Des clauses d'irresponsabilité dans le contrat de transport
Alphandéry, Léon
impr. de Barthelet, 1896



FACUI.TI- DB DROIT D’AÏX
Des clauses d’irresponsabilitéDWSLe contrat de transport thèse pour le doctorati'AK
LÉON- ALPHANDERY
Avocat au Barreau de MarseilleMarseilleTYPOGRAPHIE KT tlTIlOCRAPHIE BARTHF.IET ET C"
19, Rue Ventura, 191806



Des clauses d’irresponsabilitéDANS LEContrat de transportCommission de la thèse :
M. VF.RMOXD, professeur, Pn’siJtnt.
M. BOUVIER-BAXGILLON, professeur.
M. AUDIXET, professeur.

FACULTÉ DE DROIT DAIX
Des clauses d’irresponsabilitéDANSLe contrat de transport thèse pour le doctoratPAR
LÛON ALPHANDERY
Avocat au Barreau de MarseilleMarseilleTYPOGRAPHIE ET LITHOGRAPHIE BARTHELET ET C1*
19, Rue V« niure, 191886
Introduction
Toutes les questions qui se rattachent au commerce
des transports et à ses relations avec le public empruntent
une importance considérable à la multiplicité des
intérêts qui se trouvent immédiatement en jeu. Le
transporteur est en effet l’auxiliaire indispensable de tous
les commerçants et de tous les industriels, puisque seul
il peut les mettre en rapport avec les consommateurs.
C’est une nécessité de tous les temps, et c’est ce qui
explique l’ancienneté des textes législatifs en cette
matière.

Mais, si l’institution répond à des besoins qui ont
toujours existé, elle n’en a pas moins subi, en notre
siècle surtout, de profondes modifications.

Sous l’influence des progrès de la science et de l’industrie,
les relations entre les hommes et entre les
peuples ont pris une extension qu’il était difficile de
prévoir. Des pays nouveaux ont été mis en exploitation,
fournissant des producteurs et aussi des consommateurs ;

— 6 —

des moyens de transports ont été créés, sans cesse perfectionnés ;
tout a contribué a faire du commerce des
transports l’une des plus grandes industries modernes,
la plus grande peut-être si l’on songe aux capitaux quelle
met en couvre et au nombre d’hommes qu’elle emploie.

Les Compagnies de chemins de fer et certaines Compagnies
de navigation comptent parmi les institutions
financières les plus considérables de notre époque, tant
par leur rôle économique que par les intérêts importants
qu’elles représentent.

Le producteur et l’industriel s’adressent à des consommateurs
souvent très éloignés ; ils sont obligés de mettre
leurs marchandises à leur portée, et cela dans les meilleures
conditions possibles, au triple point de vue du
prix à payer pour le transport, de la sécurité et de la
rapidité.

Il y a la un intérêt d’ordre public qui, de tout temps,
a frappé le législateur. Déjà le Préteur romajn s’était
occupé de soumettre les voituriers à des règles spéciales
relativement à la responsabilité qui leur incombe, et les
principes qu’il avait posés sont encore ceux qui régissent
cette matière.

Mais si la législation est restée, à très peu de chose
près, la même, il est impossible de nier que le commerce
des transports n’est plus exercé dans les mêmes
conditions.

L’importance considérable qu’il a prise l’a rendu à
peu près impraticable pour les simples particuliers. Il
est presque entièrement, sur terre et sur mer, entre les
mains de Compagnies puissantes, exerçant un véritable
monopole de droit ou de fait.

Sur terre, les Compagnies de chemins de fer ont
réduit les autres transporteurs à l’état de simple souvenir,
et elles jouissent, en France notamment, d’un monopole
réglé par des lois spéciales. La réglementation est
la contre partie nécessaire du monopole, car, si l’expéditeur
n’est plus à tr^me de choisir le transporteur à qui
il veut confier ses marchandises, et de discuter avec lui
les prix et conditions du contrat de transport, il faut
que l’Etat, prenant son lieu et place, en ait par avance
posé les bases.

Sur mer, au contraire, la liberté des conventions
reprend son empire, dans les. limites déterminées par la
loi. Le législateur a soumis à des règles très étroites la
responsabilité des voituriers, et il a fait aux armateurs
l’application de ces règles, en leur concédant certaines
faveurs, qui, sans diminuer la responsabilité des armateurs,
la rendent moins onéreuse dans ses conséquences.

La caractéristique de la responsabilité des transporteurs,
en général, c’est qu’ils répondent de leur faute même
légère, et qu’ils sont garants des marchandises à eux
confiées, en cas de perte ou d’avarie, jusqu’à preuve du
cas fortuit ou de la forée majeure.

Or, le développement et la transformation de l’industrie
des transporteurs avaient entraîné pour eux une
augmentation de risques qui pouvait à bon droit leur
paraître inquiétante.

D’abord, ils sont obligés d’avoir un matériel énorme,
très coûteux, exposé à des accidents continuels, sans
cesse perfectionné, qui représente à lui seul un capital
considérable, et une grande dépense d’entretien. Forcés

— 8 —

par leurs tarifs ou par la concurrence de transporter à
des prix relativement réduits, ils font sur chaque expédition
un bénéfice très petit et ne peuvent se rattraper
que sur la quantité.

Il leur faut donc transporter une énorme quantité de
marchandises de toutes sortes, sujettes à bien des détériorations
par le fait même du transport, toutes plus
ou moins fragiles, plus ou moins périssables. Il faut,
dans cet amas d’envois de destinations si différentes, ne
commettre aucune confusion, aucune erreur ; et l’on ne
dispose, pour cette manipulation ; que d’un temps très
restreint.

Les Compagnies de chemins de fer trouvent une facilité
dans le fractionnement infini des trains et des voitures,
mais cette facilité n’existe pas dans les transports par
mer. Un navire de plusieurs milliers de tonnes doit se
charger et se décharger en deux ou trois jours. La rapidité
des machines que l’on emploie pour ce travail rend
toute vérification presque impossible et une erreur peut
entraîner un retard de plusieurs mois.

Pour toutescesopérations, les transporteurs sont obligés
d’avoir recours à un personnel innombrable, qu’ils ne
peuvent choisir avec soin, encore moins surveiller: ils
sont à la merci de la moindre négligence d’un agent
subalterne et peuvent de ce chef subir d’énormes dommages.


Avouons qu’il y a là une juste cause d’inquiétude pour
ceux qui sont exposés à de tels risques.

Il était inévitable que les transporteurs de toute nature
cherchassent à restreindre ou même à supprimer une
responsabilité si lourde.

Leurs tentatives ont du reste coïncidé avec un changement
indéniable, qui s’est manifesté dans la seconde
moitié de ce siècle, en ce qui concerne la conception
même de la responsabilité en général.

Le changement s’est produit sous l’influence d’une
institution entièrement moderne dans ses applications,
sinon dans son principe même.

Nous voulons parler de l’assurance qui prend dans nos
moeurs une place chaque jour plus grande.

