Faculté de droit de Paris. Droit romain : Théorie des fautes. Droit français : Faute contractuelle et faute délictuelle. Thèse pour le doctorat, l'acte public... sera soutenu le... 5 juin 1893... par Henri Auvynet,...
Auvynet, Henri
Éditeur : G. Pedone-Lauriel
Date : 1893


fFÀCUl/TÈ m DROIT PB PARISDroit romain théorie des fautes droit français faute contractuelle et faute dêlictuelle thèse poub le doctorat
l/ACTB PUBI4G SPB l*ES MATIÈRES CW>ESSU8
Scm tçutenu le lundi 5 juin t$93, à i hum du soir,
Par henri auvynetPrenant: M. ESMBIN,frofmw.

1 MM. CAUVVÈS, prefttstur.
Suffragantt} BEAUREGARD, profewur.
i GIRARD, agrty.
FABIS
A. DURAND ET PEDONE-LAURIEl*, ÉDITEURS
LIBRAIRES DE LA. COUR D’APPEL KT DE L’ûRDRF. D*3 AVOCATS
G. PEDONE-LAURIEL, SUCCESSEUR
13, HÇE SOUFFLOT, 181893




ThèsePO »BLe doctoratLa. Faculté n*entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinicns émises dans les thèses ; ces
opinions doivent être considérées comme pio ; res a leurs
auteurs.

FACULTÉ DE DROIT DE PARIS

DROIT ROMAIN
Théorie des fautes
/ DROIT FRANÇAIS
Faute contractuelle et faute délictuelle thèse pour le doctorat
L’ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-DESSUS
Sera soutenu te lundi 5 juin 1803, à 1 heures du soir,
Par henri auvynetPrésident: M. ESMEIN,professeur.
I MM. CAUVVÉS, professeur.
Suffraganttl BEAUREGARD, professeur.
( GIRARD, agrégé.
PARIS
A. DURAND ET PEDONE-LAURIEL, ÉDITEURS
LIBRAIRES DE LA COUR D’APPEL ET DE L’ORDRE DES AVOCATS
G. PEDONE-LAURIEL, SUCCESSEUR
13, RUE SOUFFLOT, 181893

/DROIT ROMAIN
Théorie des fautes
INTRODUCTION.

La responsabilité des actions de l’homme a pour
fondement sa liberté et sa volonté. Lorsque aucune
contrainte extérieure ne s’impose à lui, lorsqu’il
jouit de sa raison, il est tenu de s’abstenir des actes
contraires à la morale et au droit.

Il existe d’importantes différences entre la faute,
manquement à la seule morale, et la faute, manquement
au droit.

D’abord, très souvent, du manquement à la seule
morale ne résulte aucun préjudice pour autrui. Si
nous nous plaçons au contraire au point de vue du
droit privé, le seul qui doive nous occuper dans ce
travail, toute faute, tout manquement suppose l’existence
d’un dommage, c’est ce que nous verrons et
expliquerons par la suite. Celte nécessité est rappelée
par l’adage : sans intérêt pas d’action.

_ 2 —

En second lieu, tandis que le manquement à la
seule morale, n’a d’autre sanction que la peine morale
et immatérielle qu’inflige la conscience, le manquement
aux prescriptions du législateur a, au contraire,
pour effet de faire infliger a son auteur une
peine matérielle, ou tout au moins de mettre à
sa charge une obligation de réparer le dommago injustement
causé.

Dans cette thèse, nous ne nous occuperons, ainsi
que nous venons de le dire, que du droit privé ; et
nous étudierons la faute, et la responsabilité qui en
découle dans deux situations très différentes.

I.—L’homme vivant en société est tenu de s’abstenir
de certains actes qui peuvent devenir pour autrui
la cause d’un préjudice ; la sanction do celte
prohibition, est une obligation de réparer le dommage
causé, et dans certaines hypothèses l’application
d’une peine. Nous étudierons cette première
source de responsabilité dans notre première partic,
que nous intitulerons : De la loi Aquilia.

II. — Les hommes ne restent pas toujours sur ce
terrain général et ils forment des conventions entre
eux, conventions qui sont investies par le législateur
du pouvoir de créer des liens d’obligation
entre les parties ; en vertu de ces liens le créancier
est armé d’une action pour réclamer la prestation
du service promis, ou pour obtenir une com-

pensalion, au cas où l’obligation resterait inexécutée,
ou deviendrait inexécutable par la faute du débiteur.


Nous étudierons cette seconde source de responsabilité
dans notre seconde partie, que nous intitulerons
: Faute contractuelle.

Première partie
CHAPITRE I.
LA LOI AQ1JIMA.
La loi Aquilia est un plébiscite rendu sur la proposition
du tribun Aquilius. Nous connaissons peu
les origines de cette loi. Son rédacteur Aquilius
a quelquefois été confondu avec Aquilius Gallus, le
familiaris de Cicéron. C’est une erreur, car la loi
Aquilia est antérieure à l’époque de lîrulus. Quant
à sa date, elle est l’objet d’une controverse et nous
n’apporterons sur ce point aucune affirmation, nous
dirons seulement qu’elle est incertaine.

Pour bien comprendre l’objet de cette loi, il faut
laisser de côté nos idées modernes, où l’idée de
peine est toujours si bien et si entièrement séparée
de celle de reparution. A Rome, la peine ne consistant
souvent qu’en une augmentation des dommages
et intérêts faisait l’objet de l’action même
en réparation du dommage.

Il existait bien cependant a Rome une action publique
mais elle ne s’appliquait qu’à certaines catégories
de délits, et le plus souvent l’action civile
suffisait pour obtenir la punition du coupable, on
disait dans ce cas que l’action élait pénale. L’action
de la loi Aquilia doit être rangée dans celte catégorie.


Le délit que réprime cette loi est le damnum injuria
dalum, appelé aussi damnum injuria, ou simplement
damnum.

Ulpien (L. 1 h. t.) nous dit que cette loi abrogea
plusieurs lois antérieufesqui punissaient h damnum
injuria dalum. Du reste, aucune do ces lois n’est arrivéo
jusqu’à nous et nous devons en chercher la
raison dans ce fait qu’étant abrogées il était inutile
qu’elles fussent rappelées par les jurisconsultes.

La lex Aquilia contenait Irois chefs.

L — Gaius nous a conservé les termes rnèmesdans
lesquels élait exprimé ce premier chef : Qui scrvnm
sermmoe alienum » alienama) , quadrupedemulpecudem
injuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit,
tanlum ces dare damnas erto, etc.

Comme toutes les dispositions de la législation
primitive des Romains, celle-ci devait être prise au
pied de la lettre, et lorsque nous nous occuperons
de l’action leyia Aquiliic nous verrons la genèse de
la théorie romaine sur ce point. Mais nous pouvons

— 7 —

dire tout de suito que l’action directe ne pouvait
être exercée qu’autant que le damnum avait pour
objet un esclave ou un animal dont le genre avait
été déterminé avec le plus grand soin par les jurisconsultes,


Hélait nécessaire, nousditGaius, que le quadrupède
dont il est parlé fût pecudum numéro, ou encore
qu’il ait coutume de vivre gregatim. Comme
exemple,lemême jurisconsulte nouscile: les brebis,
les chevaux, les mulets, tous animaux qui vivent en
troupeau ; mais le chien devrait assurément être exclu
de cette énumération.

Le mot occiderit doit aussi être pris dans un sens
assez Iarbc, pourvu toutefois que le dommage ait été
causé corporc corpori. Nous étudierons plus loin le
sens de ces expressions ; mais, une fois mise de coté
cette exigence, peu importe que la mort ait été instantanée
ou lente, peu importe en outre la façon
dont elle a été causée.

H. —Avant la découverte du manuscrit de Gaïus,
en 18l6,on connaissait l’existence de ce second chef
de la loi Aquilia, mais on ignorait absolument quelle
en élait la teneur ; les Inslilules de Juslinien en
mentionnent bien l’existence, mais seulement pour
en constater la désuétude. Aussi avait-on faitsur ce
point de iiombreuscsconjectures dont la découverte
du manuscrit des commentaires est venu démontrer

— 8 -

l’inanité. Gaïus indique ainsi le contenu de ce second
chef : capite secundoin adstipulatorem qui pecuniam
in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea
res erit tanti actio comtituitur. Cette seconde partie
de la loi avait donc pour objet de faire condamner
l’adstiptilateur qui avait fait remise de la dette en
fraude du créancier.

L’adstipulateur en effet, quoique en fait, il ne fût
que le mandataire du créancier, avait cependant, et
de son propre chef, droit de faire remise de la dette ;
ceci présentait un grand danger pour le créancier,
danger contre lequel on voulut le sauvegarder, dans
ce second chapitre. Gaïus nous dit (| 216, L. III) que
l’adstipulateur étant déjà tenu par l’action mandati
jusqu’à concurrence de la créance qu’il a fraudulcument
éteinte, le seul intérêt de la seconde disposition
de la loi se trouve dans cette considération que la
condamnation croissait au double contra inficiantem.

Nous étudierons ce caractère plus loin. H nous semble
que cette considération est bien peu importante
pour avoir entraîné la création d’un texte de lois ;
nous pensons plus tôt, avec M. Labbé (1) que la loi
Aquilia étantantérieure très probablement à la création
dos actions de bonne foi, le stipulant principal
n’avait pas alors l’action mandati, et la loi Aquilia,
§ 2, avait alors pour lui un intérêt très grand.

i. Bulletin du droit commercial, 1886-1887.

III.—Le troisième chef est beaucoup plus compréhensif
que le premier, il a cependant cela de commun
avec lui, qu’il vise la destruction ou la détérioration
d’objets corporels. Ulpien nous en donne la
formule : caterarum rerum,proeterhominemetpecudem
occisos, si quisalteri damnum faxit,quod tisser it,fregerit,
ruperit injuria ; quanti ea res erit in diebus triginta proxim\s
tantum oes domino dare damnas esto. H complète le
premier chef et corrige ce qu’il pouvait avoir de trop
exclusif. 11 en diffère sur deux points—a) il prévoit
le dommage dont une chose corporelle quelconque
a été l’objet—b) même pour l’esclave et les animaux
compris sous le premier chef, il prévoit la simple
blessure et par conséquent la détérioration, là ou
le premier ne prévoyait que la mort, c’est-à-dire la
destruction. Les jurisconsultes s’étaient demandé
quelle était celle de ces deux parties de la loi qu’on
devait appliquer dans certaines hypothèses assez
compliquées, dans celle-ci par exemple : Primus a
frappé un esclave mortellement, et Secundus l’a
achevé: ce cas est prévu par le jurisconsulte Julien
dans la loi 51 pr. IX. T. H, et le jurisconsulte se
demandant si dans ce cas tous tes deux doivent être
tenus du premier chapitre de la loi, ou si Primus
ne doit pas être plutôt simplement tenu du chapitre
3', répond que les deux doivent être tenus du premier
chapitre.

Ulpien était d’un autre avis et admettait que Secumins
seul devait être soumis à celle rigueur ; tan*
dis que Primus n’était tenu que du S* chapitre. On
explique en général cotte différence entre les opinions
des deux jurisconsultes en disant : que les hypothèses
prévues ne sont pas les mêmes. Julien, en
effet, suppose que la seconde blessure n’était pus nécessaire
me ni mortelle, et qu’elle ne l’était devenue
que parce qu’elle succédait à une première, qui ellemême
fut devenue morlelle avec le temps. Ulpien
supposerai ! nu contraire que la dernière blessure
était à elle seule certainement morlelle (telle serait
ta décapitation) de telle sorte que bien qu’elle fût
par elle-même mortelle, la première blessure n’aura
probablement été pour rien dans la mort de l’esclave
ou de l’animal.

Laissant de côlé le second chef de la loi qui ne
rentre nullement dans l’économie générale des deux
autres chapitres, voyons quelles sont les conditions
d’existence du damnum injuria datum.

1. La première condition est l’existence d’un
dtnnnnm, préjudice causé âanlrui, car sans dommage,
le demandeur n’a pas d’intérêt à réclamer, et il n’a
par conséquent droit à aucune action.

Mais do quel dommage s’agil-il ici ?

On peut causer un préjudice à autrui soit en détruisant
une de ses richesses, soit en l’empêchant
-il -
d’eu acquérir ; en d’antres termes, le dommage peut
comprendre seulement lodamnnm émergent, ou bien
le lucrum cernins peut venir se joindre h ce premier
élément. Les juriftconsultes admettaient plus facilemont
le damnum émergent que le lucrum cessant. Ce
dernier est en effet moins précis et plus difficile à
prouver. Qu’en était-il en notre matière.

Rien (pie les expressions lucrum cessant et damnum
émergent, doivent leur origine aux jurisconsultes
modernes, nous pensons avec M. Main/,
que les Romains admettaient la distinction qu’ils
représentent (1). Kl dans notre matière nous sommes,
je crtiis, autorisés à dire que lesjurisconsultes
romain tenaient compte dece double élément. Ulpien
nous dit en effet dans la loi 23, % 2 IX, t. H : Idem
Julianus scribit, si institurut fuero sub conditinnc, si
Stichum manumifero, et Stichns sit occisnt posl mortem
tcstatoris, inoestimationem ctiam hoereditatispretinmme
comecutnrum ; propter occisionemenim defecil conditio.
Dans cette hypothèse le damnum émergent c’est la
période l’esclave, elle lucrum cessant est celle de
l’hérédité, on voit que le jurisconsulte tient compte
de ce double élément.

Une autre difficulté peut se présenter ici : un

I. M« inz H,p. 21 noloî. L. 2f IV,t. VI. L. Il pr. X, l.lV
],2,18 XIII, t. 4. L. 2, g il X, L. III, t. VIII.

simple intérêt d’affection peuMl devenir l’occasion
du damnumï

Sur le point de savoir si, en général, unpréjudice
purement moral peut devenir la base suffisante
d’une action en dommages et intérêts, les Romains
n’avaient pas de jurisprudence générale, leurs solulions
variaient suivant les cas. Ainsi la loi 351V, IV
nous indique qu’un simple intérêt d’affection peut
devenir la cause del’în integrumrestitulio ; Mais en
notre matière il en est tout autrement et la loi 33
IX, t. Il no peut laisser aucun doute à ce sujet,
bien que le langage employé par Paul indique sur
ce point l’existence d’une controverse. Le jurisconsuite
s’exprime ainsi : Si servum tneum occidisti. non
affectiones oestimandas esse puto, {velutisi filium tuum
naturalemquis occident, quem tu magnoemptumvelles) 
sed quanti omnibus valeret.

H. — Tout dmnum ne peut pas devenir une cause
suffisante pour l’application de la loi Aquilia, il faut
encore que le damnum ait sa cause dans un fait
illicite, qu’il soit cause injuria ou contra jus. Cette
idée est exprimée par Ulpiendans la loi 5 § 1IX, t.
H. Injuriam autem hic occipere nos opperteUnonquemadmodum
circa injuriarnm actionem, contumeliam
quamdam ; sedquod non jure factum est, hoc est contra
jus, id est si culpa quis occident. Tel est le sens du
mot injuria qu’il ne faut pas confondre avec le mot
« 18çontumelia
qui est à proprement parler ce que nous
appelons aujourd’hui l’injure,

Ceci revient à dire qu’une faute doit être imputable
au défendeur et qu’aucune responsabilité ne
peut être encourue par lui, lorsque le dommage est
la conséquence d’un cas fortuit ou de force majeure,
Ce principe demande cependant à être expln
que, il suffit en effet que le débiteur ait fait une
chose qu’il n’avait pas le droit de fairo pour devenir
passible de l’exercice de l’action Aquilienne.

Par contre, lorsque le dommage n’est que la conséquence
de l’exercice d’un droit, et alors même
qu’il serait imputable au défendeur, aucune con ?
damnation ne pourra être prononcée contre lui. Les
textes contiennent de nombreux exemples de cette
vérité. Primus tue un esclave qui l’attaquait, la loi
Aquilie ne lui est pas applicable, parce qu’il était
en état de légitime défense.

A celui qui aura tué un voleur de nuit, pourvu
qu’il ait appelé au secours, et que le voleur ait
néanmoins persisté dans ses mauvais desseins, la
loi Aquilie n’est pas applicable. (L. 4IX, t. II).

Elle ne l’est pas plus au mari qui aura tué les*
clave d’au t ru i surpris en flagrant délit d’adultère
avec sa femme (L. 30 pr. IX, t. II).

Les jurisconsultes allaient même plus loin et ad*
mettaient que celui qui tue une autre personne
-mdans
des jeux n’est pas responsable de ce fait. Quia
gloriw causa et virtutis, non injuria ? gratia videtur dam*
num datum.

Mais supposons que le damnum no soit pas la
conséquence de l’exercice d’un droit ; supposons en
outre qu’il n’est la conséquence ni d’un de ces évé*
nements absolument imprévus ni d’une de ces cir*
constances qu’il était impossible à l’homme de pré'
voir.

Dans ce cas on dira qu’il y a faute imputable au
défendeur et par conséquent application possible de
la loi Aquilia, à la condition toutefois qu’aucune
contrainte physique ou morale ne soit venue supprimer
la liberté principe de la faute et do la responsabilité.


H est bien certain, par exemple, que la personne
qui commet un acto illicite d’où découle un dommage,
mais qui n’est devenue la cause de ce préjudice
que sous l’influence d’une force supérieure qui
s’imposait à elle, il est certain également quo le/uriosus
qui dans un accès de délire tue l’esclave d’au*
trui n’ont commis aucune faute, et ne peuvent pas
se voir poursuivis par l’action de la loi Aquilia.

Que décidaient les jurisconsultes relativement à
l’impubère ? Ils admettaient que tout daps ce cas
était une question de fait dont le juge était l’appréciateur
: tant que Jo mineur n’est pas injurioe
cajMix il ne peut pas tomber sous le coup de la loi
Aquilia. Lorsqu’au contraire son intelligence est as*
sez développée pour saisir la moralité de ses actions,
il est assimilé au majeur et peut parfaitement être
reconnu responsable en vertu de la loi Aquilie.

Supposons que nous nous trouvons en présence
d’un individu pleinement injuria ? capax, la faute la
plus légère suffira pour entraîner contre lui l’application
de la lex Aquilia In lege Aquilia et Umssima
culpa venit. Déplus, l’exercice de l’action Aquilienno
ne comporte pas l’analyse du degré de la culpa, il résulte
de là qu’il est parfaitement indifférent, en
général du moins, de rechercher si l’auteur du fait
dommageable a eu l’intention de causer un préjudice
ou si plutôt il n’est pas uniquement coupable
d’une imprudence. La responsabilité est la même
dans ces deux cas, parce que la loi Aquilio a plutôt
en vue la réparation du dommage que la punition
de la faute.

Si nous devions raisonner de cette matière avec
nos idées et nos expressions modernes, nous dirions
qu’un simple quasi-délit suffit pour donner
lieu à l’action Aquilienno ; mais il faudrait se garder
d’employer une telle expression dans l’exposé
d’une théorie romaine.

En effet, l’intention de nuire n’a rien à faire
dans la distinction romaine entre les délits et les
quasi-délits.
mm f A -*->•
Pour les romains est délit tout fait dommageable
réprimé par une loi, et la liste en est facile à donner
 ; c’étaient : le furlum, la rapina, le damnum inju*
ria dalum, tous les autres faits]dommageables pour
autrui ne sont que des quasi-délits, ou pour parler
un langage plus romain donnent naissance, à des
obligations nées quasi ex delicto. On le voit, bien
que pouvant être constitué par un préjudice causé
absolument involontairement, le damnum injuriée da*
tum était cependant toujours un délit.

Si le dol n’est pas nécessaire à l’existence du
damnum injuria dalum, il peut cependant, dans certains
cas, transformer un dommage, ayant une cause
licite, c’est-à-dire étant loxercice licite d’un droit,
en un damnum injuria dalum.

Voici un exemple de la vérité de cette assertion
tiré des textes: Les lois 9 §4 et 10 pr.(IXL Il) supposent
qu’une personne lance des javelots à l’endroit
réservé à cet exercice. Un esclave venant à passer
est tué ; aucune responsabilité n’est encourue dans
ce ca* par l’auteur de l’acte dommageable ; mais si
cette personne lance intentionnellement son javelot
contre l’esclave et le tue, elle est alors tenue de
l’action aquilienne.

11 est certains actes qui en eux-mêmes constituent
Pexereice normal et licite d’un droit et qui cependant,
par suite del’impéritie même de celui qui les

— 17 — -

accomplit, peuvent devenir illicites. Il est parfaitement
permis, par exemple, h un chirurgien de soigner
un esclave, Cependant si par sa maladresse
ou son ignorance il devient la cause de la mort de
cet esclave, il sera tenu de la loi Aquilia.

De même le muletier qui n’a ni la force ni l’habilité
nécessaires pour conduire ses mules, et qui,a
cause de cela même devient cause d’un accident,
peut se voir poursuivi par la loi Aquilia.

III.Du principe que nous venons d’étudier découle
directement le troisième caractère que doit
présenter le fait dommageable pour constituer un
damnum injuria dalum. H faut que ce fait soit une
commission et non une omission. Si en effet te législateur
peut sans danger interdire tous les actes
qui peuvent porter préjudice illicite à autrui, il serait
extrêmement dangereux d’obliger les hommes
à agir au mieux de l’intérêt de leurs semblables, au
moins d’une manière générale. De là il ressort que
si au lieu d’avoir mis le feu à la maison de Primus
je me suis contenté de ne pas l’éteindre alors que je
le pouvais je ne suis pas passible de l’action aquilienne
parce que j’ai agi licitement. Nous trouverons
une preuve de ceci dans un texte d’Ulpien (L. 13.
p. 2 Vil, t. I) dans laquelle le jurisconsulte indique
que la caution promise par l’usufruitier sert pour
le cas où la loi Aquilia n’est pas applicable, o'cst-iiAuvynet

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i • i ! \t’ ''' *

. —18 -

dire lorsqu’il s’agit d’une faute in omittendo. A'aro
qui agrum non imcindit, qui vites non subserit, item
aquarum ductus corrumpi patiturkgû Aquilia non tenetur.
Mais il faut entendre sainement ce principe ; il
est certaines fautes qui à première vue paraissent
constituer des fautes in omittendo cl qui cependant
peuvent sans aucun doute donncrlieu à l’application
de la loi Aquilia. Un médecin, par exemple, a accompli
heureusement une opération, mais il cesse
ensuite de donner ses soins au malade ; il
encourt alors une responsabilité (L. 8 IX. t, H).
Mais il ne s’agit pas ici d’uno vraie faute in omittendo ;
car ayant entrepris et commencé la cure d’un
malade, le médecin n’avait pas le droit de s’arrêter
au milieu de sa tâche ; c’est en somme d’une faute
incommitendo qu’il se rend coupable dans ce cas.

IV. Lo damnum doit avoir été vumûcorpore ;damnum
corpore dalum. Lé dommage doit résulter directement
et corporel le me ni do l’acte accompli par l’auteur
du délit. Il ne suffit pas en effet que cet acte soit
la cause certaine mais médiate du dommage, il faut
encoro qu’elle en soit la cause immédiate.

Ces mois damnum corfme corpori dalum n’étaient
pas dans le texte même de la loi Aquilia ; mais on
les avait tirés des termes mêmes employés par le
texte et c’est dans le paragraphe 10 des Inslilutes.
que l’on trouve ces expressions qui sonl devenues

-19 —

colles que l’on emploie en général pour indiquer
cette exigence de la loi.

Ce qui parait ressortir des textes des jurisconsultes
romains sur ce sujet, c’est que pour qu’il y
ait damnum corpore dalum il faut et il suffit qu’un
certain lien corporel ail existé entre l’auteur et la
victime du délit ; ainsi il n’est pas nécessairequo le
dommage ait été causé par les mains mêmes de l’auteur,
il suffit qu’il se soit servi d’un arme même à
jet, d’un bâton, etc, on admettrait même qu’il n’était
point nécessaire que la force cause du dommage
émanât directeme »;' de I auteur, il suffisait qu’elle
eût avec lui une certaine relation physique. Ainsi,
lorsque le dommage consistait dans un empoisonnement,
on distinguait avec le plus grand soin le
cas où le breuvage mortel était présenté à la victime
par l’empoisonneur lui-même ou par un étranger
 ; daus le premier cas il Y avait lieu d’appliquer
lu loi Aquilia ; dans l’autre au contraire il n’y avait
pas lieu. Ulpien nous offre encore de cela un exemple
curieux: quelqu’un excite son chien qui mord
une autre personne. Proculus accorde à la personne
mordue l’action aquilienno en tout cas, Julien au
contraire la refuse dans le cas où le chien n’était
pas tenu cet laisse.(L. Il § 5. IX. t. II). On voitque
toutes ces subtilités créaient des divergences entre
les jurisconsultes.

— 20 —

Mais il était certains points sur lesquels tout le
monde était d’accord pour refuser action aquilienno
: on a renfermé un esclave ou un troupeau de
manière à le faire mourir de faim, — On a décidé
un esclave à monter sur un arbre ou à descendre
dans un puits, et ainsi causé sa mort. — On a
produit une fumée si épaisse que les abeilles du voisin
se sont enfuies.

Dans toutes ces circonstances le dommage n’est
pas causé corpore, et l’action acquilienno est refusée
à la victime.

Néanmoins les jurisconsultes n’étaient pas toujours
aussi absolus dans l’application de cette règle.
Ainsi Celsus qui disait : multum interesse an mortis
causam proestiterit, ut qui vwrtis causam prwititit, non
Aquilia, sed in factnm actione teneatur. (L. 7. | fi IX,
t. II). admettait cependant que le fait de pousser
quelqu’un dans l’eau, constituait damnum corpore dation,
bien qu’assurément, dans le cas d’accident mortel
ce fût l’eau et non pas le fait d’avoir poussé qui
eût entraîné la mort. On avait ainsidonné unegrande
extension au mot occident.

Cette règle si stricte est un des points de cette
matière sur lequel le prêteur est intervenu de la façon
la plus utile.

Si le dommage doit être causé corpore, il doit
l’être aussi corpori, c’est-à-dire qu’il doit exister une

« 81 -

détérioration matérielle. Une personne par exemple
qui détache un esclave et lui permet ainsi de s’enfuir,
ou bien qui, ouvrant une cage, laisse s’échapper
les oiseaux qui y étaient enfermés n’est pas dans
l’hypothèse prévue parla loi Aquilia, car dans ces cas
il n’existe pas de détérioration d’un objet matériel ;
mais les jurisconsultes ici encore avaient élargi le
sens primitif du mot corporiM ils admettaient que le
fait de transformer une matière utile en une matière
inutile (1) suffisait pour donner lieu à l’application
de la loi Aquilia. C’est ainsi que la loi 27 § 13
(IX.II) dit : Jnquit lex, rttperit. Rupisseverbum fireom*
nés veteres sic intellexerunt corruperit. Ainsi le fait de
faire aigrir du vin et de le transformer en vinaigre,
suffisait pour entraîner l’application de l’action Aquilienne.


t. Il était nécessaire qu’elle changeât de nature.

CHAPITRE IL
DB L’ACTION DB LA LOI AQWMA.
Nous nous proposons d’examiner successivement
sous ce litre plusieurs questions :

l. — Nature de cette action, — Le paragraphe 115
des Institutcs (IV, 6) et le paragraphe 6 du 4* commentaire
de Gaius nous présentent une division des
actions, en persécutoires do la chose, en persécutoires
de la peine et mixtes.Voici le texte même des
Institutcs : Quoedam actiones rei persequendoe causa
comparât^ sunt, quoedam pana persequandoe, quedam
mixtwsunt.

L’action persécutoire de la chose, pour nous servir
du langage des interprètes, est celle qui a pour but
le rétablissement des patrimoines des deux parties
dans leur état normal ; le demandeurello défendeur
sont rétablis dans la position où ils auraient dû toujours
se trouver si la violation du droit n’avait pas
eu lieu.

L’action persécutoire de la peine est celle par laquelle
le demandeur poursuit non pas larépaialion
du préjudice causé, mais le paiement d’une somme

d’argent qui aura po<jr effet d’uno part de l’enrichir,
d’autre part d’appauvrir le défendeur, pour qui cela
constituera une peine.

Enfin l’action est mixte quand elle est à la fois persécutoire
do la peine, et pcrsôculoiro de la chose.

C’est dans celle troisième catégorie qu’est rangée
l’action Aquilienno : Sedet legis aquilioe actio de damna
injuria) mixta esf, disent lesinstilutes,non solumsiad*
versus inficiantem in duplum agatur sed interdum et si
in simplum quisque agit, velut siquis hominem claudem
aut luscum occiderit, qui in anno integer et magni pre*
tii fuit : lanti enim damnatur, quanti id homo in eo
anno plurimi fuerit, secundum jam traditamdivisionem,

Ceci semble étonnant, car, tendant à la réparation
du préjudice il semble que l’action legis Aquilioe devrait
seulemont être dite persécutoire delà chose, et
cependant les institutcs ont soin de préciser et de
dire que cette action peut êtro persécutoire de la
peine. Alors même qu’aucune dénégation n’ayant été
laite il n’y aurait pas lieu à inficiatio. C’est qu’en
effet dans certains cas l’action legis aquilioe peut devenir
pour le demandeur lacausod’un véritable enrichissement
et pour le débiteur d’uno vraie poena.

Pour bien comprendre ceci, il faut étudier séparément
le premier et le troisième chef de la loi.

Supposons qu’un esclave ou un animal rentrant
dans l’énumération présentée dans le premier chef
*^"* w% ^**
de la loi ait été tué, l’auteur du dommage pourra
être condamné quanti id ineoannoplurimi fuit.

Si au contraire il s’agit d’un animal ne rentrant
pas dans rénumération, ou d’un objet inanimé » l’auteur
du dommage pourrait être condamné à payer :
quanti ea res erit in diebus triginta proximis,

La plus grande sévérité édictée par les jurisconsulte
dans le premier chef s’explique parce fait que
le peuple romain étant,à sesorigines,essentiellement
agricole, attachait une grande importance à la conservation
des esclaves et des animaux de trait ou de
boucherie, qui senties auxiliaires nécessaires et les
principales richesses de l’agriculteur.

Ces règles spéciales à l’action de la loi Aquilia,
pouvaient, suivant lescas, enlraîner une très-lourde
charge pour le débiteur, ou n’être pour lui la cause
que d’une peine insignifiante, car l’esclave, l’animal
ou l’objet inanimé pouvaient avoir conservé pendant
toute l’année ou les trente jours précédant l’accident,
une valeur égale, ils peuventau contraire avoir
été dépréciés depuis peu, et dans ce cas ayant détruit
un objet sans valeur l’auteur de l’accident sera
cependant obligé de payer une forte somme.

Plusieurs difficultés ont été soulevées sur ce point
par les jurisconsultes.

On s’était d’abord demandé quelle était celto valeur
dont parle le texte quanti ea res erit. Etait-ce la

valeur vénale, ou la valeur d’intérêt que la chose
avait pour son propriétaire ? Au temps d’Ulpîen, c’était
cette dernière mesure qui élait reçue ; Sedutrum
corpus ejus solum oestimamus, quanti fueriU mm occidere
tur, an potius quanti interfuit nostra non esse occisumf
et hoc jure tttimur ut ejus quod interest pat oestimatio
(h, 211 % IX, t. II). Néanmoins on ne devra toujours
comprendre dans cette estimation que l’intérêt pécuniaire
du propriétaire et non son intérêt d’affection,
d’après ce que nous avons vu plus haut. Mais
en dehors de tout intérêt d’affection une chose peut
avoir pour son propriétaire une valeur qu’elle n’aurait
pas eu pour un autre.

Primus, propriétaire de l’esclave Stichus, qui a
une grande valeur, 20,000 sesterces par exemple,
s’est engagé à me le donner en échange de l’esclave
Pamphile qui est ma propriété et qui est d’une valeur
bien inférieure, Stichus vient à être tué avant
que l’échange ait pu être effectué, dès lors on me
doit non plus la valeur de Pamphile, mats celle
de Stichus.

On se demandait aussi si le délai d’un an ou de
trente jours courait du moment où l’esclave ou
l’animal avait été blessé ou du jour où il était mort.
Julien tenait pour l’époque de la blessure et Celse
pour celle de la mort (L. 21, % 1, IX, t. II).

Il est évident que le caractère pénal de l’action

-26 —

de la loi Aquilia s’accentue encore lorsqu’il y a
inficiatio, dans ce cas en effet la condamnation était
portée au double. Mais pour qu’il y eût inficiatio, il
fallait nier le fait lui-même et non point seulement
contester l’existence d’un des caractères juridiques
qui lui étaient attribués ainsi pour qu’il y eût
inficiatio dans l’action legis Aquilioe il n’eût pas suffit
de se borner à contester que le fait ait eu Heu injuria.


Plusieurs conséquences importantes découlaient
de ce principe que l’action Aquilienno était pénale.

Les romains ont paru quelquefois attacher une
trop grande importance à ce caractère pénal, qui,
après tout, n’est qu’un accessoire, pour l’action
Aquiliennequi, somme toute, est plutôt persécutoire
de la chose, puisque souvent elle ne fera obtenir à
la victime du délit que la simple réparation du
préjudice éprouvé (1).

Cependant, même dansce cas, ellectaittenucpour
pénale (2) avant tout et de ce caractère les jurisconsultes
tiraient les conclusions suivantes :

Un premier caractère des actions pénales étaient
de ne jamais passer contre les héritiers de l’auteur
du délit que dans la mesure de l’enrichisscmcntqui
avait pu en être retiré par eux. On appliquait pleinei.

Il est probable qu’en principe l’action Aquitienne n’dtai'
pas mixte, mais pénale.

2. La cause de cette manière de voir était la condamnation
pénaleéventuelte qui pouvaitêtreprononcée dans certains ca e.

— arment
cette règle à l’action de la loi Aquilia, et on
rencontrait même dans ce cas cette situation particulière
que l’on pouvait en somme dire que l’action
Aquilicnne ne devait jamais passer con tre les héritiers
de l’auteur du délit, car il est de la nature même du
damnuminjuria datum de ne jamais pouvoir devenir
la cause d’un enrichissement. Cette considération
est une de celles qui avaient dû le plus motiver la
décision des jurisconsultes que nous venons de
rapportercaren fait cetteactionétaitpresque toujours
pénale a parte rei, puisqu’elle aboulissait toujours
à un appauvrissement du défendeurcondamné, qui
en général n’avait tiré aucun profit de son délit.

A cette règle : que l’action de la loi Aquilia ne
passait pas contre les héritiers de l’auteur du délit,
quelques explications doivent être données.

Nous n’entendons parler ici que du droità exercer
l’action, ce droit était éteint par la mort de l’auteur,
mais si l’action avait été déduite en justice ; si la
litis contestalio avait eu lieu du vivant de ce dernier,
l’action revêtant alors le caractère d’un contrat
passait contre les héritiers avec loules ses suites.

Cette solution esl constatée dans la loi 23 | 8
(IX, t. H) , en ces termes parlejurisconsulteUlpien :
In hoeredem vel coeteros hoec actio non dabitur cum sit
poenalis ; nisi forte ex damno locuptetior hoeres factus
sit.

— i8 —

Toutefois un texte des Institutes, le 19 (IV, t. III) ,
semble contrarier notre opinion. Il est conçu en ces
termes : fdeoque constat, in lioeredem eam aclionemnon
transire, quoe transitant fuisset, si ultra damnum tiumquant
lis oestimaretur.

Ce fragment est, on le voit, en complet désaccord
avec la phrase d’Ulpien que nous venons de citer,
mais celte antinomie est, nous semble-t-il, simplement
le résultat du désir qu’ont eu les rédacteurs
des Institutcs d’introduire en cette matière une
distinction, qui assurément repose sur la logique,
mais qui est, non moins cerlaincmcnt, contraire à
l’idée des jurisconsultes de l’époque classique. Ceci
nous parait d’ailleurs contraire à l’esprit général
des jurisconsultes romains, qui n’aimaient pas en
général à soumettre une question de droit à la
solution d’une question de fait.

Une seconde conséquence de celte idée que l’action
delà loi Aquilia est une action pénale est la suivante :

Le maître de l’esclave, le père du filius familias,
coupables du fait dommageable peut invoquer le
caractère noxal de cette action, caractère qui est
commun à toutes les actions pénales. Mais pour
pouvoir invoquer ce privilège, il est nécessaire que
le maître ou le paterfamilias n’ait à se reprocher
aucune faute, car sans cela il serait tenu non pas
par le fait de l’esclave ou du fils de famille mais de
son propre chef.

— 29 —

Le proemium du titre VIII, L. IV, des noxalibus
aclionibus aux Institutes indique bien que, sous le
bénéfice de l’observation que nous venons de faire,
l’action legis Aquilia est toujours donnée noxaliter : ,
Ex maleficiis servorum (sicut si furtum fecerint, aut
bona rapuerent, aut damnum dederint, aut injuriam
commiserint) noxales actiones proditoe sunt.

Enfin la troisième conséquence du caractère pénal
de cette action estque,dans le cas où le délit a plusieurs
coauteurs, l’action est donnée contre chacun
d’eux in solidum, c’est-à-dire que le fait d’en poursuivre
un et de le faire condamner ne libère point
les au 1res,il n’est même pas nécessaire qu’il soit absolumentdémontré
que tous aient participé à la perpétration
du délit, il suffit qu’on puisse démontrer
qu’lis y ont pris une part quelconque, sans qu’il
soit nécessaire qu’on puisse indiquer quel est celui
qui a frappé, et dans ce cas tilpien dit:…. et si
cum uno agatur ; coeteri non liberantur ; nam ex lege
Aquilia, quod alius proestitit, alium non relevât, cum sit
poena (1).

IL — Contre qui elle est donnée. — Lorsque le délit
est l’oeuvre d’une seule personne qui l’a conçu et
exécuté pas de difficulté ; de deux choses l’une en
effet: ou bien cette personne est suijuris et alors

1. Loill, p. 2,IX,t. IL

— 30 —

elle est tenue directement et elle seule de réparer le
préjudice, ou bien elle est alieni juris, et alors l’action
aquilienne est donnée noxaliter contre la personne
dont elle dépend et qui doit répondre d’elle.

D’autre part nous avons déjà vu que lorsque le
délit est l’oeuvre de plusieurs personnes, l’action est
donnée in solidum contre chacune d’elles.

Nous avons égalemment vu comment doit être réglé
le cas où l’esclave ou l’animal a reçu plusieurs
coups successifs qui ont entraîné sa mort.

Il nous reste à examiner le cas où le délit a été
conçu par une personne et exécuté par un autre.

Deux cas peuvent se présenter: ou bien c’est un
esclave qui sur l’ordre de son maître a commis une
imprudence, ol est devenu la cause d’un préjudice
pour une autre personne. C’est par exemple Stichus
qui,sur Tordre de son maître Primus lance la javeline
trop près de la voie publique,et blesse l’esclave ou le
boeuf de Secundus qui passaient en ce moment, Primus
ne pourra pas abandonner ttoxalement son esclave,
car il a une faute à se reprocher,mais l’action
pourra être donnée contre le maître directement,
l’accident est en effet la suite de l’exécution de l’ordre
donné par le maître.

Mais le promoteur et l’exécuteur de l’acte dommageable
peuvent être deux hommes libres et sui
juris. Que décider dans ce cas ? (llpien, dans la loi

— 81 —

7 § 3 (IX, t. Il) nous ditqueProculus soutenait que
dans une telle hypothèse l’action directe ne pouvait
être donnée ni contre l’un ni contre l’autre de ces
coauteurs, qu’il fallait recourir à l’action in factum
(que nous étudierons plus loin) qui pouvait être donnée
contre celui qui a eu l’idée ; pour ce jurisconsulte,
dans le cas où les deux personnes ont eu l’idée,
mais où une seule a exécuté, l’action directe
pourrait être donnée contre l’exécuteur, et l’autre ne
pourrait être poursuivi que par l’action in factum. ,
Rappelons enfin que l’action n’est pas transmissible
contre les héritiers de l’auteur.

