Traité du mariage et de ses effets, par M. Allemand,...
Allemand, Louis-Charles-Antoine (1773-1853)

Tome 1
E. Leboyer, 1846-1847




Traits: du mariage. toifcffèmtki^NOTA. — Ce Traité contenu en deux volumes forme la première
partie d’un ouvrage dont la seconde, également en deux volumes,
traitera des Conventions matrimoniales.Chaque partie étant d:stincte se vendra séparément.Les contrefacteurs, les introducteurs et les débitants de contrefaçons
seront poursuivis suivant la rigueur des loin. Chaque eàeeiiiplaire
est revêtu de la signature de l’auteur. - … • ' ': -r--Traité u ma m ps ses effets 9 f « r jïl mtlémanb ;
Ancien Bàloaniei de l’Ordre des avocats à la Cour de Riom, Gheraliei de la Léglon-d’
Keibre de l’Académie des Sciences, iris ei Mes-Lefe de Cleraioni-Feriant

TOME PREMIER.
. ' .- • ïttom,
IMPRIMERIE ME E. LEBOYER, LIBRAIRE
BOT WJ COMMERCE.
1846.
iof,NOTA. — Ce Traité contenu en deux volumes forme la première
partie d’un ouvrage dont la seconde, également en deux volumes,
traitera des Conventions matrimoniales.Chaque partie étant distincte se vendra séparément.Les contrefacteurs, les introducteurs et les débitants de contrefaçons
seront poursuivis suivant la rigueur des lois. Chaque exemplaire
est revêtu de la signature de l’auteur.

Preface.
Le mariage est le plus important des actes de la
vie. Il fonde les familles qui sont elles-mêmes les
éléments de la société ; il crée des rapports nombreux
et variés entre les différents membres de chaque
agrégation domestique ; il établit des droits ,. des
devoirs ; il fait naître des intérêts divers qui tantôt
s’unissent, tantôt se croisent et se contrarient, qui se.
combinent de mille manières et qui pénètrent même
par une foule de voies dans toutes les parties du
corps social auquel ils impriment un heureux mou^
vement.

Mais ces combinaisons multipliées ne tarderaient
pas à devenir dangereuses pour l’ordre public si elles
étaient livrées aux caprices de la volonté et à l’effervescence
des passions. Il a donc fallu les soumettre à
des règles fixes qui en développassent les avantages,
en en réprimant les excès.

C’est ce qu’ont tâché de faire les législateurs de
tous les temps, de tous les peuples. Tous ont fixé
avec sollicitude leur attention sur le mariage ; tous,
par leurs règlements, se sont proposé de concilier les
lois de la nature avec les besoins des familles et ceux
de chacun des membres qui les composent, comme
aussi de mettre en harmonie les exigences des indi-
H PREFACE.
vidus avec les intérêts généraux et avec l’organisation
de la grande famille ou de la société entière.

Tel a été le double but des législateurs des Codes
français. Ce but, ils l’ont atteint autant qu’il était
possible. Nourris des leçons des savants qui les avaient
précédés, enrichis de l’expérience des siècles, ils ont
posé sur le mariage et sur ses effets des principes à la
sagesse desquels toute l’Europe a applaudi et où plusieurs
nations oiit puisé leurs lois.

Mais les principes ne peuvent prévoir tous les cas ;
ils ne peuvent déterminer toutes les conséquences de
leur application ; ils forment un horizon qui ne laisse
apercevoir que les points culminants de la doctrine ;
C’est un panorama où les détails ont dû être négligés.
A la jurisprudence et aux jurisconsultes il appartient
de remplir le vide.

Nous le tenterons pour le mariage et pour les Conventions
tacites ou stipulées qui s’y rattachent, en
embrassant, dans notre essai, tout ce qui est relatif
aux personnes et tout ce qui s’applique aux biens ;
entreprise trop vaste, peut-être, et qui serait peu proportionnée
à nos forces, si nous ne comptions^ pour
être soulagé , sur l’appui des écrits qui ont précédé
le nôtre et sur les secours que nous fourniront les arrêts
nombreux qui ont déjà fixé le sens de la loi dans
ses obscurités, ou suppléé à son silence dans les omissions
qu’elle présentait.

Jusqu’à présent, si l’on en excepte les cours généraux
du droit civil, la matière que nous allons examiner a
été divisée en des traités particuliers ; les uns restreints
au mariage dont- les règles sont consignées
dans le titre 5 du livre 1er dit Code civil ; les autres
PREFACE. III
destinés seulement à développer les principes sur les
conventions matrimoniales, tels qu’ils sont énoncés
dans le titre 5 du livre 3 du même Code.

Comme ces deux parties si intéressantes du droit
s’appliquent au même objet, îlnous aparu utile, pour
la science, de les réunir en un seul corps d’ouvrage.

Mais ce n’eût pas été assez si nous n’y avions pas
rattaché toutes les autres règles qui ont trait au mariage
et à la condition d’époux, soit qu’elles fussent
éparses dans nos différents Codes > soit qu’elles fussent
répandues dans les autres parties de notre législation.

En méditant sur le plan de cet ouvrage, une pensée
nous a arrêté :

Lui donnerions-nous la formé d’un traité ou celle
d’un commentaire ?

Le traité a une allure plus franche, plus libre, plus
arbitraire ; il se prête par cela même plus facilement
aux combinaisons théoriques et même au développement
dés dissertations qu’exige quelquefoisTâpplication
pratique. "

Mais aussi il est sujet à des écarts ; et souvent en
lui la longueur des détails fatigue l’attention et allourdit
l’esprit.

Le commentaire ne présente pas au même degré
les mêmes dangers. Resserré sous chaque article dans
des limites étroites, s’il est gêné dans sa marche, au
moins il ne peut s’égarer ; et il a l’avantage d’offrir
dans le cadre du même principe toutes les questions
qui peuvent y entrer.

Nous avons pensé qu’avec quelques efforts et à l’aide
de divisions générales et de subdivisions soigneusement
ménagées, on pourrait réunir l’indépendance
IV PRÉFACE.
du traité à la direction du commentaire et tempérer
ainsi ce que l’un a de trop volontaire par ce que l’autre
a de trop asservi.

Ainsi, nous diviserons notre oeuvre en deux parties
principales : la première, qui sera destinée uni-*
quement à considérer le mariage sous lé rapport des
personnes et des droits ou des devoirs purement personnels ;
dans cette partie, s’il est quelquefois question
des biens, ce sera seulement comme conséquence
ou accessoire des droits personnels dérivant de la qualité
d’époux. :

Dans la seconde partie, nous nous occuperons surtout
des droits sur les biens, des conventions matrimoniales,
tacites Ou stipulées, qui en règlent le sort
et des actes ou des dispositions que peuvent faire les
époux entre eux. .

Dans ces deux grandes divisions ainsi déterminées,
nous ferons entrer, autant que possible, toutes des
règles qui leur conviendront respectivement et qui se
rencontrent, non-seulement dans les principaux Godes,
niais encore dans des lois particulières.

Le Code civil, qui contient le plus grand nombre
de ces règles, devra être naturellement notre principal
guide ; et l’on conçoit que le titre du Mariage
dans le premier livre de ce Code correspondra nécessairement
à la première division , tandis que le titre
du Contrat de mariage, au livre 3, sera de la seconde.

Chacune de ces deux divisions sera subdivisée, en
titres, en chapitres, en sections, en paragraphes qui
traiteront d’autant de sujets spéciaux, et sous lesquels
viendront se ranger les articles du Code civil
ou des autres lois qui leur seront applicables.
PREFACE.
Dans ces subdivisions seront placés les articles du
Code relatifs à l’objet particulier ; et sous chaque article
seront classés d’abord une notice rapide du droit
ancien, ensuite les principes du droit nouveau puisés
dans diverses sources, enfin les questions que nos
derniers Codes ont fait naître. Ces questions seront
éclairées par les opinions des auteurs qui les auront
examinées et par les décisions judiciaires ou administràtives
qui les auront résolues.

: Quelques annotations feront aussi connaître la législation
actuelle et correspondante des autres peuples.


On né doit pas s’attendre cependant qu’en lrans-r
crivant et en discutant les articles du Code civil, nous
nous astreignions servilement à l’ordre des numéros.
Ce serait nous embarrasser tout à fait dans les entraves
du commentaire, dont nous avons annoncé vouloir
nous affranchir, au moins en partie. L’ordre de
numération des articles ne sera suivi par nous qu’autant
qu’il pourra se concilier avec les divisions et les
subdivisions de nos matières.

Nous venons de dire que nous donnerions sur chaque
principe une notice de l’ancien droit.

Cela nous a paru utile pour l’interprétation même
du droit nouveau. Personne n’ignore que c’est de la
législation de nos pères que la législation actuelle a
emprunté ses règles les plus sages et ses principaux
titres à notre admiration. Ne dédaignons pas les flambeaux
que nous en avons reçus ; leurs lumières projetées
sur les questions du nouveau droit ne peuvent que
les éclairer utilement,

Une telle notice, d’ailleurs, ne sera pas sans quel-
VI PREFACE.que intérêt pour les jeunes avocats qui sont nécessairement peufamiliersavec une ancienne législation dontils n’ont eufque de rares occasions de faire usage. Lesanciens jurisconsultes eux-mêmes, qui l’ont autrefoisappliquée dans leurs laborieuses veilles, trouverontquelque charme à la reconnaître ; semblables à cesvoyageurs qui, dans les nouvelles contrées qu’ils parcourent, aiment à se retracer par leurs souvenirs lespays qu’ils ont autrefois visités et à en comparer lesproduits et les agréments à ceux des lieux où ils setrouvent.Tel est le plan que nous avons conçu ; puissionsnous le remplir avec une partie du succès qu’uneexécution convenable lui mériterait !Discours preliminaire.
Le mariage forme la société de famille, et les familles
réunies composent les sociétés générales ou les peuples.

Le mariage est un contrat naturel.. » Partout où-il se
 » trouve une place où.deux personnes peuvent vivre com »
modément, il se fait un mariage. La nature y porte assez
 » lorsqu’elle n’est point’arrêtée par la difficulté de la sùb »
sistance (1). » >=- ..'..' ^ '.' : \~.'. :-~.:t ~.

Suivant la religion des chrétiens, ce contrat est d’institution
divine. Dieu ayant formé Eve et l’ayant amenée à
Adani, les bénit tous lés deux et leur dit : « Croissez et
 »■ multiplies ; » et Adam, a la vue d’Eve, son épouse, s’écria
: « L’homme quittera son pèreet sa mère et s’attachera
 » à sa femme.) et ils seront deux dans une même chair. Re^
 » linquel liotno .palfem. sûum et malrem, et adJimrebit ûxoH
 » suoe., [et erunl duo in carne wnd.(2) ,. »."- -'-
 ; ; Çespassages dé l’Ancien Testament ont fait penser à saint
Thomas qu’Adam et Eve avaient été ; véritablement mariés
pendant l’état d’innocence . ;ét que , quoiqu’ils n’eussent pas
désobéi au Créateur, les boni nies ne s’en seraient pas moins
multipliés. Telle ; est aussi l’opinion de saint Augustin -(3).

Ainsi nous aurions eu des vertus de plus eLdes misères te
moins. . ■■■■/: :: '. - -"-■'■■-

Suivant l’histoire profane, avant rétablissement dés sociétés
politiques, les deux sexes., dans leur union, .ne suivaient
que leurs appétits hrutâux. Les femmes appartenaient
à celui qui s’en saisissait le premier ; elles passaieiit entre les
(1) Montesquieu ,Eqmtde$ loisjliv. 23, ch. 10. '•■■_. .1 : ;,- ;
[2/Genèse, 2. " ~ ' .(3JSt Thomas, dans sa Somme Gonlre les Gentils, supplément, q. /<2,
a. 2. ad. 4, St-Auguslin, Retrait., L’2, c. 13.TOME i. ■ i.2 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
bras de quiconque avait la force de les enlever ou l’adresse
de les séduire.

Ce sont ces habitudes déréglées que rappelle Horace dans
la satire 3 du livre 1er :

Quos venerem incertain rapientes more ferarum

Viribus editior coedebat ut in grege taurus.

Les enfants qui provenaient de ces commerces, ne pou*
vaient jamais savoir quels étaient leurs pères. Ils ne connaissaient
que leurs mères dont, par cette raison, ils portaient
le nom.

. Personne aussi n’étant chargé de.les élever, ils étaient
souvent exposés à périr.

Un pareil désordre devait nuire à l’accroissement de la
population et à la formation des sociétés.

Aussi, dès que les hommes se réunirent en agrégations,
sentirent-ils le besoin d’assujétir à de certaines formalités
l’union de l’homme avec la femme, de réprimer la passion
par le frein des lois, et de prescrire des règles spéciales pour
le mariage qui, suivant l’expression d’un auteur célèbre,
est le plus ancien est le plus excellent des contrats (1).

Il est, en effet, le plus ancien, puisqu’il dérive du droit
naturel * et qu’il a été institué par le Créateur lui-même
comme la pépinière du genre humain, comme nécessaire à
sa conservation et à son développement.

Il est le plus excellent, comme lé principe de toutes les
relations de Tordre social :

De celles de l’épouse avec l’époux ;
, Des parents avec les enfants ;

Des familles avec les familles ;

De la société entière avec chacun de ses membres.

L’importance de ce contrat, l’étendue des rapports qu’il
fait naître, les avantages qui en résultent pour l’organisation
des peuples, ont frappé l’attention de tous les législateurs
(1 ) Pothier, Traité du Contrai de Mariage.DISCOURS PRELIMINAIRE. « 3
et les ont excités à en provoquer la formation et à en déterminer
les conditions et les effets, soit entre les époux , soit
à l’égard de leurs enfants.

Les lois des Juifs nous offrent des exemples frappants du
respect que , dès les premiers temps, on avait pour une institution
si nécessaire au repos et au maintien delà société (1).
Moïse ordonna que les nouveaux mariés seraient exempts,
la première année, d’aller à la guerre, et généralement dispensés
de toutes les charges publiques.

Chez les Spartiates, les célibataires éprouvaient de fréquentes
humiliations. Ils n’assistaient point aux combats
que, d’après les lois sur l’éducation, les filles se livraient
enlr'elles a demi-nues. Les magistrats pouvaient les contraindre
à faire , pendant les rigueurs de l’hiver, le tour de
la place dépouillés de leurs habits, en chaulant confr'euxmêmes
des chansons sur leur désobéissance aux lois. Leur
vieillesse n’était pas respectée comme celle des autres citoyens.
On cite l’exemple de Dercyllidas qui avait commandé
les armées avec la plus grande gloire : étant venu à l’assemblée,
un jeune homme lui dit : « Je ne me lève pas devant
toi •,. parce que tu ne laisseras point d’enfants qui puissent
un jour se lever devant moi (2). »

A Athènes, les lois de Solon obligeaient les enfants à
nourrir dans leur vieillesse ceux dont 'ils avaient reçu le
jour. Mais s’ils étaient nés d’une courtisanne, ils étaient
dispensés de cette obligation à l’égard de leur père (3).

Les Romains attachaient aussi au mariage des privilèges
qu’on appelait le droit des maris.

Les gens mariés jouissaient toujours d’une place particulière
au théâtre.

Plus ils avaient d’enfants, plus leurs droits étaient
étendus.
(1) Genèse, e. 12, §19 ; c. 20, §9 ; c. 26, §10. Beat .0.25, §5.
(•2)  Voyage du jeune Anacharsis, cli. 47.
. (3) Anacharsis, Inlrod., 2= partie, secl. ire.4 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
Le consul qui en avait le plus grand nombre prenait le
premier les faisceaux et avait le choix des provinces.

Le sénateur, dans le même cas, était inscrit le premier
sur le catalogue et opinait le premier.

- Celui qui avait trois enfants était exempt de toutes charges
personnelles.

Chaque enfant dispensait d’un an pour parvenir avant
1 âge aux magistratures.

Le Célibataire ne pouvait rien recevoir par testament des
étrangers (1).

Chez les peuples modernes , la faveur du mariage a souvent
fait accorder des privilèges aux gens mariés. Les Péruviens
les exemptaient de tous impôts pendant la première
année de leur union , et parmi nous, même pendant les
guerres désastreuses de la révolution, plusieurs fois la rigueur
des lois sur la réquisition et sur la conscription s’est
adoucie pour eux, tant il a toujours paru juste et politique
de protéger la création des sociétés de famille , base et élément
des sociétés générales.

Parmi les anciens , Menés passe pour le premier monarque
des Egyptiens qui ail établi chez ses peuples la loi
du mariage.

Les Chinois l’avaient reçue de Fo-hi, leur premier souverain.


Les Grecs en étaient redevables à Cécrops qui avait importé
de l’Egypte cette salutaire institution (2).

En un mot, ; chez tous les peuples anciens èt: modernes ,
le mariage a été honoré, favorisé, commandé même, et
l’histoire ne présente que deux étranges exemples de sociétés
monstrueuses qui l’avaient proscrit :

Savoir, celle des Amazones, association de femmes guerrières
établies autrefois en Asie sur les bords du Therniodon,
(1) Esprit des Lois.(2) Goguel, Origine des Lois, liv. If.DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 5
qui se recrutait avec les fruits d’un concubinage temporaire..

Et celle des Zaporaves, troupes de sauvages cosaques qui
existaient dans le siècle dernier vers les cataractes du Boris^
thène, qui se souillèrent long-temps de meurtres, de pillages,
d’incendies, qui se recrutaient par l’enlèvement des enfants
des contrées voisines qu’ils élevaient dans leurs habitudes
dé brigandages et de cruautés, que Catherine II fit servir
contre la malheureuse noblesse de l’Ukraine d’instrumenls
à ses" fureurs politiques, et qu’elle sacrifia en 1775 à la
crainte que leur féroce courage inspirait, en les faisant surprendre
par des troupes nombreuses, envelopper et massacrer
en grande partie , el en renvoyant dans leur pays ceux
qui -, ayant échappé à la destruction, ne voulaient pas embrasser
une autre manière de vivre dans lé pays qu’ils habitaient.


Les règles sur les mariages ont dû varier suivant les climats,
les moeurs, les circonstances.

En général, la polygamie a toujours été autorisée parmi
les peuples de l’Orient et toujours interdite parmi ceux de
l’Occident. Lorsque le christianisme parut, sa prohibition a
été peut-être un des plus grands obstacles à l’admission de
cette nouvelle religion en Asie et en Afrique. Mahomet, au
contraire, favorisa le prosélytisme en permettant à ceux qui
adoptaient Je Coran d’avoir quatre femmes légitimes et autant
de concubines qu’ils pourraient en nourrir.

La religion des chrétiens , plus pure , est aussi plus conforme
aux lois naturelles.

« La polygamie, dit Montesquieu, n’est point utile au
genre humain ni à aucun des deux sexes, ni à celui qui
abuse, ni à celui dont on abuse Elle n’est pas non plus utile
aux enfants, et un de ses grands inconvénients est que le
père et la mère ne peuvent avoir la même affection. Un
père ne peut pas aimer vingt enfants comme une mère en
aime deux (1). »
(1) Esprit des Lois, liv. 16, chap. Si6 DISCOURS PRELIMINAIRE.
La polygamie dispose aussi au plus, honteux des vices :

« La pluralité des femmes, qui le dirait ! ajoute l’auteur
 » philosophe, mène à cet amour que la nature désavoue.
 » C’est qu’une dissolution eu entraîne toujours une autre. »
Et il cite plusieurs exemples de cette odieuse dépravation.

H fait aussi observer que « la possession de beaucoup de
femmes ne prévient pas toujours les désirs pour celle d’un
 » autre. Il en est de la luxure comme de l’avarice. Elle
 » augmente sa soif par l’acquisition des trésors. »

C’est ce qui fait qu’en Orient on cache les femmes avec
tant de soin.

La polygamie était permise en Egypte, excepté aux
prêtres qui ne pouvaient épouser qu’une femme.

Elle avait aussi lieu chez les Chinois.

Mais ces deux peuples prenaient des précautions pour que
leurs femmes ne pussent sortir aisément de leurs maisons.
Les Egyptiens les obligeaient d’être toujours nu-pieds. Les
Chinois les contraignaient de porter des souliers si petits,
que, ne pouvant se soutenir que très-difficilement, elles
étaient forcées de rester dans leurs appartements. "'

Il serait superflu de dire que ces précautions inquiètes
restaient étrangères à la classe pauvre qui est partout soumise
à la nécessité de fournir à ses besoins par ses travaux,
et dont les hommes sont obligés de laisser aux femmes,
avec,lesquelles ils partagent les fatigues, la liberté dont
sont privées les opulentes odalisques.

C’est sans doute à la pluralité des femmes et à la jalousie
qu’elles excitaient que fut dû l’art inhumain de mutiler des
hommes pour leur en confier la garde ; expédient barbare
qui remonte, chez les Orientaux, aux temps les plus reculés.


Ainsi, un vice a fait naître un crime.

La religion du Christ a purgé ses adeptes de toutes ces
infamies, en ramenant les moeurs à leur pureté primitive.

Chez le peuple de Dieu, avant le déluge:, la polygamie
DISCOURS PRELIMINAIRE. 7
n’était pas permise. Le patriarche Lantech fut le seul qui
eut deux épouses, et Tertullien pense que ce fait lui attira
la malédiction de Dieu.

Depuis le déluge , Abraham, Isaae , Jacob qui épousa les

deux soeurs, et d’autres patriarches, se donnèrent la licence

de prendre plusieurs femmes ; et rien n’indique dans l’An•

cien Testament que le Seigneur les en ait punis ou même

réprimandés (1).

On sait à quels désordres se livrèrent David et son fils
Salomon appelé le Sage.

La polygamie était interdite chez les Grecs. Les Romains
la punissaient comme l’inceste. (Loi 18, C. de polyg. ) 

Jules César avait projeté une loi pour la permettre ; mais
elle ne fut pas publiée. Valentinien, dans l’intérêt de ses
passions, en fit une qui autorisait chaque homme à avoir
deux femmes ; mais elle ne fut pas observée, les moeurs la
repoussèrent.

Sur la côte du Malabar, dans la caste des Naïres, les
hommes ne peuvent avoir qu’une femme, et une femme,
au contraire, peut avoir plusieurs maris.

Montesquieu attribue l’origine de cette coutume à la profession
des Naïres qui forment la caste des nobles et sont
les soldats de toutes ces nations ; en leur accordant, pour
satisfaire à l’exigence du climat, la faculté de. se marier,
qu’on refuse, en Europe, aux soldats, on a voulu maintenir
en eux l’esprit militaire, diminuer l’attachement de
famille et les soins du ménage.

Les législateurs qui ont autorisé la pluralité des femmes,
ont prescrit pour elles l’égalité absolue du traitement. Telle
est la loi de Mahomet ; et une loi semblable est établie aux
Maldives où l’on peut épouser trois femmes.

La loi de Moïse exige aussi que si le fils, que son père a
marié à une esclave, épouse ensuite une femme libre, il
(t) Conférences de Paris , sur le Mariage , 1. 3, p. 40-8 DISCOURS PRELIMINAIRE.
n’ôte rien à la première, ni nourriture , ni vêtements, ni
devoirs (Montesquieu, livre 16, chap, 7).

Nous ne parlerons pas ici d’autres dérèglements qui se
sont glissés dans les usages de certains peuples.

Nous nous bornerons à dire qu’il n’y a eu que des nations
barbares ou quelques religionnaires, égarés par de
misérables sophismes, qui aient admis la communauté des
femmes.

Les législateurs anciens et modernes ont réglé. la qualité
des personnes qui pouvaient s’unir par le mariage, leur âge,
les consentements nécessaires * les cérémonies de la célébration,
les causes de la dissolution.

Des empêchements légaux se sont, chez tous les peuples,
opposés aux mariages de certaines personnes entre elles.

Parmi ces empêchements,, on compte d’abord la parenté
et l’affinité jusqu’à un certain degré.

En ligne directe surtout, les mariages entré des ascen^
dants et leurs descendants sont contraires aux lois naturelles
comme aux lois civiles. Autoriser de telles unions, ceserait
flétrir le respect dû à ceux qui nous ont donné le jour ; ce
serait ouvrir une large porte aux passions criminelles et
fournir aux plus graves abus le puissant appui de l’autorité
paternelle ; ce serait aussi blesser les vues de la nature en
unissant la décrépitude à la jeunesse, la vie à la mort.

Le mariage entre le père et la fille, entre la mère et le
fils, répugne à tous les sentiments ; celui enlre la mère et
le fils trouve de plus dans les lois physiques, un obstacle
qui le repousse en rendant son but illusoire. Aussi, les
Tartares, qui peuvent épouser leurs filles, n’épousent jamais
leurs mères.

Les dangers de la corruption des moeurs domestiques* le
besoin de les conserver intactes dans l’intérieur des familles
ont aussi fait prohiber le mariage entre le frère et la soeur.

Ces diverses règles ont été presque généralement adoptées.
Si quelques peuples les ont méconnues, c’est que leur
DISCOURS PRTÏClMïïTKïRE. 9
sentiment intime était paratysé par des idées religieuses ou
par des vues politiques.

Les Assyriens, les Perses épousaient leurs mères ; les
premiers, par respect pour la célèbre Sémiramis ; les seconds,
parce que la religion de Zoroastre protégeait ces déplorables
unions.

Un égarement religieux poussait aussi les Egyptiens à
épouser leurs soeurs. Ces mariages étaient consacrés en
l’honneur d’Isis. C’est ainsi que la superstition fausse les
idées et détruit la morale.

Chez les Athéniens, il était permis d’épouser sa soeur
consanguine , non sa soeur utérine.

Un Laçédémonien, au contraire, ne pouvait épouser que
sa soeur utérine, qui recevait alors pour dot là moitié de la
portion héréditaire du frère.

Ces lois, dictées par la politique , avaient pourhut d’empêcher
la réunion de deux hérédités sur la même tête (1).

Plus éclairés et plus sages, les Romains se garantirent
de ces écarts.

Parmi eux, les empêchements du mariage étaient au
nombre de cinq :
La parenté,
L’alliance,

L’honnêteté publique,
La dignité,
La puissance.

Ils distinguaient trois sortes de parentés :

La parenté mixte, qui résultait d’un mariage légitime et
qui était à la fois civile et naturelle. On l’appelait agnalio.
Elle dérivait des hommes.

La parenté que produisait un commerce illicite. Formée
parle seul lien du sang, elle était purement naturelle. Elle
s’appelait cognalio , et se propageait seulement par les
femmes.
(I) Esprit des Lois, liv. 5, ch. 5.10 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
Enfin , la parenté purement civile , comme étant produite
par la loi seule. Telle était l’adoption (1).

En ligne directe, le mariage était prohibé à l’infini entre
les alliés comme entre les parents, quel que fût le degré de
parenté ou d’alliance.

En ligne collatérale, il était également interdit, jusqu’à
un certain degré, entre les parents liés par le sang, même
quoique leur parenté fût purement naturelle, sans aucun
lien civil.

Celte défense s’étendait à l’infini entre parents qui offraient
l’image de père et d’enfants, tels que les oncles et lés nièces,
les tantes et les neveux, les grands-oncles et les petitesnièces
, les grandes-tantes et les petits-neveux, et ainsi de
suite pour les degrés plus éloignés (2).

Entre les autres parents de la ligne collatérale , il y avait ;
empêchement jusqu’au 4e degré , suivant la supputation du
Code civil, c’est-à-dire, jusqu’aux cousins enfants de frères
ou de soeurs.

Mais le droit ancien fut réformé d’abord par l’empereur
Arcadius, ensuite par Justinien, et Je mariage fut permis
entre cousins (3).

L’affinité, en ligne collatérale, ne fut alors un obstacle
au mariage que jusqu’au second degré (4).

L’honnêteté publique était, parmi les Romains, un empêchement
introduit par les moeurs et consacré par les lois (5).

L’adoption étant l’imitation de la nature et produisant
une filiation légale, ou ne considérait pas comme honnête le
mariage d’un père adoplif avec la fille adoptée, quoiqu’il
l’eût émancipée. Cependant l’émancipation effaçait la pa(1) 
V. 1. 53, ff. de Rilu nupliarum : les lois 14 et 15, même titre : La
Joi Vndè cognali, § l\, et la loi 17, Code de nupliis.
(2j De Rilu nupliarum, ff., 1. 53.
(3) înslil. de nupl., § 4, et 1. 19, Code de nupliis.
(k)  L. 5, Code, de inccrl. el inutil. nupl.
(5) \J. 42, ff. de Rilu nupliarum.DISCOURS 2U.EL.jJUiaaj.iiE. 11
rente civile. Mais le souvenir en restait, et il paraissait peu
convenable qu’on épousât celle à laquelle on avait tenu lieu
de père (1).

L’adoption ne donnait lieu à aucun empêchement au mariage
en ligne collatérale , si ce n’est à l’égard des autres
enfants du père adoptif et de sa soeur ou de sa tante paternelle
 ; et cet empêchement était détruit par l’émancipation
de l’adopté (2). .

L’honnêteté publique s’opposait aussi au mariage du fils
avec la fiancée de son père, ou du père avec la fiancée de son
fils.

Par un semblable sentiment de convenance, le fils ne pouvait
épouser la concubine du père, ni le père celle du fils.

La morale répugne a de telles unions.

Elle ne permettait pas davantage que l’époux divorcéépousât
la fille qui serait née postérieurement du second
mariage de l’épouse (3).

D’autres empêchements étaient fondés sur la dignité ou
sur la puissance.

La loi dés 12 tables défendait le mariage entre les sénateurs
et les plébéiens. « Elle n’avait d’autre effet, ditMon »
tesquieu, que de rendre d’un côté les patriciens plus su>J
perbes , de l’autre plus odieux. » Les tribuns en tiraient
dans leurs harangues de grands avantages pour exciter des
troubles. Elle fut dans la, suite abandonnée.

Une prohibition plus convenable était celle suivant laquelle
un sénateur ne pouvait pas épouser une affranchie
au moins sans la permission du prince. Il ne pouvait aussi
prendre pour épouse une comédienne ni une femme publique.

La prohibition s’appliquait aux filles et aux petites-filles
des sénateurs à l’égard des affranchis.

Le mariage n’était pas licite entre les personnes libres et
0) Insl. denv.pl., § 1.(2) /nsl.,<§ ler de nupl., 1. 13 , 1* . 27, 51, ff. de mrnl(3J Jnst.de nupl., §9.12 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
les esclaves, parce que ceux-ci n’ayant pas d’état civil, ne
pouvaient produire que des enfaulsde leur condition qui devenaient
la propriété mobiliaire de leur maître.

Mais ces prohibitions, modifiées d’abord par la loi Papia
ensuite par la loi 13, ff de rilu nupliarum, furent.toutes
abolies par les novelles 74 et 117, d’après lesquelles les
ingénus de tout rang eurent la faculté de se marier avec
toutes femmes, sans distinction. Seulement les personnes de
l’ordre des sénateurs ou les grands dignitaires étaient tenus
de faire dresser un contrat de conventions matrimoniales.

Cependant le mariage fut défendu par la-novelle 134 entre
la femme adultère et son complice ; hommage rendu aux
bonnes moeurs.

L’empêchement qui avait pour cause la puissance, s’appliquait
aux gouverneurs des provinces, aux magistrats
ou aux militaires et à leurs enfants à l’égard des femmes
des provinces où ils excerçaient leurs fonctions} et aux tuteurs
et curateurs relativement à leurs pupilles qui n’avaient
pas atteint l’âge de 28 ans, tant qu’un compte définitif et
apuré ne leur avait pas été rendu. Cependant la règle fléchissait
si le père du mineur avait préparé les fiançailles ou
avait ordonné le mariage par testament (1).

Toutes ces sages règles assuraient la liberté des mariages,
maintenaient l’ordre et la pureté dans les familles , ménageaient
le respect dû aux convenances sociales.

Plusieurs d’enlr'elles avaient été admises dans le droit
français. Le droit canonique qui, en France , a long-temps
régi les mariages, les avait adoptées et même étendues,
celles surtout applicables à la parenté et à l’alliance.

Il avait établi deux classes d’empêchements.

Les uns qui étaient dirimants ou absolus. Ils sont au nombre
de 14, depuis que le Concile de Trente y a ajouté le
rapt et la clandestinité. On en lit le détail dans ces six vers :
( 1 ) L. 27 , 31 , 36, 37, 38, /,lt., 59 cl suivantes de rilu nupliarum , et
le litre entier du Code de nupliis.DISCOURS PRELIMINAIRE. 13
Error, condilio, votum, cognatio, crimen,
Cultus, disparitas , vis, ordo, ligamen, honestas ,
Si sis affinis, si forte coire nequibis ;
Siparochi et duplicis desilproesentia leslis ;
Rapta ve sit muliér, nec parti reddita lutaj ;
Hoec facienda vetunt connubia, facla rétractant.

Parmi ces empêchements , se trouvent ceux du droit naturel.


Leur inobservation, comme le dit le dernier vers, entraînait
la nullité du mariage.

Nous les comparerons dans le cours du traité à la législation
actuelle. -

Les autres empêchements qualifiés seulement d’'empêchements
ne blessaient que la discipline de l’église. lisse réduisaient
à trois : 1° Les voeux simples de garder la chasteté ;
2° les temps de l’avent et du carême, pendant lesquels il est
défendu par l’église de sel marier ; 3° les fiançailles contractées
en face de l’église. Des dispenses effaçaient ces empêchements,
et leur négligence n’exposait à aucune peine civile.
Mais les fiançailles, objet de la troisième contravention,
pouvaient servir de fondement à une action en dommages
et intérêts.

Les empêchements dirimanls, établis par l’église, sont
reconnus parles catholiques irlandais.

Les Pajrs-Bas hollandais, même les dissidents s’y soumettent
aussi, parce que le Concile de Trente y avait-été
reçu et publié,

Quant aux Anglais, ifs n’admettent, parmi les empêchements
dirimants., que ceux de la loi naturelle et du droit
divin exprimés dans le Lévitique, Aussi leurs mariages sontils
regardés comme nuls par.les catholiques, s’il y est inter^
venu quelque empêchement dirimant de l’ancien, droit qui
était suivi avant le Concile de Trente ; et ceux qui se convertissent
doivent prendre des dispenses pour les réhabiliter
(1). /' *.'….. < .'…….

(1J V. les Conférences de Paris sur le mariage, t. 2, livre 1, § 2.
14 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
Dans toutes les contrées, pour fixer l’âge auquel les mariages
doivent être autorisés, on doit consulter les lois de la
nature.

La puberté a toujours été là première des conditions requises.


Les Grecs avaient connu de bonne heure le danger des
mariages prématurés. Il paraît qu’à Sparte les hommes
devaient avoir 30 ans et les femmes 20 ans ; c’est l’âge que
prescrit Platon, qui a copié beaucoup des lois deLicurgue (1).

Hésiode voulait que l’âge des hommes ne fût pas trop audessous
de 30 ans, et il fixait à 15 celui des femmes.

Les Romains , qui ont beaucoup pris dans les lois
d’Athènes, avaient fixé i'âge de la puberté et du mariage à
12 ans accomplis pour la femme , et à 14 ans pour
l’homme.

Les nations modernes avaient emprunté de la législation
romaine l’époque de la puberté légale. C’était une faute
pour nos climats tempérés. Elle a été réparée en France
d’abord par là loi du 20 septembre 1792, ensuite parle
Code civil.

La règle ancienne s’est maintenue dans le royaume de
Sardaigne,. dans celui des Deux-Siciles, en Hongrie entre
catholiques, en Bavière, en Espagne, en Angleterre, en
Ecosse.

Les autres peuples de l’Europe n’ont pas sur ce point une
législation uniforme.

Bade, la Prusse, la Confession helvétique, la Hongrie, la
Saxe,:exigent chez l’homme 18 ans, chez la femme 14. La
Belgique, le Duché de Berg, pays détachés de la France,
veulent 18 ans pour l’homme , 15 ans pour la femme
comme parmi nous ; ce qui est aussi observé dans l’île d’Haïti,
et en Hongrie pour les individus professant la Confession
d’Augsbourg.

(\) Anacharsis, 2e éd. in-8°, Paris,1789, t. 4, p. 598, note.

Dans les Pays-Bas, en Russie, à l’égard de tous les cultes
chrétiens, l’homme doit avoir 18 ans , la femme 16.

Dans l’Electorat de Hesse, il faut 22 ans révolus pour
l’homme, 18 ans révolus pour la femme.

Dans le grand duché de Hesse, 21 ans révolus pour les
deux sexes.

Dans le Wurtemberg, 25 ans pour l’homme.

En Danemarck et en Norvège, 20 ans pour l’homme ,
16 pour la femme. '.-…..:.
- En Suède, 21 ans révolus pour l’homme, 15 ans révolus
pour la femme.

Les Espagnols exigeaient que les Indiens se mariassent :
savoir, les mâles à 14 ans , les filles à 13. Suivant la remarque
de Montesquieu, dans l’action dû monde qui doit être
la plus libre, les Indiens étaient encore esclaves. (Esprit
des lois, liv. 25 , chap. 7.) 

Chez aucun peuple l’âge avancé n’est un empêchement
légal du mariage. En Russie, cependant, il n’est pas^permis
aurvieillard qui a 90 ans révolus.

Dans le royaume de Wurtemberg, une femme âgée de
■plus de 40 ans ne peut épouser un homme qui a 10 ans de
moins qu’elle. Celte règle est sage. Une union aussi désassortie
ne peut être heureuse, et il serait douteux qu’elle atteignît
le but du mariage.

Nous dirons quelques mots d’une loi assez extraordinaire
qui fut exécutée cependant dans l’empire romain pendant
plusieurs siècles.

L’empereur Auguste, par la loi Pappia Poj>pêa, avait
interdit le mariage à la femme âgée de 50 ans et à l’homme
sexagénaire.,

Montesquieu la censure, en faisant observer qu’elle était
plus conforme au climat d’Italie qu’à celui du Nord où
l’homme de 6o ans a encore de la force, et où les femmes de
50 ans ne sont pas généralement stériles (1).
(1) Esprit des Lois, 1. 23 , chap. 21.16 DISCOURS PRELIMINAIRE.
Elle ne se conciliait pas , en effet, avec les mystères de la
nature. Les glaces de la vieillesse Saisissent plus ou moins
selon les sujets. On a vu dès femmes concevoir à 60 ans et
accoucher heureusement. Ladislas, roi de Pologne , fut père
de deux garçons à l’âge dé 90 ans. Félix Platerus raconte
que son grand-père engendra à 100 ans. Hoffman parle
d’un vieillard qui, à l’âge de 102 ans, eut un garçon et
deux ans après une fille.

Ces faits peuvent trouver des incrédules. Mais il Suffit
qu’ils soient possibles pour que la loi Pàppia Poppea soit irréfléchie.


Tout contrât suppose le consentement de ceux qui le
forment.

Sans ce consentement le contrat de mariage, lé plus important
de tous, ne devrait pas exister. Aussi chez tous les
peuples, en général, la loi l’exige.

Mais elle veut aussi celui des personnes sous la puissance
desquelles l’enfant est placé.

A Sparte, où la loi prescrivait tous les actes privés
comme les actes publicsv c’étaient les magistrats, ses organes
et ses agents, qui dirigeaient les mariages. Hermippus rapporte
qu’on enfermait les jeunes filles dans un lieu obscur,
et que chaque jeune homme y prenait au hasard celle qu’il
devait épouser. Mais il paraît que si une -telle loi avait été
établie par Licurgûe, on s’en était écarté dans la suite, et
que les mariages se réglaient sur le choix des époux ou sur
celui de leurs parents (1).

Chez les Romains, un consentement libre et éclairé des
deux époux était nécessaire. Le mariage était nul, si l’un
des époux, par ses infirmités morales, avait été incàpahle
d’exprimer une volonté (2). -

Il était nul aussi,-lorsque le consentement avait été arra{l) 
Anacharsis, 2 » édition in-8<>, Paris, 1789, t. 4 , p. 546, note.
(2J L. 16, § ull. de rilu nupliarum.DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 17
ché par la violence ou surpris à l’erreur sur la personne (1)..

Le Mariage était aussi sans effet légal, s’il n’avait pas été
autorisé par le consentement formel ou tacite du père ou de
l’aïeul qui avait l’enfant sous sa puissance. Il importait peu
que l’enfant fût majeur ou mineur ; car la puissance paternelle
n’avait d’autres limites dans sa durée que la vie du père
ou l’émancipation de l’enfant. C’était pour l’un une sorte de
droit de possession et même de propriété sur la personne ;
pour l’autre un devoir de soumission et d’obéissance que la
majorité n’affaiblissait pas (2).

Cependant, si le refus du père n’était pas motivé, ou si
les motifs paraissaient injustes au préteur, il pouvait autoriser
le mariage, et même obliger le père à doter sa fille (3).

D’ailleurs aucun acte n’était prescrit pour constater le
consentement ou le refus du père de famille. S’il ne s’opposait
pas au mariage, il était réputé y avoir consenti, l’eûtil
même ignoré (4).

On voit combien était-imparfaite sur ce point la législation
romaine.

Le droit français l’a régularisée.

Au reste la puissance paternelle, si forte pour s’opposer
au mariage du fils de famille , était sans efficacité pour l’y
contraindre (5).

La puissance maternelle n’existait pas parmi les Romains,
et l’enfant majeur n’avait pas besoin du consentement de sa
mère pour le mariage.

Mais il fallait au mineur de 25 ans celui de son tuteur ou
de son curateur.

En Angleterre, en Ecosse, l’enfant âgé de 21 ans révolus
peutse dispenser d’obtenir, pour son mariage, le consente(ljNov.
22, cap. 10.(2)  L. 2 et 3, de Rilu nupliarum.(3)  L. 19, de Rilu nupliarum.
(i)  L. 11, de Rilu nupliarum.
(5) L. 12, Code de nupliis.TOME I. 21S DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
mentdeson père.Cetoubli delà déférence dueàl’autoritépaterneîle
est peut-être le fruit de l’exagération des idéesde liberté.

On sera plus surpris , en remarquant que le Concile de
Trente n’a pas prescrit ce consentement ; qu’aussi il n’est pas
exigé dans certaines contrées de l’Italie. Mais en Sardaigne,
l’enfant majeur qui s’en dispense peut être exhérédé.

Le consentement dès futurs époux et de ceux sous l’autorité
desquels ils étaient placés, accompagnaient, chez les
anciens peuples, les cérémonies du mariage.

Ces cérémonies Irôs-simples pour le peuple, étaient souvent
très-pompeuses pour les personnes riches ou d’une condition
élevée. Autrefois, comme aujourd’hui, on aimait à
environner d’éclat l’acte le plus important de la vie. On lit
avec intérêt, dans les voyages du jeune Anacharsis, la description
brillante des noces de deux jeunes habitants de l’île
deDelos. (t. 6 , chap. 77, Paris, éd. 1789 , in-8°. ) 

Dans tous les pays, dans tous les temps, dit Montesquieu,
la religion s’est mêlée des mariages. Dès que certaines choses
ont été regardées comme impures ou illicites, et que, cep3ndant
elles étaient nécessaires, il a bien fallu y appeler la
religion, pour les légitimer dans un cas et les réprouver
dans les autres (1). .

Chez les Egyptiens, les mariages se contractaient à la
face des Dieux, ordinairement dans le temple d’Osiris.

Chez les Grecs leurs disciples, la jeune mariée devait être
enlevée de force de la maison de ses parents. Ceux du mari
venaient la chercher dans sa demeure, où elle était parée, au
milieu de sa famille et de ses amis. On leur en refusait l’entrée
 ; ils en simulaient le siège, et enlevaient la jeune
épouse avec une apparente violence, pour la conduire au
temple où son époux la recevait.

Cet usage bizarre est encore observé dans certaines contrées
de l’empire de Russie.
(\) Esprit des Lois , liv. ÎG, cit. 13.DISCOURS "PRÉLIMINAIRE. 19
Les mariages des Hébreux, fort simples dans les premiers
temps, ont été depuis chargés de cérémonies que les Juifs
pratiquent encore aujourd’hui.

Chez les Turcs , le Cadi dresse le contrat qui règle la dot
donnée par le mari à l’épouse ; car celle-ci ne reçoit de ses
père et mère qu’un trousseau.

Le mariage est ensuite béni par le prêtre, et le mari,
pour obtenir la protection du ciel, distribue des aumônes et
rend la liberté à quelques esclaves.

Trois sortes d’expressions signalaient le mariage parmi
les Romains : il était désigné par les mots conjugium, nuplioe,
matrimonium :

Par le mot conjugium, qui signifie un engagement mutuel,
quasi commune jugum.

Par le mot nuptioe, dérivé du verbe nubere, et qui indique
l’usage d’un voile dont, par un sentiment de modestie, les
jeunes épouses se couvraient au moment de la cérémonie. •

Parle mot matrimonium qui rappelait aux époux leurs devoirs
 ; aux maris que, chefs de la famille , ils sont les protecteurs
, les gardiens et comme les tuteurs de la personne et
des biens de leurs femmes, et à celles-ci qu’elles doivent s’attacher
à l’éducation de leurs enfants.

Trois sortes de mariages étaient admis parmiles Romains :

L’un environné de pompes et de publicité, qui était, diton,
réservé aux pontifes et aux patriciens, qui était préparé
par des fiançailles, et qui s’accomplissait dans un temple
devant l’autel de Junius, sous les auspices du grand-prêtre
et du flamme de Jupiter, en présence de dix témoins.

Il était appelé le mariage par confarréation, ex confar-realione.


Parmi les nombreux rites qu’on y observait, une victime
était immolée, un gâteau de froment pur (farrenus)  était
consacré, brisé ensuite sur la tète de la victime par le prêtre
qui le donnait à manger aux époux, comme symbole de la
vie commune qu’ils devaient suivre désormais.
20 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
La seconde sorte de mariage était moins solennelle et s’appliquait
à tous les citoyens romains. On l’appelait mariage
ex coemptione, parce qu’il se pratiquait, entre le mari et la
femme, sous l’apparence d’un achat réciproque, en présence
de dix témoins. La femme livrait ses mains à son époux et
passait ainsi en son pouvoir, après avoir offert un denier
aux dieux , en avoir remis un autre au mari et en avoir déposé
un troisième près de son habitation (I).

La troisième espèce de mariage n’était accompagnée d’aucune
formalité. C’était le mariage ex usu capione, qui s’opérait
par la-cohabitation , pendant une année , d’une femme
libre dans la maison d’un homme, sans avoir fait une'ahsence
de trois nuits. - - , <- .

Cette union n’était qu’un concubinage régulier qui n’honorait
pas la femme du titre à'uxor, qui ne lui conférait que
celui de mulier, demi-femme , qui ne la faisait pas participer
aux dignités du mari, qui ne lui conférait même aucun
droit à sa succession, et qui ne permettait de lui faire que
des dons modérés.

L’Allemagne fournit des exemples de ce concubinage
demi-légal. Il y est connu sous le nom de mariage de la main
gauche, ad morganiliam. La femme et les enfants ne sont pas
élevés à la condition sociale du mari ; ils n’ont droit qu’à une
quotité de ses biens, limitée par la loi et stipulée dans le
contrat.

Sous les empereurs romains, la célébration du mariage
et ses cérémonies devinrent des actes religieux. Ils furent
confiés aux prêtres chrétiens par les empereurs Justinien et
Léon. Depuis, reconnu par les Saints Pères et par les Conciles
Comme un véritable sacrement dont Jésus-Christ luimême
était l’auteur, le mariage dut avoir pour ministres nécessaires
les ecclésiastiques chez tous les peuples catholiques ;
(t ; V. le détail des cérémonies de ces deux sortes de mariage,
Pothier, Pandect.es, liv. 23, titre 2, de Rilu nupl}arum, Appendix,
I. 2, p. i7, cdil. in-f", Lvon, 17S2.DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 21
aussi sa célébration leur avait-elle été généralement confiée.

Mais le mariage est, de toutes les actions humaines,
celle qui intéresse le plus la société par ses conséquences relatives
aux biens , aux avantages réciproques , à la famille
nouvelle, à celles dont il est sorti, à celle qui doit naître ;
tous ces rapports, qui étaient du domaine de la loi civile,,
exigeaient son intervention spéciale.

Les nouveaux législateurs, frappés de cette observation,,
ont voulu confier à des fonctionnaires civils la formation légale
du contrat de mariage.

Ils le pouvaient sans négliger le sacrement ; car il était
facile de concilier l’acte civil et l’acte religieux en soumettant
les époux à les observer l’un et l’autre.

Mais les innovations vont toujours trop loin ; et en 1792,
à une époque, il est Yrai, où l’esprit de l’homme , dans, sa
vaine confiance , se plaisait à détruire tout ce qu’avait consacré
la sagesse des siècles, sans aucun respect pour le sacrement
, on a substitué à ses saintes cérémonies les formalités
froides et positives d’un contrat ordinaire qui, dans l’intérêt
des époux et des familles, ont été déclarées suffisantes.

Il semblait au moins que, rendus à un état plus calme,
plus réfléchi, plus religieux même , les législateurs de 1803
auraient senti le besoin de rattacher à la religion le plus solennel
des engagements. Le discours de l’orateur du gouvernement
signalait même cette nécessité.

« Tous les peuples , avait-il dit, ont fait intervenir le ciel
 » dans un contrat qui doit avoir une si grande influence sur
 » le sort des époux, qui, liant l’avenir au présent, fait dé »
pendre leur bonheur d’une suite d’événements incertains,
 » et qui, agitant leurs craintes comme leurs espérances,
 » semble appeler le secours de la religion établie entre le
 » ciel et la terre pour combler l’espace immense qui les
 » sépare (1). »
ff) Porlalis, Expose des motifs du litre du mariage.22 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
Et cependant ces paroles éloquentes furent stériles. La
loi resta muette. Elle n’appela pas la religion à s’unir à elle,
pour imprimer dans le coeur des époux ces sentiments profonds
de devoirs mutuels, de dévouement, de résignation
même, qui peuvent les soutenir au milieu des fréquents
orages d’une vie commune.

El qu’est-ce que la cérémonie civile ? La lecture rapide
de quelques articles du Code ; la simple déclaration de l’officier
public qui, au nom de la loi, enchaîne les deux époux
l’un à l’autre.

Combien est plus importante , combien aussi est plus attendrissante
la cérémonie religieuse , lorsque, pendant le
grand sacrifice de la messe, les deux époux, agenouillés aux
pieds de l’autel, chacun un cierge blanc à la main, signe des
vertus qu’ils doivent inspirer à leur famille, tous les deux,
la tête couverte du même voile, symbole de la pudeur qui
doit être la règle de leur conduite future, écoutent avec
recueillement les saintes exhortations du ministre de Dieu ;
lorsque la jeune épouse, la main dans la main de son époux,
reçoit de lui l’anneau béni par le prêtre, cet ancien gage
d’obéissance et de fidélité d’un côté, de tendresse et de protection
de l’autre ; lorsque le prêtre prononce avec gravité
les paroles sacrées dont la puissance unit à jamais la vierge
à son époux ; lorsqu’enfin il termine ses pieuses fonctions en
leur souhaitant la paix comme le plus grand bien des mariages
des chrétiens (1).

Celle cérémonie aussi grave que touchante imprime dans
les coeurs des jeunes époux des émotions vives et profondes ;
et les germes salutaires qu’elle y dépose peuvent ranimer
un jour des affections éteintes et le sentiment des devoirs
contracté sous la haute sanction de la divinité.

Pourquoi ne pas faire jouir tous les Français de ces avantages ?
pourquoi permettre à la coupable raillerie de les défi) 
V. les Conférences de Paris sur le mariage.
DISCOURS PRÉLIMINAIRE. . 23
daigner, ou à l’imprudente indifférence de les négliger ?
pourquoi, enfin , serions-nous presque les seuls en Europe
qui n’associerions pas la religion à l’acte ! le'plus important
de notre vie ?

Car sans parler de l’Espagne et du Portugal, toute l’Italie,
l’Autriche, la Bavière, les Etals de Bade, de Wurtemberg ,
de Saxe, de Hanovre, de Hesse ; l’Angleterre, le Danemarch,
la Norvège, la Suède, la Russie, tous les peuples
enfin imposent aux époux l’obligation salutaire de faire
bénir leur mariage par les ministres de leur culte.

Espérons que ces exemples ne seront pas perdus pour
nous dont les anciens monarques s’honoraient du litre de
rois très-chrétiens. Le mariage , cette bienfaisante société de
famille, destinée à faire le bonheur de l’homme dans sa jeunesse
, à l’entourer de douces affections dans un âge mûr, à le
consoler etàle soulagerdans sa vieillesse et dans ses infirmités r
le mariage , heureuse création de la nature et de la civilisation,
ne saurait être entouré de trop de solennités pour en
signaler les devoirs mutuels et en proclamer l’indissolubilité.

Ces deux principaux caractères n’ont cependant pas été
reconnus chez tous les peuples, et c’est surtout par là religion,
chrétienne qu’ils ont été fixés.

Parmi les anciens, Thomme, abusant de sa force , avait
réduit la femme à une condition presque servile.

La polygamie admise autrefois chez les Parthes, les
Perses, les Egyptiens, les Thraces, les Athéniens, et en
général chez tous les peuples de l’Orient, devait diminuer
leur considération pour les femmes et les leur faire regarder
comme des esclaves plutôt que comme des compagnes.

En Egypte, cependant, leur sort s’adoucit. Les Egyptiens,
livrés à l’agriculture, et forcés d’habiter dans des maisons
élevées, pendant les débordements du Nil, étaient, dans leurs
rapports habituels, plus rapprochés des femmes qui ne tardèrent
pas à obtenir sur eux, par leurs qualités et leurs
charmes , un empire, qui affaiblit leur servitude.
24 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
.Mais leur condition ne fut pas améliorée parmi les autres
nations de l’Afrique et de l’Asie.

Chez les Chinois, peuple stationnaire , elle est restée la
même depuis la plus haute antiquilé.

Les Egyptiens apportaient un soin particulier à former
l’esprit de leurs filles. Les Chinois, au contraire, les ont
toujours laissées dans une ignorance complète. C’est un
calcul de leur excessive jalousie qui veut les ensevelir dans
l’oubli, et dont la méfiance est portée si loin, qu’elle ne leur
permet pas même, lorsque leurs femmes sont malades, de
les mettre en communication directe avec le médecin.

Les Athéniens renfermaient aussi leurs femmes et leurs
filles dans l’intérieur de leurs maisons avec un soin qui tenait
de la méfiance et qui ressemblait à la tyrannie. Ils ne
leur permettaient pas de se livrer à des connaissances sérieuses
, ni de s’instruire , si ce n’est dans les arts destinés
exclusivement à des occupations domestiques. Elles apprenaient
seulement à écrire , coudre, filer, à préparer la laine
dont on fait les vêtements, et à veiller aux soins du
ménage.

Cependant celles qui appartenaient aux premières familles
de la République étaient élevées avec plus de recherche ;
mais elles ne pouvaient sortir pendant le jour que dans certaines
circonstances, et pendant la nuit qu’en voilure et
avec un flambeau pour les éclairer.

Les femmes du dernier rang jouissaient, comme chez tous
les peuples , d’une entière liberté, effet nécessaire de l’obligation
où elles se trouvaient de se livrer à des travaux extérieurs
pour fournir à leurs besoins et à ceux de leurs
familles.

L’éducation des filles à Sparte était toute différente. Il ne
leur était pas prescrit de se tenir renfermées et de filer la
laine ; elles apprenaient à danser, à chanter, à lutter entr'elles,
à courir légèrement sur le sable, à lancer avec force
le palet ou le javelot, et elles faisaient tous ces exercises
DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 25
sans voile et à demi nues en présence des rois , des magistrats,
de tous les citoyens (1).

Les femmes mariées jouissaient à Sparte d’une liberté entière
et d’un pouvoir égal, à celui des maris. Lorsque leur
mariage était prêt à se consommer, elles prenaient l’habit
d’homme, comme symbole de l’égalité du pouvoir. On sait
ce que répondit la femme du roi Léonidas à une femme
étrangère qui exprimait sa surprise de celte égalité : Ignorez-vous
, dit-elle , que nous mettons les hommes au monde.

Parmi les Romains, la conditiou des femmes était moins
libre. Une loi de Romulus avait même donné aux maris sur
elles le droit de vie et de mort. Mais cette loi barbare , due
à la rudesse primitive de ce peuple guerrier, ne fut pas observée.
Seulement un tribunal domestique avait été institué
pour maintenir la pureté des moeurs , et des lois spéciales
réglaient l’intérieur des familles (2).

Les femmes sans cesse livrées aux soins du ménage, paraissaient
rarement en public et n’avaient aucun pouvoir dans
l’Etat. Mais les matrones obtenaient l’ascendant dû à leur
vertu. On connaît celui qu’exerça Valérie sur l’esprit irrité,
de Coriolan. La vengeance du héros céda à la voix de sa
mère et à la vénération qu’elle lui inspirait.

Dans les républiques en général, même celles où les
femmes étaient libres par les lois, leurs moeurs étaient pures
parce que le luxe en était banni et avec lui la corruption.

Dans les états despotiques, les moeurs étaient conservées
par l’esclavage.

Dans les monarchies, il y a eu toujours plus de relâchement.


Les femmes appelées à la cour dés souverains y prennent
cet esprit de liberté qui est le seul qu’on y tolère ; le goût du
luxe qui y règne s’empare de leur faiblesse et de leur vanité »
et quelquefois les conduit au désordre.
(\)  V. les Voyages du jeune Anacharsis , ch. 22, 26 , 47.
(2) Montesquieu , Iiv. 7 , cli. 1er.26 DISCOURS PRÉLIMINAIRELes
femmes furent chastes sous la république romaine ;
la corruption les atteignit sous les empereurs.

Chez les peuples du Nord , où la polygamie n’était pas
connue, les femmes étaient libres , aimées , respectées ; les
Scandinaves, les Celtes les regardaient comme leurs égales ,
comme leurs compagnes. Les Teutons, les Bretons les traitaient
avec confiance et dévouement. Ceux-ci avaient même
des Druidesses qui jouaient un rôle dans les cérémonies religieuses
et qui partageaient les honneurs et les émoluments
du sacerdoce.

Les Gauloises égalaient leurs époux en grandeur d’âme et
en courage ; aussi jouissaient-elles d’une grande considération
chez ce peuple guerrier. Souvent on s’en rapportait à
leurs décisions. Dans les assemblées publiques, les jeunes
filles donnaient leur avis avant les vieillards.

Mais la civilisation avait déjà pénétré dans le sein de ces
nations.

Parmi les sauvages qui n’ont aucune idée sociale, et doul
la force fait l’unique loi, la condition des femmes est déplorable,
parce que leur faiblesse est sans appui.

On prétend qu’elles règuent chez les Nalchés.

Chez les Hottentots , il y a un usage atroce. Les enfants
mâles, élevés par leur mère jusqu’à l’âge de puberté, sortent
alors de tutelle et sont admis eu grande cérémonie dans
la société des hommes. Devenu son maître , le jeune Hottenlot
saisit la première occasion de retourner à la hutte de
sa mère et de la battre de la manière la plus barbare pour
lui faire connaître qu’il n’est plus en son pouvoir ; et la
tribu, dédaignant les plaintes de la mère, applaudit à
l’énergie féroce du jeune sauvage, et à la preuve qu’il a
donnée de son mépris pour les femmes.

La loi du Christ, partout où elle a pénétré , a réformé les
moeurs, a détruit de cruels usages, a amélioré la condition
des femmes , les a rendues à leur dignité et a établi entre les
deux sexes , à quelques nuances près , une égalité de droits
DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 27
que les lois civiles se sont empressées de reconnaître et qui
ne permet pas au plus fort d’opprimer le plus faible.

Seulement la loi humaine, comme la loi divine , a prescrit
la soumission de la femme à l’homme.

Mais c’est une soumission de déférence et non de servitude
, une soumission qui tient seulement à la différence des
deux organisations, une soumission qui est accordée par la
femme en échange de la protection que l’homme doit lui offrir
et des travaux auxquels il doit se livrer pour fournir
aux besoins communs et à ceux de la famille.

C’est par application de cette règle de soumission que, chez
tous les peuples anciens et modernes , la femme passait dans
la famille du mari et prenait son nom. L’usage contraire
n’est établi que dans l’île Formose (1).

L’usage général est très-sage. Les noms distinguent les
familles et peuvent inspirer l’idée de les étendre et de les
perpétuer. L’illustration du nom du père est aussi une excitation
pour la Vertu des enfants auxquels il l’a transmis.

Cette transmission du nom est de plus un encouragement
pour le mariage. Car les bâtards ne reçoivent ordinairement
que le nom de leur mère ; ils suivent aussi la condition de
celle-ci. C’est pour cela que plusieurs législateurs ont prohibé
le mariage entre un homme libre et une esclave.

Chez les Bomains, les enfants qui n’étaient pas nés d’une
union légitime, c’est-à-dire, d’un mariage légal ou du
concubinage régulier qui en tenait lieu, n’avaient pas le
droit de famille. Ils n’étaient pas soumis à la puissance paternelle
 ; niais ils n’étaient cependant pas flétris du nom de
bâtard : on les appelait enfants naturels.

Dans la succession de leur mère, ils avaient des droits
égaux à ceux des enfants légitimes ; mais dans celle de leur
père, ils ne pouvaient réclamer que des aliments, lorsque
celui-ci laissait des enfants légitimes ou une épouse. S’il n’en
(IJ Esprit des Lois . liv. 23, ch. l\.28 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
laissait pas, la moitié de la succession leur était attribuée à
eux et à leur mère.

D’ailleurs, ils pouvaient être légitimés par mariage subséquent
ou par divers autres moyens que nous indiquerons
dans le cours du traité.

Quant aux enfauls légitimes, ils partageaient le nom et
la condition de leur père. Ils étaient sous sa puissance pendant
sa vie ; à sa mort, ils lui succédaient.

Nous ne parlerons pas ici de leur éducation qui concerne
les lois politiques plutôt que les lois civiles. 11 nous suffira
de dire qu’en général, chez tous les peuples, le soin en était
abandonné à la sagesse et à la sollicitude des parents, excepté
pour les jeunes Spartiates dont la loi s’emparait depuis l’âge
de sept ans pour les confier à une éducation publique et
commune (1). ~ ■ ■

Un des bienfaits de la religion chrétienne est l’indissolubilité
du mariage.

La faculté de répudier sa femme ou de divorcer, admise
par les autres religions , est une source d’abus et de désordres.
Les passions de l’homme sont si versatiles, si capricieuses,
qu’une chaîne, quelque douce qu’elle soit, si on
peut la rompre, paraîtra bientôt trop pesante. On s’accoutume
, au contraire, au joug dont il n’est pas possible
de se débarrasser.

On devrait distinguer la répudiation du divorce, parce
qu’elle se fait par la volonté et pour l’avantage d’un seul
des époux, tandis que le divorce est l’effet d’un consentement
mutuel. Il a lieu , par exemple , pour incompatibilité
d’humeur. Cependant, il est assez commun de confondre,
dans l’expression, ces deux moyens de dissolution du mariage.

Il est douteux que, chez les Juifs, la répudiation fut
permise.

Elle ne l’était pas au moins aux femmes. Quant aux
{>)  Voyage du,jeune Anacharsis, chap. /<7.
DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 29
maris, comme ils avaientle droit d’épouser plusieurs femmes,
une simple séparation suivie d’un autre mariage, pouvait
être confondue avec la répudiation. Cependant, la loi de
Moyse, en autorisant un époux mécontent de sa femme ,
à la répudier dans certains cas et avec diverses formalités,
permettait à la femme comme au mari de se remarier. Il y
avait donc divorce (1).

Les lois de Solôn, chez les Athéniens , autorisaient chaque
époux à demander le divorce ; mais si c’était le mari qui le
demandait, il devait rendre la dot à la femme ou lui payer
une pension que fixait la loi. Si c’était la femme, elle était
tenue de comparaître devant les juges et de leur présenter
sa requête. On sait que la femme d’Alcibiade, mécontente
de ses désordres, ne put soutenir l’épreuve exigée ; car au
moment où elle comparut devant le tribunal, Alcibiade survint,
la prit sous le bras et la ramena chez lui. Elle l’aimait.

Romulus permit au mari de répudier sa femme si elle avait
commis un adultère, préparé du poison ou falsifié les clés.
Il ne donna pas aux femmes le droit de répudier leurs maris ;
mais la loi des Douze-Tables, empruntée des lois d’Athènes,
établit la réciprocité du droit.

D’après cette loi, il fallait des causes pour la répudiation ,
il n’en fallait pas pour le divorce (2).

La loi des Maldives permettait de reprendre une femme
qu’on avait répudiée : c’était se jouer du mariage et de la
répudiation.

La loi du Mexique, plus conséquente, défendait de se
réunir sous peine de la vie (3).

Depuis l’établissement du christianisme et pendant plusieurs
siècles, la répudiation et le divorce ont été autorisés
par les empereurs chrétiens et par les rois qui se sont emparés
de leurs états. Constantin les avait permis dans tous
(i) Conférences sur le Mariage, liv. 6 , t. I".
(-2) Esprit des Lois, liv. 16 , eh. 16.
(3) Esprit des Lois, liv. 16, ch. 16.30 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
les cas, au gré des époux, par une loi qu’on retrouve dans
le Code Théodosieu (Liv. 3, tit. 16).

Justinien en avait restreint la faculté à certaines causes
exprimées dans sa novelle 22.

Ils ont été permis par le roi Théodoric, en Italie, jusqu’à
la fin du 5e siècle ; par les rois Visigots, en Espagne,
depuis le Ve siècle jusqu’au xme, qu’Alphonse X les défendit
dans ses Partidès ; par les rois de France pendant la
première race et les premiers temps de la seconde ; Charlemagne
les défendit dans trois endroits de ses Capitulaires ;
par les lois d’Allemagne dans le vu 8 siècle ; par les lois britanniques,
jusqu’au Xe siècle.

Aujourd’hui même , l’église grecque permet le divorce surtout
en cas d’adultère ; cependant il est défendu en Moscovie.

Les Protestants, dans le xvie siècle, ont aussi soutenu
que le mariage pouvait se dissoudre pour cause d’adultère.

Ces deux églises se sont fondées sur une fausse interprétation
des paroles de Jésus-Christ, qui permet, il est vrai,
de renvoyer sa femme si elle est adultère , mais non de se
remarier (1).

Le Concile de Trente a condamné l’erreur des Grecs et
des Protestants et a déclaré formellement que, d’après la
doctrine de l’évangile et des apôtres, le lien du mariage
n’était pas détruit par l’adultère, et que celui qui, pour cette
cause, s’était séparé de sa femme, ne pouvait en épouser
une autre de son vivant (2).

Celte doctrine, la seule vraie, a toujours été observée
depuis le xe siècle dans tous les pays catholiques, notamment
en France, jusqu’en 1792, époque à laquelle une
trompeuse exagération des idées de liberté fit autoriser le
divorce et l’encouragea même par la déplorable facilité que
lui donna la législation pendant qu’elle refusait aux époux
(\)  Math. 5. •(2) Conférences sur le Mariage, liv. 6, § 5.DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 31
malheureux le remède de la séparation de corps, à laquelle
seule la religion des catholiques leur permettait d’avoir recours.


Cette violence, exercée contre la conscience du plus grand
nombre des Français, ne fut pas au moins maintenue par
le Code civil ; et la séparation de corps fut autorisée.

Mais, par une concession faite à des erreurs non encore
suffisamment reconnues, le divorce fui maintenu, quoique
hérissé de difficultés.

Depuis, l’immoralité, l’impiété même du divorce, ses effets
affligeants pour deux époux qu’après une longue intimité il
rendait étrangers l’un à l’autre , ses funestes conséquences
pour les enfants qui, placés entre un père et une mère devenus
ennemis, pouvaient craindre d’exciter la haine de l’un par
leur dévouement pour l’autre , qui étaient xéduits au
malheur d’isoler ou de comprimer leurs affections, chez qui
la pensée des torls particuliers ou communs des deux auteurs
de leurs jours, affaiblissait nécessairement les sentiments
respectueux qu’ils leur devaient, ces considérations et beaucoup
d’autres , divines et humaines , ont frappé l’esprit de
nos législateurs, et la loi du 18 mai 1816 a aboli le divorce.

Mais, comme si l’imperfection était attachée à toute
oeuvre de l’homme, la séparation dé corps qui est resiée
seule dans nos lois comme dans nos moeurs, n’a pas été organisée
ainsi qu’elle aurait dû l’être ; et pour en rechercher
les causes ou en appliquer les effets, les tribunaux sont
obligés de consulter les règles de la loi morte du divorce ;
règles qui, dans beaucoup de cas, sont peu en harmonie
avec la séparation de corps, ce qui est une occasion sans
cesse renaissante de difficultés et de controverses.

Plus sages ou plus soigneux que nous, les peuples, nos
voisins, en réformant aussi sur ce point le Code qu’ils nous
avaient emprunté, ont réglé , par une loi spéciale, la matière
des séparations de corps.

Puissions-nous nous-mêmes remplir bientôt celte lacune
32 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
de notre législation , comme aussi celle qui réduit la célébration
du mariage à une froide cérémonie civile !

Puissions-nous exiger bientôt, par une loi formelle, que
la force indissoluble de l’engagement civil soit consacrée
par la sainteté de l’engagement religieux, et rehaussée par
la dignité du sacrement, afin que les époux, plus pénétrés
de leurs devoirs , plus saisis du respect pour le lien qui les
unit, ne soient jamais dans la triste nécessité de recourir au
malheureux remède de la séparation de corps !

La célébration du mariage est ordinairement précédée
d’Un contrat qui détermine les intérêts matériels des époux
pendant la durée de la société conjugale.

L’histoire s’est peu occupée de ces conventions. La_législation
des anciens peuples, parmi lesquels les femmes étaient
livrées à une sorte de servitude domestique , devait contenir
peu de règles sur leurs droits. Elles n’apportaient, en général,
aucune fortune à leurs maris ; elles en recevaient,
au contraire, une dot au moment du mariage ; et des moyens
d’existence leur étaient assurés pour l’époque de la dissolution.


Parmi les Hébreux, le futur époux dotait la fille qu’il
épousait et faisait des présents à la famille de celle-ci. C’était
acheter son épouse.

Cet usage est encore observé chez les Juifs modernes.

Il a toujours été admis dans presque toute l’Asie ; les
Turcs spécialement doivent assurer une dot ou un douaire à
leurs épouses, qui, elles-mêmes, n’apportent qu’un trousseau.
De là cette sujétion si absolue des femmes dans l’Orient
où elles sont considérées comme la propriété des maris.

Cependant nous avons vu qu’à Lacédémone les femmes
jouissaient d’une grande liberté , quoique suivant les lois de
Licurgue , elles dussent être dotées par leurs époux.

Les premiers Romains ne connaissaient le mariage que
par achat. De là le droit de vie et de mort qu’avaient les
maris sur les femmes qui leur avaient été ainsi vendues par
DISCOURS PRELIMINAIRE. 33
leur famille, droit odieux que les lois et les moeurs ne tardèrent
pas à réformer.

Numa, qui établit la dot, fut regardé comme le premier
auteur de l’égalité entre les sexes , comme le libérateur et le
protecteur du sexe faible et opprimé. Et c’est sans doute là
ce qui fit dire à l’ingénieux Paganisme qu’il avait été inspiré
par une déesse (1).

. L’usage de doter les filles fut depuis considéré comme un
devoir de la part des pères. Quelquefois même ils pouvaient
y être contraints. (L. qui libéras, ff. de Rilu nupliarum].

L’empereur Majorien fil plus. Il déclara nuls, par une
de ses novelles , les mariages qui seraient contractés sans
dots. C’était pousser la rigueur bien loin. Celte constitution
fut abrogée par l’empereur Justinien.

La dot jouissait d’un grand privilège chez les Romains.
Elle était préférée, pour la restitution, aux créanciers du
mari, même antérieurs au mariage ; et cette règle avait été
reçue en France dans les ressorts des Parlements qui avaient
adopté les lois romaines dans toute leur pureté. Elle était
observée notamment dans celui du Parlement de Toulouse.

On y attribuait aussi à la femme, sur les biens du mari,
un augmént de dot proportionné à la valeur-de celle que
celui-ci avait touchée.

La conquête de la Gaule par les Romains y introduisit
leur législation sur les dots. Elle se trouva en harmonie,
sous ce rapport, avec les usages des Gaulois qui constituaient
eux-mêmes des. dois à leurs filles ; et, dans la suite,
elle fut consacrée par le droit canonique suivant lequel des
dots étaient aussi prescrites dans le mariage.

H fut même une époque où le prêtre ne donnait la béné-^
diction nuptiale qu’après s’être assuré que là femme était
dotée.

Celte exigence avait un motif Jouable : l’espoir que les
(1) Discours du Tribun Carion-Nisas.TOME I. 334 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
femmes éprouveraient dans le mariage un sort plus doux.
Mais elle était extrême. Aussi était-elle tombée dans un complet
oubli long-temps même avant les lois nouvelles.

Les provinces méridionales de la France avaient adopté
sur les dots les principes du droit romain et ceux du droit
canonique, et ces principes s’y étaient maintenus jusqu’à
nos jours.

On avait aussi admis, en France comme chez les Romains-,
la distinction entre les biens dotaux des femmes et
les biens naraphernaux. La première classe ne s’appliquait
qu’à ceux que la femme s’était expressément constitués en dot
dans le contrat de son mariage, La seconde classe embrassait
tous les biens qui n’étaient pas indiqués dans cette constitution
, soit que la femme les possédât au moment du mariage,
soit qu’ils ne lui fussent advenus que depuis, par
succession ou par des libéralités.

Les biens dotaux étaient inaliénables pendant le mariage.
Prohibition heureuse, dictée par l’intérêt de l’épouse, par
Celui des enfants , par celui de l’époux lui-même, qui trouvaient
tous , dans la salutaire conservation de la dot, des
ressources contre les malheurs ou les dissipations du chef de
la famille.

Les biens paraphernaux, au contraire , étaient à la libre
disposition de la femme. Elle en était maîtresse absolue.
Elle pouvait les vendre, les dissiper, les donner même à
titre gratuit, sans le concours , sans le consentement du
mari. Nous verrons, dans le cours du Traité, que les dangers
de cette facilité sans limite et sans surveillance, ont été reconnus
par nos nouveaux législateurs , et que , frappés des
abus qu’elle entraînait, des pièges qui étaient tendus à la
faiblesse et à l’inexpérience des femmes , ils ont cru devoir
établir, pour l’aliénation des immeubles paraphernaux,
la nécessité de l’autorisation du mari ou de la justice ; mesure
bienfaisante et toute protectrice, qui ne met aucun
obstacle aux aliénations utiles, mais qui prévient celles qui
DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 35
auraient pu être surprises à l’erreur ou à l’imprudence d’un
sexe trop impressionnable sur lequel les influences étrangères
exercent quelquefois un funeste empire.

Le régime dotal, qui, dans les provinces du Midi, formait
le droit commun , n’avait pas lieu dans le surplus de la
France, que l’on distinguait sous la dénomination générale
de pays de Coutume.

Il s’était conservé dans le Midi, où les Romains avaient
plus long-temps exercé leur puissance, où leurs moeurs,
leurs lois municipales même s’étaient impatronisées, parce
que, plus éloigné de la Germanie , il-avait été moins exposé
aux invasions des peuples du Nord.

Dans le nord de la France où les Golhs, les Francs, les
Ripuaires, et en général tous les peuples germains n’avaient
pas tardé à pénétrer, et où, séduits par la douceur du climat
et la fertilité du sol, ils fixèrent leurs tribus errantes , en y
apportant leurs habitudes, leurs coutumes, notamment sur
les mariages et sur les droits respectifs des époux, la législation
romaine fut remplacée par leurs usages. Les lois anciennes
de ces peuples accordaient à la femme la moitié des
biens acquis pendant le mariage par la collaboration commune
, et ce droit de communauté que les nouveaux dominateurs
favorisaient-, que l’équité protégeait , fut bientôt
consacré par l’usage dans tous les lieux où s’étendit la puissance
des Germains. Répandu par eux, adopté par les indigènes
, il était admis dans toutes les provinces du Nord et du
Centre, plusieurs siècles avant l’époque où les Coutumes furent
rédigées par écrit. Quelques contrées seulement, telles
que la Normandie , l’Auvergne, la Marche et Rheims conservèrent
le régime dotal qu’elles avaient emprunté des lois
Romaines.

Telle est ; à ce qu’il paraît, l’origine, parmi nous, du régime
de la communauté conjugale.

Cette institution avait cependant éprouvé en France d’importantes
modifications.
36 DISCOURS PRÉLIMINAIRE.
Chez les Germains, c’était une vraie société qui était
semblable aux associations ordinaires, à celles que formaient
des étrangers, et que même, suivant plusieurs lois romaines,
des époux pouvaient établir entr'eux (1). Chaque époux
était copropriétaire et copossesseur des biens indivis. Le
mari en avait l’administration, mais il ne pouvait en disposer
sans le consentement de la femme.

En France, au contraire, pendant le mariage , le mari
avait non-seulement l’administration des biens de la communauté
, mais encore il pouvait seul les obliger, les aliéner,
en disposer, à son gré, à titre onéreux. Biais il ne lui était
pas permis de les donner, si ce n’est pour l’établissement des
enfants communs (2).

En Hollande, la communauté légale est le droit commun.
(Code hollandais , art. 174. ) Dans la Louisianne, c’est seulement
la communauté d’acquêts qui est établie par la loi,
s’il n’y a pas de convention contraire. (Code de la Louisianne,
art. 2312. ) En Autriche , en Prusse , en Bavière et
dans la plupart des états d’Allemagne, il n’existe de communauté
entre les époux qu’autant qu’elle a été stipulée
par le contrat de mariage. Le régime dotal y est donc le
droit commun. Ce régime est aussi le droit commun du
royaume des Deux-Siciles. (Code sicilien, art. 1347.) Le
Code sarde n’autorise entre époux que la communauté d’acquêts,
et il faut qu’elle soit stipulée. (Code sarde, art. 1573,
1574, 1575.) -

Nous verrons, dans la seconde partie de cet ouvrage, combien
fut vive, lors de la rédaction de notre Code civil, la
lutte entre les partisans du régime dotal et ceux du régime
(i)  Loi 16, § 3, ff. de alien. leg. 3/,, 1 ; Loi 16, § 24, [f. des Donat.
inlervir. cl uxor. 2£, 1 ; L. 17, § 1, ff. de solul. mal. 2/,., 2.L. 8, Cod. de paclis convenl., § 14.(2J Voir sur l’origine des communautés conjugales, l’exposé des molirs
de la loi sur le conlrat de mariage par Beilhier, et le Droit civil
français de Toullier, t, 12 , no 72.DISCOURS PRÉLIMINAIRE. 37
dé la communauté. Ceux-ci réussirent, après une longue
discussion, à faire admettre le système de la communauté
pour le droit commun en France. Mais les modifications qu’a
reçues ce système, et surtout la faculté d’y déroger et de
faire, dans un contrat de mariage, toutes les conventions
qui ne seraient contraires ni à l’ordre public , ni aux bonnes
moeurs, parent aux inconvénients que certains esprils pourraient
y trouver.

Nous n’étendrons pas davantage ces observations historiques.
Elles pourront recevoir quelques développements, et
d’autres notions pourront aussi être présentées dans le cours
de cet ouvrage, qu’à cause de l’abondance des matières, nous
avons dû diviser en deux parties distinctes. Mais nous remarquerons’que
chacune de ces parties forme un traité particulier
qui peut suffire à l’objet auquel il s’applique.

Traité du mariage,DES
CONVENTIONS MATRIMONIALES
ET DE E.ÉtTB.S EFFETS.
DIVISION DE L’OUVRAGE.
SOMMAIRE.
1. Deux sortes de droits et de devoirs des époux.

2. Droits personnels.

3. Droits réels.

4-, Division du Traité en deuxparlies*

PREMIÈRE PARTIE. — De* droits personnels.
SECONDE PARTIE. — Des droits réels.

1. Les droits, les devoirs et les obligations des époux
sont de deux sortes :

Ceux qui dérivent principalement du mariage et qui en
sont les effets médiats ou immédiats.

Ceux qui ont pour base les conventions matrimoniales et
les actes faits pendant le mariage.. ; -

2. Les uns sont personnels, comme étant attaches à des
qualités qui ont leur principe dans le mariage.
40 TRAITÉ DU MARIAGE.
3. Les autres sont réels, comme s’appliquant plus spécialement
aux biens, quoique modifiés par la condition des
personnes.

4. Cette distinction entre les droits personnels et les
droits réels des époux forme la division naturelle de ce
Traité en deux parties principales,

Dans la première partie, destinée à l’examen des droits
personnels, nous aurons à rechercher d’abord comment le
litre d’époux s’acquiert et comment il se perd ; car il ne
serait pas logique de disserter sur des droits produits par
une qualité sans connaître l’existence légale de la qualité
dont ils dépendent.

La seconde partie sera consacrée à vérifier la validité et
les effets des actes faits par les époux entre eux ou avec des
tiers, à l’occasion du mariage et pendant sa durée.

Le droit nouveau guidera notre marche ; le droit ancien
j’éclairera.
Pffiraième partie » traite du mariage et de ses effets,
NOTIONS GENERALES.
SOMMAIRE,
5. Institution du tnariage et son but.

6. Sa définition.

7. Quelles lois doivent le régir.

8. Nécessité de séparer fade civil de l’acte religieux.

9. Avantage de les exiger l’un et l’autre.

5. L’homme ne peut vivre isolé, la nature lui impose
TRAITÉ DU MARIAGE. 41
l’obligation de se perpétuer. Le sentiment l’agite et lui fait
éprouver un pressant besoin de société.

La civilisation est étrangère à celte impulsion physique
et à ces mouvements de l’âme. Plus actifs peut-être chez
l’homme nom civilisé, ils lui commandent de chercher une
compagne qui, de son côté, inspirée par la nature, ne s’en
éloigne pas.

De là l’union dés deux sexes, union qui ne se borne pas
à un rapprochement momentané, mais qui devient pour les
deux associés un échange affectueux de soins et de secours ;
et le mariage est constitué.

Tel est le mariage chez l’homme soumis aux simples lois
de la nature.

Chez l’homme civilisé, la législation s’en empare ; elle
le régularise, elle lui imprime une fixité bienfaisante qui
rassure chaque époux contre l’inconstance des goûts , contre
les capricieux écarts d’une volonté irréfléchie.

Bientôt la religion et ses augustes cérémonies viennent imprimer
le sceau de la divinité sur une union qu’elles approuvent
et qu’elles consacrent.

Ainsi, le mariage -, institué d’abord par la nature seule ,
ne tarde pas à devenir une institution civile et une institution
religieuse ; et chacun de ces trois Caractères lui donne
un titre particulier à nos respects.

6. Considéré sous le rapport naturel et civil, le mariage
était défini par les lois romaines : l’union légitime de
l’homme et de la femme contractée pour la vie entière.
Nuplioe sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio ,
individuam vitoe consuetudinem continens, INSTIT. Just.,
.litre 9, § 1er.

Considéré sous le rapport religieux , les canonisles le définissaient
: un sacrement par lequel l’homme et la femme
s’associaient pour toute leur leur vie, dans le but d’avoir
des enfants.
Sacramenium novoe legis, quo vir et millier libcrorum pro-42 TRAITÉ DU MARIAGE.creaiidorum causa, perpétuant vitoe socielatcmineunt. (Instit.
juris canonici, lit. 9.) 

Dans le Code civil, on ne trouve pas de définition du mariage.
Ses rédacteurs s’en sont abstenus, la regardant comme
dangereuse ou trop difficile, ont dit quelques-uns d’eux.
Omnis definitio periculosa. (V. les proc. verb., séance du 26
fructidor an 9).

L’orateur qui a présenté la loi, M. Portails, a triomphé
de la difficulté par une définition fort remarquable.

« Le mariage est la société de l’homme et de la femme,
 » qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider
 » par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et
 » pour partager leur commune destinée » (1).

7. C’est uniquement comme institution civile que le Code
français a considéré le mariage.

La commission du Conseil d’état avait proposé un article
qui déterminait son caractère légal. L’article était ainsi
conçu :

« La loi ne considère le mariage que sous ses rapports
 » civils et politiques. »

Le Conseil d’état pensa que la vérité était trop évidente
pour qu’il fût nécessaire de s’en expliquer, et l’article ne
fut pas adopté.

Mais le principe est resté pour nous apprendre que c’est
sous les rapports civils seulement que la loi a fixé les conditions
et les effets du mariage (2).
(1) Voici la définition à peu près semblable que donne-du mariage le
Code Bavarois publié en 1756 :« Le mariage est une association entre l’homme et la femme pour
 » procréer des enfants et pour se prêter une assistance mutuelle. »
(Code Bavarois , livre 1 er, chap. 6.) (2) Le principe est littéralement écrit dans le Code de la Louisianue,
titre 5, chap. le>- ; en voici les termes :« La loi ne considère le mariage que comme un contrat civil. »Les lois espagnoles définissent le mariage : « Une association de » mari et femme , faite avec l’intention de vivre toujours ensemble etde ne pas se séparer. » (Ley. 1, lit. 2, partida 4. ) TRAITÉ DU MARIAGE. 43
8. Cela devait être ainsi chez-une nation où la pleine
liberté des cultes est établie (1).

Faire du mariage une institution religieuse , c’eût été se
jeter dans des difficultés inextricables. Eu effet, aux ministres
de quel culte eût-on confié le droit de célébrer la solennité
 ?

Les religionnaires eussent-ils pu s’adresser à un prêtre
catholique ? N’eussent-ils pas eu à redouter des refus, même
illégaux, ou des lenteurs ou des tracasseries ? Là conscience
même de ce prêtre n’eût-elle pas été troublée par la
pensée de prêter son ministère à un acte contraire à ses
idées religieuses ?

Ou si les ministres de chaque culte eussent reçu de la loi
le même pouvoir , combien leur exactitude dans la rédaction
des actes de l’état civil n’eût-elle pas été difficile à observer
et à surveiller ? Et néanmoins comment exposer au danger
des négligences la constatation si importante, si nécessaire de
l’état des citoyens ?

Même avant 1789 , on avait reconnu l’inconvénient de
placer le mariage dans le domaine de la puissance du clergé.

Un édit de septembre 1787, ouvrage bienfaisant de magistrats
instruits, d’hommes d’état éclairés, autorisa ceux
qui ne professaient pas la religion catholique , à se marier
devant un officier de la justice civile qui prononçait, au nom
de la loi, que les parties étaient unies en légitime et indissoluble
mariage, et qui dressait acte de leur union.

Ce fut le premier pas fait en France pour séparer le contrat
civil du sacrement de mariage.

Cette séparation devint complète et fut étendue à tous les
citoyens indistinctement par la constitution de 1791 ,
titre 2, art. 7, qui déclare « que la loi ne considère le ma »
riage que comme un contrat civil. »

La même déclaration fut répétée dans le préambule de la
(i)  Voir l’article 5 de la Charte du U août 1830, et l’arlicle 10 de la
déclaration des droils de l’homme par l’Assemblée constituante.44 TRAITÉ DU MARIAGE.
loi du 29 septembre 1792 sur le divorce ; et c’est dans le
même esprit que le Code civil a été rédigé.

9. Mais en généralisant la règle, en faisant rentrer le
mariage, comme tous les autres actes de l’état civil, dans le
domaine de la puissance temporelle dont peut-être il n’aurait
jamais dû sortir, le législateur eût pu maintenir ; exiger
même l’intervention des rites religieux. Il eût concilié les
règles avec les usages et avec les moeurs qui se sont conservées
fidèles aux anciennes prescriptions malgré l’oubli imprudent
ou dédaigneux de la loi nouvelle.

La sainteté du sacrement parmi les Catholiques, la majesté
des cérémonies religieuses chez les adeptes dé tout autre
culte, l’intervention en quelque sorte de la divinité dans
un acte qui fixe irrévocablement les destinées de la vie de
l’homme, ajouteraient plus d’éclat à sa solennité, plus de
gravité aux pensées qui doivent y présider , plus de force à
la conviction des devoirs qu’il impose.

Cette, exigence de la loi serait respectable sans être dangereuse
, en punissant d’une amende seulement les époux
qui négligeraient de l’observer dans un délai fixé.

Mais, dans l’intérêt de l’ordre et de la morale publique, il
faudrait maintenir la défense faite par le Code pénal aux
ministres de tout culte, de célébrer les rites religieux sans
qu’il leur eût été justifié d’un acte de mariage préalablement
reçu par les officiers de l’état civil. Car l’union légale , qui
seule fonde le vrai contrat f doit toujours précéder l’union
religieuse qui ne produit pas de lien civil. (V. les art. 179
et 200 du Code pénal. ) 

Il serait même utile de rappeler cette défense dans les lois
civiles, qui sont plus souvent consultées et par conséquent
plus familières que les lois pénales.
TRAITÉ DU MARIAGE. 45Titee premier.DES QUALITÉS. ET DES CONDITIONS REQUISES POUR.
POUVOIR CONTRACTER MARIAGE.SOMMAIRE.10. Conditions nécessaires pour le mariage.11. Des empêchements sous la législation ancienne.12. Des empêchements canoniques , seulement prohibitifs.13. Des empêchements canoniques dirimants.14. Des empêchements admis autrefois dans le droit civil.15. Des empêchements dirimants absolus.16. Des empêchements dirimants relatifs.17. Deux classes à"empêchements sous le Code civil.
10. Le mariage a pour but de perpétuer les générations.
De là la condition dé puberté exigée de ceux qui le contractent.
•

Le mariage est un contrat civil.

De là toutes les conditions exigées par la loi pour sa validité.


Toute personne pubère peut contracter mariage, à moins
que quelque empêchement légal ne s’y oppose.

11. Sous la législation ancienne, les empêchements de
mariage étaient nombreux. A ceux qui résultaient chez les
divers peuples du droit naturel et du droit civil vinrent
s’ajouter parmi les Chrétiens, lorsque l’Eglise fui devenue
une puissance même terrestre, les empêchements qui furent
établis par le droit canonique.

On en distinguait de plusieurs sortes :

Les uns étaient seulement prohibitifs, c’est-à-dire qu’ils
gênaient la liberté des parties qui voulaient se marier, mais
sans nuire à la validité de l’union , lorsque les obstacles
avaient été surmontés ou même éludés.

Les autres étaient dirimants, c’est-à-dire qu’ils s’oppo-
46 TRAITÉ DU MARIAGE.
saient à ce que le mariage fût valablement contracté, et que,
s’ils étaient méprisés, le mariage était nul ou pouvait être
annulé.

12. Les empêchements canoniques de la première espèce
étaient rappelés dans trois vers latins :

Ecclesioe vetitum, nec non tempus feriatum,
Atque calecliismus, sponsalia, jur.gite votum,
Impediunt fieri, permittunt facta teneri.

La défense de l’Eglise (Ecclesioe vetitum) , lorsque l’évêqué
ou le juge ecclésiastique défendait de procéder à la célébration
du mariage, jusqu’à ce que les parties eussent rempli
certaines obligations qui leur étaient imposées ;

Les temps fériés (tempus feriatum). C’étaient des époques
de l’année consacrées spécialement à la prière, suivant le
canon non oporlel, 33, qon 4 ; la défense de célébrer les
mariages s’étendait autrefois depuis la Septuagésime jusqu’à
l’Octave de Pâques, depuis l’Avent jusqu’après la fête de
l’Epiphanie, et même pendant trois semaines avant la fête
de saint Jean-Baptiste ;

La catéchisme (calecliismus) , c’est-à-dire, qu’il fallait être
instruit des préceptes de la religion et surtout de ceux relatifs
au mariage.

Les fiançailles (sponsalia). Cet empêchement s’appliquait
aux promesses de mariage faites à la face de l’Eglise ;
Votum. Le voeu simple de chasteté ou d’entrée en religion.
Il fallait en être relevé par l’évêqué.

Les voeux solennels rendaient le mariage nul.

Ces cinq espèces d’empêchements n’existent plus, aujourd’hui
que la loi ne considère le mariage que comme un
contrat civil.

Nous examinerons cependant dans la suite l’effet civil
d’une promesse de mariage.

13. Les empêchements dirimants, déterminés par le
TRAITÉ DU MARIAGE. 47
droit canonique, étaient au nombre de quatorze, renfermés
dans les six vers suivants :

Error, conditio, votum, coguatio, crimen ;
Cultus disparitas, vir, ordo, ligamen, honestas ;
Si sis afïïnis , si forte coire nequibis ;
Si parochi et duplicis desit praesenlia lestis ;
Rapta loco mulier, si nonsit reddita, tuto ;
Haec facienda vêtant connubïa, facta retractant.

Ces empêchements portaient sur l’erreur relative, à la
personne à laquelle on voulait s’unir, sur sa condition,
sur des voeux solennels dans un ordre monastique, sur la
parenté, sur le crime commis pour parvenir au mariage,
sur la différence de religion , sur la violence exercée contre
la personne que l’on voulait épouser, sur l’engagement dans
les ordres sacrés, sur l’existence dJun premier mariage,
sur l’affinité, sur l’impuissance, sur le défaut de présence
du curé et de deux témoins, sur le rapt.

14. Le plus grand nombre de ces empêchements avait
été adopté par le droit civil, qui en avait ajouté quelques
autres, notamment le défaut de raison, le défaut de puberté
, des jugements ou des arrêts portant défense de mariage
entre deux personnes désignées.

Cette dernière espèce d’empêchement, qui n’est plus
usitée parmi nous depuis la loi nouvelle, avait ordinairement
pour cause la séduction exercée par l’une des parties
sur l’autre ou le commerce illicite entre elles. Mais si, dans
ce cas, l’arrêt ne déclarait pas la cause des défenses , l’empêchement
qui en résultait n’était pas dirimant. Le mariage
contracté malgré les défenses était valable et produisait tous
les effets civils. (Ainsi jugé par arrêt de la Cour de cassation,
du 29 juin 1836. Sirey , t. 36 , 1, 126.) 

15. On distinguait, au reste, les empêchements en dirimants
absolus et dirimants relatifs :

Les premiers, qui privaient du droit de contracter aucun
48 TRAITÉ DU MARIAGE.
mariage, tels que l’enfance , l’impuissance, la mort civile.

Les seconds, qui s’opposaient seulement à ce que deux
personnes, qui avaient entre elles certains rapports, pussent
se marier ensemble. La parenté , l’alliance, étaient de
ce nombre.

Enfin, il y avait une autre sorte d’empêchement, produite
par les formalités prescrites pour le mariage (1).

16. La loi nouvelle, en ne considérant le mariage que
comme contrat civil, a dû rejeter les prohibitions uniquement
fondées sur les idées et sur les observances religieuses.

Elle n’a même emprunté du droit ancien , sur la matière,
que les règles dictées par la nature, par les moeurs ou par
les nécessités de l’ordre social.

71. On peut diviser en deux classes les empêchements
établis par le Code civil :

L’une, des empêchements absolus ou d’incapacité, qui ont
leur cause dans la qualité des personnes ;

L’autre, des empêchements relatifs ou accidentels, qui
sont subordonnés à l’accomplissement de certaines conditions
prescrites pour la validité du mariage.

Chacune de ces classes formera le sujet d’un chapitre.

DU MARIAGE.
Suite du titre premier.
CHAPITRE PREMIER.
SOMMAIRE.
18. Bases des empêchements.

19. Leurs différentes causes.

18. Les empêchements, objets de ce chapitre, ont pour
base :

(1) Voir sur celle partie de l’ancien droit, notamment le Traité du
TRAITE DU MARIAGE. 4-9
Les lois de la nature ,

Les règles de l’ordre social,

Le respect dû aux moeurs et les principes de l’honnêteté
publique.

19. Il sera subdivisé en six sections , cinq desquelles
seront relatives :

A l’âge ,*
' A l’existeuce d’un autre mariage ,

A la parenté et à l’affinité,

A l’adoption,

A là mort civile.

Dans la sixième section, on examinera si l’impuissance
naturelle ou accidentelle, le divorce , le commerce adultérin,
l’engagement dans les ordres sacrés et quelques autres conditions
physiques ou morales forment aussi des empêchements
légaux.

Section première.
De l’âge.
SOMMAIRE.20. Pour le mariage, la loi naturelle ne considère que la puberté.
L’âge de la puberté varie suivant les lieux et les individus.21. De la puberté suivant la loi civile.22. De l’âge nécessaire sous le Code civil.
25. De l’âge exigé par les lois romaines.24. De celui que prescrivait le droit canonique.25. Sagesse de la fixation actuelle de l’âge pour le mariage.26. Dispenses autorisées dans certains cas.27. Comment on les obtenait autrefois.28. Moyen de les obtenir aujourd’hui.29. Nullité des mariages contractés avant Vâge fixé.
20. D’après les lois de la nature, toute personne pubère
est capable de contracter mariage.
Mariage de Polhier, le Dictionnaire du droit canonique par Durand de
Maillanne, au mot Empêchement ; le Répertoire de Merlinau même mol.
TOME I. 450 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais la puberté est plus ou moins précoce suivant les
contrées, les climats , l’éducation , et même suivant la constitution
physique de chaque individu.

21. Cependant la règle doit être une pour tous ceux qui
sont soumis à son empire ; elle ne peut varier avec les cas
ni se modifier selon les personnes.

La loi civile a donc dû fixer un âge auquel la puberté
serait présumée.

D’un autre côté, le législateur, dans sa sagesse, ne devait
pas s’arrêter seulement à la considération de la capacité
physique ; il devait aussi fixer son attention sur la capacité
morale ou sur l’intelligence qui serait nécessaire à l’administration
d’une famille naissante.
Art tu' ^- Ce double examen a produit la règle contenue dans
l’article 144 du Code civil :

« L’homme, avant dix-huit ans révolus, la femme avant
 » quinze ans révolus , ne peuvent contracter mariage. »

23. La puberté était présumée beaucoup plus loi par les
lois romaines faites pour un climat plus chaud et plus actif,
qui rendait plus prompt le développement physique et moral
dont les progrès sont ordinairement simultanés.

Les hommes pouvaient, d’après ces lois, contracter mariage
à 14 aus révolus, el les femmes à 12 (Instit., tit. de
iiupt., et loi 4, ff. de Rilu nupliarum).

24. Le droit canonique avait suivi celte règle.

Elle avait aussi été adoptée par notre ancien droit, quoiqu’elle
contrariât la nature, beaucoup plus lente dans noire
climat tempéré.

Mais.depuis long-temps l’on avait reconnu, en France,
l’erreur de cette application , et la règle avait été modifiée
par la loi du 20 septembre 1792, qui avait fixé l’âge requis
pour le mariage à quinze ans révolus pour les hommes, à
treize ans aussi révolus pour les femmes.

25. Les législateurs du Code civil l’ont encore reculé
pour l’un et pour l’autre sexe. La fixation qu’ils ont faite
TRAITE DU MARIAGE. 51
est beaucoup mieux assortie à l’état de nos sociétés ; et,
comme le fait observer Duranlon dans son Cours du droit
français, l’on doit applaudir à la sagesse de leurs vues politiques
(1).

26. Cependant des circonstances impérieuses peuvent
exiger des exceptions. Il était digne de la prudence du législateur
de les prévoir, quelque rares qu’elles fussent, et
de réserver au gouvernement le moyen de venir à leur aide.

C’est ce qu’a fait l’article 145 du Code civil ainsi conçu :
« Néanmoins, il est loisible au roi d’accorder des dispenses
 » d’âge pour des motifs graves. »

27. Autrefois les dispenses pour le mariage étaient, en
général, accordées par les autorités ecclésiastiques. Ce droit,
abandonné à l’église par la piété ou peut-être par la faiblesse
de nos rois, était, au reste, une conséquence naturelle
de celui de célébrer les mariages qui appartenait aux
(lj Le Code Napolitain, ou plutôt le Code du ro3raume des DeuxSicile ?,
qui est le Code Napoléon réformé en 1819 , a rétabli l’ancienne
règle du Droit romain et du Droit canonique. Le mariage est permis
aux hommes à 14 ans accomplis, aux femmes à 12 aus aussi accomplis
(Art. 152).Le Code Prussien permet le mariage aux hommes à 18 ans accomplis,
aux femmes à I4 ans aussi révolus ( Partie 2, lilre 1er, § 37j.En Hollande, la femme doit avoir 16 ans pour se marier, l’homma
18 ans (Art. 86 ).Le Code Bavarois n’exige que 14 ans accomplis pour les hommes et
12 ans pour les femmes ( Art. 10J.Le Code Autrichien autorise le mariage des deux sexes à 14 ans
(Art. 48).Dans le canton de Vaud on suit la même règle qu’en France (Article
60 du Code de ce canton ).En Espagne, il suffit pour les fiançailles d’avoir 7 ans accomplis.
Siele anos cumplidos, Leg. 6, lit. 1, de Los desposorios y malrimonio ;
mais pour le mariage, le garçon devait avoir 14 ans et la fille 12. Ibid.,
tif. 1, p. 4.En Suède, l’homme ne peut se marier avant 21 ans révolus, et la
femme avant 15 ans accomplis, à moins que le roi n’accorde des dispenses
(Code Suédois, chap. 1er, art. G).("Voir pour de plus grands détails le Discours préliminaire).Art. 145.52 TRAITÉ DU MARIAGE.
prêtres , soit comme officiers de l’état civil, soit comme ministres
du sacrement.

Cependant les supérieurs ecclésiastiques devaient se conformer
aux lois du royaume ; ils ne pouvaient accorder de
dispenses qui y fussent contraires ; ils ne pouvaient per- ?
mettre, par exemple, aux enfants mineurs , de se marier
sans le consentement de ceux sous la puissance desquels ils
étaient placés, ni au ravisseur d’épouser la fille ravie, même
après l’avoir mise en liberté et du consentement de ses parents.
Les ordonnances royales ayant établi ces empêchements
contrairement au Concile de Trente, les rois seuls
pouvaient en affranchir et faire remise de la peine attachée
à leur infraction.

Mais il n’était jamais accordé de dispenses par aucune autorité
pour les empêchements dirimants, tel que celui qui
résultait de l’âge (1).

• La loi du 20 septembre 1792 n’autorisait pas de dispenses
pour les empêchements qu’elle établissait. Ils étaient, il est
vrai, beaucoup moins étendus , notamment celui de l’âge,

2.8. En reculant l’âge de la puberté présumée , le législateur
a dû sentir la nécessité de réserver au gouvernement
la faculté d’accorder des dispenses dans certains cas. Nous
avons vu que celte faculté lui avait été accordée par l’article
J14-5 du Code, dont l’exécution a été réglée par des actes .
d’administration publique.

Un arrêté du gouvernement, pris le 20 prairial an 11,
peu de temps après la promulgation de la loi sur le mariage,
indique les formes à suivre pour obtenir les dispenses d’âge.

Aux termes de l’article 1er de cet arrêté, ces dispenses
(l) '„Voir le Dictionnaire canonique au mot Empêchement, etPothier,
du Mariage, n« 252 el suivants.Les Codes des autres peuples de l’Europe n’autorisent pas aujourd’hui
des dispenses d’Age, si ce n’est le Code Prussien qui ne les autorise
qu’a condition pour la future épouse et son père de consentir à
ce que l’époux pût. faire annuler le'mariage dans les six mois après
avoir atteint l’âge de 18 ans. 'TRAITÉ DU MARIAGE. 53
sont délivrées par le gouvernement, sur le rapport du grand
juge , c’est-à-dire, aujourd’hui, du ministre de la justice.

L’article 2 veut que le procureur du roi-près le tribunal
de première instance de l’arrondissement dans lequel l’impétrant
a son domicile, mette son avis au bas de la pétition
tendante à obtenir les dispenses.

L’article 5 veut que les dispenses soient enregistrées au
greffe du tribunal civil de l’arrondissement dans lequel le
mariage sera célébré, et qu’Une expédition de ces dispenses
contenant mention de l’enregistrement demeure annexée à
l’acte de célébration de mariage.

(Voir cet arrêté du 20 prairial dans le journal de Sirey ,
3. 2. 211.) 

Une instruction ministérielle du 20 février 1806 , en rappelant
l’arrêté du 20 prairial an 11, ajoute que la pétition
doit être accompagnée des actes de naissance des futurs
époux et du consentement de leurs parents respectifs.

La loi du 28 avril 1816 sur les finances, art. 55 , soumettait
au droit de sceau et au droit proportionnel d’enregistrement
les expéditions des ordonnances- royales accordant
des dispenses d’âge pour raison du mariage.

Mais une instruction du 16 août 1817 déclare qu’à l’avenir
ces dispenses seront accordées gratuitement, lorsqu’il
aura été reconnu que les parties sont hors d’état d’acquitter le
droit ; et les procureurs du roi sont chargés de donner leur
avis sur ce point.

D’autres instructions des 21 février 1818 , 20 janvier
1820, 4 et 7 septembre 1821, annoncent qu’on ne peut
accorder de dispenses d’âge aux femmes âgées de moins de
quatorze ans révolus.

Enfin, une instruction du 30 mai 1820 prescrit de nouveau
l’enregistrement au greffe du tribunal de première
instance des lettres-patentes qui,accordent les dispenses (1).
(i)  V. le Code annoté de MM. Lahaye et Rousseau, art. 145.54 TRAITÉ DU MARIAGE.
Sirey rapporte aussi une autre instruction ministérielle
sur cette matière, dans son tome 29. 2. 285C’est

une lettre du ministre de la justice adressée aux
procureurs-généraux, le 10 mai 1824.

Le minisire y déclare qu’il est de jurisprudence et d’usage
: 1° de ne jamais accorder de dispenses aux hommes
avant 17 ans accomplis et aux femmes avant 14 ans aussi
accomplis, sauf pour celles-ci le cas où elles seraient devenues
grosses avant cet âge ; 2P de. rejeter toutes demandes
de dispenses lorsque l’homme est de quelques années plus
jeune que la femme, parce que l’âge supérieur de celle-ci
autorise à croire qu’il y a séduction de sa part : l’on ne peut
d’ailleurs favoriser des unions disproportionnées,

La lettre ajouté que le plus grave motif pour dispenses est
la grossesse de la fille ; mais que la loi n’ayant pas déterminé
les causes des dispenses, elles peuvent dépendre de diverses
circonstances dont l’examen est confié à la prudence
et à l’impartialité des magistrats.

On y indique aussi le mode de la demande en dispense
d’âge ; elle doit être présentée et signée par les futurs , et,
s’il est possible, par les père et mère ou les ascendants
dont le consentement est requis, ou, dans le cas de l’art.
159 , par le tuteur ad hoc ; elle doit être accompagnée, dans
le cas de l’art. 160, de l’avis du conseil de famille ; les
actes de naissance doivent y être joints, ou , pour y suppléer,
des actes de notoriété.

Les motifs de la demande doivent y être énoncés ; s’il y
a grossesse, elle devra être constatée par le rapport d’un
homme de l’art ; ce rapport devra être annexé aux autres
pièces.

29. Les mariages qui seraient contractés avant l’âge fixé
par la loi et sans dispense, peuvent donner lieu à beaucoup
de questions. Nous en examinerons plusieurs en traitant des
nullités des mariages.
TRAITÉ DU MARIAGE. 55Du mariage.TITRE PREMIER, CHAPITRE PREMIER.
Section H.
De l’existence d’un autre Mariage.SOMMA1SE.50. Empêchement résultant de l’existence d’un autre mariage.
Quelle est la source de la règle actuelle.31. De la'polygamie chez divers peuples et de la polyandrie.32. De la prohibition de la polygamie parmi nous.33. Des peines qu elle entraine.34. Quid , si le précédent mariage est nul ?35. Quid de l’époux mort civilement ?36. L’absence, sans nouvelles, de l’un des époux, aulorise-t-elle
l’autre époux à contracter un second mariage ?37. Le mariage contracté par l’époux d’un absent est-il nul ?38. Doit-on faire une distinction à cet égard entre les absents déclarés
et les absents présumés ?39. Questions résultant de l’article 147 combiné avec les lois sur le
divorce.4-0. L’époux divorcé autrefois , peut-il se remarier aujourd’hui ? .41. Le peut-il avec son précédent conjoint ?42. L’étranger divorcé suivant l’es lois de son pays, peut-il se remarier
en France ?43. La femme ne peut se remarier qu’après dix mois de mariage.
4.4. Y a-t-il des-peines attachées à la contravention à la règle ?
30.. L’article 147 du Code civil pose la règle prohibitive
d’un second mariage pendant l’existence du premier. « On
 » ne peut contracter un second mariage avant la dissolution,
 » du premier (1). »
(1) Tous les Codes des peuples chrétiens contiennent ia môme règle.
On peut voir l’art. 155 du Code des Deux-Siciles : l’art. 94 du Code de
la Louisianne ; l’art. 62 du Code du canton de Vaud ; IeCodeiHollandais,
art. 84 ; le Code Bavarois, art. 8 ; le Code Autrichien, art. 62 ; le Code
Prussien, art. 936.Art. UT.56 TRAITÉ DU MARIAGE.
Celte règle est empruntée du droit romain : Qui malrimonio
conjunctus est, eo non dissolulo, aliud matrimonium
conlrahere prohibelur (1).

Elle est aussi conforme à l’institution divine, erunt duo
in carne unâ, dit la Genèse.

31. Mais la polygamie est-elle contraire au droit naturel ?

Ce qui pourrait en faire douter, c’est qu’en ne considérant
le mariage que comme naturel, la pluralité des femmes
ne répugne pas à la nature, comme la polyandrie ou le mariage
d’une femme avec plusieurs maris.

Aussi chez toutes les nations , si l’on en excepte quelques
peuples obscurs de la côte du Malabar , la polyandrie a toujours
été interdite, parce qu’elle ne permettrait pas de reconnaître
le père des enfants que la femme metlrait au
monde , parce qu’on ne pourrait aussi déterminer auquel de
plusieurs maris elle devrait obéir.

La polygamie , qui ne présente pas ces inconvénients , a
toujours été en usage chez les Asiatiques et dans les pays
chauds.

Les Juifs eux-mêmes pouvaient avoir plusieurs femmes.
Abraham, pendant la vie de son épouse Sara , avait, pour
femme du second ordre, Agar sa servante.

Jacob a eu en même temps deux épouses légitimes, Lia
etRachel, et deux femmes’du second ordre ou concubines,
nommées Balor et Zelpha. Le-prophète Nathan, dans l’énumération
des bienfaits que David a reçus de Dieu , place le
don des femmes de Saiil. Salornon fit un étrange abus de Ja
loi et de sa puissance royale. Sept cents femmes et trois
cents concubines partagèrent son lit.

On sait que la religion de Mahomet autorise la pluralité
des femmes.

32. Mais nos moeurs la repoussent et la religion du Christ
(ij Pothier, in Pandecl. Justin., liv. 23, litre 2, pari. 2, sect. 2 no 22,
el l. 2, C. de inccsl. cl inul. nupl.TRAITE DU MARIAGE. 07
la défend. Omnis qui dimillil uxorem suam el alleram ducil,
moechatur.

Dans nos contrées tempérés où les personnes de chaque
sexe sont à peu-près en égal nombre, et avec notre civilisalion
avancée, la pluralité des femmes serait une source de
perturbation sociale et de désordres domestiques.

Ainsi, toutes les considérations d’ordre moral comme
d’ordre religieux, d’intérêt public el d’intérêt privé, commandaient
parmi nous ia prohibition prononcée par l’article
147 du Code civil.

33 Ces puissants motifs, en dictant la règle du droit
civil, ont dû provoquer une peine afflictive contre ceux qui,
par le scandale de la polygamie , blesseraient la dignité du
mariage et porteraient atteinte à l’un des principes fondamentaux
de la société.

Aussi l’art. 340 du Code pénal condamne-t-il aux travaux
forcés à temps, quiconque, étant engagé dans les liens
du mariage , en aura contracté un autre avant la dissolution
du précédent.

La même peine est appliquée à l’officier public qui aura
prêté son ministère à ce mariage en connaissant l’existence
du précédent. (Même article. ) 

Cependant, si le second mariage avait été contracté avec
une bonne foi évidente ; si, par exemple , de très-fortes probabilités
avaient pu faire croire que le premier mariage était
dissous, il n’y aurait pas de crime , ni, par conséquent, de
peine ; car c’est l’intention seule qui fait le crime. (Arrêt
de cassation du 24 frimaire an 12, Sirey, t. 7. 2. 806. ) 

34. On fera observer que l’exception de la nullité d’un
premier mariage constaté par un acte de l’officier public, serait
une vaine excuse pour la bigamie. Quel que soit, en
effet, Je vice de cette première union, elle n’est pas nulle
de plein droit ; elle est seulement susceptible d’être annulée ;
el tant que la nullité n’en a pas été prononcée par les tribunaux
compétents , elle subsiste devant la loi et rend criminel
58 TRAITÉ DU MARIAGE.
le second mariage. (V. des arrêts de la Cour de cassation des
19nov. 1807, etl6janv. 1826 ;S. 13.1.389 ;et26. L. 370.) 

Mais si, devant la Cour d’assises, le prévenu soutenait
qu’il n’y a pas d’acte de mariage, il faudrait le renvoyer
devant les tribunaux civils pour faire juger son exception
qui présenterait une question préjudicielle. (C. c, 1er mars,
et 25 juillet 1811 ; Sirey, 13. 1. 390.) L’arrêt décide,
d’ailleurs, que la Cour criminelle n’est pas obligée de rendre
à l’accusé sa liberté provisoire.

35. Remarquons aussi qu’on ne doit pas réputer bigame
le condamné frappé de mort civile, s’il se permet de contracter
un mariage, quoique déjà marié. L’incapacité du
mort civilement, privant le second mariage de tout effet
civil, on ne doit pas le considérer comme existant devant la
loi ; d’où l’on conclut qu’il n’y a pas de bigamie. C’est ce
qu’a décidé la Cour de cassation dans la célèbre affaire Sarrazin.
L’arrêt est du 18 février 1819, (le voir dans le journ.
de Sirey, 19. 1. 348, et dans celui de Dalloz, 17. 1. 150.) 

Mais cette décision n’est-elle pas due aux circonstances ?
est-elle bien dans les principes ? Dans un tel cas, n’y a-t-il
pas au moins intention criminelle et intention accompagnée
d’un fait coupable ? N’y a-t-il pas eu plus même qu’une simple
tentative de crime que cependant la loi punit comme le crime
même (V. C. pénal, art. 2)  ? Et le flétrissant manteau d’un
premier crime sera-t-il un asile inviolable dans lequel le mort
civilement pourra se réfugier impunément après avoir porté
la boute et le désespoir dans une famille honorable et dans
le coeur d’une jeune femme qu’il aurait indignement trompée
en cachant et son humiliante condition et son premier mariage ?

36. L’éloignement de l’un des époux du domicile marital
et sou absence prolongée , quelle qu’en soit la durée , n’autorisent
pas l’autre époux à passer à un nouveau mariage.

C’est ce qu’a décidé le Conseil d’Etat, même pour les
femmes des militaires absents, par un avis des 12 et 17 germinal
an 13, que l’empereur a approuvé et qui a, par cou-
TRAITÉ DU MARIAGE. 59
séqueht, force de loi. (Voir les articles 21 et 28 de la constitution
du 22 frimaire an 8. ) 

Aux termes de cette décision , la preuve légale du décès,
c’est-à-dire un acte régulier de décès, doit être rapporté. On
ne peut y suppléer, pour passer à de secondes noces, par
un acte de notoriété. (V. cet arrêté dans le journal de Sirey,
9. 2. 176 , et dans celui de Dalloz , 3. 2. 138. ) 

Cette décision doit s’appliquer, avec plus de raison encore
, aux absents ordinaires qui, n’ayant couru aucun
danger, peuvent facilement être présumés vivants (1).

37. Si néanmoins, par l’ignorance de l’officier public et
par sa propre imprudence, la femme d’un absent, se croyant
veuve, se remarie, son mariage ne sera pas nul de plein
droit. Il ne pourrait même être annulé que sur la demande
de l’absent, par lui-même ou par son fondé de pouvoirs/son
existence étant formellement constatée.

C’est ce que déclare expressément l’article 139 du Code
civil :

« L’époux absent, dont le conjoint a contracté une nou »
velle union, sera seul recevable à attaquer ce mariage
 » par lui-même ou par son fondé de pouvoirs, muni de la
 » preuve de son existence. »

Cette disposition est claire , elle est générale ; elle présente
une exception formelle à la règle qui veut que la
preuve authentique du décès de l’absent soit rapportée pour
autoriser un second mariage.

38. La disposition de l’art. 139 s’applique au cas d’ab(i) 
Suivant le Code de la Louisianne , après dix ans d’absence sans
nouvelle, l’époux de l’absent peut passer à de secondes noces, avec
la permission de la justice qui s’obtient sur la justification de l’absence
sans nouvelles.Si l’absent reparaît ensuite, il peut contracter Iui-mêine un autre
mariage (Art. 81 ).LeCode Hollandais a les mêmes dispositions dans ses art. 550 et 551 ;
seulement il veut qu’il soit fait à l’absent trois sommations de paraître.Art. 139.60 TRAITÉ DU MARIAGE.
sence seulement présumée , comme à celui d’absence légalement
déclarée. Car les expressions absence, absent, s’entendent
des deux cas dans le langage ordinaire de la loi. Elles ne
sont pas restreintes à la personne sur laquelle il y a eu une
déclaration judiciaire d’absence.

On peut se convaincre de cette dernière vérité , en se
fixant sur les dispositions contenues dans la section 2 du
titre dé l’Absence au Code civil ; dispositions postérieures en
ordre à celles relatives à la déclaration d’absence, et qui
néanmoins s’appliquent aux absents présumés comme aux
absents déclarés ; car elles les désignent également par le
mot absents ; elles les comprennent ainsi sous une seule dénomination
, et elles les soumettent aux mêmes règles.

Cependant des auteurs graves pensent que l’exception
n’est relative qu’à l’individu dont l’absence est déjà déclarée
au moment de la célébration du mariage de son conjoint (1).

Ces auteurs se fondent soit sur les termes de l’art. 139 ,
soit sur la place qu’il occupe dans loi.

Ces arguments sont, il semble, peu décisifs.

Nous y avons déjà répondu par les réflexions que nous
venons de faire.

Nous dirons aussi, en réponse à une autre objection, que,
quoique la déclaration d’absence ait pu donner quelque garantie
de plus à l’opinion du décès de l’absent, cependant
lorsque la disparition est ancienne, et lorsque, après des
recherches long-temps réilérées , on n’a pu apprendre aucune
nouvelle de l’absent, le conjoint qui se remarie, est évidemment
dans une bonne foi qu’une déclaration judiciaire
d’absence n’augmenterait pas.

Au reste , il n’est pas plus permis au conjoint après
qu’avant la déclaration d’absence, de contracter un second
mariage. Pourquoi donc, la prohibition étant la même dans
(1j Vazeille, Traité du Mariage , no 225 , el Durantou , Droit français,
tomcl", n°''526, et tome 2, p. 103, note 2.TRAITÉ DU MARIAGE. 61
les deux circonstances, vouloir restreindre à une seule le
sens de l’art. 139 du Code ?

Nous ajouterons que rien, dans les discours des orateurs
qui ont présenté ou appuyé le projet de loi, n’autorise la distinction.
Ces discours déclarent que l’art. 139 a eu pour but
de diminuer les occasions de procédures toujours scandaleuses,
de ne pas autoriser, dans l’intérêt de collatéraux , des demandes
qui porteraient un trouble aussi notoire dans les familles
, et de ne pas compromettre, pour cet intérêt pécuniaire,
la dignité du mariage.

Ces motifs conviennent évidemment au cas de l’absence
présumée comme à celui de l’absence déclarée.

D’ailleurs il est de principe élémentaire que c’est à celui
qui argumente d’un fait, en formant une demande, à établir
le fait dont il a besoin. Aclori incumbitprobalio. Ce
principe a été même particulièrement appliqué aux individus
dont l’existence n’était pas reconnue. A leur égard, soit que
l’absence ait été déclarée, ou non, c’est à celui qui a intérêt
à invoquer l’existence à une époque déterminée, à la démontrer ;
l’art. 135 nous offre un exemple de cette règle.
Nous disons un exemple ; car en parcourant les discussions
du Conseil d’Etat,' on reconnaît que la règle qui sert de base
à la disposition de l’art. 135 , doit toujours servir de guide
à la. décision détentes les questions que peut soulever l’incertitude
de l’existence ou de la mort de l’absent, et qu’il a
été dans l’intention du législateur dé mettre la preuve delà
mort ou de la vie à la charge de celui qui exercerait l’action.

Toutes ce's raisons nous déterminent à penser que l’article
139 s’applique au cas où l’absence de l’époux n’est que présumée
comme à celui où elle a été déclarée.

C’est aussi ce qu’a jugé en thèse la Cour dé Lyon, par
arrêt du 3 février 1830 (1) ,

39. Les dispositions de l’article 147 de notre Code civil,
(1J Voir Sirey, 30. 2. 227.02 TRAITÉ DV MARIAGE.
combinées avec les lois sur lé divorce rendues en France
ou dans d’autres contrées, font naître quelques questions
qu’il est utile d’examiner :

1° L’époux divorcé avant la promulgation de la loi quia
aboli ce mode de dissolution du mariage, peut-il se remarier
aujourd’hui ?

2° Le pourrait-il avec son précédent conjoint ?

3° L’étranger qui ferait prononcer son divorce suivant
les lois de son pays , pourrait-il se remarier en France ?

40. lre question.

L’effet du divorce sous l’empire de la loi au Code du 20
mars 1803 , était de donner à chacun des époux la faculté
de contracter un nouveau mariage.

Le divorce a depuis été rayé de notre législation ; la loi
du 8 mai 1816 s’exprime ainsi :

« Le divorce est aboli ; les jugements qui l’ordonnent,
 » s’ils n’ont pas été exécutés, restent sans effet. Les ex »
ploits qui le demandent pour cause déterminée, sontcon »
verlis en demande en séparation de corps. »

L’abolition du divorce aurait-elle privé les époux divorcés
du droit de se remarier ?

L’affirmative ne saurait être sérieusement soutenue. On
sait que les lois nouvelles n’ont pas d’effet rétroactif (1)  ; que
leur puissance ne saisit que le présent ou ne s’étend que sur
l’avenir ; qu’elles ne peuvent donc enlever les droits acquis
et dépouiller d’une capacité dont on jouissait au moment où
elles ont été émises.

Le divorce, autorisé par la loi antérieure, pouvait être
suivi d’un second mariage ; c’est sous la foi de cette législation
que des conjoints se sont déterminés à user d’un moyen
qui leur était offert pour dissoudre leurs premiers liens et
des liens qu’ils se seraient peut-être résignés à souffrir,
quelque onéreux qu’ils leur parussent, s’ils avaient craint
(1) Code civil, art. 2.TRAITÉ DU MARIAGE. 63
de vivre à jamais isolés , s’ils n’avaient pas eu l’espoir d’en
former un jour de plus doux, de plus convenables.

La loi nouvelle serait donc injuste si elle effaçait l’espoir,
si elle détruisait le droit.

Mais pour que l’espoir fût définitif, pour que le droit fût
acquis au moment où la loi a paru, il fallait que les jugements
qui ordonnaient le divorce eussent été exécutés, sinonils
restaient sans effet. ( Termes de la loi. ) 

A défaut d’exécution consommée à l’époque de la promulgation
de la loi, il n’y a pas eu de divorce, ni par conséquent
de droit acquis ; et le premier mariage demeurant
toujours en vigueur, un second mariage n’a pu être contracté
sans, qu’on se rendît coupable de bigamie.

Telle est la distinction à faire.

La loi du divorce, en admettant deux sortes de causes,
prescrivait à l’époux qui l’avait obtenu, pour cause déterminée
, de faire prononcer le divorce par l’officier de l’état
civil, dans le délai de deux mois après l’expiration de celui
d’appel, d’opposition ou de pourvoi en cassation contre les
jugements ou arrêts qui auraient autorisé le divorce ; ou s’il
y avait eu consentement mutuel, les parties devaient se présenter
concurremment devant l’officier de l’état civil, et
faire prononcer le divorce dans les vingt jours de la date du
jugement ou de l’arrêt qui l’avaient admis.

Ces délais passés, les décisions judiciaires étaient comme
non avenues.

Ces dispositions de la loi du divorce, combinées avec
celles de la loi abolitive , doivent faire dire :

1° Que. tout divorce légalement prononcé et constaté par
l’officier de l’état civil, au moment de la promulgation de
la loi du 8 mai 1816, a rendu les deux conjoints absolument
libres, et leur a donné le droit de contracter un nouveau
mariage ;

2° Qu’au contraire, s’il n’y a pas eu d’acte de divorce
antérieur à cette promulgation, le premier mariage n’a pas
64 TRAITÉ DU MARIAGE.
été dissous et l’empêchement dirimant a conservé toute sa

force.

41. Mais dans le premier cas, les époux divorcés peuvent-ils
se réunir par un second mariage ?
2e question.

Si le divorce avait eu lieu sous l’empire de la loi du 20
septembre 1792, il n’y aurait pas de question. Celte loi disait
, § 3 , art. 2 : Les époux divorcés peuvent se remarier
ensemble.

Les législateurs du Code civil, plus sévères , et dans l’espoir
sans doute de diminuer, par leur rigueur, le nombre
des divorces, déclarent, dans l’art. 295, que les époux qui
divorceront, pour quelque cause que ce soit, ne pourront plus
se réunir.

Cette prohibition subsiste-t-elle toujours ?

M. Vazeilles pense que la loi suppressive du divorce a
rendu aux époux divorcés la liberté de rétablir leur premier
engagement.

Gela serait moral sans doute ; mais la dernière loi ne dit
rien de semblable.

Elle abroge , pour l’avenir, tout divorce non consommé ;
mais elle maintient le divorce exécuté ; elle le maintient avec
tous ses effets , avec toutes ses conséquences , avec les prohibitions
comme avec les facultés qui y étaient attachées,
avec le droit de contracter un nouveau mariage , mais avec
la défense de se réunir à la personne dont on s’était irrévocablement
séparé.

Tel est, il semble, le sens réel que l’on doit donner à la
loi du 8 mai 1816 ; il est le seul rationnel ; il est le seul
conforme au principe général de la non rétroactivité ; il est
le seul qu’indique l’intention présumée du dernier législateur.
Car si celui-ci eût voulu abroger la défense écrite
dans l’art. 295 du Code civil, cela lui eut été facile ; il l’aurait
dit par un article additionnel, par un mot. Son silence
absolu ne permet pas de croire à l’abrogation.
TRAITÉ DU MARIAGE. 65
Cependant, comme la loi ancienne ne prononce aucune
peine contre les époux divorcés qui se remarieraient ensemble
, et comme, au chapitre des nullités du mariage , ce
cas n’est pas prévu, si un officier de l’Etat civil les unissait
de nouveau, il serait douteux que cette seconde union pût
être annulée, et qu’on pût, sur un acte aussi important, argumenter
de la force légâie des expressions ne pourront, en
disant avec Dumoulin : Syllabà non, proeposita verbo polest,
tollit potenliam juris et facti et reddit aclum nullum et impossibile.


Nous savons, en effet, que cette maxime n’était pas absolue
, et que , selon Soû auteur lui-même, elle ne s’appliquait
pas aux matières dont les règles fondamentales n’étaient
pas contrariées , secundùm subjectam materiam. Or, si l’on
remarque que toutes les prohibitions contenues dans la loi
sur le mariage, sont formulées par les expressions ne peut,
ne peuvent, et que pour les principales seules le législateur
a prononcé textuellement la peine de nullité , ne sera-t-on
pas autorisé à penser que cette peiue ne doit pas être appliquée
aux cas pour lesquels elle n’a pas été formellement
exprimée ?

42. La 3e question et plus sérieuse.

Le divorce aboli en France est encore autorisé chez divers
peuples (1).

Un étranger qui, sôûs l’empire des lois de son pays , se
serait marié avec une étrangère , et aurait ensuite fait divorce,
pourrait-il se remarier en France avec une Française ?
\i)  Le divorce est permis notamment dans le canton de Vaud , arli-cle
128, en cas d’adultère ; par le Code Hollandais, pour plusieurs
causes, art. 255, 264 ; par le Code Autrichien , aussi pour plusieurs
causes, art. 115 ; par le Code Prussien, également pour plusieurs causes,
art. 668, 670, 671 ; il n’est pas admis par le Code Bavarois ; en
Autriche, le divorce n’est permis qu’entre les non catholiques ; les
autres peuples de l’Europe n’admettent, en général, que la séparation
de corps ; en Suède, le divorcé est permis pour cause d’adultère et dans
quelques autres cas, Code Suédois, chap. 13, art. 1, 2 et3.TOME I. 566 TRAITÉ DU MARIAGE.
La question est controversée. Elle a même été résolue
contré la faculté de contracter le second mariage par un arrêt
de la Cour de Paris, du 30 août 1824, rapporté dans le
journal de jurisprudence de Dalloz, t. 25. 2. 67 ; et par
un autre arrêt de ta même Cour, du 28 mars 1843, rapporté
par Sirey , t. 43. 2. 566.

Les motifs principaux de ces décisions sont que les étrangers
ne doivent invoquer en France leur statut personnel
qu’autant qu’il ne porte aucune atteinte à notre ordre social
et aux cas de prohibition prévus par nos lois.

Ce motif est dérivé de la loi du 8 mai 1816 , qui interdit
parmi nous le divorce et qui est considérée comme un principe
d’ordre public.

Mais est-il bien sérieux ? et ne doit-on pas , avec M. Dalloz
aîné dans sa Jurisprudence générale , regarder le principe
consacré par la Cour de Paris comme susceptible d’être
contesté (1)  ?

La loi du 8 mai 1816 ne régit que les Français ou les mariages
faits en France.

Nous disons que celte loi régit les Français ; car c’est le
propre des lois concernant l’état et la capacité des personnes
de régir les sujets d’un empire, même quoiqu’ils résident
en pays étranger. (Code civil, art. 3.) 

Notre loi régit aussi les mariages fails en France. Car si
ces mariages sont célébrés avec les formalités prescrites par
notre législation , si l’union des deux époux a été prononcée
par un de nos officiers de l’Etat civil, et s’il en a été dressé
un acte consigné dans les registres de notre Etat civil ; si, en
un mot, le mariage a été contracté sous la loi française et
avec les conditions qu’elle prescrit, celte loi qui l’a formé
doit aussi le régir ; et, par conséquent, la dissolution ne
peut avoir lieu par le divorce ; et, par conséquent aussi, un
divorce, qui serait prononcé en pays étranger sur un ma(I) 
Da'.loz alnè, Jurisprudence générale, tome 10, p. 44 , uo 10.TRAITÉ DU MARIAGE. 67
riage fait en France, ne pourrait produire aucun effet parmi
uous, et ne pourrait autoriser l’un des époux divorcés à
contracter un nouveau mariage pendant la vie de l’autre
époux.

La thèse ainsi posée, dans l’un des deux cas que l’on vient
d’indiquer la décision négative du second mariage serait
juste.

Mais elle cessera.de l’être si l’étranger s’est marié avec
une étrangère dans le lieu du domicile de l’un ou de l’autre,
et dans un lieu où la loi autorise le divorce et permet aux
divorcés de se remarier.

Si cet étranger , après son divorce, vient en France,
pourquoi ne pourrait-il pas se marier et épouser une Française ?


En quoi une telle union blesserait-elle nos lois, Iroublerait-elle
notre ordre social ?

Gel étranger a été marié, dit-on ?

Oui ; mais il ne l’est plus. Ce n’est pas ce qu’il a été que
l’on doit considérer , mais ce qu’il est ; qu’il ait été ou non
engagé autrefois dans les liens du mariage, qu’importe s’il
ne l’est pas aujourd’hui ? Noire loi, art. 147, ne prohibe
pas généralement tout second mariage, mais seulement
celui que l’on veut contracter avant la dissolution du premier.


Or, que cette dissolution s’opère par la mort naturelle, par
la mort civile ou par le divorce , elle n’en existe pas moins,
et, par conséquent, le second mariage peut avoir lieu.

Mais, dira-t-on, notre loi ne reconnaît pas le divorce.

Cela est vrai. Mais pour qui ? pour quel mariage ?

Pour les Français ; pour les mariages qu’elle a elle-même
formés et qu’elle a déclarés elle-même indissolubles.

Notre loi est, d’ailleurs, étrangère aux autres contrées ,
aux autres peuples ; et nous ne pouvons pas avoir l’étrange
prétention de lui faire exercer son influence sur toutes les
nations du globe.
68 TRAITÉ DU MARIAGE.
Telle serait pourtant la conséquence d’une jurisprudence
conforme aux arrêts de la Cour de Paris.

Cette jurisprudence serait choquante, contraire au droit
des gens et peu en harmonie même avec notre droit civil.

Le droit des gens veut qu’un mariage contracté sous une
loi étrangère , entre deux étrangers, ne soit régi, quant au
lien qu’il produit, quant à sa durée, quant à ses effets, que
par la loi qui l’a formé.

Si cette loi ne le déclarait pas indissoluble, si elle ne l’établissait
que comme temporaire , si elle le soumettait à l’action
destructive d’un divorce, à elle le blâme. Nous n’avons
pas, nous , à nous en occuper, puisque ce ne sera pas chez
nous que ses prescriptions seront exécutées, puisque ce n’est
pas sur noire ordre social qu’elle agirait.

Mais lorsqu’un étranger, d’abord marié de ce mariage
fugitif, ensuite débarrassé de ses liens dont l’aurait affranchi
la même loi qui les lui avait imposés, lorsque cet étranger
nous arrive dégagé de toute entrave , qu’avons-Dous à vérifier
en sa personne ? rien absolument, si ce n’est sa liberté
civile. Pourquoi jetterions-nous un regard scrutateur sur ce
qu’il a été autrefois, s’il a cessé de l’être, et sur une union
accidentelle qui a disparu , quelle que soit la cause de cette
disparition , que ce soit la mort naturelle du conjoint ou sa
mort civile ou le divorce ? -
Sa mort civile. Nous verrons bientôt que , même pour un
mariage contracté en France entre des Français, la mort
civile produit les mêmes effets que la mort naturelle. Elle dissout
le mariage et permet à l’autre époux de se remarier, même
pendant l’existence physique du conjoint mort civilement.

Pourquoi ? parce que le mariage est dissous par la mort
civile, et parce que l’art. 147 du Code autorise un second
mariage après la dissolution du premier.

Par quelle erreur de raisonnement n’admettrait-on pas la
même conséquence pour un mariage fait entre étrangers et
que la loi étrangère aurait dissous par le divorce ?
TRAITÉ DU MARIAGE. 69
Il y a plus ; avant 1816, le divorce était autorisé parla
loi française ; et l’on est obligé de convenir que des conjoints
français, divorcés autrefois en vertu de cette loi antérieure,
pourraient aujourd’hui contracter avec d’autres regnicoles
des seconds mariages.

Cependant ils n’auraient obtenu cette faculté que par le
divorce qui, ayant opéré la dissolution du premier mariage,
aurait fait cesser l’empêchement écrit dans l’art. 147.

Comment se ferait-il que le même moyen de divorce,
obtenu entre étrangers par l’application d’une loi étrangère
et qui produirait le même effet, c’est-à-dire la dissolution
du premier mariage, ne conférât pas aussi le même droit,
celui de se remarier ?

Il y aurait de l’inconséquence à refuser à l’un .ce qu’on
accorderait a l’autre dans la même position.

Reconnaissons-donc, avec M. Dalloz aîné, que la doctrine
émise par la Cour royale de Paris peut être très-sérieusement
contestée (1).

43. Indépendamment delà prohibition écrite dans l’art. 147
du Code civil, et qui est commune aux deux époux, l’article
228 en contient une particulière à l’épouse.

Art. 228. « La femme ne peut contracter un nouveau ma »
riage qu’après dix mois révolus depuis la dissolution du
 » mariage précédent (2). »
BT(1J La Cour de Nancy avait adopté une doctrine contraire dans un
arrêt du 30 mai 1826 , rapporté par Sirey, tome 26. 2. 251. (Voiraussi
sur l’application du statut personnel à un mariage, un arrêt delà Cour
de cassation du 25 février 1818 ; Sirey, t. 19. 1. 14t.(2) En Prusse, le Code Frédéric fixe le délai à 9 mois pour la femme,
à six semaines pour le mari (Art. 20-24J.Le Code de la Louisianne, art. 134 ; celui du royaume des Deux-Siciles,art.
155, et celui du royaume de Sardaigne, art. 145, prohibent
aussi le nouveau mariage de la femme avant le délai de dix mois accomplis.Mais le Code de Sardaigne est le seul qui prononce une peine contre
la femme qui viole la règle. Il la punit par la privation de toutes les
libéralités du mari (Voir l’art. 145 deceCode).Art. 228:.70 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cette disposition est empruntée de la loi 11, § 1er, ff.
de lus qui not. inf. et de la loi.2, C. de secundis nupliis.

La principale raison de la défense-était la crainte de l’inconvénient
qui résulterait de la naissance d’un enfant pendant
l’année de deuil, la paternité pouvant être incertaine
entre le premier et le second mari ; propter lurbalionem sanguinis,
dit la loi 11 , ff, de lus , etc.

La loi 2 au Code , en fixant à douze mois l’année de deuil,
notait d’infamie la femme qui se remariait pendant ce délai
et la privait de tous les avantages qu’elle avait reçus de son
.mari.

Cette règle du droit romain n’avait pas été admise en
France , si ce n’est dans quelques coutumes. On y suivait le
droil canonique, qui permettait aux veuves de se remarier
sans attendre ce délai, si cela leur convenait. Cap. 4 et 5
ext. de secund. nupt, (1) ,

Mais si elles vivaient impudiquement pendant l’année de
deuil, elles étaient privées de leur douaire et des autres
dons qu’elles avaient reçus de leurs maris.

La loi du 20 septembre 1792, sur le divorce , ne permettait
aux époux divorcés de contracter avec d’autres un
nouveau mariage qu’après le délai d’uu an (V. l’art. 2 du
§3).

44. En interdisant pendant dix mois un second mariageà
une veuve , le Code civil n’établit aucune peine pour assurer
l’exécution de celte défense. On doit donc appliquer aussi
à ce cas les observations que nous avons faites plus haut sur
l’art. 295 (V. n° 41).

Cependant MM. Deiviucourt et Proudhon pensent que le
second mariage célébré avant le délai fixé pourrait être déclaré
nul.

Cette opinion est combattue avec succès par MM. Toul(\) 
V. Polluer, Traité du Mariage, u° 530 ; le Répertoire de Merlin aux
mots Deuil el Noces (secondes) , et la Jurisprudence de Lacombc aux
mômes mois Noces [secondes) ,TRAITÉ DU MARIAGE. 71lier,
Merlin, Vazeilles etLocré. Ce dernier, dans son Espritdu
Code civil et dans son Droit civil et commercial, atteste que
plusieurs Cours royales avaient, par leurs observations, expressément
invité le législateur à déclarer nuls les mariages
qui violeraient la règle posée dans l’art. 228 ; mais que le
Conseil d’État avait pensé qu’on ne devait pas annuler le
mariage pour cause de contravention à une simple -règle de
précaution.

Plusieurs Cours royales , la Cour de cassation elle-même,
ont consacré par leurs arrêts ce dernier sentiment (1).

On doit donc s’y ranger, et reconnaître que l’empêchement
établi par l’art. 228 n’est pas dirimant, et que les
seuls moyens d’exécution que fournit la loi consistent dans
la surveillance du ministère public, dans l’attention des
officiers de l’état civil, et dans l’amende qu’ils encourraient
s’ils prêtaient leur ministère à la violation de la défense

Section ESI.
De la parenté et de l’alliance.
§ IerLigne
directe.
- BOSIMAI&.1S..45. Prohibition du mariage entre les parents el les alliés légitimes
ou naturels en ligne directe.46. La règle dérive du droit naturel’.
4.7. Elle était écrite dans le Lévilique.
48. Les lois romaines l’avaient adoptée-,(l)  Merlin, Répertoire, verbo Noces (secondes)  ; Vazeilles, du Mariage,
n° 100 ; Duranton, Droit français , tome 2S n° l76 ;Toullier, Droitcivil ;
n » 595 ; arrêts de la Cour de Dijon ,3. juillet 1807 ; de celle de Colmar,
7 juillet 1807 ; de la Cour de Cassation, 29 octobre 1811. Ces arrêts sont
rapportés par Sirey 9. 2. 168 ; et 12. 1. 46.72 TRAITÉ DU MARIAGE.
49. Le droit canonique l’avait consacrée.

50. La loi de 1792 l’établissait.

51. Des preuves de la parenté ou de l’affinité naturelle.

52. La preuve par témoins ne peut être admise.

55. Même dans le cas d’enlèvement, ce genre de p'euves, pour appliquer
la prohibition, n’est pas admissible.

54. Il faut une preuve authentique préexistante.

55. La reconnaissance authentique doit suffire ; opinions contraires
de Dalloz et de Duranton.
- 56. Quid de la notoriété publique ou d’une reconnaissance indirecte ?
' 57. L’affinité naturelle est produite par un mariage qui a été annulé.

Art. ici. 45. Art. 161. « En ligne directe, le mariage est prohibé
 » entre tous les ascendants et descendants légitimes ou na-*
 » lurels et les alliés dans la même ligne. »

Voici comment s’exprime sur cet article l’orateur du gouvernement
:

« Dans tous les temps, le mariage a été prohibé entre
 » les enfants et les auteurs de leurs jours. Il serait souvent
 » inconciliable avec les lois physiques de la nature ; il le
 » serait toujours avec les lois de la pudeur ; il changerait les
 » rapports essentiels qui doivent exister entre les pères, les
 » mères et leurs enfants ; il répugnerait à leur situation
 » respective ; il bouleverserait entre eux tous leurs de »
voirs ; il ferait horreur.

 » Ce que nous venons de dire des père et mère el de leurs
 » enfants naturels et légitimes, s’applique, en ligne directe,
 » à tous les ascendants et descendants et alliés dans la même
 » ligne.

 » Les causes de celte prohibition sont si fortes el si nalii'-
 » relies, qu’elles ont agi presque par toute la terre indépen »
dammenl de toute communication (i).

(1) Tous les Codes modernes contiennent cette prohibition. fVoir notamment
celui des Deux-Siciles, art. 151 ; celui de la Lonisianne, article
96 ; le Code Prussien , art. 935 ; le Code Suédois , art. 68 ; le Code
Bavarois, art. 1, § 7 ; les lois Espagnoles , Ley 5, lit. G, etc. ; le Code
Suédois, chap. 2, art. 1er, et 4. ^
TRAITÉ DU MARIAGE. 73
Tel était le langage de M. Portails dans son exposé des
motifs de la loi.

Ces expressions, si justes eLsi fortes, dispensent de toute
autre réflexion. On ne pourrait queles affaiblir en y ajoutant.

46. Le jurisconsulte Paul a supposé que cette prohibition
était du droit civil : Inter parentes et liberos jure civili malrimoniaconlrahi
non possunt. Lib. 2, tit. 2, 19, Paul, Sentent.

La froide erreur de cette opinion est signalée par l’accord
général et unanime de tous les peuples, même des
peuples sauvages qui n’avaient cependant pas de droit civil,
à repousser une union qui révolte la nature.

Le droit civil, en consacrant cet empêchement, n’a donc
fait qu’ériger en précepte un principe de droit naturel (1).

Le même sentiment de répulsion du mariage entre les ascendants
légitimes ou naturels devait le faire interdire entre
les alliés de la même ligne. La nature répugne aussi à la
pensée d’une union charnelle entre un fils et la veuve de
son père. L’honnêteté publique s’en alarmerait et la morale
divine en serait blessée.

47. La loi du Lévitique punissait de mort le coupable
d’une telle union.
Qui dormierit çum novercâ sua et revelaverit ignominiam
patris sui, morte morialur. Loi 20 , v. 11.
Si quis dormierit cum nuru suâ, uterque morialur, v. 12.

48. Les lois romaines la déclaraient incestueuse el infâme.
V. 1. 53, ff. de Ritu nupt., el 1. 6, C- de Incest. et
inut. nupt.'
Mais un gendre pouvait épouser la veuve de son beaupère
qui s’était déjà remariée en secondes noces. De même
la veuve d’un second mariage du gendre pouvait se remarier
au beau-père, ou le second mari de la belle-mère à la
veuve du fils de celle-ci.

Ces différences sont l’application de cette maxime si
{i)  Y. Grolius, de Jur. lie lit, clpac, lib. 2, t. 5. § 12.74 TRAITÉ DU MARIAGE.
connue : L’alliance ne produit pas alliance ; affinis affinent
non parit. I. 4, § 3, ff. de Grad. et affin.

C’est par la même raison que le père pouvait épouser la
belle-mère de son fils et le fils la belle-fille de son père, et
que les deux soeurs pouvaient contracter mariage, l’une
avec le père, l’autre avec le fils.

Tous ces anciens principes sont encore les mêmes aujourd’hui.


Il y a même défense de mariage , en ligne directe, entre
les parents et les alliés jusqu’à l’infini.

Il y a même faculté d’union entre les alliés des alliés,
parce que les alliés des alliés n’ont entre eux aucune alliance
naturelle ni civile (1).

49. La seule différence qui existe entre le droit ancien
elle droit nouveau, c’est qu’autrefois le droit canonique,
qui était observé pour les mariages, avait établi certaines
affinités spirituelles que l’on considérait comme empêchements
dirimants.

Telle était celle qu’opérait le baptême entre l’enfant baptisé
et son parrain ou sa marraine.

Telle était aussi celle, qui se formait entre ceux-ci et les
père et mère de l’enfant.

Ces liens spirituels.qui ne sont pas reconnus aujourd’hui
par la loi civile, ne font plus obstacle au mariage (2).

La parenté et l’affinité naturelle étaient aussi autrefois
une cause d’empêchement.

Des raisons semblables avaient produit la même règle
dans les deux cas de mariage ou de concubinage. Car, dit
Saint Paul dans son épître aux Corinthiens, deux personnes*
par leur union illicite, deviennent una caro, an nescilis quoniam
qui adhceret merilrici, unum corpus efficiiur ? Bruni

(i)  V. des arrêts el la loi nouvelle sur les conseils municipaux.
(2) V. Polhier, du Mariage, partie 3, chap. 3, arl. 5.
Les lois Espagnoles ont maintenu ces empêchements conformément
au Concile de Trente.
TRAITÉ DU MARIAGE. 75quoque duo in unâ carne (Ëpitre aux Corinthiens, ch. 6, v. 16).

Le Concile de Trente avait restreint cet empêchement au
premier él au second degré d’affinité en ligne collatérale,
selon la supputation canonique ; tandis que celle qui naissait
d’un mariage consommé s’étendait au quatrième (1).

Lé droit romain admettait aussi l’empêchement de parenté
résultant d’une union illégitime : Nihil inlerest ex
justis nupliis cognalio descendal, an verù non ; nain et vulgo
guoesilam sororem, quis velalur uxorem ducere. L. \k,ff. de
Rilu nupt. .

La loi 4 Cod. de nupt. prohibait aussi le mariage entre les
enfants et les concubines de leur père : Liberi concubinas
parentum siiorum uxores ducere non possunl (2).

50. La loi du 20 septembre 1792 défendait également le
mariage entre les parenls naturels et légitimes en ligne
directe et entre les alliés de la même ligne (V. l’art. 11,
section lre du titre 4 de celte loi )..

L’article 161 du Code civil a adopté ces anciennes règles ;
mais cet article peut faire naître quelques difficultés dans
son application à la parenté ou à l’affinité naturelles.

51. Comment cette qualité devra-t-elle être constatée ?
Sera-t-on admis à la prouver par témoins ?

Une reconnaissance écrite de paternité ou de maternité
suffira-t-elle pour établir la parenté ou l’affinité de l’enfant ?

Comment la reconnaître dans le cas où l’enfant serait incestueux
ou adultérin ?

. Ces questions sont graves et îès opinions ne sont pas
fixées sur leur solution.

Remarquons d’abord que la règle s’applique aux alliés
naturels comme aux parents naturels. Le mariage est prohibé
(\)  Pour le mode de celle supputation el pour celui adopté dans le
Droit civil, v. Polhier, du Contrat de Mariage, part. 3 , ch. 3 , art. ier,S icr(•2) V. sur toutes ces questions du droit ancien , le Traité du Contrat
de Mariage par Polhier.76 TRAITÉ nu MARIAGE.en ligne directe, dit l’art. 161, entre tous les ascendants et
descendants-légitimes et naturels el les alliés de la même ligne.

L’article, il est vrai, en parlant des alliés , ne répète pas
les mots légitimes el naturels ; mais il est facile de reconnaître
que si la répétition n’a pas été faite, c’est qu’elle a été jugée
inutile ; car le mot alliance, isolément pris, s’entend de
l’alliance naturelle comme de l’alliance légitime ; c’est
même la nature, et par conséquent l’union naturelle, qui
produit réellement l’alliance entre les personnes qui se sont
unies et les parents de chacune d’elles. L’union légale et la
loi ont seulement l’effet de consacrer cette alliance en la
rendant légitime.

Ainsi, il suffirait que lé mot alliés eût été employé dans
l’article sans attribut, sans restriction, pour que l’on fût autorisé
à dire que le législateur a entendu lui donner le sens
le plus large et le plus étendu, et par conséquent celui
d’alliés naturels comme celui d’alliés légitimes.

A plus forte raison doit-on le penser ainsi, lorsque dans
le premier membre de la phrase on parle.des ascendants
naturels comme des ascendants légitimes, et que, dans le
second membre , on ajoute immédiatement : et les alliés
dans la même ligne. Il est clair que c’est des alliés de la
même qualité que les ascendants des mêmes catégories dont
on a entendu parler, et que les alliés naturels sont compris
dans la règle comme les alliés légitimes.

Telle est aussi l’opinion de M. Delvincourt. (Cours du
Code civil, t. 1er, p. 307, n° 6.) 

Les observations que nous allons faire s’appliqueront donc
aux alliés naturels comme aux parents naturels.

52. Mais comment devra être faite la preuve de la parenté
naturelle ?

La preuve testimoniale sera-t-elle admissible ?

Nous ne le pensons pas. Elle serait contraire à la loi ; elle
serait d’ailleurs trop dangereuse.

Elle serait contraire à la loi. Car ce serait admettre iudi-
TRAITÉ DU MARIAGE. 77
rectement la recherche de paternité expressément interdite
par l’art. 340 du Code civil.

On dirait vainement que l’interdiction prononcée par cet
article a eu un seul but, celui de priver l’enfant, non spontanément
reconnu, des droits successifs attachés à la qualité
d’enfant naturel.

Une telle restriction n’est ni dans les termes, ni dans
l’esprit de la loi.

La lettre de l’art. 340 est générale, absolue ; la recherche
de paternité est interdite, est-il dit. Ces expressions ne se
prêtent à aucune modification, à aucune exception.

L’esprit de la loi a été d’empêcher ces perquisitions scandaleuses
qui attaquent les réputations, qui portent le trouble
dans les familles, qui ne s’alimentent le plus souvent que
d’apparences trompeuses , qui pourraient entraîner des magistrats
égarés par des illusions à attribuer une fausse paternité,
et qui seraient pour l’ordre social une occasion incessante
de troubles et de désordres.

•Au reste, la jurisprudence a appliqué la prohibition à tous
les cas de recherche de paternité qui ont été soumis aux tribunaux
 ; soit que cette recherche eût pour objet de simples
aliments pour l’enfant, ou des frais.de gésine et des dommages
et intérêts pour la mère ; soit qu’elle tendît à contester
à des enfants des legs que l’on prétendrait leur avoir
été faits par un père adultérin (1).

. Pourquoi serait-on plus facile à admettre, pour empêcher
un mariage, la recherche de paternité repoussée, même
contre l’intérêt de l’enfant, dans tous les autres cas ?

-Reconnaissons donc que l’on ne doit pas autoriser ce
genre dé preuve de la parenté ou de l’affinité naturelle.

53. Il ne doit pas. être accueilli même lorsqu’il y aurait
eu enlèvement, quoique, pour ce cas spécial, il y ait dans
l’article 340 une exception à la règle prohibitive ; car cette
(i) V. de nombreux arrêts indiqués dans le Code annoté de Sirey,
sur l’art. 340.78 TRAITÉ DU MARIAGE.
exception, aux termes de l’article, ne peut être invoquée
que par les parties intéressées ; ce qui ne peut, ce qui ne doit
s’entendre que des personnes dont l’intérêt et les droits ont
été blessés par l’enlèvement au moment où il a eu lieu ;
c’est-à-dire de la victime ou de ses père et mère ou de ceux
sous la puissance et sous la protection desquels elle était
placée, el en général de ceux à qui appartiendrait l’action
en nullité du mariage qui aurait été précédé du rapt. (V. les
articles 180 et suivants du Code civil, el l’art. 355 du Code
pénal.) 

Cependant si, par suite de l’enlèvement, il y avait elt
recherche et déclaration de paternité , l’acte ou le jugement
qui l’aurait constatée pourrait être invoqué comme preuve
littérale de la parenté ou de l’affinité naturelle.

Quant à la maternité, pourrait-on la rechercher, dans le
même but, à l’aide d’un Commencement de preuve par
écrit ?

L’article 341 du Code civil autorise, il .est vrai, cette
preuve, lorsqu’elle est appuyée d’un tel élément.

Mais il ne paraît l’autoriser que de la part de l’enfant et
dans son intérêt ; car c’est de lui seul qu’il parle. L’enfant
ne sera reçu à faire celte preuve, dit l’article, que lorsqu’il
aura déjà un commencement de preuve par écrit.

C’est donc l’enfant qui doit avoir un commeqcement de
preuve écrite pour être admis dans son action ; et c’est lui
seul que la loi autorise à agir.

N’y aurait-il pas du danger et même de l’immoralité à attribuer
la même faculté à qui que ce soit dans le but unique
de lui procurer un moyen d’empêchement à lin mariage ?

« Si la loi doit protéger l’enfant qui ne demande qu’à
 » jouir des droits que lui donne la nature , elle doit égale »
ment garantir une femme de ces attaques et de ces re »
cherches qui ne peuvent être dirigées contre elle sans
 » nuireàsarépulalion,leplusprécieuxde tous les biens pour
 » une personne vertueuse. » (Discours du Tribun Lahorie
TRAITÉ DU MARTAGE. 79
sur le projet de la loi relative à la Paternité et à la Filiation
. ) ■

Le respect dû aux moeurs et l’intérêt public ne permettent
pas d’admettre la recherche de maternité pour découvrir
une parenté ou une affinité naturelle comme obstacle
légal à un mariage.

54. Cet empêchement ne peut donc être invoqué que
lorsqu’il est légalement établi, soit par reconnaissance volontaire
mais résultant d’un acte authentique, soit par une
décision judiciaire dans les cas seulement où il y a lieu à la
recherche de la paternité ou de la maternité.

Nous disons par une reconnaissance autlientiqûe. La loi
le veut ainsi pour que les familles soient à l’abri de toute,
surprise. Un acte sous seing-privé n’offrirait pas la même
garantie. (Code civil, art. 374, et voir les discours des orateurs
qui ont présenté celte partie du Code. ) 

Quant à la décision judiciaire, il ne pourrait en intervenir
que sur des poursuites civiles ou criminelles provoquées
par un enlèvement ; ces poursuites étant autorisées par l’article
340 que nous avons déjà rappelé.

Remarquons que l’enlèvement dont parle l’article n’est
pas seulement celui qui s’exécute par la violence ; c’est encore
celui qui s’opère par la séduction sur une fille mineure,
à l’insu de ses parents. La fraude dans le rapt est aussi criminelle
que la violence ; et le crime est d’autant plus grave
que l’âge de la fille est plus tendre et que celui du ravisseur
est plus avancé.

La parenté et l’affinité adultérines ou incestueuses ne peuvent
être prouvées que lorsqu’elles sont l’effet d’un enlèvement,
et que la paternité ou la maternité incestueuse ou adultérine
ont été déclarées par un jugement rendu sur les poursuites
autorisées dans ce cas.

Ce genre de preuve est le seul admissible pour constater
l’empêchement du mariage. Car l’enfant incestueux ou adultérin
ne pouvant être reconnu (V. C. c., art. 334) , toute
80 ' TRAITÉ DU MARIAGE.
reconnaissance qui serait produite serait illégale et devrait
être rejetée comme telle ; elle ne pourrait donc servir de
preuve à la parenté ou à l’affinité naturelle qui serait entachée
du vice de l’inceste ou de l’adultère.

Mais quoique adultérine ou incestueuse, si cette parenté
était prouvée par un jugement, l’empêchement devrait être
admis. Pour couvrir une première faute , il ne faudrait pas
en autoriser une seconde ; pour ne pas le signaler, par
exemple, il ne faudrait pas légaliser l’inceste.

C’est ainsi que la Cour de cassation à décidé, par application
de l’article 322 du Code d’instruction criminelle j
qu’un bâtard adultérin ne pouvait être entendu comme témoin
contre le mari de sa mère. L’arrêt est du 6 avril 1809.
(S. 9. 1. 136.) 

Le cas de l’arrêt a de l’analogie avec celui de l’empêchement
au mariage. Le même motif qui fait refuser le témoignage
doit aussi être un obstacle au mariage.

55. L’opinion que nous avons exprimée plus haut sur
la preuve de la parenté ou de l’affinité naturelle résultant
d’une reconnaissance authentique, est contraire à l’avis de
MM. Duranton etDalloz aîné (1).

Ces auteurs pensent que , malgré la reconnaissance d’un
enfant naturel faite par les auteurs de ses jours, le concubinage
n’étant pas LÉGAL , il ne peut produire d’AFFisiTÉ
LÉGALE entre un des individus qui s’y sont livrés el les enfants
ou descendants de l’autre.

Cela serait vrai, sans doute, si l’enfant naturel n’avait pas
été reconnu par celui des deux complices aux parents duquel
on voudrait opposer l’affinité naturelle.

Mais s’il y avait reconnaissance authentique, comment
l’affinité pourrait-elle être contestée ? Qu’importe que le concubinage
ne soit pas légal ? qu’importe qu’il ne puisse pas
produire d’affinité légale ? Il suffit, d’après l’art. 161, qu’il
(i) Duranlon, Droit Français, 2, n° 158 ; Dalloz, Jurisprudence-générale,
10, p./,6, n° 11.TRAITÉ DU MARIAGE. . 81
y ait affinité naturelle, pour que l’empêchement existe ; or,
cette affinité naturelle est la conséquence nécessaire d’une
union même illicite.

L’avis que nous contestons conduirait à rayer de l’article
.161 comme de l’article 162, la prohibition du mariage,
soit dans la ligne directe, soit dans la ligne collatérale , en^-
Ire les parents naturels j comme entre les alliés naturels ;
car la parenté comme l’affinité naturelles sont les effets
d’une union illicite, c’est-à-dire dû concubinage ; et comme
il ne peut y avoir de concubinage légal, ne pourrait-on pas,
à l’aide de l’argumentation des auteurs cités , dire qu’il ne
saurait y avoir ni parenté naturelle légale, ni affinité natuTelle
légale , et, par conséquent, qu’une partie des arl. 161
et 162 est une rêverie échappée au législateur ?

Et cependant ne serait-il pas monstrueux de permettre
le mariage entre le fils et la concubine du père, ou entre le
père et la concubine du fils /quoique le concubinage fût
non-seulement notoire mais même constaté par acte authentique
dans une reconnaissance de l’enfant naturel faite
simultanément parles deux concubins ?

L’erreur que nous combattons a été l’effet d’une préoccupation
qui s’est opposée à ce qu’on remarquât que la loi.,
pour établir l’empêchement, n’exigeait pas absolument, et
dans tous les cas, une affinité légale, mais qu’elle se contentait,
dans le cas de concubinage, d’une affinité naturelle.


■1 MM. Duranton et Dallez citent un arrêt de la Cour de
Nîmes, du .3 décembre 1811, qui a.rejeté l’opposition faite
par un père au mariage:de sa fille avec l’amant de sa femme.

Mais l’arrêt, loin d’être favorable à leur système, leur
est contraire ; car. il décide en principe, que la prohibition
établie par l’art. 161 du Code, s’applique aux alliés naturels
comme aux parents naturels. Seulement il décidé aussi
qu’il faut qu’à l’époque où l’empêchement est opposé, l’affinité
soit déjà constante et légalement établie ; et comme
TOME i. ■ 6
82 0 TRAITÉ DU MARIAGE.
dans l’espèce l’affinité n’était pas établie, qu’on demandait
seulement à en faire la preuve par témoins, la Cour rejeta
l’opposition ; ce qui était conforme au texte comme à l’esprit
de la loi sur la filiation naturelle qui doit être prouvée par
écrit (Voir l’arrêt cité dans le journal de Sirey, t. 12. 2.

438).

56. M. Vazeilles, dans son Traité du mariage, est loin de
partager l’erreur que nous venons de signaler.

Mais agile par le sentiment du scandale qu’exciterait
l’union incestueuse de deux parents naturels ou de deux
alliés naturels, il ne pense pas qu’on doive faire dépendre
l’empêchement id’une reconnaissance régulière des enfants
naturels. La notoriété de la filiation, justifiée par des actes
publics indirects ou par des écrits privés très-exprès , lui paraît
suffisante,
.- C’est sous une impression très-louable , sans doute, que
l’auteur a écrit cette opinion. Mais est-elle bien juste, et
ne pourrait-on pas lui appliquer l’observation ingénieuse du
poète ?

« Souvent la peur d’un mal nous jette dans un pire. »

N’y aurait-il pas, en effet, le plus grand danger à se
laisser aller, dans l’admission des preuves, à une trop grande
facilité ; JL consulter ce que l’on appelle la notoriété publique,
qui n’est que trop souvent l’oeuvre imprudente ou coupable
du commérage ou de la malignité, propagée par l’inconséquence ;
à s’arrêter à des actes publics indirects qui, par
cela même qu’ils ne sont pas directs, n’offrent que des présomptions
plus où moins vagues, plus ou moins fortes, et
toujours propres à favoriser l’arbitraire ; à se fixer même
sur des actes sous seing privé dont la vérité matérielle dépendrait
des chances si douteuses d’une vérification d’écriture,
dont la vérité morale pourrait aussi être fort incertaine ?
Car souvent l’affection pourrait caresser du nom de
fils l’enfant auquel l’on ne serait uni que par les liens du
sentiment.
TRAITÉ DU MARIAGE. 83
Il est préférable, il est plus sûr de s’en tenir aux règles
écrites dans la loi, et d’admettre seulement les preuves de
parenté ou d’alliance qu’ont autorisées la méditation et la
sagesse du législateur.

57. Duranton examine, au n° 159, si le mariage de
deux individus étant annulé, il pourrait être interdit à l’un
des époux d’épouser l’enfant de l’autre.

Il fait observer avec raison que les bonnes moeurs seraient
gravement offensées, si un individu, après avoir publiquement
épousé la mère, pouvait aussi épouser la fille.
(V. le § 9 , Inst. de nupl.) 

Il remarque aussi avec justesse que, attendu la bonne foi
de l’un des époux, le mariage annulé étant susceptible de
produire des effets civils aux termes de l’art. 201, l’alliance
pourrait être considérée comme existante aux yeux
de la loi entre l’un d’eux et les enfants de l’autre ; ce qui
pourrait rendre l’empêchement dirimant. . "

Mais il semble que, même sans avoir recours à cette distinction,
l’art. 341 du Code civil répond suffisamment à la
question, en prohibant, en ligne directe , le mariage entre
tous les ascendants et les descendants légitimes ou naturels,
et les alliés au même degré. Quoique annulé, le mariage
dont l’existence à été momentanée , a produit entré l’un des
époux et les 'enfants de l’autre une alliance sinon légale,
au moins naturelle, qui rend applicable la prohibition écrite
formellement dans cel article.

Ligne collatérale.
SOJUMAIHE.
58. Des empêchements au mariage en ligne collatérale.

59. Il est prohibé entre le frère el la soeur et les alliés au même degré.

60. Le Lévilique le défendait sous peine de mort.
Cl. Les lois romaines le prohibaient aussi.
S4 THA1TÉ DU MARIAGE.62. Le droit canonique l’interdisait. -63. La loi de 1792 ne le défendait qu’entre le frère el la soeur.64. Des empêchements du mariage entre l’oncle et la nièce, la tante
el le neveu , le grand-oncle et la petite nièce.65. Existaient-ils sous le droit romain ?66. Quid sous le droit canonique ?67. Des dispenses dans l’ancien droit.68. Règles sur les empêchements dans le droit actuel.69. Desdispenses autorisées dans certains cas.70. Pièces à présenter pour les obtenir..71. Les dispenses ont-elles l’effet de rendre valable le mariage antérieur
 ?
72. Les dispenses accordées pourraient-elles être révoquées ?
58. La législation actuelle a établi en ligne collatérale
plusieurs empêchements au mariage.

Elle l’a probibé entre le frère et la soeur,, légitimes ou
naturels ;

Entre les alliés au même degré ;

Entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu ; et même
par un décret interprétatif, entre le grand-oncle et la petitenièce
, la grande-tante et le petit-neveu.

De ces prohibitions, les unes sont absolues , elles ne peuvent
être effacées par aucun moyen légal.

Les autres sont moins rigoureuses ; des dispenses peuvent
en affranchir.

Examinons successivement ces divers empêchements :
Art. tes 59. Art. 162 : « En ligne collatérale, le mariage est prohibé

 » entre le frère et la soeur légitimes et naturels, et les alliés
 » au même degré » (1).

Nous l’avons déjà dit, le mariage entre le frère et la
soeur a été interdit chez tous les peuples civilisés, à quelques
exceptions près effet immoral de fausses idées religieuses.
(i)  Le Code de la Louisianne ne prohibe pas le mariage entre les
alliés au degré de frères ou soeurs (Art. 96 à 9SJ , ni leCode prussien ,
ar.l, 955.Le Code des Deux-Siriles le défend ; mais il autorise à donner des
dispenses (Arl. îfiO et 16 !).TRAITÉ DU MARIAGE. 85
60. Le Lèvitique le défendait à peine de mort à tous les
hommes , et signalait comme une souillure affreuse le mépris
de cette défense : « Qui acceperil sororêm suant, fiiliam
 » palris sut vel filiam malris suoe, et viderit lurpiludinem
 » ejm, illamque conspexeril fralris ignominiam, occidenlut
 » in conspeclu populi sui. Lévit. 20 , 17 ; v. aussi 18 , 21. »

Suivant le même livre, le mariage avec la veuve de son
frère était également illicite : Qui duxeril uxorem fralris sui
remfacitillicitam. Lév. 20, 21.

61. Les lois romaines prohibaient aussi, avec la plus
grande sévérilé, le mariage entre le frère et la soeur et les
alliés au même degré.
Sanè enim inter fralres sororem que nuplioe prohibitoe sunt,
sivè ab eodempaire eâdemque maire nalifuerinl, sivè ex-allero
eorum. (Instit. de nupt., §2.) 
Fralris uxorem ducendi vél duabus sororibus conjungendiLe Code hollandais est conforme au Code civil ( Art. 87).Le Gode bavarois s’en réfère au droit canon, f Arl. 8,n°s7el9.JLé Code autrichien ne le prohibe qu’entre les frères elsoeurs et entre
les alliés à ce degré (Art. 65 el <56). Il est aussi prohibé d’oncle à nièce,
de neveu à tante , el pour les alliés au même degré, et entre les cousins
germains et les alliés au même degré.Les tribunaux peuvent accorder des dispenses pour des causes graves
fArl. 83).La Sardaigne et l’Espagne, le Portugal, se conforment au droit canonique.En Angleterre, le mariage est interdit jusqu’au quairième degré
exclusivement, de parenté ou d’alliance, d’après la supputalion du
droit civil. Cependant le veuf peut épouser la soeur, la (ante ou la nièce
de sa femme défunte : mais l’homme ne peut épouser la veuve de son
frère ou la fille de sa soeur.En Ecosse, le mariage est prohibé en ligne collatérale entre frères et
soeurs elalliésau mêmedegrè, el entre oncles et nièces, lantes et neveux.En Suède, le mariage est prohibé en ligne colîalèrale entre les frères
el soeurs el alliés au même degré, entre les oncles et nièces, taules et
neveux à tous les degrés, avec la belle-mère de sa femme, la veuve
de son beau-frère^ la veuve eu secondes noces du mari de sa fille ou,
de ses descendants (Code suédois, chap. 2, art. 2. 5)  ; et les empêchements
s’appliquent aussi aux femmes, art. 7. — On ne peut épouser
sa cousine sans une dispense du roi (Art. 3. ihid ).86 TRAITÉ DU MARIAGE..penilùs licentiam summovemus nec dissoluto quocumque modo
conjugio. L. 5, C. de incest. et inutil. nupt. (1).

La prohibition s’appliquait aussi à la parenté el à l’affinité
naturelle : Nihil inleresl exjuslis nupliis cognatio descendal
an vero non. (L. 53 , ff. de ritu nupt.) 

On peut voir sur les peines attachées à ces unions incestueuses
la loi 6, C. de incest. etinut. nypl.

62. Tous ces empêchements avaient été adoptés par le
droit canonique qui les étendait même beaucoup plus que
le droit civil, comme nous le verrons sur l’article suivant.

Seulement, suivant le droit canonique, il n’y avait pas
d’affinité si le mariage qui aurait dû la produire, n’avait
pas été consommé. Alors cependant existait une autre espèce
d’empêchement que l’on appelait empêchement d’honnêteté
publique, mais pour lequel il était facile , en ligne collatérale,
d’obtenir des dispenses. (V. Pothier, du Contrat de
mariage, nos 152, 221 et suivants, 272.) 

Le droit civil a toujours fait résulter l’affinité du mariage,
sans examiner s’il avait été ou non consommé. Conjungendoe
affinitalis causa fil ex nuptiis. L. 4, § 3,& grad. et affin.,

63. Sous la loi du 20 septembre 1792 l’affinité en ligne
collatérale n’était pas un obstacle à une union légitime. Le
mariage n’était prohibé qu’entre le frère et la soeur. (V.
l’art. II, section lre .litre 4 de cette loi. ) 

Les législateurs du Code civil ont réparé cette erreur
échappée au relâchement des principes et des moeurs ; ils
ont pensé qu’on devait éviter, avec une scrupuleuse sollicitude
, toutes les causes de corruption ; ils ont craint que
(1) Nota. Dans l’ancien droit romain , le mariage n’était pas défendu
entre les alliés en ligne collatérale. L’empereur Constance est le premier
qui l’ail prohibé entre les alliés au degré de frère et sceurfV. 1.2,
Cod. ïhèod. de incest. nupl ) Cette prohibition fut renouvelée par Valcnlinien el Thèodose dans la
loi 5. au Code de incest. cl inul. nupt.Honorius, fils, de Thèodose, y contrevint en épousant successivement
les deux filles de Slilicon.TRAITÉ DU MARIAGE. 87
l’espérance même éloignée du mariage n’allumât des désirs
criminels, et n’entraînât à des désordres qui souilleraient la
famille si le mariage était autorisé entre les alliés au degré
dé frère el soeur, et celte union a été prohibée. On doit
applaudir à la sagesse de la défense.

Cependant, il est des cas rares où l’intérêt des familles,
celui des enfants nés d’un premier mariage, qui retrouveraient
dans un oncle la protection d’un père , dans une tante
les soins d’une mère, et d’autres circonstances d’une haute
gravité, peuvent commander une telle union.