La multiplicité, l’ingéniosité, la souplesse de ses combinaisons
font de l’assurance un merveilleux moyen de
garantie contre les dommages de toutes sortes que chacun
de nous est exposé sans cesse à subir, et contre les conséquences
des responsabilités si nombreuses qu’il encourt
de son fait ou de celui des personnes ou des choses dont
il est garant.

Le rôle social de l’assurance est immense, même dans
les pays qui, comme le nôtre, sont le plus réfc. ctaires à
cette conception.

Il est certain que, à tort ou à raison, beaucoup de bons
esprits ont vu là le motif d’une modification profonde de
la théorie de la responsabilité, telle que la concevaient nos
codes, rédigés à une époque où la seule assurance, réellement
connue et pratiquée, était l’assurance maritime, institution
toute spéciale, adoptée dans un but d’utilité pratique,
depuis des siècles, par tous les peuples qui font le
commerce de la mer.

De toutes les autres assurances, seule celle contre l’incendie
avait fait en France une apparition, du reste peu
favorable, et le législateur avait gardé sur toutes le silence

—. 10 —

le plus complet. Beaucoup du reste ne devaient se développer
que postérieurement.

Or, il faut le reconnaître, les juristes, fidèles à la tradition,
avaient, en général, accueilli ces innovations avec beaucoup
de défiance. On a vu un procureur général prés la Cour de
Cassation s’élever avec indignation, du haut de son siège,
contre une des formes les plus utiles de l’assurance, l’assurance
sur la vie'

Et bien, quand une institution, qui touche de si prés à
la responsabilité, est parvenue à vaincre tant de préventions
ne peut on pas prétendre que, du même coup, la théorie
de la responsabilité elle-même s’est trouvée modifiée ? C’est
ce que l’on a soutenu avec une certaine apparence de
raison. Et faisant application de ces idées aux clauses
d’irresponsabilité, d’une manière générale, on a pu se
demander pourquoi il ne serait pas permis de faire, entre
gens unis par un contrat ou un quasi contrat, une convention
qui, en définitive, semble aboutir au même résultat
qu’une assurance.

Toute la genèse des clauses d’irresponsabilité est dans
ces deux faits.

Lorsque les transporteurs voulurent atténuer par des
clauses de ce genre la responsabilité qui leur incombe, ils
procédèrent d’une manière différente suivant la nature des
transports.

Les Compagnies de chemins de fer étaient dans une
situation exceptionnellement favorable, puisque, elles, du
(i) M. Dupïn, procureur général dans l’affaire du pourvoi de la Pommerais.
D. P. 1864. t. 497.
— II —

moins, avaient un bénéfice assuré et garanti ; elles voulurent
cependant diminuer encore leurs risques, et curent
recours à l’institution des tarifs spéciaux.

Ces tarifs, en échange d’une réduction sur le prix du
transport, stipulent pour le transporteur certains avantages
tels qu’une augmentation des délais, et l’exonération de
certains risques. Mais il est un risque considérable dont
les Compagnies ne pouvaient prétendre se libérer. C’est
celui qu’elles courent par le fait ou la faute de leurs
préposés, employés ou agents quelconques.

Il y avait pour cela une raison toute de fait.

Il est impossible, pour le public de distinguer la personnalité
de ces agents de celle toute morale de la Compagnie.
Ces agents sont innombrables, inconnus, sans attributions
propres, du moins apparentes à tous. Ce sont des employés
et non des préposés. Ils se dissimulent, souvent même
derrière des guichets, au public qui ignore leur nom,
leur emploi ; qui ne traite avec eux, que comme
représentants de cette personne morale qui seule se manifeste
à lui, la Compagnie.

Aucun de ces agents ne joue, au point de vue légal, un
rôle qui lui soit propre dans la formation et l’exécution du
contrat de transport ; et d’où résulte à son encontre une
responsabilité personnelle spéciale. La loi ne les connaît
pas ; et cependant, quand dans un intérêt général elle impose
aux transporteurs une responsabilité en garantie
des soins que les expéditeurs ont le droit d’exiger pour
leurs envois, il ne suffit pas que ces soins se retrouvent, à
l’état abstrait, che*. les actionnaires de la Compagnie, qui
sont en dernière analyse les transporteurs, il faut au con-
— 12 —
traire qu’ils existent chez ces agents subalternes qui sont
les rouages nécessaires du mécanisme du transport.

La personnalité du transporteur efface ici complètement
celle de ses préposés.

Si donc les Compagnies de chemins de fer pouvaient
essayer de se soustraire à la responsabilité de leur faute,
elles ne pouvaient être admises, ayant succombé dans
cette prétention, à émettre la prétention plus modeste
d’échapper à la responsabilité des fautes de leurs préposés.
Cela ne pouvait être, et du reste les tarifs spéciaux ne contiennent
aucune clause de ce genre.

Dans le contrat de transport par mer au contraire deux
personnalités bien distinctes apparaissent avec lesquelles
le chargeur est en rapports. Il y a d’abord l’armateur,
particulier ou Compagnie qui est le véritable transporteur ;
il y a ensuite un préposé de ce transporteur, qui reçoit en
fait et aussi en droit des attributions multiples et très
importantes, si importantes même que parfois le public
ne connaît que lui, et ne traite qu’avec lui.

Ce préposé dont ïa personnalité se manifeste aussi énergiquement,
c’est le capitaine.

Sans doute, en fin de compte, il n’est qu’un préposé,
mais il a une existence légale, des attributions qui lui sont
propres, une responsabilité personnelle, qui s’ajoute à
celle de l’armateur comme un supplément de garantie. En
cours de voyage, il est le souverain maître à son bord, il
échappe à toute surveillance. Le moindre de ses actes, la
plus petite négligence de sa part, peut-être pour l’armateur
la cause d’un préjudice considérable. De tous les risques
qui pèsent sur le transporteur par mer, celui-ci est certai-
— 13 —
nement un des plus dangereux. Aussi l’a-t-on considéré
comme une sorte de risque de mer ; et l’assurance maritime
peut-elle s’étendre à la baraterie de patron.

C’est évidemment de ce côté que les armateurs devaient
chercher surtout une atténuation de responsabilité, et ils
ont essayé de l’obtenir en insérant dans les chartes-parties
et connaissements une clause par laquelle ils se déchargeaient
de toute responsabilité des fautes du capitaine.
Mais cette clause par sa nature même est spéciale au
transport par mer. Comme elle a reçu un accueil favorable
dans la doctrine, et surtout dans la jurisprudence, elle est
devenue de style. A l’heure actuelle elle est imposée à tous
les chargeurs, ce qui ne veut pas dire qu’elle soit acceptée
de plein gré, et sans protestations.

Les abus qui proviennent de cet état de choses sont
devenus si graves qu’une campagne très vive est menée
contre cette clause par tous les expéditeurs ; cette campagne
a eu déjà pour résultat d’appeler l’attention du législateur
sur la situation que les Compagnies de navigation
font au commerce. La question est maintenant posée
devant les Pouvoirs publics.