III.— A qui elle est donnée.— En principe elle
n’est donnée qu’au seul propriétaire. Telle était la
règle dans toute sa sévérité primitive. Ijegis Aquilioe
actiohero competit hoc est domino, dit Ulpiendaus la
loi H, § 6 (IX, t. H) mais elle passe à l’héritier, et
lorsque le dommage a été causé après la mort du
decujus, l’action naît au profil de l’hérédité et une
lois qu’il a fait adilion, l’héritier aie droit de l’exercer.
Rappelons à ce propos, que l’on doit se placer,
pour apprécier l’époque où l’action a pris naissance,
non pas au moment où le délit acte exécuté, mais
à celui où le dommage se produit ; nous allons tout
de suite faire comprendre l’intérêt de ce principe.
Dans la loi 15 et dans la loi 13 § 3 (IX t. Il) Ulpicn
suppose qu’un esclave a été légué per vindicationem,

et qu’il est tué avant l’adition d’hérédité, l’action
appartient à l’héritier seul : au contraire l’esclave
ayant été frappé avant l’adition meurt seulement
après l’adition ; l’action appartient à l’héritier, mais
il est obligé de la céder au légataire. Elle appartiendrait
même directement à ce dernier si la mort s’était
produite après l’acceptation faite par lui de son
legs (1).

De ce principe : que l’action aquilienno ne cornpétait
qu’au propriétaire, il résulta !' ij’un homme
libre blessé ne pouvait pas agir par ce moyen quia,
dit Ulpien dans la loi 13 pr. (IX, t. l\) ,dominusmembrorum
suorum nemo videtur.

Cette action fut étendue sous forme d’action utile
au cas de l’usufruitier, à celui de l’usager et du possesseur
de bonne foi, et on put voir quelquefois le
propriétaire,qui seul d’après sa situation juridique
relativement à l’objet du délit aurait eu droit à cette
action directe,être poursuivi par l’action utile pour
indemniser l’usufruitier ou le possesseur de bonne
foi de la perte qu’il leur a fait éprouver en détrui1.

Dans ce texte le jurisconsulte prend parti dans unegrande
controverse, en se rangeant à l’avis des Proculéiens qui soutenaient
que le legs/>« r vindicalionem ne transféraitla propriété
qu’après l’acceptation faite par le légataire ; les Sabiniens
étaient d’un avis difTérent,prétendanlque cet effet remontait
au Jour de l’adition. Justinien s’c3t rangé à leur opinion.

— 33sant

sa propre chose sur laquelle ils avaient un droit
de jouissance. Mais comme leur droit se bornait à
cette jouissance,iIs ne pourront être indemnisésque
dans la mesure, où ayant dû faire les fruits leurs,
ils auront été privés de ce bénéfice.

Supposons maintenant qu’au lieu d’un droit réel,
une personne ait sur la chose détériorée ou détruite
un simple droit de créance. Que décider ?

Il est bien certain que le créancier n’a pas par luimême
l’action legis Aquilioe: sauf dans le cas prévu
par la loi 27, § 14, IV, t. H, où l’action est accordée
au fermier pour dommage causé à sa récolte (1).
Mais il se peut que pour une cause quelconque le
débiteur soit tenu de faire cession de son action au
créancier (L. 16, XVI, t. 3) (L. 12etl3, XVIII, t. 6) 
(L. 13, § 12, XIX, t. 1) , etc. Or dans le cas où le
droit de créance est né d’un contrat de bonne foi,
la formule étant rédigée m factum le juge profitera
de la latitude qui lui est laissée pour forcer le débiteur
à céder l’action au créancier.

Mais lorsque l’on se trouve en présence d’un contrat
de droit strict le créancier est complètement
désarmé, lorsque, le délit constituant une simple
faute, il ne peut pas intenter l’action de dolo.

1. S’agil-il bien d’une vraie dérogation à notre principe.
Le fermier n’a-t-il pas sur ses récoltes plus qu’un droit de
créance ?

Auvynet 3
Sa*.
— 34 —

IV. — Extensions données à Vaction Aquilienne. —
Nous avons vu combien la loi Aquilia était appliquée
d’une manière slricte. Cette sévérité avait un
grave inconvénient, c’est que des intérêts sérieux
et variés n’étaient pas protégés parce qu’ils ne rentraient
pas dans les termes trop étroits et trop exclusifs
de la loi.

Le pré leur s’efforça alors d’adoucir cette rigueur
et, pour arriver à ce but, il employa deux moyens, il
donna souvent l’action de la loi Aquilia sous la forme
utile ; il donna d’autres fois une action in factum.

Avant d’entrer dans l’étude des cas auxquels
s’appliqu lient ces extensions prétoriennes, étudions
la nature de l’action utile et de l’action in factum
employées pour les cas où l’action directe ne pouvait
pas être délivrée.

On appelait action directe celle qui était donnée
conformément aux termes littéraux d’une loi.

Si au contraire, tout en restant dans l’hypothèse
générale prévue par le législateur, une circonstance
quelconque était transformée et ne rentrait pas dans
les prévisions littérales de la loi, l’action élait donnée
ulilemcnf : Elle possédait tous les avantages
de l’aclion directe et ne différait de cette dernière
qu’en ce que sa formule élait rédigée in factum ou
contenait une fiction, c’est-à-dire la mention de l’existence
d’une condition de fait absente.

-|35Nous

avons dit plus haut que le préteur donnait
aussi quelquefois une action m factum pour obtenir
réparation du damnum injuria datum, lorsqu’il ne
rentrait pas dans l’énumération exacte de la loi.

Les commentateurs ne sont pas d’accord sur la
nature de cette action in factum.

Nous venons de le dire certaines actions utiles
avaient une intentio rédigée in factum et quelquefois
le mot action in factum indique simplement une action
où Vintentio au lieu d’être rédigé in jus l’est i> factum.
Mais ce sens donné au mot in factum est une
exception dans les textes et l’idée éveillée par ces
termes est en général celle d’une action créée de
toutes pièces par le préteur et non d’une action éta.
blic par lui à l’image d’une action directe.

Néanmoins certains auteurs ont voulu, malgré
cette observation) que nous venons de faire,voir dans
l’action in factum dont il est parlé aux Institutcs
(§ 16, in fine IV, t. 111) , la même action que celle qui
est citée au Digeste et qui n’est qu’une action utile
dont Y intentio est rédigée in factum, MM. Démangeai
et de Savigny ont commis cette confusion c’est qu’en
effet ces deux actions étaient rédigées injfactum ; et
c’est là ce qui explique le défaut de précision dans
les textes. Mais il faut bien se garder de les confondre ;
l’une, celle dont parlent les Institutcs, est
l’oeuvre uniquement du préteur qui l’a créée de

— 36 —

toutes pièces ; l’autre, au contraire, n’est qu’une action
utile dont Vintentio est rédigée in factum, nous
verrons plus loin dans quels cas l’action utile présentait
celle particularité.
lin double intérêt fait que l’on doil bien éviter
de confondre ces deux actions.

1° À supposer que l’action in factum ne soit qu’une
action utile, elle donnera, comme l’action directe
dont elle sérail l’image le droit d’exiger le paiement
delà poena ; c’esl-à-dirc, qu’elle permettrait au demandeur
d’exiger que le préjudice fût apprécié
d’après les règles qui sont spéciales à la loi Aquilia.
Si au contraire, comme c’est exact, l’action in faC"
tum dont parle les Institutcs est l’oeuvre du préteur,
elle ne donne droit à l’appréciation du préjudice
qu’au jour où le dommage s’est produit.

2* Nous avons vu qu’avant que le préteur cÛtcréé
les deux actions dont nous venons de parler, la
personne victime d’un dommage ne rentrant pas dans
les termes mêmes de la loi Aquilie élait désarmée,
à moinsque l’auleurdu dommage n’eût agi dolosivemen^auquclcascllcélaitarmécderaclion^do"

lo. Orsi l’action m/iicfum dont parle lesinstilutes n’est
qu’une action utile, on n’a pas à rechercher si l’auteur
du délit a agi dolosivcment ou non puisque
la simple faute constitue le damnum injuria dalum.
Si elle est au contraire créée de toutes pièces par
— 37 —
le préteur, elle est subsidiaire à l’action de dolo et
ne peut être exercée que dans le cas où le dommage
a été causé en l’absence de tout dol (1).

Nous nous réservons de donner les arguments qui
nous paraissent devoir faire admettre celte seconde
manière de voir un peu plus loin, lorsque nous parlerons
du damnum corpori dalum.

Maintenant que nous avons vu quels sont les
moyens employés par le préleur pour étendre le
champ d’application de l’action legis Aquilioe, voyons
quelles sont les extensions mêmes apportées parlui
à cette loi :

El d’abord l’action de la loi Aquilie ne pouvait
être exercée directement qu’autant qu’il existait un
dommage corpore dalum, nous avons vu à quelle difficulté
et à quelles subslilitésdonnail lieu l’application
de celte règle.Le préleur la supprima et donna à
la victime d’un délit, qui n’avait pas élé causé corpore,
l’action utile. J’ai par exemple effarouché votre cheval
et l’ayant fait ainsi tomber dans un précipicej’ai
causé sa mort, il n’y a pasde dommage causé corpore
et cependant je serai tenu de l’action legis Aquilioe
ut dis.

D’autre part l’action directe, nous l’avons encore
vu, n’appartenait qu’au propriétaire. Ceci présenI.

M. Acearias, II p. 684. et p. 107* et 1075.

— 38 —

tait de nombreux inconvénients, car d’abord il peut
exister certaines personnes, qui sans avoir un droit
de propriété sur la chose aient cependant un intérêt
très important à sa conservation. Nous avons
déjà vu plus haut qu’à ceux-là aussi le préteur accordait
une action utile. Cependant une certaine différence
existait dans la rédaction de la formule, suivant
que Faction ulilis avait pour but d’en faire jouir
un non propriétaire, ou qu’elle était appliquée à un
dommage corfiori sed noncorpore. Dans le premier cas,
l’in^/i/joétaitrédigéeinjf/5,caronse trouvait(lans la situation
de fait qu’avait prévue la loi. Il ne manquait
que la présence d’une qualité juridique pour qu’on
se trouvât dans l’hypothèse même de la loi. S’il s’agissait
au conlraired’un dommage causé non corpore,
la siluation élait toute différente. On ne peut pas
feindre en effet l’existence d’un fait, tandis qu’il est
facile de supposer l’existence d in droit, dans ce cas
Y intentio de la formule au lieu d’être rédigée in jus
l’élait in factum (1)  ; c’est celte action utile in factum
qui a été quelquefois confondue avec l’action in
factum dont parle le | 16 des Institutcs.

Dans les deux situations que nous venons d’élu1.11

ne faut pourtant pas affirmer celte différence av« c
une trop grando netteté car la loi 17 donne au possesseur rie
bonne foi cl au créancier gagiste une action in factum.

— 39 —

dicr, si toutes les conditions d’existence de l’action
directe legis Aquilioe n’existent pas, l’objet mêmeque
celte loi a pour but deréparcrJeuVimmun existe toujours,
il peut donc y avoir lieu à l’application d’une
action utile, c’est-à-dire construite à l’image de l’action
directe elle-même. Dans le cas, au contraire, où
le dommage est non corpori datum, la loi Aquilia ne
peut pas trouver son application, car l’élément constitutif
du damnum le dommage causé corpori manque
dès lors la loi n’a pas d’objet.

Le préteur avait cependant accordé pour ce cas
une action in factum, ur<m qui n’élaitnullement une
action utile, et qui ne participait à aucune des règles
spéciales à l’action de la loi Aquilvi.

Ceci csl démontré par le 110 des Institutcs t. IVIII
qui dit: Sa ! si non corpore damnum dalumneque corpus
loesum fuerit, seû alio modo alicni damnum contigerit
 ; quum non sufficial, neque directa, ne/pue utilis legis
Aquilioe actio, placuil cum, qui obnoxim fuerit, in factum
actione teneri : ttë !*i !i si guis misericordia ductus
alicmim serijumcompcditumsotverit, ut fugeret,

Malgré cela, les deux auteurs que nous avons cités
plus haut soutiennent l’identité qu’ils prétendent
exister entre cette action in factum al l’action utilis
rédigée in factum dont nous avons parlé ; mais pour
arriver à faire celle preuve, ilnesuffit pas, ainsique
le fait remarquer M. Accariasde citer des textes où
Yactio utilis est appelée actio in factum, il faudrait
encore en citer où une action utile serait donnée
dans le cas où il y a un damnum causé non corpori,
et c’est ce qu’il est impossible de faire.

CHAPITRE III.
PS LA, PREUVE.
Bien que laquestion de la preuve fasse au Digeste
l’objet d’un titre spécial (L. XXII, t. III) elle no parait
pas avoir préoccupé les Romains autant qu’elle
nous préoccupe aujourd’hui. Cela peut s’expliquer,
pensons-nous, parcelle idée, que les rapports étant
beaucoup plus simples, les difficultés étaient beaucoup
moins grandes et par conséquent la question
de preuve avait une bien moindre importance.

Cependant quelques règles existaient sur ce
point : Paul nous indique la règle générale dans la
loi 2, XXII, t. III : Ex incumbitprobatio, quidkit, non
quinegat. C’est exactement la même formule que
celle qui nous guideen droit français, c’est une règle
de bon sens : Actori incumbit probatio.

Appliquons cette maxime à notre matière de la
loi Aquilia. Les raisonnements que nous présenterons
s’appliqueront aussi bien à l’action directe
qu’à l’action utile ou in factum,

Quelles preuves devra faire le demandeur dans
l’action legis Aquilioe ?

Tout d’abord s’il exerce l’action directe il devra

— 4t~

démontrer son droit de propriété(t) ,cts*ilexerce l’action
utile il devra établir la qualité qui lui donne
droit d’agir, qualité d’usufruitier, de créancier gagiste,
de simple créancier, etc., il est même à remarquer
« pie souvent quoique effectivement propriétaire
le demandeur à l’action préférera intenter
l’action utile et so présenter comme simplement
possesseur de bonne foi.

Cette manière de faire ne peut présenter pour lui
aucun danger, car il faudrait, pour faire cesser son
droit de possession, que le défendeur prouvât laC
nullité de son juste tilre, c’est-à-dire le droit de
propriété d’un autre, ccqui est impossible, puisque
c’est le demandeur lui-même qui est propriétaire ;
en tout cas cette attitude lui donnerait la qualité de
défendeur dans une question de propriété si elle venait
à être mise en jeu. Cette manière de faire ne
peut donc présenter pour le demandeur aucun inconvénient,
cl elle offre un très grand avantage.

La preuve de la propriété était en effet très difficile
à faire en droit romain, puisqu’il fallait remonter
à un mode originaire d’acquisition. On appelait
cette preuve la probatio diabolica ; se présentant
comme possesseur de bonne foi, il suffira au demandeur
de démontrer son juste titre, c’est-à-dire

1. Celte règle n’était cependant pas absolue et on en était
arrivé à mettre h la charge du défendeur l’obligation de démontrer
la non propriété du demandeur.

— 43 -

le mode d’aquisition le plus rapproché qui a rnîs la
chose en sa possession ; il n’aura rien à prouver au
delà, la preuve de la mauvaise foi étant mise à la
charge du défendeur.

En second lieu le demandeur devra établir l’existence
du damnum dans les conditions mêmes de la
loi Aquilia s’il exerce l’action directe, dans celles
établies par le préleur s’il exerce l’action utile ou
l’action in factum. Mais il lui suffira de prouver
l’existence du fait dommageable, il appartiendrait au
contraire au défendeur de démontrer que le fait qui
dans une autre circonstance aurait pu causer un
grand dommage, n’en produit pas du tout, ou tout
au moins n’en produit qu’un très restreint, ex ; Primus
a un esclave philosophe, à qui Secundus brise
un bras, il est certain que cet accident enlèvera
beaucoup moins de valeur à l’esclave philosophe
qu’il n’en aurait enlevé à un esclave portefais par
exemple, c’est le défendeur qui devra faire la
preuve de ces faits propres à atténuer sa responsabilité
pécuniaire.

En troisième lieu le demandeur devra établir
l’existence d’un acte positif imputableau défendeur ;
il faudra, bien entendu, encore ici faire la preuve
que ce fait peut bien, par ses caractères, donner lieu
à l’application de la loi Aquilia..

Si, au lieu de raisonner sur le droit romain, nous

— 4*-~

étudiions la législation française moderne, nous dirions
qu’une dernière preuve reste encore à faire
pour que le demandeur ait établi son droit à une
réparation, ce serait la preuve du rapport de cause
à effet existant entre le fait illicite imputable au défendeur,
et le dommage éprouvé parle demandeur.
Mais en droit romain cette preuve ne paraît pas exigée
du demandeur, il semble au contraire exister
une sorte de présomption par laquelle le dommage
arrivé à la suite d’un acte remplissant les conditions
de la loi Aquilie, est considéré comme la conséquence
de ce fait, par cela seul qu’il en a été précédé,
à condition bien entendu qu’une certaine vraisemblance
existe qui puisse faire admettre ce rapport
de cause à effet. Nous trouvons un exemple de
ceci dans la loi 7| 5, IX, t. H dans laquelle Ulpien
nous dit : siquis servum oegrotum leviter perçussent,
et isobierit, recte lMboeodicit,Uge Aquilia eum teneri.
Cet exemple est frappant et apporte une preuve
très grande de ce que nous disions tout à l’heure, la
mort de l’esclave peut en effet avoir été produite
par la maladie, et il se peut que le coup, d’autant
plus qu’on le suppose léger, n’ait été pour rien
dans le dommage éprouvé par le maître de l’esclave
mort.

' Cette présomption est ce que nous appellerions
aujourd’hui une présomption/urts tantum, en ce sens

que le défendeur pourra la combattre par la preuve
contraire, mais elle a cependant pour conséquence
de mettre à la charge du défendeur une preuve qui
aujourd’hui incomberait au demandeur.

En ce qui concerne l’irresponsabilité, la preuve
incombe au défendeur.

Les moyens de preuve, tant pour le demandeur que
le défendeur, ne nous paraissent nullement limités,
le juge ne devra s’inquiéter que d une chose c’est
de prononcer en pleine connaissance de cause.

CHAPITRE IV.
CONTOURS OR f/ACTION* AQUH.IRNNK AVKC 0*AUTRBS
ACTIONS
Un même fait peutdonner lieu à plusieurs actions ;
il peut donner lieu en même temps :
lJ A une action ex contracta ou quasi ex contracta
et à l’action de la loi Aquilia.

2* A une aclion pénale civile autre que l’action
aqtiilicuiie en même temps qu’à celle dernière.

3* L’action delà loi Aquilia peut être en concours
avec une action pénale civile.

Lorsque deux actions sont en concours, on peut
supposer trois façons de régler le droit du demandeur.


Ou bien on lui accordera le droit d’exercer les

deux actions l’une après l’autre et chacune pour le
tout. Ou bien on le forcera à choisir entre les deux ;
ce choix de l’une des actions entraînant l’abandon
de l’autre.

Ou bien encore, à supposer qu’il a exercé d’abord
l’action qui devait lui faire obtenir la moindre condamnation,
on pourra lui accorder le droit d’exercer
l’autre, in eoquodampliusest.

— 47 —

1° Supposons que l’action aquilienno est en concours
avec.une action persécutoire de la chose. Ceci
se présentera dans le cas où un rapport contractuel
existerait entre les deux parties,car dans ce cas,outre
l’action aquilienno que nous lui supposons applicable
sans entrer dans des détail ? plus complets que
nous aurons l’occasion de donner dans la seconde partie
de ce travail, le fait dommageable donnera lieu
à l’application d’une action contractuelle.
Uactiolegis Aquilia ? peut dans certains cas être cumulée
avec elle-même (L. 40 et 47 IX, t. III).

Voici l’hypothèse prévue par ces textes. « Un esclave
a été blessé, et son maître a intenté l’action
Aquilienno en se basant sur te troisième chef de la
loi. Par la suite l’esclave vient à mourir, l’action
Aquiliennc pourra de nouveau être intentée, mais
en vertu du premier chef cette fois.Si vulnerato servo
lege Aquilia actumsit ; postea mortuo exvulnere,agi lege
Aquilia nihilominus i>otest. Mais comme il ne sérail
pasjuste que le défendeur payât deux fois la même
chose, il devra faire insérer dans la formule une exception
de dol afin de faire déduire de la seconde
condamnation ce qu’il a déjà payé en vertu de la
première.
2J L’action Aquilienno peut être en concours avec
une action pénale privée. — le concours so réalisera
dans l’hypothèse où un même fait donnera lieu à

— 48 —

l’application de différentes lois pénales. Quel sera
dans ce cas le droit du demandeur ? Sur ce point
les textes nous présentent les vestiges de trois systèmes
:
A. Modestin soutenait qu’aucun cumul ne pouvait
avoir lieu. Que le demandeur devait choisir entre
les deux actions et qu’il était obligé de s’en tenir à
son choix alors même qu’il était mauvais. (L. 53,
pr. XL1V, L Vil).
B. Paul admettait bien lui aussi que le cumul
devait être prohibé ; dans le cas cependant où le demandeur
aurait commencé par l’action la moins
avantageuse il l’autorisait à exercer l’autre dans la
mesure où cela pouvait lui être avantageux in id
quod amplius est, H s’agit par exemple d’un esclave
frappé d’une manière injurieuse pour le maître,
dans ce cas ce dernier peut avoir le choix entre l’action
d’injure et celle de la loi Aquilia.

C. Enfin le troisième système, qui n’a pas lardé
à triompher, ainsi que nous l’apprend Hermogénien.
(L. 32. XL, IV,t. VII) , élait dû à Ulpicn et admettait
le cumul complet. Le célèbre jurisconsulte
légitimait sa manière de voir dans les termes suivants
: Nunquam poenales actiones de eadem pecunia
concurrentes, alia aliam consumit. Cette solution est
reproduite par Justinien dans les Institutes au § i
(IV, t. IX).

— 49 -

3* Noire action peut enfin se trouver en concours
avec une action pénale publique. — Cette hypothèse
ne présente aucune difficulté, il s’agit en effet
de deux actions ayant deux buis absolument différents,
l’action publique n’a en effet comme but que
de faire infliger une peine au coupable, l’action
Aquilieune au contraire, même dans sa partie pénale
a pour objet le règlement d’intérêts privés.

Il s’agit par exemple du meurtre d’un esclave,
un tel fait donnait lieu à l’application de deux lois
la lex Comelia de sicariis et la lex Aquilia.

L’auteur du meurtre pourra être condamné à
mort en vertu de la première de ces lois et en plus
sera tenu de réparer le dommage causé au maître de
l’esclave en vertu de la seconde si dolo servus occisus
sit, et lege Comelia agere dominum imse constat, et si
ege Aquilia egerit,proejudicium fieri Comelia non débet.
Aavynel ïDeuxième partie
CAAPITRE I
FAUTK CONTRACTUELLE.
La responsabilité contractuelle diffère essentiellement
de la responsabilité aquilienno. La faute, en
effet, n’émane plus d’un étranger, c’est-à-dire d’une
personne non tenue d’une obligation préexistante
d’agir, mais bien d’un individu lié en vertu d’un contrat
ou d’un fait volontaire et licite faisant présumer
un consentement et équivalent à une convention.


A la différence de la faute aquilienne, la faute
contractuelle consiste dans la violation d’une obligation
particulière, vis-à-vis non plus de tous, mais
d’une personne déterminée ; obligation imposant
tantôt certains actes, tantôt certains soins relativement
à la chose qui tait l’objet de la convention,
tantôt enfin certaines abstentions.
- On peut donc dire que le dommage causé à autrui
consiste ici dans l’inexécution de la convention.
Cette obligation prend en droit le nom de diligence ;
son omission s’appelle dol ou faute.

Nous étudierons sur cette matière les deux questions
suivantes.

* »» $1 —

1. Prestation des Fautes.

IL Preuve.

En droit romain il existe deux sortes de contrats
qutsontdifférentsquantauxrèglesqdilesrégissent ;
je veux parler des contrats de droit strict et de ceux
de bonne foi.

Ce qui distingue les premiers, c’est que le juge
appelé à les sanctionner en doit appliquer rigoureusement
la lettre sans s’occuperde l’intention présumée
des parties et sans recherchersi ledêbiteur a
agi de bonne ou de mauvaise foi(l). De cette notion
il résulte, qu’une théorie des fautes a peu d’importance
en cette matière. Nous allons cependant l’étudier
avec soîu et nous diviserons cette théorie de la
prestation des fautes contractuelles en deux parties.
Dans la première nous étudierons la prestation des
fautes dans (es contrats de droit strict, etdansla
seconde nous nous occuperons, ce qui nous retiendra
beaucoup plus longtemps, de la prestation des
fautes dans les contrats de bonne foi.

§ 1.— Prestation des fautes dans les contrats de droit
strict.

Les contrats de droit strict sont au nombre de

1. Ceci absolument vrai, jusqu’à l’introduction de la ctausula
doit, et de l’action de doloel a cessé de l’être depuis que
\aclausuh doit est devenue de style.

— 52 —

trois principaux : Le mutum, Vexpensilatio ou contrat
litteris, et la stipulation, le plus important (I) 

Le muluum n’ayant pour objet que des quantités
et Vexpensilatio ne s’appliquanl qu’à des sommes
d’argent il ne peut être question de théorie des fautes
relativement à ces contrats, puisque le débiteur
reste toujours tenu de la prestation initiale, les
genres no périssant pas.

Pour la stipulation il en est autrement. Elle peut
en effet s’appliquer à toutes sortes de conventions,
et leur donner la vertu de devenir obligatoires.

La stipulation peut donc avoir pour objet un fait,
une abstention ou un corps certain.

Dans le cas où elle a pour objet un corps certain,
il ne peut être question de prestation des fautes, car
le débiteur n’est tenu à aucun soin relativement à
l’objet de l’obligation, à moins, bien entendu, qu’il
n’existe une clause spéciale relative à ce point. A défaut
d’une telle clause son obligation se borne à ne
pas rendre l’exécution impossible par son fait actif,
en d’autres termes, il ne répond que de sa faute in
committendo, à l’exclusion de celle in omittendo, il
existe sur ce chef une ressemblance très grande
entre la faute aquilienne cl la faute contractuelle

1. A laquelle il faut ajouter : \ a doits diclio.ct le jusjurandumliterti.


commisedans de (ellescirconstances. Il n’y a aucune
interprétation de la volonté présente des parties, et
de même que le juge qui est appelé à apprécier s’il
y a faute aquilienne ou non, doit s’en tenir aux termes
formels de la loi, de même, lorsqu’il s’agit d’un
contrat de droit strict, doit-il rester confiné dans la
sphère précise que lui assigne celle loi spéciale des
parties qui est appelée la stipulation. C’est ce que le
jurisconsulte Paul exprime dans la loi 91 pr. (XLV,
1.1). An culpa qnod ad stipula tionemattinet, infaciendo
accipienda sit non in non faciendol Quod magis probandum
est, quiadari promisit addandum, nonfaciendum
tenetur.

D’après la loi 7 $ 3 de dolo malo (I) il semble que
même le simple fait d’avoir détérioré la chose n’entraînait
parla responsabilité du débiteur lors même
que cette détérioration eût été la conséquence de son
fait actif et non pas de son abstention. Julien nous
dit cependant dans la loi 33, § I, XLV1, t. III, qu’on
admettait un tempérament à celle règle et que le
créancier avait le droit de refuser l’objet endommagé
dans de telles conditions.

Dans te cas, au contraire où la stipulation a pour
objet un facere, il est évident que le débiteur ne

1. Ulpien ; IV, t. III, faisons remarquer que lejurisconsulte
accorde l’action de dol, tout en refusant l’action ex stipulai*.

/

— 54 -

pourra pas remplir son obligation, s’il ne sort pas
de son inaction, donc dans ce cas il devra réparer
les conséquences dommageables de son abstention.
Dans ce cas il sera tenu de sa culpa levis inabstracto.
C’est ce que nous dit le jurisconsulte Venuleiusdans
la loi 137 § 2 (XLV, 1.1,) H suppose que j’ai promis
de livrer un objet à Ephèse,il faut donc que je fasse
quelque chose, que je me transporte d’un lieu dans
uc autre. De plus, il faut supposer qu’aucun terme
n’ayant été fixé, c’est au juge qu’il appartiendra de
dire quel délai était nécessaire et il nous dit que dans
un tel cas il faudra rechercher quel temps mettrait un
bon père de famille à faire la route. C’est nous dire
que le débiteur est tenu d’agir en bon père de famille,
et qu’il est responsable de sa faute légère in
abstracto.

§ 2. —Prestation des fautes dans les contrats de bonne foi.

Nous avons, vu en ce qui concerne la loi Aquilia,
qu’il n’y avait pas à distinguer entre le dol, autrement
dit la mauvaise foi, et la simple faute ou erreur
involontaire. In lege Aquilia et tevissima culpa
venit. II n’en est pas de même de la faute contractuelle
qui, dans les contrats de bonne foi varie suivant
la nature et l’objet des conventions. Il devient
essentiel dès lors de déterminer les idées de dol et
de faute.

— 55 —

Le dol c’est ta faute intentionnelle, dans laquelle
non seulement le manquement a été volontaire mais
encore intentionnel.

La simple faute est une erreur une étourderie,
dont la gravité peut aller s’atténuant par dégrés
depuis les régions voisines du dol, jusqu’à celles qui
avoisinent lecas fortuit, c’est-à-dire l’événement impossible
à prévoir ou à empêcher.

Aucune matière n’a peut-être donné lieu à plus de
controverses que celles de la prestation des fautes.
Nous exposerons brièvement les principaux systèmes,
on peut tout d’abord les diviser en deux grandes
catégories :

I. Ceux qui admettent un triple degré de prestation.


II. Ceux qui n’en admettent que deux degrés.
I.
Ce système a pour lut la tradition, il est enseigné
avec quelques variantes dans l’exposé desquelles
nous n’entrerons pas par Accurseet les glossateurs,
par Cujas (i) , Heinecius (2) , Vinnuis (3) , Potier (4).

1. Cujas, dans plusieurs endroits mais principalement dans
le tome IX 0 aux pages 294,298,330 et suiv.

2. Elément a juris citiles § 787.

3. Ad. Insl. im, 1.15,13.
A.Obtigatiûns,l. 2, n« 142.

— 56 —

Dans ce système on a soin tout d’abord de distinguer
le dol et la simple faute. Le premier étant la
faute intentionnelle.

Une fois cette distinction établie, on subdivise la
faute en trois catégories auxquelles, correspond un
triple degré de diligence dont la faute n’est que la
déviation.

1° La faute lourde qui est, dit Cujas. (T. IX, c. 380
C) dolo proxima ou qui consiste à ne pas apporter aux
affaires d’aulrui le soin que les personnes les moins
soigneuses et les plus stupides ne manquent pas
d’apporter à leurs affaires. On l’oppose à la bonne
foi, et elle est assimilée au dol.

2° La faute légère qui correspond à la diligence
moyenne, ou, comme le dit Polhier (1) , « à la diligence
commune, » elle consiste à ne pas apporter à
l’affaire d’aulrui le soin que le commun des hommes
apporte ordinairement à ses affaires. Cette faute
est la déviation de la diligence du bon père de famille.


3° Enfin la faute très légère, qui est câsui proxima
(2) de même que la faute lourde est dolo proxima
et qui consiste à « ne pas apporter le soin que les
personnes les plu:, attentives apportent à leurs affaires
 ».

1. Traité des obligations, t. Il, p. 407.

2. Cujas totoeitato.

— 57 —

À cettre triple division de la faute correspond une
triple division des contrats, dans lesquels le débiteur
est astreint à une diligence différente suivant
la classe dans laquelle est rangé le contrat duquel
découle son obligation.

Dans la première catégorie, le débiteur n’est tenu
que d’agir de bonne foi, c’est-à-dire de s’abstenir de
tout dol et de la faute grossière. On reconnaît les
contrats qui doivent y être classés à cette particularité
que la convention est faite dans le seul intérêt du
créancier. On peut donner comme type de cette première
espèce le contrat de dépôt gratuit. Cette règle
ne va pas du reste sans exceptions. Les textes en
présentent trois qui se réfèrent au contrat de mandat,
au quasi-contrat de gestion d’affaires et cela
pour des raisons que nous nous réservons d’indiquer
plus tard, et à la tutelle in favore pupilli nous dit Heineccius.
Dans ces contrats le débiteur est tenu de sa
faute légère.

Dans la seconde catégorie le débiteur est tenu
d’apporter aux affaires d’aulrui la diligence commune
d’un bon père de famille. Les contrats qui doivent
y être classés sont ceux où les deux parties ont
un intérêt réciproque dans le negotium.

Enfin sont tenus de Yexactissima diligenlia les débiteurs
pour qui seuls le contrat présente de l’intérêt
tel est le commodat.

— 58 —

Tel est, dans ces traits généraux et sauf quelques
différences de peu d’importance, ce système qui a
été soutenu par un grand nombre de jurisconsultes
les plus éminenls.

Il est inadmissible,nous allons nous efforcer de le
démontrer en indiquant sur quels arguments ses
partisans prétendent le baser et en les réfutant.'

Le premier argument est tiré du § 2, de la loi 5,
XIII, t. VI, qui est ainsi conçu…. Et quidem incontractibus
interdum dotum solum, interdum et cutpam
proestamus ; dolum in deposito, nam, quia nulla idilitas
ejus versatur, apud quem deponitur merito dolus proestatur
soins, nisi forte et merces accessit : iuncenim (ut
est et constitution) etiam culpa exhibetur : Sed ubi
utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato,
ut in dote, ut in pignore,ul insocietate: et dolus et culpa
proestatur. Commodatum aulem plerumque solam utilitatem
continet ejus, eux commodatur ; et ideo verior est
Quinti Mucii sentencia, existimantis, et culpam proestandam
et diligentiam.

La loi 5 semblait bien donner raison aux partisans
de ce système, au premier abord elle parait diviser
en effet les contrats en trois classes différentes
d’après les trois formules que nous avons données
plus haut, et ce mot diligeniia ajouté au mot culpa
pouvait faire croire que dans le cas ou le débiteur
est seul intéressé dans l’affaire, il était astreint à

— 59quelque

chose de plus que la diligence du bon père
de famille,

Mais tout ceci n’est qu’une illusion, et il est assez
facile de voir que le jurisconsulte n’établit pas ici
trois degrés de faute, mais deux seulement. Le dol et
la faute lourde d’une part, et la faute légère de l’autre.
Après avoir.dans les deux premières phrases,
établi celte distinction, il se demande dans la troisième
de quelle faute est tenu le commodataire, et
il reconnaît que bien que dans ce cas il n’y ait pas
d’intérêt réciproque des parties, cependant, attendu
que le commodataire est seul intéressé dans l’opération,
il sera tenu de sa faute légère. D’ailleurs,
dans ses deux termes cette phrase : et cutpam proestaudam
et diligentiam, exprime la même idée, à savoir
qu’il ne suffit pas au commodataire pour échapper
à tout reproche, d’agir de bonne foi, sans dol et
sans faute lourde, mais qu’il doit encore apporter
à la conservation de la chose les soins d’un bon père
de famille. Pour admettre l’interprétation du texte
fourni par les partisans du système des trois fautes,
il faudrait supposer que les jurisconsultes romains
manquaient de netteté dans l’esprit. Vouloir en effet
aggraver culpa par diligentia, c’est additionner deux
valeurs dont la nature est absolument différente, la
faute n’étant, ainsi que nous l’avons dît plus haut
que la déviation delà diligence* D’ailleurs, une telle

— 60 —

manière de voir est absolument condamnée par la
loi 68, XVIII, t. I, dans laquelle le jurisconsulte Proculus
indique que le manque de diligence est constitutif
de la faute, comme le manque de bonne foi
est constitutif du dol. Existimo te non solum bonam
fidem, sed etiam diligentiam proestare debere, id est non
solum ut a te dolus malus absit, sed etiam ut culpa.

Enfin dans le texte même de la loi 5, le jurisconsulte
distingue : non pas trois degrés de faute, mais
deux seulement. Il se demande si le commodataire
est tenu de son dol seulement, de sa faute, ou omne
periculum c’est-à dire même du cas fortuit, cela ne
fait que deux degrés de faute : le dol et la faute.

Les partisans du système des trois fautes, ont cru
trouver un autre argumenta l’appui deleuropinion
dans le rapprochement entre deux textes.

1° Le §4 L. III, t. XV aux Institutes,qui parlant des
soins que doit apporter le créancier gagiste à la conservation
de la chose objet du droit de gage contient
les phrases suivantes : Sed quiapignus utriusque gratta
datur, et débitons quo magis pecunia ei credatur, et
créditons quo magis ei in tuto sitcreditumptacuit sufficere,
si adeam remcustodiendam, exactam diligentiam adhibeat
: quam si proestiterit, et aliquo fortuito casu rem
amiserit, securum esse nec impediri crédit um pet ère.

2° L’autre texte est la loi 114 XLIV t. VII qui est
ainsi conçu : Is veroquiutendumaccepit, si majore casu

— 61 —
eut humana infirmitas resistere non potest (veluti incendio,
ruina, naufragio) rem quam accepit, amiserit, securus
est :*alias tamen exactissimam diligentiam custodiendoe
rei proetare compellitur.

On a immédiatement fait ressortir l’opposition
qui existe entre ces deux termes : exacta diligentia et
exactissimadiligentia, et on a voulu en tirer la preuve
de l’existencede la faute très-Iégèreetde l’obligation
pour le débiteur qui a seul intérêt dans l’affaire
d’apporter à la garde de la chose à lui prêtée exactissimam
diligentiam, c’est-à-dire les soins du bon père
de famille le plus diligent.

Mais on peut faire observer que ces deux textes
n’ont pas plus l’un que l’autre pour objet de décharger
le débiteur d’un degré de fautes ou au contraire
de le faire tomber sous un régime plus sévère quant
à la faute ; les textes s’occupent du cas fortuit et indiquent
que le créancier gagiste ni le commodataire ne
sont tenus de plein droit de réparer le dommage causé
par cas fortuit ou de force majeure. X

Quanta l’emploi du superlatif exactissima diligentia,
lorsqu’on parle du commodataire, il ne faut y
voir qu’une forme plusaccentuée de langage, et non
par une une idée d’aggravation dans la responsabilité ;
pour qu’en effet un tel sens pût lui êtredonné,
il faudrait que les deux expressions se trouvassent
dans le même texte,établissaot ainsi une sorte de gra-

— 62 —

dation, que rien ne nous autorise à établir entre deux
textes absolument différents.

Après avoir montré l’inanité des arguments présentés
par les partisans du système, on peut encore
en démontrer le peu de solidité par des arguments
directs, qui montreront le bien fondé des critiques
faites par nous à cette opinion.

Dans la loi 17 §2 XIX t. V, le jurisconsulteUlpien
s’exprime ainsi : Si cui inspiciendum dedi, sioe ipsius
causa, sive ulriusque, et dolum etculpammihi proestandam
esse dico, propter ulilitakm, periculumnon. Si vero
meiduntatat causa dalum est, dolum solum. II est difficile
d’être plus net, le jurisconsulte n’admet que
deux degrés de faute, le dol et la faute légère, et il
établit une assimilation complète entre le cas où le
débiteur a seul intérêt dans l’affaire et celui où cet intérêt
est parlagé par le créancier. En d’autres termes,
on ne considère que cela : le débiteur est-il intéressé
dans le negocium il est tenu de sa faute légère ;
n’est-il au contraire qu’un complaisant, il doit
seulement agir de bonne foi.

Un autre texte du jurisconsulte Africain nous
mène à la même conclusion quoique d’une façon
peut-être moins nette. C’est la loi 108,§ 12, XXX t.
I ; il y est dit :.. in contractons fidei bonoe sercatur, ut
si quidem ulriusque contrahentis commodum versetnr,
etiam culpa, sin unius solius, dolus malus tanlummodo
— <& —proestetur. Dans cette dernière phrase il ne peut évidemment
être question que du cas où l’intérêt seul
du créancier est enjeu, et le jurisconsulte ne parle
nullement de celui ou le débiteur est seul intéressé,
c’est que cette hypothèse rentrait dans le premier
paragraphe et que dans ce cas de débiteur derait
être traité comme lorsque l’intérêt était partagé.