Ces considérations et l’expérience des temps anciens, ont
fait modifier la rigueur du Code civil ; et une loi du 16 avril
1832 a permis au Roi de lever, pour des causes graves , les
empêchements des mariages entre beaux-frères et bellessoeurs
comme entre l’oncle et la nièce.

Nous rapporterons la loi, après avoir rappelé les articles
du Code civil relatifs à ce dernier degré de parenté.

64. Art. 163 : « Le mariage est encore prohibé entre l’on »
cle et la nièce, la tante et le neveu (1). »

Art. 164 : « Néanmoins, il est loisible au Roi de lever,
 » pour des causes graves, les prohibitions portées au précé »
dent article. » -
(l)  V. sur l’article précédent les notes relatives au droit étranger et
ajoutez-y ce qui suit :Dans les pays détachés de la France en 1814 et en 1815, dans le duché
de Berg et en Belgique, ou suit les dispositions du Code civil français ;
mais la faculté de donner des dispenses a été accordée au gouvernement,
savoir : pour la Belgique, par une loi du 28 février 1821,"et,
pour les autres étals, dès 1814.Dans les Pays-Bas, la prohibition est èlendue jusqu’aux grandsoncles
et peliles-nièces légitimes ou naturels, et à Bade, jusqu’aux cousins
germains légitimes ; mais des dispensés peuvent être accordées.En Suède, les prohibitions s’étendent jusqu’aux cousins germains ;
mais on peut accorder des dispenses, et jusqu’aux alliés du premier
degré en ligne directe ou collatérale.En Russie, ou suit les lois de l’Église.Art. 163.
Art. 16Vv88 TRAITÉ DU MARIAGE.
. Telles sont les limites: fixées par le Code civil aux prohibitions
enligne collatérale.

Un décret dû 7 mai 1808 les a étendues au mariage d’un
grand-oncle et de sa petite-nièce. Ce décret, qui n’a pas été
annulé comme inconstitutionnel par le Sénat conservateur,
a aujourd’hui force de loi, et ne permet pas de marier civilement
un grand-oncle el une petite-nièce sans dispenses du
Gouvernement. (Voyez Dictionnaire de Dalloz jeune, au
mot Loi, nos 23, 85 et 99. Voyez aussi la Constitution du
22 frimaire an vm, art.-21 , 28, 44,) (i) 

65. Les empêchements ordonnés par le Code civil et par
le décret de 1808 ont été empruntés des lois romaines.
Fratris verb vel sororis filiam ducere non licet, sed nec
neplcm fralris vel sororis quis ducere potcst, quamvis quarto
gradusinl ; cujus enim filiam uxorem ducere non licet, neque
ejus neplem permiltitur. Inslit, de nupt., § 3.
Sororis pronepoleni non possunt ducere uxorem quoniam
parenlis loco ei sunl. L. 39. ff. de Rit. nupt ;

Chez les Romains, le mariage était permis entre cousinsgerniains.

Duorum aulein fralrum vel sororum liber i vel fratris et sororis
conjungipossunt. Inst. de nupt., § 4.

Thèodose l’avait défendu ; mais Arcade, son fils et sou
successeur, abrogea la défense. (V. L. 19, c. de nupliis.) 

66. Le droit canonique avait étendu beaucoup plus loin
les empêchements pour cause de parenté ou même d’affinité
(I) Le Code des Deux-Siciles ne parle pas des grands-oncles et des
petites-nièces (Art. 160).Lé Code autrichien èlend la prohibition même aux cousins germains>'
mais ilse lailaussi sur les grands-oncles et petites-nièces ("Art. 60à76J.Le Code prussien n’interdit le mariage en collatéral qu’entre les
frères et soeurs , légitimes ou naturels (Art. 955).En Espagne, les empêchements s’étendent jusqu’au quatrième degré
de pareille ou d’alliance, suivant la supputation canonique ; mais des
dispenses s’obtienuenl au-delà du second degré.TRAITÉ DU MARIAGE. 89
en ligne collatérale. Ils furent portés, jusqu’au 13e siècle,
au sixième et au septième degré. Les inconvénients graves
qui en résultaient, la facilité qu’ils donnaient aux demandes
en cassation de mariage , qui avaient pour prétexte une parenté
éloignée, firent réduire les prohibitions au quatrième
degré par le concile de Latran en 1215 ; et.la même règle
fut appliquée à l’affinité (1). ,

Avant ce concile on distinguait trois genres d’affinité : .

Celle du premier genre ou l’affinité proprement dite
avait lieu entre l’un des époux et les parents de l’autre
époux.

Le second genre résultait du second mariage d’une bellesoeur.
Les alliés de la femme devenaient les alliés de ce second
mari, contrairement à la maxime : Affinilas affinilatem
non gênerai.

Enfin, le troisième genre d’affinité était produit par le
nouveau mariage qu’après la mort de notre belle-soeur ce
second mari contractait. Cette seconde femme était aussi
considérée comme notre alliée, parce qu’elle nous tenait
lieu dé belle-soeur.

Le concile de Latran abolit ces deux derniers genres d’affinité
 ; el le premier genre seul a depuis été un obstacle au
mariage.

L’union illicite formait aussi, suivant la discipline de
l’Église, une espèce d’affinité entre l’un des coupables et le
parent de l’autre. L’empêchement qui en résultait fut restreint
par le concile de Trente (chap. 4, session 24) au premier
et au second degré. (V. Polhier , du Mariage, n° 162 ;
et le Dictionnaire canonique, au mot Empêchement.) 

67. La plupart dé ces divers empêchements pouvaient,
en ligne collatérale, être levés par des.dispenses.

Mais on n’en accordait pas à l’égard de la parenté pour le
mariage entrele frère et la soeur, ni pour celui de la tante
avec le neveu. .
(i)  V. Polhier, d ;i Mariage, nMl32 cl suivants et n« 158. •'. ?"90 TRAITÉ DU MARIAGE.
. L’oncle en ohlenait, quoiqu’avec difficulté , pour épouser
sa nièce (1).

Il en était accordé, à plus forte raison, aux parents plus

éloignés.

Quant à l’affinité en ligne collatérale, elle n’était pas un
obstacle absolu au mariage. Tous les empêchements résultant
de l’affinité étaient susceptibles de dispenses même pour
le mariage d’un beau-frère el d’une belle-soeur, s’il y avait
de graves motifs, quoique la loi du Lévitique le défendît.

C’était l’autorité ecclésiastique qui accordait les dispenses.
Ce droit qu’elle s’était arrogé était une conséquence du pouvoir
qu’elle avait seule de célébrer les mariages , et de remplir
toutes les fonctions d’officier de l’état civil. C’était une
usurpation sur la puissance souveraine à laquelle seule doit
appartenir le droit de faire des lois , et par conséquent aussi
de dispenser, dans certaines circonstances, de leur exécution.
La loi du 20 septembre 1792 a rétabli les choses dans leur
état naturel et dans l’état où elles étaient avant le onzième
siècle, époque à laquelle les papes commencèrent à accorder
les dispenses qui auparavant émanaient des souverains, ainsi
que le prouvent les formules que nous ont transmises Cassiodore
etMarculphe.

68. Notre nouvelle loi, différente de la loi religieuse,
ne prononce de prohibition, pour cause d’affinité en ligne
collatérale, qu’entre les alliés au degré de frère et soeur légitimes
ou naturels. Car il n’est question d’alliés que dans
l’art. 162. L’art. 163 parle seulement des parents. Aussi
une lettre du Ministre de la justice au procureur du roi de
Riom, déclare-t-elle qu’un neveu n’a pas besoin de dispenses
pour épouser la veuve de son oncle. ( Voir aussi une instruction
du 17 mai 1819.) 
(1) Voir sur cet article une notice détaillée et curieuse sur les dispenses
et les difficultés avec lesquelles on les obtenait autrefois, dans
les conférences ecclésiastiques de Paris sur le mariage, t. 3, p. 572 et
suivantes, 483.TRAITÉ DU MARIAGE. 91
On remarquera que l’art. 163, en prohibant les mariages
entre oncles et nièces ou tantes et neveux, n’ajoute pas,
comme dans l’article précédent, les expressions légitimes ou
naturels. De ce silence du législateur on doit conclure qu’il
n’y a pas d’empêchement lorsque la parenté n’est pas légitime.
Par les mots oncles et tantes", isolément employés , le
législateur n’a pu entendre qu’une parenté civile et légale.
S’il eût voulu Soumettre à la même prohibition l’oncle et la
nièce naturels, il l’eût dit formellement. Or, les empêchements
ne s’étendent pas d’un cas à un au Ire. (Voir Dalloz
aîné, au mot Mariage, sect. 2, art. 5, n° 27 bis ; Malleville
, Analyse du Code civil, tome 1, page 173 ; Toullier ,
tome 1, n° 483 ; Duranton, tome 2, n° 172 ; et Merlin,
au mot Empêchement.) 

69. Aujourd’hui il est loisible au Roi de faire disparaître,
pour causes graves, l’empêchement du mariage entre un
beau-frère et sa belle-soeur, comme celui relatif à un oncle
et à sa nièce , à une tante et à son neveu , et aux grandsoncles
et petites-nièces, grandes-tantes et petits-neveux.

La loi du 16 avril 1832 qui contient cette exception , est
ainsi conçue :

« Néanmoins , il est loisible au Roi de lever,. pour causes
 » graves, les prohibitions portées par l’art. 162 aux ma »
riages entre beaux-frères et belles-soeurs, et par l’art. 163
 » aux mariages entre l’oncle et la nièce, la tante et le ne »
Veu. »

70. Pour l’exécution de cette dernière loi el pour tous les
autres cas où des dispenses peuvent être accordées, il a été
adressé par le Ministre de la justice, aux procureurs-généraux
, une instruction très-dévéloppée.

Cette instruction rappelle l’arrêté du 20 prairial an XI,
dont nous avons indiqué, en parlant des dispenses d’âge,
les principales dispositions qui s’appliquent aussi aux dispenses
pour parenté.
92 . TRAITÉ DU MARIAGE.
Elle annonce l’intention formelle du Ministre de suivre à
la rigueur la prescription de la loi qui exige que toute dispense
soh justifiée par des causes graves.

Elle recommande aux procureurs-généraux et à leurs
substituts la plus soigneuse attention dans la recherche et
dans l’examen de ces causes et de leur nature.

Elle repousse l’existence antérieure d’un commerce scandaleux
, qui serait un encouragement donné à la corruption
des moeurs, tandis qu’il importe de maintenir, dans l’exécution
de la loi, une sévérité de principes qui, laissant au
scandale sa flétrissure, conserve à la morale publique tous
ses droits et au bon ordre des familles toutes ses garanties.

Elle indique, comme circonstances qui méritent d’être
prises en considération, l’intérêt des enfants nés du premier
mariage, la conservation d’un établissement ou d’une exploitation
dont la ruine blesserait des intérêts importants ,
l’avantage de procurer à l’un des époux un état ou des
moyens d’existence, celui de prévenir ou de terminer un
procès, d’empêcher un partage, de faciliter des arrangements
de famille.

L’instruction déclare aussi que des dispenses d’âge ne
peuvent être accordées avant 17 ans accomplis pour les
hommes et 14 ans aussi accomplis pour les femmes.

Enfin, elle détaille les pièces à produire avec la demande.
Ce sont les actes de naissance des réclamants ou des actes de
notoriété qui les remplacent ; ceux propres à justifier le
degré de parenté ; l’acte de décès du premier conjoint ; la
preuve du consentement des père et mère ou des autres ascendants
, ou leurs signatures apposées à la demande ;
enfin, l’avis motivé du procureur-général.

On fait aussi mention, dans cette circulaire, du décret du
7 mai 1808, qui exige des dispenses pour le mariage du
grand-oucle avec sa petite-nièce ; ce qui prouve que ce décret
est toujours en vigueur.
TRAITÉ DU MARIAGE. 93
Tel est l’étal de notre législation actuelle sur ce point important
(1).

Cette dernière législation a été rendue commune aux colonies
par ordonnance royale du 7 juin 1832, ainsi conçue :

« Art. 1er. La loi du 16 avril 1832, relative aux ma »
riages entre beaùx-frères et belles-soeurs , est rendue exé »
cutoire aux colonies sous la modification suivante :

 » Art. 2. La faculté de lever, pour des causes graves,
 », les prohibitions portées aux mariages entre beaux-frères
 » et belles-soeurs, sera exercée dans les colonies par les
 » gouverneurs en conseil (2). »

71. Une question qui ne serait pas sans difficulté serait
celle de savoir si des dispenses pourraient être obtenues après
le mariage qui aurait étécontracté, par erreur ou sciemment,
dans les cas où la prohibition aurait pu être levée.

Sous l’ancienne législation, les dispenses, mêmes postérieures,
effaçaient le vice de l’union ; et sans qu’il fût besoin
d’en former une nouvelle plus régulière, le premier mariage
devenait valable. On était même moins difficile à accorder
des dispenses pour valider un mariage déjà célébré
que pour autoriser celui qui ne l’avait pas encore été: La
tolérance des autorités religieuses avait pour but, dit
Polhier, d’éviter un plus grand mal qui résulterait du scandale
et des inconvénients que causerait la dissolution du mariage
(Traité du contrat de mariage, n°* 274, 280 el suivants).


Les mêmes motifs devraient exciter la même indulgence
chez les autorités civiles.

Mais la lettre et l’esprit de la loi ne s’y opposent-ils pas ?
Ils né paraissent autoriser les dispenses que pour un mariage
à faire, et ne serait-ce pas en forcer le sens que de les appliquer
à un mariage déjà fait ? On livre ces réflexions à la'
(1J V. la loi du 16 avril 1S32, et l’instruction ministérielle dans le
journal de Sirey, i. 32. 2. 119, el la note.(2) V. celte ordonnasse dans le journal de Sirey. 32. 2. 42O.94 TRAITÉ DU MARIAGE.
sagesse des tribunaux qui considéreront sans doute là position
des époux comme bien favorable, surtout si des enfants
étaient nés d’une imprudente union.

Au moins ne pourrait-on pas leur refuser le droit, après
avoir obtenu des dispenses, de réparer, par une seconde célébration
du mariage, le vice de la première. (1)  ?

72. Les auteurs des Pandectes ont soulevé une question
qui n’est ni sans importance ni sans gravité. Ils se sont demandé
si, après avoir accordé des dispenses, le gouvernement
pourrait les révoquer ? Et ils répondent affirmativement,
par la raison , disent-ils, que, qui peut donner peut
révoquer, qui peut faire peut défaire.

Appliquant cette théorie aux dispenses qui auraient été
obtenues par surprise sur un faux exposé, ils ajoutent que,
si, à l’aide des dispenses, le mariage avait été célébré, il ne
l’aurait pas été valablement et serait déclaré nul.

Cette opinion pourrait être vivement critiquée. Elle prêterait,
dans son application , à beaucoup d’arbitraire ; elles
conséquences en seraient des plus funestes si le mariage avait
donné naissance à des enfants qui seraient privés d’une
filiation légitime pour être abandonnés à la honte de la qualification
d’enfants incestueux. La surprise, un faux exposé
ne motiveraient pas suffisamment la révocation, d’autant
plus que le gouvernement, qui a des moyens nombreux de
vérification , aurait à se reprocher de la légèreté dans sa première
décision. La similitude tirée des anciens appels comme
d’abus n’est pas exacte, parce qu’autrefois les dispenses
n’émanaient pas, comme aujourd’hui, du souverain. Celuici,
dans son conseil, était seulement appelé à examiner les
causes des dispenses ; mais en les annulant, il ne se réformait
pas lui-même. Aujourd’hui, la révocation des dispenses
ne devrait avoir lieu qu’au cas où un empêchement dirimant
([)  Le Code Autrichien, art. 83, porte que « si l’on n’a connaissance
de l’empêchement qu’après le mariage, le curé peut provoquer des
dispenses sur la demande des parties et en taisant leurs noms.TRAITÉ DU MARIAGE. 95
aurait été un obstacle absolu au mariage et que le gouvernement
l’aurait ignoré. Mais dans ce cas-là même, les dispenses
seraient nulles plutôt que révocables, et le mariage
devrait être annulé pour un vice étranger aux dispenses.

Section IV.
De l’adoption.SOMMAIRE.73. Définition de l’adoption.74. Etait-elle admise chez les anciens ?75. Comment a-l-elle été établie en France ?76. Quels sont les empêchements qui en résultaient autrefois pour le
mariage ?77. Quels sont ceux qu’elle produit aujourd’hui ?78. Le mariage contracté malgré les empêchements provenant de
l’adoption serait-il nul ou susceptible d’être annulé ?79. La loi n’autorise pas à accorder des dispenses pour les mariages
entre les enfants adoptifs et les enfants de l’adoptant.
73. L’adoption est une fiction de la loi qui imite la nature
et qui confère au père et au fils adoptif les droits que leur attribueraient
la paternité et la filiation légitinies.

74. On en trouve des traces chez les Hébreux. Elle était
familière parmi les Athéniens. Elle fut admise dans la législation
des Romains , qui l’avait empruntée des lois grecques ;
et elle y reçut un développement que protégeait l’esprit de
famille si respecté et si puissant chez ce grand peuple.

-75. Pasquier, dans ses recherches, liv. 4, chap. 1er,
prétend que l’adoption a été en usage en France dans les
premiers temps de la monarchie.

Autrefois les administrateurs de l’hôpital de la charité, de
Lyon avaient le droit d’adopter les orphelins avec le consentement
exprès ou tacite des parents habiles à leur succéder.
L’adoption leur conférait sur la personne et les biens
des enfants jusqu’à leur majorité, tous les droits attachés à
la puissance paternelle.
96 TRAITÉ DU MARIAGE.
. Depuis, et par une loi du 15 pluviôse an 13, ce droit à
été étendu aux administrateurs de tous les hospices de
France.

On sait que l’adoption fut décrétée en principe par l’Assemblée
nationale le 18 janvier 1792 ; qu’elle fut appliquée
à la fille de Michel Lepelletier, qui fut adoptée au nom de
la patrie, par la Convention, le 25 janvier 1793 ; qu’elle
est aussi rappelée dans la Constitution de 1793 et dans un
décret du 16 frimaire au 3 , qui contient sur ses effets un
règlement provisoire.

Mais elle n’a été définitivement organisée en France, pour
l’avenir, que par le litre 8 du livre 1er du Code civil.

Une loi transitoire du 15 avril 1803 en a déterminé les
effets pour le passé. "

Nous n’avons à considérer ici l’adoption que comme empêchement
de mariage. Cet empêchement est écrit dans l’article
348 du Code civil.
Art. 3-is. (< L’adopté restera dans sa famille naturelle et y conser »
vera tous ses droits.

 » Néanmoins le mariage est prohibé :
 » Entre l’adoptant, l’adopté et ses descendants,
 » Entre les enfants adoptifs du même individu,
 » Entre l’adopté et lés enfants qui pourraient survenir â
 » l’adoptant,

 » Entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant, et réci »
proquement entre l’adoptant et le conjoin t.de l’adopté (I). »
(1) Même disposition dans le Code des Deux-Siciles (Art. 271 el276).Le Code prussien ne défend lé mariage qu’entre l’adoptant et l’adopté
fart. 13 et 9G9) , et il est permis lorsque l’adopliou a été préalablement
annulée.Le Code de Bavière le prohibe entre l’adoptant et l’adopté ou ses
descendants , entre l’adoptant el la veuve de l’adopté, et, tant que dure
l’adoption, entre l’adoplè et tous les individus qui sont sous la puissance
de l’adoptant (§ 7.8. 9) ,En Wurtemberg, il est interdit entre les adoptants et les enfânls
adoptifs (Art. 59).TRAITÉ DU MARIAGE. 97
L’affinité morale établie par l’adoption prescrivait les
prohibitions contenues dans cet article.

Elles étaient aussi commandées par les rapports que la
cohabitation fait naître entre l’adopté et la famille de l’adoptant,
par l’ordre intérieur de cette famille, par le respect
dû aux moeurs et le danger d’offrir un aliment aux passions
dans l’espoir du mariage.

76. Les dispositions de l’art. 348 sont empruntées des
lois romaines et spécialement des Instilutes, de nupliis % 2,
et des lois 14 et 17, ff. de Rilu nupliarum.
Per adoptionemqumitafratemilas quousque impedit nuptias
donec mànet adoptio ; ideàque eamquam pater meus adaplavit
et ema-ncipavil polero uxorem ducere, oequè et si me emanci—
pato,illam inpolestate relinuerit, poterimus jungi malrimonio.
Utiquë amitam et amilam magnant prohibemur uxorem
ducere et si per adoptionem nubiis conjunctoe sint. L. 17, ff.
de Rilu nupl.

Mais, comme on le voit, chez les Romains, l’émancipation
, soit du fils adoptif, soit des enfants légitimes , faisait
cesser la prohibition, parce que par l’émancipation on sortait
de la famille de l’adoptant.

Cependant l’empêchement subsistait entre l’adopté et
l’épouse de l’adoptant, comme aussi entre l’adoptant et
l’épouse de l’adopté.
Adoplivus filius si emancipeiur, eam quw palris adoplivi
uxor fuit ducere non polest ; quia novercoe locumhabel.
lient si quis filium adoplaverit, uxorem ejusdem quoe nurus
loco est nequidèm post emmicipalionem fdii, ducere poleril,
quoniam aliquando nurus fuerit. L. 14, § 1er, ff. de Ritu
nupt.

La loi 55 , au même titre , défendait aussi le mariage,
même malgré l’émancipation, entre le père adoptif et sa
fille ou sa petite-fille adoptive.

Cette loi, au contraire, permettait, après l’émancipation
seulenïÇlï]EwT|riHariage entre l’adopté et la mère ou la grand-
98 TRAITÉ DU MARIAGE.
mère de l’adoptant ou sa petite-fille née d’un autre fils. La
prohibition disparaissait par l’émancipation, parce qu’elle
faisait considérer l’adopté comme étranger à la famille de ;
l’adoptant.

77. Entre notre loi et les lois romaines l’on trouve des
différences assez remarquables.

La principale consiste dans l’effet de l’émancipation qui,
chez les Romains, effaçait l’adoption et faisait disparaître
les empêchements au mariage en ligne collatérale et même
en ligne directe, à l’égard de la mère ou de la grand-mère
de l’adoptant.

Parmi nous, au contraire, l’adoption consommée est irrévocable
, et les empêchements qu’elle produit sont perpétuels.


Chez les Romains, la prohibition s’étendait, en ligne ascendante,
àla mère et à la grand-mère de l’adoptant ; en
ligne descendante , à la fille et àla petite-fille de l’adopté,
el en ligue collatérale , à la tante paternelle ou maternelle
du père adoptif.

Noire loi nouvelle, au contraire, n’interdit pas le mariage
entre î'adoplé et les tantes de l’adoptant, el, par conséquent,
elle le permet.

Elle est aussi muette sur les mariages entre l’adopté et
les ascendantes de l’adoptant. Ce silence est-il oubli, est-il
affectation ? Quelle qu’en soit la cause , il doit surprendre ;
car, comme le fait observer avec sagesse M. Vazeilles,
« convient-il que le père de l’adoptant puisse devenir son
 » gendre, en épousant sa fille adoplive ? » (Traité du mariage
, n° 109, in fine).

78. Au reste, on remarquera que, pour les prohibitions
même qu’elle prononce par l’art. 348 , la loi ne prescrit
aucune mesure et n’établit aucune peine qui en assure l’exéculion.
Il n’est déclaré, en effet, ni au Titre du mariage
ni à celui de l’adoption, que la peine de nullité serait attachée
au mépris des prohibitions ordonnées ; ces deux lois
TRAITÉ DU MARIAGE- 99
n’autorisent, danc ce cas, aucune action , aucune poursuite
ni civile ni criminelle ; en sorte que l’observation de la règle
est absolument livrée àla surveillance et au zèle de l’officier
de l’état civil et des autres autorités, et que si l’inattention
oui'ignorance de l’officier de l’état civil laissait négliger l’empêchement,
il n’y aurait pas de moyen légal pour attaquer le
mariage qui aurait violé la défense. Nous renvoyons aux observations
que nous avons faites sur les articles 228 et 295.
79. Mais si l’officier de l’état civil refusait de célébrer le
mariage des enfants adoptifs entre eux ou avec les enfants
de 1'adoptanl, ce mariage serait impossible. Car la loi française
n’autorise pas le gouvernement, dans un tel cas, à accorder
des dispenses, à la différence des lois du royaume des
Deux--Siciles, dont le Code civil est copié sur le Code français,
sauf quelques modifications. Ce Code napolitain permet
les dispenses pour ce cas comme pour celui des alliés du
degré de frère ou soeur en ligne Collatérale, et des oncles
et tantes (V. les art- 160 et 161 du Code civil du royaume
des Deux-Siciles) (1)  ;
Section V:De la mort civile.SOMMAIBE.80. Définition de là mort civile.8i. Comment était-elle produite parmi les Romains ?82. Quelles condamnations l’entraînaient autrefois en France ?(i)  Voici le texte, de ces deux articles :
f 160. Êfella linea collatérale è vielafo il rhatrimonio,1° Trà i fralelli e sorelle legitimi o naturali ;â°_Trà gli affini del medesimo grado ;
• 3° ira Io zio e la nipote , Ira la zia e il nipote ;4° Ira l’addolato ed i figli dell’ addotaute ancorchè addolivi.161. Il rè non dimeno per cause gravi puô dispeusare al divieto
espresso ne' numeri 2o^ 3°, et 4° dell’ arlicolo preeedeule.100 TRAITÉ DU MARIAGE.83. Elle n’avait pas lieu sous la loi du 28 septembre 1791.84. Mais des lois de circonstances ta prononçaient contre les émigrés
et les déportés.85. Le Code civil l’applique à la condamnation à la mort naturelle.86. Le Code pénal l’applique aux condamnations à perpétuité.87. Elle n’a lieu que du jour de l’exécution par effigie.88. Elle disparaît si le condamné meurt ou se représente dans les
cinq ans.89. Effet de la mort civile quant au mariage.90. Le conjoint du mort civilement peut-il se remarier ?
Dissertation sur cette question et opinions contraires.91. De la réintégration dans les droits civils.
.92. Deux manières de l’opérer.93. Des effets de la réintégration quant au mariage.9i. Distinction entre ses effets, suivant le mode de la réintégration.95. De la grâce ou de l’amnistie el de leurs effets."96. De la révision et de ses effets.97. Différence entre l’ancienne et la nouvelle législation à cet égard.98. L’ancienne était’préférable.
80. La mort civile est une fiction de la loi qui considère
celui qui en est frappé comme mort pour la société, et qui
le prive de toute participation aux droits civils dont jouissent
les membres du corps social.

81. Les Romains l’appelaient maximum capilis diminutioncmper
quant et civitas el liberlas amillitur. Alp. fragm.,
tit. 10, § 11.

Elle était l’effet d’une condamnation capitale, et entraînait
la perte de la liberté. Rei capitalis damnatum sic accipere
debemus ex quâ causa, damnalo , vel mors vel eliam civilalis
amissio, vel servitus contingit. L. 2, ff. de Pcenis.

82. Autrefois, en France, la condamnation à mort et
les peines perpétuelles emportaient la mort civile.

Telles étaient les condamnations aux galères perpétuelles
, à la prison perpétuelle, au bannissement perpétuel hors
du royaume.

Le bannissement à perpétuité de certaine province ou de
certains lieux ne privait pas des droits civils.
TRAITÉ DU MARIAGE. 101
La mutilation d’un membre par condamnation emportait
mort civile. .

La profession religieuse produisait aussi la mort civile (1).

Les condamnations même par contumace ne produisaient
d’effet qu’autant qu’elles étaient exécutées ; en sorte que la
morl civile ne courait que du jour de l’exécution , au moins
par effigie, sile condamné était contumace. (Art. 28 et 29
du titre 17 de l’ordonnance de 1670.) 

Mais si le contumace se représentait dans les cinq ans, la
condamnation et tous ses effets étaient éteints.

83. Le Code pénal du 6 octobre 1791 elles autres lois de
l’époque n’attachaient pas la mort civile aux condamnations à
mort ou à la déportation qui était là seule peine perpétuelle.

L’art. 1er du décret des 26-27 septembre 1791 portait :
« Dès à présent, là peine de mort ne sera plus que la simple
 » privation de la vie. ».

Cette disposition fut répétée dans l’art. 2 du titre 1er du
Code pénal du 6 octobre 1791.

Divers articles de cette loi déclarent queles autres peines
qu’elle prononce ne pourront être perpétuelles.

Seulement l’art. 1er du titre 2 veut que celui qui, après
Une première condamnation pour crime, serait repris de justice'pour
un second crime emportant l’une des peines des
fers, de la réclusion,. de la gêne , de la détention , de la dégradation
civique ou du carcan, soit condamné à la peine
prononcée par la loi contre ce second crime ; elqiï'après l’avoir
subie il soit transféré, pour le reste de sa vie , au lieu
fixé pour la déportation des malfaiteurs.

D’ailleurs le condamné n’était pas frappé de mort civile.

L’art. 35 du titre 1er de cette loi déclai'ait abroger toutes
les peines alors en vigueur autres que celle qu’elle établissait
elle-même.
(i) Y. Roussean-Lacombe, Jurisprudence civile, au mol Testament,
sect. 2, nos 7 et 8 , et les auteurs qu’il cite.
V. aussi le Dictionnaire du droit canonique, au mol Morl civile.102 TRAITÉ DU MARIAGE.
84. Plus rigoureuses pour les délits politiques , les lois sur
les émigrés et leS prêtres déportés les frappaient de mort civile.


85. Le Code civil déclare, dans son art. 23, que la condamnation
à mort naturelle emportera la mort civile.

Il dit, dans l’article 24, que les autres peines afflictives
perpétuelles n’emporteront la mort civile qu’autant que la
loi y aurait attaché cet effet.

86. Le Code pénal du 18 février 1810 n’attache la mort
civile qu’aux condamnations aux travaux forcés à perpétuité
et à la déportation. (Art, 18 de ce Code. ) 

87. Mais ce n’est pas du jour de la condamnation que le
condamné est atteint de mort civile.

Si la condamnation est contradictoire, ce n’est que du jour
de son exécution soit réelle soit par effigie. (Code civil, article
26,) 

Si la condamnation n’a eu lieu que par contumace, le
condamné n’est mort civilement qu’après les cinq années qui
suivent l’exécution du jugement par effigie. (Même Code,
article 27.). -

88. Si le contumace meurt réellement, ou se représente,
ou est arrêté pendant ce délai, le jugement est anéanti de
plein droit ; et par conséquent, le condamné est réputé mort
inlegristatus (Code civil, art. 29, 30, 31).

. La loi ne reconnaissant pas aujourd’hui parmi nous d’ordre
religieux à voeux perpétuels, il n’y a plus de mort civile
résultant de l’iugrès en religion.

89. Les effets de la mort civile, par rapport au mariage,
sont de dissoudre celui qui existe et de rendre le condamné
incapable d’en contracter qui produise aucun effet civil.

Voici les ternies de l’article 25 du Code civil, relativement
au mariage : .
A,t, a*. « Par la mort civile, le condamné perd la propriété des
biens qu’il possédait ;
TRAITÉ DU MARIAGE': 103
 » Il est incapable de contracter un mariage qui produise
des effets civils ;

 » Le mariage qu’il avait contracté précédemment est dis »
sous quant à tous ses effets civils. »

Toutes ces dispositions sont empruntées des anciens principes
et notamment de la déclaration du roi Louis XIII, de 1639.

Autrefois comme aujourd’hui, les mariages antérieurs à
la condamnation qui emportait mort civile , ou plutôt antérieurs
à l’exécution du jugement, cessaient de produire,
dès l’instant de cette exécution , aucun effet civil.

Mais le mariage subsistait quant au sacrement ; aucune
puissance humaine ne pouvait le dissoudre ; en sorte que
l’épouse du condamné mort civilement ne pouvait contracter
un nouveau mariage.

A l’égard du mariage contracté par le condamné , il était
bon aussi, comme sacrement, mais il était nul quant aux
effets civils. (V. l’art. 7 de l’Ordonnance de 1639 ; v. aussi
Polhier, Traité du contrat de mariage , n° 433 , et le Dictionnaire
canonique au mot Mort civile. ) 

90. La législation actuelle ne considérant plus le mariage
que comme union civile, il.est entièrement dissous par l’a
mort civile de l’un des conjoints ; et l’autre conjoint peut
se remarier ; car, suivant l’article 25 du Code civil, dernier
paragraphe, l’époux du mort civilement peut exercer tous
les droits auxquels sa mort naturelle donnerait ouverture.

Or, un des droits les plus considérables est évidemment
la faculté de se remarier.

Ce droit important appartient, à ne considérer que la loi sociale,
auconjointdu mort civilement, puisquele mariage, dans
son lien et dans ses effets, est dissous d’une manière absolue.

C’est aussi ce que réconnaissent tous les auteurs ; et il
était difficile de le contester en se fixant sur les termes de
l’article 25 du Code , en examinant même les discussions
qui, au conseil d’Etat, ont préparé la règle.

Les fermes de l’article 25 sont clairs, positifs, formels ;.
104 TRAITÉ DU MARIAGE.
il y est dit, en parlant du condamné frappé de mort civile :

« Le mariage qu’il avait contracté précédemment est
 » dissous quant à tous ses effets civils. »

Quelles expressions plus fortes, plus décisives pourraiton
désirer ?
Le mariage est dissous,

Donc le lien civil du mariage n’existe plus ; donc le conjoint
est libre ; donc aucun obstacle ne s’oppose à ce qu’il
contracte une nouvelle union civile.

Il est vrai que dans l’une des rédactions proposées, on
ajoutait à la fin de l’article : « L’autre époux est libre de
 » contracter un nouveau mariage. »

Et cette pli rase fat supprimée dans la rédaction définitive.

Mais pourquoi ? parce qu’elle parut inutile, parce qu’on
fit observer « qu’on avait tout dit quand on avait déclaré
 » le mariage dissous ; qu’il n’était pas besoin d’ajouter que
 » l’autre époux était libre ; que cette expression pourrait
 » faire croire aux consciences timorées que la loi civile
' » entendait aussi rompre les liens religieux ; qu’il fallait
 » laisser l’autre époux tirer la conséquence du principe gé »
néral, suivant ses principes et ses opinions. »

Sur ces observations, le rédacteur consentit à retirer la
phrase ; mais le principe général fut maintenu avec toutes
ses conséquences.

Ce ne fut cependant pas sans difficulté qu’il fut adopté ;
car il blessait les anciennes règles, il choquait toutes les idées,
il présentait de graves inconvénients dans ses applications.

Toutes ces raisons furent développées avec une grande
force d’érudition et de logique ; et sans recourir même à la
puissance des idées religieuses, on empruntait de graves
arguments des lois romaines, de notre législation intermédiaire
, de la position difficile où se trouverait une épouse
vertueuse qui ne voudrait pas abandonner son époux dans
le malheur, de l’affligeante situation des enfants qui naîtraient
depuis la mort civile de l’époux.
TRAITÉ DU MARIAGE.: 105X) n demandait que par des condamnations afflictives et
Infamantes et par la mort civile, on demandait que, comme
chez les Romains, comme parmi nous-mêmes suivant la
loi du:20 septembre 1792, le -mariage ne fût pas dissous de
plein droit, mais que seulement ces causes devinssent des
causes déterminées du divorce ou de la séparation de corps,
dont le conjoint du condamné serait libre de faire usage (1).

A ces considérations on opposa l’impossibilité légale de
baisser -survivrele contrat, seul lien que la loi reconnaisse,
-à la mort Civile de l’un des époux ; la contradiction que présenterait
la continuation du mariage et de ses effets avec
l’état civil d’un individu qui, par une condamnation à
mort ou à des peines perpétuelles, aurait été retranché de
la société ; l’incertitude même d’une filiation que ne pourrait
plus garantir la cohabitation publique des époux.

Ces dernières idées prévalurent, et le mariage fut déclaré
dissous par la mort civile de l’un des conjoints ; innovation
rationnelle peut-être en théorie, mais qui n’est pas saDS
-danger dans son .application ; innovation qui choque les
moeurs antiques, qui blesse les opinions religieuses de la
majeure partie des Français, que l’expérience des siècles
semblait repousser, et qui punit dans les enfants conçus depuis
la mort civile , la faute de leur père, en leur refusant
l’état et les droits d’enfantslégitimes par l’effet de la dissolution
absolue du mariage que notre ancienne législation
considérait comme toujours existant au moins dans l’intérêt
des enfants nés d’un mariage antérieur. Car ceux-ci conservaient
le droit de succéder à tous leurs parents, à ceux
de la ligne du condamné comme à ceux de l’autre ligne(2).
(1J V. L.lre, c. de Repudiis ; la loi du 20 sept. 1792, § !« -, art. 4 , et
cour les discussions du Conseil-d’Etat, Locrè, Esprit du Code civil,
t. le, p. i9/(. et suiv.V. aussi les Conférences du Code civil, par Favard, t. 1er, p. 8/< et
suiv.(•2)  V, Merlin, Répertoire, aii mol Morl civile, § 1, art. 3.106 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais quelque rigoureuse que soit la loi , quelque fondée
que puisse paraître la critique qui lui est adressée, quelque
peu d’harmonie qu’elle présente avec la loi du 8 mai 1816
qui, en abolissant depuis le divorce, a consacré l’indissolubilité
du mariage, tant que la loi antérieure n’aura pas été
réformée, on devra s’y soumettre et reconnaître sans hésiter,
qu’en prononçant la dissolution du mariage de l’homme
mort civilement, elle autorise de plein droit l’autre conjoint
à contracter un nouveau mariage (1).

C’est aussi ce qu’a décidé, en thèse , la Cour royale de
Douai, par arrêt du 3 août 1819, dans la cause Delvarre.

C’est encore ce qu’a jugé la Cour royale de Toulouse,
par arrêt du 26 mai 1837 (V. S..37. 2. 296).

Ces arrêts sont trop conformes à la loi existante pour
supposer que la jurisprudence puisse varier tant que le principe
général ne sera pas modifié.

Aussi si l’on en excepte Toullier, tous les auteurs professent
une doctrine conforme à cette décision (2).

91. Mais telle qu’elle est, la loi peut donner lieu à des
questions assez sérieuses, relatives à 1a réintégration du
condamné dans tout ou partie de ses droits civils.

92. Celte réintégration peut être opérée de plusieurs
manières:
(I) V. sur la mort civile el ses effets une longue dissertation de
M. Merlin , Répertoire, v » Mariage, secl. 2, § 2, n° 3, et sect. 3, § 1er,
nos 3 ; nt 5( aux additions.NOTA. Chez la plupart des peuples de l’Europe, la morl naturelle
seule dissout le mariage. — V. notamment le Code des Deux-Siciles,
art. 216 ; leCode Prussien, art. 43$. à 668 ; voiraussileCodedelaLouisianne,
n° 133 ; le Code Sarde, art. 1/(4 ; les lois d’Espagne,). 2 et 5,
litre 10, de la P. 4.(2} V.Merlin, Répertoire, voMariage, secl. -J, § 2, no3,etsur(out aux
additions, longue dissertation : Locrè, Esprit du Code civil, tome 1« 
de l’édition in-S°, p. 194 ct suiv. ; Delvincourl, t. 1", p. 215 ; Guichard
, Traité des droits civils, n<" 330 et suiv. ; Duranton, t. 1er, n«  251 ;
Vazeilles, du Mariage, I. 2, p. 566 et suiv.Conlrà : Toullier, t. 1 ■-, n° 285. (Voir aussi une consultation iusèrèe
« Uns le Recueil de Sirey, (. 19. 2. Ml.) TRAITÉ DU MARIAGE. 107
Ou par là volonté du chef de l’État ;

Ou par l’autorité judiciaire.

Par la volonté du chef de l’État, lorsqu’il accorde au
condamné à la déportation, l’exercice de ses droits civils ou
lorsqu’il use de son droit général de faire grâce.

Par l’autorité judiciaire : , -

Dans les cas d’absolution,

De révision, ~

De réhabilitation.

Quels seront, quant au mariage, les effets de ces divers
moyens ?

93. L’art. 18 du Code pénal, en déclarant que la condamnation
à la déportation emportera mort civile , autorise
néanmoins le Gouvernement à accorder au condamné l’exercice
des droits civils ou de quelques-uns de ces droits.

Cette faculté a été vraisemblablement le résultat delà
longue discussion qui eut lieu sur la mort civile appliquée à
la déportation, lorsqu’on arrêta la rédaction de l’art. 25
du Code civil.

On sentait alors la nécessité de ne pas priver le déporté
de tous droits civils, au moins dans le lieu de la déportation.
L’intérêt même dé la colonie qui serait choisie pour y réunir
les déportés, commandait à leur égard une exception aux
effets généraux de la mort civile ; et un article spécial, qui
était le 22e du projet, avait été proposé par la commission.


Cet article maintenait le mariage antérieur du déporté et
autorisait même celui qui n’étail pas marié à contracter mariage.
Mais il déclarait que ces mariages ne pourraient pro^
duire des effets civils que dans le lieu de la déportation, et
que les enfants nés depuis, ainsi que leurs descendants, ne
pourraient succéder qu’aux biens situés dans le lieu de cette
déportation.

Cependant l’article fut retranché.

Le conseil parut néanmoins adopter en principe que le
108 TRAITÉ DU MARIAGE.
déporté jouirait de ses droits civils au lieu de la déportation
et que là se créerait pour lui une nouvelle famille. ■

C’est sans doute cette pensée qui a produit là faculté réservée
au Gouvernement par l’art. 18 du Code pénal.

Mais si le Gouvernement en use, quelle en sera la conséquence ?


Le condamné conservera-t-il, même en France, l’exercice
de ses droits civils, et son précédent mariage sera-t-il ou
non dissous ?

94. 11 semble qu’il faut distinguer le cas où la concession
faite par le Gouvernement aurait précédé l’exécution de la
condamnation du cas où elle serait postérieure.

Si elle avait précédé l’exécution du jugement de condamnation
et qu’elle fût d’ailleurs assez large, elle aurait empêché
la mort civile et par Conséquent la dissolution du mariage
du déporté. Car on sait que la mort civile n’atteint le condamné
qu’au moment de l’exécution de la condamnation
(Code civ.-art. 26). Elle ne frappe donc pas celui dont le
jugement est modifié avant cette exécution et auquel le Gouvernement,
uSant du pouvoir que lui a déféré la loi, conserve
l’exercice de ses droits civils.

Mais.si le jugement, étant contradictoire , avait été exécuté
antérieurement, ou si ce jugement, étant rendu par
contumace, son exécution avait précédé la grâce de cinq années,
dans ces deux cas, la condamnation aurait produit son
effet, la mort civile aurait frappé le condamné, le mariage
aurait été dissous, et la concession que le Gouvernement ferait
au condamné de ses droits civils , n’aurait d’effet que
pour l’avenir ; elle ne pourrait avoir sur le passé un effet
rétroactif qui serait nécessairement nuisible à d’autres intérêts
et à des droits acquis.

9.5. Ceci nous conduit à examiner les effets de la grâce ou
de l’amnistie.

La solution doit être la même que pour le cas précédent
qui n’est lui-même qu’un cas de grâce partielle. -
TRAITÉ DU MARIAGE. 109
La clémence du prince ne peut exercer son influence sur
le passé et faire disparaître les effets déjà produits parla mort
civile attachée à la condamnation et à son exécution (V. par
^analogie l’art 633 du Code d’instruction criminelle).

Ainsi la grâce ne fera pas revivre le mariage précédemment
éteintparla mort civile ; et si les deux anciens conjoints
veulent se réunir légalement, il faudra qu’ils contractent un
nouveau mariage.

Quelques auteurs vont plus loin. Ils pensent que la grâce ,
l’amnistie ne peuvent effacer la mort civile résultant d’une
condamnation judiciaire. La réhabilitation leur paraît indispensable.


- 11 faut convenir que cet avis paraît justifié par les dispositions
des art. 619 et suivants du Code d’instruction criminelle,
qui rappelent comme cause de réhabilitation des lettres
degrâce obtenues par le condamné (V. l’art.633 de ce Code (1).

Il nous semble cependant que cette opinion est trop rigoureuse
 ; elle ne se concilie pas d’ailleurs avec l’art. 58 de la
Charte constitutionnelle.

« Le roi,. dit cet article, a le droit de faire grâce et celui
 » de commuer les peines. »

Le droit de faire grâce.

Ces expressions s’entendent d’une grâce entière, d’une
grâce absolue , et non d’une grâce partielle à laquelle s’appliquerait
plutôt la commutation de peine dont parle le même
article.

D’ailleurs ce droit de faire grâce, conféré au roi par notre
Charte constitutionnelle, s’étend évidemment à toute espèce
de peine, et par conséquent aussi à la mort civile. Il serait
peu rationnel dé prétendre que le chef de la société, qui peut
rendre, en quelque sorte, au condamné sa vie na lu relie par
lebienfait de la grâce ou de l’amnistie, ne puisse pas lui restituer
sa vie civile par le même moyen ?
(1J Avis du Conseil-d’Etaldes 22 déc." 1822, 8 janv. 1823, rapportés
par Sirey, 23. 2. 91.110 TRAITÉ DU MARIAGE.
Une telle interprétation ajouterait de la dureté à une loh
déjà trop duré, elle violerait la règle si connue.m causis fdvorabilibus
bénigne inlerpretandum est (1).
.. 96. Nous avons examiné quels étaient les effets de la grâce
ou de l’amnistie, et nous avons pensé que si elle avait précédé
l’exécution du jugement de condamnation, elle conservait
au condamné son état civil dans son intégrité pour le
passé comme pour l’avenir ; que si, au contraire, elle n’était
accordée qu’après l’époque où là mort civile avait atteint le
condamné, cette mort civile n’était effacée que pour l’avenir,
et tous les effets qu’elle aurait déjà produits continuaient de
subsister.

En serait-il ainsi dans le cas de la révision d’une condamnation
entraînant la mort civile ?

On sait que la révision peut avoir lieu dans deux cas :

1° Lorsque deux accusés ont été condamnés pour le même
crime par deux arrêts différents qui ne peuvent se concilier,
et qui sont la preuve de llinnocence de l’un ou de l’autre
des condamnés ; . . "

2° Lorsque dés témoins à charge ont été convaincus de
faux témoignages sur le fait qui a donné lieu à la condamnation.


Si, dans ces deux cas , l’arrêt qui condamne est annulé,
tous ses effets disparaissent et par conséquent aussi la mort
civile qui serait résultée de l’exécution de la condamnation.

Cette juste conséquence ne saurait être douteuse. La malheureuse
victime d’une déplorable erreur doit recevoir de la
justice elle-même toutes les réparations possibles ; et par conj
(1) Voir dans le sens de noire opinion Legraverend, tome 2, p. 769 ;
ïroudhon, de l’Usufruit, n°s 2021 el suivants ; Toullier, t. 1« , no 241 ;
Dumoulin , l. 1« , n° 2/,Ô ; et contre , Dalloz aîné, t. 6, p. 636 et 537,
n° 21, el Dalloz jeune, Dictionnaire général, au mot Amnistie, n<" 157
et suivants.Voir aussi contre, les deux avis du Conseil-d’Elat indiqués à la
précédente note.TRAITÉ DU MARIAGE. 111
séquenlla mort civile doit être effacéedès sou origine, comme
s’il n’y avait jamais eu de condamnation.

Ge serait dans une telle circonstance surtout qu’on reconnaîtrait
le danger du principe absolu de la dissolution
d’un premier mariage par la mort civile.

Car, si le conjoint, trompé parla condamnation et l’exécution:
qu’elle aurait reçue , s’était remarié , si Une nouvelle
famille avait été le fruit de cette seconde union, que devrait-il
arriver ?

Sans doute les nouveaux noeuds seraient rompus, et le
conjoint serait tenu de se réunir à son premier époux, le
premier mariage ayant recouvré toute sa force ou plutôt ne
l’ayant jamais perdue réellement.

Sans doute aussi les enfants nés du second, mariage seraient
légitimes, parce que la bonne foi aurait couvert le vice
de leur naissance.

Mais combien ne serait-elle pas difficile et affligeante la
position d’une femme, adultère par ignorance, épouse unique
de deux époux encore vivants, mère d’enfants de deux
lits dont les pères encore existants l’un et l’autre seraient
placés par la nature entre elle et les enfants qu’ils lui auraient
donnés ! •■"-..-

Quelle source d’embarras, de chagrins, de dissensions
domestiques et peut-être de malheurs plus graves une telle
condition ne soulèverait-elle pas ?

97. Et ne serait-il pas à désirer que la loi la tarît, en revenant
à des principes dont l’expérience avait prouvé la sagesse,
et en ne permettant pas au conjoint du mort civilement
de passer à un second mariage avant la mort naturelle
de son premier époux ?

Ce retour à l’ancienne législation serait un avantage dont
le besoin peut se faire sentir aussi dans plusieurs autres cas,
non-seulement dans ceux de la déportation et de la grâce ou
de l’amnistie dont nous avons déjà parlé, mais encore dans
ceux de l’absolution d’un contumace et de la. réhabilitation
1 12 TRAITÉ DU MARIAGE.
d’un condamné qui s’est rendu digne de cette faveur de'
la loi.

D’après l’article 30 du Code civil, lorsque le condamné par
contumace, qui ne se sera représenté ou qui n’aura été constitué
prisonnier qu’après les cinq ans de l’exécution du pre--
mier jugement, sera absous par le second jugement ou'n’aura
été condamné qu’à une peine qui n’emportera pas la mort
civile, il rentrera dans la plénitude de ses droits civils pour
l’avenir.

Mais, ajoute cet article, il n’y rentrera qu’à compter du
jour où il aura reparu en justice.

Le premier jugement conserve pour le passé tous-les’
effets que la mort civile avait produits,

Ainsi s’il était marié, son mariage avait été dissous. .

S’il s’est marié, son mariage est nul.

Pour redevenir époux , il faut qu’il en contracte un nouveau
quoique avec la même personne, et cette personne
peut le repousser et faire un autre choix.

Si, depuis sa mort civile, son épouse a formé de nou-^
veaux noeuds, la loi les protège r ne reconnaissant plus ceux
qu’elle avait elle-même consacrés.

Enfin il est frappé à jamais dans ses affections les plus
douces , dans ses habitudes les plus fortes comme dans ses
intérêts pécuniaires, par cela seul qu’au malheur d’une condamnation
erronée mais exécutée , il a ajouté l’imprudence
d’un éloignement qui s’est prolongé pendant plus de cinq ans.

Telle est le fâcheux résultat de la nouvelle législation.

Le réhabilité est dans une condition semblable. Tous ses
droits passés sont irrévocablement éteints ; si sa punition
physique a cessé, ses peines morales sont maintenues, sa
qualité d’époux ne doit plus exister que dans ses souvenirs
et ses regrets. Il faut qu’il commence une vie nouvelle
(V. Gode d’instruction criminelle, art. 633).

98. Il faut reconnaître qu’une telle législation est d’une
bien grande rigueur, et que peut-être elle eût dû être adoucie

fttAÏÎrÉ DU MARIAGE. 113
au moins relativement au mariage, c’est-à-dire à cette
union si solennelle, si respectable qui, dans la pensée de
chacun des époux, devait avoir la durée de leur vie entière
et de leur vie naturelle , non de leur vie civile seulement.

On concevrait que cette rigueur pût être appliquée au
condamné que la prescription seule aurait affranchi de la
peine. Car un libéré par prescription n’inspire pas le même
intérêt et n’offre pas autant de garantie. Aussi la loi ne le
réintègre-t-élle même pas pour l’avenir dans ses droits civils.
(V. C, C. art. 32.) 

Mais dans tous les autres cas, la législation ancienne était,
il semble, plus sage, plus humaine, plus conforme aux
grands principes de l’équité qui doit être la base de toute
législation,

99. Tout ce que nous avons dit dans cette section ne s’applique
pas aux émigrés dont l’état et les droits ont été réglés
par des lois spéciales.

La mort civile qui les avait frappés n’avait pas annulé
leur mariage ; elle était seulement une causé de divorce,
(L, du 20 septembre 1792).

Leur amnistie les â reintégrés dans leurs droits civils.

Leurs mariages contractés pendant l’émigration, quoique
nuls dans le principe, sont devenus valables par la cohabitation
postérieure à l’amnistie, (V. sur l’état et les droits des
émigrés, le Dictionnaire de Dalloz jeune, au mot Emigré.) 

Section VI.
De quelques autres cas d’empêchement.SOMMAIRE.100. Diverses autres tories d’empêôhementSi
100. Nous avons parcouru les cas d’empêchements au mariage
qui résultaient d’incapacités expressément prévues- par
la loi civile.
TOME I. 8114 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il estd’aulres empêchements qui sont indiqués par la loi na-^-
turelle, par les moeurs, parles idées religieuses ; l’ancienne législation
les avaient adoptés, et nous aurons quelques observations
à faire sur les effets qu’ils peuventa voir aujourd’hui.

§ Ier- -
Impuissance.

101. L’impuissance physique est-elle un empêchement légal ?

102. Principes du droit romain sur celte question.

103. Règles du droit canonique et de l’ancien droit Français.

104. Silence de la loi du 20* septembre 1792.

105. Silence de la législation du Code civil.

106. Distinction entré l’impuissance naturelle et l’impuissance acci■
dentelle admise par quelques auteurs.

107. Cette distinction n’est ni juste, ni rationnelle.

108. Arrêts sur la question.

109. Délai dans lequel doit être formée l’action.

101. Un premier empêchement signalé par la nature est
l’impuissance physique.

La procréation des enfants étant la fin principale du mariage
, celui qui, par un vice physique, ne peut y parvenir,
surprend le consentement de la personne à laquelle il a voulu
s’unir.

Une telle union, fruit de la fraude ou dé l’erreur, est
repoussée par la nature et ne saurait être consacrée par la loi.

102. Chez les Romains elle était déclarée nulle. Mais leur
législation avait varié sur les preuves. La loi 39, ff. de jure
dot., § 1er, exigeait la castration. In caslralo verù nec dos
est, nec malrimonium, secus in spadone.

L’empereur Justinien autorisa la répudiation ou le divorce
après deux ans de cohabitation impuissante. Ce temps d’épreuve
fut porté à trois ans par la novelle 22 , chapitre 6
(V. L. 10, dercpudiis, et l’Authentique Sed hodiè). '
TRAITÉ DU MARIAGE. 115
103. Parmi nous aussi, l’impuissance était autrefois une
cause de nullité de mariage.

Pour en avoir la preuve, le juge ordonnait la visite, par
des chirurgiens ou des matrones, de celui des époux qui
était accusé d’impuissance.

Pendant long-temps même cette preuve se faisait par le
congrès. Mais ce moyen scandaleux fut interdit par le célèbre
arrêt de règlement du lS.février 1677 que provoqua
peut-être la censure sévère du satyrique Boileau qui, dans
sa satyre sur l’Homme, flétrit cette étrange mesure.

Suivant le droit des Décrétâtes, on considérait comme
preuve suffisante de l’empêchement d’impuissance, la déclaration
faite par les deux parties, avec serment sur les
saints évangiles et après une cohabitation-de trois ans,
qu’elles n’avaient pu, pendant ce temps, avoir commerce ensemble
, lorsque cette déclaration était soutenue par quelques
indices extérieurs du défaut de virilité (V. le chap.
Laudabilem de frigidis et malefic. ) (1).

C’était autoriser en quelque sorte le divorce par consentement
mutuel.

Le droit français n’avait pas admis ce dangereux moyen.

Cependant il considérait l’impuissance comme une cause
de nullité du mariage.

Mais il fallait que les preuves ne fussent pas douteuses (2).
Or il est fort difficile d’en obtenir de positives.

104-. C’est sans doute cette difficulté qui empêcha de faire
mention de l’impuissance dans la loi du 20 septembre 1792.

105. Les législateurs du Code civil ont gardé le même
silence.

Ont-ils aussi été frappés de la difficulté des preuves et du
scandale de ces sortes de discussions ?

Se sont-ils arrêtés, avec les législateurs romains, à cette
(1) V. le Dictionnaire canonique au mot Impuissance, et Pofhier, du
Mariage , n°s 97 et 458.(2) V. sur l’impuissance Despeisses, tome !<*-, p. 2/f3.H6 TRAITÉ DU MARIAGE.
règle de droit, que c’est le consentement et non la cohabitation
qui constitue le mariage ? Nupiias non concubitus sed
consensus facit, 1. 30 de regul. jur. 1. 15 in fin. de cond. et
dem ).

Mais c’aurait été résoudre la question par la question ;
car le but que doivent se proposer les époux par le mariage
ne permet pas de supposer qu’il y eût eu consentement si le
vice d’impuissance eût été connu.

Nous ne pouvons admettre l’opinion de M. Dalloz aîné et
de M. Favard, qui pensent que l’impuissance n’est aujourd’hui
ni une cause de dissolution du mariage , ni même un
simple empêchement prohibitif (1).

Le silence du législateur sur cet empêchement naturel ne
doit avoir été l’effet que de l’impossibilité de déterminer les
caractères et les preuves de l’impuissance , et de la pensée
qu’il avait assez dit en déclarant, dans l’art. 145, qu’il n’y
avait pas de mariage lorsqu’il n’y avait pas de consentement,
et eu autorisant par l’art. 180 la demande en nullité du mariage,
lorsqu’il y avait eu erreur dans la personne.

Tout le reste devait être livré à la conscience du juge,
qui apprécierait les circonstances, qui vérifierait les preuves
du vice reproché et de son étendue, et qui examinerait s’il
y avait eu un consentement éclairé.

Ainsi, l’on doit reconnaître que sous notre législation actuelle
comme sous celle qui l’a précédée, l’impuissance est
une cause d’empêchement ou de nullité du mariage ; seulement
, que les tribunaux ne doivent admettre un semblable
moyen qu’avec beaucoup de circonspection (2).

106. Ces principes posés, faudra-l-il, avec Toullier et
(fjDalloz, Jurisprudence générale, (orne 10, p. 11, n°2 ;Favard, Répertoire de la nouvelle législation, tome 3, p. 457.(2) I.e Code Autrichien place l’impuissance au moment du contrai
parmi les causes prohibitives du mariage, § 00.Les Lois Espagnoles placent aussi l’impuissance au nombre des empêchements
dirimanls du mariage , 1. 16, lit. 2.TRAITÉ DU MARIAGE. 117
Duranton , distinguer entre l’impuissance naturelle et l’impuissance
accidentelle, n’avoir aucun égard à la première et
n’admettre que la seconde (1)  ?

107. Une telle distinction ne serait ni juste ni rationnelle^

Elle ne serait pas juste ; car que l’impuissance soit naturelle
ou accidentelle, l’erreur du consentement donné au
mariage n’en aura été ni moins grande dans son principe
ni moins funeste dans ses conséquences ; et comme cette
erreur est la base de l’action en nullité, pourquoi annulerait-elle
le mariage dans un cas et le laisserait-elle subsister
dans l’autre ?

Elle ne serait pas rationnelle. En effet, les raisonnements
des auteurs cités sont fondés uniquement sur la difficulté de
reconnaître l’impuissance naturelle, qui peut ne provenir
que d’une faiblesse des organes plutôt que d’un vice de conformation.


Mais l’argument même n’entraîne pas la conséquence du
rejet absolu du moyen de nullité tiré de l’impuissance naturelle.


Il conduirait seulement à ne l’admettre que lorsqu’elle
serait produite par un défaut apparent et non équivoque de
conformation.

Au reste, l’appréciation du défaut physique et de ses
effets étant laissée comme elle doit l’être , à la sagesse scrupuleuse
des tribunaux , la dissolution du mariage ne deviendra
pas facile.

Les tribunaux devront se montrer rigoureux pour-le vice
accidentel comme pour le vice naturel, et rechercher par
tous les moyens d’instruction que pourrait autoriser le respect
dû aux moeurs, si le vice existe ; c’est-à-dire s’il est
(1J Toullier, Droit civil, l. 1. 418 ;
Duranton, Droit français, t. 2. 53. 54 ;
Contre,Vazeilles’, Traité du Mariage, I. 1", p. 9S-105 , et Merlin, Répertoire
, \o Impuissance.118 TRAITÉ DU MARIAGE.
tellement caractérisé qu’il ne puisse y avoir aucun doute sur
l’impuissance du conjoint. '

Dans ce cas absolu, mais dans ce cas-là seulement, le
mariage devra être annulé….

Celte sage sévérité empêchera les abus de ces affligeantes
réclamations que l’on doit prévenir par les difficultés du
succès, mais que l’on ne doit pas absolument proscrire
lorsqu’il y a nécessité et que l’un des époux a été indignement
trompé.

108, Au reste, les exemples seront rares.

On peut en juger par le petit nombre de causes de ce
genre qui ont été portées devant les tribunaux depuis un
grand nombre d’années.
: Les Recueils judiciaires n’en rappellent que trois jugées
par les Cours de Trêves, de Gênes et de Rioni, les 1er juillet
1808, 7 mars 1811, 30 juin 1828 (1) , et un. seul de ces
arrêts, appuyé sur les faits les plus déterminants, a déclaré
le mariage nul. La demande aétérejetée par les autres arrêts.
Celui de la Cour de Gênes a décidé la question en principe ;
celui de la Cour de Riom s’est fondé sur le silence de la loi
nouvelle , sur le rejet du vice d’impuissance pour autoriser
le divorce ou le désaveu d’uu enfant ; sur la difficulté,
l’impossibilité même dans certains cas d’obtenir des
preuves certaines de l’impuissance ; sur le scandale de l’action
et sur celui des vérifications qu’elle rendrait nécessaire
et qu’un refus même pourrait arrêter sans que la loi et la
morale permissent de le vaincre.

Ces considérations sont puissantes , mais elles ne sont pas
décisives. Si la loi n’autorise pas spécialement l’action, au
moins elle ne la défend pas ; elle l’a permet même en termes
généraux en déclarant nul, pour les mariages comme
pour les contrais ordinaires, le consentement que l’erreur a
(l)  Voir les deux premiers arrêts dans la Jurisprudence de Dalloz
aîné, t. 10, p. 11, aux notes.
Voir celui de lliom dans le journal de Sirey  ; (, 28, 2. 2-20.TRAITÉ DU MAllïAUli. 119
dicté. La difficulté des preuves ou leur incertitude et le
scandale des poursuites doivent seulement commander la
plus grande circonspection dans l’admission de semblables
demandes. Mais il peut se présenter tel cas ou il y aurait injustice
extrême à les repousser.

On conçoit, au reste , que l’action en nullité ne devrait
appartenir qu’à celui des époux qui aurait été trompé et dont
le consentement, effet de l’erreur et du dol, ne serait pas
valable.

109. M. Vazeilles, dont nous avons adopté l’opinion sur
la nullité du mariage produite par l’impuissance de l’un
des époux, pense que l’action n’est plus fecevable après six
mois de cohabitation. Cette fin de non-recevoir fondée sur
l’art. 181 du Code paraît juste, le délai de six mois devant
suffire pour reconnaître l’erreur et en demander la réparation.
Elle diminuerait encore le danger des abus.

§ II.

Adultère.
SGSÏBIAÏRE.
110. Empêchement résultant de l’adultère. Il n’était admis autrefois
que lorsqu’il y avait des circonstances aggravantes.

111. Ila été aholipar laloi de 1792.

112. Le Code civil l’avait rétabli, en cas de divorce.
HZ. L’abolition du divorce l’a fait disparaître.

114. Doit-il être maintenu pour les divorces prononcés ?'

115. Quid pour le eus de separatum de corpis ?

110. L’adultère, accompagné de circonstances aggravantes
, formait autrefois un empêchement dirimant au mariage
du coupable et de son complice.

Les circonstances aggravantes étaient une promesse de
mariage ou le meurtre de l’époux.
120 TRAITÉ EU MARIAGE.
L’adultère, isolé même de ces circonstances, était, d’après
la novélle 134, chap. 12, un obstacle au mariage.

Mais dans îe XIIP siècle, le pape Innocent III restreignit
l’empêchement au cas oùl’adultère serait accompagné d’une
des deux circonstances que nous venons d’indiquer. (V. chap,
Signifiscasli. 6, extern. D, til. (1).

Le droit romain ainsi modifié était admis parmi nous.

111. La loi du 20 septembre 1792 a aboli cet empêchement.


112. Il avait été rétabli par l’art 298 du Code civil, pour
le cas de divorce et sans qu’il existât de circonstances aggravantes.


113. Aujourd’hui que le divorce est aboli par la loi du
8 mai 1816 , l’empêchement, qui ne s’appliquait qu’à ce seul
cas dé dissolution du mariage, a dû disparaître.

114. Cependant il doit être maintenu pouf les divorces
qui auraient été prononcés avant la loi du 8 mai 1816.
Car cette loi, en abolissant le divorce, n’a pu affranchir l’époux,
dont la mauvaise conduite l’avait provoqué, de la peine
qui y était attachée, et cette peine ou plutôt celte prohibition
était perpétuelle.

« Dans le cas de divorce admis en justice pour cause d’a »
dullère, l’époux coupable ne pourra jamais se marier
 » avec son complice, » dit l’art. 298 du Code (2).

115. Mais si la peine est maintenue pour les divorces consommés,
elle ne saurait être appliquée aujourd’hui aux séparations
de corps, seul remède autorisé par la loi contre les
maux d’une vie commune. Les causes de la séparation de
(l)  V. Polluer, du Mariage, n« » 231 et suivants , et le Dictionnaire
canonique au mol Mariage.(2 ; L’adultère est une cause de nullité du mariage suivant le Code
autrichien, art. 67 ; suivant le Codé prussien, arl. 937 ; suivant les lois
do Saxe (Curlius, § 86 et 88/ ; suivant celles de Bavière, § 7. 8. 9$
suivant celles de Wurtemberg f mais la prohibition pouvait être levée
par des dispenses)  ; suivant les lois espagnoles, Ley. 19, lit. 2,.TRAITÉ DU MARIAGE. 121
corps sont, il est vrai, les mêmes que celles du divorce , à
l’exception du consentement mutuel.

Mais la loi n’applique pas au cas de séparation de corps
les peines et les prohibitions qu’elle a établies pour le divorcé,
etl’on sait que les dispositions pénales et prohibitives
ne s’étendent pas d’un cas à un autre. C’est ce que doit reconnaître
le jurisconsulte si le moraliste exprime un voeu contraire
(1).
S™.
Ordres sacrés.
SOMMAIRE.

116. De l’empêchement résultant delà prêtrise ou des voeux religieux.

117. Il fut élablipar Juslinien.

118. L Eglise à" Occident ne l’admit que dans le XIIe siècle.

119. Il futaboli par la loi du 9 février 1790 et la constitution de 1791.
£20. Le Concordat du 18 germinal an X est muet sur cet empêchement,

121. La Charte de 1814 l’avait rétabli.

122. Il n’a pas été maintenu par celle de 1830.

123. Cet empêchement doit-il être admis aujourd’hui ?

124. Lettres ministérielles sur la question.

125. Arrêts contraires.

126. Opinion des auteurs.

127. La législation ne contient aucune disposition prohibitive.

116. L’engagement dans les ordres sacrés et des voeux
monastiques étaient autrefois un empêchement dirimanl au
mariage.

Cet empêchement n’existait pas dans la primitive Église.

L’usage du célibat des prêtres s’introduisit ensuite ; mais
fendant plusieurs siècles , l’empêchement résultant des or.dres
sacrés ne fut pas prohibitif.

117. Justinien fut le premier qui ordonna que les ordres

,( !) Vazcilles, du Mariage, p. 135.
122 TRAITÉ DU MARIAGE.
sacrés fussent un empêchement dirimant au mariage. La
loi 45 Cod. deépisc. elcler., déclare nuls’ les mariages contractés
par des personnes engagées dans les ordres sacrés.

Mais par des lois postérieures, le même empereur se borna
à prononcer la peine de la déposition de leur ordre contre
les personnes qui se mariaient depuis leur ordination. (V.
novelle 6, cap. 5, et nov. 22, cap. 42).

Chez les Grecs, d’après les règlements faits par le fameux
Concile in Trullo, ainsi nommé du nom du salon du palais de
l’empereur dans lequel il fut tenu, le mariage était-permis
aux prêtres et aux diacres avant leur ordination seulement.

Quant auxévêques, on pouvait les élever àl’épiscopat,
quoique mariés ; mais, alors ils étaient obligés de se séparer
de leurs femmes qui se retiraient dans un couvent.

118. Dans l’Eglise d’Occident, les ordres sacrés n’ont pas
été considérés, jusqu’au XIIe siècle, comme un empêchement
dirimant au mariage. Le Concile de Paris, tenu en 829,
celui d’Aûgsbourg réuni en 952, défendent le mariage des
personnes qui sont dans les ordres sacrés, mais seulement
sous peine de déposition de leur ordre (1).

Les canons des deux Conciles de Latran tenus, l’un en
1123, l’autre en 1139, sont les premières lois canoniques
qui annulent le mariage des prêtres ; et plus tard le Concile
.de Trente maintint cette discipline en anathémalisaut ceux
qui déclareraient licites les mariages des personnes engagées
dans les ordres sacrés.

Une déclaration de Charles IX, du 4 août 1564, rendue
en exécution des lois canoniques, ordonna que les prêtres,
moines, religieux et religieuses qui, durant les troubles civils
ou depuis, avaient abandonné leurs professions et s’étaient
mariés, seraient tenus de laisser leurs époux et de retourner
à leur première vocation ou de se retirer hors du
royaume, dans le délai de deux mois, sous peine des galères
ou d’une détention perpétuelle.
fi) Polluer, du 
Mariage, nos 115 elsuiv.TRAITÉ DU MARIAGE, 123
Les canons étaient observés parmi,nous avant 1789.

119. Ils disparurent devant la loi du 9 février 1790 et la
constitution de 1791, qui interdirent formellement, pour
l’avenir, et abolirent, pour le passé, les voeux monastiques,
les voeux religieux et tous les engagements contraires au droit
naturel. ' '■■■':.■■.

La loi du 20 septembre 1792 , sur le mariage , ne reproduisit
pas l’empêchement résultant des ordres sacrés et les
prêtres conservèrent la liberté de se marier.

120. Le concordat du 18 germinal an X ne les priva pas
de cette, faculté ; car il garde le silence sur le mariage des
prêtres. Aussi M. Portalis, dans les motifs de la loi organique
du Concordat qu’il présentait au Corps législatif, s’exprime-t-il
ainsi :

« Pour les ministres du culte, à qui le célibat est or »
donné par les règlements ecclésiastiques, la défense qui
 » leur est faite par ces règlements n’est point consacrée
 » comme empêchement dirimant dans l’ordre civil. »

Le Code civil rédigé dans le même esprit, fut aussi muet
sur le mariage des prêtres (1).

121. Mais la Charte octroyée en 1814 l’interdisait, au
moins implicitement, eu déclarant que la religion catholique
était la religion de l’Etat. Ce qui était, il semble , en adopter
les règlements prohibitifs du mariage des prêtres.

122. Par une raison inverse la prohibition aurait dû cesser
à la promulgation de la Charte du 14 août 1830, qui
protège également tous les cultes et qui se borne à déclarer
que la religion catholique est celle de la majorité des Français
(V. art. 5 et 6 delà Charte).
(i)  Le mariage esl interdit à ceux qui sont liés par des voeux so'ennels,
ou qui sont dans les ordres sacrés (Code des Deux-Siciles, art.
162 : et Code autrichien ,§ 63 ).■Ilest aussi prohibé par le Code bavarois, § 7-, par celui de Wurtemberg,
par les lois d’Espagne el de Portugal, qui ont adopte les
règles du concile de Trente. Les lois d’Espagne l’interdisaient aussi à124 TRAITÉ DU MARIAGE.
123. Tel est l’état actuel de la législation.
Pourrait-on y trouver une preuve légale de la prohibition

du mariage des prêtres ?

Il faut le reconnaître. Examinée avec la méditation calme
dû jurisconsulte qui se tient en garde contre l’impression si
pénétrante du sentiment religieux, la question ne peut présenter
de graves difficultés.

Que pourrait-on , en effet, invoquer pour la prohibition ?

Des règlements de l’Eglise, des décisions des Conciles ?

Mais ces règlements, ces décisions ne font pas loi pour notre
société civile ; et le mariage n’est considéré, par notre législation,
que comme contrat civil.

124. Des lettres ministérielles écrites sous l’administration
impériale (1)  ?

Mais ces lettres décèlent l’embarras de leur auteur et
contiennent l’aveu que la législation ne s’opposait pas au
mariage des prêtres.

Ces lettres sont au nombre de trois, l’une du 14 janvier
1806 , est adressée par le grand-juge à l’archevêque de
Bordeaux. Elle annonce que défenses ont été faites à tous
les officiers de l’état civil de recevoir l’acte de mariage d’un
prêtre désigné.

C’était un coup d’autorité et un acte moral sans doute,
mais la loi l’autorisait-elle ?

Si la défense eût été écrite dans la loi, une lettre ministérielle
eût-elle été nécessaire ?

Les mêmes réflexions naissent à la lecture des deux autres
lettres dès 30 janvier et 9 février 1807 , adressées , la première
au préfet de la Seine-Inférieure, la seconde à l’évêque
de Bayeux.

Ces deux lettres distinguent entre les prêtres qui, depuis
ceux qui avaient fait voeu de chasteté el profession religieuse. Ley. »,
y. 16. (il. 2, p. 4.(i)  V. ces lettres dans le Répertoire do M. Favard . au mot Mariage,
t. 3, p. 459 el suivantes.TRAITÉ DU MARIAGE. 125
le Concordat, n’ont pas repris leurs fonctions, et ceux qui
se sont mis en communion avec leurs évêqûes.

Les premiers, disent les lettres , doivent-être abandonnés
à leurs consciences.

Quant aux seconds, ajoutent-elles, il importe, pour
l’honneur du sacerdoce et même pour la sûreté des familles,
d’empêcher leurs mariages.

On reconnaît, d’ailleurs , que la loi civile se tait sur le
mariage des prêtres, et c’est sur des considérations seulement
qu’on s’appuie.

Les mêmes idées morales et religieuses sont énoncées
dans une décision manuscrite prise par le chef de l’État, le
9 juillet 1806 , et écrite en marge d’un rapport ministériel.

Cette décision qui n’a pas été publiée officiellement, ne
peut avoir aucune force.

: 125. Quant aux décisions judiciaires, on en trouve de
eontradictoires.

Un arrêt de la Cour royale de Turin, rendu Je 31 mai
1811 , déclare que le mariage est interdit aux prêtres.

Mais, avant et depuis, plusieurs arrêts de cassation ont
reconnu la validité de ces mariages.

Un premier arrêt du 3 floréal an 13 , s’applique à un
mariage célébré en l’an 2 , sous l’empire de la loi du
27 septembre 1792.

Un second arrêt, rendu le 22 janvier 1812, a déclaré
que le mariage d’un prêtre, contracté aussi en l’an 2,
avait légitimé un enfant que ce prêtre avait eu en 1778,
époque à laquelle sa qualité de prêtre lui interdisait le
mariage.

Un troisième arrêt du 16 octobre 1809, a reconnu valable
le mariage contracté par un prêtre en 1807, sous l’empire
du Gode civil et du Concordat du 18 germinal an 10. Cet
arrêt casse un jugement contraire. Le prêtre avait cessé
ses fonctions avant le Concordat,

Enfin, la Cour de cassation a, il semble, consacré sa ju-
126 TRAITÉ DU MARIAGE.
risprudence par un quatrième arrêt du 7 janvier 1821.

Ce dernier arrêt de la Cour suprême casse un arrêt de la
Cour de Paris qui avait admis les héritiers collatéraux du
prêtre Martin à attaquer le mariage de celui-ci, contracté
sous la Charte de 1815. L’arrêt ne prononce, il est vrai,
que par une fin de non-recevoir contre les collatéraux auxquels,
dit-il, la loi n’accordait pas le droit d’attaquer le
mariage.

Mais s’il y avait eu nullité d’ordre public comme on le
prétendait, toute partie intéressée aurait eu le droit de la
proposer. (Argument par analogie tiré de l’article 184 du
Code civil.) 

L’arrêt juge donc qu’il n’y avait pas nullité.

Cependant, depuis, la Cour de Paris, en infirmant un jugement
du Tribunal civil de la Seine, a maintenu l’opposition
qu’avaient formée le père et la mère du prêtre Dumonlel
au mariage de leur'fils. Ce prêtre avait reçu son ordination
en 1824, c’est-à-dire sous le Concordat du 12 germinal
an X. L’arrêt est du 4 janvier 1832 et le pourvoi contre cet
arrêt a été rejeté le 21 février 1833.

Voici les motifs de l’arrêt de la Cour de cassation :

« . Attendu qu’il résulte des articles 6 et 26 de la loi or »
ganique du Concordat de germinal an 10, que les prêtres
 » catholiques sont soumis aux Canons qui étaient alors
 » reçus en France, et par conséquent à ceux qui prohibaient
 » le mariage aux ecclésiastiques engagés dans les ordres
 » sacrés ;

 » Attendu que le Code civil et la Charte ne renfermant
 » aucune dérogation à cette législation spéciale, l’arrêt at »
taqué, en interdisant le mariage dont il s’agit, n’a violé
 » aucune loi (1). »

L’arrêt de la Cour de Paris avait été rendu contre les

(1 ■)  V. l’arrêt de la Cour de Paris dans le journal de Sirey, t. 32. 2.
65 ; et celui de la Cour de cassation dans le même journal, t. 33.1.169.
TRAITÉ DU MARIAGE. 127
conclusions du procureur-général Persil. Celui de la Cour de
cassation est aussi contraire aux conclusions du procureurgénéral
Dupiu.

Ces deuxsavants jurisconsultes , dont l’opinion est fondée
sur les plus profondes discussions en droit politique comme
en droit civil, ont vu leurs efforts échouer contre deux articles
du Concordat où il est assez difficile de trouver ce que
les deux Cours ont cru y voir,

126. Les décisions contraires sont en assez grand nombre.
11 en a été rendu par les tribunaux de Sainte-Menehould,
de Nancy, de Cambray, d’Issoudun , et ces derniers jugements
sont conformes à l’opinion presque unanime des auteurs
qui ont examiné la question (1).

127. Ils sont aussi en harmonie avec les termes de la
loi et avec là discussion qui l’a préparée, comme avec les
motifs exposés par Portalis , qui déclare que, depuis la proclamation
de la liberté des cultes, la loi ne doit voir que des
Français comme_ la nature ne voit que- des hommes…. ; « que
 » l’engagement dans les ordres sacrés,. les voeux monas »
tiques et la disparité des cultes qui, dans l’ancienne ju »
risprudence, étaient des empêchements dirimants, ne le
 » sont plus aujourd’hui (2). »

Ce concours d’autorités et, plus que toute le reste, le texte
de la loi nous autorisent à invoquer la maxime si ancienne
et si vraie : Legibus non exemplisjudicandum est, et à penser ■
que le mariage n’est pas prohibé aux prêtres ; tout en déplorant
que la législation ne se concilie pas avec nos moeurs
antiques et n’interdise pas aux prêtres un mariage qui blesse
les croyances religieuses de la majeure partie des Français.
(1)  V. Toullier, Droit civil, t. Ur, nos 504 et 505 ;
VazeilleSjp. 107 et suivantes, n°94 ; Favard, Répertoire, v° Mariage,t. 3, p. 428 ;Merlin , Répertoire, \° Mariage ; Dalloz aîné, Jurisprudence générale,
10. 52, no 8.(2) V. la législation civile et commerciale de Locré, t. 4 » P- 4S2 et
/(97. -128 TRAITÉ DU MARIAGE.
§ IV.

Diversité des religions , différence des couleur*.
SGHUSAmÈ.
128. De la diversité des religions considérée comme cause d’empêchement
du mariage.
Prohibition des Conciles à cet égard129.
Constitutions des empereurs.

130. Edits de Louis XIV, qui défendaient le mariage entre un catholique
et une prolestante.

131. Cet empêchement a été aboli par les lois nouvelles.

132. La différence des couleurs était autrefois un empêchement.

133. Lettre ministérielle sur cette question.

134. Arrêt de la Cour de Bordeaux qui la juge en faveur du mariage*

135. Jurisprudence conforme de la Cour de cassation.

136. Loi du 24 avril 1833 , qui attribue les mêmes droits à toute personne
née ou devenue libre.

128. La diversité des religions a été long-temps en
France une cause d’empêchement du mariage.

Cependant les décisions des anciens Conciles se bornaient
à défendre, mais sans les déclarer nuls, les mariages entre
les chrétiens et les payens ou les hérétiques. Seulement ils
soumettaient à une pénitence et à la séparation d’habitation
pendanlsa durée ceux qui étaient contrevenus à la défense.

Le seul Concile qui ait prononcé la nullité de ces mariages
est celui tenu à Constantinople en 692, appelé m Trvllo,
dont nous avons déjà parlé. Mais ce Concile, composé d’évêques
pour la plupart monothélites, n’a jamais eu d’autorité
dans l’Église latine ; et ses canons n’y ont pas été suivis.

129. Le mariage des chrétiens avec les juifs avait été
prohibé par les empereurs Constance, Valentinien, Théodose
et Arcade.

Il ne parait pas que leurs constitutions fussent observées
du temps même de Justinien qui ne les a pas insérées daiiS
son Code (1).

(i)  V. le Traité du mariage, par Toullier, partie 3, chap. 3, art. 9.
TRAITÉ DU MARIAGE. 129
130. La première loi connue en France sur l’empêchement
produit par la différence de religion est l’édit de
Louis XIV, du mois de novembre, par lequel il veut qu’à
l’avenir ses sujets de la religion catholique ne puissent, sous
aucun prétexte, contracter mariage avec ceux de la religion
prétendue réformée, déclarant de tels mariages non valablement
contractés et les enfants qui en naîtraient illégitimes.

Ces défenses furent renouvelées par l’édit de révocation
de celui de Nantes ; et elles ont été en vigueur en France
jusqu’à la révolution.

131. Les lois nouvelles , notamment celle du 20 septembre
1792 sur le mariage, ont fait disparaître une prohibition
conlraireà la loi naturelle et à notre organisation sociale (1).

132. La différence de couleurs était aussi un obstacle au
mariage entre les blancs et les négresses, ou même entre les
blancs et les filles d’un sang mêlé. Un règlement spéciaLdu
mois de mars 1724, et des décisions des 7 décembre 1723 et
25 septembre 1774 prohibaient ces mariages.

La prohibition devait avoir lieu, même en France, suivant
un arrêt du conseil du 5 avril 1778,

Sonbut, déclaré dans une lettre d’un ministre de- Louis XV,.
du 27 mai 1771, était de ne pas affaiblir l’état d’humiliation
attaché à l’espèce des hommes de couleur , dans quelque
degré que ce fût ,'■'■•' ',

Déplorable erreur que les lumières de la philosophie ont
dissipée.

Ces aveugles règlements n’avaient cependant pas force de
loi. Lé Parlement de Paris n’y eut aucun égard le 2 mai 1746,
daté d’un arrêt qui ordonna de passer outre à là Célébration
(1) Le mariage est prohibé entre une personne qui professe la-religion
chrétienne et une personne d’une autre religion ; mais la différence
des confessionsdans le christianisme n’est pas un obstacle suivant
le Code:autrichien , arf. 6|, et lé Code prussien, h° 939.La différence des cultes est un empêchement en Espagne. Ley. 15,
lit. 2, p. 4. ,TOME I. 9130 TRAITÉ DU MARIAGE.
du mariage d’un blanc et d’une négresse libre , à peine contre
le curé de la saisie de son temporel.

133. Sous le Gouvernement consulaire une lettre du ministre
de la justice, adressée aux préfets le 8 janvier 1803,
les invite à faire connaître, dans le plus bref délai, aux maires
et aux adjoints de toutes les communes, que l’intention
du Gouvernement était qu’il ne fût reçu aucun mariage entre
des blancs et des négresses ni entre des nègres et des
blanches (1).

La mesure était arbitraire, et comme le fait observer avec
justesse M. Dalloz aîné , cette circulaire ne saurait avoir
force de loi.

Cependant le Gouvernement impérial y attachait de l’autorité,
puisque, par une décision du 17 avril 1812, des dispenses
lui parurent nécessaires et il en accorda pour le mariage
d’un nègre attaché au service de Mms Bonaparte avec
une femme blanche.

,134. De telles dispenses seraient aujourd’hui considérées
comme absolument inutiles ; il n’est pas à présumer qu’aucun
officier de l’état civil refusât de célébrer le mariage d’un negre
et d’une blanche. S’il s’y refusait, il y serait sans doute
contraint par les tribunaux (2).

Un arrêt de la Cour de Bordeaux du 22 mai 1306, a rejeté
l’opposition faite par un père au mariage de sa fille qui
voulait épouser un mulâtre sans fortune et ne jouissant d’aucune
considération.

Cet arrêt reconnaît cependant qu’il y a empêchement entre
un blanc et une négresse, ou entre une blanche et un nègre.

« Attendu, dit-il, qu’à l’exception des mariages entre un
 » blanc et une négresse ou une blanche et un nègre, pro »
hibés. formellement par un acte du Gouvernement, la dif(i) 
V. celle circulaire sous la date du 18 nivôse an xi, dans le Recueil
de la jurisprudence de Bordeaux, année 1809 , ^ cahier, supplément,
P- 11(2) V. la Jurisprudence de Dalloz aîné au mol Mariage. 10, 59 el C0.TRAITÉ DU MARIAGE. 131
 » férence de couleur, de naissance, de fortune, d’âge ou d’é »
tat ne peut plus être admise par les tribunaux, pour in »
terdire et prohiber un mariage, sans ajouter à la loi et
 » sans tomber dans un excès de pouvoir sévèrement et jus »
tement proscrit. » (Merlin, Répertoire, v. Opposition).

Dans les premiers mots de ce motif l’arrêt commet précisément
la faute qu’il signale et qu’il censure.

135. Un arrêt plus récent rendu par la Cour de cassation
a beaucoup plus largement appliqué la vraie doctrine, en déclarant
valable un mariage contracté en 1818 à New-York
par le sieur Béguin avec la nommée Emilie, femme de couleur,
née esclave à la Guadeloupe. L’arrêt décide : 1° que le
décret du 16 pluviôse an II qui avait aboli l’esclavage dans
les colonies, étant de notoriété publique, avait eu effet,
même à la Guadeloupe où il n’avait pas été publié ; 2° qu’aucune
loi ne prohibait, dans les colonies, le mariage entre les
blancs et les gens de couleur, et que les circulaires ministérielles,
qui les prohibaient, ne pouvaient rendre nuls les
mariages régulièrement célébrés nonobstant ces défenses.
L’arrêt est du 27 juin 1838 (le voir dans le Journal de Sirey,
t. 38. 1.497).

136. Remarquons, d’ailleurs, que toutes les anciennes
prohibitions auraient été abolies par la loi du24 avril 1833
qui déclare que « toute personne née libre ou ayant acquis
 » légalement la liberté, jouit dans les colonies françaises :
 » 1° des droits civils ; 2° des droits politiques sous les con »
ditious prescrites par les lois. »

Celte loi abroge toutes les dispositions contraires et toutes
les restrictions ou exclusions qu’elles prononçaient, quant à
l’exercice des droits civils et politiques, à l’égard des honv
mes de couleur libres et affranchis (1).
(1) La différence des couleurs est un empêchement au mariage de
ces personnes avec des blancs ou dés blanches. ("Code de la Louisiaune,
art. 95.) Le même article le défend entre une persoune libre et un esclave.132 TRAITÉ DU MARIAGE§.v: ' -Fiançailles." . SOMMAIRE. . _137. Définition des fiançailles.138. Leur but. .139. Les canonisles en distinguent deux sortes.140. Comment se formaienUcïles, suivant les lois romaines ?141. Quid suivant les lois françaises ?142. Quels étaient autrefois-leurs effets ?143. Comment élaienPelles dissoutes ?'■ ■144. Les lois actuelles ne leur attribuent aucune force.145. Les promesses de mariage non exécutées peuvent damier lieu à
des dommages-intérêts dans certains cas.
137. Les fiançailles étaient une promesse que deux personnes
de sexe différent se faisaient l’une à l’autre, de se
prendre pour mari et femme.
Sponsalia sunt mentio et promissig futurarum nuptiarum.
L. I,2et3ff. de sponsalibus.

138. L’usage des fiançailles est très-ancien. Il avait lieu
chez les Hébreux et chez les anciens peuples du Latium, qui
le transmirent aux Romains. Les chrétiens l’avaient adopté
comme servant à faire réfléchir les futurs époux sur les obligations
et l’indissolubilité de mariage et sur le danger de
ceux qui étaient précipités et mal assortis.

139. Les canonistes. distinguaient deux sortes de fiançailles:
celles par paroles du présent, qui formaient une convention
par laquelle un homme et une femme déclaraient se
prendre pour époux. Comme elles favorisaient les mariages
clandestins, elles furent détendues par le Concile de Trente.

Les fiançailles par paroles du futur, les seules qui, depuis
ce Concile, ont été admises, ne contenaient qu’une simple
promesse de mariage.

140. Suivant les lois romaines, le simple consentement
TRAITÉ DU MARIAGE. 133
formait les fiançailles. Sufficil nudus consensus ad consliiuenda
sponsalia. L, 4, ff. de sponsal.

141. L’ordonnance de 1639, art. 7, exigea que les fiançailles
fussent rédigées par écrit en présence de quatre parents,
afin que la preuve en pût être faite.

Il fallait aussi le consentement des personnes dont le consentement
était nécessaire pour le mariage même.
. Les fiançailles étaient reçues et bénies par le curé de la
paroisse des époux ou de l’un d’eux, ou par un prêtre auquel
le curé déléguait ses pouvoirs.

Quoiqu’elles ne fussent pas nécessaires pour la validité du
mariage, elles étaient cependant exigées dans beaucoup de
diocèses (1).

142. Les fiançailles produisaient plusieurs effets :

- 1° Elles formaient entre les futurs époux un engagement
réciproque d’où dérivait, pour chacun d’eux, une action
pour exiger l’accomplissement du mariage ;

2° Il en résultait un empêchement prohibitif qui ne permettait
pas aux fiancés, tant qu’elles subsistaient, de se marier
licitement à un autre ;

3° Enfin, même après leur dissolution, elles opéraient un
empêchement dirimant appelé à'honnêteté publique, qui s’opposait
à ce que l’un des fiancés épousât les parents de l’autre
en ligne directe, et même ceux du premier degré en ligne
collatérale (Pothier, ibid, art. 5).

143. La dissolution des fiançailles était prononcée lorsque
l’une des parties refusait de les exécuter et que, traduite
devant l’officiai, elle persistait dans son refus (Pothier, ibid -,
art. 6). Mais le juge civil seul pouvait statuer sur les dommages
et intérêts réclamés à cause de l’inexécution de la
promesse.

144. Aujourd’hui, quoique les fiançailles soient toujours
(1) V. Pothier. du Mariage, parlie 2 , chap. t, art. 3 . et le Dielionnaire
du droit canonique au mol Fiançailles.Î3'4 TRAITÉ DU MARIAGE.
observées avant ie mariage religieux, elles ne produisent aucun
effet devant là loi civile.

145. Seulement si elles sont accompagnées ou précédées
d’une promesse de mariage, il peut être accordé, selon les
circonstances, des dommages-intérêts à la partie qui réclame
l’exécution de la promesse contre celle qui y résiste.

Nous disons selon les circonstances, car la liberté absolue
qui doit régner dans lé consentement donné à un acte aussi
important que le mariage, ne permet pas de poursuivre
l’exécution d’une telle promesse (1).

Mais si la rupture de cette promesse a causé un préjudice
réel à l’autre partie, si, par exemple, des dépenses ont été faites,
ou si, ce qui serait beaucoup plus grave, une jeune fille
avait été compromise dans sa réputation, des dommages et
intérêts devraient être accordés. Mais ils ne devraient l’être
qu’à raison du préjudice causé, non à raison des avantages
perdus ; et leur valeur serait calculée sur la fortune et la
qualité des parties.

Comme ces sortes de questions roulent sur le fait plutôt
que sur le droit ; qu’il n’y a d’autre principe à consulter que
celui consigné dans l’art. 1382 du Code civil d’après lequel,
lorsqu’on a causé à autrui un dommage par son fait, on est
obligé de le réparer, et que c’est dans les circonstances surtout
que se puisent les décisions, il serait superflu de citer ici
des arrêts ; on en trouvera plusieurs dans la Jurisprudence
générale de Dalloz, au mol Mariage, section lre, art. 3,
tome 10, pag. 16 et suivantes.

On fera seulement remarquer que les tribunaux n’accordent
que très-difficilement des dommages et intérêts aux
hommes. Ceux-ci n’obtiennent, en général, que la restitution
des frais qu’ils ont faits. On en conçoit la raison- L’honneur
des femmes, beaucoup plus délicat, est plus grièvement
/IJ Duranton , Droit français, Traité des contrats, nos 286 et suivants.mÀlr¥^nTTîïARi3LGE. 135

blessé par les motifs souvent mensongers, que la maliguité
publique prêle à la rupture d’un mariage (1).
Suite du titre premier,
CHAPITRE II.
DES EMPÊCHEMENTS RELATIFS ET ACCIDENTELS OU DES CONDITIONS
PRESCRITES POUR LA VALIDITÉ DU MARIAGE.SOMMAIRE.146. Consentement nécessaire pour la validité du mariage.147. La loirequiert celui des personnes sous lapuissance desquelles
se trouvent les contractants. ,148. Division du chapitre.
146. Le mariage est un contrat. La première des conditions
, pour sa validité, doit donc être le consentement des
parties contractantes.

147. Mais cette condition isolée n’est pas toujours suffisante.
L’homme social ne jouit pas d’une indépendance absolue.
En échange de la protection qu’elle lui accorde et des
bienfaits qu’elle lui prodigue, la société lui a imposé des
devoirs à remplir, qu’il doit d’autant plus respecter, qu’ils
ont même pour but principal son intérêt personnel, et qu’ils
tendent à l’éclairer, à le diriger dans l’acte le plus solennel
de sa vie.
(1)  Les promesses dé mariage par acte authentique ou sous seingprivé
donnent une action en dommages-intérêts à défaut d’exécution
(Code Sarde, art. 106)  ;Et si elles sont faites devant l’officier de l’état civil, suivant l’art. I48
du Code des Deux-Siciles, devant le juge de paix, devant un notaire
ou publiées en chaire , suivant l’art. 61 du Code civil du canton de VaudLesfiançailles sont un empêchement en Espagne. Ley. 7, (il. 7, p. 4.136 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ces devoirs dépendent de son âge, de sa qualité, de sa
position, sociale.

Le mineur pourrait être égaré par son inexpérience. II
ne doit pas lui être permis de se livrer à la seule impulsion
de sa volonté du moment pour un contrat aussi important.

Le majeur lui-même pourrait être séduit par ses passions
ou trompé par ses illusions. Il sera garanti de ce danger par
les conseils de ceux qui ont entouré de soins son enfance et
sa jeunesse , et auxquels il doit de la reconnaissance et du
respect.

Certaines posilions sociales, celles des militaires, par
exemple, dont la liberté est momentanément enchaînée
pour le' service de l’Etat, produisent envers la patrie des
obligations qui ne doivent pas être exposées au relâchement
qui pourrait résulter des nouveaux engagements de famille
légèrement formés.

Enfin , le chef de l’Etat est responsable envers la société
de la dignité et de l’éclat de sa famille. Il doit donc surveiller
plus spécialement encore les mariages des princes qui
se rapprochent du trône.

De toutes ces considérations ont dû naître autant de
règles propres à assurer à la société la garantie qu’elle avait
le droit d’exiger pour les convenances et l’harmonie future
des mariages. .

148. L’examen de ces règles est l’objet de ce chapitre qui
se divise en autant de sections qu’il y a de règles principales.

. Elles traiteront :

Du consentement des contractants ;

Du consentement des personnes dont dépendent les parties
contractantes , savoir :

Du consentement des parents ou de celui des tuteurs,

Pour les enfants légitimes,

Pour les enfants naturels ,

Pour les enfants adoplifs,
TRAITÉ DU MARIAGE. 137
Pour, les mineurs ;

Du consentement nécessaire aux militaires et aux marins ;
De celui exigé pour les princes de la famille royale ;
Enfin, de celui des maîtres pour le mariage de leurs esclaves.


Section pi'GïSîïèrc.
Du consentement des contractants.SOBHHAIB.E."149. Du consentement des contractants.150. Ce consentement doit être éclairé.151. Il doit être libre.152. Mais, pour faire annuler le mariage , l’erreur doit être grave153. La violence forte et caractérisée15
i. Le défaut d’intelligence établi149.
L’article 146 du Code civil s’exprime ainsi :

Art. 146. « Il n’y a point de mariage lorsqu’il n’y a pas
 » de consentement. »

Les lois romaines avaient dit :
Nuptias non concubiius sed consensus facil. L. 30 , de reg.
jur. ; l. 15 in fine de condil. et déni.
Nuplioe consislere non possunt nisi consenlianl omnes ; id
est qui coeunl, quorumque in polestale sunt. L. 2. de Ritû
nuptiarum.

L’article 146 est la traduction presque littérale de la première
partie de cette dernière loi romaine.

Les législateurs de 1792 n’avaient posé le principe qu’indirectement.


« Ceux qui sont incapables de consentement ne peuvent
 » se marier. » ( Loi du 20 septembre 1792, titre 4, sect. lrc,
art. 12). ,

150. Le consentement , pour être valable , doit être
éclairé.
Art. 140.138 TRAITÉ DU MARIAGE.
S’il est l’effet de l’erreur, s’il a été surpris par dol, il est
nul.
Non videntur qui errant consentire. L. 16, § 2, ff. de

reg. j. .
Ne cuidolus suus contra natur al cm oequilalemprosil. L. 1,
§ 1er, de doli mali et metus eXcept.

151. Le consentement doit être libre ; s’il est extorqué
par la violence, il ne produit aucun effet.
Nihil tam conlrarium est consensui quant vis et metus.
L. 11 , ff. de reg. j."

Ces principes, dictés, par l’équité naturelle, sont écrits
dans toutes les législations. Le Code civil les a consignés
dans ses règles spéciales sur le mariage comme dans ses
règles générales sur tous les contrats.

L’article 180 prévoit le cas où le mariage a été contracté
sans le consentement libre des deux époux ou de l’un d’eux,
et dans ce cas il autorise à l’attaquer ceux ou celui dont le
consentement n’a pas été libre.

L’article 1109 déclare qu’il n’y a pas de consentement valable
s’il n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué
par violence ou surpris par dol.

152. Mais un mariage ne doit pas être légèrement annulé.
L’ordre social lui-même est intéressé à sa fixité.

Il faut donc, pour en provoquer la dissolution, une erreur
ou un dol tellement graves , qu’il soit évident qu’ils ont été
la seule cause du consentement surpris.

153. Et si la violence a été employée, il faut que son
caractère ait été assez puissant pour que la résistance morale
ou physique parût impossible.

Ainsi nous avons à rechercher la nature de l’erreur ou
du dol et celle de la violence propres à entraîner la nullité
du mariage.

154. Il est aussi des personnes qui, par leurs infirmités
morales et physiques, sont incapables de donner un consentement.

TRACTÉ DU MARIAGE. 139
Tels sont les insensés ;

Tels peuvent être, mais suivant les circonstances, les
•sourds et muets.

Nous devrons donc aussi examiner la position , relativement
au mariage, de celte classe d’hommes ainsi affligés
par la nature
De l’erreur et du dot.SOMMAIRE.355. L’erreur est ordinairement l’effet du dol.156. Quel doit en être le caractère pour entraîner la nullité du mariage ?
/157. Difficulté de la question.158. De l’erreur sur la personne.159. Faut-il, pour .rendre le mariage nul, que l’erreur tombe sur
la personne physique ?160. Ne suffit-il pas .qu’elle- porte sur la personne morale ou sociale ?161. Dissertation sur la question.162. Opinion du premier Consul,163. L’erreur sur la personne morale ou sociale est une cause de nullité
Ju mariage, surtout si l’autre contractant a été l’auteur ou le
complice du dol qui l’a causée.16i. L’erreur sur les qualités morales n’est pas une cause de nullité.165. Ni celle sur la fortune ou sur des litres de naissance.166. Conclusion:167. Opinions des auteurs.168. Jurisprudence des arrêts.169. Les changements survenus depuis le mariage dans l’état physique
el moral de l’un des époux n annulent pas l’union.
155. L’erreur et le dol seront examinés dans le même
paragraphe. Leur corrélation est évidente. Souvent le dol
est là cause et l’erreur est l’effet, et il est assez rare qu’un
140 TRAITÉ DU MARIAGE.
des contractants soit livré à une grande erreur sans que
l’autre contractant n’ait pratiqué aucun dol.

156. Mais soit que l’erreur ait été ou non accompagnée
de dol, quelle doit être sa nature pour qu’on puisse dire
qu’il n’y a pas eu de consentement ?

157. Cette question présente les plus sérieuses difficultés.
Elle a donné lieu au Conseil d’État à des discussions

fort étendues, mais qui n’ont amené à aucune solution positive.
Elles n’ont produit d’autre développement aux dispositions
de l’article 146, que d’indiquer, dans l’article 180,
l’erreur dans la personne comme une cause de nullité du
mariage. Le Conseil d’Etat paraît, d’ailleurs , s’en être remis
à la prudence des tribunaux, pour l’application du principe
qu’il a posé dans la loi.

Il était sage de ne rien déterminer sur les cas d’erreur.
Des règles spéciales n’eussent pu prévoir tous ceux que la
combinaison des faits peut produire, et elles eussent exposé
au danger , ou de dissoudre des mariages dont l’erreur n’eût
pas été la principale cause, ou d’en maintenir qui n’auraient
été que le déplorable effet d’une surprise et même d’un dol
manifeste.

Dans l’examen de ces graves questions, l’équité, qui
est la première des lois, doit être religieusement consultée.
Les hautes considérations qu’elle peut fournir, combinées
avec les règles du droit positif, offrent les meilleurs éléments
d’une décision juste.

158. Les règles positives sont simples. _
Elle sont contenues, soit dans l’article 1110, qui est

relatif à tous les contrats, et par conséquent aussi au contrat
de mariage, soit dans l’article 180 qui traite spécialement
du mariage.

SuivanU'articlelilO, « l’erreur n’est uuecause de nullité
 » de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance
 » même de la chose qui en est l’objet.

 » Elle n’es ! point une cause de nullité lorsqu’elle ne
TRAITÉ DU MARIAGE, 141
 » tombe que sur la personne avec laquelle on a intention
 » de contracter, à moins que la considération de celle pcr »
sonne ne soit la cause principale de la convention. »

L’article 180 publié une année avant, avait été rédigé
dans le même esprit. »

Il s’exprime ainsi :

« Lorsqu’il y a eu erreur dans la personne, le mariage
 » ne peut êlre attaqué que par celui des deux époux qui a
 » été induit en erreur. »

Nous disons que les deux articles ont été dictés par le même
esprit. Car dans le contrat de mariage, les mots chose et
personnes^, confondent et n’ont que la même acception. C’est
en effet la personne de l’époux qui est l’objet de la convention
de mariage. C’est cette personne seule qui est la
chose sur laquelle se fixe le consentement de l’autre contractant.
C’est donc celte personne seule qu’on doit considérer,
pour reconnaître, si elle est celle qu’on a entendu
épouser.

Ainsi en combinant les deux articles 180 et 1110, qui
sont les auxiliaires indispensables l’un de l’autre, il faut
dire que l’erreur n’est une cause de nullité du mariage que
lorsqu’elle tombe sur la substance même de la personne qui en
est l’objet.
Sur la substance de la personne -, c’est-à-dire sur ce qui la
constitue, suivant les lois naturelles et suivant les lois sociales.
Car l’homme, placé dans le sein d’une société, n’est
pas seulement l’homme physique ; c’est encore l’homme civil
 ; c’est même aussi l’homme moral.

Toute personne exerce dans lé corps social son action particulière
sous ces trois rapports. Ce sont donc les qualités
qu’elle possède, c’est-à-dire son existence, sa condition sous
chacun de ces rapports qui forment sa substance. Ce sont
elles, par conséquent, qu’il faut considérer pour vérifier s’il
y a eu erreur dans la substance de l’objet du mariage , et si
l’erreur a été assez grave pour faire déclarer qu’il n’y a pas
Art. 180.142 " TRAITÉ DU MARIAGE".
eu de mariage parce qu’il n’y a pas eu de consentement’,

159. L’erreur sur l’individu physique est considérée par
tous les auteurs comme une cause de nullité du mariage.
Cette cause est signalée dans l’exposé des motifs de la loi.

« L’erreur, en matière de mariage, ne s’entend pas d’une
 » simple erreur sur les qualités, la fortune ou- la eondition
. » de la personne à laquelle on s’unit, mais d’une erreur
 » qui aurait pour objet la ■personne même. Mon intention
 » déclarée serait d’épouser une telle personne ; on nie
 » trompe ou je suis trompé par un concours singulier de
 » circonstances ; et j’en épouse une autre qui lui est.subs »
lituée à mon insu et contre mon gré. Le mariage est
 » . nul. »

L’orateur s’occupe ici principalement de l’erreur sur l’individu
physique. Mais quoiqu’il dise qu’on ne doit pas entendre
la loi dans le sens d’une simple erreur sur les qualités
, la fortune et la condition de la personne, nous verrons
qu’il ne faut pas attacher un sens trop restrictif à ses
paroles ; ou, au moins,.que telle n’est pas la conséquence
que Ton doit tirer des discussions du Conseil d’Etat.

160. Les auteurs des Pandecles françaises présentent
comme un exemple d’erreur dans la personne, le cas ou
quelqu’un voulant épouser Jeanne aurait" épousé Nicole qui
se serait fait passer pour Jeanne (1).

Toullier donne le même exemple en changeant seulement
les noms (2)  ; et il l’avait emprunté de Pothier, ainsi
que les auteurs des Pandecles françaises (3).

L’auteur du Droit civil présente un autre exemple, quia
trait surtout à la qualité et à la fortune de l’individu.

Un prince demande en mariage à un autre prince sa fille
aînée qui est l’héritière de la principauté de son père ; les
parents envoient la fille cadette ; et celui qui l’avait deman(i) 
Voir le Commentaire sur l’ail. 46, t. 3, p.149.(2) V. Droit civil français, l. 1", no 409.(3) V. Polhier, Traité du mariage, n° 308.TRAITÉ DU MARIAGE. 143
dée l’épouse, croyant épouser l’aînée qu’il ne connaissait
pas. -

Il y a erreur sur la personne , ajoute l’auteur- ; et le mariage
est nul lors même que la princesse, trompée ellemême
par ses parents, serait innocente de la fraude. Cependant
l’époux a vu, au moment du mariage, celle qu’il
épousait et il a consenti à l’union ; il n’y avait là qu’erreur
de qualité civile ou plutôt d’ordre de naissance et de puissance
future.

Cet exemple démontre que l’erreur sur la personne ne
doit pas être trop restreinte dans son application, et que
l’erreur sur l’existence civile, même sur la condition sociale,
ne doit pas être considérée comme sans importance.

161. Cette espèce d’erreur fut l’objet d’un examen approfondi
au Conseil d’État.

On soutenait, d’un côté, que toujours, en droit, on
avait entendu que l’erreur sur la personne comprenait l’erreur
sur les qualités civiles ; que c’était dans ce sens que le
mot personne avait toujours été pris.

De l’autre , on disait que l’erreur ne vicie le mariage que
lorsqu’elle porte sur l’individu, et non quand elle ne tombe
que sur le nom et sur les qualités civiles.

Pour .établir le premier système, on s’attacha à prouver
que la personne civile n’était pas moins l’objet du consentement
que la personne physique ; que dans l’ordre social,
une femme, comme tous les individus, a des qualités essentielles
qui constituent son existence, qui la personnalisent
pour ainsi dire ; et que si, croyant épouser l’individu qui a
ces qualités, on en a épousé un qui ne les avait pas, il y a
véritablement erreur de personne.

Il est impossible de supposer, ajoutait-on, que Te consentement
soit toujours déterminé par la vue de l’objet auquel
on s’unit. Quelquefois des individus, qui né se sont jamais
vus, conviennent cependant de s’épouser ; ils en conviennent
parce que chacun d’eux connaît la famille, les moeurs,
144 TRAITÉ DU MARIAGE,
l’éducation de l’autre, et que ces diverses notions lui font
espérer son bonheur dans l’union qu’il contracte. -

« La figure n’est même qu’un accessoire pour l’homme
sage. Loin de se laisser prendre par le physique, il considère
principalement le moral. La considération de la famille surtout
est toujours d’un grand poids ; car le mariage forme des
liens non-seulement entre les époux mais encore entre les
familles.

 » Le système contraire serait injuste dans ses conséquences.


 » Ce serait réduire l’époux à une condition trop dure
que de le forcer à garder une femme qu’il aurait épousée
comme la fille de son ami, lorsque celle à laquelle il voulait
s’unir serait arrivée et aurait détruit l’illusion. »'

Les partisans de ce système reconnaissaient que, si le
principe de la nullité du mariage produite par l’erreur du
consentement était établi d’une manière trop absolue ^quelques
femmes pourraient en être victimes.

Mais ils prévoyaient que beaucoup d’entr'eljes abuseraient
du principe contraire.

Ils pensaient, d’ailleurs, que la sévérité des principes ne
serait invoquée que lorsque l’époux trompé l’aurait été sur
les qualités morales comme sur les qualités civiles et que
l’union serait malheureuse.

Pour le système opposé, on soutenait que dans l’ordre de
la société, il était impossible de distinguer la personne civile
de la personne naturelle.

.« Le nom et les qualités civiles ne sont pas la personne.
 » Comment admettre que les qualités civiles aient une in »
fluence déterminante pour un acte aussi important que le
 » mariage ? C’est par le caractère, c’est par la figure que
 » des époux se conviennent, s’attachent, se choisissent. Le
 » législateur ne peut pas supposer qu’ils ne se connaissent
 » pas sous ce.rapport………. Que sont auprès des qualités

 » naturelles les qualités purement civiles ?
TRAITÉ DU MARIAGE. 145
 » "Aujourd’hui qu’on ne considère plus l’homme qu’en
 ». lui-même et tel qu’il est dans la nature, la considération
 » de l’alliance n’influe plus que sur un petit nombre de
 » mariages ; c’est la considération de l’individu qui en dé »
termine le plus grand nombre.

 » Au moment où le mariage est formé, les époux sont
 » en présence. L’amabilité de l’un rit à l’imagination de
 » l’autre ; ils s’acceptent mutuellement. Leur consentement
 » porte donc nécessairement sur la personne. Il n’est en dé »
faut que sur le nom. Si ensuite le mari vient dire que son
 » épouse lui déplaît, c’est un fourbe., c’est un lâche qui ne
 » mérite aucune foi. »

On insistait, surtout, dans ce second système, sur le
malheur d’une femme innocente qui aurait partagé l’erreur
de son époux et que la nullité du mariage en rendrait seule
victime (1).

162. Dans celte discussion qui se prolongea pendant différentes
séances, le premier consul se fit remarquer par plusieurs
de ces observations lumineuses qui décèlent le génie.
Voici une de ses réflexions sur le délai de trois mois proposé
pour l’action en nullité :.

« Ce terme n’est pas trop long puisque l’identité dont il
 » s’agit n’est pas seulementl’idenlité physique, mais encore
 » l’identité morale du nom , de l’état et dès autres circons »
lances qui ont déterminé le choix de la personne (2)  ; peul■ »
être même que l’erreur ne devrait être couverte par àu »
cun laps dé temps ; car tout contrat frauduleux est essen »
tiellement faux (3). »

Cette réflexion fait voir que , dans la pensée du premier
consul, l’identité morale devait aussi être considérée, et que
(i)  V. Locrè, Esprit du Code civil, sur l’art. 14.6:, 2* division ,
3e subdivision.(2) V. Conférences du Code civil par Favard, t. 2. p. 65, el la Législation
civile de Locrè , t. 4., p. 362.(3)  V. les mêmes ouvrages.TOME I. 10146 TRAITÉ DU MARIAGE,
l’erreur sur cette identité comme celle sur l’identité physique
viciait le contrat, surtout lorsqu’il y avait fraude.

163. Celte idée de la fraude pratiquée par l’un des époux
fixa surtout l’attention.

Ceux-là même qui repoussaient le système de l’erreur sur
les qualités civiles terminèrent par dire que « le mariage où
 » il y a erreur sur les qualités ne peut être déclaré nul que
 » lorsque la femme est complice de la-fraude. Car si c’est
 » une aventurière, la loi ne doit pas la protéger. »

Cette opinion , ainsi modifiée,, se rapproche du premier
système, quoique les auteurs de celui-ci soutinssent que la
nullité du mariage devrait être prononcée même quoiqu’il y
eût bonne foi dans la personne sur laquelle l’erreur aurait
porté.

Mais l’équité repousse une telle rigueur.

Lorsque l’erreur a été commune aux deux contractants,
pourquoi punir l’un d’une faute qui n’est pas la sienne, et
dissoudre, sur la demande de l’autre, un noeud que peut-être
son imprudence a contribué à former ?

Âti reste, les cas seront rares où le contractant sur la personne
duquel tombera l’erreur, n’aura pas été l’agent principal
ou au moins le complice de la fraude ; et refuser dans
un tel cas la nullité du mariage, ce serait encourager le
dol ; ce serait récompenser le coupable ; ce serait frapper la
victime et la réduire au désespoir, en ajoutant au malheur
qu’elle a eu d’être trompée , le malheur plus grand encore
d’être, pendant sa vie entière, en présence de la personne
qui l’aurait enveloppée dans ses manoeuvres frauduleuses.

Ce serait aussi absolument anéantir la règle que d’en réduire
l’application à l’erreur sur la personne physique. Car
il est bien évident que lorsqu’on se présente pour se marier,
on « agrée la personne physique avec laquelle on se pré »
sente. Une règle si juste , si sage, a donc nécessairement
 » un autre objet ; et cet objet , c’est la personne sociale.
 » (Esprit du Code civil, loc. cit.)  »
TRAITÉ DU MARIAGE. 147
Ce serait ennn blesser l’esprit de la loi et le sentiment
Unanime de ses rédacteurs ; Car tous convenaient que, dans
le cas où la personne sur qui l’erreur serait tombée,. en aurail
été complice, la nullité du mariage devrait être prononcée.

C’est ce qu’atteste formellement Merlin dans son Répertoire>
au mol Empêchement, § V<

C’est ce qu’indiquent, au reste , les fragments de discussions
que nous avons ci-dessus transcrits ;

En résumé, ou doit reconnaître que l’erreur dans la personne
, relativement au mariage , doit s’entendre de l’erreur
sur les qualités civiles comme Je celle sur les qualités physiques ;


164. Quant aux qualités purement morales s telles que
les facultés intellectuelles, les défauts, les vices même, elles
ne pourraient avoir, isolément considérées, aucune influence
sur la validité du mariage. L’épqux, avant de le former,
devait rechercher, à cet égard, les documents qui lui manquaient.
S’il a été dans l’erreur, il ne doit en accuser que sa
propre négligence ;

165. Il en est de même de l’erreur sur la fortuné, sur lé
litre dé noble, sur la qualité d’étranger ou sur d’autres circonstances
semblables qui sont hors de la personne et gui ne
peuvent en être considérées que comme les accessoires ;
pourvu Cependant que ni le nom ni la famille du contractant
n’aient été déguisés, et que l’autre contractant ait pu vérifier
lui-même ou faire vérifier ce qu’il aurait voulu savoir
(1)  ; …--.:

166. Notre dissertation peut se réduire à ces deux propositions:


L’erreur sur les qualités morales et sur les avantages ac(l) 
V. Pothier , du Mariage , n° 310 ; Toullier , Droit civil français,
nos 461,464.V. aussi l’Esprit du Code ctoilsuv l’art. 146 , 2e division , 3e subdivision,
n°2 ; Vazeilles, du Mariage, t. 1er, n° 65 ; Proudhon-, t. 1er,.,
p.227 ; Duranton, t. 2, p. 40.148 TRAITÉ DU ÙAtlUGE".
cessoïres de la personne ne sera pas une cause de nullité du
mariage.

Biais l’erreur sur ses qualités physiques ou civiles, sur
ce qui constitue son existence naturelle et sociale, viciera le
consentement et autorisera la demande en nullité si la personne
sur laquelle elle tombe est l’agent ou le complice de
la fraude.

Ainsi l’erreur sur l’instruction, sur le caractère, sûr les
vertus, sur la fortune, ne pourra pas être invoquée.

Mais celle sur l’identité, physique de la personne que l’on
a entendu épouser, sur son incapacité physique, effet d’une
cause naturelle ou accidentelle telle que nous l’avons indiquée
en examinant le cas d’impuissance ; l’erreur aussi sur
l’état civil Ou social de cette personne et sur l’existence civile
de sa famille, ces erreurs, préparées par la fraudé du contractant,
autoriseront celui qui aura été trompé à faire annuler
un mariage qui manquerait le but de la nature ou qui associerait
l’un des contractants à l’infamie d’une existence honteuse,
et auquel il n’aurait évidemment pas consenti, s’il
n’avait été trompé.

167 et 168. Nous sommes donc bien loin dépenser avec
Pothier, qu’un mariage contracté avec un homme condamné
aux galères doive être maintenu. Une condamnation à une
peine infamante autorisait autrefois la dissolution du mariage
par le divorce, quoiqu’elle lui fût postérieure ; elle
autorise aujourd’hui la séparation de corps (1).

Commentne donnerait-elle pas le droit à un époux trompé
de se débarrasser à jamais d’une union flétrissante que le
dol seul aurait formée ?

Les mêmes motifs devraient faire annuler un mariage
contracté par erreur et par l’effet du dol avec un forçat libéré
(2). -
[\)  V. C. c, art. 252 et 306.(i)  Durante !) , t. 2 , n° 62 ; Dalloz aîné, t. 10 , p. 16 , n° 11 , et Dalloz
jeune,'Dictionnaire, au mol Mariage, n<> 51.TRAITÉ DU MARIAGE. 149
11 nous parait juste aussi cet arrêt de la Cour de Colmar
tjui a considéré comme erreur substantielle et comme cause
de nullité du mariage, l’erreur d’une femme qui, sans le savoir,
avait épousé un moine profès. Il eût été cruel de livrer
celte femme, pendant sa vie entière, non-seulement aux embarras
de la position sociale de celui auquel son sort aurait
été attaché, mais encore aux tortures toujours renaissantes
d’une conscience que déchireraient des principes religieux
dont personne ne méconnaît la puissance.

Le dol par lequel quelqu’un s’attribuerait le nom, la famille
d’un autre, et parviendrait par cetle manoeuvre à s’allier
à une famille honorable qu’il tromperait indignement,
ce dol criminel produirait une erreur grave qui porterait sur
l’existence civile et sociale de la personne, et qui devrait autoriser
l’action en nullité du mariage.

Tel est l’avis de MM. Vazeilles, Proudhou, Dalloz et Touiller
(1).

C’est aussi ce qu’a décidé un arrêt de la Cour de Bourges
du 6 août 1827 (2).

Cependant, comme le fait observer, avec justesse, M. Vazeilles
, un simple changement de nom sans conséquence ,
tel que celui d’un étranger qui voudrait passer pour regnicole,
ou celui d’un Français qui ne déguiserait pas d’ailleurs
sa condition, ne pourrait être considéré comme ayant été la
cause déterminante du mariage et n’en produirait pas la nullité
(3). ,

Mais M. Toullier est, il semble, beaucoup trop indulgent,
lorsqu’il ne considère pas comme une cause de nullité l’erreur
qui a été l’effet de l’altération d’un acte de naissance,
(1J Vazeilles, 1. i, n » 70 ; Proudhon, t. 1,'p. 2B6 ; Dalloz aîné,
Jurisprudence générale, t. 10, p. 10, no 7.Tonllier, Vroil civil, t. 1. n« 468.(2) V. l’arrêt dans le journal de Sîrey, 29. 2. 4O, et dans celui de
Dalloz, 29. 2. 7J.(5) V. Vazeilles,ibid, n° 71.150 TRAITÉ DU MARIAGE.
commise dans le but de se faire considérer comme eufant légitime
, quoiqu’on ne fût qu’enfant naturel, et de celer son
état à une famille qui répugnait à l’alliance d’un bâtard (1).

Une telle fraude, un tel faux ne sauraient être consacrés
parles tribunaux ; et si l’épouse l’a ignoré, si le fait apparent
a été la cause déterminante de son consentement, si elle a
compté sur la considération et les autres avantages de lafamilie
qu’on lui annonçait, l’erreur grave dans laquelle elle a
été jetée, tombant sur l’existence civile de l’homme qui l’a
trompée, elle doit avoir le droit de faire annuler le mariage.

Telle est aussi l’opinion de M. Vazeilles (2).

Il serait superflu de multiplier les exemples. Il suffit de
faire observer, en terminant, que l’erreur sur l’état civil et
sur l’existence sociale comme celle sur l’individu physique,
présentent l’une et l’autre des causes de nullité du mariage
qu’elles ont déterminé ; mais que c’est surtout dans les circonstances
que les tribunaux doivent chercher les motifs de
leurs décisions (3).

169. Mais on doit reconnaître avec tous les auteurs que le
(i) Droit civil, t, n« 469.(2) T.1, du Mariage , no 72.(3) Le Code prussien , art. 40, contient une disposition qui est en
harmonie avec les idées que nous venons d’énoncer : voici ses termes :« Toute expression de volonté étant invalidée pour cause d’erreur,
 » une telle erreur annule aussi le consentement dans un mariage,
B lorsque l’on s’est trompé dans la personne du futur époux , ou dans
 » les qualités personnelles qui ont coutume d’être supposées lors de
 » l’assentiment donné à une union de ce genre. »Par ces mots , les qualités personnelles, on doil entendre les qualités
civiles asociales , non les qualités intellectuelles et morales.Le Code autrichien dit comme le Code français :« Le consentement est nul…. s’il v a eu erreur sur la personne. »
(Art. 57v) Le Code sicilien n’admet pas l’erreur sur les qualités et les conditions
de la personne. L’art. 154 s’exprime ainsi :« Hon vi c consenso in colui chc erra sulla persona del fuluro sposo :
Vcrrore sulle qualité e le condilioni délia persona non dislruggc il confenso.
 »TRAITÉ DU MARIAGE. 151
changement survenu depuis le mariage, dans l’état physique
ou civil de la personne, ne peut autoriser la demande en
nullité du contrat. Averti, en le formant, que sa durée devait
être de Ja vie entière, chacun des époux a dû s’attendre
à subir les conséquences des malheurs ou des fautes de
celui auquel il s’unissait. Si, au moment de l’union , le vice
n’existait pas ou n’était pas connu , il n’y a pas eu erreur
dans le consentement d’un côté, ou il y a eu bonne foi de
l’autre ; et par conséquent il n’y a pas nullité. Le changement
d’état aurait pu seulement être une cause de divorce
dans lecas de condamnation aune peine infamante ( V. C. c,
art. 232). Mais aujourd’hui que le divorce a été aboli, celte
cause de dissolution du mariage ne pourrait être admise (1).

• § H.
De la violence.
sor ;ir.îAîH.E.169 bis. La violence est une cause de nullité. . -170. Ancien droit.lli. Droit nouveau.172. Caractère de la violence légale.175. Violence physique, quid 1174. Violence morale, quid ?175. L’une el l’autre annulent le mariage.
l76.Quld.de l’enlèvement ou rapt ?177. Circonstances à considérer pour apprécier la violence.178. Elle doit être injuste pour qu’il y ait nullité.179. Faut-il qu’elle porte sur la personne elle-même.180. Danger d’étendre le principe.181. De la violence exercée par un tiers.i 82. Quid si le conjoint n’a pas été complice ?183. Lanulliléne doit être admise qu’avec circonspection.(i)  V. Toullier, t. t., n° 470, in fine ; el IL Vazeilles,. n » 74.152 TRAITÉ DU MARIAGE.184. La crainte d’un danger futur ne la produit pas.185. Ni la crainte révérenliel’le, - '. • -
169 bis. La violence est une cause de nullité de tous les contrats.
Car le consentement qui les forme doit être libre ; s’il
n’y a pas de liberté, il n’y a pas de consentement ni par
conséquent de contrat légal.

170. Mais la nullité n’a pas lieu de plein droit ; elle ne peut
être que le résultat des preuves de la violence et de ses caractères.
C’est en ce sens que les jurisconsulles’ont dit, avec les
lois romaines : Coacta volunlas est volunlas ; volui quia coaclus
volai. L. 21, § 5 , ff. quod melus causa. Ces lois, en effet,
accordaient une action devant le préteur pour se faire restituer
contre le consentement qui n’avait pas été libre. Sedper
proetorem restiluendus sum ut abstinendi mihi potestas tribua^
tur. D.Lcx.

171. Ces idées avaient été adoptées par le droit français, qui
considérait aussi comme nul tout contrat pour lequel il n’y
avait pas eu de liberté dans le consentement, mais qui voulait
que la nullité fût vérifiée et déclarée par le juge (V. Ordonnance
de 1510, art. 46). C’était, sauf quelques nuances
de forme , la législation romaine appliquée à nos usages.

Les législateurs du Code civil ont puisé dans ces anciennes
sources.

De là les règles qui posent le principe el qui en déterminent
l’application.
Art. 180. L’art. 180 du Code civil s’exprime ainsi :

« Le mariage, qui a été contracté sans le consentement
 » libre des deux époux ou de l’un d’eux, ne peut être alta »
que que par les époux ou par celui des deux dont le con-^-
 » sentement n’a pas été libre. »

Cet article spécialise pour le mariage le principe général
qui est écrit pour tous les contrats , dans l’art. 1109 ainsi
conçu :
TRAITÉ DU MARIAGE. 153
« II n’y a pas de consentement valable… s’il a éléextor »
que par violence. »

Mais quelle doit êtrela nature de la violence ?

Quelle gravité doit-elle présenter ?

Sur qui doit-elle porter ?

Ce sont autant de questions que la loi nouvelle a dû prévoir
et pour laquelle elle a dû offrir des moyens de solution.

Elle les trouvait aussi dans les lois romaines.

172. Considérée dans sa nature, la violence peut être
ou physique ou morale.

173. Les sévices, les mauvais traitements caractérisent la
violence physique ; les menaces même, suivant leur gravité et
lorsque le danger est imminent, constituent la violence physique
meium proesenlem àccipere debemus. L. 9, ff. quod
metus causa. Proximum et inslantem imù et futurum, dit la
Glose avec la loi, I, ibid,

174. La violence morale consiste dans la crainte qu’on vous
fait éprouver, soit pour votre honneur, soit pour votre fortune,
soit pour les objets de vos plus chères affections.
Qui dat ne stuprum patiatur-, in metu majoris videlur
quammorlis. L. 8, §2, ff. quod metus causa.
Pro affecluparentes magis in liberis terrenlur.

175. Lesdeux sortes de violence ont également fixé l’attention
du législateur, même lorsqu’il ne s’occupait que du mariage.
Aussi, pour rendre sa pensée plus claire adopta-t-il
pour l’art. 180 un changement de rédaction qui lui fut proposé
par le Tribunal.

Le projet de l’article portait :

« Le mariage peut être attaqué par les époux ou

 » par celui des deux dont le consentement a été forcé. »

Au lieu de ces derniers mots, le Tribunal proposa de dire :
« Dont le consentement n’a pas été libre. »

On pensait que ce léger changement rendrait mieux la
pensée toute entière de la loi, vu que la disposition s’appli-
154 TRAITÉ DU MARIAGE.
queraildès-lors beaucoup plus clairement au défaut de liberté
morale, comme au défaut de liberté physique (1).

On faisait observer, en effet, que « la contrainte pouvait
être morale et cachée, et résulter de la faiblesse de l’âge et
de la tyrannie des familles ; elle pouvait être telle qu’elle
déterminât la personne violentée à donner un consentement
apparent devant l’officier de l’état civil ;

 » Mais qu’il était possible que la contrainte eût lieu au
moment de la célébration du mariage. Alors l’officierqiublic
était violenté lui-même ou était complice dé la violence. »

176. L’enlèvement ou le rapt, exécuté par celui qui veut
épouser une personne malgré sa famille, malgré elle, fait
présumer de plein droit,que le Consentement n’a pas été
libre. Il est vrai que le texte du Code civil ne le dit pas,
mais le fait même le démontre ; et les discussions qui ont préparé
la loi annoncent que telle a été la pensée du législateur.

Autrefois même le rapl était un empêchement dirimant
du mariage ; et cet empêchement était perpétuel.Jl
durait, soit que la personne ravie fût encore en la puissance
du ravisseur, soit qu’elle eût été rendue à la liberté.
(L. 1, Code de rap.Virg.) 

Les Capitulaires de Charlemagne étaient conformes à
cette constitution de Justinien : Nunquàm illam habeat uxorem,
VI, 60 ; eas nulla tenus habeant uxores, VII, 395.

Le Concile de Pavie, tenu en 850, avait adopté cette rigueur.


Elle fut adoucie par Innocent III pour le cas où la personne
ravie se déterminait librement à épouser son ravisseur.
Cap. 7, ext. de raploribus.

Le Concile de Trente permit aussi le mariage contracté
librement, mais après que la personne ravie avait cessé
(i)  V. les Conférences du Code par Favard , sur l’art. 180, èdit. in-8 »,
livre 2, p. 68.TRAITÉ DU MARIAGE. 155
d’être au pouvoir du ravisseur, à raplore separdla et in loco
iulo coiislilula.

L’ordonnance de 1639, article 3, « déclare nuls des ma »
riages faits avec ceux qui ont ravi des veuves ou filles, de
 » quelque âge ou condition qu’elles soient, sans que par
 » le temps ni par le consentement des personnes ravies, de
 » leurs pères , mères et tuteurs, ils puissent être confirmés,
 » tandis que les personnes ravies, sont en la puissance du
 » ravisseur (1)., »

La commission du Code civil et la section avaient proposé
d’établir là même règle en ne déclarant valable que le consentement
donné après que la personne ravie aurait recouvré sa
pleine liberté.

Mais ce mode de rédaction ne fui pas conservé. La disposition
de l’article 181 du Code le remplace et le rend inutile
en accordant à l’époux dont le consentement n’a pas
été libre, six mois depuis qu’il jouit de sa pleine liberté ,
tout en continuant de cohabiter, pour demander la nullité
du mariage obtenu de lui par violence.

La même nullité peut être invoquée quoique l’enlèvement
eût été exercé par un tiers et même par des parents
<rùi veulent forcer la personne ravie à s’unir à quelqu’un
qu’elle s’obstine à refuser ; car dans ce cas là aussi il y a
contrainte (2).

177. Les lois anciennes punissaient de mort le rapt de
violence, même celui de séduction ( Voir l’ordonnance du
26 novembre 1639 , art. 3 ; et Rousseau-Lacombe, jurisprudence
canonique). Aujourd’hui la loi ne punit le rapt que
lorsqu’il est exercé sur un mineur (Code pénal, art. 354
—357).

Considérée dans sa gravité, la violence doit avoir les
caractères indiqués par l’art. 1112 du Code civil. Elle doit
(\)  V. cet article dans la Jurisprudence civile de Lacombe, au mot
Mariage ; voir aussi Polhier, Traité du Mariage , n"s 225, 227.
(2) Dalloz aîné. Mariage , 10, 14, n° 5..156 TRAITÉ DU MARIAGE,être de nature a faire impression sur une personne raisonnable
et à lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune
à un mal considérable et présent. - ~
« On a égard en cette matière, ajoute l’article, à l’âge,
au sexe et à la condition des personnes. »

Le premier paragraphe de l’article est la traduction du
texte d’une loi canonique relative au mariage même.
Si talis metus invenialur Malus qui potuit cadere in
conslanlem virum. Cap. 28, ext. de sponsal.

Suivant les lois romaines, il fallait que la violence fût
atroce et contre les bonnes moeurs : Vis alrox et adversùs
bonos mores. L. 3 , § 1, ff. quod met. caus.

La même loi indique ce qu’elle entendait par le mot alroce ;
Si forte, inquit, mortis ctul verberum terrore pecuniam alicui
exlorserit. L. 3, ff. quod met. causa.
Metiïm accipiendum Labeo dicit, non quemlibet timorem
sed majoris malitatis.L. 5 , ff. quod met. causa.

La crainte aussi devait être présente ; la simple inquiétude
sur un mal futur n’aurait pas suffi : Melum aulem proesentem
accipere debemus non suspicionem inferendi ejus. L. 9,
ibid.

C’est conformément aux idées exprimées dans la législation
romaine qu’a été rédigé l’article du Code.civil. On a
traduit par le mot français raisonnable lé mot latin conslanlem,
parce que, dans le langage de la loi, le mot raisonnable
signifie homme fait, non susceptible de se laisser affecter par
des circonstances qui feraient peur à un enfant, mais seulement
par celles qui seraient de nature à causer une frayeur
raisonnable. (V. Conférences sur le Code civil par Favard,
sur l’article 1112, iu-8°, livre 5 , p. 6) (1).
(1J Le Code prussien, au titre dos contrats, indique les faits qui peuvent
être considérés comme des actes de violence^ (Art. 31, 55, 46,
partie l,c, livre 4.« Le cousenlemeut est nul s’il a été extorqué par force physique ou
 » par des menaces attentatoires à la vie, à l’honneur, à la sùretn pi ATRAITÉ DU MARIAGE. 157
C’est avec beaucoup de sagesse que le législateur a voulu
que pour apprécier la violence, on ait égard à l’âge, au
sexe et à la condition des personnes.

Les impressions de la crainte doivent être beaucoup plus
vives sur une jeune fille d’un âge tendre, d’une constitution
faible, d’un caractère timide.

La condition même peut influer sur les effets de la violence
lorsqu’elle est exercée sur une personne d’une condition
servile ou dépendante par un homme riche et puissant.

178. La violence , pour rendre le contrat nul, devait être,
d’après la loi romaine, atroce et contre les bonnes moeurs ;
c’est-à-dire, que non-seulement elle devait être grave, mais
encore injusle , dit Polhier, Traité du mariage, n° 316.

Celte opinion a été consacrée par plusieurs arrêts tant
sous le droit nouveau que sous le droit ancien.

Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation du 29 messidor
an 11 , a jugé que la crainte d’une contrainte autorisée par
la loi ne pouvait être cause d’une restitution en entier contre
l’acte souscrit par l’effet de cette crainte.

Un arrêt de la Cour de Paris, du 9 prairial an 12, a décidé
qu’un débiteur contraignable par corps, qui, après son
arrestation, conduit à sa prière dans un corps-de-garde,
avait souscrit en présence de ses amis une lettre de change
pour le montant de sa dette, ne pouvait demander la nullité
de son engagement comme lui ayant été extorqué.

Un autre arrêt de la-même Cour , du 12 février 1806 ,
décide que la transaction faite dans une maison d’arrêt entre
un créancier et un débiteur emprisonné pour dettes, n’est
pas nulle comme extorquée par violence.

Enfin, un arrêt de la Cour de Toulouse, du 24juillet
1806, déclare en thèse que les faits de violence doivent
 » la liberté, ou par la privation de vivres, de médicaments, ou par
 » l’effet de douieurs corporelles, pourvu que.ce consentement ait été
 » révoqué dans les huit premiers jours de la liberté. » — La brièveté
du délai détruit le bienfait de la régie.158 TRAITÉ DU MARIAGE.
avoir le caractère.de délit pour.annuler l’obligation (1) ,

Pothier, appliquant cette doctrine au mariage, cite
l’exemple d’un homme qui, ayant abusé d’une jeune fille,
s’est porté à l’épouser par la crainte d’un décret de prise de
corps qu’elle aurait obtenu contre lui et qu’elle était prête à
mettre à exécution.

Il ajoute que dans ce cas le mariage serait valable.

Cette opinion est vraie. Les poursuites exercées étaient
autorisées par la loi. Que, pour y échapper, l’homme ait
offert de réparer son crime ; que la jeune fille, touchée d’un
repentir peut-être un peu contraint, ait consenti à pardonner
 ; cela étant légitime, on ne peut voir là de contrainte
illégale ni par conséquent de nullité (2).

Sous notre législation pénale, si, pour éviter de justes
poursuites, un ravisseur consentait à épouser la fille mineure
qu’il aurait enlevée , quel est le tribunal qui serait disposé
à accueillir sa réclamation, lorsque,. pour faire dissoudre un
mariage réparateur, il viendrait se plaindre d’une violence
fondée uniquement sur la crainte d’une condamnation légale
 ?

La même répulsion devrait écarter la plainte de celui quij
après s’être, rendu coupable de viol, cédant à la crainte d’une
plainte légitime, aurait accepté le mariage qui lui était offert
pour échapper à la juste indignation de la victime et à
la vengeance de la loi, '

Mais il en serait autrement si, au lieu d’employer ces
moyens légaux, les parents de la jeune fille s’emparaient de
la personne du coupable, le séquestraient arbitrairement et
le forçaient par la crainte de la mort ou d’un grave danger.

Dans ce cas il y aurait violence injuste, violence advenus
bonos mores, suivant l’expression de la loi romaine ; et
(1J Voir ces arrêts dans le Journal de Sirey , 3. 2. 523 ; 4. 2. 174 ;
6.2. 243 ; 11. 2. 105: et le 1 « • el le dernier dans le Jourual de Dalloz,
1, 7.20 ; 9. 2. 80.(2J De semblables mariages se font souvent eu Suisse.TRAITÉ DU MARIAGE. 159
quel que fût le premier tort de l’homme, la nullité du mariage
ainsi extorqué n’en devait pas moins être prononcée.
Nous partageons complètement à cet égard l’opinion de
MM. Toullier, Duranton et Vazeilles , dans les traités desquels
nous avons puisé ce dernier exemple (1).

Toullier et Duranton ajoutent que dans l’ancienne jurisprudence
on jugeait nuls de pareils mariages, en condamnant
néanmoins le coupable aux dommages et intérêts envers la
personne déshonorée.

179. Considérée sous.un troisième rapport, la violence
est une cause de nullité du contrat de mariage comme de
tout autre contrat, lorsqu’elle a été exercée non-seulement
sur la partie contractante , mais encore lorsqu’elle l’a été sur
ses descendants ou sur ses ascendants ( Art. 1113 du Code
civil).

Cette disposition est puisée dans les plus nobles des principes
, les sentiments de la nature.

On sait avec quelle activité ils agitent le coeur d’un
père, celui d’une mère cum pro affeclu parentes magis in
liberis 1erreunlur. L. 8, % 3, ff. quod metus causa (Voir aussi
la Loi 8, in fine institut, de noxalibus). Le coeur d’une mère
surtout est capable des plus cruels sacrifices dans l’intérêt de
ses enfants. Chef-d’oeuvre de la nature, le coeur d’une mère
est animé du plus ardent amour pour les enfants qu’elle a
portés dans son sein. Elle s’oublie elle-même pour eux , et
rien ne lui coûte pour leur épargner un mal, un danger même.

Celui qui abuse de cette affection si vive, si sainte pour
forcer une malheureuse femme à consentir à une union qui
lui répugne, commet la plus criminelle des violences morales
et ne doit pas espérer que les tribunaux consacreront un
toariage qui en a été le triste fruit.

L’amour des enfants pour leurs ascendants est moins passionné,
sans doute ; mais il n’en est pas moins puissant.
(A)  Toullier, Droit civil, t. 1. n° 455 ; Vieille, Traité du Mariage,
t. 1, n° 82 ; Duranton , Droit français, t. '2 , n°s 50 et 51.L60 TRAITÉ DU MARIAGE.
Excité par une affection respectueuse, par la reconnaissance,
par le sentiment même du devoir, un fils est aussi capable
d’un grand dévouement ; et c’eût été méconnaître le coeur
humain, celui surtout de l’homme épuré par la civilisation
et par unesaine éducation, que de ne pas ranger la violence
exercée sur les ascendants comme une cause de nullité du
mariage.

C’est donc une heureuse pensée que celle qui a inspiré au
législateur d’assimiler à la violence exercée sur la partie
contractante celle qui le serait sur ses ascendants. Les lois
romaines n’avaient pas créé cette touchante règle (1).

180. Mais doit-elle être étendue même à des parents collatéraux
, à des amis sur lesquels on aurait placé toutes ses
affections ou auxquels on serait uni par les liens d’une reconnaissance
commandée par de grands services ?

M. Vazeilles énonce cette opinion qu’il fortifie *par un
exemple frappant. M. Dalloz est porlé à l’adopter (2).

Mais n’est-il pas à craindre que chez ces deux auteurs
recommandâmes le sentiment de l’homme de bien n’ait égaré
les méditations du jurisconsulte ? N’y aurait-il pas du danger
à élargir encore un cercle déjà trop agrandi peut-être par la
loi ? et l’immutabilité des mariages, si nécessaire à l’union
des familles et même au bon ordre de la société, ne serait*elle
pas compromise si l’on multipliait trop lesmoyensde nullité ?
Ne serait-ce pas affaiblir le respect dû à un contrat aussi important ?
Ne serait-ce pas fournir des armes au caprice, à la
légèreté si, à l’aide d’un prétexte de contrainte ou de violence
exercée sur des étrangers ou même sur des parents
éloignés pour lesquels on affecterait le plus chaleureux défi) 
Dans les autres Codes européens, si l’on en excepte le Code des
Deux-Siciles et celui du canton de Vaud qui sont, en général, la copie
du Code napolitain , on ne trouve pas celte règle si philaulropique el si
conforme aux sentiments de la nature qui met sur la même ligne la violence
exercée sur la personne du contractant et celle qui l’est sur ses
ascendants ou sur ses descendants.
(2j Vazeilles, u° 79 ; Dalloz aîné , au moi 
Mariage, n« 19.TRAITÉ DU MARIAGE. 161
vouement et qui serait colorée de quelques faits plus apparents
que réels, on pouvait espérer de détruire un mariage qui cependant
aurait élé l’effet très-légal d’un consentement libre ?

Gardons-nous d’ouvrir un champ trop vaste à des discussions
où l’imagination joue trop fréquemment un rôle dangereux
et où il n’est que trop facile d’obscurcir la vérité.

Rappelons-nous, d’ailleurs, que les exceptions, les nullités
doivent être scrupuleusement renfermées dans les limites
que leur a tracées la loi, et que leur faire franchir ces limites
ce serait violer la règle en croyant l’interpréter.

181. On vient de voir que la violence est une cause de
nullité du mariage , non-seulement lorsqu’elle a été exercée
sur la partie contractante, mais encore lorsqu’elle l’a élé sur
ses descendants ou ascendants.

Il y a aussi nullité quoique la violence ait été exercée par
un tiers. C’est ce que déclare l’art. 1111 du Code civil:

« La violence exercée contre celui qui a contracté l’obli »
gation, est une cause de nullité, encore qu’elle ail été
 » exercée par un tiers autre que celui au profil duquel la con »
venlion a été faite. »

Celte règle est empruntée de la loi 9, § 1er, et de la
loi 14, § 3 , ff. quod metus causa.

Elle est, au reste, commandée par l’équité naturelle.
Qu’importe, en effet, quel que soit l’auteur de la -violence
 ; il suffit qu’elle ait élé employée afin d’arracher le
consentement pour qu’il n’y ait pas conssntemenl aux jreux
de la loi, parce qu’il n’a pas été libre, parce que celui qui a
élé donné n’a pas été l’expression de la volonté du contractant
(1).

La règle doit s’appliquer au mariage, soit parce qu’elle
esl contenue dans le chapitre qui détermine les conditions
(0 Le Code autrichien, art. 875, n’admet pas comme cause de nullité
la Violence qui provient d’un tiers . à moins qu’elle n’ait été exercée
ou produite à l’instigation ou à la connaissance du contractant.C’est soumettre la violence à une preuve souvent impossible.TOME I. 11162 TRAITÉ DU MARIAGE.
essentielles à la validité de toutes les conventions en général,
quelle qu’en soit la nature, et que toutes les conditions
développées dans ce chapitre s’appliquent aussi au
contrat de mariage qui est la plus importante des conventions,
soit parce que dans le titre même du mariage, la liberté
du consentement est spécialement exigée (V. l’art.
180 (1).

182. Il est indifférent que l’autre époux ait été ou non
complice de la violence ; l’eût—il même ignorée, le mariage
qu’elle aurait produit n’en serait pas moins nul, parce qu’il
manquerait de la plus nécessaire des conditions, la liberté
du consentement.

C’est ce que déclare la loi 14, § 3 , ff. quod metus causa.
Sufficil enim hoc docere melum sibi illatum vel vim, et ex
hac re, eum qui camenilur, si crimine caret, lucrum sensisse.
Ce principe était trop juste pour ne pas être admis dans
le droil français. Celui qui a été la victime de la violence
doit inspirer plus d’intérêt que la personne qui en a profité.
Avant tout, le tort causé par la contrainte doit être réparé.
D’ailleurs, la loi vient au secours de la bonne foi en faisant
produire, au mariage même annulé, les effets civils, tant
à l’égard des époux qu’à l’égard des enfants (Code civil,
art. 201).

Au reste, le cas sera rare où la violence aura été ignorée
de l’époux dans l’intérêt duquel elle aurait été employée.

Mais ce ne sera qu’avec la plus grande circonspection que les
tribunaux admettront, comme cause de nullité du mariage,
le moyen de la violence qui aurait été l’oeuvre d’un tiers t
ou celui delà crainte produite par quelque danger pressant.
Ainsi, ne serait pas nul le mariage qui aurait élé contracté
afin de se garantir soi-même ou de garantir ses proches
parents d’un mal dont on serait menacé dans sa personne
ou dans sa fortune. Car, quoique la crainte eût pu
(\)  V. le Traité de M. Vazeillc, n° 78 ; celui de M. Duranton , no7,8 ;
Toullier, t. G , n" 77.TRAITÉ DU MARTAGE. 163
elfe la première ou la principale cause du mariage, comme
il n’y aurait pas’eu de condition imposée ni de violence exercée
dans le but direct de contraindre au mariage, l’union
serait valable (1).

Les mouvements personnels de terreur t les précautions
prises et les sacrifices faits pour échapper au péril que l’on
redouté, ne peuvent être assimilés à des faits de violence
étrangère. Quoique le consentement ait été déterminé par
une position malheureuse ou inquiétante, il suffit qu’il y ait
eu spontanéité dans le consentement pour qu’il puisse être
considéré comme libre, et que le mariage doive être maintenu.


Les temps de révolutions présentent des exemples de ces
sortes de mariages.

183. La loi dit que la violence, pour être une cause de
nullité d’un contrat, doit être de nature à faire impression
sur une personne raisonnable et à lui inspirer la crainte d’exposer
sa personne ou sa fortuite à un mal considérable et
présent.

Il était conséquent avec ce principe de déclarer que « la
 » crainte révérentielle envers le père, la mère, ou autre as »
cendant, sans qu’il y ait eu de violence exercée, ne suffit
 » point pour annuler le contrat. »

C’est ce que porte l’art. 1114 du Code civil.

Cette règle est un hommage rendu aux affections de la
nature. Elles sont trop puissantes, en général, pour que la
résistance d’un enfant au mariage que lui commanderaient
ses père et mère, pût lui faire craindre pour sa personne ou
sa fortune un danger considérable et présent. Si donc" l’en—.
fant cède aux désirs de ses père et mèrey c’est moins par
crainte que par un juste sentiment de respect.et dé confiance.
Au moins ne peut-on pas supposer dans l’enfant une
forte répugnance pour l’union qui lui est proposée, ni dans
(i) Y. Polhier, Obligations, no 24 ; Toullier, t. 6. n° 85.164 TRAITÉ DU MARIAGE.
les père et mère .de passion vive et intéressée qui lés excite
. à exiger cette unionConsidérée

comme cause de violence illégale la révérence
paternelle , c’eût été déposer dans le sein des familles
un germe fécond de discussions et de discordes déplorables.

Les Romains chez lesquels la puissance paternelle avait
bien pluS d’étendue , bien plus de force que parmi nous,
n’admettaient cependant pas qu’un mariage pût être annulé
comme étant l’effet de la contrainte exercée par le père de
famille.

Pourquoi ? parce que cette puissance n’allait pas jusqu’à
obliger le fils de famille à faire un mariage contre sa volonté,
et parce que, si celui-ci le contractait, il était présumé
l’avoir voulu.

Si pâtre cogente ducit uxorem maluisse hoc videtur.

L. 22. ff. de ritu nupt. Voy. aussi L. 21 eod. et L. 26,
§ 1er, ff.depignor.

C’est assez que notre législation ait prévu le cas où il y
aurait preuve de violence et qu’elle ait alors autorisé l’action
en nullité.

Mais on ne doit pas attribuer ce caractère aux menaces
vagues qu’un père ferait à sa fille de lui retirer son affection
, de la priver de sa succession , ni même à l’éloignement
momentané de la fille qui serait placée par ses parents
dans une pension, dans un couvent.

Cette espèce de contrainte morale, si elle n’était, d’ailleurs,
accompagnée d’aucun sévice, d’aucun mauvais traitement,
n’aurait pas la gravité exigée par la loi pour entraîner la
nullité du mariage qui en aurait élé la suite ; et ce serait le cas
de dire avec les jurisconsultes romains, mais dans le sens de
la validité de l’acte : Coacla volunlas, volunlas est. L. 21,
§ 5, ff. quod met. (V. Duranton, t. 2, n° 47). .
TRAITÉ DU MARIAGE. 165§1"-Des insensés, des interdits.SOMMAIRE.184. Les fous, les insensés ne peuvent contracter mariage. Divers cas.185. Le mariage est nul si l’insensé était interdit antérieurement. .186. Il est aussi nul si la démence était notoire, quoiqu’il n’y eût pas
eu d’interdiction.187. Mais il serait difficile de l’annuler si la cause de l’interdiction
n’existait pas notoirement au moment du mariage.188. Quid si lé mariage est contracté dans des intervalles lucides ?189. Par qui la nullité peut-elle être demandée ?190. Elle peut être demandée par l’époux qui a ignoré l’interdiction
ou la démence. . .191. Elle peut’l’être par le tuteur de l’interdit.192. Elle ne peut pas l’être par les héritiers de l’un ou de l’autre
époux.19-5. Les personnes pourvues d’un conseil judiciaire peuvent se marier
même sans l’assistance de ce conseil,194. Quid de l’interdiction légale résultant d’une condamnation affliclive
 ? .
184. Le consentement étant nécessaire pour former le
contrat de mariage, ceux qui sont incapables de volonté
sont, par cela même, incapables de mariage , puisque le consentement
n’est que l’expression de la volonté.

Comme conséquence naturelle de celte vérité, on serait
donc autorisé à dire que les furieux, les fous, les insensés
ne peuvent contracter de mariage, parce qu’ils ne peuvent
avoir de volonté au moins raisonnée.
Fur or conlrahi malrimonium non sinil ; quia consensus opus
est, L. 16, §ult.
Sed reclè contraclum non impedil, Ibid.

Ainsi, la fureur, la démence ne permettent pas de contracter
mariage. .

- Mais elles ne portent aucune atteinte au mariage qui a
précédé.
166 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ici se présentent plusieurs questions :

La fureur, la démence peuvent être ignorées ; car elles
ne se manifestent pas toujours par des actes apparents, caractéristiques
et surtout continuels. Des intervalles lucides
peuvent se rencontrer.
. Si dans cet intervalle le mariage est contracté, serà-t-ilnul ?

S’il y a nullité, quel est celui des deux conjoints qui
pourra la réclamer ?

Des héritiers auraient-ils ce droit ?.Ces trois questions
doivent être examinées successivement.

La première peut se présenter dans deux cas :

Ou l’insensé a été interdit,

Ou il ne l’a pas été.

185. Dans le premier cas, il en est du contrat de mariage
comme de toutes les autres conventions.

L’interdit en est incapable.

L’art. 1124 du Code civil le défend expressément : les
incapables de contracter sont les interdits, etc.

Indépendamment même du principe général consigné
dans l’art. 1124, la Commission législative et la section
avaient inséré dans le projet du Code un article spécial
ainsi conçu :

« Sont incapables de contracter mariage, 1° l’interdit
 » pour cause de démence ou de fureur ; 2° les sourds et
 » muets de naissance, à moins qu’il ne soit constaté qu’ils
 » sont capables de manifester leur volonté. »

Si cet article du projet a été supprimé lors de la rédaction
définitive, c’est seulement parce qu’on l’a jugé inutile,
les dispositions qu’il contient n’étant que des conséquences
naturelles de la règle générale qui exige pour le mariage
un consentement valable. D’ailleurs la règle spéciale ne fut
pas contredite. Elle est incontestable ; elle se trouve implicitement
consacrée par l’art. 146 (1).
(\)  V. l’Esprit du Code civil sur l’art. I46.TRAITÉ DU MARIAGE. 167
Ainsi, dans le cas de l’interdiction déjà prononcée , il y a
incapacité absolue.

Il y a donc empêchement formel et par conséquent nullité
du mariage qui serait contracté malgré cet empêchement
: cette nullité est même prononcée textuellement par
l’article 502 du Gode, suivant lequel « l’interdiction a son
effet du jour du jugement, et tous actes passés postérieurement
par l’interdit sont nuls de plein droit.

186. Mais s’il n’y a pas eu de jugement ni même de demande
en interdiction , et si, dans l’ignorance de l’incapacité
l’officier de l’état civil a uni les époux, le contrat pourraî-iiêtre
annulé ?

L’art. 503 du même Code peut servir à la solution de la
difficulté :

« Les actes antérieurs à l’interdiction , dit cet article,
 » peuvent être annulés si la cause de l’interdiction existait
 » notoirement à l’époque où ces actes ont été faits. »

Dans ce second cas , d’ailleurs , comme dans le premier,
le mariage manque de la condition la plus nécessaire à la
formation du lien. Il n’y a pas eu de consentement, puisque
l’un des contractants était dans l’impuissance morale
d’exprimer une volonté réfléchie (1).

Aussi, un membre de la Commission de la Cour de cassation
fit-il remarquer que d’après les anciens principes , la
démence ou la fureur produisait incapacité du jour où elle
était prouvée avoir existé, et non du jour où l’interdiction
était prononcée (V. Despeisses).

« Mais celte Commission, rassurée par les autres précau »
tions dont la célébration de mariage estentourée, se borna
 » à recueillir l’observation ; et l’art. 146 fut maintenu dans
 » sa simplicité (2). »

186. Si la causé de l’interdiction n’existait pas notoirement
au moment du mariage, il y aurait beaucoup de dif—
(i)  Duranton, n° 3/j.(■2)  V. Esprit du C. civ., par Locrè, sur cet art. I46.168 TRAITÉ 1) 1" MARIAGE.
ficullés à considérer le mariage comme nul, quelque vice
qu’on pût reprocher au consentement dans la supposition de
la démence ; car le fait lui-même serait nécessairement enveloppé
de quelques nuages ; une démence qui n’est pas
notoire est rarement bien caractérisée. L’insanité, la fureur
surtout, se signalent toujours par des actes qui les décèlent au
public. L’absence de tous actes extérieurs doit exciter les
doutes du magistrat et lui inspirer une sage méfiance qui
ne lui permet pas d’annuler les actes.

Au reste , c’est d’après les faits et le plus ou moins d’évidence
des. preuves que ces sortes de questions doivent être
décidées.
: 188. Remarquons que des intervalles lucides n’attribueraientpas
capacité pour le contrat de mariage à l’interdit pour
cause de fureur ou de démence ; car le jugement d’inlerdiction
et ses effets n’en conservent pas moins toute leur force.
L’incapacité de l’interdit ne peut cesser que par un nouveau
jugement qui, en lui donnant main-levée de son interdiction,
lui rende l’exercice de ses droits.

Des intervalles lucides sont, d’ailleurs, d’une apprécialion
fort incertaine et n’offrent qu’une bien faible garantie du recouvrement
même temporaire de la raison.
. Le Tribunal avait demandé une disposition qui déclarât
que l’interdit était, en fait de mariage, hors d’état de donner
un consentement, lors même qu’il aurait des intervalles lucides.


Le Conseil n’adopta pas celte idée ,• parce que la règle
générale lui parut avoir pourvu à tout (1).

Selon Despeisses , auteur du parlement de Toulouse , les
insensés pouvaient se marier pendant la durée des intervalles
lucides (2).

. Celte doctrine ne pourrait s’appliquer aujourd’hui qu’aux
insensés non encore interdits. L’incapacité absolue des iu(1) 
Locrè, sur l’art. I46 , Esprit du Code civil.(2) Despeisses. t. lrr, p. 2^6.TRAITÉ DU MARIAGE. 169
terdils est écrite dans l’art. 502, qui ne fait aucune exception.


189. Mais dans les divers cas d’un mariage contracté par
un insensé, par qui la nullité pourra-t-elle être demandée ?

Si l’on s’en tenait rigoureusement au texte de l’art. 1125
du Code civil, il faudrait dire que celle nullité ne pourrait
être invoquée parles personnes capables de s’engager.

L’application de la règle serait exacte si la démence ou
l’interdiction avaient été connues avant le mariage de celui
qui se serait uni à l’insensé ou à l’interdit. Éclairé sur l’état
moral de l’autre contractant, le conjoint qui n’aurait pas
été arrêté par ces infirmités et qui en aurait peut-être fait
l’objet de ses tristes spéculations, ne pourrait ensuite se
jouer de ses engagements.Il devrait subir le sortqu’il aurait
accepté ; il serait repoussé dans son action par sa propre
turpitude.

190. Mais s’il avait ignoré l’interdiction ou même la démence,
et si son ignorance était établie par de graves présomptions
ou par la preuve testimoniale , dans ce cas le
malheur d’une union aussi déplorable devrait provoquer en
sa faveur la sollicitude des tribunaux ; il aurait le droit de
soutenir que son consentement n’a été que le triste fruit de
l’erreur la plus grave ; il serait fondé à dire que son erreur
est tombée sur la personne, puisqu’il.avait cru s’unir à un
être doué d’intelligence, el que la personne à laquelle il s’est
associé, privée de sa raison , n’a qu’une vie végétative ou
furieuse.

Quel est le tribunal qui refuserait de venir au secours
d’un malheureux trompé sans doute par les manoeuvres ou
au moins parla dissimulation de la famille de l’insensé ?

On conçoit qu’une erreur produite par une telle cause autoriserait
la demande en nullité .du mariage, soit que l’insensé
eût été ou non interdit, s’il résultait des circonstances
et des preuves que l’un des contractante avait élé dans une
complète ignorance de l’incapacité morale de l’autre.
170 TRAITÉ DU MARIAGE.
191. Quant à l’insensé lui-même , si l’interdiction avait
précédé le mariage, un tuteur pourrait en faire déclarer la
nullité, en vertu de l’article 502.

S’il n’y avait par eu d’interdiction, l’article 503 devrait
faire repousser l’action, à moins que la cause de l’interdiction
ne fût notoire au moment du mariage, ce qui ferait naturellement
présumer que l’autre contractant n’aurait pu
l’ignorer. Mais la demande ne pourrait être formée que par
un tuteur dont serait pourvu l’insensé par suite d’une interdiction
judiciaire , à moins que cet insensé, ayant recouvré
dans la suite sa raison, ne la formât lui-même.

192. Des actions semblables peuvent-elles appartenir aux
héritiers de l’un ou de l’autre des conjoints ?

De la part des héritiers elles ne seraient admissibles que
dans les circonstances les plus graves. .

Ceux du conjoint capable de contracter seraient repoussés
par l’approbation de leur auteur dont le silence prouverait
ou le consentement au mariage quoiqu’il eu connût le vice,
ou sa renonciation à en faire usage, la cohabitation ayant
dû nécessairement l’éclairer.

Quant aux héritiers de l’incapable, on leur opposerait
leur négligence à provoquer l’interdiction et la fin de nonrecevoir
écrite dans l’article 504 du Code civil.

On arguerait aussi contr'eux du défaut d’opposition de
leur part au mariage de leur parent en démence ; ce défaut
d’opposition pourrait être considéré comme une reconnaissance
tacite que la démence n’était pas caractérisée. Comment,
en effet, concevoir que des parents, surtout des
successibles n’eussent pas usé de la faculté que leur donne
l’article 174 de s’opposer au mariage de leur parent affligé
de démence, si cet état avait été bien prononcé ?

Enfiu on invoquerait conlr'eux une autre fin de non-recevoir
écrite dans l’art. 180 du Code , qui ne permet qu’aux
époux eux-mêmes d’attaquer le mariage lorsque leur consentement
n’a pas élé libre. Cette lin de non-recevoir a élé
TRAITÉ DU MARIAGE. 171
consacrée, même pour un cas de démence , par un arrêt de
la Cour de cassation, du 9 janvier 1821, dans l’affaire Joliot
et Martin. L’arrêt est rapporté dans le journal de Sirey,
t. 21.1. 157(1).

Nous ferons sur les actions en nullité qui ont pour motif
la démence, quelques autres observations dans le chapitre
qui sera plus spécialement destiné à traiter des demandes en
nullité des mariages.

193. Tout ce qui a été dit dans ce paragraphe est
étranger au prodigue et même à ceux auxquels les tribunaux,
usant du pouvoir discrétionnaire que leur donne l’article
499 du Code civil, auraient nommé un conseil judiciaire.
Ceux-ci ne jouissent pas, il est vrai, de l’exercice
complet de leurs droits civils , mais , si en eux la raison est
plus faible, ils ne sont cependant pas privés de son secours,
ni par conséquent incapables de donner un consentement.
« En général ils sont habiles à contracter ; ils peuvent se
 » marier ; ils peuvent faire un testament, ce que ne peuvent
 » pas faire les interdits pour cause d’imbécillité, de dé »
mence ou de fureur. »

(Exposé des motifs de la loi sur l’interdiction, par le
conseiller d’Etat Eméry.) 

Ces expressions de l’orateur, ils peuvent se marier, ne
permettent pas qu’il reste dans l’esprit la moindre incertitude
sur la faculté qu’elles signalent (2).
(1j Suivant le Code autrichien fart. 48) , les individus qui se trouvent
dans, un état habituel d’imbécillité, dé démence ou de fureur, ne peuvent
contracter mariage.La loi de Saxe a une disposition semblable. (Curlius,t. 1er, §5.) Les lois d’Espagne aussi, ainsi que celles d’Angleterre fLe3r. 6, lit. 2,
parlida 4 ; Statut 15. Georges II, chap. 80.) Le Code du canton de Berne prohibe le mariage aux furieux, il ne le
permet aux imbéciles qu’avec l’autorisation préalable du tribunal des
affaires matrimoniales, et aux interdits que du conscnlemenl de leurs
père el mère. ( Art. 31 el 32.J(2) Duranton, 2. 35: Vazeilles,t. l« ; p. 92.172 TRAITÉ DU MARIAGE.
Au resle, nul ne peut être dépouillé d’un droit que la lot
attribue en général à tous les membres’du corps social, sans
une disposition expresse et prohibitive qui le lui enlève.

Or il n’existe dans nos Codes aucune prohibition qui interdise
le mariage à celui qui a été pourvu d’un conseil judiciaire
 ; on n’y voit même aucune règle qui l’oblige à se
faire assister de son conseil pour la validité du mariage.

Donc le prodigue et généralement tout individu auquel
un conseil a élé judiciairement donné , n’en a pas moins le,
droit de contracter mariage, sans avoir même besoin de
l’assistance de ce conseil.

Nous examinerons dans la suite si celte assistance ne serait
pas nécessaire pour la validité des conventions matrimoniales.

194. S’il est une classe d’individus qu’une condamnation
judiciaire a placés dans un état d’interdiction légale, sans
cependant qu’elle les ait déclarés morts civilement, leur mariage
sera-t-il nul ?

La loi ne s’explique pas sur cette question , et l’on ne
peut la décider par les principes ordinaires consignés soit
dans l’article 502 du Code civil soit dans les articles 1124
et 1125. Car ces articles ne s’appliquent qu’aux interdits
pour cause d’imbécillité, de démence ou de fureur, puisqu’ils
sont fondés sur l’incapacité naturelle où sont les insensés
d’exprimer un consentement éclairé. Ox cette incapacité
, oeuvre de la nature, ne frappe pas ceux que la loi
seule a punis de leurs crimes par une privation temporaire de
certains de leurs droits civils.

Nous disons de certains de leurs droits civils , la question
proposée n’étant pas relative aux individus condamnés à une
peine emportant mort civile , mais seulement à ceux contre
lesquels ont élé prononcées des condamnations moins rigoureuses
qui ne les privent que d’une partie de leurs droits civils
en les déclarant, sous ce rapport, eu étal d’interdiction légale
 ; tels que les individus dont s’occupe l’article 29 du
Code pénal.
TRAITÉ DU MARIAGE. 173
Il n’en serait pas de ces sortes d’interdits comme des condamnés
morts civilement. (V. l’art. 25 du Code civil.) La
loi ne les déclare pas incapables de contracter mariage ; et
par conséquent leur mariage ne serait pas nul de plein
droit.

Mais ce mariage pourrait être annulé pour cause d’erreur
sur la personne morale et sociale de l’individu auquel on se
serait uni en mariage. Le conjoint trompé, en établissant
cette erreur , et en signalant la gravité du vice de son consentement,
devrait en obtenir la réparation et pourrait faire
annuler une union,flétrissante que l’erreur seule aurait
produite.

Quant au condamné lui-même , il ne serait pas admissible
à invoquer son état d’interdiction légale contre un mariage
qui aurait été l’effet de son dol personnel.

Le conjoint serait aussi non recevable dans une. telle action
s’il n’avait pas ignoré l’étal du condamné.

Nous ajouterons que les héritiers du conjoint trompé
verraient repousser, parles dispositions de l’article 180 du
Code civil, . toute réclamation qui n’aurait pas été déjà
exercée par un commencement de poursuites du conjoint
lui-même (1).
§iv..Des sourds el muets.SOMK&ÏHE.195. Chez les Romains, les sourds el muets de naissance ne pouvaient
tester.196. Secus des sourds el muets par accident s ils savaient écrire.197. Ceux qui n’étaient que sourds ou muets ou aveugles pouvaient
se marier.(1) V. sur cette question l’opinion conforme de Duranton ,1. 2, n° 36
el suiv.174 TRAITÉ DU MARTAGE.198. Innocent III donna celle faculté aux sourds et muets.qui pouvaient
exprimer par signes un consentement.199. Cette décision avait été reçue en France.200. Examen de la question au Conseil d’Étal lors de la discussion
du Code civil.201. Lois qui se sont occupées des sourds el muets comme donataires
ou témoins. -202. Lacune sur ce point dans la loi du mariage.203. Point d’arrêts modernes sur la question.
195. Chez les Romains les sourds et les muets de naissance
étaient assimilés aux insensés et considérés comme incapables
d’exprimer un consentement.

La loi voulait qu’on leur nommât un curateur, parce que,
disait-elle, ils ne pouvaient veiller eux-mêmes à l’administration
de leurs biens.
Sed et mente capiis et surdis et mutis el eis qui perpeluo
morbo laboranl ( quia rébus suis supéresse non possunl ) curalores
dandi sunl. — Inst. lib. 1, tit. 23 , § 4.

Ils ne pouvaient aussi faire un testament, des codiciles ,
une donation à cause de mort. L. 6 , § 1 , et L. 10 Cod.
Qui testant. facere possunl.

196. Celui qui, sourd et muet par accident, aurait appris
à écrire , aurait le droit de faire des dispositions testamentaires.

-Si ex casu , polest, modo lilleras sciât et suâ manu scribal.
L. 10 Cod.

La même capacité appartient à celui qui n’aurait que
l’une ou l’autre des deux infirmités.
Polest si surdus lanliim , vel mutus. L. 10 Cod.

Quant aux aveugles, ils jouissaient des mêmes droits que
les autres citoyens ; seulement ils ne pouvaient tester que
par testamenl nuncupatif et devant sept témoins , Tabulario
adhibilo.

197. Celui quin’étailque sourd ou muet ou aveugle pouvait
se marier d’après les lois romaines. Mutus, surdus, coecus,
TRAITÉ DU MARIAGE. 175dôlis nomine obligantur quia nuplias conlrahere possunl.
L. 73, ff. de jure dot.

198. Mais ceux qui, sous le poids d’une interdiction naturelle
et en quelque sorte civile, étaient sourds et muets de naissance,
ne pouvaient contracter mariage avant le pontificat
d’Innocent III.

Ce pontife leur accorda ce droit par une décision canonique.
Sa Dôcrétale exige qu’Us fassent connaître leur consentement
par des signes bien marqués, parce que la validité du
mariage ne dépend point des paroles, mais du consentement
exprimé par des signes extérieurs (1).

199. Cette décision avait élé reçue en France. Le mariage
des sourds el muets de naissance y était autorisé lorsqu’ils pouvaient
exprimer leur consentement par signes. La validité
d’un tel mariage fui déclarée, le 16 janvier 1658, par un
arrêt du Parlement de Paris que rapporte Soefve, t. 2,
centurie 1, ch. 82 (2). '- ' . ■

Un célèbre arrêt de la même Cour, rendu le 26 juin
1776 , ordonna qu’il serait passé outre à la célébration du
mariage de la demoiselle Lemarrois, sourde et muette de
naissance, mais qui avait reçu une éducation soignée et qui
montrait une grande intelligence. Son ancien tuteur avait
formé, depuis sa majorité, une opposition à ce mariage ;
l’opposition fut levée.

200. Les procès verbaux de la rédaction du Code civil
nous font voir que la position des sourds et muets de naissance
fut au Conseil d’Etat l’objet d’une longue dissertation.

La Commission avait proposé un article ainsi conçu :
« Les sourds et muets de naissance ne peuvent se marier
 » qu’autant qu’il serait constaté dans les formes prescrites
(1J D’Herjcourt, Lois ecclésiastiques, du mariage, art. 53. Innoccnlius
lïl, cap. cum apud extra, de sponsalibus el malrimonii cxlrav.
spons.. cap. 22 el 25. •(2jV. aussi Rousseau^Làcombe, Jurisprudence civile , au mot Mariage,
part, 4, n° 1, el les auteurs qu’il cite.176 .TRAITÉ DU MARIAGE. \
 » par la loi qu’ils sont capables de manifester leur volonté. »

La rédaction avait reçu de légers changements, lorsqu’au
Conseil d’Etat on attaqua le fond de la question ,1 et l’on demanda
pourquoi le mariage sèfait-interdil aux souïds-muets ?

« La Commission et la Section expliquèrent leuPsystème ;
 » elles avaient suivi la déclaration de 1736 qui parle des
 » sourds-muets de naissance.

 » On ne pourra se dispenser, dirent-elles, de régler la
 » manière dont ils doivent exprimer leur consentement.
 » La loi doit s’en expliquer ; car les sourds-muets ne peuvent
 » être admis indistinctement à contracter ; il est impossible
 » de leur donner , pour le plus important des contrats, la
 » capacité indéfinie qu’on ne peut leur laisser à l’égard des
 » autres. ».. . . . L’intérêt détermine plus souvent que
 » le goût à épouser un individu affecté d’une infirmité aussi
 » gênante. On doit donc être en garde contre cet intérêt
 » et contre les séductions qu’il essaie pour extorquer un
 » consentement dont les conséquences ne sont pas aperçues
 » par celui qui le donne. »

Il fut répondu que le sourd-muet de naissance, en voyant
son père et sa mère , a connu la société du mariage. Il est
toujours capable de manifester la volonté de vivre comme
eux ; et alors, pourquoi aggraver son malheur en ajoutant
des privations à celle que lui a imposée la nature ? . .