Ainsi un contrat de transport par voie de mer peut
comprendre deux sortes de clauses d’irresponsabilité, les
unes relatives à la faute de l’armateur, les autres a la faute
du capitaine. ♦

Une étude des clauses d’irresponsabilité embrasse forcément
ces différentes stipulations, et doit donc comprendre
obligatoirement deux parties : la première s’étendant à
tous les transports, la seconde spéciale au transport par
mer, et c’est la disposition que nous adopterons.

— 14 —

Il n’est pas possible de restreindre cette étude uniquement
dans les limites du contrat de transport. Il est indispensable
de rechercher qu’elle est la valeur des clauses qui
nous occupent, en droit commun, et pour cela de rappeler
quels sont les principes sur lesquels est établie la responsabilité
en général. Il faut, en d’autre termes, rechercher
les raisons générales que l’on peut faire valoir pour ou
contre les clauses d’irresponsabilité, avant de s’occuper des
raisons spéciales, tirées de considérations propres au
contrat de transport.

Nous compléterons ce travail par un résumé rapide des
solutions adoptées à l’étranger en cette matière. La question
de la validité de la clause d’irresponsabilité s’est posée en
effet dans tous les pays, et par suite des relations internationales
que le contrat de transport engendre, elle doit
plus que toute autre être considérée à un point de vue
général en tenant le plus large compte de ce qui se fait
dans les pays étrangers, dans ceux surtout dont le commerce
est égal ou même supérieur au commerce français.

Enfin comme toute chose est susceptible de progrés,
même la loi, et que l’on peut se demander assez justement
si notre loi sur les transports, avec l’interprétation
qu’en fait la jurisprudence, est bien conforme aux institutions
actuelles, nous terminerons ce travail en recherchant
les bases sur lesquelles on pourrait arriver à concilier l’intérêt
des chargeurs et celui des armateurs, tous deux également
dignes à des titres divers d’attirer l’attention du
législateur.

PREMIÈRE PARTIE
Clauses d’irresponsabilitéDE LAFaute personnelle
8 »
CHAPITRE PREMIER
I
« Tout homme est garant de son fait ; c’est une des premières
maximes de la Société : d’où il suit que si ce fait
cause à autrui quelque dommage, il faut que celui par la
faute duquel il est arrivé soit tenu de le réparer. »

C’est en ces termes, que s’exprimait le tribun Bertrand
de Greuille, en présentant au tribunal le projet de loi qui
devait donner naissance à l’article 1382 du Code civil.

« Ce principe consacré par le projet n’admet point
d’exception, il embrasse tous les crimes, tous les délits, en
un mot tout ce qui blesse les droits d’un autre ; il conduit
même à la conséquence de la réparation du tort qui n’est
que le résultat de la négligence ou de l’imprudence. On
pourrait, au premier aspect, se demander si cette conséquence
n’est pas trop exagérée, et s’il n’y a pas quelque
injustice à punir un homme pour une action qui participe
uniquement de la faiblesse ou du malheur, et à laquelle

— i8 —

son coeur et son intention sont absolument étrangers. La
réponse à cette objection se trouve dans ce grand principe
d’ordre public : c’est que la loi ne peut balancer entre celui
qui se trompe et celui qui souffre. »

Voilà le principe de la responsabilité. Le but de la loi
n’est pas ici de punir l’auteur, quelquefois innocent, de
l’acte nuisible, mais uniquement de le forcera en réparer
les conséquences.

« Partout où elle aperçoit qu’un citoyen a éprouvé une
perte, elle examine s’il a été possible à l’auteur de cette
perte de ne pas la causer, et si elle trouve en lui de la légèreté
ou de l’imprudence elle doit le condamner à la réparation
du mal qu’il a fait. Tout ce qu’il a le droit d’exiger,
c’est qu’on ne sévisse pas contre sa personne, c’est qu’on
lui conserve l’honneur, parce que les condamnations pénales
ne peuvent atteindre que le crime, et qu’il n’en peut
exister que là où l’intention de nuire est établie ou reconnue.
Mais ce n’est pas trop exiger de lui que de l’astreindre
à quelques sacrifices pécuniaires pour rentière indemnité
de ce qu’il a fait souffrir par son peu de prudence ou
d’attention. »

Ainsi s’explique et se justifie l’article 1382 qui constitue
notre loi Aquilia.

Art. 1382. — (f Tout fait quelconque de l’homme, qui
causeà autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel
il est arrivé à le réparer. »

A qui incombera la charge de prouver que cette obligation
de réparation a pris naissance ? Evidemment à celui
qui en reclamera l’exécution.
— it ; -
Aucun lien de droit n’existait entre l’auteur du fait, et
celui qui souffre le dommage, c’est à celui qui se prétend
créancier à justifier de son titre, et, ici, le titre de l’un, c’est
la faute de l’autre.

Celui qui réclame des dommages-intérêts devra donc
prouver qu’il lui est dû ; qu’il y a eu une faute commise,
et qu’il en a souffert.

Mais ce qu’il est en droit d’exiger ; c’est seulement la
réparation du préjudice qu’il a éprouvé : c’est qu’on le
mette dans la situation où il se trouvait avant qu’ait été
commise cette faute à laquelle il est resté étranger, car s’il
est juste qu’il ne soit pas lésé, il est juste aussi qu’il ne
s’enrichisse pas aux dépens d’autrui.

L’obligation est limitée aux conséquences de la faute, et
le préjudice sera en même temps la raison d’être et la
mesure de réparation.

Telles sont les régies de la responsabilité délictucllc ou
quasi délictuelle ; elles ont pour base un principe d’ordre
public, et sanctionne des devoirs légaux.

Quelle serait la portée de conventions qui tiendraient à
modifier les conditions de responsabilité à encourir ?

Elles seraient certainement considérées comme nulles,
si par extraordinaire elles se produisaient.

Remarquons, tout d’abord que la question ne peut se
poser que dans des relations de voisinage, ou pour une responsabilité
quasi délictuelle née à l’occasion d’un contrat,
comme par exemple en matière de travail industriel. Les
accidents et autres faits dommageables nés en dehors des
conventions, sont, en effet, le plus souvent imprévus de
leur auteur aussi bien que de leur victime, et il ne pouvait
— 20 —
en pratique, venir à l’esprit de personne l’idée bizarre de
stipuler son irresponsabilité future.

On conçoit parfaitement au contraire une stipulation
intervenant entre voisins et les déchargeant réciproquement,
ou l’un d’eux seulement, de toute responsabilité au
sujet de l’incendie communiqué de leur maison â la maison
voisine.

On conçoit également qu’un patron cherche à s’exonérer
de toute responsabilité relativement aux accidents qui
pourraient arriver aux ouvriers qu’il emploie, moyennant
un supplément de salaire.

L’argument le plus fort en faveur de la validité de semblables
stipulations,et celui tiré de la légitimité des contrats
d’assurance dans leurs applications aux risques locatifs et
aux accidents de travail

Nous aurons souvent dans le cours de ce travail à réfuter
des arguments analogues ; il n’est donc pas inutile de faire
ici une étude un peu détaillée de cette question, quelque
étrangère qu’elle puisse paraître tout d’abord au sujet qui
nous occupe.