La loi 23, L. t. XYII paraît aussi condamner absolument
le système des trois fautes. Ceci est d’autant
plus important que cette loi célèbre paraît contenir
le résumé et l’exposé de la matière des fautes
dans les conventions ; le jurisconsulte Ulpien s’y exprime
en ces termes : Contractas quidam dolum malum
duntaxat recipiunl, quidam et dolum et culpam : dolum
tantum, déposition et precarium: dolum et culpam,mandatum,
commodatuon, venditum, pignoris acceptum, localum,
itemdotis datio, tuteloi, negotia gestadn hif quidem
et diligentiam) societas et rerum eommunio. et dolum
et culpam recipit.

Enfin cette classification des fautes en trois catégories
entraine des conséquences qui sont niées par les
textes. Ainsi dans celte opinion la vente et le contrat
de société sont assimilés l’un à l’autre, tandis
qu’il en est tout différemment dans les textes. Ainsi
le | 0 desocietate, III, t. XXVI aux Inst. nous dit :
sufficit enim talem diligentiam communibus rébus adhibere
{socium) qualem suis rébus adhibere solet. Les lois

— 64 —

72 pro socio et 25 § 16 familioe erciscundoe au Digeste
nous donnent la même solution.

D’autre part,la loi 3,XVIII t. VI,loin d’établir un
rapprochement entre la société et la vente, l’établit
entre la vente et le commodat ;IejurisconsultePaul
nous dît à ce sujet : custodiam autem vendilor talem
proestare débet, quam proestant hi,quibus res commodata
est ;nt diligentiamproestet exactiorem quam in suis rébus
ad hiberet.

IL — Systèmes n’admettant que deux degrés de faute.

Le trait commun à toutes les opinions qui peuvent
être placées dans cette seconde catégorie est
l’admission d’un double degré de faute, et non plus
d’un triple degré.

Cette théorie, après avoir lutté pendant longtemps
contre le système des troisfaules ayant comme
principaux champions Doncau et Lebrun est enfin
arrivée à triompher, et tous les systèmes enseignés
aujourd’hui sur cette question ont pour base commune
l’admission de la théorie des deux fautes.

Ces deux fautes sont:

1° Le dol et la faute lourde qui y est assimilée.

2° La faute légère.

On voit qu’il n’est plus question de la faute très
légère.

Cependant il n’y a qu’à lire la loi contractas. (L.
23 de regulis juris, L. XVII) pour voir que si le juris-

-65 —

consulte lilpicn admet l’existence de deux fautes
seulement ij indique que la faute légère n’est pas
toujours appréciée de la même façon. Ce qui fait
dire que bien qu’il n’admette que deux degrés de
faute, il admet cependant un triple degré de prestation.
C’est la cause de l’erreur des auteurs partisans
du système des trois fautes.

C’est sur celte question de l’appréciation différente
suivant les cas de la faute légère et de la diligence
qui y correspond que les auteurs sont le plus
généralement en désaccord. Après avoir indiqué les
principales opinions émises relativement à la nature
de la faute lourde nous passerons rapidemment en
revue celles qui ont été émises relativement à la prestation
de la faute légère, et nous terminerons enfin
en exposant et démontrant quel est le seul vrai système
romain sur ce point délicat.

1° Faute lourde. — Pour certains auteurs, elle consiste
non seulement à ne pas apporter aux intérèls
d’autrui le soin que l’homme le moins diligent apporte
à ses propres affaires, mais encore à agir moins
bien dans l’intérètd’autrui que nous ne le ferions s’il
s’agissait d’intérêts qui nous fussent propres (I). Il y a
en ceci une grande part de vérité, mais l’erreur de
ces auteurs consiste à faire de la faute appréciée in
concreto toujours une faute assimilable au dol, tandis

l.ll est à remarquer quo celte définition de la foule lourdo
était déjà admise par les partisans des trois fautes.

Auvynel S

— 66 —

qu’il peut en être et qu’il doit en être souvent
autrement, ainsi que nous l’indiqueronscn exposant
plus loin l’opinion qui seule nous parait conforme
aux textes, nous montrerons aussi à ce moment l’intérêt
de celte distinction, qui ne ressort pas à première
vue.

D’autres auteurs (M. Ducaurroy) , soutiennent
qu’elle ne consiste jamais que dans le fait de ne pas
prendre les soins que l’homme le moins intelligent
prendrait de ses propres affaires.

Mais cette opinion n’est pas sou tenable, car d’une
part agir avec moins de soins pour la gérance des affaires
d’aulrui que pour celle des siennes propres
constitue toujours un manque de bonne foi et, d’autre
part les auteurs partisans de ce système se heurtent
à un texte précis de Celsus (L. 32, XVI, t. III)..
qui dit ; Siquis adeum modum quem hominum nalura
desiderat diligensest, nisi tamen adsuum modum curam
in deposito proestat, fraude non caret.

Mais tous sont d’accord sur ce principe, quelle que
soit leur manière de définir la faute lourde, qu’elle
doit être assimilée au dol, et que tous les débiteurs
sont tenus de s’en abstenir sous peine d’agir de
mauvaise foi.

2* Faute légère.—Pour éviter une telle faute il
ne suffira pas au débiteur d’agir de bonne foi,
et de ne pas commettre de ces fautes énormes
dont aucun homme intelligent ne peut se rendre

— 67 —

coupable, il faut encore prendre certains soins,
s’employer activement et d’une manière suffisante à
la conservation de l’objet où à la prestation du service
promis. Les romains n’aimaient pas à laisser
aux juges une trop grande liberté d’appréciation et
dans notre matière ils avaient établi des règles précises.
Quelles sont-elles ? voilà où commence la difficulté.


Nous commencerons par présenter d’une façon
très brève le système de Doneau qui a droit de
primer les autres puisqu’il est la première protestation
contre le système des trois fautes. Lafaute légère
est toujours appréciée d’une Seule manière,elle
consiste à ne pas apporter à la sauvegarde des intérêts
d’aulrui tous les soins d’un bon père de famille.
Cependant, les jurisconsultes emploient tantôt le
seul mot culpa tantôt ils y ajoutent celui de diligenlia.
Dans le premier cas c’est que le débiteur n’est
tenu que de ses fautes in commitendo dans l’autre il
est tenu de ses fautes mêmes in omittendo. Sont tenus
de leur faute légère seulement in committendo ; le sociétaire,
le communiste, le mari relativement à la
dot, et le tuteur. Sont au contraire tenus de leur
faute légère, même in omittendo : le vendeur, le locataire,
le créancier gagiste, et le commodataire.

Cette distinction en faute d’action et faute d’omission
qui présente un intérêt véritable quand il s agit

-68 —

de délits ou de contrats de droit strict, n’a rien à
faire dans la théorie des fautes dans les contrats
consensuels.

C’est ce dont il est impossible de douter en
étudiant les lois 32, XVI, t. III, où Celsus prend
comme synonymes les mots cura, qui représente
l’absence de faute d’action et diligentia qui indique
le zèle ; 241 5, XXIV, t. III, dans laquelle le jurisconsulte
Ulpien dit que le mari doit apporter à la
conservation des esclaves dotaux la diligentia qu’il
apporte à celle de ses propres esclaves, tandis que
Doneau place le mari relativement aux valeurs dotales
au nombre des débiteurs qui ne sont tenus que de
leur faute in committendo.

Des auteurs modernes ont admis eux aussi cette
idée que la faute légère est toujours appréciée
in abstracto, c’est-à-dire d’après ce type idéal qu’on
appelle le bon père de famille. Les uns, comme
M. Ortolan, admettent qu’il n’existe que deux fautes
et deux prestations et que les débiteurs qui ne sont
pas tenus de la faute légère in abstracto ne sont tenus
que de leur faute lourde in concreto. Ce système
arrivant à mettre sur le même plan le sociétaire, le
communiste, le mari, le tuteur et le dépositaire,
doit être rejeté.

Je citerai encore comme mémoire le système de
M. Molitor qui verrait dans l’obligation de faire

— 69 —

fructifier la chose objet du contrat, une aggravation
de la diligence correspondant à la faute légère pour
certains contrais. Mais ce n’est qu’une curiosité juridique
à laquelle nous ne nous arrêterons pas plus
longuement.

Arrivons maintenant au véritable système des
jurisconsultes sur ce point important.

L’honneur d’en avoir tout d’abord indiqué les
bases véritables appartient à Lebrun dans son Essai
sur la prestation des fautes, par lequel il n’est pas
parvenu à convertir Polhieretà lui faire abandonner
sa vieille erreur.

Dans cette opinion on admet l’existence de deux
degrés de fautes :

1° La culpa data. — Qui a été assimilée au dol par
les jurisconsultes des II 4 et IIP siècles (L. 226, L.
L. XVI). Elle consiste non seulement à ne pas comprendre
quod omnes intelligunt mais encore à traiter
la chose d’aulrui moins soigneusement que sa
propre chose, L. 32, XVI, t. III). Nous allons voir
cependant que cet acte peut également constituer
une faute légère,appréciée in concreto, et que la seule
différence pratique entre la faute lourde appréciée
in concreto, et la faute légère appréciée de même se
réfère à une question de preuve. Nous verrons en
effet en traitant de cette dernière matière, que le
dol ne se présumant pas, le créancier dont le débi-

— 70 —

leur n’était tenu qu’à agir de bonne foi devra toujours
prouver le dol tandis que dans le cas où le débiteur
était tenu de ne pas commettre de faute légère in
concreto, le créancier n’ayant à démontrer que le
fait de l’inexécution contractuelle, il appartiendrait
au premier de prouver que cette inexécution ne lui
est pas imputable attendu qu’il a apporté aux
affaires d’autrui les mêmes soins qu’à ses propres
affaires.

2« La culpa levis. — Où se trouve compris tout ce
qui n’est ni faute lourde ni cas fortuit.

Quoique n’admettant l’existence que de deux fautes,
nous devons cependant, pour nous conformer
aux textes que nous avons étudiés plus haut,
trouver trois prestations trois degrés différents de
prestation.

La culpa levis peut être appréciée de deux manières
différentes, Yoestimatio, comme dit Gaïus dans la
loi 18 pr.fL. XIII, t. VI) , pour indiquer cette opéraration,
peut s’en faire de deux manières :

1° Ou bien on peut comparer la diligence apportée
par le débiteur dans la gestion des intérêts du
créanciers à la diligence qu’il apporte dans celle
de ses propres affaires ; on dit que dans ce cas la
faute est appréciée in concreto.

Pour indiquer que le débiteur est tenu d’une
telle diligence les textes s’expriment ainsi : proestare
dolum et culpam.

— 71 —

2° Ou bien on compare la diligence du débiteur
• à un type idéal, celle du bon père de famille,
c’est-à-diredc l’homme qui, soigneux de ses affaires,
y apporte tous les soins que lui permet d’y apporter
l’intelligence que la nature lui a départie.
II faut bien se garder de croire, comme l’ont fait certains
auteurs, que ce type soit immuable. H doit
être différent suivant l’âge, le sexe la capacité du
débiteur car si l’on peut exiger qu’un homme fasse
tout ce dont il est capable, il serait injuste et illogique
de vouloir réclamer plus de lui.

Le défaut de celle diligence est appelé par les
commentateurs culpa in abstracto, ei pour indiquer
que le débiteur est tenu d’apporter à l’exécution de
son obligation les soins d’un bon père de famille,
les textes disent qu’il doit proestare dolum, cutpamet
diligentiam.

A côté du mot diligentia on rencontre souvent
dans les textes celui de custodia. Ce mot n’est souventque
le synonyme du mot dilligentia, mais quelquefois
(il en est ainsi dans la loi 35 § 4 XVIII, 1.1) 
le mot custodia indique que ledébitcur s’est dans une
certaine mesure engagé à répondre du cas fortuit.
Outre la loi que nous venons de citer, nous trouvons
une application de cette idée dans la § 3 III, t. XXIII
aux Institutcs : Quod r,i fugerit homoqui voeniit, aut
subreptusfuerit, ita ut neque dolus nequeculpavenditoris

— 72 —
intervenial,animadvertendum erit an custodiam ejus usque
ad traditionem venditorsusceperit. Sane enim sisuscepit,
adipsius periculumiscasus pertinet ; sinonsuscepitsecurus
est.

Quanta l’application aux contrats de cette division
des fautes, il est difficile de poser des règles générales,
il vaut mieux passer en revue les différentes conventions
dont parlent les textes, et donner pour chacune
la solution particulière présentée par les jurisconsultes.


On s’accorde généralement cependant à reconnaître
qu’en général le débiteur qui est désintéressé
dans l’affaire, n’est tenu que deproestare dolum. Toutefois,
cette règle reçoit une double exception en ce
qui concerne le mandataire et le gérant d’affaires.
Nous nous expliquerons sur ce point en traitant de
ces contrats.

On peut dire aussi, que lorsque la chose à conserver
ou l’affaire à gérer est commune aux parties,
le débiteur esttenu de sa faute in concreto tandis que
lorsqu’elle est propre au créancier le débiteur est
tenu de sa faute in abstracto. Mais on ne tient nul
compte de cette circonstance que le créancier n’est
pas intéressé dans l’affaire.

Dans le premier cas on suppose en effet que l’intérêt
qu’a le débiteur à la conservation de la chose
ou à la bonne gestion de l’affaire sera un stimulant
suffisant de son activité. D’ailleurs le débiteur
— 73 —propter rem suam partem causam habuit gerendi, c’est
son droit de copropriétaire qu’il exerce en s’occupa
ni de la conservation de la chose ou de la gestion
de l’affaire. On ne peut donc pas être aussi sévère
pour lui que pour le débiteur qui n’a aucun intérêt
à ce que la chose reste en bon état, à ce que l’affaire
soit menée à bonne fin. L’intérêt ne lui sert plus
de stimulant et il ne peut pas trouver d’excuse de
son manque de soins dans ce fait qu’en exposant
les intérêts du créancier il expose ses propres intérêts,
aussi un tel débiteur doit-il proestare dolumculpam
et diligentiam.

§ i. — Contrats dans lesquels le débiteur nerépondque
de son dol et de sa faute lourde,

P>Z) <?péf.(Loi23L.t. XVII et Loi 5, §2, XIII, t.—
VI). Le dépositaire rend un service purement gratuit..
Telle est bien la vraie raison de cette atténuation
de responsabilité admise à son profit, car si le dépôt
cessait d’être absolument gratuit, soit parce que le
dépositaire recevrait une indemnité, soit parce qu’il
aurait le droit d’user pour son usage personnel de
la chose déposée, dans ce cas le dépositaire répond
de sa faute appréciée in abstracto ; il en serait de
même au cas où le dépôt au lieu d’être facultatif
serait nécessaire (L. 1, § 35, XVI, t. III).

2° Le précaire. — On ne comprend pas bien tout
d’abord pourquoi le précaire qui se rapproche beau-

-74 —

coup plus ducommodat que du dépôt est cependant
assimilé à ce dernier contrat relativement à la
faute. Cela tient à ce que le créancier peut dans ce
contrat réclamer l’objet du précaire ad nulum, quand
il lui convient ; c’est là que doit être cherchée la
raison- de cette facilité laissée au précariste.

3° Contrats innomés qui ont lieu dans l’unique
intérêt du tradens. (L. 17 12 in fine, XIX, t. V).

Ce texte vise les contrats innomés qui par leur
nature se rapprochent du dépôt.

4° Donation. — Pour arriver à comprendre comment
une donation peut devenir la cause d’un véritable
préjudice pour le donataire, il faut supposer
ou bien que l’objet de la donation étant nuisible à
entraîné une détérioration des biens personnels du
donataire, ou bien que ce dernier étant évincé est
constitué en perte par cette éviction relativement
à ses biens personnels.

5° Le fiduciaire. — Lorsqu’il reste sans avantage
(L. 22 1 3, XXXVI, 1.1).

6° Le mensor, arpenteur. — Qui cependant ne
rend pas un service gratuit. (L. 1, § 1 XI, t. VI).
| 2. — Contrats et quasi-contrats dans lesquels on répond
de la culpa appréciée in concreto.

1° ïja société, % \)  (III, t. XXVI) aux Inst. et loi 72
(XVII, t. II).—Du moins toutes les fois que l’associé
n’a pas pu gérer ses affaires sans s’occuper de cel-

— 75 —

les des autres. Si au contraire les intérêts étaient
susceptibles de se séparer et que néanmoins l’associé
se fût .occupé de tout, il devrait être considéré
comme gérant d’affaires et tenu d’êlrc diligent
comme le doit être un bon père de famille.

2* La rerum communio (L. 25, § 16 X, t. II)., Paul
y dit relativement au cohéritier : Non diligentiam
proestare débet quatem diligens paterfamilias…. ialem
igitur diligentiam proestare débet quatem in suis rébus.

Celte règle doit être étendue à tous les communistes.


3 » Dot (h. 23. L. t. XVII). (L. 17, XXIII, t. III).
(L. 24 g 5 XXIV, t. III). (L. 18 pr. XIII, t. VI).

Le mari n’est tenu que de sa faute in concreto,
parce que, bien qu’il soit le maître uoiquede la dot
pendant le mariage, la femme, en prévision de son
droit à obtenir la restitution de la dot après le ma
riage est déjà pendant le mariage considérée comme
copropriétaire, le mari est donc assimilé à un communiste
agissant pour l’intérêt de la communauté.

Mais ici se présente une difficulté : la loi contractas
(23, L. t. XVII) place Yddolis datio parmi les contrais
dans lesquels le débiteur doit proestare dolum,
culpam et diligentiam, il semblerait donc, d’après ce
texte qui parait contenir l’exposé général delà question,
que le mari serait tenu de la culpa in abstracto,
or cette solution est formellement rejetée parles au-

— 76 —

très lois que nous avons citées à la suite de la loi
26. Sans vouloir entrer dans l’exposé des controverses
soulevées à ce sujet, nous pensons que la loi
contractas contient une erreur due à l’inattention
d’un copiste.

La loi conlractus nous indique que la volonté réciproque
des parties est toute puissante pour diminuer
la responsabilité du débiteur, tant que la convention
n’a pas pour objet de le décharger de la
responsabilité du dol. Celle règle reçoit eu notre
matière une intéressante dérogation. La loi 6 (XXIII,
t. IV) nous rapporte la phrase suivante. Pomponius
ait, maritum non posse pacisci, ut dolum solummodo in
dotem proestet.

4* La tutelle. — Ici la controverse est beaucoup
plus vive qu’en ce qui concerne la dot, il
existe dans les deux sens de forts arguments de
textes.

Ulpien, dans trois texles différents, donne rclalivcmcntà
cette question trois solutions impossibles à
concilier.

Dans la loi Conlractus, il a l’air de dire que le
tuteur est tenu de sa faute in abstracto. Dans la loi
7 § 2 (XXVI t. VII) il admet que le tuleur n’est tenu
de réparer que les conséquences que peut avoir tata
negligentia. — Enfin dans la loi 17 (XXVII t. III) il
donne une solution qui tient le milieu entre les deux

— 77 —

autres et reconnaît que le tuteur n’est tenu que de
sa faute in concreto.

Dans le sens de la faute in abstracto, il existe deux
lois.

D’abord la loi 10 (XXVI t, Vil) dans laquelle le
jurisconsulte dit : Generaliter quotiescumque non fit
nomine pupilli, quod quivis palerfamilias idoneus facit
non videtur defendi,

La seconde loi est do Callistrate et porte le n° 33
(XXVI t. VII).

Le jurisconsulte s’y exprime en ces termes : A lutoribus
et curatoribus pupillorum, eadem diligentia exigenda
est circaadministrationem rerum pupillarium quam
palerfamilias rébus suis ex bona fide proebere débet.

Les textes sont inconciliables,il est probable qu’il
existait sur ce point une importante controverse.

Quantaux argumentsderaisonnement ilssont bons
dans les deux sens, car si l’on peut dire avec Lebrun
(1) que le tuteur doit se montrer digne de la
confiance qu’on lui a témoignée en gérant les biens
du pupille avec tous les soins dont il est capable, on
peut répondre avec M. Hass, que les fonctions du tuteur
sont obligatoires elnonrélribuécs,clqu’il serait
injuste dans ces conditions de pousser la sévérité à
l’excès.

5° Le fiduciaire grevé d’un legs ou d’un fideicom1.

Lccocitato.

— 78 —

mis, mais à qui il reste cependant quelque chose,
(s’il ne devait rien lui rester il ne serait tenu que
de sa faute lourde.) 

13. —- Contrats et quasi contrats dans lesquels le débiteur
est tenu de sa faute in abstracto.

1° Commodat. (L. 23 L. t. XVIII). (L. 5 § 2 XIII.
t. VI). Et la raison de cette sévérité, c’est que le
commodat est lait dans l’intérêt du débiteur et sans
qu’il ait aucun droit sur la chose comme dans la
société.

S’il profite aux deux parties, ainsi que cela se rencontre
dans l’hypothèse prévue par. la loi 18 pro.
(XIII, t. VII) , Gaius tranchant une controverse disait
que le commodataire était tenu de sa faute in concreto,
parce qu’il y a là un droitanalogue àceluiqui
appartient au mari relativement aux biens dotaux.

2° La vente (L. 23, L. t.XVIl) (L. 3S|4, XVilî, t.I) 
(L. 36, XIX, 1.1).

30 Le louage (L. 23, L. t. XVII) (L. 25 m fine, XiX,
t. Il) (| 5, III, t. XXV, aux Instîtutes).

4° Le gage (L. 23, L. t. XVIl) (§ 4, III, t. XV aux
Institutcs) (L. 13, $ 1 et L. 14, XIII, t. Vil).

Ces quatre textes contiennent la même solution et
admettent que le créancier gagiste est tenu de sa
faute légère in abstracto. Cependant dans la loi 18
(XIII, t. VI). Gaius donne une solution contraire et
dit qu’on n’exige du gagiste que la diligentia rébus

— 79 —
suis cousue ta. Cette antinomie apparente trouve son
explication dans l’histoire.

H est probable que le texte primitif de Gaius au
lieu des mots : in rébus pignoridatis contenait ces autres
expressions : rébus fiducioe datis. A l’époque de
Gaius en effet la fiducie était encore en usage et elle
rendait le créancier propriétaire, il était dès lors
assimilé quant à la responsabilité, au mari et aux
associés. Mais la fiducie était tombée complètement
en désuétude à l’époque où fut faite la compilation
qui porte le nom de Digeste et on a remplacé le mot
fiducioe par pignori sans faire attention que les règles
de ces deux opérations juridiques étaient différentes.


5° Le mandat, — Ce contrat peut quelquefois être
fait dans l’intérêtdes deux parties, quelquefois dans
le seul intérêt du mandant, rarement dans le seul
intérêt du mandataire. D’aprèscela il semblerait que
le mandataire dût quelquefois être tenu seulement
de son dol ou de sa faute lourde tout au moins dans
le cas où il n’a pas d’intérêt, où il n’est pas salarié.

Nous trouvons dans les textes la trace d’une controverse
sur ce point. Car si les lois 8 § 10 et 10
(XVII, t. I) , n’exigent du mandataire nihit amptius
quam bonam fidem, cette décision est formellement
contredite par la loi 23 (L. t. XVII) , par la constitution
13 (IV, t. XXV, au Code) et par la constitution 21

— 80 —

(IV, t. XXV, au C) , qui admettent que le mandataire
est tenu de sa faute inabstracto.

On a essayé d’expliquer cette contradiction qui
existe entre les textes en disant que dans le cas où
le mandat serait gratuit et n’impliquerait aucune
habileté professionnelle, le mandataire serait tenu
seulement de sa faute lourde. Telle serait l’hypothèse
prévue par les premiers textes que nous avons cités.
Il serait au contraire tenu de sa faute légère in abstracto
dans le cas où il recevrait un salaire, et dans
celui où le mandat impliquerait une certaine habileté
professionnelle, de telle sorte que le mandataire
serait censé avoir promis les soins nécessaires. Telle
serait l’hypothèse prévue par les autres textes.

Mais une telle doctrine ne repose sur rien, c’est
une simple supposition. Nous préférons voir ici la
trace d’une controverse qui a été tranchée dans le
sens de la sévérité plus grande, par cette raison que
le mandat revêt en quelque sorte un caractère religieux
et par cette autre raison qu’agissant pour un
autre le mandataire doit apporter à l’exécution de
son mandat les soins mêmes de celui dont il tient
la place, c’est-à-dire ceux d’un bon père de famille.

6° Gestion d’affaire. — (| i in fine, III, t. XXVIII
aux lnstitutes). Les raisons qui ont fait admettre
cette sévérité relativement au gérant d’affaires sont
les mêmes que celles que nous venons d’exposer en

— 81 —

traitant du mandat,elles ont encore une plus grande
importance en cette matière si l’on tient compte de
ce que c’est volontairement et sans en être prié que
le gérant d’affaire a pris en main la direction des
intérêts d’aulrui.

Toutefois la loi 3 § 9 (III t. V) , s’exprime en ces
termes : Interdum innegociorumgestorumactioneLabeo
scribit dolum solummodo versari, namsi affeclione coaclus,ne
bona mea distrahantur, negotiis temeis obtuleris :
oequissimum esse dolum duntaxat te proestare. Qua sententia
habet oequitatem.On peut aussi dire que lorsque
la gestion d’affaire aura sauvé la chose d’une perte
totale le gérant ne devra être tenu que de son dol.
V Le possesseur de mauvaise foi est toujours et
en tout élatde cause tenu de sa faute in abstracto (1).

8° Le possesseur de bonne foi après la litis contestatio.
Avant celte époque il n’est tenu que de son
dol, par cette raison qu’il se croyait de bonne foi
propriétaire, et qu’on ne peut pas faire un reproche
à un propriétaire d’avoir négligé sa propre chose.
(L. 45, VI, t. I). Mais après la litis conteslatioson état
de bonne foi cesse car il sait tout au moins que la
légitimité de son droit de possession fait l’objet d’un
doute, et il est tenu de la faute in abstracto.

9° L’usufruitier, en vertu delà caution donnée par

1. Pour le possesseur de bonne foi, aussi bien que pour
celui de mauvaise foi, il faut supposer, pour que la question
de faute se pose que la chose est revendiquée.
AuTjnct 6
-82lui

de jouir en bon père de famille (L. 65, VII, 1.1).
109 L’héritier qui retient la Faîcidie vis-à-vis des
légataires (L. 47 i 4, XXX, t, !).

Une seule faute peut présenter le double caractère
d’inexécution contractuelle et de damnum injuria
dation, tel est le cas où un locataire se trouve
dans l’impossibilité de rendre la chose louée, parce
qu’il l’a détruite par sa faute in committendo Que
décider dans ce cas ? Le bailleur jouit incontestablement
de l’action locati, sur ce point les textes ne
laissent aucun doute. Nous en trouvons îa preuve
clans la loi 7 § 3 (de dotomalo) oh, traitant delà venté,
le jurisconsulte tJlpien dit : cui ex empto quidem
actione cessât de dolo actio, quoniamestex emplo…
cette solution doit être étendue à toutes les actions
de bonne foi, et du moment que l’action dé bonne
foi est donnée au cas du dol à plus forto raison doitelle
l’être, dans celui où il s’agit d’une simple faute.

Mais le bailleur pourrà-t-il jouir dé l’action dé la
loi Aquilia ? voilà où là question se complique.

Pour exposer cette question clairement il est nécessaire
avant tout de faire une distinction :

t. — Le fait dommageable constitue à la fois, Une
faute contractuelle et une faute aquilienno.

Nous n’avons pas à revenir sur ce point qui a été
étudié dans notre première partie. Contentons-nous
de rappeler que cette question ue présente aucune

-,83 —

difficulté, et que le créancier jouit certainement du
choix entre les deux actions,

II. — Mais la situation peut être très différente, et
il arrivera souvent que bien qu’ayant apporté à la
conservation de la chose faisant l’objet du contrat,
tous les soins auxquels l’astreignait la convention,
le débiteur n’ait cependant pas été assez diligent
pour ne pas tomber sous le coup de la loi Aquilia.
C’est par exemple un associé qui ayant donné à la
chose commune les soins qu’il apporte à gérer ses
propres affaires, a cependant commis une faute légère,
dont il est coutumiers, mais qui constitue une
faute aquilienne. Le créancier désarmé quant à
l’action du contrat poûrra-t-il agir en vertu de la
loi Aquilia ? Cette question à donné lieu à une grosse
controverse que nous allons nous efforcer d’exposer
brièvement.

M. liasse et tous les auteurs qui se sont ralliés à
sou Opinion, notamment M. Alban d’Hauthuille en
Franco tiennent pour l’affirmative. Oui, disent ces
auteurs, alors même qu’il aurait pris toutes les précautions
qui lui sont imposées par le contrat, le débiteur
pourra être poursuivi en réparation du préjudice
causé, par ce seul fait qu’il s’est rendu coupable
d’une faute, si légère soit-elle, qui entre dans
le nombre de celles qui peuvent donner lieu à l’application
de la loi Aquilia. a Si (la faute) ne donne

~ 84 —
point lieu à la responsabilité qui naît de l’obligation,
elle donne toujours naissance à l’action aquilienne ;
car on ne voit pas comment un fait qui me serait
imputé, étant commis envers une personne à laquelle
je ne devais rien cesserait d’être imputable
par suite d’une obligation que j’aurais contractée
(i)  ». M. Grueber exprime la même idée, dans
des termes qui sont peut-être encore plus frappants
 ; La loi Aquilia dit cet auteur, établit un devoir
qui existe indépendamment de toute relation
contractuelle, et qui consiste à ne pas léser lesbiens
d’aulrui ; il incombe à chaque homme envers tous
ses semblables, il est clair qu’il ne peut être affecté
par l’existence [d’une obligation. » Tout ce raisonnement
peut être résumé ainsi : avant d’être contractant
on est tiers, et il serait contraire à la justice
qu’un cocontractant fût moins bien traitéqu’un tiers.
Les partisans de cette opinion ne se contentent pas
de la baser sur le raisonnement juridique ils prétendent
encore l’appuyer sur des textes. Ils citent
les lois 54 § 2, XLl, t ! 1 ; 12 § 6 et 13 pr. XL, 12 ;
1 § 2, XLV1I, t. 4 ; et enfin 5 § 3IX, t. 2.
Nous ne nous arrêterons qu’à ce dernier texte qui

1. Alban à Haulhuelle. — /têtue de législation et de juris »
prudence, II, p. 174.

« 83 —

seul paraît susceptible de fournir un argument
sérieux ; le jurisconsulte s’y exprime en ces termes ;
Sutor puera discenti, ingenuo, fitiofamitias, parum bene
facienti quod demonstraoerat, forma calcei cemcem
percussit, ut oçulus puero perfundcretur. Dicit igitur
Julianus, injuriarum quidem aclionem non competere ;
quia non faciendoe injurioe causa percussit, sed monendi
et docendi causa : an ex locato, dubitat : quia levis
duntaxat castigatio concessa est docenti, sed lege Aquilia
posse aginon dubito. Voilà, semble-t-il, bien un texte
qui fournit une espèce dans laquelle l’action de la
loi Aquilia est accordée alors que celle du contrat
est refusée. Cependant il parait mal motivé, car
comme raison du refus de l’action locati le jurisconsulte
nous dit que le contrat de louage de service
autorise le patron à donner à son apprenti levem
castigationem. Or assurément crever l’oeil n’a jamais
pu passer pour une punition légère, et il a
fallu que le patron frappât avec force pour avoir
causé cet accident. Nous pensons donc que ce texte
a été altéré, et qu’il faut lire non \) d* dubitat mais
non dubitat, d’ailleurs la loi 13 § 4 (XIX, t. 2) nous
donne raison sur ce point, car il y est dit que dans
le cas prévu par la loi 5 § 3 l’action locati appartient
au père de l’apprenti blessé : il reste donc seulement
dans ce texte une preuve déco que nous avons
dit plus haut à savoir : que la même faute, peut

dqnpr Heu à l’action du contrat et h celle de la loi
Aquilia, ce qui ne démontre en rien la vérité des
assertions de nos adversaires,

Maintenant que nous avons montré le peu de solidité
des arguments de textes invoqués par l’école
de M. nasse, efforçons-nous de réfuter la partie de
son argumentation qui ne repose pas sur des
textes.

C’est une erreur, nous seroble-t-il, de dire que la
convention ne peut qu’aggraver la responsabilité
génêrate et qu’en aucun cas elle ne peut en atténuer
la gravité. Ce qui est vrai c’est quo la convention
a pour effet de modifier et même quelquefois
de supprimer la responsabilité généralo,elle devient
la règle unique des parties, Elle aggrave
cependant certainement la responsabilité générale
en ce sens que le débiteur ne répond plus seulement
de ses fautes d’actions, mais encore de son
inaction, Mais par contre elle ladiminue en ce sens
qne les soins auxquels le débiteur est astreint sort
déterminés d’après jes règles propresaux conventions
et que dès lors dans plusieurs cas le débiteur sera
tenu beaucoup moins sévèrement qu’il ne le serait
d’après la loi Aquilia. H suffit d’étudier la situation
que doit régler la loi Aquilia pour voir qu’un abîme
profond la sépare de celle où |a faute a été commise
dans l’exécution d’im contrat. I) s’agit en effet

« 87 —

de deux ou plusieurs personnes absolument étrangères
Tune àlantre dont l’une » sans aucune excuse,
sans que l’autre ait aucune faute à se reprocher, lui
causera préjudice par légèreté ou mauvais vpujpjp,
mais en tout cas en, déterjqrant une c|ip^ avec
laquelle rjeu ne l’avait mise en rapport. Par la convention
au contraire ? c’est le créancier qui a choisi
librement spn débiteur, qui lui a-confié la çriosQ qui
forme l’objet du contrat, qui Va par conséquent (Je
son plein gré mis dans la situation qui est ilevenue
la cause principale de la faute et du préjudice, le
plus souvent en effet s’il n’y ava.it pns eu de cpntratt
le débiteur n’eût jamais d^térJQré l’objet de cette
convention. l) e plus le central n’a pas seulement ;
mis le débiteur en relation avec la chose, il lui a
encore imposé l’pbligation de |a garder, de la \tfc
yaiHer, dp la faire fructifie ?; aidant oVpbligatipns
qui mettent le débiteur en Ranger de la détériqrer.
Deux individus se sont associés pour Iflpnter une
entreprise de transports, l’un deux, cocher de profession,
est chargé de conduire |e§ chevaux appartenant
à la communauté ; il est en général très brutal,
et vei ?t obtenir trop de vitesse do ses attelages. Un
cheval moins résistant que les autres vient fr succomber
sous ses coups sans que cependant il l’ait
pli^s maltraité qu’il n’a coutume.

~ 88 —

N’étant tenuque de la responsabilité de sa faute légère
in concreto, il ne peut se voir demander aucune
indemnité parle créancier envertu de la convention,
Va-t-il retomber sous le coup de l’action legis Aquilioe ?
Ceci nous paraîtrait contraire à la justice, car d’une
part, lorsqu’il a consenti à former la société, le cocontractant
devait connaître lo défaut de ce cocher il
a donc su à quoi il s’exposait, et si malgré cela il a
consenti à traiter avec lui il est en faute  ; d’autre
part, c’est en travaillant pour la communauté que
le débiteur est devenu l’auteur de ce dommage, il
serait donc injuste de le traiter comme un tiers.

Dans le système que nous combattons, à quoi sert
la théorie de la responsabilité dans les contrats,
dont les jurisconsultes se sont tant préoccupés. A
rien ou tout au moins à peu de choses, puisqu’elle
serait bonne dans son application aux seuls cas où
la loi Aquilia serait inapplicable, c’est-à-dire à la
(auto in omittendo.

Les jurisconsultes auraient bien fait ressortir cette
particularité, si telle avait été leur idée, et nous
n’en trouvons aucune trace. C’est ce que M. Labbé
exprimo très justement dans une phrase très-brève :
c Le droit commun destiné à régir l’absence de contrat,
ne doit pas servir à renverser un contrat licite
 ». Il est vrai, comme nous l’avons dit plus
haut, que la faute contractuelle, peut dans certains

— 80 « *

cas, donner naissance à l’action aquilienne, mais
dans le cas seulement où il existe réellement une
fautecontractuelle, et cette facultôdansle choix tient
seulement à ce qu’on a voulu que dans un tel cas
le créancier pût jouir de la peine édictée par la loi
Aquilia,

Enfin, par la seule étude des conditions que nécessite
l’exercice de l’action de la loi Aquilia, on peut
se rendre compte du peu de fondement que présente
la doctrine enseignée par M. Hass.Ce dernier
argument a été présenté avec une rare netteté par
M. Maynz : Quelle est est en effet, dit cet auteur, la
condition essentielle nécessaire à l’application de
l’action de la loi Aqui !^ » C’est l’existence d’un
damnum injuria datum, 01 à ne peut pas pas y avoir
injuria, c’est-à-dire injustice, à faire ce que le contrat
autorise à faire (1).

De la preuve.

Nous l’avons déjà fait remarquer, en traitant de
cette matière à propos de la loi Aquilia, les Romains
paraissent avoir attaché à cette matière de la
preuve beaucoup moins d’importance que nous n’en
apportons aujourd’hui. Néanmoins les jurisconsultes

1. Maynz, II.

qpt §ur cp pojnt, cpmme sur bien d’autres, frayé
la voie à, nos législateurs modernes, pt npus trpuvons
dans leurs écrits les pvinpipes mêmes ; de la
matière. C’est ainsi que les deux axiomes célèbres
qui sont les principes mêmes dp |a preuve en droit
français : actori incumbit probath et reus in excipjendq
fitftcior, spnt la traduction pl’une phrase du jurisconsujte
Marcjen ; Seinper twessiiqs probandi incumfyt ci
qui agit. Cette règle n’est d’ailleurs qije la saqption
4'un principe dp droit naturel: que |e lien de drpit
n’est que ('exception qu’il ne se présume pas et que
Pfjr cpnséqqent il dojt être prouvé. Mais du moment
que rexjstenpede ce Ijepest prouvée, on doit rester
cjpns le statq quo, et c’est à çplr* ^ui prétend ep
être §orti de prouver sa libération ut çreditor, qui
peçuniqm petit numeratam, impkre cqgidir ; ita mstm
debitor, qui solutam affirmât, eji(s, rei propationem
proestare débet. (C. L. 1. IV t. XIX).

Supposons un débiteur d’un corps certain qui se
voit dans l’impossibilité de le livrer ; d’après les
principes que nous venons d’exposer il devra prouver
sa libération ou, autrement dit, démontrer que
l’objet de l’obligation a péri sans sa faute, cette
allégation constitue en effet une exception à l’action
intentée par le créancier en livraison de la chose.

1. Maynz, H.
Mais nous savons quu la fauta présente un tripla « >
gré de prestation,

1° Le vendeur qui est obligé d’agir comme |e bon
père de famille, s’il se prétend libéré devra établir
Texistepce du cas fortuit qui le libère.

2° L9 coassocié ou le communiste qui n’est tenu
d’apporter à la garda de la chose commune que les
soinsqu’ila cputuraede donner à §espropres affaires,
devra pour prouver sa libération établir l’existence
du cas fortuit, ou tout au moins prouver cju'il a
coutume de commettre dans l’administration de ses
biens la faute qu’on lui reproche d’avoir commis,
C’est une cause de libération c’est donc à lui qu’il
appartient de le prouver.

3° Le dépositaire au contraire, qui n’est tenu que
d’agir avec bopne foi, n’a rien à prouver pour sa libération,
c’est pu contraire au déposant qu’il appartient
de démontrer que son débiteur est sorti de la
bonne foi,et s’est renducoupablp d’un dol. Ceci ressoit
avec la dernière netteté du rapprochement entre
les deux lois 18 § 1 (XXII t. III) qui est ainsi
conçue : * Qui dolo dicit factum aliquid, licet in exceptione,
docere dolum qdmissum débet. » et la loi 32 (XVI.
t. III) que nous avons déjà citée et qui indique que
les jurisconsultes assimilaient la lourde faute au
dol.