« La jurisprudence, ajoulait-ori , n’a jamais eu de difficultés
à lever que par rapport à la comparution des sourdsmuets
en justice ; et encore depuis la découverte de l’art de
les faire exprimer, on suppose tellement la facilité de les
comprendre qu’on ne leur nomme plus de curateur lorsqu’ils
sont traduits en justice ; on ne leur donne qu’un interprèle
pour expliquer aux juges les signes qui suppléent en eux
à l’organe de là parole. ……….

 » Leur mariage, au reste, n’a jamais causé d’embarras.

. . . . Tous les sourds-muets peuvent manifester
leur volonté , .
TRAITÉ DU MARIAGE. 177
 » La loi doit donc se borner à déclarer le sourd-muet incapable
de se marier, lorsqu’il ne peut manifester Son consentement
 ; si elle se rend plus difficile, elle le met dans un.
état d’interdiction plus pénible même qu’un mariage hasarde.

 » Ainsi le système de la Commission et de là Section est
vicieux en ce que, par une disposition générale, il exclut du
mariage le sourd-muet et ne l’admet que par voie d’exception
. Il faudrait, au contraire, renverser cette rédaction
pour poser en règle générale que les sourds-muets sont capables
de se marier , et convertir ensuite en exceptions les
incapacités particulières où ils peuvent se trouver. »

Cette discussion se termina par la suppression de l’article.

On comprit que la nécessité du consentement, établie par
la règle générale de l’article 146, permettait de se taire sur
le mariage des sourds-muets.-

Seulement on arrêta que l’article proposé serait remplacé
par une disposition sûr la manière dont les sourds-muets
de naissance exprimeraient leur consentement ; mais celte
disposition n’a pas été rédigée, et l’appréciation du consentement
donné par le sourd-muet et des preuves qui le caractériseraient
a été laissée à l’arbitrage des tribunaux, comme
le voulait la Section, dit M. Locré (1).

Ainsi le Code civil ne présente aucune disposition relative
au mariage des sourds-muets ; ils sont soumis à la disposition
générale de la loi, qui veut qu’il n’y ait pas de mariage
s’il n’y a pas de consentement.

Quaut à l’expression du consentement, ce sera à l’officier
de l’état civil à la reconnaître ; et si ce consentement
était dénié, si la nullité du mariage était demandée sur le
motif qu’il n’y aurait pas eu de consentement de la part du
sourd et muet, ce serait aux tribunaux à vérifier les faits
(1J Vi Locrè, Esprit du Code civil, sur l’art. 146, lrc division , 2e subdivision.TOME r. 12178 TRAITÉ DU MARIAGE.
et à discerner les circonstances et les signes qui pourraient
faire juger si le sourd-muet avait ou non consenti.

On conçoit combien cette vérification, ce discernement
seraient difficiles. Dans le doute cependant, ou plutôt si les
preuves les plus fortes , les plus claires de l’absence du consentement
n’étaient pas présentées à la justice, le mariage
devrait être maintenu:

Il eût été fort à désirer que le législateur, comme il
se l’était proposé , eût tracé des règles pour fixer le mode
de l’expression du consentement du sourd-muet. Ces règles
salutaires l’eussent protégé contre les surprises , et eussent
garanti à la société et à la justice que le mariage avait été
pour lui l’effet d’une volonté libre et éclairée.

Mais le législateur a reculé peut-être devant la difficulté
•de poser une réglé claire, soumise et applicable à tous les
cas.

Peut-être aurait-il dû au moins exiger que pour un acte
aussi important le sourd-muet fût assisté d’un curateur
nommé à cet effet, comme il l’a voulu pour l’acceptation
d’une donation, lorsque le sourd et muet,, ne sachant pas
écrire, ne peut accepter lui-même.

201. Etrange anomalie. Des précautions sont prescrites
au sourd-muet pour qu’il puisse recevoir une libéralité,
tandis que pour faire le sacrifice de sa personne , de sa fortune
, de son bonheur, de son existence même qu’un mariage
imprudent peut compromettre, il est abandonné à
lui-même , à son impuissance morale et aux dangers auxquels
l’expose la privation de l’ouïe et de la parole, c’està-dire
de ces sentiuelles vigilantes que la nature nous a
accordées pour découvrir la fraude d’autrui, et reconnaître
nos propres erreurs.

Notre législateur ne s’est occupé spécialement du sourdmuet
que dans l’article 936 du Code civil dont nous venons
de parler , et dans l’article 333 du Code d’instruction criminelle.
Ce dernier article veut qu’il soit nommé un interprète
TRAITÉ DU MARIAGE. 179
au sourd-muet, accusé ou témoin, qui ne sait pas écrire.

202. Ce mode appliqué au mariage, n’offrirait pas assez de
garantie , comme le fait observer avec beaucoup de justesse
M. Vazeilles : « On peut accorder ou refuser sa confiance
à l’interprétation de la déclaration d’un sourd-muet, accusé
ou témoin ; de même qu’on peut croire ou ne pas croire à
cette déclaration en la supposant fidèlement traduite, et
chercher ailleurs des témoignages et des preuves. Pour le
mariage il ne suffit pas de vérifier un simple fait, il faut
s’assurerdu discernement du sourd-muet etde sa volonté (1). »

Un curateur spécial choisi par le conseil de famille du
sourd-muet, qui serait composé, suivant le voeu de la loi,
de ses parents les plus proches, et présidé par le. juge de
paix, magistrat du peuple et de la famille, qui plus qu’un
autre est à portée de connaître les rapports et les affections
de tous ses membres, un tel curateur offrirait au sourdmuet,
pour le mariage, une assistance salutaire et bien
propre à s’assurer de la vérité de son consentement comme
à le garantir des pièges que ses infirmités peuvent lui faire
tendre.

Mais en attendant qu’une heureuse innovation ait été
faite à la loi, ou plutôt qu’une lacune importante ail été
remplie, il faut reconnaître que rien ne s’oppose à ce qu’un
sourd-muet contracte mariage, et qu’il n’est soumis à cet
égard à aucune autre formalité, à aucune autre condition
que celles qui sont prescrites, en général, à toutes les autres
personnes qui se proposent de former de semblables noeuds.

203. On ne connaît pas d’arrêts modernes qui aient prononcé
sur le mariage d’un sourd-muet.

La Cour de Toulouse, par arrêt du 26 mai 1824, a jugé
qu’un muet n’était pas incapable de se marier (2).
' (\)  M. Vazeilles , Traité du mariage, t. 1er, p. 95.(2) Dalloz jeune, Jurisprudence périodique, t. 24. 2. 125.En Wurtemberg, les muels, les aveugles, les boiteux ne peuvent
contracter mariage sans l’autorisation préalable du tribunal matrimo-
Section IIDu

consenlemeul de ceux dont dépendent les parties conlractanles.

SOMMAIRE,

204. Nécessité du consentement de ceux de qui on dépend.

205. Des différentes causes de dépendance, division de la section.

204. L’état de dépendance où l’on peut se trouver dans
le corps social forme aussi un empêchement au mariage.

Cet empêchement n’est que relatif, puisqu’il peut cesser
par le consentement de ceux sous la puissance desquels on
est placé.

205. L’homme social peut être soumis à la puissance
d’autrui sous plusieurs rapports :

Comme enfant légitime et majeur ;

Comme mineur ; .

Comme enfant naturel ;

Comme enfant adoptif ;

Comme prince ;

Comme militaire- ;

Comme esclave.

Cette section se diviserait naturellement en autant de paragraphes
qu’il y a de rapports à considérer. Mais les trois derniers
rapports n’exigeant que peu d’observations, nous ne leur
consacrerons qu’un seul paragraphe , après avoir examiné
d’abord les conditions qui sont imposées pour le mariage aux
enfants majeurs et légitimes , et celles auxquelles sont soumis
les mineurs, les enfants naturels et les enfants adoptifs.
niai. — Même règle dans le canton de Berne pour les imbéciles, les
aveugles, les sourds-muets. (Code de Berne , art. 31.) TRAITÉ DU MARIAGE. 181
- ' § IerDes

conditions imposées aux enfants majeurs et légitimes.
SOMMAIRE.
206. Utilité des principes sur le consentement des personnes de qui
■ dépendent ceux qui veulent se marier.

207. Généralité des législations sur ce point.

208. Principes du droit romain à cet égard.

209. Règles du droit canonique.

210. Ces règles non admises dans le droit français ; nécessité de
consentement des père et mère ou tuteurs des enfants mineurs.

211. Les majeurs devaient le demander à peine d’exhêrédalion.

212. Omission de ces règles par les législateurs de 1792.

213. Les principes de l’ancien droit admis par le Code civil avec
quelques modifications.

206. Le mariage étant de toutes les actions humaines
celle qui intéresse le plus la destinée des hommes, on ne
saurait l’environner de trop de précautions (1).

L’homme dans sa jeunesse, livré à l’influence des passions,
aux illusions de l’inexpérience, apporterait rarement
à cet acte important la maturité de raison , les lumières de
discernement qu’il exige. Sans un guide éclairé el prudent,
il lui serait facile de s’égarer et de se préparer des regrets
amers qui empoisonneraient son existence future.

207. Tous les législateurs ont senti cette vérité ; tous ont
soumis les mariages à une surveillance préventive qui en assurât
les avantages en les garantissant des erreurs qui auraient
pu les former,

Chez quelques peuples anciens, les magistrats avaient inspection
sur les mariages. C’étaient eux à Làcédémone qui les
dirigeaient ; et Platon voulait qu’il en fût ainsi dans sa république
(2).

L’intérêt de la société était la base de ces règlements.

(IJ Exposé des motifs de la loi relative au Mariage, par Porlalis.
(2J Montesquieu , Esprit des lois. liv. 23 , chap. 7.
182 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais ils seraient inapplicables à une grande nation. Et le but
est rempli en confiant celle salutaire inspection aux pères et
mères , et aux ascendants que la nature investit d’une sorte
de magistrature de famille.

Aussi est-ce aux pères, en général, que les lois comme
les moeurs ont confié le soin de marier leurs enfants. Cela
est sage, « car leur prudence, à cet égard, sera toujours
 » au-dessus de toute'prudence (1). »

208. Chez les Romains, il n’était pas permis de contracter
mariage sans le consentement du père ou de l’aïeul sous la
puissance duquel on se trouvait.

a Nuplioe consistere non possunt nisi consentiant omiws,
 » id est qui coeunt, quorumque inpotestate sùnt. L. 2, de
 » Ri tu nuptiarum. » …--.

La même règle était écrite dans lesïn.stitûtes qui exigeaient
que le consentement précédât le mariage. Intantum utjussus
parentisproeçedere debeat. Inslit. de nuptis , initio.

Si la puissance paternelle appartenait à l’aïeul, le consentement
de celui-ci suffisait pour le mariage de la petitefille.
Mais le petit-fils avait aussi besoin de celui de son
père.
Nepote uxorem ducente et filius consentire débet : neplis
ver à si nubat voluntas et auctoritas avi sufficiet. L. 16 , ff.
de ritu nupt.

Les mariages contractés sans ces consentements étaient
nuls. Si adversus ea quoe diximus aliqui coerint nec vis , nec
uxor,.nec nuptioe, nec malrimonium, nec dos inlelligilur.
Instit. de nupt. g 12.

Cependant si le refus du consentement du père de famille
ètail injuste, le préteur pouvait autoriser le mariage. L. 19,
eod.

209. L’Eglise s’était conformée à ces règles pendant plusieurs
siècles. Mais dans la suite, ou a toléré les mariages
{1/ 1 Montesquieu, Esprit des Lois, liv. 23 , chap. 7.TRAITÉ DU MARIAGE. Î83:
sans leur observation. Depuis les compilations des Décrétâtesjusqu’au
Concile de Trente, on a déclaré dans l’Eglise
latine valables, quoiqu’illégaux, les mariages des enfants defamille
contractés sans le consentement de leurs père, mère:
ou tuteurs.

Le Concile de Trente consacra ce dernier usage en prononçant
anathème contre ceux qui affirmaient faussement
que ces mariages étaient nuls quoique l’Eglise les considérât
comme bons.

Pothier et d’Héricourt prétendent que le Concile de
Trente a voulu seulement condamner l’erreur des hérétiques,
selon lesquels il dépendait des pères et mères des enfants de
confirmer les mariages ou de les infirmer suivant leur volonté
 ; qu’il n’était pas possible, d’ailleurs, que le Concile
eût voulu s’élever contre les lois civiles qui exigeaient, pour
la validité dès mariages des enfants, le consentement de
leurs père et mère (1).

210. Nous n’avons pas à examiner la justesse de cette explication.
Mais soit qu’elle fût exacte , soit que l’Eglise ne.
voulût pas permettre à l’autorité civile de détruire ce que
l’autorité religieuse aurait fait même par erreur , il est certain
que ce point de discipline, établi par le Concile de
Trente, n’a pas été observé en France.

Il existe, en effet, plusieurs ordonnances ou édits qui,
sans déclarer directement les enfants de famille inhabiles à
contracter mariage sans le consentement de leurs pères,
mères ou tuteurs, condamnent de tels mariages comme des
rapts de séduction lorsqu’ils ont été faits par des fils ou filles
mineurs de 25 ans. '(Voir l’ordonnance de Blois, art. 42.) 

Cette ordonnance prononçait même la peine de mort
contre ceux qui auraient suborné les enfants pour les faira
consentir au mariage.
(i)  V. Pothier , du Mariage, n° 3-21 ; el d’Héricourt, Lois ecclésiastiques
du mariage , article 7,'i.184 TRAITÉ Dli MARIAGE.
L’ordonnance de 1629, article 169, en confirmant les
précédentes , déclara ces mariages nuls et de nul effet et valeur,
et comme non valablement et légitimement contractés.

Une autre ordonnance de 1639, article 2, déclare les
veuves , fils et filles moindres de vingt-cinq ans, qui auront
contracté mariage contre la teneur des ordonnances, ensemble
les enfants qui en naîtraient ainsi que leurs hoirs ,
indignes et incapables à jamais des successions de leurs j>ère
et mère et de toutes autres directes et collatérales.

La nullité était, en effet, prononcée par les Parlements
lorsqu’elle était poursuivie par les pères, mères ou tuteurs.


Selon quelques auteurs , les- Parlements considéraient de
tels mariages comme clandestins et les annulaient sous ce
rapport.

Ce motif est peu vraisemblable surtout appliqué à des
mariages qui pouvaient avoir reçu de la publicité.

Quelle que fût, au reste, la raison présumée, il n’en est
pas moins certain qu’on annulait, en général, les mariages
contraclés par des mineurs de 25 ans sans le consentement
des père et mère.

. 211. Quant aux enfants plus âgés, les garçons, jusqu’à
l’âge de 30 ans, devaient obtenir le consentement des pères et
des mères à peine d’exhèrèdation ; ceux qui avaient atteint
l’âge de trente ans, et les filles ou veuves âgées de 25 ans
accomplis devaient aussi, sous la même peine d’exhèrèdation,
requérir le consentement de leurs pères et mères. Ce devoir
rempli, ils étaient autorisés à se marier sans avoir obtenu
le consentement demandé ; el ils n’avaient pas à craindre la
peine prononcée, par les ordonnances. (V. l’édit du mois ^de
février 1566, et l’ordonnance de 1639, art: 2.) 

D’après cette dernière ordonnance confirmée el renouvelée
sur ce point par la déclaration de 1697, l’exhérédation avait
lieu de plein droit. Cependant, en général, on ne l’appli-
TRAITÉ. DU MARIAGE. 185
quait que quand les pères et mères avaient déshérité leurs
enfants par un acte exprès (1).

212. Ces sages prohibitions, établies autant dans l’intérêt
même des enfants que comme un hommage de déférence et
de respect pouf l’autorité paternelle, avaient été méconnus
par les législateurs de 1792. En fixant à 21 ans la majorité
de toute personne, ils avaient autorisé les enfants majeurs à
se marier sans le consentement de leurs père et mère. Les
mineurs seuls étaient astreints à obtenir ce consentement ;
et si les père et mère étaient interdits ou décédés , Celui des
cinq plus proches parents paternels ou maternels était nécessaire.


Telle était la législation française, lorsque le Code civil
est venu lui rendre son antique moralité et ses bienfaisantes
exigences sur les mariages des enfants.

213. Notre Code, en laissant à ceux qui n’avaient ni père
ni mère ni autres ascendants, et qui étaient majeurs de 21
ans, la plus grande liberté pour leurs mariages, a adopté,
mais en les modifiant, les dispositions des anciennes ordonnances
à l’égard des enfants qui avaient des ascendants.

Comme elles , il a déclaré que ces enfants, s’ils n’avaient
pas atteint l’âge qu’il fixe , seraient dans la nécessité d’obtenir
le consentement de leurs père et mère ou de leurs
aïeux.

Comme elles aussi, il a soumis les enfants qui avaient
acquis l’âge fixé à faire à leurs ascendants des actes respectueux.


Ces. deux positions des enfants doivent être examinées
séparément (2).
flj V. Lois ecclésiastiques de d’Héricourt, 3* partie, chap. 5, du Mariage,
n° ? 74 — 79. Voir aussi Pothier, Traité du contrat de mariage,
1) 0 321 et suiv., et le Recueil de jurisprudence de Itousseau-Laconvbe
au mol Mariage , partie -2.(2) Presque toutes les législations européennes exigent pour le mariage
dès enfants même majeurs qu’ils obtiennent, ou au moins qu’ils
demandent le consentement de leurs pères et mères. — La Belgique el186 TRAITÉ DU MARIAGE.ARTICLE Ier.Dès enfants majeurs auxquels le consentement de leurs ascendants est
nécessaire pour leur mariage.SOMMAIRE.214. Règle du Code civil sur le consentement exigé.215. Différences entre ces règles et celles du droit romain.216. Leurs différences avec l’ancien droit français.217. Peine d’exhèrèdation prononcée par les ordonnances.218. Elle n’a pas été maintenue ni par la loi de 1792, ni par le Code
civil.219.'.En cas de dissentiment entre des père et mère, le consentement
du père suffit.220. Mais la mère doit être consultée. — Arrêt sur la question.221. Si la mère ne forme pas opposition, V officier public doit se contenlers
du consentement du père.222. Le consentement doit être donné enpersonne ou par un fondé de
pouvoirs spécial et par acte authentique.223. Laprocuration n’apas besoin de désigner l’autre époux.224. Le consentement peut-il résulter suffisamment de la présence
au contrat de mariage ?les pays détachés de la France en I8I4 et 1815, le royaume de Bade et
celui des Deux-Siciles ont adopté les règles du Code français. Dans le
duché de Hesse, ce consenlement est aussi nécessaire.La Sardaigne a modifié ces règles en se conformant au droit canonique ;
mais les père et mère et autres ascendants peuvent exhèrèder les
enfants mâles âgés de moins de 30 ans, el les filles âgées de moius de
25 ans qui se marient sans leur consentement.Ce consentement estaussi prescrit eu Autriche, en Prusse foules
tribunaux cependant peuvent y suppléer) , en Saxe, en Russie, dans le
Wurtemberg.Mais il n’est exigé que pour les enfants mineurs de 24 ans, suivant
les confessions d’Augsbourg el Helvétique ; pour les fils mineurs de 30
ans, et pour les filles mineures de 25 ans en Bavière ; encore, le
mariage n’esl-il pas nul au-dessous de cel âge. Mais des peines sont
prononcées pour les mineurs de 25 ans en Portugal ; de 21 ans pour les
fils, de 23 ans pour les filles en Espagne ; de 21 ans eu Angleterre ; de
21 ans pour les fils, et de 18 ans pour les filles dans les Etals de Holslein.En Hongrie, en Ecosse, le consentement des parents n’est pas requis ;
en Suède, il y a peine d’exhèiôdation contre l’enfant qui se marie sans
le consentement de ses père et mère.TRAITÉ DU MARIAGE. 187225 ■ Le refus du consentement peut-il être levé par le juge ?226. Le divorce ou la séparation de corps des père et mère en dispensent-ils ?227. Le consentement peut-il être révoqué par acte ?228. Le consentement est-il révoqué par la mort ou Vincapacité du
pèrel229. Quidew cas d’absence despères, mires ou ascendants, ou de leur
incapacité ?250. Quid s’illy a dissentiment entre les ascendants’ !.
214. C’est dans les articles 148, 149 et 150 du Code
civil que sont contenues les dispositions qui fixent l’âge
jusqu’auquel les enfants ne peuvent contracter le mariage
sans le consentement de leurs ascendants.

Voici les termes de ces articles :

« Le fils qui n’a pas atteint l’âge de 25 ans accomplis, la
fille qui n’a pas atteint l’âge de 21 ans accomplis, ne peuvent
contracter mariage sans le consentement de leurs père
et mère : en cas de dissentiment, le consentement du père
suffit.

 » Si l’un des deux est niorl ou s’il est dans l’impossibilité
de manifester sa volonté, le consentement de l’autre suffit.

 » Si les père et mère sont morts, ou s’ils sont dans l’impossibilité
de manifester leur volonté, les aïeuls et aïeules les
remplacent : s’il y a dissentiment entre l’aïeul et l’aïeule de
la même ligne, il suffit du consentement de l’aïeul. S’il jra
dissentiment entre les deux lignes, ce partage emportera
consentement (1). »
(1J Le Code sarde, art. i06, exige, quel que soit l’âge, et à peine
d’exhèrèdation, le consentement des père et mère, ou à leur défaut,
celui des aïeux , et en cas de minorité , celui du conseil de famille.Le Code de Vaud est conforme au Code napoléon fart. 64 el 65 )  ; de
même, le Code hollandais, art. 92, 93, 94. Le Code autrichien n’exige
que pour les mineurs ou iuterdils le consentement du père légitime,
et si celui-ci est décédé, l’adhésion du tribunal et l’autorisation du tuteur,
art. 49.Le Code des Deux-Siciles veut le consentement du père, à son déArt.148.Art. 149.
Art. 150.188 TRAITÉ DU MARIAGE.
215. Ces dispositions, comparées à celles du droit romain,
présentent des différences assez remarquables.

Elles ne sont pas, aussi, absolument conformes à l’ancien
droit français.

Le droit romain, comme nous l’avons déjà dit, n’exigeait
le consentement que des personnes sous la puissance desquelles
étaient les contractants, quel que fût, d’ailleurs, l’âge de
ceux-ci.

Ainsi., le fils qui, par l’émancipation avait été affranchi
de la puissance paternelle, pouvait se marier sans le consentement
de son père. .
Emancipatus sine consensu palris uxorem ducere potest.
L. 25 , ff. de ritu nupt.

Le consentement de la mère n’était pas nécessaire parce
que les enfants n’étaient pas sous sa puissance : Liberi palris
non malris familiam sequunlur. L. 196 , in fine, ff. de
verb. signif.
Mutlier familioe suce caput et finis est. L. 165, §ult. eod. lit.

Cependant, pour la fille mineure de 25 ans, il fallait l’avis
de sa mère et celui de ses proches parents ainsi que celui de
son tuteur. S’il y avait dissentiment entr'eux, le gouverneur
de la province prononçait.
'Si malris auxilio destiluta puella inlrà 25 annum sit,
malris. et propinquorum et ipsius quoque lutoris requiritur
judicium. L. 20, C. de nupt. et tutoris. L. 1, eod.
Si dissënliant arbilriumproesidisnecessarium est. D. L. 1.

216. Plus en harmonie avec les sentiments de la nature
et avec les règles d’une civilisation avancée, les ordonnances
de nos rois avaient exigé le consentement de la mère
comme celui du père ; mais elles n’avaient pas prescrit celui
des aïeux à défaut des père et mère. Il paraît même que
sous les rois de la première race, le consentement du père
faut, celui de l’aïeul paternel el de la mère, el il donne la préférence à
l’aïeul s’il y a dissentiment. ail. 1C4
Le roi peut suppléer au refus en connaissance de cause, art, 1G5.TRAITÉ DU MARIAGE* 189
. seul était requis. C’est ce qui résulte des Capitulaires du roi
Dagobert (seconde partie qui a pour litre : Lex alemanorum
cap. 54, art. iei) , où il est dit : Si quis filiam alterius non
desponsdtam(sibi à paire filioe) acceperit sibi uxorem, sipaler
ejuseum requirit, reddal eam et cum quadriginla solidis eum
componat.

On lit aussi dans les Capitulaires de nos rois de la seconde
race (livre 7, art. 463)  : Aliter legilimum… non fît conjugium
nisi ab his qui super foeminâm dominalionem habere
videnlur uxor pelalur, etc. (1).

Il paraît que ces lois anciennes étaient tombées en désuétude
lorsque fut publié l’édit de Henri II, de février 1556,
dans le préambule duquel on signale « des mariages qui,
 » journellement, par une volonté charnelle, indiscrète et
 » désordonnée, se contractaient par les enfants de famille
 » contre le vouloir et consentement de leur père et mère ,
 » n’ayant aucunement devant les yeux la crainte de Dieu ,
 » l’honneur, révérence et obéissance qu’ils doivent à leurs
 » parents. »

217. Pour faire cesser ces désordres, Henri II défendit
aux enfants de famille, savoir : aux fils âgés de moins de
30 ans, et aux filles âgées de moins de 25, de se marier
sans le consentement de leurs pères et mères, voulant que
ceux-ci « puissent les exhéréder pour telle irrévérence, in »
gratitude, mépris et contentement de leursdits pères et
 » mères.

 » Qu’ils puissent aussi révoquer toutes donations

 » qu’ils auraient faites à leurs enfants… »

La disposition s’appliquait aussi aux veuves.

Nous avons vu que ces prohibitions avaient élé renouvelées
par l’ordonnance de Blois de mai 1579 , par la déclaration du
6 novembre 1639, et par l’édit de mars 1697, qui répétèrent
lesmêmes peines en ajoutant mêmeque les contractants et leur*
(\)  Pothier, du Mariage, n° 323.190 TRAITÉ DU MARIAGE.
descendants seraient privés et déchus par le seul fait, « indi »
gnes et incapables à jamais des successions directes et colla »
térales , et de tous autres avantages , même du droit de
 » légitime ; » en déclarant aussi la peine de rapt encourue
nonobstant les consentements, intervenus depuis, des pères ,
mères, tuteurs et curateurs des enfants.

218. Le Code civil n’a pas maintenu la peine de l’exhérédation
sur laquelle la loi du 20 septembre 1792 était
anssi muette.

Nos nouveaux législateurs ont réduit à vingt-cinq aDS accomplis
pour les fils et à 21 ans pour les filles, la majorité
au-dessous de laquelle le consentement est nécessaire.

Les progrès de la civilisation autorisaient cette réduction.
Elle est, d’ailleurs, plus en harmonie avec l’époque de la
majorité civile qui a été fixée pour tous les autres actes et
pour toutes les personnes, à 21 ans comme elle l’avait été
par la loi du 21 septembre 1792.

Si pour le mariage on a mis une différence dans le terme
de la majorité entre les filles el les mâles , c’est qu’elle était
commandée parla nature. Tous les législateurs l’ont établie,
parce que tous ont senti les mêmes raisons. La nature se développe
plus rapidement dans un sexe que dans l’autre.

En établissant la nécessité du consentement des pères et
mères , ou à leur défaut, celui des aïeux, pour les mariages
des fils âgés de moins de 25 ans, et des filles qui n’auraient
pas atteint leur vingt-unième année , la loi a entendu parler
non-seulement du premier mariage des enfants, mais encore
des seconds ou troisièmes mariages qu’ils pourraient contracter
après la dissolution des précédents. L’âge fixé met
seul fin, lorsqu’il est accompli, à la nécessité du consentement,
parce que cet âge seul garantit, en général, la maturité
de la raison des contractants et les convenances de leur
choix. Au reste, la loi, dans l’obligation qu’elle impose aux
enfants, n’excepte pas ceux qui déjà auraient été mariés.
Elle s’applique donc à tous.
TRAITÉ DU MARIAGE. 191
219. L’art. 148 du Code a prévu le cas où le père et la
mère ne seraient pas du même avis sur le mariage de leur
enfant commun, et il déclare qu’en cas de dissentiment, le
consentement du père suffit.

Cette précaution était sage. On a compris « que dans une
 » société de deux, toute délibération , tout résultatdevien »
draient impossibles si l’on n’accordait la prépondérance
 » au suffrage de l’un des associés. La prééminence du sexe a
 » partout garanti cet avantage au père (1). »

220. Si la préférence donnée à l’avis du père peut paraître
juste comme fondée sur les lois anciennes et sur les
moeurs, au moins ne faut-il pas que le consentement de la
mère soit dédaigné. La loi prescrit d’obtenir ce consentement.
11 faut donc qu’il soit demandé ou qu’il soit certain
que la mère a pu exprimer sa volonté.

Si donc les circonstances indiquaient que la mère n’a pas
été consultée, le voeu de la loi ne serait pas rempli ; la mère
aurait le droit de se plaindre de i'oubli d’un devoir ou du
mépris de son autorité ; elle pourrait former opposition au
mariage. C’est ce qu’a décidé la Cour de Riom entre les
époux de Volonzat, par arrêt du 30 juin 1817.

Le sieur de Volonzat père s’était rendu avec sa fille, âgée
de 15 ans , dans une terre qu’il possédait à quelque dislance
de son domicile.

Bientôt il fit afficher à l’hôtel de la mairie du domicile
dont il venait de s’éloigner le mariage de la demoiselle Volonzat,
sa fille.

Mme de Volonzat forme opposition au mariage et la motive,
1° sur ce qu’elle n’avait pas été consultée ; 2° sur la
trop grande jeunesse de sa fille ; 3° sur ce qu’il paraissait
que cette dernière n’apportait pas un consentement libre
à ce mariage.

Le sieur de Volonzat père demanda la main-levée de cette
opposition.
(1) Exposé des motifs par, M. Porialis. ;] J192 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais l’opposition fut reçue par le tribunal du Puy qui eiï
était saisi. Voici le texte du jugement que la Cour de Riùm
a confirmé par les mêmes motifs : .

« Attendu que suivant l’article 148 du Code civil, le
consentement du père el de la mère est simultanément nécessaire,
et comme principe fondamental, pour le mariage
de la fille qui n’a pas atteint 1 âge de 21 ans accomplis ;

 » Attendu que si, par exception à ce principe, le même
article veut qu’en cas de dissentiment entre le père et la
mère, le consentement du père suffise, c’est qu’il fallait que
le suffrage de l’un d’eux eût la prépondérance, afin que dans
la société de deux, tout résultat ne devînt pas impossible
dans le concours de leur avis différent ; mais que de celte
prévoyance même de la loi, il résulte cette conséquence,
par respect dû à l’union conjugale, qu’à la mère doivent
être communiquées les propositions sur le mariage de sa
fille, pour en examiner les convenances et en dire son avis
à sou mari ;

 » Attendu qu’il n’est pas justifié qu’il eût été question
du mariage de la demoiselle de Volonzat, antérieurement à
l’absence actuelle de son père de la ville du Puy, siège de
son domicile, pour aller passer avec sa fille un certain temps
dans une terre située dans le département de la Lozère ;
qu’il n’est pas non plus justifié que la dame de Volonzat ait
connu le projet de mariage de sa fille antérieurement à la
nublication faite à la commune du Puy ; qu’il en résulte que
la dame de Volonzat n’a été aucunement consultée sur le
mariage ni par son mari ni par sa fille ; .

 » Attendu que le principal moyen que la dame de Volonzat
a fait plaider à l’appui de son opposition, consiste dans le
doute qu’elle s’est formé que sa fille consente librement à ce
mariage, et que pour s’assurer de la volonté de sadite fille
et exprimer elle-même son voeu, elle désire que sa fille se
rapproche d’elle ;

 » Par ces motifs, le tribunal, sans s’arrêter à la fin de
TRAITÉ DU MARIAGE. 193
hon-recevoir proposée (1) , reçoit l’opposition de madame
de Volonzat ; et avant de dire droit sur icelle, ordonne que
le sieur de Volonzat procurera dans le doniicile habituel des
époux, en la ville du Puy, des communications entre la
mère et la fille, pendant le délai de 10 jours, pour ensuite
être définitivement statué sur ladite opposition. »

Celte décision importante , autorisée par la lettre de la loi
qui prescrit le consentement de la mère, est surtout conforme
à son esprit qui ne permet pas d’abuser de la prééminence
accordée par la loi au père comme chef de la famille,
pour se jouer de l’obligation d’obtenir le consentement de la
mère, et pour se dispenser même de la consulter sur les
avantages ou les inconvénients de l’union proposée (2).

La question jugée par l’arrêt de la Cour de Riom eût présenté
plus de difficulté si la fille n’avait pas été éloignée par
le père du domicile de la mère, et si cette circonstance
n’avait pas dû faire présumer que celle-ci avait ignoré le
projet de mariage (3). Car si la mère et la fille avaient continué
de rester ensemble, que c’eût été pendant cette cohabitation
qu’auraient été faites les publications et les autres
préparatifs du mariage , il eût été difficile de croire, à moins
de preuves bien caractérisées, que le projet de mariage
avait été caché à la mère, ce qui n’avait pas permis à celleci
d’énoncer un avis.

Dans le doute, on aurait été autorisé à s’arrêter à l’idée
qu’elle avait connu le projet de mariage, qu’elle n’y avait
pas donné son assentiment, et que son opposition n’avait eu
pour but que d’en retarder le plus possible l’exécution.
' (\)  Par la fin de non-recevoir, la dame de Volonzat prétendait
que la fille seule avail qualité pour demander la main-levée de l’opposition.
Ce moyen fut écarté par le motif que la fille étant mineure , le
père était son représentant légitime pour former la demande.(2)  V. sur la question Vazeilles, t. i", p. 152 ; Duranton, t. 2, n„ 77 ;
Dalloz aîné, 1.10, p. 25, n° 10.
(S)  V. M. Vazeilles , ibid., 183.TOME I. 13194 TRAITÉ DU MARIAGE.
Dans ce cas-là on aurait dû rejeter l’opposition en vertu de
la prééminence accordée par la loi au consentement du père.
221. Si dans un cas semblable ou analogue à celui de la
dame de Volonzat ', la mère ne se plaint pas d’un oubli outrageant
, si elle ne réclame pas, c’est-à-dire si elle ne forme
pas opposition au mariage avant la célébration , son silence
doit être considéré ou comme une approbation du mariage,
ou comme une renonciation à ses droits ; et le mariage fait
avec le consentement du père sera à l’abri de toute atteinte

légale.

L’officier de l’Etat civil ne devrait pas même surseoir à la
célébration sur le motif que le consentement de la mère ne
serait pas produit.

Car la présence du père et son consentement suffisant,
d’après l’article 148, pour autoriser le mariage, il n’appartient
pas à l’officier de l’Etat civil d’être plus exigeant que
la loi.

S’il y a opposition, comme il n’en est pas le juge , il doit
surseoir.

S’il n’y a pas d’opposition , les conditions prescrites étant
remplies , il doit unir les époux.

Telle est aussi l’opinion de MM. Dalloz el Duranton , qui
ajoutent cependant que les circonstances devront déterminer
l’officier de l’Etal civil à prêter ou à refuser son ministère (1).
Mais n’y aurait-il pas le plus grand danger à laisser ainsi
à l’arbitraire de cet officier l’appréciation des circonstances ?
n’est-il pas plus sûr et plus légal de s’en tenir à la règle
qui est formelle ? .

Ne faudrait-il pas au moins les circonstances les plus
graves, les plus extraordinaires pour autoriser un refus
même momentané ?

222. Le consentement des pères et mères doit être donné
ou par eux-mêmes en présence de l’officier de l’Etat civil, au

(lj Dalloz, v. Mariage, p. 25 , n° 7 ; Duranlon, t. 2 , p. 62 , à la note.
TRAITÉ DU MARIAGE. 195
moment de la célébration du mariage , ou par un fondé de
pouvoir spécial qui les représente et qui assiste au mariage.


La procuration, dans ce dernier cas, doit être authentique ;
c’est ce qui résulte de l’article 73 du Code civil, qui ne
parlant que d’un acte authentique de consentement, ne
suppose même pas qu’il puisse en être donné par acte sous
seing-privé.

Cette dernière forme présenterait de graves inconvénients ;
elle se prêterait plus facilement aux fraudes ; elle pourrait
donner lieu à des désaveux d’écritures ou de signatures, et
à des vérifications dont les incertitudes et les dangers ne
sont que trop connus ; elle compromettrait donc et le sort
du mariage et le repos de l’officier de l’Etat civil qui, par
une imprudente confiance, se serait contenté d’un acte dont
la sincérité ne lui aurait pas été suffisamment garantie.

La procuration des père et mère doit être sans nul doute
spéciale pour l’objetauquel on doit l’appliquer. Ainsi elle doit
exprimer en termes formels le consentement au mariage du
fils futur époux.

223. Mais doit-elle aussi indiquer expressément l’épouse
à laquelle le fils se propose de s’unir ?

M. Vazeilles le pense ainsi. M. Dalloz partage cet avis.
M. Duranton l’adopte aussi, mais avec quelque hésitation ,
et en ajoutant que « si le mariage était contracté, il serait
 » bien difficile de fonder l’action en nullité sur une des dis—
 » positions du Code civil. »

Le Code civil ne contient, en effet, aucune disposition
qui prescrive, dans l’acte de consentement, la désignation
spéciale de la personne à laquelle devra s’unir l’enfant de
ceux dont le consentement est exigé.

Aussi, c’est sur des considérations et des règles générales
que M, Vazeilles appuie son opinion.

« La loi, dit-il, se défie de la raison de l’enfant qui n’a
 » pas atteint sa majorité ; elle le place sous la direction de
196 TRAITÉ DD MARIAGE.
 » ses parents qui doivent le défendre des pièges qu’on peut
 » lui tendre et de ses propres égarements ; il est nécessaire,
 » pour qu’on le protège ainsi contre les autres el contre lui »
même, qu’on puisse le voir et l’observer distinctement
 » avec la personne à laquelle il témoigne la volonté de s’unir.

 » La loi restreint aux simples actes d’administration la
 » procuration illimitée conçue en termes généraux qui em »
brassent toutes affaires. L’autorisation pour le mariage,
 » donnée dans des termes semblables , n’est pas seulement
 » réductible, elle est nulle parce que ce lien est indivisible.

 » Les pères qui ne peuvent pas donner à leurs enfants
 » une autorisation indéfinie de mariage ne sauraient avoir
 » la faculté de conférer à des tiers le droit de l’accorder
 » pour eux. .

 » Enfin la loi 34, ff. de rilu nupliarum , voulait que le
 » père désignât dans la procuration le mari qu’il entendait
 » accorder à sa fille. .

 » Celte loi offre un très-bon commentaire pour l’article
 » 148 du Code civil (1). »

Ces réflexions ont de la force. Mais sont-elles complètement
décisives ?

Ne peut-on pas répoudre que ce n’est pas seulement par
défiance de la raison de l’enfant que la loi a exigé le consentement
des pères et mères et des ascendants ; que c’est aussi
comme une marque de déférence et de respect pour la magistrature
de famille , conférée par la nature elle-même aux
ascendants, qu’il a élé prescrit aux enfants d’obtenir ce consentement
 ; que cela est si vrai, qu’autrefois chez les Romains
les enfants émancipés n’avaient pas besoin de ce consentement
parce que l’émancipation les avait affranchis de
(ï) Vazeilles, Traité du Mariage, \^ 116, 117.
l’autorité paternelle ; et qu’aujourd’hui parmi nous, le jeune'
homme qui est âgé de 21 ans accomplis et qui n’a pas d’ascendant,
peut se marier sans le consentement de ses autres
parents quelque rapproché que soit leur degré ; et cependant
on ne peut pas présumer en lui nne raison plus forte , plus
mûre, moins propre à exciter la défiance que celle d’un autre
jeune homme du même âge qui serait dans la nécessité
d’obtenir le consentement de ses ascendants parce qu’il lès
aurait conservés ?

Qu’au reste, la loi s’en étant rapportée à la sagesse des
pères de famille, c’est à ceux-ci à apprécier le degré de prudence
de leurs enfants , et à ne leur accorder une liberté illimitée
dans le choix d’un époux qu’autant qu’ils les juge^-
raient dignes de celle confiance absolue.

La comparaison , tirée d’une procuration générale, ne
paraît pas exacte ; car s’il est vrai qu’aux termes de l’arti-r
cle 1988, le mandat conçu en termes généraux n’embrasse
que les actes d’administration, il est vrai aussi que si ce
mandat contient, même en termes généraux, le pouvoir
d’aliéner ou hypothéquer ses biens, ce pouvoir -, quoiqu’il ne
désigne ni les objets, ni les conditions de la vente, ni le prix,
n’en sera pas moins valable pour autoriser Le mandataire à
vendre à son choix et à tels prix et conditions qu’il voudra
fixer celui des immeubles du mandant qu’il lui plaira de
désigner.

Pourquoi ne serait-il pas permis à un père de donner à un
fils qui aurait mérité sa confiance l’autorisation de contracter
le mariage qui lui paraîtrait convenable ?

Quanta l’argument tiré de la loi 34, ff. de rilunupliarum,
pour reconnaître son peu d’application, il suffit d’en
transcrire les termes :
Generalimandato quoerendi marili filioe familiâs, non fieri
nuplias, ralionis est ; ilaque personam ejuspalri demonslrare,
çuimalrimonio consenserit, ut nuplioeconlrahenlur, necesse est.

Quel est le mandat dont parle celte loi romaine ?
198 TRAITÉ DU MARIAGE.
D’un mandat pour chercher seulement un mari à une
jeune fille, et non d’un mandat pour consentir à son mariage.
Or ce sont là deux objets essentiellement différents ;
aussi, la Glose dit-elle qu’un tel mandataire qui fait le
mariage, au lieu de se borner à chercher un mari, excède
son mandat. Màndatum quoerendi matrimonii excedit, qui
non tantùm màlrimoniumquoerit, sed etiâm ipsas nuptias contraint.


L’action en nullité du mariage serait fondée , dans un tel
cas, sur ce que les limites du mandat n’auraient pas élé
respectées.

En serait-il ainsi d’une autorisation générale dans ses
termes, mais Spéciale dans son objet, par laquelle un père
déclarerait consentir au mariage de son fils quel que fût son
choix, s’en rapportant à sa prudence ?

Un père ne pourrait-il pas aussi donner à un tiers le pouvoir
spécial de le représenter à l’acte civil du mariage que
son fils voudrait contracter, et de consentir à ce mariage, le
père déclarant approuver , dès à présent, le choix que ferait
son fils ?

Qu’aurait d’illégal une procuration de ce genre ? Pourquoi
ne serait-elle pas valable ? Sur quel article de loi pourrait-on
s’appuyer pour demander la nullité d’un mariage qui aurait
été contracté à l’aide d’une telle procuration ?

Et cependant personne n’ignore que les nullités Sont de
droit étroit ; qu’il faut nécessairement qu’elles soient écrites
dans un texte pour être déclarées par le juge , el que celuici
ne peut ni les créer , ni les supposer dans l’esprit de la loi
lorsque la lettre est absolument muette.

Or., non-seulement aucun texte du Code civil n’exprime
la nécessité de désigner dans le consentement du père la personne
à laquelle l’enfant doit s’unir, mais même la lettre de
l’art. 73 est exclusive de cette exigence. En voici les
termes :

« L’acte authentique du consentement des père et mère,
TRAITÉ DU MARIAGE. fgg
 » ou aïeuls et aïeules, ou, à leur défaut, celui de la famille
 » contiendra les prénoms, noms, professions et domicile du
 » futur époux (1) , et de tous ceux qui auront concouru à
 » l’acte, ainsi que leur degré de parenté. »

On le voit, l’acte authentique du consentement.des parents
du futur époux doit seulement contenir la désignation
précise de ce futur époux et de ses parents par leurs noms,
prénoms , professions et domiciles ; il n’est pas question dans
la loi de la désignation de la personne à laquelle ce futur
époux doit s’unir ; et certes si dans l’intention du législateur
, si dans l’esprit qui a dicté la règle, eette désignation
individuelle eût été nécessaire, on n’eût pas manqué d’ajouter
cette indication à tontes celles que l’article contient. Les
longues méditations, les profondes dissertations et le soin
scrupuleux qui ont présidé à la rédaction du Code civil, ne
permettent pas de supposer dans ses savants auteurs de la négligence
ou de l’oubli.

Au reste , qui pourrait se plaindre de ce défaut de désignation
spéciale ?

Seraient-ce les père et mère ?

Mais on leur dirait : La procuration est votre ouvrage,
vous l’avez crue suffisante , puisque vous l’avez donnée telle
précisément pour le mariage. Comment pourriez-vous être
admis à invoquer vous-mêmes i*ne erreur ou une faute dont
vous seriez les principaux agents ?

Serait-ce l’époux lui-même qui aurait fait usage de la
procuration ?

Mais les mêmes raisons écarteraient une demande que sa
mauvaise foi, d’ailleurs, rendrait odieuse.

Ajoutons qu’admettre en principe une telle cause de nullité
, ce serait fournir à la légèreté et à la fraude un moyen
(1) Ces mots, du futur époux, ne peuvent s’entendre que de l’époux
auquel est nécessaire le consentement. C’est ce qu’indiquent suffisamment
les termes de l’art. 73 et ce que démontrent même les articles
précédents.200 TRAITÉ DU MARIAGE.
facile de se jouer de l’imprudente confiance d’une jeune
épouse , et de flétrir à jamais son existence en faisant considérer
comme concubinage le mariage qu’elle aurait contracté
de boune foi.

224. Le mariage civil est ordinairement précédé d’un
acte notarié qui contient les conventions matrimoniales des
époux.

L’assistance des père et mère à cet acte et les stipulations
qu’ils y auraient faites , par exemple , une constitution de
dot, un don en avancement d’hoirie , ne suffiraient-ils pas
pour constater leur consentement au mariage même ?

Un arrêt, rendu le 25 juillet 1828 par la Cour de Toulouse,
a décidé la négative (1) ,

Cette décision est fondée en principe. Par cela même
que la loi exige le consentement des père et mère au mariage
de l’enfant, elle veut que ce consentement intervienne
dans l’acte constitutif du mariage. Or, il ne peut y intervenir
que par le concours et l’assistance des père et mère à cet
acte, soit qu’ils y figurent en personnes ou qu’ils y soient
représentés par un fondé de pouvoir spécial. Leur présence,
leur concours même aux conventions matrimoniales, est
sans doute une puissante présomption de leur consentement
au mariage même. Mais, d’une part, cette présomption
n’est pas infaillible. Car lés père et mère de l’un des futurs
époux peuvent changer d’avis avant le moment du mariage.
D’un autre côté, la loi ne se contente pas de présomptions
dans une matière aussi grave ; elle veut des preuves
écrites et des preuves positives, formelles, qui doivent être
constatées dans l’acte civil, puisque le consentement doit
être énoncé dans cet acte. (V. C. c., art. 76. ) 

.225. Si le mariage projeté était avantageux à l’enfant,
le refus du consentement des père et mère, ou au moins
celui du père, serait-il un obstacle insurmontable ?
(ij Journal de Sirey,29. 2. 29.TRAITÉ DU MARIAGE. 201
Suivant la loi 19 , ff. de ritu nupliarum, le père pouvait
être forcé de consentir au mariage de ses enfants lorsqu’il
s’y opposait injustement.

Cette loi ne parlait, il est vrai, que d’un refus général de
marier ses enfants et de les doter.

Mais elle devait s’appliquer, à plus forte raison , à un
cas particulier, à celui, par exemple, où le fils trouvait à
faire un mariage convenable, et où, sans indiquer aucun
motif, le père s’y opposait.

Aujourd’hui, d’après les dispositions du Code civil, il serait
très-douteux que les tribunaux pussent autoriser }e mariage
du fils même majeur de 21 ans, si le père refusait son
consentement, qu’il exprimât ou non les motifs de son refus,
et quelqu’injuste que parût être cette résistance.

On objecte contre ce pouvoir des tribunaux que les termes
de là loi Sont absolus : Ne peuvent contracter mariage
sans le consentement de leurs père et mère, dit l’article 148,
en parlant d’un fils âgé de moins de 25 ans, et d’une fille
qui n’a pas atteint sa 21e année ; et cette prohibition est
répétée dans l’article 150 qui exige le consentement des
aïeux si les père et mère n’exislent pas ou sont dans l’impossibilité
de manifester leur volonté.

On ajoute que la loi accorde aux père et mère, et en général
à tous les ascendants, une magistrature suprême qui
serait blessée s’il était permis de leur demander compte des
motifs de leurs refus.

On fait observer que l’amour des pères et mères fait présumer
leurs motifs raisonnables, et que les obliger à les
soumettre aux tribunaux, ce serait remettre au magistrat
civil une inspection que la loi n’a confiée qu’aux magistrats
domestiques (1).

Enfin on invoque les dispositions de l’article 176 du
Code qui autorise les ascendants à former opposition au ma( !) 
V. les Pandecles française sur l’art. "148", L 3, p. 169 elsuiv. ;
cl Toullier, Iroil civil, t. 1 , n°/(91. - ■ _202 TRAITÉ DU MARIAGE.
riage sans énoncer dans l’acte les motifs de leur opposition.

Ces considérations sont puissantes ; et dans les cas ordinaires
elles seraient décisives.

Mais il peut se rencontrer des circonstances où leur application
serait d’une rigueur extrême.

L’amour présumé des pères n’est pas toujours une, garantie
assurée de la sagesse du refus de leur consentement.

Quelquefois, par une affligeante erreur de la nature , les
sentiments affectueux ne sont pas ceux qui dominent toujours
dans le coeur d’un père. Des discussions d’intérêt, ou
d’autres causes , quelquefois les torts du fils peuvent avoir
excité des passions vives .haineuses peut-être, qui repoussent
toutes relations et qui provoquent des tracasseries, des contrariétés
sans autre but que de faire sentir sou autorilé et de
ne pas procurer un avantage à celui dont on a à se plaindre.

Les pères contre lesquels une séparation de corps, ou
même de biens seulement, a élé obtenue, ceux surtout qui
ayant passé à de secondes noces, sont sous l’influence d’une
seconde épouse , se laissent trop facilement,. quelquefois ,
dominer par des mouvements d’une irritation irréfléchie
par laquelle leur raison est obscurcie et leur justice paralysée.
Et si le père et la mère sont décédés , des ascendants
peuvent, égarés par des idées fausses, persister opiniâtrement
dans un refus que rien ne justifie.

N’y aurait-il aucun remède à d’aussi graves inconvénients ?

Les tribunaux, protecteurs naturels de la faiblesse opprimée
, sont-ils dans l’impuissance légale de venir au secours
des enfants qui seraient ainsi victimes de l’aveuglement, du
caprice et de la colère ?

Nous ne le pensons pas.

Chez les Romains où la puissance paternelle avait tant
de force, tant d’étendue, elle fléchissait cependant pour le
mariage lorsque le refus du père était injuste.

Pourquoi serions-nous, nous, plus sévèresdans l’application
au mariage d’une puissance qui a été si affaiblie par notre lé-
TRAITÉ DU MARIAGE. 203
gislation nouvelle, qui même n’est conservée que pour le
mariage et est éteinte pour tous les autres droits, dès que l’enfant,
quel que soit son sexe, a atteint l’âge de 21 ans ?

Les ordonnances de nos rois avaient prononcé des prohibitions
aussi formelles que notre législation nouvelle ; et cependant
on trouve dans les recueils de jurisprudence quelques
exemples de mariage permis par les tribunaux sur le
refus des père et mère.

Soefve rapporté un arrêt qui a permis à une jeune demoiselle
mineure qui n’avait ni père ni mère, de passer outre
au mariage avec un jeune gentilhomme, nonobstant l’opposition
de son aïeul maternel. Le mariage était sôrtable ; la
plus grande partie de la famille y consentait (1).

Un arrêtdu 7 septembre 1684 a permis à un jeune homme
âgé de 27 ans de contracter, contre la volonté de son père ,
un mariage agréé de sa mère et de ses parents (2).

Un troisième arrêt du 17 juillet 1722, a autorisé un mi- '
neur à contracter un mariage avantageux auquel la mère
refusait de consentir (3).

Celle jurisprudence ancienne doit nous servir de guide
dans les cas rares sans doute où un mariage avantageux
à un enfant même mineur de 21 ans, désiré d’ailleurs par
presque toute la famille, ne trouverait que chez un 'père ou
un autre ascendantune résistance inexplicable (4).

226. Nous avons parlé de l’irritation qu’une séparation
(ij V. Soefve, t. 2 , art. 2, ch. 93.(2J Voir l’arrêt dans le Journal des Audiences, l. 4.(3) Ces (rois arrêts sont cités par Pothier, du Mariage, t. îcr, n° 332.(4)  Dans le royaume des Pays-Bas, quoique jusqu’à l’âge de 30 ans
les enfants légitimes soient tenus de demander le.consentement de leur
père et mère, cependant depuis leur majorité qui a lieu a 23 ans, ils
peuvent, en cas de refus des père cl mère, s’adresser au juge du canton
qui a le droit d’autoriser le mariage. (V. art. 101 à 104 du Code.) En Autriche, dans tous les cas où le consentement est refusé, la justice
peut autoriser le mariage. (Code autrichien , § 2.) 
La même règle est admise en Prusse. (Tode prussien , § 57. ) 
Même chose eu Danemarck cl en Norwège. (L. danoise, art. 3 et l\.) 204 TRAITÉ DU MARIAGE.
de corps Ou de biens obtenue par une épouse malheureuse
pourrait exciter dans le mari contre les enfants même nés
du mariage, et du refus injuste que ferait le père de consentir
au mariage des enfants qui seraient auprès de leur mère.

Cette observation nous conduit à dire quelques mots d’une
'question qui pourrait se présenter.

Avant la loi du 8 mai 1816, le divorce était permis, et
il dissolvait le mariage.

Aujourd’hui la séparation de corps est autorisée, et si le
mariage n’est pas dissous, ses liens sont relâchés et ses effets
diminués. -,

Le divorce ou la séparation de corps, quelles qu’en fussent
les causes, affaibliraient-ils la nécessité du consentement
des père et mère ?

Non sans doute ; si le mariage en reçoit quelque atteinte,
les droits du père et de la mère sur les enfants restent les
mêmes ; leur puissance , si les enfants sont encore mineurs,
n’est pas altérée.

Le respect qui leur est dû par les enfants, s’ils sont majeurs
, et la sollicitude paternelle que leur avenir leur fait
éprouver, n’exigent pas moins qu’ils obtiennent leur con-^-
sentement.

La loi, d’ailleurs, n’a pas modifié la règle pour les cas
dé divorce ou de séparation de corps ; elle doit donc toujours
êtreobservée-.

227. Mais le consentement une fois donné peut-il être
révoqué ?

Ou si après sa manifestation , mais avant la célébration
du mariage, le père, la mère ou l’ascendant duquel il émane,
tombent dans un état d’impuissance légale d’exprimer une
volonté', doit-on remplir de nouvelles conditions ?

Ces^deux questions sont examinées par M. Duranton, il
les décide l’uneet l’autre affirmativement (1).
( !,) Droit français ,1.1er, n ». 93.0( 94.TRAITÉ DU MARIAGE. 205
La première ne peut présenter de difficultés sérieuses ;
c’est au moment du mariage que le consentement doit être
manifesté, et c’est aussi à ce moment qu’il est censé être
donné ; s’il est contenu dans un acle antérieur, on ne l’énonce
dans le contrat civil que sur la foi de l’acte qui le
contient, et parce que tant que cet acte n’est pas détruit, le
consentement doit toujours être considéré comme existant ;
mais s’il y a changement de volonté, s’il y a révocation , il
n’y a plus de consentement, il ne peut donc plus y avoir de
mariage.

Remarquons aussi que la révocation né peut pas être
contestée. Le consentement est exprimé ou. dans un acte
remis à l’enfant ou dans une procuration donnée par l’ascendant
à un tiers qui doit comparaître pour lui devant l’officier
de l’Etat civil.

Dans le premier cas comme dans le second , l’acte qui le
renferme n’est pas synallagmalique, il n’est que l’expression
d’une volonté isolée, qui n’est acceptée par personne au
moment où elle est déclarée , qui n’est le prix d’aucune obligation
contractée alors envers cet ascendant. et qu’il a le
droit par conséquent de rétracter jusqu’au moment où il
en a été fait usage.

Il la rétracte par une déclaration contraire notifiée à celui
auquel il a confié ce consentement, ou si c’est une procuration
qu’il a remise à un tiers, il la rétracte par une révocation
du mandat. (V. les art. 2003, 2004 et 2005 du Code
civil. ) 

Mais, comme le fait observer avec beaucoup de raison l’auteur
que nous avons cité, une simple rétractation pourrait
être illusoire, si l’acte contenant l’expression du consentement
restait entre les mains de celui auquel il aurait été re^
mis. Il faut ou le retirer, ou former opposition au mariage
pour que l’officier de l’Etat civil soit prévenu et ne le célèbre
pas. Car s’il était célébré sur l’exhibition du consentement,
la révocation ne pourrait être opposée à l’autre époux qui ne
206 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’aurait pas connue, et le mariage serait maintenu. (Argument
par analogie de l’art. 2005. ) L’ascendant ne serait
même pas admissible à demander la nullité du mariage relativement
à l’enfant qui se serait joué delà rétractation,
sauf à en maintenir les effets civils dans l’intérêt de l’époux
de bonne foi, suivant la règle écrite dans l’art. 202 du Code
civil. On conçoit facilement que les dispositions de cet article
n’offrent à l’époux qui a été de bonne foi qu’un bien faible
dédommagement du malheur que lui cause la dissolution du
mariage, et qu’il ne serait pas juste qu’il fût exposé à ce
malheur par l’imprudente négligence de. l’ascendant luimême
qui viendrait ensuite demander la nullité du mariage.

228. La seconde question est plus grave. Aussi les opinions
sont-elles divisées. -

M. Delvincourt pense que la mort, -et, par conséquent
aussi, l’interdiction du père qui a donné son consentement
au mariage, ne rend pas nécessaire un autre consentement
exprimé par la mère ou par les autres ascendants. « On ne
peut pas argumenter , dit cet.auteur , de ce qui a lieu pour
la donation entre-vifs, suivant l’art. 932 qui est de rigueur,
tandis que le mariage est favorable. »

MM. Duranton, Vazeilles, Dalloz sont d’un avis contraire.
Ils se fondent sur ce que, dans l’esprit de la loi, c’est
au moment de la célébration du mariage que le consentement
est requis. Il faut donc que celui qui a consenti existe
encore ou soit capable d’exprimer une volonté au moment
où le mariage est contracté ; d’ailleurs, ajoute-t-on, à la
mort du père, la mère survivante est investie de la puissance
paternelle , et le mariage ne peut plus se faire sans son ap,-
probation (1).

Le même raisonnement s’appliquerait aux aïeux si la mère
était aussi décèdée.

(1J Duranton, t. 2, n° 9* ; Vazeilles, u » 121 ; Dalloz aîné, t. 10, p. 27,
n° 20.
TRAITÉ DU MARIAGE. 207
Ces raisons paraissent décisives. On peut en ajouter une
autre fondée sur le texte même de la loi.

Le père qui, ne devant pas être présent à l’acte civil du
mariage de son fils, consigne son consentement dans un
acte authentique, comme le veut l’art. 73, fait la remise de
cet acte à quelqu’un qu’il charge ou de présenter Ce consentement
à l’officier de l’Etat civil, ou, si l’acte est rédigé en
forme de procuration , d’assister pour lui au mariage civil et
d’y consentir en son nom.

Dans ies deux cas, il y a mandat de la part du père :
mandat verbal si le porteur de l’acte n’y est pas désigné,
mandat littéral si cet acte est une procuration remplie du
nom de celui à qui elle a été confiée.

Or, il est de principe élémentaire que le mandat finit par
la mort civile ou naturelle, ou par l’interdiction du mandant
(Code civil, art. 2003). Donc dès l’instant où le père
a élé frappé de mort ou d’interdiction, personne n’a le
droit d’agir en son nom et de représenter son consentement
au mariage. Donc, dès cet instant, le consentement devient
caduc, et la mère seule ou les aïeux sont appelés à consentir
au mariage. De ce qui vient d’être dit, découle la conséquence
nécessaire que l’officier de l’Etat civil, s’il est instruit
du décès du père , doit refuser de célébrer le mariage
jusqu’à ce qu’on lui présente un autre consentement donné,
suivant l’ordre indiqué dans la loi, par la mère ou par les
aïeux qui remplacent le défunt dans sa paternelle surveillance.


Userait superflu d’ajouter que ceux dont le nouveau consentement
est requis ne sont pas liés par la volonté qu’avait
déjà exprimée le père. Car c’est leur propre opinion, leur
volonté personnelle que la loi leur demande et qu’ils doivent
déclarer. ….."-

Mais si le décès du père n’a pas été connu de l’officier
de l’Etat civil, si l’enfant, muni de ce consentement, l’a
ignoré lui-même ou laissé ignorer par sa future épouse, et
208 TRAITÉ DU MARIAGE.
si les autres ascendants ne l’ont pas instruit, par une opposition
au mariage , de la caducité du consentement du père,
il faut dire, sans hésiter , que le mariage est valable et que
nul n’a le droit de l’attaquer.

La mère-et les aïeux n’auraient pas ce droit, parce que
leur silence serait justement considéré comme une approbation
tacite du mariage.

Ils n’auraient pas aussi ce droit en principe rigoureux,
parce que l’exécution du mandat, même révoqué par celui
qui serait porteur de l’acte de consentement, rendrait le contrat
civil du mariage indissoluble à l’égard de l’autre époux
et de sa famille qui n’auraient pas été instruits du décès du
père(V. Ce, art. 2009).

229. L’art. 150 du Code a prévu le cas où les père et mère
d’un futur époux seraient morts ou dans l’impossibilité de
manifester leur volonté, el l’art. 149 celui où l’un des deux
seulement serait mort ou dans la même impossibilité.

Le cas de mort ne laisse aucune incertitude dans l’esprit
sur l’application des règles posées dans cet-article.

Sile père est mort, le consentementde la mère suffit et réciproquement.


S’ils sont décodés l’un et l’autre, te consentement des
aïeux des deux lignes Ou de ceux d’eutr'eux qui existent
est nécessaire, sauf quelques modifications indiquées dans
la loi.

Mais la loi ne détermine pas les cas d’impossibilité ; Ils
peuvent être nombreux et de diverses natures.

L’impossibilité peut être physique ou morale, absolue ou
relative. Car elle peut avoir différentes causes, telles que
l’absence, le bannissement, l’interdiction légale, l’interdiction
civile, l’état même de démence, celui de maladie temporaire
ou constante et d’infirmités physiques qui ne permettent
pas d’exprimer une volonté ; toutes ces circonstances
caractérisent-elles l’impossibilité dans le sens de la loi ?

L’absence, par exemple, lorsqu’elle n’a pas été dé-
TRAITÉ DU MARIAGE. 209
ciarée par jugement, fait naître une difficulté sur laquelle il
y a contradiction.

Nous disons lorsque l’absence n’a pas été déclarée : car
le jugement de déclaration d’absence est une preuve légale
de l’impossibilité où est l’absent dé manifester Sa Volonté ;,
et dans ce cas il suffit de produire le consentement des personnes
qui, d’après les art. 149 et 150, doivent remplacer
cet absent.

Mais s’il n’y a que présomption d’absence, que faudfa-t-il
faire ?

- Les délais d’une déclaration d ?absence sont longs, puisque
le jugement qui la prononce ne doit être fendu qu’un
an après celui qui aura ordonné l’enquête. (Code civil -, article
119. ) Or , ùn.lel retard pourrait faire manquer un ma^
riage avantageux.

Les frais de la demande peuvent être aussi au-dessus dés
ressources d’une famille pauvre.

Cependant si un père est éloigné de son domicile, que le
lieu où il se trouvé ne soit pas connu, l’enfant n’aufa-t-il aucun
moyen de suppléer au consentement prescrit ? Celui de
sa mère , celui de ses autres parents les plus proches ne suffiraient-ils
pas ?

Chez les Romains, après trois ans d’absence d’un père
dont la résidence et l’existence même étaient ignorées, les
enfants de f'un et de l’autre sexe pouvaient contracter un
mariage valable^ L. 10, ff. de rilu nupt.

Dans l’ancien droit français , l’éloignement dû père ou de
la mère ne dispensait pas l’enfant de leur Consentement
lorsque le lieu de leur demeure était connu ; Pothier cite un
arrêt qui a annulé le mariage d’une fille mineure qui n’avait
pas obtenu le consentement de sa mère. Celle-ci demeurait
dans l’île de St-Domingue, et un avis de parents homologué
par le prévôt d’Orléans avait autorisé la célébration.

Mais l’auteur ajoute « qu’il n’en est pas de même lorsque
 » le père ou la mère du mineur est absent de longue absence
 » et qu’on ne sait pas où il est….

TOME 
210 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » Le consentement doit, en ce cas, être suppléé par
 » celui du tuteur et de la famille (1). »

Une déclaration du roi, du 6 août 1686 , dispensait les
enfants d’avoir pour leur mariage le consentement de leurs
père et mère qui s’étaient retirés en pays étranger… Le mineur
même pouvait y suppléer par le consentement de son
tuteur, et par l’avis de six de ses plus proches parents et
alliés, ou à défaut de parents, par celui d’amis ou voisins
assemblés devant le juge royal, sinon devant le juge ordinaire
des lieux.

Celle dispense avait été consacrée par une autre déclaration
du 24 mai 1724, qui réduisait à trois, lorsqu’il n’y avait
que l’un ou l’autre des père et mère, éloigné du royaume, le
nombre des parents ou alliés dont l’avis était nécessaire (2).

Suivant l’usage du Châtelet de Paris, attesté par Denizart
au mot absent (n° 25) , lorsque l’épouse d’un absent dont on
ignorait le sort voulait marier sa fille mineure, elle y était
autorisée par le magistrat sur l’avis des parents paternels el
maternels.

Cet auteur cite aussi un arrêt rendu par le Parlement de
Rennes , le 28 mars 1738, qui ordonna, conformément à l’avis
des parents, qu’il serait procédé au mariage d’une fille de21 ans
dont la mère était morte et le père absent depuis dix ans.

La loi du 20 septembre 1792, qui n’exigeait le consentement
des père ou mère que pour le mariage des mineurs,
n’avait prévu d’autres cas d’impossibilité que la mort ou
l’interdiction.

La rédaction du Code civil est plus large ; mais elle est
vague et laisse tout à l’arbitraire du juge, ce qui est un danger,
et rien dans les discussions du Conseil d’Etat ne se
trouve qui soit propre, à diriger les opinions. La difficulté ne
paraît pas même y avoir élé prévue.
(1 ; V. Pothier, IK. 328 el 329.
(2,'V, Polluer, cod., n° 3I0.TRAITÉ DU MARIAGE. 211
Depuis , dans la pratique, on a reconnu les inconvénients
de cette lacune de la législation, et pour y suppléer, le Conseil
d’Etat, en interprétation du Code civil, a donné un avis
dont les considérants rappellent les nombreuses et graves
difficultés que cet acte interprétatif a eu pour but de faire
cesser. Il s’applique tant à l’absence des actes de décès qu’à
celle des consentements des pères, mères, aïeuls et aïeules.

En voici le dispositif (1)  :

« Le Conseil d’Etat auquel Sa Majesté a renvoyé un rap »
port du grand-juge ministre de la justice, sur les diffi »
cultes que rencontrent beaucoup de mariages dans l’appli »
cation de divers articles du Code civil, après avoir entendu
 » le rapport de la Section de législation ;

 » Considérant, etc. . . …. …

 » Est d’avis :

 » 1° Qu’il n’est pas nécessaire de produire les actes de
 » décès des pères et mères des futurs mariés, lorsque les
 » aïeuls et aïeules attestent ce décès ; et dans ce cas il doit
 » être fait mention de leur attestation dans l’acte de ma »
riage ;

 » 2° Que si les pères, mères, aïeuls ou aïeules dont le
) ) consentement ou conseil est requis, sont décédés, et si
 » l’on est dans l’impossibilité de produire l’acte de leur
 » décès ou la preuve de leur absence, faute de connaître
 » leur dernier domicile, il peut être procédé à la célébration
 » du mariage des majeurs, sur leur déclaration à serment que
 » le lieu du décès et celui du dernier domicile de leurs as »
cendants leur sont inconnus. Cette déclaration doit être
 » certifiée aussi par le serment des quatre témoins de l’acte
 » de mariage, lesquels.affirment que, quoiqu’ils connaissent
 » les futurs époux, ils ignorent le lieu du décès de leurs as’
{\)  On peut voir le lexle entier soit dans YEspril du Code civil, par
Locré, sur l’art. 150, soit dans le Bulletin des lois, l. 27, B. 51, p. 376.112 TRAITÉ DU MARIAGE.• » céndants et leur dernier domicile. Les officiers de l’Etat
 » civil doivent faire mention dans l’acte de mariage desdites
 » déclarations. »

Cet avis, qui est du 27 messidor an 13, fut approuvé
par l’empereur , le 4 thermidor suivant, et a été inséré au
Bulletin des lois.

Cet avis, doit-il servir de règle ?

M. Vazeilles , considérant que cet avis n’est pas une loi,
pense que les tribunaux , sur le référé de l’officier public,
pourront ordonner d’autres mesures, telles qu’un acte de notoriété
avec des précautions particulières ou la délibération
du conseil de famille (1).

MM. Duranton, Toullier, Dalloz aîné remarquent que
l’avis ne parle que des majeurs , et que la difficulté reste entière
pour les mineurs (2).

Nous examinerons plus bas la question relativement aux
mineurs.

Mais à l’égard des majeurs de 21 ans, l’avis du Conseil
d’Etat nous paraît décisif et suffisant ; et c’est aux mesures
qu’il prescrit qu’on doit s’arrêter.

Si cet avis n’est pas une loi,' il en a là force comme règlement
d’administration publique, et comme approuvé par
le chef de l’Etat, et inséré au. Bulletin des lois.

On sait, en effet, que les avis du Conseil d’Etat, interprétatifs
des lois ou émis pour leur exécution, sont assimilés
aux dècrêtslorsque le chef de l’Etat se les est appropriés par
son approbation , et lorsqu’ils n’ont pas été déclarés inconstitutionnels
parle pouvoir compétent, conformément à l’article
21 de la Constitution du 22 frimaire an 8. C’est ce qui
a été jugé par un grand nombre d’arrêts de la Cour de cassation
ou des Cours royales. Nous citerons notamment un ar(1) 
V. le Traité du contrat de Mariage de cet auteur , n° 124, t. l« r,
p. 162.(2J Duranton, t. 2, p, 69 ;, n° 83 ; Toullier , t. t<», n° 489 ; Dalloz,
V. Mariage , t. 10, p. 27, nos 15 et 16.TRAITÉ DU MARIAGE. . 213
rêl de cassation du 19 octobre 1808 , rapporté par Sirey ,
t. 9. 1. 46. On peut en voir plusieurs autres cités dans le
Dictionnaire de Dalloz jeune , au mot Loi, n° 103.

Ainsi, l’avis du Conseil d’Etat doit être la règle unique
lorsque/les père, mère et aïeux dé l’enfant majeur de 21 ans
qui veut se marier sont absents de leur domicile , et que ni
leur existence ni le lieu de leur demeure ne sont connus.

La même règle s’appliquera aux ascendants condamnés
au bannissement, si l’on ignore le lieu où ils habitent. Car
le bannissement ne place pas le condamné dans un état d’interdiction
légale ; il conserve tous ses droits de famille et
l’exercice de ses droit civils, quoiqu’il perde ses droits de
cité. (V. C. pénal, art. 28, 29, 34.) En sorte que si sa
demeure est connue, on doit rapporter son consentement
au mariage de l’enfant même majeur de 21 ans.

Il est un cas que l’avis du Conseil d’État n’a pas prévu.
C’estceluioïi, quoique ledomiciie des ascendants soit connu,
il n’est pas possible de communiquer avec eux , soit parce
qu’ils se trouveraient en pays étranger ou dans des colonies
avec lesquelles la guerre ou toutes autres circonstances rendraient
la communication difficile ou même impossible.

Ce cas est indiqué relativement aux actes respectueux
dans une instruction ministérielle du 11 messidor an xu
(20 juin 1804) , dont nous anabyserons les dispositions en
nous occupant de l’art. 155 du Code civil. Le minisire de
la justice y dit qu’il faut recourir à un acte de notoriété fait
dans la forme réglée par l’art. 71 du même Code.

Ce moyen , qui pourrait être employé par_analogie, serait
simple , mais , il est vrai, peu légal, et sous ce rapport il
serait dangereux.'Pouf plus de sûreté il faudrait faire homologuer
l’acte de notoriété par le tribunal qui, par suite ,
autoriserait la célébration du mariage. Avec cette précaution
, le mariage, ainsi autorisé par la justice, serait à l’abri
d’une attaque sérieuse. ^

Mais si le père, la mère oui tout autre ascendant dont"
214 TRAITÉ DU MARIAGE.
le consentement est prescrit, avait été condamné à une
peine afilictive emportant interdiction légale , l’enfant serait
dispensé d’obtenir son consentement pour le mariage, pendant
la durée de la. peine. Car le jugement de condamnation
suivi d’exécution établit, sur celui qu’il frappe, une
incapacité qui ne lui permet la jouissance et l’exercice
d’aucun droit civil, et qui produit en lui une impossibilité
absolue d’exprimer une volonté légale. fV.arl. 29 du Code
pénal (1).

Cette observation s’applique aux contumaces même pendant
les cinq années qui suivent l’exécution par effigie du
jugement de condamnation. (V. C. c, art. 28.) Car ils
sont, pendant la contumace, en état d’interdiction légale,
ïl importerait peu que, dans la suite, purgeant la contumace,
ils eussent été absous.

Notre doctrine est conforme au texte de la loi 12 , § 15 ,
ff. de capl. et postlim. rev., et à celle de Pothier dans son
Traité du mariage, n° 331 (2).

Toullier est d’une opinion contraire. « Le condamné par
 » contumace, dit-il, s’il est encore dans le délai de cinq
 » ans, n’est pas mort civilement. Il faut donc obtenir son
 » consentement ou constater son absence, comme il est dit
 » dans l’art. 155 (3). »

L’erreur de Toullier a été signalée par MM. Vazeilles et
Duranton. Elle a échappé à cet auteur estimable, parce
qu’il n’a pas fait attention que le contumace était placé par
nos Codes dans un état d’interdiction qui le privait de l’exercice
de ses droits civils , et par conséquent de la faculté légale
de donner son consentement (4).

L’interdiction civile, pour cause de fureur, de démence
ou de faiblesse d’esprit, présente un cas bien caractérisé
(îj V. Toullier, n° 48S ; Vazeilles , p. 163.
(2) V. Pothier, no 33 !.
(3J Droit civil, I. 1rP, r„ 488 , in fine.
(A)  Duranton , n° 81 ; Vazeilles , p. 162.TftAITÉ DU MARIAGE. 215
d’impossibilité, de la part de l’interdit, de manifester une
volonté. . ' - . .

Les intervalles lucides dont pourrait jouir l’interdit, n’au-^
toriseraient ni à exiger son consentement au mariage de l’enfant,
nrà s’en contenter. 11 suffit que l’infirmité morale soit
établie par jugement, pour que le consentement doive émaner
des autres ascendants dans l’ordre indiqué par la loi. Il
n’y aurait pas, d’ailleurs, assez de garantie de liberté ou
de lumières dans un consentement obtenu pendant la.durée
précaire d’un intervalle lucide.

Remarquons que l’officier de l’Etat civil devra exiger le
rapport du jugement d’interdiction et en faire mention dans
l’acte pour indiquer la cause de l’absence du consentement
du père ou de la mère, et pour motiver celui qu’auraient
donné en remplacement les autres ascendants.
, Mais s’il n’y a pas eu d’interdiction prononcée ni même
demandée, quoique l’état de fureur ou de démence existe,
que devra-t-on décider ?

Il serait plus régulier de suspendre le mariage jusqu’à ce
qu’il y eût eu jugement d’interdiction. Cependant si celte
mesure répugnait à la famille, si, d’ailleurs, la démence
n’avait pas un caractère dangereux pour l’ordre public , ou
si les retards qu’entraînerait une action en interdiction faisaient
craindre la rupture d’un mariage convenable, on
pourrait, sans avoir recours à ce moyen affligeant, obtenir
des tribunaux l’autorisation de faire célébrer le mariage.

Cette autorisation ne serait pas contraire à la loi, puisque
les articles 149 et 150, se bornant à parler en général de
l’impossibilité de manifester une volonté sans déterminer
aucun cas , laissent aux tribunaux , par le vague même de
l’expression, à apprécier , d’après les circonstances, s’il y a
ou non impossibilité.

Le juge du domicile de l’enfant pourrait donc après s’être
assuré par un acte de notoriété , par l’avis du conseil de famille
ou par tout autre moyen d’instruction, qu’un père,
216 TRAITÉ DU MARIAGE.
par exemple, est réellement incapable d’une volonté rai--v
sonnée , permettre de passer outre au mariage avec le consentement
de la mère ou des autres ascendants.

Mais sans une autorisation judiciaire , l’officier de l’Etat
civil ne pourrait célébrer le mariage ; car il n’est pas juge de
la capacité intellectuelle du père ; et si sur }a déclaration de
la mère et des autres parents de l’enfant, aidée même de sa
connaissance personnelle, il passait outre à la célébration
du mariage , il s’exposerait aux peines d’amende et même
de détention prononcées par l’art. 193 du Code pénal (1).

Des précautions semblables devraient être prises et la
même autorisation pourrait être accordée par le juge, si un
ascendant était affecté d’une infirmité grave et perpétuelle
qui l’empêchât de manifesler sa volonté. C’est ainsi qu’on
devrait agir, notamment pour un père sourd et muet de
naissance qui, dépourvu d’une instruction propre à suppléer
à de précieux organes, serait dans l’impossibilité de faire
connaître, même par signes, sa volonté sur le mariage de son
fils.

L’interdiction judiciaire n’est que l’expression de l’interdiction
naturelle ; celle-ci ne doit pas produire moins d’effet
lorsqu’elle est certaine (2).

Nous n’avons pas parlé de la mort civile dansTénumération
des cas d’impossibilité pour l’ascendant de manifesler sa
volonté.

Cela eût été superflu ; car en refusant à celui qui n’est que
temporairement en état d’interdiction légale, le droit de
consentir ou de s’opposer au mariage de. son fils, c’était
dire aussi et à plus forte raison que l’individu mort civilement
était privé de ce droit.

On sait, d’ailleurs , que la mort civile, image de la mort
naturelle , raye de la société l’individu qui en est atteint : il
(1) Voir sur celle question l’opinion conforme de Duranton, r.° S5.
{%)  Vazeilles, cod., u° 125, p. 163.TRAITÉ DU MARIAGE. 217
cesse légalement d’être époux, il cesse d’être père. Il ne
peut donc réclamer les droits attachés à aucun de ces titres.

L’on doit appliquer aux aïeuls et aïeules comme aux
pères et mères, tout ce que nous avons dit jusqu’ici sur la
nécessité de leur consentement au mariage de leurs enfants,
et sur les différents cas d’impossibilité d’exprimer ce consentement.


Nous ferons observer ici que l’exigence du consentement
des aïeux pour le mariage.de leurs descendants est une création
de notre nouvelle législation ; elle n’était pas admise
dans l’ancien droit français. Les ordonnances de nos rois
prescrivaient aux majeurs de requérir le consentement ou
le conseil des père et mère ; mais elles n’imposaient pas
le même devoir envers les ascendants dans un ordre plus
élevé.

D’après les lois romaines elles-mêmes, il n’y avait que
l’ascendant sous la puissance duquel était placé le futur
époux, dont le consentement ou le conseil fût nécessaire.
Si la puissance paternelle était effacée par quelque cause
que ce fût, la nécessité du consentement ou du conseil disparaissait.


Par les expressions aïeux, aïeules, le Code civil a-t-il
entendu touS les ascendants à quelque degré qu’ils fussent,
ou a-t-il voulu qu’on s’arrêtât au premier degré au-dessus
du père ?

M. Vazeilles émet la première interprétation.

Il pense que les mots aïeux, aïeules, sont des termes génériques
qui, dans leur exacte acception, s’appliquent à tous
les ascendants et ascendantes.

L’esprit de la loi paraîtrait favoriser cette interprétation :
« Au défaut des père et mère, disent les orateurs du Goû »
vernement, leur place est occupée par les aïeux elaïeules,
 » dépositaires après eux du pouvoir patriarchal. »

Et cette respectable magistrature de famille appartient à
tous les ascendants, aux bisaïeuls comme aux aïeuls.
218 TRAITÉ DU MARIAGE.
Aussi en parlant soit du consentement requis, soit du
conseil qui doit être demandé, selon l’âge des descendants ,
dans l’exposé des motifs comme dans les discours des tribuns,
c’est presque toujours le mot ascendant qui est employé pour
désigner les parents en ligne directe plus élevés en degré
que les père et mère> et pour lesquels celte déférence est
prescrite.

Cependant, on ne doit pas le dissimuler, la question est
au moins très-douteuse.

La lettre de la loi est restreinte ; car si dans le langage
grammatical ou dit aïeux pour signifier généralement-tous
ceux de qui on descend, les mots aïeul et aïeule ne sont
employés que pour désigner le grand-père et la grand’mère.

Remarquez aussi que le mot générique aïeux s’applique
aux ascendants des deux sexes comme de tous les degrés,
et que si le législateur eût voulu étendre la règle à tous les
ascendants, même à ceux des degrés supérieurs au grandpère
et à la grand’mère, il se serait servi de l’expression
générale les aïeux au lieu de dire les aïeuls et aïeules^

Comment aussi concilier ce système avec les termes de
l’article qui, au cas seulement de décès des père et mère,
appellent les aïeuls et aïeules à les remplacer. La loi ne paraît-elle
pas avoir voulu limiter le remplacement aux ascendants
du premier degré s’ils existent, et faudra-t-il faire concourir
à ce remplacement tous les ascendants existants quel
que soit leur degré, ou ne faudra-t-il aussi y appeler les
ascendants d’un degré supérieur qu’au cas de décès des ascendants
du degré inférieur ?

Enfin comment expliquer que l’article 150 en prévoyant
le dissentiment entre l’aïeul et l’aïeule de la même ligne , n’ait
parlé que d’un seul aïeul et d’une seule aïeule dans chaque
ligne, tandis que la même ligne aurait pu avoir deux ascendants
du même sexe en remontant au-dessus du degré de
grand-père el de grand’mère ?
TRAITÉ DU MARIAGE. 219
Le texte de la loi est donc contraire à l’opinion que nous
examinons.

Son esprit est, d’ailleurs, fort incertain ; car le mot ascendant
que l’on trouve quelquefois au lieu du mot aïeul
dans les discours qui ont discuté le titre du mariage, peut
avoir élé employé pour varier l’expression plutôt que pour
indiquer un sens plus étendu.

Enfin , il est de principe que les prescriptions, les causes
de nullité doivent être circonscrites dans le sens le plus étroit
plutôt qu’étendues hors des limites de l’acception ordinaire
des mots.

Toutes ces raisons nous portent à penser qu’il y a erreur
dans l’opinion que nous avons analysée.

Cependant on ne doit pas le dissimuler, la question est
grave ; les termes mêmes de l’article 174 du Code civil fourniraient
un argument en faveur de l’opinion de M. Vazeilles ;
car cet article n’admet les oppositions au mariage par des
collatéraux qu’à défaut d’aucun ascendant, expressions qui
s’appliquent aux bisaïeux comme aux aïeuls et aïeules, et
qui supposent que les bisaïeux ont aussi le droit d’opposition,
quoique l’article 173 rappelle seulement pour l’exercice de
ce droit, les père et mère, aïeuls et aïeules. Or, c’est le
même esprit qui a dicté les dispositions sur la nécessité du
consentement des ascendants , sur les actes respectueux, et
sur le droit d’opposition de la part des ascendants ; il serait
donc prudent d’obtenir le consentement du bisaïeul s’il n’existait
pas d’ascendant d’un degré plus proche.

230. L’article 150 du Code civil déclare que' s’il y a dissen-.
liment entre l’aïeul et l’aïeule de la même ligne , il suffit du
consentement de l’aïeul, et que s’il y a dissentiment entre
les deux lignes, ce partage emportera consentement.

Ces deux dispositions isolément considérées sont fort
claires.

La seconde a été appliquée dans une espèce où il n’y avait
que deux ascendants , une aïeule paternelle et un aïeul ma-
220 TRAITÉ DU MARIAGE.
ternel ; la grand’mère paternelle consentait au-mariage, le
grand-père maternel refusait son consentement. La Cour de
Poitiers autorisa le mariage, par arrêt du 8 juillet 1830,
sans que l’enfant eût besoin de faire des actes respectueux
au grand-père ; son refus de consentir étant constant opérait
un dissentiment entre les deux lignes, et par cela même
emportait consentement au mariage (1).

Mais si l’on combine ensemble lès deux dispositions que
nous venons de rappeler, elles peuvent laisser des doutes
sérieux.

Supposons que l’aïeule d’une ligne refuse son consentement,
et que l’aïeul el l’aïeule de l’autre ligne fassent le
même refus, il ne restera plus pour le mariage que le consentement
de l’aïeul d’une ligne ? ce consentement unique
suffira-t-ii étant-en opposition avec le dissentiment des trois
autres aïeux ?

Non, si l’on compte par voix.

Mais oui, si l’on compte par ligne.

Or, c’est ce dernier mode que le législateur paraît avoir
voulu indiquer. Autrement il n’eût pas prévu le dissentiment
dans la même ligne pour donner la préférence à l’avis de
l’aïeul. Dans tous les cas , comme cela résulte de l’expression
générale de l’article, même dans celui où il existe des
ascendants dans les deux lignes, il eût au contraire, par
une disposition particulière, réglé que les ascendants des
deux lignes se réuniraient pour manifesler leur volonté , et
que l’avis du grand nombre serait suivi, sauf à ajouter aussi
que le partage emporterait consentement.

Ainsi l’on doit reconnaître que , suivant l’esprit de la loi,
le consentement de l’aïeul, c’est-à-dire du grand-père de
l’une des lignes, suffira pour autoriser le mariage.

Il est bien entendu, au reste, que dans le cas de l’art. 150,
le refus du consentement de la part du grand-père pré(IJ
V. l’arrêt dans le" Journal de Dalloz jeune, 1. 30. 2. 263.
vaudra sur l’avis favorable de la grand-mère, comme dans
celui de l’art. 149, le refus du père prévaut sur celui de la
mère, la prééminence accordée par la loi s’appliquant toujours
à l’opinion du chef de la famille, qu’elle soit ou non
favorable au mariage del’enfant.

ARTICLE IL
Des enfants majeurs qui peuvent se marier sans le consentement des
ascendants, el des actes respectueux.SOBHOEÉ.ÏHE.231. Des actes respectueux. ±— Ancien droit.— Droit intermédiaire.
—-Droil nouveau.--r-Leur nombre suivant l’âge.232. A qui doivent-ils être adressés.-^-Leur formé.
233: L’enfant veuf en estait tenu S’il se remarie.234. Est-il nécessaire envers la mère ou l’aïeule s’il y a consentement
du père ou de l’aïeul ? " '235. Comment se calcule l’intervalle des actes respectueux 1236. L’enfant doit-il être présent et l’acte ?237. S’il est absent, faut-il un mandat spécial pour le représenter ?238. Le même mandatpeul-il servir aux trois actes respectueux ?239. Si l’enfant s’est retiré dans la maison du futur conjoint esUil
présumé libre ?240. Les actes doivent être rédiges en termes de déférence ? -^- Doivent-ils
contenir la réponse de l’ascendant ?241. Quid si l’ascendant êsl absent ou ne veut pas se faire voir ? —-
Comment l’acte doit-il être notifié ? -^- En cas d’absence à qui doit
être remise la copie ?242. SU y a plusieurs ascendants il faut autant de Copiés^243. Les copies n’ont pas besoin d’être signées par le second notaire
ou les témoins. - ■ ■244- Cas où l’on peut se dispenser des actes respectueux.
231. Là loi en exigeant pour le mariage des enfants,
le consentement des pères et mères ou celui des ascendants ;
d’un degré supérieur -, a voulu surtout prévenir les erreurs

de la jeunesse et les égarements des passions si actives à
celle dangereuse époque de la vie.

Mais ce temps d’épreuve devait avoir Un terme. L’ancien
droit français l’avait fixé à trente ans pour les fils , à vingtcinq
ans pour les filles, cet âge faisant présumer plus d’expérience
et moins de facilité à se livrer à .une influence
étrangère ou même aux désordres des passions.

En affranchissant les enfants parvenus à l’âge de vingtcinq
ou -trente ans de la puissance de famille sous laquelle
plus jeunes ils étaient placés par le mariage, nos anciens législateurs
avaient eu la sage pensée d’exiger que les enfants
, dans l’intérêt même de leur avenir comme dans un
intérêt de déférence el: de respect pour leur père et mère,
leurs demandassent leur conseil.

De là les sommations respectueuses usitées dans l’ancien
droit pour se conformer aux prescriptions de l’édit du mois
de février 1556, de celui du 26 novembre 1639 et de la
déclaration de mars 1697.

Ces divers règlements les prescrivaient à peine d’exhèrèdation.
Mais ils n’expliquaient pas si elles devaient être répétées ;
et en admettant qu’on dût les réitérer, ils laissaient
une entière incertitude tant sur le nombre des sommations
que sur l’intervalle de temps qui devait les séparer.

Aussi l’usage, à défaut de règle fixe , variait-il suivant
les lieux. Dans certains pays on faisait trois sommations ;
dans d’autres on se bornait à deux, et lors même qu’une
seule avait été faite , la peine de l’exhérédation n’avait jamais
été prononcée (1).

Les édits étaient aussi muels sur les formes des actes par
lesquels le conseil des père et mère devait-être requis.

Pour suppléer à leur silence, un arrêt de règlement rendu
par le Parlement de Paris, le 27 août 1622, voulut que les
sommations respectueuses fussent faites en vertu de la perftj
V. V Esprit du Code civil, par Locrè , sur les art. 151 et l5'2.TRAITÉ DU MARIAGE. 223
mission du juge royal du domicile des pères et mères, et par
deux nolaires de la ville de Paris ; partout ailleurs par deux
notaires royaux ou.par un notaire royal et par deux témoins
qui devaient signer la sommation avec le notaire. Le tout
à peine de nullité (1).

La loi du 20 septembre 1792 avait méconnu ce devoir de
famille qui, chez les Romains, n’avait jamais été prescrit.

Nos nouveaux législateurs, plus soigneux des mosurs domestiques,
ont rétabli ce respectable règlement et l’ont prescrit
même à l’égard des aïeuls et aïeules de l’enfant. Innovation
heureuse qui prouve leur sollicitude pour maintenir
le respect dû aux chefs des familles.

En soumettant les enfants à requérir le conseil de leurs
ascendants, le Code a rejeté l’expression irrévérente de sommation
et lui a substitué celle d’acte .respectueux, comme
plus convenable à son objet et à la nature des rapports qui
doivent exister entre un enfant et ses père et mère ou ses
autres ascendants.

Le Code a aussi réglé le nombre des actes respectueux selon
l’âge des enfants, la forme dans laquelle ils devaient être
faits et le délai qui devait les séparer, quand il en fallait
plusieurs.

Voici les termes de la loi nouvelle :

« Les enfants de famille ayant atteint la majorité fixée
par l’art. 148, sont tenus, avant de contracter mariage, de
demander, par un acte respectueux et formel, le conseil de
leur père et de leur mère et celui de leurs aïeuls et aieules
lorsque leur père et leur mère sont décédés ou dans l’impossibilité
de manifester leur volonté. « 

« Depuis la majoritée fixée par l’art. 148 jusqu’à l’âge
de trente ans accomplis pour les fils et jusqu’à l’âge de
vingt-cinq ans accomplis pour les filles, l’acte respectueux
prescrit par l’article précédent, et sur lequel il n’y aurait
(l) -V. les Lois ecclésiastiques de d’Héricourt. (il. du Mariage, art. 77.Art. 151.
Art. 152.224 TRAITÉ DU MARIAGE.
- pas de consentement au mariage, sera renouvelé deux autres
fois de mois en mois ; et un mois après le troisième acte
il pourra être passé outre à la célébration du mariage. »
Art. 153. « Après l’âge de trente ans, il pourra être , à défaut de
consentement sur un acte respectueux, passé outre, un mois
après, à }a célébration du mariage. »
Art. 15t. « L’acte respectueux sera notifié à celui ou à ceux des
ascendants désignés en l’art. 151, par deux notaires ou par
un notaire et deux témoins, et dans le procès-verbal qui doit
en être dressé il sera fait mention de la réponse. »

Tels Sont les divers articles qui déterminent le nombre
et le mode des actes respectueux et à quels ascendants il doivent
être adressés (1).

Ces divers articles, dans les premiers temps de leur publication
surtout, ont fait naître beaucoup de questions.

Nous les examinerons après avoir fait quelques observations
sur les termes imparfaits de l’art. 153.

232. Dans cet article il n’est parlé que de l’âge de trente
ans après lequel un seul acte respectueux Serait nécessaire ;
mais cela doit s’entendre seulement des fils ; relativement
aux filles, quoique l’article soit muet, il est certain qu’il
leur suffit aussi d’un seul acte respectueux lorsqu’elles
ont atteint vingt-cinq ans.

Gela résulte clairement de la combinaison des deux articles
152 et 153, puisque l’art. 152 n’exige le renouvellement
de l’acte respectueux que pour une fille qui n’a pas
atteint vingt-cinq ans comme pour un fils qui en a moins de
trente.
(1J Sur les actes respectueux, le Code des Deux-Siciles esl conforme
à notre Code (art. 166 el 167)  ; le Code Hollandais veul que le père et
l’enfant cofnparaissent devant le jugé de paix qui lâchera de les concilier
(art. 99 etlÔO)  ;Le Code Bavarois (art. 4) dispense du consentement de ses père et
mère le fils âgé de 30 ans el la fille âgée de 25.Les autres Codes ne parlent pas d’actes respectueux.TRAITÉ DU MARIAGE. 225
Cela est démontré, au reste, par les discussions du Conseil
d’Etat comme par l’exposé des motifs de la loi que présenta
Bigot-Préameneux, el dont voici un passage :.

« La cause du dissentiment des pères et mères étant presque
toujours dans la fougue des passions qui entraîne les enfants
, et dans leur inexpérience qui les empêche de distinguer
leurs véritables intérêts , la loi ne doit plus présumer
de pareils motifs lorsqu’une fille est parvenue il vingt-cinq
ans et un fils à trente ans . . . . . . . . .

 » Un seul acte respectueux est dans ce cas exigé (1). »

Ainsi l’art. 153 doit être entendu comme s’il y avait :
Après l’âge de trente ans pour les fils et celui de vingt-cinq ans
pour les filles , il pourra être, à défaut de consentement,
passé outre, etc.

Tel est aussi le sens que les auteurs ont attaché à cet article.^).
-

Et tel est celui qu’a adopté la jurisprudence signalée par
plusieurs arrêts des Cours de Grenoble , dé Bordeaux, de
Besançon, de Paris, rendus les 10 février et 22 mai 1806 ,
24 mai 1805, 19 septembre 1815 (3).

231. Les actes respectueux doivent être rédigés dans la
forme des actes notariés , puisqu’ils se font par le ministère
de deux notaires ou d’un notaire et de deux témoins. On
doit donc leur appliquer les dispositions de la loi du 25 ventôse
an XI sur l’organisation du notariat.

Ainsi il faut que le Heu où se transportent les notaires pour
(1) V. la Législation civile et commerciale de Locré, sur l’art, 153,
part. 2 , commentaire 16, n" 4 ; et l’Esprit du Code civil sur le même
article.(2J Merlin, Question de droit, v. Actes respectueux ; Favard au même
article ; Toullier, n° 493 ; Proudhon, i. 218 ; Delvincourl, 1. 194 ;
Duranton, 2-88, nolelr 6 ; Vazeilles, n° 315 ; Dalloz aîné, 10. 29, n » 4 ;(3)  Les voir dans le Journal de Sirey, 7. 2. 769, et 770, et 16. 2. 243,
ou dans celui de Denevers, et dans le Commentaire de Dalloz aîné, cités
dansle Dictionnaire de Dalloz jeune, aux mots Actes respectueux, n° 4.
TOME I. 15226 TRAITÉ DU MARIAGE.
les notifier soit situé dans le ressort dans lequel ils ont lé droit
d’instrumenter. (Art. 4, 5, 6 et 68 de la loi du notariat.) 

Il faut aussi que les témoins sachent signer et signent
réellement l’acte, art. 9 et 14.

. Il faut enfin que le notaire et les témoins ne soient pas
parents ou alliés des parties à un degré prohibé ; que les témoins
ne soient pas clercs du notaire recevant, qu’ils soient
domiciliés dans l’arrondissement communal où les actes
seront faits ; que leurs noms, prénoms, qualités et demeures
soient énoncés dans l’acte ; en un mot, que toutes
les formalités prescrites , à peine de nullité , par la loi du
25 ventôse an xi, soient soigneusement observées. (V. les
articles 10, 13, 14, 15, 16 et 68 de cette loi. ) 

Les actes respectueux doivent surtout être signés par l’enfant
qui les requiert s’il est présent et s’il sait signer, sinon
il doit être fait mention qu’il à déclaré ne savoir ou ne
pouvoir le faire. (Art. 14.) 

Il est nécessaire qu’ils contiennent non-seulement les
noms, prénoms , qualités et demeure de l’enfant, suivant le
voeu de l’art. 11 de la loi de Ventôse, mais encore les noms,
prénoms, âge, qualités et demeure de la personne avec la^
quelle le mariage est projeté ; ils énonceront en même temps
leur objet.

Nous parlerons des autres conditions que ces actes doivent
remplir en examinant les questions qu’ils ont fait
naître.

232.. Nous avons dit que des difficultés nombreuses s’étaient
élevées sur l’exécution des articles relatifs aux actes
respectueux.

Eu effet, on a discuté sur leur nécessité dans certains cas ;
sur leur intervalle quand il y en avait plusieurs, sur leur
mode, sur les termes qui devaient y être employés, sur la
forme de leur notification , et sur diverses autres conditions
plus ou moins importantes pour la validité des actes respectueux.

TRAITÉ DU MAÎUAGE. 227
Deux grands principes doivent diriger pour la solution de
ces sortes de difficultés :

i° Il faut examiner si le voeu de la loi a été rempli ;

2° L’on ne doit rien ajouter à ses exigences.

En sefixant avec franchise sur ces deux principes, ou appliquera
sainement la loi, et l’on évitera des tracasseries
judiciaires , qui sur cet ohjet notamment n’ont été que trop
nombreuses.

Parcourons, avec ces idées pour guide , les différentes
questions qui ont été ou qui peuvent être agitées.

233. Ire QUESTION. — Après un premier mariage qui
serait dissous -, l’enfant serait-il encore soumis aux prescriptions
des articles 151, 152 et 153 du Code civil ?

Nous répondrons comme nous l’avons déjà fait sur l’article
148 pour un cas semblable. La loi est générale ; elle
n’affranchit aucun enfant du devoir qu’elle impose ; elle s’applique
donc aussi à l’enfant qui déjà ayant formé des tiens
qui n’existent plus veut passer à une seconde union.

D’ailleurs, quelle que soit notre position, le conseil d’un
père , d’un ascendant n’est jamais à dédaigner pour un acte
aussi important.

Enfin, ni l’âge ni un premier mariage ne peuvent dispenser
d’un hommage de déférence et de respect, commandé
par la piété filiale autant que par la loi envers un
père , une mère ou des aïeux (i). : _

234. IIe QUESTION. — Si le père ou l’aïeul de l’une des
lignes consent au mariage, sera-t-il nécessaire de requérir
le conseilde la mère ou de l’aïeule de la même ligne ?

On doit aussi répondre affirmativement. L’article "151
veut que le conseil soit demandé à la mère comme au père,
à l’aïeule comme à l’aïeul. Il n’est donc pas permis de
négliger ce devoir. La loi ne reconnaît pas de privilège de
sexe pour un conseil à donner à un enfant, ni pour une
marque de respect à recevoir de lui.
(1) Dalloz jeune , Dict., v. Actes respectueux.
Ce cas est analogue à celui de la cause de la dame de
Volonzat, jugée par la Cour de Riom, le 30 juin 1817,
(V. cet arrêt rapporté ci-dessus sur l’art. 148.) 

Mais suffira-t-il, dans le même cas, d’un seul acte respectueux
fait à la mère ou à l’aïeule ? Si l’on juge par analogie,
un seul acte pourra paraître suffisant, puisque lors
même que le consentement formel des père et mère , au lieu
d’un simple conseil, est nécessaire pour le mariage de l’enfant,
en cas de dissentiment,le consentement du père suffit.
(Art. 148 du C. civ. V. le Dict. de Dalloz jeune au mot
Actes respectueux, n° 101.) 

Mais l’analogie est-elle exacte ? Cela est au moins douteux.
Les deux cas ne sont pas les mêmes, et la loi a posé
pour chacun d’eux une règle particulière. Elle n’a donc pas
voulu que l’on appliquât à l’un ce qu’elle a dit pour l’autre ;
•et ce serait s’exposer à la blesser que de confondre ainsi
dans leur application deux dispositions qui sont essentiellement
distinctes dans leur texte comme dans leur objet.
. Si pour les fils âgés de moins de 25 ans et les filles qui
n’ont pas 21 ans accomplis , la loi, en ne permettant le mariage
qu’avec le consentement des père et mère, a donné la
prééminence au père en cas de dissentiment, c’est parce
qu’il était indispensable d’accorder la préférence à l’une des
deux opinions, et qu’il était naturel d’attribuer cette préférence
au chef de famille, à celui sur la puissance duquel
l’enfant était plus spécialement placé.

Mais lorsque la puissance paternelle a cessé, lorsqu’il rie
s’agit plus pour l’enfant d’un consentement à obtenir mais
d’un simple conseil à demander, d’un acte de déférence et
d’hommage à présenter, pourquoi ferait-on une distinction
entre le père et la mère, entre l’aïeul et l’aïeule ? Pourquoi
faudrait-il trois déclarations respectueuses pour les uns,
et pourrail-ou se borner à une seule pour les autres ? Où
trouverait-on la raison de celle différence ? Serait-ce dans la
loi ? Mais elle esl la même pour les ascendants des deux
TRAITÉ DU MARIAGE. 229'
sexes. Serait-ce dans la nature ? Mais elle nous inspire autant
d’affection et de respect pour une mère que pour un
père. Serait-ce dans la morale ? Mais elle nous commande
une égale vénération pour l’un et l’autre.

Rien ne justifierait donc la distinction indiquée par l’article
148.

Au reste, il est toujours plus sûr de s’en tenir au texte de
la règle que de s’en écarter. L’arbitraire de l’interprétation
est ce qu’il y a de plus dangereux en jurisprudence.

Dalloz jeune, qui est d’un avis contraire, invoque l’arrêt
Volonzat, que nous avons cité sur l’article 148.

- Mais cet arrêt est inapplicable ; caria demoiselle Volonzat
était mineure ; et il ne s’agissait pas d’actes respectueux,
mais de dissentiment entre le père et la mère.

235. IIIe QUESTION. —■ Comment se calcule l’intervalle
entre les actes respectueux lorsqu’il en faut trois ?

L’article 152 exige qu’ils soient renouvelés de mois en
mois, et que le mariage n’ait lieu qu’un mois après le troisième
acte.

Doit-on appliquer à ce délai la maxime : Dies termini non
compulankir in termino , adopté par l’art. 1033 du Code de
procédure, et la longueur de chaque mois doit-elle être uniforme ?


La réponse doit être négative,

La maxime dies termini adoptée par l’art. 1033 du Code
de procédure s’applique seulement aux délais par jour,
fixés par cet article pour lès actes judiciaires en général ; il
ne s’applique pas aux délais par mois, pas même à ceux
relatifs à des actes de procédure comme au délai de trois
mois pour interjeter appel (art. 443, C. proc).

Les délais par mois se comptent de quantième à quantième,
sans examiner le nombre de jours dont chaque mois est
composé. Cest.ee qu’ont décidé sur le délai d’appel plusieurs
arrêts de cassation, et notamment an arrêt du 27 décembre
1811 et un autre arrêt du 1 2 mars 1816. (Sirey , 12. 1.
199 ; 16. 1. 331 ; Dalloz, 14. 1. 147.) 

A plus forte raison doit-on le décider ainsi relativement
aux délais des actes respectueux qui ne sont pas des actes
de procédure.

Aussi a-t-on jugé qu’un acte respectueux fait le 3: novembre
avait pu être renouvelé les 3 décembre et 3 janvier
suivants, et ainsi dans des cas semblables. Voir des
arrêts de la Cour de Paris du 10 octobre 1809 , de la Cour
de Bruxelles du 29 mars 1820, de celle de Liège, du 23
décembre 1831. (Sirey. 10. 2..271 ; Denevers et Dalloz, 8.
2. 66 ; 32. 2. 42.)  ;

On ne doit pas même considérer si l’un des mois d’intervalle
a plus ou moins de trente jours ; un acte respectueux
fait le 3 février peut être valablement renouvelé le 3 mars.

Telle est l’opinion de tous les auteurs, moins cependant
MM.^Delvmcourt et Hutteau, qui pensent que le jour de la
signification ni celui de l’échéance ne doivent pas être comptés
dans le délai da mois en ajoutant que les actes respectueux
ne sont pas favorables et que l’on doit y observer rigoureusement
toutes les formalités exigées (i).

Ces deux opinions isolées ne sauraient triompher contre
l’avis unanime des autres auteurs et la jurisprudence des
arrêts (2). Qu’on soit rigoureux dans l’exigence de l’observation
des règles ! on le doit ; mais la rigueur ne doit pas
ajouter à la règle.

Remarquons qu’en exigeant que les actes respectueux
soient renouvelés de mois en mois, la loi ne dit pas que le
renouvellement devra nécessairement avoir lieu à l’expiration
de chaque mois. Son but est délaisser à l’enfant le temps
nécessaire à ses réflexions et au calme de ses passions. Le
délai pourrait donc être prolongé par l’enfant d’un acte
à l’autre sans que cela nuisit à sa validité ; car il ne
(i)  V. Delvincourt sur l’art. 15/<, èdii. in-4.0 de 1S19, t. 1, p. 294.(■2)  V. Merlin. Question de droit, v. Actes respectueux , t. 1. p. 59 ;
4« ètiil. ; Vazeilles, 1. 11° 135 ; Dur., 2. 47 ; Dalloz aine, 10, p, /(2,
n« 30 cl 31. .
TRAITÉ DU MARIAGE. 23'fc

s’agit pas ici d’un acte judiciaire pour lequel il y aurait undélai
de rigueur comme dans le cas, par exemple, de l’article
674 du Code de procédure. Or, on sait queles nullités, les
déchéances ne doivent pas se suppléer ; c’est ce qu’a jugé la
Cour de Liège pour des actes respectueux par un arrêt du
20 janvier 1813 que cite Dalloz jeune au mot Actes respectueux,
n° 112. Cependant, comme le fait observer cet auteur
, il est dans l’esprit de la loi que les actes ne soient pas
trop éloignés les uns des autres., afin que les ascendants reconnaissent
que l’enfant persiste dans son dessein.

Si l’enfant laissait écouler entre le premier acte et les
autres un temps trop considérable, il ferait prudemment de
les recommencer, pour ne pas courir le risque d’une opposition
à son mariage.

Mais après la consommation des trois actes, quel que différé
que fût le mariage, il ne serait pas nécessaire d’en faire
de nouveaux.

236. IVe-QUESTION. — Les actes respectueux doivent-ils:
être faits par l’enfant en personne ?

Quelques auteurs exigent la présence de l’enfant à l’acte,
et quelques arrêts ont adopté cette opinion.

Pothier enseigne que l’enfant doit se transporter chez Ses
père et mère avec deux notaires ou le notaire et deux
témoins, elles requérir de lui donner leur consentement ; et
l’opinion de cet auteur n’est pas sans importance quoique
applicable au droit ancien, puisque les termes de l’édit de
1556 qui prescrivait des sommations respectueuses, n’imposaient
pas plus que le Code civil aux enfants l’obligation
• d’assister en personne aux actes respectueux.

Les motifs de la loi nouvelle semblent exiger que l’enfant
communique sans intermédiaire avec ses père et mère ou ses
autres ascendants.

« La loi, disent-ils, doit cherchera éclairer les pères et
 » mères sur les préventions et les préjugés qu’ils peuvent
 » avoir, les enfants sur ia passion qui peut les égarer. Les
232 TRAITÉ DU MARIAGK.
 » rapprocher les uns des autres plusieurs fois, laisser de part
 » et d’autre , à la raison et à l’affection, le temps d’exercer
 » leur influence, c’est un moyen que la nature elle-même
 » indique. Lorsque ce sont des pères et mères vis-à-vis de
 » leurs enfants , se voir el entrer en explication c’est presque
 » toujours dissiper les nuages et rétablir l’harmonie. »

Ces expressions ont fait penser à des jurisconsultes, à des
tribunaux, que les enfants ne pouvaient se dispenser de se
présenter eux-mêmes à leurs ascendants.

Biais le texte de la loi ne le leur commande pas. Il veut
seulement qu’ils demandent, par un acte respectueux et formel,
le conseil de leur père el mère.
Demander par un acte , ce n’est pas demander en personne.
Demander par des paroles adressées directement à celui de
qui l’on veut obtenir, c’est demander par un écrit, par l’intermédiaire
de cet écrit.

Donc on n’est pas astreint à être présent à la demande et
en face du père à qui elle est faite.

Quelquefois même cela serait impossible, au moins trèsdifficile
 ; si, par exemple, l’enfant ou le père résidaient loin
l’un de l’autre, dans des contrées différentes, ou quoiqu’ils
habitassent le même lieu , le père pourrait prendre des précautions
pour ne pas être rencontré par le fils et rendre
ainsi illusoire l’exigence de la règle.

Souvent aussi une entrevue serait une cause d’irritalion
el de fâcheuses discussions. Il y eût eu imprudence de la part
du législateur de l’imposer à l’enfant.

Mais la loi n’établit pas cette condition ; c’en est assez
pour ne pas l’exiger.

Les motifs mêmes dont nous avons transcrit le fragment le
plus positif ne disent pas formellement que le fils doit
parler lui-même au père , à la mère.

Aussi, sauf quelques arrêts isolés, une jurisprudence
presque générale a écarté celte obligation. On voit de nombreux
arrêts rendus en ce sens dans le Code annoté de Sirey
TRAITÉ DU MARIAGE. 233
sur l’article 154, et dans le Dictionnaire de jurisprudence
de Dalloz jeune, aux mots Actes respectueux , n° 36.

237. Ainsi, l’enfant n’a pas besoin d’être présenta l’acte
respectueux ; il peut être remplacé par un mandataire ; il
peut même faire dresser d’abord chez un notaire l’acte respectueux
dans la forme ordinaire des actes notariés, et charger
l’officier public d’aller le notifier. Seulement, en ce cas,
l’acte respectueux el le procès-verbal de notification doivent
être deux actes distincts, renfermant, chacun séparément,
toutes les formalités nécessaires à leur perfection, telles que
la signature des témoins et celle du notaire ; comme aussi,
quant à l’acte respectueux lui-même, la signature de l’enfant.
(Arrêt du % février 1830 ; Toulouse , S. 30. 2. 177.
Autre arrêt du 25 décembre 1831 ; Lyon, Dalloz, 32. 2.
42.) .

La précaution des deux actes séparés lorsque l’enfant
n’est pas présent à l’acte respectueux et n’y est remplacé
par aucun mandataire spécial, cette précaution est la plus
sûre quoiqu’on puisse ne pas la considérer comme rigoureusement
nécessaire.

On a annulé des actes respectueux faits par un notaire
qui avait accepté le mandat de représenter l’enfant et d’agir
en son nom, en soutenant que le notaire ne pouvait pas
remplir le double rôle de mandataire de l’enfant et’de fonctionnaire
public, dressant et notifiant l’acte respectueux.
(Arrêt du 8 janvier 1828, Dalloz, 28. 2. 97.) 

L’arrêt est bien rigoureux ; le voeu de la loi était rempli
et il est assez difficile de reconnaître comment son texte au-^
rait été violé. Il ne pouvait pas être, contesté que l’acte respectueux
ne fût l’expression de la volonté de l’enfant.
L’objection tirée du mandat accepté parle notaire était bien
subtile ; carie notaire, pour ces sortes d’actes remplit les
fonctions d’officier ministériel, fonctions que l’a loi lui a attribuées
dans ce cas à cause de l’importance de l’objet. Or,
tout officier ministériel, notaire ou huissier, qui fait une
234 TRAITÉ DU MARIAGE.
notification, a bieu reçu pour la faire le mandat écrit ou verbal
de la partie. Il est donc à lafois mandataire et fonctionnaire ;
et cependant on n’a jamais eu l’idée d’attaquer
de nullité, sous cet étrange prétexte, des actes du ministère
d’un huissier.

Aussi a-t-on jugé qu’un notaire avait pu , avait dû même
recevoir un mandat spécial de l’enfant pour faire l’acte respectueux
en son nom. (Arrêt du 30 janvier 1813, Bruxelles.
Dalloz, 14. 2. 27.) 

Et même on doit décider que le notaire n’a pas.besoin
d’un pouvoir spécial et authentique ; qu’il suffit qu’il atteste -
qu’il est chargé de faire l’acte respectueux au nom de l’enfant,
pour que celte énonciation émanée d’un officier public
doive faire foi, et que demander davantage c’est ajouter à la
loi. (Autre arrêt de la Cour de Bruxelles , 29 mars 1820 ;
Dalloz aîné, Jurisprudence générale, t. 10 , pag. 30, nos 1.
2.etpag. 38 ; Merlin, Q. de droit, V. Actes respectueux ;
Eufteau, pag. 238.) 

M. Vazeilles pense que si le notaire, ministre de l’acte respectueux,
n’était pas porteur d’une procuration spéciale, les
ascendants pourraient douter de sa mission, en demander la
justification, former même opposition au mariage jusqu’à
ce que l’enfant eût confirmé l’acte par sa déclaration.

Celte Opinion ne nous paraît pas exacte. Nous avons déjà
fait remarquer que les notaires, dans la notification des actes
respectueux, remplissaient les fonctions d’officiers.ministériels.
Par cela même que la loi les charge de cette notification,
l’acte qu’ils dressent fait foi de leur mission à l’égard
de ceux auxquels ils l’adressent. Il fait foi aussi contre la
partie qui les a commis jusqu’à désaveu de sa part. Et par
conséquent , tant qu’il n’existe pas de désaveu , les ascendants
sont sans qualité pour en contester la sincérité. Une
opposition de'leur part, motivée sur le défaut de preuve de
la mission du notaire, n’aurait pour base qu’une argutie.

Elle serait d’ailleurs sans résultat’, puisqu’une simple dé-
TRAITÉ DU MARIAGE. 235.
claration de l’enfant suffirait pour en faire évanouir le motif.

Au reste on ne peut craindre sérieusement qu’un notaire
sans mission notifie un acte respectueux, d’autant plus que
l’enfant n’en ferait pas usage s’il ne l’avait pas provoqué.

238. Une cinquième question plus sérieuse consiste à savoir
si la même procuration peut servir à faire les trois actes
respectueux au même ascendant. _

La jurisprudence est contradictoire sur cette difficulté.

Un arrêt de la Cour de Bruxelles, du.3 avril 1828, a déclaré
nul pour irrévérence l’acte respectueux d’un fils qui,
par une même procuration, avait donné pouvoir au notaire
de signifier les trois actes exigés ; copie de la procuration
avait été donnée en tête du premier acte. C’était, disent les
motifs de l’arrêt, annoncer que l’enfant avait déjà résolu
d’accomplir son dessein relativement au mariage, quelle que
fût la réponse de son père sur le conseil à lui demandé.

Un arrêt de la Cour de Rouen , du 8 janvier 1828, juge
de la même manière.

Un arrêt de la Cour de Douai, du 8 janvier 1828, décide
qu’en supposant qu’une seule procuration fût suffisante pour
signifier les trois actes respectueux , -il fallait au moins que
chacun des procès-verbaux contînt la preuve que la réponse
des père et mère avait été connue de l’enfant et qu’il avait
persisté à requérir leur conseil ; à défaut de cette preuve les
.actes respectueux doivent être annulés, décide l’arrêt (1).

La Cour de Caen a jugé, au contraire, que des actes respectueux
ne sont pas nuls pour avoir été faits tous en vertu
de la même procuration. L’arrêt est du 24 février 1827 (2).

Celte dernière décision nous paraît plus légale. C’est ajôu- ■
1er à la loi que d’exiger qu’une procuration nouvelle soit
donnée à chaque réitération de l’acte respectueux." Ce serait
(lj V. ces.lrois arrêts dans le" Journal de-Sirey, 25. 2. 375 : et 28. 2.
319. 185, et les deux derniers dans le Journal de-DaPoz, 2/. 2. 92 ;
"26. 2.97.
' (2) S., 28. 2, 51 ; Dalloz, 26. 2. 38.236 TRAITÉ DU MARIAGE.
multiplier sans utilité des frais qu’on a eu sans doute le but
de diminuer en ne donnant qu’une seule procuration.

Cela paraît d’ailleurs d’autant moins nécessaire qu’une
procuration écrite n’est pas même indispensable, et que,
comme nous l’avons démontré , un mandat verbal donné au
notaire serait suffisant.

Quant à la preuve que l’enfant a connu le conseil du père,
et que, cependant, il a persisté dans son projet, elle résulte
de la nature même et de l’objet du mandat. Le fils-a dû en surveiller
l’exécution ; et le mandataire a dû aussi rendre compte
k son mandant du résultat de ses démarches. Le renouvellement
de l’acte respectueux produit une présomption légale
que tout s’est passé ainsi.

Quelle autre preuve, d’ailleurs, pourrait-on exiger ?

Faudrait-il que le second acte énonçât que la réponse- du
père au premier a été communiquée à l’enfant ?

Mais on conçoit combien il serait facile au rédacteur de
l’acte d’insérer une telle énonciation, lùrs même qu’elle ne
serait pas rigoureusement exacte, et d’échapper ainsi k une
nullité qui ne tarderait pas k dégénérer en un puéril moyen
de forme.

Enfin l’enfant seul aurait, il semble, qualité pour se plaindre
de la négligence de son mandataire klui rendre compte,
à chaque acte, de la réponse du père ; et les conséquences
même de cette incurie invraisemblable du mandataire seraient
peu dangereuses, puisque l’enfant ne pourrait se marier
sans que les trois procès-verbaux fussent à sa disposition, et
qu’il eût pu ainsi en prendre lecture et réfléchir sur les conseils
qui s’y trouveraient.

Le motif d’irrévérence , tiré par la Cour de Bruxelles de
la transcription de la procuration en tête du premier acte ,
n’est pas sérieux. Car, puisque le mandataire avait une
procuration écrite et spéciale, il fallait bien qu’il en justifiât.

Remarquons même qu’avant d’en venir k la mesure exI
renie d’un acte respectueux, l’enfant et ses ascendants ont
TRAITÉ DU MARIAGE. 237
dû avoir plusieurs communications sur le mariage projeté ;
c’est une raison de plus pour ne pas hérisser de difficultés un
acte qui est plutôt un hommage de respect commandé par la
nature et par la loi qu’un moyen de changer une détermination
déjà arrêtée de part et d’autre.

On doit donc considérer comme valables les trois actes
faits en vertu d’une procuration unique. Tel est aussi le
sentiment de Merlin, Quest. de Droit, v° Actes respectueux,
19e question ; et de Ûalloz aîné, même mot, t. 10,
p. 41.

La principale condition, pour la validité d’un tel acte, est
qu’il soit certain que la volonté de l’enfant, qui requérait le
conseil par l’intermédiaire d’un mandataire, a été parfaitement
libre.

De cette vérité incontestable est née une autre question,

239. VIe QUESTION. —Doit-on considérer comme émanant
d’une volonté libre, les actes respectueux adressés k
un père au nom d’une fille qui s’est retirée dans la maison
de celui qu’elle veut épouser ?

La Cour d’Aix et celle de Montpellier ont décidé négativement
: la première, par un arrêt du 6 janvier 1824, a
annulé les actes respectueux ; la seconde , par arrêt du 31
décembre 1821, a ordonné que la fille serait tenue de se
rendre dans une maison qui lui serait désignée par ses père
et mère, et d’y rester pendant un certain temps pour y recevoir
leurs conseils (1).

Ces décisions sont bien rigoureuses ; elles ont été dictées
plutôt par un sentiment moral, très-louable, sans doute, que
par la loi dont les règles plus froides, plus positives, ne permettent
pas d’imposer des obligations et de prononcer des
nullités qu’elles n’ont pas elles-mêmes établies.

Ces arrêts ne sembleraient-ils par porter atteinte k la liberté
individuelle sous prétexte de la protéger ? Et n’est-ce
(1) V. les arrêls dans le Journalde Sirey, 25. 2, 326 ; 22. 2. 247.238 Til-ÀITÉ DU MARIAGE.
pas compromettre celte liberté que d’o,bliger un enfant majeur,
qui doit être maître de ses actions puisqu’il n’est plus
sous la puissance de ses père et mère , k se,rendre et krestêr
quelque temps dans une maison que ceux-ci lui désigneraient.

Ce moyen ne pourrait-il pas même être impraticable si,
par exemple, l’enfant était malade ou si les père et mère
avaient une résidence fort éloignée ? pourrait-elle être d’ailleurs
bien fondée la crainte d’une sorte de violence qui aurait
été exercée sur la volonté de la fille , si cette fille était
majeure, et si elle s’était rendue librement dans la demeure
de la famille de son futur époux ?

N’était-il pas, au reste, facile au père, à la mère, de s’assurer
que leur fille n’était pas contrainte en déclarant, par
exemple, vouloir assister ou personnellement ou par un
fondé de pouvoirs au mariage pour y donner leur consentement,
ce qui n’aurait pu leur être refusé.

Aussi ces arrêts ont-ils été critiqués par MM. Dalloz aîné -
et Vazeilles , et sont-ils contraires k l’opinion de M. Merlin
(1).

Avant comme depuis leur date, la Cour de cassation et
d’autres Cours ont adopté une jurisprudence opposée k celle
des Cours d’Àix et de Montpellier.

La Cour de cassation s’est prononcée par un arrêt du
21 mars 1809, qui casse un arrêt de la Cour de Paris par
lequel, avant de faire droit sur la demande en nullité d’actes
respectueux, il avait été ordonné à la fille Foliguer de se
retirer chez une de ses parentes ou chez telle autre personne
du sexe, qui lui serait indiquée , et d’y résider pendant six
mois, sans y être visitée par le sieur Gourmincourt qu’elle
voulait épouser et chez lequel elle était allée habiter.

L’arrêt ordonnait, aussi qu’à l’expiration du délai, en cas
de persévérance du père de la fille Folignier, elle serait
(I) Merlin , v. Acl. respect., Quesl. de droit., 15e quest. ; Dalloz atné,
(. 10, p. 39 ; Vazsilles, p. 185, n° 139.TRAITÉ BU MARIAGE. 239
tenue de comparaître en personne devant le président de la
section pour.être entendue en présence de son père.

Cet arrêt fut cassé sur le motif « qu’en subordonnant la
 » décision à intervenir à des mesures que la loi n’impose
 » pas, l’arrêt attaqué tendait à priver la fille Folignier de
 » la liberté dont la loi veut que les majeurs jouissent, et
 » que, sous ce rapport’, il y avait excès de pouvoir. »

Les Cours de Bruxelles et d’Agen ont adopté la jurisprudence
de la Cour de cassation dans des cas analogues par
des arrêts des 18 juillet 1808 , et 27 août 1829 (1).

240. VIIe QUESTION. — Les actes respectueux doivent
être rédigés dans des termes de déférence. La dénomination
que leur a donnée la loi et leur objet comme les motifs qui
les ont fait établir indiquent que leurs expressions doivent
avoir un caractère de soumission.

C’est pour leur donner la forme la plus respectueuse que
la loi a chargé des notaires plutôt que des huissiers de les
notifier, et que le mot sommation, emplojré dans le droit
ancien, a été évité dans le droit nouveau et doit l’être dans
le procès-verbal et lès notifications, comme l’a fait observer
l’orateur du gouvernement qui a présenté la loi.

Un mode de rédaction qui ne serait pas respectueux, loin
de remplir le voeu de la loi, serait donc considéré comme un
outrage qui ferait annuler l’acte. .."-

Ainsi a été annulé un acte portant que l’enfant a requis etsommé
ses père et mère, avec tout le respect qui leur dû
de consentir au ménage qu’il est dans Ici ferme résolution de
contracter, ajoutant que malgré leur refus, il agira comme
s’ils avaient donné leur consentement : pourquoi il proteste.

L’arrêt est du 12 fructidor an xni. Il a été rendu par la
Cour de Bordeaux (2).

Il ne faut cependant pas.se laisser ,aller à une ombra(i) 
V. ces divers arrêts dans le Journal de Sirey, 9. 1. 199 ; 2/85 ;
29. 2 ; 32. 2. 298.(2) S.>5. 2. 185 ;Denev-ers,2. 688. / ' _
geuse susceptibilité sur les expressions des actes respectueux,
Trop de rigueur serait une tracasserie et choquerait la lettre
et l’esprit de la loi. Il faut savoir distinguer ce qui est imperfection
de rédaction et faute du ministre de l’acte de ce qui
serait caractéristique d’une intention de se jouer du devoir
que l’on remplit et du respect que la loi commande.

Ainsi le mot sommation employé dans l’acte ne le vicie
pas, si d’ailleurs il est conçu en termes respectueux (arrêt
du 4 novembre 1807 ; S., 8. 1. 57 ; Denev., 5. 1.524).

L’acte respectueux n’est pas nul aussi quoique l’enfant
y déclare qu’il est dans la ferme résolution de consentir le
mariage projeté, si d’ailleurs le reste de l’acte est rédigé
dans des termes convenables. Arrêt de cassation du 24 décembre
1807.

Ni quoiqu’il y soit dit par l’-enfant que le mariage qu’il a
projeté peut seul faire son bonheur. — Arrêt de Bruxelles
du 29 janvier 1824 (1).
VIIIe QUESTION. — On a poussé l’argutie jusqu’à attaquer
de nullité des actes respectueux par lesquels l’enfant
avait requis le consentement au lieu de demander le conseil
comme le dit la lettre de la loi.

Mais les tribunaux ont fait justice de cette subtilité, parce
que la loi n’impose pas de termes sacramentels, et parce que
le mot consentement exprime même plus de déférence que le
mot conseil. — Arrêts de Toulouse du 27 juin 1821, et du
21 juillet, même année ; d’Amiens, du 8 avril 1825 ; de
Bruxelles, du 21 frimaire an xm et du 4 novembre 1814 ;
de cassation , du 24 décembre 1807 ; de Rennes, du 30 juillet
1823 (2).
(i)  V. ces deux arrêts dans le Journal de Dalloz jeune, S. 1. 4-4, et
dans la Jurisprud. générale de Dalloz aîné, 1.10.  !fi, n°s 1 et 10, 31, n° 2.Voir aussi sur la question l’opinion conforme de Merlin, Quesl. de
droit, v. Actes respectueux, et de Vazeilles, n° 137 ; de Fayard, Réperpertoire,
v. Actes respect.(2) S., 22. 2. 98 et 99 ; 25. 2. 425 ; et Diction, de Dalloz jeune, v. Âcl.
respect., n » 25.
241. Outre lès questions que l’on vient de parcourir, il en
à été soulevé quelques autres sur les réponses des ascendants,
et sur le mode de la notification qui leur serait faite.

On lit dans l’exposé des motifs de la loi :

« Cet acte (l’acte respectueux) n’aura ni là dénomina »
lion ni la forme judiciaire ; il sera seulement nécessaireque
 » son existence soit constatée par un procès-verbal, qui,
 » d’ailleurs, apprenne si le consentement est donné. »

Ces observations peuvent servir à résoudre quelques difficultés.


C’est un procès-verbal que doit dresser le notaire et non
un acte judiciaire. Comme procès-verbal, l’acte doit être le
tableau de tout ce qui s’est passé. Il doit donc énoncer la réquisition
de l’enfant, le transport des notaires ou d’un seul
notaire assisté de deux témoins auprès des ascendants, ou
k leur domicile, l’indication des personnes qu’on y a trouvées,
l’exposé qui est fait aux ascendants j>ar lé procèsverbal
même de la demande  ; au nom de l’enfant, d’un conseil
pour le mariage projeté où renonciation qu’on leur a
présenté un acte authentique contenant cet exposé, la réponse
des ascendants et la mention de leur signature ou de
la cause qui les a empêchés de signer, enfin la clôture de
l’acte et la mention qu’il en a été laissé copie aux ascendants,
ainsi que de l’acte contenant la demande du conseil,
s’il avait été fait un acte particulier.

Si les ascendants ne veulent pas répondre, il sera fait
mention de leur refus. Ce refus même sera une réponse suffisante
pour manifester leur volonté. On ne peut, d’ailleurs,
les obliger k révéler les motifs ou de leur silence ou de leur
réponse négative (1).

Le notaire doit tâcher de parler aux ascendants.[S’il ne
les trouve pas à leur domicile ou s’ils refusent de le recevoir
, il doit constater dans son procès-verbal qu’il a fait les
(1J Exposé des molifs de la loi.TOME I. 16242 TRAITÉ DU MARIAGE.
démarches nécessaires pour leur parler et pour leur demander
directement leurs conseils pour l’enfant. Un arrêt
de là Cour de Bruxelles * rendu le 3 avril 1825 , a déclaré
nul un acte respectueux remis au domicile du père, en l’absence
dé celui-ci, parce que rien ne constatait que le notaire
eût tâché de le voir et de lui parler (1).
<-' L’arrêt est sévère. Car tout ce qu’on peut exiger de l’officier
public, c’est qu’il se transporte au domicile de l’ascendant,
qu’il demande à lui parler et à lui exposer l’objet de
sa mission.

Si l’ascendant est absent, le notaire est seulement tenu
d’énoncer cette absence et de faire mention de la personne
de la maison k qui il a parlé. La loi ne lui prescrit ni d’attendre
ni de revenir pour parler k l’ascendant lui-même.
Une telle exigence fendrait souvent la notification de l’acte
respectueux impraticable.

Il a été cependant jugé par la Cour de Caen, le 12 décembre
1812, que le notaire qui ne trouve pas les ascendants
à leur domicile, doit les y attendre ou s’y présenter
dans un autre moment, et employer tous les moyens possibles
pour les trouver.

Mais il paraît que dans l’espèce de cet arrêt les ascendants
n’avaient rien fait pour se soustraire aux recherches ;
qu’au contraire le fils, qui accompagnait le notaire, savait
où il pourrait les trouver (2).

Cette dernière circonstance justifie l’arrêt. H est certain
que lorsque l’enfant et le notaire ont affecté d’éviter les
ascendants, le but de la loi n’est pas rempli ; on s’est joué
au contraire de ses dispositions, ce qui doit entraîner la
nullité d’un acte plus fictif que réel.

Mais en thèse générale, c’est satisfaire à la prescription
que de se transporter au domicile de l’ascendant, d’y Tédiger
l’acte, en constatant son absence s’il n’y est pas ou
(\)  Siroy , 25. 2. 575.(2)  V. l’arrêt dans le Journal de Sirey, (.13.2. 157.TRAITÉ DU MARIAGE. 243
s’il refuse de se présenter, et délaisser copie du procèsverbal !
à ce domicile,-k l’une des personnes qui y demeurent
avec l’ascendant.

Dallozjeune, dans son Dictionnaire de jurisprudence,, verho
Actes respectueux, n° 76, fait mention, d’après Bioche et un
autre dictionnaire, d’un usage observé par certains notaires
qui, lorsqu’ils ne trouvent pas l’ascendant, laissent k son domicile
une première copie dans laquelle ils indiquent qu’ils
reviendront chercher a un jour et k une heure fixes la réponse
au conseil demandé. Au jour fixé, si l’ascendant est encore
absent, les notaires laissent une seconde copie constatant
qu’ils sont revenus et qu’ils ont attendu quelque temps.

Cet .usage est prudent. Mais il n’est :pas .exigé ; e.t le plus
sauvent il ne doit avoir d’autre effet que d’augmenter les
frais et les délais.

Si le notaire .ne trouve au domicile des ascendants personne
qui puisse-se charger delà copie, doit-il la remettre
.aux voisins ou au maire ?

La Cour de-Caen,par l’arrêt dû 12décembrel ;812 déjkçité^
celle d’Agen par un arrêt du -1" février 1817, ont jugé que
c’était au maire que la copie devait être remise, ejt que l’a-iv
=licle 68 du Code de procédure ne s’appliquait :pas aux actes
respectueux,

. Un arrêt de la Cour de Rouen a jugé aussi que lorsque la
-copie de l’acte est remise au maire , 11 n’est pas nécessaire
qu’il vise l’original (1).

-Ces décisions sont très-susceptibles .de critique. Car puisque
le Code civil n’entre pas dans les détails des formes de
la .notification, ce ne peut être que :parçe -qu’il existait une
-loi où tous .ces détails devaient se prouver. Or on les trouve
précisément dans le Code de procédure ;pour toutes les significations
k domicile en général.

D’ailleurs l’art. 68 du.Çode, ne fût-il pas strictement ap(t) 

V. ces trois arrêts.
244 TRAITÉ DU SÏAIUAGË.
plicable aux actes respectueux , puisqu’il n’existe dans
d’autres lois aucune règle spéciale pour cette notification, au
lieu d’errer dans le vague ou de s’arrêter à un mode arbitraire
, n’est-il pas préférable de suivre celui établi par
l’art. 68 pour un cas analogue ?

Cet article ne s’applique pas davantage aux matières correctionnelles
 ; et cependant on juge que les formalités qu’il
prescrit doivent être employées en matière correctionnelle
comme en matière civile. (Arrêt de la Cour de Grenoble du
18 août 1824 ; autre arrêt de la Cour de cassation du 15
janvier 1830.(1).

Il est donc plus sûr de se conformer à cet art. 68 , et de
né remettre la copie au maire que sur le refus des voisins de
la recevoir et de signer l’original en constatant ce refus.

Si la copie est remise au maire ou en son absence au fonctionnaire
administratif qui le remplace, il faudra exiger le
visa de l’original. Car ce visa est prescrit, à peine de nullité,
toutes les fois qu’une copie d’acte estreçue par un fonctionnaire
en sa qualité. C’est une mesure commandée parla loi,
dans l’intérêt de la partie envers laquelle le fonctionnaire est
responsable s’il n’a pas fait remettre la copie k celui auquel
elle était destinée ,. dans l’intérêt du fonctionnaire lui-même
qui pourraitétre actionné pour négligence, sous le prétexte de
la remise d’une copie quinelui serait réellement pas parvenue.

242. Si l’acte respectueux est notifié à plusieurs ascendants,
quoique au même domicile, il doit être laissé une copie
pour chacun d’eux. Ilnesufiirait pas d’en laisser une seule
pour le père et pour la mère demeurant ensemble. Chacun
d’eux, en effet, a le droit de donner un conseil k l’enfant.
Chacun d’eux doit aussi obtenir de lui cette marque de déférence
et de respect. 11 faut donc, pour que le devoir de
l’enfant soit rempli, qu’il s’adresse à chacun d’eux séparément,
ou s’il les réunit dans le même acte, il faut au moins
(1) Dalloz, vol. do 1824.2. 130 ; et I. 30. f: SI.TRAITÉ DU ïUMAGEv 2451
qu’il soumette à chacun individuellement sa réclamation et
qu’il lui fasse délivrer copie de l’acte qui la contient.

S’il en était autrement et que le notaire ne parlât pas aux
ascendants eux-niêmès, il pourrait arriver que la copie laissée
pour tous né fût communiquée qu’à un seul, et que lés autres
qui ne l’auraient pas connue ne pussent donner k l’enfant
des conseils qui l’éclaireraient. '

Ceux-ci auraient même le droit de former opposition au
mariage en se fondant sur leur ignorance de la démarche
de l’enfant.

243. La copie notifiée k l’ascendant doit être signée par le
notaire rédacteur. Cela ne saurait être douteux. Car la si-"
gnaturè seule de l’officier, public donne à celte copie l’authenticité
qui lui est nécessaire. Mais doiUelle aussi être signée
par le second notaire ou les témoins ?

Ces autres signatures sur la copie ne paraissent pas nécessaires.
Il suffit qu’elles se trouvent sur la minute du procès-verbal.
Car puisque la loi ne le considère pas comme un
acte judiciaire et qu’elle en a confié la rédaction et la notification
k des notaires, il doit en être de ce procès-verbal
comme de tous les actes notariés dont la minute seule est revêtue
des signatures prescrites. Les copies ou les expéditions
délivrées par le dépositaire de la minute font pleine foi de
son existence et de son contenu. (C. ci v., art. 1338.) 

Cependant l’opinion de Dalloz est contraire à la nôtre.

Il y a aussi un arrêt de la Cour de Paris, du 12 février
1811, qui juge que les témoins doivent, à peinejjde nullité,
signer sur là copie comme sur l’original de l’acte respectueux.

Mais cet arrêt est isolé. Et Dalloz jeune cite lui-même
trois arrêts contraires des Cours de Gaen, de Montpellier et
de Toulouse. Ces arrêts sont des 10 décembre 1819, 31 décembre
1821, 7 juin 1830. (Voir le journal de Sirey , il.
2. 471 ; 22. 2. 247 ; 30. 2. .242.) 

Il cite aussi un arrêt de la Cour de Pau, du 1er mai 1824,
qui déclare inutile la signature du second notaire sur ia copie.
246 TRAITÉ DU MARIAGE.
Dalloz aîné, qui a emprunté de Merlin l’opinion contraire
kces arrêts, se fonde sur ce que l’art. 154 du Code civil né
dit pas « que les actes seront notifiés par un notaire eh pré »
sence ou assisté de deux témoins ; mais bien que lanôtifi »
cation sera faite par deux notaires ou par un notaire et
 » deux témoins. »

Il en conclutque les témoins sont parties agissantes comme
le notaire, et que leur concours et leurs signatures sont indispensables
partout où se trouve la sienne.

L’observation peut s’appliquer au second notaire.

La remarque en fait est exacte ; mais la conséquence eu
droit n’est pas juste.

D’abord il est très-peu probable que lelégislateur ait attaché
la moindre importance k cette nuance de rédaction. Rien
au moins ne l’indique dans les discussions du Conseil d’état..

Ensuite la loi du 25 ventôse an xi, art. 9 , dit aussi que
les actes seront rems par deux notaires. Et cependant si l’un
et l’autre officier sont réputés concourir k la rédaction de:
l’acte, et si sôUs ce rapport l’on exige la signature des deux
sût la minute, il n’en est pas de même de la copie. La signature
d’un seul fait foi et rend celte copie valable.

Pourquoi n’en serait-il pas de même pour un acte respectueux ?


Sans dôuledés deux notaires oU les deux témoins avec un.
notaire doivent concourir k la notification de l’acte respectueux,
k la rédaction de cet acte et du procès-verbal qui est
dressé ; et ils doivent par conséquent le signer.

Mais de quelle utilité serait leur signature k la copie ? Lui
donnerait-elle plus d’authenticité ? Ajouterait-elle quelque
chose de plus à la foi due à l’expédition que le notaire laisse
k l’ascendant et qu’il signe pour en certifier l’exactitude ?

Non sans doute. Or , remarquez que l’expédition ou la
copie n’a pas d’autre but que de faire connaître k cet ascendant
la forme et les expressions de l’acte , afin qu’il puisse
s’assurer que le devoir imposé à l’enfant a été rempli par

lui et que sa réponse ou les conseils qu’il youlait lui donner
ont été fidèlement transcrits dans l’acte.

Le but de la loi est donc atteint par la copie, quoique signée.
seulement du notaire rédacteur et dépositaire de la
minute,

On peut ajouter même que l’art. 154 ne dit pas qu’il sera
laissé copie k l’ascendaut du procès-verbal.

Ce n’est pas une raison sans doute pour ne pas donner
de copie. Mais c’en est une pour ne pas être trop exigeant
sur la forme de cette copie," lorsque , d’ailleurs, ii est légalement
certain qu’elle est complète et qu’elle fait connaître
k l’ascendant tout ce que renferme l’original.

244. Après avoir parcouru les questions qui font naître
les actes respacîueux et leur forme lorsqu’ils sont nécessaires,
il. faut examiner les cas où l’on peuts’en dispenser.

Nous avons déjà démontré que, d’après les termes de
l’art. 150, ils n’étaient exigés que lorsque l’enfant avait son
père, sa mère et son grand-père ou sa grand-mère, de
l’une ou de l’autre 'jgne ; en sorte que s’il est privé d’ascen^
dants de ces degrés, il n’en est pas tenu , la loi ne les ordonnant
pas k l’égard de bisaïeux qui existeraient encore.

Mais les ascendants des degrés déterminés par la règle
peuvent être dans l’impossibilité de manifester leur volonté.

Que doit-il être fait alors ?

L’article 155 du Code a prévu un seul cas d’impossibi-*
lité, celui de l’absence :

« En cas d’absence de l’ascendant auquel eût dû être fait
l’acte respectueux, il sera passé outre k la célébration du
mariage, en représentant le jugement qui aurait été rendu
pour déclarer l’absence, ou , k défaut de ce jugement, celui
qui aurait ordonné l’enquête , ou, s’il n’y a point encore eu
de jugement, un acte de notoriété délivré par le juge de
paix du lieu où l’ascendant a eu son dernier domicile connu.
Cet acte contiendra la déclaration de quatre témoins appelés
d’office par ce juge de paix. »
Art. 155.248 TRAITÉ DU MARIAGE.
Le Titre du mariage avait été publié le 27 mars 1803 ; et
dès l’année suivante on s’aperçut de l’insuffisance des-dispositiôns
de l’art. 155.

Cela donna lieu aune instruction ministérielle du 11 messidor
an 12, ou 20 juin 1804, par laquelle le garde des
sceaux déclare que , « lorsqu’il y a impossibilité dans l’exécution
de la loi, on en est dispensé par le fait même ; il suffit
seulement, ajoute-t-il, de faire constater que celle impossibilité
existe. _■■"'.

Le minisire invoque, k l’appui de cette règle, les articles
70 , 149, 150, 151 , 160, où il est parlé de divers
cas d’impossibilité.

Il dit ensuite que les cas qui peuvent donner Jieu k des
difficultés, paraissent se réduire k trois principaux :

« Le premier est celui où les enfants ignorent absolu »
ment le domicile de leurs ascendants ;

 » Le second est celui où , connaissant ce domicile, ils n’y
 » retrouvent plus leurs ascendants qui ont disparu sans
 » qu’on eût eu depuis de leurs nouvelles ;

 » Lé troisième, enfin, est celui où ils.sont danc l’impos »
sibilité absolue de communiquer avec leurs ascendants,
 » soit parce, que le domicile de ces derniers se trouve en
 » pays étranger, ou dans des colonies avec lesquelles la
 » guerre ou toute autre circonstance rend la communication
 » difficile et souvent impossible. »

Le ministre reconnaît que l’art. 155 n’a prévu que le second
cas, celui de l’absence ; et il déclare que, pour les
deux autres, il faut recourir a un acte de notoriété, dans la
forme prescrite par l’art. 71 du Code civil, en faisant observer
que si l’art. 71 ne paraît, d’après l’art. 70 qui le
précède , s’appliquer qu’à l’impossibilité où est l’un des
époux de produire son acte de naissance , on doit, par analogie,
en faire usage pour des cas de la même espèce (1).
(lj V. celte instruction rapportée à la suite de l’art. 151 clans le Code
annoté do MM. Lahaye et Waldeck-Rousseau.TRAITÉ DU MARIAGE. 249
Cet avis se réduit, comme on le voit, a faire constater le
cas d’impossibilité de rapporter des actes respectueux par un
acte de notoriété dressé devant le juge de paix du domicile
de l’enfant.

Mais bientôt on reconnut encore que cette formalité pouvait
être remplacée par une voie plus simple et moins coûteuse
qui déjà avait été plusieurs fois suivie. Elle Conseil
d’état, par son avis du 27 messidor an 13, approuvé le
4 thermidor, décida « que si les pères et mères , aïeuls ou
 » aïeules, dont le consentement ou le conseil est requis, sont
 » décèdes, et si l’on est dans l’impossibilité de produire l’acte
 » de leur décès ou la preuve de leur absence, faute de con »
naître Ieur-dernierdornicile, il pourrait être procédé à la
 » célébration du mariage des majeurs sur leur déclaration
 » à serment que le lieu du décès et celui du dernier domi ».
cile de leurs ascendants leur sont inconnus, celle-déclara »
tion étant aussi certifiée parle serment des quatre témoins
 » du mariage. »

Cet avis, devenu loi par l’approbation du chef de l’Etat
qui se l’est approprié, s’applique aux divers cas de difficultés
qu’ont fait naître les différents articles du Code civil, sur le
consentement ou sur le conseil que l’on doit demander aux
ascendants. .

La déclaration et l’affirmation qu’ils indiquent doivent
donc remplacer soit l’acte de notoriété dont parle l’art. 155,
soit celui que propose la lettre ministérielle du 20 juin 1804.
On ne doit pas , en effet ,-être plus rigoureux pour suppléer
à la formalité d’un simple conseil requis dans un cas que
pour dispenser de la nécessité du consentement exigé dans
l’autre. ■■•__.

Ainsi on devra faire , au cas des actes respectueux , l’application
de tout ce que nous avons dit sur l’art. 150 , relativement
aux ascendants avec lesquels on ne pouvait communiquer
, quoique leur domicile fût connu, comme aussi k
l’égard de ceux.qui seraient interdits légalement ou civile-
250 TRAITÉ DU MARIAGE.
ment, ou même, sans qu’il y eût interdiction judiciaire, que
leurs infirmités morales ou physiques rendraient incapables
de donner un conseil. -

Mais il ne faut pas oublier que si l’enfant est dispensé par
l’absence dé ses père et mère ou par toute autre cause d’impossibilité
de demander leur conseil, ses aïeuls et aïeules
remplacent alors les père et mère , et que c’est k ceux-ci,
s’ils ne consentent pas au niariage, que l’enfant doit adresser
l’acte respectueux commandé par la loi. Tel est le voeu for-^
mel de l’article 151, voeu dont les tribunaux devraient
ordonner l’observation tout en autorisant le mariage projeté.

Après avoir développé les principes sur les consentements
k obtenir et les conseils a demander pour les enfants majeurs
de vingt-un ans, nous aurons k examiner les conséquences
qu’entraînerait l’oubli ou le dédain de ces règles importantes.
. Mais nous réservons cet examen pour le chapitré des
oppositions au mariage et des actions en nullité, devant
nous occuper d’abord des autres classes de personnes aux^-
quelles un consentement ou une autorisation est aussi
nécessaire pour le mariage.

§ II.
Des enfants mineurs ; — des enfants-naturels ; — et des enfants adoptifs.SOMMAIRE.24.5. De la minorité quant au mariage.246. Quid si le mineur ha-nipère ni mère et si les ascendants ne
peuvent exprimer de volonté ?247. S’il y u, des ascendants faut-il le consentement du tuteur ?248. En cas.de refus de consenlemenl.de la part du conseil de
famille, peut-on recourir aux tribunaux ?249. Quid si le conseil de famille consent à un mariage désavanta*
geiix ?250. Quid eh cas de dissentiment dans le conseil de famille ?ARTICLE 
245. La minorité, que la législation ancienne fixait, eu
Ier.
Des enfants mineurs.TRAITÉ DU MARIAGE. 251
général, k vingt-cinq ans pour les deux sexes, a été réduite
à vingt-un ans par la loi du 20 septembre 1792 (tit. 4",
art. 2).

Cette loi, qui déclare « que toute personne sera majeure
k vingt-un ans, n’était, il est vrai, relative qu’au mariage. ».

Mais bienlôt une autre loi, celle du 31 janvier 1793,
déclara aUssi « que la majorité fixée k vingt-un ans était
 » parfaite à l’égard de tous les droits civils. »

Notre nouveau Code, par l’art. 488, a maintenu à vingtun
ans la majorité qui rend capable de tous les actes de la vie
civile en général.

Mais l’article ajoute : Sauf la restriction portée au Titre du
mariage. . - '

Cette restriction, qui est écrite dans les articles 148 , 149
et 150 du Code civil, ne s’applique, comme nous l’avons vu,
qu’aux enfants mâles qui, ayant des ascendants jusqu’au
degré d’aïeul et aïeule, sont, âgés de moins de vingt-cinq
ans.

Quant aux filles", leur majorité est fixée k vingt-un ans
pour le mariage comme pour tous les autres actes.

Nous avons vu dans lé précédent article que c’est seulement
aux enfants qui, étant âgés de plus dé vingt-un ans,
avaient des ascendants, que s’appliquait notre dissertation
sur la nécessité d’obtenir le Consentement ou de requérir le
conseil de leurs parents.

'Et nous avons dit dans le cours de cet article que
les enfants qui, ayant perdu tous leurs açendants, avaient
atteint la majorité ordinaire de vingt-un ans, pouvaient
librement contracter les mariages qui leur convenaient sans
être astreints k demander le consentement ou le conseil
d’aucune personne de leur famille.

246. Il nous reste à examiner la condition, quant au
mariage, de l’enfant de l’un ou de l’autre sexe âgé de moins
de vingt-un ans, et qui n’a plus ni père ni père , ni aïeux
existanlset capables d’exprimer une volonté.
252 TRAITÉ DU MA.1UAGE.
Cette condition est réglée par 'l’art. 160 du Code civil
ainsi conçu :
An. 160. « S’il n’y a ni père ni mère , ni aïeuls ni aïeules, ou s’ils
se trouvent dans l’impossibilité de manifester leur volonté,
les fils ou filles mineurs de vingt-uu ans ne peuvent contracter
mariage sans le consentement du conseil de famille (1). »

On voit, par cet article,, que le consentement du conseil
de famille pour le mariage du mineur est exigé dans deux
cas seulement.

Celui du décès des père,, mère , aïeuls et aïeules , et celui
où ces ascendants existent, mais sont dans l’impossibilité de
manifester leur volonté.

Si, dans le cas de l’existence de ces ascendants ou de l’un
d’eux, ils peuvent manifester leur volonté , leur consentement
suffit au mariage de l’enfant même mineur ; celui du
conseil de famille n’est pas nécessaire, et l’on doit appliquer
les règles écrites dans les art. 148, 149 et 150, et toutes
les observations que nous avons faites sur ces articles.

Mais si ces ascendants sont dans l’impossibilité de manifester
leur volonté , soit a raison de leur absence présumée
ou déclarée , soit à cause de leur éloignement et de la difficulté
ou de l’impossibilité des communications , soit parce
qu’ils seraient dans un état d’interdiction légale ou civile,
soit comme étant atteints d’infirmités morales ou physiques
qui ne leur permettraient pas d’exprimer leur consentement,
que faudrait-il faire, et les mineurs devraienl-ils être privés
(1) Même disposition dans le Code des Deux-Siciles, art. 174. — Le
Code de la Louisianne veut que les mineurs obtiennent le consentement
dé leurs père et mère, ou s’ils sont morts celui d’un curateur, art. 99.
Celui de Vaud, dans ce cas, exige le consentement des deux plus proches
parents et du tuteur, arl. 66. Le Code autrichien veut, outre l’adhésion
du tuteur, l’autorisation du tribunal, art. 49. Le Code hollandais,
cellesdu tuteur et du subrogé tuteur, et en cas de division, l’autorisation
du tribunal.'Le Gode prussien, s’il’n’y a ni père, ni mère, ni aïeux ,
exige pour les mineurs l’adhésion du tuteur et l’autorisation du tribunal
lulôlaire,arl. 50. 54.. Le Code suédois exige pour loute fille le consentement
du Gifloman, lorsqu’elle n’a plus ses père et mère.TRAITÉ DU MARIAGE. 253
des avantages d’un mariage convenable ou même brillant,
parce que la volonté de leurs ascendants ne pourrait être
connue ?

Une telle conséquence serait injuste. Les lois sur la minorité
sont prolectrices et non oppressives. 11 faut donc venir
k leur secours toutes les fois que manquant leur but par une
application trop littérale , elle leur nuirait au lieu de les
servir.

D’ailleurs, le texte même de l’article 160 autorise les
tribunaux k permettre le mariage avec le consentement du
conseil de famille, lorsque les ascendants des degrés qu’il
détermine sont dans l’impossibilité de faire connaître leur
volonté.
Bans l’impossibilité, quelle qu’en soit la cause ; car la loi
n’en précise aucune. Elle laisse donc au magistrat le soin
d’apprécier les circonstances , de considérer , si elles sont
déterminantes, les ascendants comme, n’existant pas au
moins quant à la nécessité de leur consentement, et de
suppléer à leur défaut par l’avis du conseil de famille,

Ces observations nous conduisent k conclure qu’on doit
appliquer aux enfants mineurs toutes les règles de décision
que nous avons développées ci-dessus dans l’intérêt des
enfants majeurs pour tous les cas où il y aurait pour eux
impossibilité physique, légale ou naturelle, de faire expliquer
leurs ascendants sur un mariage proposé.

Seulement, aux mesures que nous avons indiquées, il
faut ajouter le consentement du conseil de famille prescrit
par l’article 160.

Et si l’impossibilité dontparie cet article n’est que morale,
c’est-à-dire, si elle n’est encore établie par aucune décision
judiciaire , il faut obtenir du juge, à l’aide des preuves morales
ou autres qu’on lui présentera, l’autorisation de passer
.outre au mariage, avec le consentement du conseil de famille
que le tribunal devrait même consulter avant de donner
l’autorisation.
254 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cette autorisation de la justice nous paraîtrait nécessaire
à l’égard d’un mineur même lorsqu’il aurait le consentement
de son aïeul ou de son aïeule , si l’existence de ses père
et mère ou l’impossibilité où seraient ceux-ci de manifester
leur volonté, n’était pas déjà légalement constatée.

En observant les précautions qui viennent d’être indiquées,
le mariage du mineur serait à l’abri de toute action
future en nullité de la part des ascendants qui, dans la suite,
reparaîtraient ou recouvreraient leurs fonctions légales ou
naturelles. •

Notre opinion est en harmonie avec celle de Pothier
(n° 329 du Traité du Mariage). L’auteur ne prévoit, il est
vrai, que le cas d’une longue absence des père et mère du
mineur. Il se contente, d’ailleurs, du consentement du tuteur
et de la famille, sans même prescrire l’autorisation
judiciaire qui est une précaution de plus.

Le cas d’une longue absence est un exemple. Tout autre
cas d’impossibilité doit permettre les mêmes moyens.

L’avis du Conseil d’état, du 27 messidor au xin, que
nous avons cité sur l’article, ne s’occupe, il est vrai, que des
enfants majeurs dans son dispositif.

Mais ses considérants paraissent l’appliquer même aux
enfants mineurs.

Car après avoir parlé de l’usage admis dans certains lieux
de se contenter de la déclaration des quatre témoins du
mariage pour suppléer à-la preuve légale du décès ou de
l’al>sence , on y ajoute ces expressions remarquables :

« Rien n’est à craindre relativement au mariage des mi »
neurs, .puisqu’on force de l’article 160 du ^Code civil,
 » toutes les fois qu’il n’y a ni père ni mère', ni aïeuls ni
 » aïeules , ou qu’ils se trouvent dans l’impossibilité de ma »
-infester leur volonté, les fils ou filles mineurs de vingt-un
 » ans ne peuvent contracter mariage sans le consentement
 » du conseil de famille. »

Ainsi, ce- consentement doit suffire toutes les fois que
TRAITÉ DU MARIAGE. 255
l’impossibilité de se procurer celui des ascendants est reconnue.


Donc il doit suffire aussi de faire déclarer, cette impossibilité
par un jugement rendu k l’occasion du mariage et
qui homologuerait un acte de notoriété ou tout autre moyen
d’instruction employé pour la circonstance seulement et
suffisant pour opérer la conviction du juge sur le fait d’impossibilité.


Noire opinion a été consacrée, pour le cas dedémence d’un
ascendant, par arrêt de la Cour de Poitiers, du 11 mars
1830, suivant lequel, pour qu’un ascendant soit réputé,
aux termes de l’article 160 , dans l’impossibilité de manifester
sa volonté sur le mariage de son enfant mineur, il n’est pas
nécessaire qu’il soit interdit ou même que son interdiction
soit provoquée : il suffit qu’il se trouve dans un état tel qu’il
ne puisse donner un consentement éclairé (1).

247. L’art. 160 n’appelle le conseil de famille k donner
son consentement au mariage du mineur qu’à défaut des
père, mère, aïeuls ou aïeules de l’enfant.

De Ikon peut conclure que si l’un de ces ascendants existe
et consent au mariage, le mineur est habile à le contracter.

Cette disposition de la loi suppose peut-être ou que l’ascendant
qui donne un consentement est tuteur de l’enfant ou
que celui—ci n’a pas de tuteur. . . --■'

Mais il peut arriver que le mineur ait un tuteur autre que
cet ascendant ; une grand’mère, par exemple, ne peut être
tutrice. Un grand-père peut -être dispensé ou même privé
de la tutelle (2) _.

Le mineur qui a un autre tuteur, pourra-t-il contracter
mariage sans qu’il soit même consulté, avec le consentement
unique de son grand-père ou de sa -grand 'mère ?

Une telle faculté serait -contraire aux règles sur la tutelle,
(1) S. 30. 2. I43. V. aussi sur la question le Traité de M. Vazeilles,
n« 323,1. 3er.(2)  V. C. c., art. 402 etsuiv. : ; 427 él suiv. ; %/& et suiv.256 TRAITÉ DU MARIAGE.
règles qui confient la personne comme lés biens du-mineirr'
:à l’administration de son tuteur. (V. C. c, art. 450.) Cette
puissance de la tutelle et les droits qui y sont attachés, placent
l’enfant, k l’égard de son tuteur, dans Une dépendance
personnelle qui ne permet pas qu’il puisse, sans l’autorisation
de celui-ci, faire un acte aussi important que le mariage.
- w-r

Il faut donc dire que, dans ce cas, le consentenient du tuteur
est nécessaire comme celui de l’ascendant, et seulement
que ce dernier consentement, par la confiance que la loi lui
accorde, dispense de consulter le conseil de famille.

248. Le consentement que doit donner ce conseil, k défaut
d’ascendants , peut être refusé par lui ? S’il y a refus
doit-il être motivé ?

La loi n’exige pas que les motifs du refus soient déduits
dans le procès-verbal. Ce n’est même pas un avis qu’elle demande
au conseil ; c’est un consentement qui est nécessaire,
et ce consentement n’est pas, comme le sérail un simple
avis, sujet au contrôle des tribunaux. Ceux-ci n’ont pas k
l’examiner, k l’apprécier, ni par conséquent aie réformer.
Car aucun article de la loi ne leur confère un tel droit. .

Les motifs qui ont produit le refus sont donc inutiles à
insérer dans l’acte de délibération. Il pourrait même être
dangereux de les indiquer, surtout s’ils étaient de nature k
compromettre l’honneur ou les intérêts d’un tiers.

Il semble donc que le refus du conseil comme son consentement
sont décisifs pour le mariage du mineur et qu’il n’y
a pas de moyen légal d’y suppléer. Telle paraît être aussi
l’opinion la plus généralement admise (1).

Cependant si les motifs du refus étaient développés dans
le procès-verbal et si leur légèreté répugnait k la raison , ou
si, ces motifs n’étant pas indiqués, il n’y en avait aucun
d’apparent, si, d’ailleurs, le mariage paraissait présenter
(1) V. Delvincourl, t. 1", p. 295 ; Duranton , l. 2, n » 102 ; Dalloz ,
t. 10. 28 , u° 28. — Contra, Toul’.ier, t. 1, 492.TRAITÉ DU MARIAGE. 257
pour le mineur de grands avantages, si enfin lé tuteur ou
le subrogé, étant d’un avis contraire à celui du conseil de
famille, dénonçaient sa délibération aux tribunaux, ceux-ci
ne pourraient-ils pas la réformer et autoriser le mariage ?

La difficulté que nous soulevons est grande sans doute.
Mais l’intérêt des mineurs doit être le principal guide , et la
loi suprême des décisions qui les concernent.

249. Les mêmes raisons d’intérêt du mineur et de la sollicitude
que leur faiblesse doit inspirer aux magistrats, devraient
autoriser le tuteur oU le subrogé-tuteur k se pourvoir
devant la justice contre le consentement que lé conseil de
famille aurait imprudemment donné au mariage du mineur.
L’erreur étant démontrée et le danger ou le préjudice
prouvé, les tribunaux devraient, il semble, annuler la délibération.


250. Il y aurait moins de difficulté si le conseil de famille
était divisé ; par exemple, s’il-y avait trois de ses membres
qui consentissent au mariage et les trois autres qui exprimassent
un refus.

L’art. 160 n’a pas prévu ce cas. H n’y est pas dit, comme
dans l’art. 150, que ce partage emporterait consentement ;
seulement l’art. 416 veutqU'en cas de partage la voix du juge
de paix soit prépondérante. Mais pour un objet aussi grave il
serait, il semble, convenable de recourir k la mesure autorisée
par l’art. 883 du Code de procédure civile pour tous les
cas où la délibération du conseil de famille n’est pas unanime,
et de.demander au tribunal qu’il prononçât sur la dissidence.


Ce moyen pourrait même être pris, d’après cet article,
quoiqu’il n’y eût pas partage, le défaut d’unanimité dans la
délibération devant exciter des doutes qu’il est sage, dans
l’intérêt du mineur, de faire lever par la justice.

M. Duranton pense que l’art. 883 du Code de procédure
n’est pas applicable aux délibérations relatives au mariage
des mineurs.
TOME I. . 17258 TRAITÉ DU ÏÏARIAGE ;
Il se fonde sur ce que l’art. 160 parle d’un consentement
etnon d’un simple avis (1).

Ce motif n’est pas puissant. Le consentement est l’expression
de l’avis ; car l’avis le précède et le produit.

D’ailleurs n’est-ce pas se jeter dans une dispute de mots,
dàiis une de ces subtilités si reprochées à la législation romaine,
que de distinguer le consentement de l’avis pour l’application
d’une mesure sage qui confie k la prudence éclairée
des tribunaux ce qui paraît douteux au conseil de famille ?
Et là où là division d’opinions est semblable, n’y a-til
pas la même raison de faire usage dé la règle écrite dans
l’art: 883 ?

La question s’est présentée devant là Cour de Liège qui,
par arrêt du 30 avril 1817, a appliqué l’art. 883 k une délibération
d’un conseil de famille, relative au mariage d’une
fille mineure. Quatre dès parents avaient refusé leur consentement
sur le motif que la fille, quoique âgée de 19 ans, n’était
pas d’un âge assez mûr pour diriger un ménage. Les
deux autres parents se pourvurent contre cette délibération.
Elle fut annulée par un jugement confirmé sur appel.

L’arrêt décide, 1° que l’art. 883 est général et permet,
dans tous les cas, aux membres de l’assemblée qui n’ont pas
été de l’avis de la majorité de se pourvoir devant les tribunaux ;
2° que le motif allégué par la majorité était futile (2).

11 est k croire que cette jurisprudence sera suivie. -
ARTICLE II.Des enfants naturels et adoptifs.
SOMÎEAÏRE.251. Ancien droit sur les enfants naturels.252. Droit intermédiaire quant’aumariage.(\)  Duranlon , t. 2, no 102.(2) V. l’arrêt dans la Jurisprudence générale de Dalloz aîné, (. 10.
p. 28 j uo 26 , el à la note 1 ".TRAITÉ DU MARIAGE. 259
253. Droit actuel, mêmes règles que pour les enfants légitimes.

254. Quid si l’enfant naturel est sans père et mère connus ou pouvant
exprimer une volonté ?

255. Quid s’il est mineur ?—Nominationd’untuteur a.d hoc, par qui ?

256. Des enfants adoplifs.

251. Les enfants naturels sont soumis par la nature
même à l’autorité dé leur père et de leur mère qui, de leur
côté, leur doivent protection et assistance. …

Ces devoirs réciproques ne peuvent cependant avoir d’effet
légal, qu’autant que la loi civile les consacre, .

Chez les Romains la puissance paternelle ne s’acquérait
que par le mariage. Les père et mère ne jouissaient pas de
ce droit sur leurs enfants naturels. Ceux-ci n’étaient donc
pas obligés d’obtenir le consentement ou de requérir le con-^-
seil de leurs père et mère lorsqu’ils voulaient se marier.

Ils n’étaient pas même considérés comme étant dé la famille
de leur père. Ils suivaient celle de leur mère. Vulgù
quoesiti inalris familiam sequunlur. ( L. 1-9. — De statu
nom.) 

Or on sait que chez les Romains les mères n’avaient pas
de puissance sur leurs enfants , au moins quand ils étaient
majeurs.

Dans notre ancien droit français comme chez les Romains
la puissance paternelle était l’effet du mariage. Les père et
mère n’avaient pas ce droit sur leurs bâtards ; et par. conséquent
ceux-ci n’étaient pas obligés d’obtenir leur consentement
ou de requérir leur conseil. C’est aussi ce que décide
Un afrêt du 1er février 1662 rapporté au Journal des audiences
(t. S, chap. 47) (1). . ■

Mais lorsque les bâtards étaient mineurs ils avaient besoin
, pour se marier, du consentement de leur tuteur Ou
curateur, et s’ils n’en avaient point on leur en nommait un.

252. Notre législation intermédiaire avait assimilé les enfants
bâtards aux enfants légitimes. Leurs droits desuccessi(i) 

V. rolhier, Traité du, mariage , no 343.
260 TRAITÉ DU MARIAGE:Mlitêsont les mêmesqiièx ;eux des autres enfants, Aitl’art. 2
delà loi du 12 brumaire anll.

Assimilés aux enfants légitimes pour les avantages^ ils de*
yaient l’être aussi pour les obligations. ; I -

Mais cette loi de circonstance n’a eu qu’une existence
éphémère (1). : " ;. ;; -~'-■.■-■'■■

253. Nos derniers législateurs plus sages Ont dû restreindre
les droits attribués aux enfants naturels.

Mais l’intérêt de ces enfants a aussi fixé leur sollicitude ,
et leur a fait appliquer les règles protectrices sur le consen^
tement à obtenir ou le conseil à demander aux pères.et mères
par les enfants pour leur mariage.

C’est ce que porte l’art. 158 du Code civil.
Art. 158. « Les dispositions contenues aux art. 148 et 149" et les
 » dispositions des art. 151 ,152, 153, 154 et 155 , rela »
tives à l’acte respectueux qui doit.être fait aux père et
 » mère dans le cas prévu par ces articles, sont applicables
 » aux enfants naturels légalement reconnus. »

Ainsi le fils naturel avant l’âge de 25 ans , et la fille naturelle
avant l’âge de 21 ans, lorsqu’ils ont été légalement
reconnus, devront obtenir pour leur mariage le consentement
de leurs père et mère.

Plus âgés ils seront tenus de leur faire un ou plusieurs actes
respectueux selon leur âge.
". • 254. Mais si les père et mère de l’en faut naturel sent décé,(1) 
Dans les Pays-Bas ou la Hollande les enfants naturels reconnus,
qui n’ont pas 25 ans accomplis , ne peuvent se marier sans le consente^
méni de leur père, ou à défaut du père , sans celui de leur mère.Ceux qui n’ont ni père ni mère connus ou qui les ont perdus, et qui
n’ont pas 25 ans accomplis, ne peuvent se marier sans l’autorisation
du juge. (Code, art. 97, 98.) En Autriche, les enfants naturels mineurs ont besoin du consentement
du tuteur et de celui de la justice ($ 50). L’autorisation de la
justice est nécessaire . en général, pour tous les mariages en Autriche.En Prusse, je père ni la mère n’ont sur eux aucune puissance. C’est
le consentement du luteur qui e6l nécessaire. (Code prussien, partie2,
lit. 2, §639,644, 645. J . ,'"TRAITÉ DU MARIAGE. 261
dés il ne sera pas, comme l’enfant légitime, obligé de dërnanderle
consentement ou le conseil de ses aïeuls et aïeules naturels.
Car la loi ne lui en reconnaît pas (1). Il n’a devant elle
ni parents ni alliés dans la famille de ^es père et mère, si
ce n’est cependant quant aux prohibitions de mariage établies
par les art. 161 et 162 du Code ; prohibitions qui
étaient commandées par la morale publique.

La règle établie par l’art. 158 s’applique seulement aux
enfants naturels légalement reconnus., Or , pour que la re^
connaissance soit légale, il faut qu’elle soit faite par acte au- ?
thentique, lorsqu’elle ne l’aura pas été dans l’acte de naissance.
(Codeciv., art. 335.) 

Une reconnaissance sous-sëing privé serait illégale. Elle
n’attribuerait k l’enfant aucun droit, et ne pourrait, par
conséquent, lui imposer aucun devoir.
 ; Remarquons que la désignation du père ou de la mère
dans l’acte de naissance , ne vaudrait pas reconnaissance a
moins qu’ils n’y eussent concouru. S’ils n’y avaient pas été
présents, l’acte denaissance ne servirait même pas de commencement
dé preuve par écrit (2).

Si l’enfant avait recherché la maternité et qu’il l’eût fait
déclarer judiciairement, il serait considéré alors comme lé-^
gaiement reconnu et il devrait, comme -tel, se conformer
aux dispositions de l’art. 158.

Cet article est étranger aux enfants adultérins et incestueux
pour lesquels il ne peut y avoir de reconnaissance lé-^
gale (V.Ç.Civ., art. 335). .  ;

255. L’enfant naturel non reconnu , lorsqu’il a vingt-un
ans accomplis, est libre de ses actions pour le mariage comme
pour tous autres contrats,
(1)  Vazèilles,T) ° 131 ; Malleville, sur l’art. 158 ; Duranlon , h* lî/rà
la note ; Locrô, sur le même article.(2) Arrêt de la Cour de cassation , du 2S mai 1810, Merlin, y. Maternité,
question de droit ; Toullièr, t. 2 ; no 948 ; Locrè, l. 4, pi 2225
Duranton , 1. S, il" 237 ; Dalloz aine ; l. 8 . p, 667, n° 7.262 TRAITÉ DU MARIAGE ;
Mais s’il a moins de vingt-un ans il lui faut le consen-'
tement d’Un tuteur ad hoc. C’est ce que déclare l’art. 159.
Art. 159. « L’enfant naturel qui n’a pas été reconnu, et ce]ui qui,
après l’avoir été, a perdu ses père et mère, ou dont les père
et mère ne peuvent manifester leur volonté, ne pourra,
avant l’âge de vingt-un ans révolus, se marier qu’après
avoir obtenu le consentement d’un tuteur ad hoc. »
:"• Pour les cas où lespêre et rnère dé l’enfant naturel reconnu
ne peuvent manifester leur volonté, appliquez ce que
nous avons dit relativement aux enfants légitimes.

La disposition de l’article sur la nomination d’un tuteur
ad hoc rencontra quelques objections au Conseil d’Etat.