Dans une de ses savantes études de droit maritime (r) ,
M. de Courcy, s’est fait le champion des clauses d’exonération
de la faute personnelle :

« H y a, dit-il, une grande institution moderne, qui s’est
dévoloppéc sans législation, à quoi ne songent pas les
jurisconsultes qui s’attardent dans les appréciations de
l’ancienne doctrine. C’est l’institution des assurances. Elle
(i) II. Les limites de la responsabilité personnelle.— 21 —-
a changé profondément les moeurs, et les nécessités de
l’ordre public, en mettant à la portée de tous un mode
nouveau de protection et de réparation des dommages
éprouvés, très supérieur aux recours si souvent illusoires
des temps anciens. »

Il est certain que depuis la rédaction de nos codes il s’est
formé en matière d’assurances, une jurisprudence et une
doctrine qui ont modifié sinon le principe de la responsabilité,
du moins ses conséquences directes.

Les seules dispositions légales étaient celles édictées par
le code de commerce relativement aux assurances maritimes,
les premières pratiquées.

Lorsque les assurances terrestres, et d’abord celles contre
l’incendie commencèrent à entrer dans les moeurs, une
question délicate ne tarda pas à se poser,

Fallait-il appliquer en matière d’assurances terrestres le
principe contenu dans l’article $ 51 du code de commerce,
que l’assureur ne répond point de toutes pertes ou dommages
provenant du fait de l’assuré ?

La doctrine inclinait en général pour 1 affirmative, et
c’est la solution adoptée par le répertoire de Dalloz édité
en 1846 (V° assurances terrestres n° 114).

Cependant quelques auteurs, entre autres Toullier(i) ,
restreignaient au dol et à la faute lourde la responsabilité
de l’assuré, et c’est en ce sens que la jurisprudence était
également fixée.

Cette solution s’imposait sous peine d’enlever toute
portée pratique aux contrats d’assurance.
(1) T. XI, ai4.
Il est certain, en effet, que les dangers les plus réels, contre
lesquels on éprouve le besoin de se faire assurer ont leur
cause dans le fait ou la faute de l’assuré lui-même, et non
pas dans la force majeure. Un incendie par exemple provient
le plus souvent de la faute, de la négligence ou de l’imprudence
de l’assuré ou de ceux dont il répond.

Et cette considération s’applique à tous les risques qui
font l’objet des assurances terrestres.

Sous l’influence de ces idées une modification profonde
s’est faite dans l’opinion des auteurs (3)  ; la doctrine a
adopté le système de la jurisprudence et c’est celui auquel
se rattache le supplément du répertoire de Dalloz (1887) ,
revenant ainsi sur l’opinion précédemment émise dans le
même ouvrage.

Ainsi on doit considérer actuellement comme un principe
établi, que le contrat d’assurance peut apporter à
l’assuré la garantie des conséquences de sa propre faute,
pourvu bien entendu que cette faute ne soit pas une foute
lourde ou une faute volontaire.

Un arrêt de la Cour de Lyon du 24 janvier 1860 va jusqu’à
dire que le contrat d’assurance contre l’incendie a cette
garantie pour objet.

La jurisprudence est allée plus loin encore.

Il a été jugé qu’en cas d’assurance contre les accidents
du travail, le bénéfice de l’assurance doit s’étendre aux
accidents qui ont pour cause ou révêlent une infraction de
l’assuré aux règlements de police, lois et décrets, en tant
(2) Cf. no:. Agnel. Assurance contre l’incendie.
que cette infraction n’a pas le caractère d’une faute lourde
ou d’un acte dolosif.

Ainsi décidé par la Cour de Lyon relativement à une
infraction aux règlements sur le travail des entants dans
les manufactures S et par la Cour de Cassation, au sujet
d’un accident arrivé par suite d’une infraction au décret
du iS avril 1873 sur la manipulation du pétrole*.

Mais l’assurance qui paraît le plus en contradiction avec
le principe posé par l’article 1382 du Code civil, c’est l’assurance
contre le recours des voisins. Ici ce n’est pas contre
le cas fortuit, ou la force majeure que l’on s’assure. C’est
en vertu de l’article 1382 seul et en faisant la preuve d’une
faute que le voisin lésé peut agir contre l’auteur de l’incendie
qui lui a été communiqué ; l’assurance constitue
bien ici la garantie de la faute personnelle.

S’il en est ainsi, pourquoi ne serait-il pas permis, au lieu
de se décharger par une assurance de la conséquence de
ses fautes, d’en stipuler l’irresponsabilité, en payant par
exemple un supplément de salaire à ses ouvriers ou une
indemnité à forfait à son voisin ?

La raison de cette différence c’est que la responsabilité
subsiste dans le premier cas, et disparaît dans le second.
L’assurance contre les effets de la responsabilité diffère
d’une stipulation de non garantie, en ce qu’elle ne supprime
pas la responsabilité, elle la suppose au contraire
pour en réparer les suites. Ce contrat étranger à la victime
ne l’empêche pas de compter sur la réparation qui lui est
(1) Lyon, 17 février 1882. D. P. 188}. a. 91. Confirmé en Cassation.(2) Req. 18 avril 1882. D. P. 188). 1. 261.
— 24 —

due, et qui est d’ordre public. Bien plus, avantageux pour
l’auteur du dommage, il l’est aussi pour celui qui le subit,
puisqu’il lui apporte un supplément de garantie.

Ce qui intéresse l’ordre public, c’esi avant tout que le
préjudice soit réparé. Le but de la loi, disions-nous plus
haut, n’est pas de punir l’auteur de la faute, mais de l’obliger
à indemniser celui qui en est la victime. Or ce but est
atteint avec l’assurance, il ne l’est plus avec la stipulation
de non garantie. C’est pourquoi elle doit être déclarée
nulle comme contraire à l’ordre public.

On sait, pour p » udre un exemple, que la jurisprudence
reconnaît à la responsabilité des chefs d’industrie un
caractère quasi délictuel. Et pourtant, la loi du n juillet
1S68, qui a créé une caisse d’assurance pour les accidents
résultant de travaux agricoles et industriels, admet, dans
son article 15, les sociétés et établissements industriels à
assurer leurs employés et ouvriers. Mais, dans l’exposé des
motifs, et dans les rapports qui ont précédé cette loi, il a
été reconnu que, si l’assurance contractée par les Compagnies
industrielles ou les patrons pouvait alléger les conséquences
de leur responsabilité, le droit commun qui
assure à chacun la réparation du préjudice causé par la
faute d’autrui conservait son empire et que les assurances
contractées ne sauraient avoir pour effet de détruire la
responsabilité des chefs d’industrie, qu’elles en atténueraient
seulement les conséquences pécuniaires, et constitueraient
sous ce rapport une sécurité aussi bien pour les
personnes responsables que pour les personnes garanties 1.
(1) Rapport du Baron de Beauverger. Cf. D. P. Note sur arrêt 14 mars
1877. 1877. 1. 449. DESJARDINS. Droit Marilimt, II, n# 276.
— 25 —
II
Nous n’avons envisagé jusqu’à présent que la responsabilité
délictuelle ou quasi délictuelle: voyons maintenant
comment s’apprécie la responsabilité entre personnes
unies par les liens d’un contrat.