-9î —

Quel est le motif de cette différence entre ce cas
et des deux autres ?

On dit en général que le dol ne doit pas se présumer,
el que telle est la raison de celte décision
spéciale. Le dol ne doit assurément pas so présumer
mais la faute ne doil pas davantage être admise
sur une simple présomption. Cette raison est donc
mauvaise, car si elle était exacte pour le dol elle
devrait également être admise pour la faute.

L’obligation de payer des dommages et intérêts
est une obligation subsidiaire, qui ne peut trouver
son application qu’autant que l’obligation principale,
celle d’exécuter la prestation, objet du contrat
ne peut plus être exécutée. Dès lors une fois que le
créancier à démontré son droit à obtenir la prestation
promise et que d’autre part le débiteur s’est
déctaré incapabl d » répondre à cette exigence tes
dommages et intérêts sont dûs, à moins que le débiteur
ne prouve sa libération, et cela parce que ne
pouvant plus exécuter sa prestation en nature le
débiteur doit l’accomplir par équivalent, et remarquons
qu’ici il n’y a aucune présomption de faute,
c’est le fait seul de l’inexécution 'ui entraîne l’obligation
de payer des dommag s et intérêts, et non
pas l’existence d’une faute, car, ainsi que l’a dit
lhering, l’idée de faute réelle, essentielle dans le
délit, n’est qu’accidentelle dans le contrat,
— "3 —^
Toute autre est la situation du débiteur qui n’est
tenu que de sa faute lourde, car pour donner naissance
à l’obligation de payer des dommages et intérêts,
il ne suffit pas que la prestation soit inéxécutée
il faut encore que cetle inexécution soit due à la
faute lourde du débiteur. Or il appartient au créancier
d’établir son droit, et comme ce droit suppose
comme élément principal l’existence d’un dol imputable
au débiteur, le créancier doit en établir
l’existence. / * % -'/ '"

Faute coxtractiieiie et faute oéuctuelie
CHAPITRE l
FAUTE I3T RESPONSABILITÉ, ~ FAUTE CONTftACTUêtLK
Bt FAUTè DÉUCTÙËLLG. ~ ELéMÈNTS ËSSENftëkS PE
CfeS PBUX SpRTÉS DB FAUTESï — DiâTlNOilOi*.
Qu’entend^n j) Ps le rhot faUte ?

Dans sbn sens le plus large, là mot fauté indique
tout mânqUéhiènlà un devoir ; cela éëmble bien résulter
de sbn étymdlogie fallen, dii radical fdfl qUi
Signifié Un manquement à quelque chose, une
chute.

Ce màttqUément pêUt être volontaire du involontaire ;


Involontaire, l’auteur n’en à pas eu Conscience au
moment Où il lé commettait, c’est alors le résultat
d’une étoUrdèriOî dutte négligence.

Volontaire au contraire l’auteur l’a voulu au moment
même où il l’a accompli, et en agissant il a saisi
qu’il ne se conformait pas au devoir.

De ce manquementun dommage a pu résulter pour
autrui ; par exemple Primus s’étant amusé à tirer à
la cible trop près d’une roule fréquentée par le public
a blessé quelqu’un.

Nous trouvons dans cette hypothèse les deux éléments
que nous avons indiqués-: manquement au
devoir général de prudence et dommage résultat
de ce manquement.

Primus savait fort bien qu’il était imprudent de
tirer à la cible trop près de la voie publique, mais
il élait bien loin d’avoir l’intention de blesser quelqu’un,
le dommage conséquence de sa négligence
n’est pas intentionnel, il n’a pas été le but que Primus
s’est proposé d’atteindre en agissant.

Supposons au contraire que, s’étant placé surle
bord de la route, il ait attendu quelqu’un à passer,
et qu’au moment où une personne s’est présentée
devant lui, il l’ait visée et blessée, nous dirons alors
que le dommage a été causé intentionnellement, il
a été en effet le but à atteindre et la raison d’agir.
Dans cette seconde hypothèse on dira que Primus
a agi par dol, de mauvaise foi, frauduleusement.

Il est très important de bien faire cette distinction,
car le dol entraînant avec lui une idée de ré-
- 3 —
pression, même en matière de réparation civile,
cette réparation sera, dans certaines hypothèses, plus
large lorsque le dommage sera la conséquence d’un
dol.

D’autre part le droit pénal punit très souvent la
faute intentionnelle ; ce n’est qu’exceptionnellement
qu’une faute non intentionnelle donne lieu à une
répression.

L Faute non intentionnelle. — Dans cette catégorie
devront être rangées tout d’abord les fautes involontaires
 ; il est bien certain en effet que n’ayant pas
voulu l’acte coupable à plus forte raison l’auteur
n’en a pas voulu les conséquences.

Nous devons aussi comprendre sousce même titre,
comme je le disais plus haut, les fautes volontaires
dont les auteurs n’ont pas eu en vue le dommage
causé.

Cette première espèce de fautes est de beaucoup la
plus fréquente,on peut même dire qu’elle constitue la
faute proprement dite, c’est surtout d’elle qu’il sera
question dans ce travail.

11. Faute intentionnelle. — Nous le savons, celte
faute est celle dont l’auteur s’est précisément proposé
de produire le dommage causé.

A un autre point de vue nous pouvons encore diviser
les fautes en : fautes d’action et fautes d’abstention.

Auvynet 1
-4Lcsmots

parlent d’eux mêmes et aucune définition
ne nous paraît nécessaire.

Aux regards de la morale et de la philosophie il
y a peu de différence à établir entre la faute d’action
et celle d’abstention, mais nous verrons par la
suite, qu’il est de la plus grande importance, au
point de vuede la loi de maintenir cette distinction.

Philosophiquement parlant l’homme étant un être
intelligent et libre est en principe obligé de réparer
le dommage qui a pu résulter pour autrui de ses
actions lorsquece dommage n’est pas la conséquence
de l’exercice d’un droit. Cette obligation de réparer
est appelée en général responsabilité.

Ce que nous venons de dire prouve que la responsabilité
comprend deux éléments : d’abord la liberté
tant physique que morale et ensuite l’imputabilité.

Au point de vue de la théorie philosophique du
droit,pourqu’unc personne juridique puisse être rendue
responsable de ses actions et par conséquent tenue
de réparer le dommage qu’elle a causé, il est
nécessaire qu’une faute lui soit imputable (1). Nous
verrons, dans la seconde partie de ce travail, qu’absolument
vraie spéculalivemenl parlant, cette idée
n’a pas toujours été appliquée rigoureusement par

i. Nous nou3 plaçons bien entendu ici cl nousnous placerons
en général, par la suite, dans l’hypothèse où aucune convention
spéciale n’existe relativement à la faute.

Ic légisIateur.L’idée de faute est nécessairement la
base de toute réparation, mais nous verrons, lorsque
nous traiterons de la preuve qu’il ne sera pas toujours
nécessaire que éette faute soit démontrée, mais qu’il
suffira souvent qu’uncertain doute, puisse subsister
pourétablir la responsabilité et pour servirde base à
une dette de dommages et intérêts ; il n’en reste pas
moins vrai que c’est toujours une faute prouvée ou
présumée qui deviendra la cause de la réparation.

H existe donc un rapport intime entre l’idée de
faute et celle de responsabilité. Et en déterminant
les élémcntsconstitutifs de la faute nous indiquons
par cela même les cas de responsabilité.

Or tout homme peut faire ce que la loi ne défend
pas, il résulte de là que la faute, au sens juridique
de ce mot, ne pouvant être que le manquement à un
devoir imposé par la loi, la responsabilité se trouvera
réserrée dans les mêmes limites.

On peut donc dire que la responsabilité est la nécessité
juridique de réparer les conséquences dommageables
de l’inexécution de ses obligations.

Ces obligations peuvent découler do deux sources
principales : la loi et la convention (1).

1. Cette distinction demande à être expliquée, il est bien
certain que toute obigation est créée par la loi, mais elle
peut l’être directement ou indirectement.

— 6 —

Nous allons rechercher quels sont les éléments
constitutifs de la responsabilité :
I. Dans les obligations légales.
IL Dans les obligations conventionnelles.
I
Pour que les hommes puissent vivre en société,
il est nécessaire qu’ils se fassent des concessions
réciproques, qu’ils n’agissent pas toujours suivant
leur bon plaisir, mais que l’exercice du droit de
chacun soit limité par celui du droit des autres.

L’article 1382, n’est que l’application de celle
vérité : • Tout fait quelconque de l’homme, qui cause
à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel
il est arrivé à la réparer *.

c H s’agit ici, dit M. Demolombe, du devoir so« 
cial, qui nous est imposé à tous également de
« respecter le droit des autres.

c Devoir général, indépendant de toute obligat
tion particulière préexistante. » (1) 

Le manquement à ce devoir général est appelé
délit ou quasi-délit suivant qu’il est intentionnel
ou non.

De cette faute elle-même le législateur fait sortir
un lien de droit, une obligation de réparer le dom1.

Demolombe, t. 31, p. 389.

— 7 —

mage causé, on appelle en général cette obligation :
obligation légale.

Pour que la faute donne naissance à une telle
obligation elle doit réunir les conditions suivantes:

1° Elle doit avoir été la cause d’un dommage.

Dans son sens le plus général le mot dommage
indique tout préjudice de quelque ordre qu’il soit,
causé par quelqu’un ou par quelque chose à une
personne, ou à une chose.

Ce n’est pas dans un sens aussi général que doit
être entendu ici le dommage ; car la faute ayant
pour résultat la réparation du préjudice causé au
patrimoine, réparation faite en argent, il faut nécessairement
que le quantum du dommage soit appréciable
pécuniairement.

Du reste celte règle doit être interprétée dans
un sens très large, et « peu importe que le droit
violé porte sur un objet extérieur, ou qu’il se confonde
avec l’existence de la personne à laquelle il
appartient : ainsi l’honneur d’une personne peut
être la matière d’un délit » parce que l’honneur
fait pour ainsi dire partie du patrimoine. Par contre
atteindre une personne dans ses affections, celle
atteinte eût-elle les conséquences les plus désastreuses,
ne pourra jamais constituer un dommage
au sens juridiquedu mot (1).

f. Contra, Cassation, Belgique, 17 mars 1881 ; Sirey, 1882,
IV, 0.

— 8 -

2° Tout dommage ne crée pas un droit à une réparation.
Pour arriver à ce résultat il faut que le
fait générateur du dommage soit illicite.

L’homme peut devenir la cause d’un préjudice
pour son semblable dans deux situations juridiques
bien différentes.
a)  En usant de bonne foi de son droit reconnu
par la loi, ex. : j’enlève une grande valeur à la maison
de Primus, parce que, en élevant un mur sur un
terrain qui m’appartient, je lui cache la vue de la
voie publique. Voici un dommage dont il ncpourra
pas m’étre demandé réparation, parce que je suis
resté dans les limites démon droit.
B : En dehors de Vexercice de son droit. —Exemple
je monte dans les rues d’une ville populeuse un cheval
trop difficile pour moi, et il en résulte un accident
 ; je suis responsable parce que jai excédé
mon droit qui est limité par celui qu’ont les autres
hommes à ce que leur sécurité ne soit pas troublée
par mon fait.

En principe tout ce qui n’est pas défendu par la
loi est permis. — De cette règle il ressort que l’équité
intervient peu en matière de délits et de quasi-délits
 ; de deux choses l’une en effet, ou bien il existe
un texte, et en y contrevenant je me rends coupable
d’une faute, ou bien aucune loi ne m’oblige à

agir où à m’abstenir ot dès lors pas de faute possible.


C’est à co point de vue que la distinction entre
la commission et l’omission présente une grandeim« 
portance.

Le législateur, dans l’article 1382, a prohibé toutes
les actions contraires au droit, et dont pouvait
naître un préjudice pour autrui ; mais aucun article
du Code civil n’imposo à l’homme le devoir général
de rendre service à son semblable, certains textes,
il est vrai, ont pour but de le fairo sortir de son
inaction dans l’intérêt général ; mais ils visent des
cas spéciaux et n’ont aucune portée générale.

Donc l’absention, on dehors de ces cas spéciaux,
bien que causant un préjudice, est licite, car elle
constitue l’exercice d’un droit.

Monsieur Demolombe donne de cela un exemple
frappant. « Pierre, qui était préposé à la garde d’un
fourneau, s’endort, et laisse communiquer le feu
aux maisons voisines.

« Voilà une faute d’omission, qui constitue en
t quasi-délit, et qui le rend responsable du (bmc
mage causé, car il élait légalement tenu de veil« 
1er. (Comp. loi 2T, p. 9 ad legem Aquiliam.) 

« Mais Pierre, un étranger, passe à côté de la
maison, dans laquelle le feu commence à se mani-

— 10« 

fester, et il poursuit son chemin, sans se préoccu« 
per des moyens de l’éteindre.

< C’est l’action d’un mauvais citoyen, s’écrie
c Proud’hon.

c Assurément, et d’un citoyen de la plus grande
« dureté d’âme.

c Mais ce n’est ni un délit, ni un quasi-délit, car
c il n’était pas tenu légalement d’intervenir (1)  ».

Dans son Droit civil français, Toulier a contesté
celte solution ; pour lui la responsabilité existe et
la réparation est due par cela seul que pouvant empêcher
un dommage de se produire on s’est] abstenu.


c La disposition de notre arl. 1382, dit cet
« auteur, comprend sous le mot fait, la faute,
c que commet celui qui, pouvant empêcher une acc
tion nuisible, ne l’a pas empêchée. Il est censé
« l’avoir faite lui-même. C’est, en effet, une sorte
t de complicité que de ne pas empêcher une action
« nuisible, quand on en a le pouvoir : on doit
donc en répondre civilement (2)  ».

H est vrai que l’article 1383, qui est assurément
le commentaire de l’article 1382, semble donner raison
à celte manière de voir.

Art. 1383 « chacun est responsable du dommage

1. Demolombe. t. 21, p. 416.

2. Toullier, Droit civil français, p. 157.

— il —

« qu’il a causé non seulement par son fait, mais enc
corc par sa négligence, ou par son imprudence ».

La négligence dont parle l’article 1383 comme
productive d’obligation n’existe pas.

« En effet, dit M. Planiol, de deux choses l’une :
c ou bien j’étais tenu par la loi ou par un contrat,
c d’accomplir l’acte que j’ai omis ; alors je n’ai pas
« fait ce que je devais faire, et je reste tenu ex eau« 
sa antiqua, s’il n’y a pas force majeure ; je ne dois
c plus l’acte en question, mais des dommages et inc
té rôts ; l’objet de mon obligation a changée ! non
c sa cause. — Ou bien je n’étais pas tenu d’agir, et
c la simple inaction n’a pu me créer une responsa« 
bilité quelconque puisque j’avais le droilde m’abs« 
tenir. Ni dans un cas, ni dans l’autre mon abstention
< n’a créé à ma charge une obligation nouvelle. »(1) 

3° Que le dommage soit imputable à Vauteur du fait
illicite.

Ceci suppose deux conditions :

a) Liberté de l’agent. *
b)  Rapport de cause à effet entre l’acte illicite et
le dommage.
a)  Nous Pavons dit la responsabilité est un corolain
de la liberté, sans liberté pas de responsabilité,
et parlant pas de faute possible.

1, Planiol, Revue critique. 1888, p. 283.

Or les atteintes à cette liberté peuvent venir de
faits extérieurs, ou de lasitualion même de l’agent.

a) Situation spéciale dans laquelle se trouve l’agent.
— Il existe certaines classes de personnes qui soit
à cause de leur âge, soit à cause de l’état do leur esprit
ne sont pas capables de discerner le bien du
mal.

Ces personnes sont le fou et le mineur.

Le fou est l’homme dont l’esprit dérangé est incapable
de comprendre ce que les autres hommes
comprennent.

La folie présente de nombreuse variétés ; on peut
dire que la personne qui a agi sous l’influence de la
folie ne doit pas être rendue responsable de ses
actes.

Il existe une période de la vie où l’homme ne vit
pour ainsi dire que d’instinct et est absolument incapable
de se rendre compte de la valeur morale de
ses aclions ; je veux parler de celle époque de l’existence
à laquelle les jurisconsultes romains avaient
donné le nom d’infantia. Il est bien certain qu’un
tel être ne peut à aucun titre être déclaré responsable
(1)  ; même lorsqu’il est sorti de cet état d’inconscience,
l’enfant voit encore pendant longtemps

ses facultés enveloppées de ténèbres, et il lui sera
*
1. Les jurisconsultes romains assimilent l’enfant au fu*
riosus.

— 13 —

souvent impossible de se rendre compte si en agissant
de telle sorte ou de telle autre il manque au
devoir. Mais nous développerons ce point de vue dans
la seconde partie de ce travail, c’est une question
de fait que le juge doit résoudre, et la faute et partant
la responsabilité dont elle est le principe devront
être graduées d’après l’état d’esprit de l’agent.

p) Influences extérieures. — Quoique parfaitement
capable de discerner si son action est conforme ou
contraire au devoir l’agentpeut cependant être forcé
d’agir, soit parla violence, soit par la crainte, ou
par le dol.

Il n’est nullement douteux que la violence physique
ne détruise très souventla liberté, si par exemple
une force supérieure s’imposant à lui, l’agent
sous l’influence de cette force, commet un délit,
il n’en sera pas responsable, car il ne jouissait pas
de la liberté.

La crainte elle aussi pourra être une cause de suppression
ou d’atténuation delà liberté. Je crois que,
pour en bien apprécier l’importance, il faudra tenir
compte de ces deux considérations :
i9 La force d’âme dont devra être douée la personne
que l’on tente d’effrayer ; cette force d’âme
devra être déterminée en tenant comptede l’âge, du
sexe, de la condition sociale, etc.

2° Une certaine relation quant à leur importance

— 14 —

devra exister entre l’action demandée et le péril
annoncé.

En tenant compte de cette double considération,
on devra admettre,sinon comme destructive du moins
comme diminutive de la responsabilité, la crainte
d’un péril vrai ou imaginaire, lorqu’ellc est de nature
à influencer une personne jouissant d’une force
d’âme ordinaireet qui se trouverait dans lamêmesituation
que la victime.

Quant au dol je ne vois pas bien comment il pourrait
constituer une atténuation de la responsabilité
en matière de délits, il consistera en effet presque
toujours à indiquer comme permis ce qui ne l’est
pas. Mais comme personne n’est autorisé à ignorer
la loi, il n’en suit que le dol ne peut pas juridiquement
exister dans cette hypothèse (1).

b). Rapport de cause à effet entre l’acte illicite et le
dommage causé.

Un dommage peut avoir trois causes différentes :

Faute de l’auteur de l’acte illicite. Faute de la
victime du dommage ou cas fortuit.

Il est certain que dans les deux derniers cas la
victime seule doit supporter les conséquences du
dommage.

S’il est la suite de sa faute, rien de plus naturel ;
s’il a été causé par cas fortuit, il n’est pas difficile

1. Il en est différemment dans les contrats, où le dol consistera
h présenter comme utile un fail dangereux.

— 18 -

non plus de justifier celte règle. Pourquoi faire peser
en effet sur une tête étrangère les conséquences du
dommage dont le hasard seul est l’auteur ? je ne vois
aucune bonne raison de le faire.

Mais, ainsi que je l’indiquais plus haut, au commencement
de ce travail, s’il est nécessaire que le
dommage soit la suite même de la faute, il est inutile
que l’auteur de la faute ait eu en vue le dommage.

Telles sont passées très-brièvement en revue les
conditions essentielles à l’existence de la responsabilité
délictuclle.

Les hommes viventen société non seulement parce
que leur instinct les y pousse,mais encore parce que
sans cesse ils ont besoin de se rendre des services
mutuellement.Ils ne pouvaient donc pas rester confinés
entre eux sur le terrain général des devoirs
que tout homme a envers ses semblables ; pour la
nécessité même de leur vie ils durent promptement
se réunir entre eux par des liens plus serrés, dont
leurs volontés réciproques étaient les créateurs.

Ces liens furent appelés conventions.

Pour que de tels accords pussent rendre aux hommes
les services qu’ils en attendaient, il était nécessaire
qu’un lien de droit en fut la conséquence, établissant
au profit du créancier un droit juridique
sanctionné par la loi àl’exécution de la chose pro-

— 16 —

mise, et d’autre part, à la charge du débiteur une
obligation d’agir conformément à ce qu’il a promis.

Ces conventions créatrices d’obligations s’appellent
des contrats.

Supposons maintenant que l’obligation reste inexécutée
ou qu’elle ne soit exécutée que partiellement,
ou qu’elle le soit en dehors du temps fixé. Quelles
conditions devra réunir cette inexécution pour devenir
un principe de responsabilité et pour que le
créancier ait droit à une indemnité ?

1' 7/ faut que de cette inexécution il résulte un dommage.
— Les raisons sont ici les mêmes que celles
que nous avons données plus haut, à propos des délits
et peuvent se résumer dans cette phrase : sans
intérêt pas d’action.

Nous verrons cependant dans la seconde partiede
ce travail que le dommage n’est pas apprécié de
même dans les deux cas.

Du reste on entend ici, aussi bien que dans les
délits et quasi délits, par dommage tant le lucrum
cessons que le damnum emergens.

2° Cette in exécution peut avoir plusieurs causes :

Faute du débiteur.

Faute du créancier.

Cas fortuit.

Pour que cette inexécution devienne la base
d’une condamnation à des dommages et intérêts il
- tt ~
n’est pas toujours nécessaire qu’elle soit dû$ à une
faute du débiteur, il suffit qu’il ne soit pas démontré
qu’elle ne lui est pas imputable.

Nous ne nous arrêterons pas plus longuement à
exposer ces principes sur lesquels nous reviendrons
longuement dans notre seconde partie. Qu’il nous
suffise, quant à présent, de faire remarquer que de
ce que nous venons de dire ressort l’existence d’une
grande différence entre la faute délictuelleet la faute
contractuelle.

La première en effet est le principe même de l’obligation,
prenant naissance entre personnes étrangères
l’une à l’autre, etque nul lien antérieur ne réunissait
 ; la faute contractuelle, au contraire, n’est
que l’inexécution imputable au débiteur d’une obligation
créée antérieurement par ta volonté libre de
parties. Nous considérons cette différence comme la
source de presque tontes les distinctions que nous
établirons par la suite entre l’obligation contractuelle
et l’obligation légale.

Et maintenant entrons dans le plein du sujet, et
demandons-nous comment distinguer les hypothèses
où la faute est contractuelle de celles où elle est
extracontractuelle.

Et tout d’abord existe-t-il réellement une faute
contractuelle et une faute délictuelle : cette distinction
théorique répond-elle à une réalité ?

Non ! disait M. Honjat (I)  : • toute faute est nécessairement
délictuello, et la formule : responsabilité
contractuelle est une forme erronée de langage
 ».

Toute faute est le manquement à une obligation
c’est-à-dire à une prescription de la loi, loi générale
ou loi particulière ;

c Le contrat est la loi des parties, il n’est pas plus
permis aux parties d’enfreindre la loi particulière
qu’elles ont. volontairement acceptée, que de ne
pas observer la loi générale édictée par le législateur
 ».

Et cependant, ajoutait le savant auteur, la cause
uniquode toutes lesdissemblancesqu’on nous signale
entre l’obligation conventionnelle et l’obligation
légale ont trait à leurs modes différents de création,
et se rapportent à ce fait que dans un cas notre volonté
a été le principe même du lien de droit, tandis que
dans l’autre nous sommes tenus sans que notre volonté
ait créé l’obligation, directement, par l’ordre
du législateur.

Mais ce sont là des différences d’origine, qui, selon
M, Ronjat, ne doivent entraîner aucune conséquence
quant au fond. Et, en effet, de ce que telle
obligation est née d’une façon ou d’une autre, s’en

i. Revue critique, 1888, p. 485, sous le pseudonyme de M.
Lefèvre, ancien magistrat.

— 19 ~-

suit-il à priori que nous soyons obligés autrement
 ?

Sommes-nous tenus plus rigoureusement en vertu
de la loi qu’en vertu du contrat ? L’obligation contractuelle
vaut-elle plus ou moins que l’obligation
légale ?

Nullement !

Enfin la théorie entière de M. Itonjat peut se résumer
eu celte phrase : « la faute démontrée seule
peut engendrer la responsabilité »,

Tout ce système nous semble reposer sur une confusion.
Car s’il est vrai de dire que toute faute est
un fait illicite, puisque là où la loi est violée seulement
la faute peut exister, il faut bien s’entendre
sur la portée de ce principe.

On peut, en effet, violer la loi directement, en contrevenant
au devoir qu’elle a imposé à tout homme
de ne léser personne, devoir qui a comme corrélatif
un droit général dont tout le monde peut se
prévaloir tandis que dans d’autres hypothèses, la
loi ; quoique violée, ne le sera qu’indirectement elen
cela seulement que l’obligation qu’elle a fait dériver
de la convention restera inexécutée, obligation
qui se rapporte à un devoir relatif, ayant comme corollaire
un droit tout aussi relatif, obligation et droit
qui ne peuvent prendre naissance au profit et à la
Auvvnel H
cbargeque de certaines personnes déterminées d’avance
et désignées par leurs volontés réciproques.

D’ailleurs quelque intimeque soit le rapport existant
entre la faute et la responsabilité, il ne l’est
certainement pas plus que celui qui existe entre
la faute et le devoir qui a été méconnu,

Je crois du reste que celte opinion est isolée et
les meilleurs auteurs affirment avec la plus grande
netteté l’existence de notre distinction. M. LyonCaen,
par exemple, s’exprime en ces termes :

c Une personne peut être tenue de réparer le
c préjudice qu’elle a causé à une autre, dans deux
« classes d’hypothèsesdistinctes : a)  quand une perc
sonne a contracté envers une autre une obligation
c et que celte obligation n’étant pas exécutée, i-1
ce préjudice en résulte pour les créanciers ; b)  quand
< une personne cause par sa faute un dommage à
« une autre personne envers laquelle elle n’était
f tenue précédemment d’aucune obligation. Dans le
c premier cas, il y a ce qu’on appelle une faute
« contractuelle, dans le second il y a une faute
délictuelle (ou quasi délictuelle)  ».

<c Le principe général qui sert de base à Tobligac
tion de payer des dommages et intérêts se trouve,
« pour les fautes contractuelles, dans Part. 1147,

f pour la fauto délictuelle dans les art. 438*2 et aui*
« vants C, ci ?. (1). i

Monsieur Larornbiére n’est pas moins précis i

c La faute dont parle l’art, 138£,dit le savant jurisconsulte,
n’a aucun rapport avec la faute contractuelle
dont nous nous sommes occupés ailleurs »,

S’il est relativement facile d’établir l’existence
môme de la distinction, il Test beaucoup moins de
déterminer exactement les cas dans lesquels la faute
est de nature contractuelle et ceux dans lesquels
elle est de nature délictuelle.

Cette discussion passionne très fortement l’école
et on a voulu en tirer certaines conclusions soit dans
un sens soit dans l’autre, conclusions que nousétudierons
dans la seconde partie de ce travail ; nous
y verrons si celte controverse présente un véritablo
intérêt pratique ou si elle n’est pas plutôt près*
que toujours une simple question d’école sans utilité
pratique.

M. Deschamps et avec lui M. Thaller admettent
bien que la faute contractuelle existe et que
toute faute n’est pas nécessairement délictuelle
mais pour ces auteurs seule la faute négative constitue
c la faute vraiment et purement contractuelle »
et c’est dans les termes suivants que II. Deschamps

1. LyoQ-Caeo, Bevut critique, 1889, p. 850.

dans sa thèse très remarquée : t du dol et de la
faute des incapables », prétend démontrer cette
allégation : « Si vous vous placez en présence d’un
f dol ou d’une fautecommis à l’occasion d’un contrat
t direz-vousque l’obligation de réparer ledommage
c ainsi causé résulte de la convention ? Supposez
t que le débiteur ait détruit par do] ou par faute
« l’objet de la dette. Son obligation aux dommages
t et intérêts est elle une obligation convention*
« nelle. Non ! il nous semble, car l’obligation
conventionnelle est éteinte par la perte de l’objet
c et justement si le débiteur est tenu dédommages
« et intérêts, c’est parce que l’obligation contracc
tuelle est éteinte par sa faute ou son dol. Que
f reste-t-il donc comme principe d’obligation, sinon
c uniquement ce dol en cette faute (I)  » ?

Ce raisonnement nous parait peu concluant et
nous croyons facile de mettre sur ce point M. Deschamps
en contradiction avec lui-même ; il nous
parait en effet difficile d’allier l’une avec l’autre ces
deux propositions : d’une part l’obligation contractuelle
est éteinte en tous cas par la perte de la
chose due, et d’autre part la faute négative est une
faute contractuelle quand elle est commise dans
l’exécution d’un contrat, supposons, en eftet, qu’au

i. Deschamps, thèse 1889, t. XXII. p. 226, texte et note.

lieu d’avoir détruit l’objet par sa faute active, le débiteur
l’ait seulement laissé périr pardéfaut desoins
ou de surveillance, par négligence ; d’après l’opinion
que nous combattons l’obligation est éteinte,
puisque la chose a péri, et nous arrivons à cette conclusion
bizarre que comme il s’agit d’une faute négative,
et comme une telle faute ne peut donner lieu
à l’application de l’article 138*2, le débiteur n’est
point tenu de réparer le dommage causé.

D’ailleurs ce système est absolument condamné
par les termes qui sont employés par le législateur
dans le premier alinéa de l’art 1302 : t Lorsque le
corps certain et déterminé qui était l’objet de l’obligation,
vient à périr, est mis hors du commerce,
ou se perd de manière qu’on en ignore absolument
l’existence, l’obligation est éteinte si la chose a péri ou
a été perdue, sans la faute du débiteur, et avant
qu’il fût en demeure. »

On voit que le législateur, n’a pas distingué entre
la faute active et la faute passive, d’ailleurs la raison
même s’y opposait, car si le débiteur est tenu de
faire tous ses efforts, pour que la chose due ne subisse
aucune détérioration entre ses mains, à plus
forte raison la convention l’oblige-t-elle à s’abstenir
de tout acte qui puisse nuire à la chose qui fait
l’objet du contrat.

A notre avis les partisans de cette opinion corn-

mettent une erreur en disant que l’obligation
est éteinte par la perte de la choso due ; elle peut
l’être, elle le sera souvent mais non pas toujours,
et notamment, elle ne le sera pas dans le cas où (a
perte sera la conséquence de la faute du débiteur.
Dans ce dernier cas l’obligation, le lien de droit survit
à la disparition do la chose, mais elle a changé
d’objet, et au lieu d’être tenu de livrer la chose, le
débiteur est obligé do réparer le préjudice causé au
créancier par l’inexécution de l’obligation, et cette
réparation doit être effectuée d’après les règles
propres à l’inexécution contractuelle, règles qui no
sont que l’oxpression de la volonté présumée des
parties.

Du reste quoi qu’en dise M. Deschamps, la théorio
que je viens d’exposer est bien celle du droit romain ;
et en effet, lorsque nous nous trouvons en
présence des actions de bonne foi, les seulos qui
puissent nous servir d’argument dans notre législation
moderne, dans le cas même où l’obligation
a été inexécutée par do) le débiteur est poursuivi en
réparation du préjudice par l’action mémo du contrat
et non par l’action de dol. Ulpien nous lo dit
expressément pour la vente : in ex empto quidem actione
cessât de dolo malo, quoniam est ex empto.,. in ex
stipulatu de dolo aclio neccssaria est. Lo jurisconsulte
nous indique ainsi clairement que 1er Romainscon-

aideraient que la qualité d’action de bonne foi, en*
traînait comme conséquence la réparation par l’action
même du contrat de toute faute cor*mise dans
l’exécution de la convention. Or aujourd’hui toutes
les actions étant de bonne foi, il s’en suit que la
même solution doit être admise.

11 est bien vrai que les jurisconsultes romains admettaient,
que lorsqu’une faute commise dans l’exécution
d’une convention réunissait tous les caractères
de la faute aquilienne, on ne refusait pas cette
action au créancier par ce seul fait que l’on se trouvait
en matière de convention. Mais ceci peut être
expliqué de diverses façons, d’abord nous dit M*
Labbé : « loi Aquilia est très probablement antérieure
à l’introduction des contrats non solemnels,
munis d’actions de bonne foi, dans lesquels l’office
du juge sert et suffit à la réparation des fautes. L’action
aquilienne était anciennement employée pour
réparer les conséquences de toute faute ayant les
caractères exigés par cette loi, que cette faute se
référât ou non à l’exécution d’un contrat. » Il était
en effet souvent nécessaire qu’il en fût ainsi lorsque
tous les contrats étaient de droit strict, sans cela
les fautes seraient souvent restées sans réparation,
l’action de dol eut la même raison d’être, elle servit
à réparer dés fautes qui n’auraient pas pu être réparés
sans elle et par la seule action du contrat de

— 26droit

strict ; mais lorsque les actions de bonne foi
ont fait leur apparition, cette nécessité disparaît, cependant
l’action de la loi Aquilia continue a être employée
en même temps que celle du contrat et concurremment
avec elle, et cela parce que la loi Aquilia
accordait au créancier non seulement la réparation
du préjudice éprouvé, mais encore une valeur
supérieure à titre de poena, et c’est à cause de cette
rigueur qui lui était spéciale, qu’elle a continué à
être accordée pour la réparation de fautes commises
dans l’exécution du contrat. Ce qui prouve surabondamment
ce fait c’est que Ulpicn et Paul décident
que lorsque le créancier aura agi tout d’abord par
l’action du contrat, l’action de la loi Aquilia pourra
lui être accordée, pour lui faire obtenir le surplus
de condamnation auquel il aurait eu droit s’il eût
commencé par elle.

De plus il y avait des cas, ceci nous parait certain
quoiqu’il y ait controverse sur cepoinl, où bien que
le fait dommageable réunit toutes les conditions
exigées pour l’application de la loi Aquilia, l’action
était cependant refusée au créancier et parce seul
fait que l’on se trouvait en matière contractuelle,
par exemple, à propos d’un objet qui m’a été confié
à litre de dépôt, je me suis rendu coupable d’une
négligence q li constitue une faute, qui cependant,
d’après les règles du contrat de dépôt ne devrait pas

m’être imputable parce que j’ai coutume d’en agir
de même pour mes propres affaires ; cependant la
faute qui m’est imputable pourrait donner par les
éléments qui la composent et par sa gravité (in lege
Aquilia et levissima culpa venit)  lieu à l’application de
l’action aquilienne, néanmoins cette action sera refusée
au créancier parce que, nous dit M. Maynz,
l’action legis Aquilioe, suppose nécessairement un
dommage causé injuria, et le contractant qui se renferme
dans les limites de son contrat ne peut se rendre
coupable (V injuria.

Les romains admettaient donc parfaitement que la
mesure de diligenceétait toujours déterminée par le
contrat,c’est que M. Labbé exprime dans une phrase
d’une concision admirable : % Entre personnes unies
c par un contrat, la responsabilité des fautes, le
c do) et la faute grave exceptés, est limitée à la mc« 
sure résultant du contrat, soit en vertu du conc
trat, soit en vertu de sa nature, soit en vertu d’une
c clause accidentelle. L’action de la loi Aquilia suce
bit cette limite, elle ne conserve son indépenc
dance et la liberté de son allure propre que dans
c les rapports avec les tiers entre personnes qui ne
c sont pas liées par un contrat. »

On peut donc le dire, dans l’esprit des jurisconsultes
romains, toutes les fois qu’il existe une convention,
les fautes sont régies parles règles propres

— S8~ »

aux conventions, sauf en ce qui concerne le mon
tant des dommages et intérêts, pour le calcul
desquels le débiteur pourra être soumis à la loi
Aquilia,

Il est aussi impossible de tirer argument en faveur
de la thèse de M. Deschamps, de cette considération
que certaines actions de bonne foi avaient un
caractèreinfamant lorsqu’elles étaient intentées pour
obtenir la réparation d’un dol, commis à l’occassion
du contrat (actions pro5orto,directedefiducie de tutelle,
de mandat, de dépôt) , carpour avoir une signification,
il faudrait que cette mesure fût générale,
et il n’en est rien.

Donc il est faux de dire que toute faute active est
une faute délictuelle.Mais nous pensonsqu’il faut aller
plus loin et dire:Toute faute quiest la conséquence
de la position spéciale dans laquelle la convention
a placé les parties est une faute contractuelle.

Cette proposition a été vivement contes tée,el elle l’a
été notamment par M. Fromageotdans un travail très
bien fait, couronné récemment par la faculté de droit
de Paris ; l’auteur s’exprime en ces termes : t On a
c vu dans la partie générale de ce livre qu’il fallait
« bien se garder de confondre le manquement aux
obligations légales avec le manquement aux obli« 
gâtions conventionnelles, le quasi-délit et la non
« exécution d’un contrat. Cela n’empêche pas que

« le contrat lui-même ne puisse, de même que l’exer« 
ciced’un droit, servir d’occasion à unquasi-délit
c une personne, tout en exécutant ce qu’elle a pro•
mis par la convention, peut commettre un mante
quement, non pas à l’obligation contractuelle
c qu’elle s’est créée, mais à l’obligation légale gêné« 
raie de ne léser personne, Il en sera ainsi, par
« exemple si je conviens avec un armurier qu’il me
t nettoiera une arme à feu, et si par mégarde,
« l’ayant laissée chargée, lorsque je la lui livre, le
c coup part et le blesse.

« C’est ce qui a lieu notamment dans le contrat
c de louage et particulièrement dans le louage de
« services. Ces sortes de fautes doivent d’ailleurs
être examinées avec d’autant plus de soin, qu’on
< peut parfois douter de leur véritable caractère,
« et se demander si l’on est bien en présence de
c quasi-délits, et non de fautes contractuelles, si la
« personne qui les a commises a manqué à l’obiic
gation légale ou à une obligation issue du con« 
trat. »

M. Fromageot lui-même nous indique que, dans
cette matière, il peut y avoir lieu de douter. Non
seulement, nous semble-t-il, on peut douter, mais
on peut démontrer d’une façon absolue le bien fondé
du système Opposé à celui que soutient ce savant
jurisconsulte. Cette opinion s’est fait jour récem-

— 30 —

ment dans la doctrine, elle est due à l’initiative de
deux auteurs. MM. Sair.ctelette et Sauzct, qui sans
la présenter d’une manière aussi générale que nous
prétendons le faire dans ce travail, l’ont appliquée
aux deux grandes questions des accidents du travail
et du contrat de transport des personnes. Ils
prétendaient en tirer certaines conclusions, que
nous ferons connaître dans la seconde partie de ce
travail, et dont nous discuterons la légitimité.

Cette nouvelle manière de voir, au moins en ce
qui concerne le principe même qu’elle attribue à la
responsabilité a fait de rapides progrès dans la doctrine.
Les plus illustres professeurs de notre école
s’y rattachent fermement, je l’aurai prouvé quand
j’aurai nommé MM. Lyon-Caen (I) , Glasson (2) , Planiol
(3) , Labbé (4). Ce dernier dit même que l’on
peut démontrer la vérité de cette doctrine jusqu’à la
rendre évidente ; nous pensons qu’il en est bien ainsi
cten effet pour quelle situation acte fait l’art. 1382 ?
Nous l’avons dit au commencement de ce travail, i !
doitrèglcrles rapports créés par un fait entre deux
ou plusieurs personnes étrangères les unesauxautres
et qu’aucun lien contractuel ne réunissait. Mais
î, l »yon-Caen, ttecue critique, 1880.