On disait « que, l’intérêt de la société n’exigeant pas
qu’elle s’occupe du mariage de l’individu né hors mariage,
elle doit le laisser user librement des droits que lui donne
sa position : il n’appartient à personne. D’ailleurs il est rare
qu’un enfant illégitime ait quelques biens lorsque son père
est inconnu, »

Il fut répondu que la disposition est dans l’esprit de nos
lois… Que le mineur', enfant illégitime, ne peut pas plus
qu’un autre contracter ni disposer sans autorisation. Comment
pourrait-il s’en passer pour se marier ?

« La disposition , ajoutàit-on , est commandée par l’humanité
comme par la garantie sociale. La société doit à l’enfant
illégitime une protection plus spéciale, parce qu’il est
nrivé de tout autre appui. »

Ces réflexions étaient justes , elles firent adopter l’article
qui était proposé par la section.

Mais par qui sera nommé le tuteur ad hoc qui devra assister
l’enfant naturel pour son mariage ?

La loi ne s’explique passur ce point. Les auteurs des Pandecles
françaises indiquent le juge comme devant faire cette nomination
sur une requête qui lui serait présentée par le mineur
et qui serait communiquée au procureur du roî.(l).
(i)  V. les Vandeclcs françaises sur l’art. 153, l.'3, p.'186, éd. in-8o.TRAITÉ DU MARIAGE. 263
Duranton et Dalloz aîné pensent que c’est k un Conseil
composé d’amis k faire ce choix. Duranton ; ajoute même
que , dans la discussion qui a préparé la loi, on a supposé
que le Conseil serait composé des amis de l’enfant.

Cependant rien n’annonce dans les procès-verbaux qu’il
ait été question de la composition de Ce Conseil, et dans les
motifs exposés par M. Routeville il est, au contraire, déclaré
que « l’acte respectueux envers les aïeux ainsi que les Con »
seils de famille ne peuvent concerner les enfants naturels. »

Toutefois l’opinion de MM. Duranton et Dalloz aîné paraît
la plus conforme aux principes généraux qui veulent
que tout mineur soit protégé par un Conseil, si ce n’est de
famille au moins d’amis, conformément à l’art. 409 du Code
civil.

Ce conseil sera composé des amis des père et mère de
l’enfant si celui-ci avait été reconnu.

Dans le cas contraire, on le composera des amis du mineur
et de ceux des personnes qui l’ont soigné .dans son enfance.


C’est ce Conseil qui devra choisir le tuteur ad hop pour
consentir au mariage.

Si déjà l’enfant était pourvu d’un tuteur il faudrait qu’il
reçût du Conseil un pouvoir spécial k cet effet (1).

256.. Nous n’ayons qu’un motàdire surles enfants adop.tifs.

La loi sur le mariage ne leur prescrit aucun devoir, aucune
marque même dé déférence envers leur père .adoplif.

Comme l’adoption ne peut être conférée qu’à un enfant
majeur, et que l’adopté reste dans sa famille naturelle,
(Art. 346 et 348) , le silence de fa loi offre peu d’inconvénients.


Chez les Romains, l’adopté entrait sous la puissance de
l’adoptant. Il ne pouvait donc se marier sans le consenle-r
ment.de son père adoptif. {L. 2, de rilu nupl.)  Celui de
(1)  Duranton, !. 2 , r0 116 el 117 ; Dalloz plue, p. 28.^30.264 TRAITÉ DIT MARIAGE ;
son père naturel ne lui était pas nécessaire parce qu’il était
sorti de sa puissance.

Parmi nous, au contraire, l’adopté, restant dans sa famille
naturelle, ne peut se marier sans avoir obtenu le consentement
ou requis le conseil de ses père et mère ou aïeux
naturels.

Il paraîtrait cependant convenable qu’il obtînt le consens
tement du père adoplif. Mais la loi ne l’exige pas (1).

§ HT,

Des princes^ — Des militaires. — Des esclaves. •-•
SOMMAIRE.
257. Consentement du chef de l’état nécessaire pour le mariage des.
princes,

258. Celui du gouvernement pour les militaires.

259. Celui du maître pour les esclaves,

257.. La politique exige que les princes de la famille
royale ne puissent se marier sans l’agrément du chef de
l’Etat.

258. Le bon ordre de l’armée et l’intérêt de l’Etat ne
permettent pas aux militaires de se marier sans l’autorisa^
lion du gouvernement.

,259. Les lois Civiles placent les esclaves dans une sujétion
qui ne leur laisse pas la faculté de contracter librement un
mariage. ,

Examinons ces trois conditions particulières.

(\)  En Prusse l’adopté n’a besoin que du consentement de l’adoplanl,
si ce n’est en cas de mort de celui-ci, cas où le consentement desespère
et mère lui est nécessaire.
TRAITÉ DU MARJAGE.- 265 ?'/'y:'.. ■-"--. : ARTICLE ïcr>': -^ :ov-:.'.:: ;■■:>" ;• '- ;•: ;
, Des princes, … rSOMMAIRE.  ;.:'"-'--'.'260. Ancien droit sur le mariage des princes,261. Droit impérial.
ZG2. Droit actuel.
260. Le rang élevé qu’occupent les princes et les princesses
dans la société tient de si près k l’ordre politique, qu’il
a paru nécessaire d’établir pour leur mariage des règles spéciales
(1).

Sous l’ancienne monarchie , les princes du sang ne pouvaient
contracter mariage sans le consentement du roi. Un
ancien usage qui s’était toujours pratiqué dans le royaume
avait établi la règle,

. Cependant .il. n’y avait pas d’ordonnance royale, qui la
prescrivît expressément, Aussi sous Louis XIII, lors du mariage
que le duc d’Orléans contracta sans le consentement
du roi avec la princesse Marguerite de Lorraine, la question,
si le défaut de consentement était un empêchement diri*-
mant, fuselle vivement controversée, Hennequin, célèbre
professeur de Sprbonne, répondit au cardinal de Richelieu
que le .mariage était bon, qu’il fallait que le roi rendit une
ordonnance pour prohiber de tels mariages.

Cependant le Parlement déclara le- mariage nul par arrêt
du mois de septembre 1634 ; et en 1635 l’assemblée du
clergé donna une déclaration où il reconnut que l’absence:
du consentement du roi rendait nul le mariage des princes
du sang. Le prince se soumit et rentra en grâce. Puis, ayant
(1) Dans presque lotis les Etats de l’Europe il est admis par des lois
. positives ou par un usage constant remontant à plusieurs siècles que
toutes les personnes qui foni partie des familles régnantes, même en ligne
collatérale, ne peuvent se marier sans le consentement du prince
régnant.266 TRAITÉ DU MARIAGE.
obtenu la permission du souverain, il fit de nouveau célébrer
son mariage en mai 1647 (1).

261. SousPempire il fut émis unSénàtus-Consulte du 28floréalân
12, dont l’art. 12 porte : « Ils (les princes français) 
 » ne peuvent se marier sans l’autorisation de l’empereur.
 » Le mariage d’un prince français, fait sans celte autorisa »
tion, emporte privation de tout droit à l’hérédité, tant pour
 » celui qui l’a contracté que pour ses descendants. Néan »
moins, s’il n’existe point d’enfants de ce mariage et qu’il
 » vienne k se dissoudre, le prince qui l’avait contracté re-r
 » couvre ses droits k l’hérédité. »

Un statut impérial, du 30 mars 1806 , explique et étend
cette disposition ; il porte articles 4 et 5 :

« Art. 4. Le mariage des princes et princesses de la mai »
son impériale , à quelque âge qu’ils soient parvenus , sera
 » nul et de nul effet, de plein droit et sans qu’il soit besoin
 » de jugement, toutes les fois qu’il aura été contracté sans
 » le consentement formel de l’empereur.

 » Ce consentement sera exprimé dans une lettre close ,
 » contre-signée par rarchi-chancelief de l’empire. Il -suf »
lira seul, et tiendra lieu de dispenses d’âge et de parenté,
 » dans tous les cas où ces dispenses sont nécessaires.

 » Art. 5. Tous les enfants nés d’une union qui n’aurait
 » pas été faite conformément aux. dispositions du précédent
 » article, seront réputés illégitimes (2). »

Ces dispositions sévères ont-elles survécu k leur auteur ?
Qn pourrait en douter. Cependant- ces décrets ont force de
loi comme tous les décrets qui n’ont pas été attaqués pour
inconstitutionnalité dans les dix jours de leur .publication ,
ce qui résulte des articles 21, 37 et 44 de la constitution
(I) V. Polliier, du Mariage, n° 3/(3 , et le Plaidoyer de,M. d’Agucsseau
relatif au mariage du duc <lc Guise.(2 ; V. ces actes législatifs rapportes dans le Répertoire de Merlin, aumol Empêchements, § 5. . -TRAITÉ DU MARIAGE. 267
du 22 frimaire an 8 et de décisions de la Cour de cassation
eldu Conseil d’Etat.

262. Une ordonnance royale, du 23 mai 1816, a déterminé
des formes spéciales et plus solennelles pour les princes
et princesses de la maison royale. En voici la teneur :

« Art. 1er. Notre chancelier remplira, par rapport à nous
et aux princes et princesses de noire maison , les fonctions
attribuées par lés lois aux officiers de l’Etat.civil.''--'.

 » En conséquence, il recevra les actes de naissance , de
mariage et de décès, et tous autres actes de l’Etat civil prescrits
et autorisés par le Code civil.

 » Art. 2. Ces actes seront transcrits sur un registre double,
coté par première et dernière, et paraphé sur chaque
feuille par notre chancelier. Ce registre: sera tenu par
le ministre-secrétaire d’Etat de notre maison, et à son défaut,
par le président de notre conseil des ministres.

 » Art..3. Ces doubles registres demeureront déposés aux
archives de la Chambré des Pairs jusqu’k ce qu’ils soient
remplis en entier. Le garde des archives de ladite chambre
délivrera des extraits des actes y contenus, lesquels seront
visés par notre chancelier.

 » Art. 4. Lorsque ces registres seront finis, ils seront
clos et arrêtés par notre chancelier^ l’un des doubles sera
déposé aux archives duTôyaùme, et fautré demeurera déposé
à la Chambre des Pairs.

 » Art. 5. Nous indiquerons les témoins qui doivent assister
aux -actes de naissance et de mariage dès membres de
notre famille. » - _. ;

Les dispositions dé celte ordonnance ne sont pas une innovation.
Elles sont puisées, selon la remarque de Favard ,
dans le statut impérial du 30 mars 1:806 qui est toujours en
vigueur (1). '•-,■-.•'"

(\j V. le Répertoire de nouvelle législation , par Favard, au mot -Acte
de l’Etateivit, scciion-2. '••'."-
268 " TRAITÉ DU MARIAGE.:,.-..--.-' ARTICLE II.
" Des militaires el marins. .>._,-._SOMMAIRE.
263. Du mariage des militaires et marins. — Consentement exigé
dans l’ancien droit.

264. Droit impérial, . • "

265. Droit actuel.

263. Outré l’obligation imposée aux militaires comme
fils de famille, d’obtenir le consentement ou de demander le
conseil de leurs ascendants, ils sont soumis, comme militaires,
k une permission spéciale de leurs supérieurs ou du
gouvernement.

Dans l’ancien droit français, il leur était aussi défendu de
se marier sans la permission du roi, Cette défense était
portée par un règlement du 1er juillet 1788 qui rappelait et
renouvelait d’anciennes ordonnances.

264. Tombée en désuétude après la révolution dé 1789 ,
abolie même par une loi du 8 mars 1793 y cette prohibition
a été renouvelée sous l’empire, et depuis, par plusieurs décrets
ou d’autres décisions.

Un premier décret, du 16 juin 1808 , est ainsi conçu :  ;

« Art.'1er. Les officiers de tout genre, en activitéde service
, ne •pourront, k l’avenir , se marier qu’après en avoir
obtenu la permission du.ministre de la guerre. Ceux d’entr'eux
qui auront contracté mariage sans celte permission,
encourront la destitution et la perte de leurs droits, tant
pour eux que pour leurs veuves et leurs enfants, k toute pension
ou récompense militaire.

 » Art. 2. Les sous-officiers et soldats en activité de service
ne pourront, de même, se marier qu’après en avoir
obtenu la permission du conseil d’adihinistralion de leurs
corps.

 » Ail. 5. Tout officier de l’étal civil qui sciemment aura
TRAITÉ Blï MARIAGE. 269
célébré le mariage d’un officier, sous-officier oU soldat en
activité de service, sans se faire remettre lesdites permissions
, ou qui aura négligé de les joindre k l’acte de célébrât
tion du mariage , sera destitué de ses fonctions. »

265. Par une décision du ministre de la guerre, du 16 décembre
1820 , ce décret a été déclaré applicable aux jeunes
soldats désignés par le sort pour faire partie de d’armée,
quoiqu’ils n’aient pas été appelés en activité, parce qu’ils for-r
ment une réserve commune à toutes les armes des troupes
de terre. Ils ne peuvent se marier qu’avec l’autorisation
de l’officier général commandant le département. Cette a.iitorisation
se demande par l’intermédiaire du maire et du
préfet.

Unsecond décret, du 8 aoûtlSOS, applique celui du-16. juin
aux commissaires ordonnateurs et ordinaires des guerres,
et k leurs adjoints (aujourd’hui intendants, sous-in tendantsmilitaires
et adjoints) , aux officiers de santé militaires de
toutes classes et de tous grades , aux officiers des bataillons
d’équipage. Aux termes de ce décret, nul d’enlr'eux ne
peut se marier sans en avoir obtenu la permission par écrit
du ministre de la guerre.

Par l’article 2 du décret, les sous-officiers et soldats en
activité de service dans les bataillons des équipages, doivent
obtenir pour se marier la permission du Conseil d’administration
de leur bataillon. ■_:■"…".'..,'

Les militaires de la marine ont aussi besoin d’une permission
pour se marier. Un décret du 3 août 1808 déclare cé^
lui du 16 juin applicable aux officiers et aspirants de la marine,
aux officiers des troupes d’artillerie de marine, aux
officiers du génie maritime, aux administrateurs de la marine,
et enfin à tout officier militaire et civil de la.marine.
: Nul desdils.officiers, dit le décret, ne pourra se marier
sans avoir obtenu la permission par écrit du ministre de la
marine.

Toutefois l’art. 2 du décret autorise les capitainés-géné-.
270 TRAITÉ DU MARIAGE.
raux des colonies et les chefs coloniaux à consentir au mariage
desofficiers qui leur sont respectivement subordonnés,
si les circonstances ne permettaient pas d’attendre la permission
du ministre, k la charge par eux de lui en rendre
compte par la plus prochaine occasion.

-L’art. 3 veut que les sous-officiers et soldats des troupes
de marine ne puissent se marier qu’après en avoir obtenu
la permission du Conseil d’administration de leur corps.

Un avis du Conseil d’état du 22 novembre 1808 approuvé
par l’empereur le 21 décembre suivant, et inséré comme
lès précédents au Bulletin des Lois, rend communes aux officiers
réformés et jouissant d’un traitement de réforme les
dispositions du décret du 16 juin.

« Considérant, dit l’avis, 1° que le motif du décret a été
d’empêcher que les officiers ne pussent contracter des mariages
inconvenants, susceptibles d’altérer la considération
due à leur caractère ; 2° que les officiers réformés pouvant
être mis en activité et jouissant du droit de porter l’uniforme,
les mariages inconvenants qu’ils pourraient contracter auraient
la même influence.

Tel est l’état de la législation actuelle sur le mariage
des militaires dé toutes les classes ; car les décrets et l’avis
du Conseil d’Etat, approuvés par le chef du gouvernement,
ont force de loi comme nous l’avons déjà dit (1).
(1J Celle législation subsiste en Belgique et dans les pays détachés de
la France en 1814 et 1815.En Autriche les militaires de tout grade ne peuvent contracter mariage
sans la permission préalable de leurs chefs(§ 5/().
'■ La même règle a lieu en Prusse, elle s’applique même à tous fonctionnaires
publics salariés. (Code prussien, § 54 et 35.) La même règle est établie aussi généralement en Bavière et en Wurtemberg.Eu Saxe elle est restreinte aux militaires (§ 98)  ; de même dans le
Grand-Duché do Hesse et dans les Etals de Holslein.En Russie les membres de l’autorité soil militaire soil civile, ne peuvent
.contracter mariage sans la permission de rau(orilè supérieure
compétente.TRAITÉ DU MARIAGE. 271
Mais cette législation n’est qu’impérative et réglementaire ;
elle n’est pas prohibitive ; on pourrait donc en négliger les
dispositions sans compromettre la validité du mariage.'
Seulement, le militaire qui s’en serait écarté encourrait le
danger de la perte de son gradé et de celle de la récompense
de ses services ; et l’officier de l’état civil qui ne les aurait
pas respectées serait exposé k la destitution. D’ailleurs, il
n’encourrait pas d’amende, l’art. 192 du Code n’ayant pas
prévu ce cas,

ARTICLE III.
. Des esclaves.
' SOMMAIRE.266. Mariage des esclaves. — Consentement. — Ancien droit. ■—
. .' Droit intermédiaire et droit actuel.
266. L’esclavage, si répandu chez les anciens peuplés , a
existé en France pendant plusieurs siècles. Il y en: avait
même encore dans le treizième siècle (1).

Mais il n’en restait plus long-temps avant la révolution.
Il était même reconnu en principe, que du moment où. un
esclave mettait le pied sur le solde la France, il devenait
libre'. Ce principe était dû au progrès de la rivilisation et k
la morale de la religion chrétienne, et il fut érigé en règle
positive par l’art. 1er de la loi du 28 septembre 1792 , qui
porte que « tout individu est libre aussitôt qu’il est en
 » France. » .

L’esclavage des nègres avait été établi dans les colonies
françaises. Il fut aboli par les lois des 16 pluviôse et 12 germinal
an 2. Mais le besoin des colonies l’y.fit rétablir par
la loi du 30 floréal an 10. Il y avait été maintenu par la
(I)  En Russie les serfs ne peuvent contracter mariage sans la permission
du seigneur ; ceux des domaines de Iacouronnô doivent l’obtenir
de l’autorité communale.272 TRAITÉ DU MARIAGll
Charte de 1814, dontl’articïè 73 ^efl déclarant que les colonies
seront régies par deslois et des règlements particuliers,
a laissé les choses dans leur ancien état.

La Charte de 1830 né contient sur cetobjelaucune disposition.
La législation coloniale est donc toujours en
vigueur. ■-.-

Seulement, la traite des noirs a été strictement défendue
par là loi du 15 avril 1818. Quelques autres modifications
y ont été aussi apportées par l’introduction dans tés.colonies
de tout ou partie des cinq Codes français.

Divers règlements ou ordonnances de nos rois avaient organisé
le sort et l’état civil des esclaves dans les colonies ;
un recueil les avait réunis sous le titre de Code noir.

On voit dans l’édit du mois de mars 1575 qui en fait partie :

« ART. 11. Qu’il est défendu aux curés de procéder au
mariage des esclaves, s’ils ne sont approuvés du consentement
de leurs maîtres… Qu’il est défendu aussi aux maîtres
d’user d’aucune contrainte sur leurs esclaves pour les marier
contre leur gré. .

 » ART. 12. Les enfants qui naîtront de mariages entre esclaves,
seront esclaves et appartiendront aux maîtres des
femmes esclaves et non à ceux de leurs maris, si le mari et la
femme ont des maîtres différents.

 » ART: 13. Voulons que si le mari esclave a épousé une
femme libre, les enfants tant mâles que filles suivent la
condition de leur mère et soient libres comme elle, nonobstant
la servitude de leur père ; et que si le père est libre et
la mère esclave, les enfants soient esclaves pareillement. »

On voit par ces dispositions qu’une personne libre pouvait
épouser un esclave ; mais cela n’avait lieu que dans les colonies,
l’esclave acquérant de plein droit sa liberté en France.

Suivant le droit romain, le mariage était rompu lorsque
l’un des conjoints devenait esclave. Dirimitur malrimonium
captivilale vel aliâ contingente servitule utrique eorum.
L. 1, ff. deDiv.
TRAITÉ DU MARIAGE. 273
Celte règle ne s’appliquait cependant pas à celui qui tombait
en la puissance des ennemis quoiqu’il devînt véritablement
esclave. La femme devait attendre son retour, ou si elle
ignorait son existence, elle ne pouvait seremàrier avant
cinq ans.

Ces règles n’avaient aucune application en France ou l’esclavage
n’existait pas.

Mais dans les colonies le mariage contracté, par erreur
sur la condition, par un homme libre avec son esclave, pourrait
, sans doute, être dissous,

On peut voir aussi, quant au mariage des esclaves, ce que
nous avons dit sur celui des hommes de couleur au chapitre
des empêchements, section 6, § 4.
. titrer'DES OPPOSITIONS AU MARIAGE.SOMMAIRE.
267. Motifs qui ont fait admettre les oppositions au, mariage.

268. Vague de l’ancien droit. ",■"._.-.

269. Imperfection de la loi du 20 septembre 1792.

270. Droit actuel plus positifet plus étendu.

267. Après avoir examiné les qualités et les conditions
requises pour contracter mariage, l’ordre naturel des idées
nous, conduit à nous occuper des oppositions qui peuvent y
être formées. Car ces oppositions ne doivent, en général, avoir
pour base que le défaut d’une ou de plusieurs des qualités ou
des conditions prescrites.

« Il est plus expédient de prévenir le mal que de le réparer,
a dit, en parlant des oppositions, l’orateur qui a présenté
au Corps législatif la Joi sur le mariage.

 » A quoi serviraient les conditions et les formalités relatiTOME

274 TRAITÉ DU MARIAGE.
ves à la célébration du mariage, si personne n’avait action
pour empêcher qu’elles ne soient éludées ou enfreintes ? »

Tels sont les motifs qui ont fait autoriser les oppositions
au mariage.

268. Notre ancienne législation ne présentait pas de règles
bien précises sur ces oppositions , sur les personnes qui
pouvaient les former, sur les causes qui devaient leur servir
de base.

Aussi le vague des principes dônnail-il lieu à beaucoup
d’abus. Les oppositions se multipliaient quelquefois sous des
prétextes fort peu sérieux. Des intérêts civils ou des promesses
verbales de mariage étaient souvent les seuls motifs
des oppositions k la célébration des mariages et k l’appel
Comme d’abus des publications de bans. Le Parlement de
Paris rendit k cet égard, le 28 avril 1778 , un arrêt qui
« fait défense k toutes personnes, excepté aux pères, mères,
 » tuteurs et curateurs, frères et soeurs, oncles et tantes, de
 » former opposition aux mariages, soil des mineurs, soit
 » des majeurs, ni d’interjeter appel comme d’abus des pu »
blications de bans, sous quelque prétexte que ce puisse
 » être, k moins que ce ne soit pour empêchement dirimant,
 » auquel cas les causes en seront déduites dans les exploits
 » d’opposition, sous peine de 300 fr. d’amende, même d’être
 » poursuivis extraordinairement suivant l’exigence des cas.
 » (Voir le Répertoire de Guyot et celui de Merlin , au mot
 » Opposition à un mariage.)  »

Des fiançailles étaient aussi un fréquent motif d’opposition.
Elle se formait aux bans, et pour en avoir la main-levée
on assignait l’opposant devant l’officiai qui, après avoir
reçu la preuve des fiançailles, les déclarait valables et exhortait
l’autre partie à les accomplir.

Mais si celle-ci résistait, l’official prononçait la dissolution
des fiançailles et faisait main-levée de l’opposition.
. Si l’opposition n’était pas fondée, l’official en donnait
main-levée, mais sans pouvoir prononcer sur les dommages
TRAITÉ DU MARIAGE. 275
et intérêts qui pouvaient être dus. Il fallait pour cet objet
renvoyer devant le juge civil.

Lés parents formaient aussi des oppositions aux bans.
C’étaient surtout les père, mère, tuteur ou curateur. La
demande en main-levée était portée devant le juge civil, seul
compétent dans les cas ordinaires (1).

L’opposition se faisait par un acte d’huissier qui étail signifié
au curé qui avait publié les bans. Un arrêt de règlement
du 15 juin 1691 avait ordonné aux curés de transcrire
dans un registre particulier les oppositions et les désistements
bu main-levées qui en seraient donnés par les parties
ou prononcés par jugement.

Le mariage célébré au mépris de l’opposition n’était pas
nul, si l’opposition était postérieurement jugée mal fondée.
Car aucune loi ne prononçait la nullité dans ce cas (2).

269. La loi du 20 septembre 1792 modifia le droit ancien
et détermina, les personnes par qui les oppositions pourraient
être faites.

C’étaient 1° celles dont le consentement était requis pour
le mariage des mineurs ;

2° Les personnes déjà engagées par mariage avec une des
parties ;

3° Des parents, au nombre de deux, en cas de démence.
La qualité et le degré de la parenté n’étaient pas déterminés.

Cette loi réglait aussi la forme des oppositions et les moyens
de les faire juger. - .

270. Le Code civil a pris un terme moyen entre les généralités
vagues de l’ancien droit et les restrictions trop bornées
du droit intermédiaire.

Nous avons à examiner 1° par quelles personnes et pour
quelle cause peut être faite l’opposition au mariage ;
2° Quelles sont les formalités de ces oppositions ;
(i)  V. Polhier, du Mariage , nos 81, 82 et suiv.
(2) V. d’Hèf icourl, Loix ecclésiastiques du mariage , n° 23, et Po- '
Ihier ,ibid.276 TRAITÉ DU MARIAGE.
3° Quelles instances elles font naître et quels en sont les
juges.

CHAPITRE Ier.
Parquelles personnes el pour quels causes peuvent être faites les oppositions
au mariage.SOMMAIRE.271. But des oppositions. .272. Par qui peuvent-elfes être formées ?273. Elles peuveul l’être par un précédent conjoint.274. Quels ascendants ont ce droit ?275. Si le père cotisent au mariage, la mère peut-elle former opposition
el dans quel cas ?276. Quid de l’aïeule si l’aïeul consent ? -277. L’opposition doit-elle en général être motivée ?278. Les ascendants ne sont pas soumis à énoncer les motifs dans
l’acte.279. Mais devant les tribunaux ils doivent les faire connaître et on
en juge la validité.280. Arrêt de cassation qui rejette'une opposition fondée sur des motifs
non textuellement écrits dans la loi. — Arrêts contraires el
dissertation. ■ • _281. Les autres parents doivent, motiver l’acte d’opposition.— Mais à
quels parents ce droit est-il accordé ?282. Restriction des motifs qui les autorisent, à deux seulement.283. Pouvoir discrétionnaire des tribunaux sur ce point.284. Le tuteur oucuratear ne peut former opposition qu’avec l’autorisation
du Conseil de famille.285. Le ministère public peut-il former opposition ?
271. Le but des oppositions étant de prévenir des mariages
dontla nullité pourrait être demandée, il semblerait que.
tous ceux auxquels l’action en nullité appartiendrait, si le
mariage étail fait, devraient avoir le droit d’y former opposition.


Ce droit, cependant, a été limité à certaines personnes.

Les limites posées sont étroites. Mais ne fallait—il pas faire
cesser les anciens abus de ces oppositions arbitraires qui ,
autrefois, sous les plus faibles prétextes, venaient paralyser
momentanément une union que toutes les convenances
avaient préparées ? et ne serait-il pas dangereux , en leur
donnant trop d’extension, que le droit d’opposition ne dégénérât
en action populaire, et que chaque mariage ne devînt
une occasion de scandale et de trouble dans la société ? (Exposé
des motifs de la loi du Mariage.) 

272. Le Code civil a restreint k quatre classes de personnes
celles qui auraient qualité pour former opposition au
mariage :

1° La personne déjà engagée pour le mariage avec l’une
des deux parties contractantes ;

2° Le père, et à défaut du père la mère, et à défaut de
l !un et de l’autre les aïeuls et aïeules ;

3° Les parents d’un certain degré, mais seulement dans
deux cas prévus ;

4° Le tuteur ou le curateur de l’enfant.

La loi n’indique aucune autre personne ; elle ne parle pas
même du ministère public.

Nous examinerons dans la suite si les restrictions sont
trop fortes, et notamment si le ministère public peut aussi
former opposition à un mariage prohibé par la loi.

Fixons-nous d’abord sur ceux auxquels elle accorde le
droit de s’opposer au mariage.

273. II était juste d’attribuer ce droit à la personne avec
laquelle un premier lien aurait été formé par l’un des futurs
époux. Aussi est-il déclaré pas l’art. 172 du Code civil.

« Le droit de former opposition k la célébration du mariage,
appartient k la personne engagée par mariage avec
l’une des deux parties contractantes (1).
(1) Ce droit d’opposition de la. part de l’époux d’une des parties contractantes
étail trop naturel pour ne pas être admis par foules les législations
 ; aussi l’a-l-il été notamment parle Code des Deux-Siciles,Ai*. 17 »278 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais pour faire admettre l’oppositioD il faut rapporter la
preuve de la célébration du mariage sur lequel on se fonde.
Or ,-comme nous le verrons, plus bas , cette preuve ne peut
résulter que de la représentation de l’acte civil(V. l’art. 194).
La possession d’état, et des actes même authentiques dans
lesquels l’on aurait pris ou l’on se serait mutuellement
donné le titre d’époux, ne suffiraient pas pour prouver le
mariage et pour autoriser , en conséquence , l’opposition au
mariage projeté ; car la funeste facilité des moeurs actuelles
produit souvent des unions passagères dont on voile "le scandale
, lorsque l’on n’est pas connu, sous l’honorable litre
de mariage ; et ce premier mensonge, triste fruit d’une
corruption hypocrite, est soutenu par l’habitude comme
par la honte et l’embarras de faire connaître la vérité.

La loi a donc dû se méfier de ces apparences qui peuvent
être trompeuses et exiger une preuve incontestable de la
réalité du mariage, pour reconnaître dans l’opposant la
qualité d’époux et pour admettre l’opposition. Sur ce motif
ainsi l’a jugé un arrêt de la Cour de cassation du 16 octobre
1809 (î).

Une simple promesse de mariage n’autoriserait pas à
former opposition, soit que la personne qui l’aurait faite fût
ou non sous la puissance d’autrui, et eût ou non besoiu
dJun consentement étranger pour se marier.

La loi ne reconnaît d’obligation légale, pour un acte aussi
important, que le lien formé par l’officier de l’état civil qui
unit les époux. Toute promesse faite, tout consentement
donné avant l’acte de célébration reste sans force si l’une
des parties refuse de l’exécuter. S’il en était autrement, la
art. 181 ; ce'ui du canton de Vaud , art. 178 ; celui de Hollande, articles
114-115 ; celui de Prusse, art. 158 ; celui de'la Louisianne, article
HO. Le Code prussien n’autorise l’opposition que delà part d’un premier
conjoint. (V. l’art. 158 de ce Code. ) f1) Sirey, t. 10. 1. 60 ; Denevers, 1.7. i. 466. Opinion conforme des
auteurs des Pandcclcs, sur l’art. 172 (art. 166 dans l’ouvrage).TRAITÉ DU JVIARIAGE. 279
liberté dès mariages’serait compromise, et l’ordre social
même serait blessé par des unions malheureuses qu’auraient
entraînées d’imprudentes promesses surprises à l’erreur ou
arrachées à la faiblesse et à l’égarement des passions.

Aussi, tous les auteurs s’accordent-ils à considérer comme
nulles les promesses de mariage. Elles étaient repoussées
même sous l’ancien droit, quoiqu’elles eussent reçu par les
fiançailles une consécration religieuse (1). Elles sont aussi
proscrites aujourd’hui par la jurisprudence (2).

Seulement, lorsque des dépenses ont été faites sur la foi
de l’exécution de la promesse ou lorsque des dommages ont
été éprouvés, on accorde une indemnité calculée sur la
valeur du préjudice causé , sans avoir égard, d’ailleurs , au
fait isolé de l’inexécution de la promesse, comme nous l’avons
déjà fait remarquer en parlant des fiançailles (3).

274. Le droit de former opposition au mariage appartient
aussi au père, k la mère , aux aïeuls el aïeules.

Ce droit est une conséquence de l’obligation où sont les
enfants d’obtenir le consentement ou de requérir le conseil
de leurs ascendants jusqu’au degré d’aïeul. Aussi est-il conféré
k ceux-ci dans l’ordre dans lequel ces devoirs son prescrits
aux enfants.

« Le père, et k défaut, du père la mère, à défaut des
père et mère les aïeuls et aïeules peuvent former opposition
au mariage de leurs enfants ou descendants, encore
que ceux-ci aient vingt-cinq ans accomplis.

On remarquera que la faculté accordée par la loi n’est
pas réciproque entre le père et les enfants, les ascendants
(i)  V. Pothier, du Mariage.(2)  Arrêts du 4 floréal an 13" ; Sirey, t. 6 , 2e part., p. 5 ; du 2 avril
1810, S., 1.1.1 ,2e p.., p. 18 ; du 8 ma'i s81i, Denev., 1811. 2e p. 199 ;
du 18, dèc. 1811, jurisp. du C. c., t. il ; du 28, janvier 1812, l. 18,
iMd ;S., 1818, 2e p., p. 268 ;du 17aoûll8l4, S., 1815 ; du21 décembre,
ibid ; du 6 juin 1821, Sirey, 1 ?23. 2. Al.(3) Voir sur celle question, MM. Dalloz aîné, t. 10 , p.. 16, n° 3 ;
Vazeilles, p. 207 ; Dehincourt, Duranton, t. 2, E° 187, el arrêts.Art. 173.280 TRAITÉ DU MARIAGE.
et les descendants. Une telle réciprocité eût été la source de
luttes scandaleuses qui eussent affligé la morale, ruiné l’autorité
paternelle, anéanti la piété filiale. Nos nouveaux
législateurs ont donc dû, comme les anciens, la repousser
de leurs Codes.

Quant à la disposition qui a été adoptée, on s’aperçoit
avec peine que la rédaction de l’article n’est pas très-claire.
Elle présente , en effet, une double équivoque :

1° Ces mots , à défaut des père el mère, signifient-ils faute
par les père el mère de former opposition ? ou sont-ils l’équivalent
de ceux-ci : Dans le cas où les père cl mère n’exis-*
levaient plus ou ne pourraient exprimer de volonté ?

C’est dans ce dernier sens que la loi doit être entendue.
Cela fut reconnu au Conseil d’Etat. Ce sens est, d’ailleurs,
en harmonie avec les dispositions des articles 148, 149,
150, 151 el suivants du Code civil, qui n’appellent les
aïeuls et aïeules à donner leur consentement ou leur conseil
que lorsque les père et mère sont morts ou qu’ils sont dans
l’impossibilité de manifester leur volonté ;

2° Le texte de l’article autorise simultanément les aïeuls
et aïeules k former opposition au défaut des père et mère.

On en fit la remarque au Conseil d’Etal ; et comme on
paraissait ne vouloir attribuer le droit d’opposition à l’aïeule
qu’à défaut de l’aïeul, on proposa un amendement ainsi
conçu :

« Le père, a son défaut la mère, au défaut du père el de la
mère les aïeuls ET A DÉFAUT D’AÏEULS LES AÏEULES peuvent
former opposition (1). »

« Cet amendement a été adopté, dit Locré , dans son
(1J LeCodeaujourd’hui en vigueur dans le royaume des Deux-Siciles
a admis cellejmodificalion en restreignant même le droit d’opposition
à l’aïeul paternel, à défaut de père. Voici les termes de l’article 182 du
Code civil de ce royaume :Il padre ed in mancanza del padre l’avo palerno e la madré possono
fare oppozilione al malrimonio de' loro figli e discendenli. — (Décima
edizionc uffiziale Napoli, 1836).TRAITÉ DU MARIAGE. 281
 » Esprit du Codé civil sur l’article 173. Ce n’est que par
 » inadvertance qu’il n’a pas passé dans l’article ; mais, au
« surplus, l’intention de ne pas appeler concurremment
 » l’aïeul et l’aïeule a été suffisamment manifestée. »

Celte inadvertance est déplorable. Telle est la cause de
l’imperfection de nos lois, des obscurités qui s’y trouvent,
et des litiges qu’elles font naître. Encore, notre Code civil,
oeuvre immortelle des hommes alors les plus éclairés de la
France, est-il un chef-d’oeuvre de doctrines, de soins et de
clarté., comparé surtout à nos lois récentes.

Mais enfin, si la difficulté se présente devant les tribunaux,
que devront-ils préférer, du texte maintenu ou de l’amendement
oublié ?

Le texte est la loi ; l’amendement n’est qu’un projet.
Voilà notre réponse.

275. Au reste, est-il bien vrai que la mère , que l’aïeule
ne puissent former opposition au mariage qu’en cas de non
existence du père , qu’en cas de décès de l’aïeul ?

Cette conséquence paraîtrait se déduire de la lettre de
l’art. 173, et de l’interprétation que lui donne la discussion
du Conseil d’Etat ; et telle est l’opinion de plusieurs au'.eurs
recommandantes (1).
te Code de là I.ouisianne permet à toute personne de former
opposition sauf à êire condamnée aux frais si elle n’\ était pas fondée.
(Art. liO). -Le Code hollandais autorise de la part des pères , des mères, des
aïeuls et aïeules, ou à leur défaut, dès parents et alliés jusqu’au degréde
cousin-germain, des tuteurs et curateurs, de l’époux divorcé , le toul
suivant les cas réglés pour chacun d’eux ; il autorise même l’opposition
du ministère public si le mariage est prohibé par la loi à raison de la
qualité des personnes ou du défaut de consentement. (V. art. 116,117 ,
118, 119, 120 de ce Code.) Le Code du canton de Vaud autorise l’opposition dans les mêmes cas
el par les mêmes personnes que les lois françaises ; il l’autorise, de
plus , par les municipalités en cas d’imbècilitè ou de démence. (Art.
78 à 81). -(Ij Toullier, l. i, n° 528 ; Merlin , v. Opposition au Mariage-, Dalloz
aîné, t. 10, p. 61, n° 3. Conlrà : Delvincourl, sur l’article 173, l. 1.282 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cependant, n’est-elle, pas contraire au texte et même à
l’esprit des articles 148, 149, 150, 151 et suivants duCode ?

Ces articles veulent que, si les père et mère existent,
l’enfant demande leur consentement ou requierre leur conseil
, selon son âge.

Ou si le père et la mère sont morts, qu’il demande le
consentement ou le conseil des aïeux et aïeules.

Ces articles ne disent pas que le consentement ou le conseil
de la mère sera demandé seulement si le père est "mort, et
qu’on ne s’adressera aussi k l’aïeule qu’en cas de décès de
l’aïeul.

. C’est le consentement, c’est le conseil de chaque ascendant
du même degré qu’ils soumettent l’enfant k réclamer.

Ces articles disent, il est vrai, qu’en cas de dissentiment
du père et de la mère , de l’aïeul et de l’aïeule, c’est assez
du consentement du père ou de celui de l’aïeul.

Mais ils ne dispensent pas pour cela de le demander.

Au contraire, la prévision même d’un dissentiment
prouve de plus en plus que le consentement de la mère
comme celui du père, de l’aïeul comme celui de l’aïeule, a dû
être sollicité. Autrement, comment saurait-on que l’unadhère
et que l’autre résiste ?

Ces dernières observations s’appliquent au cas où l’enfant
a besoin du consentement de ses ascendants ; et nous rappellerons
ici l’arrêt Volonzat, du 30 juin 1817, qui admet
l’opposition de la mère au mariage de sa fille même mineure,
quoique le père y consentit, et qui, rendant hommage au
droit qu’elle tenait de la loi comme de la nature d’exprimer
une volonté sur le mariage de sa fille , ordonna que l’enfant
serait ramenée auprès de la mère pour recevoir ses conseils
(1). . . -

Mais lorsque les enfants ont atteint l’âge où le consentep.
295. Les premiers auteurs cités accordent à l’aïeule le droil d’opposition
lorsquelle n’esl pas de la même ligne que l’aïeul.
(V Sirey, 18. 2. 41.TRAITÉ DU MARIAGE. 283
ment de leurs ascendants ne leur est plus indispensable , où
ils ne sont plus soumis qu’a requérir leur conseil, ce conseil
ne doit-il pas être demandé k la mère comme au père, k
l’aïeule comme k l’aïeul ; l’acte respectueux ne doit-il pas
être adressé à l’ascendant du sexe le plus faible, le plus dévoué
, et par cela même lé plus respectable, comme à l’ascendant
du sexe le plas fort et ordinairement le plus froid ?
La loi a-l-elle, à cet égard, fait une différence entre les ascendants
des deux sexes ? a-t-elle établi une prééminence
pour dés devoirs d’hommage, de déférence , de respect, qui
ne sont que le faible prix des affections, des soins, des services
également prodigués k l’enfant par sa mère comme par
son père, et par ses aïeux de l’un comme de l’autre sexe ?

Si cette prééminence n’existe pas plus dans la loi que
dans la nature , s’il est légalement impossible de ne pas reconnaître
que l’acte respectueux doit être notifié à la mère
comme au père , el à leur défaut, à l’aïeule comme à l’aïeul,
on doit reconnaître aussi que la mère, l’aïeule ont égaleraient
le droit de former opposition au mariage, lorsque
l’enfant, dédaignant ses devoirs , a négligé de leur demander
leur conseil, comme la loi le lui prescrivait.

Ainsi, ce serait une erreur que de considérer d’une manière
générale et absolue, comme étant sans qualité pour
former opposition au mariage de son enfant une mère lorsque
le père existe, une aïeule quand l’aïeul est vivant. Ce
droit d’opposition ne peut être refusé à leurs litres, saufk
examiner le mérite des moyens sur lesquels elles en appuieraient
l’exercice. ' -

La Cour de Caen a rendu , le 7 janvier 1814 , un arrêt
qui juge qu’un père peut fonder son opposition au mariage
de sa fille sur ce que celle-ci n’avait pas fait d’actes respectueux
k sa mère, épouse de l’opposant (1).

Si un tel droit appartient au père, lors même que ce n’est
(1) Dailoz aîr.è, Jurisprudence générale. I. 10, p. 30, u= 2.284 TRAITÉ DU MARIAGE.
pas envers lui qu’a été commis un oubli injurieux, k plus
forte raison doit-on attribuer ce droit k la mère personnellement
outragée par cette coupable négligence ?

Il ne pourrait y avoir, il semble, de difficulté qu’au cas
où l’enfant aurait requis, par un acte respectueux, le consentement
ou le conseil de sa mère ou de son aïeule. L’accomplissement
de ce devoir , réuni au consentement du père
ou de l’aïeul pourrait paralyser le droit d’opposition dans la
main de l’autre ascendant.

276. Ces observations s’appliquent, comme on le voit*
aux aïeules envers lesquelles la loi prescrit également l’acte
respectueux, et qui, par une conséquence nécessaire de
cette prescription, doivent avoir le même droit de former
opposition au mariage si le précepte a été méconnu.

La solution que nous* venons d’adopter pour le cas même
où il y aurait un aïeul et une aïeule dans chaque ligne ou
dans une des lignes seulement, doit, kplus forte raison , être
admise pour celui où il n’existerait qu’un ascendant dans cha*
que ligne, par exemple l’aïeule paternelle et l’aïeul maternel ;
dans ce cas , le droit de former opposition leur appartiendrait
concurremment, selon la remarque de M. Dalloz
aîné : Chacun d’eux exercerait le droit de sa ligne. Ajoutez k
ce motif celui tiré de l’obligation où est l’enfant de requérir,
par des actes respectueux, le conseil de l’un comme de l’au>
Ire des deux ascendants. (Dalloz aine, t. 10, p. 61. n" k.) 

Cette dernière raison peut servir aussi k démontrer que
le droit d’opposition peut être exercé par les ascendants,
même k l’égard de l’enfant qui a atteint la majorité fixée
pour le mariage, ou qui, après la dissolution d’une première
union, en voudrait contracter une seconde. Il en doit
être ainsi puisque le droit d’opposition pour l’ascendant dérive
de l’obligation où est l’enfant, quoique veuf et quel que
soit son âge , de présenter des actes respectueux aux ascendants
qui existent jusqu’au degré d’aïeul, f Dalloz aîné, 10.
61,n°5.J
TRAITE DU MARIAGE. .£85
277. Mais l’opposition doit-elle être motivée ?

Elle devait l’être sous l’empire de la loi du 20 septembre
1792. (V. l’article 4 de la section 3 de celte loi, et un arrêt
du 15 floréal an 2, rapporté par Dalloz aîné, t. 10.,
p. 68, aux notes.) Sous le Code civil, il est aussi de règle
générale que les oppositions énoncent les motifs sur lesquels
elles sont fondées.

Ainsi, une première épouse, par exemple, qui forme opposition
au mariage que son conjoint se propose de contracter
, doit faire connaître , dans l’acle même d’opposition , la
qualité en laquelle elle agit.

278. Mais celte règle cesse lorsque, c’est à la requête d’un
ascendant qu’esl fait l’acte d’opposition.

L’article 176 du Code civil pose à la fois le principe et
l’exception :

« Tout acte d’opposition énoncera la qualité qui donne à
l’opposant le droit de la former ; il contiendra élection de domicile
dans le lieu où le mariage devra être célébré ; il devra
également, à moins qu’il ne soit fait à la requête d’un ascendant,
contenir les motifs de l’opposition, le tout k peine
de nullité et de l’interdiction dé l’officier ministériel qui aurait
signé l’acte contenant opposition. »

Nous examinerons au paragraphe suivant les formes de
l’acte d’opposition , nous bornant k faire remarquer ici que
les ascendants sont dispensés d’exprimer dans l’acte même
quels sont leurs motifs.

C’est l’inlèrêtdes ascendants comme celui des descendants
qui a dicté l’exception.

« Souvent on n’a aucune raison décisive pour empêcher
 » un mauvais mariage ; mais un père ne peut point renoncer
 » k l’espoir de ramener son enfant par des conseils salutaires.
 » Il se rend opposant parce qu’il sait que le temps est une
 » grande ressource contre les. déterminations qui peuvent
 » tenir à la promptitude de l’esprit, à la vivacité du carac »
tère, où à la fougue des passions (1). »
Art. 176.286 TRAITÉ DU MARIAGE..
Ces motifs indiquent assez que les ascendants ne sont pas
exposés k des dommages , quelque peu fondée que soit leur
opposition.

279. Cependant s’ils ne sont pas tenus d’en exprimer les
motifs dans l’acte même d’opposition, ils ne pourront se dispenser
de les faire connaître devant les tribunaux ; et alors
si les motifs ne sont pas reconnus légitimes, s’ils ne sont pas
puisés dans une des causes qui rendraient le mariage nul,
ils ne peuvent être un obstacle k sa célébration , et l’opposition
doit être repoussée.

Telle est, en effet , la conséquence nécessaire du droit
qu’ont les enfants de se marier sans le consentement de leurs
ascendants, lorsqu’ils ont atteint l’âge fixé par l’art. 148 du
Code civil. Ce droit serait illusoire dans un système contraire,
puisqu’il dépendrait de l’ascendant d’empêcher le ma-,
riage par une simple opposition qu’aucun motif légal ne
justifierait, et de soumettre ainsi k perpétuité, même l’enfant
majeur, k la nécessité du consentement de son père, quoique
la loi n’exige plus ce consentement pour l’enfant qui a
atteint l’âge fixé par l’article 148 du Code civil (2).

Telle avait été cependant l’opinion delà Cour de Bourges,
qui, par un arrêt du 30 mars 1813, avait maintenu l’opposition
faite par un père au mariage de sa fille majeure de
21 ans quoiqu’elle ne fût fondée sur aucun empêchement
dirimant ou prohibitif.

Les motifs du père étaient graves quoique non écrits dans
la loi. L’homme auquel voulait s’unir la fille avait été condamné
aux travaux forcés k temps ; sa peine subie, il était
resté sous la surveillance du gouvernement ; dès l’instant où
il était sorti du bagne il était entré comme domestique dans
la maison du père et y avait séduit la fille.

Frappée de ces odieuses circonstances , la Cour avait con(1J
Exposé des molifs de la loi ; Locré , Esprit du Code civil sur l’article
173.{2)  Voir l’esprit du Code civil, Loco citalo.TRAITÉ DU MARIAGE. 287
sidéré , en principe , que les magistrats étaient investis d’un
pouvoir discrétionnaire pour apprécier les motifs allégués
par un père, et en fait, qu’on ne devait pas réduire un père
à cet état affreux de voir son nom déshonoré par une
alliance, son petit-fils flétri dans l’opinion publique même
avant que de naître, et sa fille elle-même réduite, quand
l’égarement des sens serait calmé, k pleurer toute sa vie
l’infamie et le malheur auquel un tel mariage la conduirait.

280. Cette décision, dictée par une vive indignation,
pouvait être approuvée par le sentiment. Mais était-elle
exacte devant une justice impassible (1)  ?

La Cour suprême l’a cassée par un arrêt du 7 novembre
1814, qui déclare qu’une opposition d’ascendants nepeut être
accueillie par les tribunaux si elle n’est fondée « sur aucun
 » motif capable de former un empêchement légal au mariage
 » projeté.

 » Que d’une pareille extension du droit d’opposition ac »
cordée k ces ascendants, résulterait deux conséquences
 » également inadmissibles : la première, que, par ce mojren
 » indirect de l’opposition, l’ascendant recouvrerait la pléni »
tude de puissance, paternelle qui a cessé k l’époque où
 » l’enfant a acquis sa majorité de vingt-un ou de vingt-cinq
 » ans, puisqu’il se trouverait assujetti à obtenir le consente »
ment de son ascendant, tandis que la disposition de l’a loi
 » l’en affranchit^ cette époque, et ne l’oblige qu’à demander,
 » par acte respectueux, le conseil de cet ascendant, et
 » qu’elle lui permet, en cas de refus , et après l’expiration
 » des délais prescrits, de passer outre k la célébration du
 » mariage ; la seconde, qu’en laissant aux tribunaux le droit
 » indéfini d’admettre l’opposition des ascendants sur d’autres
 » motifs que ceux capables de former un empêchement légal
y) au mariage, ce serait imputer à la loi d’avoir créé un
(lj Le Code hollandais, art. 116, 117, 118 , permet aus parents, jusqu’au
degré de cousin-germain, de former opposition au mariage avec
un condamné criminellement.288 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » arbitraire dont les suites pourraient être d’autant plus
 » dangereuses que les motifs de l’opposition admise seraient
 » contraires aux principes de la législation ; .

 » Enfin que cette doctrine résulte évidemment des exprès.
 » sions de l’orateur du gouvernement, lors de la présentation
 » du titre du mariage au Corps Législatif ; d’où il résulte que
 » l’arrêt attaqué en déclarant valable l’opposition au mariage
 » de la demanderesse sur deux motifs dont aucun n’y pou »
vait former d’obstacle légal, non-seulement a commis un
 » excèsde pouvoir, mais a, en outre, formellement contrevenu
 » k l’article 152 ci-dessus cité qui permettait kla deman »
deresse de faire procéder à la célébration dans le délai d’un
 » mois, à partir de son dernier acte respectueux. Cass.,
 » etc. (1).

Cet arrêt remarquable consacre la vraie doctrine ; il donne
un grand exemple du respect que l’on doit à la loi ; il avertit
les magistrats de ne pas céder auxémotions du coeur, de ne
passe livrer à l’arbitraire de considérations , et de ne prendre
pour guide que la loi seule et ses règles inflexibles quelque
sévères qu’elles puissent paraître.

Or, si conformément à l’arrêt, on est obligé de reconnaître
que les seuls motifs légitimes d’oppositions sérieuses
sont ceux capables de former un empêchement légal au mariage,
il faut dire que l’inégalité des conditions et la différence
de couleur , d’âge , de fortune ou d’état, ne peuvent
être admises, même de la part d’un père, comme motifs d’opposition
au mariage. C’est ce qu’a jugé un arrêt de la Cour
de Bordeaux , du 22 mai 1806 , en rejetant l’opposition d’un
père qui résistait au mariage que sa fille avait projeté avec
un mulâtre.

Les motifs de l’arrêt rappellent l’acte du gouvernement
qui défend le mariage entre un blanc et une négresse et
(i)  V. l’arrêt de Bourges dans le journal de Sirey , 13. 2. 169 : el dans
celui de Dènevers, 11. 2. 81 ; el l’arrêt de cassation dans le Journal de
Sirey, 15. 1.245 ; el dans celui de Denev, 12. 1. 631.TiiAITÉ DU MARIAGE. 289
entre Un nègre et une blanche: La Cour déclara cet aclc
législatif étranger aux mulâtres (1).

C’est d’après les mêmes principes qu’un arrêt de la Cour
de Bruxelles, du.17 janvier 1809 , a déclaré non recevable
l’opposition formée par un père au mariage de sa fille, sur
lé motif qu’une accusation calomnieuse avait été portée contre
lui par celui qu’elle voulait épouser (2).
'- Cependant la Cour de Caen , par un arrêt du 9 juin 1813,
a admis l’opposition d’une mère au mariage de sa fille, même
majeure de 25 ans, avec un individu qui, pour la séduire
et l’enlever lorsqu’elle était’encore mineure de 21 ans, avait
abusé d’un état momentané de domesticité dans leur maison,
avait depuis été condamné correctionnellement pour attentat
aux moeurs, et pendant ces poursuites avait témoigné
pour cette jeune fille un profond mépris (3).

M. Dalloz qui rapporte cet arrêt n’en adopte cependant
pas la doctrine ; il pense que l’opposition de l’ascendant ne
peut être accueillie si elle n’a pour base une dés causes d’empêchement
établies par la loi, et son avis est aussi celui.de
MM. Duranton, Vazeilles et Merlin (4).

Ces opinions paraissent les plus conformes aux principes.
Cependant il pourrait se rencontrer des cas où un 'trop servie
attachement à une telle doctrine serait un outrage pour
la morale publique en même temps qu’un criminel oubli
de tous les devoirs de famille.

Un père, qui aurait échappé à une tentative d’assassinat,
ne sera-l-il pas écoulé dans son opposition au'mariage de sa
fille avec le coupable ?

Repoussera-t-on aussi l’opposition de celui qui, fausse(i) 
Sirey, 7. 2. 1050 ; Dalloz aîné, (orne 10, p. 29, note 1.
(2)  Dallez aîné, I. 10, p. 63 ; Denev., 19. 2. U5.
■ (3)  V. cel arrêt dans la Jurisprudence de Dalloz aîné, t. 10, p. 61,
aux notes. . _(4) ■ V. Durant.,'1.'2 j-nos 191-et 192'} Vazeilles. (. l,p. 215" ; Merlin,
Rèp., ' v.. Oppoèilion au Mariage. "TOME I. 19290 TRAITÉ DU MARIAGE,
ment accusé d’un crime capital et reconnu innocent, s’opposerait
au mariage de sa fille avec son indigne accusateur ?
Enfin ne peut-il pas se présenter des circonstances telles que
la justice même commande de sortir des limites étroites desrégies
ordinaires et où, dans l’intérêt de l’enfant comme dans
l’intérêt de sa famille, comme dans celui même de la société,
les tribunaux doivent venir au secours des malheurs et des
afflictions d’un père, et consacrer une opposition fondée sur
des motifs puissants quoique non prévus par la loi ?

Ce pouvoir discrétionnaire, confié aux tribunaux qui ne
devraient en user que dans des « cas extrêmement graves,
préviendrait quelquefois de grands maux domestiques et garantirait
des familles respectables de l’espèce de flétrissure
que pourraient leur imprimer de déplorable mariages.

Le texte delà loi n’a même rien d’.expressément contraire
à ces idées.

Car s’il dispense les ascendants de renonciation des motifs
de l’opposition qu’ils forment, tandis qu’il impose cette indication
aux autres opposants, c’est que le législateur a dû
croire que la résistance d’un ascendant au mariage de son
enfant ne serait pas, en général, l’effet du caprice ou de la
passion ; qu’il a pensé qu’elle serait excitée par une tendresse
inquiète que de puissants motifs auraient éveillée, et que ce
devait être assez pour la garantie d’une sage indépendance
dans les enfants, que de confier aux tribunaux le soin d’apprécier
la force et la justice des raisons qui auraient dicté
l’opposition de leurs ascendants..

Mais vouloir que, par cela seul que ces raisons n’auraient
pas été littéralement prévues par la loi, les tribunaux soient
tenus de les rejeter quelque graves qu elles soient, c’est
enlever aux magistrats le plus beau de leurs droits , celui de
mettre un frein aux écarts des enfants et de ramener, parla
sagesse de leurs décisions, la paixetrunion au milieu d’une
famille divisée ; c’est aussi,priver la société d’une garantie
salutaire contre les désordres, suite presque inévitable d’u« 
TRÀrïÉ bu jTAKIAGÉ. 291
mariage qui blesserait tous lés devoirs de famille comme
toutes les convenances sociales ; c’est enfin livrer à une dédaigneuse
ironie les ascendants et leur opposition au mariage
de leurs descendants , puisque ceux-ci seraient assurés
que cette opposition, impuissante aux yeux dé la loi et frappée
de stérilité dans son principe, ne produirait d’autre effet
que de retarder de quelques jours l’exécution de leur projet.

Serait-il bien digne aussi de la majesté, de la sainteté dé
la loi, d’autoriser des oppositions sans résultat possible , de
préparer ainsi entre un père et des enfants dés discussions
très-orâgeuseS et cependant sans but et qui n’auraient que
le triste avantagé d’accroître l’irritation, d’allumer les
haines, et peut-être de rendre les discordes k jamais inconciliables
(1)  ?

Ces réflexions et plusieurs autres qu’il serait superflu de
développer, nous permettent de dire que , dans certains cas
fort rares sans doute, l’opposition des ascendants devrait
être admise si elle avait été dictée par dès circonstances impérieuses
quoique non signalées dans le texte dé là loi.

Mais s’il pouvait y avoir du doute sur le succès d’une Op*
position qui ne s’appuierait pas sur une des causés d’empêchement
écrites dans le Code civil, au moins devrait on
admettre celle qu’une de ces causes* quelle qu’elle fût viendrait
protéger. Car en dispensant les ascendants de motiver
leurs oppositions ," tandis que toutes les autres personnes
sont tenues d’en exprimer les motifs dans l’acte même , le
législateur a suffisamment indiqué que tous les motifs écrits
dans la loi appartiendraient aux ascendants. "

Ainsi, lorsque, sur l’opposition qu’ils ont formée., la lutte
judiciaire commence, ils peuvent invoquer selon les cas , là
faiblesse de l’âge de l’Un des futurs époux, la violence ou
l’erreur soUs l’influence desquelles il agit, l’existence d’un
premier mariage, la parenté et l’alliance légitime et natufi) 
V. Traité de M. Vazeilles , t. 1 , n° 160." '292 TRAITÉ DU {MARIAGE
relie au degré prohibé, le défaut du consentement où dé la
réquisition du conseil de l’opposant, en un mot l’absence
partielle, ou totale des diverses conditions prescrites par
la loi. -._' . . ■ ■ "■'

Telles sont les règles relatives aux oppositions des ascen.
danls.

281. Celles qui sont permises aux autres parents sont resserrées
dans un cadre plus étroit sous le rapport des personnes
comme sous celui des causes.
■,'. Ce-"cadre ;est déterminé par l’article 174 du Code civil.
A… ..- (( A. défaut d’aucun ascendant, le frère ou la soeur, l’oncle
ou la tante, le cousin ou la cousine-germaine, majeurs,
ne peuvent former aucune opposition que dans les deux cas
suivants :

 » 1° Lorsque le consentement du conseil de famille requis
par l’art. 160 n’a pas été obtenu ;

 » 2° Lorsque l’opposition est fondée sur l’état de démence
du futur époux ; cette opposition 3 donl le tribunal
pourra prononcer main-levée pure et simple , ne sera jamais
reçue qu’à la charge , par l’opposant * de provoquer l’interdiction
et d’y faire statuer dans le délai qui sera fixé par
le jugement. »

L’article ne permet l’opposition que de la part des parents
majeurs. Celte sage restriction avait été omise par la Commission
législative ;.elle fut réclamée par la Cour de cassation.

Les collatéraux même ne peuvent la former qu’à défaut
d’aucun ascendant.

Ainsi, il faut qu’il n’existe pas d’ascendants, ou, s’il en
existe, qu’ils soient dans l’impossibilité de manifester leur
A'olontê, soit par des infirmités plrysiques ou morales, soit
parleur incapacité légale, soit parleur éloignement du lieu
où le mariage doit être fait et leur ignorance du projet de
leurs descendants (1).
(I) Voir ce qui a été dit sur les articles 150 et suiv., relativement
aux diverses causes d’impossibilité.TRAITÉ DB MARIAGE.' 293
Telle est l’opinion de MM. Duranton el Vazeilles ; ce dernier
auteur cite un arrêt du 21 mars 1804, rendu par la
Cour d’Amiens, qui a jugé qu’un oncle avait pu former opposition
au mariage de sa nièce dont la mère était interdite^ !) :.
-

La Commission du Code civil ne subordonnait pas le droit
d’opposition des collatéraux au défaut d’aucun ascendant.
C’est par la section que le commencement de la rédaction a
été changé et que la restriction a été mise (2).

L’article 174 limite le droit d’opposition aux parents qu’il
désigne et pour des causes déterminées.

Les seuls parents qui soient admis à l’exercer sont les
frères et soeurs, les oncles et tantes , les cousins et cousinesgermaines.
Ce droit n’appartient pas aux parents plus éloignés.
C’est ce qu’a décidé en thèse dès la première année
de l’émission du Code civil, un arrêt rendu par la Cour de
Bruxelles du 13 thermidor an 11 , dont l’espèce et les motifs
sont rapportés dans le Répertoire de Merlin au mot
Opposition, sur l’art. 174 du Code. (V. l’arrêt rapporté
aussi par Dalloz aîné, t. 10, p. 65.) 

L’on avait remarqué que l’article 490 du Code autorisait
tout parent à provoquer l’interdiction , et l’on avait
cru y voir une dérogation à la disposition restrictive de l’article
174. _ ;

Mais ce système n’a pu se soutenir ; il aurait trop généralisé
le droit d’opposition ; il eût rendu absolument illusoire
l’art. 174 et serait devenu une source d’abus et de
tracasseries par la faculté qu’aurait eue tout parent de paralyser
un mariage pendant quelque temps par Tallégation
hasardée de la démence. — V. Merlin, Répert. v. Opposili,on,aï
Vazeilles, du Mariage, t. 1er, n ? 168. ;
(i)  Duranton , 1. 2 , n » i95 ; Vazeilles , tome 1, n » ' 166 ; Journal du
Palaisv2c semestre, an 12, p. 156.
(2)  V. l’Esprit du Code civil sur l’article lv/|. = ;£94 TRAITÉ nC-MARIAGE-.
…. La Cour de passation demandait qu’on rendît la disposition
commune aux neveux et nièces qui sont plus proches
parents que les cousins et çousines-germaineSi

L’observation ne fut pas admise, parce que pour conférer
le droit de former opposition, on considéra autant là nature
des rapports que la proximité de la liaison de parenté, et
qu’en droit les cousins et cousines-^germaines sont consi^
dérés comme se tenant lieu de frères et soeurs , et les on-r
clés et tantes comme étant à l’égard de leurs neveux et
nièces dans un rapport semblable à celui de père et de.fils (1).

Aussi, suivant les anciennes moeurs et dans l’ancienne
législation romaine, Je. mariage était-il prohibé entre les
cousins et çqusinçs-germaines comme entre les frères et lès
soeurs ; prohibition nécessaire pour la conservation de la pureté
des moeurs domestiques k une époque où plusieurs gépérations
de ]a même famille étaient réunies dans une habi^
lation commune.

, Le respect dû par des neveux et des nièces k leurs oncles
et à leurs tantes aurait été blessé par le droit d’opposition au
mariage ; cet inconvénient ne se rencontrait pas entre
cousins,

Un arrêt de la Cour d’Aix, du 16 mars 1813, a déclaré
non recevable l’opposition d’une petite-nièce au mariage de
de sa grand’tante qui était avancée en âge.

Un autre arrêt du 22 avril 1806, émané de la Gourde
Bruxelles, rejette par le même motif l’opposition au mariage
d’un vieillard par ses filles et ses gendres, La loi est limita-r
tive ; éjle restreint le droit aux personnes qu’elle désigne
expressément (2).
- fi) V. Esprit du Code civil., sur l’art. 174, "" * , 'première subdi■\ision.
, '-.''■Opinion conforme de Merlin , Répertoire, vcrbo Opposition ; de Delvincourl,
sur l’article 174 ; de Dalloz aîné, l. 10, p. 67, n° 30 ; de Vazeilles,
n° 166.(2) Voir les deux arrêts dans le Journal de Sirey, (orne 6. 2. 157,cl
ih-. 210, el danslelièpertoiredc Wprl.in ;au.mpl Opposition,snvl’art. 17/,.TRAITÉ DP MARIAGE. 295
'■' Par là même raison , les alliés, quelle que soit leur proximité
, ne peuvent former opposition ; car l’article 174 ne
parle que des parents, Or l’on ne peut étendre d’une personne
à une autre le droit exorbitant d’entraver la liberté des
mariages. Lorsque le législateur a voulu assimiler les alliés
aux parents , il l’a dit (V. les articles 161 el 162 du Code (1).

Admettre l’opposition des alliés ce serait donc violer la lettre
de l’article ; ce serait aussi en blesser l’esprit modérateur.

M. Vazeilles critique la loi sur ce qu’elle a trop resserré la
voie de l’opposition. Il l’eût voulue plus large et qu’elle fût
ouverte à tous ceux qui pouvaient avoir intérêt à ce que le
mariage ne fût pas "contracté, et surtout aux descendants et
au ministère public.

Nous examinerons plus lard les droits et les devoirs du
ministère public. .

Quant aux parents, si les restrictions de la loi présentent
dans certains cas quelques inconvénients, quelle est la règle
qui n’ait pas aussi son mauvais côté ? Et ne seràient-ils
pas bien plus graves ceux qui résulteraient d’un système
contraire ? Faciliter les oppositions, en étendre le droit à
des parents plus éloignés, l’accorder même a des descendants,
ne serait-ce pas favoriser les dissensions, les traçasséries ?
Ne serait-ce pas encourager les attaqués des enfants
contre leur père, et détruire ou au moins affaiblir:les devoirs
de famille etla déférence, le respect dus k ses chefs ?

On a demandé si des membres du Conseil de famille quoi^
que non compris dans les catégories de l’article 174, pourraient
cependant former opposition au mariage du mineur
qui n’aurait pas demandé ou obtenu le consentement de ce
conseil ? -

- M. Délvincôurt pense qu’ils ont ce droit en se fondant
Sûr ce qu’ils auraient même celui de demander la nullité
du mariage qui aurait été fait ( voir l’art. 182).
. (1) Duranton1, !.'2, n<s 10}. ' '296. TRAITÉ DU MARIAGE.
>Çelle opinion est sujette a une sérieuse contestation. "Le
législateur n’a pu ignorer qu’un tel cas se présenterait. Si■_-.
cependant il a restreint le droit d’opposition à des parents
d’un degré et d’une qualité déterminés, c’est qu’il n’a pas
voulu l’accorder k d’autres. Un tel droit exorbitantde sa nature
, no doit pas être étendu d’un cas k un autre ni des
personnes désignées par la loi à celles qui ne le sontpas. Admettre
une telle extension, cela pourrait conduire k autoriser
les oppositions des neveux, des enfants même, si un
oncle plus jeune était mineur et si un père était interdit.

M. Dalloz n’adopte l’avis de M. Delvincourt qu’en le modifiant ;
il pense que le membre du conseil de famille peut
prescrire au tuteur de s’opposer au mariage. Ce moyen serait
plus sûr ; mais si le tuteur n’obéit pas k la prescription,
comment pourra-t-on l’y contraindre ?

On remarquera au reste que la difficulté se présentera rarement.


Car les parents collatéraux, auxquels le droit d’opposition
est attribué, sont ceux qui composent le plus ordinairement
les conseils de famille (V. les art.. 407 et 408 du Code civil).
Lors de la discussion de l’article 174 , le premier Consul
demanda si les parents désignés pourraient former opposition
, indépendamment l’un de l’autre ou s’ils n’auraient ce
droit que concurremment.

11 fut répondu que la nature des deux causes qui autorisaient
des oppositions rendait l’alternative indifférente (1).
. La réponse ne fut pas contredite, et par conséquent il
resta reconnu que chacune des personnes désignées aurait le
droit de former isolément opposition au mariage ou qu’elles
pourraient se réunir et la former concurremment.
: C’eût été rendre la faculté illusoire que d’exiger le concours
des parents indiqués , puisque le refus d’un seul aurait
suffi pour paralyser l’action des autres.
(1, Voir la Législation civile de Locrè, 1..4, Commeulaire 2 ,-ii°i2S.TRAITÉ DU MARIAGE. 297
282. On a vu dans le texte de l’article 174 du Codé que
les causes sur lesquelles l’opposition du parent collatéral doit
être fondée , se réduisent à deux :

1° Défaut du consentement du conseil de famille dans les
cas où il est nécessaire ;

2° Etat de démence du futur époux.

A ces causes d’opposition la Cour de cassation demandait
qu’on en ajoutât deux autres.

« Pourquoi, disait-elle, n’autoriserait-on pas l’opposition
 » fondée sur l’engagement d’un des contractants dans un.
 » mariage précédent ou sur le défaut d’âge requis par la
 » loi ? il vaut mieux appeler des oppositions que d’exposer
 » à des demandes en nullité.(1). »

M. Locré. ajoute : « qu’on n’a pas cru devoir céder à ce
 » voeu , parce qu’il ne faut écouler les collatéraux que dans
 » les circonstances où la voix de la nature ne peut être
 » confondue avec celle des passions. »

Cette observation est juste ; d’ailleurs la restriction des
causes d’opposition, dans l’article 174, est en harmonie
avec les autres dispositions de la loi, et surtout avec celles
des articles 184 et 187 du Code civil qui, même dans les
cas de nullité les plus graves, ne permettent pas aux héritiers
collatéraux d’intenter l’action en nullité du mariage,
du vivant des époux, mais seulement lorsqu’ils y ont un in-^
lèrêl né et-actuel, c’est-à-dire après leur mort. Car l’intérêt né
et actuel des parents collatéraux qui voudraient agir en
leur qualité de parents ne peut résulter que de la qualité
d’héritiers de l’un des époux, qualité qui ne peut exister
avapt le décès de celui des époux auquel ils succèdent.

Il était donc rationnel de refuser aux parents collatéraux
le droit de s’opposera un mariage dont ils ne seraient pas
(1) Esprit du Code civil de Locré sur l’article 174 ; voir aussi la Legislatiou
civi'e, commerciale et criminelle du même auteur, toriie/f,
Commentaire 9, n » 35, Comméiilairc 10 , u° Il et suivants.21) 8 TRAITÉ DU MARIAGÉ ;
autorisés eux-mêmes k demander la nullité après sa célébration.
 ;-

Des deux causes qui autorisent les parents collatéraux
désignés par la loi à former opposition au mariage, la première
exige peu de développement. -

Si le conseil de famille n’a pas été consulté pour le mariage
du mineur ou s’il a refusé son consentement, l’on
peut présumer que l’union.projetée est désavantageuse au
mineur. C’est donc une sage disposition que celle qui autorise
ses parents les plus proches à venir au secours de son
erreur, de sa faiblesse et de son inexpérience, et à apporter
par leur opposition un utile obstacle à son mariage.

L’examen delà seconde cause de l’opposilion permise aux
collatéraux nécessite quelques détails.

Cette seconde cause est l’état de démence du futur époux,
et la loi veut que l’opposition ne soit reçue qu’à la chargé
par l’opposant de provoquer l’interdiction et d’y faire statuer
dans le délai qui sera fixé par le jugement.

283. Cette disposition peut faire naître plusieurs questions.

Le tribunal peut-il prononcer sur-le-champ la main-levée
de l’opposition, ou doit-il surseoir ?

- S’il surseoit et qu’il ne fixé pas de délai pour faire statuer
sur la démence, quel doit être le sort de l’opposition ?

Lorsque l’opposition, fondée sur la démence a été formée
par des Collatéraux, le tribunal peut ordonner la main- 1
levée pure et simple, sans aucune instruction préalable ;
cela n’est pas douteux, car l’article 174 Iè déclare expressément.
Cependant même alors ce n’est qu’avec la plus
grande circonspection que la main-levée doit être prononcée.
- Mais lorsqu’une telle cause est invoquée par un ascendant
la même faculté appartient-elle au tribunal ?

La question est controversée. Merlin dans son Répertoire
(verbo Opposition) , et un arrêt de la Cour de Bruxelles du 15
décembre 1812, décident que cette faculté n’existe pas , et
que l’on doit siirseoirpour faire juger .le fait dénoncé. Cette
TRAITÉ DU MARIAGE- 299,-gS33
opinion est fondée sur la présomption naturelle, que chez
les ascendants les sentiments d’affection remportent généralement
sur les motifs d’intérêt qui souvent excitent les oppositions
des parents collatéraux.

Dalloz aîné pense, au contraire, que le pouvoir discrétionnaire
des tribunaux s’applique k tous les cas. (Voir Ja jurisprudence,
générale de cet auteur , t. 10, page 64, n° 12.) 

Cette dernière Opinion paraît la plus légaleV Les oppositions
au mariage ne doivent pas être facilement admises,
quelles que soient les personnes des opposants et les causes
de l’opposition.

D’ailleurs les tribunaux ne peuvent être tenus d’admettre
provisoirement une opposition que les circonstances paraissent
repousser, et à laquelle résiste leur conviction.

Pourquoi n’auraient-ils pas le droit de prononcer la mainlevée
pure et simple de l’opposition d’un ascendant, motivée
sur l’état de démence du futur époux , comme celle d’un
parent collatéral ?

Les ascendants peuvent se laisser entraîner eux-mêmes
par dés passions dont aucun homme n’est exempt, et si les
tribunaux reconnaissent, d’après les faits, que la cause
alléguée n’est pas la cause réelle, et que sous une apparence
d’intérêt d’affection, l’ascendant cache un motif peu honorable
et qu’il ne peut avouer, pourquoi ne seraient-ils pas autorisés
à déjouer ce faux prétexte en prononçant la mainlevée
de l’opposition ?

Enfin et ce qui est décisif c’est que la loi ne restreint pas
la faeullé dont elle investit les tribunaux aux seules oppositions
émanées des parents, collatéraux ; que par conséquent
celte faculté peut être exercée dans d’autre cas, qu’au reste
à ne consulter que les prinecipes généraux ; les magistrats
peuvent^s’ils se trouvent assez éclairés rejeter la demande
sans recourir aux nouveaux moyens d’instruction qu’on leur
propose.

Il n’y aurait dpncpas violation de la loi dans là décision qui
300 TRAITÉ DU MARIAGE.
ordonnerait immédiatement la rhain-levéè d’une opposition
au niariàgé, et une telle décision rendue par une Cour
royale serait à l’abri de cassation.

Mais si cette décision avait été rendue par un tribunal civil,
elle pourrait être attaquée par la voie de l’appel, et le
résultat devant la Cour dépendrait de l’impression que les
circonstances feraient dans l’esprit des magistrats supérieurs.

Nous avons vu dans l’article 174 que, lorsque le tribunal
reçoit l’opposition fondée sur la démence du futur époux, il
doit, par le même jugement, charger l’opposant de provoquer
l’interdiction et fixer le délai dans lequel il devra y être statué.

La disposition de la loi est si claire, si formelle, qu’il n’est
pas à présumer qu’elle soit négligée parles tribunaux.

Si cependant elle était omise, quelle qu’en fût la cause ,
comment réparer Terreur ?

On aurait, il semble, deux moyens: l’un d’interjeter
appel du jugement ctde le faire rectifier par la Cour ; l’autre
d’obtenir devant les mêmes juges un second jugement qui,
réparant l’omission, imposerait la charge de provoquer l’interdiction
et fixerait le délai pour y faire statuer.

On fera observer que le délai fixé peut être prorogé par
lés tribunaux, à moins qu’il n’apparaisse qu’il y a eu négligence
OU lenteur affectée de la part de l’opposant ; mais
la prorogation doit-être courte et se réduire au temps rigoureusement
nécessaire pour compléter l’instruction prescrite.

L’article 174 du Code civil n’accorde qu’aux seuls parents
qu’il désigne le droit de former opposition au mariage. Mais,
selon M. Duranton , ceux des parents à qui la loi ne donne
pas ce droit peuvent dénoncer au ministère public des causes
qui motiveraient une nullité d’ordre public. — Ils peuvent
aussi, été'est même pour eux un devoir, prévenir l’officier
de l’état "civil afin qu’il se refusé k procéder k la célébration
du mariage. (Duranton, t. 2, n° 200. ) 

Cette opinion suppose que le ministère public peut s’opposer
au mariage. Nous examinerons plus bas celte question.
TRAITÉ DU MARIAGE. .301
Quant à l’officier publie, il est douteux qu’il puisse préjuger,
même par un simple sursis, la réalité et la validité
de la cause qui lui serait dénoncée.

284. Nous nous sommes occupés jusqu’à présent des trois
classes de parents,.ascendants ou collatéraux, que la loi autorise
k former opposition au mariage.

Ce droit est aussi accordé par l’article 175 aux tuteurs
ou curateurs des futurs époux. Mais il est restreint k leur
égard, 1° à l’absence du consentement du conseil de famille ;
2° k l’état de démence du futur époux. Encore faut-il dans’
les deux cas que, pour agir, le tuteur et le curateur obtiennent
le consentement du conseil de famille.

Voici les termes de cet article :

« Dans les deux cas prévus par le précédent article, le
tuteur ou le curateur ne pourra, pendant la durée de la
tutelle ou curatelle, former opposition , qu’autant qu’il y
aura été autorisé par un conseil de famille qu’il pourra convoquer.
 »

Il peut paraître surprenant que le tuteur , administrateur
légal de la personne du mineur ou de l’interdit, que je curateur,
qui est aussi un surveillant désigné par la loi, aient
besoin de l’autorisation du conseil de famille pour former
une opposition que leurs fonctions même et l’intérêt de leur
pupille semblaient leur commander.

Cependant la mesure est sage. C’est une précaution bienfaisante
propre k garantir les mineurs des abus d’une puissance
qui n’est pas toujours protectrice.

Quoique le conseil de famille n’ait pas été consulté, le
mariage projeté peut être avantageux au mineur. Il est
donc convenable de ne pas en livrer le sort k l’arbitraire
isolé d’un tuteur ou d’un curateur, mais d’en référer à la
sollicitude affectueuse du conseil de famille, juge naturel
des intérêts du pupille.

L’allégation de la démence doit être aussi soumise au
conseil de famille, qu’il ait ou non approuvé déjà le mariage.
Art. 175.302 TÈÀÎTÉ DU SÎAUIAGË.
Si le conseil n’a pas encore été appelé à doiihérsbn avis,
celui qu’il exprimera, en le supposant favorable, préviendra
la nullité du mariage.

Si, au contraire, le conseil avait déjà consenti au mariage
, consulté de nouveau par le tuteur, et éclairé par les
documents qu’il en recevra, il peut changer d’opinion et
vouloir empêcher une union qui serait déplorable dans son
origine par la faiblesse d’esprit de l’un des époux , et.qui
pourrait devenir funeste dans ses effets par les conséquences’
d’une telle alliance.

Sous tous les rapports, la mesure législative est récommandable.


Dans les deux cas, d’ailleurs, la sagesse des tribunaux
réparera les erreurs ou les injustices des oppositions que l’aveuglementou
les passions auraient dictées.

Si le futur est interdit ou Soumis k un conseil judiciaire ,
le tuteur ou le curateur peut-il former opposition au mariage ?


Il le peut, selon Duranton, même sans l’autorisation du
conseil de famille, voir tome 2.

Cette opinion paraît troptranehée. L’interdit est assimilé
au mineur. On doit donc lui appliquer les règles protectrices
établies pour celui-ci.

L’individu soumis à un conseil judiciaire, était lui-même
frappé d’une sorte d’interdiction pour tous ses actes importants,
doit jouir des mêmes avantages que l’interdit et le
mineur.

Nous pensons , d’ailleurs, que le conseil de famille peut,
dans les deux cas, autoriser l’opposition sauf aux tribunaux
à en juger le mérite.

285. Il nous reste à examiner si le ministère public a lé
droit de former opposition au mariage dans les divers cas où
la loi le défend, et où il serait autorisé à en demander là
nullité.
TRAITÉ DU SIARIAGE. 303
Cescassont: ; .-'

Le défaut d’âge compétent,

L’existence d’un premier mariage , •"'■'..

La parenté ou l’alliance en ligne directe à tous les degrés
et en ligne collatérale jusqu’au degré d’oncle et de nièce inclusivement
(V. l’art. 184 du Code civil).

Duranton attribue dans ces divers cas le droit d’opposition
au ministère public, parce que les empêchements sont
dirimants et qu’il y aurait nullité d’ordre public si les prohibitions
de la loi étaient violées.

.'- Il considère aussi comme une nullité d’ordre public celle
qui vicierait le mariage contracté par une personne morte
civilement (Code civil, art. 25) , ou celle qui résulterait de
l’incompétence de l’officier public (V..C.-C, art. 165) , et
il pense que ces deux causes de nullité autorisent également
le ministère public à former opposition au mariage. \

L’auteur fait remarquer qu’il serait choquant pour la saine
raison de refuser au ministère publie le droit de s’opposer
à un mariage dont il lui serait prescrit de demander la nullité
dès qu’il aurait été contracté (Duranton, tome l ?r,-
no201). . ".' ' :.-.•'.. : . •:

Proudhon, dans son Traité des personnes, attribue aussi
au ministère publie le droit de former Opposition pôurem--
pêcher la bigamie. V. t, 1, p. 237.

Lïn arrêt de la Cour de Bruxelles, du 1er août 1808, a reconnu
au ministère public le droit de s’opposer à un mariage
(V. Sirey, t. §. 2. 273).

Dalloz aîné combat ces opinions ; il lui paraît dangereux
d’investir le ministère public d’une sorte de pouvoir inquisitorial
(Dictionn. de Jurisp., t. 10, p. 67, n° 2).:

Toullier examine la question sans la résoudre. Il fait observer
avec sagesse qu’il vaut mieux prévenir les délits que ;
les punir ; et il doute qu’un tribunal pût rejeter l’opposition,
du ministère public, fondée, par exemple, sur ce que l’un
des futurs époux n’a pas atteint l’âge fixé par la loi.
304 TRAITÉ DU 5ÎA1UAGÈ ;
Mais il reconnaît que la loi ne donne pas au rministére
public le droit de former opposition aux mariages, et il se
demande si le silence de la loi ne provient pas de ce que le
ministère public a, comme toute autre personne, la faculté
de dénoncer à l’officier public les empêchements qui s’opposent
au mariage proposé, et d’éveiller ainsi l’attention de ce
fonctionnaire qui, étant averti, ne célébrerait pas le mariage
pour ne pas s’exposer aux peines prononcées contre lui par
la loi ?

Nous n’adoptons pas l’opinion de Toullier sur le motif
qu’il prêle au silence de la loi ; car un tel motif pourrait
s’appliquer aussi à tous ceux qui sont admis à former opposition ;
la voie de la dénonciation serait, au reste, trop peu
sûre dans son usage comme dans ses résultats pour lui accorder
quelque confiance.

Mais nous pensons avec Dalloz, comme paraît le penser
Toullier lui-même , que le droit d’opposition n’appartient
pas au ministère public.

La loi-ne la lui accorde pas expressément. Cela suffirait
pouf le lui refuser (1) , " ■ '

D’ailleurs, la distinction si tranchée en France entre l’autorité
judiciaire et l’autorité administrative , ne permettrait
pas qu’on conférât Un tel droit au ministère public.

C’est à l’autorité administrative que la loi a confié la police
préventive et le maintien de l’ordre public ; l’autorité
judiciaire el le ministère public qui en fait partie , sont seulement
investis de la police répressive, c’est-à-dire, du droit
de rechercher les crimes, les délits, et d’en poursuivre la
punition. Tantqu’un faitrépréhensible n’a pas été accompli,
le ministère public n’a aucune action. Le délit même étant
consommé, c’est parla voie de l’instruction criminelle , non
par action civile que le ministère public exerce, en général,
ses poursuites. Pour être admissible à former opposition k

(lj Merlin, liêpen., v. Opposition sur l’art. 174. ………..
TRAITÉ DU MARIAGE. 305
un mariage  ;: il lui faudrait, comme pour'lès demandés en,
nullité, quai eût reçu dé la loi une mission spéciale et formelle »
' - : l :

On fera d’ailleurs observer que de tous les empêchements
dirimànts, le seul dont la violation entraîne une peine établie
par la loi, c’est l’existence d’un premier mariage (Voir
l’art. 340 du Code pénal).
. Le droit d’opposition a été refusé au ministère public par .
un arrêt de la Cour de Paris , du 26 avril 1833, que rapporte
Sirey' ;, t. 33. 2. 286. Cet arrêt adopte, il semble-^ la
vraie doctrine.

CHAPITRE H.
Des formalités des oppositions.
SOMMAI3.E.286.. Les formalités des oppositions sont extrinsèques ou intrinsèques.287. Des formalités extrinsèques.288. Le Code n’établit pas de peine pour leur omission.289. A qui l’opposition doit-elle être signifiée ? '290. L’opposition doit-elle être signée par l’opposant ou son procureur'fondé ?
. .. ■ . .'. . '291. L’opposition doit être énoncée en marge sur le registre des publications.l’ai. Des formalités intrinsèques de l’opposition. _293. Elle doit énoncer la qualité de l’opposant. .29b. Autres énonciations exigées, savoir : Un domicile élu ;
Les causés sur lesquelles l’opposition est fondée, excepté à Tégard
-des,ascendants. ….. . . ■:'-295. L’omission de ces énoncialions rend l’acte nul.296. Mais la nullité doit être prononcée par le juge.297. Quid 'si, malgré l’opposition, l’Officier de l’Etal civil célébrait
le mariage ? -
.. 286. Les oppositions au mariage sont faites par des actes

extrajudiciaires du ministère des huissiers. Elles sont souTOME

306 TRAITÉ DU MARIAGE.
mises aux formalités ordinaires des exploits, telles qu’-elles
sont indiquées dans le Gode de procédure, et de plus k quelr
ques formalités particulières prescrites par le Code civil.

Ces formalités particulières sont de deux sortes :

Les unes sont extrinsèques, c’est-à-dire qu’elles tiennent
à la forme extérieure des actes d’opposition. .

Les autres, qui sont intrinsèques, ont pour objet les
énonciations que les actes doivent contenir.

L’article 66 du Code civil règle les premières.

L’article 176 détermine les secondes,

287. Examinons d’abord les formalités extrinsèques.
L’article 66 est ainsi conçu :

[An. GG. « Les actes d’opposition au mariage seront signés sur
 » l’original et la copie par les opposants ou par leurs fondés
 » de procuration spéciale et authentique ; ils seront signifiés,
 » avec ia copie de la procuration , à la personne ou au do »
micile des parties et à l’officier de l’Etat civil qui mettra
 » son visa sur l’original. ».

Toutes ces formalités ont été empruntées de la loi du 20 septembre
1792. Elles étaient même tellement de rigueur,
que leur omission autorisait l’officier public k regarder les
oppositions comme non avenues, et k passer outre k l’acte
de mariage. (V. les articles 4, 5, 6 et 9 de la section 3 du
titre 4 de celle loi"(1).

288. Le Code civil, en adoptant les formalités, a gardé
le silence sur la peine attachée à leur inobservation.

De là incertitude et controverse.

289- On s’est demandé d’abord si l’opposition devait être
signifiée à chacun de ceux entre lesquels l’union est projetée ?


La question paraît résolue par les ternies mêmes de Yav(l) 
Le Code de Vaud dit que les actes d’opposition seront faits par exploit
sous le sceau du juge de paix fart. 83).Le Code civil hollandais reuvoie pour les formes au Code de procédure
(art. 123). . • ■ -TRAITÉ DU MARIAGE. 307"
ticle qui-, en parlant de la signification à faire à la personne
ou au domicile des parties indistinctement, exprime'clairement
que ce n’est pas à une seule partie que la signification
doit être faite, et que par conséquent elle doit l’être nonseulement
à celui des futurs époux qui y donne lieu , mais
encore à l’autre personne avec laquelle le mariage est annoncé.
Cette personne est, en effet, Une des parties intéressées.
Il importé qu’elle soit instruite de l’obstacle qui
s’oppose k l’union proposée. Elle a besoin de connaître les
termes de l’opposition et lès motifs sur lesquels elle est fondée,
poUr pouvoir en apprécier le mérite et persister dans
son projet ou y renoncer.

Si elle y renonce, l’éclat d’Un procès deviendra inutile.

Si elle y persiste-, elle n’aura cependant pas le droit d’agir
elle-même en maln-lëvéè de l’opposition. L’action comme la
défense n’appartiendront qu’à la partie parente dé l’opposant.


Telle est, sur celte première question , l’opinion des divers
auteurs ; elle nous paraît trop conforme à l’esprit
comme à la lettre de là loi, trop juste, en un mot-, pour ùe
pas l’adopter (1).

On doit conclure dé -là que l’opposition serait nulle si elle
n’était pas signifiée aux deux parties.

Mais dbit-ôn là signifier à plus d’un officier de l’Etat.
civil ?

L’article 66 ne parle que d’un seul de ces officiers. « Les
 » actes d’opposition seront signifiés, dit-il, à l’officier de
 » l’Etat civil qui mettra son visa sur l’original. »

Les articles suivants, notamment l’article 68 et l’article
176, sembleraient indiquer que c’est à l’officier de l’Etat
civil qui doit célébrer lé mariage que doit être faite la signification.
On Conçoit, âU reste -, que c’est surtout à l’officier
[i)  Duranton, lômè2, n’ »' 2 ; Vazeilles, 1.1, n° 171- Dalloz aî'në, (.10,
p. 68, n° 6. ■ -. ■-".'-308 TRAITÉ DU MARIAGE.
du lieu où le mariage doit être célébré qu’il importe de faire
connaître l’opposition et ses causes pour qu’il sache s’il doit
s’y arrêter. C’était aussi cet officier que désignait spécialement
le projet de la Commission » (V. l’Esprit du Code civil,
par Locré, sur l’article 176. ) 

Cependant la-loi ne s’expliquant pas , et le lieu où la célébration
du mariage serait faite pouvant être ignoré de l’opposant,
il suffira comme il sera nécessaire de faire, notifier
l’opposition à l’officier de l’Etat civil de la résidence de celui
contre lequel l’opposition est formée.

En effet, les précautions prises par la loi ne permettront
pas à l’officier public du lieu de la célébration du mariage
d’ignorer l’existence de l’opposition, quel que soit celui de ces
fonctionnaires auquel elle ait été signifiée. Car l’article 67
du Code veut que celui qui la reçoit en fasse sans délai une
mention sommaire sur le registre des publications, et les articles
68 et 69 défendent k tout officier public de célébrer le
mariage sans qu’on lui présente des cerlificals des officiers
de l’Etat civil des diverses communes où les publications auront
été faites, constatant qu’il n’existe point d’opposition.

Cependant, pour assurer l’effet de son opposition, l’opposant
agira prudemment, en la formant tout k la fois au domicile
du futur époux et à celui de la future épouse.

Mais cette sage précaution , si propre k prévenir les dangers
de la négligence des officiers civils, et qui a été indiquée
dans les discussions du Conseil d’Etat, n’est pas prescrite
k peine de nullité. On pourrait donc la négliger sans
danger (1).

• L’officier public en recevant la copie de l’opposition doit
apposer son visa sur l’original.
: Le défaut de visa rend-il l’opposition nulle ?.

Le Code civil est encore muet surla difficulté.
(i) V. Locrè sur l’art. 176 ; Duranton, t. 2, n » 210 ; Vazeilles,
n » 172 ; Mazeyral, Quesl. sur le Code civil, p. 64, 1:° 197 ;Ds !!oz
aine, t. 10. p. 68, 11° 7.TRAITÉ DU MARIAGE. 309
Mais comme "la formalité est empruntée du Code de procédure,
art. 69 , on doil appliquer à son omission la peine
de nullité prescrite par ce dernier Code. (V. l’art. 70. ) 

Le but de la loi ne serait pas rempli si l’on pouvait violer -
impunément la règle.

Elle a été prescrite afin de garantir aux parties intéressées
la réalité et l’exactitude de la signification qu’elle ordonnait ;
et celte garantie, aussi importante pour l’officier
public que pour les parties-, disparaîtrait si le visa pouvait
être négligé.

290. Une difficulté plus sérieuse roule sur la signature
de l’opposant ou d’un fondé de procuration spéciale.

Cette difficulté divise les auteurs.

Vazeilles et Mazeyrat pensent que la signature de l’opposant
surl’original et sur la copie n’est pas de rigueur ; qu’elle
n’est pas prescrite k peine de nullité ; que , par conséquent,
cette peine ne doit pas être appliquée. Ils invoquent, pour
la repousser, l’article 1030 du Code de procédure qui défend
de déclarer nul un exploit ou un acte de procédure
lorsque la nullité n’en est pas formellement prononcée par
la loi (1).

Duranton rappelle la règle, mais n’examine pas les conséquences
de son inobservation (2).

Dalloz aîné pense que sans la signature de l’opposant sur
l’original et la copie l’opposition est nulle (3).

Cette dernière opinion a été consacrée par un arrêt de la
Cour de Liège , du 24 août 1812, rapporté soit dans le Dictionnairede
Jurisprudence de Dalloz aîné , t. 10, p. 68, tt° 5,
soit dans le Recueil périodique de Dalloz jeune, t. 2. 695.

C’est, il semble, l’opinion la plus juste , la plus en har(i) 
Vazeilles., 1. 1, no 171 ;Mazeyral, p. 64, n° 196.(2) Duranton, I. 2, n » 209. ,(3) Dalloz aîné, t. 10, p. 68, r.o 5, V. aussi Merlin, Rèperl., v. Opposition.310 TRAITÉ DU MARIAGE.
monie avec la faveur, due au mariage, etavecle.désir du législateur
de ne pas faciliter des oppositions hasardées.

On sait que le moindre retard dans, l’exécution d’un
projet de mariage peut quelquefois, le faire, abandonner.

Il y aurait donc danger à admettre des oppositions qui
n’offriraient d’autre garantie pour leur, sincérité que la signature
d’un officier ministériel qui pourrait .être, trompé
ou séduit, et on des motifs affligeants pour l’un-des futurs
époux ébranleraient la confiance ou détruiraient même
le consentement de l’autre.

Il est donc d’une haute importance pour les deux familles
que l’officier ministériel ne puisse pas ;être.désavoué , et que
la signature de l’opposant atteste la vérité de l’opposition et
de ses causes ou puisse servir, de base à- une condamnation
aux dommages.etintérêts qui seraientduSjk l’un: des futurs
époux.,

Ainsi l’on doit considérer la formalité comme substantielle
et comme entraînant la nullité de l’opposition.qui ne
serait pas revêtue de la signature de l’opposant ou de son
fondé de procuration spéciale et authentique:

L’article 1030 du Code de procédure ne saurait être applicable
à un tel acte. Car cet acte ne peut être assimilé k
un simple acte de procédure. II.constitue de la part de l’opposant,
ou l’engagement de justifier les faits sur lesquels repose
son opposition, ou soumission, k défaut de preuve,
d’indemniser les futurs époux.

Au reste, l’article. 1030 ne s’applique qu’aux actes dont
s’occupe le Code judiciaire où if se trouve. H est étranger
aux.dispositions du Code civil, et aux- actes prescrits par ce
dernier Code. C’est ainsi que dans des inscriptions hypothécaires
le Code civil a prescrit diverses formalités substantielles
dont l’omission entraîne la nullité de l’inscription,
quoique cette nullité ne. soit prononcée par aucun texte de
loi.

Telle est notamment, d’après la dernière jurisprudence
TRAITÉ DU MARTAGÉ. 311
de la Cour de cassation, l’absence dans l’inscription d’une
élection de domicile dans l’arrondissement du bureau' dés
hypothèques où elle est prise.

On pourrait aussi argumenter de", la loi du 20 septembre
1792 où â été puisée la règle, et,qui déclarait nulle l’opposition
dans laquelle elle"n ?avait pas été observée. Cette loi
ancienne doit servir k interpréter la loi nouvelle, suivant la
maxime si connue : Leges prières ad poslefiorés trahunlur
et è contra.

On conçoit que lorsque c’est un fondé de pouvoir qui signe
l’opposition, les mêmes moyens dé nullité s’appliqUënt
au défaut d’une procuration authentique et du bail de copie
de cette procuration. L’authenticité de la procuration est
indispensable pour éviter les incertitudes et les lenteurs
d’une vérification d’écriture, au cas où le mandat serait
dénié.

291. En recevant l’opposition, l’officier de l’Etat civil doit
en faire mention sur lé registre des publications. C’est ce que
lui prescrit l’art. 67 du Code, qui veut aussi qu’on énonce en
marge de ces registres les jugements ou les actes de mainlevée.


« L’officier de l’Etat civil fera sans délai une mention
 » sommaire des oppositions sur le registre des publications ;
 » il fera aussi mention , en marge de l’inscription desdites
 » oppositions, des jugements ou des actes de main-levée dont
 » expédition lursèra remise. »

La mention sommaire des oppositions sur le registre des’
publications a été empruntée dé l’article 6, section 3 du litre 4
delà loi de 1792. Elle préviendra les oublis et mettra l’officier
public dans la nécessité de faire connaître les oppositions
qu’il aura reçues en même temps que les publications
qu’il aura faites.

Telles sont les observations que nous avions k faire sur
les.formalités extrinsèques des oppositions.

292. C’est aussi dans la loi du 20 septembre: 1792 qUe lès
Art. 67.312 TRAITÉ DV MARIAGE,
législateurs du Gode ont pris une partie dés formalités’intrinsèques
de ces actes’importants. -(V. les articles ci-dessus

cités ;.) : -. ;..- - .- ■

: Elles sont consignées dans l’art 176 dont voici les termes:
Art. 176. « Tout acte d’opposition énoncera la qualité qui donne
 » à l’opposant le droit de la former ; il contiendra élection.
 » de domicile dans le lieu où le mariage devra être célébré,

 » Il devra également, à moins qu’il ne soit fait k la rev
quête d’un ascendant, contenir les motifs de l’opposition.

 » Le tout à peine de nullité et de Y interdiction de l’officier
 » ministériel qui aurait signé l’acte contenant opposition. »

293. Des trois énoncialions exigées dans l’acte d’opposition
les deux premières n’étaient pas prescrites par la loi du
20 septembre 1792. Cette loi ne parlait ni de la qualité de
l’opposant ni de {'élection de domicile dans le lieu de la çé'
lébration du mariage.

La désignation de l’opposant n’avait aussi été imposée ni
par la Commission de rédaction ni par la Section de législa^
lion ; elle fui ajoutée k l’article sur la proposition du Tribunat
qui fit observer « qu’il importe que les parties intéressées
aient une parfaite connaissance, dès que l’opposition paraît,
des qualités de l’opposant (i). »

- 294. C’est aussi sur l’observation du Tribunat que fut
ajoutée à l’article l’obligation d’énoncer les motifs de l’opposition.
Celte obligation avaitété omise dans le projet quoique
exprimée dans la loi de .1792. Elle fut jugée nécessaire
parce qu’elle « se liait au syslème général de faciliter aux
 » parties les moyens de faire cesser les oppositions mal
 » fondées. »

La négligence d’une seule de ces trois prescriptions’rendrait
nul l’acte d’opposition.

Ou ne serait pas admis k y suppléer par de vagues équipol1
en ces qui laisseraient quelque incertitude dans la mention.

(1) Lpcrèi, Esprit du Code civil sur l’art, 176,
TRAITÉ DU MARIAGE. 313
Ainsi, pour désigner le parent auteur de l’acte d’opposition
, il ne suffirait pas de lui donner la qualité de proche
parent ou d’héritier présomptif, celte expression ne faisant
pas connaître le degré de parenté ; ni par conséquent si l’opposant
est dans la classe de ceux auxquels la loi donne le
droit de former opposition (V- Merlin, Rép., v° Opposition ;
et Dalloz aîné, t. 10 , p. 67 ,-n° 10). Ce dernier auteur
cite un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 13 thermidor
an XI, qui a prononcél’interdiction d’un huissier pour avoir
signé un acte d’opposition fait k la requête de proches parents
qui n’étaient pas, il est vrai, du nombre de ceux dont
parle l’art. 174 (V. Dalloz, ibid, kla p. 65).

L’élection de domicile est surtout importante, puisqu’elle
a pourbut de faciliter la demande.en main-levée eU'assignationau
domicile élu pour y parvenir. Aussi celle condition estelle
du nombre de celles que l’art. 176 prescrit k peine de
nullité..M. Merlin pense que si celte élection de domicile a
été omise, l’opposition ne devrait pas arrêter l’officier de l’Etat
civil ni l’empêcher de procéder au mariage projeté. (Merlin,
Répertoire, v. Opposition SUT l’art. 277.) r

Celte opinion est contraire au texte dé l’art. 68 du Code
civil, qui veut qu’en cas d’opposition, l’officier de l’Etal civil
ne puisse célébrer le mariage avant qu’on lui en ait remis
la main-levée, et ce k peine d’amende et de dommages et
intérêts.

Le texte ne fait aucune distinction entre les oppositions
régulières et celles qui ne le sont pas. Ce n’est point d’ailleurs
kl officier de l’Etat civil k prononcer sur le mérite de
l’opposition. Celui des futurs conjoints que. l’opposition
frappe doit donc en demander judiciairement la main-levée.

Mais il se présente une autre difficulté.

L’art. 176: veut que le domicile soit élu dans le lieu où le
mariage doit être célébré.

Or, si les époux futurs ont deux domiciles différents,, le
lieu de la célébration peut être ignoré puisqu’il est permis.de
314 TRAITÉ DU MARIAGE.
célébrer le mariage k l’un ou l’autre de ces deux domiciles.
(V. l’art. 165 du Codé civil.) 

L’objection fut prévue au Conseil d’État et il fut proposé
de permettre d’élire domicile dans le lieu où se trouve celui
au mariage duquel on forme opposition.

Mais l’amendement ne fut pas adopté ; on répondit « que
 » les publications énonçaient.le lieu de la célébration du
 » mariage, et que, d’ailleurs , pour assurer l’effet de son
 » opposition, l’opposant ne manquerait pas de la former
 » également au domicile du futur époux, et aU domicile de
 » la future épouse. »

La première observation était une erreur ; l’art. 63 du
Code qui détermine les énonciations que doivent contenir les
publications ne parle pas de l’indication du lieuoù lé mariage
doit être célébré.

La seconde observation faile au Conseil d’Etat renferme
un Conseil plutôt qu’une règle.

Le Conseil est prudent. If serait dangereux, malgré l’avis
de plusieurs auteurs (1) , d’élire domicile seulement dans le
lieu de l’habitation ou de la résidence de celui des deux futurs
époux au mariage duquel on voudrait s’opposer. Car si
le mariage se célébrait à un autre domicile, l’élection faite ne'
serait pas celle prescrite , et l’inexécution littérale de la règle
pourrait entraîner celle de l’opposition.

Il y aurait donc grave imprudence k ne pas suivre le conseil
donné aux opposants par le Conseil d’Etat lors de la discussion
dé la loi ; il’vaut mieux fàiretrop quelrop peuet
élire deux domicilesqu’un seuTdontla validité serait douteuse.


La dernière condition prescrite est renonciation dansl’aelé
des causes de l’opposition.

La sagesse de cette disposition a déjà été signalée. Elle
(iJ.Duranlon, t. 2, n° 208 : Vazeilles, 1 , n » 177 ; Mazeyral’, litre 5,
ru,-200j Dalloz, l0,'-67-,-n ? 2-.- 'TRAITÉ DU MARIAGE. 315
préviendra surtout les oppositions qui auraient été l’oeuvre
du caprice ; ou des passions. Elle rendra plus facile et plus
prompt l’examen de celles qui seraient faites.

Les ascendants seuls en sont affranchis par. respect pour
leur qualité et parce que la loi présume qu’une affectueuse
sollicitude est leur seul guide.

Si la démence de l’un des futurs époux est le motif de l’opposition
, celle des parents collatéraux devrait-elle contenir
l’énuméraliondes faits propres à la.caractériser ?

La loi ne s’explique pas. Mais la raison dit qu’un mariage
convenu et .même annoncé ne doit pas: être paralysé
par une allégation vague de démence. Il faut que des.faits
positifs soient consignés ou dans l’acte même d’opposition ,
ou dans des écrits postérieurs ; il serait même convenable
que ces écrits fussent signifiés avant le jugement à la partie>
afin que celle-ci pût en. préparer la.réfutation. C’est ce qu’a
jugé la Cour de Paris par, un arrêt du: 29 messidor. anl2.
La Cour de Gojmar a décidé aussi, le 15 décembre 1810 ,
que l’opposition formée: par un collatéral:, pour cause de
démence,, au mariage de son. parent, ne peut être reçue
qu’autant, que des faits ont été articulés par: écrit .,""• et que
les. témoins qui en déposeraient ont été désignés.

Ces arrêtsisontfondéssur les termes’de l’article 174 qui-,
d’un côté, : autorisent : lès : tribunaux à donner mainlevée
pure et simple des oppositions a mariages faites:par des Collatéraux
et fondées sur ; l’état de démence du futur conjoint,
et qui de l’autre », ne leur permettent de recevoir l’opposition
qu’à-la charge par l’opposant de provoquer l’interdiction
dans.un délai déterminé.

Ces ; deux dispositions *, combinées ; entr'elles, -imposent à la
justice le devoir: d’ordonner ia main4évée de .l’opposition ,
si des motifs graves: ne denricommandentcde-la recevoir. Il
faut ; donc que ceS’molifsIeurJsoiént développés . ;.Ory cornaient
peuvent-ils l’être, si ce n’est parie.détailMkrit dèsifaitsqui
prouvent la démence-,. et paria désignation dés. témoins^qui
316 TRAITÉ DU MARIAGE.
pourront en déposer.' C’est d’après l’appréciation dès faits
exposés et la confiance que peuvent leur inspirer les témoins
indiqués que les tribunaux ont k se décider entre la mainlevée
pure et simple de l’opposition et un sursis pour l’interdiction.
Il faut donc’que les éléments des preuves de la
démence leur soient présentés.

(Voir lés arrêts rapportés par Dalloz aîné, t. 10, p. 64 ; et
dans le Répert. de Merlin, v. Opposition sur l’art. 174, n 95. ) 

Mais si des ascendants motivent eux-mêmes, quoiqu’ils
n’y soient pas obligés, leuraete d’opposition sur la démenée
de l’un des futurs,' seront-ils aussi soumis à articuler dans
cet acte des faits tendant à l’établir, et k indiquer des témoins ?


Là Cour de Bruxelles à décidé que non par un arrêt infirmalifdU
15 décembre 1812, et elle a renvoyé les parties
devant un autre tribunal pour l’instruction de l’interdiction.

La décision est exacte. L’ascendant peut ne pas motiver
son opposition. (V ; l’art. 173. ) S’il le fait, c’est surabon-^
dammëut ; et cela né doit pas lui nuire. Il ne doit pas être
traité plus rigoureusement que s’il n’avait indiqué aucun
motif. Car il ne perd pas sa qualité d’ascendant qui né permet
pas qu’on l’assimile à un parent collatéral pour lui imposer
des conditions el lui appliquer une peine dont son
titre d’ascendant l’affranchit. (Merlin, Répertoire, y. Opposition
sur l’article 164, n° 6.) 

295. Si les conditions prescrites n’ont pas été observées
dans l’acte d’opposition, l’article 176 déclare l’acte nul et
veut même que l’officier ministériel qui Ta signé soit frappé
d’interdiction. > ' ■

296. Mais cette nullité a-t-elle lieu de plein droit, et
l’officier public peut-il, sans un jugement préalable, passer
outre k la célébration du mariage projeté ?

Il le pouvait sous la loi du 20 septembre 1792. ( V ;J l’article
9 de la section 3 du titre 4. ) . i .,
Mais le Code civil n’ayant pas maintenu ce pouvoir, il
TRAITÉ DU MARIAGE. 317
doit attendre que le juge prononce sur l’opposition quelque
irrégulière qu’elle soit. C’est même ce qu’ordonne expressément
l’article 68, suivant lequel, « en cas d’opposition,
 » l’officier de l’État civil uè pourra célébrer le mariage avant
 » qu’on lui en ait remis la main-levée, k peine de 300 fr.
 » d’amende et de tous dommages et intérêts. » (V. les questions
de Mazeyrat, n° 199.) 

Cette disposition est sage. Elle est conforme k l’ancien
droit sous lequel aussi l’opposition, quelque mal fondée
qu’elle parût, devait empêcher le curé de passer outre k la
célébration du mariage jusqu’à ce qu’il en eût été donné
main-levée ou par la partie opposante, ou par le juge.
(V. Pôthier, du Mariage,, n° 82. ) 

La loi de 1792 avait l’inconvénient grave de laisser a la
décision d’un officier public souvent peu instruit l’examen
de la validité des oppositions au r^ariage.

297. Si malgré l’opposition l’officier public célébrait le ma ;
riage, il serait passible d’Une amende , quelque peu fondée
que fût cette opposition. Car l’article 68 prononce la peine
indistinctement. (V, Merlin, Répertoire, y. Opposition ; Malleville,
sur l’article 58 ; Dalloz, tome 10 , page. 68,
n° 10.) 

Quant au mariage, il ne serait pas nul, k moins que la
cause de l’opposition ne fût suffisante pour en entraîner la
nullité, et que cette nullité ne fût demandée dans les délais
et suivant les conditions que prescrit la loi.

Il ne serait dû aussi de dommages et intérêts par l’officier
public qu’au cas où lé mariage serait annulé. Et ces dommages-intérêts
seraient dus k tous ceux k qui la célébration du
mariage aurait causé quelque préjudice.

La doctrine était la même dans l’ancien droit. (V. Pôthier,
du Mariaqe ; n° 82, et d’Héricourt, Traité des lois
ecclésiastiques, du Mariage, n° 23.) 

Cette doctrine est aussi professée par les auteurs nouArt.
68.318 TRAITÉ DU MARIAGE.
veaux (V. Dalloz aîné, t. 10 , p. 68 , n° 8, etMazeyfat,
Question sur le Gode civil-, lit. -5 , du Mariage-, n° 199) (1).

CHAPITRE III.
Des mains-levèes des oppositions, quelles instances elles font naître el
quels en sont les juges ?SOBÎKAiaE.298. Comment s’obtiennent les mains-levées des oppositions ?299. -Si la main-levée est volontaire, il faut qu’elle soit faite par
acte authentique.300. Malgré la main-levée, si ïempêchement est d’ordre public, l’officier
de l’Etal civil peut refuser la célébration.301. L’action en main-levée n’a pas besoin à"être précédée d’une tentative
de conciliation.302. Quel est le tribunal compétent ?s30.3. Dans, quels délais doit-il juger ? ' - ' -304. Si l’opposition est annulée pour vice de forme,-elle peut être
renouvelée. • .305. PeuL-.on attaquer par les voie.s ordinaires les décisions rendues
sur une opposition au mariage ?■306. L’appel esisuspensif ; le pourvoi en cassation ne l’est pas.
307. Quid des dépens eldes dommages et’intérêts ?
298. Les oppositions étant faites par un simple âclè extrajudiciaire
, celui des époux contre lequel elles sont dirigées
doit en obtenir la main-levée ou volontairement de la
personne qui avait fait l’opposition, ou judiciairement des
tribunaux auxquels il est obligé de la demander.

299. L’opposant est libre de se départir d’une opposilioù
qu’il avait faite dans son intérêt privé ; et la maiu-lévée qu’il
donne faisant cesser l’obslacle, l’officier de l’Etat civil
(ï) Le Code de Vaud défend au pasteur do^eélèbrer le mariage avant
la remise de lamain-Ievèe d’opposition (arl. 84J. Le Code hollandais
veut que l’opposition soit jugée malgré la célébration du mariage qui
est déclaré nul . si l’opposition esl admise farl. 12C).TRAITÉ DU MARIAGE. 319
pourra célébrer le mariage. C’est ce qui résulte de l’art. 68
du Code civil. (V. Proudhon, Traité des personnes, t. 1er,
p.-241.).

Cette main-levée doit être donnée par un acte dont expédition
sera remise a l’officier public.

Tels sont les termes de l’article 67 : Ils prouvent, 1° que
l’opposant peut renoncer à son opposition et en donner
main-levée ; 2° que la main-levée doit être faite par un acte
authentique et qui porte même minute, puisqu’une expédition
doit en être produite pour détruire les effets de l’opposition.
L’importance de l’acte et l’intérêt d.e l’officier public
commandaient celte double précaution pour prévenir les
dénégations d’écriture, et.pour garantir toutes les parties
intéressées de la conséquence de la perte d’une main-levée
délivrée en simple brevet.

300. L’auteur que nous venons de citer pense que si l’opposition
était motivée sur un empêchement d’ordre public,
l’officier de l’Etat civil ne devrait pas, malgré la main-levée,
célébrer le mariage.

Celte opinion est juste. L’officier de l’Etat civil serait répréhensible
s’il prêtait son ministère,, en connaissance de
cause, à un mariage réprouvé parla loi ; telle que serait une
union incestueuse, celle d’un homme déjà marié et dont
l’épouse serait encore vivante.

301, A défaut de main-levée volontaire pour faire cesser
l’opposition, celui dont elle arrête le mariage est dans la uéT
cessité de former une demande. Mais est-il tenu d’avoir recours
au préliminaire qe la conciliation ?

Ces sortes de demandes en étaient dispensées sous la loi
du 20 septembre 1792.

Le silence du Code civil avait fait supposer par quelques
jurisconsultes que la tentative de conciliation était nécessaire,
et la Cour d’Amiens l’avait ainsi jugé par arrêt du
30 ventôse an 12, rapporté dans le Recueil périodique de
Denevers, t. 2, p, 695. . - : ;
320 TRAITÉ DÛ MARIAGE.
Mais les raisons abondent contre celte opinion.

Il est vrai que d’abord elle avait été admise dans le projet
de la Commission chargée de la rédaction du Code civil. On
l’exigeait même pour l’appel.

On la supprima d’abord en ce dernier point, sur l’ob-^
servation du Tribunal qui fit remarquer que d’après les lois
existantes, le recours en conciliation n’avait plus lieu en
cause d’appel.

Maintenue, pour l’introduction de l’instance , parla Seclion
de législation qui fixait k trois jours le délai pour la
conciliation , elle fut retranchée dans la rédaction définitive
(1). C’était clairement annoncer que l’intention des législateurs
était d’affranchir la demande eu main-levée de
cette tentative trop souvent illusoire. '

La nature même de la demande la dispense de l’essai de
la conciliation. Elle requiert célérité, puisque l’opposition
empêche le mariage, et qu’aussi la loi veut qu’on la juge
dans les 10 jours. (V. l’article 177 Ce.) 

Sous ce rapport elle est comprise dans les exceptions por^
tées par l’article 49 du Code de procédure. ( V. lesnos 2 et 5
de cet article. ) 

Enfin on peut, on doit même , conformément k l’art. 72
du même Code > à cause de l’urgence, la former par requête,
et, en vertu d’ordonnance ', assigner à bref délai.

Aussi le plus grand nombre des auteurs pense-l-il, et
beaucoup d’arrêts plus récents que celui d’Amiens ont-ils décidé
que l’essai de conciliation n’est pas nécessaire. (V. Prou*
dhon.p. 242 ; Vazeilles, p. 2.33 ; Duranton, l. 2, n° 211 ;
Dalloz aîné, t. 10, p. 30 ; quatre arrêts des Cours d’Angers,
de Bordeaux , de Douai, de Bruxelles. Ces arrêts sont cités
par Vazeilles et par Dalloz aîné, t. 10. 30. ) 

La question n’est plus douteuse.

302. Nous avons dit que lé demandeur en main-levée

(S)  Voir î'Espril du Code civil, par Loc.rc, sur l’art. 176.
TRAITÉ Dp MARIAGE 321
d’opposition pouvait obtenir du président, sur réquête , une
ordonnance qui lui permît d’assigner l’opposant k bref délai.

Mais au président dé quel tribunal doit-il s’adresser, c’estk-dire
quel est le tribunalqui doitêlrejuge de la Contestation ?
, Sôus l’ancienne législation, la compétence dU juge dépendait
de là chose qui faisait l’objet de la contestation.

S’il s’agissait du lien produit par des fiançailles ou par un
mariage antérieur que l’opposant alléguait avoir contracté
avec l’un des époux futurs , c’était au juge d’église adisfsoudre
le lien que l’église avait formé. L’official seul pouvait
en connaître.
[ Si un premier mariage subsistait encore , l’official faisait
défense de passer outre au second.

S’il n’y avait eu que des fiançailles , qu’elles fussent valables
et que le défendeur refusât de les accomplir malgré les
exhortations du juge, celui-ci lui imposait une pénitence ,
mais prononçait la dissolution des fiançailles et faisait main^
levée de l’opposition ;

Toutes les autres oppositions étrangères au lien religieux
et civil étaient de la compétence du juge séculier (1).

Cette distinction de compétence a disparu depuis l’organisation
judiciaire établie par la loi des 16 et 24 août 1790
el la suppression des anciens tribunaux prononcée par Celle
des 6 , 7 et 20 septembre suivant. Ce furent alors les tribunaux
de district qui connurent de toutes les oppositions
aux mariages, quels qu’en fussent les motifs.

Bientôt parut la loi du 20 septembre 1792 sur l’état civil
des citoyens. Cette loi attribua la connaissance* en premier
ressort, de l’opposition aU mariage , au juge de paix du domicile
de celui contre lequel l’opposition serait formée.

Il devait y être statué dans les trois jours, et l’appel devait
être porté sans: préliminaire d’essai de conciliation au tribunal
du district qui devait prononcer dans la huitaine.
( !) Polhier, Mariage, 1. 1 , n° 83.TOME I. 21322 TRAITÉ DU lïARlAGÊ.
(V. la loi du 20 septembre 1792 , til. 4, section 3, art. 7.) 

Ces délais ne pouvaient être prorogés.

Leur brièveté pouvait être dangereuse. Elle â été modifiée
paria loi nouvelle.

Les législateurs du Code civil avaient eu la pensée d ?attrihuer
aussi aux juges de paix la connaissance des oppositions
aux mariages, et le projet de la Commission qui le
voulait ainsi avait été adopté par la Cour de cassation.
Mais-il fut repoussé par les Cours d’appel de Caen, Lyon ,
Montpellier, Nancy , Orléans , Paris, Poitiers , Rouen et
Toulouse , qui attaquèrent le fond du système comme donnant
trop peu d’importance à-une malière qui intéressait
l’état des personnes. Elles proposèrent d’en attribuer la connaissance
au tribunal de première instance dans le ressort
duquel serait domicilié celui des futurs conjoints sur lequel
.- porterait l’opposition, sauf l’appel. Cette disposition leur
semblait plus propre à absorber lès petits intérêts particuliers
et les passions locales.

303. Pour éviter lès retards, on demandait qu’il fût dit
que la cause serait appelée et jugée le jour de l’échéance,
sans même attendre les délais fixés pour la main-levée et le
jngement des défauts.

La Section se rendit k ces observations et présenta une rédaction
qui , après quelques modifications, produisit les articles
177 et 178 du Code civil (1).
Ait. 177. « Le tribunal de première instance prononcera dans les
dix jours sur la demande en main-levée. » -,, ;..-.

An. 178. > S’il y a appel, il y sera statué dans les dix jours de la
citation. »

On voit que le texte de la loi ne désigne pas le tribunal ;
niais les discussions du Conseil d’Etat, rappelées par Locré ,
indiquent celui du domicile du futur époux contre lequel
l’opposition a été dirigée. -..-
(lj V. Locré, Esprit du Code civil sur l’article 177.TRAITÉ-DU "''MARIAGE. 323
Celte indication résulte aussi de l’art. 176, qui oblige
l’opposant à élire domicile dans le lieu où le mariage devra
être célébré.

Cependant il peut arriver que le futur conjoint contre
lequel frappe l’opposition , soit domicilié dans un autre lieu
que celui où devra être célébré le mariage. ,

Dans ce cas, si le lieu de la célébration est connu , c’est
devant le tribunal dans le ressort duquel ce lieu est situé,
que devra être assigné l’opposant. Comme ce iieu sera nécessairement
celui du domicile de l’un des futurs conjoints,
et comme l’opposant aura dû y élire domicile s’il a eu la sage
précaution d’en indiquer deux, un pour chaque lieu où habitait
chacun des époux, il sera facile au demandeur de
faire notifier l’assignation en main-levée de l’opposition au
domicile choisi dans le lieu fixé pour la célébration du mariage ;
car il devra connaître ce lieu.

L’assignation sera valablement donnée devant le tribunal.
dont le lieu indiqué ressortira. On’sait , en effet, que
l’élection d’un domicile pour l’exécution d’un acte est attributive
de juridiction pour le juge de ce domicile (V. l’article
111 du Code civil)  ; et il est évident que l’élection de domicile,
exigée par l’art. 176, est relative à l’exécution de
l’acte d’opposition qui l’énonce. On peut voir dans le sens de
cette opinion , Merlin, Répertoire, v° Opposition ; Duranton,
t. 2, n°212 ; Vazeilles , t. 1er, p. 174 ; Dalloz aîné, t. 6,
p. 69, n° 4 ; un arrêt de la Cour de Paris, du 10 mai 1809,
rapporté dans Denevers, 1.10. 2. 66 , et un autre arrêt de
là Cour de Bruxelles, du 6 décembre 1830. ( V. Dalloz
jeune, t. 33. 2. 213 ; et Sirey, 31. 2. 58.) 

On trouve pourtant dans les Recueils un autre arrêt delà
Cour de Paris, du 23 mars 1829, qui décide que lé père opposant
avait dû être assigné devant le juge de son domicile
personnel, quoiqu’il en eût élu un autre dans l’acte d’opposition
(V. Sirey, 29. 2. 231).

Le demandeur en main-levée aurait cependant le droit, si
324 TRAITÉ DU MARIAGE,
Cela lui convenait mieux , dé porter la cause devant lé juge
du domicile de l’opposant. Car c’est seulement en faveur du
demandeur en main-levée qUe la loi a ordonné Une élection
de domicile dans un autre lieu que celui où habite l’opposant.
Celui-ci peut doncrenôncer à cet avantage. Cela est d’autant
moins douteux que l’art. 111 du Code civil donne seulement
une faculté et n’impose pas d’obligation à celui qui veut former
la demande au domicile élu. Les demandes el poursuites
pourront être faites, dit cet article, au domicile convenu (1).

Les art. 177 et 178 fixent k dix jours, k compter de la
demande en main-levée, le délai de la décision des premiers
juges, et k dix jours aussi, k compter de l’appel, celui de
l’arrêt qui y statue. .

La brièveté dé ces délais a paru nécessaire, parce que
« l’expérience prouvé queies retards apportés aux mariages
les font souvent échouer. .

 » Il n’était donc pas possible d’assujettir, dans la matière
du mariage, les demandes en main-levée d’opposition aux
délais de la procédure ordinaire.

 » Mais aussi celte modification était la seule nécessaire
pour compléter le système de célérité établi par les autres
dispositions. Dès lors on devait s’y arrêter et laisser régler le
reste par les lois communes de la procédure (2). »

Ces dernières réflexions répondent à une question que l’on
s’est faite. Elles prouvent que l’instance ne périme pas,
quoiqu’il ne soit pas statué dans les dix jours ni par les premiers
juges ni sur l’appel ; car les articles qui fixent le délai
ne prononcent pas de péremption , et le Gode de procédure
n’en admet que par trois, ans d’interruption de poursuites ;
c’est ce qu’a jugé un arrêt de cassation, du 4 novembre 1807.
•(Le voir dans le Journal de Denevers, vol. de 1807, p. 524 ;
V. aussi Vazeilles, t, 1. 235 ; et Dalloz aîné, t. 10, p. 37.) 
(1) V. Dalloz aîné, I. 10, p. 69, n » 15 ; el Duranton,. 1. 2,-p. 215fProudhon , Traité des personnes, t. 1. 2/<:2.
(■2)  Locrè, Esprit du Code sur les ail. 177 el 178.TRAITÉ DU MARIAGE. S25
On remarquera aussi que ces délais ont été réglés dans
l’intérêt de ceux qui provoquent le mariage. On ne peut
donc les invoquer contre eux. Quod in favorem alicujus introduclum
est, non débet in ejus odium relorqueri (1).

Quant aux opposants, quelque rigueur qu’on suppose k
la loi, elle ne doit pas être entendue en ce sens que le fond
doive être décidé dans le délai fixé, mais seulement qu’on
doit aumoius statuer préparatoirement dans les dix jours s’il
est possible (2).

Au reste , c’est d’après les circonstances que le juge doit
montrer plus ou moins de sévérité.

L’art. 174 parle aussi, pour le cas où l’opposition est fondée
sur la démence, d’un délai que doit fixer le tribunal,
pendant lequel l’opposant sera tenu de provoquer l’interdiction
et d’y faire statuer.

Si le délai était indéfini, l’esprit et là lettre .de .la loi seraient
également blessés, et le jugement devrait être réformé
sur l’appel. .■'.-.-.

(Arrêt de la Cour de Lyon, du 24 janvier 1838. ) 

Quoique l’article 174 ne prescrive que dans le cas de démence
la fixation d’un délai pour faire prononcer Tin terdic
lion, les mêmes motifs d’urgence doivent faire appliquer la
règle à tous les cas où il y a lieu à surseoir, et où le fait qui
l’occasionne exige une instruction qui est mise à la charge
de l’opposant. , " ,

Mais remarquons que le sursis ne doit avoir pour objet
que l’interlocutoire nécessaire pour éclairer le juge sur un
fait duquel résulterait un empêchement légal du mariage.

Les tribunaux n’ont pas le droit, d’ailleurs , de suspendre
le mariage des majeurs et de les soumettre, avant de prononcer
sur l’opposition , à des conditions , à des délais qui
gêneraient leur liberté ou en arrêteraient l’exécution.
(1) Toullier, 2. 533 ; Mazeyrat, p. 201 ; Vazeilles,i. p. 236 ; Favard
, v° Mariage, p. 465 du l. 3.(2) Proudhon, t. 1. 2*2 ; Dalloz, t. 10. 69.326 TRAITÉ DE MARIAGE.
Ainsi la Cour de Paris , sur l’opposition faite par les sieur
et dame Froliguier au mariage de leur fille majeure avec un
sieur Gournicourt, avait ordonné que cette dernière se retirerait
pendant six mois chez une de ses parentesou telle au-^
tre personne qui lui serait indiquée par son père ; que,
pendant ce temps, elle ne pourrait voir Gournicourt ni
ses parents, amis ou agents ; qu’elle serait tenue de justifier
chaque mois au procureur général , de sa résidence, par un
certificat du maire du lieu ; enfin, que les six mois -passés
elle serait tenue de comparaître devant le président de la
Cour pour y être entendue en présence de son père.

Un tel excès de pouvoir était choquant ; il fut réprimé par
la Gourde cassation, suivant arrêt du 21 mars 1809,
comme subordonnant la décision à intervenir à des mesures
que la loi n’implosait pas et comme tendant même a priver
la fille delà liberté dont la loi veut que les majeurs jouissent
(1).

Lorsque sur une opposition k mariage fondée sur la démence
, les faits allégués par le demandeur en interdiction
, ne sont pas concluants, les juges ne sont pas tenus d’ordonner
un plus ample informé ni la convocation du Conseil de
famille pour donner son avis sur l’interdiction. La célérité
requise dans cette matière s’oppose aUx lenteurs d’une instruction
prolongée (G. c, 6 janvier 1829 , rejet.) 

304. Il peut arriver que l’opposition soit annulée pour
omission de certaines des formalités prescrites. Pourrait-elle
être renouvelée ?

Dalloz aîné refuse à l’opposant cette faculté, et il invoque
pour ce système un arrêt de la Cour de Liège du 26 décembre
1812 qui l’a décidé ainsi même contre un père et
une mère. Cet arrêt est rapporté dans le Répertoire de
Merlin au mot Opposition au mariage sur l’art. 176. Il in-,
firme une décision contraire du tribunal de Meastricht.
(\)  Le texte de l’arrêt qui casse est transcrit dans le Répertoire dp
Fayard, l. 3, p. 406, n » 4-TRAITÉ DB MARIAGE. 327
Merlin est de l’avis de l’arrêt ; il l’indique par un mot ; le
jugement, dit-il, a été réformé comme il devait l’être.

Delvincourt, Duranton, Vazeilles pensent que l’opposition
annulée pour vice de forme peut être renouvelée
comme tout autre exploit. Cette dernière opinion parait la
plus vraie.

Sans doute d’après, le texte comme d’après l’esprit de la
loi, les décisions sur ces sortes de contestations doivent être
promptes et les délais qu’entraînent deux oppositions successives
ne sont pas sans inconvénients.

Mais n’y en aurait-il pas aussi k créer des fins de non recevoir,
des déchéances qui ne sont pas écrites dans la loi ? Il
est de principe élémentaire que les peines, les déchéances ne
se suppléent pas. Pourquoi s’écarlerait-on de ce principe
conservateur en matière d’opposition k mariage.

La loi, dit-on , a fixé k dix jours la décision de ces sortes
de contestations.

Mais ce délai n’est pas tellement absolu qu’il ne puisse
être prorogé. Ce terme n’est pas fatal ; rarement même il
est observé.

Au reste si une nouvelle opposition donne lieu k de nouvelles
lenteurs, c’est par le fait du demandeur en main-levée.
Car il dépendait de lui de ne pas opposer les moyens de
forme et de discuter et faire juger le fond de l’opposition.

En argumentant de la nullité il devait savoir qu’il s’exposaitaux
longueurs d’un nouveau procès. S’il a usé en agissant
ainsi d’une faculté que la loi lui accordait, pourquoi serait-il
admis k priver l’opposant d’un droit que les principes généraux
lui attribuent et qu’aucun principe exceptionnel ne
lui enlève ?

On oppose, il est vrai, que s’il était permis de renouveler
une opposition annulée pour vice de forme, les oppositions
se succéderaient, et que l’on parviendrait ainsi k empêcher
la célébration du mariage.

Cette objection est la plus grave ; mais la difficulté qu’elle
328 TRAITÉ DU MARIAGE.
prévoit ne se rencontrera peut-être jamais ; car pour qu’elle
se présentât il faudrait supposer que la seconde opposition
serait aussi irrégulière en la forme, et qu’elle serait annulée
seulement sous ce rapport.

Encore y aurait-il un moyen de paralyser ces dispositions
tracassières de l’opposant ; ce serait de la part des tribunaux,
tout en déclarant nulle la seconde opposition, d’ordonner en
conséquence qu’il serait passé outre à la célébration du mariage
à la première réquisition des époux futurs. Un dispositif
ainsi conçu dans le jugement ou l’arrêt serait une loi pour
l’officier public qui ne devrait pas s’arrêter k une autre opposition
émanée de la même partie.

305. La célérité prescrite par les articles 177 et 178,
pour le jugement des oppositions k mariage, a fait douter
qu’un jugement ou un arrêt, qui en accorderait la mainlevée
par défaut, pût être attaqué par les voies ordinaires
de l’opposition.

Dalloz pense que la voie de l’opposition n’est pas ouverte ;
un arrêt de la Cour de Rennes a même décidé que si, sur
l’appel, l’opposant au mariage laissait prendre un arrêt par
défaut, il y avait lieu, en rejetant l’opposition , d’ordonner
l’exécution provisoire de l’arrêt.

Ces opinions paraissent illégales. Le Code de procédure,
dans ses articles 149 et suivants, autorise k former opposition
k tout jugement par défaut ; et ce Code ne permet d’ordonner
. l’exécution provisoire, que dans les cas déterminés par les
articles 135 et 155, § 2 ; les règles établies par les articles
cités doivent être observées devant les Cours d’appel
comme devant les tribunaux de première instance (V. l’article
470 , Code de procédure).

Ces dispositions législatives s’appliquent k tous les cas
qui ne sont pas expressément exceptés par la loi.

Pourquoi y dérogerait-on relativement k une opposition
k mariage ?

La loi, dit-on, prescrit la célérité ; mais elle la prescrit
TRAITÉ DU MARIAGE. 329
aussi pour la décision des demandes en élargissement
(V. l’art. 805 du Code de procédure) • et cependant quelque
favorable que soit la mise en liberté d’un débiteur illégalement
détenu , elle n’interdit pas l’opposition contre les jugements
par défaut qui les prononcent, ni l’appel contre les
autres jugements.

Si elle eût voulu rendre définitifs el non susceptibles d’opposition
les jugements ou arrêts par défaut qui rejettent une
opposition k mariage, elle l’eût déclaré par un texte précis
comme elle l’a fait pour les ordonnances de référé. (V. l’article
809 , § 1 du même Code. ) .

On doit donc en cette matière aussi s’en tenir aux règles
générales, et ne pas se laisser aller, pour s’en écarter, k
des considérations plus ou moins justes, qui n’ont pas dû
échapper aux méditations du législateur, et qu’il aurait
certainement érigées en principe si telle eût été son intention.

C’est ce qu’a pensé la Cour d’Amiens qui, par un arrêt
du 10 mai 1821, a admis en celte matière l’opposition à un
jugement par défaut (î).

." 306. Les principes généraux doivent aussi faire décider
que l’appel est suspensif, mais que le pourvoi eii cassation
ne l’est pas.

. L’appel est suspensif. C’est ce que déclare formellement
l’article 457 du,Code de procédure,.article quinefait d’ex^
ception que pour les cas où l’exécution provisoire, élan ! autorisée
par la loi, a été ordonnée par le jugement.
. Mais tant que l’appel n’est pas interjeté , l’exécution du
jugement peut être poursuivie sans qu’il soil besoin d’attendre
l’expiration du délai d’appel. En conséquence si le jugement
donne main-levée de l’opposition on peut faire célébrer le
mariage (2). ~

Au contraire le pourvoi en cassation n’est pas suspensif ;
(1) V. cet arrêt dans Dalloz jeune, l. 23. 2. 80 ; el dans Sirey.(2) 30 juillet 1822, Besançou , Dalloz aîné, 10. /,2 ; Sirey. "..TRAITK DU MARIAGE.
car aucune loi spéciale n’ordonne cette suspension pour les
cas d’opposition k mariage, et l’on doit par conséquent s’en
référer k la règle générale écrite dans l’article 18 de la loi
du 18 novembre 1790, institutive de la Cour de cassation ;
cetarticle est ainsi conçu :

« En matière civile la demande eu cassation n’arrêtera
 » pas l’exécution du jugement, et dans aucun cas et sous
 » aucun prétexte il ne pourra être accordé de surséance. »

Les termes de l’article sont clairs et formels. Ils posent la
règle pour toutes les matières civiles ; ils s’appliquent donc
aussi aux oppositions k mariage , puisque ces sortes de contestalions
sont dans la classe des matières civiles.

Cependant il y a en controverse sur la question. Del vincourt
a été d’avis que le pourvoi était suspensif comme en
matière de divorce. Il s’est fondé sur ce que le pourvoi deviendrait
inutile, et la faculté de se pourvoir en cassation un
droit illusoire, s’il était libre aux futurs époux de poursuivre
la célébration du mariage. Car l’exécution serait irréparable
malgré le succès du pourvoi.

Ces considérations, quelque graves qu’elles soient, doivent
fléchir devant la loi.

Elles pourraient, au resie, être combattues par des considérations
également puissantes, notamment par celles tirées
de l’importance des mariages, de la protection qui est due k
ceux qui veulent en contracter, de l’esprit même qui a dicté
les dispositions du Code civil dans la brièveté des délais qu’il
a fixés pour juger ces sortes de contestations soit en lre instance,
soit en appel, du danger qu’il y aurait de fatiguer celui
des contractants dont le choix ne serait pas contrarié et
de le dégoûter d’une union trop long-temps incertaine si la
célébration du mariage était paralysée pendant tous les délais,
toutes les lenteurs qu’entraînent l’instruction et l’arrêt
définitif sur le pourvoi en cassation. Quant à l’exemple du
divorce on fera observer que sous aucun rapport l’analogie
n’est exacle.
TRAITÉ DU MARIAGE. 331
D’une part, le Code civil, en admettant le divorce, en avait
hérissé l’action de formes, de délais, de difficultés, comme
si les législateurs, qui cédaient aux exigences de l’opinion
du jour, considéraient eux-mêmes et voulaient signaler au
public ce mode de dissolution du mariage comme contraire à
l’ordre social et aux bonnes moeurs.

Le même esprit de répugnance pour le divorce a dicté aux
législateurs la règle qu’il a consignée dans l’art. 263 du Codé
qui déclare le pourvoi en cassalion suspensif.

Or c’est un esprit tout contraire qui a présidé aux dispositions
delà loi sur les mariages. Loin d’en entraver la célébration,
tout dans ses dispositions la favorise ; et s’il a paru
juste, nécessaire même d’autoriser, dans certains cas, les oppositions
aux mariages, au moins n’a-ce été qu’à des conditions,
qu’aveedes formalités, qu’avec des restrictions, des délais
qui gênent l’exercice du droit au lieu de le faciliter.

Ce serait donc agir contre l’esprit même de la loi, ce serait
rendre illusoire la brièveté dés délais qu’elle fixe que d’y
ajouter les lenleurs d’une décision sur pourvoi eh cassation.

D’une autre part, pour rendre dans le cas du divorce le
pourvoi suspensif, il a fallu une disposition spéciale et exceptionnelle.
Or une semblable règle d’exception n’a pas été
écrite pour le cas des oppositions au mariage. On ne peut
donc invoquer pour ce cas une exception quilui est étrangère.
Le droit commun doit seul s’y appliquer. Exceplio■■ format régulant
in casu non exceplo.

C’est aussi en ce dernier sens que la question est résolue
par le plus grand nombre des auteurs et qu’elle a été décidée
par plusieurs arrêts : par un arrêt de la Cour de Riom du
27 juin 1806 ; par un arrêt de la Cour de Paris du 19 septembre
1815 ; par un arrêt de la Cour de Lyon du 15 février
1828(1).
(i)  V. Duranton, 1.2, n« 215 ; Vazeilles, l.i, n„ 177 ; Merlin/Répertoire,
v. Opposition sur tari. 178 dû Code civil ; Ma7eyrâl, n°202,
el les journaux de Deucvcrs ou Dalloz, t. 2. G95 ; 1. 16. 2. 117 ; t. 28.
2.234.332 TRAITÉ DU MARIAGE.
307. En admettant l’opposition les tribunaux ont à prononcer
sur les dépens du procès. En la rejetant ils ont tout à
la fois à prononcer et sur les dépens et sur les dommages et
intérêts que peut réclamer le demandeur en main-levée.

Dans les deux cas l’on doit distinguer si l’opposition émane
d’un ascendant ou de toute autre personne.

Si elle a été faite par un ascendant, fût-elle rejelée, il n’y a
pas lieu de prononcer de dommages et intérêts.

La loi l’a ainsi voulu et par de sages motifs.
Art. 179. « Si l’opposition est rejetée, les opposants, autres néan »"
moins que les ascendants, pourront être condamnes k des
 » dommages et intérêts. »

L’exception établie pour les ascendants a été empruntée
par analogie du droit romain qui excusait l’erreur de la mère
lorsqu’elle succombait dans une accusation du meurtre de
son fils.

- Mater inler easpersonnas est quoe sine calumnioe timoré necemfiliisuivindicarepossunt.-L.2,
C, de calumnialor. Ni
dans l’ancien droit ni dans la loi du 20 novembre 1792 on
ne trouvait de disposition formelle qui affranchît les ascendants
de tous dommages et intérêts lorsqu’ils succombaient
dans une opposition k mariage. La question des dommages
et intérêts était abandonnée à la prudence des magistrats
qui rarement en prononçaient ;.

• Il était digne de nos législateurs de né.rien laisser à l’arbitraire
et de consacrer ainsi le respect dû aux ascendants
même dans leurs erreurs.

Les considérations les plus vraies oui déterminé l’exception.

« Les pères et les aïeuls sont toujours magistrats dans
 » leurs familles. Lors même que devant leurs enfants ils ne
 ». paraissent se montrer que comme parties dans les tribu »
naux , leur tendresse présumée pour eux écarte tout soup »
çon de mauvaise foi el elle fait excuser leur erreur : après
 » la majorité accomplie de leurs enfants l’autorité du père
 » finit. ; mais leur amour, leur sollicitude ne finit pas ; »
TRAITÉ DU MARIAGE. 333
 » Pourrait-on punir par des dommages et intérêts un père
qui a espéré ramener son enfant par des conseils salutaires,
et voulu laisser agir le temps, un père déjà trop malheureux
des espérances qu’il avait conçues et du peu d’effet
qu’ont obtenu les sages lenteurs sur lesquelles il fondait ses
espérances, la conscience et le coeur d’un bon père qu’il ne faut
pas indiscrètement forcer (1)  ? »

Les mêmes considéralious doivent faire affranchir les ascendants,
d’une condamnation aux dépens de l’instance. Car
les dépens’ ne sont autre chose que dés dommages-intérêts ;
ils sont accordés à la partie qui gagne comme indemnité des
frais qu’elle a été obligée de faire pour obtenir justice (V. l’article
130 du Code de procédure).

La loi, d’ailleurs , laissé aux juges, en toute matière, la
faculté de compenser les dépens entre les ascendants, les descendants
, les frères et soeurs ou alliés au même degré
(V. l’art. 131 du Code de procédure).

Or c’est surtout dans une instance sur une opposition à
mariage formée par un ascendant qu’ils devront user de
cette faculté, parce que l’ascendant est présumé n’avoir été ;
mu dans sa résistance, que par un sentiment respectable, de
sollicitude. C’est ce qu’ont jugé les Cours d’Amiens et dé
Caen les 15 février 1806 et 10 décembre 1819 (2).

Les mêmes motifs né s’appliquent pas aux parents collatéraux.
Ils peuvent être animés par une injuste passion Ou
par un caprice répréhensible. S’ils succombent dans’leur opposition,,
ils devront être condamnés à des dommages et intérêts
et aux dépens. '•■-"-

Mais les dommages et intérêts ne seront pas arbitraires.
Le juge les proportionnera au préjudice réel causé par l’opposition.
Il se fixera scrupuleusement, pour les évaluer, sur
la règle écrite dans l’art. 1149 du Code civil. La qualité de
(1) Portalis, Exposé des motifs ; Locré, Esprit du Code ciT.surl’ariicle
179.(2) Dalioz aîné, I. 10, p. 35. . : . - -334 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’opposant, lés motifs qui l’ont dirigé, toutes les circonstances
de la cause seront aussi considérées et combinées par le
magistrat, et serviront à le rendre plus ou moins sévère dans
l’appréciation des dommages et intérêts (1).

L’arrêt du 13 thermidor an 11, rendu par la Cour de
Bruxelles, etqùe nous avons cité plus haut, en rejetant l’opposition
formée pour cause de démence par plusieurs collatéraux,
les a condamnés solidairement aux dépens.

Cette condamnation solidaire ne paraît pas légale.

En matière civile , les dépens sont personnels ; ils né peuvent
être prononcés solidairement contre des parties non
solidaires, quoiqu’elles aient le même intérêt, pour un cas
auquel la loi n’a pas expressément établi la solidarité de
leur condamnation. Telle est la règle générale ; et cette règle
a été consacrée par beaucoup d’arrêts. Nous nous bornerons
k en citer trois de la Cour de cassation, le premier
du 21 messidor an 4, le second du 13 mai 1811, le troisième
du 21 juillet 1814 (2) ,

La condamnation solidaire aux dépens ne pourrait être
prononcée que s’il s’agissait d’un délit dont la réparation
serait demandée par la voie civile, ainsi que l’a jugé la
Cour de cassation le 6 septembre 1813 (3).

Mais pourquoi dans ce cas ?

Parce que tous les auteurs ou complices d’un même crime
ou délit sont solidairement responsables du préjudice qu’ils
ont causé, et que les dépens qui sont l’accessoire des condamnations
doivent avoir le même privilège ; c’est d’ailleurs
ce que déclare formellement l’article 55 du Code pénal.'

Cette doctrine n’est pas applicable k une opposition ama(1) 
Voir sur l’article 179, Proudhon , t. 1, p. 243: Duranton , t. 2 ,
n » 216 ; Vazeilles, t. 1, n » 176 ; Locré , Esprit du C. civ. ; Merlin , Répertoire
sur cet ail., v » Opposition.(2) Les voir dans le Journal de Denevers , vol. de 1791, a l’an 12,
p. 82 ; de 18(1, p. 282 ; de 181/r, p. 64O.(3J Journal de Denev , vol. de 1813, p. 33},.TRAITÉ DU MARIAGE. 335
riage. Un tel acte ne constitue pas un délit. L’action qui en
naît ne peut être que civile. Il ne peut donc pas y avoir de
condamnation solidaire ni pour les dommages el intérêts ni
pour les dépens.
Titre hlDES FORMALITÉS ET DE LA PREUVE DÛ MARIAGE.SOKHAIEE.508. Formalités et preuves du mariage soil en France, soit à l’étranger.Division.
308. « Les familles sont la pépinière de l’État, et c’est
 » le mariage qui forme les familles ; de là les règles et les
 » solennités du mariage ont toujours occupé une place dis—
 » tinguéedans la législation de tous les peuples policés (1). »

Les législateurs ont reconnu la nécessité de garantir là
sûreté des mariages par des précautions légales, par dessolennitésqui
ne permissent pas de les confondre avec ces
unions passagères et fugitives que le plaisir produit et qui
finissent avec le plaisir, qui compromettent les moeurs et
qui entraînent des désordres de toute espèce. -"

Ces considérations les ont déterminés à établir des formalités
capables de donner aUx mariages la plus grande publicité
et d’en fixer la certitude ; et comme les mariages
pourraient être célébrés soil à l’étranger soit en France, les
règles ont dû se partager en deux classes : l’une relative
aux mariages célébrés en France, l’autre applicable aux
unions contractées à l’étraDger. J
(l) Por(alis, Exposé des motifs. -.--.336 TRAITÉ DU-MARIAGE"
Ces.deux classes seront l’objet de deux chapitres diffé^
rents. -" : :'>■■ ;■-

- Un troisième chapitre sera consacré aux preuves du mariage.
.

CHAPITRE "Ier.- .-~.."
Des mariages célébrés en France. ' ■>
SOBSBIAÏSSE.
.309. Formalités des mariages en France.
310. Division.

309, Quel que soit le lieu de la célébration du niàriâgé ;
il est nécessaire que le projet en soit connu quelque
temps avant son exécution, afin de prévenir les erreurs, les
surprises ; afin que les obstacles qui s’y opposeraient puissent
surgir ; afin que les empêchements autorisés par la loi
puissent être connus. -

Il n’aurait donc pas suffi que des formalités solennelles
consacrassent l’union ; il fallait encore que des formalités
préparatoires l’annonçassent au public et à toutes les personnes
intéressées.

11 était aussi indispensable de déterminer le lieu dans lequet
devraient être principalement remplies ces diverses
formalités.

Le lieu où chacun des futurs conjoints était domicilié devait
naturellement attirer l’attention du législateur comme
étant celui où ils avaient eu le plus de rapports, où leurs
habitudes, leur mode d’existence> leur état physique et moral
devaient être le plus connus, où les événements même de
leur vie passée pouvaient être le moins ignorés.

Mais si la résidence actuelle était récente , les renseignements
désirés n’y seraient pas obtenus , les annonces qui ; y
TRAITÉ DU MAJUfeAGZ. 337
seraient faites deviendraient inutiles et le but de la loi serait
manqué.

La prévision de ces inconvénients obligeait de poser dés
règles sur le domicile par rapport au mariage.

310. Ainsi la loi sur le mariage a dû déterminer comment
s’établirait par rapport à ce contrat le domicile des futurs
conjoints ?

Quelles seraient les formalités qui précéderaient l’acte ? .

Quelles seraient celles qui l’accompagneraient ?

Ce chapitre doit donc se diviser en trois sections’ pour
l’examen de ses trois principaux objets.

Dans une quatrième section, nous traiterons des mariages
des militaires.

Section I".
Du domicile par rapport au mariage.SOMMAIRE.311. Du domicile quant au mariage.312. Ancien droit.313. Droit actuel.314. Droit intermédiaire.315. Le domicile pour le mariage s’élablitpar six mois de résidence,316. Pour les mineur s, c’est celui de leur tuteur.317. Il en est de même pour les interdits.318. Peut-on célébrer le mariage au domicile réel comme à V excép,
lionnel ?' Controverse.•519. Quid si le domicile réel avait été abandonné légalement et que
le nouveau fût trop récent ?520. Quid si le domicile primitif ou réel n’apas été légalement abandonné,
et que la résidence dans aucun lieu n’ait duré six mois ?
311. Six mois de résidence non interrompue dans le
même lieu constituent le domicile quant au mariage. C’est
ce que déclare l’article 74 du Code civil :

TOME ï. 22

Art. 74. " Le mariage sera célébré dans la commune joù l’un des
deux époux aura son domicile. Ce domicile , quant aU: mariage
, s’établira par six mois d’habitation continué dans la
même commune"(1).

312. Cette disposition est empruntée dé l’Édit demars 1697
par lequel il était défendu à tous curés, « de conjoindre en
 » mariage autres personnes que ceux qui sont leurs vrais
 » paroissiens, demeurant actuellement et publiquement
 » dans leurs paroisses depuis du moins six mois , à l’égard
}> de ceux qui demeuraient auparavant dans une autre pa »
roisse de la même ville ou du même diocèse ; ou depuis un
 » an, pour ceux qui demeuraient dans un autre diocèse. » ?

On voit que l’Édit exigeait une résidence d’un an , au
moins, pour ceux dont la résidence antérieure était dans
un autre diocèse.

313. Le Code civil né fait pas celte distinction. Quelque
éloigné du dernier domicile que soit le domicile antérieur,
la loi actuelle n’exige qu’un séjour de six mois dans
la nouvelle résidence.

314. Déjà cette modification avait été faite par la. loi
du 20 septembre 1792 qui réduisait aussi k six mois pour
tous les cas la prolongation de l’habitation dans le même
lieu pour fixer le domicile quant au mariage (2).

315. Le domicile exigé pour le mariage peut ne pas être
le domicile réel. Il s’acquiert par la simple résidence dans
une commune sans qu’il soit besoin d’y fixer son principal
établissement comme la loi le veut pour le domicile réel.
(V. art. 103, Ce.) On peut donc avoir son domicile réel ou
légal dans un lieu , et son domicile pour le mariage dans un
autre lieu.

Pour obtenir ce dernier domicile, quand on change de résidence
, il n’est pas nécessaire de faire une déclaration ex(1
j Le Code des Deux-Sici !es n’exige que trois mois de domicile pour
le mariage. -(ï)  Loi du 20 sept. 1792 , litre h , section 2, art. 3.TRAITÉ DU MATIIAGÈ. 339
■presse de changement de domicile soit dans le lieu que l’on
quitte soit dans celui où l’on va demeurer. ^ ;

Il suffit d’habiter pendant le délai de 6 mois la commune
où l’on veut acquérir ce nouveau domicile (1).

"316. Ce domicile exceptionnel ne s’applique pas au mineur
non émancipé. Car celui-ci n’a d’autre domicile que
celui de ses père et mère ou de son tuteur (V. l’art. 108 du
Code civil).

Telle était aussi la règle dans l’ancien droit. L’Édit de
mars 16D7 déclarait que le domicile des fils et filles de famille,
mineurs de 25 ans, était celui de leurs pères, mères, ou de leurs
tuteurs ou curateurs après là mort desdits pères et mères.
Mais cet Édit exigeait une mesure fort sage pour le cas où
ces mineurs avaient un autre domicile de fait. Il ordonnait
que les bans du mariage fussent publiés tout à la fois dans
les paroisses où demeuraient les mineurs et dans celles de
leurs pères, mères, tuteurs et curateurs (2).

La loi du 20 septembre 1792, sans s’expliquer positivement
sur le lieu du domicile des mineurs relativement au mariage,
le considérait comme étant celui de leurs pères et mères
ou de la tutelle. Car c’était dans ces liéux-là, seulement
qu’il ordonnait de faire les publications préalables.

Le Code civil ne contient à cet égard d’autres dispositions
spéciales que l’art. 168 qui veut que, si lés parties contractantes
ou l’une d’elles sont, relativement au mariage, sous la
puissance d’autrui, les publications qui, d’après les articles
précédents, doivent être faites à leur domicile, le soientaussi
au domicile de ceux sous la puissance desquels elles se trouvent.


Mais cet art. 168 ne s’applique qu’aux mineurs émancipés
et aux enfants mâles qui, quoique majeurs de 21 ans ,
étant âgésdemoinsde 25ans, sont quant au mariage sous la
puissance de leurs ascendants sans le consentement desquels
: (l)  V.-l’Esprit du Gode civil de Locré, sur l’art. 74,
(2j Polhier, du Mariage, no 357.340 TRAITÉ DU ÎMARÏAGÉv
ils ne peu vent se marier .Il est étranger, d’aillèûf s, aux mi*
néurs de 21 ans qui, n’étant pas émancipés, ne peuventavoir
d’autre domicile que celui de leurs pères, mères ou tuteurs,.
suivant la règle écrite dans l’art. 108 du Code. ^ 7j

Aussi les auteurs qui ont examiné la question s’accordënliils
à reconnaître que les mineurs non émancipés n’ont pas,
relativement au mariage et quelque soit le lieu de leur habitation,
dé domicile différent de celui de leurs père", mère et
tuteurs. On ne peut considérer comme Un vrai domicile le
lieu d’une résidence temporaire dans un pensionnat, dans
« n collège ou pour un apprentissage. Telle serait cependant
la conséquence de Tapplication littérale de l’article 74 du
Gode. • .'' "'■ •": ;■ ;

Mais si les mineurs ne peuvent être considérés comme
acquérant un domicile pour le mariage par six mois de résidence
personnelle, ils peuvent jouir de l’avantage dé ce domicile
d’exception par l’habitation, pendant six mois, de leurs
pères, mères ou tuteurs dans un autre, lieu que leur domicile
réel. C’est une conséquence dé ce que nous venons de dire ;,
que le pupille est censé habiter avec ceux qui administrent
sa personne et ses "biens (1) , .'■■'■'•:■

317. Les interdits n’ayant pas d’autre domicile que celui
de leur tuteur (Code civil, art. 108) , on doit leur appliquer
tout ce que nous avons dit sur les mineurs.

318. La loi, en établissant pour la célébration du mariage
un domicile exceptionnel, né prive-t-elle pas les contractants
du droit de le célébrer k leur domicile réel ? Est-ce une faculté
qu’elle accorde'ou une obligation qu’elle impose ? .._.

La difficulté fut soulevée au Conseil d’Etat dans le pr.oèèsr
verbal de la séance du 24 vendémiaire ail 10.

M. Tronchet répondit « qu’on ne perdait pas le-droitde
(lj V. Dalloz aîné, Jurisprudence générale, t. 10, p. 72, JIO 4,. ; Vazeilles
, du Mariage, t. 1 , n* 180 ; Duranton, 1. 2 , n’ 225. Ce dernier
auteur termine sa dissertation par une phrase obscure qui paraît
contradictoire avec ce qui précède.TRAITÉ DU MARIAGE. 341
selèbrer.son mariage dans son propre domicile pour avoir
acquis celui de le célébrer ailleurs ;

 », Que d’ailleurs, la disposition qui permet de célébrer le
mariage dans le lieu de sa.résidence, n’est qu’une exception
à la règle générale, à celle qui détermine le domicile et ses
effets, et que, si cette faculté n’était qu’une exception, elle
confirmait larègle loin de la détruire. »

On opposa que cette double faculté pourrait contrarier
l’esprit de la loi ; qu’elle pourrait nuire à la publicité du mariage,
publicité que la loi s’était proposé d’assurer afin de
donner aux personnes intéressées le droit d’y former opposition
 ; que cette publicité, n’existait réellement que là où
le mariage était célébré et qu’elle était plus grande lorsque
la célébration était faite dans le lieu de la résidence. .
- Il fut répondu que le domicile d’un homme était toujours
plus certain et plus connu que le lieu de sa résidence ; que
d’ailleurs la publicité de la célébration contribuerait peu à
la publicité du mariage, cette publicité n’existant plus par
le fait puisqu’on peut se présenter devant l’officier public à
toutes les heures.

La discussion resta dans ces termes et la question ne fut
pas résolue,

M. Maleville, dans son analyse dû Code civil sur l’article
167, dit que la solution fut renvoyée au titre des actes
de l’état civil où elle né se reproduisit pas et où l’on se borna
a déclarer que six mois de résidence suffiraient pour établir
le domicile quant au mariage.

En conséquence, M. Maleville pense que ce serait s’é^
carter de la loi que de faire célébrer son mariage dans le
domicile que l’on aurait perdu plutôt que dans le lieu où
l’on aurait acquis un domicile par six mois d’habitation.
• M. Duranton partage cet avis. Il fait remarquer que dans
un système opposé , le mariage pourrait être célébré indiférémment
dans quatre communes distinctes, puisque chacun
342 TRAITÉ DP MARIAGES
dès futurs conjoints pourrait avoir Un domicile de six mois
de résidence et nn domicile réel (1).

MM. Toullier, Merlin et Vazeilles considèrent le droit de
célébrer le mariage au domicile réel comme ayant été-reconnu
lors de la discussion du projet de loi : ils attribuent
l’option aux futurs conjoints (2).

La question , on doit le reconnaître, est très-douteuse ;

En raisonnant par analogie et par interprétation-, on pourrait
adopter l’opinion de MM. Toullier, Merlin et Vazeilles.
Car sous la loi du 20 septembre 1792 , le mariage pouvait
être célébré indistinctement au lieu du domicile réel ou k
celui de la résidence pendant les six derniers mois, quoique
le texte de la loi de 1792 fût conforme k celui du Code civil
(V. l’art. 2 , section 2, titre 4 de celle loi).

Mais l’insuffisance et l’obscurité du texte avait été. corrigée
par Un décret du 24 germinal an 2, qui déclara que
l’esprit de la loi ne saurait être d’empêcher que « l’acte de
 » mariage ne soit reçu dans le domicile actuel de l’une des
 » parties qui veulentse marier, pourvu qu’elles aientrempli
 » les formalités de la publication des promesses dans le der^-
 » nier domicile où les parties contractantes ont demeuré au
 » moins six mois. »

Les termes du décret décidaient la question. Il ne fut
rendu que parce qu’il fut jugé nécessaire soit pour fixer j
soit pour étendre le sens de la loi. :

Comment se fait-il que les législateurs du Code civil aient
négligé d’ajouter à la règle imparfaite qu’ils avaient d’abord
émisé, une disposition supplémentaire dont la discussion
même leur avait signalé l’importance ? Etsi cette disposa
tion additionnelle manque, n’est-on pas autorisé à penser
que c’est parce qu’ils n’ont pas eu l’intention d’adopter le
principe ?
(1J Duranton, 1.2, no 223.(2J V. Toullier, l. 1, no 515 ; Merlin , v. Domicile ; Vazeilles , l. 1 ,
no 179.TRAITÉ DU HIARIAGE. 343■-,. Dans le doute, il est dangereux de se décider par des
exemples, par des analogies. Il est sage , au contraire, de s’en
tenir à la loi, non exemplis sed legibusjxidicandum. Au reste,
telle était la règle sous l’Édit de 1697 qui était conforme au
texte pur et absolu de l’article 74 du Code civil. Et il est
permis de croire que nos législateurs ont préféré l’ancienne
jurisprudence: à la modification qu’y avait apportée le décrêt
du 24 germinaj an 2 (1).

Nous pensons donc que c’est seulement au lieu de la dernière
résidence de l’un des conjoints que le mariage doit être
célébré, pourvu que cette résidence ait été çonÉmwée pendant
six mois.

Nous disons pourvu qu’elle ait été continuée pendant le
temps fixé.

Gar l’éloignement du domicile réel, même pendant phif
sieurs.années, la résidence pendant cet intervalle dans divers
lieux, sans qu’elle se fût prolongée dans le dernier durant
six mois entiers et continus /n’établirait pas un nouveau
domicile pour le mariage. L’ancien seul subsisterait et
devrait être choisi soit pour les publications ,_soit pour la célébration
du mariage. Il est en effet de principe élémentaire
que le domicile réel primitif subsiste tant qu’il n’a pas été
changé (V. Locré, Esprit du. Code civil, sur le titre du domicile,
Notions générales).

Nous ne pouvons adopter l’avis de Duranton qui, posant
le cas d’Une longue absence telle que celle d’un colporteur,
pense qu’il.devrait acquérir une résidence de six mois dans
une commune quelconque pour y. célébrer son mariage , si
l’autre partie n’avait pas elle-même celte résidence. Duranton
se fonde sur un décret du 4e jour complémentaire
an 13 * qui exige cette résidence de six mois pour les militaires.


Nous feronsrconnaîlre ce décret dans le quatrième parafa
V. pour l’ancien droil Polhier, n » 355, et le nouveau Denizart
a« mol Mariage ; ' -
344 TRAITÉ: RB MARIAGSi
graphe de ce chapitre en nous occupant des mariages des
militaires. :

Mais nous dirons, dès k présent, que ce décret, quin’est
relatif qu’à une seule classe de citoyens, qui aété com-r
mandé par la position particulière des hommes de cette,
classe, et qui a pour bul de prévenir leur trop grande facilité
à contracter des unions peu convenables et quelquefois
trompeuses même de leur part ; que ce décret de discipline,
purement militaire ne peut ni d’après ses termes ni d’après
son esprit s’appliquer à toute autre personne ; qu’il n’est
pas permis, en droit, d’étendre les prohibitions, d’une personne
à une autre ; que si le chef de l’empire eût eu Tinter
tion de généraliser la mesure administrative qu’il a prise
pour cet acte de l’an 13, il l’eût fait par un règlement gé-^r
néral [pour tous les Français et non par un règlement
spécial pour l’armée ; qu’ainsi quelque Girovague, pour
employer l’expression de Duranton , qu’ait été tout autre
qu’un militaire , tant qu’il n’a pas acquis un autre domicile,
ou par une résidence continue de six mois dans une commune
quelconque, ou en y plaçant son principal établissement,
il est de plein droit réputé avoir conservé son ancien
domicile, son domicile de naissance même s’il n’en a jamais
acquis d’autre et que, par conséquent, son mariage peut
être célébré au lieu de ce domicile d’origine.

319. Qu’arriverait-il si l’ancien domicile avait été légalement
abandonné depuis moins de six mois et qu’un nouveau
domicile eût été pris ? Si, par exemple, ce changement de
domicile s’était opéré dans les formes voulues par les articles
103 et 104 du Code qui exigent tout à la fois et le fait
de l’habitation réelle dans un autre lieu et une déclaration
expresse faite tant à la municipalité du lieu que l’on quitte
qu’à celle du lieu où l’on sera venu habiter ?

Dans ce cas, le nouveau domicile n’aurait pas la durée
nécessaire , l’ancien n’existerait plus. Le mariage ne pourrail
donc être célébré ni dans l’une ni dans l’autre commune.
TRAITÉ DU MARIAGE. 345
Alors, comme le fait observer Duranton",'■ il serait indis-,
pensable de le contracter devant l’officier de l’État civil du
dernier domicile de l’autre conjoint (1). .:…-••£-.

:Cette faculté fera disparaître l’inconvénient qui résulterait,
dans le cas prévu, des dispositions de l’article 74.

Les observations que nous venons dé faire s’appliquent
aux mineurs non émancipés et aux interdits, dont le domicile
est celui de leurs pères, mères, tuteurs, et se trouve
par conséquent soumis à tous les changements qu’y opère
la volonté des administrateurs de ces mineurs et interdits.
.. 320. Il peut se présenter un cas duquel naîtrait une
question qui ne serait pas sans difficulté.

Si, après avoir résidé pendant plus de six mois dans un lieu
sans cependant y avoir établi son domicile réel, ou quittait
cette résidence non pour aller habiter le lieu de son domicile
primitif mais une autre commune, et si cette nouvelle résidence
ne s’était pas prolongée pendant six mois, k quelle
municipalité devrait être célébré le mariage ?

Il ne pourrait l’être à celle de la dernière résidence, puisque
le temps prescrit par laloi ne se serait pas écoulé.

Il ne devrait pas l’être davantage à la résidence abandonnée,
puisqu’elle n’offrirait ni le domicile de fait, ni le
domicile réel..

Ce serait donc au domicile, primitif que la célébration
pourrait être faite ; là elle serait valable puisque ce domicile
primitif n’aurait jamais été abandonné en droit, puisqu’on
fait même etdans l’intention du futur conjoint il n’aurait pas
été détruit par une habitation îemporaire.seulement et accidentelle
dans un lieu où il n’avait jamais manifesté la volonté
de se fixer. Le dernier cas serait semblable k celui sur
lequel nous avons disserté ci-dessus, page 343, et la solution
devrait être la même. Car il n’y aurait pas de motif pour
considérer comme privé de tout domicile pour le mariage
(f) Duranton, l. 2 , no 220.346 THAITÉ: DU MARIAGE.
celui qui n’aurait jamais opéré, dans là forme légale ; le
changement de son domicile d’origine, et qui ne serait saisi
d’aucun domicile spécial pour le mariage. Là où manque le
domicile spécial et de circonstance, il est régulier, il est juste
qu’on ait recours au domicile général où est réputé se trou^
ver toujours le siège principal des affaires et. auquel la loi
veut que l’on adresse tous les actes qui sont relatifs .aux in-r
térêts de la personne.

M. Duranton est d’avis, dans le cas que nous venons
d’examiner, qu’il faut que l’on acquière une nouvelle résidence
de six mois soit à son domicile réel, soit ailleurs (1).
■■ C’est, il semble, se-montrer plus exigeant que la loi elle^
même. Car si l’article 74 déclare que six mois de résidence
continue suffisent pour établir le domicile quant au mariage,
il n’interdit cependant pas le mariageimmédiatement à celui
qui ne peut justifier de cette sorte de domicile. C’est une
faculté qu’il donne plutôt qu’une condition qu’il prescrit. Il
veut seulement que le mariage soit célébré dans la commune
du domicile de l’un des deux époux.. .

A défaut de domieile de résidence célébrer le mariage
au domicile réel, c’est fidèlement observer l’esprit comme
là lettre de la loi, puisque le domicile réel est un vrai domicile
dans l’acception légal du mot ; soumettre un des futurs
à un délai de six mois pour acquérir une résidence, cela
pourrait gravement compromettre ses intérêts et ses affections
en causant la rupture du projet de mariage.

Section II.
Des formalités qui doivent précéder l’acte de mariage.
PUBLICATIONS.
SOMMAIRE.
321. 
But des publications.
(1J Duranton, (. 2, no 226. \.TRAITÉ DD MARIAGE. 347322.''Leur usage dans l’ancien droit, par-qui faites et en quel lieu ?-
323..Quidsotts la loi de.1192 ?. '-,'
324. Droit actuel. — Division. .

.321. Un mariage n’est pas seulement l’affaire « dés deux
 » individus qui le contractent, il intéresse et leurs familles
 » et la société ; il est susceptible d’opposition et d’empêche »
ments- ; il doit eniporter une possession publique de l’état
 » d’époux ; il faut donc qu’il soit connu ; il faut donc qu’il
 » le soit, avant même d’être Contracté , afin que s’ilsouffre
 » des obstacles légitimes ils aient leur effet (1). »

De là vient la nécessité d’avertir le public et toutes les
personnes qui pourraient être intéressées au mariage, par
des formalités qui puissent à l’avance en faire connaître lé
projet. -

Les publications ont ce but ; el pour qu’il fût plus sûrement
rempli, on les a soumises à des formes, à des conditions,
a des énonciations propres k ne laisser dans les esprits
aucune incertitude sur les personnes qui ont conçu le projet
de s’nuir. . :

322. L’usage des publications est fort ancien. On lés appelait
autrefois Bans , du vieux mot allemand Batin, dont la
signification primitive était publication, mais qui a signifié
ensuite bannissement, parce que le bannissement se faisait à
son de Irompe.

Il estfait mention des bans dans l’épîlre dêçrétale du pape
Innocent III k l’évêque de Beauvais, vers le commencement
du XIIIe siècle ; et l’on en. parle comme d’une ancienne coutume
dans l’Eglise de France : Secundùm çonsueludinem ecclesioe
gallicanoe.

Innocent III ordonna l’observation de cet usage dans
toute l’Église. Cap. cuminhibilio ext. de Cland. Despons (2).

Le Concile de Trente renouvela l’ordonnance du Concile
(1J Discours du tribun Simèon, Espril du Code civil sur l’art. .63 dn
Code. ■■:'.-. . ,(2)  V. l’othier, du Mariage, no 67.348 TRAITÉ DU MARIAGE.
de Latran, et cet usagé a reçu la force dé lâloifEnFraucei
par l’ordonnance de Blois, d’Henri III, de mai 1579, dont
.l’article 40 porte : « Pour obvier aux abus qui adviènnent
 » des mariages clandestins, avons ordonné que nos sujets
 » ne pourront valablement contracter mariage sans pro*-
 » clàmatious précédentes de bans, faites par trois divers
 » jours de fête, avec intervalle compétent. »

Ces bans étaient publiés tant les dimanches que les autres
jours fêtés par l’Église et par le peuple.

Ils devaient l’être à trois jours différents dans l’église paroissiale
de chacune des parties, c’est-à-dire, dans celle de
leur résidence ordinaire, dé leur domicile de fait, lors même
que ce lieu n’aurait pas été celui de leUr domicile légal
(V.l’Édit de mars 1697).

Si la nouvelle résidence dans une autre paroisse , quoique

dans le même diocèse, n’avait pas eu six mois de durée ;

lès bans devaient être publiés soit dans la paroisse de la

■nouvelle demeure soit dans la paroisse que l’on avait quittée.

S’il y avait eu changement de diocèse et depuis moins
d’Un an, il fallait aussi une double publication et dans la
paroisse du non veau domicile et dans celle de l’ancien.

Lorsque les parties étaient mineures, la publication devait
en outre être faite dans les paroisses de la demeure de ceux
sous la puissance desquels la loi les avait placées.

La publication était faite par le curé de la paroisse ou par
le vicaire qui était censé avoir la permission du curé luimême
pour célébrer le mariage , ou par tout autre prêtre
commis par le curé. A toute autre personne, 5oit prêtre, soit
officiers de justice ou huissier, il était défendu de publier
des bans même sur le refus du curé.

C’était au prône de la messe de paroisse intrà missarum
solemnia, que les bans devaient se publier. Pendant un autre
office ils n’eussent pas été réguliers.

Les publications devaient énoncer les noms, surnoms, qua-
TRAITÉ DU MARIAGE, 349
litèset demeures des parties et ceux de leurs pères et mères,
de manière à les faire facilement connaître au public (1). •,• ;
: 3.23- En cessant d’être chargés de la tenue des actes de
l’État civil les ministres du culte ont été aussi privés du
soin des publications de mariage.