Remarquons tout d’abord, qu’en l’absence même d’une
faute, l’obligation existe ici en vertu du contrat même. Le
créancier qui en réclame l’exécution n’a qu’une preuve à
faire, celle de son droit de créance. On lui a promis telle
chose ou telle prestation. Au débiteur au contraire incombe
l’obligation de prouver qu’il est libéré (Article 1315). Il est
présumé en faute par cela seul qu’il ne s’exécute pas. « Le
défaut de s’acquitter d’un engagement est aussi une faute
« qui peut donner occasion à des dommages-intérêts
dont on sera tenu* ».

Ce sera donc au débiteur à prouver qu’il n’est pas en
faute.

Ce déplacement du fardeau de la preuve est particulier à
la responsabilité contractuelle.

En est-il de même du principe posé par l’article 1150 du
Code civil r
(2) DOUÂT, Lois civiles, H, vin, 4
— 26 —

« Le débiteur n’est tenu que des dommages-intérêts qui
 ont été prévus, ou qu’on a pu prévoir lors du contrat,
u lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est
« point exécutée. »

Expliquons-nous tout de suite sur la restriction relative
au dol.

Le dol est par essence en dehors de tout contrat ; c’est
un délit dont l’auteur doit être puni, et c’est un des éléments
de la punition que de réparer entièrement le préjudice
causé.

Il faut attribuer le même caractère aux fautes graves ;
elles doivent être assimilées au dol, latit culpa thh aquipih
ralur. Il y a en effet certaines négligences d’une gravité telle
que leur auteur doit être déclaré responsable de toutes
leurs conséquences comme il le serait de celles de son dol.

Ces cas exceptés, quelle sera la base des dommagesintérêts.
Elle nous est donnée par l’article 1150.

Celui par la faute duquel l’obligation n’a pu être exécutée
ne sera tenu que des conséquences de l’inexécution
qu’il pouvait prévoir lors de la formation du contrat. En
un mot, il ne sera tenu que dans les limites de son consentement.


On ne devra donc faire entrer dans le calcul des dommages-intérêts
que ce qui est la conséquence directe de
l’inexécution de l’obligation.

Ce n’est plus le préjudice causé, c’est seulement le préjudice
prévu qui est ici la mesure de la réparation.

Quelle est d’autre part l’étendue de la responsabilité
contractuelle ?

Sans entrer dans l’étude si délicate de la prestation des

« - 27 —

fautes, et des diverses théories qui se sont fait jour à ce
sujet, arrivons immédiatement au système adopté par le
Code civil dans l’article 1137.

« L’obligation de veiller à la conservation de la chose
soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de
 l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité
commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter
tous les soins d’un bon père de famille. »

« Cette obligation est plus ou moins étendue relativement
à certains contrats, dont les effets à cet égard sont
expliqués sous les titres qui les concernent. »

On s’accorde à reconnaître que cette réglementation est
interprétative de la volonté des parties.

C’est dire qu’elle n’a pas un caractère d’ordre public, en
général tout au moins.

Dans ces conditions les parties sont évidemment libres
de restreindre ou d’étendre leur responsabilité.

L’article 1152 nous en donne un exemple, ce Lorsque la
« convention porte que celui qui manquera de l’exécuter
paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts,
il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus
forte ni moindre. »

De même, quoique l’article 1148 déclare qu’il n’y a pas
lieu à dommages-intérêts lorsque l’exécution de l’obligation
a été empêchée par cas fortuit ou par force majeure,
l’article 1302 reconnaît valable la convention par laquelle
le débiteur se serait chargé des cas fortuits.

Ainsi la volonté des parties peut s’exercer librement en
ce qui concerne l’étendue de la responsabilité. Peut-elle

— 28 —

aller jusqu’à supprimer cette responsabilité, et un débiteur
peut-il stipuler qu’il ne sera pas responsable de sa faute ?

La jurisprudence et la doctrine sont presque unanimes
à déclarer nulle toute stipulation de ce genre.

Cependant dans ces dernières années l’opinion contraire
a été adoptée par quelques auteurs parmi lesquels on doit
placer au premier rang M. Lyon-Caen '.'éminent professeur
de la Faculté de Paris.

C’est dans l’interprétation des textes romains que réside
une grande partie de la difficulté.

Ulpien, loi 23 de Rcgulis juris s’exprime ainsi :

« Contrat lus quidam iloluni iiiaktm duntaxat recipinnt ;
quidam et tloliuii et cidpam…. sed bac Un, nisi si quid nomimilini
coinvnit, vel plus, vel minus in singulis contractibus, nam
hoc servabitur, quoi ! initia coinvnit ; Ugem enim contractas
dédit : excepto co, quod Celsus putatf non valere, si convenerit
ne dotas preestetur : hoc enim bonoefidei judicio contrarium est :
et ita utinmr. »

La loi du 27, S 3, de Paclis répète :
Illud nnllu pactione efjici potest, ne dol uspreestetur%.

M. Lyon-Caen prétend que c’est par une erreur séculaire
que l’on interprête ces textes dans le sens d’une prohibition
de toute stipulation de non responsabilité de la
faute.

Les termes mêmes de ces textes ne comprennent que le
dol, c’est relativement au dol et à la faute lourde que la
stipulation est prohibée.
(1) Cf. Dig. Dep. I. 1. $ 7 tiauU cauponts I. ?. $ 1. de Pactis I. 29.~- 29 —