2. Gîasson, Lé Code civil et la question ouvrière.

3. Pianjol, lievtte critique, 1888.

4. Labbé. Sirey, 1889, IV, i, et 1885, IV, 25.

— 31 —

s’il en est autrement, si les parties sont sorties les
unes à l’égard des autres de ce droit général pour
se lier et réunir par une convention, l’art. 1382 ne
pourrait plus s’appliquer. Il existe en effet en matière
de convention un principe absolu, inscrit à
toutes les pages du Code en ce qui concerne celte
matière, c’est le principe de la liberté la plus grande
tant qu’aucune atteinte n’est portée aux bonnes
moeurs, à la bonne foi, ou à la loi. Or du moment
que deux personnes ont contracté, leur convention
devient la loi particulière à laquelle elles sont soumises
en ce qui concerne le negotium pour lequel
elles se sont entendues. Supposons que le contrat
exonère une partie de sa faute, on ne peut pas la
faire retomber sous cette même responsabilité en
invoquant l’art. 1382, car, dit M. Labbé, • ce serait
détruire par le droit commun, destiné à régir l’absence
de contrats, un contrat licite, ce qui n’est pas
possible et ce qui serait contraire à la liberté des
conventions. »

Prenons l’exemple, fourni par le jurisconsulte Ulpien,
de cet ouvrier qui, chargé de travailler une matière
facilement cassable, stipulequ’il ne sera pas responsable
des accidents dont il pourrait être la cause
par suite de sa maladresse, le propriétaire de la matière
a accepté cette clause ; pourquoi dès lors, dans
le cas où l’accident s’est produit, faire retomber

-32l’ouvrier

sous cette responsabilité et cela sous prétexte
que l’on se trouve en matière délictuelle ; qui
a mis l’ouvrier en danger de détériorier la matière
à lui fournie, c’est la convention, sans elle jamais
il n’eût été obligé de la travailler et par conséquent
jamais il ne l’eût brisée.

D’ailleurs le créancier a accepté cette clause d irresponsabilité,
il savait fort bien par conséquent
quel était le risque qu’il courait, il a néanmoins conclu
le marché, il est donc en faute, et il ne doit pas
se plaindre si prévenu et de son plein gré, il a librement
choisi un débiteur qui se trouve moins diligent
qu’il n’aurait pu le désirer, il a commis une
faute en consentant à traiter dans des conditions,
qui, alors que le dommage s’est produit, lui paraissent
désavantageuses, il pouvait ne pas remettre
sa. chose à l’ouvrier, et en la remettant, c’est luimême
qui a créé le péril par sa propre volonté. La
victime d’un délit au contraire n’a en général rien
pu prévoir, si elle a pu prévoir, on ne peut au moins
lui reprocher aucune imprudence puisqu’elle n’a
pas pu empêcher le dommage. On voit que les deux
hypothèses sont parfaitement tranchées.

Mais, peut-on dire, la convention ne suppose pas
seulement l’existence d’un objet, mais encore celle
de parties contractantes. Or supposons que le préjudice
ait pour cause non pas une détérioration de

-33l’objet

lui-même, mais qu’il atteigne directement
l’un des cocon tractants, dans sa personne par exemple,
et ceci est facile à imaginer, car le plus souvent
la convention aura pour résultat de placer les parties
dans une situation anormale, soit en plaçant
le créancier ou le débiteur dans un milieu dangereux,
soit en les forçant à faire des démarches qui
pourront devenir pour lui la cause d’un accident. La
responsabilité, dans une telle hypothèse, sera-t-elle
délictuelle ou contractuelle ?

Elle est délictuelle, répond la généralité de la jurisprudence
et dé nombreux auteurs dans ladoctrine
car, quoique contractant l’auteur du dommage n’en
reste pas moins soumis à la prescription de Fart.
1382, il est tenu de respecter son cocon tractant de
même que. tout homme est tenu de respecter son
semblable. D’ailleurs nous ne nous trouvons plus
exactement dans l’hypothèse du contrat, car les parlies
ne peuvent pas être considérées comme visées
par la convention.

Ce raisonnement nous semble absolument faux.

Le contrat et son exécution sont en effet des opérations
extrêmement complexes qui, ainsi que nous
l’avons dit plus haut, ont pour résultat de placer
les parties contractantes dans une situation spéciale
vis-à-vis l’une de l’autre, vis-à-vis de l’objet même
de la convention.

— 34-

Le créancier a le d, it d’exiger du débiteur l’exécution
de son obligation, bien que cette exécution
force ce dernier à courir certains risques ; d’autre
part le débiteur, pour exécuter son obligation, est
quelquefois tenu de placer le créancier dans une
position qui peut devenir la cause d’un accident.
Tout ce que nous avons dit plus haut peut se rappeler
ici ; qui a mis ainsi le débiteur sous l’autorité
du créancier ? Le contrat. Qui est la vraie cause du
péril couru par le créancier ? Toujours le contrat l
ils étaient libre l’un et l’autre de ne se point exposer
au péril, ils n’avaient qu’à ne se point lier, ils
savaient ce qu’ils faisaient en Rengageant, ils ont
donc accepté la situation qui leur est faite, et ils
ont dû prévoir que la mesure des soins à attendre
était celle d’un créancier d’une diligence ordinaire.
Et en effet, dit M. Labbé : c les soins qui
t doivent accompagner un acte sont régis par les
c mêmes principes que l’obligation d’accomplir cet
« acte etees soins sont réglésnonpaspar l’art. 1382,
mais par la convention qui a mis les parties en
péril ».

Cependant les parties n’avaient rien stipulé à ce
propos et elles sont des tiers en ceci, elles n’avaient
sans doute même pas prévu cette éventualité. Cette
considération, pensons-nous, ne peut pas nous être
opposée. En effet les art. 1134, § 3, ainsi conçu :

— 35 —

4 Lescontralsdoivcntètreexécutésdebonne foi, » et1135
: « Les conventions obligent nonseulementàce
qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que
l’équité, l’usage et la loi donnent à l’obligation
d’après sa nature », nous donnent raison.

Parmi ces suites figure nécessairement la réparation
de tout préjudice survenu à l’un des contractants
à l’occasion de la convention. L’obligation de
réparation a en effet sa source dans la garantie réciproque
que les parties se sont données contre les
dommages pouvant résulter, pour l’une ou pour
l’autre, de l’inexécution de leurs engagements exprès
ou tacites.

En décider autrement aboutirait à distinguer en
deux catégories les actions qui peuvent résulter
d’un préjudice ; dans une première on placerait toutes
réparations dues en vertu d’une clause expresse
du contrat ; à celles-là on appliquerait l’art. 1147, et
tou t le système légal propre aux inexécu tions contractuelles:
dans la seconde on placerait les réparations
dues en vertu de clauses tacites, qui sont la suite de
l’équité, de l’usage et on leur appliquerait l’art. 1382.

Il serait absolument contraire à nos principes modernes
de s’en tenir ainsi à la lettre du contrat,
cette règle, admissible lorsque les contrats étaient
sous l’empire du droit stricte, deviendait une enormité
dans une législation ou la bonne foi, est la
Auvvnet 9
— 36 —

règle principale. C’est ccquo M. Larombière indique
avec une remarquable netteté dans les passages suivants
: « Les parties peuvent ne pas tout prévoir,
tout définir, tout expliquer. Les conséquences môme
les plus prochaines de leurs conventions peuvent
leur échapper, à plus forte raison les conséquences
éloignées. » Après avoir montré que souvent le législateur
comble les lacunes que les parties peuvent
avoir laissées dans l’expression de leurs volontés,
l’auteur ajoute : « La loi elle-même, aussi peu in failiblc
que l’homme dont elle est l’ouvrage, peut être
incomplète et insuffisante, c’est à l’équité, h la OJ
naturelle de la compléter. Le bon sens est alors législateur
et juge, » et plus loin traduisant Dumoulin
l’illustre jurisconsulte ajoute: « H faut tendre
constamment à ramener la loi surtout en matière
d’obligation, à la pratique de l’équité, c’est-à-dire,
à l’art du bon et du juste, ctse rappeler sans cesse
que la sciencedu droit, dans sa (in et dans son but,
n’est que la science de l’équité et du bon sens. »

Or de.même que l’équité et le bon sens demandent
que l’individu qui, parsuite du contrat lui-même a
été mis en cas de détériorer l’objet du contrat, voit
sa responsabilité réglée et le quantum des dommages
et intérêts, qu’il doit, déterminé d’après les règles
propres aux conventions, de même celui des
contractants qui, par suite de la position spéciale

- 37 -

que lui a imposée la convention, se trouve subir un
préjudice dans sa personne ou dans ses biens doit
voir son droit à une indemnité établi non pas en
vertu delà règle générale de l’art. 1382, mais en
vertu de la loi qui lui est spéciale: celle du contrat.

Examinons quelques espèces.

Celle qui certainement présente le plus grand intérêt,
tant au point de vue de son importance économique
qu’à celui des nombreuses difficultés qui
ont été soulevées à son sujet est celle des accidents
du travail.

Posons l’hypothèse.

Un patron embauche un ouvrier pour lui faire effectuer
un travail quelconque. II lui fournit tout le
matériel nécessaire (outils, machines, matières premières,
etc.) et le place dans un milieu industriel
choisi par lui patron ; en échange du travail demandé
ce dernier promet à l’ouvrier de lui payer
une certaine somme à titre de salaire.

Voilà tout ce qui, au premier abord, parait constituer
le contrat de louage d’ouvrage, et nous ver*
rons que telles sont bien les deux seules obligations
qu’il peut produire d’après la jurisprudence.

Mais en exécutant ce travail l’ouvrier est victime
d’un accident, l’outil dont il se sert se brise et le
blesse, ou bien la machine dont il a la surveillance
venant à éclater lui casse un membre. Si l’accident

— 38 —

a pour cause la faute du patron, ce dernierdevra
être rendu responsable du dommage qui en résultera.


Mais le sera-t-il comme toute personne l’est du
dommage causé par sa faute (art. 1382) ou bien estce
en vertu du contrat qu’il sera tenu de réparer le
dommage causé ?

Le premier système, admettant la responsabilité
délictuelle du patron en cas d’accident arrivé dans
l’exécution du travail,raisonne ainsi :

Le contrat de louage est muet sur les obligations
qui peuvent incomber au patron en cas d’accident
survenu à ses ouvriers pendant le travail, lia donc
fallu suppléer à l’application du texte par celle du
droit commun. Or ce droit commun se trouve dans
les articles 1382, 1383 et suivants du Code civil,qui
sont placés sous larubrique « des délits et des quasidélits
 » au titre « des engagements qui se forment
sans conventions ».

Ce n’est donc pas sur le contrat de louage que s’appuiera
l’ouvrier pour demander la réparation du
dommage éprouvé, mais sur ta faute du patron qui
a été, par sa négligence, cause d’un accident, et
sur le droit qui appartient à tout homme à de se
faire indemniserdu préjudice éprouvé injustement ;
en effet les seules obligations qui naissent du contrat,
sont celles de payer le salaire convenu et de

— 39 —

presler le service promis, or ici les services promis
ont été prestes, ou s’ils ne peuvent plus l’être, l’accident
sera le cas fortuit qui empêche qu’ils ne le
soient ; en décider autrement serait faire de l’ouvrier
l’objet même du contrat, et il est certain que
ce serait contraire à la réalité.

Cette théorie a longtemps été présentée comme
la théorie traditionnelle du Code civil français.

< Ni la jurisprudence ni la doctrine n’hésitent dit
« M. Sauzet. La responsabilité du patron à son
point de départ dans les art. 1382 et 1383…

« C’est là une thèse si bien établie qu’auteurs et
arrêts se bornent à des affirmations que les docu« 
ments et les discussions parlementaires enregis« 
trent sans l’apparence d’un doute (I)  ».

Cette opinion avait pour résultat de faire peser la
charge delà preuve de la faute sur l’ouvrier, et dans
l’état de notre industrie cette charge est singulièrement
lourde.

« La situation de l’ouvrier, dit M.. Fromageot, est
devenue diflicile vis-à-vis du patron qui, n’ayant
pas à supporter les cas fortuits, profite de l’obs« 
curité pouvant régner et régnant le plus souvent
« sur la cause des accidents ».

C’est alors qu’en 1884 M. Sainctelctte et en 1883

1. Revue critique, 1883, p. 602.

— 40M.

Marc Sauzct se sont efforcés de démontrer que
la base même de la responsabilité devait être déplacée
lorsqu’il s’agissait de la réparation des accidents
du travail.

Pources auteurs la responsabilité du patron, n’est
pas délictuelle, mais bien contractuelle ; elle trouve
son fondement non pas dans le devoir général qui
s’impose à tout homme de respecter son semblable,
mais dans le devoir spécial que lui impose le droit,
l’autorité que lui a conférée le contrat sur la personne
de l’ouvrier.

« Entre personnes qui sont liées par un contrat,
et relativement à l’objet de ce contrat, dit M.
Labbé, toute question de faute doit être jugéed’a« 
près les clauses du contrat, d’après la volonté des
« parties. L’art. 1382, qui régit les rapports des
t personnes n’ayant point contracté ensemble de« 
vient inapplicable. Tel est notre principe ! »

Sien effet les articles 1136,1127,1140et suivants
du Code civil, qui déterminent les conséquences des
fautes en malièro de contrats, sontinapplicablcscn
matière de délits ou de quasi-délits, de même les
art. 1382etsuivants, qui déterminent les conséquences
des faulesen matièrededélitsou dequasi*délits,
sont inapplicables en matière de contrats, lesquels

I. Labbé. Sircy. 1885, IV, p. ïû.

-41 -

sont uniquement régis par les articles cités plus
haut. .

Sur ce point nous pouvons apportera l’appui de
notre dire les témoignages les plus autorisés.

Parlant de la nulle délictuelle M. Lnrombiôre nous
dit : « A quelque degré qu’elle existe, silégèrequ’clle
puisse être et levissima pourvu qu’elle soit établie
elle est légalement imputable:

« Alors au contraire qu’il s’agit de fautes con« 
tractuclles, comme les rapports des parties ont
« été le résultat de leurs volontés réciproques, ces
fautes s’apprécientsuivantd’autres principes (1). »

Cette distinction est d’ailleurs très rationnelle
et se justifie aisément. Quand deux parties ont contracté
ensemble, elles se sont réciproquemment
choisies et acceptées. Si elles ont renoncé l’une au
profit de l’autre, à leur indépendance native, etsi en
dehors de la loi d’ordre public qui défend à chacun
de nuira autrui, mais ne l’oblige pas à lui [procurer
un avantage positif, elles se sont engagées à se fournir
mutuellement, un avantage, elles sont parfaitement
libres aussi de déterminer l’étendue de la
prestation. A côté de la loi d’intérêt général, leur
volonté a créé, juxtaposé une loi d’intérêt privé, et
elles seules sont maîtressesdes clauses de ce pacte.

1. Larombiere, Des Obligations, art. 1382, n0 8. V. p. 689.

— 42 —

C’est en ce sens que les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites
(art. 1134). Ce pointa été mis vivement en lumière
par M. Labbé : c Un contractant proc
met de réaliser au profit de l’autre la prestation
c d’un service convenu, le droit commun ne l’obli« 
geait à rien de semblable, il est sorti au profit
c de l’autre contractant du cercle de la liberté
« naturelle ; il doit uniquement ce qu’il a pro« 
mis, et assurément la mesure de diligence fixée
« par l’article 1382 ne saurait s’appliquera un acte
que le droit commun ne prescrivait pas. Les soins
c qui doivent accompagner un acte sont régies par
« les mêmes principes que l’obligation d’accomplir
c cet acte. Nous devons, en vertu du droit commun,
(( respecter la vie, la réputation, la propriété d’au« 
trui ; l’article 1382 reflète ce devoir et le sancc
lionne. Mais nous devons en vertu d’une promesse
c spéciale par laquelle nousavons mis nos forces au
c service d’un créancier déterminé, la manièreplus
« ou moins zélée et prudente avec laquelle nous
devons agir doit être proportionnée à la teneure
du contrat qui nous oblige. Nous sommes rame« 
nés à cet idée si simple : nous devons en dilit
genec, comme en fait d’activité, ce que nous
t avons promis, renonçant volontairement à notre
- 43 —
c liberté naturelle ; rien de plus. L’art. 1382 est
« étranger à cette hypothèse ».

Et puisque nous appliquons maintenant notre
théorie au louage d’ouvrage, voyons comment tous
les raisonnements présentés par nous plus haut peuvent
trouver leur place ici.

Le contrat de louage ayant mis l’ouvrier en contact
avec les machines appartenant au patron, l’ouvrier
a spontanément renoncé à sa liberté pour se
placer sous l’autorité du patron, et sous sa direction
il est évident que par ce fait même il court plus de
chances d’accident.

Ûira-t-on en effet qu’il peut être assimilé à un
tiers, et que le chef d’entreprise n’est pas tenu à plus
de précautions pour garantir la sécurité de l’ouvrier
quepour garantir celle du premier venu ? Dira-t-on
que, relalivemcntà la sûreté deson ouvrier, il ne sera
tenu à rien de plus que le respect desdroitsd’autrui,
prescrit par les articles 1382 et 1383 ?

Il me semble que poser la question en ces termes
c’est la résoudre. Il me parait évident que le patron
est tenu envers son ouvrier d’une manière plusétroite
qu’envers l’étranger, avec lequel, il n’est aucunement
lié. Leconlrat de travail lui a donné le droit de
surveiller, de diriger, de commander l’ouvrier, de
le forcer a rester dans ce milieu, auprès de celte machine,
et par cela même l’a mis en danger.

-44 —

Cette autorité impose au patron le devoir de garantir
dans la mesure du possible, l’ouvrier desaccidents
qui peuvent provenir de l’exécution du contrat.
D’ailleurs si (e'patron répond, vis-à-vis des tiers, des
suites desun autorité mal exercée pourquoi en serait-il
autrement, quand il s’agit précisément de
ceux qui sont directement sousmis à cette autorité et
qui sont ainsi les premiers à souffrir <do ses mauvais
traitements ?

La jurisprudence elle-même se charge le plus
souvent de nous démontrer, par Pexposô * !• ;« ; motifs
sur lesquels elle base ses condamnations a
des dommages et intérêts en cette matière, que la
base qu’elle donne àla responsabilité du patron, est
contraire à la logique. Il ne faudrait en effet rendre
le patron responsable que des faits que prohibe
l’art. 1382. Or l’obligation qui résulte de cet article
est une obligation négative, une obligation de ne pas
léser autrui, Nous avons démontré cette vérité dans
la première partie' de ee chapitre. Donc le patron
ne devrait être tenu de réparer les suites des
accidents que lorsqu’ils iraient une conséquence
d’un fait de sa part et non pas d’une abstention,
d’une négligence. Or la jurisprudence admet que la
plus petite împrudenceou négligence suffit pour baser
la responsabilité du patron.

Nancy, 9 décembre 1876 : c attendu que tout maître

-4& ~

doit veiller à h ? sûreté do ses ouvriers dans les travaux
auxquels il les emploie, et que cette obligation
est eneore plus étroite quand l’ouvrier est un enfant
ignorant les dangers qu’il peut courir, et qui
n’a ni lu prudence ni l’expérience nécessaires ».

Kfous pourrions citer un graud nombre d’arrêts
exprimant les mêmes idées.

De là il résulte clairement que non seulement le
patron est tenu de ne rien faire qui puisse devenir
la cause d’un accident, pour l’ouvrier, mais que
môme il doit prendre toutes les précautions possibles
pour que ces accidents ne se produisent pas, ctdoit
même, dans une certaine mesure, défendre l’ouvrier
contre ses propres imprudences. Or cette obligation
ne peut certainement venir que du contrat de louage
et est assurément absolument étrangère à l’article
1382.

De nombreuses objections ont été faites à ce système
et on a dit tout d’abord : « La base de cette
théorie paraît mauvaise, car la supposition dans le
contrat de louage d’un engagement relatif à la sécurité
personnelle de l’ouvrier semble bien difficile à
expliquer.

c Des personnes compétentes ont fait observer
qu’en fait on ne voit nulle trace de stipulation de
cette nature ; que l’on consulte ceux qui font des
contrats de louage de service, ni patrons ou ou-

— 46 —

vriers, ni maîtres ou domestiques, n’affirmeront
avoir jamais pensé à faire de la sûreté personnelle
une prévision de garantie contractuelle » (t).

Si la clause de garantie pour le cas d’accidents
se trouvait expressément comprise dans le contrat
il n’y aurait plus de question et personne ne pourrait
soutenir que la responsabilité du patron n’est
pas contractuelle. Mais elle n’y est pas et on peut, je
crois, supposer trois raisons de celte absence.

Ou bien les parties ont trouvé que cette clause
était tellement naturelle qu’il était inutile d’en
parler ;

Ou bien elles n’y ont pas pensé ;

Ou bien elles l’ont rejetée.

Voyons tont d’abord si cette dernière hypothèse
serait la vrai : « on a fait encore observer, dit M.
Fromageot, avec raison, scmble-t-il, que c’est de
son plein gré, que l’ouvrier se soumet aux dangers
de son travail, qu’il est par conséquent injuste de
faire supporter au patron les accidents fortuits, ou
sans cause connue, en le considérant comme un débiteur
contractuel de la sécurité de l’ouvrier, c Le patron
offre et l’ouvrier accepte l’insécurité, le danger,
la possibilité d’un accident » (2).

t. Fromageot. De la faute comme source de responsabilité
en droit privé p. 96.
2. Fromageot, loco citato, p. 97.

-,47 —

Un maître charpentier, par exemple, embauche
un ouvrier, il lui offre de faire un travail dangereux,
de travailler sur un toit avec certaines chances de
chute. Il ne lui promet pas que tout danger sera
écarté, qu’il sera en pleine sécurité, loin delà, il lui
annonce qu’il l’expose à un danger. L’ouvrieraccepte
d’accomplir le travail dans les conditions offertes,
il accepte l’insécurité.

H faut bien s’entendre, il est certain que l’ouvrier
accepte l’insécurité en tant qu’elle résultera de sa
propre imprudence, ou du cas fortuit ; en un mot il
accepte que le patron ne se constitue par sou assureur
 ; mais il n’est pas moins certain, à mon sens,
qu’il n’accepte pas et surtout qu’il ne peut pas être
censé accepter l’insécurité en tant qu’elle sera la
conséquence du mauvais état ou de la qualité défectueuse
des outils qui lui sont fournis par le patron,
ou bien encore du manque de prévoyance ou des négligences
de ce dernier ; nous verrons dans notre
seconde partie, si cette irresponsabilité du patron
peut dériver d’une convention expresse, elle ne peut
pas dériver d’une clause tacite. D’ailleurs les partisans
de cette opinion reconnaissent parfaitement
que le patron est responsable des accidents arrivés
à ses ouvriers lorsqu’ils ont pour cause sa faute ou sa
négligence, mais ils tiennent à établir que cette responsabilité
ne peut pas avoir pour principe le con »
— 48 —
trat de louage d’ouvrage ; parce que, pour eux, l’admission
de ce point de départ entraînerait comme corollaire
le déplacement du fardeau de la preuve, et
le ferait passer de la lêto de l’ouvrier sur celle du
patron. Et ces auteurs se sont demandé si une telle
conclusion était bien justifiée dans la pratiquo, et
s’il serait bien juste de faire retomber sur le patron
la charge d’accidents qui quatre-vingt-dis-neuf fois
surcoût, alors même qu’aucune preuve ne pourra
être apportée à la charge de l’ouvrier ou du patron
seront cependant imputables à l’ouvrier qui par son
imprudence habituelle joue pour ainsi dire continuellement
avec lo danger.

Nous pourrions répondre que de tels arguments
peuvont bien pousser le législateur à se décider dans
un sens ou dans un autre mais qu’ils ne peuvent
être d’aucune valeur pour le jurisconsulte qui déduit
une théorie juridique. Nous verrons d’ailleurs,
dans notre seconde partie, que la crainte de ces auteurs
est vaine et que le renversement de la preuve
n’est qu’une conséquence très discutable du principe
de h responsabilité contractuelle du patron.

Il est certain qu’en général l’ouvrier, à moins qu’il
n’embrasse une profession notoirement dangereuse,
comme le travail de certains métaux, ne pense pas
aux accidents qui pourraient lui arriver, mais, nous
l’avons dit plus haut » les articles 1134 et 1135

- 49 —

sont là pour suppléer à l’insuffisance de la convention
expresse et pour y faire rentrer tout ce que l’équité
veut y faire comprendre, or n’est-il pas de la
plus haute équité que le patron qui, pour gagner
de l’argent, place un do ses semblables dans une
situation périlleuse, s’engage envers lui à prendre
toutes les précautions, à faire tous les efforts possibles
pour qu’aucun accident ne se produise. Un tel
raisonnement, nous semble-t-il, s’impose par son
évidence.

Reprenant donc le raisonnement même de la jurisprudence
nous dirons : le contrat do louage est
muet sur les obligations qui peuvent incomber au
patron en cas d’accidents survenus à ses ouvriers
pendant le travail. II faut donc suppléer à l’application
du texte par celle du droit commun. Or ce
droit commun qui so trouve pour les personnes
qu’aucun lien contractuel ne réunit, dans les articles
1382 et 1383 et suivants du Code civil, doit être
cherché, pour celles qu’un contrat a placées vis-à-vis
l’une de l’autre, dans une situation spéciale, anormale,
dans les articles 1134,3*alinéa et 1135,1147 et
1315. Il faut donc décider que la responsabilité du
patron dérive non pas d’un délit mais d’une clause
tacite du contrat par laquelle le patron est censé
s’être obligé à faire tous ses efforts pour que les accidents
soient aussi rares que possible.

^50Il

peut être utile de montrer que cette solution,
qui est, je le croîs » parfaitement conforme aux principes,
l’est aussi au point de vue économique ; il
paraît en effet impossible, comme je le faisais remarquer
plus haut, que le patron qui reçoit un ouvrier
pour loi faire exécuter un travail qu’il lui indique,
avec des machines et des outils qu’il lui fournit,
soit obligé vis-à-vis de lui à réparer les dommages
qui sont la suite de la mauvaise qualité du matériel,
ou de la négligence des préposés, en vertu du même
principe qui lui imposerait le devoir d’une réparation
à l’égard d’un étranger, d’un visiteur par
exemple, qui aurait éprouvé un accident par la faute
du patron, mais en dehors de l’exécution d’un contrat.


On a aussi fait l’objection suivante : l’article 1159
s’exprime en ces termes : « la convention s’interprète
d’après ce qui est d’usage dans le pays ». Or
votre théorie est nouvelle ; elle est née quatre-vingts
ans après la promulgation du Code. Cela est vrai, mais
je ne crois pas qu’on doive jamais admettre que l’usage
puisse transformer en vérité ce qui est erreur
et je pense que l’équité devra toujours être préférée
à l’usage. D’ailleurs l’usage n’est nullement contraire
à notre théorie et la jurisprudence qui en est l’expression
même, affirme, depuis longtemps, nous l’avons
montré plus haut, que le patron répond desa moindre

~5| —

négligence dans les soins qu’il doit apporter à la
sauvegarde de ses ouvriers pendant le travail, et si
elle ne fait pas découler cette obligation du contrat,
c’est par suite d’une erreur que nous avons indiquée.

Nous avons raisonné sur un premierexemple, nous
allons appliquer notre théorie, à un second contrat à
celui de transport des personnes : s’il n’est pasaussi
important de déterminer la nature de la responsabilité
des voituriers pareeque quoique fréquents, les
accidents qui se produisent pendant les transports,
sont plus rares que ceux qui ont pour cause le contrat
de louage d’ouvrage, au point de vue théorique
la discussion n’est pas moins intéressante.

Un voyageur a, moyennant le paiement d’une certaine
somme,stipnlé qu’un voituner, une compagnie
de chemin de fer, par exemple, le transporterait de
tel endroit dans tel autre. Cet accord de volonté
constitue assurément un contrat, personne n’a jamais
pensé à le mettre en doute ; mais pendant le
voyage un déraillement ou tout autre accident venant
à se produire le voyageur est tué ou blessé.Cet
accident motive certainement contre la compagnie
une demande en paiement de dommages et intérêts ;
mais est-ce en vertu du contrat de transport, ou en
vertu du devoir général sanctionné par l’art 1382
que le voiluricrdevra être rendu responsable.

On voit que la question se pose ici dans des terAuvjmet
10

— Saines
analogues à ceux dans lesquels se pose celle
des accidents du travail ; il est cependant encore
plus facile de démontrer ici la nature contractuelle
de la responsabilité de la compagnie de chemin de
fer ou plus généralement du voituricr. Nous allons
tout d’abord indiquer l’état de la jurisprudence, et
nous nous efforcerons ensuite de réfuter les arguments
dont elle se sert.

Ici,comme en matière de louage de service, leCode
est muet, il s’est occupé des obligations du voituricr
chargé du transport de marchandises, mais le législateur
a complètement négligé de s’expliquer sur
l’étendue et nature de ces mêmes obligations lorsqu’au
lieu de marchandises il s’agit de voyageurs. 11
faut donc ici suppléer par l’an ïyse ridique au
défaut de texte.

Dans l’art. 1784 Iclégislatcurnousindiquc quelles
sont lesobligations du voituricr qui, chargé du transport
de marchandises, ne peut plus les livrer on ne
peut le faire qu’en mauvais état et détériorées. Cet article
eslaînsiconçu. « I !s(les voituricrs) sont responsablesde
la perte et des avaries des choses qui leur
sont confiées, à moins qu’ils ne prouvent qu’elles ont
été perdues ou avariées par cas fortuit ou force majeure.
*

Or, disent de nombreux arrêts, l’article 1784 n’est
fait que pour les transports de choses et non pour

— 53ceux

de personnes, et la responsabilité du voituricr
est, dans ce dernier cas, déterminée par les articles
1382 et suivants: « Attendu qu’en déclarant dans
l’art 1784 les voituriers responsables, etc…. le législateur
a clairement indiqué, par les eipressions
mêmes dont il s’est servi, qu’il ne s’occupait que du
transport deschoses et marchandiseset non du transport
des personnes…. Attendu que ce principe ne
saurait être appliqué au transport des personnes,
par rapport auxquelles (es règles de la responsabilité
civile sont exclusivement fixées par les art.1382
et suivants du code Civil. »

Cet article 1784 peut ne pas paraître bien trouver
sa place ici, il règle en effet unequestionde preuve ;
et ilsembleraitqu’il dûlplutêt nous occuper lorsque
noustraiteronsectte importnntequestion ; cependant
il présente un réel intérêt pour nous à propos même
de notre grande controverse. Et en effet cet article
ne peut s’expliquer que de deux façons ; ou bien il
est tout simplement une application du droit commun
contenu dans l’art. 1147 : la libération ne se
présume pas ; ou bien il contient une présomption
de faute contre le voiturier, qui n’était tenu qu’en
vertu de l’art. 1382 de ne pas détériorer les marchandises
qu’on lui ayait confiées. Or quelle est,
parmi co^ deux solutions, celle qui doit être acceptée
 ? la jurisprudence semble, « Jans le pas-

-54sage

que nous venons de citer, se ranger à la seconde
 ; mais ceci est peu soutenante car le voiturier
a reçu un objet qu’il doit transporter et rendre
soit à l’expéditeur lui-même, soit à un destinataire.
Voici bien les éléments du contrat, or cette obligation
de rendre en bon état la chose à lui confiée lui
impose celle de la surveiller pour faire en sorte
qu’elle ne soit pas avariée. C’est donc bien en vertu
d’un contrat qu’il est tenu d’indemniser le propriétaire
des marchandises qu’il a détériorées, et par
conséquent l’art. 1784 ne contient que l’application
au contrat de transport d’un principe général en
matière de preuve, principecomprisdanslesarl.1147
1302 et 1315.

Dès lors il nous semble singulièrement périlleux
de soutenir en droit ou en raison l’argument a
contrario sur lequel la Cour base son arrêt ; on sait
en effet que l’argument a contrario peut être ou
absolument bon ou très mauvais suivant la nature
de la disposition qui lui sert de base. C’est ce que M.
Sarrut fait très bien ressortir : « Le texte, dit cet
auteur, rappelle-t-il un principe de droit commun ?
Qu’importe ses expressions en apparences limitatives
puisque même à défaut du texte, ce principe régirait
la matière ? Le texte pose-t-il au contraire une
disposition exorbitante du droit commun, consacret-il
une exception aux règles générales ? Il faut

l’interpréter restrictivement et l’argument a contra*
rio sensu qu’il fournit est irrésistible *,

Or nous venons de le montrer l’art 1784 n’est pas
une dérogation au droit commun, mais bien au contraire
la pure et simple application du droit commun
compris dans l’art 1302.

Maintenant que nous avons écarté l’objection
tirée des termes employés par le législateur dans
l’art. 1784 nous allons nous efforcer de démontrer
directement que c’est bien en vertu du contrat de
transport que le voiturier est tenu d’indemniser le
voyageur victime d’un accident.

Le ou ïeura été mis pendant le trajet à la merci
complût ue la compagnie, car pour que l’exécution
du contrat soit possible il faut nécessairement qu’il
monte dans la voiture qu’il se confie au conducteur,
il abdique pour ainsi dire sa volonté, il n’est nullement
maître de faire arrêter lorsqu’il juge dangereux
d’aller plus loin. D’ailleurs on peut dire qu’ici,
à côté du contrat de transport il existe en général
un louage de choses et, en effet, dit M. Troplong
: « Vous retenez une place dans tel compartiment
d’une diligence, ou dans la maie poste, ou
dans un bateau à vapeur. Cette place ne vous estelle
pas louée ? N’en avez vous pas tout l’usagequi est
compatible avec ce genre de chose ? Oui sans doute.
A côté de l’opération principale qui est une entre-

prise de transports, c’est-à-dire un louage de services,
il se trouve un louage d’une chose employée
comme moyen pour rendre plus commode le transport
de la personne. Le voyageur a droit à telle
place convenue, et non à telle autre plus gênante.
Nul ne peut l’occuper à son détriment ; la jouissance
lui en appartient pour tout le trajet, et c’est
ce qui arrive dans toute entreprise de transport des
personnes (I)  » Et de cette remarque M. Sourdat
tire la conclusion suivante: t Celui qui retient une
place dans une voiture publique acquiert un droit
à telle place en particulier. L’entrepreneur est obligé
de l’en faire jouir et de lui en assurer l’usage en
toute sécurité. Ceci implique l’obligation de le préserver
de tous les accidents qui seraient le résultat
de la faute de l’entrepreneur et de ses agents »,

D’ailleurs, nous l’avons déjàdit dans la partie générale
de cette première partie de notre thèse et
lorsque nous avons parlé des accidents du travail
la volonté des parties doit être recherchée, et lorsqu’il
est constant qu’ellesontcu en vue telle ou telle
clause non exprimée, cette clause doit être regardée
comme écrite dans le contrat. Or te voyageur qui
monte en chemin de fer pour être transporté d’un
endroit à un autre a sans aucun doute la prétention

1. Troplong, Traité du clouagt, n » 905.

_57de

faire ce voyage sans qu’aucun accident puisse se
produire, il pense parfaitement que la compagnie de
chemin de fer s’oblige à le transporter sain et sauf
et si un accident se produit elle sera tenue d’indemniser
le voyageur non pas comme elle serait tenue
de le faire relativement à un passant qui aurait été
écrasé par le train par oxemple, non pas en vertu de
l’obligation qui s’impose à tout homme de no pas
causer par sa faute un dommage aux autres hommes,
mais comme débitrice d’une obligation do transport
inexécutée ou tout au moins mal exécutée

Mais, a-t-on dit, c’est mettre le voyageur sur le
même pied que la marchandise et cela est impossible,
car, disait une compagnie de chemin de fer
défenderesse dans un procès de ce genre f le voiturier
est rais en possession des objets, choses inanimées,
incapables de se surveiller elles-mêmes ;
l’expéditeur est contraint de se dessaisir et d’abdiquer
toute surveillance ; depuis la remise d’un objet
à l’entrée d’une gare jusqu’à sa livraison et à la
sortie d’une autre gare, la compagnie de chemins
de fer 'peut seule veiller à sa sûreté. Il en est tout
autrement d’une personne, être intelligent et libre
cl actif, capable d’éviter avec un peu de prudence
bien des dangers…. » A cette objection M. Emion
répondait : « Il y a là une confusion entre deux choses
essentiellement distinctes, entre les mesures de

— 58 —

précaution que peuvent prendre les voyageurs et
celles que doit prendre le transporteur.

Sans doute le voyageur doit éviter de commettre
une insprudence, p. ex : de mettre la tête hors de la
portière, de descendre avant que le train soit arrêté,
etc…. mais il ne peut prendre dans son intérêt aucune
précaution en ce qui concerne le service et se
protéger, sous ce rapport contre l’imprudence de la
compagnie. »

Et en effet quelle mesure de précaution peut prendre
un voyageur dans un déraillement, dans une
rencontre de trains, dans ces cas il est aussi passif
qu’une chose inanimée et il n’y a aucune absurdité
à les comparer.

La jurisprudence a du reste admis plusieurs fois
cette manière de voir. Ainsidès 1881 laCour d’appel
de Bruxelles disait dans un arrêt du 20 nov : « La
Cour, attendu que l’Etat belge, appelant a contracté
envers l’intimé l’obligation de le transporter avec
tout le soin que comporte la sûreté des voyageurs. »
Et le tribunal de la Seine, dans uneespèceoù il s’agissait
d’une simple voiture de place, exprimait la
même vérité avec une rare netteté : c Attendu qu’en
prenant en charge la personne de la dame Coudchaux,
la compagnie générale des petites voitures

— 59 —

de Paris s’obligeait implicitement à la remettre saine
et sauve à la destination indiquée, qu’il est intervenu
entre elle et cette dame un véritable contrat
de transport. »

CHAPITRE II
DE LA PREUVE.
Il est aisé de comprendre quelle grande importance
présente cette question de la preuve ; c’est
par elle en effet que la vérité se fera jour, et que
les juges seront convaincus.

De plus, il ne suffit pas que la cause d’un dommage
existe, il faut encore qu’elle soit connue, afin
qu’on puisse la juger d’après les principes établis.

Or il existe une foule de cas dans lesquelles le
dommage a une cause inconnue, et qui, malgré tous
nos efforts, reste telle. Et cependant malgré cette
obscurité le juge n’en est pas moins tenu de rendre
sa sentence, il ne doit jamais s’abslenir de juger
quels que soient ses doutes, art. 4 : « Le juge qui
refusera de juger, sous prétexte du silence, de
c l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra
« être poursuivi comme coupable de déni de jusc
tice. »

Pourtant les deux plaideurs se contentent de produire
des affirmations contraires ; à qui donner

— M —

tort ? à qui donner raison ? Le problème serait insoluble,
si tous les deux étaient chargés de la preuve.
Si, au contraire ce fardeau n’incombe qu’à l’un des
plaideurs, c’est lui qui dans le doute succombera.
On a exprimé cetfs idée dans la formule suivante :
la charge des cas douteux suit le fardeau de la
preuve. 11 est donc du plus haut intérêt d’étudier
les règles qui doivent s’appliquer à cette importante
matière.

Les auteurs qui ont suscité la grande discussion
que nous avons étudiée dans la première partie de
ce travail, n’ont eu en vue qu’un règlement de la
preuve différent de celui qui était consacré par la
tradition, ils ont notamment voulu démontrer que
dans les Cas d’accidents du travail ce n’était pas
l’ouvrier qui devait prouver l’existence d’une faute
imputable au patron et cause de l’accident, mais
que c’était au contraire ce dernier qui devait démontrer
qu aucune faute ne lui était imputable ; ils
prétendaient ainsi faire passer la charge des accidents
sans cause connue de la tête de l’ouvrier sur
celle du patron.