.La loi du 20 septembre 1792 les confia à des officiers publics
que choisissait le Conseil général de la commune parmi
ses membres et qui, en cas d’absence ou d’empêchement légitime,
étaient remplacés par le maire ou par un officier
municipal ou par un autre membre du Conseil.
. Les fonctions d’officier de l’État civil, qui étaient attribuées
par la loi de 1792 à un fonctionnaire spécial, furent
déférées plus tard aux agents municipaux et à leurs adjoints
dans les communes d’une population inférieure à cinq mille
habitants, et aux officiers municipaux dans celles d’une population
supérieure (2).- , '.■.■,':•"

Dans la suite par le décret du 28 pluviôse an 8:, elles furent
confiées aux maires et adjoints (3).
 ; Sous la loi de 1792 une seule publication était nécessaire.

Elle avait lieu au domicile actuel de chacune des parties
lorsqu’elles étaient majeures et que leur habitation s’était
prolongée pendant six mois.

Si les parties étaient mineures le mariage était publié dans
celui des père et mère, ou, lorsque ceux-ci étaient morts ou
interdits, dans le lieu où se tenait l’assemblée de famille requise
pour le mariage des mineurs.

L’acte de publication devait être fait le dimanche à l’heure
de midi devant la porte principale de la maison commune,
par l’officier public. Il fallait y faire mention des noms, prénoms,
professions et domiciles des futurs époux et de ceux
deleurs pères et mères. Un extrait de cet acte était affiché à
la porte de la maison commune. -

(\)  V. Polhier, du Mariage ;.d’JIêricourl, Lois,ecclésiastiques.

(2)  Constitution du le* vendémiaire an 4.

(3)  Art..12-e( 13 de ce décret
350 TRAITÉTDU TWARIAGË ;
Le mariage ne pouvait être célébré que huit’joursaprès
là publication (1). ' - '

La suppression du culte fit modifier la loi de 1792 par
celle du 25 vendémiaire an 2* qui permit de faire là publication
tous les jours de la décade indistinctivement, et de
célébrer le mariage le troisième jour qui suivrait cette publication.


Une modification fut faite parla loi du 13 fructidor an VI,
dont l’article prescrit de ne célébrer le mariage que le décadi,
au chef-lieu du canton, et qui charge le président de chaque
administration municipale de canton ou celui qui le remplacera
de faire les fonctions d’officier civil quant à la célébration
des mariages.

Cette dernière règle a été observée jusqu’à la publication
du décret du 28 pluviôse an 8 qui a supprimé les municipalités
de canton, elles a remplacées par un maire et par un
ou plusieurs adjoints par commune.

324. En nous fixant sur les dispositions du Code civil relativement
aux publications nous aurons k examiner :

1° Par qui elles doivent être faites , dans quelle commune
et en quel lieu ?

2° En quel nombre et en quelle forme elles doivent avoir
lieu ?
: 3" Comment elles sont constatées et quels en sont les effets ?

■. "S1" ;' '.

Par qui, dans quelles communes et en quel lieu doivent êlre faites les
publications.
SOMMAIRE.
325. Joursoù doivent êlre faites les publications et par qui ?

326. Lieux oit elles doivent être faites. ..,'■■„: . ; . ,\1

(lj V. la section 2 du litre 4 de l’a loi dû 20_séplembre 1792. '■■:-'■■
TRAITE DU MARIAGE. 351
327. Quid pour les mineurs ou les interdits ?

328. Quid si'lamême commune est divisée en plusieurs municipalités’ !

329. Pendant combien de temps y a-t-il lieu àpublicalion au domicil e
légal comme à la résidence ?

330. Est-elle nécessaire aux domiciles de ceux sous lapuissance desquels
sont lés futurs époux ?

325. C’estdans les articles 6 3,16 6, 167 et 168 du Code
civil que sont désignés les fonctionnaires chargés de faire les
publications ainsi que les communes et les lieux où elles doivent
être faites. .

D’après l’article 63 : « Avant la célébration du mariage
 » l’officier de l’État civil fera deux publications à huit jours
y> d’intervalle, Un jour de dimanche, devant la porte de la
 » maison commune (1). »

Ainsi C’est l’officier de l’État civil de la commune qui est
chargé de cette publication.

Mais avant de livrer ainsi à la publicité le projet de mariage
qû'oului annonce, doit-il prendre quelque précaution
pour s’assurer de la réalité du projet ?

Le Code ne lui enprescrit aucune ; il ne résulte cependant
pas du silence de la loi que l’officier public doive se livrer
aveuglément k la discrétion de toute personne qui s’adresserait
k lui pour publier un projet de mariage.

Dans l’ancien droit, la déclaration du 26 novembre 1639
voulait que le curé de chacune des parties contractantes se
(1) Suivant le Code dés Deux-Siciles, les publications doivent être
affichées pendant 15.jours, de dimanche en dimanche, et le mariage
peul être célébré lé quatrième jour au plutôt après le dernier.jour des
publications fart. 68). C’esl l’officier de l’Etal civil qui lé célébré..En Autriche, il n’y à pas de règle dans la loi civile pour les pub'ications
ou les.actes de mariage, parce quel’Jîlal civil est confié auxini^
n.islres du culle dans chaque religion. '.-: ;Dans la Prusse, la tenue des registres de l’Etat civil, même les publications,
sont confiées aux ministres des cultes (art. 481J.En Hollande, c’est à l’officier dé l’Etal civil (art. 105-107J ; :Dans leroyaume de SardaigneY on suil le droil canonique pour les
mafiages..(Arl. 168.J , -. • ; :'.Art. 63.352 TRAITE W5 MA1UAGE ?
fît représenter le consentement des père, mère, tuteur oiï
curateur, si les parties étaient enfants de famille Ou en la
puissance d’autrui (1).

Quoique le droit actuel n’ait pas établi expressément la
même règle, la prudence doit dicter k l’officier public une
mesure semblable. Il doit surtout s’assurer du consentement
mutuel des deux futurs ; époux ; car ce serait Un affligeant
scandale pour une famille qu’à son insu, que dans l’ignorance
même de l’une dés personnes indiquées comme futurs époux,
une publication solennelle annonçât un mariage qui n’aurait
peut-être jamais été projeté. . .

L’officier public serait autorisé a refuser la publication si
on ne lui produisait aucune preuve des divers consentements
nécessaires pour le mariage.

C’est devant la porte de la maison commune et un jour
de dimanche , dit l’article 63 , que les publications doivent
être failes: ■ ;

On s’était demandé au Conseil d’Etat, s’il était nécessaire
de fixer un jour déterminé pour les publications.

On avait fait observer qu’en laissant:aux parties le choix
du jour, on leur épargnerait le temps qu’ajoute souvent au
délai la nécessité d’attendre le jour .fixé. ' i

On pouvait craindre que si le jour n’était pas libre on ne
fît consacrer son -mariage par les ministres de la religion, et
l’on ne différai ensuite de le consacrer devant l’officier public.
« La religion, disait le premier Consul, a aussi ses lois sur les
 » publications ; si la loi civile sur le même objet la contredit,
 » l’exécutionde la loi.ciyile sera différée (2). »

Mais on a considéré que Je jour de la publication n’était
pas indifférent, et:qu’il fallait le déterminer, afin que ceux
qui y ont intérêt pussent aller entendre les publications.

Que si, suivant le principe religieux, le sacrement bénit
(1J Pothier, du Mariage., a"'76.(2jjNous <vërronsplùs bas^qu’une loi a paré à :-oe't inconvénient.Vazeilles, 1. 248 ; v. aussi l’art. 54 do IaloiduiJ8gerriiinatanW.TRAITÉ DU MARIAGE. 353
le mariage , le contrat civij est tellement la matière du sacrement,
que le sacrement ne peut pas être administré s’il
n’y a pasde contrat civil.

Que la loi devait d’abord former le contrat. Car si le sacrement
pouvait être reçu d’abord, et qu’ensuite le contrat
ne fût pas formé, les enfants ne seraient que des bâtards ;
- Qu’on pouvait, au surplus, ordonner qu’aucun culte ne
pourrait appliquer au mariage les cérémonies de son rite
avant qu’où lui eut justifié que le contrat civil avait été formé
suivant la loi (1).

Celte dissertation, qui avait lieu le i4 fructidor an 9, fit
adopter la règle proposée.

Elle prépara aussi les mesures qui ont été prises depuis
pour empêcher la consécration du mariage par les ministres
de toute religion , avant que le contrat civil eût été légalement
formé. L’art. 54 delà loi du 18 germinal an 10, relative
k l’organisation des cultes , défendit à leurs ministres,
de procéder aux cérémonies religieuses sans qu’on lui eût
justifié de la célébration du mariage civil.

Dépuis, le Code pénal, promulgué le 22 février 1810, a
prononcé contre lé ministre d’un culte qui procéderait au
mariage religieux sans qu’on lui eût justifié d’un acte de
mariage reçu par l’officier de l’État civil, la peine d’une
amende de 16 à 100 fr. pour la première fois, .celle d’un
emprisonnement de deux à cinq ans pour la première récidive,
et de la détention pour la seconde (2).

En fixant un jour pour les publications de mariage, il
était convenable de choisir le dimanche comme étant celui
où les citoyens se réunissent lé plus et où l’on peut obtenir
une plus grande publicité.

326. Pour que ce but fût rempli, il fallait aussi désigner
le lieu où les publications seraient faites dans chaque localité.
(\)  V. l’Esprit du Code civil sur l’art. 63 , n° 4.
(2J Code pénal.,\art, 199 el20Q ; …. .■•".'."TOME I. 23354 TRAITÉ DU MARIAGE.
. Ce lieu devait être naturellement la maison communeMais
s’il n’en existe pas, où les fera-t-on ?

Il y aura nécessairement un local qui en tiendra lieu., pu
le conseil municipal se réunira ordinairement, ou seront déposées
les archives de la mairie. C’est devant ce local qu’on
procédera aux publications et affiches.

La maison commune a été désignée dans les procès-verbaux
du Conseil d’Etat ; elle devait l’être comme étant celle …
où le principal fonctionnaire de la commune exerce ses fonctions
, et comme étant, sans doute , le point le plus fréquent
de réunion (1).

Mais dans quelles communes les publications.sont-elles
nécessaires ?

Les articles 166, 167 et 168 du Code civil répondent à
celte question.

Art. 166. ((. Lgg deus publications ordonnées par l’article 63, au
 » litre des actes de l’État civil, seront faites k la municipa »
lité du lieu où chacune des parlies contractantes aura son
 » domicile. »

Art. 167. « Néanmoins , si le domicile actuel, n’est établi que par
 » six mois de résidence, les publications seront faites, en
 » outre, k la municipalité du dernier domicile. »

Art. 168. 327. « Si les parties contractantes ou l’une d’elles sont
 » relativement au mariage , sous la puissance d’autrui, les
 » publications seront encore faites a la municipalité du do »
micile de ceux sous la puissance desquels elles se trou »
vent. »

Ces articles-ne sont pas conformes à l’ancien droit qui
admettait comme domicile pour le mariage la résidence actuelle
quoiqu’elle ne remontât pas k six mois , et qui, dans
ce dernier cas, exigeait seulement que la publication.■fût.
faite aussi au domicile antérieur.

L’article 167, combiné avec l’article 74, ne reconnaît

(t)  V. Locré, de l’Esprit du Code civil sur l’art. 74.
TRAITE DU MARIAGE. 355
comme domicile pour le "mariage qu’une résidence de six
mois complets et continus (1).

Si donc les six mois de résidence n’étaient pas atteints,
une publication serait inutile dans la commune de l’habitation
actuelle. '

Nous renvoyons à ce qui a été dit dans le % 1er. Quant à
"l’interprétation de l’article 168 , nous nous bornerons à
ajouter que le sens de l’article ne paraissant pas devoir s’appliquer
aux mineurs ni aux interdits dont le domicile, même
pour le mariage , doit être celui de leurs administrateurs ou
tuteurs, il serait surabondant et inutile de faire une publia
cation pour leur mariage au lieu de leur résidence actuelle,
se fût-elle prolongée pendant plus de six mois. C’est seulement
daDS lès communes où résident les tuteurs et autres administrateurs
qu’il sera nécessaire de publier le mariage des
pupilles.

328. De l’examen des articles transcrits naissent plusieurs
_ autres questions :

1° Dans les grandes villes où il y a plusieurs municipalités,
à Paris , par exemple, faut-il faire les publications dans
les différentes municipalités ?
Point de doute, disent les auteurs des Pandectes : « Il faî »
lait autrefois publier les bans dans les diverses paroisses
 » dans l’étendue desquelles chaque partie avait son domi-^
 » cile…. Les communes, ajoutenl-i}s, remplacent les pa »
roisses, et il faut se conduire suivant les mêmes règles. »
L’exemple n’est pas heureusement choisi, Autrefois les
villes considérables étaient comme elles le sont encore au^-
joiird’hui divisées en plusieurs paroisses ; or, d’après le
texte des ordonnances , la publication ne devait avoir lieu
que dans l’église paroissiale du domicile, non dans toutes
les paroisses de la ville..

Aujourd’hui les très-grandes villes , Paris, par exemple ,
(\)  V. au paragr. l«  de ce chap., ce qui a élè dit sur l’art. 7{.356 "'"■ TRAITÉ DU MARIAGE.
ont plusieurs municipalités. Paris en a douze. La loi cependant
n’ordonne la publication qu’à la municipalité du domicile.
(V. art. 168. ) — ; H serait donc superflu dé les faire
ailleurs. Ce serait, au reste, une tâche très-pénible, sans
doute, que de faire publier dans toutes les municipalités de
Paris tous les mariages projetés dans chaque arrondissement.


2° Si l’un des futurs avait successivement résidé plus de
six mois dansdes communes différentes, mais sans y avoir
acquis de domicile légal, devfa-t-on faire les publications
dans tous lieux de ces résidences temporaires ?

Cela serait inutile. Les articles 74 et 167 ne parlent que
de la résidence actuelle. Les résidences intermédiaires ayant
cessé restent sans effet et ne peuvent imposer d’obligations.

D’ailleurs tout danger de surprise sera prévenu par la
nécessité de faire publier le mariage au domicile légal, c’està-dire
au domicile d’origine si aucun autre n’a été régulièrement
établi (1).

329. 3° Mais pendant combien de temps sera-t-on soumis
k faire publier son mariage, non-seulement au domicile actuel
, mais encore au dernier domicile ?

Les auteurs sont divisés sur cette question.

Dalloz pense que, si la résidence existe depuis plus dé six
mois, la publication au dernier domicile n’est pas exigée.

Ûelvineourt croit qu’on en est dispensé après un an seulement
de résidence.

DurauIon estime que tant qu’un nouveau domicile légal
n’a pas été acquis, la publication doit être faite tant au domicile
ancien qu’au domicile actuel (2).

Cette dernière opinion, qui est aussi celle de M. Favard
dansson Répertoire (\° Mariage,, t. 3, p. 467) , paraît plus
(1) Duranton , t. 2, p. 177, n » 230 ; Dalloz aîné, t. 10, p 60, n » 3.
Conlrà, Delvincourl, t. 2, p. 176.(2)  Dalloz aîné, l. 10, p. 60 ; Delvincourl, t. 1.,p. 132 ; Duranton,
1.2, p. 176.TRAITÉ DU MARIAGE. 357
rationnelle et plus en harmonie avec le texte comme avec
l’esprit de la loi.

L’opinion de M.. Dalloz est fondée sur ce que l’article 167
s’exprime en termes qui lui paraissent restrictifs :

« Si le domicile actuel n’est établi que par six mois de résidence'.,.' »'dit
l’article.

Donc, s’il y a plus de six mois de résidence, la publication
dans l’ancien domicile n’est pas prescrite.

Celte manière de raisonner ne nous paraît pas exacte.

- Si le législateur emploie dans cet article 167 l’expression
six mois de résidence, c’est en se référant aux dispositions
de l’article 74 qui n’exige que cette durée dans la résidence
actuelle pour attribuer le domicile quant k la célébration du
mariage.

D’ailleurs le législateur, dans la faveur même qu’il accordait,
ne se dissimulait pas qu’une aussi courte résidence,
qu’une résidence même plus longue dans un lieu éloigné du
. domicile originaire, n’offrait qu’une garantie équivoque et
incertaine contre les empêchements légaux du mariage
projeté.

Il n’a pu se dissimuler que, pour obtenir une garantie complète
, il était nécessaire d’en appeler.au lieu de l’ancien domicile
, lieu où les événements, de la vie de l’individu, ses
rapports de famille, les liens qu’il aurait pu contracter seraient
nécessairemen t plus connus que dans une résidence nouvelle,
dans une résidence éloignée de toutes ses premières
relations.

C’est dans cette pensée que le législateur a écrit l’article
167.

Or, cette pensée ne serait-eile pas blessée, le danger que
la loi a voulu prévenir, n’existerail-il pas, les documents
qu’elle a voulu qu’on recherchât ne manqueraient-ils pas si,
par cela seul que la résidence actuelle remonterait k plus de
six mois, k six mois et un ou deux jours , par exemple ,
on était affranchi de la publication à l’ancien domicile.
358 TRAITÉ DU MARIAGE
L’avis de M. Delvincourt, quoique plus large, ne ;paraît
pas plus légal.

Pour se contenter d’un an de résidence, M. Delvincourt
se détermine d’après l’ancien droit, et sur quelques expressions
du discours de M. Porlalis qui a présenté les motifs de
la loi.

Dans l’ancien droit, après avoir résidé pendant un an dans
un seul diocèse, on pouvait s’y marier et l’on était même dispensé
de faire publier les bans du mariage dans le précédent.

Mais dans l’ancien droit aussi, lorsque, dans le même diocèse,
on changeait seulement de paroisse, on pouvait, après
six mois seulement de résidence, se dispenser de donner, par
une publication, connaissance du mariage projeté, dans la
paroisse que l’on avait quittée. On pouvait aussi célébrer
son mariage dans cette nouvelle résidence (1).

Le Code civil n’a pas admis ces distinctions ; il n’a fixé
qu’un seul temps de résidence pour le mariage.

Mais il a aussi voulu que, si ce domicile spécial n’était déterminé
que par la simple résidence, quelque longue qu’elle
fût et sans autre condition, le public de l’ancien domicile,
du domicile légal, fût averti et pût avoir'la facilité de signaler
les empêchements du mariage.

On ne peut, en matière aussi grave, lorsque laloi pose une
règle générale, la modifier par des exceptions empruntées
à une loi morte depuis long-temps.

Les motifs exposés par M. Portalis ne se prêtent pas à un
tel emprunt.

Voici ses expressions :

« Un domicile de six mois suffit pour autoriser la célébra »
lion du mariage dans le lieu où l’un des contractants a
 » acquis ce domicile. On n’a rien changé sttr ce point à l’an »
cienne jurisprudence ; mais il faut alors que les publica »
lions soient faites non-seulement dans le lieu du domicile
(I) l’othier, du Mariage, n » 72.TRAITÉ DU MARIAGE. 359
 » des six mois, mais encore à la municipalité du dernier do »
micile. »

Certes il est assez difficile de trouver dans ces expressions
les deux délais de six mois et d’un an, selon le cas qu’admettait
le droit ancien.

Remarquons aussi que, dans le délai qu’iliudique, M. Porlalis
ne s’occupe que de la célébration même du mariage et
non des publications ; que s’il parle du non changement, EN CE
POINT, de Vancienne jurisprudence, cette observation qui est
même en partie erronée, ne s’applique qu’à l’acte de célébration,
non pas aux publications ; et même, comme s’il avait
craint qu’on ne se méprît sur sa pensée, qu’il ajoute immédiatement
: Mais il faut alors que les publications soient faites,
non-seulement dans le lieu du domicile des six mois, mais encore
à la municipalité du dernier domicile.

Ainsi l’avis de M. Delvincourt n’est pas exact.

Restent la lettre et l’esprit de la loi.

La lettre qui ne doit pas être lue judaïquement, mais
d’une manière large et générale, et de laquelle il résulte
que si le domicile actuel a pour unique base une résidence
de six mois, il faut rechercher, par une publication, les documents
que pourraitprocurer l’ancien domicile.

L’esprit qui a dicté la règle dans le but d’éviter les erreurs,
les surprises, les fraudes ; but qui serait manqué, dans
beaucoup de cas, si le domicile de simple résidence était le
seul consulté.

Que faut-il donc pour faire cesser le besoin d’une publication
à l’ancien domicile , après une résidence même de plus
d’un an dans un nouveau lieu ?

Il faut que le domicile des six mois de résidence soit devenu
aussi le domicile légal ; il faut, par conséquent, qu’on
se soit conformé aux dispositions des art. 103, 104 et 105
du Code civil.

L’habitation réelle dans uu nouveau lieu et la fixation
qu’on y fait de son principal établissement doivent rassurer
3G0 TRAITÉ DE MARIAGE.
en général, parce que celui qui n’estpas libre de sa personne
ou de sa position, se trouve rarement dans de telles conditions.

La double déclaration faite à la municipalité du lieu que
l’on a quitté et à celle du lieu où l’on est venu habiter, .offriraient
une garantie moins douteuse encore, puisque cette
déclaration aurait averti, dès le moment même où elle aurait
été faite, les personnes qui, dans l’ancien domicile, seraient
intéressées à surveiller l’existence de l’individu el à s’opposer
à son mariage dans sa nouvelle demeure. Celles du nou-^
. veau domicile trouveraient aussi dans la déclaration une direction
pour prendre dans l’ancien domicile les informations
. qu’elles croiraient utiles. •

En résumé, tant que le domicile de résidence n’est pas
devenu le domicile légal, une publication doit être faite à cet
ancien domicile.

Mais il peut se présenter une difficulté qui n’a ; pas été
prévue par le Code.

S’il y a impossibilité de faire publier le mariage dans le
domicile légal du futur, suffira-t-il que la publication ait lieu
dans le domicile de résidence ou même k la municipalité de
la demeure actuelle , cette demeure n’eût-elle pas même atteint
six mois de durée ?

Cetle impossibilité peut se rencontrer ; elle peut provenir
notamment delà guerre et de l’éloiguement du domicile légal
qui pourrait se trouver au-delà des mers.

Une loi du 14 septembre 1793 avait déclaré que, dans ce
cas d’impossibilité, le défaut de ces publications ne pourrait
faire obstacle ait mariage et qu’il suffirait qu’elles se fissent
dans le lieu de la résidence actuelle des personnes qui voudraient
se marier (V. l’art. 4 de cette loi).

Cette loi pourrait être encore invoquée aujourd’hui dans
le cas sur lequel elle prononce. Car on peut la considérer
comme encore en vigueur, puisqu’il n’y a pas d’abrogation
expresse et qu’une abrogation tacite ne peut résulter d’une
loi postérieure.qui ne s’occupe pas de la question.
TRA1TK DU MARIAGE. 361
Toutes les observations que nous avons faites sur l’article
167 doivent s’appliquer aux mineurs non émancipés et
aux interdits dont les Meurs ou administrateurs ont résidé
pendant six mois dans un autre lieu que celui de leur domicile
légal. Ce domicile de simple résidence sera censé celui
,du mineur ou de l’interdit et lui suffira pour le mariage.
Mais la publication devra être faite à l’ancien domicile du
tuteur, ou si la tutelle était récente et remontait elle-même
à moins de six mois, le mariage devrait être aussi publié à
l’ancien domicile du mineur. ; c’est-à-dire à celui où le Conseil
de famille avait été formé pour la tutelle. Car c’était au
dernier domicile du mineur qu’avait dû être convoqué le
Conseil de famille pour l’organisation de la tutelle.
, 330. L’art. 168, dont nous nous sommes occupés seulement
pour démontrer qu’il ne s’appliquait pas aux mineurs
^non émancipés, doit sJ entendre, comme nous l’avons déjà dit,
de toutes autres personnes qui ne peuvent pas contracter
mariage sans le consentement de ceux sous la puissance desquels
elles se trouvent.

De ce nombre sont non-seulement les mineurs émancipés
des deux sexes, mais encore les fils âgés de moins de 25 ans
quoique majeurs de 21 ans.

Les mineurs émancipés des deux sexes qui n’ont ni pères,
ni mères, ni ascendants, ne peuvent se marier sans le consentement
du Conseilde famille.

11 faut donc qu’une publication soit faite dans la commune
.où le Conseil de famille doit être convoqué et où sont censés
domiciliés les principaux membres du Conseil de famille ;
c’est-à-dire dans la commune où le pupille était légalement
domicilié au moment de son émancipation. Car c’est là, en
effet, qu’est réputé se trouver le vrai domicile du Conseil de
famille (1).

Quant aux mineurs émancipés et aux fils âgés de inoins
(1) Toullier, 1.2, no 507.362 TRAITÉ DU SÏARIAGE.
de 25 ans et de plus de 21, s’ils ont des ascendants sous 1
puissance desquels ils se trouvent, la publication doit êtr
faite aux domiciles de. ceux-ci. .

Mais dans combien de communes devra, être faite cette
publication ?

Si le père et la mère de l’enfant existent tous les deux,
comme leur domicile est commun, une publication au domicile
du père suffira.

Cependant si les père et mère avaient été judiciairement
séparés de corps et qu’ils habitassent des communes différentes,
la publication devrait être faite à chaque domicile. Car,
quoique, en cas de dissentiment des père et mère, le consentement
du père suffise cependant comme le consentement
de la mère doit aussi être demandé, comme elle aurait le droit,
si on ne le lui demandait pas, de former opposition au mariage
de l’enfant qui aurait négligé à son égard ce témoignage de
déférence et de respect, comme enfin elle pourrait avoir des
motifs légitimes d’opposition, il paraît convenable qu’une
publication soit aussi faite dans la commune de son domicile
particulier pour lui apprendre le mariage projeté.

Les mêmes raisons, s’il n’y a ni père ni mère, doivent
provoquer une publication dans chacune des communes qui
seraient habitées par les aïeux.

Quant aux fils qui ont atteint l’âge de Yingt-cinq ans accomplis
et aux filles majeures de vingt-un ans , comme ils
peuvent se marier sans le consentement de leurs ascendants,
laloilessoumettantseulementàdemanderàceux-ci leurs conseils,
ils ne sont réellement pas sous la puissance de ces ascendants.
Car on n’est pas sous la puissance de ceux contre
la volonté desquels il est permis d’agir. ïl n’est donc pas
prescrit de publier le mariage au domicile de ces ascendants.

Si le législateur eût voulu cette formalité, il l’eût dit expressément.
On ne peut pas imposer une obligation dont il
n’a pas parlé (1). •

fi) Malleville, Aualj se déjà discussion du Code civil sur l’art. 168 ;
Vazeilles, t. 1., n° 155.
TRAITÉ DC MARIAGE. 363En quelle forme el en-quel.nombre doivent être faites les publications ?SOKMAIB.E.331. Formes des publications.332. Licît où e ?/es doivent être affichées-. — Durée de l’affiche.333. Enonciation qu’elles doivent contenir.
33b. Leur nombre et leur intervalle..335. Des dispenses de la seconde publication. — Quel fonctionnaireles donne ?
'363.. Quelles’causes les autorisent ?
331. Les formes et le nombre des actes de publications
sont prescrits par l’art. 63 du Code civil, jdont nous avons
seulement transcrit une partie sous le n° 1.

L’art. 64 exige de plus que les publications soient affichées.


II est nécessaire de connaître la teneur entière de ces deux
articles :

« Avant la célébration du mariage, l’officier de l’état
 » civil fera deux publications à huit jours d’intervalle, un jour
 » de dimanche devant la maison commune. Ces publications
 » et l’acte quien sera dressé, énonceront les prénoms, noms,
 » professions et domiciles des futurs époux, leurs qualités
 » de majeurs ou démineurs, et les prénoms, noms,professions
 » et domiciles de leurs pères cl mères. Cet acte énoncera, en
 » outre , les jours, lieux et heures où les publications au »
ront été faites.. Il sera inscrit sur un seul registre qui
 » sera coté et paraphé comme il est dit en l’article 41 , et
 » déposé à la fin de chaque année au greffe du tribunal de
 » l’arrondissement. »

« Un extrait de l’acte de publication-sera et restera affi »
ché à la porte de la maison commune pendant les huit
 » jours d’intervalle de l’une à l’autre publication. Le maArt.
63.
Art. 64.364 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » riage ne pourra être célébré avant le troisième jour, de »
puis et non compris celui de la seconde publication (1). »

On voit dans l’art. 63 que c’est à l’officier de l’Etat civil
à faire les publications. Il n’j a que lui ou ceux des membres
de l’administration municipale ou du Conseil’ général
de la commune qui le remplacent en cas d’absence, par lesquels
il puisse être procédé aux publications. Si l’officier de
l’Etat civil s’y refusait sans motif légitime, il faudrait d’abord
lui faire une sommation , ensuite ]e citer devant le tribunal
d’arrondissement qui pourrait commettre un autre
officier de l’Etat civil pour procéder à la publication exigée.

Mais au lieu d’employer les voies judiciaires qui sont plus
rigoureuses, on pourrait s’adresser à l’autorité administrative
supérieure dont les exhortations et même les injonctions
pourraient faire cesser les refus de l’officier public, ou
qui pourraient déléguer ses pouvoirs, pour cet effet, à l’un
des membres du Conseil municipal.

332. Les deux articles réunis font connaître ce qui constitue
essentiellement la publication.

C’est d’abord une proclamation publique faite devait la
maison commune, du mariage projeté et des renseignements
sur les personnes des futurs conjoints et sur leurs familles,
propres à les signaler à l’attention publique et à les faire
reconnaître.

C’est ensuite une affiche placée pendant huit jours à la
porte de la maison commune, et où sont écrits les renseignements
déjà publiés.

333. Les prénoms, les noms, les domiciles des futurs
époux et ceux de leurs pères et mères, leurs qualités demajeurs
et de mineurs offrent les documents les plus caractéristiques
des personnes. C’était aussi tout ce nui était exigé
(1) Des publications préalables sont exigées par le Code des DeuxSiciles
, art. 175 ; par celui de la Louisianne, art. 164: par celui de
Hollande, art. 108 et 109 ; par le Code autrichien, qui en exige trois,
arl.TOù 73, etc.TRAITÉ DU MARIAGE. 365
par les anciennes ordonnances et par la législation intermé■
diaire. :

L’affiche n’était pas prescrite autrefois. C’est une amélioration
introduite par la loi du 20 septembre 1792. Elle est
d’autant plus utile qu’il est assez rare que des proclamations
soient réellement faites à la porte de la maison commune
comme elles sont ordonnées ; tandis qu’autrefois elles avaient
lieu solennellement au prône.

L’article 63 ne prévoit pas le cas des décès des père et
mère du futur époux et ne dit pas s’il faut alors énoncer
aussi les noms, prénoms, professions .et domiciles de ses
aïeux ou de son tuteur.

Elle se tait aussi sur la mention du consentement de ceux,
sous la puissance desquels est placé l’individu dont Te mariage
est publié.

Toutes ces diverses mentions sont cependant recommandées.
Locré les rappelle dans les formules qu’il a fait imprimer dans
son Esprit du Code civil (3me partie à la suite de Fart. 101).

334. La loi veut qu’il soit fait deux publications à huit
jours d’intervalle, un jour de dimanche.

Cet intervalle entre la première et laseeonde publication
et l’affiche qui subsiste pendant le délai, rendent plus faciles
les investigations des parties intéressées.

Les anciens Edits exigeaient trois bans ; mais ils pouvaient
être publiés dans la même semaine s’il se rencontrait
trois jours de fêle, pourvu qu’un jour d’intèrvalle.séparàï un
bande l’autre.

Les lois intermédiaires étaient plus faciles encore, puisqu’elles
^exigeaient, qu’une seule publication faite indifféremment
à tel ou tel jour de- la semaine, pourvu qu’il précédât
de trois jours celui du mariage.

Il y a amélioration par le Code civil, quant au nombre
et à Intervalle dès publications. Il y en à, aussi pour le
jour où elles doivent être faites, le dimanche étant {e plus
solennel et celui des réunions. :
366 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il avait été question au Conseil d’Etat de choisir lé décadi.
Mais oii fit observer qu’il avait beaucoup déchu ; que, d’ailleurs,
l’intervalle d’une publication à l’autre serait trop long
et pourrait faire manquer le mariage. ( Mallevillë, sur l’article
63.) 

En disant que les publications seront faites à huit jours
d’intervalle l’une de l’autre, le législateur a entendu seule'
ment défendre de les faire à des jours plus rapprochés. Mais
il n’interdit pas de les séparer par de plus longs intervalles,
pourvu Cependant qu’il ne s’écoule pas une année entre la
première et la seconde. (Argument de l’art. 65. ) 

335. Mais tout en prescrivant deux publications, la loi
actuelle permet, comme les anciens Edits, d’accorder des
dispenses.
Art. 169. « Il est loisible aux rois, ou aux officiers qu’il préposera à
cet effet, de dispenser, pour des causes graves, de la seconde
publication (1).

Cette disposition est empruntée de l’ordonnance de Blois
qui accordait aux évêques ou à leurs vicaires-généraux, le
pouvoir d’accorder des dispenses pour le second et le troisième
bans. • -

L’article 40 de cette ordonnance portait : « Qu’on ne
 » pourrait obtenir de dispenses qu’après la première procla »
mation faite ; et ce, seulement pour quelque urgente et
 » légitime cause et à la réquisition des principaux et plus
 » proches parents des parties contractantes. »

La règle n’était pas trop bien observée ; souvent c’était sur
les plus faibles motifs que les dispenses étaient accordées.

Quelquefois même les évêques ou leurs grands-vicaires
accordaient la dispense des trois bans (2).
fi)  En Prusse, le roi peut seule dispenser de deux bans, art. 153.Le curé peut procéder au mariage sans ban préalable pour le mariage
, in extremis, bu d’un employé qui va faire un voyage périlleux,
art. 156.(2) Polluer , du Mariage, n 79.TRAITÉ DU MARIAGE. 367 ;
Aujourd’hui que les procureurs du Roi sont les officiers
préposés pour cet objet, il n’y a plus d’abus ou ils sont
rares. . ..'■',..■ ;■

C’est par un arrêté du 20 prairial an 11 que le Gouvernement
a confié ces pouvoirs aux procureurs du Roi.
Voici les termes des articles 3 et 4 de cet arrêté :
Articles. « Les dispenses delà seconde publication des
 » bans dont est mention dans l’article 69 du Code civil,
 » seront accordées, s’il y a.lieu, au nom du Gouvernement,
 » par son commissaire (le procureur du Roi ) près le tribunal
 » de, première instance dans l’arrondissement duquel les
 » magistrats se proposent de célébrer le mariage ; et il sera
 » rendu compte par ce commissaire au grand juge , ministre
 » de lajustice (aujourd’hui au Garde des Sceaux) , des causes
 » graves qui auront donné lieu à chacune de ces dispenses. »
Art. 4. « La dispense d’une seconde publication de bans
 » sera déposée au secrétariat de la commune où le mariage
 » sera célébré. Le secrétaire.en délivrera une expédition
' » dans laquelle il sera fait mention du dépôt, et qui. de »
meurera annexée à l’acte de mariage. ». ■ ,

L’arrêté ne prescrit pas l’enregistrement de cette dispense
au greffe du tribunal comme le même arrêté l’ordonne pour
les dispenses d’âge ou de parenté. L’enregistrement est donc
inutile pour la dispense de publication (1).

La dispensé procure l’avantage de pouvoir avancer de
huitaine la célébration du mariage. Car alors elle peut.être
faite le troisième jour depuis Ja première publication qui
tient aussi lieu de la seconde, (V. art. 64 Ce.) 

336. Mais la loi veut que des dispenses ne soient accordées
que pour des causes graves.

Quelles peuvent être ces causes et quelle doit être la nature
de la gravité ?

(1)  V. l’arrêté entier dans ;les Pandectes françaises sur l’art. 163 du
Code.
368 TRAITÉ DU MARIAGE.
Par cela même qu’il n’y a rien de déterminé ni dans l’article
169, ni dans l’arrêté du 20 prairial an XI, l’appréciation
de la nature et de la gravité des causes est laissée à la
sagesse et à la justice du procureur du Roi.

Polluer indique comme- exemple le cas où il y aurait à
craindre de la part de quelqu’un -une opposition formée par
malice ou par toute autre sentiment passionné , et qui, quoique
mal fondée, retarderait le mariage pendant un long
temps qu’entraînerait la nécessité delà faire vider. « Siprobabilis
fuerii suspicio malrinionium maUiiosè impediriposse,
sitôt pmcesserint denwilialiones. Concil. Tria., sess. 24.,
cap. 1er. : ..■.'■■■''■-,-

Il énonce aussi comme juste cause la grossesse de la future,
qui exige l’accélération du mariage pour éviter le
scandale d’un accouchement qui arriverait avant ou trop
peu de temps après le mariage, (1).

Des intérêts pressants de famille, une maladie grave des
personnes sous la puissance desquelles seraient les parties,
des départs obligés par des circonstances impérieuses telles
que l’appel au service militaire, et d’autres événements grar
ves peuvent être considérés comme des causes légitimes de
dispenses.

Mais si le procureur du Roi lès refusait on tenterait vainement
de les obtenir d’une autorité supérieure. Car le procureur
du Roi près le tribunal de première instance ayant
reçu du Gouvernement une mission spéciale et de confiance,
nul autre que lui n’a qualité pour la remplir.

Au reste, les démarches à faire auprès des autres autorités
entraîneraient un temps plus long que le délai de la seconde
publication.

Examinons comment les publications sont constatées et
quels en sont les effets ?
(I)  Polhier du Mariage, n° 78.TRAITÉ DW HARIA6K. 369§ni.Du mode de-constater les publications et de leurs effets.. ;.-..■■':■.-' SOlâMAÏRE.337. 5« mode de constater les publications.338. Ancien droit.5ôd. Droit intermédiaire.540. Où ye déposent les registres des publications. :54.I. Après quel délai le renouvellement des publications est-il nécessaire
 ?
. 337. Il était nécessaire qu’une formalité aussi importante
que celle des publications fût constatée par un acte authentique
dont on pourrai-: délivrer des expéditions qui en justifiassent
l’existence.

338. Sous la législation ancienne les curés consignaient
•les publications dans des registres. Un arrêt de règlement

du 15 juin 1691 leur ea avait fait un devoir ; mais la tenue
<lë:ces registres était, en général, peu-régulière.'L’arrêt n’ordonnait
pas qu’ils fussent cotés et paraphés, ni qu’ils fussent
déposés à la fin de l’année dans des archives publiques.

339. La loi du 20 septembre 1792 en prescrivant les publications
voulut aussi qu’il en fût dressé acte sur un registre
particulier à ce destiné. -Ceregislre ne devait pas être tenu
double ; on le déposait, lorsqu’il était terminé , aux archives
de la municipalité (V. art. .4, sect. 2 du titre 4 de cette loi).

340. L’art. 63 du Code civil que nous avons déjà transcrit
a conservé la règle établie par la loi de 1792. îl veut
aussi que l’acte de publication soit inscrit sur un registre qui
doit être côté par première et dernière, et paraphé sur cha^-
que feuille par le président du tribunal ou par le juge qui le
remplacera (V. l’art. 41 du Code).

Mais il prescrit de déposer ce registre , à la fin de, chaque
année, au greffe du tribunal de l’arrondissement.

Ce dépôt a.paru plus sûr que celui des-secrétariats des
TOME i. ' 24
370 TRAITÉ BB HAfUAGS.
municipalités, surtout de celles des communes rurales.

Un seul exemplaire de ce registre est exigé aujourd’hui
comme autrefois, il n’y a que le lieu du dépôt qui soit changé.

341. Les publications faites, leur effet dure pendant une
année entière ; mais après ce délai, s’il n’y a pas eu de mariage,
elles doivent être renouvelées. C’est ce que déclare
l’art. 65 du Code:
Art. 65. {( g[ \e mariage n’a pas été célébré dans l’année, à compter

de l’expiration du délai des publications, il ne pourra plus
être célébré qu’après que de nouvelles publications auront
été faites dans la forme ci-dessus prescrite. »

Aucune loi ancienne n’imposait, après l’année, le renouvellement
des publications. Cependant l’on en avait senti la
nécessité et l’usage l’avait établi.

La règle est sage ; car il peut, dans un aussi long espace
de temps , être survenu de nouveaux empêchements qui
n’existaient pas ; ou l’on peut en avoir découvert qui n’étaient
pas connus (1). . -

Nous n’examinerons pas ici quels seraient les effets de l’irrégularité
des deux publications ou même de leur absence
complète. Nous renvoyons cet examen au chapitre des demandes
en nullité de mariage,

Passons au détail des formalités qui doivent accompagner
la célébration du mariage.

Section III.

Des formalités de l’acte de mariage.
SOMMAIRE.
342. Des fàrmalitès de l’acte de mariage.

343, Formalités principales.-^- Division.

342. Les formalités de l’acte de mariage ont pour -bût de
lui donner et de la publicité et de l’authenticité.

. flj V. les Pandectes françaises sur cet article 65.

Sa publicité est produite par les publications qui le précèdent,
par les solennités qui l’accompagnent.

Son authenticité résulte du pouvoir que la loi a conféré à
l’officier public qui le célèbre , et de l’engagement qu’il
forme entre les époux parles paroles qu’il prononce.

Nous avons déjà traité des publications.

343. Il nous reste à développer les autres solennités et le
mode de les constater.

Ce développement consistera à faire connaître après quel
délai, par quel fonctionnaire public et en quel lieu le mariage
peut être célébré ;

Quelles vérifications doit faire préalablement ce fonctionnaire,
et quelles pièces doiventlui être représentées ;

Quelles sont les formalités de là célébration et celles de
l’acte qui la constate ?

Nous examinerons ensuite si les mariages, in extremis,
et si ceux faits par procureur sont valables.
%1erDn
délai nécessaire, du fonctionnaire à choisir et du lieu prescrit pour
la célébration du mariage.

SOMMAIRE. .

.344. Délai après la seconde publication pour la célébration.

345. La règle est nouvelle ; son origine.

346. Le mariage doit être célébré à la maison commune.
547. Devant quel officier public ?

344. L’article 64 que nous avons déjà transcrit .dispose
que le mariage ne pourrait être célébré avant le troisième jouidepuis
et non compris celui ds la seconde publication (1).

(i)  Le Codé de la Louisiane prescrit quinze jours de délai à compter
de la première publication, art. 104.
Le Code hollandais a les mêmes règles que le Godé français, sauf que
372 TRAITÉ. DU MARIAGE.
Le délai court depuis la première publication lorsque des
dispenses ont été obtenues pour là seconde.

La règle paraît avoir été empruntée de la loi du 25 vendémiaire
an 2. Mais On a ajouté un jour de délai. Cette loi,
en permettant de faire les publications tous les jours de la
décade indistinctement et en fixant aussi un délai de trois
jours pour le mariage, comptait le jour de la publication pour
le premier et celui de la célébration pour le troisième.

■Celle du 20 septembre 1792 exigeait huit jours d’intervalle
(1). .

Plus tard une loi du 13 fructidor an 6 exigea que là célébration
des mariages n’eût lieu que lès décàdis au cheflieu
du canton ou dans les municipalités particulières des cantons
divisés en plusieurs municipalités.

Sous l’ancien droit il était de discipline dans plusieurs
diocèses que lé mariage ne pouvait être célébré le jour du
dernier bân ; dans d’autres les rituels étaient muets. Il n’y
avait, d’ailleurs, aucune disposition législative qui s’opposât
à une rapidité qui ne permettait pas que le curé pût
être averti des empêchements par ceux qui en avaient
connaissance (2).

345. La loi nouvelle prévient ce grave inconvénient.
D’ailleurs, pourvu que le délai qu’elle prescrit soit observé,
elle permet de contracter-mariage à tel jour et à telle époque
de l’année qui convient le mieux aux parties. Elle n’admet ni
la futileprescriplionsur le décadi, ni les prohibitions religieuses
qui ne permettaient pas de célébrer des mariages dans
certains temps de l’année consacrés à la pénitence , surtout
pendant les temps d’Avent et de Carême ; point de discipline
qui est toujours observé dans l’Eglise , qui s’applique même
le délai de trois jours après la dernière publication n’est pas prescrit.Le Code prussien exige trois baus, à Irois dimanches successifs,
publiés en chaire, art. 15t.(1] Loi de 1792, titre 4, secl. 2, art. 3.,(2J Polhier, no 369.TRAITÉ DU MARIAGE. 373
au jour de Saint-Joseph contre un préjugé assez généralement
reçu et auquel on ne peut échapper que par des dispenses
spéciales (1).

346. Le lieu où le mariage doit être célébré, et l’officier
qui doit procéder à cette célébration sont déterminés par les
art. 74, 75 et 165 du Code civil.

Par l’art. 74, qui dit que le mariage sera célébré dans la
commune où l’un des deux époux a son domicile.

Par l’art. 75, qui veut que ce soit dans la maison commune
et par l’officier de l’Etat civil.

Par l’art. 165 dont voici les termes :

« Le mariage sera célébré publiquement devant l’officier
 » civil du domicile de l’une des parties. »

II est des communes divisées en plusieurs sections entre
lesquelles les communications peuvent être difficiles ou dangereuses.-Cet
inconvénient a été prévu et réparé par une loi
du 18 floréal an 10, suivant laquelle, « lorsque la neige ou un
 » autre obstacle rend les communications difficiles, dange »
reuses ou impossibles entre le chef-lieu d’une commune
 » et des îles, îlots ou villages qui en dépendent, le gouver »
nement nomme ou fait nommer parle préfet, selon la po »
pulation de la commune, un adjoint en sus, lequel, en »
tr'autres fonctions, reçoit les actes de l’Etat civil, en re »
met-au maire, à la fin de chaque année, les registres clos
 » et arrêtés ; et celui-ci en fait le dépôt ordonné, après les
 » avoir réunis aux registres du chef-lieu. »
- 347. Par ces expressions l’officier civil du domicile de
l’une des parties, l’art. 165 doit s’entendre seulement du
fonctionnaire qui a ce caractère dans la commune où est faite
la célébration. Tout autre officier civil serait sans caractère,
et par conséquent sans compétence s’il était attaché à une
autre commune, fût-il même celui du domicile de l’un des
contractants. Car les pouvoirs que chaque officier de l’Etat

(1) V. Polhier, du Mariage, u<> 370 et suivants.
374 XAA1TÉ « «MARIAGE.
civil tient de la loi n’existent que dans la commUûe à laquelle
il appartient. Et ces pouvoirs sont restreints au maire ou à
ceux des autres membres de l’administration ou du Conseil
municipal désignés par la loi pour le remplacer en cas
d’absence ou d’empêchement. Ces pouvoirs de peuvent être
délégués par lui comme cela était autorisé dans l’ancien droit
qui permettait, à tout prêtre habitué, dé célébrer un mariage
entre des personnes qui n’étaient pas ses paroissiens* pourvu
qu’il fût préposé par le curé de la paroisse pour la cérémonie,
ou qu’il eût reçu de lui ou de l’évêquè Une permission par
écrit. Cependant la présence du curé équivalait à une permission
écrite , s’il en était fait mention dans l’acte de mariage,
et que cet acte fût transcrit sur le registre delà paroisse.

Le vicaire étaitaùssi présumé, dé droit, autorisé à remplacer
le curé (1).

Nous examinerons -, en traitant des nullités dû mariage,
l’effet qui résulterait de l’incompétence de l’officier public,
et si cette incompétence rendrait le mariage nul comme le déclarait
la loi antérieure du 13 fructidor an 6 qui, en chargeant
le président de chaque administration municipale de
canton où celui qui le remplacerait de la célébration des mariages,
le Voulait ainsi à peine de nullité- dû mariage outre
les dommages et intérêts des parties.

Nous verrons que la loi actuelle est moins rigoureuse , si
ce n’est cependant dans certains cas.

Quant à la règle qui établit que. là solennité aura lieu dans
la maison commune, elle est prescrite pour éviter la clandestinité
et pour, donner plus d’éclat et de publicité à la cérémonie.


Ces motifs avaient déjà dicté cette disposition dans la loi
du 20 septembre 1792 (2).

Antérieurement c’était, en général, à l’église paroissiale
que lès mariages se célébraient.
(1) V. la déclaration de 1639, et Polhier, nos 3*9 et 350.(2) Titre 4, secl, *,'afl. le.TRAITÉ DO MARIAGE, 375
Mais il n’était pas interdit de bénir un mariage dans une
chapelle privée.

§."•

Des vérifications préalables à la célébration du mariage et des pièces à
produire à l’officier public.
SOIEÉÏAISÊ.
348. Des vérifications préalables dans l’ancien droit.

349. De celles prescrites par la loi de 1792.

350. De celles exigées par le Code civil.—Texte des articles du Code.

351. Il faut de plus produire dans certains cas des actes respectueux
et des dispenses. ,

352. Acte de notoriété pour suppléer l’acte de naissance. ^ Leur
forme.

353. Quid. si l’acte de naissance contient quelque erreur ?

354. Comment supplée-t-on le consentement [des ascendants qui sont
absents ou dans Vimpossibilité de l’exprimer ?

348. Sous les anciennes ordonnances et suivant la discipline
établie par les Conciles, notamment par le Concile de
Trente, avant de célébrer le mariage, le curé de l’une des
parties devait s’assurer de divers faits, surtout de la réalité
des publications , de l’âge des futurs conjoints, du consentement
des personnes sous la puissance desquelles ils
étaient placés, et même de celui du curé de l’autre conjoint.
La nécessité de ce dernier consentement est l’objet d’une
savante dissertation que d’Aguessau a consignée dans son
57e plaidoyer.

L’auteur considérait comme nul un mariage fait sans que
cette condition eût été observée (1). .

349. La loi de 1792, en substituant aux curés des officiers
de l’État civil pour les mariages, a exigé seulement le japportdes
actes de publication, délivrés par celui des officiers
publics devant lequel le mariage n’était pas contracté.

(1JPothier.il’366.
TRAITE Dï MARIAGE350,
Ce rapport est aussi nécessaire sous le Code civil où
sont également retracées, dans divers articles, toutes les autres
exigences de la Ici de 1792.

Ainsi l’officier de l’Etat civil doit se faire représenter les
actes des publications faites dans chaque commune où elles
étaient prescrites et différentes autres pièces indiquées dans
les art. 69, 70, 71, 72 et 73 du Code,, en voici le texte.:
An. 69. « S’il n’y a pas d’opposition, il en sera fait mention dans
 » l’acte de mariage ; et si les publications ont été faites dans
 » plusieurs communes, les parties remettront un certificat
 » délivré par l’officier de l’État civil de chaque commune
 » constatant qu’il n’existe pas d’opposition.
An. ïo. » L’dfficier de l’État civil se fera remettre l’acte de nais »
sance de chacun des futurs époux ; celui des époux qui se »
rait dans l’impossibilité de se le procurer, pourra le sup »
pléer en rapportant un acte de notoriété délivré par le
 » juge de paix du lieu de sa naissance ou par celui de son
 » domicile.
AU. 7i. » L’acte de notoriété contiendra la déclaration faite par
 » six témoins , de l’un ou de l’autre sexe , parents ou non
 » parents, des prénoms, noms, profession et domicile du fu »
lur époux et de ceux de ses père et mère s’ils sont connus,
 » le lieu, et autant que possible l’époque de sa naissance et
 » les causes qui empêchent d’en rapporter l’acte. Les té »
moins signeront l’acte de notoriété avec le juge de paix ;
 » et s’ils en est qui ne puissent ou ne sachent signer il en
 » sera fait mention.
An. 72. » L’acte de notoriété sera présenté au tribunal de pre »
mière instance du lieu où doit se célébrer le mariage,
 » Le tribunal, après avoir entendu le procureurdu roi, don »
nera ou refusera l’homologation, selon qu’il trouvera suf »
.fisantesou insuffisantes les déclarations des témoins et les
 » causes qui empêchent de rapporter l’acte de naissance.
An. 73. » L’acte authentique du consentement des père et mère,
 » ou aïeuls et aïeules, ou, à leur défaut, celui de la famille,
TRAITÉ 1) U MARIAGE. , 377
 »■■ ; contiendra lés prénoms, noms, professions et domiciles des
 » futurs époux et de \ ius ceux qui auront concouru à l’acte
 » ainsi que leur degiT de parenté. »

351. Ajoutez à ces différentes pièces : 1° une expédition
authentique dès dispenses s’il en a été accordé soit pour le
mariage même, soit pour la seconde publication ; 2° les
actes respectueux qui doivent être produits , lorsque le consentement
des pères et mères, aïeuls ou aïeules a été refusé,
et que les futurs conjoints ont cessé d’être sous leur puissance.
Si le consentement des ascendants n’est pas justifié à l’officier
public ou si des actes respectueux ne lui sont pas produits
selon les cas, il lui est défendu de célébrer le mariage
(Code civil, art. 156 et 157.) •

Les anciennes ordonnances , tout en exigeant le rapport
dès consentements des pères et mères des futurs conjoints ou
celui des trois sommations respectueuses , n’avaient point de
disposition spéciale qui interdit aux curés de célébrer le
mariage,si ces actes ne leur étaient pas produits.

Mais la prohibition résultait de l’ensemble des dispositions
de ces anciennes lois (1).

Quant à la loi du 20 septembre 1792, elle n’exigeait la

preuve dû consentement du père , de la mère ou à leur dé.

faut des cinq plus proches parents, que lorsque le futur époux

était mineur ; encore ne prononçait-elle aucune peine,contre

l’officier public qui passait outre.

Nous n’avons pas d’observations à faire sur l’article 69 ,
si ce n’est que dans l’ancienne législation on devait rapporter
aussi avec l’extrait des publications un certificat du curé
constatant qu’il n’existait pas d’opposition , ou s’il y en avait
eu , les actes de main-levée.
(I)  V'.les Edils, Ordonnances ou déclarations de février 1556 ; d’Orléans,
janvier 1560 ; de Blois, mai 1579 ; de décembre 1606 ; duMnovembre
1639 ; des 16 juin et 6 août 1685, et de mars 1697. Ces actes
législatifs sont rapportés dans la jurisprudence civile de Lacombe au
mol Jlariâgê.378 TRAITÉ DU MARIAGE,
De la loi de 1792 résultait aussi implicitement la même
obligation. "

352. Les art. 70 et 71, en faisant suppléer^par un acte de
notoriété l’acte de naissance que l’on ne pourrait se procurer,
ont adopté avec quelques modifications une règle introduite
par les articles 1, 2 et 3 de la loi déjà citée, du 14 septembre
1793 , seulement les formes en étaient plus simples,
il suffisait d’une déclaration faite , devant le juge de paix
de la résidence de la personne qui voulait se marier, par
trois de ses parents résidant dans le même lieu , ou à leur
défaut par trois voisins ou amis. L’homologation du tribut ,
nal n’était pas nécessaire. - '- _

Mais l’on avait remarqué combien peu de garantie pouvaient
offrir ces sortes de certificats où le rôle du juge de paix
était en quelque sorte passif puisqu’il se bornait à recevoir
la déclaration de trois parents, voisins ou amis, choisis par
les parties intéressées elles-mêmes sans qu’aucun 1 contrôle
vérifiât l’exactitude et même la sincérité des déclarations.

Pour prévenir les abus, six témoins au lieu de trois ont
été prescrits pour l’acte de notoriété , première condition ;
et l’homologation du tribunal sur les conclusions dû procureur
du roi a été exigée , seconde condition.

Si l’homologation est refusée, il n’y a pas de mariage.

Si l’acte de notoriété est autorisé par la loi, c’est seulement
lorsque l’on ne peut se procurer l’acte de naissance et pour
le suppléer.

353. Biais lorsque l’acte de naissance existant dans les
registres de l’Etat civil, on y remarque des erreurs légères
qu’il est cependant nécessaire où utile de rectifier, quels
moyens doit-on prendre ?

Un moyen est indiqué par les articles 99 , 100 et 101 du
Code civil.

Maisil entraînerai t des frais qu’il est convenable d’éviter aux
parties , et des lenteurs qui apporteraient au mariage projeté
des entraves fâcheusesetquelquefois nuisibles ason exécution.
TRAITÉ DU MARIAGE. 379
On a pensé que l’intervention des tribunaux devait être
réservée pour les cas où il serait indispensablede rectifier les
registres même de l’Etat civil, et que des formes plus simples
suffiraient pour des rectifications légères qui né s’apphV
queraientqu’au mariage même.

Tels ont été les. motifs qui ont dicté un avis réglementaire
du Conseil d’Etat émis le 19 mars 1808 , approuvé
par l’Empereur le 30 du même mois :

« Considérant que s’il est important de ne procéder à la
rectification des registres de l’Etat civil que par l’autorité de
la: justice et en vertu de jugements rendus à cet effet, il
n’est pas moins convenable de ne pas jeter les citoyens dans
les frais d’une rectification sur les registres lorsqu’elle n’est
pas absolument nécessaire ,

 » Est d’avis ,

 » Que dans le cas où le nom d’un des futurs ne serait pas
orthographié dans son acte de naissance comme celui de son
père., et dans celui où l’on aurait omis quelqu’un des prénoms
de ses parents, le témoignage des pères et mères ou
aïeux assistant au mariage et attestant l’identité, doit suffire
pour procéder à la célébration du mariage. -

 » Qu’il en doit être de même dans le cas d’absence des
pères et mères où aïeux, s’ils attestent l’identité dans leur
consentement donné en la forme légale.

 » Qu’en cas de décès des pères , mères ou aïeux, l’identité
est valablement attestée , pour les mineurs, par le conseil
de famille ou par le tuteur ad hoc , et pour les majeurs
parles quatre témoins de l’acte de mariage.

 » Qu’enfin, dans le cas où les omissions d’une lettre ou
d’un prénom se trouvent dans l’acte de décès des pères,
mères ou aïeux, la déclaration à serment des personnes dont
le consentement est nécessaire pour les mineurs, et celle des
parties et des témoins.pour les majeurs doivent aussi être
suffisantes, sans qu’il soit nécessaire, dans tous les.cas, de
380 TRAITÉ DU MARIAGE.
toucher aux registres de l’Etat civil qui ne peuvent jamais
être rectifiés qu’en vertu d’un jugement.

 » Les formalités susdites ne sont exigibles que lors de
l’acte de célébration et non pour les publications qui doivent
toujours être faites conformément aux notes remises par. les
parties aux officiers de l’Etat civil.

 » En aucun cas , conformément à l’article 100 du Code ciA'il,
les déclarations faites par les parents ou les témoins 'fie ;
peuvent nuire aux parties qui ne les ont point requises et
qui n’y ont point concouru. »

Cet avis du Conseil d’Etat, qui comme règlement d’administration
publique, et d’ailleurs comme ayant été approuvé
par l’empereur sans qu’il eût été attaqué comme inconstitutionnel
par le Sénat, avait force de loi (1) , fit cesser les embarras
que faisait éprouver auparavant pour le mariage la
nécessité dequelques rectifications dans les actes de naissance.

354. Déjà, et plusieurs snr>ées auparavant avait paru, un
autre avis du Conseil d’Etat, du 27 messidor an 13, approuvé
le 4 thermidor suivant, qui fournit un moyen simple
et légal de remplacer lès actes de décès ou les déclarations
d’absence des ascendants, eî d’éviter les longues et les coûteuses
formalités qu’exigeait l’exécation de l’art. 155 du Code,

Nous avons déjà parlé de cet arrêté sur les articles 150 et
155. Nous renvoyons au texte que nous avons transcrit, et
à ce que nous en avons dit lors de l’examen de ces deux
articles.
S-mdes
formalités de la célébration du mariage et de l’acte qui le constate.
SOMMAIRE.
355. Texte du Code civil sur les formalités dumariage.
(1J Constitution du 22 frimaire an 8.
TRAITE DU MARIAGE. Obi356. Comment se forme le lien légal %357. Énonciation de l’acte de mariage. :358. Les curés étaient chargés autrefois de la célébration.359. Motifs qui les en ont fait priver et loi de 1792.360. La déclaration de V officier public qui unit les époux est une formalité
substantielle ainsi que celle de chacun des époux qui annoncent
leur volonté de s’unir.361. Nombre des témoins nécessaires et leurs qualités.362. Nombreuses formalités des actes de l’Etal civil.363. Le mariage est parfait s’il est contracté avec les formalités
prescrites.
355. Les formalités de. la célébration du mariage et les
énoncialions que doit contenir l’acte qui le constate sont détaillées
dans les articles 75 et 76 du Code civil :

356. « Le jour désigné par les parties après les délais
 » des publications , l’officier de l’État civil, dans la maison
 » commune, en présence de quatre témoins, parents ou
 » non parents, fera lecture aux parties des pièces ci-dessus
« "mentionnées:, relatives à leur état et aux formalités dû
 » mariage, et du Chapitre VI du titre du'Mariage, sur les
 » droits et lès devoirs respectifs des époux. Il recevra de
 » chaque partie, l’une après l’autre, là déclaration qu’elles
 » veulent se prendre pour mari et femme. Il prononcera,
 » au nom de la loi, qu’elles fsont unies par le mariage, et
 » il en dressera acte sur-le-champ, »

357. « On énoncera dans l’acte de mariage :'-".-
- »;1° Les prénoms, noms, professions, âge, lieux de

 » naissance et domicile des époux ;

 » .2° S’ils sont majeurs ou mineurs ;

 » 3° Les prénoms, noms, professions, âge, lieux de
 » naissance et domicile des pères et mères ;

 » 4° Le consentement des pères et mères , aïeuls et
 » aïeules, et celui de la famille, dans les ,cas où ils sont
y> requis ;

 » 5° Les actes respectueux s’il en a été fait ; . . ■ -

 » 6° Les publications dans les divers domiciles ■ ;■-._• ;
Art. 75.
Art. 76.382 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » 7° Les oppositions s’il y en a eu, leur mâin-levée ,
 » ou la mention qu’il n’y a point eu d’opposition ;

 » 8° La déclaration des contractants de se prendre pour
 » époux, et le prononcé- de leur union par l’officier public ;

 » 9° Les prénoms -, noms, âge , professions et domiciles
 » des témoins et leurs déclarations s !ils sont parents ou
 » alliés des parties, de quel côté et à quel degré. »

Les formalités de la célébration du mariage sont, en général,
les mêmes que celles établies par la loi du 20 septembre
1792.

L’art. 75 y a ajouté seulement la lecture du chapitre 6 du
titre du mariage.

Celle des pièces préparatoires avait été aussi prescrite par
la loi de 1792 qui avait introduit cette règle utile dans notre
législation.

358, Antérieurement les curés, qui remplissaient les
fonctions d’officiers de l’Etat civil, n’étaient pas tenus d’en
donner lecture aux parties ; mais ils devaient en vérifier
l’existence et la régularité et les énoncer dans l’acte de célébration
(1).

Lorsque le pouvoir de célébrer les mariages était attribué
aux curés, ceux-ci, en l’exerçant, étaient revêtus d’un
double caractère. Comme prêtres ils confirmaient le sacre^-
ment ; comme officiers publics ils formaient le contrat.

En leur première qualité, ils devaient observer toutes les
cérémonies et réciter toutes les prières qui étaient prescrites
par le Rituel du diocèse. Mais l’omission de ces cérémonies
et de ces prières n’eut pas influé sur la validité du mariage.

En leur seconde qualité, ils recevaient la promesse individuelle
de chaque époux, ensuite ils les déclaraient unis, et
le mariage était contracté. La bénédiction nuptiale n’ajoutait
rien à la force du contrat civil ; mais elle l’élevait à la
dignité du sacrement.
(tj V. l’art. 7 de la déclaration du D avril 4736, concernant les registres
de mariage.TRAITÉ DU MARIAGE. 383
359. Par la loi du 20 septembre 1792, l’oeuvre humaine
fut séparée de l’oeuvre divine.

Le législateur, en renouvelant l’organisation civile, ne
considéra le mariage que comme lien civil. Il dut donc en déterminer
les formes et les règles dans l’intérêt unique de la
société, laissant à la puissance religieuse à le sanctifier "par
les prières et le sacrement.

Cette distinction entre les deux pouvoirs produisit la loi
de 1792 et tous les principes comme toutes les formalités
qui y sont énoncées sur l’état dés hommes dont elle s’empare
à leur naissance, qu’elle dirige dans leur mariage et dont
elle constate les décès.

- Les solennités qu’elle détermine pour les mariages ont été
conservées et consacrées par le Code civil. Il y a ajouté la
lecture du chapitre qui fixe les principaux devoirs des époux
entr'eux ; idée heureuse dont l’exécution est destinée à imprimer
des pensées graves dans l’esprit des jeunes époux ,
mais qui manque trop souvent son but par l’absence de dignité
dans le ministre et de recueillement dans ceux qui
l’écoutent.

Celte formalité a paru d’autant plus utile que la lecture
du chapitre des droits et dès devoirs donne à une jeune fille,
dont on aurait forcé les inclinations, le temps de réclamer
à la face du public, et qu’elle laisse dans l’esprit des époux
des souvenirs qui les porteraient à interroger la loi comme
leur régulatrice, si pendant le cours du mariage il survenait
entr'eux quelques difficultés (1).

360. De toutes les formalités voulues par l’article 75 ,
deux surtout sont importantes et doivent être religieusement
observées :

Celle de la déclaration faite par chaque partie, l’une après

(l) Expose du Code civil sur l’art. 75. ObsemtioBs du premier
Consul.
384 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’autre, à l’officier de l’Etat civil qui la reçoit, qu’elles veulent
se prendre pour mari et femme ;

Et celle de l’oeuvre de l’officier public qui prononce , au
nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage.

L’omission de ces formalités substantielles, si elle était légalement
établie, entraînerait la nullité du mariage, quels
que fussent, d’ailleurs, les faits annoncés par l’acte et par
les signatures mêmes. Nous le prouverons en examinant les
questions de.nullité des mariages. -" '

L’article 76, dans les énonciations qu’il prescrit, s’est
conformé aux dispositions de l’ordonnance de 1667, et surtout
à celles de la déclaration du 9.avril 1736 qui, dans
l’ancienne législation, avait réglé les formes des actes de
l’Etat civil et des registres où ils devaient être consignés (1).
La loi de 1792 avait fait le même emprunt à la législation
antérieure (2). Mais elle y avait ajouté, et le Code civil
l’a imitée , la mention du lieu de la naissance de chacun
des époux. Cette mention , selon la juste observation d’un
auteur moderne, sera d’une grande utilité pour établir les
filiations et les généalogies (3).

Aux formalités spéciales que nous venons d’indiquer , il
faut en ajouter quelques autres établies pour tous les actes
de l’Etat civil en général, dans le chapitre 1er du titre 2 du
Code civil.

Ainsi, aux termes de l’art. 37, « les témoins ne peuvent
 » être que du sexe masculin, âgés de vingt-un ans au moins,
 » parents ou autres ; et ils doivent être choisis par les per »
sonnes intéressées. »

Suivant l’art. 38 , « l’officier de l’Étal civil donnera lec »
ture de l’acte de mariage aux parties et aux témoins, et il
 » sera fait mention de l’accomplissement de celte formalité. »
Cl) V.-l’art. 9 du litre 20 de l’ordonnancé de 1667, et l’art. 7 de ta
déclaration de 1736.(2j Loi du 20 sept. 1792, lit./,, art. 7.
(3) l’andectes françaises sur l’art. 76.TRAITÉ DU MARIAGE. 385
En éxecution de l’art", 39 -,': « l’acte sera signé par l’offi »
cier de l’État civil, les comparants et les témoins, ou nien^
 » lion sera faite de la cause qui empêchera les comparants
 » elles témoins de signer, jv

Enfin, conformément à l’art. 40, « l’acte sera inscrit sur
 » un registre tenu double/ » ,'-.

Il n’est rien dû par les contractants pour la rédaction de
l’acte de mariage ni pour son inscription dans, les registres.
C’est ce que déclare un décret du 13. juillet 1807 , art. 4.,
applicable à tous les actes de l’Étal civil, '.,•'.'

On sait que, à la fin de chaque année et dans lé premier
mois de l’année suivante, l’un des doubles doit être déposé
aux archives de la commune et l’autre au greffe du tribunal
de première instance. (Art. 43 du Code,) 

361. La déclaration du 9 avril 1736 , art. 7, exigeait pour
les mariages quatre témoins dignes de foi ei sachant signer,
s’il peut aisément s’en trouver dans le lieu qui sachent signer ,
dit l’article.

. Là loi du 20 septembre 1792 voulait aussi que le mariage
fût célébré On présence de quatre témoins niajeurs, parents
ou non parents,: sachant signer , s’il pouvait s’en trouver aisément
dans le lieu qui. savaient signer, (Y, lit. .4, sech 4 ,
art, 3.) . ■" "-. - : • ;- ;= ;'.-'. -,

Ces lois ne s’expliquaient pas sur le sexe des témoins.

Mais les jurisconsultes pensaient, sous l’empire de la déclaration
de 1736 , qu’en demandant des témoins dignes de
foi, sa disposition ne pouvait s’entendre que de ceux qui,
suivant les règles ordinaires, peuvent valablernènt être témoins ;
dans les-actes, et que les femmes, qui ne sont pas capables
de remplir des fonctions publiques, ne. devaient pas
être admises comme témoins dans un acte aussi important
que celui qui constate la célébration d’un mariage (1).
f\)  V. Merlin , Répertoire, \°Mariage, section \, § 3, et les auteurs
qu’il cite.TOME I. 25386 TRAITÉ DU MARIAGK
: Ces motifs s’appliqueraient aussi aux actes de mariage
passés sous la loi de 1792. :

^Cependant un arrêt de la Cour de cassation, du 28 floréal
an 11, décide qu’un mariage célébré sous l’empire de cette
loi ne pouvait être annulé par la seule raison que l’un des
témoins qu’on y avait appelés était unefemme (1).
: Mais n’y eût-il même pas eu de témoins, le mariage aurait^]
étéTnul ? — Nous examinerons celte question en nous
occupantdes demandes en nullité de mariage.

Le Code civil a fait disparaître là difficulté sur la qualité
des témoins en prescrivant de n’admettre comme témoins
que des Français mâles et majeurs.

Il a aussi modifié les lois anciennes en n’obligeant pas de
choisir des témoins sachant signer, et en admettant indistinctement
ceux qui ne le savaient pas.
. 362. Les.formalités de l’acte de célébration du mariage,
comme celles des autres actes de l’État civil, sont assez
nombreuses ; elles réclament une attention et des soins dont
ne sont peul-être pas très-capables tous les officiers de l’État
civil. L’on avait été frappé , longtemps avant la rédaction
du-Code civil, de l’imperfection de celle des actes de naissances,
mariages , décès , divorces et adoptions ; et pour y
remédier, en vertu d’un arrêté pris par le gouvernement
le 1-9 floréal an-8, il avait été adressé aux maires et adjoints
des modèles d’actes qui assuraient leur uniformité
dans ;toute la France.

, Les:rédacteurs du Code civil s’occupèrent aussi de la question
dès modèles ; et sur la proposition de la Commission et
de la Section de législation, leur forme avait été arrêtée
les 6 "et 24 fructidor an 9 , et un article du projet ; de loi
portait : Les actes: seront inscrits sur les registres, conformément
auxmodclcs ci-joints. . ': . ■:'■ ■ ;: .

Cette disposition excita des réclamations ; on craignait
(I) Quesliou de Droit, au mot Mariage^ 4. • "'-TRAITÉ D5 MARIAGE. 387
qu’ellene compromît l’état des citoyens , soit qu’on attachât
la peine dé nullité à la copie exacte des modèles , soit- qu’ils
ne fussent présentés que comme indication, parce que, dans
ce dernier cas même, ces modèles étant contenus dans une
loi, il s’établirait sur les omissions et les inexactitudes une
diversité de jurisprudence telle que certains tribunaux y
appliqueraient une peine de nullité qui serait au contraire
rejetée par d’autres. - ■ :

Ces Considérations firent décider qu’il n’y aurait pas de
modèles d’actes insérés dans la loi.

Après la promulgation du Gode civil, le ministre de l’intérieur
s’apereevant que les modèles d’actes envoyés en
exécution de l’arrêté de l’an 8, étaient imparfaits, en rédigea
de nouveaux au'ii soumit au Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat en reconnut les avantages et en approuva
la rédaction ; niais persistant dans sa première opinion,
il.fut- d’avis qu’ils ne devraient être publiés que par
voie d’instruction ministérielle, d’après les ordres que sa
majesté l’Empereur jugerait à propos de donner. :

Cet avis, émis le 12 thermidor an 12, approuvé par sa
Majesté le 25, fut exécuté par l’envoi que fit le ministre de
l’intérieur aux Préfets, le 25 fructidor an 12, de modèles
d’actes pour être transmis aux officiers de l’Etat civil ~(i) -. "…

363. Un mariage contracté avec les formalités qui viennent
d’être-développées est parfait devant la loi, pourvu
cependant qu’il ne blesse aucune des conditions d’ordre public
qui sont là base des empêchements dirimants que' nous
avons signalés-dans de précédents chapitres.

AinSi légalement formé , le mariage produit tous ses effets
civils. Les époux sont unis aux yeux de la société d’un
lien indissoluble. Leurs enfants sont reconnus et protégés
fi) y. la Dissertation elles modèles dans l’Esprit du Code dvil. p/ir
Locré:surl ?art,39,-etàla Bn du titre del’Elat civil, t. 2 de l’éd. in-8o.
p.27ei !77.- - . .- . ■•388- TRAITÉ DU MARIAGE.
par elle, et leurs droits comme leqrs obligations réciproques
sont placés sous l’égide protectrice du corps social.

Mais nos moeurs demandent quelque chose de plus, la
, sanction de la religion.

. Cette sanction, le législateur, dans son respect pour toutes
les opinions, ne l’a pas ordonnée. Mais il l’a indiquée par
sa défense même de célébrer le mariage religieux avant le
mariage civil. Il l’a favorisée aussi par la protection dont jl
a entouré le culte, et si la loi est muette sur ce devoir, la
morale publique le commande.
S.iv..
Des mariages in extremis et de ceux faits par procureurs.
SOEHSIAIRE. .
364. Les mariages in extremis étaient prohibés autrefois, s’ils avaient
été précédés de concubinage. ■
Ils sont valables aujourd’hui. . :

365. Le Code civil ne s’explique pas sur les mqriqges par procureur.

366. Ils ; étaient permit’, autrefois. ..-.-■-

367. Baisons contre.

368 ; Raisons pour les autoriser.
36.9,Solution.

364. Les mariages contractés à l’extrémité de la vie,
qu’on appelait mariages .in extremis, n’étaient pas valables
spusTançiennelégislation lorsqu’ils avaient été précédés, d’un
commerce illicite entre les deux époux. La déclaration de 1639
et l’Edit de mars 1697 les privaient de tous effets civils,
- Celte rigueur , dictée par la morale religieuse, avait pour
but de prévenir les désordres parla considération de la. honte
irréparable et des peines sans remède qui y étaient attachées.


Mais l’expérience àvail appris qu’elle ne réprimait pas la
licence des moeurs, et qu’en livrant au désespoir un père
TRAITÉ DU MARIAGE. 389
mourant qui ne pouvait apaiser ses remords et assurer l’état
de sa postérité., on punissait surtout de malheureux enfants,
victimes innocentes d’une faute qui leur était étrangère.,

La. loi du 20 septembre 1792 ne défendit pas ces mariages
 ; et comme elle détermina tous leS empêchements qu’elle
entendait maintenir et qu’elle abrogeait les lois antérieures
sur la matière, les mariages in extremis furent dès lors permis
en observant, d’ailleurs j les formalités prescrites.

Par lés mêmes raisons, ces mariages sont aussi autorisés
sous le Codé, et l’on en a vu plusieurs exemples (1).

365. Le Code civil né s’explique pas sûr lés mariages par
procureur (2).

Toullier, dans son Droit civil, les admet. M. Vâzéilles
est d’une opinion, contraire (3). .

Cette question est fort délicate.

La difficulté provient surtout de la possibilité de l’erreur
dans le consentement donné par l’un ou l’autre des époux.

366. Mais ce danger existait autrefois , et cependant les
mariages par procureurs étaient autorisés. Seulement des
précautions étaient prescrites pour prévenir toute surprisé.
La Décrétale de Bouiface VIII rapportée cap. fin. de procur.
MÎ-6° , exigeait le concours de trois conditions :

1° Que la procuration désignât spécialement la personne
à laquelle l’on donnait pouvoir d’épouSéf ;

2° Que le procureur fondé exerçât le mandat personnelle^

ment, sans se faire substituer par un autre procureur, à

moinsqu’il n’en eût reçu le pouvoir par une clause expresse ;

. 3° Que la procuration n’eût point été révoquée avant là

célébration.

367. De ces trois conditions là dernière seule était tout à
(1) V. Toullier* Droit civil, n° 593.f2) En Hol’.ande, le Roi peut, pour des causes graves, autoriser à se
marier par procureur spécial, on vertu d’un acte authentique. (Code
hollandais, art. l3/<..:) (^Touiller, t. 2, n° 576 ; Vazeilles, n° I84.390 TRAITÉ « 0 SJAR1A6Ê.
fait contraire aux règles ordinaires du mandat. Les deux
premières ne choquent pas ces règles ; car si lé mandataire
se substitue une autre personne dans sa gestion , sans y être
expressément autorisé , il peut être désavoué: Dans les affaires
qui exigent une certaine prudence, une certaine ;habileté',
le mandant, dans le'silence du mandat, est présumé
avoir été guidé dans le choix qu’il a fait par une confiance
personnelle et ne pas avoir voulu permettre la substitution.
D’ailleurs la personne substituée est moins le procureur
fondé du mandant que celui du mandataire. Aussi la loi rendelle
celui-ci responsable de la personne par laquelle il s’est
fait remplacer (Code civil, art. 1994 ; Pothier, Traité du
mandat’, n° 99). .' .'"> -,

On sait aussi que pour des affaires $nportanles le mandai
doit être exprès. (Code civil, art. 1^8'. ) - "
• Mais la troisième condition était en’ opposition directe
avec les’principes qui font produire-effet au contrat passé de
bonne foi avec des tiers, même aprëPla révocation du mandat,
mais dans l’ignorance de cette rèjv« ocMion’(Voir Gode civil,
art. 2005, 2008, 2009). ' ^ _ •■'■'-

« La raison de cette différence, dit Potliier, est que le
 » consentement des parties e§j£leHement dé ;^l’essence. du
 » mariage au temps auquel ij*se contracte, :que, lorsqu’il
 » a cessé par la révocation de la procut-àlion quoiqu’ignoréè,
 » il ne peut pas se suppléer pour quelque cause quexe
 » soit (1). » ■ ■' *r'■"'■•.'.' ' ■•-'■■-'".-

Celte raison est ptiissarite ; elle est là plus forte qu’on
puisse invoquer pour conteste le droit de se marier par
procureur fondé ; car ust’-âcie aussi important que le mariage
doit être essenlielfcjpenj^ibi'.e ; la volonté qui l’a préparé
doit se soutenir jusqa'au moment où il est accompli.
Si avant la célébration faite" avec un mandataire celle volonté
change, comment contraindre le niandant à reconnaître(1) 
I'o !hier,-tfu'Mariage, !. 1,p. 46_\'""■TRAITÉ DU MARIAGE.' S9|
une union qu’il repousse et à se soumettre à un engagement
dont l’exécution lui est toute personnelle ?

Et s’il y a refus et refus’cùnstant, comment considérer
comme irrévocablement formé un lien solennel doutl’épaux,
qui le respecterait, aurait seul les entraves sans en recueillir
les avantages ? Comment indemniser cet époux trompé de la
perte dé sa liberté et même de son état dans la société ?

Ces réflexions ; sembleraient donc interdire les mariages
par procuration.

368. Mais, d’un autre côté, où est la loi qui les défende ?

Le mariage n’est-il pas un contrat comme tout autre engagement ?


Et n’est-il pas permis- de contracter par l’intermédiaire
d’un fondé de pouvoirs ? -.'-..

Il n’y à pas de loi, dit-on, qui le permette pour, le mariage,
comme sous l’ancienne législation. .'.""■

Mais il n’jr a pas aussi de loi qui le défende , et les principes
généraux sur Je mandat l’autorisent implicitement. .

Sous l’ancienne législation même aucune loi civile ne
s’en occupait.

La Décrélale deBoniface réglait plutôt un point de discipline
qu’un acte civil. Qu’elle fût jugée nécessaire autrefois
que le sacrement était uni au contrat civil dont il était inséparable
, on le conçoit. Car les sacrements ne pouvant être,
en général, conférés qu’à la personne même qui avait
d’ailleurs des devoirs à remplir pour s’en rendre digne, il
fallait une règle exceptionnelle pour pouvoir l’obtenir par
un intermédiaire. Aussi Je mariage était-il parfait par la cérémonie
de la célébration faite par procureur. La réitération
de la cérémonie par l’époux lui-même n’ajoutait rien à sa
validité. On connaît l’histoire d’Henri IV après qu’ileut
épousé par procureur Marie de Médiçis.

Quelques personnes argumentent de l’article 36 ,. qui
porle que « dans les cas où les parties ne seront point obligées
 » de comparaître en personne., elles pourront Se fairexepré-
392 TRAITE DU MARIAGE.
 » senter par un fondé de procuration spéciale et authen »
tique. » - '

Cet.article suppose, dit-on , qu’il est des actes de l’Etat
civil qui'ne peuvent pas être faits par procureur. Or, quels
peuvent être ces actes si ce ne sont les mariages ? C’est aussi
ceque déclare M. Locré sur l’article 36.

Mais quelque respectable qu’elle soit, cette opinion n’est
que personnelle. M. Locré ne l’a pas puisée dans les discussions
du Conseil d’Etat, où la question n’a pas été examinée.


- L’article 36 autoriserait, au contraire, à dire que par
cela même qu’aucune disposition expresse de la loi n’oblige
les parties.à comparaître en personne à l’acte civil dû mariage
, elles peuvent, s’y faire représenter par un procureur.
~: Au reste, la supposition sur laquelle est fondée l’exception
portée par l’article. 36 , peut s’appliquer au divorce par consentement
mutuel, que l’article 294 n’autorise l’officier de
l’Etat civil à prononcer que lorsque les parties se présentent
ensemble et en personne devant lui.

Une autre objection est tirée de la lecture que l’officier
-publicdoit faire aux parties du titre du mariage sur les droits
et les devoirs respectifs des époux.

Mais cette lecture peut être reçue par le procureur fondé
pour la transmettre à la partie qu’il représente.

Mais il en est de ce cas comme des actes des notaires dont
la loi prescrit la lecture aux parties , ce qui n’empêche pas
qu’elles puissent y faire présenter pour elles un procureur
fondé.

Mais, d’ailleurs, celle lecture n’est pas prescrite à peine
de nullité.

Il n’y a donc rien dans le Code civil qui s’oppose à ce
qu’un mariage soit contracté par procureur.

M. Vazeilles fait observer que dans les discussions du
Conseil d’Etatsur l’article 146 on avait remarqué, en parlant
de l’erreur sur les qualités physiques qui pouvait être in-
TRAITÉ DU MARIAGE. 393
voquée autrefois comme cause de nullité de mariage, que
« ces principes avaient encore pu être imaginés dans les
 » lemps où les mariages pouvaient être contractés par pro »
curalion ; maisqu’ils étaient devenus sans objetaujourd’hui
 » que le mariage n’a plus lieu qu’entre personnes pré »
sentes. » . '.

Celte observation qui fut faite par le premier Consul à la
réunion du 24 frimaire an 10, ne fut pas, il est vrai, relevée
ni par conséquent contredite. Mais elle était fugitive ; c’était
un simple argument auquel on ne s’arrêta pas comme étant
inutile à la solution delà question qui s’agitait. Si la pensée
eût été adoptée comme principe, on l’eût consigné dans un
article de la loi nouvelle. C’est prendre une frêle base que
d’appuyer un système sur l’une des mille réflexions qui ont
pu être faites dans de nombreuses dissertations sur le projet
de loi.

Et remarquons que l’auteur même de la réflexion,
quelques années après se maria par procureur.

Aujourd’hui, ces mariages par procurations ont lieu dans
toute l’Europe. Un exemple récent d’un semblable mariage
a été doDné en France.

369. Que doit-on décider dans ce conflit d’arguments
opposés ? .

Que la loi ne défendant pas les mariages par procuration,
et le mariage étant un contrat civil, ces-sortes de mariages
sont valables ;

Qu’ils peuvent présenter quelques inconvénients ; mais
que ces inconvénients sont faciles à prévoir et à prévenir ;

Que d’ailleurs, ce ne serait pas une raison pour invoquer
des prohibitions et des nullités qui ne sont pas écrites dans
la loi (1).
(lj Voir celte question traitée par M.'Merlin, dont l’opinion estafflrmative.
Répertoire,^ 0 Mariage, seci. 4, § 1, art. 1, 4 » question.394 TRAITÉ DU MARIAGE.
Seca© » av..
Des mariages des militaires célébrés en France.■'•.•' SOKÏSIAIB.E.
570. Les militaires résidents en France doivent se conformer aux
règles ordinaires pour leur mariage.
371. Ce n’est qu’à l’étranger qu’ils sont soumis à des règles spéciales,
■572. Là résidence d’un militaire en activité est sa garnison. -

370. Cetle section ne donnera pas lieu à beaucoup de
détails, puisqu’elle est restreinte aux mariages contractés eu
France par les militaires. . - .'

Nous avons,vu précédemment que les militaires et les
marins en activité de service ou en disponibilité , même les
employés dans les intendances militaires, dans les administrations
maritimes ou dans les services de santé, ne pouvaient
se marier sans en avoir obtenu la permission, savoir : ceux
qui ont le grade d’officiers, des ministres de la guerre ou de
la marine, elles sous-officiers et soldats, du conseil d’administration
de leur corps. .

C’est là la seule différence qui existe quant aux mariages
entre les militaires ou marins qui sont en France et les
autres citoyens.

Ils sont, d’ailleurs, soumis à toutes lés conditions, à
toutes les formalités prescrites par la loi générale. C’est
aussi devant ^officier de l’État civil de leur domicile ou
devant celui du domicile de leurs futures épouses que leurs
mariages doivent être célébrés ; et pour eux aussi le domicile
du mariage s’acquiert par six mois de résidence ou de
garnison dans la même commune du royaume.

371. Les articles 88 et suivants du Code civil, formant le
chapitre 5 dû titre 2 du livre 1er, ne s’appliquent qu’aux
militaires qui se trouvent hors du royaume, et dont les mariages
seront l’objet du chapitre ci-après.
TRAITÉ DU MARIAGE. 595
Celte vérité fut reconnue dans des discussions du Conseil
d’État,' sur l’art. 88. '.-

Mais pour prévenir toute difficulté, elle fut déclarée dans
un avis du Conseil d’État du 4 complémentaire an 13. En
voici les "termes :

« Le Conseil d’État qui, d’après.le renvoi qui lui a été
 » fait par Sa Majesté, a entendu le rapportde la Section de
 » législation sur celui ; du grand-juge ministre de la jus »
ticè, tendant à faire décider si les militaires ne. peuvent
 » contracter mariage que devant l’officier de l’État civil du
 » domicile de l’un des époux, et si ce domicile doit être
« acquis, pour le militaire, par six mois d’habitation dans
 » le lieu où le mariage sera célébré.

 » Considérant que l’art. 165 du Code civil porté que le
 » mariage sera célébré par l’officier, civil du domicile
 » de l’une des parties ;que ce domicile, aux termes de l’ar »
ticle 74 j est acquis par sis mois d’habitalion continue
 » dans la même commune ; que les articles 94 et 95 du
B Code civil ne concernent que les militaires hors du terri »
toire du royaume ; qu’il n’y a nulle exception en faveur
 » des militaires en activité de service dans l’intérieur ;

 » Est d’avis,

 » Que les militaires , lorsqu’ils se trouvent sur le lerri »
toire du royaume, ne peuvent contracter mariage| que
 » devant les officiers de l’État civil des communes où ils ont
 » résidé sans interruption pendant six mois, ou devant l’of »
licier de l’Etat civil de la commune où leurs futures épou. »•
ses ont acquis leur domicile, 'en observant les formalités
 » prescrites par les articles 166 ,167 et 168. » ,

372. La résidence d’un militaire en activité de service
ne peut êlre que sa garnison. Ainsi, le militaire qui est resté
six mois sans interruption en garnison dans une commune ,
y a acquis le domicile du mariage. Iljieut se marier devant
l’officier civil de celle commune ; il doit, dans tous les cas,
y faire faire les publications de son mariage , suivant Tar-
396 TRAITÉ DU MARIAGE.
ticle 166 du Code. Mais il faut aussi que ces publications
soient faites à son ancien domicile et aux domiciles dé ceux,
de ses parents sous la puissance desquels il est placé, suivant
le voeu des articles 167 et 168 (1). .

Si la résidence, dans la dernière garnison, n’a pas duré
six mois , le domicile du mariage n’étant pas acquis , c’est
à l’ancien domicile ou au domicile réel d’origine si ce. domicile
légal n’a pas changé * que lès publications doivent
être seulement faites , et que le mariage peut être célébré.

CHAPITRE H.
Des mariages contractés en pays étranger..
EOMMAIKE.
573. Des mariages contractés en pays étranger ; Division. -

373. En s’occupant des mariages célébrés dans l’étranger,
la loi a fait deux sortes de dispositions : les unes applicables
à tous les Français en général, les autres relatives
aux militaires en particulier.

L’examen de ces dispositions se divise donc naturellement
en deux sections.

Section Bre.
Des mariages célébrés dans l’étranger par tous Français en général.
SOMBÎ&IRE.
374. Motifs qui ont fait autoriser le mariage des Français célébrés
dans l’étranger.

(1)  V. Locrè, Esprit du Code civil, sur les art. 94-98 ; les Pandecles
françaises cet les art. 94 ; Dalloz aîné, t. 10, p. 79, ii » 14 ; Fayard, Répertoire,
sect. 3. § 2, u° 5.
TRAITÉ DU MARIAGE. 397
375. Dans le droit ancien, il fallait le consentement du curé des
Français. _

376. La loi de 1792 était muette.—Arrêts sur la queslionsous cette loi.

377. Devant quelle autorité pouvaient être célébrés les mariages des
Français ?

378. Les arrêts cités appliquent lamaximelocus régis actum.

379. Nos agents diplomatiques ne pouvaient recevoir des actes de
l’Étal civil qu’entre Français.

380. Législation aeluelle.—Texte: art. 47, 48, 170, 171.

381. Le mariage est valable dans tous les cas s’il est célébré suivant
la loi dupays où on le contracte. Art. 47'-170.

38'2. Il nepeut l’être qu’entre Françaispar les agents Français à l’étranger.

383 Opinions opposées sur la question, —* Solution.

384. Mais ces mariages doivent être précédés de publication en
France.

385. Le défaut de publications en France les rend-Us nuls ? —Opinions
opposées.
386.: Dissertation et solution.

387. Cas où les publications en France ne sontpas nécessaires.^

388. Mais les Français doivent-ils. obsei-ver en se mariant à l’étranger
les conditions dé capacité prescrites en France ?

389. Qu’iàdèt’âge ? v

390. Quid de la parenté et de l’alliance directe ou collatérale ?

391. Quid des étrangers qui se marient en France ? ^-Lettre niinis.-■■.
têrieîle sur diverses questions ? ' : ^

392. L’acte civil fait à l’étranger doit être transcrit dans les régis1res
de l’Etat civil en France. .■:--….

393. L’omission delà. transcriplionrénd-elle le mariage nuH.^r-.Opinions
contraires et jurisprudence.

374. « La terre a été donnée en partage aux enfants des
hommes. Un citoyen peut se transporter partout ; et partout
il peut exercer les droits attachés à la qualité d’homme.
Dans le nombre de ces droits est incontestablement la faculté
de contracter martage> Cette faculté n’est pas locale ; elle
ne saurait être circonscrite par le territoire ; elle est* pour
ainsi dire, universelle, comme la nature qui n’est absente
nulle part. La loi ne -devait donc pas refuser aux Français
398 TRAITÉ DB MARIAGE.
le droit de contracter mariage en pays étranger ni de s’unir
à une personne étrangère »(1). v.

' . Ces vérités simples et incontestables sont la base des dispositions
du Code civil sur les uiariages des Français en pays
.étrangers.":. ■•'' ■ .-•--' -' -"' ; "•

375. Elles étaient en partie méconnues autrefois, et les
mariages des Français ne pouvaient être sans danger célébrés
à l’étranger. • .--.."

Une déclaration du. 16 juin 1685 défendait à tout Français
de se marier en paj’s"étranger sans la permission du roi, « à
peine d’être déclaré atteint et convaincu d’infidélité'énvers
nous et l’Etat et puni dé "confiscation de corps et de biens. »

Là rigueur excessive de cette ordonnancé la fit tomber en
désuétude. ,-■'.- ;.., i ..>,..,…-.

Mais la nécessité de la présence ou du consentement du
curé de l’époux français était un obstacle sérieux à là validité
du mariage. Cette condition,'prescrite par l’Édit de mars
1697, était absolue. Son omis’sion entraînait là nullité dû
mariage, quelque part qu’il fût célébré. Car l’Édit était considéré
comme un statut personnel qui suivait’ les Français
dans quelque lieu qu’ils habitassent ;

On annulait donc les mariages célébrés a l’étranger,
même par un prêtre catholique, entre un Français et une
Française, pu un Français et un étranger , s’il n’était pas
justifié du consentement du curé des Français ; on l’annulait
quoique les parties se fussent conformées aux lois du pays ,
surtout Vil aparaissait que c’était enfraude de la loi française
que ,1'on ; s’était Tendu ; pour le. mariage , en : pays
étrangér>. ■ ;. ;; ;.■ ; -. ;■ ;--. ; .-' ; ■'.■. ;• ;;.  ;;:: -. ;.-..'■ :■ ;: ■<:. -:■:-■,.:)  j….:.: ;' ;"■

, Gependan t on considérait comme ■ valable le mariage d’un
Français qui ayant sans fraudé sa résidence dans un pays
étranger où la religion catholique n’était pas exercée,

(i)  Portalis, Exposé des molifs, procès-verbal du 19 vcnlôsean 11.

s’unissait à une femme --catholique dans la chapelle de l’ambassadeur
dont l’aumônier célébrait la cérémonie (1).

376. La loi du 20.septembre 1792 ne s’expliquait pas
sûr les mariages faits, en pays étranger, entre Français ou
en Ire un Français et une étrangère.

Mais cette'loi, eu établissant de nouvelles règles sur les
mariages , avait abrogé les anciennes prohibitions et rendu
toute sa force, même relativement aux mariages, àla maxime
qui veut que les contrats soient régis par la loi du lieu où ils
ont été passés. Locus régit actum. .

Aussi de nombreux arrêts ont-ils déclaré valables ,, par
application decette maxime, des mariages contractés à l’étranger,
depuis la promulgation de la loi de 1792 et avant
le Code civil. t -

Ainsi un arrêt de la Cour de cassation, du8 juin 1809, a
jugé en faveur de la veuve du général Faultrier qu’un mariage:
célébré eu Egypte avec les formalités voulues- par les
usages locaux étaitvalable, quoiqu’iln’y eût point eu de pu-:
blicâtionsen France, domicile légal du général, et quoiqu’il
-n’eût,pas été rédigé d’acte civil du mariage, Tel était l’uSagë
local. : •'..■-.-' ;• r ::: ; - ;'.:•' ;

L’arrêt juge aussi que, la'preûve testimoniale d’un tel
usage était admissible (2). ' .-: ■' - o. .1 ;-…'■

- Un second arrêt, du 7 septembre 1809, rendu dans là famille
du général Destaingj a rejeté le pourvoi contre un ar-:
rêt de la Cour royale.de Rioni, du 11'juin 1808 , qui avait
admis Anne Nazo se disant veuve Destaing, à prouver par témoins
qu’en l’an Vlïï son mariage avait été célébré au Caire,
en Egypte, avec le'défunt général Destaing, suivant les cérémonies
usitées dans ce lieu, et qu’il n’y était pas d’usage de
tenir des registres de.l’Etat civil ni de rédiger par écrit les
actes de .mariage. - • '■-.■ ;- "■ ; --.:■.-.-." ■■ ;■.■'

ft) V. Polhier, u° 363 ; Merlin , Répertoire, section 4, § 2, c° 9,"
5razeiHes ;:ii° 188.. :■ ;- ; . : . . '■ ■■■:■-,''-.-. ;■. ■:■.', '.-. ." '/■-.•

(2j Denevers, vol. de 1809, p. 263. .: :':-. : .-.,- . '■■■"
400 TRAITÉ DO MARIAGE.
Un troisième arrêt dé la même Cour a décidé, je 21.
mai 181Ô , dans l’affaire Bellonne et Pastoris, 1° que des.
mariages contractés avant le Code Napoléon, en 1799, dans
les pays où n’avait pas été publiée i'ordonnanee de 1667 et
notamment en Italie, pouvaient être prouvés par témoins,
lorsqu’au moment de leur célébration il n’en avait pas été
dressé d’acte, et quoiqu’il ne fût pas constaté qu’il n’y avait
pas de'règistre dans le lieu où ils avaient été célébrés ;

2° Qu’à la même époque un aumônier de troupes piéniontaises
avait pu célébrer le mariage d’un militaire de son régiment
(1). " .. ;'.-

377. La Cour de cassation a résoluble i 6 juin 1829, plusieurs
autres questions importantes qu’avait fait naître un
mariage contracté sous la loi du 20 septembre 1792>

Elle a jugé 1 ? que ce mariage contracté par un Français
en pays étranger n’était pas nul à défaut de publications  ;

2° Que ce mariage avait pu être contracté saùs l’autorisai
tion du Gouvernement français ; \.

3° Que, célébré sous les lois espagnoles (à la Havane) , il
était valable, l’ayant été par le curé ou un autre prêlre, avec
l’autorisation du curé ou de l’ordinaire, en présence de deux:
ou trois témoins, conformément au Concile de Trente qui
régissait dans ce pays la solennité dés mariages ;
4Q Qu’il n’était pas nécessaire que l’acte fût signé des témoins
 ;
5Q Que le certificat ; d’un évêque suffit pour constater
quelle est la forme en Espagne des actes de mariage et de
naissance (2). ; ' . .

378. Ces différents arrêts rendus dans l’intérêt du mariage,
sont tous fondés sur la maxime locus régit aclum.
(1J Voir ces deux arrêts et les savantes dissertations du procureurgénéral
Merlin, dans les Questions de droit de cet auteur au mot
Mariage, § 7 et 8.(2J V. cet arrêt dans le journal de Sirey, 29. J261, et dans celui idô
Dalloz, 27. 1. 272.T-RÀJT-É DU MARIAGB. 401
Celle maxime a également servi de base pour annuler des
mariages faits aussi sous la loi de 1792, pour la célébration
desquels on avait négligé de se conformer aux lois et aux.
usages du lieu où ils avaient été célébrés.

C’est ainsi qu’un arrêt de là Cour de cassation , du 2 décembre
1807, dans l’affaire Brichard, a déclaré nul un mariage
célébré en pays étranger par un agent national sans
avoir été précédé ni accompagné des formalités prescrites par
la loi du 20 septembre 1792 (I). - :

Et cette jurisprudence a été consacrée depuis par un second
arrêt du 10 août 1819, qui annule un mariage célébré,
le 6 juin 1793 , entre une Grecque et un Français devant le
Consul-provisoire de France à Constantinople après une
seule publication commune aux deux futurs faite par affiches
à la porte de la légation française.

Voici les principaux motifs de l’arrêt ; ils sont d’autant
plus importants qu’ils jugent l’une des questions de la-cause
par interprétation même de quelques articles du Code civil :

« Vu les art, 47, 171 et 191 du Code civil ;

 » Attendu qu’il est reconnu par l’arrêt attaqué qu’aucune
loi n’avait conféré, en 1793 , aux consuls de France à l’étranger,
le pouvoir de recevoir les actes de l’Etat civil entre
des Français et des étrangers ;

 » Que, d’après la législation invariablement observée en
France, et qui, dans aucuns temps, n’a été méconnue, les
actes de toute nature, passés en pays étrangers entre des Français
et des étrangers doivent être faits suivant les lois du
pays où ces actes ont lieu ;

 » Que ce principe, loin d’être modifié, a reçu une nouvelle
force des art. 47 et 70 du Code qui le rappellent de la
manière la plus expresse ;

 » Que si les agents diplomatiques et les consuls ont été
(1) V. l’arrêt dans lo Journal dé Deisevers. vol. de 1808, p. 53.
TOME I. 26402 TRAITÉ DU MARIAGE.
autorisés par l’art. 48, le seul oùil soit question d’eux, à recevoir
les actes de l’Etat civil des Français en pays étranger
conformément aux lois françaises, il résulte clairement et de
l’essence des choses et du texte de la loi, qu’il ne s’agit ici
que des Français uniquement, nos lois et nos agents n’ayant
de pouvoirs à l’étranger que sur les nationaux ;

 » Que cet article, d’ailleurs, eslen harmonie avec les ordonnances
constitutives du Consulat, notamment avec celles
du 24 mai 1728, art. 31 ; avec les traités de 1604 et 1740
conclus aveclà Turquie, art. 24 et 43 du premier , et 15 et
26 du second, et avec la convention consulaire du 14 novembre
1788 entre la France et les Etats-Unis de l’Amérique,
art, 4 et 6 ;

 » Et attendu que , dans l’espèce, la dame Somma Ripa,
sujette de l’Empire otloman , dont elle n’avait jamais quitté
le territoire, n’était soumise qu’aux lois de son pays, et qu’il
n’a jamais été opposé, même parlesieur Gaudin (le défendeur
en cassation) , que son mariage fût conforme aux lois qui régissent
l’union des catholiques en Turquie ; qu’il suit, àucon.
traire, des pièces produites, que ce mariage y a toujours été
regardé comme absolument nul ;.

 » Qu’ainsi, en validant un pareil mariage célébré à Constantinople,
le 6 novembre 1793, entre le sieur Gaudin,
Français, et la dame Somma Ripa , sujette de l’Empire ottoman,
quoiqu’il n’ait pas été contracté suivant les formes du
pays où il a eu lieu, et que l’acte en ait été simplement reçu
par le vice-consul provisoire français, conformément à la
seule loi française, la Cour, par l’arrêt attaqué , a en même
temps çpmmis un exeès de pouvoirs, méconnu les principes
consacrés par les art, 47 et 170 du Gode civil et formellement
violé Tart 191 du même Code ;

 » Qu’un pareil vice produit une nullité absolue d’ordre
public, qui ne peut être couverte par la possession d’état et
qui est proposante par les époux eux-mêmes ;
- TRAITÉ DU MAHIAGE. 403
. » Par ces motifs, la Cour casse.et annule Tarret.de la Cour
royale de Rouen, du 24 février 1818 (1). »

.379. Cet arrêt juge plusieurs questions fort importantes ;

1° Qu’en 1793 un agent diplomatique français n’avait pas
le pouvoir de recevoir les actes de l’Etat civil entre des Français
et des étrangers ; -..-•….-

2° Que même sous le Code il n’aurait pas ce pouvoir,
nos lois ne lui eh accordant que pour les nationaux ;

3° Qu’un mariage, à l’étranger, entre un Français et une
étrangère, doit être célébré conformément aux lois du pays
où il est contracté.

Nous reviendrons sur cette doctrine en examinant les articles
du Code civil qui y ont irait. - '

On doit remarquer aussi que si en 1793 aucune loi n’autorisait
les agents diplomatiques à recevoir les actes de l’Etat
civil même entre Français, ce droit lenr fut attribué dans la
suite par un avis du Conseil d’Etat, du 4 frimaire an XI, ap^-
prouvé le 11 du même mois par le chef du gouvernement
(25 novembre, 2 décembre 1802). . .

Cet avis porte « que les commissaires des relations coni »
merciales dé la République, en pays étranger, peuvent y
 » recevoir les actes de l’Etat civil français, en se confort
 » mant aux formes et conditions prescrites par les lois (2). V

Telle était la législation au moment de la rédaction du
Gode civil.

380. Dans ce Code devaient être insérés les deux règles
sur lesquelles nous venons de nous fixer.

Aussi sont-elles devenues les art. 47 et 48 de la loi nouvelle.
' •'.--."

« Tout acte de l’Etat civil des Français et des étrangers,
 » fait en pays étranger, fera foi s’il a été rédigé dans les
 » formes usitées dans ledit pays. »
(l) V. cet arrê ! dans le Journal de Sirey, t. 19. t. 492, et dans celui
de Denevers, t. 17. 1. 478.(2J Sirey, 3. 2. 97, et Bulletin des lois.Art. 47.404 r&AiTÈ DU MARIAGE.
Art. 48. '« Tout acte de l’Etat civil des Français,, en pays étranger^
 » sera valable s’il a été reçu , conformément aux lois fran »,
çaises, par les agents diplomatiques ou par des consuls ; »
'■ Le premier de ces articles proclame le principe de la puissance
dés lois étrangères sur les actes qui sont passés sous
leur empire. .

Le second admet une exception en faveur des Français
seulement, et autorise les agents diplomatiques ou les commissaires
des relations commerciales à remplir en faveur des
Français les fonctions d’officiers de l’Etat civil.

Ces deux articles, placés .au litre des actes de l’Etat civil,
dans le chapitre îCr des Dispositions générales, s’appliquent,
comme on le voit, aux trois espèces d’actes de l’État civil,
aux actes de naissance, de mariage et de décès.

Considérés isolément, ils paraissent n’exiger aucune .autre
condition pour la validité des actes que celles qui y sont
expressément énoncées. ' ■■'-'■''..■
'■■ Cependant, relativement aux mariages, leurs dispositions
doivent être combinées avec celles des art. 170 et 171 du
Code ; rappelons les termes de ces deux autres articles :
Art. i7o. « Le mariage contracté en pays étranger entre Français, et
entre Français et étrangers , sera valable , s’il a été célébré
dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu’il ait été
précédé des publications prescrites par Fart. 63, au titre des
actes de l’Etat civil, et que le Français n’ait pas contrevenu
aux dispositions contenues au chapitre précédent. »
Art. ni. « Bans les trois mois après le retour du Français sur le territoire
du royaume, l’acte de célébration du mariage contracté
en pays étranger, sera transcrit sur le registre public
..: ■■ des-mariages du lieu de son-domicile »'(i).■
(\)  Le Code des Deux-Siciles n’a pas adopté la régie de l’art. 170.
parce qu’on ne reconnaît pas dans ce royaume les mariages qui n’ont
pas elè célébrés par l’Eglise.L’article 171 du Code français est admif. (V. Tode des Deux-Sicilcs,
article 180.) D’après le Code Sarde, art. 6/< , les mariages des catholiques faits enTtiAlTÉ DE MARIAGE.. 405
Ces deux articles, combinés avec les art ! 47 et 48, sont
également applicables à tous les cas ; en Sorte que tous les
mariages soit qu’ils fussent contractés entre Français seulement,
soit qu’ils le fussent entre un Français et une étrangère,
ou un étranger et une Française, seraient valablement
célébrés, selon les cas, de l’une des.deux manières indiquées
par les art. 47, 48 et 170, sauf l’exécution de la formalilé
prescrite par l’art. 171. .

381. La différence des expressions de ces articles comparés
entr'eux et" la différence des principes qui leur servent
de base doivent aussi produire une différence dans leur
application.

Les termesde l’art. 47 sont généraux et n’admettent aucune
distinction. Tout acte de l’Etat civil des Français et des
étrangers, fait en pays étranger, fera foi s’il a été rédigé dans
les formes usitées dans le pays, dit l’article.

Ces expressions ne sont pas équivoques ; elles parlent des
Français et des étrangers indistinctement. Elles attribuent
une égale validité à l’acte concernant un étranger et à celui
concernant un Français. Or si un tel acte faitfoi, est valable
pour le Français ou pour l’étranger isolément, il doit valoir
aussi pour les deux individus réunis ; et l’acte qui leur est
commun doit nécessairement faire foi.

L’art. 170 est encore plus explicite :

« Le mariage contracté en pays étranger, entre Français,
ou entre Français et étrangers, sera valable s’il a été célébré
dans les formes usitées dans le pays. ».

Ainsi ia lettre de l’article exprime formellement les deux
cas d’union,.ou entre deux individus ayant tous les deux.la
qualité de Français, ou entre deux individus ayant l’un la
qualité de Français, l’autre celle d’étranger.
pays étranger ne sonl valables qu’autant qu’il ont élé célèbres par un
prêtre. Quant aux non catholiques, leurs mariages seront valables si
l’on a suivi les formes du lieu où ils ont été.cclébrés. .405 TRAITE DU MARIAGE) 
11 ne saurait donc y avoir le moindre doute sur le sens des
art. 47 et 170, à n’en considérer que l’expression.

Si l’on en consulte l’esprit, en se fixant sur les motifs qui
ont dicté ses dispositions , on le trouvera en harmonie avec
l’a lettre.

Ces motifs ressorlent de ce qui est ajouté dans lés deux
articles : S’il a été rédigé ou s’il a été célébré dans les formes
usitées dans le pays.

Ainsi le mariage sera valables ! l’on a observé pour sa célébration
les formalités prescrites par les lois du lieu ; règle
qui est un hommage Tendu à ce principe si universel, si constamment
observé : locus régit aclum.

C’est donc par respect pour ce principe fondamental de
toutes les législations que le Code français a déclaré valables
les mariages faits à l’étranger. Or l’on conçoit que le
motif s’appliquait à tous les mariages, quelle que fût la qualité
des deux individus qui s’uniraient, qu’ils eussent l’un et
l’autre la qualilé de Français, ou que l’un d’eux fût Français
et l’autre étranger.

382. Examinons s’il en est ainsi pour l’application de
l’article 48.

La simple lecture de cet article fait voir que les termes
de sa rédaction sont restrictifs , et la moiudre attention suffit
pour reconnaître qu’il a été diclé par d’autres motifs, dans
un autre esprit que les deux autres.
 ; Les termes de sa rédaction sont restrictifs :

« Tout acte de l’état civil de français, en pays étranger,
sera valable s’il a été reçu conformément aux lois françaises
par les agents diplomatiques ou par les consuls. »

Ici il n’est plus question d’étrangers ; c’est des Français
seulement que la loi s’occupe. Ce sont les actes civils qui
" leur sont propres et qui les concernent seuls, dont la loi française
s’empare et qu’elle veut régir.

Et pourquoi, par quel motif ? Parce que la loi française ,
comme statut personnel, suit les Français dansions les lieux
TRAITÉ DU, MARIAGE. 407
où ils résident ; parce que partout elle a le droit d’exercer
son influence protectrice ou gouvernementale sur leurs personnes
et sur les actes qui tiennent à leur état personnel et
social.

Aussi qu’exige-t-elle . pour autoriser les actes de l’État
civil des Français en pays étrangers ?

Que ces actes soient reçus conformément aux lois françaises
et par des fonctionnaires publics français. Vax des
fonctionnaires français indépendants des lois civiles du pays
où ils résident, dans lesquels les lois civiles respectent le
caractère de fonctionnaires étrangers que les lois politiques
leur attribuent et les autorisent à conserver, dont l’hôtel est
même réputé faire partie du territoire de l’empire qu’ils représentent
auprès de la puissance où ils exercent leurs
fonctions. Comme agents diplomatiques français, comme
commissaires des relations commerciales , ces fonctionnaires
tiennent de leurs fonctions même juridictoin sur le
Français qui se trouve, momentanément où à demeure,
dans les.lieux où leur gouvernement les a placés. Et en recevant
l’acte civil d’un Français, ces mandataires de l’autorité
française ne font qu’exercer un acte de la juridiction
dont les a investis la loi de France.

Ainsi, aie considérer dans son expression, l’article48 ne
s’applique qu’aux Français.

A le considérer aussi dans ses motifs et dans l’esprit qui
l’a dicté, cet article ne peut s’appliquer qu’à des personnes
sur lesquelles s’étend la juridiction de l’agent diplomatique
ou du commissaire des relations commerciales. Il s’applique
donc seulement à des Français , non-à des étrangers qui ne
sont évidemment pas soumis à cette juridiction.

Donc ce n’est qu’entre Français que ces fonctionnaires
sont compétents pour la célébration d’un mariage en pays
étranger.

Donc un mariage contracté à l’étranger entre un Français
et une personne du pays, par un agent français, confor-
4t>8 TRAITÉ »0 S1ARÎAGH.
raément aux lois françaises, serait nul comme célébrépar un
ministre incompétent "et suivant des lois-qui, n’ayant aucun
empire sur la personne étrangère , n’ont pu former de lien
enfr'elle et le Français. .---.'.

' 383. L’opinion que nous adoptons est celle de Duranton,
dans son Droit français, et de Balloz aîné, dans sa jurisprudence
générale ; elle a été consacrée formellement par l’arrêt
du 18 août 1819, Somma Ripa , que nous avons ci-dessus
transcrit et où on lit ce motif "si remarquable : « Attendu
 » que si les agents diplomatiques ou les consuls ont été
 » autorisés à recevoir les actes de l’État civil des Français en
 » pays étranger, conformément aux lois françaises, il ré »
suite clairement et de l’esprit des choses et du texte de
 » là loi, qu’il ne s’agit ici que des Français uniquement.,
v nos. lois et nos agents n’ayant de pouvoir à l’étranger
 » que sur les nationaux »"-(1).

M. Vazeilîes est d’un avis contraire. Il se fonde principalement
sur ce qu’un mariage , contracté en France entre
un Français et un étranger, est aussi valable que s’il était
formé entre"deux Français ; et,il se demande pourquoi n’en
serait-il pas de. même, du mariage célébré en pays étranger
par un ministre français ? . . ….

M. Yazeiiles n’a pas fait attention qae ce n’est pas seulement
sur la compétence de l’officier public que repose la
validité d’un mariage contracté en France entre un Français
et une étrangère ; que c’est aussi sur la puissance qu’ont
les lois du lieu sur les actes qui y sont passés.

L’étranger qui réside en France et qui y contracte est
par cela même soumis aux lois du royaume. Car si, suivant
notre législation même, la maxime locus régit aclum doit
être appliquée aux Français qui se marient en pays étranger
conformément aux lois du pays, il est d’une juste réciprocité
que la même application soit faite aux étrangers qui se
marient en France.
(i ; Duranton, t. 2, no 234. ; Dalloz ah:è, -t. 10. 77 el 78, 11° 6. " 'TRAITE DU Î7ÎAÏ1IAGÉ. 409
 ; Au reste, les lois sur les mariages sont d’ordre public.
Or, l’article 3 du Code civil veut que les lois de police, dont
les lois d’ordre public sont une des plus importantes branches
-, obligent tous ceux qui habitent le territoire. Ainsi,
le Code civil lui-même déclare valables les mariages contractés
en France , conformément aux lois françaises, par
des étrangers. Et remarquez que ce sont les termes généraux
de cet article 3 qui firent considérer au Conseil d’Etat
comme inutile une disposition plus spéciale sur le mariage
des étrangers en France (1). •■- -

Mais trouve-t-on dans notre Codé civil quelque disposition
qui autorisa nos agents à l’étranger à célébrer des mariages
entre une étrangère et un Français ?

On n’en trouve point ; au contraire même, il y a une
disposition négative dans l’article 48, qui ne parle que des
mariages entre Français ? ,

Ainsi, pour célébrer un mariage entre un Français et une
étrangère, les agents diplomatiques ou consulaires ne pourraient
s’autoriser ci d’aucun texte de loi française, ni de la
maxime locus régit actum. Comment un tel mariage serait-ii
valable ? Et les autorités du lieu ne seraient-elles pas fondées
à se plaindre hautement de l’abus qu’aurait fait l’agent
étranger de sa position diplomatique pour s’arroger un droit
arbitraire et pour favoriser une sorte de rapt de séduction
sur un de leurs administrés ? ;

Il y a souvent entre les opinions des meilleurs esprits
une telle contradiction que, tandis que M. Vazeilles pense
que les agents diplomatiques et consulaires peuvent célébrer,
en pays étranger non-^euiemenl les mariages des Français
entr'eux mais-encore ceux entre Français et étranger,
M. Favard croit, au contraire -, que ces agents ne peuvent
célébrer ni les uns ni les autres.
• * Selon H. Favard l’art. 48 reçoit une exception pour les
(i)  Esprit du Code civil sur l’art. 170, 5mc subdivision. ■410 TRAITÉ PU MARIAGE.
mariages qui sont régis par une disposition spéciale placée
au titre du mariage , art. 170.

Pour appuyer son système , M. Favard invoque et le langage
de Locré sur l’article 170 du Code civil et la doctrine
de Mornac, et celle professée par M. Merlin en portant
la parole dans l’affaire de la veuve Faultrier.

Lé langage de Locré n’a rien,de décisif sur la question ;
il se borne à rappeler les motifs qui ont fait autoriser les
Français à se marier à l’étranger suivant les formes usitées
dans les pays où ils se trouvent.

« On ôterait par le fait aux Français la faculté de se ma »
rier dans l’étranger , si on les obligeait de contracter
 » suivant les formes établies en France. Il n’est pas en leur
 » pouvoir de les introduire dans les pays où ils se trouvent.
 » La forme du contrat est donc réglée alors par les lois du
 » lieu où il est passé. » (Expressions de M-Locré.) 

Ces observations sont justes. Biais elles n’excluent pas
le droit de contracter les mariages devant les agents diplomatiques
ouïes consuls. Ellesindiquent seulement un moyen
de plus et un moyen qui doit être même beaucoup plus fréquemment
employé. Car les agents diplomatiques ou consulaires
ne sont pas très-répandus à l’étranger. Ils ne résident
que dans les villes principales.

Comment supposer, au reste, que dans deux lois décrétées
et publiées à neuf jours seulement d’intervalle, le
même législateur ait laissé se glisser une contradiction aussi
choquante que celle qui, dans le système de M. Favard ; se
rencontrerait entre les dispositions de l’art. 48 du Code et
celles de l’art. 170 (1)  ?

Comment présumer qu’après avoir autorisé, par le premier
article, les agents français à recevoir TOUT ACTE de l’Etal
civil des Français en pays étranger, il ait entendu dans le
(1) Le litre de l’Etal civil a èlè décrété le 8 mars el publié le
17 mars 1803. Celui du Mariage a èlè décrété et publié les 18 et 27 du
même mois.TRAITÉ DU MARIAGE. 411
■second article en exclure le plus important peut-être dés actes
de l’Etat civil, celui du mariage ?

Comment croire surtout que, s’il eût voulu, par l’art. 170,
poser une exception à la règle générale et absolue introduite
 ;par l’art. 48, Une l’eût pas déclaré formellement ?

Reconnaissons donc que les deux dispositions doivent subsister
simultanément et disons, avec Locré lui-même sur les
art. 47 et 48, qu’un Français à l’étranger peut faire rédiger
tout acte relatif à son état civil, dans les formes établies
par les lois du pays ou il réside, même lorsque cet acte lui est
commun soit avec un autre Français soit avec [un étranger ;
mais qu’il peut aussi faire dresser l’acte par les agents français
dans lès forâmes voulues par les lois françaises lorsque cet
acte ne concerne que des Français.

Quant à la doctrine de Mornàc et à celle de Merlin, doctrine
qui a été puisée dans la dissertation de ce dernier auteur
lors de l’arrêt Faultrier, il est facile de voir dans la
dissertation même que cette doctrine n’est pas exclusive de
tout autre mode de célébration de mariage. M. Merlin y rappelle
lui-même qu’avant la loi du 20 septembre 1792, les
-militaires français pouvaient, en pays étranger, se marier,
indistinctement, ou devant les aumôniers de leurs régiments
ou devant les officiers compétents du pays où ils étaient stationnés
 ; et que, depuis la loi de, 1792, l’usage s’était introduit
à l’armée de se marier devant les commissaires des
guerres , quoique aucune loi n’eût investi ces commissaires
des fonctions d’officiers de l’État civil pour les militaires.
Cet usage a élé adopté mais régularisé par le Code civil.

Au reste toute argumentation systématique vient se briser
contre le texte de l’art. 48 du Code civil. Ce texte est clair
et formel ; il autorise les agents français qu’il désigne à re-^
cevoir à l’étranger tout acte de l’Etat civil des Français. [Un
droit aussi général, aussi positif, accordé par une loi, ne
peut être détruit ni modifié que par une loi contraire aussi
claire, aussi formelle.
412 TRAITÉ DU MARIAGE.
- De la discussion à laquelle nous sommes délivrés décoù^
lent deux conséquences : N

- L’une que tout mariage d’un/Françàis à l’étranger est valable,
quelle que soit la personne à laquelle il s’unisse, s’il a
été célébré avec les formes usitées dans le pays ; l’autre que
que ce sont seulement les mariages entre Français que les
agents diplomatiques ou consulaires peuvent célébrer dans
un pays étranger.

384. Mais en autorisant ces deux modes de mariages à
l’étranger la loi ne devait pas négliger les formalités nécessaires
pour leur publicité en France.

Elle devait aussi-imposer aux Français l’observation des
règles importantes qu’elle avait établies sur l’état et les capacités
civiles.

Delà les deux ordres de dispositions contenues dans les
art. 170 et 171 du Code civil.

. Les premières, destinées à rendre le mariage public en
France, consistent à exiger qu’il soit précédé des publica-"
lions prescrites par l’art. 63 du Code, et qu’il soit suivi ,
dans les trois’ mois du retour du Français sur le territoire de
France, de la transcription sur le registre public des mariages,
du lieu de son domicile , de l’acte de célébration du mariage
contracté à l’étranger (V. les art. 170 et Î71). -

Ici se présente une question d’une haute importance.

L’observation des deux prescriptions ou de l’une d’elles
est-elle indispensable pour la validité dû mariage ?

On conçoit facilement que la formalité des publications
soitjà plus nécessaire. Destinées à prévenir les contraventions
aux règles sur la capacité civile des futurs époux , sur
le consentement dont ils ont besoin avant un certain âge,
sur les conseils qu’ils doivent, quel que soit leur âge,
demander à leurs ascendants, les publications se lient.à l’intérêt
public qui pourrait être blessé, à la morale qui pourrait
être outragée', aux devoirs envers les ascendants, devoirs
qui pourraient être dédaignés, si le défaut de publicité
TRAITÉ DU MARIAGE. 413
en France ne permettait pas à ceux qui en ont le droit de
s’opposer k un mariage illicite dont des empêchemen ts légaux
signaleraient la nullité, ou dont un coupable oubli envers
des ascendants annoncerait l’irrévérence.

385, Aussi des auteurs reeonimandables ont-ils considéré
comme nuls des mariages contractés à l’étranger sans avoir
été précédés par des publications en France au domicile des
Français futurs époux.

Delvincourtper.se que l’omission des publications en
France, par le Français qui y a un domicile, rend nul le ma-^
riage fait à l’étranger. La forme de rédaction de l’art. 170
lui paraît entraîner cette sévère conséquence.

II est vrai que cet article, en déclarant valables les mariages
faits à l’étranger dans les formes usitées dans le pajrs,
ajoute ces expressions remarquables : Pourvu, qu’il ail été
précédé des publications prescrites par l’art.63 ; en sorte que
la validité du mariage paraîtrait dépendre de l’exécution de
la.condition.

L’auteur fait aussi observer que sans cette rigueur la forr
maiité serait toujours négligée. Car on manquerait à l’étranger
delà garantie que la loi donne en France dans la défense
qu’elle fait à l’officier public de célébrer le mariage si
des publications ne lui sont pas présentées et dans l’amende
qu’elle lui inflige.

. L’opinion de M. Delvincourt a été adoptée par plusieurs
arrêts de la Cour de cassation.

Deux arrêts rendus le même jour, 9 mars 1831 , ont déclaré
« que la publicité des mariages contractés en France
 » résulte des publications ordonnées par l’art.. 63 du Code
 » civil et dé la célébration devant l’officier de l’Etat civil
 » compétent ; qu’à l’égard des mariages contractés en pays
 » étranger et célébrés dans les formes usitées dans le pays
 » par des Francaisqui n’ont en ce pays ni domicile, nirési »
dence, la publicité ne peut résulter que des publications
 » ordonnées par l’art. 63 et requises par l’art. 170 du Code
414 TRAITÉ DU MARIAGIÏ.
 » civil ; d’où il suit que, dans ces circonstances, l’absence de
 » ces publications entraîne le défaut de publicité et par con »
séqUent la nullité du mariage. »

Les deux arrêts.sont rapportés dans.le journal dé Sirey ;
l’un d’eux en note seulement, l’autre avec détail. —- Dans
l’espèce de celui-ci il s’agissait dedeux Français qui n’avaient
ni résidence, ni domicile en pays étranger , qui n’avaient
quitté momentanément le royaume que pour se soustraire: aux
dispositions de la loi française Concernant le mariage, et dont
la Cour de Paris avait annulé le mariage sur la demande
même de l’époux.

Ces circonstances retenues dans les motifs de l’arrêt de
la Cour de cassation contre l’usage n’auraient-elles pas et
quelque influence sûr la décision ?

Quoi qu’il en soit la chambre civile rejeta le pourvoi, et
décida « qu’en cet état, en prononçant la nullité du prétendu
 » mariage par eux contracté à Londres, non-seulement la
 » Cour royale de Paris n’avait point excédé ses pouvoirs*
 » mais avait fait une juste application de l’art. 170 dû Code
■ » civil (1). »

A la suite de l’arrêt, l’arrêliste, dans une dissertation fort
étendue et fort soignée en combat la doctrine.

Par un arrêt plus récent, rendu le 6 mars 1837 , la Cour
de cassation a consacré, sa jurisprudence et a déclaré nul
aussi le mariage d’un fils majeur de 25 ans qui, sans faire
d’actes respectueux à son père et sans publications préalables
en France, avait épousé une Anglaise dans l’île de Jersey,
suivant les formes voulues par les lois d’Angleterre.

L’arrêt adopte les deux motifs comme moyens de nullité.
Il casse un arrêt contraire de la Cour de Rennes (2).

Il est à remarquer que les motifs de ce dernier arrêt ne
sont pas les mêmes que ceux du précédent.

Ils sont fondés sur ce que l’art. 170 du Code civil, en dér
(1J Voir ces arrêts dans le journal de Sirey, 31. 1. 1^2.
(2)  Sirey, t. 37. 1. 177.
clarant valables les mariages contractés en pays étrangers ,
s’ils ont été célébrés suivant les formes usitées dans le pays,
exige qu’ils aient été précédés des publications prescrites par
l’art. 63, et que le Français n’ait point contrevenu aux dis.
positions du chapitre 1er du titre du mariage ; pourvu qu’il
ait été précédé des publications, dit l’article ;

Que par ces expressions l’article a déclaré que tout mariage
qui aurait été contracté sans l’accomplissement de ces
formalités serait nul ;

Que l’on ne peut pas interpréter l’art. 170 du Code civil
par les dispositions du même Code relatives aux mariages
célébrés en France ; que si ces derniers peuvent être déclarés
valables , lorsqu’il n’y a eu ni publications ni actes respectueux,
c’est parce que la loi.trouve sa sanction dans les
peines qu’elle prononce contre les officiers de l’Etat civil
qui auraient procédé à la célébration, tandis que pour les mariages
contractés à l’étranger, comme les mêmes dispositions
pénales ne pourraient atteindre les officiers publics ,1a loi
n’avait d’autre moyen de donner une sanction à ses prescriptions
qu’en frappant le mariage lui-même d’invalidité ;

Que s’il en était autrement, il suffirait à des Français, de
passer à l’étranger pour affranchir leur mariage de toutes
les dispositions imposées par les lois françaises , et puis, eu
s’abstenant des publications et des actes respectueux exigés,
se soustraire soit aux oppositions des tiers soit à l’autorité de
la puissance paternelle. ;

Ces autorités sont graves, et c’est avec hésitation que
nous entreprenons de les contester.

Mais à ne considérer que le défaut de publications elles
sont en opposition avec les opinions du plus grand nombre
des auteurs, et elles nous paraissent à nous-mêmes trop contraires
au vrai seus de la loi pour que nous puissions nous y
soumettre (1).
(\)  Tonllier, (. 1, no 522 ; Duraalon, 1. 2, n°> 237 et 238 ; VaireiJles,
Nous examinerons plus tard , au titre des nullités dé mariages
, si l’absence d’actes respectueux annule le mariage
des fils de famille.

Nous ferons voir aussi alors, pour un mariage contracté
en France, que l’omission des publications n’en entraîne pas
la nullité, comme le dernier arrêt ci té paraît même le reconnaître
et comme l’indique l’art. 192 du Code civil.

386. Examinons si cette omission doit entraîner des conséquences
plus sévères pour le mariage contracté à l’étranger
, abstraction faite, d’ailleurs, de toute circonstance de
fraude ou d’empêchement légal.

Trois moyens principaux sonlénoncés dans les motifs combinés
des deux arrêts cités :

1° La publicité estjiécessaire pour la vâliditéd’un mariage ;
elle n’existe pas pour un mariage fait à l’étranger, s’il n’y a
pas eu de publication ; :

2° Les termes de l’art. 170 ordonnent ces publications
comme condition de la validité du mariage ;

3° Enfin, sans frapper le mariage d’invalidité, quel moyen
auràit-on de donner une sanction aux prescriptions de la loi ?
Ces trois moyens sont -.spécieux ;,- sans doute ; mais sont-ils
décisifs pour faire prononcer la nullité du mariage ?
Au mol nullité une première réflexion frappe l’esprit.
Où est l’article de là loi qui déclare nuls les mariages contractés
sans publications préalables, quelque soit le lieu où
le mariage ait été célébré ?

On en chercherait vainement dans le Code. Se jeltera-t-on
pour y suppléer dans la subtile distinction entreles formalités
substantielles et les formalités qui ne sont qu’accessoires ?
Cette distinction arbitraire, si propre à exciter les arguties
delà discussion n’est, en général, écoutée que dans les
matières où la loi imparfaite n’a pas elle-même signalé les
cas de nullité de l’acte.
1.1, no 158 ; Favard, au mol Mariage, t. 3, p. 475, 476 ; Dalloz àlnè ,
t. 10, p, 78, no 7 ; voir aussi Merlin, Répertoire, \* Bans de mariage.
Or ; les cas de nullité poûf le mariage ont’été signalés aux
magistrats par l’art. 184 du Code civil.- . ; ?

D’ailleurs, pour toute autre contravention -, la loi ne prononcé
que des amendes ;

Au reste il est reconnu parmi les jurisconsultes qu’il n’y
a de formalités substantielles que celles qui intéressent l’ordre
public, et de nullité a admettre dans l’intérêt privé
qu’autant qu’il y a préjudice causé à quelqu’un ;

Sous ce rapport, l’absence dés publications ne produirait
de nullité que si le mariage avait eu lieu malgré un empê-^
clièment dirimant qui serait resté ignoré, ou si le défaut de
publications avait nui à un tiers en le privant de l’exercice
d’un droit, de celui d’opposition au mariage, par exemple.
Dans ce dernier cas le tiers intéressé pourrait seul attaquer
le mariage.

Or ce n’est pas cette thèse que nous examinons. C’est la
question de droit seule, dans toute sa simplicité, dégagée de
toutes circonstances propres à en empirer la nature ;

Sans publication j dira-t-on, il n’existe pas de publicité
pour Un mariage fait à l’étranger ; et sans publicité point de
mariage valable.

La conséquence serait sujette à contestation ; mais examinons
la majeure.

En quoi consiste la publicité d’un mariage ?

L’art. 165 du Code civil nous l’apprend.

« ' Le mariage, sera célébré publiquement devant l’officier
 » civil dû domicile de l’une des parties ; »
- Ajoutez à cette disposition celles contenues dans l’art ; 75
qui veut que le mariage soit célébré, dans la maison communef
en présence de quatre témoins. : ;

Ainsi la publicité du mariage résulté delà célébration faite
publiquement ; :. .

De la célébration faite dans la maison commune qui est un
lieu public ; - ■

TOME I. S7
 ;T) ëià célébration faitepar l’officier dé l’État civil dû domicile
de l’une des parties ; ' . '" '■' ;'-'"-

Enfin de la célébration en présence de quatre témoins ;

Telles sont les formalités caractéristiques de la publicité.
La loi n’en prescrit pas d’autres.

Au nombre de ces formalités ne sont pas mentionnées les
publications.

Et pourquoi ?
 ; Parcequ’elles n’accompagnent pas le mariage, maisqu’elles
le précèdent ;

Parce que leur bul n’est pas d’ajouter plus de solennité
au contrat lorsqu’il se passe, mais de prévenir du projet
qui se prépare ceux qui peuvent être intéressés à le connaître
et à s’y opposer ;

Parce que, en un mot, les publications ne sont qu’une
mesure préparatoire du mariage, et non une formalité constitutive
du contrat.

Comment donc pourrait-on considérer le défaut de publications
comme portant atteinte au contrat même ?

Ecoutons les législateurs.dans leur discussion sur l’article
192 du Code civil : ■.'..:-.-. -:,-..

« Il y à dès Conditions qui tiennent à l’essence du ma »
riage ; il y a aussi des formes pour garantir que cescondi »
tions sont remplies et pour avertir les tiers. Dès lors l’o »
mission des formes ne blesse point l’essence du mariage.

 » Cette distinction a toujours fait rejeter les réclamations
 » fondées sur la violation des formes , lorsque , d’ailleurs,
 » les conditions essentielles au mariage se trouvent respec »
téés (1). »

Ces principes s’appliquent plus spécialement aux publications
qu’aux autres formalités.

« Les publications ont été introduites pour qu’on puisse.
 » être averti , dans un temps convenable, des empêcheflj
Législation civile el commerciale, litre du Mariage, part. ;2,
commentaire 5, no 18.
tRÀlTÉ DU MARIAGE, 419
 » mehts qui pourraient rendre le mariage nuL L’omission
 » de ces publications et l’inobservation des délais dans les.-
 » quels elles doivent être faites peuvent opérer la nullité
 » du mariage dans certain cas , mais parce que.les lois, qui
 » ont établi ces formalités, n’ont en vue que certaines cir) >
constances. Lorsque ces circonstances ne subsistent plus ,
 » lorsque l’état des personnes est changé et que leur volonté
 » est toujours la même , ce qui était nul dans son principe
 » se ratifie dans la suite, et Ton n’applique pas aux maria »
ges cette maxime qui n’a lieu que dans les testaments. ;
 » Quodnullumesl ab inilio, honvalet ex-tracluiemporis(i).v

Tel était le langage de M. Tronchel dans le procès-verbal
du 6 brumaire an X. Tel fut celui de M. Portails dans l’exposé
des motifs de la loi. Et ce furent ces raisons qui firent
réduire aune simple amende contre l’officier public et à des
dommages et intérêts contre les parties contractantes, la
peine du défaut dé publication ou de dispensés dans les cas
où la loi les prescrit ou de l’inobservation des délais exigés.

Et remarquons que s’il y est parlé de nullité dans le principe,
qui se couvre par une ratification tacite, ce n’est pas à
-l’absence des publications que celte réflexion s’applique, c’est
à certaines circonstances telles que le défaut de l’âge requis
pour le mariage ou la minorité de l’un des contractants., ou
à d’autres circonstances semblables que le temps efface en
opérant un changement d’état dans les personnes.
',. ; Quant à l’omission des publications ceux-là seuls pourraients’en
plaindre qui auraient eu le droit et un motif légitime
pour s’opposer au mariage ; et s’ils ne s’en plaignent
pas, comment pourrait-on y chercher une cause de nullité
du mariage ?. Ne serait-ce pas s’écarter du texte delà loi.: ne
serait-ce pas en méconnaître l’esprit si clairement manifesté
pa.r la discussion qui l’a préparée ? :

(i)  V. l’exposé des motifs delà loi sur le mariage ; Lcgislalion civile
par-Locré, part. 2, commentaire 9, no 51.
420 TRAITÉ Dtî MARIAGE,
Et’ n’oublions pas que celte discussion s’applique à tous
les cas Où les publications sont prescrites, à celles ordonnées
pour les mariages qui se célèbrent à l’étranger comme à celles
voulues pour les mariages qui se font en France ; n’oublions
pas que le texte du Code comme ses.motifs ne font, sons ce
rapport, ; aucune distinction ; n’oublions pas aussi qu’il tf'est
pas permis de distinguer là où là loi ne distingue pas, sûr fout
pour prononcer des nullités sur lesquelles elle est elle-même
muette ; et si nous faisons attention que l’arrêt du 9 mars 1831
aété rendu sur la demande même,de l’époux SommessOn qui,
coupable lui-même du défaut de publication, né pouvait pas
argumenter de sa propre négligence, nous serons peut-êlre
surpris de cette décision de la Cour régulatrice, à moins que
nous ne pensions ce que même l’un des motifs de l’arrêt semble
indiquer, que c’est une décision de circonstance plutôt
que de doctrine.

L’arrêt du 6 mars 1837, qui s’est fondé sur d’autres motifs
, a-t-il été plus heureux dans le choix de ceux applicables
au défaut de publication ?

Deux nouveaux arguments ont été adoplès :

L’un, tiré des termes de l’article 170 , qui, en permettant
le mariage d’un Français à l’étranger, y met une
condition’,pourvu, dil-il j qu’il ail été précédé des publicationsprescrites
par l’article 63, ail titre des actes de l’Etat
civil.

L’autre, fourni par la Considération de l’impossibilité
-d’aiteindre, par une amende, l’officier public étranger", et
d’obtenir ainsi l’observation de la règle.

Ces deux arguments sont-ils sérieux ?

Le premier, connu dans le langage du droit sôùs’ le. nom
d’argumeiit à contrario, est le pi ils vicieux dé tous les raisonnements.


Car il roule tout entier sur une forme de rédaction qui
peut avoir élé employée, plutôt que telle autre, sans dessein,
sans que le rédacteur y attachât la moindre iniporTahcé,
TRAITÉ DU MARIAGE. 421
uniquement pour varier le style et éviter des répétitions qui
en auraient choqué l’élégance.

Puiser un moyen de nullité dans une telle source, c’est,
il semble , beaucoup hasarder. C’est chercher, pour une
opinion, un secours peu digne de la gravité dé la justice ;
c’est aussi faire une amère critique de la sagesse du législateur.


Car , comment présumer que si ce législateur eût voulu
attacher la peine de nullité à l’omission des publications pour
un mariage fait à l’étranger, il ne l’aurait pas dit ?

Comment-croire surtout que s’il eût voulu établir une différence
aussi sérieuse dans la nécessité des publications, enr
tre les mariages célébrés en France et ceux contractés à l’étranger
, il ne l’eût pas annoncé par une expression simple
et claire, et qu’au lieu de prescrire la publication par un
équivoque pourvu que, il ne l’eût pas ordonnée expressément
à peine de nullité du mariage ? .-.-'■-

Comment aussi ne pas s’étonner que cette différence , si
elle était réelle, n’eût été annoncée ni dans le projet de la
loi, ni dans les discussions préliminaires, ni dans le texte
définitif ; en sorte que sa découverte , si ce n’est pas une illusion
, n’ait été due qu’au besoin d’une nullité qu’avait un
plaideur ? .'■'■■-.

Et comment enfin ne pas convenir que tous les éléments
d’instruction qui servent à éclairer les esprits , ont dû, jus^-
qu’à présent, faire penser à tous ceux qui les avaient fouillés
en méditant sur la loi, que les publications, recommandées
pour les mariages faits en France comme pour les mariages
faits à l’étranger, n’étaient pas plus rigoureusement nécessaires
dans un casque dans l’au tre ?

Mais que deviendra l’argument si le mariage à l’étranger,
au lieu d’être célébré devant l’officier public du pays, est
reçu par l’agent diplomatique ; s’il est fait comme il peut
l’être en vertu de l’art. 48 du Code, et conformément aux
lois françaises, au lieu de l’être sn vertu de l’art. 170 ?
422 TRAITÉ BU MAIUAGE.
•'" Alors, lés publications devront aussi être faites. Mais elles
ne seront plus exigées dans les mêmes termes ; lepourvuque
dé l’art. 170 ne se présentera plus pour offrir à ràrgumenta
leur un moyen de nullité ; et le mariage, quoiqù'anssi fait
à l’étranger, quoiqu’aûssi fait sans publications préalables,
sera valable dans ce cas, tandis qu’il sera nul dans l’autre.
. Une telle conséquence ne serait-elle pas déplorable et ne
doit-on pas reconnaître que les argumentations qui y conduisent
dégénèrent en arguties ?

Ici se présente la troisième objection , celle que l’on fait
résulter de l’impossibilité d’atteindre, par une amende , l’officier
public étranger.

Cette impossibilité, on doit en convenir, n’existerait pas
relativement à l’agent diplomatique. Soumis lui-même à la
loi française , il pourrait êlre frappé de la peine prononcée
par l’art. 192 du Code civil.

Mais a-t-on réfléchi quand on a dit que puisqu’on ne peut
pas appliquer une peine , il faut en infliger une autre ; que
puisque l’on n’a pas la facilité de frapper d’une amende le
ministre de l’acte, il faut avoir la dureté de frapper de
"mort le contrat et d’avilissement les contractants ; qu’ains 1
non-seulement on peut arbitrairement changer la peine non
pour la rendre plus douce mais pour la rendre cruelle,
qu’on peut aussi changer les victimes et faire peser sur celles
que l’on put saisir une peine qu’une autre qu’on ne peut
atteindre aurait dû subir ?

Dans quelle législation une telle théorie trouverait-elle sa
base ? -

Serait-ce dans les lois pénales ? Mais aucune d’elles ne
l’autorise. S’il en existait d’aussi monstrueuses l’opinion les
flétrirait et bientôt le cri public les ferait détruire.

Serait-ce dans les lois civiles ? Mais ces lois, au contraire,
.défendent d’aggraver la peine attachée àTinexécWtioh d’une
obligation (Code civil, art. 1152). ''-"-

\ « Mais,: dit-on, lalôi n’a pas d’autre moyen de donner
TRAITÉ DU MARIAGE. 423
 » une sanction à ses prescriptions qu’en frappant le mariage
 » lui-même d’invalidité. »

Etrange prétexte, disons mieux, principe erroné et affligeant
que l’on s’étonne de trouver sous là plume d’un
magistrat et qui n’a pu échapper qu’à l’inattention d’un esprit
préoccupé.:

Qui ne sait pas , en effet, et quel est le magistrat surtout
qui ignore qu’il ne lui est pas permis d’être plus sévère que la
loi ; qu’il doit appliquer les peines mais non les créer ;
qu’elles doivent être restreintes plutôt qu’aggravées, et qu’on
ne peut jamais lés étendre d’un cas à un autre ?

S’il était vrai que le législateur n’eût pas indiqué lés
moyens de réprimer les contraventions à ses régies, on plaindrait
son imprévoyance mais on n’aurait pas le droit d’y suppléer
par des rigueurs.

Dans le cas particulier, au reste , le législateur a marqué
une peine non-seulement contre l’officier public, mais encore
contre les parties contractantes. L’article 192 autorise à
prononcer contre celles-ci une amende proportionnée à leur
fortune.

Cette, amende dont la fixation est laissée à la justice du
magistrat est la seule peine que la loi prononce.

C’est donc aussi la seule peine qui puisse être infligée. Le
contrat même doit ê !re respecté si des causes plus graves que
la simple omission des publications n’en commande pas l’annulation.


Nous devons penser que cette omission isolée eût paru insuffisante
à la Cour de cassation lors de l’arrêt du 6 mars
1837 ; mais eileélaitaggravée par une cause bien plus puissante.
Un père avait ignoré le mariage. Il n’avait pu s’y
opposer ; car le fils avait dédaigné de requérir ses conseils
par des actes respectueux comme l’ordonnait la loi.

Celte injure dont se plaignait le père était plus qu’une
contravention ; c’était un outrage à la morale, et l’omission
des publications.pouvait être considérée comme une fraude

l424 TRAITÉ pB JUARIAGE.
pratiquée dans lebnt d’éviter l’opposition du père. Il est donc
peu surprenant que les deux causes réunies aient fait sur la
demande du père annuler le mariage du fils,
: Mais dans le cas du seul défaut de publications préalables,
-plusieurs arrêts de Cours royales-ont déclaré valables des
mariages contractés même à l’étranger. C’est, ce qu’ont jugé
:notamment un arrêt delà Cour de Paris, du 8 juillet 1820 ;
un autre arrêt de la Cour de Colm.ar, du 25 janvier 1824.
On pourrait aussi invoquer un arrêt de la Cour de Toulouse,
du 13 juin 1836.

La Cour de cassation l’a jugé aussi.elle-même le 16 juin
,1829, pour un mariage contracté à l’étranger sous la loi
:du 20 septembre 1792 (1).

La Cour de Nancy a aussi consacré, le 30 mai 1826, un
mariage semblable, quoique le défaut de publication coïncidât
avec l’omission d’actes respectueux (2).

Ces décisions dé plusieurs Cours royales autorisent àdire
que Saos’des circonstances très-aggravantes, le défaut de
publication ne doit pas faire annuler lé mariage d’un Français
à l’étranger.

387. Nous ferons aussi observer qu’il est un casoù ces

publications ne sont pas exigées : c’est celui où le Français

s’établit à …l’étranger. Cet établissement et une habitation

.réelle en pays étranger, ayant opéré un changement de

.domicile conformément à l’art. 103 du Code civil, l’art. 63

devient inapplicable. Souvent le Français qui quitte la

France ne s’y. réserve pas d’habitation ; il lui serait donc

impossible d’y faire publier son mariage ; et de quelle utilité

serait une publication faite au dernier domicile connu (3)  ?

La disposition du Code, qui exige, pour le choix du lieu
: (îj V. ces arrêlsdaus le Journal de Sirey, l. 20. 307 ; 2.',. 2. 156 ;36.
2.297 ; et 29 1,261.(2J Sirey, 26. 2, 251. Mais V » un arrêt contraire de la Cour de Montpe',liérdu 15 janvier 1839,-Sirey, 39. 2. 2/,6. ! (3J V. l’Esprit du Code civil, t. 5, sur l’art. 170, 1« division, /, ? sub-division
5 Vazfiilles, 1.168 ; Dallw aîné, 10. .78, u ? S. "TRAITÉ DD MARIAGE. 425
de la célébration du mariage, une résidence de six mois au
moins, n’est pas prescrite à deux époux Français qui se
marient à l’étranger.

Les Cours de Bruxelles et d’Orléans avaient proposé
d’ajouter cette règle à l’art. 170 ; mais elle fut jugée inutile
et l’addition qui avait d’abord été faite , fut retranchée,
parce que les publications qui, d’après les articles 166 et
167, devaient être faites au lieu du domicile, indépendant
menldecelui de larésidence, prévenaient la clandestinité (1).

388. Une question plus importante fut agitée au Conseil
d’Etat.

Devait-on soumettre l’étrangère auquel le Français s’unirait
aux conditions de capacité prescrites par la loi française ?


Les lois n’ont d’empire que sur leurs sujets. Il fut donc
reconnu que les lois françaises ne devaient pas s’étendre à
l’étrangère à laquelle un Français voulait s’unir, et le Français
fut seul soumis par l’art. 170 à l’observation des dispositions
du chapitre premier du titre du Mariage.

389. Ainsi ; un Français pourrait épouser, dans une contrée
étrangère, une fille âgée de moins de IS.ans , si les lois
du pays le permettaient (2).

Le mariage serait valable , parce que la prohibition pro-^-
noncée par la loi française ne pourrait être opposée à l’étrangère
à laquelle seule elle sérail relative.

390. Mais il est des causes d’incapacité qui, deleurnature,
sont indivisibles et dont l’influencé s’étend du Français à
l’étrangère à laquelle il voudrait s’unir.

Telle est cellequi résulte de la qualité de beau^frère etbelle^-
soeur , d’oncle et nièce. Quoique le mariage qui ne pourrait
avoir lieu en France entre des parents ou des alliés à un teldegré,
fûtaulorisé par leslois des contrées voisines, il ne pourrait
avoir lieu même dans ces contrées entre un Français et une
(1J Locré , Esprit du Code sur I'arl. 170, î« division.(î ; Locré, sur le même art., indivision, et 1™~ subdivision.426 TRAITÉ DU MARIAGES
étrangère ou entre un étranger et une Française, sans.que
le futur conjoint de là qualité de Français eût obtenu des
dispenses de son gouvernement.

' Car la prohibition prononcée par la loi française lui étant
^personnelle, il ne pourrait s’en écarter, sans que là loi française
déclarât le mariage nul pour lui, et par conséquent.,
nul aussi pour son épouse ,1e contrat ne pouvant exister
d’un côté et ;[.être anéanti de l’autre. L’étrangère aurait
elle-même le droit.d’en demander la nullité comme ayant
été trompée par son ignorance de la loi française, et parce
qu’elle ne "pourrait être contrainte de rester épousé sans
•avoir ellé-même.d’éppux légitime.

Duranton, qui professe aussi la doctrine de la nullité du
mariage d’un Français avec une étrangère, sa belle-soeur,
s’appuie sur d’autres motifs. Celui que nous indiquons pa^
raît plus simple et plus dans la nature dés choses (1).

391. Nous avons déjà fait remarquer en traitant des mariages
célébrés à l’étranger entre Français par les agents diplomatiques
qu’aucun article de notre Codé civil ne parlait
spécialement du mariage des étrangers, et nous avons indiqué
comme raison dé ce silence, que la loi du territoire
régissait tous les contrats passés en France même entre
étrangers : Locus régit aclum.

De ce principe il faut conclure que, si des étrangers
se mariaient [en France suivant les formes de leur propre
pays, le mariage serait nul.
i Si, par exemple, ils contractaient mariage seulement par
le ministère d’un prêtre qui les unirait suivant les rites religieux
, ce mode de mariage, quoique conforme aux lois de
leur patrie, ne produirait pas de lien légal en France et ne
devrait pas même en produire ailleurs.

Il est utile de faire connaître ici une circulaire ministérielle
relative aux mariages des étrangers en France ainsi

flJ.Duraulon, l, 2, u« -iC>4 cllCS.'

qu’à ceux des Français qui se trouvent sous la -puissance
de personnes domiciliées en pays étranger.

Cette lettre, adressée par le ministre de la justice aux
"procureurs-généraux , prévient les Français que dans plusieurs
états limitrophes ou voisins de la France, la loi défend
aux regnicoles de se marier en pays étranger sans une autorisation
de leur gouvernement, sous peine de lanullilé'du
mariage.

Elle avertit, en conséquence, « d’exiger de tout étranger
non naturalisé qui voudra désormais se marier en France,
la justification par" un certificat des autorités du lieu de sa
naissance ou de son dernier domicile dans sa patrie , qu’il
est aple , d’après les lois qui régissent sa capacité, à contracter
mariage avec la personne qu’il se propose d’épouser.
En cas de contestation, les tribunaux compétents seront appelés
à statuer. »

Elle ajoute que, « aux termes de l’art. 167 du Code civil,
les étrangers ; majeurs, qui n’ont pas acquis domicile en
France par une résidence de plus de six mois , sont tenus
de faire faire à leur dernier domicile , à l’étranger, les publications
de leur mariage ;

 » Que les Français qui se trouvent, relativement au mariage,
sous la puissance de personnes domiciliées en pays
étrangers, doivent faire faire à ce domicile les publications
prescrites par l’article 168 ; '■■'-■-

 » Qu’enfin, ces publications doivent être faites suivant les
formalités usitées dans chaque pays , et que leuraccomplissemént
doit être constaté par un acte émané des autorités
locales.

 » Qu’ainsi l’a décidé, le 20 décembre 1823, leComitéde
législation dû Conseil d’Etat, dont l’avis paraît entièrement
conforme au texte et à l’esprit de la loi (1). »

Ces avis importants doivent être soigneusement observés
si l’on ne veut pas s’exposer à des mariages illégaux.
(I)  V. la Circulaire, Joiirnal.de Sirey, I. 26. 2. 342.428 TRAITÉ DU MARIAGE.
392. Après avoir déterminé le sens elles effets de l’artticle
170 du Code , il nous reste quelque chose à dire sur
l’exécution de l’art. 171.

Cet article veut que dans les trois mois du retour dû Français
sur le territoire du royaume, l’acte dé célébration du mariage
contracté en pays étranger soit transcrit sur le registre
public des mariages du lieu de son. domicile.

Cette formalité avait été proposée dès l’origine de la discussion,
dans la séance du 6 fructidor an 9, afin que les registres
tenus en France continssent tout ce qui concerne
l’état civil des Français. On reconnaissait cependant que
son omission n’opérerait pas la nullité de l’acte.

Mais elle fut retirée par son auteur sur l’observation qu’il
serait impossible de reporter les actes à leur date sur les registres
français.

Elle fut reproduite et adoptée dans la suite.

La mesure était nécessaire pour que chacun pût s’assurer,
en consultant les registres publics, s’il y était intéressé, de
l’existence et de la régularité du mariage de deux personnes
qui prennent en France le litre d’époux qu’ils disent leur
avoir été conféré en pays étranger.

Il est juste aussi « que le Français qui s’est marié ailleurs
qu’en France, vienne faire hommage à sa patrie du titre
qui l’a rendu époux ou père, et qu’il naturalise ce titre, en
le faisant inscrire dans un registre national » (Exposé des
motifs de la loi).

393. Mais le délai prescrit est-il de rigueur ?

Le défaut même de transcription nuit-il à la validité du
mariage ?

Les deux réponses doivent être négatives.

L’intention de la loi a été, il est vrai, que la transcription
eût lieu dans le délai des trois premiers mois du retour en
France.

On voit, en effet, dans les discussions du Conseil d’Etat,
que la rédaction première portait trois mois après le retour ;
TRAITÉ DU MARIAGE. 429
mais sur l’observation du Tribunal, on craignit que le mode
de rédaction ne fit croire que la transcription ne devait
être faite qu’après l’expiration des trois mois. L’expression
fut remplacée par les mots dans les trois mois.

Au reste, aucune peine n’a été attachée à là négligence
du délai, ni même de la formalité.

La Commission avait proposé une peine pécuniaire.
. Elle voulait et que l’acte fût soumis dans-les trois mois à
l’enregistrement fiscal, et qu’il fût dans lé même délai transcrit
sur le registre public des mariages dû lieu du domicile
du Français, sous peine d’une amende proportionnée aux
facultés des époux , dont elle fixait cependant le minimum
à 100 francs, le maximum à 1,000 francs.

Plusieurs Cours de justice se récrièrent, et la Section supprima
toutes ces dispositions.

Ainsi, l’article est resté comme purement réglementaire,
sans qu’aucun moyen coërcilif en commandé l’exécution (1).

Cette lacune dans la loi a égaré M. Délvincourf, il a crû
qu’elle devait être remplie pour que la disposition né devînt
pas inutile ; et à défaut d’une peine légale il en créé ûûé arbitraire
et des plus graves.

Selon lui, si la transcription n’a pas liëùj le mariage, n’étant
pas légalement connu en France, né doit avoir aucun
effet civil à l’égard des Français et des biens situés eh
France. En conséquence, lés enfants de ce mariage n’hériteraient
pas dès biens âû préjudice des autres parents français,
et il ne pourrait servir de motif pour faire annuler un second
mariage contracté en France avant sa dissolution.

Cependant cet auteur a établi une distinction entre le mariage
transcrit dans le délai et celui qui le serait plus lard.
Le premier aurait le même effet que s’il avait été célébré
(1) V. Locré, Esprit du Code Civil sur l’art. 48 <?l sur l’arl. 171, éd.
in-« o, l, 2^ p, 70, et t. 3, p. 21S. -…. …. .yJ-.SO TRAITÉ DU MARIAGiSi
en France, le second n’en aurait que du jour de la transe
çription (1). ,.. ;.._

On le voit, M. Delvincoùrt à créé une loi, et qui pis est
une loi pénaleet même fort draconienne.

On doit s’étonner qu’il n’ait pas reculé devant les graves
conséquences de son système qui tendrait à punir la négligence
à l’égal du crime, à assimiler à des bâtards des enfants
légitimes, à leur donner même moins d’avantages qu’aux enfants
naturels reconnus puisque ceux-ci héritent et que
ceux-là n’hériteraient pas , à faire marcher en même temps
sur la même ligne deux mariages contractés le premier à
l’étranger le second en France, et à accorder au dernier
même plus d’effet légal qu’au précédent.

Etrange aveuglement de l’esprit dé système !

Une telle opinion pourrait-elle être accueillie ? Non sans
doute.

Aussi a-t-ellé été repoussée par tous les auteurs. Tous
ont pensé que puisque la loi n’établissait pas de peines pour
le défaut de transcription, il ne leur appartenait pas d’en prononcer
eux-mêmes sous prétexte de donner une sanction à
la loi (2).

Aucun n’a cru qu’un second mariage, contracté en France
avant la dissolution du premier célébré à l’étranger, pût
être valable.

Seulement quelques-uns ont considéré le défaut de transcription
comme pouvant servir d’excuse à la personne qui,
dans l’ignorance du. précédent mariage, se serait en France
mariée de bonne foi avec l’un des époux dont l’union antérieure
ne lui eût pas été connue.

Ces jurisconsultes ont été aussi d’avis que si, au décès des
époux, dés héritiers collatéraux se mettaient en possession
(\)  Delvincoùrt, note sur l’art. 171.(2) .Touiller, t. 1. n° 523 ; Duranton, 1.2, p. 187, no 24O ; Favard ,
Hèperl.. v Mariage, t. 5, p. 476 ; Dalloz atnè, t. iO, p. 79, u » 10 ; Vazeilles,
t. l« -} n« 190.
TRAITÉ DU MARIAGE: 431dé

leurs biens, le défaut de transcription cri France de l’acte
de mariage pourrait leur faire attribuer les fruits jusqu’à la
demande en désistement comme possesseurs de bonne foi.

Ces opinions sont sages et nous les adoptons. Elles présentent
pour les individus qui se marient à l’étranger des dangers
d’intérêts matériels qui peuvent suffire pour les engager
à faire transcrire dans le lieu de leur domicile en France les
actes des mariages Contractés à l’étranger. Elles sont d’ailleurs
fondées en principes , mais en principes qui n’ont rien
de commun avec la théorie de M. Delvincoùrt ; elles sont
fondée sur la bonne foi qui rend tout légitime non-seulement
la perception de jouissances qui ne nous appartiennent
pas, mais encore la naissance d’enfants nés d’un mariage
illégal (Code civil, art. 201, 202 el 549, 550. ) 

Plusieurs arrêts ont décidé que le défaut de transcription
en France, dans les trois mois du retour, de l’acte de célébration
du mariage contracté en pays étranger, n’entraînait
ni nullité ni déchéance ; et que l’acte pouvait toujours être
transcrit même après le décès de l’un des époux (1).

L’arrêt du 16 juin 1829décide même que si, parle défaut
de transcription, une nullité pouvait être réputée exister à l’égard
des tiers, elle ùe saurait être proposée parles héritiers
de l’un dés époux.
Section II.Du mariage des mililaires Français à l’étranger.SOMMAIRE.394. Des mariages des militaires français hors du royaume.395. Pas de règles positives avant le Code sur les actes de l’Etal civil
des mililaires.(ï)  Arrêl de la Cour de Rouen , du 11 juillet 182" ; Dalloz, t. 28','a.
79 ; autres de la Cour de cassai, du 16 juillet 1829, el du \ 3 fév. 1833 ;
Dalloz, 29, 1. 272 ; 33. 1. 129 ; el Sirey, 29. 1. 261 ■ 33. 1. 185 ; : :1395, Registres pour cet objet dans chaque corps. r . " ; ; ■'

397. Formalités spéciales prescrites pour le mariage des militaires-,
indépendamment des formalités générales,

398. Quid si le•militaire est en congé enFrancê ?

399 Le militaire hors de France peut se marier suivant lés formes
• : du lieu ou il eu. ' ;

409. Quid si le mariage a lieu entre deux personnes également alla*-
-. . chées à l’armée ? " '

401. Quid si l’un des futurs n’est pas attaché à l’armée ?

402. Quid si l’un des conjoints est{étranger ?

403. Envoi de l’acte civil à l’officier public du domicile des époux.

394. Tant que lès militaires sont sûr le sol français leur
état civil doit être constaté de la même manière que Celui
des. autres ; citoyens .-

Maislorsqu’ilssont.êmployéS horsdû térriloife du royaume,
il leur est impossible de recourir aux institutions civiles, établies
en France pour la généralité dés Français. Il était donc
nécessaire de-leur fournir des moyens particuliers pour constater
leurs naissances, leurs mariages, leurs décès.

Les dispositions dés art. 47 et 48 ne pouvaient pas remplir
ce but. S’en rapporter pour lés actes dé leur état civil
aux soins et à l’exactitude des officiers publics étrangers’,
c’eût été souvent les compromettre. D’ailleurs ces officiers
publics auraient été rarement à la portée des militaires livrés
au mouvement des camps et changeant fréquemment de
position.

Quant aux agents diplomatiques ou commerciaux, cessant
leurs fonctions et s’éloignant, en temps de guerre, des lieux
qui en sont ie théâtre, résidants dans les grandes villes en
temps de paix, ils n’auraient pu que rarement remplir, pour
les militaires hors du territoire français, les fonctions d’officiers
publics. Il était donc eonvenable d’organiser d’autres
moyens.

395. Le droit ancien n’offrait pas sur ce point de règles
positives, si ce n’est quant aux décès que deux déclarations
des 2 juillet 1716 et 20 novembre 1728 chargeaient les au-
TRAITÉ D¥ MARIAGE ;. 433.
môniers des hôpitaux-d’inscrire sur leurs registres pour les
militaires qui mourraient dans les hospices, elles majors de
constater pour ceux qui perdaient la vie sur le champ de
bataille.

Les aumôniers des régiments faisaient les baptêmes et en
dressaient acte. Ils ne bénissaient les mariages que comme
délégués du curé compétent. Mais il fallait qu’ils y fussent
autorisés par le consentement de ce curé.

Sousla loi de 1792 (20 septembre) , il n’y avait pas dérègles
positives pour constater l’état des militaires ou des personnes
attachées à l’armée lorsqu’ils se trouvaient hors du
territoire de la France.

Les décès étaient mentionnés sur les contrôles des demibrigades
ou des régiments.

Les mariages étaient ordinairement reçus parles commissaires
de guerre ; Mais l’acte de mariage demeurait inconnu.

Quant aux naissances il n’existait aucun mode légal de les
constater.

396 ; Le Code civil a organisé une institution nouvelle
pleine d’avantages pour les militaires dont elle assure mieux
que jamais l’état civil et les intérêts de famille.

Cette institution a pour base une pensée profonde conçue
par le génie du chef de l’État et qui écarta l’idée d’appliquer
aux militaires hors du royaume la règle de l’art. 47 sur les
actes civils des Français qui se trouvent en pays étranger.
« Le militaire français, dit le premier Consul, n’est jamais
 » chez l’étranger lorsqu’il est sous le drapeau ; où est le
 » drapeau est la France (1). »

Le chapitre 5 du titre 2 du livre 1er du Code établit des
registres de l’Etat civil dans chaque corps, et désigne ceux
qui doivent remplir les fonctions d’officiers de l’Etat civil.

Ce sont les quartiers-maîtres dans les corps d’un ou de
plusieurs bataillons ou escadrons, le capitaine-commandant
(1) V, Locré, Esprit du Code civil sur les art. 88 el suiv.TOME I. 28IM TRAITÉ W MARIAGE.
dàns lés autres corps, et les inspecteurs aux revues pour ; lés
officiers sans troupes, où les employés attachés à l’armée.
(Y. art. 89, 90 et91.) ,

Aujourd’hui les infendants et sôus-intendants militaires
remplacent les inspecteurs aux revues, en vertu d’une ordonnancé
du 29juillet 1817 ; et aux quartiers-maîtres ont
été-substitués les majors’ -qu’à créés un arrêté dû 22 septembre
1804.

Là, promulgation du chapitre 5 fut suivie d’une mstractïoû
donnée par le ministre de' la guerre, le 5. brumaire
aïi 112, ayant ponr but de faire connaître aux militaires îëS
formes à suivre pour la rédaçtionjégulière des actes de l’état
civil qui les’ concernent, soit dans le territoire français, soit
hors du. territoire (i).

3t7. Pour nous restreindre aux actes de mariage , lès for.
malités des publications et de là célébration du mariage sont
les mêmes pour les mililaires que pour les autres Français ,
sauf le changement de l’officier public. Il n’y a de dispositions
spéciales que 1 dans les art. 94 et 95 ainsi conçus :
An. M. H Les publications de mariage des militaires, et employés
à la suite des arniées sef ont faites au lien de leur dernier domicile.
Elles seront mises en outre vingùcinq jours avant la
célébration du niâriàgë, à l’ordre dû jour dû corps pour les
individus qui tiennent à uti coïps ; et à celui dé l’armée ou
du Corps d’armée pour les officiers sans trôopes, et pour les
employés qui en’ font partie. »
An. 95. « ■ Immédiatement après rinSciiptiori sur le rè'gisiré' dé
l’acte de célébration du mariage, I'officief' chargé dé la
tétiùè' dû registre en enverra une' expédition à l’officier de
l’Etat civil du dernier domicile des époux, tf

Ces articles fêglëmentaîres ajoutent les formalités qu’ils
prescrivent à "toutes celles qui, d’après les dispositions géflj
Voir l’instruction dansDelvinrourl sur les l’arl. 88 cl suivants du
Code. . . …..TRAITÉ DU MARIAGE. 435
néràles de la loi, doivent précéder ou accompagner l’acte de
célébration du mariage.

Le futur époux devra aussi remplir toutes les conditions
de capacité énoncées dans le chapitre 1er du titre du Mariage.
( Art. 144 et suivants du Code civil. ) 

Enfin, il devra obtenir le consentement ou requérir le conseil
de ses ascendants ou du conseil de famille, comme l’exigent
les dispositions dû même chapitre pour tous les Français.


La permission du ministre de la guerre ou celle de ses
chefs, selon l’arme à laquelle il est attaché, et suivant son
grade, lui seront aussi nécessaires d’après les règlements
militaires que nous avons déjà rappelés.

En un mot, il sera soumis à toutes les conditions, à
toutes les prescriptions établies pour tous les Français en général,
indépendamment des formalités qu’exige sa position
particulièreLe

mariage sera célébré devant l’officier chargé, par l’article
89 du Code , de remplir les fonctions d’officier de l’Etat
civil ; " ■ : .

Cel officier se conformera, dans la célébration, aux dispositions
de l’art. 75, et dans l’acte dé mariage qu’il dressera
il fera toutes les énoncialions exigées par l’art. 76 ;

C’est aussi à cet officier que' devront être notifiés les actes
d’opposition au mariage, .

Mais devant quel tribunal sera portée la demande en mainlevée
de l’opposition ?

Elle ne pourra évidemment être portée devant le tribunal
du lieu où le mariage devra être célébré, puisque ce lieu
sera hors du royaume , et que des militaires français sous le
drapeau, étant toujours censés en France, ne pourraient être
justiciables des tribunaux étrangers..

Le mérite de l’opposition devra nécessairement être jugé
ou par le tribunal du domicile de l’opposant ou par celui du
domicile du défendeur en opposition ; et il Semble que, sûi-
43.6 TRAITS RU HARIAGE.
vant l’esprit de l’article 176 du Code , le choix du tribunal
doive appartenir au défendeur en opposition.

Par une/conséquence de cette opinion , nous pensons aussi
que l’opposant devra faire une double élection de domicile,
l’une auprès du corps militaire auxquels sont attachés soit
îè militaire au mariage duquel il s’oppose soit l’officier de
l’État civil de ce corps, l’autre au dernier domicile dû défendeur
en opposition. La première de ces élections de domicile
est commandée par ie texte ; la seconde paraît l’être
par son esprit.

Cette dernière élection de domicile fera disparaître toute
difficulté sur la compétence du tribunal. (Voir l’article 3 du
Code civil.) " -.

Si cependant elle était omise par l’opposant, comme la
loi ne s’explique pas, il n’yaurait pas nullité , et il serait
prudent de n’assigner en main-levée que devant le tribunal
du domicile de l’opposant. ••'•■■--.

Les dispositions du Code sur les actes de l’État civil des
militaires Français à l’étranger, ont fait naître une question
importante :

Ces dispositions sont-elles exclusives de tout autre mode
de célébration , et les militaires n’ont-ils pas aussi la faculté
de faire célébrer leur mariage soit conformément aux articles
47 et 170 suivant les formes usitées dans le pays où ils
se trouvent, soit conformément à l’article 48, devant l’agent
diplomatique ou le consul, et suivant les formes françaises ?

398. Selon M. Vazeilles , si le militaire étant en congé se
trouve en France même momentanément, il peut faire célébrer
son mariage ou dans le lieu de son domicile d’origine
ou dans celui de son domicile acquis suivant les règles ordinaires
(1).

Cette observation est juste. Le militaire, qui est en France,
(1J V. Vazeilles, f. 1"-, n« 191 ; el Duranton, l. Ur, n » 232 ; mais voir
au 1.-2, n0 ^38 où Duranton paraît avoir changé d’opinion.TRAITÉ DU iURIAGE. - 437
en congé, n’est plus en pays étranger ; el dans son séjour
momentané même en France, pourquoi n’aurait-il pas
comme tout Français le droit de faire célébrer son mariage
devant l’officier de l’État civil de son vrai domicile, pourvu
cependant que.les publications fussent mises à l’ordre du
jour au corps auquel il appartient comme le veut l’art. 94 ?

399. Mais si ce militaire est sous son drapeau en pays
étranger peut-il contracter mariage avec une femme étrangère
, suivant la loi du pays ?

MM. Duranton et Vazeilles pensent que le militaire sous
le drapeau est censé en France, et que le Code civil dans
les articles 88 et 89 lui offrant un officier public français, il
ne iuiest pas permis de s’adresser à un étranger (1).

Merlin, dans son Répertoire, tome 16., p. 325 , avait
aussi exprimé d’abord l’avis qu’un militaire en pays étranger
et sous les drapeaux ne pouvait se marier valablement
que devant l’officier public que lui désigne l’art. 89 du Code.
. Mais cet auteur si recommandable a modifié son opinion
dans ses Questions de droit au mot Mariage, § 8 , septième
question, n° 3. Il est d’avis qu’un militaire français, même
sous les drapeaux, peutse marier à l’étranger avec une femme
étrangère suivant les formes usitées dans le pays. Son motif
est que si le mariage était célébré devant l’officier de l’État
civil du corps, il ne produirait pas d’effet légal dans le pays
de la femme ; qu’elle n’y jouirait pas des droits d’épouse légitime
, et qu’elle n’y serait considérée que comme concubine,
ce que la loi française n’a pu vouloir. •

Les auteurs des Pandectes considèrent comme non douteux
que le militaire français puisse se marier devant le prêtre ou
"1officier civil du domicile de la femme qu’il épouse /suivant lés
formalités auxquelles celle-ci est obligée par les lois de son
pays, mais en remplissant lui-même celles prescrites par les
lois françaises (2).
(\)  Vazeilles, Traité du, mariage, n« 191.
(2J V. les Fandecles françaises sur l’art. 95.438 TRAITÉ DE MARIAGE.
i : Dalloz aîné partage cette opinion, « L’art, 88, diMl ; ne
 » crée pas une exception contre lés militaires, mais une fa »
veur ; il exprimé un privilège et non une exclusion. On
 » ne doit pas le retourner contr'eux et les mettre dans le
 » cas de manquer un mariage parce que la femme aura
 » voulu se marier avec les formalités de soa pays et non au
« milieu d’une armée et d’un camp (1). »
- Cette dernière opinion paraît la seule vraie et elle a été
consacrée par plusieurs arrêts : par un arrêt de la Cour do
Paris du 20 juillet 1820: ; par un arrêt de la Cour de Colmar
du 25 janvier ÎS23 ; enfin par un arrêt de la Cour de
cassation, du 23 août 1826 , qui rejette îè pourvoi formé
contre celui de la "Cour de Calmar (2).