M. Labbé, étudiant la question qui nous occupe, donne
l’exemple suivant* à l’appui de cette théorie.

« Ulpien, par. 29 frag, 27 an Dig, IX. 2. ad Legem Aquiliant
prévoit l’hypothèse suivante : Un ouvrier s’est chargé
de façonner, de ciseler un vase, probablement en une
matière précieuse et dure qui se taille au ciseau. Il est
convenu, comme cela est d’usage relativement à ce genre
de travaux sur des matières de grand prix, susceptibles de
se briser, (cette remarque est d’Ulpicn) , il est convenu,
disons-nous,de ne pas répondre de la fracture: Konpericulo
suo se faeere, Sous les coups destinés à lui donner la forme
de vase, le bloc de marbre se brise. L’artiste est-il responsable
} En l’absence de la clause de non garantie, il fou Irait
rechercher si l’ouvrier est ou non en faute : si intperitia
fregit vel non. Mais sous l’empire de la convention supposée,
il échappe en tout cas et à l’action locati et à
l’action de la loi Aquilie: qtue res (c’est-à-dire le pacte
d’irresponsabilité) ex locato tollit actionent et Aquilia. Le fait
peut présenter les caractères de la faute aquilienne. La
fracture peut être le résultat d’un coup porté par l’artisan,
d’un acte positif à lui imputable. Si une faute accompagne
ce fait actif et dommageable, si l’ouvrier n’a pas aperçu une
veine apparente et de nature à entraîner la fracture sous
un coup donné dans une certaine direction plutôt que
dans une autre, s’il eût été possible avec plus de prudence,
d’éviter l’accident et le dommage, toutes les conditions de
la responsabilité aquilienne existent, et cependant par
(2) Annala de droit amnurmt. 1886-87, p. 185.— 30 —
l’effet de la clause de non garantie, l’action de la loi
Aquilie est éteinte ou paralysée. Cette décision u espèce
nous conduit à la théorie suivante: Entre personnes unies
par un contrat, la responsabilité des fautes (le dol et la
faute grave exceptés) est limitée à la mesure résultant du
contrat, soit en vertu de sa nature, soit en vertu d’une
clause accidentelle. L’action de la loi Aquilie subit cette
limite, elle ne conserve son indépendance et la liberté de
son allure propre que dans les rapports avec les tiers, entre
personnes qui ne sont pas unies par un contrat… (Celui
qui s’est mis, ei: vertu d’une convention, par la confiance
du propriétaire, en rapport avec la chose de ce dernier) , a
son sort réglé par le contrat de même que sa situation
spéciale a été créée par le contrat. Il peut tracer les conditions
auxquelles il consent à s’occuper, à se charger de la
chose d’autrui. Il peut tracer les conditions auxquelles
il consent à s’occuper, à se charger de la chose d’autrui ;
il peut étendre sa responsabilité jusqu’à y comprendre les
cas fortuits, periculum in se recipere (Loi 13, § 5. Dig.
Locati 19-2) , il peut la restreindre jusqu’à s’exonérer de
ses fautes le dol excepté, non suo periculo rem facere (Loi
27, S 29. Dig. loc. cit.) 1 »

Ce texte, malgré l’autorité qui s’attache à son savant
interprétatcur, ne nous paraît pas avoir la portée qu’on lui
attribue.
(1) 5/ calicem diatrttum faciendum dedisti, si quidan imperitia /régit, damni
injuria Uiutilur: si (vero) non imperilia frégit, sed rimas habebal viliosas, potesl
esse txcusatus ; et idio flerumque artifices soient, cum tjut tnodi materice dantur,
non fvrieuh suo se facere: qux res ex locato tollit actionem et Aquilia. Dig. XII,
il, 27, 29. Ad. Lfg. Aquiliam.— }l —
Il vise une hypothèse spéciale. Il s’agit d’un travail
délicat, d’un travail d’art, à effectuer sur une matière
affectée d’un vice propre qui rend ce travail plus délicat
encore : c’est une extrême facilité à se briser. En cas de
fracture il serait le plus souvent impossible de reconnaître
s’il faut en attribuer la cause au vice propre de la chose ou
à la maladresse de l’ouvrier. On comprend que dans ces
conditions une pareille stipulation puisse valablement
intervenir. Mais il s’agit d’une situation exorbitante du
droit commun, et ce n’est pas sur un texte spécial et du
reste unique que l’on peut élever une théorie générale.

Quelle que fût la portée de la prohibition dans l’esprit
des jurisconsultes romains, il n’en reste pas moins qu’une
tradition constante interprête les textes que nous avons
cités comme s’appliquant à la faute aussi bien qu’au dol.
C’est en ce sens que les interprétaient avant le Code civil,
Emerigon et Pothier dans leur traité de l’assurance maritime.
Ils s’en servaient pour justifier ce principe que l’assureur
ne répond pas des conséquences de la faute de
l’assuré.

« Il est évident, dit Pothier', que je ne puis valablement
convenir avec quelqu’un qu’il se chargera des fautes que
je commettrai, ce serait une convention qui inviterait ad
deliquendum. »

Et tous les auteurs qui traitaient du droit maritime
considéraient ce principe comme général et d’ordre public.

(i) Contratd’assur. IV, p. 464, n° 6j.— 32 —
Il faut reconnaître que, avant le Code civil, l’erreur, si
erreur il y a, était générale. Le législateur du Code n’a
marqué nullement l’intention de. déroger à cette tradition
constante.

Quoi que l’on puisse dire, c’est aujourd’hui un principe
de notre droit, qu’il est contraire aux bonnes moeurs de
s’exonérer par la convention des conséquences de sa faute.

« Les parties, dit M. Laurent 3 peuvent faire telles stipulations
qu’elles veulent, mais à condition de ne pas déroger
aux bonnes moeurs ; or c’est une condition immorale
que celle qui dispense le débiteur de remplir ses obligations.
 »

C’est plus qu’une condition immorale, c’est une condition
destructive de toute obligation.

Sans doute il faut respecter la liberté des conventions,
mais cette liberté elle-même a des limites.

On objecte qu’il est permis de restreindre considérablement
la responsabilité par une clause fixant à forfait les
dommages-intérêts ; mais restreindre la responsabilité
dans ses conséquences n’équivaut pas à la supprimer, au
moins en droit.

Et n’y a-t-il pas quelque chose de choquant dans une
stipulation d’irresponsabilité ?

Est-il vraisemblable qu’un créancier puisse consentir
une semblable diminution de garantie, même moyennant
une compensation pécuniaire ?

La première chose que l’on puisse exiger de celui avec
(2) XXV. ïji.
— 33 —

qui l’on contracte, c’est qu’il exécute de bonne foi ses
obligations ; or, quelle bonne foi peut-on attendre de celui
qui ne cousent à s’engager que si on l’exonère des conséquences
de sa faute ?

En fait de semblables stipulations n’interviennent
jamais que dans un seul contrat, le contrat de transport.
Peut-être, est-ce le seul contrat où elles aient une utilité
pratique, peut-être aussi est-ce le seul, où le contractant à
qui on l’impose n’est pas toujours libre de la refuser, et
cette dernière raison paraît de beaucoup la plus exacte.

Si je prétendais en louant un appartement répudier
toute responsabilité quant aux risques locatifs, j’aurais
peut-être de la peine à trouver un propriétaire qui consentît
à me louer. On a toujours le choix de ses locataires.

Mais même la liberté des parties fût-elle absolue, il
faudrait déclarer nulle toute stipulation de non garantie de
la faute personnelle.

Ce principe d’ordre public que nous avons rencontré
en étudiant la responsabilité de l’article 1382, domine également
toute la théorie de la responsabilité contractuelle :

Tout homme est garant de son fait.

Et l’article 1147 n’est qu’une application de ce principe :

« Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement
dédommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes
les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient
d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore
qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »

Le législateur en réglant la responsabilité contractuelle
n’a pas seulement interprêté la volonté présumée des
î
— 34 —

parties, il s’est aussi référé à ce droit naturel qui établit
que tout homme doit être responsable de ses actes. L’existence
d’un contrat peut modifier la responsabilité, elle
n’en change pas la base.