Nous allons étudier les diverses opinions qui
ont été présentées sur ce sujet :

D’après M. Sainctelctte (responsabilité et garantie) 
la question de la preuve devrait être tranchée par
une simple distinction :

— 62 —

Se trouve-t-on em matière de délit ou de quasidélit,
lavictimedoit, pour démontrer son droit à une
réparation, établir quatre choses : « 1° qu’une loi
d’ordre public défend de faire telle chose ; 2° que
cette loi a été enfreinte ; 3° que de cette infraction
un dommage est né à son détriment particulier ;
4* que l’auteur de cette infraction est bien la personne
qu’elle a attraite en justice. »

Mais celui qui se plaint de l’inexécution d’uneconvention
n’a que trois choses à prouver : c 1° qu’un
contrat existe par lequel il a stipulé que telle chose
serait faite ou ne serait pas faite ; 2° que ce contrat
n’est pas exécuté ; 3° qu’un dommage résulte de cette
inexécution. »

II est facile de voir combien, d’après cette théorie,
la position du créancier qui se plaint de l’inexécution
de l’obligation contractuelle est plus avantageuse
bue celle de la victime d’un délit ou d’un quasi-délitdemandant
réparation du dommage qu’elle a prouvé.
La preuve la plus difficile à apporter sera en effet
celle qui concerne la causalité de l’inexécution
contractuelle, et nous avons vu que M. Sanctelette
en dispensetoujourslecréancicrd’uneobligation conventionnelle
ce serait au contraire au débiteur qui
se prétend libéré de prouver que le dommage n’est
pas la conséquence de sa faute, il en est toutdiffé-

— 63 —

remment en ce qui concerne les délits et quasidélits.


Celte doctrine est simple et facile à saisir, en théorie
du moins, car dans la première partie de ce travail
nous avons .vu à quelles difficultés donne lieu la
disliaetionentrePobligation conventionnelle et l’obligation
légale. Le savant auteur prétend baser sa
théorie sur les art. 4315 § 2 et 1147 d’une part et
1382 d’autre part.

Dans la science du droit, et surtout qand il s’agit
d’une matière aussi compliquée que celle delà preuve,
il faut se méfier des formules trop simples, qui
ne correspondent pas toujours à la réalité, et il faut
analyser les théories juridiques de plus près que ne
le fait M. Sanételette, sous peine d’errer ; nous
montrerons tout à l’heure pour quelles raisons la
distinction proposée par lui ne nous parait par exacte
en tous points.

M. Lefevre, dont nous avons déjà, dans notre
première partie, exposé les idées de son principe
faux, tire quant à la preuve des conséquences qui,
si elles ne sont pas toujours fausses, sont trop absolues
et souvent inexactes.

D’aprèscet auteur, nous l’avons déjà dit, toute responsabilité
émane nécessairement d’une faute ; il en
conclut que le créancierdevra prouver non seulement
l’existence de l’obligation, l’inexécution dommagea-

— 64 —

ble, mais encore la non-libération, c’est-à-dire la faute
du débiteur qui fait que l’inexécution lui est imputable.
Mais cette opinion se heurte aux deux articles
4315 et 1302. Le premier n’est nullement conforme
c aux vrais principes du droit » et quand à l’article
1302 plein de lacune et d’incohérance, il édicté tout
simplement une présomption de faute contre le débiteur
d’un corps certain, et il a été die té par des considérations
relatives à la pratique:« Sa prescription
s’explique, dit M. Lefèvre, non par l’idée que le débiteur
doit prouver sa libération mais par une présomption.
Le débiteur d’un corps certain le possède
il doit savoir mieux que le créancier d’où provient la
perte, qu’il le démontre. »

Nous avons déjà énuméré plusieurs considérations
qui, à notre avis, doivent faire rejeter cette opinion,
mais nous allons ici en ajouter une nouvelle qui se
rapporte plus spécialement à la preuve. Supposons
qu’un incendie se déclare chez un locataire, à l’égard
de son bailleur il doit prouver que l’événement n’est
point imputable à sa propre faute (art. 1733). L’idée
proposée par M. Lefèvre trouve certainement ici son
application, il est évident, en effet, qu’habitant Pimmeuble
te locataire est plus à même que n’importe
qui d’indiquer les causes de la catastrophe ; mais
poussons l’hypothèse plus loin, supposons que l’incendie
se soit communiqué, à une maison voisine,

— 65 —

le raisonnement reste toujours le même,etc’estcelui
qui habitait l’immeuble où le feu a commencé qui
est le plus à même d’en indiquer les causes et cependant
ici ce sera au propriétaire de la maison à
laquelle le feu s’est communiqué qu’il appartiendra
de prouver la faute du locataire, pourquoi cette différence
 ? c’est que dans un cas il existe une convention
: le contrat de louage, et que dans l’autre il
s’agit du règlement d’un dommage dont la cause
est étrangère à toute convention (1).

M. Pirmcz part d’un point de vue diamétralement
opposé à celui dont nous venons de démontrer la
fausseté, pour lui la charge de la preuve, en ce qui
concerne la faute, incombe toujours au défendeur,
et voici comment raisonne cet auteur :

c L’obligation de réparer le dommage causé (art.
1382 et suivants) n’est pas une obligation originaire,
première, principale, mais seulement la sanction
du devoir neminem lesdere imposé par la loi ; du reste
l’origine de l’obligation est indifférente ; qu’elle découle
d’un quasi-délit ou d’un contrat, c’est tout un
et bien que le Code n’ait pas expressément disposé
sur les obligations légales, il est certains qu’elles
sont en général régies par les mêmes principes que
les obligations conventionnelles. Donc le deman1.

Labbé, Sirey, 1886, IV, 25.

— 66 —

deur doit seulement, dans un cas comme dans l’autre,
prouver l’existence de l’obligation, et c’est au défendeur,
au patron, à la compagnie de chemin de fer,
à démontrer qu’il n’y a pas de faute de sa part et
parlant pas de responsabilité. »

Ce système doit être rejeté, car son auteur semble
publier que si en effet il existe un devoir de ne léser
oersonne, pour établir son droit à une réparation,
il ne suffit pas que la victime de la lésion prouve
qu’elle a subi un ' mmage, il faut encore qu’elle
démontre que celte lésion est imputable à quelqu’un,
c’est-à-dire qu’elle établisse l’existence d’une
faute, et cela parce que c’est la faute elle-même qui
qui crée le lien de droit, qu’en agir autrement serait
établir une présomption générale de faute au
profit de la victime du délit, présomption que rien
n’autorise à regarder comme existant, et qui d’ailleurs
le plus souvent serait absurde ; car si, lorsqu’il
s’agit d’une inexécution contractuelle, la règle posée
par les arts. 1147 et 1315 § 2 peut se comprendre parce
quele débiteur est le seul que puisse être rendu responsable
de l’inexécution de l’obligation, il en est
tout différamment en matière de délit ou de quasidélit ;
il s’agit en effet ici d’un’devoir général qui
s’impose à tous les hommes, il sera donc nécessaire
que la victime montre quelle est la personne responsable
et par cela même elle sera tenue d’établir

— 67 —

l’existence de la faute, et le rapport de cause à effet
existant entre la faute et le dommage. M. Pirmcz a
voulu appliquer la théorie aux cas d’accidents du
travail, cas où il existait un contrat préexistant, et i|
ne s’est pas rendu compte qu’en la généralisant on
la conduisait à l’absurde.

Nous pensons qu’aucun des trois systèmes que
nous avons exposés jusqu’ici ne peut complètement
satisfaire l’esprit ; nous avons déjà réfuté les deux
derniers ; nous allons indiquer pour quelles raisons,
le premier, proposé par M. Sainctelctte, ne nous paraît
pas admissible en tous joints.

Le savant auteur résume son opinion en disant
que le créancier qui se plaint d’une inexécution contractuelle
n’a jamais à prouverque cette inexécution
est due à une faute imputable au débiteur. Cette
formule, exacte dans un grand nombre de cas, nous
semble cependant trop absolue. Nous pourrions en
effet citer un grand nombre d’hypothèses dans lesquelles
lasimple raisonsuffità démontrer la fausseté
de cette règle.

Construisons une espèce : Je me suis engagé, en
vous concédant le droit de chasse sur mes terres,
à n’y jamais chasser moi-même, or vous vous apercevez
que quelqu’un s’est permis d’empiéter sur
votre droit exclusif dédiasse, vous suffira-t il. pour

me faire condamner à vous payer des dommages et
Atmnet 11

-68intérêts

basés sur le manquement à ma promesse,
de prouver le contrat intervenu entre nous, et le
fait de chasse constaté par vous ? Assurément non I
Car ce fait peut avoir pour auteur une autre personne
et dans ce cas vous n’aurez à vous plaindre
de rien ; d’ailleurs pour qu’un débiteur contractuel
soit passible de dommages et intérêts il ne suffit
pas, c’est M. Sainclelcltc lui-même qui nous le dit,
que le créancier ait subi un dommage, il faut encore,
et cela est capital, qu’il soit certain que le débiteur
n’a pas exécuté son obligation ; or c’est justement,
dans notre hypothèse, celte dernière preuve qui
n’est pas faite, et pour que le créancier puisse l’apporter,
il faudra nécessairement qu’il établisse ma
responsabilité, c’est-à-dire qu’il démontre l’existence
d’une faute qui me soit imputable,

Nous ne crayons donc pas que la vraie solution de
notre question se trouve dans le système proposé
par MM. Sainctclctte, Sauzet et Labbé. Il est cependant
un point sur lequel nous sommes absolument
d’accord avec ces savants auteurs. Le premier nous
dit que la victime d’un délit ou d’un quasi-délit doit
nécessairement apporter la preuve d’une faute imputable
à son auteur. Ceci nous parait en effet incontestablement
découler de cette idée que, dans une
telle situation, le lien de droit est créé par la faute
elle-même, et nous avons déjà donné tes arguments

— 60 —

qui nous paraissent militer en faveur de cette manière
de voir lorsque nous avons réfuté le système
de M. Pirmèz. Nous nous séparons complètement
de ces auteurs au contraire, lorsqu’ils soutiennent
que le créancierdemandant réparation du dommage
à lui causé par la non exécution, ou la mauvaise
exécution de l’obligation est toujours dispensé de
démontrer l’existence d’une faute imputable au débiteur.


Nous pensons que cette question doit être tranchée
à l’aide d’un sous-distinction.

Et en effet, l’inexécution de l’obligation mise à
sa charge par la convention peut avoir pour cause la
faute du débiteur, mais elle peutaussi être la conséquence
d’un fait absolument étranger à ce der-*
nier, que ce fait constitue un cas fortuit ou de force
majeure, ou qu’il soit imputable au créancier luimême,
qui par malveillance ou incurie aura rendu
impossible l’exécution de l’obligation.

Or il existe une catégorie d’obligations nées de la
convention qui dès leurs naissances sont parfaites,
c’est-à-dire qui arment le créancier de deux actions
très différentes, la première ayant pour objet de réclamer
en justice la livraison de la chose, la prestation
du service promis, la seconde ayant un caractère
subsidiaire et ne pouvant être employée qu’en
cas d’inefficacité certaine de la première ; cette se-

— 70 —

conde action est celle qui à pour objet le paiement
dédommages et intérêts, lorsque la chose ne peut
pas être livrée, lorsque le débiteur se trouve
dans l’impossibilité, de tenir sa promesse, ou lorsqu’il
s’y refuse ; par exemple, j’ai stipulé que Priions
me livrerait tel cheval qui est dans son écurie,
ou bien Secundus, peintre, s’est engagé à faire mon
portrait, Tcrtius, ingénieur, a été chaigé par moi de
faire des recherches sur la valeur de tcllcou tellesociété
financière, exploitant des mines. Je poursuivrai
Primus en livraison du cheval promis, Secundus et
Teriius en prestation du service promis, tout au
nioins je les mettrai en demeure et ce ne sera que
dans le cas d’échec de ces modes de coercition que
je serai admis à leur demander des dommages et intérêts
et cela parce que l’obligation avait un objet
principal et que des dommages et intérêts ne peuvent
être accordés qu’en cas de non exécution ou de
mauvaise exécution de l’obligation principale.

Or je suppose qu’en réalité Primus ne puisse plus
me livrer le cheval promis, queSecundusetTerliusne
puissent plus ou ne veuillent plus exécuter la prestation,
àlaquellc ils s’étaient engagés ; quelle preuve
devrai-jc faire pour que des dommages cl intérêts
me soient alloués. L’art. 1147 nous répond : c Le
débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement
de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécu-

— 71 —

lion de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution,
toutes les fois qu’il ne justifie pas que
l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne
peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune
mauvaise foi dosa part. » Les articles 1302 et 1315
§ 2 sont conçus- dans des termes analogues, il résulte
de ces articles que le créancier, dans de tels
cas, aura démontré son droit à une indemnité quand
il aura prouvé l’existence du contrat, l’inexécution
de l’obligation et le dommage qui en est la conséquence,
sauf bien entendu le droit pour le débiteur
d’établir que cette inexécution ne lui est pas imputable
et qu’il est libéré. On peut résumer cette théorie
dans la phrase suivante: De même que l’obligation,
la libération ne se présume pas. Cette différence
quanta la preuve entre la responsabilité délictuelle
et la responsabilité contractuelle de cette première
catégorie est très naturelle car, ainsi que le fait remarquer
M. Sanictelette : c En matière de responsabilité,
c’est l’existence de la créance qu’il faut
prouver. En matière de garantie c’est l’extinction
de la dette qu’il s’agit d’établir. »

Ceci parfaitement exact quant il s’agit des obligations
conventionnelles de notre première catégorie,
cesse de l’être quand on se trouve en présence
de celles de la seconde catégorie. Celles-là peuvent
êtres dites imparfaites, en ce sens qu’elles n’arment

_72~

pas le créancier de la première action dont nous
avons parlé plus haut, à propos de la première catégorie
 ; elles ne peuvent donner lieu qu’à une action
en dommages et intérêts, parce qu’elles ne créent
un droit actif au profit du créancier que du jour où
elles ont été méconnues. Telles sont les obligations
négatives, celles qui ont pour objet non pas un ser*
vice, mais la promesse faite par le débiteurde ne pas
devenir[pou rie créancier, parsuitede son imprudence,
de sa faute, la cause d’un certain dommage. Ces
obligations ont bien pour résultatdemettreun devoir
à la charge du débiteur, mais elles ne créent au
profit du créancier qu’un droitéventuelde réparation
pour le cas où le débiteur aurait contrevenu à sa
promesse.

Or en général dans de telles conventions, la situation
respective des parties sera toute différente de
celle que nous leur avons vu occuper dans la première
hypothèse. Supposons en effet que le dommage
prévu vienn » à se produire, le créancier devra,
pour établir son droit à des dommages et intérêts
prouver que le débiteur n’a pas rempli son obligation,
est presque toujours cette preuve entraînera
celle de la faute ;■ qu’a promis le débiteur en effet ?
Pas autre chose que de ne pas devenir par son fait
ou celui de ses préposés ou engins la cause d’un préjudice
pour le créancier. Or le préjudice venant à se

-73 =

produire, il restera à prouver que le débiteur n’a
pas tenu son engagement, c’est-à-dire que le dommage
lui est imputable, en un mot la charge de
prouver la faute incombera au créancier demandeur.

Je ne veux pourtant pas poser ceci en règle générale,
car il existe des exceptions, mais elles tt’in*
firment en rien ce que nous venons de dire, elles
sont la Conséquence de situations spéciales, par
exemple j’ai stipulé que Primus ne bâtirait pas sur
tel terrain que je lui ai vendu, ou bien il s’est engagé
à ne pas surélever sa maison, s’il Contrevient à
un tel engagement, il est certain que je n’aurai pas
à prouver que le dommage qui en résulte pour moi lui
est imputable mais cela tient seulement à ce qu’il
existe un présomption de faute contre lui, quand en
effet sur un terrain appartenant à une personne déterminée
une maison est construite, c’est toujours
le propriétaire qui, jusqu’à preuve contraire, en est
censé l’auteur.

Nous pouvons ainsi résumer toute cette théorie :
Du moment que ledébitcurd’uneobligation positive
de donner ou de faire quelque chose se reconnaît
incapable ou se déclare résolu à ne pas accomplir
sa promesse, il est certain, sans qu’il soit besoin
d’aucune autre constatation, que son obligation n’est
pas exécutée. Ce n’est pas à dire que la question
des dommages et intérêts soit par la même tran-
— 74 —
chée, car il restera au débiteur la ressource de démontrer
que cette inexécution ne lui est pas imputable
et qu’elle a eu pour résultat de le libérer de
l’accomplissement de son obligation ; mais, nous
l’avons vu, cette preuve est mise à sa charge et
faute par lui de l’apporter, il sera condamné. En
général au contraire le débiteur d’une obligation
négative se trouvera dans une meilleure situation ;
il ne s’est engagé en effet qu’à faire son possible
pour que tel ou tel événement ne se produise pas,
en un mot il s’est engagé à ne pas commettre de
faute, il sera donc nécessaire pour démontrer son
manquement à l’obligation de prouver l’existence
d’une faute à sa charge. Sur ce'point et quoique dérivant
de deux sources qu’il ne faut pas confondre*
l’obligation légale et l’obligation conventionnelle de
celte seconde catégorie se confondent. La responsabilité
ne peut dériver que de la preuve d’une faute.
M. Planiol a fait de ces idées une application
très intéressante à la question de la responsabilité
du patron, en cas d’accidents arrivés à ses ouvriers
« on connaît, dit cet éminent jurisconsulte, l’argument
dont on s’est servi contre le patron. Puisqu’il
est tenu par le contrat de proléger son ouvrier par
des précautions suffisantes, n’est-ce pas à lui de
prouver, quand un accident se produit, qu’il n’y a
pas eu faute dosa part ? Et s’il ne peut fournir

— 75 —

cette preuve, ne doit-il pas être déclaré responsable ?
On prétend que c’est la conséquence des principes
généraux, et on croit le démontrer par un rapprochement.
On compare les accidents industriels
qui tuent ou blessent un homme aux pertes matérielles
qui détruisent une chose. Si la chose aujourd’hui
détruite, faisait l’objet d’un contrat le débiteur
de cette chose n’est pa3 libéré sans condition :
il doit prouver qu’il n’y a pas eu faute de sa part :
c Le débiteur est tenu de prouver le cas fortuit
qu’il allègue. » dit l’article 1302 dans un troisième
alinéa. Et pourquoi est-il tenu de faire cette preuve ?
C’est qu’il était tenu contractuellement, et que sa
responsabilité n’est pas purement délictuelle. Ne
doit-il pas eu être de même du patron, puisqu’il
est tenu en vertu d’un contrat et non en vertu d’un
quasi-délit ?

L’assimilation est fausse et le raisonnement n’est
pas concluant.

Les personnes dont on parle, commodataîre, locataire,
dépositaire, gagiste, voituricr, ne sont pas
uniquement tenues d’être prudentes, de surveiller
la chose et de la conserver. Elles sont en outre tenues
de la rendre.

Or le patron n’a pas comme elles deux obligations,
il n’en a qu’une. Il n’est pas tenu de rendre l’ouvrier
sain et sauf à sa famille après l’achèvement des

-.76 -

travaux, il n’est pas un assureur. Il est seulement
tenu de ne pas compromettre'sa sécurité par un défaut
de précaution.

L’inaccomplissement de l’obligation du patron,
même démontrée, ne suffit donc pas pour engager
sa responsabilité, et l’ouvrier n’est pas dispensé de
prouver que l’accident dont il a été victime a eu
peur cause la négligence commise.

Pour arriver au renversement de la preuve, il
faudrait établir une double présomption contre le
patron, en Vertu de laquelle, on admettrait, jusqu’à
preuve contraire : i° quelepatronesten faute ; 2°que
la faute commise par lui a causé l’accident (1). »

M. Glasson dit dans le même sens : * Lorsque
je vous ai vendu un cheval, et qu’ensuite je ne vous
le livre pas, je dois, pour échapper aux dommages
et intérêts, prouver qu’il est mort par cas fortuit ;
il est certain en effet dans ces circonstances que je
n’ai pas rempli mon obligation de donner. Mais
lorsque le patron a livré les instruments, il n’est
pas établi à l’avance qu’il n’a pas exécuté son obligation.
 »(2) 

Nous croyons cette solution absolument conforme
aux principes. Quelle est en effet l’obligation que
met le contrat de louage à la charge du patron en

1. Planiol, Revue critique. 1888.

2. Glasson. Le code civil et ta question ouvrière.

= 7Tce

qui concerne la vie et la santé de l’ouvrier ?
Le patron n’est certainement pas tenu, ainsi que le
fait remarquer M. Planiol, de rendre l’ouvrier sain
et Sauf à lui-même ou à sa famille, il ne l’est pas davantage
dé lui garantir la sécurité, car il n’est pas
assureur, au moins dans notre hypothèse ; il promet
seulement, dit M. Labbé que les cordagéâ,
les instruments, les machines, tout le milieu artificiel
qu’il fournit sont de bonne qualité, de bonne
fabrication, et bien entretenus ; en d’autres termes
il S’oblige à ne pas devenir par suite de la mauvaise
qualité du matériel, ou du personnel qu’il
emploie la cause d’un accident pour un de ses ouvriers.
Il est clair en effet que l’ouvrier ne possède
aucune action pour exiger de son patron un
matériel de telle ou telle qualité, il est également
certain qu’à moins de méconnaître une prescription
précise de la loi positive, le patron n’encourt aucune
responsabilité, par le fait seul qu’il emploie
un matériel de qualité inférieure, et qu’il n’est engagé
à rien de positif vis-à-vis de son ouvrier, tant
qu’un accident ne s’est pas produit ; et que ce n’est
que du jour où cet accident sera arrivé que le droit
de l’ouvrier centre son patron aura pris corps et aura
une formule déterminée.

D’ailleurs il est facile, nous Semble4HÏ, de faire
saisir combien les observations des deux savants

— 78-.

auteurs que nous avons cités plus haut sont justes.
L’accident peut avoir une toute autre cause, et souvent
en fait il aura une autre cause que la faute active
ou passive du patron ; le matériel peut en effet
être de la meilleur qualité, toutes les précautions
dictées par la plus stricte prudence peuvent avoir été
prises, et néanmoins, l’ouvrier peut être victime
d’un accident, tel est le cas par exemple où un ouvrier,
qui chargé de surveiller la marche d’un fourneau,
reçoit une étincelle dans les yeux et perd la
vue ; il est bien certain que basant sa demande sur
une inexécution contractuelle, il devra commencer
par prouver cette inexécution (art. 1315 § 1) et pour
arriver à faire cette preuve il devra précisément établir
l’existence d’une faute imputable au patron,
et cause de l’accident, puisque l’engagement pris
par ce dernier avait pour objet non pas telles ou
telles précautions déterminées, mais simplement les
précautions nécessaires pour que les accidents deviennent
aussi rares qu’il est possible dans les conditions
normales de l’industrie ; il ressort de là que
l’ouvrier devra établir queces précautions n’ont pas
été prises, que le patron n’a pas tenu ses engagements,
qu’il est en faute ; mais là ne se borne pas la
preuve qui lui est imposée, car bien qu’en faute le
patron peut n’être par la cause de l’accident, l’ouvrier
devra donc encore démontrer le rapport de

— 79 —

cause à effet existant entre la faute du patron et
le préjudice subi : Ce n’est pas précisément la faute
en effet qui constitue le droit à la réparation mais
comme dans les délits et quasi-délits c’est la faute
dommageable.

La Cour de cassation de Belgique a consacre cette
théorie, par un arrêt du 8 janvier 1886 rendu dans
l’espèce suivante :

Le nommé Masy, garde-convoi au service des chemins
de fer de l’Etat belge, était tombé sur ta voie
en circulant le long d’un train pour le récolement
des coupons et était mort des suites de sa chute.
Ses héritiers actionnèrent l’Etat belge en responsabilité ;
se bornant à invoquer le contrat de louage de
services, ils soutenaient qu’il est de l’essence de ce
contrat que le maître doit garantir la sûreté de l’ouvrier
pendant l’accomplissement de son travail,
et qu’en cas d’inexécution, la responsabilité de l’accident
incombe au maître s’il ne parvient pas à établir
qu’il procède d’une cause qui ne peut pas lui
être imputée. Le Tribunal de Bruxelles débouta de
leur demande les héritiers Masy par un jugement
du 3 mai 1884. Il y était dit:

« Attendu, il est vrai, que, par le conlratde louage
de services, le maître acquiert sur l’ouvrier un droit
de contrôle, de direction et de commandement, que
si à ce droit, correspond l’obligation de veiller à

-60la

sécurité de l’ouvrier pendant l’ouvrage, il n’y a
et ne peut y avoir inexécution de cette obligation,
de la part du maître, que s’il est démontré qu’il n’a
pas pris toutes les précautions nécessaires pour pré--
server l’ouvrier des dangers inhérents au travail qui
lui est imposé ».

Sur l’appel interjeté par les héritiers Masy, la
Cour de Bruxelles confirma le 7 avril 1884 Je jugement
de première instance, déclarant que, « en
s’engageant à veiller à la sécurité de l’ouvrier le
maître ne peut jamais la lui garantir.., qu’il est
sans doute responsable de tout fait qui diminue la
sécurité que l’ouvrier était en droit d’exiger,,, mais
qu’il incombe à celui qui se prévaut de l’inexécution
du contrat d’établir quelle est l’obligation que l’Etat
a été en défaut de remplir ».

Sur pourvoi des héritiers Masy M. le premier
avocat général Mesdach-de-ter-KieJe conclut au rejet
du pourvoi, soutenant que, <* de droit, le patron
n’est pas tenu à la garantie de (a sécurité vj$-à*yis
de ses ouvriers, et que l’action des demandeurs ne
peut aboutir sans le secours do l’art. 1382 du Code
civil ».

La Cour de cassation belge a jugé en cesens, mais
elfe a donné à sa décision un autre fondement, La
faute du patron dérive bien, selon fa Cour, du contrat
de louage, et non de l’art, 1382 ; mais c’est à

-81l’ouvrier

qu’il appartient d’en faire la preuve, La
Cour de cassation base en effet sa décision sur les
articles 1147 et 1315 § 1, du Code civil, passant
complètement sous silence les art. 1382 et suivants ;
f Attendu, dit la Cour que la décision de l’arrêt
attaqué, en ce qui concerne la charge de la preuve,
n’est qu’une conséquence légale et nécessaire de ce
qu’il a statué quant à la garantie due par le maître
à l’ouvrier ; que si le contrat intervenu entre l’état
et Masy n’oblige le premier à répondre que de sa négligence
ou de son imprévoyance ! relativement à la
sécurité de l’ouvrier pendant le travail, le maître ne
manque à ses obligations que lorsque, par sa faute,
un accident arrive à son ouvrier ; que dès lors l’arrêt
attaqué devait, selon les articles 1147et 1315§1
du Code civil, imposer à celui qui imputait à son
cocontractant de n’avoir pas exécuté le contrat, le
devoir d’en fournir la preuve: Rejette, ele ».

On voit de cette solution est bien celle à laquelle
doit amener l’application pratique du système théorique
que nous avons exposé plus haut,

Un jurisconsulte éminent, M. Laurent, a prétendu,
quoique partant de l’art. 1382, arriver à une solution
contraire à celle que nous venons d’exposer.
Cette opinion ne présente qu’un intérêt théorique,
mais nous avons pensé que le nom même deson au-

— 82 -

leur faisait que nous ne pouvions pas la passer sous
silence.

Yoici comment peut se résumer l’opinion proposée
par M. Laurent :

Le législateur, danslesart. 1384,1385et 1386du
Code civil établit une présomption de faute contrecertaines
personnes, par ce fait qu’étant tenues de
surveiller quelqu’un ou quelque chose, elles ont laissé
un accident se produire par le fait de cette personne
ou de cette chose.

Celte présomption entraîne, au pointde vue delà
preuve, une conséquence très grave. La personne
chargée de surveillance est toujours présumée avoir
manqué à ce devoir imposé par la loi, quant la chose
ou la personne objet de la surveillance devient la
cause d’un préjudice pour quelque étranger ; il résulte
de là que la victime du dommage aura fait
toute la preuve qui peut être exigée d’elle, quand elle
aura établi l’existence de l’obligation de surveillance,
l’événement du préjudice, et un fait quelconque
de la personne ou de la chose en surveillance, qui
soit la cause du dommage. On voit que dans un tel
cas le demandeur n’est pas obligé de faire la preuve
d’une faute.

L’art 1384 § 1 est ainsi conçu : c On est responsable
non seulementdu dommage que l’on cause par
son propre fait, mais encore de celui qui est causé par

— 83 —

le fait des personnes dont on doit répondre ou des
choses que Ton a sous sa garde ». D’autre part l’art.
1386, faisant application de ce principo aux immeubles
s’explique en ces termes : « Le propriétaire
d’un bâtiment est responsable du dommage causé
par suite du défaut d’entretien, ou par le vice de
sa construction »:

c Or, dit M. Laurent que faut-il décider lorsqu’il
s’agit d’une autre chose, par exemple d’une machine
qui fait explosion ? Celui qui a la machine
sous sa garde est-il présumé en faute ? S’il y a présomption
le demandeur n’a rien à prouver sinon le
fait du dommage, et c’est au défendeur à établir,
s’il y a lieu, qu’il n’y a pas de faute à lui reprocher.
Si, au contraire, il n’y a pas de présomption
de faute, le demandeur devra prouver que le dommage
a été causé par la faute de celui sous la garde
duquel se trouvait la chose ».

L’auteur prévoit trois réponses possibles à cette
question : a)  On peut, corn me le fait la jurisprudence
et la généralité de la doctrine appliquer tout simplement
l’article 1382, et par conséquent faire peser la
charge de la preuve sur le demandeur. M. Laurent
repousse celte opinion, b)  Le droit à une réparation
peut aussi trouver sa base dans l’article 1386, par
analogie de ce qui est dit dans cet article relativement
aux immeubles, et ici encore la charge de la
Auïjnel 12

— 84preuve

pèserait sur le demandeur, car, tout en admettant
l’existence d’une présomption de faute contre
le propriétaire de l’immeuble, le législateur dit
cependant que la remise doit avoir pour cause le
défaut d’entretien ou le vice de la construction. Il
appartiendra donc au demandeur de prouver que
la machine, l’outil, étaient de mauvaise fabrication
ou mal entretenus, c)  Mais l’art 1386 étant un texte
spécial, peut-on bien l’appliquer en dehors de 1 hypothèse
précise qu’il prescrit. M. Laurent ne le pense
pas, il lui semble au contraire que les termes généraux
et largement compréhensifs de l’art. 1384 §1,
trouvent bien mieux leur place ici, orla machine qui
en éclatant et l’outil qui en se brisant deviennent
la cause d’un préjudice doivent être comptés au
nombre des choses qui c sont sous la garde de
leur propriétaire ». Il en résulte que la victime
d’un tel accident n’aura jamais à démontrer pour
établir son droit à une indemnité que le fait du préjudice
éprouvé, et le rapport de cause à effet entre
ce préjudice et le fait de la machine ou de l’outil ;
par exemple je visite une usine et une courroie venant
à se briser me blesse. Le patron, pour éviter
de m’indemniser devra démonlrcrque l’accident est
dû à uu cas fortuit ou à une faute qui m’est imputable.


-85 —

Ce système a peu de partisans, il se heurte en
effet à des considérations qui le rendent difficile à
admettre.

Et d’abord de l’aveu même de M. Laurent l’art.
1384 consacré une exception au principe général
pris dans l’art. 1382, il n’est pas plus douteux
qu’il déroge àéc principede droit naturel : qu’on ne
peut être responsable que de son propre fait. Cet
article doit donc être interprété restrictivoment ;
or il saute aux yeux que le paragraphe premier de
de l’article 1384 contient l’énoncé général d’une
règle dont la suite de l’article et les deux articles
suivants présentent l’explication et le développement,
or l’article 1386 n’applique le principe qu’aux
immeubles parce que seuls parmi les choses inanimées,
ils ont paru devoir faire l’objet d’une telle
présomption.

De plus, admettre l’idée proposée par M, Laurent
aurait pour conséquence d’appliquer aux meubles
inanimées un régime beaucoup plus sévère que
celui qui est appliqué aux immeubles par l’art,
1386, qui n’aurait alors d’autre raison d’être que
de rendre meilleure la situation du défendeur. Bien
n’expliquerait une telle bizarrerie.

Voyons maintenant comment notre théorie pourra
trouver son application dans le contrat de transport
des personnes.

— 86 —

La situation de l’ouvrier placé par le contrat luimôme
près d’une machinequi p ?ut devenir pour lui
la cause d’un accident a beaucoup d’analogie avec
celle du voyageur qui, pour être transporté, doit
nécessairement se confier à la compagnie, entrepreneur
de transports, monter dans son matériel
roulant, se laisser guider par des hommes qu’il ne
connaît pas et qui sont entretenus par le voituricr.

Néanmoins une grande différence existe entre les
deux situations. Cette différence consiste en ceci :
Si l’on peut soutenir et je crois que telle est la vérfté »
que le patron s’oblige simplement à ne pas devenir
par sa négligence ou son imprudence la cause d’un
accident pour son ouvrier, il nous parait au contraire
très hardi d’en dire autant en ce qui concerne
les compagnies de transport en cas d’accident
arrivé aux voyageurs. On peut dire en effet que la
sécurité du voyageur est une condition essentielle à
l’exécution même du contrat, il existe en effet ici,
non pas un:* obligation vague de sécurité, mais une
créance précise de transport, or de même que le
voituricr, qui transporte une chose n’accomplit son
obligation qu’autant qu’il rend cette chose dans l’état
où il l’a reçue ; de même et à plus forte raison,
nous semble-t-il, en cas de transport des personnes,
doit-il effectuer ce transport sans qu’aucun mal en
puisse résulter pour le voyageur.

- 87 -

Ici, en effet, de même que dans tous tes autres
contrats, la volonté expresse ou tacite des parties
est toute puissante ; or, dit M, Fromageot, « si celui
qui confie un colis à un entrepreneur de transport,
est présumé entendre que ce colis arrive sain et sauf
à destination ; à plus forte raison en est-il de même
de celui qui confie sa personne.  »

De Kv il résulte que le fait seul de n’avoir pas
transporté le voyageur sain et sauf est une preuve
suffisante do l’inexécution de l’obligation acceptée
parle voituricr, il restera bien à déterminer si cette
inexécution pourra lui être imputée, mais il n’en
sera pas moins certain, contrairement à ce qui se
passe en matière d’accidents du travail, que l’existence
du dommage entraîne la preuve dé l’inexécution
ou tout au moins de la mauvaise exécution du
contrat.

Mais ici se présente une question importante et
qui est matière à difficulté :

Un accident s’est produit, un ou plusieurs voyageurs
ont été blessés, des marchandises ont été détériorées,
le voituricr devra incontestablement démontrer
qu’aucune faute ne lui est imputable ; mais
la preuve exigée de lui se borne-t-elle à cela, n’estil
pas au contraire tenu d’établir l’existence du cas
fortuitoude force majeure qui le libère ? En d’autres
termes : le voiturier peut-il, sans démontrer le fait

lui-même constitutif du cas fortuit ou de forco majeure,
et lorsqu’il prouve l’absence de faits constitutifs
de faute, tirer ta preuve de ce cas fortuit des
circonstances mêmes de la cause ?

La question présente un intérêt véritable surtout
en matière de transport des marchandises, et les
tribunaux ont dû plusieurs fois statuer sur des hypothèses
analogues.

M. Sourdat nous rapporte deux do ces hypothèses
assez curieuses, Dans une promiôre des marchandises
ayant été chargées avec le plus grand soin et
d’après les usages admis ; au milieu do la route,
alors que rien ni personne ne se trouvait auprès des
colis, que le conducteur marchait auprès de ses chevaux,
le feu so déclara au contre même des marchandises
 ; sans que rien pût indiquer la cause d’un
tel accident ; la cour de Paris, appelée à statuer sur
ce cas répondit en ces termes :

t Attendu qu’il n’y a point de faute, ni encore
moins de fraude de la part du voituricr ; que le
chargement aété fait, suivait l’usage, en sa présence
mais par les gens du commissionnaire, et qu’on ne
prouve pas qu’il y ait rien changé ; que le feu a pris
subitement et spontanément au centre de la voilure
Que la cause de l’incendie, comme l’ont déclaré
les experts, est inconnue ; mais que ne procédant
pas du fait du voituricr » elle ne peut être re-

— 89 •—

gardée que comme le résultat do la force majeure.,.,
 »

L’autre hypothèse est analogue à celle-ci, il s’agissait
dansTespècedune barrique d’acide qniavàit
éclaté sans qu’aucune cause pût être assignée à l’événement.


Si cette jurisprudence est baséestir une bonne interprétation
de la loi, elle sera très avantageuse
pour les compagnies de chemin do fer. Relativement
à ces grandes compagnies de transport le législateur
a encffet établi toute une série do prescriptions
qui ont pour but d’assurer autant que possible la
sécurité des voyageurs ; en cas d’accident il suffirait
dès lors à la compagnie de démontrer que ces prescriptions
ont été accomplies, que toutes les mesures
imposées ont été prises pour se décharger de
toute responsabilité.

M. Sourdat est tout à fait favorable à l’affirmative
et il déclare qu’on n’obligea pas le voiturier
à établir toujours et d’une manière précise comment
et par quelle cause la perle est arrivée.  » M. Larombière
au contraire, paraît hostile à cette manière
de voir et il dit : « Comme les cas de force majeure
libèrent le débiteur de tous dommages et intérêts,
c’est-à-lui de justifier que l’inexécution de son obligation
provient d’une cause étrangère qui ne peut
lui être imputée, et qui l’a empêché de donner ou

-, 90 —

de faire ce à quoi, il était obligé, ou l’a contraint,
de faire ce qui lui était interdit. Cette preuve est
mise à sa charge, par la raison que celui qui se prétend
libéré, demandeur dans son exception, doit
justifier le fait qui a produit l’extinction de son en »
gagement. » D’ailleurs l’art. 1784 applique cette
théorie au voituricr. 11 nous semble donc conforme
à la loi de décider que le voituricr pour se décharger
de toute responsabilité devra démontrer le cas
fortuit, ou de force majeure qui le libère. Ce cas
fortuit pourra du reste fort bien être une faute imputable
au voyageur.

CHAPITRE III.
IRRESPONSABIMTÉ CONTRACTUEM^.

Sur cette question, ainsi que celle de la preuve
que nous venons d’étudier, nous devrons passer en
revu de nombreuses opinions et nous nous efforcerons
de faire voir quelle est celle qui présente leplus
de vérité.

Nous l’avons vu au commencement de ce travail,
la faute peut être volontaire ou involontaire, en
d’autres termes l’inexécution de l’obligation légale
et celle de l’obligation conventionnelle peuvent être
dues au dol ou à une simple faute du débiteur.

Il existe un point sur lequel presque toutlemonde
est d’accord: c’est qu’il est absolument interditdese
décharger par avance de l’obligation de réparer les
conséquences dommageables du dol « pareeque, dit
M. Sainctelette, l’on ne peut pas à la fois vouloir et
ne pas vouloir, vendre et ne pas vendre, donner et
retenir, servir et trahir. »

D’ailleurs une telle convention sera infiniment
rare dans la pratique, car il est probable que le

 »•-• 9î —-

créancier, qui en général, pour recevoir une prestation
de son cocontractant, s’est lui-même engagé à
lui donner quelque chose ou à lui rendre un service
quelconque, consente à lo libérer de toute es*
pèee de responsabilité en cas de non exécution de
l’obligation ; la plupart du temps cette convention
de non garantie sera entachée d’erreur, do violence
ou de dot dans le sens de fart. 1109 du Code civil.

Quelques autours ont cependant critiqué cette ma*
nièro de voir et ils ont fait remarquer qu’en général
une telle convention de uongnrantiecachera tout
simplement une libéralité faite par le créancier au
débiteur ;Jdès lors l’inexécution do l’obligation cesse
d’être fautive et devient au contraire parfaitement
licite, carcen’est pas un dol dedisposerd’uue chose
donnée.

Il pourra en effet se rencontrer des créanciers originaux
qui auront voulu faire une libéralité nu débiteur
en le dispensant do l’exécution do son obligation.
Mais il faudra que cette volonté libérale soit
bien démontrée, carde deux choses l’uno : ou bien
le créancier aurait pu faire directement In donation
supposée, et alors pourquoi présumer qu’il uit pris
un tel détour, ou bien la donation qu’il essaie d’effectuer
ainsi, n’eût pas pu l’être directement, dès
lors elle est radicalement nulle et ne peut pas plus
valoir faite indirectement que faite directement,

Mais une fois écaHé ce point presque universellement
admis les controverses commencent sérieusement.