A l’appui de cette jurisprudence on peut faire observer,
avec Daiioz, que la loi n’interdisant pas aux militaires français,
qui sont en pays étranger, de contracter mariage suivant
les formes autorisées pour tous les Français, en g ;énérai,
ils doivent jouir , comme leurs autres compatriotes , de
ionS les avantages, de toutes les facultés attachés à la qualité
de Français.

400. Mais une distinction doit être faite. Si le mariage est
contracté entre deux personnes également attachées à l’armée,
ou comme militaires, où comme employés, ce qui peut
se rencontrer, -l’es règlements militaires permettant d’avoir
dès femmes employées près des régiments ou des corps militaires,
le mariage ne peut être célébré que devant l’officier
de l’État civil du corps, tel que le désigne l’art. 89. Car cet
officier public sera celui des deux futurs conjoints, et par
Conséquent sera le seul compétent aux termes de l’art. 165
du Code civil, les militaires sous le drapeau et les employés
attachés à leur service étant censés domiciliés sous ce drapeau,
(i)  Dalloz, Jùrisp. gèn., t. 1, p. 191.(2) Voir ces arrcls dans le Joqrnal de Sirey, t. 20. H, 307 ; 2-f ". 156 ;
 ?7. 1.108.TRAITA m~ JJA.RIAG ?.. ' A3Ô
4ï) l. Si l’un des futurs .conjoints n’est pas .attaché au corps
d’armée ni comme militaire, ni comme empio37é , mais .qu’il
soit en pays étranger, le mariage pourra être également
contracté soit devant l’officier de l’État’civil du corps d’armée,
soit devant un agent diplomatique ou un consul ; parce
que l’un de ces officiers publics serait compétent pour le militaire
, et que l’autre le serait pour le Français résidant
en pays étranger (V. G. civ., art. 48). .

Or, d’après l’art. 165 , le mariage est aussi valable célébré
devant l’officier-public-de l’une des parties 'Contractantes
que devant celui de l’autre.

402. Enfin , "si l’un des futurs conjoints est étranger, 3e
mariage pourra être contracté dans son pays avec les formes
qui y sont usitées.

Dans les deux premiers cas il faudrait employer seulement
les formalités prescrites par les lois françaises.

Dans les trois cas il faudrait faire mettre le mariage a
l’ordre du corps dont le militaire ou l’employé ferait partie,
comme l’exige l’art. 94 ; il faudrait aussi que celui-ci se conformât,
en ce qui le concerne spécialement, aux conditions
et aux exigences des lois françaises.

La distinctionque nous venons d’indiquer nous paraît fondée
sur le texte et sur l’Esprit de la loi sainement entendus.

Au reste comment pourrait-on attaquer des mariages qui
seraient ainsi faits, elles déclarer nuls dans le silence absolu
de la loi sur la nullité qui serait réclamée ?

403. Nous avons vu que l’art. 95 chargeait l’officier de
TËtat civildes militaires d’envoyer, aussitôt après la célébration
du mariage, une expédition de l’acte à l’officier de
l’Étal civil du dernier domicile des époux.

Celte prescription de la loi a pour but de faire connaître,
dans ce dernier domicile, le nouvel état social de l’époux,
On conçoit que son omission ne pourrait avoir d’influence
sur la validité du mariage précédemment contracté, el dont
les effets ne peuvent dépendre du plus ou moins d’exacti-
OftÔ TRAITÉ^ BU JrÂKIAGEÏ
tùde dé l’officier qui l’a célébré dans l’envoi que la loi lui
prescrit ;

v CHAPITRE III,
Des preuves du mariage.'■'".' ; sbî>ïESAmE.404. Nécessité et importance despreuvei ; du mariage.405. Quatre preuves principales. ..406. Etablissements’des registres dans l’ancien droit.407. Principes de la loi du 20 septembre 1792.408. Les règles antérieures ont été consacrées par le Code civil.
Division des genres de preuves.
404. L’état civil des citoyens lient à la constitution des
familles, et la constitution des familles à l’ordre social. Les
preuves de l’état civil sont d’une trop haute importance
pour que le législateur les ait.abandonnées au hasard (1).

La destination du mariage , les effets qu’il peut produire,
pour l’ordre des générations, pour les rapports, les droits et
les devoirs attachés à la qualité d’époux, de père, d’enfant,
et même pour la distribution des biens, devaient rendre rigoureux,
dans le choix et l’appréciation des preuves de l’existence
d’un contrat légitime,

La morale aussi né permettait pas de laisser usurper la dignité
du mariage par ces unions illicites que les passions ont
formées, que la licence entretient et qu’il est facile de con^
fondre avec une union légale lorsque deux personnes qui
vivent, agissent et sont reçues publiquement comme mari et
femme jouissent de l’état d’époux,

405. On peut justifier son état civil de plusieurs manières
:

Par des actes publics ;

(\)  Discours du tribun Chabol sur le litre des actes dé l’étal civil.
TRAITÉ DU MARIAGE ; 44-JU
- Par la possession d’état ; . ;..-

Par des témoins ; -

Par des papiers domestiques.

Chez les Romains la possession d’état était la principale
des preuves ; elle suppléait à toutes et ne pouvait être suppléée
même par des litres.
Neque sine nupiiis instrumenta facta ad probationem ma'-,
trimonii sunt idonea, diversumver-ilote continente ; neque non
inlerpositis inslrumentis jure conlraclum malrimonium, m*itum
est, cum omissâ quoque scriplurâ, coelera nuptiarum in
dicia non sini irrita. L. 13, C. de nuptiis.

La possession d’état d’époux était chez ce peuple législateur
un des plus puissants indices de la réalité du mariage.

La preuve testimoniale pouvait aussi l’établir.
. Ces deux genres de preuves sont encore admis chez plu--
sieurs peuples modernes dont la législation moins avancée n’a
pas encore reconnu là nécessité des preuves écrites.

406. Celte nécessité, dont les bons esprits étaient convaincus
en France depuis long-temps , produisit la règle
écrite dans l’art. 7 du litre 20 de l’ordonnance de 1667 :

« Les preuves de l’âge, du mariage et du temps du décès
 » seront reçus par des registres en bonne forme, qui feront
 » foi et preuve en justice. »

A cette disposition la déclaration du 9 avril 1736 avait
ajouté par son art. 9 la défense formelle d’écrire et designer
l’acte de célébration d’un mariage sur des feuilles volantes -,
à peine de poursuites extraordinaires contre le curé ou autre
prêtre qui aurait fait l’acte, lesquels, dit l’article, seront
condamnés à telle amende ou autre plus grande peine qu’il
appartiendra suivant l’exigence des cas , et à peine, contre
les contractants , de déchéance de tous les avantages et conventions
portés par le contrat de mariage ou autres actes ,
même de privation d’effets civils s’il y échet.

Avant l’ordonnance de 1667 une déclaration de 1639 avait
défendu rigoureusement pour les mariages la preuve par té-
442 TRAITÉ DU MARIAGE.
moins qui, suivant le langage de l’immortel d’Af uesseâu>
paraissait souvent suspecte et toujours défectueuse.

Cependant l’art. 14 du titre 20 delbrdonnance de lo67
admettait la preuve tant par titres que ^ar témoins ^lorsqu’il
n’avait pas existé de registres ou qu’ils étaient perdus.
Dans ce cas les papiers domestiques étaient aussi considérés
comme pièces profemtes.

La jurisprudence ancienne était fort sévère sur Inapplication
de ces règles..

407. La loi dé 1792 (.20 septembre ) en établissant aussi
des registres pour constater les naissances,, les mariages,
les décès, en ordonnant d’y inscrire les actes ,de l’état civil,
en défendant également d’écrire ces actes sur des feuilles volantes,
ne s’expliqua pas sur le cas où celui qui réclamerait
un état ne pourrait pas produire l’acte, destiné à en fournir
la preuve.

Mais par son silence même elle laissa subsister les .anciennes
réglés.

408, Le Code civil les a -consacrées expressément par divers
articles :

Les uns qui exigent pour constater l’état le rapport
d’actes extraits des registres de l’État civil, comme offrant
le preuve la plus certaine et devant obtenir la préférence ;

D’autres qui admettent des moyens moins positifs, dans
certains cas , lorsque la preuve par acte public vient aman*
quer.

Le premier genre de preuve est surtout exigé des époux
eux-mêmes ; ..'.•-.'

Le. second genre est admis principalement dans l’intérêt
des enfants pour établir leur légitimité,

Nous devons examiner sous ces deux rapports les dispositions
de la loi et l’interprétation queleur -a donnée la jurisprudence.

TRAITÉ BC MARIAGE. ■ 443Section Ire.De la preuve An mariage dans l’intérêt des èpoïu.SOMMAIRE.§1".Premier genre de preuve exigé ordinairement de l’épouï.409. Pour réclamer le titre d’époux, il faut rapporter l’acte de célébration
du mariage.410. La possession d’état’ne peut y suppléer.
Motifs qui ont dicté la rigueur de la règle.
Arrêt sur la question.411. Ces principes ne s’appliquent pas aux mariages faits à l’étranger.412. Des actes de mariage écrits sur des feuilles volantes ne font pas
foi.413. Secus si on y réunit des circonstances grâces et la possession
d’état.414. Mais s’il y a acte de célébration et possession d’état, la preuve
du mariage est complète entre époux, l’acte fût-il îrrégulier.Arrêt sur là question.415. SU'acl-e est irr égulier -ei-qu’il n’y ait pas de possession d’étal, il
peut être attaqué par Is conjoint.41<J. Il peut l’être aussi malgré la réunion des deux conditions s’il y
avait empêchement dirimant.417. Même pour le défaut d’âge, tant qu’il subsiste, si ce n’est de la
part de la femme qui a conçu,418. Quid pour un mariage entre alliés sans dispenses el entre oncles
et nièces.
409. Si le Code civil a prescrit par son art. 40 d’inscrire
-les actes de l’Etat civil sur un registre tenu double , s’il a
exigé par son art. 43 que l’un des doubles fût déposé aux
archives de la commune et l’autre au greffe du tribunal de
première instance, c’était afin que les preuves écrites de
l’état de tous Français fussent faciles à obtenir.

Aussi par l’art. 52 déclare-t-il que ,

Ait. 52. ' !""« Toute inscription de ces actes faite sur une feuille vo »
lânte et autrement que sur les registres à ce destinés,
 » donnera lieu aux dommages et intérêts des parties et sans
 » préjudice des peines portées ati Code pénal. »
. Le Code applique à tous les actes de l’État civil une règle
introduite dans le principe pour les mariages seulement.

Les peines sont d’après l’art. 192 du Code pénal, un emprisonnement
d’un mois au moins , de trois mois au plus et
une amende de 16 fr. à 200 fr.

En prenant ces mesures répressives contre la négligence
des officiers publics, le législateur a dû croire que le mariage,
qui serait réellement célébré devant un officier public
, ne manquerait pas des preuves écrites qu’il exigeait.

De là sa sévérité contre ceux qui réclamant le titre d’époux
ne représenteraient pas l’acte de célébration du mariage
: "
Art. 194. « Nul ne peut réclamer le titre d’époux et les effets civils
 » du mariage, s’il ne représente un acte de célébration ins »
crit sur le registre de l’État civil ; sauf les cas prévus par
 » l’art. 46 , du titre des actes de l’État civil. »

La rigueur est grande sans doute ; mais la sécurité des
familles la commandent. D’ailleurs , celui qui en est victime
à à se reprocher sa propre négligence à faire rédiger et inscrire
sur les registres l’acte de son mariage. Car si un acte
à été rédigé et inscrit, il doit lui être facile de le représenter.


La rédaction primitive de l’article était beaucoup moins
simple. Elle spécifiait qu’on n’aurait égard ni au contrat de
mariage qui serait représenté ni à la reconnaissance ou à la
déclaration de l’époux ou de l’un d’eux et qu’on n’admettrait
pas la preuve testimoniale (1).

L’article quoique simplifié embrasse toutes ces circonstances
dans la généralité de sa disposition. Mais il n’était

(IJ Locré sur cet art. 194.
TRAITÉ nu MARIAGE. 445
pas inutile de rappeler ici le projet de la Commission. Car
selon la juste observation de Locré, la règle qu’elle proposait
ayant été admise , on en a admis aussi les conséquences ;
seulement la Commission les avait énoncées et Ton n’a pas
cru nécessaire de les expliquer.

.. 410. La présomption tirée de la possession d’état, quelque
grave qu’elle dût paraître, a .été aussi repoussée par
l’article suivant :

« La possession d’état ne pourra dispenser les prétendus
époux qui l’invoqueront respectivement, de représenter
l’acte de célébration du mariage devant l’officier de l’Etat
civil. »

Cet article est une conséquence du précédent ; il a été
ajouté pour prévenir tout doute sur la généralité de l’application
de l’article 194.

D’après celui-ci il était bien évident que la seule possession
d’état ne pouvait pas être invoquée par les époux contre
des tiers. :

.Mais pouvaient-ils en exciper l’un contre l’autre ? Pouvait-on
écouler celui qui, après avoir pendant long-temps
présenté sa compagne au public, à la société, sous le titre
honorable d’époux, viendrait s’accuser lui-même de mensonge,
et dépouiller une mère.., des enfants , de l’état dont
il les aurait investis.

Ces considérations pouvaient balancer le principe. ; mais
on a réfléchi que dans les grandes villes il n’était pas rare
de voir des individus qui, quoique non mariés , vivaient en
époux et se donnaient publiquement ce titre, qui le prenaient
même dans des actes et qui s’attribuaient ainsi une sorte.de
possession d’état. La loi, par sa tolérance , se serait rendue
complice de ce concubinage. Elle a donc dû étendre la règle
aux époux entre eux , certaine de ne pas blesser les droits
de l’individu qui serait réellement marié, celui-ci nepouvant
ignorer le lieu de la célébration de son mariage et deArt.
195.446 TRAITÉ DD MARIAGE.
vant avoir la facilité de se procurer l’acte qui le constaterait.


Les termes des articles 194 et 195 sont trop formels pour
que l’application puisse en être écartée par d’équivoques
fins de non recevoir. Ainsi la Cour de Bruxelles a jugé sai- .
nement en décidant qu’une veuve ne peut échapper à l’obligation
de représenter l’acte de son mariage, quoique son
état ne soit contesté que par des héritiers collatéraux , qu’il
se soit écoulé plus de cinq ans depuis son veuvage, et que
les héritiers paraissent avoir reconnu le mariage en qualifiant
leur adversaire de veuve du défunt, el en acceptant la
tutelle de son enfant comme celle d’un enfant légitime.

Ces circonstances étaient cependant gravés ; mais elles
n’étaient sans doute que la suite d’une possession d’état
frauduleuse, exercée pendant le mariage dont le titré n’avait
pas été vérifié depuis, et que l’erreur des collatéraux
avait supposé légitime sans aucun examen et sans avoir,
par conséquent, traité sur la nullité comme l’aurait exigé
l’art. 1338 du Code civil.

Les questions de fins de non recevoir sont souvent arbitraires
et d’une solution incertaine.

411. On conçoit cependant que les dispositions des articles
194 et 195 ne doivent pas s’appliquer aux mariages
faits à l’étranger suivant les formes usitées dans le pays ;
lorsque l’usage local n’admet pas d’acte de mariage rédigé
par écrit, la preuve testimoniale et la possession d’état offrent
alors avec les papiers domestiques les seuls moyens dé
constater le mariage qui est dénié.

Les arrêts Pasloris, Faullrier etDeslaing, que nous avons
cités dans le chapitre précédent, quoique rendus, au moins
les deux derniers, pour des mariages faits avant le Code civil,
s’appuient sur une doctrine que la loi nouvelle à ellemême
adoptée par ses articles 47 et 170.

412. D’après les art. 52, 194 el 195 , combinés entre
TRAITÉ DÛ MARIAGE." 447
eu*, tin acte de mariage inscrit sur une feuille volante, quoique
fortifié par la possession d’état, ne suffirait pas pour
constater légalement le mariage. C’est ce qu’avait jugé sous
l’ordonnance de 1667, le Parlement de Paris dans la célèbre
affaire de la demoiselle Kerbabu.etdu comte de Hautefort.
Cochin plaidait pour la famille de ce dernier. L’arrêt est de
1733 ; il est antérieur , par conséquent, à la déclaration du
9 avril 1736, qui proscrivait les actes de mariage inscrits
sur des feuilles volantes.

Mais la déclaration n’était que le développement ou la
conséquence des articles 7 et 14 du litre 20 de l’ordonnance
de 1667, suivant lesquels les registres de l’Etat civil pouvaient
seuls prouver les mariages et d’autres modes de .
preuves n’étaient admis qu’en cas d’absence ou de perte des
registres.

L’ârrêtde 1733 peut donc êlreinvoqué même aujourd’hui
comme consacrant les règles actuelles, qui sont d’ailleurs
conformes aux règles anciennes dont elles paraissent avoir
été empruntées,

413. Cependant si à l’acte écrit sur une feuille volante et
à d’aatfes circonstances graves, telles qu’un contrat de mariage,
dés publications, des papiers de famille annonçant le
iMfiage,.oiï peut réunir la preuve testimoniale et positive de
là célébration du mariage et de la possession d’état, celle
preuve supplétive doit être admise. L’acte produit, quoi—
qii'ifrégulierj doit au moins Servir de Commencement de preuve
par écrit. Cette opinion est celle de la plupart des auteurs.
Elle nous paraît autorisée par l’art. 46 dont nous nous occuperons
bientôt. Nous reviendrons sur celle question en
examinant le vrai sens dé l’art. 46/ et nous discuterons l’opinion
contraire de M. Duranton (1).

414s Mais si la possession d’état, isolée d’un acte de ma(1) 
Duranton, t. 2,'IJO 251 ; Conlrà , Toullier, t. 1, n° 542 ; Delvincoùrt
,448 , TRAITÉ MI MARIAGE.
riage extrail des registres de l’Etat civil, est insuffisante
pour constater le mariage, au moins* réunie à cet acte, sérielle
à repousser victorieusement l’action en nullité du ma-^
riage que tenterait l’un des époux contre l’autre.

C’est ce que veut l’art. 196.
Ait. 106. « Lorsqu’il y a possession d’état et que l’acte de célébration
du mariage, devant l’officier de l’État civil est représenté,
les époux sont respectivement non recevables à demander
la nullité de cet acte, »

. Cet article à été" dicté par des motifs généraux d’équité ,
et par des motifs particuliers de politique.

On a considéré qu’après une longue révolution , pendant
laquelle beaucoup de Français s’étaient mariés en pàjrs
étranger sans avoir été scrupuleux observateurs des formes
prescrites pour les actes de l’Etat civil, il serait dangereux ;
d’accorder trop de facilité à l’un des époux pour attaquer un
mariage qui serait constaté par des actes mêmes irréguliers
et que la possession d’état aurait consacré.
"■..-'.:Mais le principal motif de la disposition a été de mettre un
frein à la mauvaise foi des époux dont l’intention de s’unir
est du-moins attestée, puisqu’il existe un acte quelconque,
quelque vicieux qu’il puisse être, et qui, après avoir confirmé
cette intention , en se donnant mutuellement en public
comme dans leur vie privée le nom de mari et femme, cherchent
à Se prévaloir de quelques défauts de forme dont ils sont
eux-mêmes coupables pour nier la foi jurée et rompre un
noeud indissoluble.

Que des tiers, a-t-on dit, soient autorisés à attaquer un
acte irrégulier, ils le peuvent sans blesser la bonne foi.
Mais de la part des époux eux-mêmes , il y a un scandale et
une perfidie que la loi ne peut favoriser (1). .: ~v

La fin de non-recevoir, établie par l’art. 196 contre là demande
en nullité du mariage de la part de l’un des époux
(IjLocrè sur l’art. 196.
lorsqu’il y a-possession d’état et que l’acte de .célébration
est représenté, est générale et absolue. Elle peut être opposée,
non-seulement en cas où l’époux demande la nullité
du mariage pour en briser le lien sans d’autre but, mais’en
core au cas où il ne la demande que pour arriver à faire déclarer
valable un second mariage qu’il aurait contracté..
C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation, par arrêt du 23
août 1826, dans l’affaire Ogé(i) ,. ---.'■•

La décision ne pouvait, il semble , être douteuse*

L’époux qui, par une seconde union avant la dissolution -
de la première, s’étant joué de la loi, avait aggravé son outrage
pour son épouse , ne pouvait espérer de Tendre sa position
.plus favorable.

.415. Mais la fin de non recevoir ne s’applique pas à une
femme qui n’a pas cohabité avec son mari, qui n’a jamais
porté son nom et qui n’a pas la possession de l’état d’épouse
légitime dans le sens de l’art. 196. Celte femme est recevable
à attaquer l’acte de mariage s’il est irrégulier. Car elle
ii'a contre elle qu’une seule des deux conditions exigées par
l’article., et il faut leur réunion pour repousser la demande
en nullité, ( Arrêt de la Cour de Bourges du 25 mai 1822 ;
Sirey ,22. 2. 315.) , _%

La fin de non-recevoir s’applique surtout aux demandes
en nullité fondées sur des vices de forme.
 ; 416. Mais si le mariage était vicieux dans son essence
même , s’il avait été contracté malgré un des empêchements
dirimants écrits dans les articles 141 , 147, 161 , 162 ; et
163, soit que les époux l’eussent ignoré, soit qu’ils l’eussent
connu,l’action en nullité serait-elle admise ?
-T Elle devrait l’être sans nul doute dans les cas d’empêchements
prévus par les articles 147 et 161. La bigamie objet
de l’art.. 147, l’inceste que prohibe l’art. 161 , sont des
crimes que toutes les lois condamnent, que tous les sentifl}

S., 27. 1.108 : Dalloï jeune ,-25.1. 8.

TOMg 
459 TRAITÉ -CC MARIAGE.
ments flétrissent, qu’aucune possession d’état ne peut effacer
, qui s’aggravent, au contraire, par leur continuation :
Âbusus perpétua clamâti

417. Quant au défaut de l’âge requis par l’art. 144, tant
que ce défaut d’âge subsiste , la nullité du mariage peut être
demandée par l’un des époux malgré l’existence de l’acte
de célébration et la possession d’état, à moins que la femme
âgée de moins de quinze ans n’ait conçu. Il n’y a , en effet,
d’exception contre la demande en nullité d’un tel mariage
que celles qu’a prévues l’art. 185,l’une lorsque l’âge a été
atteint par l’époux auquel il manquait ; l’autre lorsque la conception
de la femme est survenue avant cet âge.

418. Sur la prohibition portée par le mariage qui aurait
été contracté entre le frère et la soeur légitimes ou naturels,
et celui qui aurait eu lieu entre deux alliés au même degré
il faut distinguer :

Dans le premier cas, l’inceste, toujours fragrant, caractérisant
un vice irréparable et qui ne peut cesser d’être scandaleux,
chacun des époux, dès qu’il connaît saposilion, doit céder
au mouvement de sa conscience et rompre une union immorale
 ; et non-seulement aucune fin de non-recevoir ne peut
lui être opposée , mais même, comme dans le cas des articles
147 et 161, lé ministère public , organe de la société et
surveillant officiel de l’ordre social et des bonnes moeurs,
provoquerait lui-même , dès que le vice lui serait connu, la
nullité de cette scandaleuse union.

Mais en serait-il ainsi pour un mariage entre alliés au degré
de frère et soeur, et entre oncle et nièce, tante et neveu ?

Pour ces sortes de mariage la prohibition de la loi n’est pas
absolue ; elle est seulement relative. Ces mariages ne sont
défendus que sauf les dispenses que le gouvernement peut
accorder. Ces dispenses , si elles avaient été obtenues
avant l’union, auraient prévenu tout ce qu’elle pouvait avoir
de défectueux. Il n’y aurait eu ni inceste ni même immoralité.
,
TRAITÉ m MARIAGE, 451
Ce que des dispenses auraient pu prévenir, des dispenses
pourraient aussi l’effacer. Tel était ail moins leur effet dans
l’ancien droit, notammentpourla naissance des enfants dont
ces dispenses effaçaient la tache enles gratifiant des avantages
de la légitimation.

Si donc, des époux, par négligence ou par erreur s’étaient
mariés , quoiqu alliés au degré prohibé, quoique parents à
celui d’oncle et nièce, s’ils avaient contracté une union imprudente
sans obtenir des dispenses pour les y autoriser,
l’un d’eux, malgré l’existence d’un acteaulhenlique de mariage
, malgré une possession d’état constante et long-temps
soutenue, sera-t-il admis à saisir celte malheureuse circonstance
pour briser des noeuds qu’il aurait volontairement
formés ? Un époux pourra-t-il ainsi, abusant du texte de la
loi, punir dans une jeune épouse une faute qui lui est commune
, flétrir à jamais son existence, et condamner à la
honte et à la misère des enfants que son succès signalerait
comme incestueux ?

Le pourra-t-il même lorsque la jeune épouse, dans son
ignorance des lois qu’elle était, il est vrai, présumée connaître,
aurait participé, sans la soupçonner, à une fauté
qu’il aurait sciemment commise lui-même) et dont cependant
la peine la frapperait seule sur les poursuites du vrai
coupable ?

De telles conséquences sont trop affligeantes pour Supposer
que les tribunaux n’hésitassent pas à les produire par
leurs décisions ; et, sans doute, repoussant par la fin dé nonrecevoir
écrite dans l’art. 198 une demande déjà condamnée
par la morale, ils renverraient l’époux défendeur à réclamer
auprès du gouvernement les dispenses réparatrices qui corrigeraient
l’irrégularité du mariage.

M. Duranton rejette la fin de non-reeevoif établie dans
l’art. 196 et pense que lé mariage peut, être attaqué par
les époux eux-mêmes, non-seulement pour toutes les causes
exprimées dans l’art. 184 sans distinction , mais encore
452 TRAITÉ D5 MARIAGE,
pour le cas d’incompétence indiqués dans l’art. 191 et même
pour les causes qui ne produisent qu’une nullité relative (1).
Une telle doctrine serait une déplorable source de contestations.
Nous en discuterons le mérite en nous occupant des
demandes en nullité auxquelles elle se rattache.
l~ ; FixOns-nous sur les preuves supplétives qui, dans certains
cas, peuvent remplacer, même entre époux, l’acte de célébra*
lion.
-:■• .' S-U.' .Des preuves supplétives de l’acle de cèlèbralion autorisés entre épous
dans certaines circonstances.TEXTE DE LA LOL419. S’il n’a pas existé de registres, la preuve par témoins de là célébration
est admise.420. Comment se prouve la non existence des registres ?421. Celle non existence étant prouvée comment se prouve le mariage ?422. Quid s’il existe des registres et que l’acle civil ny soil pas inscrit ?423. L’ancien droit admettait, dans ce cas, s’il y avait des circonstances
graves, la preuve de la célébration.424. On doit aussi l’admettre aujourd’hui à l’aide de présompliont
graves.— Arrêts sur la question.425. Lapreuve doit aussi être admise à l’aide d’unacte de célébration
inscrit sur une feuille volante.
419. Lescas, où des preuves supplétivesâlareprésentation
dé l’acte de mariage peuvent suffire, sont indiqués dans les
art. 46, 198, 199 et 200 du Code civil.
An. 46. « Lorsqu’il n’aura pas existé de registres , ou qu’ils seront
perdus, la preuve en sera reçue tant par titres que par lémoins ;
et dans ce cas les mariages, naissances et décès, pour-

fljDuranlon, 2.4. 252. .. : ; .
ÏRA1TÉ DU MARIAGE. '453
ront être prouvés tant par-les registres et papiers émanés
des pères et mères décèdes, que par témoins (1). » "■_._ ,

« , Lorsque la preuve d’une célébration légale de mariage
se trouve acquise par le résultat d’une procédure criminelle,
l’inscription du jugement sur les registres de l’État civil assure
au mariage, à compter du jour" de sa célébration , tous
les^effels civils tant à l’égard des époux qu’à l’égard des enfants
issus de ce mariage. »

« Si les époux ou l’un d’eux sont décédés sans avoir découvert
la fraude, l’action criminelle peut être intentée par
tous ceux qui ont intérêt de faire déclarer le mariage valable
et par le procureur du roi. »

« Si l’officier public est décédé lors de la découverte delà
fraude, l’action sera dirigée au civil contre ses héritiers par
le procureur du roi en présence des parties in téressées et sur
leur dénonciation. »

Le premier de ces articles suppose qu’il n’y a jamais eu
de registres de l’Etat civil ou qu’un événement de force majeure
les a fait disparaître, sans qu’il y ait crime ou délit imputable
à une personne connue.

Les trois autres articles prévoient le cas où les registres
auraient été altérés ou anéantis par une main coupable.

Dans ces différentes hypothèses les époux étant privés de
l’avantage de prouver leur état par des registres, il était
. flj D ;après le Code hollandais, article 156 : « En cas d’absence ou de
 » perte de registres, la saffisance de la preuve du mariage esl abandon »
née à Farbilrage do juge s’il y a possession d’état. »L’article 155 du même Code est, d’ailleurs, conforme à l’art. 194du
Code Napoléon.Dans le royaume des Deux-Siciles, la preuve des mariages résulte
des actes dressés par les curés (art. 8') du Code).De même d’après le Code sarde ( art. 61J.Idem,, dans le canton de Vaud farl. 16 et 17) ,Idem, dans la Prusse où les registres sont ténus par les curés ou
pasteurs. - "- '-: - -'"--- …En Autriche, les actes de l’Elal civil, dressés par les ecclésiastiques
des deux religions catholique ou rèforméo, tpnl foi. .Art. 188.Art. 199.
Art. 200.454 TRAITE DU. MARIAGE ;
juste, il était nécessaire de leur offrir,une ressource supplétive.
-. -

Examinons les deux cas :

ARTICLE Ier.
Des preuves supplétives de l’acte de côlèbralioh lorsqu’il n’y a pas eu
de regislres ou qu’ils ont disparu sans qu’il y ait eu crimeou délit
imputable à une personne connue.
420. Des termes de l’art. 46, à s’en tenir rigoureusement
à la lettre, il semblerait résulter :

1° Qu’il faut, avant tout, prouver qu’il n’a pas existé de
registres de l’État civil ou que ces registres ont été perdus ;

2° Qu’il faut prouver ensuite que le mariage a été célébré ;


3° Que si des registres existent et ne contiennent pas l’âcté
dé célébration, la preuve du mariage n’est pas admissible.

Nous verrons que l’injustice de cette dernière conséquence
l’a fait repousser dans beaucoup de cas.

Quant aux deux premières , il est certain que c’est d’abord
dans les registres de l’État civil qu’on doit chercher là
preuve du mariage, et que lorsqu’il n’existe pas dé registres
il est nécessaire que leur absence soit démontrée à là justice
pour qu’elle ait recours aux moyens supplétifs.

Mais est-il indispensable que la preuve de celte absence et
de ses causes soit faite soit par titres soit par témoins ? Ne
suffit-il pas qu’un certificat de l’autorité ou du dépositaire
légal des registres atteste qu’il n’en existe pas ?

Ce certificat doit suffire dans beaucoup de cas.

On sait que sous la loi du 20 novembre 1792 tous les actes
de l’Etal civil étaient inscrits sur des regislres doubles,
qu’un des doubles était déposé aux archives du déparlement,
et l’autre conservé dans celles de chaque municipalité (1).

(1JL. du2Ôsep(.1792, litre 2, art. 3,11, 12ell3.
TRAITÉ UU MARIAGE. 455
Le Code civil, en exigeant aussi deux doubles registres et
en prescrivant de conserver l’un des doubles dans les archives
de la commune, a changé seulement le lieu du dépôt de
l’autre double qui doit être remis au greffe du tribunal de
première instance. (Code civil art. 43.) 

Si donc le maire d’un côté, le secrétaire-général du département
ou le greffier du tribunal de l’autre, attestent qu’il
n’existe pas, dans les archives qui leur sont confiées, pour une
année indiquée, de registres des actes de l’Étal civil d’une
commune désignée, ce certificat émané d’un fonctionnaire
public sera une preuve suffisante de leur non existence ; et si
les registres réclamés étaient précédemment dans ces dépôts
publics mais ne s’y trouvent plus par les effets d’un accident
qui lésa fait disparaître , ces mêmes fonctionnaires ne pourraient-ils
pas aussi attester également et l’ancienne existence
et l’événement qui en a privé le dépôt ?

Ces certificats rendraient inutile la preuve testimoniale
dont parle l’art. 46 ; ils en éviteraient les frais ; ils satisferaient
même à la lettre de la loi. Car, délivrés par des fonctionnaires
publics et dans la forme légale, ils pourraient être
considérés comme des titres probants du fait recherché.

Au reste, c’est d’après les circonstances que les magistrats
auront à décider s’ils peuvent se contenter desimpies certificats
ou s’ils doivent exiger une preuve plus rigoureuse de
l’absence des registres et de ses causes.

On fera observer que, pour établir la perte ou la non existence
des registres, il n’est pas nécessaire de cumuler la
preuve par titres et la preuve testimoniale. C’est assez d’un
des deux modes de preuve, de la preuve testimoniale, par
exemple ; question fort simple qui, tous les jours , lorsqu’il
s’agit de faits à prouver, est résolue dans la pratique ainsi
qu’on vient de l’indiquer et qui, cependant, a été agitée devant
la Cour de Trêves qui l’a résolue dans ce sens par arrêt
du 19 janvier 1807 (1).
(i)  Sirey, 7. 2. 766. -456 TRAITS BD MABIAfîE.
*2jy. Cette absence étant 'constatée: ;- la preuve de l’État
civilpèut se fairede plusieurs manières i ; notamment-par les
registres et papiers domestiques des pères et mères dé"
cédés. ■-- :'-- - - .

On voit dans l’exposé des motifs delalbi surl’État civil
que ces regislres et papiers domestiques, doivent, dans la
pensée du législateur, inspirer le plus de confiance. Ils présentent
des témoignages qui ne sauraient être suspects lorsque
les pères et mères sont décédés ; les faits qu’ils attestent
ne pouvant être présumés avoir été imaginés dans la prévision
d’une difficulté qui n’avait pas été encore soulevée,
et que l’en ne-devait pas même soupçonner alors.
■'■' -La preuve -testimoniale,- quoique plus dangereuse, doit
cependant aussi être employée si les preuves écrites sont incertaines.
Elle peut aussi les corroborer en précisant l’époque
de la célébration du mariage et les faits qui l’ont accompagnée.


Mais c’est surtout à la possession d’élal qu’il faut alors
recourir, à celte possession qui se compose non-seulement de
la cohabitation , mais aussi de la reconnaissance publique de
la qualité d’époux et des faits qui annoncent que c’est toujours
en qualité d’époux que les deux individus se sont traités ;
que c’est sous ce titre honorable qu’ils se sont présentés et
qu’ils ont été reçus partout ; que leurs enfants ont aussi toujours
été considérés comme légitimes ; en un mot qu’ils ont
toujours joui dans la société , eux et leur famille, des droits
et des avantages que procure un mariage légitime. --■■■■

Cette possession d’état, prouvée par des actes si on le
peut, prouvée d’ailleurs par des témoins, est le moyen le
plus sûr, le plus décisif pour démontrer la vérité du mariage
, lorsque surtout l’éloignement des lieux ou d’autres
"obstacles rendent difficile ou impossible la preuve du fait
même de la célébration.

Bien plus, pût-on même faire attester par quelques témoins
le fait de la célébration, cette preuve , isolée de.la
TRAITE DB MARIAGE. 457
possession d’état, exciterait une juste méfiance. Car,-comme
l’a décldélà Cour de cassation par arrêt du 21 décembre
1808 , un mariage ne peut exister ni produire les effets cïvils
lorsqu’il n’a pas été inscrit sur les registres publics et
que lesépoux n’ont pas la possession d’étal (1).

422. Mais s’il existe des registres et que l’acle du mariage
n’y soit pas inscrit, devra-t-on décider sans autre examen
qu’il n’y a pas de mariage , quelles que soient d’ailleurs
les circonstances qui le proclament ?

Non sans doule ; car l’affirmation révolterait trop l’équité,
et ne serait pas justifiée par la loi.

En déclarant que nul ne peut réclamer le tilré d’époux ,
s’il ne représente un acte de célébration , l’article 194 excepte
de la règle les cas prévus par l’article 46.

Le législateur s’en réfère donc à ce qui fut arrêté, à ce
qui fut reconnu lors de la rédaction de cet article 46.

Or, quels sont les termes de cet article et quel est l’esprit
qui les dicta ?

Les termes de l’article sont indicatifs et non limitatifs :

« Lorqu’il n’aura pas existé de regislres, ou qu’ils se »
ront perdus, dit-il, les mariages, naissances et décès
 » pourront être prouvés, etc. »

Tirer de ces expressions la conséquence que, s’il existe
des registres où l’acte du mariage ne soit pas inscrit, la preuve
de sa célébration ne pourra pas être faite , ce serait décider
aveuglément par ce vicieux argument à contrario dont nous
avons déjà signalé le danger.

Lès expressions de l’article ne sont pas prohibitives de
toute autre preuve. Seulement elles annoncent qu’il ne faudra
en admettre qu’avec beaucoup de réserve, avec une sage
circonspection et dans de graves circonstances.
' C’est, au reste, ce que démontre la discussion qui prépara
l’article 46 , discussion qui était récente et en quelque
(i) -Da !!oz, l. 8. 1.543. - ■■'■-'' -. ;458 TRAITÉ DU MARIAGE.
sorte fraîche et pleine de vie au moment où l’article 194 fui
adopté, discussion à laquelle les législateurs, qui s’y étaient
eux-mêmes livrés , durent s’en référer dans leur pensée en
renvoyant à la règle écrite dans l’article 46.

Or, que remarque-t-on dans cette discussion ?

On y prévoit trois causes du défaut d’inscription des actes
dans les registres de l’État civil :

La malveillance ;

La négligence ;

L’impossibilité où se sont trouvées les parties.

« La malveillance soit de l’officier public soit des particuliers,
serait, dit-on, l’objet d’une procédure criminelle ; et
le jugement, qui condamnerait les coupables rendrait en
même temps l’état à ceux à qui ils auraient voulu l’enlever. »

Ces réflexions ont produit les articles 198. et suivants
dont nous nous occuperons bientôt. (Voir l’art. 2 ci-après.) 

L’impossibilité peut avoir pour cause l’éloignement des
registres, lorsque des Français se marient en pays étranger,
dans des lieux d’où ils sont revenus en France, et
dans lesquels des registres n’étaient pas prescrits ou étaient
irrégulièrement tenus ( V. les articles 47 et 48 du Code. ) 

Sur la négligence, cause aussi fréquente de défaut d’ins-^
cription exacte dans les campagnes surtout ; l’on fit observer
qu’elle n’était pas à craindre, parce qu’elle exposerait l’officier
public aux peines établies par l’article 50 et qu’elle ne devait
pas être prévue parles parties.

C’était là une bien faible garantie, l’article 50 ne prononçant
conlre le fonctionnaire qu’une amende qui ne pouvait
pas excéder cent francs ; aussi ne s’en tint-on pas à cette
observation :

« Il serait très-dangereux, ajouta-t-on, que la loi prévît
 » le cas de l’omission (1). »

Il paraîtrait que l’on craignit que les dispositions qui au(\) 
Procès-verbal du 6 frulider an 11.TRAITÉ BU MARIAGE. 459
raient permis de réparer facilement les omissions n’eussent
fait que les multiplier (1).. ■

« Cependant, dit Locré, s’il en existe, quel moyen
 » reste-t-il aux parties ?

 » Pourront-elles s’appliquer les dispositions de l’art. 46,
 » sur le cas où les registres ont été perdus ou n’ont
 » pas existé ?

 ». La Cour d’appel de Lyon l’avait demandé. Son observa »
tion a été rappelée dans le cours de la discussion ; mais il
 » eût fallu prévoir les omissions et cette considération l’a
 » fait rejeter.

 » Mais les contestations auxquelles ces omissions peuvent
 » donner lieu doivent être portées devant les tribunaux qui
 » statueront suivant les circonstances (2). »

Ainsi il fut déclaré que la négligence de l’officier "public
ne pourrait pas élever contre les époux une fin de non-recevoir
insurmontable.

Il fut reconnu que les omissions du registre pourraient
êtres réparées.

Seulenienfce fut à la sagesse, à la justice des tribunaux
que cette réparation fut confiée. Ce sont eux qui, chargés
dé prononcer sur les contestations auxquelles ces omissions
peuvent donner lieu, doivent y statuer suivant les circonstances.

Si donc les circonstances leur paraissent fortes, si les
preuves qui leur sont présentées leur paraissent décisives,
si la possession d’état ne leur paraît pas équivoque , si des
papiers de famille tels que des lettres, des actes publics
ou privés où les qualités d’époux seraient consignées, viennent
à l’appui de la réclamation des époux eux-mêmes, ils
doivent l’accueillir et rétablir dans sa force légale et dans
ses droits un état qu’un fatal oubli aurait compromis.

Comment douter que telle ait étéf intention des législateurs,
(1)  Locré, Esprit du Code civil sur les art. 47 et 48.(2) Locré , ibid, procès-verbal du 6 fructidor an 9.460 TRAITÉ DE WAltIAGE.
et comment hésiter à adopter cette doctrine si l’on se fixé
et sur la doctrine ancienne et sur les exemples d’omissions
survenues pendant les agitations de la révolution, exemples
qui ont dû frapper l’attention des rédacteurs de la loi nouvelle ?


Alors les désordres des actes de l’état civil étaient si graveSj
les lacunes qu’ils présentaient étaient si nombreuses, les
registres mêmes manquaient dans tant de commnnes en
France, qu’ilavait été rendu, le 2 floréal an 3, un décret qui
ordonnait la nomination de commissaires pour en former à
l’aide des papiers de familles ou d’autres documents dans les
communes où ils manquaient ; et cependant cette loi bienfaisante
n’a reçu presque aucune exécution.
- Comment dans de telles circonstances nos nouveaux législateurs
auraient-ils pu avoir la pensée d’exiger, comme
condition absolue de la conservation de l’état d’époux, la représentation
d’un acte de célébration du mariage inscrit sur
les registres de l’État civil ?

Comment aussi se seraient-ils décidés à renverser complètement
l’ancienne jurisprudence, et surtout sans le déclarer
formellement par un texte positif.

423. Or, l’ordonnance de 1667 avait des. dispositions semblables
à celle de notre Code civil ; une déclaration du. 26
novembre 1639,plus sévère encore, défendàitrigoureusement
la preuve partêmoins des mariages, et cette déclaration n’a^-
vait été modifiée par l’ordonnance de 1667 que pour le
cas où la perte des registres était articulée et prouvée. '

Mais l’expérience avait fait connaître, dit le célèbre d’Aguesseaù
, que la sévérité de cette loi réduirait souvent les
parties dans l’impossibilité de prouver leur état ; et par analogie
avec le cas de la perte des registres, la jurisprudence
autorisa la preuve du mariage dans des circonstances graves,
quoique l’acte ne fût pas inscrit sur les registres de l’État
civil ,v s’il y avait commencement de preuve par écrit. ; Cette
jurisprudence attestée et expliquée par d’Aguesseau dans son
21e et son 22e plaidoyers, par Gochin dans l’affairé Bourgelat,.
par l’avocat-général Gilbert Desvoisins dans la cause
du duc de la Vallière et de la demoiselle de Choiseul, par
Rousseau-Lacombe dans son Recueil de jurisprudence civile
au mot Etal et au mot Preuve, a été consacrée par plusieurs
arrêts remarquables rapportés par Denizart au mot Mariage.

42.4. Le droit ancien dont les dispositions étaient moins
favorables aux preuves du mariage que le droit actuel, doit
au moins servir à l’interpréter et à faire admettre la preuve
que Ton accordait autrefois lorsqu’il y avait commencement
de preuve par écrit et surtout possession d’état loges priore
ad poslerioreslrahuhlur et é contra.

Plusieurs monuments législatifs , qui ont paru à des épo« -
ques rapprochées de celles de l’émission du Code civil, autorisent
à suppléer par des jugements aux actes de l’État civil
non inscrits sur les regislres.
. Le Conseil d’État eut, en l’an 10, enl’an 11 et en l’an 12,
à s’occuper non de la rectification d’un acte particulier sur
des registres, d’ailleurs en règle , rectification- qui est l’objet
des.art.- 97 ,100 ef 101 du Code civil, mais de la rectification
des registres eux-mêmes lorsqu’ils présentaient des désordres
ou des lacunes.
, Trois cas lui furentsouinis à différentes époques :
iQ Celui où des événements et des circonstances particulières
avaient introduit le désordre dans les registres d’un
département tout entier ; -

2° Celui où les actes de-l’État-,civil n’avaient pas été inscrits
dans les délais prescrits par la loi ;

3° Celui où l’officier de l’État civil était décédé sans avoir
signé les actes inscrits sur les regislres de:l’État civil.
, Sur le, premier cas, le conseil s’expliqua par un avis du
12 nivôse an 10, approuvé le 13, et son opinion fut que
l’intérêt public et l’intérêt des individus voulaient également
que,la rectification des actes de l’Etat civil fui opérée parles
tribunaux. ..:..,…-
462 TRAITÉ Dtf MARIAGE.
Sur le deuxième cas, en s’en référant aux principes
qu’il avait énoncés dans l’avis du 12 nivôse an 10 , il considéra
que « lorsqu’on demande à réparer une omission
 » d’actes, il s’agit évidemment de donner un état ;………

 » Que les actes omis ne peuvent être mis sur les regis »
1res qu’en vertu de jugements rendus en grande con »
naissance de cause de l’omisssion, contradictoirement
 » avec les parties intéressées ou elles appelées, et sur
 » les conclusions du ministère public. »

Ce second avis est du 8 brumaire an 11 ; il a été approuvé
le 12 brumaire.

Sur le troisième cas, le Conseil s’expliquant par un troisième
avis du 28 frimaire an 12, approuvé le 30, décida
que « les lacunes, omissions, erreurs dans les registres de
 » l’Etat civil doivent être remplacées, suppléées ou répa »
rées d’après un jugement. »

. Ce troisième avis, qui rappelle les deux autres et en
adopte les principes, est postérieur aux liLres des actes de
l’État civil’et du mariage dont nous nous occupons.

Ces trois avis, émanés des interprètes officiels de la loi,
et qui ont eux-mêmes force de loi puisqu’ils ont été approuvés
par le chef de l’État, fixent le vrai sens des articles 46
et 194 de la loi, et décident nettement que les tribunaux
peuvent, par des jugements rendus en connaissance de cause,
suppléer à l’omission , dans les registres, d’un acte de l’État
civil, et par conséquent d’un acte de mariage.

Donc, un époux, pour assurer son état, a le droit de demander
celle rectification devant les tribunaux , soit conlre
son épousé, soit contre des tiers.

Donc, aussi, il doit être admis, dans des circonstances
graves, quoiqu’il ne puisse pas représenter l’extrait d’un
acte inscrit sur les registres de l’État civil, à prouver, surtout
à l’aide d’un commencement de preuve par écrit,
l’existence de son mariage el la légitimité de la qualité d’époux
qu’il réclame.
TRAITÉ DU MARIAGE. 463
C’est aussi dans ce sens que s’est prononcée la jurisprudence
nouvelle. Elle s’est manifeslée par un grand nombre
d’arrêts.

On trouve dans les recueils un arrêt de la Cour d’Agen,
du 9 germinal an 13 ; un arrêt de la Cour de Riom, du
30 janvier 1810 ;

Un premier arrêt de la Cour de Bordeaux, du 29 août 1811 ;

Un second arrêt de la même Cour, du 9 mars 1812 ;

Quatre arrêts de la Cour de cassation, des 12 mars 1807 ;
5 février 1809 ; 22 décembre 1819, el 1er juin 1830 (1).

Ces différents arrêts décident en principe que les juges
peuvent, dans leur prudence, admettre la preuve testimoniale
du mariage, quoiqu’il existe des registres où l’acte
n’est pas inscrit, si ces registres sont inexacts ou incomplets
et s’ils présentent des erreurs ou omissions.

Par un autre arrêt du 21 juin 1814, la Cour de cassation
a dit « que la perte ou la soustraction d’une seule feuille
peut, selon les circonstances , être considérée par les juges
comme équivalente à l’absence totale des registres…. »

« Que c’est là un fait dont les conséquences appartiennent
à l’arbitrage des juges, qui peuvent en ce cas admettre
la preuve testimoniale de l’acle…. »

Dans l’espèce de l’arrêt du 20 décembre 1819, il n’était
pas même contesté que les regislres publics existassent et
fussent réguliers ; on ne reprochait à l’officier publie que la
seule omission dont on se plaignait et que l’état des registres
ne pouvait pas faire présumer ; on disait qu’après avoir
célébré le mariage en proclamant l’union, l’officier public
avait renvoyé au lendemain la rédaction et la signature de
l’acte, et qu’ensuite il avait oublié de le faire.
(ljVoir l’arrêt de Riom dans le Journal des Audiences de celle Cour,
vol. de 1810, p. i/(., eldans le Recueil de Denevers, 1811, su.pl. p. 78 ,
et les autres arrêts dans le Recueil de Sirey, l. 7, 2, 1^7 ; 12 2.'39 î
12. 2. pl ;7. 1.5261 ;'9. 1. 221 ; 20. 1. 281 ; 30, 1. 213.464 TRAITÉ DU MARIAGE.
Les,parties avaient elles-mêmes leur négligence à se reprocher.


La preuve fut admise, parce qu’on justifiait d’un acte
des conventions matrimoniales, de la publication des bans,
de la bénédiction nuptiale et de la possession d’état par les
époux et par leur fille… En définitive, la preuve fut complète
et le mariage fut reconnu et déclaré valable par la Cour
.de Toulouse.

On lit dans l’arrêt de la Cour de cassation qui rejeta le
pourvoi ces motifs remarquables :

« Attendu que ni l’article 14 de l’ordonnance de 1667,
 » ni l’article 46 du Code civil, qui a reproduit la disposition
 » de cette ordonnance, en spécifiant deux cas dans lesquels
 » la preuve testimoniale des actes de l’État civil peut être
 » ordonnée, savoir celui où il n’a pas existé de registres
 » de ces actes et celui où ces registres auraient été perdus,
) ) ne sont ni limitatifs ni exclusifs d’autres cas où cette
 » preuve pourrait être admise.

 » Qu’en effet il existe dans les monuments de l’ancienne
 » comme de la nouvelle jurisprudence, plusieurs exemples
 » d’arrêts par lesquels les juges , d’après des présomptions
 » graves, telles que la possession d’état ou un commen »
cernent de preuve par écrit, ont ordonné la preuve par té »
moins d’un mariage dont l’acte ne pouvait pas être repré—
 » sente, bien qu’il n’y eut ni défaut de tenue ni perte des
 » registres de l’État civil, .et que celte jurisprudence a été.
 » approuvée et adoptée par les magistrats les plus distingués
 » dans le ministère public, etc. »

Les circonstances de la cause jugée par l’arrêt de Toulouse,
et par celui delà Cour régulatrice réfutent L’opinion de
Toullier qui pense que, s’il existe des registres en bonne
forme et sans lacune à l’époque où le mariage a dû être célébré
, et que les époux prétendent que l’acte de leur mariage
y a été omis, les commencements de preuve par écrit ni les
papiers émanés des pères et mères décédés ne suffiraient pas,
TRAITÉ DD MARIAGE. 465
'dans une action intentée au civil, pour faire admettre la
preuve de la célébration du mariage.
£7-'-«  Si l’acte de célébration n’a pas été inscrit, ajoute"l’auteur
, c’est une faute que les parties doivent s’imputer (1). »
r L’opinion de cet auteur recommandable s’est égarée parce
qu’il s’est trop arrêté à la lettre de l’article 46 , qu’il n’en a
pas recherché l’esprit, qu’il ne s’est pas fixé assez attentivement
sur la discussion du Conseil d’État, qu’il ne s’est pas
aussi occupé de l’ancienne jurisprudence qui aurait pu cependant
lui servir de guide la loi nouvelle élanl copiée sur
les lois antérieures, qu’il n’a pas connu les nombreux arrêts
que nous avons cités, la plupart desquels sont postérieurs
au premier volume de son ouvrage publié en 1811 ; qu’enfin,
il paraît avoir ignoré même les avis du Conseil d’État

-de l’an 10 , de l’an 11 et de l’an 12 que nous avons rappelés
ci-dessus.

L’argument qu’il tire de la négligence des contractants
est d’autant moins sérieux que l’absence de leur signature
dans l’acte quoiqu’ils sachent signer, ne porte aucune atteinte
a-la'-Validité du mariage , qu’ils ne peuvent, d’ailleurs, pré:
sumer qu’un fonctionnaire public manquera à ses devoirs ,
que, dans la classe du peuple surtout, leur ignorance ne leur
permet pas de surveiller ce fonctionnaire -, et que ce serait, au
reste, cruellement les punir d’un oubli fort excusable que
de les priver de leur état en faisant retomber sur eux tout
le poids dé la faute de l’efficier préposé par la loi pouf le

leur assurer.

Loin de partager l’opinion de Toullier, les auteurs’ des
Pandectes françaises sur l’article 46, n° 27, in fine, et
CM. Vazeilles dans son TraitéduMariage, n 05 200 el 201, professent
avec force là doctrine que nous venons de développer.
Telètait aussi l’avis de Rodier dans l’ancien droit, et telest

'dans le "nouveau celui de Malleville qui combat même une
" Yt)  Tôuîîier, ■ C. 1« , n° 543. :: ' -'"' '~'":'' ' ^ r" : :
TOME 
466 TRAITÉ"DU MARIAGE.
fausse distinction faite par Rôdier entré le cas où tout le registre
serait perdu et celui où une feuille seulement aurait
été arrachée de ce registre. Rodier admet là preuve du mariage
dans le premier cas et la refuse dans le second, Malleville
pense qu’elle est admissible dans les deux cas (1).

425. Cette doctrine nous ramène à ce que nous avions dit
dans le premier paragraphe , pour le Cas où un acte de mariage
aurait été écrit sur une feuille volante.

S’il est vrai, comme nous croyons l’avoir prouvé, que des
présomptions graves, telles que la possession d’état où un
commencement de preuve par écrit, autorisent à prouver par
témoins la célébration du mariage dont l’acte n’est pas inscrit
dans les registres de l’État civil, celte preuve doit évidemment
être admise , lorsque cet acte se trouve écrit sur
une feuille volante et revêtue de signatures qui en attestent
l’exactitude. Telle est l’opinion que nous avons déjà émisé ;
elle nous paraît trop juste pour ne pas y persister.

C’est en ce sensque nous critiquons l’opinion de Duranton
qui paraît n’attacher à un tel acteaucune valeur. Non
pas, d’ailleurs, que nous pensions qu’un tel écrit réuni à la
possession d’état puisse équivaloir à un extrait régulier du
registre légal, suffire pour repousser toute demande en nullité
et dispenser de toute autre preuve de la célébration du
mariage.

Notre pensée ne va pas aussi loin. Car nous croyorts aussi,
comme M, Duranton , que l’acte de célébration dont parle
l’art. 196 du Code est l’extrait régulier du registre et non
un acte de célébration écrit sur une feuille volante.

Mais même en cette dernière forme l’acte de célébration
doit avoir quelque force et autoriser à faire une preuve plus
complète.

M. Dalloz aîné et même M. Duranton pensent, et nous
(IJ Rodier sur l’art. 14 du litre 20 de l’ordonnance de 1667 ; -'Malleville
sur l’art. 46 du Code. :TRAITÉ DU MARIAGE. 467
partageons leur avis, que la suppression de cette feuille volante,
commise parle fonctionnaire public qui en seraitdépositaire
ou par ses agents, rendrait leur auteur passibledes
-peines portées par l’article. 173 du Code pénal ; car il y aurait
suppression de litres (1) , . _
ARTICLE II.Dé la preuve supplétive de l’acte de. célébra (ion du mariage par l’effet
-.-. - d’une instruction criminelle.SOME2.&ÂB.E.426. Distinction entre les simples, contraventions M les Crimes ou délits
commis dans la tenue des registres de l’Etal civil. .
'427. Les simples contraventions sont jugées par le tribunal civil.428. Les crimes ou -délits le sont par:les tribunaux criminels.429. La poursuite de ceux-ci ne peut être faite que-par le ministère
. -public contre leur auteur, ' _ c430. Même après la mort de l’auteur, le ministère public seul peut
agir directement contre ses héritiers.431. Les époux n’ont ni dans l’un ni dans l’autre cas Vaction directe
même seulement civile.432. Mais Ils peuvent intervenir.pour leur dommages et intérêts. '433. Ils peuvent aussi provoquer l’action du ministère public.434. Après\le décès de l’un des époux toute personne intéressée peut
.agir.435. Le jugement que produit l’action doit être inscrit sur les regislres
de l’Etal civil. .■'■■-■:■.-.
426. Dans le titre des actes de l’Etat civil, le législateur
a prévu deux sortes de faits repréhensibles relativement aux
actes de l’État civil : les uns qui ne constituent que de simples
contraventions, les autres qui ont le caractère de érimes
ou délits.

427.. Les premiers sont indiqués dans les art. Zk eï suivants
du Code ci vil, jusque et compris l’art. 50. Ils, s’ap"(i) 
Dalloz aîné, Jurisprud. gèn., t. 10, p. 85, n° 17 ; rnêrne opinion
de Duranton, t.: 2, n° 26.46g TRAITÉ DU MARIAGE.
• • i„^ ;tAc aux omissions
rdirment aux négligences , aux irrégularités , au
Ses officiera ! l’État civil auraient cotises dansla
consommation des actes qui leur sont confies, et dans
l’accomplissement. des formalités que prescrivent les articles
qui précèdent l’art. 50. _

Ces contraventions sont poursuivies devant les tribunaux
civils de première instance, et ne sont punis que d’une
amende qui ne peut excéder cent francs.

428. Les autres ont pour objet : Toute altération, tout
faux dans les actes de l’Etal civil, toute inscription de ces
actes, faite sur une feuille volante et autrement que sur les
regislres à ce destinés.

Ils donnent lieu à des peines portées au Code pénal, ainsi
qu’aux dommages et intérêts des parties ; et, par conséquent
, ils sont poursuivis par la voie correctionnelle.
(V. l’art. 52 du Code, et même l’art. 51 qui rend les dépositaires
de ces registres civilement responsables des altérations
qu’ils éprouvent. ) 

Les peines qui y sont attachées sont, pour l’inscription sur
une feuille volante , un emprisonnement d’un mois au
moins et de trois mois au plus, et une amende de 16 à
200 fr., et pour les autres fails les travaux forcés à perpétuité.
( V. les arl. 145 et 198 du Code pénal. ) 

C’est à ce dernier genre d’actes punissables qu’ont trait
les dispositions du Code civil qui autorisent la preuve du
mariage par le résultai d’une instruction criminelle.
En voici les termes :
A.t. 198. « Lorsque la preuve légale du mariage sera acquise par
ie résultat d’une procédure criminelle, l’inscription du jugement,
sur les registres de l’État civil assure au mariage, à
compter du jour de sa célébration, tous les effets civils,
ani a l’égard des époux , qu’à l’égard des enfants issus de
« -e mariage. » b

' l’action 2i ?°nl S°ni àécédés sans ^'oir découvert la fraude,
,,1<?Jle P°urra é,re intentée par tous ceux qui au-
TRAITÉ DU MARIAGE. 469
ront intérêt de faire déclarer le mariage valable et par le
commissaire du gouvernement. »

« Si l’officier public est décédé lors de la découverte de la
fraude, l’action sera dirigée au civil contre ses héritiers par le
commissaire du gouvernement, en présence des parties intéressées
et sur leur dénonciation. *

Les deux premiers de ces articles prescrivent des poursuites
criminelles ; le troisième seul parle d’une action civile,
parce qu’au moment où il se reporte l’auteur présumé du
crime ou délit n’existe plus.

429. En prescrivant l’action criminelle la loi a-t-elle entendu
exclure l’action civile ?

M. Vazeille pense que non. Le droit d’option entre les deux
voies ne lui paraît pas douteux, parce que, dit-il, « il était
 » admis autrefois paria jurisprudence ancienne retracée par
 » Merlin, dans l’affaire des héritiers Roquelaure ; et aujour »
d’hui les principes généraux en matière criminelle, et
 » l’art. 198 du Code civil, combinés ensemble, l’autorisent
 » clairement. » .

Nous n’adoptons pas cet avis ; il ne nous paraît pas en
harmonie avec l’esprit de l’art. 198, que l’on reconnaît en
comparant ses dispositions à celles de l’art. 200 et en se
fixant sur les motifs qui ont dicté le dernier.

L’article 198 ne parle que d’une procédure criminelle
où le ministère public, c’est-à-dire l’homme de la loi,
exerce l’action principale, où celui dont les intérêts privés
ont été blessés n’est qu’une partie jointe, et dans les poursuites
de laquelle aucune collusion n’est possible entre le
prévenu et la partie civile pour faire accorder à celle-ci par
la justice un état qui ne lui appartiendrait pas ; car l’oeil
vigilant de l’officier à qui sont confiés les intérêts de la société
découvrirait la fraude et là paralyserait. Tel paraît être
le motif qui a fait exiger par l’article 198 une instruction
criminelle contre l’auteur présumé du fait, tant qu’il est vivant.

Art. 200.470 TRAITÉ DU MARIAGE.
430. Mais lorsqu’il est mort, qu’il ne peut plus être
poursuivi, que là société n’a plus d’action à exercer, que
aes dommages et intérêts dads un intérêt privé peuvent
seuls donner lieu à une action qui, alorsr est nécessairement
civile i à qui cette action , qui doit se former devant
les tribunaux civils seulement, est^ellé confiée ?

Est-ce aux époux ?

Non. C’est au procureur du roi seul que l’action appartient.


Comme parties intéressées, les époux ont seulement le
droit de dénoncer le fait, de provoquer l’action du procureur
du roi et d’y être présents pouf y conclure et réclamer
des dommages et intérêts ?

Telle estla disposition de l’article 200. Elle est formelle.
Elle veut que l’action civile contre lés héritiers de l’officier
public soit exercée par le procureur du roi. Seulement elle
autorise les héritiers à dénoncer le fait et à être présents
dans l’instance.

Et pourquoi cette disposition si étrange en matière même
de crimes ou de délits ?

Pourquoi ? Parce que l’intérêt social domine toujours, là
contestation ; parce que la validité du mariage intéresse
l’ordre public et qu’il est Convenable que tout changement
à faire à l’état actuel des registres de l’Etat civil en réparation
d’un’délit soit fait par l’impulsion du procureur du roi
que là loi a chargé tout à la fois et de la poursuite des délits
et de la surveillance des registres publics.

431. Ainsi dans aucun des deux cas prévus par les articles
cités les époux n’ont l’action directe ni contre l’auteur
du délit, ni contre ses héritiers.

432. Mais ils peuvent intervenir dans l’instance, et y
réclamer des dommages et intérêts ; et l’indemnité 'a-laquelle
ils auront droit sera proportionnée au préjudice ma--
tériel ou moral qu’ils auront éprouvé.

433. Ils peuvent, aussi provoquer l’action du ministère
TRAITÉ DU MARIAGE. 471
public par la dénonciation du fait s’il l’ignore, par des réclamations
pressantes et même par une plainte adressée au
garde des sceaux, si le fait ayant été dénoncé le ministère
pablic n’agit.pas.

Une autre observation s’applique au mot Procédure criminelle,
action criminelle employés dans les art. 198 et 199.

Ces expressions, peut-on dire, s’appliquent en général à
une instruction dont les résultats doivent être portés devant
la Cour d’assises ; et cependant le fait d’inscription sur.une
feuille volante , notamment n’est passible que d’une peine
correctionnelle ?

On répondra que les expressions dont il s’agit sont génériques
el sont employées dans le langage judiciaire pour
indiquer toute espèce de procédure- ou d’action tendante à
la punition soit d’uncrime* soit d’un délit ou d’une,contravention.


..'• Elles doivent s’entendre lato sensu, suivant l’acception
générale qu’on donnail autrefois, à la dénomination du Code .
des délits et des peines, et qu’on donne aujourd’hui à celle
du Code d’instruction criminelle, qui comprend cependant
l’instruction sur les délits et même sur les simples contraventions
comme celle sur les crimes (1).

Mais si les époux ou l’un deux'sont décédés sans avoir
découvert la fraude, toute personne y ayant intérêt peut
exercer l’action criminelle ; l’époux survivant lui-même
a ce droit puisqu’il n’en n’est pas exclus 'par l’article 199
qui l’attribue généralement.

La disposition de cet article peut surprendre si on la compare
à celles des articles 198 et 200 qui n’allribuent.d’action
qu’au ministère public.

■ Mais le cas n’est pas le même. Après la dissolution du mariage
il y a moins de concert frauduleux à redouter.

D’ailleurs même alors ce n’est pas une action civile qui

(\)  Duranlôn, t. 2, n »26l, note 2 ; cl Dallozaîné. 10, p. 83, \\° 12.
472 TRAITÉ DU MARIAGE.
est autorisée mais une action criminelle seulement sous la
surveillance et même sous la direction du ministère public
qui reconnaîtrait facilement la fraude.

Il nous reste peu d’observations à faire sur chacun des
trois articles dont nous nous occupons.

Dans le projet de la Commission, l’art. 198 était restreint
au cas de l’inscription sur Une feuille volante de l’acte de
célébration du mariage. La peine prononcée était de trois
ans d’emprisonnement au moins, de cinq ans au plus.

L’article adopté généralise la règle en l’appliquant à
tous les cas où l’on ferait méchamment disparaître les preuves
d’un mariage et où le fait aurait donné lieu a une instruction
criminelle.

434. La Commission avait d’abord pensé que la conséquence
de la preuve acquise devait être de faire ordonner la
réhabilitation du mariage.

Mais on reconnut que, si par la procédure la preuve de
l’observation des formalités du mariage était acquise, il n’y
avait pas de raison pour les faire renouveler, et on dut donc
se borner à dire que lejugement serait inscrit surles regislres
de-l’État civil, et qu’il assurerait au mariage tous ses effets,
à compter du jour auquel, d’après les preuves, il y* aurait
eu célébration (1). '

L’article 199 dont la rédaction est, au reste, assez obscure
doit être combiné , pour bien l’entendre, avec l’art. 52. Il
autorise après la mort de l’un des époux toute personne intéressée
à exercer l’action criminelle.

Le procureur du roi y est aussi autorisé comme organe
du corps social.

L’article 200, en refusant l’action civile et directe aux
parties intéressées contre les. hérilers du coupable ne la défère
au procureur du roi que dans l’intérêt de ces parties
qui doivent provoquer les poursuites, sinon il ne doitpas agir.
(1J Locré, sur l’art 198.TRAITÉ DU 31A RIAGE. 473
435. Le résultat de l’action , si elle réussit, est de faire
inscrire sur les registres de l’Etat civil, le jugemeut pour
remplacer l’acte de célébration. …-"'
SccUffliî II.
|r De la preuve du mariage dans l’intérêt des cnfanls.SOMMAIRE. -436. Les preuves du mariage par les époux s’appliquent à leurs enfants.437. Mais à leur égard toute question d’étal doit d’abord être jugée
par les tribunaux civils.438. Pour eux après ïe décès des père et mère, la possession d’état
■ suffit surtout avec l’acle de naissance.439. Lepère signataire de l’acte de naissance peut-il contester la légitimité ?
Controverse.440. Ouid si l’époux survivant est dans l’impossibilité de s’expliquer ?441. Lapreuve de lapossession d’étal d’enfant légitime est complexe.442. En quoi consiste la possession d’étal 1
.443. L’opinion commune la constitue.444. L’appréciation des faits depossession n’appartient qu’aux tribunaux,
non à la Cour de cassation.445. Les noms de famille sont un des éléments de lapossession d’étal.
— Propriété de ces noms.
436. Pour établir le mariage des auteurs de leurs jours
les enfants ont des moyens qui leur sont communs avec
ceux-ci et des moyens qui leur sont particuliers. .

Tous les moyens, à l’aide desquels les époux peuvent
prouver leur mariage, respectivement l’un à l’autre, sontaussi
admis en faveur des enfants peur la preuve du mariage de
leurs père et mère.

L’acle de célébration du mariage est pouf lès enfants nés
du mariage comme pour les époux eux-mêmes le genre de
preuve le plus sûr, lé moius sujet à contestation.

Mais si cet acte n’existe pas sur les registres de l’Étaf
474 TRAITÉ DU MARIAGE.
civil soit que les registres aien t été perd us, soit qu’ils n’aient
jamais existé ou qu’ils aient été mal tenus, si des présomptions
graves annoncent le mariage , si un commencement de
preuve par écrit l’indique, si la possession d’état des père et
mère, comme époux, le signale, la preuve du mariage peut
aussi être faite en faveur des enfants par la voie civile contre
ceux qui le contestent.

En un mot, l’on doit appliquer aux enfants tout ce qui a
été dit dans les deux paragraphes de la précédente Section
en faveur des époux', même ce qui est relatif à l’action criminelle
autorisée par les articles 198 et 199 contre les auteurs
des crimes et délits sur les actes de mariage, comme
à l’action civile qui, d’après l’article 200, doit être dirigée
contre leurs héritiers par le procureur du roi sur la dénonciation
et en présence des parties intéressées.

437. Seulement, si ce sont des enfants qui, dans l’intérêt
de leur* filiation légitime, ont à se plaindre des faits qui portent
atteinte à leur état, ces faits , quoique s’appliquant à
l’acte de célébration du mariage de leurs père et mère, doivent
, avant toute action criminelle ,. être l’objet d’une action
civile.

C’est ce qu’exigent formellement les articles 326 et 327
du Code civil, au litre de la filiation, portant, l’un :
Art. 326. « Les tribunaux civils sont seuls compétents pour statuer
 » sur les questions d’état. »

L’autre :
An. 827. « L’act-km criminelle contre un délit de suppression d’é »
tat ne pourra commencer qu’après un.jugement définitif
 » sur la question d’état. »

Avant le Code civil, le délit de suppression d’état pouvait
être poursuivi par l’action criminelle, sans qu’au préalable
la question d’état eût été jugée définitivement par les tribunaux
civils.

Dans ce cas, la preuve, acquise par la voie criminelle,
TRAITÉ DU MARIAGE. 475
de la suppression d’élat, pouvait servir à faire juger quel
était l’étatqui avait été supprimé (1).

Mais dé nombreux exemples avaient dénoncé l’abus d’une
telle voie.

« Privé , devant les tribunaux civils , de la faculté dan »
gereuse de se composer une preuve avec des témoins,
 »- parce qu’il n’avait ni titres , ni possession, ni commence »
ment dé preuve, le réclamant portait le fait originaire
 » devant les tribunaux criminels, et remplaçait ainsi une
 » enquête impossible par une information indispensable. »

Cette crainte et la considération qu’il n’appartenait qu’aux
tribunaux civils de prononcer sur la question d’état, ont
dicté les dispositions des articles 326 el 327 (2).

Aussi, un grand nombres d’arrêts ont-ils, depuis la promulgation
de là loi nouvelle, décidé que le ministère public
lui-même ne pouvait pas poursuivre d’office le délit de
suppression et de supposition d’état avant le jugement de la
question d’état parles tribunaux civils , et ils l’ont ainsi décidé,
-quoiqu’il n’y eût pas encore de contestation liée sur
l’état de l’enfant (3).

Et remarquons que cela a été jugé ainsi par un arrêt de
la Cour régulatrice, du 3 mars 1813, quoique le délit
eût pour objet un acte de mariage dénoncé comme faux. Il
est vrai que l’acte de mariage que l’on prétendait faux n’était
pas présenté pour acquérir l’état d’époux, mais pour
concourir à la preuve d’une filiation légitime qui était con(1) 
Arrêt de cassaliort du 23 brumaire an 13 ; S., 5.1. 108 ; Denevers,
3.1. 3/(6.Y 2)  Discours du tribun Duvergier, sur le titre de la Paternité et de la
Filiation.Voir aussi la Législation civile et commerciale de Locré, (. 6, sur les
art. 326 et 327, commentaire 6, n° 15 ; commentaire 9, n°s:/(., 22 et 38 ;
commenlaire 10, n° 25 ; commentaire 11, n° 27.(5) Arrêts de cassation des 20 prairial an 12 ; 10 messidor an 12 ;
2 mars 1809 ,-3 mars 1813 ; 21"juillet 1831 ; Sirey, t. j.'l. 366 et 2. 281.
9. 1. 300 ; 13. 1. 239 ; 32. 1. 108. - '476 TRAITÉ DU MARIAGE.
testée (Voirl’arrêt dans le Recueil dé Sirey, t. 13. 1. 329).

Remarquons cependant qu’on doit être frappé de la con^-
tradiction que présentent, sur la compétence des tribunaux
pour là même question ,les articles 326 et 327 comparés
aux articles 198 et 199.

Le même fait de suppression ou d’altération d’un acte de
mariage qui devra être jugé immédiatement par les tribunaux
criminels, si ce sont les époux eux-mêmes qui réclament,
ne pourra, au contraire, être soumis d’abord qu’aux
tribunaux civils, Si ce sont les enfants qui se plaignent.

Il est vrai que dans l’un et dans l’autre cas, ce sont des
personnes différentes qui agissent, et que l’état d’époux est
l’objet de l’une des actions , celui d’enfant légitime de l’autre.


Mais c’est toujours le même fait ; c’est toujours une question
d’état ; il y a toujours les mêmes dangers de prendre
telle ou telle voie.

Pourquoi ne pas appliquer la même règle de compétence ?
Pourquoi, si l’on craignait l’incertitude et l’abus des preuves
par témoins pour établir la filiation sans autre élément,
pourquoi ne pas la redouter aussi pour constater l’existence
d’un mariage ? Lés deux actions n’intéressent-elles pas également
l’ordre social ? Ne peuvent^elles pas porter la même
atteinte au repos des familles ? Ne peuvent-elles pas entraîner
les mêmes abus et donner lieu à de semblables erreurs
judiciaires, en allribuant un état et des droits injustement
réclamés ?

Il est fâcheux que la pensée des législateurs, lorsqu’ils
se sont occupés de la loi sur le mariage , ne se soit pas fixée
sur les inconvénients qui les ont frappés lors de la rédaction
de celle sur la filiation.

L’uniformité des règles est un besoin en législation.

438. Mais examinons les moyens particuliers que la loi
accorde aux enfants pour suppléer à l’acle de la célébration
du mariage de leurs père et mère.

Pour les enfants, la preuve de ce mariage résulte suffisamment
d’une possession d’état qui n’est pas contredite par
leur acte de naissance.

C’est ce que déclare l’article 197 qui modifie à leur égard
l’obligation imposée à leurs père et mère par les art. 194 et
195, de représenter l’acte de célébration inscrit sur le registre
de l’Étal civil pour pouvoir réclamer le titre d’époux.

On conçoit qu’une telle rigueur ne devait pas être appïir
quée aux enfants qui pouvaient ignorer l’époque et le lieu
où leurs père et mère s’étaient unis parle mariage.

Cette considération a dicté la règle. .

« Si, néanmoins, dans les cas des articles 194 et 195,
il existe des enfants issus-de deux individus qui ont vécu
publiquement comme mari et femme, et qui soient tous deux
décédés ,- la légitimité des enfants ne peut être contestée sous
le seul prétexte du défaut de représentation de l’acte de cér
lébratidn , toutes les fois que cette légitimité est prouvée par
une possession d’état qui n’est point contredite par l’acte de
naissance"(1). …

On voit que pour l’application de cet article quatre conditions
sont exigées :

La première, que les deux époux soient décédés ; : .

(1) Une disposition semblable est contenue dans le Code des DeûxSiciles,
art. 190,

3t dans le Code hollandais, art. 157,

Le Code sarde est muet sur les enfanls. Il exige, quant aux époux
eux-mêmes, qu’ils rapportent l’acle decélôbralion du mariage ou qu’ils
prouvent qu’ila été célébré (v. art. 114J, quelle quesoilmême leur
possession d’état.

Le Gode de la Louisianne admet comme preuve de la filiation légitime
soit l’acte de naissance, soit la possession d’état comme le Code Napoèon,
dans les articles 319,1320, 321. (Code de Louisianne, art. 212214.) 
. '--

Le Code hollandais a adopté aussi, poor la'filiation légitime, leB
principes du Code Napoléon el dès art. 319 à 326. (V. art. 316 a 322 du
Code Hollandais ;) 

Art. 197.
478 TRAITÉ DU MARIAGE.
i-Le seconde^ qu’il y ait possession d’état de la part des
pères et mères ; … ; -

La troisième, que les enfants aient eux-mêmes possession
d’état ;

- La quatrième, que leur acte de naissance ne soit pas en
contradiction avec celte possession.

Si le père ou la mère sont encore vivants ', l’ênfànt qui
réclame l’état d’enfant, légitime est obligé de représenter
l’acte de célébration du mariage de ceux qui lui ont donné
le jour.. Car l’exception portée par l’article 197 n’est admise
que lorsque l’enfant a perdu ceux de qui il a reçu la vie
et qui pourraient lui fournir sur leur mariage les renseignements
qui lui manquent. L’exception doit cesser avec le motif
qui l’a fait admettre.

On a voulu cependant étendre la règle exceptionnelle au
cas même où les père et mère de l’enfant ou l’un d’eux
étaient encore vivauts. Mais la loi était trop claire pour que
la prétention fût accueillie. La jurisprudence l’a repoussée
et a jugé qu’aucune pièce, pas même l’acte religieux, ne
pouvait suppléer à.la représentation de l’acte civil du mariage.
Elle a même appliqué l’article 197 à un enfant né
avant le Code civil,'. en décidant que cet article consacrait
seulement le droit ancien. Elle l’a aussi appliqué au cas où
le père de l’enfant, la mère étant morte , niait le fait du mariage
(1).

439. Mais si les père et mère de l’enfant ou l’un d’eux
existent, l’enfant peut élablir son état par les moyens que
les principes accordent aux époux eux-mêmes (Voir la précédente
Section). '■'•.-.

Cependant , selon quelques auteurs , si c’est l’un des
époux qui conteste la légitimité de l’enfant., il ne doit pas
être admis à opposer le défaut de représentation de l’acte de
mariage. Car, disent-ils , ce serait à lui à fournir, pour défi) 
20 mai 1808, Paris ; U juillet 1826, Toulouse ; 17 mars 1830,
Bourges ; Journal de Sirey, t. 8. 2. 204 ; 27. 2. 224 ; 30. 2. 174.
TRAITÉ DO MARIAGE. 479
couvrir cet acte, des documents qu’il se gardera bien de
donner. La possession d’état, corroborée surtout par l’acte
de naissance , doit suffire à l’enfant dans un tel cas (1) ,

Cette opinion est en opposition directe avec l’arrêt de la
Cour de Toulouse du 24 juillet 1826 que nous venons de
citer. (V. la note de la page précédente.). -

L’arrêt rejette la réclamation de l’enfant qui argumentait
non-seulement de sa possession d’étal, mais encore, de son
acte de naissance signé du père et où il étaitdit que les père
et mère de l’enfant étaient mariés. C’était le père qui contestait
l’état de l’enfant dont il avait lui-même reconnu là légitimité
en signant son acte de naissance où était énoncé le
fait du mariage.

La Cour de Toulouse s’en est tenue à la rigueur de la lettre
de l’art. 197. Elle a pensé qu’une exception ne devait
pas être étendue au-delà de ses termes et qu’une doctrine
contraire serait subversive de l’ordre social en fournissant à
une aventurière les moyens de s’introduirédans une famille,
malgré l’opposition du père contre lequel elle réclame etqui
la méconnaît et la repousse.

Cet arrêt nous paraît bien sévère. Peut-être a-t-il été entraîné
par des circonstances peu favorables à l’enfant. Car
en principe lorsque l’acte de naissance de l’enfant est signé
parle père lui-même, lorsque dans cet acte le père signai
taire s’est qualifié d’époux de la personne désignée comme la
mère, et lorsqu’une longue possession d’état conforme à ce
litre et qui a été l’oeuvre du père lui-riiême vient à l’appui
de l’acte de naissance, comment le père peut-il être admis à
contester le fait du mariage, qu’il a lui-même reconhu et
attesté dans des actes publics ! Comment peut-il être autorisé
à démentir ses propres assertions et à argumenter de sa
propre fraude en soutenant que lès faits qui ont caractérisé
sa possession d’étal comme mari de la mère de l’enfant, et la
(2) Duranton , t. 2, no 254. Dalloz aîné , 1.10 , p. 82 ,. no 7. …. .480 TRAITÉ DU MARIAGE.
possession d’état de l’enfant comme fils légitime, n’ont été
qu’une série d’actes de simulation destinés à tromper la société
et à se jouer delà confiance publique ?

Une telle doctrine repoussée par la morale ne saurait être
protégée par la loi, et nous devons penser avec Duranton,
avec Dalloz, que le père signataire de l’acte de naissance ne
peut contester une légitimité qu’il a lui-même reconnue nonseulement
par cet acte mais encore par une longue possession
d’état de l’enfant.

440.vSelon Delvincoùrt il suffisait dans le droit ancien
qu’un seul des époux fût décédé pour que les enfants fussent
dispensés de rapporter l’acte de célébration du mariage
de leurs père et mère. On pensait qu’il ne fallait pas laisser
à l’un des époux la faculté de priver l’enfant de son état par
une réticence coupable (1).

L’auteur en approuvant l’exigence du droit actuel qui
veut que les deux époux soient décédés pour faire jouir l’enfant
delà facilité que donne l’art. 197 pour la preuve de
son état, ajoute qu’il en serait probablement de même s’ils
étaient dans l’impossibilité de manifester leur volonté, par
exemple s’ils éiaienfen étal de démence, fureur, imbécillité, etc.

Cette opinion est fort obscurément exprimée.

Elle n’aurait pas été, il semble, bien réfléchie si l’auleur
a voulu appliquer la nécessité du décès des deux époux,
même au cas où il leur serait impossible d’exprimer une volonté.
Dans un tel cas l’opinion serait en opposition avec
l’esprit de la loi.

En effet, pourquoi l’enfant esfc-il dispensé de représenter
l’acte de mariage de ses père et mère lorsque l’existence de
ceux-ci a cessé ?

C’est parce qu’il ne peut plus obtenir d’eux les renseignements
qui lui seraient nécessaires pour se le procurer.

Or, quoique les père et mère vivent encore physique(l) 

Delvincoùrt, notes sur l’art. 197 ; voir aussi une dissertation dans
le journal de Sirey, t. 22. 2. 183-190.
TRAITÉ DU MARIAGE. 31
ment, si leur existence morale est éteinte, s’il leur est impossible
d’exprimer une idée, de fournir le moindre document,
les enfants ne sont-ils pas dans une position semblable,
dans une position aussi favorable que s’ils avaient
perdu leurs auteurs ?

Est-ce de la vie végétative plutôt que de la vie intellectuelle
que la loi s’occupe dans ses exigences ? et a-t-elle voulu
soumettre lès enfants à une condition devenue impossible ?
Nous ne pouvons le croire, et nous dirons avec MM. Duranton
et Vazeilles, Malleville et Toullier, que si des parents,
ou par leur absence sans que le lieu oùils habitent soit connu
ou par leurs infirmités morales, ne peuvent indiquer
le temps et le lieu de la célébration de leur mariage, on
doit les considérer comme décèdes quant à l’application
de l’art. 197. De même que cette cause d’impossibilité dispense
des enfants de la nécessité d’obtenir le consentement
ou de requérir le conseil de leurs ascendants pour le mariage ,
de même aussi elle doit les affranchir de la condition écrite
dans l’art. 197 pourêtre admis à la preuve de la légitimité (1).

Les auteurs que nous avons invoqués ne parlent pas positivement
du cas de l’absence des père et mère dont l’existence
est ignorée. Mais les raisons qui les déterminent s’appliquent
aussi à ce cas et doivent faire dire que lorsque
l’absence a été légalement déclarée, les enfants qui réclament
leur état ne sont pas tenus de rapporter l’acte de célébration
du mariage. D’ailleurs le jugement de déclaration d’absence
fait présumer légalement la mort au jour de la disparition
ou des dernières nouvelles. (Code civil art. 120.) Elle place
doncles enfants dans la même position que si leurs père et
mère étaient décédés. Cependant dans un cas semblable, mal(1) 
Vazeilles, t. 1, n » 214 ; Duranton, l. 2, n« 255 ; Malleville , surrl’art. 197 ; Toullier, t. 2, n° 877. — Malleville cite à l’appui de son opi.nion un jugement rendu le 26 février 1820, par le tribunal d’Àlby.M. Merlin est d’une opinion contraire : Rèperl, v° Légitimité, secl. 2,§ 2, art. 8, 3e question.TOME I. 31482 TRAITÉ DU MARIAGE.
gré un jugement de déclaration d’absence, la Cour de Toulouse
a soumis un enfant dont le père était mort, dont la
mère était absente, à prouver : 1° laperte des registres de l’Etat
civil ; 2° le fait de la célébration du mariage de ses père
et mère. Mais cet arrêt, qui, d’ailleurs , réserve à l’enfant
tousses moyens, est d’une exigence qui paraît contraire à
l’esprit de l’art. 197 et au texte même des art. 120. et 123
duCodecivil ; il ne fera sans doute pas jurisprudence. (V. l’arrêt
du 24 juin 1820 ; journal de Sirey, 20. 2. 280.) 

M. Merlin approuve cet arrêt. Use fonde sur ce que l’article
197 établit une exception à la règle générale qui exige
le rapport de l’acte de la célébration du mariage. M. Merlin fait
observer que les exceptions ne doivent pas être étendues
hors du cas qu’elles prévoient.

11 ajoute que l’absence n’emporte pas une présomption de
mort, et qu’aux yeux de la loi, l’absent n’est ni mort, ni vivant.
■-.,'-

Ces raisons sont fortes sans doute ; mais quelque puissantes
qu’elles nous paraissent, quelque respect que nous inspire
l’opinion du savant magistrat, nous ne pouvons la
partager.

L’absence, judiciairement déclarée et suivie d’envoi en
possession des biens de l’absent en faveur des héritiers présomptifs,
nous paraît produire une présomption légale de
la mort de l’absent. Cela est si vrai qu’aux termes de l’article
123, après cet envoi en possession, tous ceux qui ont
des droits subordonnés à la condition du décès de l’absent peuventles
exercer. Or, ne serâit-il pas trop rigoureux, ne serait-il
pas même injuste et contraire au texte dé l’article
123 de priver des enfants seuls du droit de prouver par la
possession d’état, leur filiation légitime , c’est-à-dire de les
priver d’un droit subordonné à la condition du décès de
l’absent, parce qu’ils ne rapporteraient pas une preuve positive
de ce décès, tandis que celte preuve serait considérée
comme inutile pour toutes les autres personnes dont les droits
TRAITÉ DU MARIAGE. 483
dépendraient de ce décès ? (Voir Répertoire de Merlin, V Légitimité,
section 2 , § 2, n° 8 , 2e question. ) 

441. L’article 197 du Code civil a servi de base aux règles
sur les preuves de la filiation des enfants légitimes ,
contenues dans le litre de la paternité et de la filiation ,
chapitre 2.

En effet, en parcourant ce chapitre on reconnaît aisément
que ses règles ne sont que le développement du principe
posé dans l’article 197 au titre du mariage, et que toutes
ces dispositions de la loi, quoique placées dans des tilres
différents , sont en harmonie parfaite ; en sorle que pour
bien les entendre il fautles réunir et les combiner.

Ainsi, l’article 319 déclare que la filiation des enfants
légitimes se prouve par les actes de naissance inscrits sur le
registre de l’Etat civil. .
Des enfants légitimes ; ce qui suppose que le mariage des
père et mère est reconnu ou prouvé.

D’après l’article 320 « à défaut de ce litre la possession
 » d’enfant légitime suffit, »

Même observation sur les mots enfant légitime.

Tous les autres articles de ce chapitre 2 dans les preuves
de filiation qu’ils admettent ne s’appliquent aussi qu’à des
enfants nés de père et mère unis en mariage comme l’indique
même la rubrique du chapitre qui est intitulé : De la preuve
de la filiation des enfants légitimes.

Si donc, le mariage des père et mère n’est ni reconnu ni
établi au moment de la réclamation de l’enfant, il faut que les
preuves que celui-ci fournit constatent tout à la fois el le
mariage de ses père et mère et sa filiation ; il faut au moins
qu’il soit prouvé, et que les père et mère que désigne l’enfant
avaient la possession de l’état d’époux, et que l’enfant luimême
avait la possession de l’état de leur enfant.

Cette double preuve est indispensable. C’est ce qui résulte
soit des articles 197 , 319 et 320 du ,Code, soit delà jurisprudence.
Cela a été ainsi décidé notamment par un arrêt
484 TRAITÉ DU MARIAGE.
de la Cour de Paris, du 9 mai 1829, par Un arrêt plus
ancien de la Cour de Paris -, du 27 brumaire an 11, par un
autre arrêt de la même Cour, du 23 février 1822 ; par un
arrêt de la Cour de cassation , du 10 juillet 1823 ; deux de
ces arrêts ont été rendus pour l’ancien droit dont les règles
sont les mêmes que celles du droit nouveau (1).

On trouve il est vrai quelques exemples contraires, et notamment
un arrêt de la Cour de cassation , du 8 janvier
1806 et un arrêt de la Cour de Montpellier, du 24 février
1824.

Mais le premier de ces arrêts se décide d’après des poinls
de fait reconnus par la Cour royale et qui n’entraient pas
dans l’examen à faire par la Cour de cassation. Cet arrêt,
d’ailleurs, prononce sur une question d’état née sous l’ancien
droit qui présentait, d’après la jurisprudence, quelque
variation sur la nécessité de la preuve de la double possession
d’élat des père et mère comme époux et de l’enfant
comme légitime.

Le second arrêt fut rendu dans des circonstances particulières
qui firent même déclarer non recevable dans sa contestation
le grand-père de l’enfant contre lequel celui-ci
défendait son état qu’il avait précédemment reconnu par
divers actes (2).

Remarquons que l’article 197 n’établit pas un droit nouveau
et qu’on doit appliquer la règle même aux enfants prétendus
nés de mariages qui auraient été contractés avant le
Code civil. (Voir le nouveau Denizart aumot Etat (question
d’) et Merlin, Répertoire, lre question. ) 

442. Mais qu’entend-on par possession d’état, soit rela(1) 
V. Sirey. 50. 2. 57 ; 3. 2. 441 ; 22. 2. 185 ; 24. 1. 161. V. aussi
Locré, Esprit du Code civil sur l’article 197.(2j Voir le premier arrêt dans le journal de Denev., t. 4. 1. 147, et
le second dans celui de Sirey, 25. 2.118 ; voir aussi pour l’ancien droit
la 64e consultation de Cochin ; Denizart, v° Etal, (question à')  et
vo Possession d’étal ; d’Aguesseau , etc.TRAITÉ DU MARIAGE. 485
tivement au père et à là mère, soit relativement à l’enfant ?

Relativement au père et à la mère, il y a possession d’état
lorsqu’ils ont toujours vécu publiquement comme mari et
femme, et qu’ils ont passé pour tels sans contradiction. Or,
il ne suffirait pas d’établir qu’ils passaient pour mariés, il
faut absolument que dans leur vie publique ou sociale, ils se
soient toujours présentés comme mari et femme ; qu’ils se
soient mutuellement et publiquement donné ce titre ; qu’en
un mot ils aient toujours agi de manière à se faire considérer
comme époux,, et que telle ail été à leur égard l’opinion générale
(1) ,

Relativement aux enfants , retraçons les termes de l’article
321 du Code civil : « La possession d’état s’établit par une
 » réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de fi »
liationét de parenté entré un individu et la famille à la »
quelle il prétend appartenir.

 » Les principaux dé ces faits sont :

 » Que l’individu a toujours porté le nom du père auquel
 » il prétend appartenir ;

 » Que le père l’a traité comme son enfant et a pourvu en
 » cette qualité à son éducation, à son entretien, à son élae
blissement ;

 » Qu’il a été reconnu constamment pour tel dans la so »
ciété ;

 » Qu’il a été reconnu pour tel dans la famille. »

Ces caractères de lapossession d’état sont ceux qui dans
le droit romain étaient désignés par les mots : Nomen, tractatus,
fama.
Nomen quand l’enfant a porté le nom de tel individu ;
Tractatus lorsque cet individu l’a traité comme son fils ;
Fama s’il a toujours passé pour tel dans l’opinion commune.
Talis plerisque videbatur ; sic agebat, sic conlrahebat,
sic muneribus fungebalur. L. 3, ff. de Sénat. Maced.

(i)  Delvincoùrt, sur l’article 197 ; Arrêt de la Cour de Pau, du
9 mai 1829 ; Sirey, 30. 2. 57.
Art. 321.483 TRAITÉ DU MARIAGE.
Remarquons que ces faits constitutifs de la possession d’état
, peuvent être invoqués toutes les fois qu’une question
d’état sJélève, soit pour des époux , soit pour des enfants ,
soil pour toute autre personne qui aurait figuré dans un
acte en une qualité qu’on lui contesterait.

443. N’eût-elle réellement pas celte qualité, si l’opinion
commune la lui attribuait, l’acte est valable dans l’intérêt
des tiers ; il l’est aussi 'dans l’intérêt de la personne lorsqu’elle
a été de bonne foi.

C’est sur cette question qu’avait été rendue chez les Romains
la fameuse loi Barharius Philipus 3, ff. de off. Praet.
qui déclarait valables des jugements rendus par un esclave
que l’on avait élevé à la dignité de prêteur, parce que l’opinion
commune le considérait comme libre ; et c’est dans ce
sens que Ton dit error communis facit jus ; maxime qu’avait
adoptée l’ancien droit français , et que le droit nouveau
ne doit pas repousser.

Les termes de l’article 321 font assez voir qu’outre les
faits caractéristiques signalés par la loi il peut s’en présenter
d’autres susceptibles de constituer la possession d’état.

444. C’est aux tribunaux à apprécier, selon les cas, la
puissance des faits qui leur sontprésentés, et à en autoriser ou
à en refuser la preuve, suivant qu’ils leur paraissent ou non
suffisants pour établir la possession d’état. La loi s’en remet,-,
leur sagesse ; elle leur confie en cette matière un pouvoir
discrétionnaire qui ne les oblige ni d’exiger la réunion des
quatre principaux éléments "de conviction indiqués dans
l’art. 321 du Code, ni même, en l’absence de ces éléments,
de ne pas se contenter d’autres faits, d’autres circonstances
qui leur paraîtraient constitutives d’une possession d’état.

C’est ainsi que divers arrêts rendus, soit en faveur d’enfants
qui, pour réclamer leur état, invoquaient leur possession
, soil contre eux, ont été à l’abri de la censure de la
Cour suprême , dont le domaine ne s’étend pas à l’apprécia-
TRAITÉ OC MARIAGE. 48 ?
lion et aux conséquences dés faits qui ont été soumis aux
Cours royales (1).

445. Les dispositions de l’art. 197 du Code civil, au titre
du Mariage, devant se combiner, comme nous l’avons déjà
dit, avec celles des art. 320 et suivants, au titre de la filiation
légitime, nous traiterons, en nous occupant de cette
filiation, diverses autres questions qui s’y appliquent.

Comme les noms de famille sont un des éléments de la
possession d’état d’enfant légitime, nous rappellerons au sujet
de ces noms de famille qu’ils sont une propriété qui ne se
transmet que par filiation, et que nul n’a le droit de prendre
le nom d’un autre, lors même que ce nom serait celui
d’un domaine qu’il aurait acquis. (Ordonnance royale du
15 décembre 1815. Sirey, 16.2. 33.) 

Le gouvernement peut, il est vrai, autoriser toute personne
à changer de nom ou à en ajouter un nouveau à celui
qu’elle porte déjà. La loi du 11 germinal an 11 lui confère
ce pouvoir. Mais c’est seulement sauf les oppositions qui seraient
-formées par d’autres personnes y ayant droit. Et s’il
y a une opposition fondée sur des motifs légitimes et qui ait
été formée dans l’année de l’insertion de l’autorisation au
Bulletin des lois, cette autorisation doit être révoquée. Tels
sont les principes consignés dans une ordonnance royale du
18 avril 1816, qui considère que l’institution des noms a
pour objet de distinguer les familles, et que celle qui est en
possession d’un nom est fondée à s’opposer à ce qu’il devienne
celui d’une autre famille: considération juste dont
l’oubli, en multipliant les noms identiques, pourrait jeter
de la confusion et du trouble dans les familles et aurait, par
cela même , une fâcheuse influence sur l’ordre social (2).
(i)  Voir des arrêls de la Cour de cassation, dés 8 janvier 1806 ;
25 août 1812,- 23 mars 1825 ; 10 mai 1830 ! (Sirey, 6. 1, 307 ; 12. 1.
/,.06 ;26. 1.229 ; 30. 1.216.) (2) Ordonnance foyaledu 18 avril 1816 ; S., 18, 2. 69.488 TRAITÉ DU MARIAGE.'■■■■■■ t1teoeiv.DES NULLITÉS DE MARIAGE ET DES ACTIONS AUXQUELLES CES
NULLITÉS PEUVENT DONNER LIEU:SOMMAIRE.
446. Objet du titre 4. '" "

447. Division du titre en 3 chapitres.

446. Les titres précédents ont été consacrés à l’examen:

Des qualités et des conditions requises pour les mariages ;

Des empêchements qui y font obstacle ;

Des oppositions qui peuvent y être faites ;

Des formalités qui les entourent ;

Des preuves de leur existence.

Dans le présent titre, nous nous occuperons des nullités
qui peuvent.les frapper et de l’exercice des actions que ces
nullités autorisent.

Des conditions sont exigées pour la validité des mariages ;

Des formalités sont prescrites pour en assurer l’authenticité
et en garantir les engagements ;

Des moyens ont été établis pour en prévenir l’illégalité.

Mais si ces moyens ont été négligés, si des unions réprouvées
parla loi ont été formées, devra-t-on les laisser
subsister ?

Il est évident que la dignité de la loi serait compromise,
que ses exigences ne seraient plus qu’un jeu futile, et que
l’ordre social, qu’elles ont eu pour but de régler, serait
troublé jusques dans ses bases , si l’on pouvait impunément
méconnaître les conditions et violer les formes auxquelles
les mariages ont été soumis.

De là, les nullités et les actions qui tendent à la dissolution
des unions illégales.

Cependant il était nécessaire de confier à l’autorité de b
justice l’examen , l’application de ces nullités.
TRAITÉ DU MARIAG 489
En général, et sauf quelques rares exceptions, les nullités
n’opèrent pas de plein droit en France.

Leur attribuer un tel effet pour le mariage, c’eût été
"jeter le trouble et le désordre dans de nombreuses familles.

Il fallait aussi faire une sage distinction entre de simples
contraventions qui peuvent être effacées par le temps, par
les circonstances ou par l’indulgence de ceux dont elles blessent
les droits , et les conditions ou les formalités dont la violation
blesse l’ordre social ou qui tiennent à l’essence même
du mariage.

Il fallait enfin, dans l’intérêt public comme dans l’intérêt
privé, ne pas permettre à tout individu de troubler les mariages
, et n’accorder ce dangereux droit qu’à certaines personnes
en le limitant encore par d’importantes modifications.

Telles sont les idées générales qui ont dicté la loi nouvelle.

447, Pour en développer le système , il faut rechercher ;

1° Quelles sont les causes des nullités de mariage ;

2° Par qui elles peuvent être proposées ;

3° Quels en sont les effets.

Ces trois objets seront le sujet d’autant de chapitres.

CHAPITRE Ier. ;

Des causes de nullité.
SQESBZAIB.E. .
448. Les nullités se divisent comme les empêchements, en absolues et
relatives. ' •

449. Division du chapitre 1er en trois sections.

448. Selon l’observation de M. Locré, l’objet des nullités
étant de rétablir l’ordre blessé par la violation de la loi, elles
doivent donc avoir autant de causes différentes que cette loi
490 TRAITÉ DU MARIAGE.
établit d’empêchements ou qu’elle prescrit de formalités essentielles
(1).

Ces nullités sont de deux sortes comme les empêchements.

Les unes sont absolues, parce qu’elles sont commandées
par le maintien du bon ordre, par l’intérêt public.

Les autres sont relatives, parce que leur principal objet est
de garantir l’intérêt particulier soit des contractants soit
des tiers.

Quoique ces deux intérêts soient rarement séparés, cependant
toujours l’un des deux intérêts prédomine.

De là est venue une distinction qu’ont admise les jurisconsultes
de tous les temps et qui est nécessaire dans l’application.
Car elle sert à reconnaître, 1° par qui les nullités
peuvent être proposées ; 2° si elles sont susceptibles d’être
couvertes (2).

449. Par la distinction des nullités, le chapitre se divise
naturellement en deux sections :

Dans la première , on traitera des nullités absolues ;

Dans la seconde , des nullités relatives.

Une troisième section sera donnée à l’examen des contraventions
qui n’entraînent pas la nullité du mariage, et de
quelques autres causes de nullité admises autrefois, non
prévues par la loi actuelle.

Section I".

Des nullités absolues.
EOiaiVIAIRE.
450. Les nullités absolues sont l’effet des empêchements dirimanls.—
Renvoi.

(i)  Voir ci-dessus sur les empêchements , litre 1« , chapitre 1er et « 
chapitre 2, et sur les formalités du mariage, litre 3.

(2,) Locré , Esprit du Code civil, liv. 1, lit. 5 , chap. 4, 2e subdivision.

TRAITÉ DU MARIAGE. 49i451. Le défaut de publicité est une cause de nullité,
khi. Ancien droit à cet égard.453. En quoi consiste la publicité.454. Faut-il nécessairement que le mariage soil célébré à la maison
commune ?455. Examen des cas d’incompétence de l’officier public.456. Cas du mariage célébré par l’officier public hors de sonressort.457. Cas où l’officier public n’est celui d’aucun desdeux futurs époux.458. Mariages clandestins. — Deux sortes. ^— L’une d’elles’entraîne
la nullité du mariage. — Arrêts.459. Quanta la seconde espèce, cette nullité dépend des circonstances.
— Arrêts.460. La solution des questions de nullité résultant du défaut de publicité,
de l’incompétence de l’officier public, de la clandestinité ,
est laissée à la sagesse des tribunaux.461. Les nullités sont les unes temporaires, les autres perpétuelles.
450. Les nullités absolues correspondent en général aux
empêchements .absolus. On peut appliquer à celle espèce de
nullité ce que nous avons dit sur l’ancien droit et sur le droit
intermédiaire, en traitant des empêchements absolus.

Aujourd’hui, la plupart des nullités absolues sont la peine
attachée à la contravention aux articles 144 , 147 , 161,
162 et 163 ;

A l’article 144 , qui veut que l’homme avant dix-huit ans
révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne puissent contracter
mariage ;■ - . .

A l’article 147, qui déclare qu’on ne peut contracter un
second mariage avant la dissolution du premier ;

A l’article 161, par lequel, en ligne directe, le mariage
est prohibé entre tous les ascendants et descendants légitimes
ou naturels ;

A l’article 162, qui, en ligne collatérale, prohibe le mariage
entre le frère et la soeur légitimes ou naturels et les alliés
aux mêmes degrés ;

A l’art. 163 , qui interdit aussi le mariage entre l’oncle et
la nièce, la tante et le neveu ; articles dont les dispositions
492 TRAITÉ DU MARIAGE.
ont été étendues aux grands-oncles et aux petites-nieces,
aux grandes-tantes et aux petits-neveux, par un décret du
7 mai 1808 dont nous avons déjà parlé en traitant des empêchements
en ligne collatérale (1).

La mort civile est aussi l’une des causes de nullité absolue
du mariage, le mort civilement étant déclaré incapable de
le contracter, parce que la société qui l’a rejeté de son sein
le prive de la jouissance de tous droits civils (art. 25 du
Code). "

451. Enfin parmi les causes dé nullité absolue du mariage
on doit ranger l’absence des formalités essentielles à la formation
du contrât, et surtout lé défaut de publicité et l’incompétence
du ministre de l’acte civil.

Cette grave nullité exige un développement qui serait
inutile pour les précédentes auxquelles on peut appliquer
ce que nous avons dit sur les empêchements absolus ou sur
les conditions prescrites pour la validité des mariages (2).

C’est dans l’article 191 du Code civil que se puise la dernière
cause de nullité :
Art. 191. « Tout mariage qui n’a point été contracté publiquement
et qui n’a point été célébré devant l’officier public compétent,
peut être attaqué par les époux eux-mêmes, par les
père et mère , et par tous ceux qui ont un intérêt né et actuel,
ainsi que par le ministère public (3). »

L’article 191 se rattache à l’article 165 qui exige que le
(t)  V. lit. 1, chap. 2, section 3, §, 2.(2) V. titre 1, chap. 1 el chap. 2.(3) Suivant le Code des Deux-Siciles , le mariage non célébré devant
l’église ou non précédé des actes prescrits ne produit pas d’effets civils.Le Code sarde exige aussi que le mariage soit célébré devant l’église
et avec les solennités qu’elle prescrit, art. 108.Le Code hollandais ,a, quant à la nullité des mariages, les mêmes
dispositions que les art. 191-196 du Code civil el que l’art. 187.—
( V. les art. 147 el 148 de ce Code. ;TRAITÉ DU MARIAGE. 493
mariage soit célébré publiquement devant l’officier civil du
domicile de l’une des parties.

La publicité du mariage,

La compétence de l’officier civil, ,

La célébration de l’union,

Telles sont les conditions principales du lien civil, les
conditions nécessaires à sa formation (1).

Dans la pensée du législateur chacune de ces conditions
doit concourir à la perfection du contrat. Si l’une d’elle manque
, le mariage est nulLa
publicité est prescrite. Cela est prouvé non-seulement
par la lettre des articles 165 et 191 du Code civil, mais encore
par les discussions qui en ont préparé la rédaction.

L’article 191 portait: Tout mariage qui n’a pas été contracté
publiquement où qui n a pas été célébré DEVANT L’OFFICIER
PUBLIC COMPÉTENT , pourra être attaqué.

Sur la proposition de M. Roederer la conjonction et fut
substituée à la conjonction ou pour marquer la nécessité des
deux conditions réunies (2).

Les articles cités et les discussions du Conseil d’État ne
laissent pas aussi le moindre doute sur la nullité d’un mariage
qui ne serait pas célébré par un officier public conipér
tent.

Rappelons le langage de M. Portalis dans l’exposé des
motifs de la loi :

« La plus grave de toute les nullités est celle qui dérive
 » de ce qu’un mariage n’a pas été célébré publiquement, et
(i)  L’art. 973 du Code prussien ne permet de demander la nullité
du mariage qu’à ceux dont le consentement était requis.Suivant le Code autrichien, !a partie qui a connu avant le mariage
la cause dirimante ne peut en demander la nullité.L’aclion en nullité du mariage d’un mineur n’est ouverte au pore on
au tuteur qui n’y ont pas consenti que pendant la durée de leur puissance.
(Arl. 95-90.) (2J Législation civile et commerciale de Locré, sur l’art. 191. ;494 TRAITÉ DU MARIAGE ;
■ »': eh présence de l’officier civil compétent. Celte nullité donné
- » action aux pères et aux mères, aux époux et au minis »
tère public el à tous ceux qui y ont intérêt. Elle ne peut
 » être couverte par la possession , ni par aucun acte exprès
 » ou tacite de la volonté des parties ; elle est indéfinie et
 » absolue. Il n’y a pas mariage mais commerce illicite entre
 » des personnes qui n’ont point formé leur engagement en
 » présence de l’officier civil compétent, témoin nécessaire
 » du contrât. Dans notre législation actuelle, le défaut de
 » présence de l’officier civil compétent a les mêmes effets
 » qu’avait autrefois le défaut de présence du propre curé ;
 » Le mariage était radicalement nul ; il n’offrait qu’un at »
tentât aux droits de la société et une infraction manifeste
 » des lois de l’Etat. » v

Quoi de plus fort que ces expressions ? Quoi de plus décisif
sur la nullité du mariage pour lequel on ne se serait pas
conformé aux prescriptions delà loi ?

L’orateur signale aussi la nécessité d’un engagement formé
devant l’officier de l’État civil.

Cet engagement est produit par la déclaration que font devantcet
officier les deux parties successivement qu’elles veu-^
lent se prendre pour mari et femme, et par la sanction de
ce fonctionnaire qui prononce au nom de laloi qu’elles sont
unies par le mariage.

Sans l’expression du consentement des parties et la déclaration
de l’officier public qu’il les unit, le lien n’est pas
formé, il n’y a pas d’engagement, et par conséquent point
de mariage.

C’est ce qui résulte delà combinaison des articles 75,
165, 191 du Code civil ; c’est ce qu’enseigne Locré dans
son esprit du Code civil, sur l’article 191 ;

C’est ce que reconnaissent tous les auteurs qui se sont
fixés sur cette question ;

C’est enfin ce qu’a jugé en thèse un arrêt de la Cour de
cassation, du 22 avril 1833. Celle Cour, en rejetant le pour-
TRAITÉ DU MARIAGE. 495
voi contré un arrêt de la Cour de Riom , a décidé que la réponse
affirmative de la part des futurs époux à l’interpellation
de l’officier de l’État civil, s’ils entendent se prendre
pour époux, et la déclaration, parce fonctionnaire, que
ces époux sont unis en mariage sont des formalités substantielles,
et qu’une Cour royale ne peut refuser d’admettre, par
voie d’inscription de faux, la preuve que ces formalités n’avaient
pas été remplies, quoique les prétendus époux eussetit
signé l’acte civil dans lequel elles étaient énoncées (1).

Ainsi l’on doit considérer comme substantielles, comme
indispensables pour la validité du mariage, les trois formalités
ou plutôt les trois conditions que nous venons de signaler :

Publicité du mariage ;

Compétence de l’officier de l’État civil ;

Engagement formé devant un officier public par l’expression
du consentement des parties et par la déclaration qu’il
fait de leur union par mariage.

L’art. 191 n’attache de nullité à l’inobservation d’aucune
autre formalité (2).

Mais nous aurons à examiner si la réunion de ces trois
conditions dans la célébration du mariage esl indispensable
pour sa validité.

452. Ces conditions sont empruntées de l’ancien droit
français.

Avant le Concile de Trente, dans le 123 siècle, elles n’étaient
pas exigées. Le mariage était censé valablement contracté
par cela seul que les parties s’étaient réciproquement
promis de se prendre pour mari et femme. C’est ce qu’on
appelait sponsalia deproesenli. La bénédiction nuptiale, la célébration
du mariage en face de l’église pouvaient être négligées.
C’est ce que déclare la Décrélale d’Alexandre III,
au chap. 9, exl. de sponsal. et vialrim.
(1)  Voir cet arrêt important dans le Recueil de Da"Ioz jenne, t. 33.
1. 188, et dans celui de Sirey , t. 33. I.645.(2) V. l’Esprit du Code civil sur l’art. 191.496 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais le Concile de Trente, frappé des abus que produisait
l’usage, ordonna, dans sa session du 11 novembre 1563, que
les mariages seraient célébrés par le curé de la paroisse où
avec le consentement de ce curé , en présence dé deux ou
trois témoins. La peine de nullité du mariage fut attachée à
l’inobservation de la règle.

La sagesse de cette disposition l’a fait adopter en France ,
•quoique le Concile de Trente n’ait pu y être reçu. L’ordon^-
nancedeBlois, art. 40, la déclaration de 1639 par LouisXIII,
et l’édit de 1697 confirmatif. des précédentes ordonnances,
voulurent aussi que les mariages fussent célébrés publiquement
par le propre curé des contactants ou de son consentê--
ment (1).

Il ne suffisait pas même que les parties se présentassent à
l’église devant le curé et lui déclarassent qu’elles se prenaient
pour mari et femme. Il fallait que le curé ou le prêtre qui
en avait reçu de lui le pouvoir célébrât solennellement le
mariage (2).

La loi du 20 septembre 1792, muette sur les nullilés résultant
de l’inobservation des formalités prescrites pour la
célébration des mariages, laissait subsister les anciennes ordonnances
pour tout ce qu’elle ne réglait pas elle-même ;
car par l’art. 7 de son litre 6 elle n’abrogeait que les lois
contraires à ses propres dispositions.

Sous la législation actuelle on ne peut être divisé quant
à la nécessite de l’observation des formalités substantielles
ci-dessus indiquées.

453. Mais quelle interprétation doit-on donner à ces expressions
de la loi :

« Que le mariage soit célébré PUBLIQUEMENT devant i'of »
ficier public compétent ? »

Ici commencent l’hésitation et la controverse.
(i)  V. Polhier, du Mariage , n°s 547,348,349 ; d’Hèricourl, partie
, 3 , chap. 5, et le Dictionnaire canonique au mol Clandestin.
(2) Polluer, tôM , n„ 350.TRAITÉ DU MARIAGE. .497
Et d’abord en quoi consiste la publicité ?

Aucun article de la loi ne la définit.

Selon les auteurs du Dictionnaire général et raisonné de
législation et de jurisprudence , la publicité se compose des
trois formalités prescrites dans les articles 74 et 75 du'Code
civil.

Le mariage doit être célébré :

1° Dans la commune où l’un des époux a son domicile
ou bien une habitation continue depuis six mois ;

2o Dans la maison commune ;

3° En présence de quatre témoins du sexe masculin âgés
de vingt-un ans (1).

Mais la réunion de ces formalités, si elle était rigoureusement
exigée, compromettrait le sort de beaucoup de mariages.
• ' .- - - ■ '■_■•■

454. Les auteurs des Pandecles sur l’article 191 considèrent
comme indispensable pour la publicité que la célébralion
soit faite dans la maison commune. Ils pensent même
que, si elle avait lieu dans une autre pièce que celle destinée
à cette célébration , ou les portes fermées , le mariage
ne serait pas célébré publiquement ; qu’à plus forte raison
doit-on le décider ainsi d’un mariage célébré dans une maison
particulière où tout le public n’aurait pas la faculté
d’entrer et d’assister à cette célébration.
: Ils ajoutent que l’officier public ne doit pas se transporter
dans une maison particulière pour y célébrer un mariage
sans y être formellement autorisé par- un jugement du
tribunal, et que le juge ne doit pas accorder celle autorisation
sans des raisons extrêmement graves.

Cette théorie est en opposition avec la doctrine professée
par Lôcré dans son Esprit du Code civil (2).

En rappelant que la question avait été agitée mais, non
(\)  V. au mot Mariage, n° 534.(2J V. Esprit du.Code civil, 4e partie, t. 3, p. 4'01 , édition in-12
de 1807.TOME I. * 32498 TRAITÉ DU MARIAGE.
résolue sur l’art. 74, Lôcré ajoute que, lors de là discussion
sur les causes de nullité des mariages, il fut reconnu que le
mariage pourrait être célébré hors de la maison commune,
MÊME HORS DÉ LA COMMUNE, pourvu qu’il le fût publiquement
et par l’officier public compétent.

La loi n’ôte pas à l’officier de l’État civil, dans les cas
d’urgence, la faculté de se transporter hors du lieu ordinaire
de la célébration des mariages : « car non-Sëulemént elle ne
 » déclare pas nulle nïafiâgéqûi a été ainsi célébré, mais
 » elle ne voit même pas là une irrégularité qui doive,
 » comme celle qu’elle prévoit dans lès art. 50 et 192, en »
traîner la peine la plus légère. »

La question secondaire sur les causes pour lesquelles
pourra s’opérer le transport se trouve également résolue.
L’officier de l’État civil demeure l’arbitre de l’urgence, Au
resté, aucune disposition ne lui prescrit d’exprimer dans
l’acte civil la cause qui a motivé son transport.

Toullier, tout en paraissant adopter l’opinion de Locré ,
fait observer que la décision dont il parle né se trouve pas
dans les procès-verbâu'x dés conférences du Conseil 'd’État,
et que, d’ailleurs, elle ne pourrait être une règle 'obtiga^
loire pour les tribunaux, au préjudice 'dès dispositions du
Code(l).

Malleville dit aussi que ; lors de la discussion de fart. 75,
il fut contenu de renvoyer cette question au titre du Mariage
 ; mais que dans ce titré ôîi ne trouve pas d’exception
■à la publicité ; qu’elle Se trouve, au contraire-, confirmée
par l’article 165.

Ainsi, Malleville pense que le mariage 'doit’être célébré
dans la maison contniune.

Telle est aussi l’Opinion de Dôlviiïcôùrt (2).
' (l) Toullier, Droit civil, t. 3, n° 5S6.(2) Nlâïleville, Analyse dû Codé civil sur l’art. 75 ; fteïvihcbur'l, 1. i™,
p, 72, éd. de« 8l9in-4°.TRAITÉ DU MARIAGE. 499
Mais ces opinions sont victorieusement combattues par
M. Merlin qui, dans son Répertoire, a-examiné oetle question
et l’a traitée ex professa. — Le savant jurisconsulte,
en reconnaissant que ia publicité est de l’essence de la célébration
du mariage, fait observer que ni l’article 165, ni
l’article 191 ne disent qu’il y aura nécessairement absence
de publicité toutes les fois que le mariage sera célébré hors
de la maison commune. Il examine les conséquences qu’on
peut tirer de deux passages de l’exposé des motifs du titre
du mariage où M. Portalîs dît d’abord que la célébration du
mariage doit élr-e faite -en présence du public /dans ha maison
commune ; ensuite , que l’officier public n’a aucun pouvoir
personnel de changer le lieu et de modifier les formalités de
la célébration. — Il remarque avec justesse que la suite du
premier passage du discours prouve que la célébration dans
la maison -commune n’est indiquée que comme un moyen
d’en assurer là publicité etnon comme la condition sine quâ
non de la validité de la célébration. Il conclut de là que ce
moyen peut êlre remplacé par équipollence, alors surtout
que la loi ne le prescrit pas à peine de nullité.

Il invoque l’article 193 , qui autorise, comme nous le
verrons bientôt, les tribunaux à ne punir que d’une simple
amende l’officier public el lés contractants, pour des contraventions
aux formalités même les plus importantes.

Il dit que la seule conséquence à tirer du second passage
de l’exposé des motifs serait de punir, conformément à cet
article, l’officier public qui prendrait sur lui de célébrer le
mariage hors de la maison commune , sans y >êlre forcé par
des circonstances extraordinaires.

II s’appuie, d’ailleurs, de l’opinion de Locré et de la détermination
prise au Conseil d’État .sur cette question ; et il
ajoute que si cette détermination n’était pas consignée en
termes exprès dans les procès-verbaux, elle résulterait suffisamment
et de la discussion que la question sur la validité
des mariages a éprouvée au Conseil d’État a l’occasion de
500 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’article 74, et du parti qui à été pris par les articles 105 ,
191 et 192) de ne faire dépendre la validité des mariages,
en général, sous le rapportdes formes, que de celles qui sont '
' essentiellement constitutives de la publicité, ainsi que de ce
qu’a dit l’orateur du gouvernement dans l’exposé des motifs
sur les mariages in extremis eux-mêmes.

Il ajoute même que La solution de la question est écrite
en toutes lettres dans le procès-verbal de la séance du 26 brumaire
an 10, lors duquel le Conseil d’État rejeta tacitement
un article par lequel la Section de législation proposait de
refuser aux mariages m extremis l’effet de légitimer,les enfants
nés d’un concubinage antérieur.

Il argumente d’un arrêt de la Cour de Paris, du 4 ventôse
an 12 et de divers arrêts de la Cour de Bruxelles, des
28 brumaire et 30 prairial an 10 , qui ont jugé la question
en thèse pour des mariages célébrés sous l’empire de la loi
du 20 septembre 1792 dont les dispositions sont identi- ?
ques à celles du Code civil sur la célébration du mariage
dansla maison commune. (Voiries articles 3 et 4 de la section
4 de cette loi. ) 

Il cite aussi plusieurs arrêts rendus sous le Code civil, qui
ont adopté cette doctrine : l’arrêt Duquesnoi, l’arrêt Saboues
et l’arrêt Doultremont. Dans l’espèce du dernier arrêt,
le lieu de la célébration n’était pas indiqué. Les pourvois
contre, le second dernier arrêt fut rejeté par la Cour
de cassation le 21 juin 1814.
 ; Cette lumineuse dissertation dissipe tous les nuages dont
là question pouvait être enveloppée (1).

455. Quant à l’incompétence de l’officier public, elle a
soulevé aussi plusieurs opinions contradictoires.

L’incompétence peut exister sous plusieurs rapports ;

1° Lorsque l’officier public célèbre un mariage hors de sa
commune , quoiqu’il soit celui de l’une des parties ;
(1) Répertoire de Merlin, v Mariage, Section 4, § ler ; n » 5 ; 1™ question.TRAITÉ DU MAIUAGE. 501
2° Lorsqu’aucun des conjoints n’a son domicile relativement
au mariage dans la commune où l’officier public qui
le célèbre exerce ses fonctions.

- Proudhon considère l’incompétence de l’officier de l’État
civil comme produisant une nullité tellement radicale qu’elle
n’est pas couverte par la possession d’état, et que les époux
eux-mêmes, malgré cette possession publique et constante ,
peuvent toujours la proposer (1).

Duranton professe la même opinion : il pense que l’offU
cier de l’État civil ne peut ni déléguer la mission que la loi
lui a.confiée ni l’exercer hors du territoire de sa commune
(2).

M. Merlin, qui était d’abord de ce dernier sentiment, l’a
abandonné dans un supplément de ses oeuvres, où il décide
que l’officier de l’État civil de l’une des parties peut célébrer
leur mariage, même hors de sa commune. Et il développe
son opinion avec son érudition et sa logique ordinaires. Nous
y renvoyons (3).

MM. Touiller et Vazeilles partagent l’avis de M. Merlin
sur la validité d’un mariage célébré par Un officier public qui
serait incompétent soit à raison du lieu de la célébration du
mariage-soit à cause du domicile des parties.

Selon M. Vazeilles, l’officier public de ce domicile peut
.célébrer le mariage hors de sa commune.

Selon Toullier, le mariage peut être célébré par l’officier
public du lieu où l’un des contractants réside, quoiqu’ilii'y
ait pas résidé pendant six mois (4). -

En résumant celte dissertation , on doit reconnaître que
les questions de nullité des mariages dépendent beaucoup
des circonstances , lors même qu’on argumente du défaut de
(i)  Proudhon , Traité des personnes ; du Mariage, secl. 7, § 3. L’auleur
ne dit pas de quelle incompétence il entend parler.
(2) Duranton , Droit civil français, des Personnes, t. 2, n° 3'fl.
(3J Merlin, Répertoire, v° Mariage, secl. 4, § 1i art. i":
\.i)  Vazeilles, t. l,n° 251 ; Toullier, Ci, n""588.502 TRAITÉ DU MARIAGE.
publicité ou de l’incompétence de l’officier de l’Élal civil.

C’est, au reste , à cette idée que se réduisent les opinions
de la plupart des auteurs que nous avons cités ; et l’article
192 du Code civil, combiné avec l’art. 193 /autorise à
le penser ainsi ;

Voici, en effet, les termes de ces deux articles :
Art. 192. « Si le mariage n’a point été précédé des deux publications
requises, ou s’il n’a pas été obtenu les dispenses permises
par la loi, ou si les intervalles prescrits dans les publications
et célébrations n’ont pas été observés , le procureur du roi
fera prononcer contre l’officier public une amende qui ne
pourra excéder trois cents francs, et contre les parties contractantes
ou ceux sous la puissance desquels elles ont agi,
une amende proportionnée à leur fortune. »
Art. 193. « Les peines prononcées par l’article précédent seront encourues
par les personnes qui y sont désignées, pour toutes
contraventions aux règles prescrites par l’article 165, lors
même que ces contraventions ne seraient pas jugées suffisantes
pour faire prononcer la nullité. »

Lés dispositions de l’article 192 démontrent que toutes les
formalités qu’il rappelle , même celle des publications, sont
purement réglementaires, puisqu’une amendé est la seule
peine attachée à leur omission.

Celles de l’article 193 prouvent aussi que les règles prescrites
par l’article 165, c’est-à-dire la publicité et la compétence
de l’officier public, quoique déclarées substantielles
par l’art. 191, peuvent cependant être jugées insuffisantes
pour faire prononcer la nullité du mariage.

C’est donc à la sagesse des tribunaux et à leurs graves,
méditations qu’est abandonné le sort des mariages auxquels
des contraventions sont reprochées.

L’incompétence de l’officier public, isolément opposée ,
devra rarement être admise comme un moyen décisif de
nullité. ''

456. Si cette incompétence est seulement territoriale on se-
TRAITÉ DU MARIAGE. 503
rait fondé à dire, avec Locré, que le mariage peu t être célébré
hors des communes où les parties ont leur domicile, pourvu
que l’officier public soit compétent, et avec Merlin que l’officier
public du domicile des parties ou de l’une d’elles, con-^
serve partout son caractère, au moins à leur égardC’est

ainsi que sous l’ancienne législation un curé pouvait
incontestablement marier ses paroissiens hors de sa paroisse
(1) , ■ ' "

Cette faculté doit appartenir à rQfficier.de l’État civil, aujourd’hui
surtout qu’il n’est plus comme autrefois le ministre
d’un sacrement qui était conféré aux époux au moment
de leur union civile.

Simple témoin de l’engagement des époux, témoin nécessaire,
il est vrai, l’officier public, sous la législation actuelle,
a seulement la mission de recevoir cet engagement, de le
constater par sa présence, et de le rendre authentique et inviolable
par l’acte qu’il en rédige.

Il n’exerce, en quelque sorte , qu’un ministère passif. Il
ne fait pas même un acte de juridiction volontaire.

Pourquoi ne pourrait-il pas, hors de sa commune comme
dans son territoire, assister comme témoin légal à la célébration
du mariage des parties dont il est l’administrateur ?
Pourquoi ne pourrait-il pas attester le fait qui a eu lieu en
sa présence, quoique hors de sa commune ? Pourquoi ne
pourrait-il pas donner à ce fait par son attestation un caractère
d’authenticité qui rende irrévocable l’engagement qui
en résulte ? La foi due à sa déclaration et à l’acte qu’il a rédigé
, la confiance que la loi attache à sa qualité d’officier
public, devront-elles être affaiblies parce que le fait qu’il certifie
se serait passé hors de sa commune, et cependant en
sa présence ?

Mais pût-on même considérer la célébration du mariage
comme un acte de juridiction volontaire, l’exercice de cet
acte n’en serait pas moins valable hors de la commune à là(i) 
D’Héricoutl, Lois ecclésiastiques, part ; 2, chap. 5, art. 1er, n° 26.504 TRAITÉ DÛ MARIAGE.
quelle i'officier public est attaché ? Car il est de principe que
les fonctionnaires publics auxquels appartient la juridiction
volontaire peuvent en exercer les actes hors de leur territoire.
S’ils perdent hors de leur ressort la juridiction contenlieùse,
ils conservent la juridiction volontaire, habent juridiclionem
non conlenliosam sed volunlariam (L.2, ff. de officio proconsulis ;
L. 36■, § 1. ff. de adoptionibus ; Loi 17, de manumissis
vendiclà,

Ainsi parmi les Romains il n’était pas nécessaire qu’un magistrat
fût dans son territoire pour recevoir une émancipation,
une adoption, un affranchissement.

L’analogie paraît exacte, et de cette discussion empruntée
à Merlin on doit conclure avec confiance que l’officier public
du domicile des deux parties ou de l’une d’elle peut célébrer
leur mariage , soit hors de sa commune , soit dans son territoire
(1).

457. Le même droit appartient-il à l’officier public du
lieu de la célébration, si aucun des contractants n’y était
domicilié, si, par exemple, ils n’y résidaient que depuis
moins.de six mois.

, M. Toullier et d’autres auteurs enseignent l’affirmative,
et leur doctrine doit, il semble , être adoptée, pourvu que,
d’ailleurs, Je mariage soit régulier, pourvu, surtout, que
ce mariage ait reçu une publicité suffisante et qu’on ne puisse
pas lui reprocher d’être clandestin (2).

Les raisonnements présentés sur le cas précédent peuvent
s’appliquer à celui-ci. C’est le fait des parties, c’est leur
consentement, c’est leur déclaration qu’ils se prennent respectivementpour
époux qui constituent réellement le mariage.
L’intervention de l’officier public n’est prescrite que pour
constater leur engagement, pour lui donner de l’authenticité,
pour le rendre irrévocable.

Si donc aucun autre vice ne peut être reproché au ma(t,i
Cependant il n’en est pas ainsi pour les notaires.
(V Toullier, du Mariage, til. 5, n° 58S.TRAITÉ DU MARIAGE. 505
fiage, si, d’ailleurs, les formalités essentielles exigées par
la loi ont été observées, foi est due à la déclaration du fonctionnaire
qui, par l’acte qu’il dresse en présence de témoins,
atteste le fait dont il a élé lui-même le témoin principal,
l’engagement contracté en sa présence, l’union qu’il a prononcée
entre les deux époux ; et cette union doit être reconnue
légitime.

Mais si le choix d’un officier public étranger au domicile
légal des parties paraît avoir eu un but frauduleux et surtout
la clandestinité, si les parties n’ont pas rempli les autres conditions
prescrites pour donner au contrat la publicité que commande
l’intérêt social, le mariage doit être frappé de nullité.

458. De tous les vices qui peuvent affecter un mariage,
la clandestinité est le plus abusif, et par conséquent le
moins tolérable ; il peut être une source de fraudes et de désordres ;
l’homme marié clandestinement peut profiter de
l’ignorance où est le public sur sa position pour violer tous
ses engagements, pour se jouer de sa qualité d’époux et de
père, pour tromper des familles trop confiantes, et pour contracter
de nouveaux noeuds et livrer au désespoir et à la honte
une seconde épouse, si la première pouvait réclamer des
droits. Ou il faut renoncer à toute législation sur les mariages,
a dit l’orateur du gouvernement dans son exposé des motifs
de la loi, ou il faut proscrire la clandestinité.

Aussi les mariages clandestins étaient-ils sévèrement réprimés
par la législation ancienne. Ce fut même pour les
prévenir que le Concile de Trente établit comme empêchement
dirimant le défaut de la présence du curé de l’une de
parties et de deux témoins ; et ce point de discipline canonique
a été consacré et appliqué à notre droit civil par différentes
ordonnances royales parmi lesquelles on dislingue,
comme principales lois de la matière, l’édit du mois de mars
1697 et la déclaration du 15 juin suivant (1).

(\)  Voir le Dictionnaire cauonique au.mot Clandestin.
506 TRAITÉ DU MARIAGE.
La législation nouvelle a dû déployer la même rigueur
contre les mariages clandestins, c’est-à-dire contre les ma-*
riagesqui n’étaientpas célébrés avec les solennités , avec la
publicité prescrites. Mais elle ne les a pas confondus avec
des-mariages qui, quoique contractés d’abord avec toute la
publicité, voulue par la loi, sont depuis tenus secrets. Elle a
conservé à ceux-ci tous leurs effets civils dont les privait no^
tre ancien droit. Nous le prouverons à la troisième section
de ce chapitre.

« D’après ladéfinition des jurisconsultes, les mariages
 » clandestins sont ceux que la société n’a jamais connus, qui
 » n’ont été célébrés devant aucun officier public et qui ont
 » constamment : été ensevelis dans le mystère et dans les
 » ténèbres.

. » Cette espèce de mariage clandestin n’est pas la seule ,
 » mais elle est la plus criminelle,

 » On place encore parmi les mariages clandestins ceux
 » qui n’ont point été précédés des publications requises ou
 » qui n’ont point été célébrés devant l’officier public que la
 » loi.indiquait aux époux, ou dans lesquels le consentement
 » des père et mère , des aïeuls et aïeules et des tuteurs n’est
 ». point intervenu. Comme toutes ces précautions ont été
 » prises pour prévenir la clandestinité, il y a lieu au repro »
che de clandestinité quand on les a négligées (1) , »

On voit que le législateur fait une grande différence
entre les deux espèces de mariages clandestins.

Ceux de la première espèce, illégaux et criminels dans
leur formation, ne peuvent être d’aucune valeur dans leurs
effets à moins que la bonne foi n’y ait présidé.

Car quelle force peut avoir une union qui, non^seulement
a toujours été cachée dans l’ombre, mais encore '
qu’aucun officier public n’a consacrée ? Quel lien peut pro(1) 
Exposé des motifs du litre du Mariage par Portails ; voir la Législation
civile el commerciale sur ce litre J part, 2, commentaire 9 ,
no 39.TRAITÉ DU MARIAGE, 507
duire une vaine promesse sur laquelle le sceau de loi n’a
pas été imprimé ? Comment un simple consentement, exprimé
devant un homme sans caractère légal, pourrait-il
élever la cohabitation de deux personnes "à la dignité du
nrariage et honorer du titre de légitimes les malheureux
fruits d’un concubinage prolongé ?■ " ■ .

Ce serait rendre inutiles les Solennités prescrites pour les
mariages par la sagesse des législateurs de tous les temps ,
ce serait saper l’ordre social même dans une de ses principales
bases que de légitimer ces alliances obscures qu’aucune
publicité n’a accompagnées et qui n’ont été formées
par le ministère d’aucun fonctionnaire public.

C’est à ces sortes d’unions clandestines que les tribunaux
doivent appliquer dans toute leur rigueur les règles de publicité
et les peines attachées à leur inobservation.

459.,Mais la seconde espèce de mariages clandestins est
moins indigne d’indulgence, parce que toutes les formalités
essentielles n’y ont pas été omises, parce qu’ils ont été
célébrés par un officier public quoique ce ne soit pas celuilà
même que la loi désignaitaux parties , parce qu’enfin ils
ne sont pas complètement dénués de toute publicité. Les
mariages de cette seconde espèce peuvent, suivant les circonstances,
être déclarés valables. Ils doivent être surtout
sanctionnés par les tribunaux, lorsqu’il y a absence de
fraude, et qu’il y a eu négligence ou imprudence plutôt
qu’intention coupable dans la conduite des deux époux.

Dans ce cas favorable les magistrats, usent du pouvoir discrétionnaire
que leur a conféré la loi par son art. 193 et
proportionnant la peine à la faute la restreignent aux
amendes prononcées par cet article.

Ce pouvoir discrétionnaire est proclamé par le tribun
Routeville devant le Corps législatif, à la séance du 26 ventôse
an 11 (17 mars 1803).

Voici ses expressions :

« S’il s’agit d’un mariage qui n’aurait pas été contracté
508 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » avec la publicité voulue par la loi et devant l’officier com »
pèlent, le législateur semble (ainsi du moins nous le per »
suadenl dé sages conseils donnés par d’A guesseau) laisser
 » à la prudence du magistrat de peser ce que l’intérêt des
 » moeurs et la paix des familles pourraient exiger de la sé »
vérité de son ministère. »

Aussi tous les auteurs reconnaissent-ils dans les tribunaux
le droit d’apprécier les circonstances, et de concilier
l’intérêt des familles avec l’intérêt social et le respect dû
à des principes d’ordre public (1).

Heureux arbitraire qui, par une sage interprétation de la
loi, adoucit la rigueur de la lettre parles tempéraments de
l’équité, et qui sévère contre la fraude est bienveillant envers
la simple imprudence ;

460. Telles sont les dispositions qui ont dicté en général
les divers arrêts rendus sur toutes les questions de nullité
de mariage.

Ainsi ces arrêts reconnaissent et déclarent, même en
principe, que la loi laisse à la conscience du juge d’apprécier
d’après les faits et circonstances, s’il y â eu non publicité.


Les uns ont décidé que les formalités antérieures au mariage
, l’absence des deux publications ou leur irrégularité
ou l’inobservation des délais n’entraînaient pas la nullité des
mariages. Arrêts de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ;
autres de celle de Grenoble des 24 février 1816 , et 25 févrierl815
 ; autre de la Cour de Riom, du 10 juillet 1829 (2).
(1) V. Malleville sur l’art. 193 du Code ; Toullier, t.. 1<"-, n » 586, in
fine ; Duranton, t. i, n<> 534 ; Vazeilles, t. 1"', n0 250 ; Dalloz aîné, jurisprud.
gèn., t. 10, p. 96 et 97, no 6.(2)  V. ces arrêts dans le Recueil dé Dalloz jeune, t. 2. 699 ; 17. 2. 71 ;
et dans Celui de Sirey, t. 18. 2. 103 ,• t. 29. 2. 320 ; voir aussi l’opiniou
conforme de Locré, Esprit du Code civil sur l’art. 192 ; de Malleville sur
l’article 193 ; de Toullier, t. 1, p. 513 ; de Delvincourl, t. 1 , p. 69,
nos 545 et 586 ; de Favard, v° Mariage, t. 3, p. 4C8, no 6 ; de Vazeillesi
t. 1, u* 153 ; de Biret, Traité du mariage, p. 30 ; contra, celle de Prou-TRAITÉ DU MARIAGE. 509
D’autres arrêts ont jugé que le mariage pouvait être célébré
hors de la maison commune , et cela soit sous l’empire
de la loi du 20 septembre 1792, soit sous celui du Code
civil. (Arrêts de la Cour de cassation du 13 fructidor an 10 ;
autres de la Cour de Paris du 4 ventôse an 12 ; de la Cour
de cassation du 22 juillet 1807 ; de la Cour de Bruxelles
du 18 février 1809 ; de la Cour de Rioni, déjà cité sur un
autre point, du 10 juillet 1829 ; de la Cour de cassation
du 21 juin 1814 ; de la Cour de Bourges du 23 mai 1824 (1).

La Cour de Toulouse a aussi déclaré valable un mariage
célébré dan’s la maison de l’un des époux, quoique l’acte ne
fit pas mention que les portes fussent ouvertes. (Arrêt du 26
mars 1824 (2). .

Le défaut de mention dans l’acte de mariage du lieu de
la célébration a été aussi considéré comme insignifiant, la
loi n’exigeant pas cette mention, et la publicité du mariage
-n’en étant pas altérée (3).

Lé défaut de présence de tous les témoins prescrits , l’absence
de leur signature sans énonciation de la cause qui les
avait empêchés de signer, l’absence même de la signature
de l’officier dé l’État civil ; l’inscription de l’acte sur des registres
non timbrés ; l’erreur de la date de l’acte de mariage ,
toutes ces irrégularités sont sans influence sur la validité du
mariage, quoique certaine d’entre elles, l’absence des témoins
notamment, pût affaiblir la publicité (4).
dhon, 1..-.1, p. 252. Cet auteur qui enseigne qu’un mariage sérail nul s’il
n’était pas précédé des publications prescrites. Celle dernière opinion
.est contraire au texte de l’art. 192 du Code.(i)  V. le Recueil de Dalloz ou de ses prédécesseurs, l. 3. 1. 518 ; t. 2.
6°8 ; t. 7. 1. 320 ; l. 9. 2. 115, ou le Recueil de Sirey, l. 7.1. 320 ; i/t.
1. 291 ; 29. 2.-320 ; 22. 2. 315. Voir aussi les arrêts cités par Merlin sur
la question. . .(2)  Dalloz jeune, 22. 2. 125 ; Sirey, 24. 2. 223.(3) Arrêt de la Cour de Liège, 4 février 1819 ; Dalloz jeune , t. 24. 2.
343. Voir aussipîerlin, Répertoire, v° Mariage.(i)  Arrêts delà Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ; de la Cour de Gre-510 TRAITÉ DU MARIAGE.
Certains arrêts ont aussi décidé que l’incompétence soit
territoriale, soit personnelle de l’officier public , n’était pas
une cause de nullité du mariage.

C’est ce qu’ont jugé pour l’incompétence territoriale dans
l’affaire Millereau, la Cour de Bourges, et la Cour de cassation
qui rejeta le pourvoi formé contre l’arrêt de Bourges (1).

La Cour de Grenoble s’est prononcée dans le même sens
sur l’incompétence personnelle ; elle déclare, il est vrai,
dans un premier motif qu’il ne résultait pas des circonstances
une preuve suffisante de l’intention de la part des époux, d’abandonner
définitivement le domicile d’origine /domicile où
depuis long-temps ils avaient cessé d’habiter.

Mais l’arrêt ajoute un second motif remarquable :

« Considérant, au surplus, que de la combinaison des
 » art. 165 et 193 du Code civil, il résulte que dans toutes
 » demandes en nullité de mariage, pour-une cause d’rn »
compétence de l’officier civil, du défaut de publicité, et
■ » d’inobservation des formalités prescrites, le législateur a
 » donné aux juges la faculté d’apprécier les circonstances de
 »fait, de se déterminer d’après leur gravité ; en consé »
quence de maintenir le mariage, lors même qu’il pourrait
 » s’élever des doutes sur l’entière observation de l’art. 165 "
 » précité qui prescrit que le mariage sera célébré par l’of »
ficierde l’État civil de l’une des parties, l’art. 193 dis »
posant, en effet, que les peines (d’amende) prononcées
 » par l’art. 192 contre l’officier de l’état civil seront encou »
rues par les parties pour toutes contraventions aux règles
 » prescrites par .l’art. 165, lots même que les conlravennoljle
du-21 février 1817 ; de là Cour de Toulouse du 26 mars 1824 ; de
la Cour de Grenoble du 5 avril 1824 ; ae la Cour de cassation du 13
fructidor an 10 ; de la Cour de cassai. 31 août 1824 ; (V. Dalloz, Périodique,
t. 2. 699 ; 17. 2.71 ; 24. 2.125 ; Sirey, l. 25. 2.150 ; Dalloz jeune,
24 1. 336. Voir aussi Merlin, Rèpert., verbo Mariage, secl. 4, § 3.(l)  Arrêts des 25 mai 1822, et 31 août 1824 ; S., 22. 2. 315 el 24. !.
360.TRAITÉ DU MARIAGE. 511
 » lions ne seraient pas jugées suffisantes pour faire prononcer
 » la nullité du mariage. » -.■•■-

L’arrêl de la Cour de Grenoble est du 24 février 1817 (1).

M. Merlin nie l’application de cet arrêt à la question de
l’incompétence personnelle et combat le système que nous
avons adopté (2). .

Cependant l’application paraît évidente.

Le mariage avait été célébré à Valence , qui avait été, il
est vrai, autrefois le domicile de l’épouse, mais qui avait
depuis long-temps cessé de l’être, et qui n’était pour aucun
des époux le domicile établi, quant au mariage, par six
mois d’habitation continue. (Code civil, art. 74. ) 

Le fait n’était pas douteux. Il y avait donc incompétence
personnelle de l’officier de l’État civil dé Valence.

Quant au domicile légal pour les cas ordinaires, celui indiqué
dans les articles 102 et suivants du Code civil, le changement
du domicile primitif pouvait présenter quelque incertitude
 ; et c’est sur cette incertitude que se fonde le
premier motif de l’arrêt pour rejeter le moyen de nullité en
point de fait.

Mais le second motif ne s’occupe que du point de droit. Là
Cktur n’avait plus à examiner le point de fait ; et il eût été
ridicule autant qu’inutile qu’elle ïevînt dans le second motif
sur te doute du fait, doute qu’elle avait déjà déclaré dans le
précédent. .. ~ '

Dans le second motif elle suppose donc constant le fait
que le mariage n’avait pas été célébré par l’officier civil du
domicile des époux. C’est dans cette supposition qu’elle raisonne
 ; c’est dans cette supposition qu’elle considère que,
à cause de ce fait, il peut s’élever endroit des doutes sur l’entière
-observation de l’article H35 , et qu’alors le juge peut
user de là faculté que lui a donnèle législateur dans l’article
fi) S., 18. 2.103.(2j Répertoire, Mariage, seef. 6, §2, 2e question.512 TRAITÉ DU MARIAGE,
.193 d’apprécier les circonstances et de se déterminer d’après
leurgravité. ,- ..:.,-■..-..':.- ?

Aureste la question de la compétence de l’officier public,
déterminée par le domicile des parties, a été jugée nettement
par un arrêt de cassation du 12 prairial an 11, pour un mariage
célébré sous la loi de 1792 :

« Considérant que la disposition de la loi, qui veut que
 » l’acte de mariage soit reçu par l’officier public du lieu du
 » domicile de l’une des parties n’est ni prohibitive , ni irri »
tante, et que la formalité qu’elle prescrit est étrangère à la
 » substance de l’acte ; qu’en annulant l’acte de mariage fait
 » à Ampuis, le 24 brumaire an 11, sous prétexte qu’aucun
 » des époux ne résidait depuis six mois dans la commune
 » d’Ampuis où il a été reçu par l’officier public, le tribu »
nal a fait une faussé application de la loi du 20 septem »
bre 1792, créé une nullité, et sous ce rapport excédé ses
 » pouvoirs (1).. »

Cet arrêt qui casse la décision contraire est d’autant plus
remarquable qu’à l’époque où il fut rendu, le litre, au Code
civil, du contrat de mariage avait déjà été promulgué ; que
les dispositions des art. 74, 75 et 165 du Code sont conformes
à celle de l’art. 2 de la section 2, et à celles des art. 1 ,
3, 4, 5 et 6 de la section 4 de la loi de 1792 ; et queles magistrats
de la Cour régulatrice ne l’ignoraient pas et avaient
dû réfléchir sur cette circonstance.

L’arrêt peut donc être invoqué même pour un mariage
célébré sous la loi nouvelle, et c’est une raison de
plus pour nous de persister dans l’opinion que nous avons
émise.

Nous y persistons avec d’autant plus de confiance que la
première des lois, l’équité , la recommande , que le discours
de l’orateur du Tribunat, Boutillier, la protège ; qu’elle est
appuyée sur celles des auteurs les plus recouimandables,

(i) Denevers, vol. de 1791 à l’an 12.
TRAITÉ DU MARIAGE. 51'3
MM. Toullier, Dalloz aîné, Vazeilles (1)  ; qu’enfin ce qui est
décisif, la loi ne prononce pas expressément la peine de nullité
pour celte sorte d’incompétence, motif de plus pour faire
dépendre des circonstances de chaque cause la solution de la
question et de la confier à la conscience du magistrat.

Mais comme nous l’avons déjà fait observer, il en serait
autrement et le mariage serait nul si tout aulre qu’un officier
de l’État civil l’avait célébré. Il y aurait alors incompétence
absolue, incompétence fondée sur le défaut de capacité,
la loi ne conférant qu’aux officiers de l’État civil le pouvoir
dé former entre les époux le lien qui les unit.

Ainsi un arrêt dé cassation, du 10 août 1819 , a déclaré
nul d’une nullité d’ordre public un mariage célébré sous la
loi du 20 septembre 1792, entra un Français et un étranger,
par un agent diplomatique français, parce que les agents diplomatiques
n’avaient pas alors qualité pour remplir en
pays étranger les fonctions d’officier de l’État civil et parce
que, d’après l’art. 48 du Code civil, les agents français n’ont
de pouvoir en pays étranger que pour des actes de Français
à Français (2).

Par le même motif de défaut de qualité dans le minisire
de la célébration du mariage, un arrêt de Bourges du 17 mars
1830, a annulé un mariage célébré aussi sous la loi de 1792
par un prêtre et non par un officier public, pour un individu
en état même d’émigration.

Le moyen d’incompétence absolue a fait encore prononcer
par la Cour de Paris, suivant arrêt du 10 décembre 1837",
la nullité d’un mariage célébré en France entre une Française
et un étranger par un ministre du culte protestant,
quoique ce mode de célébration fût conforme à la loi étrangère
(3). .-'..■'
(i)  Toullier, 1.1, no 588 ; Dalloz, 10. 106, n* 11, et 109, n » 12 ; Vareilles,
1.1, n„25l.
(i)  Sirey, 19.1. 142 ; el Dalloz, 19.1. 478.
(3JS.,37. 2.113.TOME I. 33514 TRAITÉ DU MARIAGE.
461. Nous avons parcouru les principales causes de nullité
absolue ; s’il en est quelques autres, notamment celles relatives
aux mariages contractés par les princes sans le consentement
du chef de l’État, et celles relatives aux mariages contractés
par des Français en pays étranger, sans publications
préalables en France, nous en avons parlé suffisamment au
lii^itra de s empêchements, en faisant observer que la première
cause de nullité paraissait formelle, et que la secondé ;
était au moins douteuse.

Nous ajouterons que parmi les nullités absolues les unes
sont temporaires ou réparables, les autres sont perpétuelles
et irréparables. Leur distinction sera l’objet de la quatrième
section du présent chapitre.
Section II. .r,..• ;*.'.-'::" Des nullités relatives.SOMMAIRE.462. Les nullités relatives correspondent aux empêchements relatifs.:
ri- ; Renvoi.kW&. Elles sont ainsi appelées comme, s appliquant principalement à
l’intérêt privé,464.^ Elles roulent en général sur Vabsence ou les vices du consentement
soit des époux, soit de ceux dont ils dépendent. j .465. Nullités résultant des vices du consentement des époux euxmêmes:
,"'•'"■ .i,Q6. Nullités résultant-de l’absence ou des vices du consentement de,
ceux dont les époux dépendent.467, Les enfants adoplifs n’ont pas besoin pour le mariage du consentement
de leur père adoptif.
462. Les nullités relatives correspondent aux empêchement
relatifs ou accidentels qui ont été examinés dans le
chapitre 2 du litre 1er.

463. Elles sont ainsi appelées parce que les contraventions
auxquelles elles s’appliquent blessent moins l’ordre
TRAITÉ DU MARIAGE. 515
public que les droits de certaines personnes ou les intérêts
des époux eux-mêmes.

Elles ne sont cependant pas absolument étrangères à l’intérêt
public. Car la société entière est intéressée à l’exacte
observation des lois et des règlements.

Mais l’intérêt public dominant moins que l’intérêt privé
dans les causes de ces nullités, le législateur a dû livrer ex- ;
slusivement aux personnes dont les droits étaient froissés
les actions qu’elles pouvaient faire naître.

464. Les nullités relatives ont, en général , pour cause
l’absence ou les vices des consentements exigés pour les mariages.


465. Le consentement des époux est la première, la prin^
cipale des conditions exigées pour le mariage. « Il n’y a pas
 » de mariage s’il n’y a pas de consentement, dit l’art. 146
 » du Code civil. »

Si donc le consentement n’est qu’apparent, si dans le mineur
il n’a pas été éclairé par celui des personnes qui devaient
l’assister. ou si dans le majeur comme dans le mineur il a
été l’effet de l’erreur, du dol, de la violence, le mariage est
nul. Car on doit appliquer à un contrat aussi important tous
les principes sur la validité du consentement .consignés dans
le chapitre 2 du titre 3, livre 3 du Code civil. (V. art. 1109
etsuivants, et 1124, 1125 (1).

II.y a aussi nullité du mariage lorsque l’un des contractants
est interdit pour cause de démence ; et il peut y avoir
nullité selon les circonstances, si le contractant, sans être judiciairement
interdit, est dans un étathabiluelde démence (2).

466. Il y a également nullité du mariage lorsqu’un enfant
de famille qui n’a pas atteint, savoir, si c’est un fils, l’âge de
vingt-cinq accomplis, si c’est une fille, l’âge de vingt-un ans,
(1J Voir ce qui a èlé dit sur le consentement, ci-dessus, titre 1, ch. 1,
§let§2.(2 ; Voir ce qui a été dit sur l’inlerdit el l’insensé au titre 1, chap. 1,
sec(.-4,§3. --/ ':'-■'-:■_516 TRAITÉ DU MARIAGE.
a contracté mariage sans le consentement de ses père et mère
ou à leur défaut, sans celui de ses ascendants, conformément
aux articles 148,149 et 150 du Code civil.

Et celle nullité existe dans l’intérêt des époux comme
dans celui de ceux de ses parents dont le consentement était
prescrit.

Il y a encore nullité du mariage de l’enfant naturel légalement
reconnu dans les mêmes cas prévus par les art. 148
et 149, s’il n’a pas obtenu le consentement de ses père et
mère naturels. (V. art. 158 du Code.) 

Ou si cet enfant naturel n’a point été reconnu, comme
dans le cas où l’ayant été ses père et mère ne peuvent manifester
leur volonté soit qu’il les ait perdus soit pour toute
autre cause, il y a nullité du mariage de cet enfant naturel
qui, étantagé de moins de vingt-un ans, n’aura pas obtenu
le consentement d’un tuteur adhoc nommé parle Conseil de
famille pour l’assister dans l’acte civil. (V. Code civil, art. 159
et 405.) 

Il y a enfin nullité lorsqu’un enfant mineur de vingt-un
ans, émancipé ou non , qui n’a ni père ni mère, ni ascendants,
se marie sans le consentement du Conseil de famille.
(V. les art. 160, 405 et suivants du Code.) 

Serait nul aussi le mariage qu’un esclave aurait contracté
dans les colonies sans le consentement de son maître ; cette
nullité est une conséquence des dispositions des art. 10 et 11
de l’édit de mars 1685.

Les enfants trouvés et abandonnés et les autres enfants
admis dans les hospices à quelque titre et sous quelque dénomination
que ce soit, sont sous la tutelle des commissions
administratives de ces établissements. Ils ont pour tuteur un
des membres de la Commission désigné par elle ; les autres
membres forment le Conseil de tutelle (1).

fij Loi du 15 pluviôse an 13 — 4 février 1805, art. 1. — Décret du
19janv. 1811, art. 15.
TRAITÉ DU MARIAGE. '517
Si donc, ils sont mineurs, ils ne peuvent se marier sans
l’autorisation de ce conseil, à peine de nullité.

467. La loi ne soumet pas les enfants adoptifs à demander
pour le mariage le consentement des adoptants.

Elle déclare, d’ailleurs, qu’ils resteront dans leur famille
naturelle. (V. art. 348 C. civ. ) 

Il suit de là que , quoique adopté, un enfant qui veut se
marier est soumis , envers ses père et mère naturels et ses
ascendants -, aux devoirs prescrits par les articles 148, 149,
150 du Code, et que, s’il y manquait, son mariage pourrait
être annulé.

Le pupille, placé sous une tutelle officieuse , sera dans la
même position à l’égard de ses.père et mère ou de ses autres
ascendants , s’ils existent ; leur consentement pour le mariage
lui sera aussi nécessaire jusqu’à ce qu’il ait atteint l’âge
de 25 ou de 21 ans accomplis,.suivant son sexe ; et s’il
néglige de l’obtenir, son mariage sera frappé de nullité,
l’eût-il fait du consentement de son tuteur officieux (1).

Les nullités relatives indiquées dans celte section paraissent
être les seules qui résultent des dispositions textuelles
de la loi. .

Examinons s’il en est d’autres qu’elles n’aient pas expressément
prévues.

Section III.

Conlravenlions qui n’emportenl pas nullité, ei causes de nullité admises
autrefois el non prévues par la loi nouvelle,

. §Ier- ■ .. ■

Des contraventions qui n’emportenl pas nullité.
SOMMAIRE.168. Il y a deux sortes de conlravenlions relatives au mariage, les
. (i)  Voir le chap. de la lulelle.officieuse, art. 361 el suiv.
518 TRAITÉ DU MARIAGE.: H unes ayant trait à des dispositions réglementaires qui précèdent en
- général l’acte civil.Les autres Rappliquant à des prescriptions impératives ou prohibitives,
469. Des formalités de la première espèce.
QlO.Des formalités delà seconde espèce.
"471. Quelles sont celles dont l’inobservation ne rend pas le mariagenul.
.-472. Quelles sont celles qui peuvent être nécessaires à sa validité.
473 ; Divers exemples de sévérité judiciaire.474. Quid du cas d’un second mariage de moins dix mois après la
.. dissolution du premier et de quelques autres cas.
'475. Quid du mariage contracté après divorce pour cause d’adultère,entre les deux coupables ?476. Quid de l’omission des actes respectueux ?477. Peines’jconlre les officiers de l’Etat civil. — Divers cas.
468: Les contraventions, qui ne sont pas des causes de
nullité, sont de deux espèces :

Les unes sont relatives à des formalités prescrites pour
les mariages ;

Les autres s’appliquent à des dispositions impératives ou
prohibitives imposées aux personnes.

469. Celles de la-première espèce ont principalement pour
objet les formalités antérieures à l’acte civil.

Le but de ces formalités est de prévenir les personnes
qui pourraient avoir intérêt à former opposition au mariage,
et auxquelles la loi donne cette faculté. L’essence du mariage
ne souffre pas de l’absence de ces formalités ; elles ne peuVent
donc être une cause de nullité. Aussi le législateur
s’est-il borné à punir leur omission d’une amende contre
les parties qui les ont négligées , et contre l’officier public
qui n’a pas exigé , lors dé la célébration du mariage, la production
des actes qui les constituaient.

Cette observation s’applique spécialement d’après l’article
192 du Code civil aux publications requises, ou aux
dispenses permises par la loi, (V. art. 63, 64, 65 du Code.) 
Elle s’applique aussi aux intervalles prescrits dans les
TïlAITÉ DU MARTAGÉ. 519
publications, et entr'elles et la célébration. {V, l’art. 64. ) 
On doit aussi considérer comme sans importance pour la
validité du mariage le rapport des actes de naissance des futurs
époux ou des actes de notoriété qui les remplacent,
celui même des mains-levées d’opposition , lorsque d’ailleurs
les oppositions n’émanent pas des personnnes dont le consentement
est nécessaire. Ces contraventions ne sont même
pas punies d’une amende , et quoique les articles du Code,
qui les ordonnent doivent être observés par un officier public
soigneux de ses devoirs, on ne peut les considérer
que comme réglementaires. (V. les articles 70, 75 et 76. ) 

470. Il en est autrement des preuves .du consentement
des personnes sous la puissance ou sous l’administration desquelles
sont placés les futurs époux. Si l’on ne justifie pas
de ces consentements el s’ils ne sont pas énoncés dans l’acte
civil -, l’officier public est passible d’une amende et même
d’une peine correctionnelle, sans préjudice de l’action en
nullité que peuvent former les parties intéressées. (V. les
art. 156 du Code civil, 193 et 195 du Code pénal. ) 

471. Ces dernières remarques nous conduisent à dire que
plusieurs des formalités que doit constater ou des énoncialions
que doit contenir l’acte même de célébration , suivant
les articles 74, 75, 76 et 165 du Code civil,'ne sont pas exigées
à peine de nullité.

Nous avons déjà fait cette observation dans la première
section du présent chapitre en examinant la question complexe
de la publicité du mariage et de la compétence dé l’officier
de l’État civil. Nous avons rappelé beaucoup d’auteurs
et d’arrêts qui rejettent des moyens de nullité, tirés non-seulement
du défaut de publication mais encore de ce que le
mariage n’avait pas été célébré dans la maison commune ou
de ce que l’acte n’énonçait pas le lieu de la célébration, ou
de ce qu’ayant été célébré dans une maison particulière il
n’avait pas été dit que les portes en étaient restées ouvertes.

Nous avons parlé de mariages déclarés valables malgré
520 TRAITÉ DU MARIAGE,
l’absence ; de plusieurs témoins , leur défaut de signature
sur l’acte , même l’omission de celle de l’officier public, et
nonobstant diverses autres irrégularités de la célébration.

Nous ajouterons ici que Locré résume toute cette doctrine .
dans l’esprit du Code civil sur l’article 191.

Il récapitule les formalités exigées par les articles 74,
75ell65.

Ces articles contiennent, en effet, sur les formes, toutes
les prescriptions de la loi, l’article 76 ne s’oçcupant que de
la rédaction de l’acte qui en constate l’exécution.

Ces formalités, au nombre de neuf, veulent que le mariage
soit célébré :

1° Dans la commune où l’un des époux a son domicile
(art. 74). ;. ..''_.'"'

2° Dans la maison commune de cette localité (art. 75)  ;

3° Publiquement (art. 165 )  ;

4° Par l’officier public du lieu (art- 165)  ;

5° En présence de témoins (art. 75)  ;

6° Après lecture faite aux parties des pièces et du chapitre
relatif aux droits et aux devoirs respectifs des époux (article
75)  ;

7° Ensuite de l’expression du consentement mutuel des
parties (art. 75)  ;

8° Par la déclaration de l’officier civil qui les unil au nom
de la loi (art. 75)  ;

9° Il faut enfin que du tout il soil dressé acte (art 75).

L’habile secrétaire général du Conseil d’État remarque
avec sagacité que l’art. « 165 ne rappelle que la troisième,
la quatrième et la huitième de ces formalités , qu’il ne place
que celles-là au rang des cpndilions exigées impérativement,
et que d’un autre côté l’art. 191 n’attache de nullité à l’inobservation
d’aucune autre ;

 » Que les articles 146 et 180 proscrivent les mariages
où la septième formalité n’aurait pas été remplie ;

 » Que les articles 195, 196, 197, 198, 199 et 200
TRAITÉ DU MARIAGE. 521
règlent, suivant les diverses circonstances, l’omission dé
la neuvième. »

La septième formalité n’a trait qu’au consentement des
contractants, et la huitième à la sanction légale de leur engagement.
Ce sont plus que des formalités ; c’est le contrat
même et sa formation.

Quant à la neuvième, elle est moins l’oeuvre des parties
que celle de l’officier public qui est chargé de la rédaction de
l’acte qui constitue la célébration.

472. En sorte que , parmi les formalités proprement
dites , qui doivent précéder ou accompagner le mariage , il
n’y en a réellement que deux qui, d’après l’article 191 soient
prescrites à peine de nullité, savoir : La publicité, et la compétence
de l’officier de l’État civil ; sauf encore le pouvoir
discrétionnaire attribué aux magistrats par l’article 193.

Les autres formalités ne doivent être réputées que réglementaires.


473. Si donc quelques arrêis se rencontrent qui ont déclaré
nuls des mariages auxquels manquaient quelques-unes
de ces formalités seulement réglementaires, c’estqu’ilyavait
une telle masse d’omissions ou un tel concours d’autres circonstances
que la règle absolue de publicité n’a pas paru
avoir été suffisamment observée.

Ainsi quoique l’infraction de la présence du nombre des
témoins fixé par la loi n’entraîne pas en général la peine
de nullité , la Cour de Caen , par nnarrêtdu 13 juin 1819,
a déclaré nul, comme manquant de publicité, un mariage
qui avait été célébré en présence de trois femmes seulement,
dont l’acte ne constatait pas le lieu de la célébration, et
qui n’avaitété suivi d’aucune cohabitation (1).

Sur le même motif de défaut de publicité, la Cour de
Lyon, par arrêt du 25 août 1831, a annulé un mariage pour

(l)  Dalloz alné,Jurisp. gén., t. 10, p. 104 ; Dalloz jeune, Recueil
périodique, 1. 2. 699.
 ?522 : TRAITÉ DUJBAR1AGE.
lequel aucune publication n’était inscrite sur le registre,
auquel avaient assisté trois témoins seulement au lieu de
quatre exigés par la loi, dont l’acte n’indiquait pas le lieu
de la célébration et ne faisait pas mention qu’il eût été lu
aux parties et aux témoins, mais que d’autres circonstances
concouraient à rendre suspect ; il n’y avait pas eu de contrat
des conventions matrimoniales , pas de bénédiction religieuse,
pas de cohabitation , pas de possession d’état (1).

Ces arrêts de circonstances ne peuvent fixer la doctrine.

On doit faire la même réflexion sur les arrêts des 9 mars
1831 et 6 mars 1837, qui ont annulé des mariages faits à
l’étranger sans publications préalables en France (2).

474. Il est aussi des dispositions impératives ou même
prohibitives de la loi dont l’infraction n’est pas une cause
de nullité du mariage.

Par exemple, l’art. 228 déclare que les veuves ne pourront
contracter un nouveau mariage qu’après dix mois révolus
depuis la dissolution du premier.

L’article 296 porte la même prohibition pour la femme
dont le divorce aura été prononcé pour cause déterminée.

Mais, comme nous l’avons déjà remarqué en examinant ces
incapacités temporaires, la loi ne prononce aucune peine
contré les époux pour la violation de la règle. Elle punit
seulement l’officier public d’une amende de 16 à 3Q0:fr.,
lorsqu’il a reçu avant le temps prescrit par l’art. 228\, l’acte
de mariage d’une femme ayant déjà été mariée ; expressions
de l’art. 194 du Code pénal, qui, d’après la lettre comme
d’après l’identité du motif, doit s’appliquer à la femme divorcée
comme à la veuve.

L’art. 295 du Code civil, suivant lequel les époux qui
divorceront pour quelque cause que ce soit, ne pourront
(1) Dalloz, v. R. périodique , 32. 2. 23.(2) Voir ce qui a été dit sur celle question ci-dessus, lit. 1".Voir cependant l’opinion contraire de Merlin , Répertoire, \° Bans
de Mariage, n« 2, addition. ?TRAITÉ DU MARIAGE. 523
plus se réunir, devrait sans doute produire l’effet d’assimiler
leur union sans formalités et leur cohabitation comme un
concubinage, et de rendre illégitimes les enfants qui en seraient
le fruit.

Mais s’ils contractaient entre eux un nouveau mariage, aucune
peine ne leur étant infligée, l’officier public qui sciemment
leur aurait prêté son ministère ne s’exposerait même
pas à une simple amende.

Même silence dans la loi, même absence de toute peine,
de toute amende , malgré les prohibitionsdes art. 297 et 298
pour le cas où l’un des époux , divorcés par consentement
mutuel, se remarierait moins de trois ans après la prononciation
du divorce ni pour celui où l’époux, coupable d’adultère
et condamné au divorce pour celle cause, épouserait sa
complice.

Dans ces divers cas la peine de l’infraction sera-t-elle la
nullité du mariage ?

Cette question fut examinée au Conseil d’Etat sur l’article
228 ; mais elle fut repoussée.

« C’était trop, dit Locré, pour une simple contravention
aune loi de simple prévention , et qui ne tendait ni directement
ni indirectement à réprimer des désordres graves. (1). »

La même pensée pouvait donner lieu à la même omission
de toute sanction pénale pour les cas prévus par les articles
296 et 297 du Code civil.

475. Mais celui de l’art. 298 commandait une répression
sévère. L’intérêt des moeurs , l’intérêt de la société exigeaient
que le mariage contracté après le divorce par l’adultère
avec son complice fût annulé, afin que le délit ne fût
pas encouragé par l’espoir même incertain de le légaliser un
jour en abusant de la faiblesse, de la corruption pu de l’ignorance
d’un officier public.

La novelle 134 de Juslinien déclarait nul le mariage

(l)  Espril du Code civil sur l’art. 228.
524 TRAITÉ DU MARIAGE.
qu’une femme adultère contractait avec son complice ; et
cette novelîe ne faisait que confirmer l’ancien droit romain
qui prononçait cette nullité. L. 40, adLeg. Jul. de adult.

Ces anciens principes d’une législation qui nous a servi
de modèle, ces principes admis en France où ils avaient été
introduits par le droit canonique, mais avec une importante
modification , l’adultère n’y étant considéré que'comme un
empêchement prohibitif (1) non comme un empêchement
dirimànt, ces principes fort moraux sans doute avaient fait
penser aux auteurs des Pandectes que le Code rétablissait
l’ancienne discipline, et que les termes ne pourront dans lesquels
est conçue là prohibition produisaient une incapacité
absolue qui rendait nul le mariage de l’adultère avec son
complice.

Mais ces estimables auteurs n’avaient pas réfléchi que la
même forme de rédaction est employée aux titres du mariage
et du divorce dans beaucoup d’articles ; que cependant
la nullité du mariage n’est pas l’effet des contraventions à
un grand nombre de règles ainsi formulées , et notamment
à celles écrites dans les art. 228 , 295 , 296 et 297 et qu’on
ne peut suppléer au silence de la loi pour créer une nullité.

Au reste l’abolition du divorce , prononcée par la loi du
8 mai 1816 , a fait cesser tout l’intérêt de la question.

476. Il est une contravention qui peut faire naître quelques
difficultés ; c’est celle qui prescrit aux enfants de famille
même aux enfants naturels légalement reconnus, quoiqu’ils
aient la majorité fixée par l’art. 148 du Code, de
demander, avant de contracter mariage, par un acte respectueux
et formel, le conseil de leur père et de leur mère
ou de leurs aïeuls et aïeules.

Si ce devoir de piété et de respect filial est négligé, le
mariage sera-t-il nul ?

C (i)  V. Polhier, du Mariage , u° 233,
TRAITÉ DU MARIAGE. 525
La Cour de Toulouse, par un arrêt du 29 juillet 1828, a
annulé un mariage qui présentait cette infraction (1).

Mais aucune cohabitation n’avait suivi l’union, et la validité
n’en était réclamée par le. mari qu’après le décès de
l’épouse, pour obtenir la délivrance de la dot contre les père
et mère de celle-ci.

. Ces circonstances ont dû influer sur la décision. En pure
doctrine elle serait erronée.

Car si l’on consulte les discussions du Conseil d’Etat et
les motifs delà loi sur les actes respectueux, on y voit que
l’intention du législateur n’a pas été d’attacher la peine de
nullité à leur omission.

On y examine même des peines moins graves que la déclaration
de 1639 , l’édit de 1696 , et un second édit de
mars 1697 permettaient aux pères et mères d’infliger à
leurs enfants, savoir : l’exhérédation et la révocation des
donations qu’ils leur avaient faites.

Mais on fit observer que « le pouvoir d’exhéréder n’avait
 » été donné dans aucun cas par le nouveau Code aux père
 » et mère ;

 » Que si on avait à considérer cette peine dans le cas où
 » l’on voudrait l’appliquer à l’infraction de la loi qui or »
donné l’acte respectueux on serait averti, par l’expérience
 »- du passé et par l’aveu dés anciens législateurs de la France,
 » que ce moyen est inefficace ; qu’en donnant aux pères et
 » mères le pouvoir le plus illimité, c’était leur donner pç »
casion d’user d’indulgence, et qu’ils ne doivent pas être
 » chargés de maintenir l’ordre public par des peines contre
 » leurs enfants. »

On ajouta que les peines deviendraient une cause d’une
éternelle dissension ; qu’elles aggraveraient le mal plutôt
qu’elles ne le répareraient.

Ces sages réflexions firent exclure « toute disposition pe.(1) 
Dalloz, !. 29,2. 10..526j TRAITÉ DU MARIAGE.

 » nàlè contre les enfants,: en laissant toutefois subsister la
 » nullité du mariage contracté sans consentement par le mi »
heur,nullité qui n’est qu’indirectement une peine et
 » qu’on doit plutôt considérer comme un effet de la protec »
tiou de la loi pour la faiblesse et l’inexpérience. »

477. Mais pour concilier cette théorie avec la sanction
nécessaire à la loi , on résolut de prononcer des peines sévères
contre les officiers de l’État civil qui procéderaient à
la célébration des mariages des mineurs ou des enfants de
famille sans qu’on leur produisît soit le consentement des
ascendants, soit les actes respectueux dans lés cas où ils sont
exigés (1).

On s’arrêta donc à l’idée de ne prononcer aucune peine
contré les enfants mais d’en établir contre les officiers de
l’Etat civil, soit d’amende soit d’emprisonnement.

Ces peines furent déterminées par les art. 156 et 157 du
Code civil, el par les art. 193 et 195 du Code pénal.
Art. 156 c. c « Les officiers de l’État civil qui auraient procédé à la célébration
des mariages contractés par des fils n’ayant pas atteint
l’âge de 25 ans accomplis, ou par des filles n’ayant pas
atteint l’âge de 21 ans accomplis, sans que le consentement
des pères él mères, celui des aïeuls et aïeules et celui de la
famille, dans les cas où ils sont requis, soient énoncés dans
. l’acte de mariage , seront, à la diligence des parties intéressées
et du procureur du roi près le tribunal de première instance
du lieu où le mariage aura été célébré , condamnés à
l’amende portée par l’art. 192, et en outre à un emprisonnement
dont la durée nepourra être moindre de six mois (2). »

(1) V. Locré , Esprit du Code civil sur l’art. 153. Voir aussi, dans la
Législation civile et commerciale du même auteur, l’exposé des molifs
de la loi, les procès-verbaux du Conseil d’élat el les discours de divers
orateurs, tome 4 de l’èdiliou in-8 »; commentaire 7, u« 4 ; commentaire
16, n°« 2, 4, 7, 8 ; commentaire 17, n » 2, el commentaire 18,
n<> 3. V. aussi commentaire 12, no 14.