Nous repousserons donc eu thèse générale avec la jurisprudence
' et presque toute la doctrine les clauses d’irresponsabilités
comme contraires à la loi et aux bonnes
moeurs.

Il convient d’examiner maintenant si les règles particulières
du contrat de transport viennent exceptionnellement
autoriser de semblables stipulations, et si la responsabilité
des transporteurs telle qu’elle est établie par la loi peut être
modifiée par la convention des parties, en ce qui concerne
la prestation de la faute personnelle du transporteur.
(i) Il A été jugé, notamment, par le Conseil d’Etat (arrêt du n août 1861
Glass Elliot et Cie, DP. 62, }, 19) , que la clause stipulée par l’Administration
dans un marché passé avec un entrepreneur, portant que « le concours d’un
bâtiment de la imrine impériale, promis pour l’entreprise projetée, n’entrai
nerait contre l’Etat aucune espèce de responsabilité », ne saurait avoir pour
effet d’affranchir l’Etat des conséquences de la faute commise par le commandant
de ce bâtiment dans les conditions ordinaires du service, et qui a empêché
l’accomplissement de l’opération ; qu’elle n*a pu avoir en vue que de
l’affranchir des risques inhérents â cette opération mém<., l’assistance promise
ne pouvant se concilier avec le droit pour l’Etat d’empêcher par l’incurie de
ses agents, l’opération même pour laquelle elle était promise.Il a été jugé de même que la clause par laquelle un propriétaire, en cédant
à un entrepreneur de travaux publics le droit d’extraire des déblais sur une
parcelle de terre lui appartenant, s’est obligé à le garantir de toutes les réclamations
pouvant résulter du séjour de l’eau dans la parcelle déblayée, n’exonère
pas l’entrepreneur des conséquences -it de la responsabilité des fautes
par lui commises dans l’exécution des travaux de déblais, telles que l’omission
de certaines mesures préventives et sages, indiquées et même prescrites dans
son cahier des charges.(Civ. Cass. 19 août 1S78. D. P. 1879, '• 2,4>) 
CHAPITRE II
I
Xi le Code civil, ni le Code de commerce, ne définissent
le contrat de transport.

Le projet primitif du Code civil contenait cependant un
article ainsi conçu :

« Le marché fait avec les voituriers par terre et par eau
est un contrat mixte qui participe de la nature du contrat
de louage et de celui de dépôt. »

Cet article fut supprimé, comme purement doctrinal sur
l’observation du Tribunat ; tel qu’il nous est conservé par
les travaux préparatoires du Code civil, il constitue une
indication précieuse pour interpréter notre législation en
matière de transports.

Mais le législateur, suivant la tradition de notre ancien
droit, ne s’est pas contenté d’appliquer au contrat de transport
les règles du louage combinées avec celles qui régissent
le dépôt.

- 36« 

Quoiqu’il semble, dit Domat’, que les engagements
des hôteliers et des voituriers ne soient que les mêmes que
ceux du louage et ceux du dépôt, puisque c’est par une
espèce de louage qu’on traite avec eux, et qu’ils se rendent
dépositaires de ce qui leur est confié: et qu’ainsi on n’ait
pas besoin pour eux d’autres régies que de celles de ces
deux espèces de conventions ; la conséquence de la fidélité
nécessaire dans ces sortes de professions les assujettit à
d’autres règles qui leur sont propres. »

La loi tait donc aux voituriers, comme aux aubergistes,
une situation spéciale à raison de leur profession même.

Les conventions se passent ordinairement de gré à gré
entre lcs-personnes qui veulent traiter ensemble ; « et les
engagements que forment ces conventions sont précédés
d’une liberté réciproque qu’ont les contractants de traiter
l’un avec l’autre et de se choisir ; c’est-à-dire que si on ne
peut s’accommoder avec une personne, on peut traiter avec
une autre, ou s’abstenir de traiter ou de s’engager ; mais il
y a d’autres conventions où l’on n’a pas le choix des personnes,
ni la liberté de s’abstenir de l’engagement, et où la
nécessité oblige d’avoir affaire à de certaines personnes
qui exercent des commerces publics, dont les lois par cette
raison ont réglé les conditions, afin que ces personnes
n’abusent pas de la nécessité où l’on est de traiter avec
eux. et s’y confier*. »

Ces considérations, qui s’appliquent très justement à
il) Lcii civiles. Livre I, titre XVI(2) DOMAT. Lchcniks. Livre I, titre XVI.
— 37 —

l’industrie exercée par les voituriers, n’avaient pas échappé
au Préteur romain, lorsqu’il rendit son édit sur la responsabilité
des bateliers, aubergistes et maîtres d’écurie :

ULPIEK, LIB. XIV, AI> EDICTUM
Maxima ulilitas est bujus edicti : quia necesse est plerumque
eorum /idem sequi et res custodice eorum commit t ère. Nec quisqttai't
pu tel graviter hoc adversus eos constilutum, nain est in
eorum, arbifrio, ne quem recipiant : et nisi hoc esset si al ut uni,
materia darelur cum furibus adversus eos quos recipiunt coeundi :
cmn ne mine quidem abslineant bujus modi fraudibus ••

Ainsi, avant le Code civil, une tradition constante soumettait
la responsabilité des voituriers à des règles particulières.
Ces règles étaient celles qui régissent le dépôt
nécessaire, que l’on considérait comme les plus propres à
sauvegarder les intérêts du commerce.

Xotre droit est resté fidèle à ce principe :

ART. 1782. « Les voituriers par terre et par eau sont
assujettis pour la garde et la conservation des choses qui
leur sont confiées, aux mêmes obligations que les
aubergistes dont il est parlé au titre du Dépôt et du
 Séquestre. »

ART. 1952. (( Les aubergistes ou hôteliers sont respon« 
sables, comme dépositaires, des effets apportés par le
(:) Dig. L. IV. T. IX. I. t. Ntwl<e, caupenes de.
-38<(

voyageur qui loge chez eux ; le dépôt de ces sortes d’ef« 
fcts doit être regardé comme un dépôt nécessaire.  »

Mais si la disposition légale consacre toujours pour le
voiturier cette aggravation de la responsabilité de droit
commun en matière de conventions, ce n’est peut-être
plus en vertu des mêmes motifs.

On a prétendu, et les textes sont loin d’y contredire,
que c’est dans un esprit de méfiance que le préteur romain
avait imposé aux bateliers cette lourde responsabilité. Il
paraît qu’on avait à Rome une assez mauvaise opinion de
ceux qui se livraient à ce genre d’industrie. En fait les
nauhe, comme aussi les caupones ou les stabularii, étaient
presque toujours des esclaves ou des gens de la plus basse
classe, et on les tenait en piètre estime. Leur probité était
souvent douteuse, on les jugeait fort capables de se rendre
complices de vols, et Ulpien, dans le texte que nous
avons cité, constate que même après l’Edit du préteur, il
se produisait des fraudes de ce genre. Est-il utile de dire
qu’il n’y a plus à tenir compte de ce motif ?