Un premier système commun à la jurisprudence
et à une grande partie de la doctrine est exposé en
ces termes par M, Sainctelette dans son livre: fies*
pùnsabUitè et Garantie.

L’auteur conçoit deux responsabilités absolument
différentes suivant qu’elles onl leur source dans la
loi ou dans la convention : « ce que la loi ordonne
doit être fait, ce qu’elle défend ne peut l’être »,
c’est là un principe absolu. Aussi <c les conventions
contraires à la loi no sont que des violations géminées
de la paix publique ».

Au contraire « dans les contrats les volontés des
parties contractantes sont toute puissantes » ; et
si elles ne peuvent avoir pour offet d’écarter la responsabilité
du dol, c’est pour les raisons que nous
avonsdonnées plus haut et non pas seulement, ainsi
que le prétendent certains auteurs, M. Larombièrc
par exemple, parce que le dol a l’effet de transformer
l’inexécution contractuelle en un délit civil entraînant
la responsabilité du débiteur du chef de
l’art. 1382. La jurisprudence semble également
s’être rangée à ce système : un jugement du tribunal
de Saint-Etienne reconnaît à la disposition
des art. 1382 et 1383 le caractère d’ordre public. Il

est cependant certain, et je ne crois pas que les partisans
de l’opinion que je viens d’exposer aillent
contrecette affirmation, que lorsquo le délit ou quasidélit
a été commis on peut parfaitement changer les
règles relatives à ta responsabilité encourue de ce
chef, A ce moment, en effet, l’obligation existe, elle
est la propriété des parties qui peuvent l’augmenter
ou la diminuer à leur gré, La question difficile
est celle de savoir si, avant même que le délit ait été
commis, on peut, par une convention, déclarerqu’on
entend se 'décharger de toute responsabilité relativement
à un quasi-délit à venir.

C’est sur ce point en effet que se produit la discussion.


Un second système, presque abandonné aujourd’hui,
soutenait que se décharger de la responsabilité
de ses fautes, aussi bien dans les obligations conventionnelles
qu’en dehors des contrats, est chose
impossible et immorale.

Pardessus, parlantdu voiturierdit, dansson Traité
du droit commercial :

t Si les choses ont été annoncées au voiturier
comme fragiles, il répond des fractures ; il est encore
reponsable des dommages arrivés par suite des
avaries extérieures ou par le manque de soins ou
d’attention de sa part, quand même il aurait déclaré
ne pas vouloir en garantir la conservation, parce que

— 95nul

ne peut stipuler qu’il ne répondra pas de ses
fautes » (t) ,

Troplong, sur le même sujet, écrit dans son Traité
du louage : t On peut demander si le voituricr pourrait
puiser un autre moyeu de défense dans une
convention qui le déclarerait irresponsable pour fait
de bris et de coulure,

M. Pardessus croit cette clause sans valeur ; car,
dit-il, nul ne peutstipuler qu’il ne répondra pas de
ses fautes et délits.

Je ne partage pas cette opinion dans toute son
étendue.

Sans doute, toute convention qui affranchirait le
voituricr dessoinsqui excluent lafaute serait immorale
et inadmissible, et je suis le premier à penser
que le voituricr ne pourrait trouver son refuge dans
un tel moyen. Oui, il faut le reconnaître, quels que
soient les termes du contrat, la force majeure seule
peut excuser, et s’il est prouvé que le bris et la coulure
ont eu lieu sans force majeure, le voituricr devra
indemniser l’expéditeur. »

Il existe dans l’esprit de ces auteurs une confusion
entre la faute intentionnelle, ou autrement
dit le dol, et la faute non intentionnelle, ou faute
légère, qui présente une bien moins grande importance.


1. Pardessus, Traité du Droit commercial, II, 542.

— 98 —

Quoique attachée en général au système précédent,
la jurisprudence paraît cependant admettre
dans une certaine mesure la présente opinion en ce
qui concerne le transport terrestre ou maritime dos
choses. Elle admet en effet qu’une compagnie de
chemins de fer, qu’un armateur no peuvent pas se
décharger de la responsabilité de leurs fautes légères
dans le transport des marchandises, Il est bien certain
quo nous prétendons parier ici de clauses de
non-responsabilité librement acceptées par les parties,
et non pas de clauses qui auraient été imposées
aux chargeurs, comme cela se produit quand
ces clauses sont inscrites sur des bulletins do bagage
que le voyageur n’a même pas le temps de lire.

La jurisprudence, tout en niant la validitéde telles
clauses quant à l’effet même qu’elles devraient produire,
leur reconnaît néanmoins le pouvoir de produire
quelquo effet ; elle en fait résulter une conséquence
qui dans la pratique peut être assez intéressante.


L’introduction d’une telle clause dans Je contrat
do transport par terre ou par mer, a pour résultat,
d’après la jurisprudence, non pas de décharger le
voituricr de la garantio de ses fautes légères, mais
d’entraîner un renversement de la preuve, de telle
sorte qu’en cas do perte ou d’avaries des choses
transportées ce serait au chargeur qu’il appartien-

_ 97 —

drait de démontrer l’existence d’une faute imputa*
ble au voituricr, tandis que d’après le droit commun
compris dans l’art. 1784 Codo civil, il devait
lui suffire de démontrer l’existence du contrat do
transport ot lo fait do la perte ou do l’avarie.

Il faut avouer que cette solution peut paraître
bizarre. On comprend en effet que la clause de non
garantie produise l’effet qu’elle doit produire, on
conçoit également qu’elle soit nulle et qu’elle no
produise aucun effet, ou encore qu’elle ne produise
qu’un effet limité, mais il nous parait absolument
arbitraire de lui faire produire un effet quant à la
preuve,

ïroplong a essayé de démontrer que cette solution
était très naturelle.

« Qui, se demande-t-il, prouvera la force ma"
jeure ? Sera-ce le demandour en nullité de la convention
ou le voituricr ? C’est ici le point faible et
incomplet de l’opinion de M, Pardessus. Car enfin,
que prétend le demandeur. Que la convention est
nulle, parce qu’elle affranchit le voituricr de la responsabilité
de sa faute ? Mais le voituricr ne soutient
pas qu’elle est valable sous cette couleur. Il
consent à répondre de sa faute ; mais il dit que c’est
à son adversaire à prouver qu’il a été négligent ;
car il est demandeur en nullité, çt, pour prouver la
nullité du traité, ou l’inutilité de la convention, il

~98 —

faut qu’il arrive jusqu’à établir que ce n’est pas la
force majeure qui a causé l’avarie. *>

M, ïroplong suppose tout simplement que le yo>
turiera dit tout le contraire de ce qu’il « dait dire,
et qu’il s’est reconnu responsable de sa mute, alors
que précisément il exprime l’intention d’être déchargé
de cette responsabilité,

Nous pensons qu’il serait difficile de justifier une
telle solution en raison, ce sont plutôtdes questions
de fait qui ont pu pousser la jurisprudence à s’établir
en ce sens. Les transports, tant par mer que
par terre,sont effectués aujourd’hui en France presque
exclusivement par de grandes compagnies qui,
eu fait ou en droit, jouissent d’une sorte de monopole.
C’est à cause de cette situation spéciale que
l’on juge dangereux de leur reconnaître te droit de
se décharger de la responsabilité des fautes qu’elles
ont pu commettre dans l’exécution de leurs contrats.
Mais nous croyons qu’une question de fait ne
peut jamais tenir en suspens une question de droit,
et que, du moment que l’on ne stipule pas l’irresponsabilité
des conséquences de son dol ou de sa
faute lourde,une telle stipulation,en tant qu’elle ne
concerne que les fautes non intentionnelles est parfaitement
valable, tout au moins en ce qui concerne
la matière des contrats.

Un autre système va encore beaucoup plus loin

que cela ; i) esj. proposé par les meilleurs esprits ;
nous J’aurons prouvé quand nous aurons nommé
M^, ^ypn-.Caen et Lnbjt ?é.

I) 1 a près ces auteurs « la clause d’affranchissement
des fuujles lion intentionnelles serait valable
sa,n,s distinction)  »,
(Oo tjoit distinguer, d’après M. Lyon-Caon (Sirey,
1887, p, 121 et suiv.) trois fautes ; i ! Le dol, %* îa
faute lourde, assimilée au doj, 3' çnfin la faute lé'

Si dans aucun cas on ne peut le décharger du
fardeau de la responsabilité de sa faute lourde ou
de son rJol,on no yoit au contraire aucune raifpn sérieuse
qui doive faire prohiber dans un cas et permettre
dans l’autre l’emploi de clauses 61 isi vos ou limitatives
d^ l*i responsabilité quand on se trouve en
matière de fou te légère. Il existe au contraire de
nombreuses raisons de se décider dans l’autre sens.

ÇIpus l’ayons vu, le système le plus généralement
suivi admet parfaitement la légitimité de telles
clauses en matièrecontractuelle ; reste donc à établir
cette légitimité lorsque l’on se trouve en présence
d’un manquement ou plutôt de la prévision d’un
manquement qui constitue un quasi délit.

Avant tout posons l’hypothèse. Ceci n’est peutêtre
pas la partie la plus facile de notre tâche, étant
donné que nous i^a^mettons p^s qu’une eonyenAutvnel
V.i

— 400 —

tion puisse devenir la cause occasionnelle d’un délit
ou d’un quasi délit, car ainsi que le fait remarquer
très-justement M. Labbé : « presque toujours la responsabilité
délictuelle existe entre tiers, entre personnes
qui n’ont pas eu de relations antérieures entre
elles. Comment imaginer une convention préalable
à un rapport soudain et fortuit ». Nous croyons
cependant que l’espèce peut se construire.

M. de Courcy, avec son esprit ingénieux, nous
en donne la preuve : « J’ai le droit, dit-il, de stipuler
avec mon voisin que je ne l’indemniserai

pas des dégâts de mes lapins. La convention, qui
est fréquente,est parfaitement licite et doit être respectée.
Oui, tant que je ne dénaturerai pas, par
mon fait, les conditions normales, prévues de la
convention. Mais si le lendemain de la signature,
quand mon voisin aurait compté sur la continuation
d’habitudes modérées, je répandais dans mon bois
mille lapins qui ravageraient toute la récolte, la convention
ne me protégerait plus, je l’aurais fraudée.
Cela n’empêcherait pas qu’elle n’eût été en ellemême
parfaitement licite ».

Nous pouvons dans le même ordre d’idées construire
de nombreuses hypothèses et supposer une
fou le d’espèces dans lesquelles on pourra supposer

4. Annales du droit commercial 48861837 p. 187.

— 101 —

l’existence d’une convention ayant pour but d’exonérer
de la responsabilité quasi délictuelle, sans
que pour cela « la convention supposât la prévision
d’une imprudence, et sans que par conséquent par
cette préméditation, l’imprudence changeât presque
do caractère et vint à acquérir une inquiétante
gravité ».

Deux voisins peuvent parfaitement stipuler par
exemple qu’ils ne se paieront aucune indemnité
pour les dégâts qu’ils pourront éprouver par le fait
de leurs bestiaux.

De même je puis parfaitement m’entendre avec
mon voisin pour n’être pas inquiété à propos des
dégâts que pourront commettre mes chiens ou moimême
en chassant. Nous pensons en un mot que de
telles clauses peuvent intervenir et sont parfaitement
valables toutes les fois que la prévision du délit
possible est susceptible d’être suffisamment précisée
pour faire l’objet d’un contrat, à la condition, bien
entendu, que l’on reste dansla bonne foi.

Maintenant que nous avons montré que l’hypothèse
peut être construite et qu’elle ne correspond
nullement à une idée chimérique voyons par quels
arguments peut se justifier notre théorie.

Tout d’abord la liberté des conventions est un
principe absolu tant qu’il n’est porté atteinte ni
à l’ordre public ni aux prescriptions du législateur.
— 402
Jl est impossible de soutenir qu’une telle convention
soit illicite, aucune loi ne l’a jamais interdite,
serait-elle contraire à l’ordre public ? nous ne le
croyons pas non plus, car il faut bien faire la distinction
entre Jcs prescriptions qui préviennent
nnepubliçàloesio et celles qui sauvegardent rem familiarem.
Cette distinction déjà faite par Ulpien paraît
très juste. Seules les prescriptions qui préviennent
une publica loesio sont d’ordre public, et encore sur
ce point faut-il faire une distinction que nous indiquerons
tout à l’heure.

.Celles, au contraire, qui sauvegardent rem familiarem
nous semblent être d’ordre privé ; si eh effet,
elles créent un devoir à la charge du débiteur, elles
créent aussi un droit au profit du créancier, et nous
ne voyons aucune raison pour défendre à ce dernier
d’y renoncer envers une personne déterminée par
une convention antérieure au délit. JU est difficile
de comprendre ce que l’ordre public vient faire ici,
et en quoi il est intéressé à ce que de telles conventions,
qui ne peuvent, ainsi que toutes les conventions,
produire effet qu’entre lesparties, soient
annulées.

M. Labbé, exposant cette théorie, nous dit : c Si
du délit civil nous nous élevons au délit criminel,
au fait punissable, la question change d’aspect,
— 403 —
les deux hypothèses ne doivent pas être confondues,
 »

Cela est très exact, mais ainsi que nous le disions
plus haut, une distinction nous semble s’imposer:

H est bien évident qu’aucune convention ne
pourra paralyser l’action publique ; mais ne pourra-t-elle
pas décharger le délinquant des dommages
et intérêts qu’il a .pu encourir  ?
. Nous avouons que dans beaucoup de cas la question
ne présentera que peu d’intérêt, car le délit
criminel suppose en général l’intention, de nuire, et
dès lors décharger le délinquant de l’obligation des
dommages et intérêts que sa faute peut lui faire encourir,
serait le décharger par avance de l’obligation
de réparer les conséquences dommageables de
son dol, cequi,'nous l’avons vu plus haut, estinferdit.
L’intention de nuire n’est cependant pas toujours un
élément nécessaire du délit criminel ; l’homicide
par imprudence et les coups et blessures involontaires,
sont des .délits au sens du droit pénal, qui,
leurs noms l’indiquent, sont exclusifs de l’intention
de nuire..

Dans de telles hypothèses, peut-on se décharger
par avance au moyen d’une convention de l’obligation
de payer les dommages et intérêts que pourra
entraîner la réparation civile du délit ?

M. Labbè répond négativement ; nous nous per-

— 404 —

mettrons de critiquer cette solution ; en effet, dans
notre cas, à cêté de la publica loesio, à propos de laquelle
nulle convention ne peut produire effet, il
existe la res familiaris, l’intérêt privé, qui comprend
la fixation des dommages et intérêts. Cette fixation
étant la propriété exclusive des parties, elles peuvent
la traiter comme elles l’entendent, même antérieurement
au fait délictueux.

La solution proposée par M. Labbé se comprendrait
et se comprenait fort bien en droit romain, et
elle a bien été proposée par le jurisconsulte Ulpien ;
mais cela tenait à ce que dans cette législation les
deux idées d’action publique et d’action civile
étaient presque toujours confondues dans une seule
et même formule.

Mais aujourd’hui, dans nos législations modernes,
ces deux idées sont bien nettement séparées, et
complètement délimitées, et si elles peuvent être
intentées quelquefois pour un même fait devant un
seul tribunal, elles ne sont cependant jamais confondues.
Il résulte de là, à notre sens,qu’aucune analogie
ne peut être établie sur ce point entre le droit
romain et le droit français, et qu’en somme, tant
que nous nous trouvons sur le terrain de la bonne
foi, il n’existe aucune bonne raison pour traiter
plus sévèrement, quant à l’obligation de réparation
civile,celui qui sans le vouloir,par étourderie a coin-

— 405 —

mis un acte tombant sous le coup de la loi pénale,
que celui qui a eu la chance d’échapper à une telle
responsabilité.

En dehors de la question que nous venons do
traiter, les jurisconsultes romains paraissentbien,
eux aussi, avoir admis que la clause de non garantie
des fautes non intentionnelles étaient valables sans
distinction. Ulpien dit en effet à ce propos : HoGSer'
vabiturquod initio convenu, legemcnimcontradus dédit t
excepto eo, non vatere si convenerit ne dotas proestelur ;
hoc enim bonoe fidei judicio contrarium est. Cette considération
a, dans notre matière, une importance
toute particulière, car, comme le fait remarquer
très-bien M, Lyon-Caen : c tout au moins en matière
d’obligations (les jurisconsultes romains) 
avaient trouvé la plupart des grands principes qui
sont la base rationnelle des législations modernes. »

Dans son remarquable travail » « Le code civil et
la question ouvrière. » M. Glasson, après avoir indiqué
que les partisans de la doctrine-de la responsabilité
contractuelle du patron en cas d’accidents
du travail, prétendent généralement en tirer comme
conclusion le renversement de la preuve, ajoute :
< Par d’autres côtés cette seconde doctrine est fort
utile au patron, et presque désastreuse pour l’ouvrier…
En effet, s’il s’agit d’une faute contractuelle
et non pas d’un délit civil, les patrons ont incontes-

— 406 —

tablement le droit, par des stipulations formelles,
de.limiter leur responsabilité et même de la supprimer
entièrement. Il n’est pas permis d’échapper
à l’application de l’article 1382 ; rien n’est plus licite
au contraire que de stipuler dans un contrat,
la clause de non garantie ou dé non responsabilité.
 »

Si on admet notre théorie, et jecrois que seulëelle
est conforme aux principes, cette difficulté disparaît,
et, à ce point de vue du moins, l’admission de la théorie
de la responsabilité contractuelle du patron, si
elle n’améliore pas la position de l’ouvrier n’a au
moins pas pour résultats de l’empirer. De deux choses
l’une en effet, ou bien avec M. Labbé et avec
MM. Sanctelctte et Sauret, on pense qu’en aucun cas
le patron ne peut être autorisé à se décharger par une
convention de l’obligation do réparer les accidents
survenus aux ouvriers pendant l’exécution du travail
(1) ou bien on soutient ; ainsi que nous le faisons,
qu’une telle clause est aussi licite dans le système
de la jurisprudence française que dans celui de la
jurisprudence belge et de MM. Sanctelctte et Sauret.

Môme solution doit être donnée, nous scmblc-t-il,
dans le cas où il s’agild’accidcnls arrivés dans l’exéi.

Celte doctrine nous parait inadmissible, clic repose en
effet sur un argument de sentiment, ce fini n’est pas suffisant
pour élayer une théorie juridique.
- 407cution
du transport de personnes. Mais nous reproduirons
ici la remarque faite par nous à propos de
la ctause de non garantie insérée dans le contrat de
transport des choses : pourque cette clause puisse
produire un effet, il serait nécessaire qu’elle fût clairement
acceptée par les voyageurs, et qu’elle ne fût
pas seulement inscrite sur un billet ou même sur
un affiche portant d’autres renseignements.

Nous ajouterons que si jamais les grandes cornpagmesde
transport terrestre ou maritime inséraient
une telle clause dans leurs contrats, il serait du devoir
du législateur d intervenir ; mais il nous semble que
lut seul pourrait valablement interdireune teille façon
d’agir et qu’en tout cas l’autorité judiciaire n’aurait
aucunement qualité pour cela.

CHAPITRE IV
D0MMA0ES ET INTéRKTS.
Nous l’avons dit, la faute a comme corollaire nécesaire
la responsabilité et par conséquent l’obligation
de réparer le dommage causé ou autrement dit
de payer des dommages et intérêts.

Sur la question des dommages et intérêts, nous
examinerons deux points.

I. Pourquelle faute il est dû réparation.

II. Calcul du montant des dommages et intérêts.
I.
L’article 1382 dit : « Tout fait quelconque del’homme
qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la
fauteduquelil est arrivé à le réparer. » C’est indiquer
clairementquedu momcntqu’il existeun dommage,
conséquence d’une faute tant légère soit-ellc, il doit
être réparé. Le législateur ne distingue pas de degrés
dans cette faute,du moment qu’elle existe elle

— 109 —

peut servir de principe à la réparation entière du
préjudice. Ce n’est pas en effet à la faute commise
mais au préjudice causé que doit être proportionnée
la réparation. Cependant certains auteurs, et à une
certaine époque la jurisprudence a paru incliner
dans ce sens, voulaient que la gravité de la faute
exerçât une influence sur la qualité des dommages
et intérêts, en ce sens que lorsque l’auteurdu dommage
n’avait qu’une faute d’une grande ténuité à se
reprocher, une simple imprudence, par exemple,
les juges devaient atténuerles conséquences de la
responsabilité : < Attendu, dit un arrêt de Liège
de 1810, 20 février, que le malheur arrivé n’étant
que le résultat d’une imprudence légère, qui se rapproche
beaucoup du cas fortuit, il y a lieu d’arbitrer
les dommages et intérêts à une somme modique.
 »

Je crois cette solution inexacte, car dans cette
matière il s’agit d’une réparation et non pas d’une
peine, et quoique peu grave, du moment qu’elle
existe, la faute suffit pour créer le droitàla réparation
complète. C’est ce que les Romains exprimaient
par cette phrase célèbre <c In lege Aquilia et levissima
culpa venit ».

Bu principe que nous venons de poser il résulte
qu’il importe peu de savoir si la faute est intentionnelle
ou non, le dol en général ne donne pas
— 440 —lieu aune responsabilité plus grande <fue la simplefaute au point de vue civil. Nous verrons qu’il enest tout autrement en matière d’obligation contrac"tuelle. …. ., . .. La théorie de la prestation des fautes en matièred’obligations contractuelles se trouve dans l’article1137 du Code civil qui est ainsi conçu : « L’obligation de veiller à la conservation de la chose, soitque la convention n’ait pour objet que l’utilité del’une des parties,soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à yapporter tous les soins d’un bon père de famille. r>Cette obligation est plus ou moins étendue relativement à certains contrats, dont les effets à cetégard sont expliqués sous les titres qui les concernent.On est d’accord pour reconnaître que cet articlequi par sa rédaction et la place qu’il occupe dansla section II du chapitre lit du titré Ut intitulée,c de l’obligation de donner » semble ne devoir s’appliquer que dans Tes hypothèses où il s’agit d’undaré, doit être étendue aux obligations de faire etmême à celle de ne pas faire :Mais une fois mis de côté ce point sur lequel onse met à peu près d’accord, cet article donne liéù àde grande controversés.Et tout d’abord l’art. 1137 établit-il une théorie
- 411 —

des fautes, en matière contractuelle ?Qn l’a nié, on
a dit que tout étant question de fait en cette matière,
une telle t) iéorie serait plus dangereuse
qu’utile. Je ne m’arrêterai pas à réfuter cette opinion
qui se heurte aux termes même de l’art 1137,
à ceux des articlesJ374, ifffl, $2.8, 19<$ qui tous
supposent l’existence d’une théorie des fautes.

La théorie de la prestation des fautes existe donc,
mais comment est-elle organisée par l’art. 1137.
Voilà où commence réellement la controverse :

Les anciens jurisconsultes du droit intermédiaire
se basant sur ce qu’ils croyaient être l’enseignement
du droit romain, divisaient les fautes en trois catégories
: i° Jb'aute lourde  ;$' Faute légère ; 3° Faute
très légère ; correspondant à cette division tripartile
des faujtes ils avaient établi une .triple distinction
dans les contrats.

Bans une première catégorie. i|s pjaçaienjt ceux
dans lesquels |e débiteur n’avait aucun intérêt, dépot,
prêt sans intérêtsetç, etc. Dans les contrats de
cette sorte du moment que le débiteur s’abstenait
du dol et de la faute lourde, on ne pouvait rienjui
reprocher.

Pans une seconde catégorie étaient comprises les
conventions dans Jesqueljcs les deux parjties, créancier
et débiteur, avaient des intérêts réciproques
pour satisfaire à son obligation, le débiteur ne de-

— 443 —

vait pas seulement éviter le dol et la faute lourde,
mais il devait encore agir en bon père de famille,
c’est-à-dire ne se rendre coupable d’aucune faute
légère.

Enfin, dansla troisième catégorie, on rangeait les
conventions qui étaient entièrement à l’avantagedu
débiteur qui dans ce dernier, cas était tenu mêmede
sa faute très légère.
k Pour réfuter ce système il suffira de rappeler ce
que nous avons déjà indiqué dans notre thèse romaine
à savoir que ce système n’a jamais été celui
des jurisconsultes romains.

L’admettre serait d’ailleurs supposer une singu*
lière incohérence dans les idées des rédacteurs du
Code, qui dans le § 2 de l’art. 1137, avaient détruit
la règle qu’ils avaient posée dans le § 1. Mais les
partisans de ce système ne reculent pas devant celte
objection et M. Duranton s’exprime ainsi : * Le vé~
ritable principe de la matière se trouve donc non
dans la première partie de l’article, mais dans la
seconde, qui paraît cependant n’être qu’une modification
de l’article lui-même » (1). Mais je trouve
que cette seule objection suffit cependant pour faire
rejeter le système. Nous avons d’ailleurs, dans la
première partie de cette thèse, cité un passage de

4. Duntnton, X, n° 408.

— 44âfiigot

de Préamen eu qui indiquait expressément
que l’idée des rédacteurs du Code était de rejeter la
théorie des trois fautes et il disait : « Cette division
des fautes est plus ingénieuse qu’utile dans la pratique
 ». Et Malville, encore plus précis, ajoutait :
« La première partie de l’art. 1137 abroge la distinction
que faisaient les Romains entre les diverses
espèces de contrats, pour savoir dans quels cas
le débiteur n’était tenu que du dol et de la faute
grossière, dans quels autres il est tenu de la diligence
ordinaire d’un bon père de famille ; et enfin
dans quels autres il était tenu du plus grand soin,
ce que l’on distinguait par les mots : culpa lata, tevis,
levissima.

M. Atban d’Hauthuille rejette la théorie des trois
fautes. Pour lui en dehors du dol il n’existe que deux
degrés de faute et voici en quels termes il établit sa
distinction : « Il y a deux espèces de diligence, la diligence
in abstràcto, c’est-à-dire celle qui est habituelle
à l’homme attentif et soigneux qui fait usage,
dans l’administration de ses affaires, de toute l’intelligencequi
lui a départie la nature, et la diligence
in concret », c’est-à-dire celle qui est habituelle
à la personne responsable.

II n’y a que deux degrés de faute : la faute lourde
et la faute légère. La faute légère correspond à la
diligence in abstràcto : c’est une déviation de cette

diligence. JLa faujie lourde correspond non moins
exactement à la diligence in concrefo, car d’un côté,
c’est toujours faute lourde que d’être pins néglilient
pour autrui que pour soi, et d’un autre côté la
faute lourde in abstràcto, que les Romains définissaient
par ces ternies ; noninielligete auodomnes inteh
ligunt, est toujours nécessairement une faute in
concrefo, car il n’est pas d’individudontladilligence
usuelle comporte l’habitude de pareilles fautes.

Il n’y a que deux degrés de prestation : dans tous
les contrats on est tenu de l’une ou l’autre espèce
de diligence, on est responsable de l’un ou l’autre
degré de faute.

Tout cela se réduit à traduire ainsi l’art. H37:
c Pans tous les contrats sans distinction, la diligence
est exigée, mais elle s’estime tantôt inabstracto,
tantôt in çoncreto, selon la nature des divers
contrats ».

Mais comment dans la pratique appliquer ce
double type de diligence et de faute ? Il faut, d’après
l’auteur, diviser les contrats en deux classes : d’un
côté ceux dans lesquels le débiteur a un intérêt personnel
dans l’affaire, i) importe peu d’ailleurs de
savoir si cet intérêt du débiteur correspond ou non
avec un intérêt du créancier ; de l’autre côté les
contrats <Jans lesquelles le débiteur n’agissant que

pour rendre service ne peut tirer aucun avantage de
l’exécution du contrat.

Dans les contrats de la première classe, le débiteur
doit apporter dans l’exécution de son obligation
les soins d’un bon père de famille, et s’il ne le
fait pas il est en faute. Dans les contrats de la seconde
classe, au contraire, le débiteur n’est tenu
d’être diligent quïncmtcrrfo*

Le côté par lequel ce système est surtout original,
est le suivant : M. Alban d’Ilauthuille considère que
les mots : c les soins d’un bon père de famille • sont
synonymes du mot diligence, et ces soins peuvent
être appréciés in abstràcto ou in concreto. »

On peut faire à ce système des objections assez
graves pour le rejeter. Et d’abord, comment se faitil
que dans deux textes où d’après les principes
posés plus haut la diligence doit être appréciée différemment,
je veux parler des articles 450 et 1728
dont l’un s’occupantdes soins que doit apporter le tuteur
dans l’exécution de son mandat, et l’autre des
soins que le preneur doit apporter à la conservation
de la chose, louée, pourquoi, dis-jc, laloiemploie-telle
les mêmes termes, « agir en bon père de famille
 » tandis que dans un autre texte qui prévoit
les soins que le dépositaire doit apporter à la conservation
de la chose déposée le législateur s’ex.
prime d’une façon absolument différente: art. 1927:

Auvynet 41
— 146 —
t Le dépositaire doit apporter, dans la gardede la
chose déposée, les mêmes soins qu’il apporte dans
la garde des choses qui lui appartiennent. »

Or M. Alban d’Hauthuille, et en cela il est conséquent
avec son point de départ, regarde que le tuteur
comme le dépositaire n’est tenu que de sa faute
fn concreto, tandis que le preneur, dans le contrat de
louage, est tenu de sa faute in abstràcto. D’où vient
donc que le législateur confonde à ce point les idées,
c’est évidemment que cette théorie n’est pas celle
du législateur.

Ensuite, ainsi que le font remarquer trèsjustement
MM. Aubry etReau. t L’expression bon père de famille
ayant toujours été prise, dans le langage juridique,
pour désigner ce que la loi 25. D. de prob.
et proes. (22,3) appelle homo diligms et studiosns paterfamiiias,
il faut admettre que les rédacteurs du
Code, en se servant de cette expression, lui ont conservé
la même signification.

Le seul système qui, à mon avis, donne la vraie
pensée du législateur, est celui que proposent MM.
Aubry et Rau.

En principe, tout débiteur est tenu d’apporter,
dans l’exécutionde son obligation, la diligence d’un
bon père de famille, ce mot étant entendu dans le
sens que lui attribue la loi 25 citée plus haut, mais
le §2 de l’art 1137 nous indique qu’il peut exister

- 117des

dérogations à ce principe général, mais ces dérogations
ne pourront résulter que de textes précis.

De cet exposé de principe il résulte que la prestation
ne peut être uniquement du dol et de la faute
grossière qui lui est assimilée ; on est toujours responsable
d’une certaine diligence.

Nous admettons aussi que dans les contrats le
débiteur ne peut pas être tenu de la diligenco du
père de famille le plus diligent, en d’autres termes
qu’il ne peut pas être responsable de sa faute très
légère. M. Colmetde Santerre admet cependant que
l’art. 1882, en obligeant l’emprunteur d’une chose,
a sacrifier la sienne propre pour sauver celle de son
prêteur, oblige cet emprunteur à la diligence qui
correspond à la faute très légère. Je ne pense pas
cependant que l’art. 1882 doive être interprété dans
ce sens ; je crois qu’il prévoit une hypothèse spéciale,
et que nous nous trouvons en présence d’une
décision toute spéciale qui n’a rien à faire avec la
théorie des fautes, et qui s’explique par la tradition
romaine ; la règle de l’art. 1882 est en effet empruntée
à la loi 5 14D. commodati (XIII. 6). D’ailleurs,
en juger autrement serait mettre l’art. 1882
en contradiction formelle avec l’art. 1880 qui dit :
c L’emprunteur est tenu de veiller en bon père de
famille à la garde et à la conservation de la chose

prêtée. »

-118Mais

le législateur dans aucun cas, sauf celui de
convention expresse, cas que nous devons toujours
réserver, n’a entendu obliger le débiteur à agir avec
plus de prudence que le bon père de famille ordi'
naire ; il est bien certain que dans certaines hypothèses
spécialement favorables il a trouvé qu’imposer
une telle diligence était excessif, ou plutôt ne serait
pas rationnel.

U y a dans le code civil trois textes qui appliquent
cette solution.

Le premier,l’art. 804, s’applique à l’héritier bénéficiaire,
qui, nous dit le texte : « n’est tenu que des
fautes graves dans l’administration dont il est chargé
 ». Il nous paraît d’ailleurs certain que l’art. 804
ne dit pas ce qu’il semble dire, nous croyons en effet
que l’héritier bénéficiaire est responsable dans son
administration non pas seulement de sa faute grossière
mais encore de toute faute qu’il n’a pas coutume
de commettre dans l’administration de ses propres
affaires, car s’il agissait autrement il manquerait
de bonne foi, c’est bien l’idée de Polluer, qui
nous dit: « l’on exige de l’héritier bénéficiaire de la
bonne foi dans cette administration, et l’on n’exige
pas de lui d’autre diligence que celle dont il est capable
et qu’il a coutume d’apporter à ses propres affaires
 ».

Le second texte est l’art. 1927 qui uous dit c le

— 119dépositaire

doit apporter, dans la garde de la chose
déposée, les mômes soins qu’il apporte dans la garde
des choses qui lui appartiennent ».

Pour nous cetto règle est la même que celle de
l’art. 804, et il nous semble que cette dérogation est
due à une double raison ; d’abord l’héritier bénéficiaire
et le dépositaire se trouvent dans une situation
particulièrement favorable. Ensuite les biens
qui leur ont été confiés sont placés parmi leurs propres
biens et dès lors il est naturel qu’ils aient pour
tous le même soin.

Le troisième texte est l’art. 1992 §2 qui nous dit :
• Néanmoins la responsabilité relative aux fautes
est appliquée moins rigoureusement à celui dont le
mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ».
La seule remarque que je veuille faire sur ce point
c’est que rien n’autorise ici à dire comme l’ont fait
certains auteurs: que lorsque le mandat est gratuit
le mandataire n’est tenu que de la diligence in concrète
tandis que lorsque le mandat est salarié il
est tenu de la diligence in abstràcto. Non I dans tous
les cas le mandataire est tenu d’agir en bon père de
famille, mais comme ce typo de diligence idéal est
susceptible de présenter des degrés le juge devra
être moins sévère dans un cas que dans l’autre.

Telle nous parait être la théorie du code civil.

Pour nous résumer sur cette question et montrer
— 430 —
en quelques mots quel est son intérêt au point de
vue spécial qui nous occupe, disons :

D’une part en ce qui concerne les délits et quasi
délits responsabilitéde la moindre faute, et réparation
entière du dommage due pour la moindre faute
aussi bien que pour le dol le plus perfidement ourdi.

D’autre part en ce qui concerne les contrats, la
diligence d’un bon père de famille suffit pour mettre
le débiteur à l’abri de toute faute, la loi admet
même dans certains cas une atténuation de cette
règle générale.

Cette différence est très rationnelle.

Lorsque le dommage est la conséquence d’un délit,
la réparation estdûeentièremcntpour la moindre
faute parce que la victime avait droit au respect absolu
de son droit, et que d’ailleurs nous supposons
qu’elle n’avait aucune faute à se reprocher,

Lorsque au contraire le dommage a été causé par
une inexécution contractuelle, les deux parties
étaient d’accord avant l’événement delà faute, et le
créancier devait en contractant prévoir l’inexécution
de l’obligation et se rendre compte que son débiteur
ne devait pas être plus diligent que la généralité
des autres hommes.

— 18t -

II
Calcul du montant des dommages et inlèrête.

Supposons que l’existence de (a faute est reconnue,
que la responsabilité de l’auteur du délit ou du
débiteur est établie, dans quelle mesure devra être
réparé le dommage causé, ou autrement dit comment
devront être calculés les dommages et intérêts
 ?

Il y a là une question de fait plutôt qu’une question
de droit ; cependant le législateur a posé des
principes dont le juge devra tenir compte dans sa
sentence.

Avant tout, et en tous cas les dommages et intérêts
devront comprendre le damnum emergens et le
lucrum cessant (art. 1149).

Quoique édictée à propos des obligations conventionnelles
celte règle est générale et s’applique
aussi bien aux délits qu’aux contrats. Mais ici la
similitude cesse entre les deux grandes sources
d’obligations.

Dans les deux hypothèses le droit à une réparation
a une base différente, il est donc tout naturel
que l’étendue même de cette réparation varie également.

-met
d’abord nous nous trouvons en présence d’un
délit ou d’un quasi délit.

L’ordre public a été troublé, un désordre s’est
produit il doit être réparé entièrement.

Pourquoi défendrait-on en effet à celui qui, contre
son gré et sans aucune imprudence de sa part,
dans l’exercice de son droit sauvegardé par la société,
est devenu créancier, d’exiger tout ce qui ré*
gulièrement lui est dû ? A quel titre relèverait-on le
débiteur de quelqu’une des conséquences de sa
faute ?

C’est ce que M. Demelombe exprime très bien en
ces termes : c 11 ne s’agit pas ici, dit le savant auteur,
de rechercher quelle a été la commune intention
des parties, comme c’est la mission du juge
dans la matière des obligations conventionnelles.

De convention il n’y en a pas.

Ce qu’il y a seulement c’est un fait dont la mission
du juge est d’apprécier le caractère et les conséquences,
eu égard aux variétés infinies sous lesquelles
il peut se présenter, et qu’il était bien impossible
que le législateur entreprit de prévoir. >

Il faut donc dans une telle circonstance s’en rapporter
aux juges qui auront à apprécier le fait et à
mesurer le dommage qui en sera résulté etquidans
cette matière feront vraiment l’office de jurés.

Toute différente est la situation lorsque le dom-

— 113mage

est la conséquence d’une inexécution contractuelle,
car dans ce cas, ainsi que le fait remarquer
M. Demolorabe dans l’extrait cité plus haut, l’obligation
est issue de l’accord des volontés des contractants,
qui sont sortis du droit commun l’un
vis-à-vis de l’autre en ce qui concerne leur opération
juridique.

Le débiteur en Rengageant à donner à faire, ou à
ne pas faire quelque chose, s’oblige non seulement à
accomplir la prestation elle-même mais encore à réparer
le dommage qui pourrait résulterde l’inexécution
de l’obligation imputable à sa faute. Il est facile
dès lors de comprendre quel est le motif qui a
dicté les termes de l’art. 1150: « Le débiteur n’est
tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus,
ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque
ce n’est point parsondol que l’obligation n’estpoint
exécutée ». Obliger le débiteur qui s’est rendu coupable
d’une simple faute à une réparation plus complète
que celle que prévoit l’art. 1150, serait lui imposer
en vertu du contrat une responsabilité qu’il
n’a certainement pas pu entendre assumer puisque
l’événement qui a été cause du dommage était absolument
impossible à prévoir au moment où s’est
formée la convention. Or la volonté présumée des
parties étant la base de toute législation en matière
— mde
conventions il en résulte que l’art, 1150 est tout
a fait conforme à la raison.

Dumoulin nous donne un exemple de ces cas imprévus
dont le débiteur ne répond pas. Le charpentier
qui pour soutenir une maison en construction
a fourni de mauvais étais, est responsable de la
chute de la maison, mais à supposer que le propriétaire
ait. à l’insu du charpentier, déposé dans
cette construction incomplète une partie de son mobilier,
l’ouvrier ne serait pas responsable de la perte
de ces derniers, car il ne pouvait pas prévoir qu’ils
s’y trouveraient contrairement à l’usage.

Par contre, ma maison est habitée parmoi,etelle
vient à tomber parle vice de sa construction ; des
dommages et intérêts me seront dûs non seulement
pour la perte de l’immeuble, mais encore pour celle
des meubles qui y étaient contenus ; attendu que
l’entrepreneur devait savoir qu’une maison est faite
pour être meublée.