(2J Suivant le Code de la Louisianne, art. 93 , les minisires du culte
ou les officiers publics qui ont marié des garçons au-dessous dé 14 ans
TRAITÉ DU MARIAGE. 527
« Lorsqu’il n’y aura pas eu d’actes respectueux dans '
les cas où ils sont prescrits, l’officier de l’État civil qui aurait
célébré le mariage sera condamné à la même amende
et à un emprisonnement qui ne pourra être moindre d’un
. mois. »

Nous avons déjà vu que l’amende établie par l’art. 192 ne
peut excéder trois cents francs.

L’art. 193 du Code pénal ne s’occupe que du consentement.


« Lorsque pour la validité d’un mariage la loi prescrit le ■>
consentement des père et mère el que l’officier de l’Étal civil
ne se sera point assuré de l’existence de ce consentement, il
sera puni d’une amende de seize francs à trois cents francs
etd’un emprisonnement qui sera de six mois au moins et d’un
an au plus. »

L’art. 195 prévoit le cas de collusion de l’officier public.

« Les peines portées aux articles précédents contre les of-. 1
ficiers de l’État civil leur seront appliquées lors même que
la nullité des actes n’aurait pas été demandée ou aurait été
couverte, le tout sans préjudice des peines plus fortes pro^-
nonçées en cas de collusion et sans préjudice aussi des autres’
dispositions pénales du titre 5 du livre 1er du Code civil. »

Là réserve, contenue dans cet article du Code pénal, de
plus grandes peines, doit s’appliquer aussi à l’art. 157 du
Code civil, quoique les art. 192, 193 et 195 du Code pénal
ne rappellent pas l’art. 157. D’ailleurs la collusion d’un officier
public avec des parties pour enfreindre la loi est.une.
prévarication et par conséquent un délit. -

Les détails auxquels nous nous sommes livrés démontrent
clairement que l’omission des actes respectueux n’est pas
une cause de nullité ; que le défaut de consentement .lorsqu’il
est prescrit/ autorise seul à faire annuler le mariage. ; en

et des filles au-dessous de 12:, sont, ceux-ci destitués de leur emploi,
ceux-là privés pour toujours du droit de. célébrer des.maria|es.v. ;
Art. 157C.c,Art. l »3C.p.
Art. 195 C. p.528 TRAITÉ DU MARIAGE.
un mot qu’aucune peine n’est appliquée par la, loi aux enfants
majeurs qui se sont niariès sans avoir requis le conseil
de leurs père etmère ou dé leurs aïeux. \ ."..'.'.-.

Telle est l’opinion de plusieurs auteurs (1).

C’est aussi ce qu’a jugé un arrêt de la Cour de cassation,
du 12 février 1833, qui réjette le pourvoi formé contre Un
arrêt dé la Cour de Paris (2).

Mais si ceux des ascendants auxquels des actes respectueux
doivent être signifiés ne peuvent pas, en cas d’infraction,
demander la nullité du mariage , ils ont la faculté d’en faire
au moins suspendre la célébration en y formant une opposition
dont l’effet sera d’entraîner des délais et de faire condamner
l’enfant à remplir son devoir.

De-quelques causes de nullité admises dans le droil.ancien et non prévues
aujourd’hui.
SOMMAIRE.
478. Qu entendait^on autrefois par un mariage secret ?

479. Différence entre un mariage secret et un mariage clandestin.

480. Les mariages secrets étaient nuls sous l’ancienne législation
quant aux effets civils.

481. Secus sous la loi du 20 septembre 1792.

482. Sous le Code civil ils sont valables.

483. Les mariages in extremis étaient’aussi nuls autrefois.

484. Ils sont valables aujourd’hui.

485. Quid du mariage non consommé ?

478. L’ancien droit avait établi quelques causes de nullité
qui n’ont pas été renouvelées par la loi nouvelle.

Les mariages secrets, les mariages in extremis, et même,

(i)  V. Duranton , Droit civil, t. 2 , n° 113 ; Vazeilles, (. 1", n° 1W
(2) Dalloz jeune, 33. 1.129.
TRAITÉ DU MARIAGE. 529
suivant certaines coutumes, lés mariages non consommés
n’étaient pas valables.

On appelait mariages secrets ceux qui, quoique contractés
suivant les lois, avaient été tenus cachés pendant la vie des
époux.

479. Il ne faut pas confondre les mariages secrets avec
les mariages clandestins dont il a été question dans la première
section du présent chapitre.

Les mariages. clandestins sont ceux qui non-seulement
n’ont jamais été connus par là société, mais qui n’ont été
célébrés devant aucun officier public ou qui ne l’ont pas été
devant l’officier civil désigné par la loi, ou qui n’ont pas été
précédés des publications requises, ou dans lesquels les consentements
que la loi prescrivait n’ont pas été obtenus, et
qui, d’ailleurs, ont été constamment ensevelis dans le mystère
et les ténèbres (1). .'■ "

« Le mariage secret était, au contraire, celui qui avait
été célébré selon les formes, mais dont la connaissance a étéconcentrée
avec soin dans le petit nombre de témoins nécessaires
à sa célébration et avait été attentivementdérobée aux
regards des autres hommes, c’est-à-dire à cette portion de
là société qui, par rapport à chaque particulier, forme ce
. que nous appelons le public (2). »

Il y adonc entre les mariages clandestins et les.mariages
secrets une différence très-marquée. Elle résulte de la célébration
devant un officier de l’État civil et des autres solennités
dont les premiers ont été dépourvus et qui ont, au
contraire, été employés à former les seconds. Ceux-ci, célébrés
selon lés formes , ont toujours une publicité quelconque.
Ceux-là, que rien n’a fait connaître, que le ministre de
1a loi n’a pas consacrés, dont les familles des époux n’ont pas
(i)  V. ce qui a été dit ci-dessus, nos 458 et suivants.
(2J Exposé des motifs du titre du Mariage ;Esprit du Code civil par. Locré, liv. Ie !', lit. 5, éhap. 4 .-^subdivision,
n« 1er.TOME I. 34530 TRAITÉ DU MARIAGE.
mêmeété prévenue et n’ont pu l’être, manquent absplunièni
de cette publicité , principale condition prescrite par la' loi.
Pour lés uns il n’y a pas de lien légal", pour les autres, il y a
un engagement valablement formé.

On ne devait donc pas les confondre dans l’application
des peines puisqu’ils ne pouvaient l’être dans leur essence
même.

480. Aussi l’ancien droit avaitril établi quelque différence
entre ces deux espèces d’unions.

Les mariages clandestins furent déclarés. nuls et invalides
par un décret du Concile de Trente. Les édits de Louis XIV
AQS il mars et 15 juin 1697 les condamnaient aussi en
prescrivant à leur égard l’exécution des canons de l’église
jet des ordonnances royales antérieures * et les cours souve-r
raines les ont toujours proscrits (1). ;  !

Les mariages secrets étant valablement contractés subsistaient
quant au lien naturel et Téligieux. Mais la déclaraiûbn
de Louis XIII dé 1639 privait des effets civils, ces mariages
que lès parties ont tenu cachés pendant leur vie, qui
.ressentent plutôt la honte d’un concubinageque là dignité'd’un
mariage ; termes ; de l’art. 5 de la déclaration qui déclare les
enfants nés dé ces mariages, incapables de toutes successions
aussi-bien que leur postérité (2). :

481. La loi du 20 septembre 1792 ne parlait pas dé mariages
secrets. Mais de son silence même on devait conclure
qu’ils étaient valables pourvu qu’ils eussent été accomplis

 ;avec les formalités qu’elle prescrivait. ;'

482. Les législateurs du Codé ont pensé que l’on n’avait
plus les mêmes raisons de redouter l’abus des mariages secrets.
'"".-' … j

« La liberté des mariages n’ayant plus à lutter contre la
plupart des préjugés qui la gênaient, les citoyens sont sans
 ;{ !,) V. Dîoliqnnàire canonique au mot Clandestin.
(2J Tothier, du Mariage , t. 2, n° 426.TRAITÉ DU MARIAGE. _ 531
intérêt a cacher à l’opinion un mariage qu’ils ne cherchent
pas à dérober aux regards de la loi.

, » Quand les mariages étaient attribués aux ecclésiastiques
, le ministre du contrat, offrait aux époux , qui voulaient
contracter un mariage que le respect humain nei leur
permettait pas d’avouer, un dépositaire plus indulgent et
plus discret.

 » Sans blesser les lois qui établissaient les formes publiques
de la célébration, on accordait des permissions et des
dispenses qui en modifiaient l’exécution et en tempéraient
la rigueur. TJn mariage pouvait rester secret malgré l’observation
littérale des formes établies pour en garantir la publicité.


 » Dans l’état actuel des chosé"s, le mariage est célébré en
présence de l’officier public.

.- ». Çef officier n’a aucun pouvoir personnel de modifier les
formalités de la célébration. Il n’est chargé que des intérêts
de la société, On est obligé de recourir au gouvernement
pour obtenir la dispense d’une des deux publications. Lé secret
devient impossible ; il ne pourrait être que l’ouvragé de
la fraude.

 » Le vrai danger serait celui de conserver un ppintdejuirispriiidençe,
toujours incertain et arbitraire dansson application.
 ».

 ;..,  » Toutes les fois que la question d’un mariage prétendu secret
se présentait aux tribunaux, les juges manquaient
d’une règle assurée pour prononcer ; leur raison se perdait
dans un dédale de faits, d’enquêtes, de témoignages plus
pu mojn.s suspects et de présomptions plus pu mpjns concluantes.
Des démarches indifférentes, des circonstances
fugitives étaient travesties en preuves ; et après avoir fidèlement
observé toutes les lois, on était exposé à perdre la su-
53,2 TRAITÉ DU MARIAGE.
reté qu’elles garantissent à ceux qui lés observent et lès respectent
(1). » : i"
Cesraisons puissantes et plusieurs autres qu’il serait trop
long de développer ont dû faire attribuer tous les effets pi^
vils aux mariages autrefois appelés secrets, mais qui avaient
été célébrés avec toutes les formalités légales, en réservant
la rigueur de la loi contre les mariages clandestins qu’aucune
formalité essentielle n’a sanctionnés, qu’aucune publicité n’a
fait connaître.

483. Les mariages in extremis étaient traités par l’ancien
ne législation avec la même sévérité.

La déclaration de 1639, l’édit de mars 1697 disposent
aussi, au sujet dès mariages contractés à l’extrémité de là
vie, tant à l’égard des femmes qu’à celui des hommes, « que
 » lés enfants qui sont nés de leurs débauches avant lesdits
 » mariages, ou qui pourront naître aprôS-Iesdits mariages
 » contractés en cet état ; soient, aûssi-biert que leur posté »
rite, incapables de successions. »

484. Cette prohibition, quel’inlérêlde la morale publique
"'avait dictée, a été Kobjet de cdntroversesanimées au Conseil
d’État et d’opinions très-cOntrâdictoires parmi les Cours de
France.

La Cour de Lyon la rejetait. Ses observations étaient puissantes ;
elles ont triomphé.

« Qu’était-ce, en effet, qu’un mariage .in extremis ? Ici
l’art conjectural de la médecine venait ajouter aux doutes
et aux incertitudes de là jurisprudence. A chaque instant
"un mariage légitime pouvait être compromis, el il était difficile
d’atteindre un mariage frauduleux. Qn trouve à peine,
dans nos immenses recueils d’arrêts, deux où trois jugements
intervenus sur celte matière , et ces jugements ne font
qu’attester les embarras qu’éprouvaient les tribunaux dans
l’application de la loi. '" ;,. ;- ;.■. ;-..•' ;
(i)  Por.ta'.is, Exposé des motifs. V. aussi Toullier, Droit civil, t. 3,no593. .■'.'.: ' '■ :."■' '.. ; j"" -.-'■.:':■
 » Est-il, d’ailleurs, certain que celte loi fût bonne et .convenable ?
L’équité comporte-l-elle que l’on condamne àû.désespoir
un père mourant, dont le coeur, déchiré par lès remords,
voudrait, en quittant la vie, assurer l’étal d’une compagne
qui ne l’a jamais abandonné ; ou celui d’une postérité
innocente dont il prévoit la misère et le malheur (1). ?

 » Sur quel fondement, disait aussi la Cour de Lyon , là
législation peut-elle s’arroger le droit d’empêcher un citoyen
de:se marier à telle époque de sa vie qu’il veut, pourvu
qu’il remplisse les formalités qu’elle a prescrites ? La morale,
l’équité, bases nécessaires de toutes les lois , ne lui ordon^
nent-elles pas, au contraire , de réparer, au moins dans les
derniers moments, de sa vie, l’injustice et l’immoralité de sa
vie antérieure (2)  ? »

Ce système de douceur était protégé par l’équité et peutêtre
même par la morale sainement entendue. Il l’emporta.
Les mariages in extremis ne furent pas prohibés, et par cela
même ils furent autorisés sous le Code civil comme ils l’ê-^
taient aussi sous la loi de 1792 par son silence.
'.'. 485. Dans l’ancienne France quelques Coutumes particulières
mais isolées ne considéraient le mariage comme réel
que lorsqu’il avait élé consommé par l’introduction dé. là
femme dans le lit nuptial. Telles étaient Ja Coutume de Chartres,
art. 52 ; celle de Normandie, art. 367 ; Celle de Bretagne,
art. 50, suivant lesquelles la femme ne gagnait son
douaire que par la consommation du mariage. ; et s’il y avait
impuissance ou que la femme eût forfait, elle le perdait. Car
au mal coucher la femme perd son douaire par le droit civil,
disait un ancien adage (3).

Mais le droit commun en France repoussait ces étranges
(1) Esprit du Codé civil , liv. 1, lit. 5,chap. 4", 5e subdivision.
Porlalis , Exposé des molifs.
/2J Espril_du Code civil ; ibid.(3J V. le Commentaire sur l’art. tl ;du litre 14de la Coutume : d’Auvergne
, par Prôhel ; et Rehusson, Traité du douaire .chap. 2, ri* 3,
distinctions, produit bizarre d’une demi^civiîisalidri> Il admettait
avec lé droit romain la maxime huptiâs non cqiicubiius
sed consensus facît* L. 30, de Regulis juris. : j: ; '/:
Le Code civil à adopté cette sage fèglè^l).
Ainsi l’on ne peut opposer au mariage que les nullités àlfisolues
Ou relatives qui ont été examinées dans là lrç et là
2e section de ce chapitré (2).

' Dans la section suivante nous distinguerons les nullités
temporaires de celles qui sont perpétuelles, elles nullités qui
peuvent être réparées ou couvertes de celles qui né peuvent
l’être. '

Section IV.
Des .nullités perpétuelles ; des nullités temporaires ; de celles qui-sont
OU non susceptibles d’être réparées ou couvertes.
Parmi les nullités quelques-unes Sont seulement temporaires
, d’autres sont réparables ,"■ :
Les plus graves sont perpétuelles et irréparables. . ;-'.-
Examinons d’abord celles-ci :
Des nullités perpétuelles et irréparables ;SOïHBZAIRE. '.'486. La bigamie est’une nullité perpétuelle etirréparable. -487. Les enfants nés pendant le premier mariage sont adultérins. ;>—
Ceux nési depuis sa dissolution sont bâtards simples.488. Ces derniers peuvent être légitimés par un nouveau mariage. : ;489. Seçus si le premier mariage était nul.(1) Exposé des motifs, par Porlalis.(i)  Le Codé desDëux-Sicilës, arl. 157, défend aux Officiers de l’Étal
civil de célébrer le mariage entre le tuteur ou ses enfants et 'le mineur
ou la pupille durant la tutelle et avant la reddilion des comptes , à
moins que le tribunal ne Tait autorise en Connaissance dé cause/après
avoir entendu le niliiislëVe public^ , : . .490. Lé mariatje incestueux est nulet ne peut être validé.

491. Celui qui aurait pu se faire avec des dispenses n’est pas incès- 1
tueux: .."..:. ■'.■■.-.■

492. Doit-il être renouvelé après les dispenses ? r

493. Le mariage du mort civilement réhabilité doit être renouvelé.

494. Quiien cas de révision ? ;
A-95..Que doit-on décider pottr le mariage des princes ?

486. C’est parmi les nullités absolues que se trouvent
celles qui ne peuvent s’effacer.

Ainsi la bigamie est une cause perpétuelle et Ineffaçable
de la nullité d’un mariage. '-'.'-

Nul dans son principe comme dans son essence le mariage
du bigame est constamment vicieux pendant toute sa durée.
La possession d’état la plus longue ne peut en couvrir le
vice. L’ordre social blessé, la morale publique outragée ré^.
clament toujours. Seulement l’action criminelle et la peine
peuvent prescrire (Code d’instruction criminelle art. 637 ,
Gode civil art. 32)  ; mais la nullité subsiste comme l’incapacité
du bigame. (Arrêt de laCôur de Paris, du 1eraoût 1818 ;
Denevers, vol. de 1819, supl., p. 8 ;j3irey, l. 17 » 2e p.,
p. 63 ; V ; au Répertoire de Merlin » v° Mariage^ sect, 6,
§2, sur l’art, 184, 5e question, une dissertation étendue.) 

Le coupable, lui-même, peut opposer la nullité du mâ'-
riage qu’il a illégitimement contracté.

487. Les malheureux fruits dé cette union criminelle sont
adultérins aux yeux de la loi, sauf le bénéfice de la bonne foi
lorsqu’elle a existé de la part de l’un des époux.

dette doctrine est sévère, mais juste, mais commandée par
l’intérêt public, et nécessaire pour prévenir les désordres
qu’entraîneraient ces funestes exemples et ks scandaleux
procès qu’ils feraient naître.

La dissolution du premier mariage après la célébration du
second est insuffisante-pour donner à celui-ci une valeur que
la loi lui refusait dans son origine ; car cet événement n’ef^
face pas la lâche première de l’union. Les enfants nés posté-
536 TRAITÉ DU MAWA.GJÎ,
rieurement à ladissolution ne sont pas légilinies ; seulement
oh ne. peut les déclarer adultérins comme cernés ayant
l’extinction du premier mariage.:Ce sont des bâlards simples
étant procréés exsoluio et solula^ . ..•- _,„.:.  ;.,.,

488. Ils pourraient, par conséquent■-, être légitimés par
Un nouveau mariage que contracteraient les auteurs de leurs
jours, tandis qu’un tel avantage ne pourrait être conféré
aux autres enfants. '

Nous disons par un nouveau mariage ; car le précédent ne
peut être ratifié ; on ne ratifie pas ce qui est radicalement
nul. Il faut, comme pour les donations, un nouvel acte, un
nouveau contrat légalement formé (Code civil 1339 (1).

489. Mais si le premier mariage était nul , il n’y aurait
pas de bigamie. Seulement ce serait à l’époux poursuivi
cpmnie bigame à faire prononcer la nullité du premier …mariage
, pour se garantir des poursuites. Et un délai devrait
lui être accordé à cet effet.

490. L’inceste est également un vice que le temps ne
peut couvrir, que rien ne peut effacer.

. Ces unions monstrueuses, qui souillent les moeurs domestiqués,
qui ravalent l’homme au niveau de la bête , sonl
d’autant plus coupables qu’elles se prolongent davantage. Il
n’est qu’un moyen d’en affaiblir la honte. C’est de les
rompre,

491. Mais la rigueur de la loi s’applique-l-elle aux matiages
que des dispenses auraient pu autoriser, tels qu’ont
toujours été sous le Code civil les unions des oncles et des

.nièces, des tantes el dés neveux ; tels que le sont aujourd’hui
depuis la loi du 16 avril 1832 les mariages entre
beaux-frères et belles-soeurs ?

Nous ne le pensons pas. De telles unions ne peuvent être
considérées comme incestueuses. Car si un tel S’ice les affec(i) 
V. sur la bigamie, Vazeilles, n° !217el suivants ; Toullier, t. 1',
ii°s/|92 et suivants. ' y [' : <. ? .. ;. ;.:.TKA1TÉ DU MÀiftlÀGÈ. 537
tait .comment Supposer que là loi lés eût autorisées sous" là
Seule condition d’obtenir préalablement des dispenses ?

L’inceste est un crime. La loi qui permettrait le crime
serait monstrueuse ; la morale publique s’en indignerait ; la
civilisation et la religion s’uniraient pour là flétrir et là repousser.'
. ''":'""'

Cependant suivant le droit canonique comme suivant le
droit civil ces mariages ont toujours été tolérés. Seulement
dés-dispenses, qui s’obtenaient assez facilement, étaient exigées.
Il n’y avait donc pas de prohibition absolue. Là loi actuelle
, en adoptant lès. mêmes règles , n’a établi elle-même
qu’une prohibition relative, puisque celte prohibition disparaît
par l’accomplissement d’une simple formalité, celle des
dispenses. ;

Ainsi l’irrégularité d’un premier mariage pourrait être
réparée en le renouvelant après s’être conformé à l’exigence
dé la règle.

Il semble donc que la seule difficulté qui se présente roule
sur la nécessité du renouvellement du mariage, nécessité que
n’admettait pas le droit ancien, sur laquelle le droit nouveau
ne s’explique pas et qui réduirait la question à une simple
formalité peu digne de la majesté de la loi qui doit pouvoir
aussi approuver et consacrer un fait qu’elle pouvait permettre.
On peut voir ce que nousavons déjà dit sur la questionen
commentant l’art 162 du Code (1).

Cependant, comme les dispenses d’après le texte delà loi
et d’après les formules usitées ne portent que sur des mariages
à faire et non sur des mariages déjà faits, il serait
prudent, dans le doute, de les renouveler lorsque dès dispenses
ont été obtenues.

492. La mort civile doit être aussi rangée ; parmi les
causes de nullité de mariage qu’aucun moyen ùè peut ni
effacer ni affaiblir. ' ■ •
(i) V. -iussi Polluer, du Mariage, n°274.538 TRAITÉ ; DU MAillÀGE.
Les individus frappés ; de -mort civile ne sont plus * dans
l’ordre .civil » au rang des personnes : personam non habént, ;,
mais ils conservent l’état naturel.. La: mort civile n’est s en
effet qu’une fiction, Or une fiction ne peut qu’imiter la vérité ;
elle ne peut la détruire. ; -.-. - "_■.,,':.

Si donc le mort civilement perd les droits civils il jouit
du moins des droits naturels qui sont attachés à sa qualité
d’homme ; et dé même qu’il conserve la faculté d-acquérir
et. de posséder, de inêïne les enfants qui sont procréés d’un
mariage qui est illégal aux. yeux de la loi, n’eu sont pas
moins, s’ils sont reconnus par lui, considérés comme ses
enfants naturels, et peuvent exercer les droits attachés à ce
titre, non sur les biens qu’il possédait lorsque la mOrtcivile
l’a atteint puisqu’ils sont devenus la propriété de,ses héritiers,
niais sur ceux qu’il a acquis depuis, . ;
■ Il ne peut, d’ailleurs, renaître à la vie civile que plarune
grâce pleine et entière suivie de réhabilitation. Car la grâce
aseulenienl pour effet de faire cesser la peine. Ce ih'estjque
par la réhabilitation > si l’on en croit certains auteurs et
si l’on s’en réfère à une décision du Conseil d’État ; que le
condamné est relevéde toutes les incapacitéssoit politiques soit
civiles qu’il a encourues. La prérogative rtryale ne s’étend
pas jusqu’à attribuer à là grâce les effets de la réhabilitalion
(1). ■ "■•■

La réhabilitation elle-même ne fait cesser que pour l’avenir,
dans la personne du condamné, toutes les incapacités qui
résultaient de la condamnation. (Code d’instruction crimi-.
îielle, ârt.633.)  :

493. Alors seulement il pourra contracter un mariage ;
légal. Alors il sera obligé de renouveler la célébration de
celui qui existait avant la réhabilitation ou qu’il aurait con(\) 
V. Avis du Conseil d’État des 21 décembre 1822 et 8 janvier 1823,
rapportés par Sirey, 23. 2. 91.
Mais voirce qui a èlè dilsur la mort civile, titre 1, chap. 1, section 5.TRAITÉ DU -MARIAGE, 539
tracté pendant la mort civile ; Sans bette formalité nécessaire
son mariage antérieur rie produirait aucun effet civil.

Mais par cette célébration les enfants nés pendant la
inort civile seraient-ils légitimés ? C’est une question que
nous examinerons dans la suites  ;

494. La révision seule, si le condamné, malheureuse
victime d’une erreur judiciaire , était absous par un second
arrêta la révision seule lé réintégrerait pour lé passé comme
pour l’avenir dans sa vie civile , et rendrait l’existence à son
ancien mariage ou à celui qu’il aurait contracté pendant la
durée d’une inort civile qui aurait été ainsi complètement
•effacée. L’effet du succès de cette révision serait de faire déclarer
légitimes les enfants nés pendant la mort civile.
: Mais si L’époux du condamné s’était remarié, le second
mariage, quoique annulé pour l’avenir, devrait produire , à
cause de là- bonne foi, tous les effets attachés au mariage
valable. .

- 493. Nous avons vu ati.chapitré des empêchements que
lés princes de là famille roj^ale ne pouvaient se marier sans
le consentement duchef de l’État.

Nous avons rappelé les dispositions des art. 4 .et 5 dustatu
l impérial du 30 mars 1806, par lequel les mariages, contractés
sans ce consentement formel, sont déclarés nuls et de:
nul effet, et’ les enfants qui en sont le fruit sont réputés illégitimes.


La nullité peut-elle être réparée et ses rigoureuses conséquences
disparaîtraient-elles par le consentement, par l’approbation
que le chef dé TËtât aurait expressément manï-^
lestés dans la suite ? ''■'.- .  ;; ' : ' '

On doit en douter.

Les termes du statut impérial sont si positifs qu’ils semblent
exclure toute ratification d’une union formellement
déclarée illégitime. Il faudrait, pour la rendre légale ,,et
pour altribuer aux enfants les droits et le litre honorable
d’enfants légitimés qu’un nouvel acte législatif détruisît le
540 TRAITÉ DU MARIAGE.
précédent. Encore serait-il plus que douteux que cet .acte
nouveau pût avoir un effet rétroactif qui effaçât le vice ,dè
l’union ab initio.

Le renouvellement de là célébration du mariage Serait
commandé par l’exactitude des principes comme par la prudence.


C’est ainsi que Gaston , duc d’Orléans, dont le mariage
avait été annulé pour avoir été célébré sans le consenténiënt
du'-rôï ; fut obligé de le renouveler en mai 1647, lorsqu’il
eût obtenu ce Consentement, ;

Il est vrai qu’un arrêt avait annulé le mariage. Mais les
termes du statut impérial sont aussi décisifs et aussi puissants
qu’un arrêt, puisqu’ils déclarent nulles de plein droit
les unions irrégulières faites en contravention à ses’défenses.
L’arrêt, d’ailleurs, n’avait fait qu’appliquer lapeine
prononcée par des usages anciens qui tenaient lieu de loi.

Le nouveau mariage devrait même être àccompâgiié de
là reconnaissance des enfants, par l’acte de célébration, delà
part des deux époux, si dans un acte antérieur ils né lés
avaient pas expressément reconnus l’un et l’autre. (Gode
civil 331 et suiv. ) / ;e

y ;;. ;; ■ ;. ;…■■ ; §"• ; \/..:^\-: ;; ;. ;,

Des nullités temporaires el réparables. "  »' ;
■~: ;:, SOMMAIRE,49G. Le défaut d’âge ne produit qu’une nullité temporaire quoique
'absolue. . r . ;: !. ;:,.•:, !

497. Deux cas où elle disparaît. .' .: … i JL v ; ::

498. La grossesse ne peut être opposée qu’à la femme, . ,-,

499. Quid si là grossesse arrive pendant la réclamation ?,. ■■.-■■ rT

500. Ancien droit.

501. L’exception peut être opposée à toutes personnes si ce n’est à
celles dont le consentement était nécessaire: .'' !."""' ' " T •  ;v • '
TRAITÉ DU MARIAGE. 541
502. Toutes les autres, nullités absolues sont perpétuelles el irréparables.
■ ■".'---" -'■--■- . y y :v ■ '.'\'y'-r

503. Les nullités relatives peuvent être couvertes.

496. Les nullités relatives sont, en général, temporaires
ou réparables.

Il y a aussi une des nullités absolues qui n’est que temporaire.


C’est celle qui résulte de la prohibition du mariage de
l’homme avant dix-huit ans révolus et de la femme avant
quinze ans aussi révolus. Cette prohibition doit être observée
à peine de nullité absolue du mariage.

497. Mais celte nullité n’est que temporaire. Elle disparaît
dans deux cas prévus par l’article 185 du Code dont
voici.les termes : - ■ ■

. « Néanmoins le mariage contracté par des: époux qui
n’avaient point encore l’âge requis ou dont l’un des deux
n’ayait pas encore atteint cet âge ne peut plus être attaqué :
• »- 1° Lorsqu’il s’est écoulé six mois depuis que cet époux
pu les époux ont atteint l’âge compétent ;

 » 2° Lorsque la femme qui n’avait point cet âge a conçu
avant l’échéance de six mois. »

On voit par les procès-verbaux dû-Conseil d’État que la
première exception fut adoptée sans la.moindre difficulté.

« Le défaut d’âge élâut réparable, il serait absurde qu’il
servît de prétexte pour attaquer un mariage lorsqu’il s’est
déjà écoulé un délai de six mois après que les époux auraient
atteint l’âge compétent (1). »

L’incapacité n’existant plus alors l’effet ne doit pas survivre
à la cause.

Cependant lorsque la loi donne une action ^elle doit accorder
un délai moral pour l’exercer. ."-.- ■ l

La Commission de rédaction avait assigné un délai d’un
an. Celui de six mois: fut proposé ; il parût suffisant.

. (i) ' Porlalis, Exposé des motifs. / . ./', ! "
Art. 185.542 ^RAITÉsPU^ MARIAGE ;
' -La seconde exception est "fondée sur les lois de^à: nature:

Le motifde la ..prohibitionest la présomption de l’incapacité
naturelle des épôùxqui n’ont pas atteint l’âge requis.
…S Cette présomption n’est qu’une fiction ; elle ; doit céder à
la. réalité. 
' - ' ■]
Mais de quel jour courent les six mois que fixe l’article ?

Est-ce du jour du mariage ? ,

, Est-ce seulement du jour de la puberté ?

La forme de là rédaction de la fin de l’article semblerait
indiquer que c’esl du jour du mariage que le délai court.
. Dans ces mots avant- l’échéance de six mois l’emploi de
l’article indéfini de ne permet pas, grammaticalement parlant,
de dire qu’il s’agitdes mêmes sixmois dont parle dans
le même article la phrase précédente. On eut dû dans ce sens
employer l’article défini et dire avant l’échéance ? DES> six
mois (1). ■.:.-"■.- ;'■'

Cependant c’est réellement aux six mois qui suivent la
puberté que le législateur a entendu appliquer l’exception.
C’est ce que démontre l’exposé des motifs. ■

Après avoir rappelé que la loi donne aux jeunes époux
qui ont atteint l’âge requis, un délai de six mois pour exercer
l’action en nullité du mariage contracté ayant cet âge,
l’orateur, ajoute :

 ; « Ilsérait encore peu raisonnable que l’on pût exçipér
du défaut d’âge quand une grossesse survient dans le
..ménage avant l’échéance des six mois donnés pour exercer
l’actionen nullité. Lu loi ne doit pas aspirer au droit d’être
plus sage que la nature : la fiction doit céder à la réalité. »

Celte fin de non recevoir est absolue. Elle écarte, de la
.part de la femme qui a conçu dans les six mois de l’âge de
la puberté, toute réclamation contre le mariage.

Elle s’applique aussi par les mêmes motifs à la femme qui
conçoit avant même qu’elle ait atteint l’âge fixé par }a loi
(l)  Dans quelques éditions du Code, ou a imprimé atant l’échéance
DES six mois. Dans le plus grand nombre où S’-est’servi' deTarliclc, de.TRAITÉ DU MAMÂGE. 543
pour la puberté. Les expressions dte l’article né sont pas
douteuses ; car elles sont générales el indéfinies : ; elles s’appliqùérit
à tous les cas d’une grossesse survenue avant
l’échéancédu délai qu’elles fixent, c’est-à-dire pendant tout
le temps qui s’écoule entre l’instant du mariage et le jour
qui suit l’expiration du sixième mois postérieur à là puberté.
-■' . '..- - -.'■-, ;

Et l’esprit de la loi est d’accord avec sa lettre. Le but" de
là règle est, en effet, de réparer dans la-circonstance l’erreur
accidentelle de la disposition prohibitive de l’art. 144,
et dé consacrer un mariage que cet article n’annulait que
sûr là fausse présomption de l’incapacité dés époux ou de
l’un d’eux.
f Cette présomption étant démentie par l’événement, la
■prohibition-doit aussi s’évanouir.

Un tel événement pourrait se présenter fréquemment si
les officiers publics étaient moins attentifs à ne pas célébrer
lé mariage d’un impubère. Il se renouvellerait surtout dans
nos provinces méridionales où la douceur du climat active
le développement de l’organisation , et où il n’est pas rare
-de rencontrer dés filles pubères à 12 ou 13 ans. On sait
aussiqu’autrefois lapuberté était fixée à 12 ans pour les filles,
à 14 ans pour les garçons, conformément au droit romain.

498. Mais on doit remarquer que l’exception de grossesse
ne peut être invoquée que contre la femme. Malgré celle
'grossesse, le mari, qui est impubère, jouit toujours du délai
de six mois que lui accorde là loi depuis sa puberté, pour
demander-'la nullité de sonmariage. ■-"■-

'■ Cette distinction , ainsi qu’on -le"voit dans les discussions
dû Conseil d’État, n’avait pas été faite par là Commission.

Elle fut adoptée sur Ja proposition des Cours d’appel
d’Orléans et dé Toulouse,
: « L’exception serait d’une dangereuse conséquence^ di ».
sait la Cour de Toulouse, si le mari qui réclame était enw.ïcore
d’un âge éloigné de la pubertés , -. ; ; ;. ;:…' ; S… ■ ?_..,
5H TRAITÉ DU MARIAGE.
 » On ouvrirait, ajoutait la Cour d’Orléans , le moyen de
 » maintenir par un autre crime un mariage criminel (1). »

499. La Commission et là Section avaient proposé dé n’admettre
l’exception que lorsque la femme aurait conçu avant
la réclamation.

Ce système eût fait disparaître, dans plusieurs cas, le
délai de six mois accordé depuis l’âge de la puberlépour
donner effet à l’exception.

Il fut rejeté , et l’on décida que, sans avoir égard à la date
de la réclamation , eût-elle été présentée le premier jour du
délai, elle ne serait pas reçue si la femme concevait le dernier
jour des six mois (2) y .

La décision était commandée par l’intérêt de la conservation
du mariage. Elle est, d’ailleurs, rationnelle ; la femme
est réputée avoir renoncé à sa demande par sa cohabitation
postérieure. D’ailleurs, le fait de la grossesse détruit la
base même de l’action,, c’est-à-dire Tidée d’impuissance.
Proudhon pensé le contraire ; mais les discussions du Conseil
d’Etat prouvent l’erreur de cette opinion (3). ..-"

Mais lorsque la conception n’a eu lieu qu’à là fin du
sixième mois, comment pourra-t-on reconnaître si. elle s’est
réellement formée avant l/expiration du délai ?

On le reconnaîtra par l’application du principe écrit dans
l’art. 315 du Code civil au titre de la filiation ; c’est-à-dire
qu’on considérera comme conçu , dans le délai de six mois,
l’enfant né dans les trois cents jours de. ce délai ; et jusqu’à
l’événement il sera sursis au jugement de l’action delà
femme.

500. Les dispositions de l’article 185 du Gode civil ne
sont que la copie des anciens principes. Autrefois aussi la
cohabitation, continuée depuis l’âge de puberté, rendait valable
le mariage contracté avant cet âge. Il suffisait même,
( !) V. Locré, Espril du Code sur l’art. 185.
(2J V. Locré, rtirf. . '•••--''(3) V. Duranton , Droit civil, L 2, no 320.TRAITÉ DU MARIAGE. 545
d’après, ledroit romain^ que la cohâbitaton eût continué
jusqu’à cet âge. - 4 ' ,-,.
Mihorem ànnis duodecim nuplam, lune légitimant iixo-^-
remforè, cûm àpud virum expléssel duodecim ahnos. L. '4 „
ff.deRitu nupliarum. — Cap. 10, exlr. de Despons. impul^—Morhac,
addic-t. Leg. 4 (1).

Autrefois-aussi la grossesse survenue avant l’âge de puberté
effaçait le vice du mariage en détruisant là présomption
qui formait l’empêchement.
Si ità fûerint oetati proximi quod poluerinl copulâ càrnule
canjugi minoris oelalis separari non debent intûilu, cum in
eis oelatem supplevisse malilia videtur. Cap. 9. èxt. de Despons,
impub.

C’est ce qui fut jugé à l’égard d’une jeune veûvequi n’était
âgée que de onze ans el 9 mois et à laquelle on contestait
son douaire el ses autres gains matrimoniaux. Elle
prouva qu’elle était grosse et l’arrêt lui fut favorable (2).

La loi du 120 septembre 1792 ne s’expliquait pas sur les
deux exceptions admises par l’article 185, mais dans son
silence On devait appliquer les règles de l’ancien droit..

Nous ferons observer que la nullité provenant du dol, de
l’erreur ou de la violence , ne serait pas couverte par l’exception
que porte l’article 185. Ces trois vices sont soumis
àd’àutres règles. La Cour de cassation l’a ainsijugè par arrêt
'du 4 novembre 1822 qui décide que si le silence de six mois
depuis la puberté efface la nullité dérivant du défaut d’âge,
il ne "détruit pas celle résultant de la violence. Denevers,
vol, de 1822, p. 60.

":' 501. Cette exception dans les deux cas qu’elle présente
peut être opposée au ministère public et à toutes personnes
excepté a celles dont le consentement était nécessaire et aux(1) 

V. Polhier, du Mariage, n° 96.

(2)  V. Polluer, du Mariage, n » 94, et le Pic !, canonique au mot Empêchement.

TOME I. 3J546 TRAITÉ DU MARIAGE.
quelles on ne Tapas demandé ou qui ne l’ont pas donné (1).

502. Toutes les autres nullités absolues sont perpétuelles
etlrrépafables. Celles même dont les causes sont temporaires,
comme la bigamie, la mort civile, ne sont pas effacées par.
exemple par la mort du premier époux du bigame, par là
réhabilitation du mort civil. Le mariage, fait pendant la
durée des empêchements dirimants, n’en est pas moins nul
malgré ces événements ; seulement il peut être renouvelé.

503. Quant aux nullités relatives, elles peuvent être,
réparées.

Ces nullités proviennent en général de l’absence ou de
l’irrégularité des consentements prescrits pour la validité du
mariage.

Ou les contractants n’ont pas donné eux-mêmes un consentement
libre et éclairé.

Ou ils n’ont pas obtenu les consentements de leurs père
et mère, de leurs ascendants, de leur famille el d’autres per-:
sonnes dans les cas où ces consentements étaient requis.

On conçoit que celte cause de nullité, qui blesse seulement
des droits privés, doive s’éteindre par la ratification expresse.
ou tacite de ceux dont les droits étaient lésés.

Il serait superflu de faire ici le détail de ces cas de nullité.
Ce serait s’exposer à une répétition fastidieuse puisqu’on
devra les développer en traitant des demandes en nullité et
des fins de non recevoir qui lés repoussent.

CHAPITRE II.
Des demandes en nullité.SOMBÏAÏH.1 ;.Des demandes en nullités.— Division.
Par qui ces demandes peuvent-elles être formées ?
(
i)  V. l’Esprit du Code civil sur.l’art. 186.TRAITÉ DU MARIAGE. 547
Quels en sont les effets ? I

Ces deux propositions seront successivement examinées
dans les deux sections de ce chapitre.

Sectioa Ire.
SOMMAIRE.

504. Qui peut les former. — Distinction entre les nullités absolues et
les nullités relatives.

504. Quelles sont les personnes admissibles à former lès
demandes en nullité ?

Ici se présente la distinction qui a déjà été faite entre les
nullités absolues et les nullités relatives :

Les premières qui peuvent être proposées par les parties
elles-mêmes, par leurs ascendants ou leur famille, par le ministère
public et par tous ceux qui y ont intérêt.

Les secondes que peuvent faire valoir seulement les personnes
dont les droits ont été violés.
.. s IerDes
actions qu’autorisent les nullités absolues.
SOMMAIRE.
505. Causes de ces nullités.
306. Ancien droit.

507. La nullité du mariage des princes peut être invoquée par toute
" personne.

508. Il en est de même de celle résultant de la mort civile.

509. Quant aux autres nullités il faut que les tribunaux les prononcent.
, ■

510. Par quipeuvent-elles être demandées ?

511. Quid de celle résultant du défaut de publicité ou de l’incompétence
de l’officier public.

505. Nous savons que lés causes de ces nullités sont :
548 TRAITÉ DU MARIAGE.
Le défaut d’âgé des contractants ;

La bigamie ;
-' L’inceste ;

La clandestinité du contrat et l’incompétence de l’officier
de l’État civil ;

La mort civile ;

L’absence du consentement du chef de l’État au mariage
des princes.

506. Toutes ces causes de nullité étaient aussi admises
dans l’ancien droit, ainsi que nous l’avons fait observer au
titre des empêchements.

La loi du 20 septembre 1792 ne prononçait la peine de
nullité que par l’article 13 de la Section lre du titre 4, Et
cette nullité elle ne l’appliquait qu’à l’inobservation des articles
précédents de la même Section , articles qui prohibaient
le mariage,

Aux hommes avant quinze ans révolus, aux filles avant
treize ans révolus (art. 1er)  ;

Aux mineurs sans le consentement de leurs père ou mère
ou parents ou voisins (art. 3, 4, 5, 6, 7, 8 et 9, et loi
du 7 septembre 1793)  ;

Aux personnes déjà engagées dans les liens du mariage
(art. 10)  ;

Entre les parents naturels et légitimes en ligne directe,
entre les alliés dans cette ligne et entre le frère et la soeur
(art. 11)  ;

A ceux qui étaient incapables de consentement.(art. 12).

L’article 13 déclarait nuls et de nul effet les mariages faits
contre la disposition des articles précédents,

Sous cette loi, d’après la législation pénale de 1791, au*
cuue condamnation n’emportait la mort civile.

Elle ne reconnaissait pas la puissance du chef de l’État
sur les princes. A cette époque-là même la royauté fut supprimée.


507. La cause de nullité relative aux mariages des prin-
TRAITÉ DU MARIAGE. 549
ces est tellement absolue aujourd’hui, qu’il n’est pas même
nécessaire qu’une action soit intentée contre les époux pour
faire annuler ces mariages. Suivant le statut impérial du
30 mars 1806 , la-nullité ayant lieu de plein droit, il suffirait
de l’opposer à ceux qui voudraient invoquer un tel mariage.
Car par l’effet de la disposition rigoureuse niais positive
du statut, il n’existe pas entre les époux d’union légale ;
leur contrat n’est rien devantlaloi ; il ne peut produire aucun
effet civil. Les époux, les tiers ne peuvent en argumenter.
Il suffit, à ceux contre lesquels on veut le faire valoir, d’en
signaler le vice pour faire rejeter le moyen que l’on en lire (1).
, 508. Ces observations s’appliquent aussi aux mariages
contractés par celui qui est frappé de mort civile. Radicalement
nul aux yreux de la loi, ce mariage ne peut également
produire le moindre effet. S’il est avoué par la loi naturelle
et la religion , la loi civile ne le reconnaît pas. A l’égard des
tiers, à l’égard des époux eux-mêmes et de leurs enfants, il est
comme non avenu ; et les conventions qui peuvent avoir été
passées entre les deux personnes ainsi illégalement unies,
n’empruntent du mariage aucune force. Elles ne valent que
comme elles vaudraient entre étrangers. Aussi les législateurs
n’ont pas mêmecru devoir insérer dans la loi un article
qui prévît les actions en nullité de ces sortes de mariages et
qui déterminât les règles et les effets de ces actions.

La Section de législation avait présenté un article qui autorisait
la demande en nullité de la part de celui qui aurait
contracté mariage avec une personne frappée d’une condamnation
emportant mort civile.

Mais on fit observer que cet article paraissait « supposer un
mariage quelconque de la part de l’individu mort civilement ;
qu’il serait donc possible que ce mariage subsistât s’il
( !) Le décret qui porte ce statut a été soumis au Sénat qui ne l’a pas
déclaré inconstitutionnel:. 11 a donc acquis force' de loi. (V. Bulletin
des lois 1806,. l" semestre, p. 365.) • ■''• ■•550 TRAITÉ DU MARIAGE.
n’était pas attaqué ; qu’ainsi, il valait mieux ne pas parler
de ces sortes de mariages (1). »

La justesse de cette réflexion fut sentie : « on reconnut,
qu’en effet, le mariage des individus morts civilement, étant
privé de tout effet civil, n’engage pas ceux entre lesquels il
est formé. »

L’article ne fut plus présenté (2).

509. Les autres causes de nullité, quelque graves qu’elles
soient, n’empêchent pas que le mariage ne subsiste tant
qu’il n’est pas attaqué, tant qu’il n’est pas même déclaré
nul par les tribunaux. C’est à elles que s’applique ce grand
principe rappelé par Tronchet, « que jamais le mariage
n’est nul de plein droit ; qu’il y a toujours un litre et une
apparence qu’il faut détruire (3). »
. 510. Examinons à qui les actions sont déférées :

Les art. 184 et 191 du Code civil nous l’apprennent.
Art. 184. « Tout mariage contracté en contravention aux dispositions
contenues aux art. 144, 147, 161, 162 et 163,
peut être attaqué soit par les époux eux-mêmes, soit par
tous ceux qui y ont intérêt, soit par le ministère public. »

511. L’article 191, que nous avons déjà transcrit, prévoit
les nullités, résultant du défaut de publicité du mariage
et de l’incompétence de l’officier public.

L’action appartient aussi aux époux, à tous ceux qui y
ont intérêt, au ministère public. L’article parle nominativement
des père et mère et des ascendants.

Les contraventions signalées dans ces deux articles sont
d’ordre public.

C’est pourquoi l’action en nullité est attribuée , non-seulèment
aux époux et à tous ceux qui y ont intérêt, mais
encore au ministère public, c’est-à-dire aux fonctionnaires
C (IJ Observations du premier Consul. V. Esprit du C. civil, par Locré.(2)  Esprit du Gode civil, ibid.(3) Procès-verbal du 5 vendémiaire an 10 ; Esprit du Code civil par
Locré, liv. 1, lit. 5, chap. 4, 2e division, 1" subdivision.TRAITÉ DU MARIAGE. 551
•chargés dé maintenir l’exécution des lois et de veiller à l’ordre
social qui est froissé par leur violation.
ARTICLE Ier. .Des demandes en nullité par les époux.SOMMAIRE.512. Des demandes’en nullité par les époux….513. Le défaut d’âge de l’un des époux donne action même à celui
dont l’âge est compétent.514. Le défendeur a-l-il droit à des dommages el intérêts ?515. Le mari impubère n’a plus d’action lorsque c’est depuis sa puberté
que la feir.me a conçu.516. Le délai de six mois pour Vaction court du jour de la puberté.517. Quid s » la femme allègue sa grossesse ?518. Le mineur devenu pubère peut-il ratifier son mariage avant sa
majorité ?519. La bigamie autorise l’action en nullité même de la part du bigame.
:520. Mais lé demandeur\doit prouver l’existence du premier mariage
au moment du second.521 Quid si le premier époux est absent ?522. Le conjoint du mort civilement peut seremarier.523. La bigamie d’un Français- à l’étranger peut donner lieu aune
demande en nullité en France.524. L’inceste autorise l’action.525. Qiiid ducas où les dispenses sont permises ?526. Le défaut de publicité et l’incompétence de l’officier public l’aïi-
lorisenl aussi.527. Maisfin denonrecevoir dans le casde l’art. 196 contre lesépoux
seulement.528. Celle fin de non recevoir ne s’applique pas aux unions illégales.529. Le défaut de possession d’élut ne nuit pas aux unions légales.: Trois causes de nullité sont signalées dans l’art. 184. Le
défaut d’âge, la bigamie, l’inceste.

La première de ces contraventions est celle qui défend à
l’homme avant dix-huit ans révolus, à là femme avant quinze
ans aussi révolus , de contracter mariage. (V. l’article 144.) 
552 TRAITÉ DU MAUIAGE.
512. On peut s’étonner que l’action en nullité pour défaut
d’âge appartienne aux époux eux-mêmes qui ont. contracté
librement le mariage…

Mais la surprise cessera si l’on considère d’une part que la
faiblesse même de l’âge des deux époux ou au moins dé l’un
d’eux ne lui a pas permis de donner un consentement éclairé ;

D’une autre part, que la société entière est intéressée à
ne pas tolérer des unions impuissantes qui manquent le but
que la loi s’est proposé, el qui préparent peut-être une existence
languissante et rachitique aux jeunes époux que l’on
a ainsi.sacrifiés.

Le législateur a donc obéi à un sentiment élevé d’intérêt
social et de convenance eu autorisant les époux eux-mêmes
à demander la nullité d’une union imprudente.

513. Ces réflexions répondent à une question qu’a fait
naître l’hypothèse où l’un des époux serait pubère. Pourrai
l-il faire annuler le mariage qu’il aurait spontanément
contracté avec une épouse impubère ?

M, Delvineourt, dans son commentaire sur l’article 184,
pense que non et argumente de l’art. 186. '/-'■

L’argument n’offre qu’une analogie peu exacte même. Car
quoiqu’il ait l’âge compétent pour le mariage., l’époux, qui
a contracté avec un impubère, n’a pas, surtout s’il est mineur
, la maturité de la réflexion dont jouissent’ des. ascendants
et des parents qui y auraient donné'leur consentement.

Au reste, plus intéressé que tout autre a rompre une
union imparfaite, un mariage sans résultat, l’époux même
d’un âge compétent doit être admis à exercer un droit que
la loi Jui donne comme à son conjoint impubère. En effet,
l’art. 184 ne fait aucune distinction. Il accorde le droit aux
deux époux et à chacun d’eux sans, examiner s’ils sont ou
non l’un et l’autre impubères. Il n’en prive pas celui qui était
pubère au moment où il a contracté ; et cependant si telle
eût été l’intention du, législateur, il l’aurait exprimée comme
il, l’a fait pour les .pères, mères el aïeux , par l’ai ticlç1:86,
TRAITÉ DU MARIAGE. 553
comme il l’a dit aussi pour un autre cas dans l’art. 182.

Enfin ce qui est décisif c’est que la nullité est d’ordre
public.

Aussi l’opinion de Delvineourt est-elle isolée. Duranton,
Vazeilles, Dalloz aîné, Toullier enseignent une doctrine
contraire qui doit être adoptée comme la plus conforme soit
à la lettre soit à l’esprit de la loi (1).

514. Toullier dit que l’époux dont l’âge était compétent
et qui attaque le mariage qu’il a contracté avec une fille
impubère , doit être soumis à des dommages et -intérêts envers
son épouse. Il se fonde sur ce que lé projet du Code réservait
à l’époux défendeur ses dommages et intérêts ; et il
ajoute que celte disposition n’a pas été rejetée.

M. Vazeilles répond avec justesse que le projet n 'a pas été
admis puisqu’on n’en trouve aucune trace dans le Code ;
que d’ailleurs quand un acte est radicalement nul, celui qui
exerce un droit qu’il tient de la loi, ne peut être soumis à
des dommages et intérêts, celle peine ne s’atlachanl qu’à
l’inexécution d’engagements licites.

L’auteur ajoute que, s’il.se rencontrait des circonstances
particulières de d’ol et de fraude, telles qu’un faux acte de
naissance concerté entre un majeur et le tuteur d’un impubère,
des dommages et intérêts seraient dus (2).

Mais remarquons qu’ils seraient dûs alors comme punition
dudol plutôt que parsuile de la demande en nullité du mariage.

515. Nous avons déjà dit au § 4 de la section précédente
que l’action en nullité pour défaut d’âge était temporaire,
et.qu’elle cessait, aux termes de l’article 185, 1° lorsqu’il
s’était écouté six mois depuis que les deux époux où celui
d’entr'eux qui était impubère avaient altein L l’âge compétent ;
2° lorsque la femme qui n’avait pas cet âge avait conçu
avant l’échéance des six mois.
/IJDuranlon, t. .2, p, 315 ; VazeilleSi L 1, n°248 ; Dalloz, Jurisprud,
gèn., t. 10, p.'94, h" 2 ; Toullier, Ci, n° SS/. " ' -■ '' > (2) Vazeilles, ■ ibid,- n°2/|S. ''■"'■ : ' ; ' ■•'•■ ;• ■■''■■'■-:554 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il serait superflu de faire remarquer, avec quelques auteurs,
que l’âge compétent dont parle la loi est celui de 15
ans révolus pour les filles , et de 18 ans aussi révolus pour
les enfants mâles ; le texte de la loi est assez clair. Cependant
l’esprit de discussion est allé jusqu’à nier celle vérité
palpable, et jusqu’à saisir d’une difficulté chimérique la
Cour de cassation elle-même qui l’a résolue dans le sens que
nous indiquons , par arrêt du 4 novembre 1822, dont nous
indiquerons plus bas l’espèce en traitant avec développement
la question.

Nous avons dit aussi que le second cas d’exception prévu
par l’art. 185, ne privait pas l’autre époux, aussi impubère,
de demander lui-même la nullité du mariage lant qu’il
ne s’était pas écoulé six mois depuis l’instant où il aurait
atteint cet âge.

Mais nous ajouterons que la modification apportée au second
cas d’exception ne doit pas être admise en faveur du
mari qui aurait atteint sa puberté avant la conception de la
femme, si celle-ci avait conçu dans l’intervalle des six mois.
Dans ce dernier cas, le danger qui a dicté la modification
ne se rencontrerait pas. Il serait invraisemblable ; autant
qu’immoral de supposer la perpétration d’un crime pour
maintenir un mariage Criminel, suivant le langage des Cours
de Toulouse et d’Orléans ; et il serait souverainement injuste
d’autoriser l’auteur, légalement présumé de la grossesse de
la femme, à demander la nullité du mariage pour un défaut
d’âge qui n’aurait produit aucun inconvénient. .

516. Quant au premier cas d’exception à l’action en nullité
, il existe dès qus le délai de six mois qu’il détermine est
expiré ; il importe peu que dans cet intervalle il n’y ait pas
eu de cohabitation entre les époux. Le silence de six mois
est considéré par la loi comme une ratification tacite d’un
mariage qu’on était capable de ratifier à cette époque par
cela même qu’on aurait été capable d’en contracter un nou
veau. Ce silence de six mois opère une déchéance complète
- TRAITÉ DU MARIAGE. 555
de toute réclamation. Et là règle est convenable ; la dignité
du mariage, l’intérêt des époux exigeaient qu’ils ne fussent
pas laissés trop long-temps dans un état précaire et dans l’incertitude
s’ils seraient époux ou libres (1)."

517. Il peut s’élever une difficulté fort embarrassante
pour le cas où la femme, contre laquelle est demandée la
nullité du mariage, prétendrait qu’elle est enceinte.

Comment s’assurer de la vérité de l’allégation ? Une visite
de médecin ne pourrait être ordonnée (2).

Elle choquerait la pudeur et blesserait la délicatesse de
nos moeurs ; elle n’offrirait même dans les premiers temps
que doutes et incertitudes.

Le tribunal ordonnerait-il une séparation provisoired’habitation
jusqu’à l’expiration des dix mois outrois cents jours
pendanl lesquels l’enfant peut rester dans le sein maternel ?
(V. art. 315 du Code civil. ) 

Mais si l’époux demandeur n’exige pas lui-même celte séparation
, comment pourrait-on la lui imposer ? Comment
priver ainsi les époux d’une facilité de rapprochement qui
pourrait faire abandonner l’action en nullité ?

Comment aussi pourrait-on faire exécuter l’arrêt ?

Ou même après son exécution comment pourrait-on empêcher
une réunion au moins momentanée (3)  ?

On argumente de l’article 190 qui dit que le ministère
public, qui exerce lui-même l’action en nullité, peut et doit
faire condamner les époux à se séparer.

L’argument n’est pas juste. La condamnation réclamée et
obtenue dans le cas de l’art. 190 n’est qu’une suite d’une
disposition première du jugement ou deTarrêt, par laquelle
le mariage serait annulé. C’est comme conséquence, comme
(i)  Merlin , Rép., v« Mariage ; Vazeilles, 1. 376,- Dalloz aîné, 10.94,Ro 4- • … . -(2j V. Toullier.: (5) V. sur cette question Toullier, t. 1, note sur le n° 565 ; el Vazeilles,
t. i, p. 377, n°2. ;3. :: ' .:556 TRAITÉ DU MARIAGE.
exécution de la déclaration de nullité, que le juge ordonne
la séparation des époux. Ce n’est pas comme mesuré provisoire.


Or une telle mesure peut-elle être prise même provisoirement
, par les magistrats, sans qu’aucun des époux là demande
et pendant que le mariage subsiste encore ?

Nous ne le pensons pas.

Que faut-il donc faire ?

Ne prendre aucune mesure provisoire , laisser les époux
dans leur position primitive vivre ensemble si bon leur
semble .continuer une cohabitation qui est légitime tant
que le mariage n’est pas annulé et qui peut conduire au désistement
de la demande en nullité ou à tout autre mode de
ratification expresse.

Cette tolérance ne présente pas de danger légal. Elle en
prévient au contraire, puisque la femme reste sous la surveillance
du mari ; et si celui-ci tient au succès de son.action
en nullité, il évitera des rapports qui pourraient la faire
échouer,

518. Nous venons dé parler de ratification expresse:

Mais le mineur, quoique devenu pubère, pourrait-il en
faire ?

Selon les auteurs des Pandectes françaises , il ne le pourrait
pas.

Ces auteurs vont plus loin. Ils pensent même qu’il y aune
lacune dans l’art. 185, qui déclare que le mariage contracté
par des époux avant l’âge requis, ne peut plus être
attaqué lorsqu’il s’est écoulé six mois depuis que ces époux
ont acquis l’âge compétent. ■ '..' ■".-. ;

. Selon eux , après ces mots ne pourra être attaqué , il faut
suppléer ceux-ci : par l’époux majeur.

Celle Opinion est étrange. ■■' '

Elle renverserait tout le système de la loi ; elle serait en
contradiction et avec la lettre de l’article et avec ce que ces
auteurs entendent eux-mêmes par l’âge compétent, qui, d’à-
TRAITÉ DU MARIAGE. 557
près l’article , fait courir le délai de six mois après lequel le
mariage ne peut plus être attaqué.

Ces mots l’âge compétent leur paraissent fort clairs. C’est
incontestablement, disent-ils , de l’âge compétent pour le
mariage qu’il s’agit dans la loi ; c’est-à-dire 18 ans pour
l’homme, 15 ans pour la femme,

« Mais, ajoutent-ils, on ne comprend pas comment un
mineur, un homme âgé de dix-huit ans et demi, une femme
au-dessous de seize ans, pourraient être censés avoir renoncé
à un droit quelconque , avant de pouvoir intenter une action,
et avoir approuvé un engagement, un contrat, avant
d’avoir acquis la capacité de s’engager et de contracter.

 » En ajoutant aux mots ne pourra être attaqué ceux-ci :
par l’époux majeur , » tout devient clair et concordant avec
les saines maximes. L’époux majeur, qui aura continué sa cohabitation,
avec le conjoint qu’il a épousé impubère, pendant
six mois depuis qu’il a acquis l’âge de puberté, sera justement
non recevable à former la demande en nullité.

 » Quant à celui qui voudrait former celte demande sûr le .
fondement du défaut de puberté dans sa propre personne, il
aura six mois, depuis sa majorité acquise, pour le faire. »

Tel est le sjrstème de ces jurisconsultes. Il est en opposition
avec le texte delà loi. Il est aussi contraire à son esprit.

Le texte de la loi ne parle pas de l’époux devenu majeur,
mais seulement de celui qui a atteint l’âge complètent pour
le mariage, et qui laisse écouler six mois après. • . "

C’est contre l’homme âgé dedix-huitans etsix mois, contre
la femme âgée de quinze ans et six mois qu’il prononce
la fin de non recevoir ou plutôt la déchéance.

Ajouter au texte. : par l’époux majeur:, ce n’est pas y
suppléer, ce n’est pas l’interpréter ; c’est le changer, c’est
le dénaturer. -

Le texte ne parle pas même de cohabitation pendant les
six mois qui ont. suivi la puberté ; il considère seulement le
silence, pendant six mois, de l’époux devenu pubère. C’est
558 TRAITÉ DU MARIAGE.
ce silence qui efface le vice du mariage ; c’est ce silence approbateur
qui produit le même effet qu’un nouveau mariage
contracté depuis la puberté.

L’esprit de la loi est aussi clair que sa lettre. Il nous est
manifesté par l’exposé des motifs :

« Le défaut d’âge est réparable, dit l’orateur du gouvernement.
Userait donc absurde qu’il servît de prétexte pour
attaquer un mariage alors qu’il s’est déjà écoulé un délai de
six mois après que les époux auraient atteint l’âge compétent.
Alors la nullité n’existe plus. L’effet ne doit pas survivre à sa
cause. On donne un délai de six mois, parce que toutes lés
fois que la loi donne une action , elle doit laisser un temps
utile pour l’exercer. »

Quoi de plus clair ? Quoi de plus positif que ces expressions
de M. Portalis ?

La nullité i\' exisle pluslorsque l’âge de puberté est atteint.
L’effet ne doit pas survivre à sa cause.
. C’estla traduction des principes qui avaient dicté , chez les
Romains , la loi 4 ff. de Rilu nupt., qui déclarait valable le
mariage contracté en pupillarité, dès l’instant où la femme
atteignait auprès de l’homme l’âge de 12 ans, cum apudvi^
rum explesset duodecim annos.

Si la loi nouvelle accorde six mois encore après la puberté,
c’est à regret, en quelque sorte ; c’est par nécessité, et
parce que la loi donnant une action, elle doit laisser un
temps moral pour l’exercer.

Mais ce délai ne doit pas être long : « il ne faut pas prolonger
inutilement l’incertitude des mariages et l’inquiétude
des époux (1). »

Les rédacteurs du projet avaient proposé un an. Les législateurs
réduisirent le délai à six mois ; mais à compter de
la puberté , non de la majorité.

Au lieu de six mois, les auteurs du système Aroudraient
(1) Locré, Esprit du Code civil sur l’art. 185 ; Merlin , Rèp., v° Mariage ;sect.
6, § 2, seconde quesl. sur l’art. 185.TRAITÉ DU MARIAGE. 559
étendre le terme à six ans pour les femmes, à trois ans pour
les hommes , et prolonger pendant ce long délai l’incertitude
du mariage , les angoisses des époux.

Quelle sagesse !

Mais, disent-ils, le mineur'incapable de contracter est
aussi incapable d’approuver un contrat antérieur.

Soit. Appliquons , au moins, ce principe à la matière que
nous considérons.

Le mineur pubère est-il incapable de contracter mariage ?

Non, sans doute.

Pourquoi donc ne serait-il pas capable d’approuver un
mariage antérieur ?

Sa capacité pour l’approbation doit-elle être plus forte
que pour la formation ?

Et s’il peut se lier en employant telle forme, tel mode,
pourquoi ne le pourrait-il pas pour le même objet à l’aide
de telle autre forme , de tel autre mode ?

Or, là capacité ne manque pas au mineur pubère pour la
nature du contrat qui nous occupe, pour le mariage.

Donc, aussi, la capacité ne peut lui défaillir pour approuver,
pour ratifier ce mariage qu’il avait déjà fait et
qu’il eût été superflu qu’il renouvelât.

Ainsi se tournent contre leur propre système les principes
invoqués par les auteurs que nous combattons.

La question qui vient d’être examinée a été jugée en thèse
dans le sens indiqué par un arrêt dé la Cour de cassation
du 4 novembre 1822, qui, en rejetant le pourvoi formé
contre un arrêt de la Cour de Pau, décida contre Marie Lomonet,
qui était âgée seulement de 13 ans et 11 mois au
moment de son mariage, célébré en présence de ses père et
mère, que l’âge compétentétant celui de la puberté, le délai
desix mois fixé par laloipour l’exercice de l’action en nullité
courait du jour de la puberté, non de celui de la majorité (1).

(i)  V. l’arrêt rapporté dans je Rèperl. de Merlin, verbo Mariage, sec-
560 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ceci nous conduit à dire que l’époux devenu pubère peut
ratifier expressément le mariage qui, par six mois de silence
, recevrait une ratification tacite.

Car la ratification tacite n’est qu’une présomption.

Et une déclaration explicite, une volonté hautement annoncée
, formellement manifestée, ne peut valoir moins
qu’un consentement implicite, qu’une approbation silencieuse
, qu’une simple indication.

La ratification expresse peut être faite de plusieurs manières
:

Ou par un acte dans lequel l’époux, devenu pubère,
émancipé par son mariage, assisté ou même sans l’assistance
de son curateur, en présence de son conjoint aussi
pubère, approuverait son mariage et renoncerait à tout
moyen dé nullité, à celui notamment résultant de ce qu’il
était encore impubère au moment de la célébration ;

Ou par tout autre contrat dans lequel, toujours depuis sa
puberté, il aurait pris la qualité, d’époux.

Cette ratification expresse éteindrait pour l’avenir toute
action en nullité du mariage et dispenserait du délai de six
mois (1).

519. La seconde contraventionclont les époux peuvent se
plaindre résulte de la bigamie prohibée par l’article 147 du
Code civil.

Cette contravention est une des plus graves : aucune fin
de non recevoir ne peut la couvrir ; aucune possession d’état
ne peut l’effacer. L’extinction postérieure du premier mariage
n’en éteint même pas la faute. Et l’illégalité de la seconde
union subsiste toujours, doit toujours être réprimée
au moins civilement, même lorsque la prescription a affranchi
le coupable de la peine.
lion 6, § 2, 1" quesl. sur l’art. 185 du Code civil. Le voir aussi dans le
Journal de Sirey, 23. 1. 219, et dans celui de Dalloz, 21. 1. 60.(1) Le Code hollandais dans l’art. Mt.lt pose la même règle que celle
de l’art 185 du Code Napoléon.T-RAITÉ DU MARIAGE. £61
. Pourquoiçcetle rigueur ? - .,.-■■'

Parce que la prohibition des doubles mariages n’est pas
seulement une précaution ; que c’est aussi une garantie pour
l’ordre spcial ; « que ces mariages blessent essentiellement
l’ordre public et les. moeurs ; que les motifs qui les ont fait
défendre conservent leur force dans tous les temps ; qu’ils
obligent le législateur de se reporter toujours au principe de
ces unions scandaleuses, de se souvenir sans cesse que,
quand elles furent formées , l’espoir que la mort de l’époux
délaissé pourrait dans la suite les rendre valables serait déjà
un crime, qui peut-être conduirait à d’autres crimes plus
graves encore (1). ».

. Aussi la nullité d’un tel mariage peut être opposée par les
époux eux-mêmes, dit l’article 184.

Par les époux eux-mêmes, savoir par celui qui était engagé
dans les liens d’un précédent mariage comme par son
conjoint (2). » tr.

Le bigame lui-même peut l’opposer. Gai*, quelqu’impur
que.soit l’organe qui dévoile le crime, l’intérêt de la société,
celui des moeurs veulent que, dès qu’il est connu, on
mette un terme au scandale d’une union illicite. Ici fléchissent
les maximes : Nemo audiri débet propriam allegans turpiludinem ;
nemo ex proprio dolo cotisequipotest aclionem, .

La nullité doit être prononcée, parce qu’elle est d’ordre
public, sauf à punir le coupable par des peines affliclives
qui vengent la société, et:par des dommages et intérêts civils
envers l’autre conjoint sa victime s’il n’est pas son com.plice

'"., ;• ;.'.

- Dans l’ancien droit aussi la demande en nullité pouvait
être intentée par celui qui avait trompé l’autre en lui ca-^
chant un empêchement qui rendait le mariage nul (3). ,
fl) Locrè, Espril du Code civil.(2)  Duranton, 2. 325, ■"'■.'(3 ; V. Polhier, du Mariage, n° 443 ; opinion conforme de Merlin ,
Réperl,Mariage ; secl. 6, ;§2, surl’arl. ,ï84,,1« q« esl, ..--.: ,'' r\TOME I. 36562 TRAITÉ DU MARIAGE.
Le nouvel époux peut aussi, et à plus forte raison réclamer
cette nullité.

Il le peut s’il a ignoré le vice du contrat.

Il le peut aussi quoiqu’il l’ait connu et qu’il se soit rendu
en quelque sorte complice de la faute, soit qu’il ait cru à la dissolution
du premier mariage , soit qu’iiy ait euerreur de droit
de sa part, soit même qu’il n’ait aucune excuse à présenter.

La possession d’état la plus longue, la plus caractérisée
de l’autre conjoint n’est pas un obstacle à l’annulation du
mariage, quel que soit le conjoint qui la réclame, et quelque
tort qu’il ait à se reprocher.

C’est ce qu’à jugé la Cour de Paris dans la cause de la
dame Àldovrandi, qui, après avoir fait prononcer en l’an 8
un divorce illégal par l’agent du gouvernement français, à
Milan, avait épousé le général Kellerman et en avait eu
deux enfants.

Ayant dans la suite formé une demande en séparation de
corps contre ce général, celui-ci répondit par une demande
en nullité de son mariage en soutenant que le divorce était
illégal comme prohibé par les lois milanaises, comme ayant
été, d’ailleurs -, prononcé par un fonctionnaire.incompétent,
et en opposant l’existence du premier mariage comme
n’ayant pas permis la célébration valable du second.

Ces moyens furent accueillis quoique le second mari eût
pris part aux actes d’un divorce frauduleux, quoique ni le
premier mari, ni le ministère public ne querellassent la
validité du divorce et celle du second mariage, quoiqu’une
longue possession d’état et la naissance de deux enfants
eussent couvert d’une sorte de sanction l’union attaquée
par le second époux ; et ce mariage fut aûnulè par
arrêt du 11 août 1817, contre lequel fut vainement tenté
un pourvoi que la Section des requêtes rejeta le 25 février
1818(1).

(ï) V. les deux arrêts dans lo Journal de Sirey, 1.18.2. 30 ; et 1.19.1.
TRAITÉ DU MARIAGE.. 56S
520. Mais on conçoit que l’époux demandeur en nullité
doive prouver l’existence légale du premier mariage , ou au
moins que ce mariage existait au moment de la célébration
du second. C’esl là son moyen ; c’est donc à lui de le justifier.
Actori incumbit probalio.

Par un motif semblable, si l’époux défendeur en nullité,
pour repousser la preuve légale de l’existence du premier
mariage , alléguait lui-même sa dissolution, et qu’après des
délais déterminés il n’établît pas son exception, la nullité
du second mariage devrait être prononcée. Reus fit acior
excipiendo. Ainsi jugé par un arrêt de la Cour de Paris ,
du 2 décembre 1816 , rendu dans la cause Hupè (1).
.MM. Merlin et Dalloz aîné critiquent celte décision. Cependant
elle paraît conforme aux principes. Une allégation
non prouvée n’est rien devant la justice. Et si le fait allégué
s’évanouit, comment refuser d’accueillir une demande que
la loi autorise , qu’elle commande même pour mettre un
terme au scandale du second mariage, et contre laquelle il
ne s’élève aucun obtacle.

Il est vrai que selon M. Merlin la preuve de l’existence
du premier mariage ne reposait que sur l’aveu dû défendeur
en nullité, et que celui-ci soutenait en mênie temps que ce
premier mariage était nul. Il conclut de celte circonstance
et de l’indivisibilité de l’aveu judiciaire que l’on aurait dû
soumettre le demandeur à prouver l’existence du premier
mariage. Cela aurait été, il semblé, plus conforme aux
principes. Mais, en considérant comme constant lé premier
mariage, la preuve de la nullité devait être à la charge dû
défendeur.

521- Mais pour que l’action -en nullité d’un second mail
 ; les voir aossi dans le Journal de Dalloz jeune, t. 15. 2. 1.39 , el
1.16,1, 129 ; les voir enfin dans Merlin, Rép., vMariage, jecli 6,
§ 2, sur l’art. 18i, 2e quest.
(t)  Denevers, vol. de 1817. 2. 65.
564< , ; TRAITÉ DU MARIAGE.
riage soit admise pour cause de bigamie, il ne suffit pas de
rapporter la preuve légale de la célébration dû premier, il
faut encore prouver que ce premier mariage subsistait encore
au moment où le second s’est formé.

Si donc le premier époux est absent, il faut rapporter la
preuve que ce premier époux existe encore ou existait toujours
lors de la célébration du second mariage.

Au reste , suivant l’art. 139 du Code civil, il n’y a que
l’époux absent qui puisse attaquer la nouvelle union contractée
par son conjoint.

Nous avons déjà examiné cette question sur l’article
147. v'. ; ■■■"_

Nous y avons aussi recherché si par ces mots l’époux absent
on devait entendre, non-seulement l’absent déclaré,
mais encore l’absent présumé. Et nous croyons avoir démontré
que ces expressions de l’art. 139 s’appliquent à ces
deux classes d’absents.

La discussion qui a été agitée sur cette partie du Code
fait voir que l’absent présumé ou déclaré n’est réputé ni
mort ni vivant aux yeux de la loi, et que c’est à celui qui,
dans l’action qu’il exerce où dans le droit qu’il réclame, a
intérêt que cet absent soit vivant à prouver que l’absent
existe, comme à Celui qui a intérêt à ce qu’il n’existe plus
à prouver sa mort.

C’est, d’ailleurs, dans ce sens que dispose l’article 135
du Code civil.

On peut voir, au surplus, ce qui a été dit sur l’article
147 (1). " '■ .\-, •-.

522. On doit aussi reconnaître que le conjoint d’une personne
frappée de mort civile peut se remarier sans être réputé
bigame. Car le premier mariage a été légalement dissous
par la mort civile. Redevenu libre devant la loi ; l’époux
du mort civilement a le droit de contracter un nouveau malt) 
V. ci-dessus, litre {", chap. 1", section 2.
"TRAITÉ DU MARIAGE. 565
riage sans avoir à craindre Une action en nullité (1).
Aussi les Cours de Douai et de Toulouse, la première par
arrêt du 3 août 1819, la seconde par un arrêt du 26 mai 1837,
ont-elles déclaré valables les seconds mariages contractés
par les conjoints des premiers époux morts civilement (2).

523. On a demandé si un mariage contracté en pays
étranger entre une personne française et une personne étrangère
pouvait être attaqué en France pour cause dé bigamie ; el
s’il pouvait l’être par plainte au criminel ou par action civile ?

Ce mariage peut être attaqué en France par la voie civile
sans nul doute, soit que lé demandeur soit Français ou
étranger. Car l’art. 14 du Code civil autorise les Français à.
traduire un étranger en France , au civil, pour l’exécution
et par conséquent aussi pour la nullité des obligations par
lui contractées même en pays étranger ; et l’art. 15 du
même Code autorise l’étranger à traduire le Français pour
les mêmes causes devant les tribunaux Français.

Mais quant à l’action criminelle les tribunaux français
n’en peuvent être saisis que lorsque le mari est Français,
la femme même étrangère devenant alors Française par le
mariage. (V. art. 7 du Code d’inst. çrimin.) 

Nous ajouterons sur cette contravention et sur l’inceste
que la prescription du crime n’éteint pas l’action civile en
nullité, et que là prescription de cette action civile ne
courrait d’ailleurs que du jour de la dissolution du mariage
du bigame, au moins à l’égard de ses héritiers ou de ceux
du.conjoint, ceux-ci ne pouvant agir pendant le vie des
époux. On peut voir cette question traitée dans le Répertoire
de Merlin, secl. 6 , % 2, sur l’art. 184, 5e question.

524. La troisième contravention qui autorise l’action en
nullité provient de l’inceste. .

(i)  V. la dissertation de Merlin au mot Mariage , secl. 2, § 2, n0 3 ,
« tsecl. 3, §l,u"3, 4, 5. ',.._■'

' (2) Voir ce qui a été dit sur cette question, a la secl. 5 du chap. 1"
du litre 1er et lès nombreuses autorités qui y sont cilées. ;
S6ê TRAÏTÉ DÛ HARÎÀGË.
Cette'contravention’, qui en ligné directe surtout annonce
une corruption profonde, qui outrage là nature , qui scanr
dalisé vivement la société -, devait exciter l’indignation du
législateur j il devait donc ordonner la nullité de ces immorales
unions et autoriser lès époux eux-mêmes à provoquer
cette nullité pour échapper à la honte qui pèse sur leurs
têtes. .■■-■.'" - ' - ■ " '

On conçoit aussi que nul 'motif, nulle fin de non recevoir,
nulle possession d’état ne peuvent excuser ces affligeants désordres
ni en couvrir le vice.

525.. ILsemble donc que le législateur aufait’dû faire une
différence entre celles que là parenté ou l’alliance directe repousse
, et celles que permet la loi en ligne Collatérale et
qu’une simple dispense rend licites.

La raison et le sentiment sont peu disposés à flétrir un acte
qu’un simple arrêté , ouvragé des ministres, suffit pour
rendre hpnorablei

Il semble qu’une longue possession d’état eût pu équivaloir
à des dispenseset qu’il n’eût pas dû être permis aux époux
eux-mêmes d’attaquer un mariage qu’aurait formé, il est
vrai, l’imprudence , f erreur ou la passion , mais qu’un Officier
de l’État civil aurait publiquement célébré, qui aurait
été reconnu par là société, qui aurait été consacré par le
temps et peut être même favorisé de la naissance de plusieurs
enfants. .

H semble aussi que, comme dans l’ancien droit , des dispensés
même postérieures à l’acte auraient dû effacer la
tache primitive.

Mais enfin la loi ne s’est pas expliquée ou plutôt ne l’a
pas voulu. Il faut donc se soumettre à ses exigences et dire
avec elle, en déplorant sa rigueur, que même en ligne
collatérale et entre beaux-frères et belles-soeurs, oncles et
nièces, le mariage est nul d’une nullité absolue, et que les
époux eux-mêmes peuvent en vertu de l’article .184 demander
la nullité de tous les mariages contractés par infrac-
TRAITÉ DU MARIAGE. 567
tion, non-seulement à l’article 161, mais encore aux articles
162 et 163 du Code civil.

526. L’article 184 n’est pas le seul qui autorise expressément
les époux à demander la nullité de leur mariage.

En effet, nous avons déjà vu à la section des nullités absolues
que le défaut de publicité et l’incompétence de l’officier
de l’État civil étaient deux des causes de nullité les plus
déterminantes.

Nous avons indiqué les caractères principaux de ces
causes de nullité en faisant observer que la loi avait confié
aux tribunaux à cet égard un pouvoir discrétionnaire.

Nous savons enfin que l’article 191 aulorise les époux
eux-mêmes à attaquer le mariage par ces deux motifs.

527. Mais une fin de non recevoir peut faire repousser
l’action. Elle est écrite dans l’article 196 du Code civil :

« Lorsqu’il y à possession d’état et que l’acte de célébration
du mariage devant l’officier de l’État civil est représenté,,
les époux sont respectivement non recevables à demander la
nullité de cet acte. »

Isolée , chacune de ces preuves peut, dans certains cas,
être contestée ;

Réunies, elles forment, au moins à l’égard des époux, un
obstacle insurmontable à toute demande en nullité de leur
part.

Cette fin de non recevoir est générale et absolue. Elle
peut être opposée non-seulement au cas où les époux demandent
la nullité du mariage pour briser leurs liens, mais encore
au cas où ils ne demandent cette nullité que pour arriver
à faire déclarer valable un second mariage qu’ils ont
contracté. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation, par
-arrêt du 23 août 1826 en rejetant un pourvoi formé contré
un arrêt de la Cour de Colniar (1).

Le texte de l’article 196 et les motifs qui l’ont dicté comf1) 
Sirey, 27.1.108.
Art. 196.558 TRAITÉ DU MARIAGE. _
mandaient également celle décision qui cependant a été vivement
controversée.

- Que des tiers ne soient pas obligés de se contenter d’un
acte de mariage , s’il est irrégûliéf, ils le peuvent sans mauvaise
foi. : .■.'■.•_■.'

Mais que des époux dont l’intention de s’uniriest attestée
par un acte quelconque quoique /vicieux ; que dés époux, qui
ont confirmé cette intention en se donnant mutuellement
le nom dé mari et femme, se prévalent de quelques défauts
de forme qui, d’ailleurs, sont de leur fait, pour nier la foi
jurée-,'pour rompre un noeud en soi indissoluble, c’est un
scandale et une perfidie que la loi ne peut pas favoriser (1).

Cette exception protectrice à été appliquée par plusieurs
arrêts aux mariages contractés par un Français en pays
étranger, sans publications préalables en France quoiqu’elles
soient impérieusement prescrites par l’artiele 170 comme
étant indispensables pour donner au mariage la publicité
prescrite dans l’ancien domicile du Français, C’est ce qu’ont
jugé notamment deux arrêts de la Cour de cassation, des 12
février 1833 et 25 février 1839, et un arrêt de la Cour de
Paris, du 13 juin 1836 (2).

528. Mais s’il est des mariages qui, malgré quelques irrégularités
de forme, sont dignes de la. bienveillance du
magistrat, parce qu’ils ont été sanctionnés par un officier
de l’Etat civil, et parce qu’une longue possession d’état les
à consacrés, il ne faut pas les confondre avec ces unions illégales
auxquelles aucun officier de l’Etat civil n’aurait imprimé
le sceau légal, qui ne seraient que l’oeuvre informe de
tout autre fonctionnaire ou d’un homme sans caractère,
dont l’exécution ne présenterait que l’image trompeuse de
là vraie possession d’état, et dont les vices radicaux qu’aucun
des époux ne pouvait, ne. devait ignorer, ne pourraient
(1) Locré , Esprit du Code civil sur l’art. 196, ' ' " * " '' ■ "(2) V. ces arrêts dans le Journal de Sirey, t. 33. 1. 175 ; I. 39. 1.
187 ; t. 36. 2.297. -'--> :TRAITÉ DU MARIAGE. 569
pas être effacés par une cohabitation illicite quelque longue
qu’elle pût être. .

De tels mariages peuvent être annulés sur la demande
même de l’un des époux. Nous en avons donné quelques
"exemples dans la section lre du précédent chapitre.

529. Il ne faut pas aussi tirer des termes de l’art. 196, la
conséquence qu’il peut y avoir lieu à la demande en nullité
lorsqu’il n’y a pas de possession d’état. Car de ce que l’article
repousse la demande en nullité de la part des époux respectivement,
lorsqu’il y a les deux conditions réunies., litre
et possession d’état, il ne s’ensuit pas que si la possession d’état
manque, le mariage soit nul. Un tel argument serait
l’argument à contrario le plus vicieux de tous les raisonnements.
Sans qu’il y ait même possession l’acte de célébralion
n’en prouve pas moins le mariage ; seulement le mariage
a été tenu secret.

Or nous avons prouvé plus haut, en indiquant les différences
notables qui distinguent le mariage clandestin du
mariage seulement secret, que si le premier étail nui le second
était valable (1).

ARTICLE II.

Des demandes en nullité de la part des père et mère , des ascendants
et de tous ceux qui y ont intérêt.
SOMMAIRE.
530. Les ascendants peuvent agir en nullité s’ils y ont intérêt.
.'53L Quel est le genre d’intérêt qui autorise l’action ? ' . …
.532. A quelle époque le mariage nul peut-il être attaqué par les parents
collatéraux ou les enfants a" unautr élit ?
533. Fin de non recevoir, contre les actions des. ascendants et de la
famille. - •'-". ; - .

• (lj-V. les Pandectés françaises sur l’art. 196.
570 TRAITÉ DU S1ARIAGE.
534. Le mariage peut-il être attaqué par des tiers intéressés , el à
qu’elle époque ?

535. Le premier époux du bigame peut l’attaquer dU'vivant de celui-ti.

536. Quid si le premier mariage est contesté ?

530. L article 184, qui autorise les demandes en nullité
de la part des tiers , ne parle pas expressément des
ascendants dans la désignation des personnes qui peuvent

agir- - ; .

Cependant cette action leur appartient aussi. Ils sont coimpris

dans l’expression générale qui l’attribue à tous ceux qui

y ont intérêt.

531- Mais quel sera l’intérêt qui autorisera de leur part
une telle action ?

Sera-ce un intérêt moral, un intérêt d’honneur, ou un intérêt
matériel, un intérêt d’argent ?

Les auteurs sont divisés sur celte question.

Le rapprochement des art. 184 et 191 a fait penser à
quelques-uns que , du silence gardé sur les ascendants dans
l’art. 184, tandis qu’ils étaient expressément désignés dans
l’art. 191 , l’on devait conclure que , sans un intérêt né et
actuel, c’est-à-dire un intérêt matériel, ils n’avaient pas le
droit de demander la nullité du mariage pour les cas prévus
par l’art. 184, c’est-à-dire pour défaut d’âge compétent, pour
bigamie, pour inceste ; et que cette action ne leur était accordée
que s’il y avait eu absence de publicité et incompétence
de l’officier public, comme le déclaré l’art. 191.

Si cette dernière, opinion était vraie il faudrait reconnaître
que la distinction faite par le législateur aurait été irréfléchie ;
Caries causes de nullité signalées par l’art. 184,
surtout la bigamie et l’inceste , sont bien plus graves, bien
plus attentatoires aux moeurs, à Thonheùf dé là famille, à
l’ordre social même, que l’omission de quelques formalités
ou que l’incompétence plus ou moins équivoque d’un officier
public.

Mais le législateur n’a pas commis cette déplorable erreur.
TRAITÉ DU MARIAGE. 571
Son silence sûr lés ascendants dans l’art. 184 s’explique facilement
 ; et des articles postérieurs manifestent clairement
son intention.

Le projet du Code civil donnait aux ascendants le droit
d’attaquer un second mariage contracté avant la dissolution
du premier. La Section dé législation du Conseil d’État, en
proposant une rédaction différente, leur conserva expressément
ce droit et sa rédaction fut même adoptée.

Cette rédaction fut ensuite changée, et l’art. 184 y fut
substitué avec ses termes généraux qui, sans désigner spécialement
les ascendants, déclarent que le mariage peut être attaqué
par tous ceux qui y ont intérêt.

Rien n’indique , d’ailleurs, dans les procès-verbaux dés
discussions du Conseil d’Etat, quelle a été la cause de l’omission.


Il est vraisemblable que le rédacteur de l’article considéra
les droits des ascendants comme suffisamment maintenus par
l’expression générale tous ceux qui y ont intérêt, et que s’ils
ne furent pas laxaliveniênt nommés, c’est parce que cela parut
inutile, peut-être même pour éviter des redites, et pour
Varier là rédaction comme en sont jaloux quelques écrivains.
On ne concevrait pas, d’ailleurs, que par un changement
subit de volonté, le législateur eût privé les ascendants d’un
droit aussi important, et qu’il n’eût pas même indiqué les
motifs de ce changement. Et puisque le texte de la loi est
muet, que les procès-verbaux ne s’expliquent pas davantage,
on doit penser que l’intention primitive du législateur
est restée la même et qu’il a voulu que l’action en nullité
appartînt aux ascendants comme y ayant intérêt.

L’article ne dit pas quel genre d’intérêt autorise l’action.
Or les ascendants ont un intérêt d’affection, un intérêt
d’honneur, un intérêt de direction qui leur permet, qui leur
commandé même dé veiller à ce que lé fils de famille ne se
dégrade pas dans une union illicite, et qui doitjeur conférer
ledroit de provoquer là dissolution d’un mariage dont l ?exis-
572 .TRAITÉ DU MARIAGE.
tence est un outrage permanent pour la morale el pour la
' ' 'ioi (I) -"'. • >

La famille du mineur, à défaut d’ascendants, doit avoir
aussi la faculté d’exercer l’action en nullité, parce que la loi
lui a confié la direction du mineur, parce qu’elle est chargée
de veiller sur lui et de lé défendre malgré lui-même contre
-la faiblesse de son âge, son inexpérience, l’égarement de ses
passions, et qu’il est de son intérêt de remplir un devoir que
là loi lui a imposée et de ne pas s’exposer au blâmé général
qu’une coupable négligence lui mériterait (2).

532. Au reste l’esprit de l’art. 184 se reconnaît à la distinction
qu’établit l’art.. 187 entre l’intérêt moral ou d’honneur
ell’intérêt matériel ou d’argent.
- Voici les terméside cet article :
Art. 187. « Dans tous les cas où, conformément à l’art. 184, l’action
en nullité peut être intentée par tous ceux qui y ont un
intérêt, elle ne peut l’être par les parents collatéraux, ou par
les enfants nés d’un autre mariage, du vivant des deux
époux, mais seulement lorsqu’ils y ont un intérêt né et actuel.
 » ■■_■.'•"-'■-' .

Pourquoi les parents collatéraux et les enfants nés d’un
autre mariage ne peuvent-ils pas attaquer le mariage du vivant
des deux époux ? C’est que pendant leur existence l’intérêt
de ces parents collatéraux, l’intérêtde ces enfants n’existe
pas ; c’est que cet intérêt ne s ?ouvre qu’à la mort de celui des
deux époux auquel ils doivent succéder ; aussi l’article
ajoute-l-il, mais seulement lorsqu’ils y ont un intérêt né et actuel ;
ce qui signifie lorsque sera Ouverte la succession qu’ils
auront à recueillir, en sorte que les héritiers collatéraux ou
descendants du prémourant seul des deux époux pourront
alors attaquer le mariage pour ne pas être privés de leurs
:"-(4) V. Locré, Esprit du Code civil, sur l’art. I84, 2c subdivision ,
,iio 1, el sur l’art. 187,1" subdivision, n° 5 ; opinion cohfornîè de Merlin
, Hépferl., \° Mariage, secl.-6, § 2, sur ràrl-186.
' faj Locré, Esprit du Code civil sur l’art ; 184, rtirf ; !TRAITÉ DU MARIAGE-. 573
droits, en faveur de l’autre: époux ou des enfants nés de ce
mariage illicite.

Ainsi, dans le cas prévu par l’art. 187, l’intérêt matériel
est le seul qui confère le droit.

Mais pourquoi la disposition n’est-elle pas appliquée aux
ascendants qui, cependant, comme les parents collatéraux
succèdent, et même leur sont souvent préférés à défaut de
descendants ?. (V. les articles 746 et suivants.) 

Pourquoi ? C’est que leur intérêt matériel n’est pas le seul
qui ait fixé l’attention du législateur. C’est que leur intérêt
moral, leur intérêt d’affection et d’honneur a surtout été
considéré, et qu’en leur conférant une action en répression
d’un mariage scandaleux on n’a pas entendu en limiter l’exercice
aux besoins d’une misérable spéculation, on a voulu
l’étendre à tout ce qu’exigeraient une tendresse non sus^
pecte et une sollicitude paternelle pour le bonheur, pour
la considération de la famille et de l’enfant lui-même ;
bonheur, considération qui seraient nécessairement flétris
par le scandale d’un mariage que l’opinion publique réprouverait.
On a voulu , en un mot, investir le magistrat domestique,
dans l’intérêt de la famille, du même pouvoir que
l’on attribuait, dans l’intérêt de la société, au magistrat
préposé à la conservation de l’ordre social, au ministère public ;


Ces réflexions puissantes feraient, il semble, moins d’impression
en les appliquant au cas prévu par l’art. 191. Des
ascendants peuvent ne pas éprouver eux-mêmes, ou ne
pas faire croire en eux un intérêt bien pressant, bien réel,
à attaquer un mariage pour défaut de publicité ou pour in-^
compétence de l’officier public. Les tribunaux, en se fixant
sur la lettre de la disposition finale dé l’art. 191 qui exige
un.intérêt né et actuel, auraient pu ne pas reconnaître l’existence
de cet intérêt et rejeter.leur action.

Sous ce rapport il était utile , il était même nécessaire,
puisqu’on voulait leur attribuer le droit > de l’exprimer, for-
574 TRAITÉ DU MARIAGE.
mellement dans l’art. 191 , quoique l’expression n’eût pas
paru nécessaire dans l’art. 184.

Toutes ces observations nous conduisent à dire que la
nullité du mariage peut être réclamée par les ascendants de
l’époux même majeur-, el par la famille de l’époux mineur
et orphelin , pour cause de bigamie ou d’inceste.

Telle est aussi l’opinion de là majorité des auteurs (1).

Mais nous pensons avec Toullier que ce droit n’appartiendrait
pas à tous les ascendants concurremment ;qu’ils ne
pourraient en user que graduellement et à défaut les uns
des autres comme du droit d’opposition.

Nous ferons , au reste ^remarquer que si les ascendants
n’agissaient pas eux-mêmes ils pourraient dénoncer la bigamie
ou l’inceste au ministère public dont le devoir serait
d’agir aussitôt qu’il aurait connaissance des faits.

533. Une fin de non recevoir peut être opposée aux ascendants
et a la famille qui demandent là nullité d’un mariage contracté
avant l’âge compétent. Elle est écrite dans l’art. 186.
Art. 186. « Le père , la mère, les ascendants et la famille qui ont
consenti un mariage contracte dans le cas de l’article préçér
dent (avant l’âge compétent) ne sont pas recevaMes à en
demander la nullité. »

Il était juste « de refuser l’action dans l’hypothèse dont
. » il s’agit aux pères, mères, ascendants et à la famille,

 » s’ils ont consenti au mariage avec connaissance de cause.
 » Il ne faut pas qu’ils puissent se jouer du mariage après

9 s’être joués des lois (2). »

S’ils avaient ignoré le vice , ils pourraient demander la
nullité du mariage, leur consentement effet de l’erreur
étant nul. Non videnlur qui errant çonsenlire.
(1/ Delvineourt sur l’art. 187, n« 2, p. 324 ; Merlin , Rèperl., >•<• Jl/ariage,
secl. 6, § 2, sur l’art. 187 , 2* quest, ; Dalloz atnè, (. 10, p. 93 ,
n » 9 ; Vazeilles, l. 1, n- 218 ; çonlrà, Duranton, l. 2, n°|328 ;Toullier,
I. 1, n-577.
''■(*)  Exposéides motifs,'Portalis, procès>verbal du 19 ventôse an 11.TRAITÉ DU MARIAGE. 575
En autorisant les ascendants à provoquer la nullité d’un
mariage qui n’a pas été contracté publiquement et devant
l’officier public compétent, la loi ne fixe aucun terme à
leur action.

Mais s’ils avaient connu ce mariage, s’ils l’avaient, ap--
prouvé, s’ils avaient dans divers actes authentiques ou
privés donné le titre d’époux aux personnes ainsi irrégulièrement
unis, s’ils avaient traité avec eux en celte qualité,
s’ils les avaient vus jouir publiquement de ce titre et
d’une possession d’état non équivoque, si surtout ils avaient
concouru eux-mêmes par leurs relations ostensibles avec les
deux époux à donner à cette possession d’état la plus grande,
publicité, seraienUls admissibles à contester aux époux un
étal qu’ils auraient eux-mêmes, en quelque sorte, consacré
par des actes géminés d’une approbation constante ?

Cela ne serait pas juste. On devrait leur appliquer, et
avec bien plus de raison encore , la fin de non recevoir admise
dans l’affaire Mirrolte contre des héritiers collatéraux,
qui, pour de semblables causes, demandaient la nullité dun
mariage qu’ils avaient connu et approuvé soit pendant la
vie soit même après la mort de leur parent.

L’arrêt est du 10 mars 1824. Il rejette le pourvoi contre
une décision de la Cour de Liège (1). .-'.-'

Cet exemple doit servir de règle dans l’appréciation d’une
demande en nullité pour une cause qui intéresse moins la
morale publique que l’observation exacte et rigoureuse des
formalités prescrites pour les mariages.

L’omission de ces formalités, l’incompétence même de
l’officier public peuvent quelquefois provenir de l’erreur ou
de l’ignorance ou d’une négligence plus imprudente que coupable.
Il y aurait dureté à la punir autant que le crime de
bigamie ou d’inceste, en annulant le mariage et en frappant
d’illégitimité les malheureux enfants qui en seraient le fruit.

(1) Dalloz jeune, t, 2, p. 700 ; Dalloz aine, Jurisp. gén., I. 10, p. 105.
576 TRAITÉ DU MARIAGE.
. Si,.d’après l’article 193 du Code civil, les magistrats
peuvent être indulgents pour lés époux dans l’appréciation
des contraventions aux règles de publicité et de compétence
prescrites par l’art. 165 du Code civil, ils doivent aussi se
montrer bienveillants en leur faveur dans l’examen des
actes et des faits approbatifs émanés de ceux-là même qui
attaquent une union sanctionnée par une longue possession
d’état".- ■ ; ; ; '- ; ; ;  ;■■:.-:
Cependant si aucun fait approbatif. ne se présentait, si la
possession d’état était isolée et si le vice reproché au mariage
était radical, comme le serait, par exemple, le défaut
de concours de tout officier public-à l’acte de célébration
, on devrait annuler cette union que laloi n’aurait pas
formée et qu’elle ne pourrait pas reconnaître. La possession
d’état ne couvre pas l’incompéteuce du fonctionnaire puilic-(l).'
-"" :' .- ;

. La possession d’état, si puissante entre les deux époux
lorsqu’elle est appuyée d’un acte de célébration même irrégulier,
est sans force contre les tiers si la publicité prescrite
n’a pas été observée.

C’est ce qu’a jugé la Cour de Montpellier, par arrêt
du 15 janvier 1839 , qui annule un mariage contracté par
un Français en pays étranger mais sans publications préalables
en France. (2).

Sans admettre complètement la doctrine de l’arrêt sur la
nécessité des publications préalables en France pour un mariage
qui serait contracté régulièrement à l’étranger, on
doit reconnaître que, d’après les articles 195 et suivants du
Code , la seule possession d’étal ne peut suffire à l’époux
pour se défendre contre ceux qui lui dénient celte qualité.
(1) V. l’opinion conforme dé Merlin , Rèperl., v° Mariage, secl. 6,
§ 3, sur l’art. 191 elles arrêts qu’il cite.(2)  Sirey, 39. 2. 24G ; Merlin, Rèperl., v. Mariage, sect. 6 , § 3, sur
l’art. 191, 2equest.• TRAITÉ DU MARIAGE. 577
Nous avons développé ce principe en traitant des preuves du
mariage (1).

Mais celle possession d’état suffirait aux enfants des époux
contre les attaques des héritiers naturels de ceux-ci. (V. C.
civ.,arl, 320.) 

534. Quant aux ; tiers auxquels les art. 184 et 191 permettent
de demander la nullité du mariage , s’ils y ont intérêt
-, il faut distinguer les héritiers de ceux qui ne le sont
pas ou qui n’agissent pas en celle qualité.

Les héritiers ne peuvent attaquer le mariage qu’après la
mort de celui des époux auxquels ils succèdent.

C’est ce que déclare textuellement l’art. 187, en disant
que l’action en nullité ne peut être intentée par les parents
collatéraux ou par les enfants nés d’un autre mariage, du vivant
des époux : ces derniers mots doivent s’entendre distributivement,
c’est-à-dire que l’action, interdite lorsque les
époux vivent l’un et l’autre , est ouverte aux succecsibles
de chacun d’eux à son décès ; Le sens de la disposition
est fixée par la fin dé l’article, mais’seulement lorsqu’ils
y ont un intérêt net et actuel.

Ces dernières expressions, qui sont répétées dans l’article
191, excluent aussi les parents collatéraux du droit d’attaquer
le mariage avant la mort de l’époux dont ils sont héritiers.
Car c’est alors seulement que naissent leurs droits.
Non est hoeréditas vivenlis.

C’est, en effet, sur leur intérêt pécuniaire seul qu’est
fondée l’action que la loi leur réserve. « L’espérance d’accroître
leur patrimoine ou leur fortune est le seul mobile de
leur démarche ; cette espérance seule les anime. Ils n’ont
aucune magistrature domestique à exercer sur des individus
qui ne sont pas confiés à leur sollicitude. Ils ne doivent donc
pas être admis à troubler un mariage uni et paisible.
Ils ne doivent et ne peuvent se montrer que lorsqu’il s’agit
(1) Rèpert. de Merlin, secl. 5, § 2, surl’art. lS4,n° 11.
TOME 1. 37578 TRAITÉ DU MARIAGE. *
de savoir s’ils sont exclus d’une succession par des enfants
légitimes ou s’ils sont fondés à contester l’État de ces enfants
et à prendre leur part dans cette succession. Hors de là
point d’action (1). »

On conçoit qu’une telle action dirigée par un tel mobile
ne peut exciter beaucoup d’intérêt. C’est aussi ce que déclaré
le même orateur.

« En thèse, des collatéraux ou des héritiers avides sont
 » écoutés peu favorablement. Ils n’ont en leur faveur, ni le
 » préjugé de la nature, ni l’autorité de la loi (2). »

Ce langage des législateurs fait voir avec quelle sévérité
on doit examiner les réclamations de ces héritiers collatéraux
qui, mus par un sentiment de cupidité, tentent d’ayi^-
lir une union long-temps respectée, long-temps reconnue
légitime, et de dépouiller de malheureux enfants d’un titre
honorable et de Jâ fortune de leurpôre.

Si les vices les plus saillants ne peuvent être opposés au
mariage, il devra, sans doute, être maintenu.

Les fins de non-recevoir qui s’élèveraient légalement contre
ùné réclamation peu équitable devront être saisis avec
empressement.

Les preuves de la validité du mariage devront être accueillies
avec intérêt. .--..-.,

Et en l’absence même de ces preuves la possessum constante
de l’état d’enfant légitime devra suffire pour repousser
l’action. (Code civil art. 320.) 

Les enfants pourraient aussi opposer aux héritiers collatéraux
les actes de reconnaissance de leur qualité qui seraient
émanés de ces héritiers, lors même qu’ils auraient été
faits dans une autre contestation judiciaire. C’est ce qui à
été jugé dans un cas analogue par un arrêt de cassation," du

(i)  Porlalis, Exposé des motifs ; Locré, Législ. civ.el commerciale,
l. 4, p. 513 , et Esprit du Code civil. ''

(2) Exposé des motifs, ibid.  ; "
TRAITÉ DU MARIAGE. 579
13 avril 1820 , que rapporte et que censure, il est vrai'',.
Merlin, Répertoire , v° Mariage, sect. 5, g 2, n° 12. -,

Cependant quelque peu d’intérêt qu’inspirent les héritiers
collatéraux, la loi leur doit du moins une stricte justice ; et
la stricte justice qui est, pour tous et sur les intérêts hs
moins dignes de faveur, de droit rigoureux et indispensable,
ne permet pas que le patrimoine d’une famille puisse
être envahi par des individus qui y seraient réellement
étrangers (1).

Cette stricte justice dont ne doivent jamais s’écarter les
magistrats a fait prononcer la nullité pour cause de bigamie
d’un second mariage de la dame Champeaux-Grammonlaveç
le sieur Cardon, mariée d’abord avec un sieur Millet. Cette
dame avait fait prononcer la nullité de ce mariage, pour
cause de contrainte , par une officialité russe. Elle avait
épousé en Russie le sieur Cardon, français comme elle. Deux
enfants existaient de cette seconde union. Après la mort du
sieur Cardon, ses héritiers collatéraux prouvèrent que la
cause de la contrainte avait été frauduleusement supposée ;
que , d’ailleurs, il n’y avait pas eu de divorce ; qu’ainsi le
premier mariage avait toujours subsisté. Ces moyens firent
impression ; en conséquence le second mariage fut déclaré
nul et sans effet par la Cour de Rouen. Un pourvoi fut formé,
mais.il fut rejeté le 13 août 1836.

La défaveur des actions des collatéraux et la combinaison
de l’art. 184 avec les art. 144, 147, 161, 162,163, 191 et
148 ont fait décider que les collatéraux n’étaient recevablès
à attaquer les mariages de leurs parents que lorsqu’ils y
étaient formellement autorisés par la loi. Arrêt du 9 janvier
1821. Cassât., Sirey, 21. 1. 157.

^Cependant la même Cour a décidé par arrêt du 22 juin
1819, ï° que l’intérêt d’empêcher les enfants issus du mà( !) 

Discours âù tribun Bouleville , Législ. civ. et commerciale, L /(,

p. 560. • ■.'.'"'"•:■/:.:■ '"'..'■. J. i ■'■-
580 TRAITÉ DU MARIAGE.
riage de prendre le nom de la famille suffisait pour donner
à un parent collatéral le droit d’en demander la nullité ;
29 que la nécessité d’un intérêt né et actuel’né s’appliquait
pas au cas où dans l’absence de l’acte de célébration on soutenait
que le mariage n’avait pas eu lieu. (Siréy, 19. 1.438.) 

Outre les époux , les ascendants elles héritiers auxquels
appartient l’action en nullité du mariage, il peut y avoir
d’autres personnes intéressées à l’attaquer soit du vivant des
époux soit après leur mort. Les articles 184 et 191 le supposent
puisqu’ils accordent généralement ce droit à tous
ceux qui y ont intérêt ;

Mais ces articles né s’expliquent ni sur les personnes ni
sur le genre d’intérêt qu’elles peuvent invoquer.

Gel intérêt ne peut être qu’un intérêt de propriété ou de
droits qui seraient froissés par des droits contraires qu’un
mariage légal pourrait produire sur les biens de l’un des
époux en" faveur de l’autre.

Ainsi un créancier qui se trouverait privé parune donation
contractuelle de biens présents et par la priorité d’une
hypothèque légale, du gage que paraissaient lui offrir les
biens de son débiteur, ce créancier, si l’existence ou la va-^
lidité du mariage lui était suspecte , pourrait en demander
la nullité dans son intérêt particulier. Il le pourrait pendant
la vie comme après le décès de son débiteur. La loi
l’y autoriserait. Là validité de ses litres serait la seule mesure
de l’admissibilité immédiate de son action ; et son
succès dépendrait dé l’absence des preuves du mariage et
de sa légitimité.

On conçoit cependant qu’une telle attaque ne devrait
être accueillie qu’avec beaucoup de circonspection.

535. Parmi les personnes qui peuvent attaquer un mariage
pendant la vie même des conjoints, il en est une dont
la demande doit être écoutée avec faveur ; c’est un premier
époux abandonné par le bigame.

Les art. 188 et 189 règlent le mode de son action.
TRAITÉ DU MARIAGE. 581
« L’époux , au préjudice duquel a été contracté un second
mariage, peut en demander la nullité du vivant même
de l’époux qui était engagé avec lui. »

Cette action et le moment de son exercice ne pouvaient
être l’objet de la moindre contradiction ; « car c’est précisément
l’existence du premier lien qui fait la nullité du second
 ; et le plus grand profit de la demande en nullité est ,
dans ce cas, de faire disparaître le second mariage pour
maintenir et venger le premier (1). »

536. Si l’existence et la validité du premier mariage sont
reconnues ou justifiées, l’annullation du second doit être
prononcée sur le champ et le premier époux réintégré dans
ses droits.

Mais si l’on conteste le premier mariage, il faut d’abord
faire juger cette difficulté.

 » Dans le concours de deux mariages, dit aussi le même
orateur, si l’époux délaissé peut attaquer le second comme
nul, ceux qui ont contracté ce second mariage peuvent
également arguer le premier de nullité : ce qui est nul ne
produit aucun effet. Un premier mariage non valablement
contracté ne peut donc légalement motiver la cassation d’un
second mariage valable : conséquemment la question élevée
sur la validité du premier mariage suspend nécessairement
le sort du second. Celte question est un préalable qu’il
faut vider avant tout (2). »

Ces idées étaient justes ; elles ont dicté la règle écrite
dans l’art. 189.

« Si les nouveaux époux opposent la nullité du premier
mariage, la validité ou la nullité de ce mariage doit être
jugée préalablement. »

La sagesse de cette règle la fait appliquer même en matière
criminelle ; et l’on décide que la nullité d’un preArt.
188.
Art. 189.(\)  Porlalis, Exposé des motifs,
(2) Porlalis, ibid.582 TRAITÉ DU MARIAGE.
mier mariage doit être préalablement jugée, quand elle est
proposée devant les tribunaux criminels par un prévenu de
bigamie, comme elle doit l’être en matière civile quand il
s’agit simplement de nullité de mariage ; ainsi décidé par
cinq arrêts de cassation des 19 pluviôse an 12, 2 avril 1807 ;
15 novembre 1807, 8 avril 1811, 22 juillet 1811 (t).

ARTICLE III.
Du ministère public dans les actions en nullité.SOMMAIRE.537. L’action du ministère public doit être circonspecte.538. Dans quel cas est-il tenu d’agir ? .539. Dans quel cas en a-Uil seulement la faculté ?540. Pour le défaut d’âge l’action duministère public est soumise aux
. mêmes exceptions que celle des époux. -541. Elle devrait même cesser à la puberté. - ,i
'542, Pour la bigamie il faut quelle soit notoire et sans possessionprolongée. ' .543. Quid si le bigame oppose la nullité du premier mariage ?544. Le ministère public doit agir contre les mariages prohibés entre
parents et alliés, même entre oncles et nièces.545. Même quoique ces mariages aient été contractés à Vétranger,546. L’action cesse quand un des époux est décédé.547. Le ministère ne peut, par voie d’action, faire déclarer un mariage
valable.548. Le ministère public n’a pas d’action contre le second mariage
d’une veuve qui n’avait’pasdix mois deveuvave.Ni contre celui contracté par des divorcés avant 3 ans ; ni contre
celui de deux époux divorcés qui se remarient entre eux ; ni
contre celui de l’adultère et de son complice. -.- ;■549. Il ne peut attaquer le mariage d’un mort civilement.
537. Comme gardien des moeurs , comme vengeur de
tous les désordres qui attaquent la société, le ministère pu(1) 
Journal de Sirey, t. 4,2. S0 ; 7. 2. 129 ; 13. 1.388, 589 el 390.TRAITÉ DU MARIAGE. 583
blic est appelé par son institution même à faire valoir les
nullités absolues, c’est-à-dire celles qui sont établies pour le
maintien de l’ordre et de la morale. (Locré, Esprit du Code
civil.) 

L’objet de ce magistrat doit être de faire cesser le scandale
des mariages infectés de quelqu’une de ces nullités et
de faire prononcer la séparation des époux.

Mais la censure qui lui est confiée ne doit pas recevoir
« une étendue qui la rende oppressive et qui la fasse dégénérer
en inquisition. Le ministère public ne doit se montrer
que quand le vice du mariage est notoire, quand il est subsistant
ou quand une longue possession n’a pas mis les époux
à l’abri des recherches directes du magistrat. Il y a souvent
plus de scandale dans les poursuites indiscrètes d’un délit
obscur, ancien ou ignoré, qu’il n’y ena dans le délit même (1). »

Telles sont les considérations qui doivent diriger le ministère
public dans l’exercice de l’action que la loi lui attribue.


Il est toujours partie jointe dans les demandes en nullité
de mariage.

Mais il ne peut agir par action principale que dans les cas
prévus par les art. 184 et 191.

538. La loi a indiqué les nullités qui doivent exciter son
attention afin de ne pas laisser à l’arbitraire un discernement
qui touche de si près à la tranquillité des familles.

D’après le projet de la Commission l’action du ministère
public était purement facultative quelle que fût la nullité.

Dans la rédaction définitive on a imposé un devoir et l’on a
laissé une faculté au ministère public selon la nature des différentes
nullités. Ainsi pour les nullités qui vicient le mariage
dans son essence même, telles que celles qui résultent
du défaut d’âge, de l’existence d’un premier mariage, de
la parenté ou de l’alliance aux degrés prohibés, la loi pres(\) 

Porlalis, Exposé des motifs.
584 TRAITÉ DU MARIAGE.
crit au ministère' public de réclamer. Son ordre est formellement
écrit dans l’art. 190.
Art. 190. . « Le procureur du roi, dans tous les cas auquel s’applique
l’art. 184 et sous les modifications portées en l’art.^185
peut et doit demander la nullité du mariage, du vivant des
deux époux, et les faire condamner à se séparer. »
Peut etdoit : expressions qui non-seulement lui attribuent
la faculté d’agir, mais encore qui lui commandent l’action.

539. Mais , s’il s’agit d’un mariage qui n’aurait pas été
contracté avec la publicité voulue par la loi et devant l’officier
compétent, le législateur semble (ainsi du moins nous
le persuadent de sages conseils donnés par d’Âguêsseau ) ,
laisser à la prudence du magistrat de peser ce que l’intérêt
des moeurs et la paix des familles pourraient exiger de son
ministère.

« Toujours est-il que, dans le cas des mariages qui offen »
sent ouvertement les moeurs, la loi dit : « Le Commissaire
du gouvernement peut et doit intervenir et réclamer »
et que , dans le cas de l’article 191 relatifs au défaut de publicité
et de présence de l’officier public compétent, la loi dit
seulement : « Le mariage pourra être attaqué (1). »

540. Si la nullité reprochée au mariage résulte du défaut
d’âgé, l’action du ministère public cesse dans les deux cas
prévus par l’article 185 , c’est-à-dire 1° lorsqu’il s’est écoulé
six mois depuis que les époux ont atteint l’âge compétent
pour le mariage ; 2°.lorsque , même avant l’échéance de ce
délai, la femme est devenue enceinte.

C’est ce que déclare l’article 190 qui ne charge le procureur
du roi de demander la nullité du mariage que sous
les modifications exprimées en l’article 185.

541. Il semble même que le droit devrait être plus restreint
encore et qu’il devrait disparaître dès l’instant où
l’âge compétent est atteint par les époux.
fi) Discours du Iribun Bouteville.TRAITÉ DU MARIAGE. 585
Quels sont, en effet, les motifs de cette nullité ?

La faiblesse de l’âge des époux , la présomption que leur
mariage ne peut atteindre le but indiqué par la nature et
par la loi, la-crainte de l’altération de leur organisation
physique.

Mais ces motifs n’existent plus lorsque l’âge de la puberté
est arrivé ; alors il y a présomption légale que les époux
sont aptes au mariage ; car s’ils n’étaient pas unis déjà ils
pourraient contracter une union légale.

Pourquoi donc lorsqu’ils gardent eux-mêmes le silence
serait-il permis au ministère public d’attaquer leur mariage ?

Il pouvait l’attaquer avant la puberté ; s’il ne l’a pas fait
alors pourquoi lui accorder après, un nouveau délaide six
mois qui pouvait être nécessaire aux époux pour réfléchir,
sur leur position mais dont rien n’indique la nécessité pour
le ministère public ?

Pourquoi ne pas le priver désormais d’une action qui,
suivant le droil romain , suivant l’ancien droit français,
n’appartenait même plus aux époux dès qu’ils avaient atteint
l’âge de la puberté ? Et à quoi servirait une action intentée
d’office et que les époux pourraient, il semble, paralyser
en se.réunissant pour déclarer devant la justice qu’ils entendent
rester unis , une action d’autant plus insignifiante
et inutile que le lendemain même du jour où elle aurait été
accueillie les époux pourraient contracter entre eux un
nouveau mariage ?

Ces observations sont soumises à la méditation des jurisconsultes
et des magistrats ; elles doivent, il semble , faire
donnera l’article 190 une interprétation plus large que la
lettre ne l’indique.

Dans tous les cas, lors même que l’action du ministère
public serait exercée après la puberté et dans les six mois,
bien plus, lors même qu’elle serait exercée avant la puberté,
si la femme se déclarait enceinte ce serait bien à elle, sans
doute, à prouver le fait comme l’enseignentMM. Ortolan et
586 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ledeau, dans leur Traité sur le ministère public en France.
Mais comme nous l’avons dit relativement à l’action exercée
par l’autre époux, pouf éviter des vérifications souvent incertaines,
toujours outrageantes pour une jéunè femme,
il faudrait surseoir à la décision jusqu’à ce que l’événement
pût démentir ou justifier la déclaration.

542. Nous avons vu par l’exposé des motifs que, suivant
l’esprit de la loi, le ministère public ne doit pas attaquer
le mariage pour bigamie si le délit n’est notoire et s’il n’a
pas été mis par une longue possession à l’abri des recherches
des magistrats. C’est aussi ce qu’enseignent les auteurs (1).

Cependant malgré une possession ancienne , si la bigamie
était notoire, s’il y avait scandale, le ministère public devrait
agir. '■■ ■ ■

Mais si l’époux, au préjudice duquel le nouveau mariage
est contracté, est absent déclaré ou même seulement présumé,
l’action du ministère public n’est pas admissible parce
qu’il n’est pas suffisamment prouvé que l’absent existé ou
qu’il existât au moment du mariage. Cet absent seul pourrait
attaquer le mariage par lui ou par un fondé de pouvoirs.
(Code civil, art. 139.) , \

543. Si pour se défendre de l’action qui leur est intentée,
les nouveaux époux opposent la nullité du premier mariage,
cette question préjudicielle doit d’abord être jugée ; elle doit
l’être contre lé premier conjoint, el le ministère public ne
peut assister à l’instance que comme partie jointe ; il n’a
pas qualité pour interjeter appel du jugement qui annule le
premier mariage (2).

La raison en est simple. Le jugement qui prononce la
nullité du premier mariage fait disparaître le délit de bigamie.
L’ordre public n’est plus intéressé, le scandale cesse et
avec lui l’action du ministère public.

Mais si, sur l’appel du premier époux, il y avait infirmalion
(i)  Dalloz aîné, t. 10. 91, n- /< ; Orlol.
 ; (2)  Orlol., 1. 170TRAITÉ DU MARIAGE. 587
el que le premier mariage fût déclaré valable",-" l’action-dû
ministère public renaîtrait.

- 544. Le mariage entre parents et alliés au degré prohibé
donne aussi ouverture à l’action du ministère public. Là
possession ancienne ne doit pas paralyser celte action. Car
il n’en est pas de ce cas comme de celui de là bigamie qui
peut être douteuse. Si la parenté ou l’alliance au degré prohibé
est connue, par cela même il y a scandale, et le délit
doit être réprimé.

La faculté qu’auraient eue les époux d’obtenir des dispenses
ne doit pas être pour le ministère public un motif de ne
pas agir contre les mariages des beaux-frères et des beijessoeurs,
des oncles et des nièces. On voit, en effet, en combinant
les articles 162, 163 , 184 et 190 , qu’avant la loi
du 8 mai 1816 qui a autorisé les dispenses pour le mariage
des bèaûx-frères et des belles-soeurs l’autorisation existait
pour celui des oncles et des nièces ; que cependant, si des
dispenses n’étaient pas obtenues, le mariage était nul entre
lés parents de ces degrés comme entre ceux d’un degré plus
rapproché, et qu’ils étaient tous également compris dans
l’ordre de les attaquer donné par l’article 190 au procureur
du foi.

II en doit être de même aujourd’hui pour tous les cas où
des dispenses peuvent être obtenues ; si celte faveur a été
négligée l’union est un délit, et le mariage doit être annulé,
sauf à obtenir ensuite des dispenses et à le renouveler.

545 Le mariage, fait sans dispenses du gouvernement,
même en pays étranger, entre un beau-frère et une bellesoeur
français, peut-être attaqué par le procureur du roi
quoiqu’il n’ait pas reçu de publicité en France par la transcription
sur les registres de l’État civil, aux termes de l’âr.ticle
171, et quoiqu’aucun acte des deux époux n’annonce
l’intention de se prévaloir [du mariage pour régler leur état
civil et celui de leurs enfants. Ainsi décidé le 8 novembre
588 TRAITÉ DU MARIAGE.
1814 par la Cour de cassation qui a Cassé un arrêt contraire
dé la Cour de Colmar (1).

L’action en nullité, attribuée au ministère public dans les
cas prévus par les articles 184 et 191, lui donne évidemment
aussi le droit d’interjeter appel des jugements qui rejetteraient
son action. Trois arrêts l’ont ainsi jugé .savoir :
le premier de la Cour de Pau, le 28 janvier 1808 ; le second
de la Cour de Bruxelles, le 3août 1808 ; le troisième
de la Cour d’Agen, le 14 janvier 1808 (2).

Si le jugement qui rejette l’action est signifié au procureur
du roi, il ne jouit que du délai ordinaire dé trois
mois.

Si le jugement n’est signifié qu’aux parties intéressées le
délai d’appel ne court pas contre lui.

546. Le droit, conféré au procureur du roi d’attaquer un
mariage pour une des causes prévues par les art. 184 et 191,
n’existe plus dès que l’un des deux époux est décédé ; car
l’attentat aux moeurs et à l’ordre public, qui donnait naissance
à l’action .disparaissant avec sa cause, le droit conféré
au magistrat doit aussi disparaître, puisque son but
unique était de faire cesser le scandale en réprimant le
délit.

Aussi l’art. 190 déclare-l-il que, si le ministère public
doit demander la nullité, c’est du vivant des deux époux ;
et quoique l’art. 191 ne rappelle pas cette circonstance , les
mêmes motifs doivent faire appliquer la même règle aux
cas prévus par ce dernier article. L’intérêt public ne souffrant
plus, c’est à l’intérêt privé seul à agir si bon lui
semble, pour empêcher, s’il y a lieu, les effets du mariage
après sa dissolution.

Mais dans le cas de bigamie la mort du premier époux ne
détruit pas l’action du ministère public, parce que le ma(i) 
S., 24.'i. 428 ; Dalloz, 22. 1. 479.(2)  Denevers, 1808, suppl., p. 184 ; — 1809, suppl., p. 59 ; — 182J,
supp !., p. 255 ; — Sirey, 1809, 2. 2*1.TRAITÉ DU MARIAGE. 589
riage illicite subsiste toujours, que son vice primitif n’est
pas et ne peut pas être effacé par le décès de la victime,
et qu’il doit être dissous sauf aux époux à le renouveler
légalement. .'…-

Dalloz aîné est d’un avis contraire. Mais ni la loi ni la
morale , il semble , ne justifient cette opinion. La nôtre est
conforme à celle d’Ortolan (1).

547. Si le ministère public a une action pour faire annuler
un mariage contraire aux lois, il n’en a pas pour faire
maintenir un mariage qu’il considère comme valable et que
des tribunaux ont annulé:

En-vain dirait-on que sa tolérance et l’erreur d’un tribunal
pourraient favoriser la collusion de deux familles pour
obtenir l’annullalion d’un mariage mal assorti et réproduire
ainsi le divorce sous une autre forme.

Si pour déjouer cette coupable intrigue, le ministère
public n’a pas d’action directe, au moins il peut agir par
voie de réquisition, prendre la parole, dévoiler les manoeuvres,
éclairer le tribunal et conclure au rejet de la demande
en nullité.

Mais si le tribunal n’adopte pas ses conclusions, il ne peut
interjeter appel du jugement. Admettre un tel appel ce serrait
confondre les pouvoirs et les actions ; ce serait peutêtre
même porter le trouble dans la magistrature que d’autoriser
ainsi le magistrat du parquet à se rendre partie dans
une cause civile et en quelque sorte contre le tribunal auquel
il serait attaché.

Ce serait aussi perpétuer les contestations. Car si sur
l’appel des parties intéressées le jugement était confirmé, rien
ne s’opposerait à ce que le ministère public, qui n’aurait
pas même été partie jointe au procès, ne le renouvelât par
une action nouvelle, en invoquant l’ordre public.

Investis delà confiance de là loi les tribunaux sont pré(i) 

OrlolaD, 1. 171 -, Dalloz aîné \ y Mariage, 10, p. 93, n" 10. ;
590 TRAITÉ >©U ; MARIAGE.
sûmes rendre une justice éclairée „ exacte et ferme , et veiller
aussi à l’intérêt public-, Ce serait leur faire injure que
d’affaiblir celte confiance en la plaçant principalement sur
la personne du fonctionnaire du ministère public dans les
causesmêmes qui seraient portées devanteux.

Deux arrêts de cassation des premier août 1820 et cinq
mafs 1821 ont déclaré qu’un tel appel ne pouvait être
reçu (1). .'■ ' -

Ces deux arrêts sont l’objet d’une critique assez: forte de
la part de beaucoup d’auteurs. Delvineourt, Duranton,
Vazeilles, Merlin surtout, en attaquent vivement la doctrine,
et Toullier partage leur opinion. Deux arrêts, l’un de la
Cour de Bruxelles, l’autre de la Cour de Pau, rendus les
1er août 1808 et 28 janvier 1809 ont adopté des principes
opposés et sur l’appel du ministère public ont infirmé
des jugements qui par la collusion de deux familles avaient
annulé des mariages valablement contractés. Dans l’espèce
du dernier arrêt, surtout, la fraude était criante. Un faux
avait été commis pour tromper la justice. On lui avait présenté
un faux acte de mariage antérieur à celui dont on demandait
la nullité et cet acte supposé avait servi de base au
jugement (2).

M. Merlin reconnaît cependant que les deux arrêts étaient
contraires aux lois alors existantes ; la loi du 24 août 179P
était, dit-il, la seule règle sur la matière, et l’article 2 du
titre 8 de cette loi porté qu’au -civil les procureurs du Toi et
les procureurs généraux ne peuvent pas exercer leur minis-.
1ère par voie d’action mais seulement par celle de réquisition
dans les procès dont les juges auraient été saisis.
(1J Sirey," 21. 1.154, 197 el 232 ; Denev., 18. 1. 538, et 19. 1.225 ;
dans le sens des arrêts, v. Dalloz aîné  ; t. 10, 109, n » 5 ;Contra, Merlin, Rèperl., v. Mariage, secl. 6, § 3, n » 3 ; Delvincourlsur
l’art. 190 ; Duranton , t. 2, n° 344 ; Vazeilles, l. 1, p. 405 ; Toirhlier,
l. 1, n » 592.(2J Voir ces deux derniers arrêts ainsi que ceux dé la Cour de cassation
dans le Répertoire de Merlin : LococfJafo. . …,-."..-( v ;''- ; i vTRAITÉ DU MARIAGE. 591
Or , le Code civil-n’avait fait à cette règle générale qu’une
seule dérogation, celle écrite dans les articles 184 et 191
qui prescrivent ou qui permettent au ministère public de
demander la nullité des mariages contractés soit au mépris
d’empêchements absolus, soit clandestinement, soit devant
un officier public incompétent.

Mais aucune des dispositions du Code ne l’autorisait à
exercer une action pour faire déclarer valable un mariage
qui aurait été attaqué par les époux ou leurs parents, et
qu’un premier jugement aurait annulé.

Mais, ajoute M. Merlin, la loi postérieure du 20 avril
1810 lui a conféré ce droit par son article 46.

« En matière civile, dit cet article, le ministère public
 » agit d’office dans les cas spécificiés par la loi.

 » II. surveille l’exercice des lois, des arrêts et des juge »
ments ; il poursuit d’office cette exécution dans les dispo »
sitions qui intéressent l’ordre public. »

M. Merlin fait observer que la loi de 1790, art. 5 du litre
8, autorisait les commissaires du roi à poursuivre l’exécution
dés jugements dans toutes les dispositions qui intéressent
V ordre public ; que la loi du 20 avril 1810 a étendu
à l’exécution des lois le droit que celle de 1790 n’appliquait
qu’à l’exécution des jugements, et que de même que, sous
l’empire de la première loi, on n’avait jamais contesté aux
commissaires du roi le pouvoir d’exercer leur ministère par
voie d’action pour l’exécution des jugements qui intéressaient
l’ordre public, de même aussi on doit leur reconnaître
aujourd’hui celui d’employer la même voie pour l’exécution
des lois d’ordre public.

Xes raisonnements sont spécieux. Mais ne sont-ils pas un
peu forcés ? et ne serait-ce pas donner aux fonctions du minislèfe
public une extension dangereuse, une extension qui
l’autoriserait à se livrer à un système déplorable d’inquisition ?
S’il lui était permis, sous prétexte que l’ordre public y
est intéressé de s’immiscer par une action directe dans les
592 TRAITÉ DU MARIAGE.
droits et les intérêts de famille, ne lui serait-il pas facile de
découvrir quelque rapport plus ou moins rapproché entre
l’intérêt public et l’intérêt privé ?

Et pour ne pas nous éloigner même de ce qui concerne le
mariage, n’est-il pas de l’intérêt public que le consentement
des époux soit libre , qu’il ne leur soit ni surpris par dol, ni
arraché par violence ?

La société entière n’est-elle pas aussi intéressée à ce que
le mineur soit protégé et éclairé dans un acte aussi important,
à ce qu’il ne puisse pas se former sans le concours ou
le consentement de son père, de sa mère, de ses aïeux ou
de sa famille ?

Ne tient-elle pas aussi à notre organisation sociale cette
prescription imposée même aux majeurs d’obtenir le consentement
de leurs ascendants ou de le requérir par des actes
respectueux ?

L’adultère sans frein et qui va jusqu’au scandale, n’outrage-t-il
pas les moeurs publiques et ne trouble-t-il pas l’ordre
social ?

Ou si l’on veut se jeter dans un champ plus vaste, toutes
les questions d’état, les questions de légitimation notamment,
celles d’adoption, n’ont-elles pas un trait direct même
à l’ordre public ?

Et cependant poùrràit-on dire que lé ministère public a le
droit de provoquer la nullité d’un mariage parce que le consentement
dé l’un des époux n’a pas été libre, parce que celui des
père et mère n’a pas été obtenu, n’a pas même été demandé ?
: Serait-il admis à poursuivre d’office et à faire punir la
femme adultère (1)  ?

Le ministère public sera-l-il admis aussi à attaquer là légitimation
par mariage subséquent de l’enfant qui aurait été
reconnu antérieurement par une déclaration suspecté de
fraude ?

fij V. Code pénal, ail. 336, '337. ; ' ■
TRAITÉ DU MARIAGE. 593
Pourrait-il aussifaire annuler d’office l’adoption d’un enfant
qu’on lui signalerait comme adultérin ou incestueux ?

Nonsans doute. On se récrierait généralement si de telles
prétentions étaient soulevées, si de telles actions étaient hasardées.


Et cependant l’ordre public n’est pas complètement désintéressé
dans ces exemples comme dans beaucoup d’autres
qu’on pourrait citer.

Mais l’intérêt privé y domine ; et c’est par ce motif que
la loi laisse exclusivement l’action aux particuliers qu’agite
ce intérêt privé ;.seulement elle charge l’homme de la loi,
le ministère public de surveiller l’action lorsqu’elle est portée
devant les tribunaux, d’en examiner tous les détails , et
d’en signaler les erreurs el les vices comme les droits à
l’autorité du magistrat qui est appelé à la juger.

Telle est la haute fonction du ministère public, fonction
que, dans ces circonstances même, il remplit dans l’intérêt
social, mais fonction qu’il exerce par la voie de réquisition,
non par celle d’action.

Et remarquons, relativement même aux nullités du mariage
que le ministère public est appelé à faire prononcer,
que si elles ont été indiquées par le Code Napoléon, c’est
précisément afin de ne pas laisser à l’arbitraire un discernement
qui touche d,e si près à la tranquillité des familles.

Et l’on vaudrait que le législateur si prudent, si scrupuleux
dans les actions en nullité dont il investissait le.ministère
public, eût tout-à-coup, en 1810 , oublié sa sagesse ancienne
et eût abandonné à la discrétion du ministère public
toutes les actions qu’il lui plairait d’intenter soit pour faire
déclarer réel et légal un mariage que les parties intéressées
méconnaîtraient, soit pour faire maintenir celui qu’elles
auraient fait annuler ?

On ne doit pas supposer tant de légèreté , tant de laisser
aller dans le législateur. Et l’on doit interpréter, comme l’a
fait la Cour de cassation, les deux parties de l’art. 46 de la
TOME 
594 TRAITÉ DU MARIAGE.
loi du 20 avril. On doit présumer que si, après avoir, dans
le premier paragraphe, limité l’action du ministère public
aux cas spécifiés par la loi, il l’a. chargé dans le second de
surveiller l’exécution des lois et de poursuivre d’office cette
exécution, dans les dispositions qui intéressent l’ordre public,
le législateur a seulement entendu parler dés dispositions
pour lesquelles ce droit de poursuite lui .aurait été spécialement
attribué par la loi.

Il serait bizarre, en effet, que le droit dans les premières
lignes d’un article eût été restreint à des bornes déterminées
et positives, pour être généralisé et illimité dans les dernières
lignes de ce même article.

Pour compléter la discussion d’une question aussi importante
et aussi controversée, il est utile de transcrire ici les
motifs des deux arrêts de cassation.

Voici ceux de l’arrêt du 1er août 1820 : . , ■

« Vu l’art. 2 du titre 8 de la loi du 24 août 1790 , et
l’art. 46 de la loi du 20 avril 1810 ;

 » Attendu qu’aux termes de l’art. 2 dur titre 8 de la loi
du 24 août 1790, le ministère public ne peut agir, au civil,
que par voie de réquisition dans les procès dont les juges
ont été saisis ; que, conformément à cet article, il a été consacré
par une jurisprudence constante, que le ministère public
n’avait le droit d’agir d’office que lorsque ce droit lui
était spécialement conféré par quelque » loi ; que le même
principe a été formellement exprimé de nouveau dans la
première partie de l’art. 46 de là loi du 20 avril 1810 ; que
la seconde partie de cet article serait diamétralement en opposition
avec la première si on l’entendait dans le sens dans
lequel la Cour de Grenoble l’a entendue ; qu’on ne peut cependant
pas Supposer que le législateur, qui a répété dans la
première partie de l’article un principe constamment ob-:'
serve, ait entendu lui-même le détruire dans le même article
 ; qu’il est naturel d’entendre la seconde partie de l’artir-:
clc dans le sens de la première et de la regarder comme un’
TRAITÉ DU MARIAGE. 595
développement qui n’altère enrien le principe ; qu’il résultede
ce développement, en lé rapprochant de la première partie de
l’article, que le ministère public poursuit d’office l’exécution
des lois dans les parties qui intéressent l’ordre public, lorsque
ce droit de poursuite lui est spécialement attribué par la
loi ; que s’il en était autrement et s’il fallait donner à la seconde
partie l’extension que la Cour royale de Grenoble lui
a donnée, il aurait été inutile que le législateur eût déterminé,
au litre du Code civil, relatif au mariage, les espèces
dans lesquelles le ministère public avait qualité pour agir
d’office: que ces espèces sont fixées par les art. 184, 190 et
191 du Code civil ; qu’en attribuant au ministère public,
dans les cas prévus par ces articles, le droit d’agir d’office
en nullité de mariage, le législateur lui a évidemment refusé
ce droit dans les autres cas ;

 » Attendu que, dans l’espèce de la cause, Philippe Chalinet,
mère de Marguerite Maynolle , a formé une demande
en nullité du mariage de sa fille, en se fondant sur ce
qu’elle n’avait pas donné son consentement à ce mariage ;
que le tribunal civil de l’arrondissement de Vienne a prononcé
cette nullité par jugement du 13 avril 1818, après
avoir entendu le procureur du roi en ses conclusions ; que le
procureur-général à la Cour royale de Grenoble a seul appelé
de ce jugement et a agi d’office sur l’appel pour faire
valider le mariage dont les premiers juges avaient prononcé
la nullité ; que ce droit ne lui était conféré par aucun article
du Code civil ; que c’est cependant au Code civil, comme loi
spéciale en matière de mariage , qu’il faut se référer pour
décider si le ministère public a ou non qualité pour agir
d’office ; qu’en recevant cet appel, la Gour royale de Grenoble
a, par conséquent, contrevenu à l’art. 2 du titre 8 de là
loi du 24 août 1790 et à l’art. 46 de la loi du20 avril 1810 ;
qu’elle a, en outre, commis un excès de pouvoir en étendant
les dispositions du Code civil, qui détermine les cas où
le ministèrepublic peut agir d’office en matière de mariage,
à un cas qui n’est pas compris dans ces dispositions. »
596 TRAITÉ DU MARIAGE.
Le second arrêt rendu le 5 mars 1821, est conçu en
d’autres termes :

« Vu l’art. 2 du titre 8 de la loi du 24 août 1790 , et les
art. 184 et 191 du Code civil ;

 » Attendu qu’aux.termes de l’art. 2 du titre 8 de la loi
des 16 et 24 août 1790 , le ministère public ne peut agir,
au civil, que par voie de réquisition dans les procès dont les
juges sont saisis ; que de cet article découle le principe consacré
par la jurisprudence et d’ailleurs formellement exprimé
dans l’art. 46 de la loi du 20 avril 1810 , que le ministère
public, pour pouvoir agir d’office en matière civile,
a besoin d’y être spécialement autorisé par une loi précise ;

 » Attendu que le ministère public peut demander la nullité
d’un mariage pour contravention à certains articles du
Code civil, parce qu’il y est spécialement autorisé, ainsi
qu’on le voit aux art. 184 et 191 ;

 » Attendu qu’il ne peut pas agir d’office pour faire confirmer
un mariage , lorsque les parties ont demandé et obtenu
en justice là nullité de ce même mariage pour contravention
à quelques dispositions du Code civil : 1° parce que
la loi ne lui eu donne pas le droit ; 2° parce qu’en matière
d’attributions exceptionnelles et spéciales on ne peut conclure
d’un cas à un autre ; 3° parce que l’extension d’une semblable
attribution est un droit qui n’appartient qu’au législateur
et qui n’est pas au pouvoir des tribunaux ; 4° enfin
parce qu’il n’y a aucune analogie entre le cas où il s’agit de
faire annuler un mariage scandaleusement formé au mépris
delà loi et celui où il s’agit de soutenir valide un mariage
que les tribunaux ont annulé en connaissance de cause, sur
la réclamation des parties, après avoir entendu le ministère
public ; que dans le premier cas l’action du ministère pubjic
est nécessaire pour donner connaissance aux tribunaux d’un
mariage que les parties ont intérêt à ne pas dénoncer ; que,
dans le second cas, les tribunaux ont élé saisis parles parties
et qu’ils ont prononcé. »
TRAITÉ DU MARIAGE. 597
Par ces motifs l’arrêt contraire de la Cour d’Agen fut
cassé. ' •

Ces deux arrêts nous paraissent consacrer les vrais principes
appréciés avec sang-froid. Et peut-être l’opinion contraire
a-l-ellè été moins dictée par la réflexion que par l’imagination
et le sentiment. .'.-..

M. Merlin serait curieux de voir comment la question serait
jugée par la Cour de cassation elle-même , si elle se représentait
dans une. espèce semblable à celle qui avait donné lieu à
l’arrêt de la Cour de Pau, du 28 janvier 1809.

La Cour de cassation persisterait, sans douté, dans sa
jurisprudence, parce qu’elle sait que, si l’on veut éviter l’anarchie,
il faut maintenir la règle quoique dans certains cas
particuliers elle puisse présenter quelques inconvénients. Et
quel est le principe qui en soit exempt ?

D’ailleurs des exemples semblables à celui dont on argumente
sont heureusement fort rares. Ce n’est pas ordinairement
sur un faux qu’on fonde l’espoir du succès d’une
cause civile. Si celui qui réclame n’est pas arrêté par sa
conscience, il l’est, au moins, par la crainte delà vengeance
de la loi ; et le ministère public est là pour poursuivre la répression
du crime. C’est ce qu’on aurait pu faire dans l’espèce
soumise à la Cour de Pau. Le faux ayant été jugé les
parties intéressées auraient eu dans la requête civile un moyen
légal pour faire réformer le jugement.

548. Le ministère public, dans l’intérêt public, ni personne,
dans son intérêt privé, n’a le droit de demander la
nullité d’un mariage contracté par une veuve moins de dix
mois après la dissolution de sou premier mariage, ou moins
de.lrois ans au cas de divorce par consentement mutuel, ni
de celui quiserait fait entre deux époux divorcés, ou entre
l’époux coupable d’adultère et son complice.

Les deux premières dispositions sont plutôt réglementaires
que prohibitives. (V. les art. 228 et 297.) L’une à pour
bût d’empêcher la confusion du sang, l’autre dé prévenir le
598 „ TRAITÉ DU MARIAGE.
diyorce sans causes déterminées, par l’isolement et l’ennui
d’un célibat prolongé.

Les deux dernières dispositions , surtout celle qui interdit
le mariage entre l’adultère et son complice ont, il est vrai,
un caractère prohibitif ; mais aucune peine n’est attachée à
leur infraction.

Comme les contraventions à ces diverses règles ne sont
sanctionnées par aucune disposition pénale contre les époux,
comme aucune loi ne dit qu’elles entraîneront la nullité du
mariage, cette nullité ne peut être ni demandée, ni. prononcée.


Seulement les officiers de l’État civil peuvent refuser de
célébrer le mariage. Mais s’ils le célèbrent le contrat est valable.


Le ministère public peut cependant agir contre l’officier
public qui a marié une femmeavant l’expiration de dix mois,
à compter de la dissolution du premier mariage, et le faire
condamner à une amende de 16 francs à 300 francs (V. l’article
194 dû Code pénal).

Les autres infractions ne donnent pas même lieu à une
amende contre l’officier public ou les parties.

.549. MM. Dalloz aîné el Ortolan pensent que si un mort
civilement contracte mariage , le ministère public peut agir
pour faire déclarer la non existence du mariage.

Il semble que les motifs qui ont été développés ci-dessus
pour refuser au ministère public une action tendante à faire
déclarer valable un mariage annulé sur la demande de l’un
des contractants, s’appliquent également à l’action qui serait
intentée parluicontre le mort ciyilement. Aucune loi spéciale
n’attribuant cette action au ministère public, il ne peut
l’exercer. "

Quel en serait, d’ailleurs , le but ? De faire dire que le
mariage n’existe pas ; mais l’art. 25 du Code civil le dit clairement
et formellement, et les discussions du Conseil d’État
nous apprennent que c’est à dessein que l’on n’a inséré
TRAITÉ DU MARIAGE. 599
dans le Code aucune disposition qui autorisât à demander la
nullité d’un tel mariage. On pensa qu’admettre une action
en nullité ce serait supposer l’existence du mariage ; ce serait
lui donner de la vie dans le cas où il ne serait pas attaqué ;
ce serait, par conséquent, lui faire produire un effet quelconque
 ; il parut plus simple et plus exact de se taire sur celte
action, et de se bornera déclarer le mort civilement incapable
de contracter mariage (l).

Admettre l’action du ministère public ce serait soulever
la difficulté que l’on a voulu éviter.

Quel serait, d’ailleurs, l’effet d’un jugement qui déclarerail
la non existence du mariage ?

Cet effet serait nul. Car le jugement ne ferait que répéter
ce que le texte de l’art. 25 dit suffisamment.

.Ce jugement ne serait d’aucune utilité aux tiers. Car si le
mort civilement voulait faire usage à l’égard de ceux-ci de
son mariage on lui répondrait : votre mariage n’existe pas ;
vous n’êtes pas époux ; vous n’avez pas d’épouse.

Le but serait-il de le faire séparer de la personne avec laquelle
il cohabite ?

Mais où est la loi qui autorise à exercer contre lui unètelle
persécution ?

S’il est privé de la vie civile, il jouit de la vie naturelle.
Il peut donc, comme tout être vivant, se livrer aux actes
d’une vie purement naturelle ; et si son union n’est qu’un
concubinage devant la loi, au moins aucune disposition législative
ne donne ni au ministère public ni même à la police
le droit de faire cesser celte cohabitation pourvu qu’elle
ne soit pas accompagnée d’actes immoraux àl’extérieur.

Lé seul motif qui pourrait attribuer quelque action au
ministère public serait peut-être la surveillance que la loi
lui donne sur les registres de l’Etat civil.

Mais celte surveillance même ne doit s’exercer que sur

(l) V.l’Esprit <lu Code civil sur -l’art. 25.
600 TRAITÉ DU MARIAGE.
leur forme. Il ne lui appartient pas de censurer, encore
moins de faire supprimer les actes qui y sont contenus. Il
doit laisser aux parties intéressées le soin de repousser ces
actes lorsqu’on les leur opposera. '
■■■• ;■-•■§ « •■.■
Des actions qu’autorisent les nullités relatives.

550. A qui appartiennent les actions autorisées par les nullités relatives
 ? — Division.

550. Nous avons traité dans la seconde section du chapitre
précédent des nullités relatives, en faisant observer
qu’elles correspondaient aux empêchements relatifs qui ont
été examinés dans le chapitre 2 du litre 1er.

Nous avons vu que ces nullités avaient, en général,
pour cause l’absence ou les vices des consentements nécessaires
pour les mariages, soil de la part des contractants,
soit de la part des personnes sous l’autorité desquelles sont
placés ces contractants.

Par une conséquence naturelle, les actions que font
naître ces nullités relatives doivent appartenir non-^seulenrent
aux époux mais encore à ceux dont le consentement
était prescrit.

Elles doivent appartenir aux époux parce qu’en général
« il est permis à tous ceux qui ont contracté une obligation
nulle et vicieuse de la faire annuler, surtout lorsqu’ils l’ont
contractée en minorité ; que l’intérêt des parties est la mesure
de leur action ; que si on reçoit favorablement les
plaintes d’un mineur qui prétend avoir été surpris dans une
convention peu importante, on doit, avec plus de justice,
lui accorder la même faveur lorsqu’il demande à être res-
TRAITÉ DU MARIAGE. 601
titué contre l’aliénation qu’il a faite de tous ses biens et de
sa personne (1). »

Or, relativement au mariage la minorité, qui cesse pour
la fille à l’âge de 21 ans , se prolonge pour le fils jusqu’à
celui de 25 ans accomplis. Jusqu’à ce qu’ils aient atteint
l’âge prescrit, les enfants ont besoin d’être dirigés et éclairés
par ceux sous l’autorité desquels la loi les a placés.

Quant à ceux-ci, l’action en nullité leur est attribuée
pour venger leur puissance méconnue , leur dignité blessée.
Elle est aussi pour l’enfant une dernière ressource contre
son égarement et sa faiblesse.

Ces deux actions seront l’objet des deux articles suivants.

ARTICLE Ier.
De l’absence ou de l’irrégularité du consentement des contractants.
SOMMAIRE.
551. Les vices du consentement ne donnent d’action qu’à celui des
époux dont le consentement a été vicieuse.

552. Aucune autre personne ne peut l’exercer.

553. Erreur de l’opinion de Locré relative au mineur qui veut atta-.
quer son mariage.

554. Que doit-il faire ? — Arrêt sur la question.

. 555, Le mariage même nul subsiste et produit ses effets tant qu’il
n’est pas annulé. — Arrêt. .

556. Les héritiers de l’époux mineur ne peuvent pas agir en nullité
fondée sur les vices du consentement de celui-ci.

557. Si l’époux a formé l’action les héritiers ont capacité pour la
continuer.

558. La bonne foi de l’autre époux ne paralysepas l’action en nullité.


559. Comment s’éteint l’action en nullité ?

560. De la ratification résultant de la cohabitation prolongée après
que l’erreur ou la violence ont cessé,

•'-(1) Porlalis,Exposé des motifs. -
602 TRAITÉ DÛ MARIAGE.
561. Délai de l’action en nullité ?

562. Le demandeur doit prouver l’erreur ou la violence et le jour oit
ils ont cessé. .. ■-:.-'.'

563. Le défendeur doit prouver la cohabitation de six mois postérieurs:

564. Le délai de six mois court pendant la minorité. — Droit ancien
sur ces questions. ■''''':."

565. Quid des mariages contractés en état de démence ? — Questions
diverses.

566. De la ratification expresse.

551. C’est dans les articles 180 et 181 que sont posées
les règles sur les effets de là contravention :

L’art. 180 donne l’action ;

L’art. 181 fait connaître quand elle n’est plus recevablé.:
Art. 180. R Le mariage qui a été contracté sans le consentement
libre des deux époux ou de l’un d’eux ne peut être attaquée
que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement
n’a pas été libre. »

 » Lorsqu’il y a eu erreur dans la personne, le mariage ne
peut être attaqué que par celui des deux époux qui a été
induit en erreuf. »

L’action en nullité résultant des vices du consentement
suppose qu’il a été dressé un acte de mariage. Car s’il n’a
pas été dressé d’acte il n’y a pas de mariage (article 194 du
Code)  ; il n’y a donc pas de demande en nullité à intenter,
sauf la preuve d’une célébration légale du mariage dans le
cas où la loi l’admet. (Voir les art. 46 et 198 du Code.) 

Mais s’il existe un acte, ou le consentement n’a pas été
donné quoiqu’on l’ait constaté, ou il a été surpris à l’erreur,
ou il a été arraché par violence.

Dans ces divers cas le mariage subsiste jusqu’au juge*-
ment qui prononce la nullité.

La Section avait proposé une rédaction de laquelle on
voulail induire que si le consentement était attesté par un
acte sans avoir été donné, le mariage était nul sans juge-
TRAITÉ DU MARIAGE. 603
ment, tandis que dans les cas d’erreur ou de violence il devait
être annulé.
■ Mais on fit observer avec raison que dans le premier cas
la foi était due à l’acte jusqu’à ce qu’il eût été déclaré fauxLa
rédaction fut peu changée (voir l’art. 146)  ; mais il
fut reconnu que les tribunaux auraient à prononcer dans les
deux cas soit que, malgré les protestations de l’une des
parties et son refus positif de donner son consentement,
l’acte matériel eût été dressé, soit qu’elle eût consenti par
surprise ou forcément.

L’on expliqua le sens de la disposition par l’art. 180 qui
suppose que toute nullité pour défaut de consentement libre
sera jugée par les tribunaux et par l’article 194 qui ne rend
la règle applicable qu’au cas ou il y a un titre puisqu’il ne
reconnaît pas de mariage si un acte de célébration n’est représenté
(1).

552. L’action en nullité pour le défaut de consentement
n’est accordée qu’aux époux où à celui des deux époux
dont le consentement a été erronné ou forcé.

La lettre de l’art. 180 est claire et formelle. Son esprit
n’est pas équivoque. Il est indiqué par les motifs qui ont
dicté la règle (2)  :

1° L’époux, que l’on suppose avoir été victime du dol ou
de la violence, peut seul juger s’il a été réellement trompé
ou contraint ;

• 2° Le défaut de consentement n’intéresse que les époux
eux-mêmes ; il ne doit donc appartenir qu’à eux de faire
valoir la nullité ;

3° Un acquiescement postérieur à la durée de l’erreur ou
de la violence peut effacer le vice du consentement. Or
l’action en nullité exercée par une autre personne pourrait
en arrêter le mouvement ou en paralyser les effets.

(i)  Voir le procès-verbal des discussions, du H frimaire an 10.
(2) Voir l’Exposé des motifs, par Porlalis, el l’Espril du Code civil
surl’arl. 180. ..■
604 TRAITÉ DU MARIAGE.
La disposition de l’art. 180 est tellement restrictive
qu’elle ne permet à personne de faire valoir la nullité pour
les époux ou de leur chef ; ni les ascendants des époux ni
leurs héritiers ne seraient admissibles à exercer une telle
action.

Tous les ascendants sont privés de ce droit par le texte de
l’article, La règle est trop positive, trop absolue pour admettre
la moindre exception.

S’il restait quelque doute, il serait levé par le retranchement
d’une disposition qu’avait présentée Ja Section. Elle
portait que la nullité pourrait être invoquée soit par les
époux eux-mênies, soit par leurs père, mère, aïeul ou aïeule.

L’admettre c’eût été s’écarter des motifs sur lesquels la
restriction était fondée.

553. Locré qui, dans l’Esprit du Code civil rappelle la
discussion qu’avait fait naître la disposition proposée, ajoute
que lorsque l’époux qui veut réclamer est encore mineur,
le père, àqui la loi donne éminemment le caractère de tuteur,
peut demander Ta nullité du mariage devant les tribunaux ;
que si le père est mort, ce droit passe à la mère avec la tutelle,
et à défaut de la mère , à l’aïeul. Locré renvoie aux
divers articles de la tutelle légitime.

L’opinion énoncée par M. Locré lui est personnelle. Elle
ne paraît pas avoir été même indiquée dans les procès-verbaux
du Conseil d’État.

Mais cette opinion est une erreur, échappée à l’attention
de cet honorable écrivain , et qui est en contradiction avec
ce qu’il dit lui-même un peu plus haut en rappelant la discussion
qui est consignée dans le procès-verbal du 24 frimaire
an 10, et la résolution qui fut arrêtée dans cette
séance..

On y décida que, s’il existait un acte de mariage, les tribunaux
auraient à prononcer sur la nullité du mariage dans
les deux cas, soit qu’il n’eût pas été donné de consentement,
soit que le consentement n’eût pas été libre.
TRAITÉ DU MARIAGE. 605
Et sur quel motif le décida-t-on ainsi ? Parce que « le
mariage subsiste jusqu’au jugement qui en prononce la nullité
(1). » ;

Si le mariage subsiste ses effets doivent subsister aussi
jusqu’à sa dissolution ; et par conséquent l’époux mineur
a cessé d’être sous la tutelle : le mariage l’a émancipé. (V.
C. civ., art. 476.) 

554. Que doit donc faire cet époux mineur s’il veut faire
annuler son mafiage ?

Il doit provoquer la réunion du Conseil de famille, se
faire nommer un curateur et intenter l’action avec l’assistance
de ce curateur. (V. les art. 480 et 482 du Code civil.) 

C’est ce qu’a ordonné la Cour de Turin dans un cas semblable,
par arrêt du 14 juillet 1807.

Marie-Colombe Impérial, mineure , épouse d’Etienne
Chablon , avait formé , par l’organe de son père procédant
comme son tuteur légitime, une demande en nullité de son
mariage.

Le 26 ventôse an 13 un jugement, avant de faire droit
au fond, et attendu que Marie-Colombe Impérial avait été
émancipée par son mariage, ordonna qu’elle procéderait ellemême,
et qu’à cet effet il lui serait nommé un curateur
par un Conseil de famille.

En exécution de ce jugement un Conseil de famille lui
nomme son père pour curateur.

En conséquence les parties plaident au fond.

Il intervient un nouveau jugement interlocutoire dont
Marie-Colombe interjette appel.

Saisie de la cause , la Cour de Turin examine d’office si
Marie-Colombe Impérial procédait régulièrement sous l’assistance
de son curateur, et si par cela seul qu’elle demande
la nullité de son mariage, elle ne doit pas être considérée
dès à présent comme mineure non émancipée, et par conséquent
agir par le ministère d’un tuteur ?
(\)  Troucbel, procès-verbal du 24 frimaire an 10.606 TRAITÉ DU MARIAGE.
La Cour décide qu’elle a régulièrement procédé.

Voici les motifs de l’arrêt :'''"■

« Vu les art. 215, 218, 476 et 482 du Code civil ;"

 » Considérant que, quoique le mariage contracté entre
l’intimé Chablon et l’appelante soit par celle-ci attaqué de
nullité radicale, comme célébré sans le concours des formes
et de l’âge prescrit par la loi, néanmoins tant qu’il n’est pas
déclaré nul, les époux ont une possession d’état, et le mariage
aune présomption de validité qu’on ne saurait méconnaître ;
d’où il suit que l’appelante ne pouvant, en l’état,
être envisagée que comme l’épouse de Jean-Etienne Chablon,
elle doit être également réputée émancipée de plein
droit, aux termes de l’art, 476 du Code ; et que n’ayant pas
encore 21 ans accomplis, elle a dû rencontrer dans l’introduction
de cette instance , l’obstacle provenant de sa minorité
 ;

 » Que, comme mineure émancipée, elle n’aurait pu intenter
aucune action sans l’autorisation d’un Conseil de famille
et sans l’assistance d’un curateur à ce spécialement nommé
par le même Conseil, art. 482 (1)  ; ce qui s’est opéré par le
procès-verbal de l’assemblée de famille, en date du 27 germinal
an 13, en suite du jugement préparatoire rendu par
le tribunal civil d’Aoste , le 26 ventôse de la même année ;

 » Que delà il s’ensuit que l’appelante, assistée par JeanEtienne
Impérial, son curateur, avait qualité suffisante
pour intenter et poursuivre l’action dont il s’agit. »

555. Par application du même principe qui veut que tant
que le mariage n’est pas déclaré nul par un jugement, il
subsiste et produise ses effets, quelque grave que soit la nullité
reprochée, la Cour de cassation, section criminelle, a
(1) Le Gode civil n’exige pas l’autorisation du Conseil de famillepour
le mineur émancipé qui veul intenter, avec l’assistance de sou curateur,
une action même immobilière. — Arrêt de la Cour dé Bordeaux,
du 25 janvier 1826 ; S., 26.2. 245 ; D,, 24. 2. 176. Mais voir l’àrtiele
484 du Code civil.TRAITÉ DU MARIAGE. 60 ?
décidé, par arrêt du 18 février 1819 , dans la cause du général
Sarrazin, queGeorginaHutchinson anglaise, qu’il avait
épousée en Angleterre avant la dissolution de son premier
mariage avec Cécile Charlotte Schwartz, était devenue française
dès l’instant et par le fait même de son mariage avec
le général Sarrazin ; que dès cet instant sa qualité d’épouse
et celle de Française s’étaient simultanément fixées en elle ;
qu’il n’avait donc pas existé un moment où le crime qu’a pu
former lé mariage contracté avec elle ait pu être réputé
commis avec une étrangère ; que si ce mariage était nul
comme ayant été contracté avant la dissolution du premier
mariage cette nullité n’était pas de plein droit ; qu’elle devait
être poursuivie et prononcée en justice ; qu’ainsi Georgina
Hutchinson avait pu, comme Française offensée, rendre
une plainte en bigamie contre lui et que l’art. 7 du Code
d’instruction criminelle était applicable.

Ce dernier exemple démontre comme le précédent que le
mariage même nul attribue à chaque époux une qualité qui
subsiste tant que le mariage n’a pas été annulé par les tribunaux,
et que par conséquent le mineur émancipé par un
tel mariage peut agir personnellement en justice avec l’assistance
d’un curateur.

Telle est aussi l’opinion de Dalloz'aîné, de Toullier, de
Vazeilles, de Duranton et de Merlin (1).

M. Vazeilles plus va loin. Il pense que le mineur sera dispensé
de solliciter un curateur quand son père ou un parent
quelconque qui avait autorité sur lui avant le mariage voudra
diriger ses poursuites.

Cette opinion paraît une erreur. Elle présente même une
sorte de contradiction avec celle que nous venons d’examiner
et qui est adoptée par M. Vazeilles.
fi) Dalloz aine, t. 10, p. 83, n° 3 ; Toullier, t. 1,> 554 ; Vazeilles ,
1.1, no 257 ; Merlin , Rèperl., 'v- Mariage, section 6, § 2, sur l’article'
180 , 3e '.qu’est., et sur l’art, i.84, ¥ queslion. Merlin rapporte les
deux arrêts. :■■•-•,.608 TR'ATTÉ BU 4 MARIAGE.
'• S’il est vrai^que lé fils ; soit réputé éinaùeipé pàf un mariage
'même'nul’) '.'tant que ce mariage h ?a pas été annulé par lés
tribunaux, il rie doit et népeut’âgir qù'assistêd’ûn curateur
légalement nommé. Ce curateur ; que le Conseil dé famille a
seullé adroit de choisir ne peut pas être remplacé parle pèfê,
ni par tout autre parent, parce que ceux-ci sont sans caractère
légal. La loi ne connaît pas de curateur légitime.
Ils n’ont pas plus qualité pour assister et pour autoriser le
mineur dans la demande en nullité que celui-ci formé, qu’ils
n’en àufaient pour intenter cette action de leur propre chef.
* L’opinion que nous adoptons est celle de MM. Dalloz aîné
et Merlin (1). ^\-: ;^^

Si le Conseil de famille refusait de nommer lin curateur
à l’époux mineur, il s’adresserait au tribunal qui ordonnerait
à la famille de faire le choix dont la charge la loi ou qui lui
donnerait un curateur ad hoc (2). Cette difficulté ne se présentera
sans doute jamais.

556. L’action que la loi n’attribue pas aux père et.mère
et aux autres ascendants du mineur, du chef de celui-ci, elle
le refuse, pour les mêmes motifs, à ses héritiers.
" Au Conseil d’Etat on avait distingué entre les époux qui
iie décéderaient qu’après être devenus majeurs et ceux qui
mourraient en minorité.

Dans la première hypothèse on refusait aux héritiers le
droit de faire valoir la nullité, parce que l’époux devenu
majeur l’avait couverte par son silence qui est considéré
comme une ratification tacite. Dans la seconde on le leur accordait.


Cette opinion se liait au système que Tronchet, son auteur,
avait proposé et dans lequel le droit de faire valoir exclusivement
la nullité était borné aux époux majeurs. Les
mineurs n’auraient pu la proposer parce que , disait-on, ils
n’avaient réellement pas de volonté, puisqu’il leur fallait le
fl) Dalloz aîné, l. 10, p. 84 , n° 4 ; Merlin, Rèperl.,vo Mariage.
f2) Vazeilles, ibid, n° 25.TRAITE DU MARIASr. 609
consentement de leurs père et mère ou de leurs ascendants
ou de leur famille. Ces droits auraient été réservés aux personnes
sous la conduite desquelles ils avaient été placés.

Mais le système fut combattu. On fit observer que la loi
supposait une volonté au mineur puisque la loi lui permettait
de refuser son consentement.

On fit voir le danger des conséquences d’une telle opinion
qui obligerait les mineurs, si leurs père et mère ne voulaient
pas agir, de supporter malgré eux/jusqu’à leur majorité,
les liens d’un mariage qu’ils regarderaient comme nuls et
qu’ils se proposeraient d’attaquer aussitôt qu’ils en seraient
devenus les maîtres.

On fit remarquer que le père peut être l’auteur ou le complice
de la violence au moins moral.

Ces raisons l’emportèrent. La proposition fut rejetée et
l’on adopta l’art. 180 dont les expressions générales autorisent
l’époux mineuf comme l’époux majeur à attaquer son
mariage pour cause d’erreur ou de violence (1).

La conséquence de cette résolution dut être de priver
aussi les héritiers de l’époux mineur du droit, d’attaquer un
mariage que celui-ci avait respecté pendant sa vie et dont
lui seul, d’ailleurs, pouvait justement apprécier le vice résultant
de l’erreur ou de la violence, s’il avait là volonté de
s’en plaindre.
.Les. articles 184 et 187 résolvent aussi la question
contre les héritiers qu’ils n’autorisent que pour certaines
causes à demander la nullité du mariage, mais seulement
après la mort de l’époux auquel ils succèdent, lorsqu’ils y
ont un intérêt né et actuel, et qui, parmi ces causes, ne placent
pas le défaut de consentement libre.

557. Mais si, comme personnelle aux époux, l’action
n’est pas transmissible à leurs héritiers, même quand l’époux
qui aurait à se plaindre décéderait avant l’expiration
(i)  V. l’Esprit du Code civil sur l’art. 180. 'TOMK I. 396ft> TRAITÉ PU MARIAGE ;
du délai que lui accordait la loi pour agir, il- n’en est pas
ainsi lorsque, l’action ayant "été formée par l’époux lui-même,
il meurt avant qu’elle ait été jugée. ;

Dans ce cas les héritiers peuvent en poursuivre la décision.
Il est, en effet, de principe que les actions même exclusivement
personnelles lorsqu’elles ont été exercées passent
aux héritiers.
Omnes actiones , qum morte autlemporepereunl, semelinrcluscejudicio,
salvoe permanent, L-. 39, ff. de Regul. juris.

Cette règle du droit romain a été reçue dans le droit
français ; et notre Code civil nous en fournit deux exemples
dans les art. 330 et 957 : le premier relatif à une action en
réclamation d’état > le second qui à pour objet la demande
en révocation pour cause d’ingratitude,
-Cela est essentiellement juste.

Lorsque la demande en-nullité, .a été formée pas répoux
lui-même jl n’y a plus de motifs d’exclusion contre lés héritiers.
L’époux a dénoncé à la justice l’erreur ou la violence
dont il avait été victime, Il a annoncé hautement qu’il n’entendait
pas approuver un mariage auquel il n’avait pas librement
consenti. H a fait tout ce qu’il était en lui de faire
popr rompre son mariage. Ses héritiefs doivent à sa nièr.
moire de le venger du dol, de la violence employés contre
lui, et les tribunaux n’éprouvent pas l’inquiétude de blesser,
en annulant le mariage, les intentions de Celui qui les
ayait aussi publiquement fait connaître (1) ,

L’art. 18Q fait une distinction que Gommandait là nature
même de la cause de nullité : elle n’autorise l’action que de
la part dre celui dont le consentement n’aurait, pas étéljhre,

558. Si l’erreur ou la violence étaient prouvées la nullité
du mariage devrait être prononcée lors même que l’autre
époux n’en gérait ni l’auteur, ni le conipJiçe. Sa honne foi,
quelque dépiqntrée qq'elle fût, n’empêcherait pas le vice du
(If Duranton , t. 2, ri" 374 ; Dalloz ajn{ !, t. 10. ; p. 84.,.*>.•• 6… 7 , ;■ ;. . .TRAITÉ BE MARIA6E.: '611
consentement ; et celui qui aurait été ainsi trompé ou contraint
n’en serait pas moins fonde à se faire dégager djun
lien dont on l’aurait enchaîné par surprise ou par foxce.
Seulement l’époux qui n’y aurait pas concouru ne devrait
subir aucun dommage et intérêt.

Nous ne parlerons pas ici de-la nature de l’erreur, ni du
caractère de la violence qui seraient propres à justifier la
demande en nullité du mariage. Nous nous en sommes occupés
en traitant soit des empêchements, soit des nullités relatives.


559. Examinons par quel temps et par quelles çirconsr
tances l’action en nullité est éteinte*

L’art. 181 du Code civil nous le fait connaître ;

~ « Dans le cas de l’article précédent la demande en nullité
n’est plus recevante toutes les fois qu’il y a eu cohabitation
continuée pendant six mois depuis que l’époux a acquis sa
pleine liberté ou que l’erreur a été par lui reconnue :(i). »

S’il étaitjusle de fournir aux époux le moyen de réparer
une erreur et de se soustraire aux effets de la violence , il
était aussi dans leur intérêt comme dans celui du bon ordre
de ne pas laisser leur état trop long-temps incertain et précaire
et de mettre un terme à leur réclamation.

Une ratification expresse ou tacite, lorsque la violence au*
fait cessé ou que l’erreur aurait été connue, devait faire disparaître
le vice du consentement. Admise pour les actes ordinaires,
la ratification pouvait-elle être insignifiante-pour un
contrat dont la fixité était si importante ?:

560. Deux ntodes de ratification furent proposés: : î
(l,j Suivant le Code hollandais -, art. 142, t™is mois de cohabitation,
continuée, depuis que l’époux a acquis sa pleine liberté ou reconnu
l’erreur, suffisent pour produire la fin de non-recevoir.L’article 975, § 41 du Gode prussien , n’accorde , dans les mêmes,
cas, que six semaines à la partie lésée potjT réclamer la nullité.,L’article 96 du Code autrichien déclare ; que l’autre époux perd ce,
droit s’il ne. s’estpas plaint dès qu’il a eu cpruiaissançe. de l’empêchement
dirimânl ou du vice de son conseolemenl.Art. 181.612 TRAITÉ DE MARIAGE.
- 1° Là consommation du mariage, surtoufla survenance
^enfants venant l’attester ; :

- 2° La cohabitation prolongée pendant un certain temps.
i: Le premier mode était favorisé par la jurisprudence ancienne ;
disait-on.

Cependant on fit observer que cette jurisprudence n’avait
pas de règle fixe ; que lé juge n’était pas obligé d’admettre
même la survenance d’enfant comme fin de non-recevoir ;
qu’il se décidait dans ce cas par les circonstances ; que les
arrêts rendus sur ce sujet étaient tous des jugements de
€« fc ;(.i) i ■■-- ■:'■ ..■''.--■■ '- ;■ ■ ;• ;" '

La consommation, d’ailleurs, ne parut pas devoir être
considérée comme une ratification. La preuve en serait impossible
et elle serait contraire aux moeurs.

La survenance d’enfants même n’offrirait qu’un indice
fort équivoque. Une fille ravie peut devenir mère. Le mari
peut soutenir, qu’il n’est pas le père. L’enfant peut avoir été
conçu avant la cessation dé la violence ou de l’erreur.,,-,..,.

L’incertitude delà règle fit rejeter la fin de non-recevoir
dans deux séances différentes, le 4 vendémiaire an 10 , et
le 6 brumaire suivant.

Cette présomption de ratification ne saurait donc aujourd’hui
être admise (2).

On s’arrêta à la cohabitation.

561. Mais pour que la durée de l’action ne fût pas indéfinie
il fallait fixer un terme à la réclamation.
: Il fallait cependant accorder aussi un délai pour la former.

Un délai était nécessaire en cas de violence parce que
souvent l’époux qui paraît libre-ne l’est pas en effet.

Il était nécessaire aussi dans le cas d’erreur. Car avant de

( !J V. procès-verbaux des séances des 4 vendémiaire et 6 brumaire
an 10 , et l’Esprit du Gode civil.

(■2)  Opiuions conformes deLocrèsur Pari. 181 ; de Vazeilles, t, ic« ,
n°260 ; de Duranton, t. 2, n°279.

se'décider, à-agir'l’époux qui a des soupçons doit chercher à
les vérifier. v: :-". ■ i: '■- ; '■--'-'- '.^rviv-:/ ;■ ;; ; >:'[,-': -

: Il était nécessaire pour donner à l’époux le loisir de ; se
déterminer. >

- Il était nécessaire enfin parce qu’il est difficile de fixer
avec précision le moment où l’erreur et la violence on

Cessé (1). "■■'- ■■•-' . : :':.-I_

Le délai fut d’abord fixé à un an à dater de l’époque où
l’époux aurait recouvré sa liberté ou reconnu son erreur,
et il fut dit qu’après ce délai il ne serait.plus admis, à intenter
l’action en nullité.

Mais le Tribunal trouva le délai trop long. Sûr sa proposition
il fut réduit à six mois.

: On ne reproduisit pas dans l’art. 181 la déclaration expresse
de déchéance après le délai. Mais elle y est évidemr
ment supposée, puisque la demande n’est admise que pendant
les six mois. . :: ;
"rMais si la loi fixe l’époque de la déchéance elle permet de
former l’action dès le moment de la découverte de l’erreur
ou de la cessation de la violence,,

562. Au résumé,

Pour faire accueillir la demande en nullité il faut, de la part
du demandeur,

Démonstration de l’erreur ou de la violence ;

Preuve de l’époque où l’erreur a été reconnue, Où la violence
a cessé ;

Réclamation dans les six mois.

Pour écarter cette demande il faut que le défendeur puisse
opposer,

Six mois de cohabitation et de silence ou une ratification
expresse.'

Les trois conditions imposées au demandeur sont d’une
nécessité absolue.
:{i)  -VJ leproeès-YéiM du G bi'omaire an 10.■•■..-.<■-. -. ?■-.,-'-•'.
61 £ TRAITÉ BU MARIAGE:-
: C’est évidemmeut à lui de justifier l’erreurou la violence
qu’il allègue , actorï.incumbitprobalio. ,£

 ; C’est aussi a lui, s’il n’a intenté son action que plus de six.
mois après le mariage, de prouver qu’il n’a découvert l’erreur,,
qu’il n’a cessé d’être enchaîné par la violence que depuis
moins des six mois que la loi lui accordais

En effet, la défense sera simple. Elle consistera dans un
simple calcul du temps qui se sera écoulé depuis le mariage:
J

S’il s’est écoulé six mois depuis le mariage, le défendeur
aura le droit de dire avec la loi, votre action est prescrite !.
Ce moyen, le défendeur né pourra le repousser qu’en soutenant
qu’il n’a découvert l’erreur ou qu’il n’a recouvré sa ;
liberté que depuis moins de six mois, Mais cette exception il
sera, tenu de la prouver, rèus fit aetor excipiendo..
: C’est ce qui a été jugé pour l’art. 1304 dont la règle est
la.même dans les cas ordinaires de rescision ou de nullité..
Un àrrêt.de cassation, dû 26 juillet 1825 , a décidé en cassant
un arrêt de la Cour de Douai que, sur une demande en:
rescision d’un partage pour cause dé lésion, à cause d’erreur,
le demandeur auquel on opposait la prescription de dix ans
deyait prouver quel jour l’erreur avait été découverte.

L’arrêtestdu 26 juillet 1825 (1).

Un arrêt semblable de la Cour de Besauçon a été rendu le
lef.mars. 1827 (2). . ■-.

Les mêmes motifs doivent faire appliquer la même doctrine
au cas de violence. Sa continuation doit être établie
par le demandeur jusqu’à une époque qui remonte à moins
de six mois avant la demande (3).

i.S’BS. Le défendeur pourra démontrer lui-même par
preuve contraire que l’erreur et la violence avaient cessésïx
mois complets avant la réclamation,
fl) Sirey, 25. 1.570 ; D., 23. 1.400. - :(2)  Sirey,27. 2.I4I.(3) Duran(on,t.2 ,no 377, ; voir PallozatB^ 10,84 ,uoq.:TRAITÉ "DU MARIAGE. 615
Mais il faut, pouf que la fin de non-recévoir soit admise,
qu’il y ait eu six mois complets non-seulement de silence
mais encore de cohabitation entre les époux.

Les termes de l’art. 181 sont formels, ils exigent une
cohabitation continuée pendant six mois depuis que l’erreur
ou la violence ont cessé. .
Cohabitation. Ce n’est pas seulement silence ; c’est une vie
commune qui offre une preuve ou une grave présomption de
renonciation au moyen de nullité, de consentement à l’existence,
à l’exécution du-mariage, en un mot de ratification
non douteuse.

L’intention du législateur se reconnaît aisément à lacomparaison
de quelques articles entre eux. En effet, l’art. 181"
est le seul qui parle de cohabitation et qui l’exige.

L’art. 183, l’art. 184, qui établissent aussi des fins de
non-recevoir contre l’action en nullité après l’expiration
des délais qu’ils fixent, ne soumettent ce délai à aucune condition.
Ils ne prescrivent pas la cohabitation pendant les délais
indiqués.

Une différence aussi marquée dans l’expression suppose
nécessairement Une différence très-grande aussi dans le sens,
et l’on doit en tirer la conséquence, que la cohabitation est
indispensable dans le cas de l’article 181 pour produire la
fin.de non-recevoir, tandis que dans les deux autres, elle
est inutile ; un simple silence suffit.

Telle est aussi la distinction qu’a faite l’arrêt Loucohat,
du quatre novembre 1822. Dans l’espèce de cet arrêt, la
Cour de cassation avait à examiner, sur un pourvoi contre
un arrêt de la Gourde Paris, si l’époux, qui s’était marié
avant l’âge de puberté, mais qui depuis qu’il avait atteint
l’âgé compétent avait laissé écouler six mois sans attaquer
le mariage, pouvait se plaindre sous un double rapport :
1° parce qu’il était impubère au moment de son mariage ;
2° parce que son consentement n’avait pas été libre, v

La Cour de Paris avait admis contre les deux moyens la

,616 TRAITÉ r£C^AjRlA6ï/

même findenon-reçeyoif résultant del^Xpiration du délai
desix moisdepuis l’âge de nubérté. ; : - ; :x "■:- <_■ \:\:- .ÎO>

La Cour de. cassation rejeta le pourvoi: sur le premier
moyen, en se fondant sur les termes.de l’article 185 ; -
: Mais le pourvoi fut admis, et l’arrêt fut cassé sur le se~
cond moyen comme ayant contrevenu à l’article 181.
c « Attendu que le deuxième ( moyen de nullité de Catherine
 » Louçonat, fondé sur la violence ) , ne pouvait être rejeté
 » qu’autant qu’il aurait été reconnu , en fait, par la Cour
 » royale , qu’il y avait eu cohabitation, ainsi que cela ré »
suite de l’article 181, ou que les faits de violence allégués
 » n’étaient pas pertinents et admissibles ; que l’arrêt ne s’est
 » pas expliqué sur ce point, et n’a écarté le moyen qu’en
 » y appliquant les dispositions de l’article 185 ; qu’en jugeant
 » ainsi i. la Cour a fait une fausse application de cet article^
 » et violé l’article 181. » , , . ■■_".

La distinction adoptée par l’arrêt était commandée nonseulement
parla différence des expressions des deux articles
mais encore par celle des deux cas.

 ; On conçoit, en effet, que lorsque le consentement a été
dicté par l’erreur ou commandé par la violence, on ne doit
pas facilement présumer une ratification tacite qui efface
une nullité aussi grave, et que ce n’est pas exiger trop
que de vouloir une cohabitation, celle de six mois ; tandis
que le seul défaut d’âge, lorsqu’il y a eu consentement au
mariage de la part de l’époux impubère et de ses parents,
le défaut d’âge est sans importance dès l’instant où l’âge
compétent est atteint. Six mois de silence, dans ce cas, peuvent
suffire pour démontrer que l’union a paru convenable
à l’époux qui n’a pas réclamé quoiqu’il eût pu la faire annuler.
(1).

(fj Voir, sur la nécessité de la cohabitation daus ; le cas de l’art. 181,
Merlin, sert. 6, § 2, sur l’art. 183, 3e question, et sur l’art. 185,2e cl
it« questions, - ;
'TRAITÉ DU âlARîAGÉ. 617
-564. On péut ;démandéf dé quelle époque commencent a
courir les six mois, lorsqueTerreur a été reconnue , et que
laviolënce a cessé ? Ne courent-ils que du jour de la majorité
dé 21 ans ?

La solution de la question est écrite dans les discussions
sur l’article 180 du Code civil et dans leur résultat.

Nous avons dit que la première rédaction n’accordait
qu’aux époux majeurs l’action en nullité pour cause d’erreur
ou de violence. L’époux mineur aurait dû attendre sa majorité
pour agir.

Nous avons aussi rappelé les motifs qui firent changer ce
projet et attribuer le droit auxmineurs comme aux.majeufs.

Or, pour les uns comme pour les autres, l’article 181
n’exigé que six mois de cohabitation du jour où l’erreur a
été reconnue et où la violence a cessé.

Cette fin de non recevoir s’applique évidemment aux mineurs
comme aux majeurs, sinon le législateur l’eût restreinte
à ceux-ci.

 ; Les mineurs, au reste, qui peuvent consentir au mariage,
doivent avoir aussi capacité pour réparer le vice d’un premier
consentement (1). -

Avant le Code civil, l’ancienne jurisprudence ne déterminait
pas de délai fatal contre la demande en nullité d’un
mariage que l’on aurait été contraint de contracter, lorsque
la violence exercée avait eu le double caractère de vis atrox
et\adver'sus bonos mores: L. 3 §1, ÎL quod met. Caus.

On sait que la violence extrême, vis astrox, était la menace
d’un grand mal présent ou prochain, metusmajorismalitatisi
L. ù, fL, ibid.
vMetum proesenlem esse oportel, non smpicioneminferendi
éjus. L.9,ff. d° TU. , - r
Un arrêt du 24 avril 1651, rapporté par Soefve et par Pot-hîer,
a déclaré nul un mariage pour cause de contrainte,

(i)  Opinion conforme deDalIoz aîné, 1.10, p. 85, n » 11.
618 TRAITÉ DU MARIAGE.
quoique là demande n’eût été formée qu’après trois ans de
cohabitation et qu’il y eût des enfants nés de cette union (1).
 ; L’arbitraire d’un tel délai et l’absence de règles fixes entraînaient
des abus auxquelsle Code civil a porté un remède
salutaire. .-■'■-

La loi nouvelle a corrigé un autre abus aussi gravé d’après
lequel un époux pouvait demander la nullité de son mariage
quoiqu’il eût été suivi de cohabitation et de ratification.—Arrêt
de cassation.—Rejet du 2 décembre 1807 (2).

565. Dans le chapitre des demandes en nullité, la lolne
parle pas de celles relatives aux mariages contractés par un
individu en état de démence habituelle. ………

Un tel mariage est cependant nul, l’homme en état de
démence ne pouvant donner de consentement et la loi disant
qu’il n’y a pas de mariage s’il n’y a pas de consentement.


Le mariage devra donc être annulé pour erreur ou plutôt
pour absence de consentement.

Mais qui devra en former la demande ?

L’époux lui-même ne le pourra pas. Son infirmité morale
s’y opposerait.

Cependant s’il meurt sans l’avoir intentée, ses héritiers ne
pourraient pas agir, l’action n’appartenant qu’à l’époux luimême.


Ils ne pourraient pas agir sous un autre rapport si l’homme
en démence était mort integri status. L’art. 504 du Gode civil
repousserait leur action (3).

Ainsi cette action ne pourrait être exercée que par luimême,
lorsqu’il aurait recouvré sa raison.

S’il ne la recouvrait pas, il faudrait faire prononcer l’interdiction
et faire nommer un tuteur qui poursuivrait au nom
de l’interdit la nullité du mariaee.
(i)  Po'lhier, du Mariage, n° 318.(■2)  S., t. 8. 1. HO ; Denevers, t. 6. 1. 55.(5)  26 mars 1821 , Cour de Toulouse ; S., 24. 223.TRAITÉ DU MARIAGE^ 619 ; Quant à ceux qui ont été interdits judiciairement, incapables
suivant les lois naturelles, incapables aussi suivant
leslois civiles, ils ne peuvent donner de consentement valable
ni par conséquent contracter mariage. Et si par l’erreur
ou l’ignorance de l’officier de l’État civil leur mariage avait
été célébré , la nullité pourrait en être demandée sinon par
eux-mêmes, puisqu’ils ne peuvent pas agir personnellement
en justice, mais par leur tuteur en leur nom.
. L’époux d’un interdit, qui aurait ignoré sa position, serait
admis aussi à en provoquer la nullité pourvu que son action
fût exercée dans les six mois de sa cohabitation après la découverte
de l’erreur, suivant la disposition de l’art. 180.

Mais celui qui l’aurait connue ne pourrait se plaindre
d’une union a laquelle il aurait sciemment consenti (argument
de l’art. 180).

Le mariage contracté par l’homme en état de démence ou
par l’interdit serait aussi susceptible de la ratification tacite
résultant d’une cohabitation de six mois après l’époque àlaquelle
la démence aurait cessé ou l’interdiction aurait été
levée.

566. Nous n’avons parlé plus haut, en commentant l’article
181, que de la cohabitation comme étant approbative ;du
mariage. . • .-. : _■_: ;':

Cette cohabitation de six mois, qui couvre le vice duconsentementau
mariage, n’est qu’une ratification tacite, c’està-dire
une simple présomption d’approbation d’un mariage
originairement nul.

.. A plus forte raison doit-on donner le même effet à une
ratification expresse. Car l’expression positive de la volonté
doit bien produire au moins le même effet qu’un simple indice,
qu’une présomption quelquefois trompeuse. Telle est
aussi l’opinion de Dalloz aîné et de Duranton (1). r

Ce dernier auteur fait observer qu’il ne serait pas néces(\) 

Dalloz aîné, (. 10, t. 85-, n« M ; Duranton , t. 2, n- 282 ,283,
284. -. V- :--,-.: • "'"•".—■'-
620 TRAITÉ ; DU^HARIAG^.
saire que l’acte approbatif renfermât toutes ^e^jcppdjtions
prescrites par l’art. 1338 pour les ratifications de çpn trat pf:
dinaire ; c’est-à-dire la substance de la convention, la mention
de la nullité et l’intention de la réparer. « Le mariage,
 » dit-il > est une matière spéciale qui admet plus facilement
 » tout ce qui peut réhabiliter le consentement, ce qui peut
 » en couvrir les vices, lorsque, d’ailleurs, l’ordre public
 » n’est point intéressé à son annulation. »

Ces réflexions quoique justes méritent cependant quelques
explications.

Sans doute on doit être inoins rigoureux dans l’appréciation
des actes de ratification pour les mariages que pour les
conventions ordinaires et d’un intérêt purement matériel.

L’ordre social est lui-même intéressé à ce que les mariages
ne soient pas trop facilement annulés sous prétexte d’erreur
ou de violence.

Cependant il est nécessaire que l’acte de ratification annonce,
dans l’époux qui pourrait réclamer, que le vice de son
consentement lui était connu, et qu’il a eu l’intention de le
réparer ou d’y renoncer ; autrement il serait facile de surprendre
à l’époux trompé ou contraint, après la découverte
de l’erreur oûla cessation de.la violence, quelque déclarairation
vagué , quelques expressions affectueuses, reste ou
continuation des habitudes d’une vie intime et des relations
continues d’une union qui existait depuis quelque temps,
quoiqu’illégale. Confondre ces indices équivoques avec une
ratification expresse, leur attribuer autant de force pour éffacef
le vice du mariage qu’à une cohabitation soutenue
pendant six mois , ce serait s’exposer à Une grave erreur,
ce serait blesser et la volonté du législateur et le texte dé
la loi, en privant l’époux, par une fausse interprétation:de
ses actes ou de ses paroles, du droit de faire annuler un mariage
dans lequel il aurait été la victime de la sUrpfiseou
de la violence. ^ : ^

Pour qu’ilyait ratification expresse, il faut, et le mot é*-
TRAITÉ DU MARIAGE. 621presse l’indique assez., ; qu’il y ait volonté exprimée de renoncer
à des nullités qui seraient au moins indiquées dans l’acte
de ratification.

D’ailleurs cette ratification expresse est aussi valable de
la part du mineur de 21 ou 25 ans, mais pubère, que de la
part d’un majeur. Car , comme déjà nous l’avons dit ailleurs,
celui qui peut consentir au mariage peut aussi le ratifier.


En raisonnant ainsi nous supposons que le mariage a été
contracté du consentement des père et mère ou des autres
parents désignés par la loi.

Examinons les conséquences du défaut de ce consentement.

ARTICLE II.
Delà nullité pour défaut du consentement des parents.SOMMAIRE.567' ; Texte des articles du Code relatifs aux nullités.
Objet de ce numéro.568. L’action en nullité nesl accordée qu’à ceux dont le consentement
est nécessaire.569. Droit ancien antérieur à l’édit de 1556.570. Prescription de cet édit.Il ne prononçait pas la nullité du mariage. -'■ "'■'"'571. Le droit actuel est plus sévère.572. Les enfants naturels reconnus sont soumis aux mêmes actions.573. Motifs qui ont fait attribuer l’action, même à l’enfant qui avait
.besoin de ce consentement, mais en prouvant un préjudice.blA-. L’action en nullité ne passe pas aux héritiers, pas même après
une instance commencée.575. SecusY*^'y a eu erreur ou violence.576. Elle ne passe pas aux ascendants , si le père ne décède qu’après
,yr le mariage./ … : . .'■..577. Mais la mère alors peut l’exercer.578. Les ascendants ont aussi l’action, si le père et la mère au moment
dû mariage étaient dans Vimpuissance d’agir. '-'-'622 .TRAITÉ DO" MARIAGE.579. Si l’époux était mineur l’action en nullité appartiendrait au
conseil de famille qui n’aurait pas consenti au mariage.580. Mais s’il décède , l’action non intentée est éteinte.581. Secus si elle avait été intentée par l’époux mineur.582. L’action est effacée par une ratification expresse ou tacite.583. Caractère de laralificaldonexpresse.584. Caractères de la ratification tacite. —Ellepeut se prouver par
. témoins.585. A défaut de ratification, l’action s’éteint par le délai d’un an
. du jour où le mariage est-connu.586. Comment se prouve celle époque" 1.587. La majorité de 21 ou 25 ans n’éteint pas l’action des ascendants
si elle est postérieure au mariage.588. Mais elle éteint celle du conseil de famille.589. Le délai d’un an éteint aussi l’action de l’époux, et il court
pendant sa minorité.590. La ratification expresse' ou-tacite des asce ?idants fait cesser l’action
de l’époux, même lorsqu’elle a été déjà intentée.591. L’époux même mineur doit prouver que SOTI consentement lui a
été surpris et que ce mariage lui nuit•592. Il n’a plus d’action s’il atteint l’âge compétent sans réclamer.593. Qiîentend-on par âge compétent ?—Avant cet âge compétent l’époux
ne peut ratifier son mariage. —Màù sa ratification pendant.l’année de délai doit être expresse.594. Elle ne peut être opposée aux ascendants.595. Après Tannée de délai l’époux ne peut arguer. de la nullité du
mariage nipar voie d’action., ni par voie d’exception.
567. L’action en nullité pour défaut du consentement de
parents est réglée par les articles 18.2 et 183 du Code civil.
Le premier fait réconnaître quelles sont les personnes qui
peuvent l’exercer ; le second indique comment elle s’éteint ;
An. 182. « Le mariage contracté sans le consentement des père et
mère, des ascendants, ou du conseil de famille, dans les
cas où ce consentement élaitnécessaire, ne peut être attaqué
que par ceux dont le consentement était requis ou par celui
des deux époux qui avait besoin de ce consentement (1). »
f2) Même disposition dans le Code du canton de Vaud:, art. 86-90*}
dans celui d’Autriche, art. 96 ; par le Code pcussiep , art, 973.TRAITÉ DU MARIAGE. 623
568. On se -rappelle que les articles 148, 151, 153,
158 , 159 et 160, exigent le consentement des père et mère,
ou des ascendants, ou du Conseil de famille, pour le mariage
du fils de famille qui n’a pas atteint l’âge de 25 ans accomplis,
et pour celui de la fille qui n’est pas âgée de 21 ans
accomplis.

La loi, en déclarant nuls les mariages qui n’avaient pas
été guidés par la sagesses, parla sollicitude éclairée des parents
qu’elle désigne , ne devait cependant pas livrer le sort
des mariages aux caprices, aux passions de ceux dont elle
ne prescrivait pas l’assentiment.

Aussi est-ce à ceux-là seuls dont le consentement était nécessaire
qu’elle a réservé l’action en nullité.

Elle l’accorde aussi à l’enfant qui avait eu besoin de ce
consentement.

569. Avant l’édit de Henri H, de février 1556, il n’y
avait en France aucune loi en vigueur contre les mariages
des enfants de famille contractés sans le consentement de
leurs père et mère ; C’est ce qu’indique le préambule de cet
édit.

Les Capitulaires des rois de la première et de la seconde
race ne contenaient de dispositions que relativement aux
filles que l’on devait obtenir de leur père, sous la puissance
desquels elles étaient placées ; sinon le père pouvait exiger
qu’on lui rendît sa fille, et l’époux était puni d’une amende.

570. Mais ces lois anciennes étaient tombées en désuétude,
lorsque Henri-II, pour arrêter des abus nombreux, autorisa,
par l’édit de 1556 , les père et mère à exhéréder les
fils âgés dé moins de 30 ans et les filles qui n’avaient pas atteint
l’âge de 25 ans accomplis* s’ils se mariaient sans leur
oonsentemept ; le même édit-permettait de punir de la même
peine lçs enfants qui, après l’âge fixé, ne requéraient pas le
conseil de leurs père et mère.

' Cet édit prononçait aussi, en cas d’exhérédation , la ml*
jité des conventions matrimoniales.
624 TRAITÉ DU MARIAGE ;
Ces dispositions furent confirmées paf l’ordonnance de Blois.

L’ordonnance de Louis XIII, du 26 novembre 1639, alla
plus loin ; elle déclara les veuves, fils et filles moindres de
.25 ans qui contracteraient mariage sans le consentement de
leurs père et mère, privés et déchus à jamais par ce seul fait,
eux et leurs descendants ou héritiers, indignes et incapables
des successions de leurs pères, mères, aïeuls et de toutes autres
directes ou collatérales, comme aussi des droits et avantages
qui pourraient leur être acquis par contrats de mariage
et testaments et par les coutumes et lois du royaume, même
du droitde légitime.

Quoique ces différentes lois ne prononçassent pas en termes
formels et précis la nullité des mariages contractés sans
le consentement des père et mère, cependant de l’ensemble
de leurs dispositions et de certaines même des expressions
qu’elles employaient, on tirait la conséquence que ces mariages
pouvaient être déclarés nuls sur la demande des père
et mère. Basnage et Soefve rapportent deux arrêts qui l’ont
ainsi jugésur l’appel comme d’abus d’unemère ; l’un du 28 janvier
1659 cité par Basnage sur la Coutume de Normandie,
l’autre du 18 février 1651 que l’on trouve dans Soefve.

Rousseau-Lacombe, dans son Recueil de jurisprudence ,
au mot Mariage, partie 2, relaté beaucoup d’arrêts semblables.

Quoique les mineurs qui n’avaient ni père ni mère ne pussent
aussi se marier sans le consentement de leurs tuteurs
qui ne le donnaient qu’après avoir pris l’avis des plus proches
parents, cependant les conséquences du défaut de ce consentement
n’étaient pas aussi rigoureuses que celles [qu’entraînait
l’absence du consentement des père et mère.

Dans ce dernier cas le mariage était nul ; darts le premier
on l’annulait seulementlorsqu’il était désavantageux^au mineur
et que son consentement paraissait avoir été surpris (1).
(tj Voir, sur cette doctrine, Pothier, du Mariage, partie 4, chap. 1,
§2, art. 1, §1. Voir surtout le 30e plaidoyer de d’Aguesseau, dans
la cause de Melchior de Fleury contre la demoiselle de Rezac.TRAITÉ DU' MARIAGE. 625
Dans l’ancien droit les pèrè'et mère n’avaient pas dé puissance
sur leurs bâtards. Ceux-ci n’étaient donc pas ténus
d’obtenir leur consentement pour leur mariage , celle obligation
n’étant que l’effet de la puissance paternelle (i) ,
. ;■ L’action en nullité n’était pas aussi accordée aux ènfânls
qui s’étaient mariés sans obtenir les consentements prescrits ;
on leur opposait la règle du droit romain : Nemo ex proprio
dolo conseguip'olestaclionem.

Un arrêt du 6 mars 1703 a rejeté l’appel comme d’abus
d’un époux qui attaquait, treize ans après, un mariage
contracté par lui en minorité (2).

571. La disposition de l’art. 182 est plus large. Elle autorisé
l’action en nullité soit de la part des époux ou de l’un
d’eux, soit de la part de tous ceux dont le consentement aurait
dû être obtenu, suivant les gradations indiquées dans
les art. 148 et suivants du Code,

Ainsi le père et la mère ou le survivant d’eux, ou à leur
défaut les aïeuls et aïeules, peuvent attaquer le mariage contracté
sans leur consentement.

Lé tuteur, sur l’avis et comme le mandataire légal du Conseil
de famille, peut aussi demander la nullité du mariage
pour lequel le Conseil de famille n’a pas été consulté.
'572, Si les enfants naturels reconnus légalement négligent
d’obtenir le consentement de leurs père et mère, ceuxci
ont aussi le droit dé.faire annuler le mariage qui aurait
été contracté avant l’âge compétent. Car ils sont au nombre
des personnes dont le consentement était requis. Mieux traités
par notre Code civil que par le droit ancien , les enfants
naturels reconnus qui reçoivent une part dans la succession
de leurs père et mère devaient aussi être soumis à leur puissance ;
Lés devoirs qui leur sont imposés sont une conséquence
de la protection et des autres avantages qu’ils obtiennent.

\\)  Polhier, ïbid, § 3.(ï)  Voir l’arrêt cité par Rôussèau-Lacombe au mol Mariage. 'TOME I. 40626 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais si un enfant naturel n’a pas été reconnu et qu’il se
soit marié sans le consentement d’un tuteur ad hoc , comme
le prescrit l’art. 159 dû Code , personne autre que l’enfant
ne pourrait demander la nullité du mariage. Car comme il
n’aurait pas été nommé de tuteur ad hoc, personne ne pourrait
dire que son consentement était nécessaire et qu’on à
blessé ses droits en ne l’obtenant.pas" (1).

573. D’après ce que nous venons dé dire, la nullité peut,
sous la législation actuelle , être réclamée par l’enfant luimême.
C’est un principe qui n’a été admis qu’après une
longue controverse.

La Section refusait à l’époux le droit de se prévaloir de
sa propre faute et d’invoquer la loi qu’il avait lui-même
violée pour faire rompre un mariage consommé.

On ajoutait que sa minorité était un vain prétexte pour
échapper à celte fin dé non-recevoir ; qu’en effet, si ses parents
n’attaquaient pas son mariage , il était réputé n’avoir
pas été déçu.

Mais la disposition était favorable à là puissance paternelle.


L’esprit de la loi la commandait même, puisque c’était
dans l’intérêt du mineur qu’elle exigeait le consentement de
ses ascendants ou de sa famille el qu’elle le déclarait incapable
de contracter seul un mariage.

L’indifférence de la famille ne devait pas le priver du bénéfice
de la loi.

« En général, il est permis à tous ceux qui oui contracté
une obligation nulle et vicieuse de réclamer contre leur en--
gagement, surtout lorsqu’ils l’ont contracté pendant leur
minorité. L’intérêt des parties est la mesure de leur action.
Si on reçoit favorablement les plaintes d’un mineur qui prétend
avoir été surpris dans une convention peu importante,
on doit avec plus de justice lui accorder la même faveur
(\)  Duranton, Droit civil, t. 2 . p. 294.TRAITÉ DU MARIAGE. 627
lorsqu’il demande à être restitué contre l’aliénation qu’il a
faite de tous ses biens et de sa personne (1). »

Ces motifs prévalurent et la disposition fut adoptée.

Ainsi l’enfant qui avait besoin du consentement de ses
parents peut demander la nullité de son propre mariage.

La simple déclaration qu’il aurait faite de sa majorité ne
ferait pas olistacle à son action, comme le décide l’art. 1307
du Code ; une telle fin de non-recevoir eût fourni un moyen
trop facile d’éluder la loi.

Mais s’il avait employé des moyens frauduleux" pour
tromper son conjoint et l’officier public , son action devrait
être rejetée. Car il y auraitdélit ou quasi-délit, et les mineurs
ne sont pas restituables contre les obligations qui résultent
d’un fait que laloipunit. (Code civil, art. 1310 ; Code d’inst,
erirn., art. 340 ; Code pénal, 66-69.) 

Remarquons au reste que l’époux qui attaque son propre
mariage ne doit pas être très-favorablement accueilli et
qu’il faut que non-seulement la contravention soit établie,
mais encore qu’il prouve que son mariage est l’oeuvre de la
séduction et de son inexpérience, qu’il ne lui convenait
pas et qu’il compromet gravement son bonheur et sa fortune.
C’est comme lésé plutôt que comme mineur qu’un époux
peut obtenir, d’après l’art. 182, la résolution du mariage
qu’il a contracté. C’est ce que démontrent les motifs même
qui lui ont fait accorder ce droit.

574. Les dispositions de l’art. 182 ont donné lieu à plusieurs
questions.

L’article n’accorde le droit d’attaquer le mariage qu’aux
parents dont le consentement était requis..

Ce droit est-il transmissible soit qu’il n’ait pas été exercé,
soit qu’il y ait eu un commencement d’exercice ?

Les termes de l’article sont exclusifs de toute autre per-.
(1J Porlalis, Exposé des motifs, expressions empruntées de d’Aguesseau
 ; procès-verbal du 6 brumaire an 10 ; tEspril du Code civil sur
l’art. 182.628 TRAITÉ DU MARIAGE.
sonne que celles auxquelles l’action est spécialement attribuée.

Le mariage ne peut être attaqué que par ceux dont le consentement
était requis.

Ces expressions sont évidemment restrictives. Elles démontrent
que le droit n’appartient qu’à ceux-là seuls dont
le consentement est prescrit ; et l’esprit de la loi est en harmonie
avec la lettre. Elle a voulu punir dans l’enfant le
mépris de lâpuissance à laquelle ellel’avait soumis, s’en rapportant,
d’ailleurs, à la sollicitude éclairée et à la tendresse
de'ceux auxquels elle avait confié celte puissance pouf ne
pas user du droit qu’elle leur attribuait, si le mariage de
l’enfant lui était avantageux plutôt que nuisible.

De là plusieurs conséquences :

Si les personnes dont le consentement était requis meurent
avant d’avoir attaqué le mariage, elles ne transmettent
pas leur droit à leurs héririers. Car ceux-ci pourraient
en abuser. Ils pourraient l’exercer contrairement aux intérêts
des enfants ; ils pourraient même blesser la volonté de
ceux qu’ils représentent, le silence de ceux-ci ayant pu être
déterminé ou par un pardon généreux ou par la crainte de
causer aux enfants un préjudice réel.

Mais si la mort surprend les père et mère après l’exercice
de l’action, pendant le cours de l’instance, leurs héritiers
pourront-ils en poursuivre le jugement ?

On doit aussi répondre négativement. Il est vrai que
pour repousser, dans ce dernier cas, l’action des héritiers,
on ne peut plus invoquer des présomptions de pardon ou de
ménagement de la part des ascendants.

Mais il reste toujours le motif principal puisé dans les
termes delà loi qui ne permet qu’aux ascendants seuls d’attaquer
le mariage ; il reste la considération légale que leurs
héritiers n’ont pas succédé à leur puissance paternelle et à
la direction delà personne de l’ënfànt ; il reste la considération
morale qu’à eux seuls aussi il appartenait de venger
TRAITÉ DU MARIAGE. 629
leur injure personnelle ; il reste enfin la pensée que peut-être
eux-mêmes ils eussent, avant lé jugement, pardonné s’ils
avaient vécu. .

Ajoutez à ces réflexions le défaut d’intérêt des héritiers
dont l’intérêt doit être , en général, la mesure des actions.

Or, il ne s’en présente aucun pour eux dans une action de
ce genre, puisque leur succès même n’affaiblirait pas les
droits de l’enfant dans les successions de ses ascendants ;
puisque ce succès s’effacerait même devant le renouvelle^
ment du mariage qui pourrait être contracté une seconde
fois presqu’aussitôt que rompu.

575. Remarquons qu’il n’y a aucune similitude entre ce
cas et celui de la demande en nullité formée par l’époux
lui-même pour cause d’erreur ou de violence.

Que les héritiers de l’époux puissent poursuivre l’action
commencée, cela se conçoit. Une s’agitpas seulement d’une
injure personnelle à venger ; il ne s’agit pas d’un droit de
puissance paternelle à exercer. Il s’agit de détruire un contrat
illégal, fruit vicieux de la surprise ou de la violence ; il
s’agit de priver le coupable ou le complice des avantages
d’une frauduleuse spéculation ; il s’agit même moins d’une
peine à faire prononcer que d’un acte de justice à obtenir.

Et l’intérêt né et actuel des héritiers leur commande
même des poursuites dont les. résultats seront d’anéantir un
mariage qui ne pourra plus se renouveler et de leur faire
restituer des biens dont la fraude ou la violence exercées suf
le défunt les auraient privés.

La différence notable des deux espèces doit conduire à
une différence également marquée dans les deux solutions (1).

Les motifs exposés sous le précédent numéro repousseraient
aussi l’action d’un héritier testamentaire ou d’un
légataire qui n’aurait été gratifié qu’à la charge de poursuivre
urte demande en nullité de mariage, formée par un

fi) Voir dans le même sens Vazeilles , t. 1, 267 ; Dalloz aîné, 1.10,
p. 85. n° 5.
630 TRAITÉ DU MARIAGE.
ascendant pour la cause exprimée dans l’article 182. Le
légataire est sans qualité pour exécuter une condition qui
est contraire à la loi. Mais le legs doit être maintenu.
(V. art. 900 du Code civil.) 

576. Le décès des père et mère après le mariage, sans
avoir intenté l’action en nullité, mais étant encore dans un
délai utile pour la former, donne-t-il ouverture au droit des
ascendants du degré supérieur ? -'.-"'

MM. Duranton et Dalloz aîné leur refusent ce droit.

M. Vazeilles le leur accorde ; il l’attribue même au conseil
de famille en faisant valoir des considérations graves , mais en
reconnaissant que le texte de la loi est muet sur la difficulté,
et que c’est dans son esprit qu’il faut en chercher la solution.

L’opinion de ce dernier auteur ne nous paraît pas juste.
Le texte et l’esprit de la loi s’accordent à la repousser.

Le texte suffirait seul. En déclarant que le mariage ne
peut être attaqué que par ceux dont le consentement était requis,
il refuse clairement et formellement l’action de ceux
dont le consentement n’était pas nécessaire. Or pour connaître
ceux que la loi appelle à agir, il faut se reporter au
moment du mariage,.c’est-à-dire à un moment où les père
et mère étaient vivants.

Alors c’était d’eux seuls que le consentement était nécessaire.
Celui des ascendants d’un degré supérieur n’eût été
d’aucune utilité pour la validité du mariage. Ils n’auraient
eu aucun droit pour s’y opposer. Aucun droit pour l’attaquer
né leur est né au moment du contrat. Comment ce
droit leur serail-il advenu depuis ? Et comment pourraientils
échapper à cette prohibition si absolue de l’art. 182, qui
déclare que le mariage ne peut être attaqué que par ceux dont
le consentement était requis.

Dira-t-on avec M. Vazeilles « qu’ils ONT SUCCÉDÉ au pouvoir
des père el mère ?

 » Que le mariage fait est de droit présumé préjudiciable
au mineur
TRAITÉ DU MARIAGE. 631
 » Que ce n’esl plus l’injure des parents défunts qu’il s’a^
gil de venger ; que c’est l’état du mineur qu’il faut régler ;

 » Qu’il faut bien que, dans son propre intérêt, la nullité
de ce malheureux lien puisse être poursuivie par ces parents
qui ont hérité des droits et des devoirs tulélaires de ceux
que la mort a enlevés ? »

Tous ces raisonnements reposent sur une fausse base ;
sur la supposition que les ascendants ou le Conseil de famille
avaient succédé à la puissance des père et mère sur
l’enfant marié.

Mais une observation a échappé à l’attention de l’estimable
jurisconsulte.

Il n’a pas fait attention que le mariage , n’étant pas nul
de plein droit, avait émancipé l’enfant (C. civ. art. 476)  ; et
que tant que le mariage subsistait, l’émancipation qui en
était la conséquence nécessaire subsistait également.

Ainsi les père et mère n’avaient plus de puissance paternelle
sur leur enfant au moment de leur décès. Cette puissance,
ils auraient pu, il est vrai, la recouvrer en faisant
annuler le mariage ; mais, enfin , tant que la nullité n’avait
pas été prononcée, leur puissance n’existait pas.

Or si eile n’existait pas pour eux, comment les ascendants
d’un degré supérieur ou le Conseil de famille auraient-ils
pu y succéder ?

Et si le mineur était émancipé, comment ces ascendants ,
ce conseil de famille auraient-ils pu acquérir un pouvoir, des
droits et des devoirs tutélaires àl’égard de l’époux ?

Quant à l’intérêt du mineur, au malheureux lien dont il
est la victime, à l’égarement auquel il a été livré, ces raisons
de sentiments sont impuissantes devant l’impassibilité de la
loi qui ne permet pas d’accorder à des considérations plus
ou moins vraies le droit exorbitant d’annuler un mariage.

Au reste, la loi a fourni elle-même à l’époux séduit.ou
égaré un remède facile et sûr auquel il pourra recourir
632 TRAITÉ DE MARIAGE.
lorsque ses illusions se seront évanouies et qu’il sera revenu
de sort égarement. Alors il aura la faculté de demander la
nullité d’une union imprudente qui aurait trompé ses espérantes
et flétri le bonheur de sa vie. C’est un droit que lui
donne l’art. 182etqu’ilconserve même pendant un an après
sa majorité comme le dit l’art. 183 dont nous nous occuperons
bientôt.

577. Que doit-on décider si la mère de l’époux survit au
père et qu’il n’ait été obtenu le consentement ni de l’un ni
de l’autre ? .

Dans ce cas la mère peut attaquer le mariage ; Ce droit
.ne lui est pas transmis ; il lui est personnel. Car pendant la
vie même du père , la mère avait aussi son consentement à
donner ; et quoique, en cas de dissentiment, celui du père
eût suffi , si aucun consentement n’a été demandé , si, par
conséquent, il ne s’est pas manifesté de dissentiment, le
droit de la mère est maintenu, et l’action lui appartient (1).

Il en serait de même si au moment du mariage le père
avait été dans l’ ?mpossibilité de manifester sa volonté quel
qu’en fût le motif, et que l’on eût négligé d’obtenir le consentement
de la mère ; à elle seule, dans ce cas, appartiendrait
l’action en nullité , puisque c’était à elle seule à consentir.
(G » civ. art. 14.) 

Il importerait peu que le- père eût reparu depuis le mariage
ou qu’il eût recouvré la faculté d’exprimer une volonté ;
cette circonstance ne lui rendrait pas un droit dont l’aurait
privé sa position au moment du mariage ; et la mère qui
était dès4ors investie de ce droit ne devrait pas elle-même le
perdre (2). -

Seulement il faudrait que , pour attaquer le mariage
comme pour toute autre action judiciaire , elle fût autorisée
fi ; Dalloz-aînô , t. 10, p. 83, no 2.(2j Voir dans ce sens Dalloz aîné, 1.10. 85 , n« 5 ; Conlrà, Duranton,
l. 2, numéro288.TRAITÉ DU MARIAGE. 633
par sou mari ou par le juge. {Code civil, article 215-218.) 

578. Si les père et mère, étant au moment du mariage
dans l’impossibilité de manifester une volonté, étaient remplacés
par les aïeuls et aïeules pour le consentement requis,
et si ce consentement ne leur était pas demandé ou n’avait
pas été obtenu, l’action en nullité du mariage leur appartiendrait ;
c’est ce qui résulte de la combinaison des art. 150 et
182 du Code ; et cette action ils la conserveraient seuls quels
que fussent les événements postérieurs, le droit leur étant
acquis.

Mais si l’une des deux lignes ne concourait pas à l’action
et que, sur sa mise en cause qui devrait être ordonnée , elle
déclarait ne pas vouloir attaquer le mariage, ce refus serait
une approbation qui ferait cesser l’action de l’autre ligné. Car,
aux termes de l’art. 150 , le dissentiment entre les deux lignes
emporte consentement au mariage s’il est à faire, et par
cela même doit valoir ratification du mariage qui estdéjà fait.

579. Lorsque l’époux est mineur et n’a ni père ni mère ni
aïeux, le Conseil de famille, dont il devait obtenir le consentement
, peut faire annuler le mariage. Mais aucun parent
n’a le droit individuellement de demander cette nullité.
C’est au tuteur d’agir ou à celui des parents que délégué le
Conseil ; et c’est en vertu d’une délibération de ce Conseil
que l’action doit être exercée.

M. Dalloz aîné, qui exprime cet avis, remarque avec raison
que l’action peut être intentée du vivant des époux , et
que régulièrement même elle doit l’être alors. Car c’est principalement
dans l’intérêt de l’époux qui était sôus sa surveillance
que le Conseil de famille fait agir. L’intérêt des paTents
ne peut être sous aucun rapport le mobile de l’action ;
et l’art. 187 ne s’y applique pas, puisque ce n’est pas au
nom des individus, mais à celui de l’être moral appelé Conseil
de famille que l’action est intentée (1).
(1J Dalloz aîné, t. 10, p. 85, n° 9.634 TRAITE DU MARIAGE.
. 580. Ceci nous conduit à examiner si la mort de l’époux,
dont k contravention a donné naissance à l’action, la fait
cesser.

La question peut se présenter sous trois rapports, ;correspondant
aux trois différentes qualités des personnes qui
peuvent agir, savoir :

Relativement aux père et mère et aux autres ascendants ;

Relativement au conseil de famille ;

Relativementà l’époux lui-même.

Considérée sous le premier rapport, l’action doit subsister
malgré le.décès de l’époux. Carie père, la mère et
les autres ascendants sont appelés par la loi à exercer un
droit personnel qu’elle leur confère. Ils sont autorisés à
venger leur puissance méconnue, leur dignité méprisée,
leur affection paternelle outragée. L’annulation du mariage
seule peut réparer l’injure qui leur a été faite et celle que
la loi elle-même a soufferte en leurs personnes.

Laisser subsister le mariage ce serait aussi nuire aux
père et mère, souvent même aux autres ascendants, dans
leurs droits héréditaires sur les biens de l’époux. Car les
effets civils du mariage et l’exécution des conventions matrimoniales
pourraient attribuer ces biens, ou aux enfants nés
d’une union illégale, ou même au conjoint qui aurait connu
la contravention et qui y aurait concouru.

Mais si l’action appartient seulement au conseil de famille,
et qu’avant même qu’il ait pris sa délibération l’époux décède,l’action
s’évanouit. Car un individu mort n’a plus ni
conseil de famille ni tuteur. Ce conseil de famille n’a plus à
s’occuper des intérêts d’un mineur, sur lesquels l’existence
seule de celui-ci lui donnait un droit de surveillance protectrice,
et qui par son décès ne concernent plus que ses héritiers
quels qu’ils soient (1).
(1J Duranton, (. 2, n » 293 ; Toullier, (. 1, n’ 557.TRAITÉ DU MARIAGE. 635
Mais si la délibération était prise , l’instance, même commencée
, quel en devrait être le sort ? I
. Les mêmes motifs, qui empêcheraient de former la demande
si la délibération n’avait pu être prise, devraient
s’opposer aussi à ce qu’on y donnât suite si déjà elle était
intentée. Car si au décès de l’enfant il n’y a plus de Conseil
de famille, Je pouvoir et l’action de ce Conseil se sont nécessairement
éteints avec lui.

Dans quel intérêt, d’ailleurs, se poursuivrait l’action ?
Ce ne serait pas dans l’intérêt de l’époux mineur, puisqu’il
n’existerait plus. Ce ne pourrait être que dans
l’intérêt de ses héritiers. Mais ceux-ci ne sont’pas représentés
par un conseil de famille qui n’'est pas le leur ni par
un tuteur sous l’administration duquel il n’ont jamais été
placés. La qualité et l’action qui y étaient attachées cessant
dans le Conseil de famille et son déléguée les héritiers de
l’époux mineur pourraient seuls reprendre les poursuites,
si la loi leur en attribuait le droit.

Mais ce droit ne leur appartient pas. La loi ne permet
aux héritiers d’attaquer le mariage d’un époux qu’ils représentent
que dans les cas prévus parles articles 184 et 191.
Ce droit exorbitant, ce privilège ne peut être étendu d’un
casa un autre ; il doit être renfermé dans les limites fixées
par laloi ; et par conséquent il né peut s’appliquer au cas
réglé par l’art. 182.

581. Mais il n’en serait pas ainsi si l’époux lui-même
avait formé la demande en nullité, et s’il décédait avant
le jugement.

Une telle demande, qui, de là part de .l’époux, puiserait
nécessairement ses motifs dans la séduction auquel il aurait
été livré /dans la faiblesse et l’inexpérience de son âge et
dans le préjudice que lui aurait causé une union mal assortie
, une telle demande, qui tendrait non-seulement à détruire
cette union pour l’avenir, mais encore ses effets
civils pour le passé, une telle demande pourrait être suivie
636 TRAITÉ DU MARIAGE.
par les héritiers , comme représentant le défunt dans les intérêts
matériels que sa demande contient, comme n’agissant
pas d’ailleurs de leur propre chef mais du chef de celui auquel
ils ont succédé, comme ne faisant qu’exécuter sa volonté
et consommer une entreprise que lui-même avait
formée.

582. Nous avons examiné par qui pouvait être proposée
la nullité dont s’occupe l’art. 182 ; nous déterminerons avec
l’art. 183 quand cette nullité cesse d’être proposable.
Art. 183. « L’action eu nullité ne peut plus être intentée ni par les
époux ni parles parents dont le consentement était requis,
toutes les fois que le mariage a été approuvé expressément
ou tacitement par ceux dont le consentement était nécessaire
, ou lorsqu’il s’est écoulé une année sans réclamation
de leur part, depuis qu’ils ont eu connaissance du
mariage.

 » Elle ne peut être intentée non plus par l’époux lorsqu’il
s’est écoulé une année sans réclamation dé sa part, depuis
qu’il a atteint l’âge compétent pour consentir par luimême
au mariage (1). »

La nécessité de fixer le sort et l’état des époux et les gravés
inconvénients qu’il y aurait à prolonger indéfiniment l’incertitude
du mariage, ont fait admettre de. tout temps le principe
que la ratification ou l’approbation du mariage équivaut
au consentement.

Autrefois comme aujourd’hui l’approbation de ceux dont
le consentement était requis pour le mariage pouvait être
expresse ou tacite.

Elle était expresse quand elle se trouvait dans un acte
formel, comme si le père faisait une donation à son fils en
faveur de ce mariage ; elle était tacite lorsqu’elle résultait de
(1) Le Code hollandais, art. 1^6, fixe à six mois au lieu d’une année
ledèlai de la réclamation dans les divers cas prévus par l’art. 183 du
Code Napoléon. .'….'TRAITÉ DU MARIAGE ;. 637
divers faits qui démontraient nécessairement l’intention de
ratifier le mariage. Un arrêt du Parlement de Paris de décembre
1672, déclara un père non recevable dans la demande
en nullité d’un mariage contracté par le fils sans son
consentement, parce qu’il avait été parrain d’un enfant né
de ce mariage (1).

La conduite affectueuse du père envers son fils, depuis le
mariage, envers l’épouse, envers leurs enfants, le titre de sa
fille qu’il donne à celle-ci, et divers autres faits, peuvent
être considérés comme approbatifs du mariage.

C’est dans les circonstances que se puise la fin de non-rerecevoir.
La preuve par témoins de ces circonstances est
admissible. C’est aux magistrats à les apprécier.

Des arrêts des 27 avril 1660 et 3 novembre 1683 n’ont
pas regardé comme une approbation la bénédiction donnée
par un père au lit de la mort à son fils qui s’était marié
sans son consentement. « Il pardonne comme chrétien, mais
il punit comme magistrat, disait l’avocat-général Talon, lors
de l’arrêt de 1660. CenselUr remisisso odium, non salisfaclioneminjurioe.


Sous l’ancien droit, quoique le père eût connu le mariage,
aucun terme ne lui était fixé pour en demander la nullité ;
tant qu’il n’avait pas fait d’acte approbatif, son action était
recevable. Et l’on a vu de nombreux exemples de mariages
annulés après Une longue exécution et malgré la survenance
d’enfants qui étaient ainsi déclarés illégitimes.

Ces inconvénients étaient graves.

Le Code civil les a prévenus par une sage disposition suf
le délai de l’action.

D’après l’art. 183 , l’action n’est pas recevable, savoir :

De la part des parents, s’il y a eu approbation expresse
ou tacite ou s’il s’est écoulé une année sans réclamation depuis
que le mariage leur est connu.

fi) Journal dés audiences, l. 3,1. C. chap. 31 ; Polluer, du Mariage,
n »4iè."
638 TRAITÉ DU MARIAGE.
De la part des époux, soit après l’approbation des parents,
soitaprès un an de silence depuis qu’ils ont atteint l’âge compétent.
… ■ ■.

Le Code civils’estconformé aux principes anciens ef aux
. usages généralement reçus, en admettant comme fin de rtônrécevoir
contre l’action des parents la ratification expresse
Ou tacite, directe ou indirecte du mariage.

583. Pour la ratification expresse, il n’est pas nécessaire,
comme nous l’avons déjà fait obsefver sur l’art. 182, que
l’acte quila renferme remplisse toutes lés conditions prescrites
parl’art, 1338 ; c’est-à-direqu’il énonce le mariage, le moyen
de nullité et l’expression de l’intention de réparer le vice.

Il suffira que la qualité des époux y soit rappelée et que
les conventions qui en seront l’objet aient quelque trait à cette
qualité. La reconnaissance du titre emporte nécessairement
ractification du mariage de la part des parents qui concourentà
l’acte. .

La mention du vice de l’union pourrait blesser les convenances,
froisser au moins la délicatesse d’une jeune épousé,
et laisser dans les coeurs un germe d’aigreur que l’acte de
ratification a eu pour but d’étouffer.

Une telle mention est d’autant plus inutile qu’il n’en est
pas dû mariage comme d’un contrat ordinaife dont les nullités
peuvent être ignorées par les contractants , lorsqu’ils
sont dépourvus de notions suffisantes sur les principes du
droit

Il est, d’ailleurs, facile de surprendre aUx contractants
eux-mêmes quelques conventions ambiguës que l’on pourrait
faire considérer comme approbalives d’un premier contrat
que cependant lés parties n’entendraient pas ratifier.
Ces dangers ont dû, pour les cas généraux, commander les
précautions indiquées dans l’art. 1338 du Code civil.

Mais un père, une mère, des ascendants , un Conseil de
famille ne peuvent ignorer que leur consentement n’a pas
autorisé le mariage. Leur refus, si ée consentement a été de-
TRAITÉ DU MARIAGE. 639
mandé, lo mépris de leur autorité si l’on n’a fait aucune
démarche pour l’obtenir, ont dû produire un mécontentement
réciproque, une désunion assez caractérisée pour éloigner
momentanément les nouveaux époux de leurs parents.


Si donc ils se rapprochent, s’ils traitent ensemble, si dans
l’acte qui est leur oeuvre simultanée, le mariage est énoncé
comme existant sans que les parents se réservent de l’attaquer,
si surtout les conventions ont quelque trait direct ou
indirect à ce mariage , évidemment il y a ratification expresse
et le vice du contrat est réparé.

584, Quant à la ratification tacite ou indirecte, c’est
dans des faits plus que dans les actes qu’elle réside. Ce
sont les circonstances qui la signalent. Les rapports qui se
sont établis entre les époux et leurs parents , les témoigna^
ges d’affection que leur aurait donnés le père, la mère, les
ascendants , ceux enfin dont le consentement était requis ,
la reconnaissance publique et sans protestation de leur titre
d’époux , et d’autres faits semblables seraient autant
de preuves du pardon des parents et de leur approbation tacite
du mariage.

Si ces faits étaient méconnus pour faire accueillirla fin de
non-recevoir on serait autorisé à les prouver par témoins.
Car la plupart des faits d’approbation peuvent échapper à
des preuves écrites ; et cependant la loi a voulu que les
époux pussent les invoquer, puisqu’elle les autorise à proposer
comme fin de nonrrecevoir contre l’action en nullité,
l’approbation même tacite de ceux qui attaquent le mariage.
. Une approbation tacite n’est pas une approbation écrite.
C’est une approbation qui se tire par induction des faits, des
circonstances, de la conduite extérieure de ceux auxquels
on l’oppose. C’est donc par la connaissance de ces faits, de
cette conduite extérieure que les magistrats peuvent juger
s’il y a eu non approbation tacite ; et comment pourraientils
être instruits de ces faits, les apprécier, y rechercher
640 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’intention des parents sMes: témoins ne venaient pas les
leur appiendreet les grouper devant eux" ?
\c 585. En l’absence de faits positifs qui caractérisassent la
ratification tacite, l’art. 183 la fait résulter de l’expiration
d’une année sans réclamation de la part de ceux dont leconsentement
était requis, depuis, qu’ils ont eu connaissance du
mariage. . .'.

Cette règle est une heureuse innovation. Elle a été dictée
par l’intérêt de ne pas troubler des mariages formés ou de
ne pas en livrer le sort à une trop longue incertitude.

« Il a semblé que le père et la famille ne devaient pas
rester neutres ; qu’ainsi, indistinctement et dans tous les cas,
ils doivent perdre le droit de réclamer contre le mariage
fait sans leur aveu, lorsqu’ils n’ont pas proposé leur réclamation
depuis qu’ils en.ont eu connaissance. (1)  »

Suivant M- Locré ces principes n’ont pas été contestés.

On fut .-divisé seulement sur la nécessité Tun délai pour
donner effet au silence des parents et sur là durée de ce délai.

On proposa de ne pas subordonner la fin de non-recevoir
à l’expiration d’un délai déterminé, mais de laisser ^iù juge
l’examen des circonstances et le soin de se décider d’après
les preuves qui en résulteraient.

Mais ces raisons, toutes puissantes si des faits particuliers
établissaient une approbation directe, étaient sans forcé si le
silence pouvait être invoqué. La nécessité d’un délai fut donc
reconnue pour ne pas inquiéter pendant une trop longue
suite d’années les époux et leurs enfants.
. Mais quel serait ce tiélai ? - ;

Le borner à un mois c’eût été lui donner une durée trop
courte et affaiblir la puissance paternelle^

Le porter à deux ans, comme le voulait la Cour de cassa(î) 
Procès-verbal du 5 vendémiaire an 18 ; Locré, Esprit du Hode
civil surfart. 182.TRAITÉ DU MARIAGE. 641
lion, c’était jeter les époux dans de tf op longues angoisses et
s’exposer à compromettre le sort de plusieurs enfants.

Ces considérations déterminèrent à fixer le terme de la
réclamation à un an à compter du jour où les parents ont eu
connaissance du mariage.

586.plais comment cette connaissance sera-t-elle constatée ?


Elle lésera par les écrits des parents, s’il en existe, par
une simple lettre même émanée d’eux, par tout autre acte
où en leur présence le mariage aurait été énoncé.

A défaut de preuves écrites elle le sera par les circonstances.


Si des publications avaient été faites dans le domicile
même des père et mère ou des autres parents , cette circonstance
serait déterminante. Car il ne serait guère possible
que le mariage eût été ignoré (1).

Si les parents habitaient le même lieu que les époux et si
îâ possession d’état de ceux-ci était notoire , les parents ne
pourraient pas aussi dénier avoir connu le mariage, à moins
que le lieu ne fût uûe ville considérable et par son étendue
et par. sa population (2).

On devrait surtout admettre la présomption de la connaissance
du mariage de la part des ascendants qui, habitant la
même ville que les époux, auraient laissé écouler plusieurs
années sans réclamation (3).

Au reste, c’est à la sagesse des tribunaux que la loi s’en
réfère pour l’appréciation des faits propres à établir que le
mariage était connu par les parents un an au moins avant
la demande en nullité.

Les époux défendeurs doivent aussi être admis à la preuve
testimoniale des faits qui justifieraient cette connaissance.
(1j Pandectes françaises, sur les art. 182 et 185 fou 76, 77).
(2 ; Arrêt du 1er prairial an 13, Turin, Dalloz aîné, t. 10, p. 86.
(3) Arrêt de la Cour de Grenoble du 27 février 1817 ; Dalloz aîné,
ibid, 10t.TOME I. 41642 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cette preuve ne pourrait être refusée soit parce qu’il n’aurait
pas dépendu des époux de se procurer une preuve écrite
de leur exception (1) , soit parce que les faits de cette nature
sont comme ceux qui constituent une approbation tacite. La
preuve n’en est guère possible que par témoins (2).

Il est, d’ailleurs, de principe que la preuve testimoniale
est admissible toutes les fois qu’on peut se décider par des
présomptions et réciproquement. Or l’on sait que dans les
questions de fait, comme les magistrats ont la faculté de consulter
les présomptions résultant des circonstances, ils peuvent
aussi recourir à la preuve testimoniale. (Art. 1353 du
Codé civil.) 

Mais en admettant la fin de non-recevoir autorisée par
l’art. 183 contre la demande en nullité du mariage, le juge
doit constater positivement par les motifs de sa décision que
le mariage était connu par le demandeur au moins un an
avant sa demande. Sans cette constatation, l’exception n’a
plus de hase légale et la décision est vicieuse.

C’est ce qu’a jugé en thèse la Cour de cassation dans l’affaire
Somma Ripa, par arrêt du 16 juillet 1817. En voici les
motifs :

« Considérant qu’il résulte de l’art.. 183 du Code civil,
qu’un père ne peut être déclaré non-recevable à attaquer le
mariage que son enfant mineur a contracté sans son consentement,
qu’autant que sa demande n’a été formée que
plus d’un an après la connaissance par lui acquise de ce
mariage ;

 » Que , dans l’espèce, l’arrêt attaqué ne prononce pas
d’une manière expresse que Somma Ripa n’ait attaqué le mariage
de sa fille que plus d’un an après la connaissance par
lui acquise de ce mariage ; que par conséquent l’arrêt en déclarant
cette action non-recevable a violé la loi ci-dessus ;
(\)  Argument de l’art. 15^8 du Code civil.
(2) faudccles françaises, ibid.TRAITÉ DU MARIAGE. 643
■ » La Cour casse, etc. (1) , - »

La demande en nullité avait été formée par un mandataire
du père, au nom de celui-ci, la fille s’y était jointe.
Vingt-trois ans s’étaient écoulés depuis le mariage ; et la
Cour de Paris avait rejeté la demande sur le fondement
qu’on ne pouvait supposer que Somma Ripa eût ignoré pendant
23 ans le mariage de sa fille, contracté publiquement
et qui n’avait pas été secret ; que ce mariage, quant à la
forme , avait été célébré comme il pouvait l’être dans le
lieu, d’après les circonstances. -
• L’arrêt de cassation paraît bien sévère,

587. Cet arrêt décide aussi implicitement une question
qui, dans l’ancien droit, avait reçu une solution contraire.

Lorsqu’un fils s’est marié en minorité sans le consentement
de son père, s’il devient majeur, et qu’il déclare persister
dans ce mariage sans que, d’ailleurs, celte déclaration
parût être la suite et la continuation-de la séduction commencée
en minorité, le père n’est plus recevable dans la demande
en nullité. C’est ce qui a été jugé par un arrêt du
6 mars 1636 rapporté par Bafdet. Les raisons qui déterminèrent
l’arrêt furent que l’âge auquel était parvenu le fils
l’autorisait à se marier sans le consentement de son père, et
que sa volonté, qui suffirait pour la validité d’un nouveau
mariage, doit suffire aussi pour effacer le défaut de celui qui
a déjà été contracté (2).

Cette question ne pourrait pas se reproduire aujourd’hui
d’après les termes de l’art. 183 du Code civil et les discussions
qui l’ont préparé.

L’article n’admet de fin de non-recevoir que celle qui
résulte d’une approbation expresse ou tacite ou du silence
pendant un an depuis que la connaissance du mariage est
parvenue aux parents.

Cette exception à la demande en nullité est la seule que
(î) Sirey, t. 17. 1.252.fa) Polluer, du Mariage, n° 446.644 TRAITÉ DU MARIAGEla
loi reconnaisse, la seule qu’elle pose, la seule , par conséquent,
qui puisse être accueillie. ^ ^

Cette conséquence ne paraîtra pas douteuse y si l’on iecherche
l’intention du législateur.

--. ; On voit dans les procès-verbaux du Conseil d’État que la
Section dé législation avait proposé de ne plus autoriser
l’action en nullité de la part des ascendants dès que l’époux
aurait atteint sa majorité.

Le système de la Section était appuyé sur de fortes raisons.


- Le consentement du père et le droit de réclamer contre
le mariage du fils mineur, disait-elle, sont établis pour
l’intérêt de celui-ci non pour l’intérêt du père. Ce droit doit
donc cesser lorsque le fils devenu majeur est en état de connaître
ce qui lui est avantageux.

Comment la loi pourrait-elle permettre au père, lorsque
sa puissance paternelle a cessé, d’en exercer un des droits
les plus prononpés, en demandant la nullité du mariage
du fils ?

Ne serait-il pas dangereux , contraire aux moeurs, outrageant
même pour le père de l’autoriser à faire cesser un
mariage qui pourrait être renouvelé presqu’aussitôt que
cassé ?

Mais on répondait que l’autorité paternelle avait été blessée
par le mariage, et que le père ne pouvait perdre le
droit qui lui avait été dès-lors acquis ;

Que quelques inconvénients ne devaient pas faire oublier
l’avantage de maintenir le respect dû à l’autorité paternelle
 ;

Que seulement pour ne pas laisser dans une incertitude
perpétuelle le sort du mariage et celui des enfants il fallait
limiter la durée de l’action.

Le Conseil d’État décida, en conséquence, que la majo^
rite de l’époux n’éteindrait pas l’action des ascendants ni
celle de la famille.
TRAITÉ DU MARIAGE. 645
588. Si la règle fut étendue à la famille, dit Locré, ce
fut pour ne pas rendre illusoire. la disposition de loi qui
exigeait le consentement du conseil de famille a défaut d’ascendants
(1).

Cependant il peut paraître bizarre que le conseil de famille
puisse agir lorsqu’il a cessé d’exister, la majorité de
l’époux l’ayant dissous.

Frappé de cette singularité, M. Duranton pense qu’on
doit limiter à une année après la majorité de l’époux la
durée du droit du conseil de famille à provoquer la nullité
du mariage ; il admet, en conséquence, qu’on peut supposer
ce conseil de famille encore moralement existant pendant
l’année qui suit la majorité.

Le système mixte de M. Duranton décèle son embarras.
Luttant contre son propre jugement et craignant de violer
là loi, il a cherché à échapper à là difficulté par une espèce
de transaction entre le texte de l’art. 183 et la solution que
■lui indiquait sa raison ; mais il n’a satisfait ni à l’un ni à
l’autre.

Le texte de l’article ne fixe à l’action en nullité aucun
terme, si ce n’esta compter de la connaissance que les parents
auraient eue du mariage. Un an après celte connaissance
, l’action, en nullité est éteinte sans qu’il soit besoin
d’examiner si l’époux était majeur ou mineur au moment
où l’année de délai a commencé.

Mais si cette connaissance ne parvient pas à la famille ou
si la preuve du fait ne peut être offerte , le terme est indéfini,
et il se pourrait que, vingt ans et plus après la majorité
de l’époux, un prétendu conseil de famille vînt attaquer le
mariage sous prétexte que ce mariage avait été conlfacte
sans son consentement. . ■-•

Cependant une telle idée est choquante.

Que doit-on décider ?
fï) V. le procès-verbal du 5 vendémiaire an 10, el l’Esprit du Code
civil sur l’art. 183.646 TRAITÉ DU MARIAGE.
On doit, pour résoudre la question -, ne pas s’arrêter à
quelques réflexions émises mais non développées au Conseil
d’État, et se fixant sur les vrais principes, dire que le conseil
de famille n’a plus d’action dès que l’époux qu’il devait
attaquer a atteint la majorité fixée pour le mariage.

En effet, pour avoir une action il faut avoir un titre qui
la donne, un droit à réclamer, un intérêt à conserver.

Or, lorsqu’un mineur devient majeur, il cesse d’avoir un
conseil de famille. Celui qui s’était formé se dissout ; et les
parents ne peuvent se réunir pour en former un nouveau.
Car ils n’ont plus d’autorité sur l’enfant. Us n’ont plus ni
droit d’administration , ni même droit de surveillance sur sa
personne et sur ses biens. En quelle qualité donc pourraitils
agir ? Quel serait^ leur titre pour demander la nullité du
mariage ?

Y auraient-ils quelque intérêt ?

Mais il est peu de membres du conseil de famille qui
soient les successibles du mineur , et quelquefois il- n’y en a
aucun.

Mais d’ailleurs comme héritiers présomptifs, la loi ne les
autoriserait pas à attaquer le mariage.

. Argumenteraib-on, en faveur du conseil de famille , du
droit que là loi leur conférait au moment du mariage ? Dirait-on
qu’ils n’ont pu perdre ce droit ?

Mais ce droit n’était pas personnel aux membres du Conseil.


Ce droit, d’ailleurs , ce n’était pas dans leur intérêt qu’il
leur était attribué ; c’était dans l’intérêt du mineur, c’était
dans le but de sauver celui-ci du danger de ses égarements,
des erreurs de son inexpérience. Ce droit temporaire , accidentel
doit donc cesser avec sa cause , c’est-à-dire dès que
le mineur a atteint l’âge où la loi s’en repose sur lui-même
pour sa propre direction.

Les membres du conseil de famille ne peuvent être, d’ailleurs
, assimilés au père, à la mère, aux ascendants du mi-
TRAITÉ DU MARIAGE. 847
neur qui.ont une injure personnelle à punir, qui ont à venger
l’outrage fait à leur dignité de famille autant qu’à leur
autorité paternelle, à cette dignité dont la morale comme la
loi commandait le respect. Celte dignité ne s’efface pas, le
respect qui leur est dû ne doit pas s’affaiblir, leur autorité
morale et naturelle ne doit même rien perdre de sa force.
à la majorité de l’enfant. Il est donc juste , il est convenable
qu’ils conservent Faction que !a loi leur attribuait pour
réprimer l’oubli ou le mépris de leurs droits.

Mais ces graves considérations sont étrangères au conseil
de famille. Et il serait, il semble , peu rationnel de lui conserver
une action qu’aucun droit existant, qu’aucun intérêt
actuel, qu’aucune qualité présente ne l’autorisent à exercer.

Concluons de là que l’action du conseil de famille cesse à
la majorité de l’époux.

589. En revenant aux termes de l’art. 183 du "Code civil,
on fera observer que lé délai d’un an accordé aux parents
qui ont connaissance du mariage* pour réclamer, court pendant
la minorité de l’enfant. L’article ne fait, en effet, au^
cune distinction. Tout ce qu’il exige pour le cours du délai,
c’est la connaissance du mariage de la part de ceux dont
le consentement était requis. Le silence gardé pendant
l’année qui a suivi cette connaissance est considéré comme
une approbation tacite de l’union et ne permet plus de l’attaquer.


Mais il n’en est pas ainsi de l’époux lui-même. On voit
dans la seconde partie de l’art. 183, que le délai de la réclamation
ne court que du jour où il a atteint l’âge compétent
pour consentir seul à son propre mariage.

Ce délai est d’une année.

Un délai plus court n’eût pas suffi pour donner à l’époux
le temps de réfléchir et de se pourvoir.

Un délai plus long eût pu favoriser les caprices et fournir
un moyen indirect de divorce. Il eût, d’ailleurs, livré à une
déplorable incertitude le sort de l’autre conjoint et celui des
648 TRAITÉ :DU MARIAGE.
enfants qui seraient nés de cette union temporaire ; et c’est
surtout ce que le législateur a voulu prévenir ;

590. D’ailleurs la déclaration de l’époux n’est pas absolument
abandonnée aux mouvements d’une volonté légère
et inconstante.

Eu effet, l’époux n’est admis à réclamer que lorsque,
avant qu’il ait atteint l’âge compétent, son mariage n’a été
approuvé ni expressément, ni tacitement par ceux de ses
parents dont il aurait dû obtenir le consentement avant de
le contracter. C’est ce que déclare formellement la première
partie de l’art. 183.

« L’action en nullité ne peut être intentée ni par les
 » époux ni par les parents…, toutes les fois que le mariage
 » a été approuvé expressément ou tacitement par ceux dont
 » le consentement était nécessaire ou lorsqu’il s’est écoulé
 » une année sans réclamation de leur part depuis qu’ils ont
 » eu connaissance du mariage. »

Ainsi, la ratification tacite résultant même du simple silence
des parents suffit pour priver l’époux du droit de demander
la nullité dé son mariage.

Les motifs de la disposition se découvrent aisément, La
ratification expresse ou tacite des parents vaut non-seulement
le pardon de l’injure qui leur est personnelle, mais fait
cesser encore la présomption que le mariage avait été surpris
à la faiblesse et à l’inexpérience ou à l’égarement du
mineur, et qu’il lui était désavantageux.

Or-, celte présomption est la seule base de l’action en nullité
accordée à l’enfant mineur qui se marie sans l’assistance,
sans les conseils, sans le consentement protecteur de ses
parents.

Celle présomption cessant par l’approbation de la magistrature
de famille , l’action en nullité doit aussi disparaître.

De là on doit aussi conclure que, lors même que l’époux
aurait déjà formé la demande en nullité du mariage avant la
ratification expresse ou tacite de ses parents, l’intervention
TRAITÉ DU MARIAGE. 649
motivée de ceux-ci dans l’instance pour désapprouver celte
demande ou leur ratification expresse du mariage, devraient
faire repousser l’action (1).

Nous disons l’intervention motivée ou la ratification expresse.
Car dans un tel cas le simple silence des parents ne
serait pas assez expressif. On pourrait penser que s’ils ne se
réunissent pas à l’époux, s’ils ne demandent pas eux-mêmes
la nullité du mariage, c’est qu’ils considèrent leur concours
comme inutile, et l’action déjà formée comme suffisante ;;
que, d’ailleurs, ils approuvent celte action.

591. Au reste, lors même que l’action en nullité, formée
par l’époux et fondée sur sa minorité au moment du mariage
, ne serait pas paralysée par l’approbation expresse ou
tacite des parents, son succès ne doit,pas dépendre de la
seule vérification du fait de la minorité et de l’absence du
consentement de ses parents ; les circonstances du mariage
doivent surtout être examinées et appréciées par les tribunaux.
Car le principal coupable ne doit pas être aveuglément
favorisé pour faire peser tout le malheur de la dissolution
du mariage sur le conjoint qui peut être moins coupable,
et sur de malheureux enfants qui seraient les victimes
d’un changement arbitraire de volonté.

Les seuls motifs légitimes que puisse faire valoir l’époux
demandeur, seraient la surprise, l’erreur, lé dol même ou
la séduction dont il aurait à se plaindre, et le préjudice
qu’il aurait éprouvé. Car il ne pourrait se faire un titre de
l’oubli de ses devoirs envers ses parents sous l’autorité desquels
il était placé.

Aussi est-ce sur l’intérêt seul du mineur que se sont
appuyés ceux des nouveaux législateurs qui ont proposé et
fait adopter en sa faveur un droit que les principes anciens
lui refusaient.

Si les motifs allégués ne sont pas justifiés, si l’erreur, la
(1) Delvincourt sur l’art. 183 ; Duranton, 1..2, n° ! 304 , 305 ; Dalloz
ainé,-(. 10. p. 87,11° 18.650 TRAITÉ DU MARIAGE.
séduction ne sont pas prouvées, si le mariage ne blessait
ni les convenances d’âge, ni celles de position sociale ni
celles de fortune, si, en un mot, les intérêts de l’époux n’avaient
pas été froissés, les tribunaux, faisant une saine application
de la loi, ne devraient pas, il semble, hésiter à
repousser la demande.

Ces circonstances doivent aussi être examinées et influer
sur le sort d’une .demande en nullité du mariage , fondée
sur l’irrégularité de la composition du conseil de famille qui
a exprimé son consentement au mariage ; si cette irrégularité
n’a pas, d’après les circonstances particulières de la
cause, un caractère de gravité, tel que l’on ne puisse pas
supposer que le consentement du mineur n’a pas été éclairé,:
la demande en nullité formée par celui-ci doit être rejetèe.
C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation par arrêt du 22 juillet
1807 (1).

592. A la fin de non-recevoir générale tirée de la
ratification expresse ou tacite des parents, l’article 183
ajoute une fin de non-recevoir particulière applicable à
l’époux. Elle est produite par un an de silence de sa "part
depuis qu’il aalleinl l’âge compétent pour consentir lui-même
au mariage.

Mais que doit-on entendre par l’âge COMPÉTENT ?

L’expression de l’article est assez claire. Elle ne peut
s’entendre que de l’âge auquel l’enfant pourrait, sans le consentement
de ses parents , contracter mariage si déjà il n’était
lié par une première union.

Cependant il y a eu division d’opinion sur le sens de la
règle. . ■ .

Delvincourl et Touliier pensent que l’âge compétent est,:
dans tous les cas , de vingt-un ans pour les hommes.

Merlin, Duranton, Dalloz aîné, les auteurs des Pandecles,
Vazeilles, sont d’avis, au contraire , que, si Téf1) 
Dalloz jeune, t. 7, 1. 320,TRACTÉ !>C MARIAGE. 651
poux a des ascendants, l’âge compétent dont parle la loi est.
celui de 25 ans (1). :

Cette dernière opinion paraît la seule vraie.

A l’appui de celle qu’il professe, Touiller fait remarquer
que le prolongement de la minorité dans les garçons, jusqu’à
l’âge de vingt-cinq-ans, est établi seulement pour le
cas où ils ont des ascendants , ce qui ferait penser qu’il n’est
relatif qu’à l’intérêt des ascendants ; en sorte que ce ne serait
qu’en invoquant le droit des tiers que l’époux-pourrait
attaquer son mariage après la ratification qu’il aurait faite.

Ce raisonnement est spécieux. Mais que prouve-t-il ?

Il prouve seulement qu’il n’y a pas de texte de loi contre
lequel on ue puisse argumenter avec plus ou moins d’apparence
de vérité.

Ici le texte n’estpas équivoque.

Quel est l’âge auquel un garçon peut se passer du consentement
d’autrui pour contracter mariage ?

Cet âge , quel qu’il soit, est évidemment pour le garçon
le seul âge compétent pour consentir parlui-même au mariage.

Or, ce n’est qu’à 25 ans qu’un garçon , qui a des père et
mère ou d’autres ascendants ,' peut se dispenser d’obtenir
leur consentement.

Comment donc pourrait-on , dans le cas prévu, le considérer
comme ayant l’âge compétent avant vingt-cinq ans ? .

S’il en était ainsi, il faudrait modifier là première partie
de l’art. 183 et ne pas accorder au fils âge de 21 ans ac-,
complis mais de moins de 25 ans, qui se marierait sans îè
consentement de son père, le droit d’attaquer lui-même son
mariage. Car le pouvoir de ratifier suppose celui de consentir
, en sorte que, si la majorité de 21 ou de 22 ans suffisait
au fils pour ratifier par son silence un mariage anté(1) 
Delvincourl sur l’art. 185 ; Toullier , t. 1, no 559 ; "Merlin , Répertoire,
Vo Mariage, sect. 6. § 2, sur l’art. 183 , 2« question ; Duranton,
t. 2, n« 307 ; Vazeilles, t. i, n°27î ; les Pandectes françaises sur
l’art. 183 f 177 ;.652 TRAITÉ DU MARIAGE.
rieurëment fait, il faudrait dire qu’il pourrait aussi après
cet âge contracter, sans le consentement de ses ascendants,
un mariage qui serait à l’abri de ses propres attaques quoiqu’il
eût moins de 25 ans.

Et cependant l’art. 183 lui attribue, dans ce cas-là même,
l’action en nullité.

Nous ferons observer, au reste, qu’en attaquant son mariage
malgré la ratification qu’il aurait faite après vingtun
ans mais avant vingt-cinq ans, le fils de famille invoquerait
ses propres droits, non ceux de ses ascendants. Car
il est considéré, relativement au mariage, comme mineur
jusqu’à cet âge. S’il se laisse entraîner sans le consentement
de ses ascendants à un acte aussi important que la ratification
d’Un mariage nul, il y a séduction aux yeux de la loi,
comme s’il contractait son mariage sans ce consentement.
Quelle différence, en effet, peut-On trouver dans les deux
cas ? et l’oubli de ses devoirs envers ses ascendants, sa persistance
dans le mépris de leur autorité, ce nouvel outrage
à -leur puissance palernelle.que froisserait encore une ratification
faite sans leur consentement, ne devraient-ils pas être
aussi attribués au mouvement irréfléchi d’une passion
aveugle ?

Donc on doit reconnaître que, pour le cas où il existe des
ascendants, ce n’est pas l’âge de 21 ans mais celui de 25
que la loi a voulu indiquer par les mots âge compétent dont
elle s’est servie.

Ainsi le commencement de l’année de silence qui doit
opérer la fin de non-recevoir dépendra des circonstances.
Son cours commencera à 21 ans accomplis si l’homme marié
n’a pas d’ascendants ; dans le cas contraire, l’année ne commencera
qu’à l’âge de 25 ans révolus.

Ajoutons que si le législateur eût voulu fixer le même âge,
pour les deux cas, il aurait parlé de 21 ans au lieu de dire
âge compétent.

11 peut arriver que l’époux perde ses ascendants dans Tin*
TRAITÉ DU MARIAGE. 653
teryalle de l’âge de 21 ans à celui de 25 ans ; alors par cela
même qu’il serait alors d’un âge compétent pour consentir
par lui-même au mariage, par cela même aussi Tannée de
délai prendrait immédiatement cours.

Cette année de silence couvrirait le vice du mariage parce
qu’elle emporterait ratification tacite du mariage.

593. Ce moyen que la loi indique spécialemenent n’est
pas le seul qui produirait la fin de non-recevoir. Une ratification
expresse opérerait le même effet ; et cet effet serait
plus prompt. Car elle manifesterait l’intention formelle de
respecter,, d’exécuter le contrat ; et celte manifestation,
faite à une époque où l’époux , majeur de 25 ou de 21 ans,
selon les cas, aurait pu valablement consentir seul à un
mariage à faire, doit avoir la même puissance pour confirmer,
pour rendre inattaquable l’engagement antérieur.

Quanta la ratification tacite, les moyens qui pourraient
la produire doivent se confondre avec l’année de silence.

Un des principaux indices de ratification tacite serait la
cohabitation. Aussi, Toullier la présente-t-il comme couvrant
le vice de nullité.

Cet indice est très-grave, sans doute , surtout si un enfant
est né ou si la femme a conçu pendant l’année qui a
suivi la majorité.

Cependant peut-il suffire pour équivaloir à une ratification
expresse ou à l’année de silence ?

La loi accorde à l’époux devenu majeur un an de délai
pour prendre une résolution et former la demande.

Or , pendant ce délai, les époux continuent nécessaire-,
ment la cohabitation qui avait lieu avant la majorité. Cette
cohabitation et les autres rapports qui existent entre les
époux ne sont que la suite des .rapports et des communications
qui avaient précédé, rapports qui ne sont pas -, qui ne
peuvent même pas être interrompus brusquement, et que
l’époux ne peut rompre tant qu’il n’est pas décidé à former
l’action en nullité du mariage-
654 TRAITÉ BU MARIAGE.
La cohabitation et tout autre fait de ratification tacite
n’offrent qu’un indice équivoque, incertain pendant le cours
de la première année de majorité ; et cet indice après l’année
devient inutile.

Il semble donc qu’on ne doive s’arrêter qu’au seul mode
de ratification tacite qu’ait déterminé la loi, c’est-à-dire au
défaut de réclamation pendant un an. Cette opinion paraît
d’autant plus sûre que le législateur qui, dans le même article
183, admettait pour les ascendants une ratification
tacite, indépendamment d’une année de silence à laquelle il
attribue le même effet, n’aurait pas négligé de prévoir aussi
le cas de la part de l’époux d’une ratification tacite autre"
que le défaut de réclamation pendant l’année (1).

594. Remarquons que soit expresse, soit tacite, la ratification
de l’époux faite même en temps opportun , ne peut
être opposée aux ascendants, et que ceux-ci , tant qu’ils
n’ont pas ratifié enx-mêmes ou que le délai dans lequel la
loi les restreint ne s’est pas écoulé, peuvent toujours exercer
l’action en nullité. Nous avons vu, au contraire, que la
ratification des ascendants effaçait l’action de l’époux.

595. M. Merlin examine dans son Bépertoire une question
importante :

a L’époux qui n’a pas agi dans l’année de sa majorité
pour faire annuler son mariage , peut-il proposer la nullité
par voie d’exception (2)  ? »

Pour la solution de la question il fait une distinction qui
ne nous paraît pas juste.

, Selon lui l’exception ne peut être opposée au conjoint.
Une épouse, par exemple, ne peut l’opposer à son époux.

Mais elle peut l’invoquer contre les héritiers de celui-ci.

Les raisons puissantes sur lesquelles l’habile dialecticien
fi) Opinion conforme de Merlin, Répertoire, v Mariage ; de Duranton,
t. 2, n » 512 ; de Dalloz aîné, 1.10, p. 87, n° 22 ; conlrà, Toullier ,
l’.'l, no 560.fa ; Répertoire, y Mariage, secl.G, §, 2, sur l’art. 183 , 5* question.TRAITÉ DU MARIAGE, 655
fonde son opinion, sous le premier rapport, nous paraissent
aussi applicables à la question considérée sous le second
rapport./

En effet, toute la difficulté roule sur l’application de la
maxime : Quoe temporalia sunl ad agendum perpétua sunl ad
excipiendum.

M. Merlin suppose que la. femme, qui s’était mariée en
minorité sans le consentement de son père, avait abandonné
à sa majorité la maison conjugale et avait vécu seule jusqu’à
sa 22° année accomplie.

. Si son mari la rappelle alors par voie d’action dans la
maison conjugale, peut-elle lui opposer par voie d’exception
la nullité de son mariage ?

Non , dit M. Merlin, parce qu’elle n’est pas dans la position
du défendeur dont parle la loi 5, § 6 , ff. de doli
mali except., d’où est tirée la maxime : Quoe temporalia sunt
ad agendum. .

Il faut, suivant cette loi, que le défendeur réunisse deux
conditions :

1° Qu’il soit en possession du droit ou de la chose qu’il
veut conserver ;

2° Qu’il n’ait pas eu auparavant d’action contre le demandeur,
et qu’il n’ait pas été en son pouvoir d’agir plutôt.

Or telle n’est pas la position de la femme dont parle l’auteur.


Elle n’est pas en possession de l’état de femme non mariée ;
si elle a vécu, si elle vit encore séparément de son mari,
c’est par une tolérance de celui-ci qui n’a pu ni détruire, ni
même affaiblir sa qualité, sa possession d’état de femme
mariée. Le mariage, d’ailleurs, étant d’ordre public, aucune
convention ni expresse, ni tacite, n’a pu en faire cesser les
droits et les obligations (art. 6 du Gode civil).

D’un autre côté, il dépendait d’elle d’exercer, avant
qu’elle eût atteint ses 22 ans accomplis, l’action en nullité
de son mariage. Le mari n’avait pas à agir lui-même. Il
656 TRAITÉ DU MAftlAtîÉ.
rie pouvait être que défendeur dans une telle réclamation.

Ces raisons sont décisives, etMerlinen conclut avec logique
que la femme n’a aucun moyen d’échapper à la fin de
non-recevoir établie par l’art. 183 du Code.

Mais si la femme ainsi séparée avant son veuvage est actionnée
par les héritiers du mari, en partage de la communauté
par exemple, il faut examiner de quel ordre sont ces
héritiers.

-.. Sont-ils desenfants nés du mariage ? La même fin de nonrecevoir
doit repousser l’exception de la femme parce que
les enfants n’ont pu renoncer à leur qualité d’enfants légitimes,
ni laisser acquérir à leur mère la possession d’état de
femme qui a toujours été libre.

Mais lès demandeurs ne sont-ils que des héritiers collatéraux
qui réclament le partage d’objets mobiliers que la femme,
par son mariage, avait confondus dans la communauté ?
celle-ci, pour conserver ces objets, peut opposer par voie
d’exception la nullité de son mariage, parce que le mariage
étant dissous, la question de savoir s’il était valable ou nul
ne tient plus à l’ordre public et ne porte plus que sur des
intérêts privés ; que, par conséquent, rien ne s’est opposé à
ce que les hériters du mari et la veuve ne convinssent entr'eux
que le mariage serait considéré comme n’ayant jamais
existé légalement.

Tels sont les raisonnements de M. Merlin. Ils nous paraissent
plus subtils que justes.

On remarquera d’abord que toute cette argumentation repose
sur une fausse base , sur la supposition que la femme
avait la possession d’état de femme qui avait toujours été
libre.

Or celte supposition est une erreur évidente. Sa possession
d’état, pendant la vie du mari, était et avait toujours
élé celle de femme mariée. M. Merlin le reconnaît.

De là une conséquence nécessaire, c’est qu’à la mort du
mari elle n’a pu être considérée par les héritiers comme par
TRAITÉ DU' MARIAGE. 657
le public que comme veuve,: C’est la possession d’état de
veuve qu’elle a acquise alors, qu’elle a toujours conservée
■ depuis..Cette possession d’étal primitive, elle n’a pu la changer
elle-même. Car nul né peut intervertir son propre titre
ni.changer sa qualité, si ce n’est par une cause venant d’un
tiers ou par la contradiction que l’on oppose à celui qui est
-intéressé, à conserver sa qualité originaire. (Argument de
l’art. 2238 du Code civil.) ' ..'-.■

C’est comme veuve aussi et seulement comme veuve que
les héritiers du mari l’ont considérée. C’est une fiction imaginée
pour le besoin de l’argumentation que de dire que les
héritiers du mari étaient convenus avec la femme que le
mariage n’avait jamais existé légalement et lui avaient permis
de se conduire comme n’ayant jamais été mariée.

Cette convention ne peut se supposer parce qu’elle est
démentie: par Te fait même de la demande en partage des
héritiers, parce que, d’ailleurs , elle n’a pu se faire , ni expressément,
ni tacitement, Car il ne dépendait ni des héritiers,
ni de la veuve, de changer l’état de celle-ci. L’état de
tout individu lient à l’ordre public, qui est intéressé à ce qu’il
ne soit pas détruit ou modifié suivant le caprice ou les passions
de chacun.

Quant aux objets mobiliers que possédait la femme pen-.
dant la vie de son mari, c’est comme femme mariée, comme
commune enhiens qu’elle en était en possession ; c’est par
la tolérance du mari et même pour lui qu’elle était censée les
posséder ; et, par suite, c’est comme veuve commune qu’elle
ren a conservé la possession et qu’elle a retenu celte possession
comme elle en avait le droit jusqu’au partage. Sous ce
dernier rapport aussi les héritiers du mari peuvent dire que
cette veuve n’a pu changer, par sa seule volonté et sans leur
-consentement, la cause primitive de sa possession. :

Ces observations répondent suffisamment, il semble, aux
.arguments de M/ Merlin et démontrent que, dans aucun
cas, l’épouse qui 4 gardé le silence pendant,un an , depuis
TOME i. 42
658 TRAITE DU MARIAGE.
sa majorité, ne peut invoquer, même par exception, la nullité
de son mariage comme ayant été contracté pendant
sa minorité et sans le consentement de ses parents.

M. Merlin rapporte et approuve un arrêt de la Cour de
Bruxelles, du 13 août 1813, qui a admis après plusieurs années
de majorité, la veuve Godard à proposer contre les héritiers
de son mari la nullité d’un mariage qu’elle avait contracté
à l’âge de 17 ans sans convoquer ni consulter ses parents.


Mais le mariage avait eu lieu sous la loi du 20 septembre
1792 qui déclarait nuls et de nul effet de tels mariages
et qui ne fixait aucun terme fatal à l’exercice de
l’action en nullité.

Le mariage, il est vrai, n’avait été dissous que sous le
Gode civil, en 1805, et la femme n’avait acquis sa majorité
de 21 ans que sous cette loi nouvelle en 1803. Mais la Cour
motiva principalement son arrêt sur la loi de 1792, en déclarant
que le Code régissait seulement les mariages contractés
sous son empire.

Elle ajouta surabondamment que la nullité était opposée
par voie d’exception. ,

Cet arrêt ne peut servir de préjugé pour une question
semblable qui s’élèverait à l’occasion d’un mariage contracté
sous le Code civil (1).
§ni. ,
De la forme des actions en nullité et de la durée de certaines de ces

actions.
SOMMAISE.
598. Les actions en nullité s’exercent dans la même forme que les actions
ordinaires, mais sans citation en conciliation.

(i ; Voir sur celle question Dalloz aîné, t. 10, p. 87 et SS, n°.2/<. —
Opinion conforme à la nôtre.
TRAITÉ DU MARIAGE. 659
.597. Toutes les parties intéressées y doivent être appelées.

598. Le ministère public doit être entendu.

599. Celles fondées sur des nullités absolues sont perpétuelles.

Peu d’observations seront nécessaires sous ce paragraphe.

596. Les actions en nullité doivent être intentées et suivies
suivant les formes indiquées pour les actions ordinaires.

Seulement la tentative préalable de conciliation devant le
juge de paix, n’est pas nécessaire , ces sortes d’actions qui
tiennent à l’état des hommes n’était pas susceptibles de
conciliation au moins de la part du défendeur. Car celuici
ne peut, par transaction, renoncer à l’état qu’on lui
conteste.

597. La demande en nullité doit être formée contre
toutes les parties intéressées.

Si c’est le parent de l’un des époux qui l’exerce ou si elle
est formée par un étranger, on doit appeler dans l’instance
les deux époux ou le survivant d’eux et les héritiers naturels
et légitimes du prémourant ou les enfants nés du mariage
s’il en existe. Ces héritiers et surtout les enfants nés
du mariage ont non-seulement dans la cause un intérêt pécuniaire
ou matériel ; mais ils y ont encore un intérêt d’honneur
et de devoir pour la mémoire de leur auteur qu’ils
sont tenus de défendre.

Les enfants nés du mariage ont aussi leur propre état à
conserver.

598. L’instruction de la cause se poursuit aussi en la manière
ordinaire.

Le ministère public y doit toujours être entendu.

599. Quant à la durée de l’action, nous nous sommes
déjà expliqués sur la durée de celles qui sont fondées sur
des nullités seulement relatives.

Les actions qui ont pour base des nullités absolues durent
autant que le mariage même.

Après la dissolution du mariage par la mort de l’un des
660 TRAITÉ DU MARIAGE.
époux , elles peuvent aussi être exercées pourvu qu’elles
soient autorisées par un intérêt réel de la part du demandeur.


Chez les Romains , elles s’éteignaient par cinq ans de silence
après le décès de l’un des époux , suivant des dispositions
contenues au titre de statu defuncloruni post quinquenium
ne quoeratur.

La Cour de Paris a même appliqué cette prescription à la
demande en nullité d’un mariage contracté sous la loi du
20 septembre 1792.

L’arrêt est du 23 août 1806 (1).

Mais la Cour de cassation a jugé , au contraire, par arrêt
du 14 vendémiaire an 10, que ces dispositions du droit romain
ne faisaient pas loi en France (2).

Cette dernière décision paraît la plus exacte.

Examinons quels sont les effets des nullités du mariage.

CHAPITRÉ III.
Des effets des nullités du mariage.SOMMAIRE.
600. Quoique nuls , les mariages produisent les effets civils s’il y a
eu bonne foi.

601. La règle est empruntée du droit canonique.

602. Droit actuel, texte et motifs de la loi nouvelle. — Division
du chapitre.

600. Quoique nuls les mariages, contractés en contravention
aux diverses dispositions de la loi que nous venons
d’examiner , n’en produisent pas moins tous les effets civils
lorsque les époux ou l’un d’eux ont été de bonne foi. Des
(i ; S., 7. 2.942.
(2 ; S., 2.1..65.TRAITÉ DU MARIAGE. 661
considérations d’équité et même d’ordre public ont fait admettre
cette importante exception à la maxime : Quod nullum
est, nullum producii effectum.

Deux motifs principaux l’ont dictée : 1° Il y a plusieurs
cas où la bonne foi, jointe à un titre coloré, purge les vices
de la possession (V. notamment l’art. 2265 du Code civil)  ;

2° Le nom du mariage est si saint, si puissant, que son
ombre seule semble devoir couvrir le vice de la naissance.
, « U Eglise et l’Etat , disait M. d’Aguesseau dans son
 » 47me plaidoyer, tiennent compte à ceux qui contractent un
 » mariage, de l’intention qu’ils avaient de donner dés en »
fanîs légitimes à la république. Un empêchement secret,
 » un événement imprévu trompe leur prévoyance, on ne
 » laisse pas de récompenser en eux, le voeu, l’apparence,
 » le nom du mariage , et l’on regarde moins ce que les en »
fants sont que ce que les pères ont voulu qu’ils fussent. »

60l. C’est, en effet, au droit canonique que nous devons
cette sage règle (1).

Le droit romain ne nous a été, dans celte matière, que
d’un faible secours. Cependant la loi 4, au Code de inceslib.
et inulil. nupliis, en annulant les donations à causé de
noces lorsque les mariages étaient contraires aux lois, maintenait
celles faites en faveur de celui des époux qui avait été
la victime d’une erreur caractérisée. Errore accerimo , dit
la loi.

La loi 18 au Code, ad. legem juliam de adulte accordait
dans le même cas, la même faveur à l’épouse du bigame.

La loi 57, au digeste de ritu nuptiarum, déclarait légitimes
les enfants nés du mariage d’une nièce qui, dans l’ignorance
de la prohibition de loi, s’était mariée depuis plus de
■4o ans avec son oncle. .

Dans l’ancien droit français, tandis que certains mariages,
(1) Voir aux Décrèlales !e chapilre cum Mer qui fdii sunt legilimi et
le chapitre ex tenore.662 TRAITÉ DU MARIAGE.
quoique Valablement contractés, ne produisaient aucun effet
civil, on attribuait tous ces effets à des mariages illégaux
, mais qui, dans l’opinion des contractants ou de l’un
d’eux, étaient valables.

La déclaration de 1639 privait des effets civils les mariages
que les époux avaient affecté de tenir secrets jusqu’à la
mort de l’un d’eux ; ceux qui avaient été faits in extremis ;
ceux enfin des personnes condamnées à mort (1).

On punissait dans les premiers le mépris de la dignité du
mariage et le scandale d’un concubinage apparent ; dans les
seconds le commerce illicite qui les avait le plus souvent
préparés ; dans les troisièmes la mauvaise foi qui les avait
accompagnés.

Quant aux mariages auxquels, quoique nuls, on accordait
les effets civils , c’était, comme le dit M. d’Aguesseau,
pour récompenser la bonne foi des contractants qui, dans
l’ignorance de l’empêchement, avaient cru faire une union
valable. C’est ce qui leur a fait donner le nom de mariages
putatifs..
. Hirtius , dans son Traité de malrimonio putalwo, définit
ainsi le mariage putatif : -
Matrimonium putativum est quod solemniler et bonâ fide ,
saltèm opinione justâ unius conjugis conlraçtum , inter per- ,
sonnas jungi velitas consistit (2).

602. M. Toullier , qui rappelle cette définition, en conclut
que trois conditions sont nécessaires pour donner les [effets
civils au mariage putatif/: Bonne foi, solennité de l’acte , erreur
excusable.

Ces trois conditions peuvent être considérées comme toutes
comprises dans la première ; car s’il n’y a pas erreur sur
le vice de l’union il ne saurait y avoir bonne foi ; et si l’acte
n’est pas solennel, le contractant qui a dû connaître la loi
fl) Polliier, n°s 426 et suivanls , jusques et compris le n° 436.
(2j Toullier, t. 1, n » 598 ou 654.TRAITÉ DU 5IARIAGÉ, 663
elles formalités qu’elle prescrivait, n’a pu se faire illusion
sur la nullité de son mariage.

C’est aussi sur la bonne foi seule que les articles 201 et 202
du Code civil font reposer toute la question des effets civils
du mariage.

« Le mariage qui a été déclaré nul, produit néanmoins
les effets civils tant à l’égard des époux qu’à l’égard des enfants,
lorsqu’il a été contracté de bonne foi. »

« Si la bonne foi n’existe que de la part de l’un des deux
époux, le mariage ne produit les effets civils qu’en faveur
de cet époux et des enfants issus du mariage (1). »

Voici comment s’exprime sur ces deux articles M. Portalis
dans l’exposé des motifs de la loi :

« Quoique régulièrement le mariage valable puisse seul
 » faire de véritables époux et produire des enfants légi »
times, cependant, par un effet de la faveur des enfants
 » et par la considération de la bonne foi des époux, l’équité
 » a fait admettre que, s’ilyavait queîqu’empêchement caché
 » qui rendît ensuite le mariage nul, les époux qui avaient
 » ignoré cet empêchement et les enfants nés de leur union
 » n’en conserveraient pas moins leurs prérogatives.

 » De là cette maxime commune , que le mariage putatif,
 » pour nous servir de l’expression des jurisconsultes, c’est »
à-dire celui que les conjoints ont cru légitime, a le même
« effet, pour assurer l’état des enfants, qu’un mariage vé »
ritablement légitime. -

 » Quand un seul des conjoints est dans la bonne foi, ce
 » conjoint seul peut réclamer les effets civils du mariage.
 » Quelques anciens jurisconsultes avaient pensé que , dans
fl) Les principes équitables consignés dans lesarticîes 201 el202du
Code Napoléon sont admis, en général, par toutes les législations,
f V. notamment ie Code de Deus-Siciles, art. 191 et 192 ; celui de la
Louisiane, art. 119 et 120 ; le Code sarde,art. 115 ; celuidu canlon de
Vaud , art. 103. et 104 ; le Code bavarois, art. 150 ; le Code de Berne,
art. 76.An. 201. '
Art. 202.664 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » ce cas, les enfants devaient être légitimes par rapporta
 » l’un des conjoints, et illégitimes par rapport à l’autre ;
 » mais on a rejeté leur opinion sur le fondement que l’état
 » des hommes est indivisible, et que , dans le concours, il
 » fallait se décider entièrement pour la légitimité. »

Telles sont les considérations qui ont servi de bases aux
art. 201 et 202 du Code.

Pour appliquer sainement les deux articles, il faut considérer
:

1" Les preuves , le caractère et la durée de la bonne foi ;

2° Ses effets à l’égard des époux ;

3° Ses effets et ceux de là mauvaise foi, relativement aux
enfants conçus depuis la célébration du mariage ;

4° Ses effets quant à la légitimation des enfants conçus ou
nés antérieurement au mariage putatif.
SeciSoia Hre.
Preuves, caractères et durée de la bonne foi.603. La bonne foi doit être fondée sur une erreur grave.604. S’il y a vice de forme la bonne foi est douteuse.605. Quid si le vice tenait aune formalité substantielle ?606. Exemples qui ont admis la bonne foi motivée sur une erreur de
droit, mais dans des circonstances particulières.607. Labonne foi ne se présume pas si l’on a omis les mesures prescrit
es pour ne pas errer.608. C’est par les circonstances que l’on doit juger.609. La bonne foi se présume dans la seconde épouse d’un bigame.610. Quid dans le cas de mort -civile de l’un des époux ?
6111 Quid du cas d’inceste ?612. Des irrégularités de forme, par exemple, le défaut de publia
cation, ne font pas présumer la mauvaise foi.613. Lorsque le vice de l’union a été découvert par les époux, les enfants
connus depuis sotil-ils légitimes ?614. Opinions contraires.TRAITÉ DU MARIAGE. 665
615. Solution pour la légitimité des enfants conçus avant le jugement
sur la nullité.

616. L’époux de bonne foi est’peu favorable à demander la nullité
du mariage.
617'. Conséquences de celte solution.

603. La bonne foi dont parlent les articles cités doit être
fondée sur une erreur grave , qui ne soit ni affectée ni simulée
, errore accerimo non affectalo insimulato ve, suivant
les expressions de la loi 4 C. de inceslis et inutil, nupliis.

On ne pourrait pas lui donner pour base l’ignorance d’un
fait dont il eût été facile de se procurer la connaissance ou
qu’il est presque impossible d’ignorer.

Le mineur étant, par la faiblesse de son âge , plus facile
à tromper, sa bonne foi se présume aussi plus facilement
que celle du majeur. D’ailleurs, la loi vient à son secours.
(Même 1.4. C.) 

Pour apprécier la bonne foi des parties qui ont contracté
un mariage nul, il faut se fixer sur la nature du vice reproché
au contrat. -

Est-ce un vice de forme ?

Est-ce un vice de capacité ?

604. S’il s’agit d’un vice de forme , la bonne foi est difficile
à établir ; et cependant si elle n’est pas prouvée clairement
par les époux, leur mariage ne peut produire aucun
effet civil.

Elle est difficile à établir. Car nous entendons parler ici
non pas seulement de la bonne foi morale mais aussi de la
bonne foi légale, c’est-à-dire d’une bonne foi trompée par
l’ignorance d’un fait, non par l’ignorance de la loi. L’erreur,
de droit n’est pas une excuse. Error juris nulli prodest.
L’exemple donné dans la loi 57'ff. de rilu nupliarum, est
dû aune circonstance particulière ; c’est une décision de faveur
rendue pour le cas unique dont s’occupe la loi, et
pour les personnes que ce cas concernait. II ne peut servir
de règle même pour des cas semblables.
666 TRAITÉ DU MARIAGE.
605. Si la nullité reprochée tenait à la solennité du contrat
de mariage, à l’incompétence de l’officier public, et à
l’omission de quelques formalités substantielles, il faudrait
tâcher de s’en défendre en invoquant les règles de décision
qui ont été indiquées dans le chapitre des actions en nullité.
Car si la nullité était prononcée, il serait à craindre
qu’elle n’entrainât la privation des effets civils du mariage,
à moins que les époux ou l’un d’eux ne prouvassent que,
par une erreur de fait très-excusable ou par suite de manoeuvres
et de dol qui auraient surpris leur confiance, ils
avaient dû supposer que les solennités requises avaient été
observées, et que le fonctionnaire ministre de l’acte était
l’officier public compétent.

Tels sont les vrais principes de la matière.

606. On pourrait cependant citer quelques arrêts qui ont
admis l’erreur de droit comme excuse et qui en ont fait résulter
la preuve de la bonne foi des deux époux ou de l’un
d’eux.

C’est ce qu’a jugé notamment un arrêt de la Cour de
Paris, du 9 messidor an 13, affaire Piérier, C. Amathieu (1).

C’est ce qu’a décidé aussi un arrêt de la Cour de cassation,
du 21 mai 1810 , rendu dans la cause Pastoris , relativement
à un mariage annulé pour cause de bigamie, qui avait
été célébré par un aumônier de régiment, et qui n’avait
pas été précédé des publications prescrites.

C’est encore ce qu’a jugé un arrêt de la Cour d’Aix du
8 février 1821 , dans l’affaire Einchàut, pour un mariage
contracté dans un pays récemment soumis à la domination
française, entre une étrangère et un Français, sans le consentement
du père de celui-ci, quoique ce père se trouvât
au lieu de la célébration, et dans la circonstance même où
cette célébration avait été faite secrètemeut.

Mais dans ces diverses affaires, en déclarant qu’il y avait
fl) S ,5. 2. 291.TRAITÉ DU MARIAGE. 667
eu bonne foi de la" part de l’un des époux, les juges se déterminèrent
par des circonstances particulières qui leur firent
reconnaître cette bonne foi.

Ainsi, dans la cause Pastoris, la Cour considéra que les
conciles n’avaient pas prononcé la nullité des mariages pour
défaut de publications de bans , et qu’en Piémont les aumôniers
des régiments avaient reçu de l’autorité compétente
le droit d’administrer, en temps de guerre, les sacrements
aux militaires. - -

Dans la cause Kinchaut, la bonne foi s’induisit de ce que,
suivant les lois du pays où le mariage avait été contracté,
le consentement des ascendants n’était plus exigé après l’âge
de vingt-un ans, et de ce que la femme avait fait de grands
sacrifices (1). "

Ces exemples particuliers offrent des cas exceptionnels
relatifs à des étrangères qui, épousant des Français, n’étaient
pas tenues de connaître le droit français , et chez lesquelles
l’erreur de droit n’altérait pas la bonne foi.

Mais ces cas exceptionnels ne détruisent pas la règle générale
que nous avons posée sur l’insuffisance de l’erreur
de droit pour faire produire les effets civils à un mariage
nul pour omission des formalités substantielles et surtout
de la solennité requise.- ' -

En appliquant cette règle, la Cour de Bourges a déclaré,
par arrêt du 17 mars 1830 , qu’un mariage, contracté seulement
devant un’prêtre depuis la loi du 20 août 1792, né
pouvait produire d’effets civils (2).

On pourrait aussi invoquer comme exemples la jurisprudence
ancienne, suivant laquelle un mariage, qui n’avait pas
été célébré en face de l’église comme cela était prescrit, ne
pouvait produire d’effets civils , maigre la bonne foi de l’un

ou de l’autre des époux. C’est ce que décida le grand Conseil

,'. -
fl) Voir ces deux derniers arrêts ,..J..-de Sirey , 10. 1. 324 ; Denevers,
8. 1. 317 ; Dalloz jeune, 22. 2. 122.(2) §., 30.2. 17 !.668 TRAITÉ DU MARIAGE.
de Malines, par un arrêt du 28 février 1711, que rapporte
Merlin au mot Légitimité ( Bépertoire de jurisprudence, .
sectl 1, § 1er). Il refusa de déclarer légitime l’enfant né
d’un mariage qui n’avait pas été célébré in fade ecclesioe.

Le même auteur rapporte au même endroit un arrêt du
conseil de Brabant du 6 juillet 1782 , confirmé par le grand
Conseil de Malines le 6 septembre 1784, qui refusa aussi
les effets civils à un mariage qu’avait contracté le prince
de Tiliy, général des armées du roi d’Espagne, avec Alexandrine
de Bacy, et qui avait été célébré le 17 octobre 1702
par le chapelain ordinaire de l’armée dans l’oratoire du général,
en présence de son valet de chambre, de son chirurgien
, de la mère de l’épouse et d’une autre personne. Cette
union avait été long-temps tenue secrète. Une sentence de
Ja Congrégation des Cardinaux avait déclaré, en 1728 , le
mariage légitime. Mais les conseils de Brabant et de Malines
considérèreut cette décision comme ne regardant que
l’honneur et étant saris conséquence pour les biens ; et ils
refusèrent à la fille née de ce mariage les droits d’hérédité
qu’elle réclamait. Le mariage fut déclaré nul, quant aux
effets civils, pour ne pas avoir été célébré solennellement.
,
607. C’est surtout aux solennités du mariage, à sa publicité
et aux prescriptions de la loi sur l’âge des époux, sur
le consentement des parents, sur la compétence de l’officier
de l’État civil, ministre du mariage , que doit s’appliquer
cette règle empruntée du droit romain et enseignée par
quelques auteurs , suivant laquelle il faut, pour que l’erreur
alléguée soit excusable , que celui qui l’invoque eût
pris toutes les mesures indiquées par la loi pour ne pas être
trompé (1).

S’il a négligé ces mesures, sa bonne foi ne se présume
que difficilement à moins qu’il ne fût mineur ; la faiblesse
(2J V. la loi /<, (f. de inccslis cl inulilib. nuptiis..TRAITÉ DU MARIAGE. 669
et l’inexpérience de son âge rendraient l’erreur plus probable
et plus digne d’indulgence,

608. Au reste , dans ces sortes de questions, la décision
dépend des circonstances. C’est sur les circonstances qui entourent
le mariage que l’on doit se fixer pour apprécier la
gravité de l’erreur alléguée. Les juges sont en cette matière
de vrais jurés. Les faits les éclairent et leur conscience
prononce.

La Cour de Bruxelles a appliqué l’exception de la bonne
foi à un mariage contracté sans: le consentement du père de
l’époux, celui-ci ayant faussement déclaré que son père était
décédé. Le conjoint fut considéré comme étranger à celte
fausse déclaration, quoiqu’il habitât depuis plusieurs années
avec l’autre époux (1).

609. Si la nullité du mariage a pour cause la bigamie ou
la mort civile de l’un des époux, la bonne foi de l’autre
époux se présume de plein droit ; elle n’a pas besoin d’être
prouvée ; et par conséquent la nullité du mariage n’empêche
pas qu’il ne. produise les effets civils à l’égard de cet
époux et des enfants nés de l’union. C’est à celui qui allègue
la mauvaise foi à l’établir. Elle est assimilée au dol et ne se
présume pas (2).

Cette doctrine a été appliquée par la Cour de Paris, suivant
arrêt du 9 fructidor an 13.

La même Cour, par un autre arrêt du 2 décembre 1816,
dans la cause Huper, en annulant un mariage pour cause
de bigamie , a attribué à ce mariage les effets civils à l’égard
de l’époux non bigame.

610. Deux arrêts de la Cour de cassation , les 16 juin
1827 et 16 juin 1829, en rejetant des pourvois contré des décisions
des Cours de Paris et de Rouen, ont jugé que le mariage
en pays étranger d’un Français frappé de mort civile, par
{1). Arrêt du 18 février 1809. —D.,'9, 2. 116.
(-2) Argument des ar(. 1116 et 2269 du Code civil.670 TRAITÉ DU MARIAGE."
exemple, d’un émigré, avait produit lés effets civils en faveur
de l’époux qui était de bonne foi (1). •— Une décision
semblable a été fendue, le 15 janvier 1816, dans la cause
d’Orsay, par la même Cour qui a cassé un arrêt contraire de
la Cour de Douai, et qui a jugé qu’une Allemande .épousant
en Allemagne un Français frappé de mort civile , avait
bien pu ignorer son incapacité ; que par suite elle avait pu
avoir eu la bonne foi qui assure au mariage des effets
civils (2).

Lorsque les deux personnes qui contractent mariage sont
l’une et l’autre déjà mariées, il est évident qu’aucune d’elles
ne peut être de bonne foi.

Il en est de même du cas où toutes les deux sont mortes
civilement.

611. L’inceste entre des parents ou alliés naturels peut
exister sans qu’aucun des deux époux connaisse celte cause
de nullité du mariage ; leur bonne foi se présumerait donc
facilement.

Mais, entre parents ou alliés légitimes, il y aurait plus de
difficulté pour le cas d’inceste. Il est, en effet, peu vrai-^
semblable que les deux époux ouT’un d’eux aient ignoré la
proximité de parenté ou d’alliance qui opposait à leur
union un.empêchement dirimant. Il semble donc que c’est
aux époux, dans un tel cas , à prouver leur bonne foi.-

Cependant, s’il se présente quelques circonstances qui
puissent faire croire à leur ignorance, telles que leur éloignement
du lieu de leur domicile d’origine, l’absence de
toutes relations de l’un des époux avec sa famille, la différence
des noms et diverses autres circonstances propres à
faire présumer l’erreur, il sera juste d’attribuer au mariage,
quoique nul, tous les effets civils. On ne devrait
même pas se montrer trop rigoureux sur l’appréciation de
(1) V. ces arrêts dans le journal de Sirey, t. 5. 2. 216, ou dans celui
de Dalloz, 27, et 29. 1.272.
f2 ; S., 16. 1.8 !; Denev., 14. 1. 49, cause d’Orsay.TRAITÉ ou MARIAGE: 671
ces circonstances. Car il ne faudrait pas oublier ce grand,
principe de morale que la mauvaise foi ne se présume pas,
et que dans le doute on doit croire à la bonne foi.

L’équité protège, d’ailleurs, les mariages qu’une mauvaise
foi évidente n’a pas ourdis. Et l’intérêt des enfants nés
des malheureuses unions que la loi prohibait, commande
qu’on ne les livre pas , en victimes d’une faute qui n’est pas
la leur, à la flétrissure et à l’abandon qui résulteraient de
la dissolution d’un mariage auquel on ne conserverait pas
en leur faveur les effets civils.

612. Ces considérations et même la sollicitude que doivent
inspirer des époux qui ont été plutôt imprudents que
coupables nous font repousser l’opinion de Dalloz aîné qui
pense que des vices de forme, insuffisants pour déterminer la
nullité du mariage, peuvent lui faire perdre tous les effets
civils quand il est annulé pour des causes qui tiennent au
fond (1).

M. Dalloz prend pour exemple le défaut de publications
préalables qui serait, dit-il, de nature à faire penser que les
époux connaissaient l’empêchement existant entr'eux et
qu’ils ont voulu éviter les oppositions.

Cette opinion est trop absolue comme trop sévère.

Refuser les effets civils à un mariage dont rien ne prouve
que le vice fût connu aux contractants ou à l’un d’eux, et
motiver ce refus sur la simple omission de formalités non
substantielles , ce serait prêter à ces irrégularités une inn
portance que la loi ne leur donne pas ; ce serait, en quelque
sorte, annuler pour cette faible cause, le mariage même,
puisqu’on en anéantirait les effets pour le passé sans aucun
autre motif, le vice fondamental n’en opérant la dissolution
que pour l’avenir , lorsqu’il est isolé et que la mauvaise foi
des deux époux n’est pas démontrée ; ce serait donc leur attribuer
plus de puissance qu’à une nullité radicale.
flj Dalloz aîné, t. 10, p. 112, W/,. V. aussi Vazeilles, t. 1, no 274.672 TRAITÉ DU MARIAGE.
Telle n’a pu être, telle n’a pas été l’intention du législa-1teur ;
le défaut de publications notamment ivà été puni pat
l’art. 192 que d’une amende contré l’officier public qui né
les a pas exigées , et contre les contractants qui les ont
omises^

Ce serait gravement ajouter à la loi que d’attribuer à
une telle omission le funeste effet de faire déclarer concubine
une épouse qui aurait cru contracter un mariage légal,-
et illégitimes des enfants nés de cette fâcheuse Union. Or
l’on sait qu’il est de principe que les peines doivent être
restreintes plutôt qu’étendues.

Gardons-nous donc de donner à des irrégularités non viscérales
des effets affiictifs qui n’ont pas été prévus par la
loi, et convenons que ces irrégularités ne doivent être d’aucune
influence pour priver des effets civils un mariage
qu’une autre cause fait annuler.

C’est au reste ce que reconnaît M. Dalloz lui-même , relativement
à d’autres irrégularités, telles que l’absence d’un
témoin ou de sa signature , la célébration dans une maison
particulière , l’incompétence de l’officier de l’État civil, qui
n’excluent pas de droit, l’exception de bonne foi (1).

C’est, d’ailleurs, ce qui a été jugé, même pour le défaut
de publications préalables au mariage d’un bigame dans la
cause Pastoris, par arrêt de la Cour de cassation, du 21
mai 1810(2). …..

L’absence des publications prescrites , l’omission de quelques
autres formalités non substantielles, ne doivent pas
faire oublier que la bonne foi des contractants se présume
de plein droit ; que leur mauvaise foi seule doit être prouvée. ;
et que quelques irrégularités, dans les actes qui précèdent
ou qui accompagnent le contrat de mariage, ne pourraient
être opposées aux époux, relativement aux effets civils du
mariage , qu’autant qu’il résulterait d’autres faits et d’autres

(i)  Dalloz, ibid, w 5.
f2J S., 10. 1,324.
TRAITÉ DU MARIAGE. 673
preuves déjà -acquises que ces irrégularités ont eu pouf but
de cacher au public et à l’officier de l’État civil, un vice radical
qui.étaitconnu des contractants eux-mêmes.

613. Les auteurs sont divisés sur une question importante
que ferait naître la découverte, par les époux., du vice de
leur union.

Doivent-ils immédiatement se séparer:, OU les esfasis
qui sont conçus depuis celte décou verte, son tais illégitimes ?
- -614. 'Touiller-pense que si les époux ou l !ùn d’eux acquièrent
la connaissance certaine d’un empêchement légal,
ils doivent se séparer ou le faire cesser s’il est possible ; ils
-ne peuvent, dit-il,.rester unis de bonne foi, à moins qu’ils
n’aient des motifs plausibles de croire que l’empêchement
dont on les avertit, n’existait.pas. '"'.-.

« Il serait donc possible, ajoute l’auteur, que dans le
 » nombre des enfants -nés d’une même union, il y en eût
 » qui recueillissent tous les avantages que donne la bonne
 » foi dés père et mère., tandis .que d’autres en seraient
. » privés (1) , »

Duranton distingue entre les diverses sortes de vicéi

Si ce vice peut se couvjir.par Je temps, comme celuifésultantdu
défaut d’âge compétent, les époux.ne sont obligés
,ni-légalement, ni moralement de se séparer.

La-nullité fondée sûr le défaut de publicité, sur l’indom.pétence
<le l’officier public, ne doit pas les empêcher de rester
unis tant qu’une décision définitive ne les condamne pas à
se séparer.

L’auteur admet.la même opinion relativeriientà l’épouse
d’un homme condamné à la mort civile.

Mais s’il s’agit .du ' vice d’incèstè ,oû de jbigamie:, que la
preuve en soit clairement produite aux époux ou à l’époux
de bonne foi, ils doivent se séparer aussitôt, et si l’un d’eux
refuse d’y consentir, l’autre doit demander la nullité du
II)  Toullier, Droit civil, (. 1. n°600. _..--.. . ..-TOME 1. *°'674 TRAITÉ DU MARIAGE..
mariage, du moins s’il.peut le faire sans compromettre son
■conjoint (1).

Cependant Dufauton pense que: la découverte dti vice du
mariage ne frapperait pas d’illégitimité les -enfants conçus
postérieurement.

Proudhon, dans son Traité des personnes, estaussi de ce
-dernier avis, sans développer l’examen delà question et
-sans distinguer entre la nature dés nullités (â).
■ ■■-M-. Vazeilles adopte l’opinion de- Proudhon et la-fortifie
par de puissantes raisons (3) ,

615. Nous partageonsl’avis de ces derniers jurisconsultes.
Les termes de la loi protègent cet avis, et son esprit ne le
repousse pas.

Les termes de la loi le protègent.

Le texte de l’article- 201 est formel : -
a Le mariage qui a été déclaré nul, produit néanmoins
 » les effets civils, tant à-l’égard des époux qu’à l’égard ;
 » des enfants , lorsqu’il a-été contrâcté-de bonne foi. » -

Ces expressions finales sont aussi claires que positives ;
elles n’exigent la bonne foi qu’à l’instant du contrat. Pourvu
donc qu’à cette époque le vice de l’union-ait-été ignoré
,paf les deux époux ou par l’un d’eux , tous les avantages,
tous les effets attachés à un mariage valable,, doivent être
attribués, soit à l’époux de bonne foi, soit aux enfants nés
ipendant tout le cours de l’union , c’est-à-dire, jusqu’au moment
où, par une décision définitive et en dernier'ressort,,
l’autorité judiciaire aura annulé ce mariage. - ■

L’esprit de la loi ne contrarie pas le texte ; rien n’indique,
au moins, une contradiction qui serait déplorable, et qui
pourrait, si elle était admise, entraîner de graves discuscussions
et de funestes conséquences sur le sort des enfants
nés du mariage.
fi) Duranton , l. 2, n° ! 358-363.(2) Proudhon, t. 2, pages 5-cl 6. .,.-.- ,f3j Vazeilles, (. 1 , n" 283. " ' V ..-"TRAITÉ DU MARTAGE. 675
616. Nous-dirons avec Duranton qu’il est certaines nullités
que l’époux de bonne foi serait peu favorable à proposer.
Tels sont le défaut d’âge,Te défaut de publicité, l’incompétence
de l’officier de l’Etat civil.

L’action qu’intenterait un des époux pourrait même être
écartée par des fins de non-recevoir, et la tentative resterait
sans autre fruit que la discorde qu’elle aurait produite.

La mort civile ne pourrait être signalée par l’époux de
bonne foi sans compromettre le sort de celui auquel cette
peine si désastreuse aurait été infligée.

Quant à la bigamie , comme le second mariage aurait été
nécessairement contracté en l’absence du premier époux du
bigame, le succès en serait incertain si le premier époux ne
comparaissait ; pas éf ne réclamait pas lui-même. (Art. 130,
147, 184 du Code civil.) 

L’inceste, s’il était bien démontré, serait une cause de
nullité plus affligeante pour la morale et pour l’ordre public,
surtout entre parents , en ligne directe à tous les degrés , en
ligne collatérale au degré de frère et de soeur.

Mais d’une part, il se rencontrera rarement des cas où des
preuves assez claires,pour l’établir soient offertes aux deux
époux ou à l’un d’eux ; et cependant s’il y a quelque doute,
devra-t-on se hasarder à scandaliser le public , à flétrir , en
quelque sorte,- saTamille par cette affligeante action  ?

-D’-uhVaulre.part,Tes preuves parussent-elles évidentes ?

: peu t-ôù-exiger dès époux ou de l’un d’eux qu’ils dévoilent
ceux-mêmes ;leur.propre turpitude en publiant le commerce

incestueux auquel ils se sont livrés même par erreur ? Car

la société ne les en accuserait pas moins d’une honteuse im_prudence.


Enfin, les enfants nés d’une telle union ne seraient-ils
pas aussi exposés à la déconsidération qui frapperait nécessairement
les deux époux ?

Il y a plus, leur état d’enfant légitime serait compromis.
Car d’autres enfants, s’il en existait, des pareil (s collaié-
676 TRAITÉ DU MARIAGE.
raux même excités par leur intérêt, ne pourraient-ils pas
prétendre que la connaissance du vice de l’union était parvenue
aux époux avant la naissance ou la conception, des
enfants qui en ont été le fruit, ou de quelques-uns d’eux ;
et ces tristes débats, qui livreraient à une fâcheuse inquisition
l’intérieur de la famille, ne seraient-ils pas une source
amère de reproches et de regrets pour celuides époux qui,
sur des documents plus ou moins certains, aurait hasardé
cette affligeante action en nullité ?

617. Que doit-on conclure de ces observations ?

Que l’époux qui a eu le malheur de former une union illégale
et immorale, et qui en découvre le vice , doit se taire
dans l’intérêt de son époux, dans l’intérêt de ses enfants ,
dans son propre intérêt ; seulement qu’il doit, par respect
pour lui-même comme par respect pour les moeurs, s’abstenir
de toute communication ; que, d’ailleurs, il doit attendre
, pcacse séparer publiquement, qu’un jugement en dernier
ressoït ou un arrêt, rendu sur la provocation de tout
autre, ait prononcé la dissolution du mariage ; •

Que jusque-là sa bonne foi au moment de la célébration
du mariage en assure les effets civils dans son intérêt .et
dans celui des enfants qui en sont nés, quelle que soit l’époque,de
leur conception ;

Qu’on ne pourra même lui opposer que la .demande en
nullité, dès qu’elle a été formée., a fait cesser sa bonne foi
et détruit,  ;au moins pour l’avenir, les effets civils du mariage
, parce que tant que la nullité n’a pas été définitivejnent
déclarée par la justice, il y a doute légal sur la vérité
de la cause alléguée, et tant que le mariage n’a pas été dissous,
il y a , en faveur des époux et des enfants , un titre
régulier qui doit produire tous les effets que la loi lui attribuait-dans
son origine. . .

Si donc il y a eu bonne foi au moment du mariage, l.o.us
les enfants qui seront conçus jusqu’au jugement de-dissolution
.seront légitimes.
TRAITÉ DU MARIAGE. 677
Mais ceux qui seraient conçus, après le jugement définitif
en dernier ressort, ou: qui naîtraient dix mois après sa
date, ne jouiraient pas du même avantage. On devrait lés
répuler enfants naturels, adultérins ou incestueux selon les
cas.■ (V. l’art. 315du Code civil. ) 

Section II.
Des effets de la bonne foi à l’égard des époux.SOKERIAÎH.E.618.. La bonne foi des deux époux maintient toutes les. conventions
matrimoniales, même les gains619. Si un seul des époux était de bonne foi, ses effets ne subsisteraient
que pour lui.620. Mais les gains de survie ne s’exécutent qu’au décès, du prémourant.621. Arrêt sur la distribution des biens acquis sous le régime de la
communauté par un bigame qui avait épousé trois femmes.622. L& femme, qui a contracté de bonne foi, en renonçant à la communauté
, reprend ses apports mobiliers.623. Effet dii mariage quant à celui des époux qui est de mauvaise
foi.624. Le mariage putatif étant annulé, les époux de bonne foi ne se
doivent-ils pas une pension ?625. Le droit de successibilité entre les époux est effacé.626. L’époux trompé a droit à des dommages-intérêts.
618. Lorsque les deux conjoints dont le mariage est annulé
étaient également de bonne foi, les effets de ce mariage
putatif sont pour l’un et l’autre les mêmes que s’il avait été
légitime.

Ainsi, toutes leurs conventions matrimoniales doivent recevoir
leur exécution. Les gains de survie même sont maintenus
 ; seulement ils’ ne s’ouvrent qu’au moment du décès
du prémourant.

Quant aux autres stipulations de l’association conjugale ,
on doit leur appliquer les règles qui les régiraient au cas où -
678 TRAITÉ DU MARIAGEï.
le mariage aurait été dissous par là mort ;nalUr.elie de l’un
des conjoints , quel que soit d’ailleurs :lé-régime',qui aurait
été adopté dans le contrat.

619. Mais.si un seul des époux était de bonne foi, celuilà
seul conserverait les avantages qui lui'assureraient leurs
conventions matrimoniales.

Ainsi, la femme mariée sous le régime dotal devra, si elle,
a été de bonne foi, recouvrer sa dot et ses autres reprises ;
et pour leur restitution, elle jouira dû bénéfice del’hypothèque
légale qu’un mariage légitime lùi'aurait assurée.

Elle, aura aussi droit aux intérêts de. sa dot et de ses reprises
depuis la date du jugement qui aura prononcé.la nullité
du mariage..

En un mot, elle jouira de tous les droits qui résulteraient
en sa faveur, de la mort naturelle ou civile du mari, à l’exception
des gains.de survie qu’elle ne pourra réclamer qu’au
décès de celui-ci, à l’exception aussi'de l’habitation et: dè: ;
la nourriture pendant une année dans là maison du mari,,
droits qui n’appartiennent, d’après l’art.. 1570, qu’à la:
femme veuve pendant la première année de sou veuvage.

La femme mariée sous le régime de la communautés
pourra accepter cette communauté ou y renoncer.

En l’acceptant elle pourra en provoquer le partage, prélever
d’abord ses apports et ses reprises, exercer, en un
mot, toutes les réclamations auxquelles aurait donné ouverture
une dissolution ordinaire du mariage , sauf cependant
les gains de survie dont l’exécution doit être renvoyée
à l’événement. C’est ce qui a été jugé, sous le droit ancien,
par arrêt du 22 janvier 1693, rapporté dans le Journal des
Audiences, t. 5, eu faveur d’une femme qu’un nommé
Froment, recollet profés, dont on ignorait, l’étal .avait
épousée ; l’arrêt adjugea à la femme la moitié de la communauté
qui était opulente, et toutes ses conventions matrimoniales.
Cette décision était conforme au droit canonique
et au chapitre ex lenorc 14 , ext. qui filii sunl legitimi.
TRAITÉ DU MARIAGE. 679
Les articles 201 et 202 du Code, ayant adopté les mêmes .
règles, doivent dicter aujourd’hui une décision semblable.

Si donc par l’acte contenant les conventions matrimo-.
niales il ayaitélé fait à la femme , sur les biens présents du
mari, des donations non subordonnées au cas de survie et
sans réserve d’usufruit de la part de celui-ci, ces donations
recevraient leur exécution immédiate , et le mariage étant
annulé ; la femme serait fondée à en réclamer sur-le-champ
les bénéfices pour la garantie desquels elle auraitsur les biens
du mari une hypothèque légale^-

620. Mais il n’en serait pas ainsi des gains de survie.
L’annulation du mariage ne leur donnerait pas ouverture.
La femme ne pourrait les exercer qu’à la mort naturelle ou
civile du mari. C’est une vérité sur laquelle sont d’accord
tous les auteurs (1).

Tout en admettant cette opinion , un auteur recommandable
pense que, si la pratique l’autorise, l’opinion contraire
serait très-souteuahîe en théorie de législation.

Il j a erreur dans cette observation ; pouf s’en convaincre-,
il suffit, soit de considérer la nature du don , soit de
se fixer sur quelques cas analogues prévus par le Code civil.

Par sa nature comme par ses termes, le don fait au survivant
des époux n’est qu’une donation à cause de mort ;
son effet est donc suspendu jusqu’à l’événement ; et si VéÀ
vénement faillit, si le donataire ne survit pas au donateur,
le don s’évanouit. Comment l’exécution pourrait-elle en
être réclamée avant que la condition éventuelle fût accomplie ?
(V. les art. lî81 et suivants du Code-civil. ) 
: Des cas analogues ont été réglés par les art. 299, 300 ,
1452 et 1518 du Code civil : les art. 299 et 300 , qui s’occupent,
pour le cas du divorce, des avantages que se sont
faits respectivement les époux en faveur du survivant, ne
conservent ces avantages qu’à l’époux demandeur. Ils en
- (i)  V. notamment Touiller, t. 1, n" G05 ; Vazeilles, n° 28}.680 TRAITÉ DU MARIA GE.
privent l’époux défendeur. Or, ces avantagés ne peuvent
être exercés qu’après la mort naturelle ou civile du inari,
dans le cas de dissolution de la communauté par le divorce
ou par la séparation soit de corps: soit de biens: C’est ce
que déclare formellement l’art. 1452. Et l’art. 15-18 pose
la même règle relativement au préciput conventionnel.

621. Il peut arriver que la mauvaise foi d’un individu
déjà marié aille jusqu’à tromper plusieurs femmes qu’il
épouse en divers lieux , et dont les mariages subsistent simultanément.
Ce cas s’est présenté devant le parlement de
Paris. Un individu avait épousé trois femmes en divers
pays , avait successivement cohabité avec chacune d’elles
et en avait eu des enfants.. Au moment de sa mort les deux
dernières femmes vivaient encore ; la première n’était décédée
que depuis peu de temps. L’arrêt attribua aux héritiers
de celle-ci la moitié de tous les biens qui composaient
la communauté au moment du second mariage et à chacune
des secondes femmes la moitié des’ meubles et conquêts faits
pendant leur cohabitation. Cette distribution paraît juste ;
elle pourrait servir de règle dans des cas identiques.

622- Lorsque la femme , qui a contracté de bonne foi,
au lieu d’accepter la communauté y renonce, elle a le droit
de reprendre tout ce qui y est entré de son chef, que la
communauté soit légale ou conventionnelle. Ainsi elle,ne
doit pas perdre ses apports mobiliers comme dans le cas
d’une communauté légale à laquelle elle renoncerait. ( Article
1492 du Code.) Car cette perte serait un avantage
pour le mari de mauvaise foi ; ce qui ferait produire au mariage
en faveur dé celui-ci des effets civils que la loi lui
refuse (1). ,

D’ailleurs la femme ne doit pas être victime des résultats
d’une communauté légale à laquelle elle n’avait consenti que
(1J Duranton, t. 2, n 572.TRAITÉ DU 'MARIAGE. 681
dans la pensée qu’elle contractait une union valable et dans
l’espoir d’y trouver le bonheur.

623. Tout ce que nous venons de-dire sur les droits
qu’aurait la femme, soit en acceptant la communauté, soit
en y renonçant, suppose qu’elle seule était dé bonne foi
au'moment du:mariage.

- S’il en était autrement et si elle avait été de mauvaise foi,
tandis qu’au contraire le mari aurait été victime d’une
erreur dans laquelle elle l’aurait jeté , avec leur changement
de position leurs droits seraient aussi changés.

La femme ne conserverait aucun des avantages que lui
aurait faits le mari soit au moment du mariage soit pendant
sa durée. Le mari, au contraire, conserverait tous
ceux qu’il aurait reçus de la femme<
.. Cependant si le régime dotal avait été celui dé leur union,
elle pourrait reprendre sa dot et tout ce que le mari aurait
reçu d’elle ou à cause d’elle ; mais elle n’aurait pas d’hypothèque
légale sur les biens du mari. Elle ne jouirait d’ailleurs
ni de la qualité de veuve ni des droits attachés à cette
qualité. Elle ne recevrait pas d’habits de deuil, n’auraitni
son logement ni sa nourriture dans la maison du défunt
pendant la première année de ce deuil.

Si la communauté avait été la loi de leur association, elle
devrait l’accepter pour en supporter les pertes comme pour
en partager les bénéfices ; et si elle y renonçait, elle ne
pourrait reprendre ses apports sans contribuer aux pertes ,
quelle que fût la stipulation du contrat. Car une telle stipulation
, autorisée, il est vrai, par l’art. 1514 du Code civil *
est un avantagé pour la femme dont elle doit être privée
si par sa faute le mariage est nul. La communauté, dans ce
cas, doit être réduite à une société de fait dont le partage
s’opère proportionnellement aux mises de chacun et pour
laquelle on considère comme nulle la convention qui affranchit
de toute contribution aux dettes les sommes ou
682 TRAITÉ DU MARIAGE.
effets mis dans les fonds de la société par l’un des associés.
(V. C. civ., art. 1855.) 

Le mari ou ses héritiers pourraient même, s’il leur était ;
avantageux qu’il n’y eût pas de communauté , dans le cas -,
par exemple, où la femme aurait eu beaucoup de dettes, lui
restituer ses apports à la charge par elle de rembourser lés
dettes qui la concernaient et qui auraient été remboursées.
Telle est, au moins, l’opinion de Duranton (1).

Cependant celte:opinion doit être modifiée en ce sens que ;
la femme devrait être privée seulement, conformément à l’article
202, des avantagesque lui aurait valus le payement de
ses dettes. Mais si, en indemnisant la communauté de ce .
payement aux dépens de ses biens propres , la société avait
des:bénéfices , elle devrait, il semble, y participer comme
un associe ordinaire qui partage les économies qu’ont produites
les jouissances et l’industrie communes. Elle ne doit,
en effet, perdre que les avantagesqu’élle a-retirés d’un ma- -
riage illicite, .non les profils que son associationlavée léj
mari, a pu retirer des fruits: de leurs biens et dé la confusiona
de leurs travaux.

624. Puisque le mariage, quoique déclaré nul, produit les
effets civils, tant à. l’égard des époux qui l’ont contracté
de bonne foi qu’à l’égard des enfants, on doit, dire que
les époux se doivent mutuellement une pension alimentaire
en cas de nécessité.

Si la bonne foi n’a existé que de la part de l’un des époux,
celui-là seul doit avoir le droit d’exiger de l’autre les aliments
dont il a besoin. Car on doit appliquer, par analogie,
au mariage "annulé par un vice l’adical, la règle relative au
mariage dissous par le divorce. (V. l’article 304. ) 

625. Quant au droit de successibilité attribué par les
articles 723 el 767 au conjoint survivant à défaut de parents
au degré successible, ce droit n’existe plus dès l’instant où
fl) Duranton, Droit civil, l. 2, no 371.TRAITÉ DU MARIAGE. 683
le mariage est annulé. On ne peut, en effet, le considérer
comme un, des effets civils du mariage. C’est un droit inhérent
à la qualité d’époux. Dès que celte qualité cesse, le
droit doit.s’évanouir. Le conjoint du mort civilement ne
l’a pas sur les biens de celui-ci. L’époux-qui a obtenu le divorce
en est aussi privé à l’égard de l’autre époux. (Article
767. ) 

Pourquoi ?

Parce que le divorce ou la mort: civile ayant détruit le
mariage, .ils ne sont plus époux.

La position du conjoint de bonne foi est semblable , lorsque
le mariage est. annulé • il doit donc ; subir la même loi..

Nous ajouterons avec M. Vazeilles que, s’il en était,autrement,
et si le conjoint dont l’incapacité aurait faitian—-
nuler le mariage, contractait dans la suite un mariage légal
et laissait une veuve.,, il serait.difficile.de décider, à laquelle
de Ja première ou. ; de la seconde épouse la succession
appartiendrait.,— Nouvelle preuve de la vérité de l’opinion
que nous adoptons avec Duranton, Vazeilles et Dalloz
aîné (1).

Nous examinerons dans la section suivante quels sont les
droits de ces époux.aux successions de leurs enfants, et réciproquement..


626. Nous terminerons dans celle-ci par faire observer
que l’époux.tr.ompé serait fondé.à réclamer contre l’individu:
de mauvaise foi, des dommages.et intérêts proportionnés
au-tort qu’il aurait éprouvé. Car tout fait quelconque.de
l’homme qui cause à autrui un dommage, donne droit à
une indemnité (C. civ., art, 1387). Or,, quel préjudice n’éprouve
pas la femme surtout dont l’existence est flétrie par
l’annulation du mariage illicitequ’uue cruelle déception lui.
avait fait contracter ?
f1) Duranton, l. 2, u°-300 ; Vazeilles, l, 1,n° 281 ; Dalloz aîné, t ; 10,
p. 115, n°,H. '.::684 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il serait superflu de faire observer que si les deux époux
sont de mauvaise foi, leur mariage n’a aucun: effet civil,
leur cohabitation n’est qu’un concubinage ; ils doivent se
séparer immédiatement après l’annulation"•_ du mariage. Le
ministère public peut même les y contraindre , surtout s’il y
a inceste ou bigamie. L’acte qui renferme leurs conventions
matrimoniales est nul comme contrat de mariage. Il ne
peut valoir pour les intérêts matériels que comme contrat
ordinaire, comme acte d’association privée et d’une asso-'
ciaLion précaire dont les effets sont réglés par le droit commun
, et dont chaque associé peut demander la rupture,
parce que le but qu’il se proposait n’est pas rempli.

Section III.
Des effets de la bonne ou de la mauvaise foi à l’égard des enfants nés.du mariage.SOMMAIRE.627. Si les deux époux étaient de bonne foi, le mariage putatif a les
mêmes effets pour les enfants que s’il était valable.628. Il a aussi tous ces effets quoiqu’un seul des époux fût de bonne
foi.629. Mais Vépoux de mauvaise foi n’a sur eux aucune puissance, et
sur leurs biens aucun droit.'630. Le droit ancien était semblable.63Î. S’il n’y a bonne foi d’aucun côté , le mariage est nul.632. Les enfants qui en sont nés ont les droits des enfants naturels.633. Mais s’il y a eu bigamie ou inceste , les enfants n’ont droit qu’à
" des aliments.634. Des devoirs des enfants naturels même incestueux ou adultérins
.-- envers leurs père et mère, quoique le mariage soitnul.
627. Lorsque les deux époux élaientde bonne foi, les enfants
nés du mariage sont considérés comme légitimes, et
jouissent de tous les droits attachés à la légitimité.

Ils sont aussi soumis à toutes les obligations que la loi
impose aux enfants légitimes à l’égard de leurs parents.
TRAITÉ DU MARIAGE. 685
En un mot, leur état d’enfants lëgaimës, tel qu’il existait
aux yeux de lasocièté et devant la loi avant que le mariage
fût annulé, n’éprouve pas la moindre altération, et
tous les effets de ce titré, tous les avantages comme tous
les devoirs qui y sont attachés, soit -relativement à un des
époux et à leurs familles , soit relativement aux tiers, subsistent
dans toute leur force.

628. Si un seul des époux était de bonne foi, les enfants
nés de l’union sont aussi réputés légitimes et peuvent invoquer
tous les effets civils du mariage, non-seulement a
l’égard de l’époux de bonne foi et de sa famille , mais encore
à celui de l’époux qui était de mauvaise foi et des parents
ide celui-ci ou des tiers.

Ainsi ils parleront le-nom de leur père quoique ce fût
celui-ci qui.eût sciemment contracté le mariage annulé, lis
auront le droit d’ohtenir de lui pendant sa vie, protection,
secours, aliments. Ils lui succéderont à sa mort. Ils succèderont.aussi.à
leurs frères -et soeurs nés du mariage nul ou
de tout autre mariage, ils succéderont enfin, dans l’ordre
réglé parla loi, .à tous leurs parents paternels comme à leurs
parents maternels.

■629. Au .contraire ils,ne seront pas soumis à la puissance
civile ;du père coupable. Celui-ci, privé .de tous les effets
•civilsdumariage, ne pourraexiger d’eux l’accomplissement
-d’aucune des obligations imposées parla loi aux enfants
légitimes.

iPar ;la.mâme raison, quoique dans-ce cas les enfants succèdent.àleur
père, celui-ci est incapable<le leur succéder.
Le prdncipe.de la réciprocité du droit de successibilité faillit
dans cette circonstance (1).

Ce principe est maintenu, d’ailleurs’, en faveur dès-parents
.paternels, sôit.directs soit collatéraux, aux successions

flj 11 n’afpas lieu aussi entre l’adoptant et l’adopté. ( Code civ., artkle.351.j
 ;
686 TRAITÉ DU MARIAGE ;
desquels ces ■ enfants Ipeuvélit être appelés i a cause de leur
légitimité qu’ils conservent. v

Il est superflu d’ajouter qu’a plus forte raison ces enfants,

réputés légitimes à'éaùse de la bonne foi de l’un des époux,

conservent leur, droit de sucçessibilité aux biens de cet époux

et de tous les parents de sa ligne, qui de leur côté ont aussi

-des droits semblables sur les biens des enfants.

-Tous ces principes ne sont que le développement et la
Cconsèquence <lës dispositions des articles 201 et 202 du Code
1 civil.
1 630. Telles étaiéntaussi les règles de l’ancien droit ; Elles
fs’ont-rappelées dans le Recueil de jurisprudence, par Gui
Rousseau deLacombej au mot Enfants , n° 12, où il cite
tous lés auteurs qui ont professé cette doctrine, quelques
lois ; romaines ou canoniques d’où elle a été tirée, et cinq
. arrêts qui l’ont appliquée à dés espèces dans lesquelles un
seul:dés époux était de bonne-foi.

Pothiér/dans son Traité-dU/Contràt de mariage, h° 439,
renseigne aussi, et rapporte un arrêt du 14 février 1689,
quiadjugé contre l’ordre de Malle, qu’un enfant né du mariage
d’un profès qui avait caché sa qualité, devait avoir,
à cause delà bonne foi dè.sa mère -, lès droits d’enfant légi'time,
et pouvait porter et le nom et les armes de sonipère.
Mais si les époux, même de bonne foi, étaient morts civi'lemenl,
les enfants quoique réputés légitimes ne leur succeédéfaiént
pas. Les principes sur la hîort civile s’y -opposé'-
fraient. Car un mortcivilement ne.péUt nirécueillir:ni- tfàrismettre
une succession. Les biens qu’il possède au moment où
la mort civile l’a frappé sont devenus la propriété des successibles
qu’il avait alors.

.. ; Ceux qu’il a acquis depuis appartiennent à l’État par droit
de déshérence ; ses enfants nés , soit avant, soit pendant sa
mort civile ne peuvent les obtenir que de la munificence du
Roi. (Voir Code civil, art. 33. ) 

631. Ou a vu qu’il fallait qu’il y eût bonne foi au moins
'-TRAITE DU MARIAGE. -£87
ule larpaft de l’un :des époux pour que'les enfants fussent
cconsidéfés comme: légitimes, et jouir des^droits attachés:à
ccètte:qualité.

Si ;celte bonne foi n’existe pas, le mariage étant annulé ,

quels seront l’état et le droit des enfants qui en seront provenus ?


632. Leur état devra être celui d’enfants naturels.

Leurs droits seront réglés d’après cette qualité.

Comme enfants naturels , fussent-ils même incestueux ou
adultérins, ils seraient autorisés à demander des aliments à
leur père et à leur mère.

L’obligation de fournir des aliments à ses enfants, quelque

. soit.le vice de leur naissance, est commandée par lanature,

et c’est un devoir que la loi civile prescrit même en faveur

des enfants adultérins oaincestueux. ( Code civil, art. 762.}) 

Ce devoir, lesrpère et nière-sont tenus dele remplir même
de leur vivant,-siles besoins-sont pressants , sinon des aliments
sont-assurés aux enfants sur les biens que les père et
mère laissent àleur décès.

Mais à cette époque les droits de ces enfants naturels ; peuvent
être plusétendus.

- En effet, s’ils sont bâtards-simples, c’est-à-dire rié's: cxsolul o
et solutâ, ils doivent obtenir sur les biens des auteurs de
leurs jours une portion calculée sur la qualité et le nombre
des héritiers légitimes conformément à l’article -757 du
 ;Code ; c’est-à-dire qu’ils -doivent obtenir,-s’il yra -dés -désJcendants
légitimes, le tiers de la.portioii liérédi taire -qu’ils
auraient obtenue eux-mêmes s’ils eussent eu ce litre, la moitié
de cette portion,, si les père et mère n’avaient que des ascendants
ou des frères et soeurs, et les trois quarts si leurs
héritiers étaient de degrés plus éloignés.

Ils devraient même recueillir la totalité, si les père et
mère ne laissaient pas de parents au degré successible.

633,'Mais si le mariage avait été annulé pour cause dé
bigamie ou d’inceste, les enfants qui en seraient nés seraient
688" TRAITÉ DU MARIASSE.
adultérins x>u incestueux, et ce titre affligeant ne leur permettrait
de Téclamer que des aliments dont la valeur serait
proportionnée, comme le dit l’article 763, aux facultés des
père et mère, combinées avec le nombre, et la qualité de
leurs héritiers légitimes.

Si les père et mère ou l’un d’eux étaient mort, civilement,
comme ils,ne pourraient pas échapper au droit de déshérence
, les bâtards simplesxomme les incestueux on les adultérins
feraient prudemment de réclamer des aliments pendant
la vie de leurs père et mère sur leurs biens ptésents-,
pour ne pas s’exposer aux incertitudes et aux difficultés
d’une réclamation-contreTËtat.

634. Quelque faibles.gue soient les droits des enfanfsnés
.d’un mariage nul.etcontracté sans lionne foi o"e la part des
deux époux, cependant leur qualité même d’enfants leur
impose des.devoirs envers leurs père.et mère.

.Bâtards,simples ils sont soumis à la puissance naturelle
deleurs père et mère ; puissance qui autorise ceux-ci, aies faire
punir disciplinairement s’ils leur donnent des causes très.graves
de mécontentement. (V. les articles 375, 376, 377,
378 et 383 du Code civil. ) 

Ils sont aussi tenus .d’obtenir ou de demander leur- consentementpour.se
marier. (V. l’article 148 du même Gode. ;) 

Incestueux même ou adultérins , si leurs devoirs ne sont
pas ^prescrits littéralement par la loi civile , ils sont écfils
dans la loi naturelle qui leur commande le respect, la soumission
, même le tribut de leurs facultés envers leurs père
etnaère dans le besoin, comme elle charge ceux-ci de veiller
à eux, de les protéger, de leur fournir des aliments.

Les observations quemous venons de faire sur les enfants
nés d’un mariage contracté de mauvaise foi, et qui par ce
rmotif ne jouissent pas des avantages de la légitimité, s’appliquent
aussi et à plus forte raison à ceux qui : sont ré,putês
légitimes , même à l’égard de celui de leurs père et
rmèreque sa mauvaise.foi prive des effets civils du mariage.
TRAITÉ DU MARIAGE. 689
Section iv. "

Des effels de la bonne foi relativement aux enfants conçus ou nés avant
la célébration du mariage putatif,

SOMMAIRE.

■635. Le mariage putatif légitime-t-ilies enfants nés ou conçus antérieurement ?

Ancien droit.—Arrêt Maillard.

636. Droit actuel. — Controverse.
Solution en faveur dés enfants.

657, Quid siau moment de la conception de Venfant il existait un empêchement
dirimant connu des père et mère ?

635. C’était une opinion généralement reçue autrefois,
qu’un mariage putatif ne pouvait pas légitimer des enfants
nés antérieurement , si, à l’époque de leur naissance, le
père et la -mère ne pouvaient pas s’unir, lors même que les
deux époux ou l’un d’eux alléguerait avoir ignoré l’empêchement
existant lors de la cohabitation. Car, disaient les
anciens auteurs, on ne peut jamais être de bonne foi dans le
concubinage.

« La loi, dit d’Aguesseau, récompense l’innocence telle
qu’elle se trouve dans celui qui contracte de bonne foi et
par erreur de fait un mariage défendu ; mais que la loi
récompense une personne qui a voulu mal faire, parce
qu’elle a cru faire un moindre mal, c’est ce qui ne peut pas
être écouté (1). »

Pothier va plus loin : il pense qu’un mariage nul, quoique
contracté de bonne foi, ne peut donner les droits d’enfants
légitimes aux enfants nés du commerce que les parties auraient
eu ensemble auparavant, parce que ce commerce
étant criminel de la partde l’un comme de la part de l-'autre,
ne peut être purgé que par Un véritable mariage.

(1J D’Aguesseau, 47cPlaidoyer.

TOME 
690 TRAITÉ DU MARIAGE.
L’auteur ne distingué pas dans son opinion,.le cas où,
au moment de la naissance des enfants, il n’aurait pas existé
d’empêchement légal au mariage de leurs père et mère, de
celui où ceux-ci n’auraient pu s’unir.

Cependant dans l’exemple qu’il cite l’empêchement existait,
non-seulement au moment du mariage, mais encore
à celui de la naissance antérieure de l’enfant. L’arrêt est
du 15 mars 1674 , il fut rendu dans l’affaire du fameux Jean
Maillard , absent depuis long-temps.

Sa femme qui le croyait mort avait eu des enfants d’un
sieur Thibaud de laBoissière. Depuis et sur un certificat de
-mort donné par un capitaine , elle avait épousé le sieur Thibaud.
Mais Jean Maillard se représenta après 40 années
d’absence , et l’arrêt, en déclarant nul lé mariage quoique
contracté de bonne foi, déclara aussi illégitimes les enfants
nés avant le mariage, mais au contraire maintint dans tous
les droits de la légitimité les enfants nés pendant le niariage
putatif.

Cet arrêt qui fil beaucoup d’éclat, lors duquel M. l’avoCat-génèral
Bignon avait porté la parole pendant huit audiences
et qui n’intervint qu’après un mois de délibéré, est
cité par tous les auteurs comme décidant qu’un mariage nul
ne peut, quoique contracté de bonne foi, légitimer les enfants
nés avant sa célébration.

Mais lés faits démontrent que la question ne fût pas jugée
pouf lé cas plus simple et moins défavorable où il n’y aurait
pas eu d’empêchement au mariage au moment de là conception
ou de la naissance des enfants.

Dans l’affaire Maillard il y. avait empêchement légal,
empêchement qtie ne pouvaient pas même ignôfer lés parties.
Car, autrefois comme aujourd’hui, l’absence sans nouvelle
d’un époux, quelque prolongée quelle fût, n’autôfisait
pas son épouse à contracter un nouveau mariage sans
qu’elle justifiât de son décès par des preuves écrites ou orales
suffisantes pour signaler sa bonne foi. Le chapitre inpre-
TRAITÉ DU MARIAGE. 691senliâ, 19 ex. de sponsalib., exigeait certum nuntiuni pour
la bonne foi du second mariage de la femme.

Or, ce cerlum nuntiuni, qui résulta pour la femme Maillard
du certificat attestant le décès de son mari, et qui l’autorisa
à passer à de secondes noces , n’existait pas lors de la
conception des enfants nés du commerce antérieur, On
pouvait donc penser que le commerce illicite n’était pas
même excusé par le projet et l’espoir d’une union prochaine
en légitime mariage. Cette circonstance seule devait suffire
aux magistrats pour leur faire repousser une légitimation
dont l’exemple eût pu encourager de semblables désordres,

636. Mais en serait-il ainsi dans le cas plus favorable où
deux jeunes personnes , qui croyaient à une union légitime
et prochaine, auraient commis, dans l’égarement de leurs
passions, une faute qu’ils avaient l’espérance depromptement
réparer, et qui après avoir d’abord été séparés par des circonstances
imprévues , se seraient ensuite réunies, et auraient
contracté un mariage putalif dont un empêchement
ignoré de l’un d’eux et récemment survenu ferait prononcer
la nullité ? Ce mariage putatif ne légitimerait-il pas un enfant
né ou conçu à une époque où l’empêchement n’existait pas ?

Cette question présente une difficulté sérieuse. Et il est
peu surprenant qu’elle ait donné lieu à un partage d’opinions
entre les meilleurs esprits.

Toullier, Vazeilles, Favard, pensent que le mariage putatif
ne légitime pas les enfants nés d’un concubinage antérieur,
quoiqu’il n’y eût pas au moment de la conception
d’obstacle légal à l’union légitime. Tel est aussi l’avis de
Proudhon (1).

Merlin résume les diverses autorités qui ont traité la
question, et paraît aussi adopter la négative sans exprimer
formellement une opinion personnelle.
(1) Tonllier, t. 1, n° 601 ; Vazeilles, f. 1, n° 275 ; Favard , Rèpert.,
y- Mariage, secl. 5, § 3, n° 3 ; Proudhon, Traité des personnes, 1.2,
p. 110. ; Merlin, Répert., y Légitimation, secl.- 2, §,2, n- 4.692 TRAITÉ DU MARIAGE.
Delvincourf et Duranton ont une opinion’.contraire' (1) , et
celle opinion était autrefois celle d’un grand nombre d’auteurs
ullramontains. l.

Des raisons puissantes appuient les deux systèmes.

Nous serions disposés à adopter l’avis favorable aux enfants.


L’équité commande ce dernier sentiment-, la loi ne le repousse
pas, et des principes généralement reconnus lé protègent.


Il a toujours été de maxime que la bonne foi sert autant
au possesseur que la vérité.
: C’est en vertu de cette maxime que le possesseur de bonne
foi fait les fruits siens , et même qu’il prescrit la propriété.
Pourquoi n’aurait-elle pas la même force en faveur des enfants
qui possèdent de bonne foi, en vertu du mariage, le
titre d’enfants légitimes que ce mariage leur a attribué ?

C’est aussi en verlu de cette maxime que le mariage putatif,
quoique nul ou plutôt sans effets civils pour l’époux
de mauvaise foi, est considéré comme valable et conserve
tous ses effets à l’égard de celui des époux qui a été de bonne
foi, et dans l’intérêt des enfants nés de cette union illicite ;
Pourquoi donc cette maxime serait-elle impuissante dans
l’intérêt des enfants nés antérieurement et qu’un mariage
contracté de bonne foi aurait déclaré légitimer ?

Comment concevoir aussi que ces enfants , dont la naissance
avait été peut-être la première , la principale cause du
mariage, fussent précisément les seuls privés de ces avantages
, tandis que leurs frères en jouiraient ; et ne serait-ce
pas le cas de dire avec Juslinien : Quomodo non est iniquissimum
ipsam slirpem secundoe posterilatis priorem excludere
cùm gralias agere suis posteriores debeant, quorum bénéficiai'
ipsi sunljusli filii cl nomen et ordinem conseculi ? L. 10 , C.
de naluralib. lib.
(1J Delvincourl sur les arl. -201 et i02 du Code civil ; Duranton, t. 2,
n° 356.TRAITÉ DU MARIAGE. 693
Comment supposer aussi que la loi veuille les traiter plus
durement que leur père et leur mère, seuls coupables de leur
naissance, et qu’ils soient réduits à la triste condition d’enfants
naturels, tandis que la mère qui les aurait conçus serait
aux yeux de la loi épouse légitime , et ne perdrait aucun
des droits attachés à ce litre , parce qu’elle serait protégée
par sa bonne foi ?

Mais cette bonne foi ne devrait-elle pas surtout"protéger
les enfants nés du commerce antérieur ? Mais doivent-ils elfe
seuls punis d’une faute qui n’est pas leur oeuvre ?

Mais si la célébration du mariage a effacé la faute pour
la mère , pour le père , pour celui des époux qui a été de
bonne foi, ne doit-elle pas l’avoir effacée surtout pour les
fruits innocents d’un commerce irrégulier ? Et s’il est vrai
que la célébration du mariage purge la tache du commerce
illicite, s’il est vrai qu’après cette célébration les enfants
nés antérieurement sont considérés comme légitimes en vertu
même des dispositions de la loi, comment peut-il se faire
que sans aucun fait nouveau et qui leur soit personnel , sans
qu’on n’ait rien à leur reprocher à eux-mêmes, la loi condamnant
ce qu’elle avait approuvé, rétractantle bienfait
qu’elle leur avait accordé, les prive de l’état qu’elle leur
avait attribué , et les fasse rentrer dans l’humiliante classe
des bâtards ?

N’est-ce pas ici le cas d’invoquer en leur faveur la règle
écrite dans la loi 85 , § 1 , ff. deregulisjuris : Non est no-,
vum ut quoe semel ulililer conslitula sunt, durent, licel ille
casus exliterit.a quo initiumcapere non poluerunt.

On oppose avec Pothier l’opinion du Cardinal dePalerme,
et celle de Barthole , ad leg. jul. de adull. , et l’on dit avec
eux que la femme, qui épouse un homme.qu’elle ignore être
marié, est parfaitement innocente, tandis que celle qui, sans
être épouse, a commerce avec un homme qu’elle-le-croit
libre ou non , n’eu commet pas moins une action blâmable :
Dat opêramrei illiciloe. ----- ; ','.'..
694 TRAITÉ Ï>U MARIAGE.
Mais l’opinion de ces auteurs est en opposition avec celle
d’une foule d’autres docteurs ultramonfains ", tels que
Bernard, le cardinal d’Ostie, Jean André, Antoine dé
Buîrio, etc.

Mais même l’argument frappe à côté de la difficulté.

Car nous supposons aussi dans l’examen de la question,
que les deux personnes , desquelles est né un enfant naturel,
étaient libres l’une et l’autre au moment de la conception
de l’enfant ; et si le mariage postérieur de ces deux personnes
légitime l’enfantainsi né d’une oeuvre illicite /pourvu qu’elles
soient encore libres l’une et l’autre au moment du mariage,
pourquoi ne le légitimerait-il pas si, l’un des deux époux
étant empêché, l’autre époux est de bonne foi et contracte
le mariage dans l’ignorance de l’empêchement ? Pourquoi
ce mariage qui n’est pas nul d’une nullité absolue , qui n’est
nul que relativement à l’époux de mauvaise foi, dont tous
les effets civils subsistent relativement à l’époux qui a été
trompé et aux enfants nés d’une union légale, pourquoi
ne subsisterait-il pas aussi dans les effets de la légitimation
qu’il avait produite , de la légitimation dont il avait été le
but, dont il avait été la principale cause ? Pourquoi scinder,
en un mot, les effets civils de ce mariage, les conserver
pour l’un des époux sous prétexte qu’il a été de bonne foi
quoi qu’il se fût d’abord livré au concubinage, et les détruire
pour des enfants bien plus dignes, il semble, de la
faveur de la loi ?

Où est, d’ailleurs, la disposition législative qui autorise
cette division ? L’article 201 du Code déclare que le mariage,
déclaré nul, produit néanmoins les effets civils tant a l’égard
des époux qu’à l’égard des enfants, s’il a été contracté de
bonne foi. Cet article ne fait aucune distinction entre les
enfants légitimes à cause de leur naissance postérieure à la
célébration du mariage, et les enfants légitimés par le mariage
même.

L’article suivant en s’occupanl de la bonne foi de l’un
TRAITÉ DU MARIAGE. 695
des époux , parle , il est vrai, des enfants issus du mariage.

Mais par la légitimité qu’opère la célébration du mariage
tous les enfants sont censés issus du mariage, qu’ils soient
nés avant ou qu’ils soient nés après, cette célébration donnant
fictivement au mariage une rétroactivité qui en fait
remonter les effets au moment de là conception des enfants
nés antérieurement.

C’est ce qui résulte des articles 331 , 332, 333 du Code.

Mais on ne supposera sans doute pas que le législateur
ait entendu faire une.différence, quant aux effets du mariage
putatif, entre le cas où les deux époux ont été de bonne foi
et celui où un seul d’eux l’aurait été ;

Mais, enfin , la conservation des effets civils dû mariage,
quant à celui-là seul des époux qui aurait été de bonne foi,
suffirait pour conserver la légitimité aux enfants qui l’auraient
reçue par la célébration. Car la légitimation des enfants
nés avant le mariage, la puissance paternelle ou maternelle
que celte légitimation confère, les droits d’usufruit
légal attachés à cette puissance et les autres droits que
la loi attribue aux pères et mères légitimes sur leurs enfants,
font partie de ces effets civils dont l’époux serait cependant
privé contrairement à la loi, dansle S3rslème que nous attaquons.
' ,

Ajoutons que lorsque le législateur s’est servi dans l’article
202, de l’expression enfants issus du mariage, il n’a
certainement pas songé à l’objection que l’on en tire , et que
même s’il eût. entendu exclure les enfants légitimés par mariage
subséquent du bénéfice des effets civils maintenus par
les articles 201 et 202, dans le cas de bonne foi des deux
époux où de l’un d’eux , il n’eût pas manqué de faire cette
importante distinction. Son silence même est donc un argument
en faveur de notre opinion.

Dira-t-on avec l’un des auteurs qui professent l’opinion
contraire que les règles de la légitimation autorisée par l’article
331 du Code et celle de la légitimité admise par Far-
696 TRAITÉ DU MARIAGE.
ticle 321 , forment deux institutions différentes, et né doivent
pas être confondues ?

L’objection est peu sérieuse. Toutes les parties d’un même
corps de loi doivent se coordonner pour la solution dés difficultés
qu’elles présentent : Incivile ëstnisitola legeperspectâ
judicare. Cette axiome doit s’appliquer surtout à deux réglés
qui ont évidemment une grande corrélation et qui l’une et
l’autre sont relatives au mariage et à ses effets civils,

Prétendra-l-on aussi que la légitimation n’est pas assez favorable
pour s’étendre d’un cas à un autre ?

Nous répondrons avec plus de justesse que les peines,
que les déchéances doivent être restreintes, odiarestringendai

Le mariage, même dans lés cas où la loi le prohibé /subsiste
tant qu’un jugement ne l’a pas annulé. Le fait-de la
célébration du mariage a donc opéré la légitimation. Or, détruire
celle légitimation en annulant le mariage à cause de
la mauvaise foides deux époux, tandis qu’on en maintiendrait
les effets civils en faveur de l’époux de bonne foi, ne
sera'.t-ce pas étendre sur cet époux et sur ses enfants une
peine que la loi a prononcée seulement contre l’époux coupable
 ? Ne serait-ce pas violer l’axiome Gdia reslringenda
et méconnaître aussi cet autre axiome dicté parla première
des lois, par l’équité : Favores ampliandi ? axiome si vrai
comme si applicable aux innocentes victimes que l’on voudrait
frapper.

Enfin ce serait vainement que l’on argumenterait du
droit ancien.

D’une part les opinions, autrefois comme aujourd’hui,
étaient divisées sur la question , et la jurisprudence , nonseulement
n’était pas fixée, maismêmene s’était manifestée
par aucun arrêt ; car celui du 16 février 1617 , rapporté
par Merlin , au mot Légitimation, avait été rendu dans une
espèce où comme pour l’arrêt Maillard l’enfant né avant le
mariage était adultérin.

D’une autre part ce serait méconnaître l’esprit de la lé-
TRAITÉ DU MARIAGE. 697
gislation actuelle que de l’interpréter dans celle matière
par les erreurs d’une législation ancienne sous laquelle, par
des idées religieuses faussement appliquées, on croyait der
voir punir dans les enfants les fautes de leur père.

Appliquons donc au mariage pulatifla règle de droit et
d’équité : Ficlio idem operalur in casu ficlo quam veritas in
casu vero, et disons, avec Duranton, que l’enfant naturel, qui
aurait pu être légitimé par un mariage valable , a pu l’être
aussi par un mariage putatif que l’un des époux a contracté
de bonne foi.

637. Mais si, au moment auquel remonte la conception de
l’enfant, le père et la mère n’avaient pu contracter mariage
sans qu’il y eût ou inceste ou bigamie et que cet empêchement
leur eût été connu ,1e mariage putatif ne pourra produire
la légitimation. Car elle ne serait pas opérée, même
par un mariage valable (v. l’art. 331 du Code civil)  ; et la
fiction ne peut point avoir plus d’effet que la vérité.

On doit reconnaître avec Polhier que l’on ne peut appliquer
à l’enfant né du concubinage ce qui est dit au titre de
Ingcnuis, aux Institutes de Justinien, que pour qu’un enfant
soit de condition libre il suffit que sa mère ait eu la qualité
de personne libre, soit au temps de la conception, soit au
temps de la naissance de l’enfant, soit au temps intermédiaire.

Cette décision dictée par la faveur de la liberté était fondée,
d’ailleurs , sur un juste motif. L’enfant qui était libre
comme sa mère à l’une des trois époques ne devait pas équitablement
naître esclave. -

Ce motif ne se rencontre pas dans le. cas qui nous, occupe.
Car c’est l’époque seule de la conception présumée
que l’on doit considérer pour vérifier s’il existait alors un
empêchement dirimant au mariage des père et mère ; et cette
époque doit être examinée d’après les règles écrites dans les
art. 312 et 314 du Code civil ; en sorte que, s’il était prouvé
qu’il n’existait aucun empêchement légal au mariage des
père et mère pendant le temps qui aurait couru depuis le
698 TRAITÉ DU MARIAGE,
trois-centième jusqu’au cent quatre-vingtiènie jour avant la
naissance de l’enfant, la légitimation pourrait avoir Heu
par le mariage putatif comme par un mariage valable.

Par empêchement légal nous entendons seulement les empêchements
prohibitifs absolus, c’est-à-dire l’existence d’un
autre mariage et la parenté ou l’alliance des père et mère
de l’enfant aux degrés prohibés ; seuls cas prévus par l’article
331 pour paralyser la légitimation par mariage subséquent,
seuls cas qui doivent aussi s’opposer à la légitimation
par un mariage putatif (1).

Après avoir examiné l’influence d’un mariage putatif sur
l’état des époux et sur celui des enfants nés avant ou pendant
le mariage, l’ordre des idées nous conduit à considérer
aussi celle d’un mariage valable sur l’état des enfants nés des
deux époux avant le mariage, sur celui des enfants nés
pendant le mariage et sur celui des enfants, nés de l’un des
époux seulement aux deux époques.

Celte recherche sera l’objet du titre suivant.

(ÏJ Voir ce qui sera dit au litre suivant, chap. 1, de la Légilimalion.
FIN DU TOME PREMIER,T
Division de l’ouvrage. 59

PREMIÈRE PARTIE.

Traité du mariage et de ses effets. 40

Notions générales. Ibid.

TITRE PREMIER.
Des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage.
45

CHAPITRE PREMIER.

Des empêchements. 48
SECTION PREMIÈRE.
De l’âge. . 4-9
SECTION II.
De l’existence d’un autre mariage. 55
SECTION III.
Delà parenté et de-l’alliance. 71

§ 1er. Ligne directe. Ibid.
% II. Ligne collatérale. 83
SECTION IV.
De l’adoption. 9°
SECTION V.
Delà mort-civile » 99
SECTION VI.
De quelques autres cas d’empêchement. 113

§ Ier. Impuissance. 114
700 TABLE,Pages,§ H. Adultère. l’lJ§ III. Ordres sacrés. 121§ IV. Diversité des religions ; différence des couleurs. 128§ V. Fiançailles. 132CHAPITRE II.Des empêchements relatifs et accidentels ou des conditions
prescrites pour la validité du mariage. 135SECTION PREMIÈRE.Du consentement des contractants. 137§ Jer. De l’erreur et du dol. 139g II. De la violence. 151§ III. Des insensés, des interdits. 165§ IV. Des sourds et muets. 173SECTION u.Du consentement de ceux dont dépendent les contractants. 180
§ Ier. Des conditions imposées aux enfants majeurs et légitimes.
. 181
ART. Ier. Des enfants majeurs auxquels est nécessaire leconsentement de leurs ascendants. 186ART. II. Des enfants majeurs qui peuvent se marier sans le
consentement de leurs ascendants et des actes respectueux.
221
§•11. Des enfants mineurs. —Des enfants naturels. —Desenfants adoptifs.
ART. Ier. Des enfants mineurs. 250.ART. II. Des enfants naturels el adoptifs. - 258§ III. Des princes.—Des militaires.—Des esclaves. 264ART.I« r. ]) es princes. 265ART. II. Des militaires et marins. 268ART. III. Des esclaves. - 271TITRE II.Des oppositions au mariage. 273CHAPITRE PREMIER.
Par quelles personnes et pour quelles causes peuvent être
faites les oppositions au mariage. 276CHAPITRE ILDes formalités des oppositions. 305
CHAPITRE III.
-'• . Pages.
Des mains-levées des oppositions ; quelles instances elles font
naître et quels en sont les juges. 318

TITRE III.
Des formalités et de la preuve du mariage. 335

CHAPITRE PREMIER.
Des mariages célébrés en France. 336

SECTION PREMIÈRE.
Du domicile par rapport au mariage. 337
SECTION II.
Des formalités qui doivent précéder lé mariage. 346

§ Ier. Par qui, dans quelles communes et en quel lieu doivent
être faites les publications. 350

§ II. En quelle forme et en quel nombre doivent être faites
les publications. ……. ggj

§ III. Du modede constater lespublications et de leurs effets. 369

SECTION m.

Des formalités de l’acte de mariage. 370

§ Ier. Du délai nécessaire , du fonctionnaire à choisir et du
lieu prescrit pour la célébration du mariage. 571

§ IL Des vérifications préalables à la célébration du mariage
et des pièces à produire à l’officier public. 575

§ ni. Des formalités de la célébration du mariage et de l’acte •-
qui le constate. - -, 380

§ IV. Des mariages in extremis et de ceux faits par procureurs.
388
CHAPITRE IL

Des mariages contractés en pays étranger. 396
SECTION PREMIÈRE.
Des mariages célébrés à l’étranger par tout Français en. général.
Ibid.
SECTION n.
Du mariage des militaires français à l’étranger. 431

CHAPITRE III.
Des preuves du mariage. 440
702 TABLE.SECTION PREMIÈRE.■■■•••-■-■ Pages.
Des preuves du mariage dans l’intérêt des époux. 443

§ Ier. Premier genre de preuve exigé de l’époux. Ibid.

§ IL Des preuves supplétives de l’acte de célébration, autorisées
entre époux dans certaines circonstances. 452

ARTICLE Ier. Des preuves supplétives lorsqu’il n’y a pas eu
d’acte de célébration ou qu’ils ont disparu sans crime ni
délit imputable à une personne connue. 454

ART. IL De la preuve supplétive de l’acte de célébration
du mariage par l’effet d’une instruction criminelle. 467
SECTION II.
De la preuve du mariage dans l’intérêt des enfants. 473

TITRE IV.
Des nullités du mariage et des actions auxquelles ces nullités
peuvent donner lieu. 488

CHAPITRE PREMIER.
Des causes de nullité. 489
SECTION PREMIÈRE.
Des nullités absolues. 490
SECTION H.
Des nullités relatives. 514

SECTION m.

Contraventions qui n’emportent pas nullité, et causes de
nullité admises autrefois et non prévues par la loi nouvelle.
517

§ Ier. Des contraventions qui n’emportent pas nullité. Ibid.

§ IL Causes de nullité admises autrefois et non prévues aujourd’hui.
528
SECTION IV.
Des nullités perpétuelles, des nullités temporaires, de celles

qui sont ou non susceptibles d’être réparées ou couvertes.^ 5 54
§ Ier. Des nullités perpétuelles.el irréparables. « Ibid.

§ IL Des nullités temporaires et réparables. 540

CHAPITRE IL
Des demandes en nullité. 5*6
TABLE. 703SECTION PREMIÈRE.Pages.Qui peut former les demandes en nullité. Distinction entreles nullités absolues et les nullités relatives. 547§ Ier. Des actions qu’autorisent les nullités absolues. Ibid.ART. Ier. Des demandes en nullité par les époux. -551ART. IL Des demandes en nullité de la part des père etmère, des ascendants et de tous ceux qui y ont intérêt. 569
ART. III. Du ministère public dans les actions en nullité. 582
§ IL Des actions qu’autorisent les nullités relatives. 600ART. Ier. De l’absence ou de l’irrégularité du consentementdes contractants. 601ART. II. De la nullité pour défaut du consentement des parents.
621
§ III. De la forme des actions en nullité et de la durée de
certaines de ces actions. 658CHAPITRE ITI.Des effets des nullités du mariage. 660SECTION PREMIÈRE.Preuves, caractères et durée de la bonne foi. 664SECTION II.Des effets de la bonne foi à l’égard des époux. 677SECTION III.Des effets de la bonne foi à l’égard des enfants nés du mariage.
684SECTION IV.Des effets de la bonne foi relativement aux enfants conçus
ou nés avant la célébration du mariage putatif. 689---.~. -,- r— -f ? \//.'' r Vlé(4m LA TARLE DU VOLUME.Riom , imp. de E, Leboycr.