Il faut donc que le dommage ait pu être prévu,
mais il suffit qu’il ait pu l’être dans sa cause, et il
n’est nullement nécessaire qu’il l’ait été dans sa
valeur. Par exemple, j’ai acheté un domaine quatre
mille francs, mais voici que par suite de la construction
d’un chemin d’une ligne de chemin de fer, d’un
canal ou de tout autre événement favorable dont personne
ne pouvait se douter au moment de la conclusion
du contrat, la valeur de mon domaine est por-

.« 435tée

de quatre mille francs à vingt mille francs, Si à
ce moment même je suis évincé, le Code civilm’accorde
réparation surune valeur de vingt mille francs
et non pas sur quatre mille francs (art. 1633) (1).

Jusqu’à présent nous nous sommes placés dans
l’hypothèse de l’inexécution de l’obligation due à
une simple faute du débiteur, et la fin même del’art,
1150 nous indique que la règle diffère lorsque cette
inexécution est due au dol du débiteur. Avant d’entrer
dans l’étude de la question, faisons remarquer
tout d’abord que ceci constitue une différence avec
les délits et quasi délits, où, nous l’avons vu, la
moindre faute donne lieu à une réparation complète
auissi bien que le dol.

Au commencement de notre thèse nous avons dit
quil s’attachait au dol même dans l’application des
lois civiles une idée de répression, nous allons trouver
une preuve de ce fait dans l’art. 1151 qui traite
de la matière dont nous allons nous occuper.

Cet article est ainsi conçu : « Dans le cas même
où l’inexécution de l’obligation résulte du dol du débiteur,
les dommages et intérêts ne doivent comprendre,
à l’égard de la perte éprouvée parle créancier,
et du gain dont il a été privé, que ce qui est

1. Polhicr des obligations n » 164. — Larombière art. 1150
nMO. — Demolorabe XXIV 590,595. — Contra Aubry et
Rau V, p. 405 note 4t.

une suite immédiate et directe de l’inexécution de
la convention, »

Un seul fait peut entraîner une suite considérable
de conséquences dommageables, par exemple :
vous m’avez vendu un cheval atteint de la morve,
maladie essentiellement contagieuse ; ignorant l’existence
de cette maladie, je place ce cheval dans
mon écurie, tous les autres chevaux en sont atteints
et meurent, or je suis fermier, et mes chevaux me
sont absolument nécessaires pour faire les semailles
nécessaires, je ne puis les remplacer à temps et
je fais une très mauvaise récolte ; de plus je m’étais
engagé à faire à une époque déterminée une importante
livraison de blé, je ne le puis pas, ma récolte
ayant été trop mauvaise, et je suis obligé de payer
un dédit considérable. Voilà toute une série de malheurs
dûs à cette seule circonstance, la vente que
vous m’avez faite d’un cheval malade. Devrez « vous
réparation de tous ces dommages ?

Si c’est de bonne foi que vous avez agi, si par
exemple vous avez été trompé vous-même et que
vous n’ayez pas pu vous détromper, l’art. 1450,
nous venons de le voir, ne vous obligera à réparer
que le dommage que vous avez pu prévoir c’est-àdire
la perte du cheval vendu avec tous les frais accessoires
de (a vente.

Mais au contraire vous étiez de mauvaise foi, et
vous saviez fort bien que le cheval était malade,

- « levons
êtes dès lors tenu de m’indemniser non pas de
toutes les pertes que nous avons énumérées plus
haut, mais de celles qui sont une suite immédiate
de la faute, c’est-à-dire de la perle de toute mon
écurie et cela alors même que vous auriez absolument
ignoré, que j’eusse d’autres chevaux susceptibles
d’attraper la maladie. On peut se demander
et on s’est demandé en effet si l’art. 1151 devait
s’appliquer aux délits et aux quasi-délits.

Il est bien certain quo dans son texte l’art. 1151
n’est pas applicable en matière de quasi-délits, puisqu’il
suppose l’existence d’un dol et le quasi-délit est
une faute non intentionnelle, et que d’ailleurs il est
fait pour les contrats et non pour les délits. Mais
s’il ne s’y applique pas dans son texte, ne doit-il
pas au moins s’y appliquer dans son esprit ? Nous
croyons devoir répondre par l’affirmative ; si le législateur
en effet a sanclionué une telle règle c’est
qu’elle trouve son fondement dans ce principe de
droit naturel ; si le dommage doit être entièrement
réparé, dans aucun cas il ne doit devenir le principe
d’un gain pour celui qui en a été victime ; or il
sera souvent bien difficile d’établir l’enchaînement
rationnel et véritable des faits, et il sera presque
impossible < d’avoir cette certitude d’imputabilité
sur laquelle doit se fonder la condamnation du débiteur.
 »

a Le législateur a pensé, dit M. Larombière, qu’il

— 128 —

existait une limiteau delà de laquelle il était impossible
de l’avoir. Il n’a pas voulu que le juge s’égarant
de conséquence en conséquence dans les voies
d’une sorte de fatalité, trompé par les illusions et
les apparences mensongères de la filiation incertaine
des faits, pût rendre le débiteur responsable
de toutes les pertes éprouvées, de tous les gains
manques à la suite et même à l’occasion de l’inexécution
de ses engagements, par l’effet d’une succession
d’événements qui ne se rattachent ni directement
ni nécessairement lesuusaux autres. »

Toutes ces considérations conservent leur force et
leur vérité, quand il s’agit d’apprécier la quotité
des dommages et intérêts à propos d’un délit ou
d’un quasi-délit. *

Sous le bénéfice de cette observation, que nous
devions faire tout de suite pour garder dans notre
travail la suite nécessaire, appliquons au cas d’accident
du travail les règles que nous venons d’exposer
en ce qui concerne le calcul des dommages et
intérêts. De notre point de départ, c’est-à-dire du
principe de la responsabilité contractuelle du patron
en cas d’accidents du travail, il va sortir une
conséquence fâcheuse pour l’ouvrier. Supposons
que Primus, engagé comme ouvrier par un patron
Secundus,ait,par la suite, contracté un autre engage-

— 129 —

ment vis-à-vis d’un tiers Tertius, engagement pour
lequel il est rétribué ; dans le travail qu’il exécute
pour le compte de son premier patron Secundus, il
est victime d’un accident, qui le met pendant un
certain temps dans l’impossibité d’exécuter aucun
travail, je suppose que le patron soit reconnu responsable
des causes de l’accident, sera-t-il tenu
d’indemniser Primus, à raison de la perte qu’il
fait du salaire que lui procurait l’emploi qu’il tenait
chez Tertius, emploi que par hypothèse l’accident
survenu le met dans l’impossibilité de remplir ?
Si le principe de la responsabilité se trouvait
dans un délit ou un quasi délit, nul doute que le
tribunal ne dût tenir compte de ce préjudice dans
le calcul des dommages et intérêts, car nous nous
trouvons en face d’un préjudice dont la cause immédiate
est sans aucun doute l’accident lui même.
Mais il n’en est point ainsi, et nous croyons avoir
démontré que la responsabilité du patron a comme
sonrce le contrat de louage d’ouvrage. H en résulte,
à notre sens, que le patron qui, nous le supposons,
ne s’est rendu coupable que d’une simple faute et
non d’un dol, ne devra aucune indemnité à son ouvrier
pour ce préjudice, qui bien que conséquence
immédiate de l’accident, et par conséquent de la
faute du patron, ne pouvait cependant pas être prévu
au moment de la formation du contrat.

CHAPITRE V.
CAPACITÉ.
Dans toutes les matières que nous avons traitées
jusqu’à présent, nous avons toujours supposé que
nous nous trouvions en présence d’un homme jouissant
entièrement de sa liberté et de sa raison. Mais
tous les êtres humains ne jouissent pas de ces facultés
à un degré suffisant. Aussi le législateur a-til
à ce point de vue distingué les hommes en deux
grandes catégories, d’un côtelés personnes capables,
comprenant des hommes de capacité diverse main
qui tous sont au moins doués du minimum d’intelligence
nécessaire pour se guider dans la vie. De
l’autre côté les personnes incapables ou anormales,
qui n’ont pas ou sont censées ne pas avoir ce minimum
de capacité nécessaire.

On peut classer tous les incapables (1) en trois
grandes catégories :

I. Incapacité ayant pour cause l’âge.

4. Nous ne parlerons ici que des incapable » pour qui l’incapacité
est une protection et non de ceux pour lesquels elle
e.it une peine.

— 481 —

II. Incapacité ayant pour cause l’aberration mentale.


III. Incapacité propre à la femme mariée.
I.Incapacité ayant tYige pour cause.

L’homme à la première période de son existence,
vil pour ainsi dire complètement d’instinct, il est
incapabled’aucun raisonnemenl,ot cela tant au point
de vue moral qu’au point de vue utilitaire.

Peu à peu seulement sa raison se développe et
parvient à Incomplète perception des vérités dans
l’ordre du devoir et dans celui d^ l’intérêt.

Si les phases de ce développement intellectuel
étaient aussi déterminées que celles du développement
corporel, si les lueurs de l’intelligence éclairaient
tous les hommes vers la même époque, rien
ne serait plus simple que de déterminer l’âge auquel
l’homme deviendra capable ; on saurait en effet
qu’au dessons de cetâge l’enfant incapable devient
capable lorsqu’il l’a dépassé et cette présomption serait
parfaitement rationnelle puisqu’elle répondrait
à la vérité.

Malheureusement il n’en est pas ainsi, et pour
deux raisons : d’abord il est reconnu rpie l’idée muAmyriet
to— 432 —
raie s’éveille plus vite dans l’esprit des enfants que
celle de l’intérêt, il est vrai que l’on eût pu établir
deux majorilés,l’une pour les dé) ils,l’autre pour les
contrats ; nons verrons d’ailleurs qu’à un certain
point de vue et dans une certaine mesure cela a été
fait par le législateur.

Mais en outre le développement intellectuel ne se
produit pas dans les mêmes conditions pour tous les
individus ; il existe certains esprits plus lentsque les
autres, et cela peut tenir non seulement à la plus
ou moins grande vivacité de l’intelligence, mais encore
au milieu même ou l’enfant s’estdéveloppé.et à
la formation plus ou moins complète qu’il a reçue.

Dès lors deux voies pouvaient être suivies par le
législatcur,qui pouvait ou bien n’établir aucun règle
générale et s’en rapporter uniquement à l’appréciadu
juge du fait, ou bien fixer arbitrairement un âge
unique pour tous les hommes, âgé au-dessus duquel
ils seraient considérés comme capables et au dessousduquelau
contraire ils seraient regardés comme
incapables. Le premier de ces deux systèmes est
appliqué dans le Code civil en ce qui concerne les
délits et quasi délits (1310) (1). Le second aétéadmis
par le rédacteur du Code en ce qui concerne lesobligations
conventionnelles (art. 1305 et art. 388). Ue1.

Nous disions dans le code civil parce que dans le code
pénal il n’en est pas de môme.

— 133 —

marquons que cette double solution n’a rien d’arbitraire
quant à son fondement, elle nous paraît au
contraire très-conforme à la nature.

En effet, l’incapacité est établie au profit du mineur,
elle constitue pour lui une mesure de protection
 ; or il est absolument légitime d’établir une telle
protection lorsque le mineur se trouve en présence
d’une personne qui l’a choisi comme cocon tractant,
qui a donc commis une première faute en traitant
avec une personne qu’elle devait savoir incapable,et
qui eu a commis une seconde en voulant tirer de son
opération un bénéfice exagéré. On sait en effet que
le mineur ne peut être restitué que lorsqu’il a été
lésé par l’opération ; il serait au contraire odieux
d’appliquer la même solution, lorsque le mineur
s’est rendu coupable d’un délit ou d’un quasi délit,
c’est-à-dire lorsqu’on connaissance de cause il a méconnu
un devoir que son intelligence lui permettait
de saisir, et lorsque par là il est devenu la cause
d’un préjudice pour une personne à qui on ne peut
reprocher aucune imprudence puisqu’elle ne pouvait
par aucun moyen se garer du dommage dont
elle a été victime,

II
Passons maintenant à l’étude de la situation de

— 134 —

l’homme qui bien qu’ayant atteint l’âge de la capacité
est cependant privé de tout ou de partie de ta
raison que possèdent les autres hommes, et se trouve
par conséquent dans l’impossibilité plus ou moins
complète et plus ou moins continue de comprendre
les conséquences de ses actions.

D’après notre droit Français une telle personne
peut se trouver dans une des trois situations suivantes
:
a). Elle peut être interdite, c’est-à-dire que sur
sa demande ou sur celle de ses parents, le tribunal
peut la déclarer incapable de s’obliger par ses conventions
 ; mais ici comme pour les mineurs nous déciderons
que celte incapacité générale ne s’applique
qu’aux conventions et ne peut produire aucun effet
en ce qui concerne les délits ou quasi-délits, et pour
ces derniers on se trouve toujours sous l’empire de
l’appréciation du fait. L’interdit était-il, au moment
où il a commis telle action mauvaise qui a causé un
dommage, sous l’empire de la folie, il est déclaré irresponsable
parce que pour être responsable il faut
avant tout être libre et capable de choisir entre le
bien et le mal ; si au contraire il est reconnu que
l’interdit a agi pendant un intervalle lucide il sera
déclaré responsable, comme léserait un majeur. La
raison de cette différence est celle que nous avons
indiquée eu parlant des mineurs.

— 435 —

6). Elle peut n’être pas interdite, mais enfermée
dans une maison de santé ; dans ce cas, depuis la
loi du 30 juin 1838, sa situation sera la même que
celle de l’interdit.
c). Enfin elle peut n’être ni interdite, ni enfermée
dans une maison d’aliénés ; dans ce cas il est nécessaire,
pour faire annuler ses actes et empêcher
qu’ils produisent leurs conséquences naturelles, et
cela aussi bien pour les contrats que pour les délits
et quasi-délits, de démontrer que l’acte a été commis
sous l’empire de la folie. Il reste cependant sur
ce point une différence entre les deux ordres de responsabilité,
car à supposer que le fou soit décédé
avant d’avoir demandé, ou avant que ses héritiers
ou ayant causes aient demandé pour lui la nullité
de la convention consentie par lui sous l’empire de
la folie, les héritiers ne pourront obtenir que celte
nullilésoit reconnue, qu’autant qu’avant la mort de
leur auteur ils auront fait prononcer ou tout au
moins tenté de faire prononcer l’interdiction jdeleur
auteur, à moins cependant que la preuve de la démence
ressorte de la convention elle-même, la règle
que nous indiquons plus haut n’existerait plus dans
ce cas. Rien de pareil n’existe en ce qui concerne les
délits ou quasi-délits.
— 436 —Iii.
Arrivons enfin à la femme mariée, l’incapacité
dont elle est frappée ne concerne que le pouvoir de
contracter, dès lors rien ne s’oppose à ce qu’elle
soit tenue de réparer les conséquences dommageables
de scsdélitsou quasi-délits daus les conditions
mêmes où le serait un individu jouissant de la capacité
normale ; et cette conclusion devrait être admise
alors même que l’on devrait vendre l’immeuble
dotal, au cas où la femme serait mariée sous
le régime dotal. Cettesolution étaitdéjà admise dans
l’ancien droit français et Argou nous dit : « 'Jtafin,
quand la femme commet des recelés, ou qu’elle vole
son mari durant le mariage, ses biens dotaux en
sont’responsables, et c’est ûncas particulier où la
femme peut diminuer sa dot par sa dissipation. »

Etant donnée pour les trois ordres d’incapables
cette différence entre le délit cl la convention, on
s’est demandé si le dol dans l’exécution d’un contrat
avait pour résultat de transformer l’inexécution
contractuelle en un délit.

La jurisprudence a répondu à cette question par
la négative et c’est nous à lortsemblc-t-il.

Voici dans quelle espèce la Cour a été appelée à
se prononcer :
— 437 —
En 1881 la duchesse de Bauffremont reçut de M.
Cuvier, l’avance d’une somme de dix mille francs,
remboursable immédiatement par la livraison de bestiaux
pris dans le troupeau du domainede Fontenailles,
qui était immeuble dotal etpar conséquent inaliénable
ainsi que tous les bestiaux qui s’y trouvaient ;
là duchesse refusa d’exécuter son obligation, et M.
Cuvier obtint du tribunal de Tours, le 17 avril 1883,
un jugement qui condamnait la duchesse à des dommages
et intérêts. Le jugement passé en force de
chose jugée, Cuvier saisit le domaine de Fontenailles.
Laduchessedemanda la nullité de la saisie pour
cause de dotalité.Sur ce, jugement du tribunal civil
de Tours du 11 décembre 1883, qui rejette la demande
en nullité des poursuites par la raison que
les obligations qui motivent la saisie proviennent
de délits, et que l’inaliénabilité dotale reçoit exception
dans ce cas. Sur appel de Mme de BauIre
mont, la Cour d’Orléans décida que le dommage
subi par Cuvier étant la conséquence d’un contrat
librement accepté par lui, et quoique laduchessede
I5eaulVremonl.se fût bien rendue coupable d’un dol,
ce dol ne pouvait pas avoir pour résultat de transformer
l’inexécution contractuelle en un délit, donna
raison à Mme de Bauffremont et prononça la nullité
de la saisie opérée par Cuvier, et sur pourvoi

— 438 —

formé parce dernier la Cour supprême confirma purement
et simplement l’arrêt rendu à Orléans.

CeUesolution nous paraît difficile à justifier. Nous
avons cependant contre nous sur ce point l’avis de la
Cour de cassation et de plus l’autorité d’un de nos
maîtres les plus distingués : je veux dire M. Labbé,
aussi n’est-ce qu’après mûre réflexion que nous
nous sommes décidé à ne pas le suivre sur ce point.

Mous allons tout d’abord exposer les arguments
par lesquels M. Labbé prétend soutenir son opinion
et nous nous efforcerons de les réfuter.

Voici en quels termes s’exprime l’illustre professeur
: « En ce qui concerne la réparation des délits,
le législateur trace au juge pour l’estimation du préjudice,
uncrègle unique ; l’indemnité doit être adéquate
au dommage provenant du délit, toutes les
conséquences préjudiciables du méfait doivent contribuer
à rétablissement du chiffre de la condamnation
(C. civ. act. 1382).

Le législateur, au contraire, en matière de contrat
inexécutés, dirige par des nuances et retient le juge
dans la fixation des dommages et intérêts, il lui pose
des limites à observer. En aucun cas le juge ne doit
tenir compte de ce qui n’est pas une suite immédiate
et directe de l’inexécution de la convention.
11 y a plus : le législateur dislingue expressément
le débiteur de bonne foi et le débiteur cou-

— 439 —

pablededol ; il tempère davantage pour le premier
le montant des dommages et intérêts, en les bornant
au préjudice qui a pu être prévu lors du contrat.
(C. civ. act. 1150, 1151).

Voilà un système d’évaluations propres au comrat
et le dol y figure comme élément de décision. Nous
sommes autorisés à dégager de ces dispositions spéciales
à l’estimation de l’indemnité encourue cette
idée générale : le dol du débiteur contractuel ne .
transforme par la nature de sa dette, et ne le précipite
pas des règles modérées des contrats sous les
règles plus sévères des délits.

Ces observations nous paraissent très exagérées.
Etd’abord est-il exact dédire, commelcfait M. Labbé
que le législateur admet en ce qui concerne les délits
une évaluation du dommage plus strict et plus
sévère qu’en ce qui regarde les contrats ?

Quand nous nous plaçons sur le terrain de la faute
simple ou proprement dite, on doit certainement
répondre affirmativement à cette question,l’art. 1150
n’est certainement pas applicable aux délits ou
quasi-délits, mais la cotation nous parait devoir être
tout autre lorsque nous nous trouvons en présence
de manoeuvres frauduleuses. Nous avons déjà, en
traitant du calcul des dommages intérêts, indiqué
pourquoi nous admettions que l’art. 1151 devait
être étendu au cas où il s’agit d’un délit, parce que
— 440 —
nous semblait-il, il est toujours injuste de faire répondre
quelqu’un de dommages qui peuvent n’être
pas la conséquence de sa faute. Sur ce point Pothier,
auquel ont été empruntés les art. 1150 et 1151 est
très précis et décide tout-à-fait dans notre sens:
(( La raison de la différence (dans le calcul des
c dommages et intérêts entre le cas de simple faute
« et celui de dol) est évidente. Cette modération qui
se pratique à l’égard des dommages et intérêts
ordinaires, est fondée sur ce principe que nous
c avons exposé ci-dessus qu’un débiteur ne peut
c être censé avoir voulu s’obliger pour dommages
c et intérêts à une plus grande somme que celle à
« laquelle il a pu penser que pourraient monter au
plus haut les dommages et intérêts auxquels il se
c soumettait en cas d’inexécution de son obligation.
« Or ce principe ne peut avoir d’application aux
dommages et intérêts qui résultent du dol ; parce
c que quiconque commet un dol, s’oblige indistincc
tement velit, nolit, à la réparation du tout que
« son dol causera.

« H doit cependant être laissé à la prudence du
juge, même en cas de dol, d’user de quelque in« 
dulgenec sur la taxation des dommages et in« 
térèts.

« Ces décisions ont lieu, soit que le dol ait été

— 441 —

c commis detinquendo, soit qu’il ait été commis
c contrahendo ».

Donc la première observation de M. Labbé n’a
pas, à notre sens, une grande portée. Mais il continue
en ces termes : « Un autre article a été invo« 
que. Le mineur n’est pas restituable contre les
« engagements résultant de ses délits (C. civ. art.
c 1310). La loi ne dit pas et personne ne conclura
c de l’art. 1310 que le mineur ne soit pas restitua« 
ble contre les obligations découlant des contrats,
« par cela seul qu’ils les aurait infectés de procédés
dolosifs ». Cette argumentation ne nous paraît
pas plus solide que l’autre et la réfutation peut être
tirée de Part. 1307. Cet article est ainsi conçu :
« La simple déclaration de majorité faite, par le
mineur ne fait point obstacle à sa restitution ».
De ce texte on conclut a contrario, très gêné-,
ralement, que lorsque le mineur ne s’est pas
borné, à une simple déclaration, mais a employé
des manoeuvres franduleuses pour faire croire à
sa majorité, on conclut a contrario du texte de
l’art. 1307 qu’il n’est pas restituable contre les
conventions qu’il aura formées à la suite de pareilles
manoeuvres. Du reste, cet argument a contrario
(peu estimable en général) est corroboré par l’exposé
des motifs de l’article et des passages de sa
discussion. C’est ainsi que Bigot de Préameneu di-

- 142 -

sait : t Si cependant celui qui veut s’en prévaloir
(de la déclaration de majorité) prouvait que le mineur
l’a trompé, s’il prouvait par exemple que le
mineur a représenté des actes faux, ce ne serait
plus cette simple déclaration dont parle la loi ».
Un autre passage est plus clair encore, il est tiré de
l’exposé des motifs de l’art. 1305 présenté par le
tribun Jaubert, lequel s’exprime en ces termes :
t Notre projet se bornant à dire, continue-t-il après
avoir cité les textes des loisromaines, que la déclaration
de majorité faite par le mineur ne fait point
obstacle à sa restitution, décide par cela seul qu’il
y a obstacle à la restitution, lorsqu’il y a plus que
la simple déclaration de majorité, et laisse aux juges
le soin d’appliquer le principe suivant les circonstances
 ».

Or, nous semble-t-il, aucune différence sérieuse
n’existe quant à son caractère juridique, quant à sa
portée, quant faute qui peut être reprochée au créancier
qui a traité avec un mineur, entre le dol qui a
présidé à la naissance même du contrat et celui qui
se produit dans l’exécution de la convention. Dès
lors le mineur devra réparation de ces deux sortes de
dol au même titre, c’est-à-dire qu’il ne sera pas
restituable, car la meilleure réparation qui puisse
être accordée à celui qui a subi un préjudice dans
de telles conditions est le maintien de la conven-

- 143 —

lion, malgré la lésion. Ce raisonnement peut être
étendu à tous les autres ordres d’incapables et entre
autres à la femme mariée, même sous le régime
dotal. Nous terminerons donc en disant : le dol du
débiteur contractuel transforme son obligation conventionnelle
en obligation délictuelle.

CHAPITRE VI.
PRESCRIPTION.
Nous avons déjà étudié un certain nombre de questions
au point de vue desquelles la controverse que
nous avons exposée dans notre première partie peut
présenter un intérêt, du moins d’après certains systèmes
qu’en général nous avons combattus. Nous arrivons
ici à une dernière question qui sans présenter
peut-être un très-grand intérêt pratique doit ceppndantêlreétudiée
pour que ce travail soitcomplet,
je veux parler de la prescription.

Pour indiquer quel intérêt la question est susceptible
de présenter nous devons nous placer dans une
hypothèse spéciale. Il est certain en eflel que tant
que nous restons confinés sur le terrain du droit civil
par faction qui dérive d’un délit et celle qui
trouve sa source dans une inexécution contractuelle
sont soumises à une seule et même prescription : la
prescription trentenaire.

Mais il pourra arriver et il arrivera, souvent surtout
dans le cas où le préjudice atteindra une per-

-145sonne

au lieu d’atteindre une chose, que le fait
dommageable, dont la cause occasionnelle a été l’exécution
d’un contrat, en même temps qu’une réparation
civile, impose à son auteur une responsabilité
pénale. C’est dans ce cas qu’il pourra être très intéressant
de rechercher si ce fait.à supposer qu’il constitue
une faute, est un délit ou une inexécution contractuelle.


L’article 037 du Code d’instruction criminelle
nous dit en effet: « L’action publique et l’action civile
résultant d’un crime de nature à entraîner la
peine de mort, ou des peines alïlictives perpétuelles
ou de tout autre crime emportant peine afllictive ou
infamante, se prescriront après dix années révolues
à compter du jour où le crime aura été commis,
si dans cet intervalle il n’a été fait aucun acte d’instruction
ni de poursuite.

S’il a été fait dans cet intervalle des actes d’instruction
ou de poursuite non suivis de jugement,
l’action publique et l’action civile ne se prescriront
qu’après dix années révolues, à compter du dernier
acte, à l’égard même des personnes qui ne seraient
pas impliquées dans cet acte d’instruction ou de
poursuite. »

Dans les deux articles suivants : C38 et G39 le législateur
applique ce même principe, sauf leschange-
— 146 —
monts quant aux délais, aux délits et aux contraventions.


Ce que nous voulons retenir de ces trois articles,
c’est que dans les cas de crime, de délit, de contraventions,
l’action civile qui prend naissance au
profit de la victime est intimement lié, quanta la
prescription, à Faction publique.

Mais dans quels cas y a-t4l action civile dans le
sens où ce mot est employé dans l’article 6372 ? Sur
celte question la controverse est très-ardente.

Cette difficulté avait déjà été soulevée par les jurisconsultes
de l’ancien droit. D’Argentréo s’était
occupé de la question et il proposait une distinction:
de deux choses l’une, ou bien l’auteur du crime du
délit ou delà contravention s’est enrichi parsuitede
sa faute, OJ bien au contraire cette faute n’a été
pour lui cause d’aucun enrichissement. Dans le
premier cas, la victime réclamera tout simplement
la chose dérobée et son action sera purement civile.


Dans l’autre, au contraire, elle n’aura droit qu’à des
dommages et intérêt* et ce sera seulement dans ce
dernier casque son action sera civile au sens que le
droit pénal donne à ce mot (1).

I. Etiamsi si fer tin aut idiclun, rts adtum penenerit, tue
criminali aclioni per criminalm hic yrajudtciabutur quia cicilis
aclio m koecasu, non a causa tUticli std aliunde nascitur, sciiicet
a ni vindicationt.

- U7Cctle

distinction était généralement rejetée et
bien que Ton puisse trouver quelques arrêts dans
ce sens, les tribunaux s’étaient pourtant en général
décidés dans le sens contraire.

La théorie de d’Argentrée n’a plus de partisans
de nos jours, mais la controverse, pour avoir changé
de terrain, n’en est pas moins vive.

Dans son très remarquable traité de la diffamation
M. Grellet Du nia/eau soutient que l’action civile,au
sens que donne a ce mot le code d’instruction
criminelle, action que l’auteur appelle mixte, a
un double caractère, parce qu’elle est formée d’un
double élément : « Eh bien, si nous nous rendons
un compte exact delà position de cette partie (partie
civile) nous découvrons très nettement dans sa demande
ce double intérêt : I* l’intérêt à pourvoir à
la sécurité de* sa personne ou de sa propriété en faisant
réprimer le délit pour en prévenir le retour ;
2° l’intérêt à obtenir la réparation du préjudice matériel
que le délit a occasionné. » Le premier de ces
intérêts rélève uniquement de la juridiction répressive,
le second, au contraire, ne peut faire l’objet que
d’une action civile (1382) , et ce n’est qu’à cause de
sa conncxitéavcc le premier quole tribunal répressif
pourra en connaître. Il ressort de là, bien entendu,
que lors même que lavictimed’un délit aurait laissé
passer le temps dans lequel elle aurait pu intenter
Auvvnel |C
- 140 —

utilement l’action mixte, elle peut toujours, pendant
la période de temps qui reste à courir avant l’événement
de la prescription trentenaire, intenter devant
les tribunaux civils l’action de l’article 1382
pour obtenir réparation du préjudice causé*

Je crois que cette opinion ne doit pas être admise,
car tout d’abord elle est contraire aux précédents
historiques et si nous rencontrons dans l’ancienne
jurisprudence des arrêts adoptant l’idée de d’Argentrée
il est impossible d’en rencontrer un seul
qui consacre l’opinion de M. Grellet-Dumazeau ; du
reste, je crois que ce système se heurte à un formidable
argument de texte. En effet, l’article i du Code
d’instruction criminelle nous dit dans son 2* alinéa:
« L’action en réparation du dommage causé par un
crime ou un délit ou par une contravention, peut
être exercée par tous ceux qui ont souffert de ce
dommage » et l’article 2 ajoute : L’action publique
pour l’application de la peine s’éteint par la mort du
preneur.

L’action civile pour la réparation du dommage
peut être exercée contre le prévenu et contre ses
représentants.
L’une et Vautre action s’éteignent par la prescription
ainsi qu’il est réglé au livre II, titre VII chapitre F* de
la Prescription.

Puis l’article 3 ajoute: « L’action civile peut être

poursuivie on même temps et devattt Ué mêmes
juges que l’action civile.

Elle peut l’être séparément : dans ce cas, l’exercice
en est suspendu (ârit qu’il n’a pas été prononcé
définitivement sur l’action publique intentée avant
ou pendant la poursuite de l’action civile.

Quand on rapproche ! ces (rois textes.il me parait
difficile d’admettre lesystèine proposé parM. Grellet
Diimazeau, car la distinclion qu’il établit est for*
mellement condamnée par l’art. 2 et l’art. 1, 2,*
alinéa.

D’ailleurs,remarquons que l’article 1382 dépend
d’un chapitre intitulé : Des délits et des quasi délits,
ce qui prouve que l’action en dommages et intérêts
qu’autorise cet article comprend dans son entier
la réparation du préjudice causé par l’acte délictueux.
Donc il n’y a pas, ainsi que lé prétend le
système que nous combattons, deux principes d’action
différents^ mais un seul, celui de l’article 1382.
Mais à cause de sa liaison intime avec l’action publique,
cette action civile participe un peu à sonçaractère
pénal.

Du reste, ue voit-on pas que cette opinion va directement
contro les articles 637 et suivants du
code d’instruction criminelle ; elle revient ett effet
à dire que l’action civile résultant au profit de la
victime d’un lait délictueux, ne sera jamais prescrite

-450 —

que par trente ans, puisqu’elle suit toutes les règles
des actions purement civiles.

Le même argument auquel s’ajoutera celui tiré de
l’article 3 du Code d’instruction criminelle nous
servira à rejeter l’opinion de M. Bourguignon qui
s’exprime ainsi : « 11 n’est pas douteux que lorsque
l’action publique et l’action civile sont exercées simultanément,
elles se prescrivent l’une et l’autre
par le même laps de temps, et dans les cas déterminés
par les articles 637 et 638. Mais lorsque la
partie civile, exerce, par la voie civile, son action
en restitution ou en dommages-intérêts, naissant
d’un crime ou d’un délit, cette action peut-elle être
repoussée par le même genre de prescription ? »
L’auteur conclut pour la négative. Mais nous venons
de dire pourquoi cette solution nous parait inadmissible.
La jurisprudence d’ailleurs condamne également
celte opinion 3 août 1841 (S.41.1.753)  ; Lyon
7 juin 1842 (S. 42. 11.343)  ; Bordeaux, 31 juillet
1848 (S. 49. H. 81)  ; Lyon, 4 avril 1851 (S. 51. II.
434).

On admet donc, en général, que toute personne
qui a été personnellement lésée par un crime, un
délit ou une contravention peut se porter partie civile
et qu’alors son action, fût-elle intentée devant
les tribunaux civils,estsoumise,quant à la prescrip-

— 15t -

tionaux règles posées dans les articles 637 et suivants
du Gode d’inst. crim.

11 en est tout autrement lorsqu’au lieu de venir
d’un délit le dommage vient de ce qu’une convention
légalemenl formée n’a pas été exécutée. Sur ce
point la jurisprudence est certaine et la doctrine est
à peu près d’accord.

M. Mangin dans son livre De l’action publique et de
l’action civile (p. 2, n9 367) , présente très clairement
cette règle : « Mais faites attention que cette règle
(art. 367 et suiv.) ne s’applique qu’aux seules réparations
civiles, qui naissent du délit, qui y trouvent
leur fondement, qui y puisent leur principe, et
ne ('étendez pas aux actions qui résultent d’un
contrat préexistant, le délit provînt-il de sa violation.
 »

Ainsi il a été jugé que la prescription de l’action
criminelle pour dilapidation des deniers publics,
n’emporte pas prescription de l’action civile en remboursement
des sommes dues par le comptable,
c Considérant que c’est à tort que le sieur D.., invoque
l’ordonnance de la chambre du conseil du 8 mai
1818 et l’article 637 du Code d’instruction criminelle ;
que cet article est inapplicable à la demande
dont il s’agit, laquelle est étrangère aux intérêts
civils qui pouvaient résulter pour la régie de l’action
criminelle déclarée éteinte par la décision sus-énon-

céj ; que, par cette décision,en déclarant éteinte par
prescription l’action criminelle et celle en réparalion
civile qui en dépendait, le tribunal n’a pu déclarer
prescrite l’action qu’avait la régie pendant
trente ans, suivant l’article 2262 du .Code civil,pour
réclamer contre le sieur D..,, les sommes dont il
était constitué redevable envers elle sur sa recette,
aie,* ArrMdu23 janvier 1822(S. 22, I, 316). Je
pourrai citer dans le même sens,Paris, ?5mar3, 1825,
(& 25, II. 7) Gass, 16 août 1845 (S. 45.1. 494).

Maintenant prenons l’hypothèse* dont nous nous
nous sommes principalement occupés dans ce tra ?
yail.cplJn des. accidents du travail. Si.comme le sour
tient la jurisprudence la responsabilité du patron
est délictueuse, l’action qui appartient h l’puvrier
pour obtenir des dommages et intérêts pourra être
soumise à une prescription très courte. Il arrivera
souvent en effet qu’à côté de cette responsabilité
civile le patron pourra être poursuivi correctionnel ?
lementpour homicide par imprudenceou pour coups
et blessures involontaires et dès lors l’action civile
comme l’action publique serait prescrite par trois

Si au contraire, comme nous le soutenons, le patron
est tenu en vertu du contrat delouagej’ouvrier
aura toujours trente ans pour demander réparation
du préjudice çaus£f

— 153 —

Nous l’avons dit.cet intérêt est peut-être plus théorique
que pratique, parce que en général, l’ouvrier
n’attendra pas même trois ans pour exercer son
droit de réclamation. Nous devions cependant traiter
cette question d’autant plus que nous nous sommes
placés à un point de vue beaucoup plus théorique
que pratique.

Positions
Droit romain
Position prises dans la thist.

I. — L’action in factum dont parle le § 16 aux Institutes de lege
Aquilia, n’a rien de commitn avec l’aclioa utilis infaxtnm,

II. — Les textes ne font aucune différence entre les contrats dans
l’intérêt utriutquc et ceux dans l’intérêt soluis accipitntîs.

III. » Une faute contractuelle peut donner naissance a l’action
le$i$ Aquilist, mais seulement à la condition qu’elle constitue réel*
lemeot une faute d’après la loi du contrai.

IV. Le texte de la loi 5 § 3 IX, t. Il.au Digeste a été altéré et au
lieu de/« fiant !*… dubitat, il faut lire Jntianus…non dubifal.
Positions prises hors de ta thèse.

V. — Le collège des Fétiaux n’était pas juge de la légitimité des
motifs de la guerre.

VI. —Lapossession ad vsucapionm peut être acquise dans
certains cas indépendamment de toute tradition.

VIL — Pans la théorie primitire l’usucapion n’exigeait ni juste
titre ni bonne foi.

VIII. — Le colonage paritaire n’a pu être une loeatio eondueth h
cause du caractère formaliste de la mercts.

— 156Droit

civil

Positions prises dans la thèse,I. — La responsabilité du patron et celle du voiturier en ea
d’accidents arrivés aux ouvriers ou aux vojageurs, ont leur source
dans les contrats de louage d’ouvrages ou de transport, et non
dans les art. 4382 et suivants.IL — De cet exposé de principe, il ne résulte pas, ainsi que le
prétendent certains auteurs, que la charge de la preuve, en ce qui
concerne la faute, doive être transportée . de la tète de l’ouvrier
sur celle du patron.itl. — fie renversement de la preuve doit, au contraire, être
admis, eu ce qui concerne les accidents de transport, dont les
vojageurs ont été victimes.IV. L’art. 13ÔI n’édicte pas de présomption de faute il n’est que
l’application en matière contractuelle, de la régie : reus in excipitndo
aetorest.Positions prises en dehors de la thèse.V. — La concession d’un droit de chasse ou de pêche au profit
des propriétaires successifs d’un domaine sur des fonds voisins
ajant fait partie de ce domaine, constitue une servitude personnelle
nulle d’après l’art. 686.VI.— Les époux gardent la propriété de leurs meublés propres
sous la communauté d’acquêts.VIL — L’art 1733 ne déroge point au principe posé dans l’art.
I3Ô2.VIII. — Le bail à colonat partiaire est un louage, malgré les
éléments dé société qu’il contient.Droit administratifI. — Les arrêts de la Cour des Comptes peuvent être attaqués
devant le Conseil d’Etat pour incompétence ou excès de pouvoir.
— 167 —

Droit commercial

I. — Le capital des sociétés anonymes doit nécessairement être
divisé en actions.

II. — Le droit de demander la nullité d’une société annonvme,
constituée en violation ctèâ prescriptions dé là toi de 1867, ne peut
se prescrire ni par 10 ans ni par 30 ans.

Droit pénal

I. — Le bénéfice de l’âgé petit être invoqué pour la première
fois en cassation.

VU î
Lé président de la thèse,
ESMEIN.

vos
Le dol/éti,
COLMETDESANTERRE,

Vf/ ET PËRMIS D’IMPRIMER :
Le vice-recteur de l’Académie de Parti,
" i "T: GRÊÀRD.

Ire PARTIE — Chapitre I. — Loi Âquilia 5

Chapitre II. — Action de la loi Aquilia 22

Chapitre III.— De la preuve 41

Chapitre IV. — Concours de l’action Aquilienne

avec d’autres actions 46

Ile PARTIS. — Chapitre I. — Faute contractuelle 50

Chapitre II. — De la preuve 83

Droit français

Chapitre I. — Faute et responsabilité. — Faute contractuelle
et faute délictuelle. — Éléments essentielle des deux fautes. —

Distinction 1

Chapitre II. — De la preuve 63

Chapitre III. — De l’irresponsabilité contractuelle 105

Chapitre IV. —Dommages et intérêts. 123

Chapitre V. — Capacités s.'."7….. I.>.~% 146

Chapitre VI. — Prescriptions…./.. ..s. ; ; t >….. 160
Lirai. — trop, et Stér. B. JAMtK, 8, rue Ricortaine.