Les transports par voie de terre ou de mer sont effectués
de nos jours, en général, par des Compagnies souvent fort
riches, et si l’on a quelquefois à se plaindre de ta négligence
des transporteurs, on n’a ordinairement aucune raison de
douter de leur probité.

Mais l’autre considération, celle tirée du caractère obligatoire
des services du transporteur, est, par contre, plus
puissante que jamais.

En fait, sinon en droit, les transports sont presque toujours
monopolisés entre les mains de quelques grandes
Compagnies. Le choix de l’expéditeur peut rarement

— 39 —

s’exercer avec liberté ; il est donc juste qu’il puisse trouver
dans la loi les garanties qu’il ne lui est pas possible de
s’assurer.

Dans l’Antiquité et au Moyen-Age les marchands voyageaient
avec leurs marchandises, du moins le plus souvent ;
il leur était facile de sauvegarder leurs intérêts. Cet usage
n’existe plus de nos jours ; la multiplication des moyens
de transports, la facilité des relations entre les peuples
jointes au développement du commerce ont complètement
changé la forme des affaires. Les négociants sont obligés
de confier leurs marchandises aux Compagnies de transports
et de renoncer à toute surveillance une fois qu’ils en
ont fait la remise.

Ainsi tout contribue à rendre nécessaire une réglementation
plus étroite de la responsabilité du transporteur.

Les articles fondamentaux en la matière sont les articles
1784 du Code civil et 104 du Code de commerce.

ART. 1784. « Ils (les voituriers) sont responsables de
<( la perte et des avaries des choses qui leur sont confiées
« à moins qu’ils ne prouvent qu’elles ont été perdues et
 avariées par cas fortuit ou force majeure. »

L’article 103 du Code de commerce n’est qu’une répétition
de l’article 1784 du Code civil •.
♦
Si nous cherchons quel est le principe sur lequel a été
établi la loi relative aux voituriers et par conséquent à tous
(1) Art. 103. Le voiturier est garant de la perte des objets à transporter, hors
les cas de force majeure. Il est garant des avaries autres que celles qui proviennent
du vice propre de la chose.
— 40 —

les transporteurs, nous trouvons que c’est de procurer la
plus grande somme de soins et de diligence dans l’accomplissement
de leur devoir.

Ce résultat a été obtenu en imposant au transporteur
les mêmes obligations qu’au débiteur d’une chose certaine,
et en le soumettant aux mêmes régies en ce qui concerne
sa libération et les moyens de la prouver.

C’est pourquoi l’article 1784 n’est qu’une application
des principes posés dans les articles 1302 et 1315.

Comme on est dans la nécessité de confier la chose au
transporteur et de s’en remettre à sa vigilance, la loi le considère
comme débiteur de la chose ; et comme, en outre,
ses services sont en quelque sorte obligatoires, que, le plus
souvent, le choix ne peut s’exercer librement, et qu’il est
cependant de l’intérêt de tous que les transports soient
effectués et le soient dans de bonnes conditions, la loi
soumet la responsabilité du transporteur, qui intéresse
l’ordre public, à des régies plus étroites que celles d’un
simple dépositaire, débiteur lui aussi d’une chose certaine.
La loi, avons-nous vu, assimile le dépôt fait entre les mains
du transporteur à un dépôt nécessaire, et tandis qu’en
règle générale, l’obligation de veiller sur une chose oblige
seulement celui qui en est chargé à y apporter tous les
soins d’un bon père de famille, le transporteur dépositaire
nécessaire sera responsable de sa faute la plus légère.

Et il ne peut raisonnablement se plaindre de cette
aggravation dans sa responsabilité, puisqu’il ne tenait qu’à
lui de ne pas faire ce métier ; car si l’on est parfois obligé
de faire transporter des marchandises, on n’est jamais
obligé de se charger du transport (jtam est in ipsorum arbi>

— 41 —
trio ne quid recipianf). Mais dès lors que l’on se livre à une
industrie soumise par la loi dans un intérêt général à une
réglementation spéciale, on aurait mauvaise grâce à vouloir
si soustraire aux devoirs essentiels de sa charge. Mais ce
serait encore se faire une idée incomplète de la responsabilité
qui pèse sur les transporteurs, que de lui donner
pour seul fondement les considérations que nous venons
de mettre en lumière.

Il ne faut pas craindre de pousser plus loin l’analyse.

Nous connaissons la règle romaine conservée par une
tradition constante, efforçons-nous d’en découvrir le
véritable motif.

Il ne s’agit pas ici de faire un travail historique.

Mais c’est seulement en indiquant le résultats qu’il
fallait obtenir que nous pourrons montrer le but de la
règle et par conséquent sa portée.

Cette question a préoccupé les jurisconsultes allemands,
et ils ont apporté dans cette étude ces habitudes de recherches
consciencieuses et de raisonnement rigoureux qui
caractérisent la science juridique de l’autre côté du Rhin.

Dans un remarquable travail qui fait autorité en la
matière ■, M. A. Exncr, professeur à l’Université de Vienne,
a fait ressortir avec beaucoup de précision le principe sur
lequel on doit réellement établir la responsabilité des
transporteurs.

La raison d’être du caractère tout spécial de cette
responsabilité réside, selon lui, dans la difficulté où se
(l) Tfxorie Je la tesponsahititi dans le contrai de transport.
— 42 —

trouve régulièrement tout particulier obligé de faire usage
de ses droits à l’cncontre de ces entreprises de transport
dont l’organisation est si compliquée.

« C’est, dit-il ', une vérité qui court les rues que l’efficacité
pratique de nos droits dépend de la preuve des faits
qui leur servent de base. Si je suis hors d’état de prouver
ces faits, c’est en vain que j’aurai les plus beaux droits du
monde. Je resterai livré à la bonne volonté de mon débiteur,
c’est-à-dire que je n’aurai aucun droit utile. Le droit
devient de plus en plus problématique à mesure que la
preuve en est plus difficile.

Les raisons et les degrés de cette difficulté varient à
l’infini. Ils peuvent être subjectifs et dépendre de circonstances
personnelles au créancier,ou objectifset se rattacher
à la nature des preuves ou des faits à prouver. Tantôt,
comme dans la matière de la constitution des servitudes,
il s’agira de faits éloignés dans le temps, ou, comme dans
celle de la filiation, de circonstances impossibles à constater.


En principe, c’est le créancier qui doit supporter les
conséquences de ces difficultés de preuve. Mais, dés les
temps anciens, on a imaginé des palliatifs pour venir au
secours du créancier présumé dans certains cas où cela a
paru nécessaire. C’est à ce résultat que tendent non seulement
certains moyei.'S de procédure, comme le serment
d’évaluation, mais aussi des régies qui tiennent au fond du
droit. Telles sont la prescription, la Publicienne, les
présomptions civiles par le moyen desquelles une certaine
(i\ Op. cit. traduction de M. Seligmann, p. 74.
— 43 —

vraisemblance est tenue pour vérité quand la preuve des
faits rencontre des obstacles devant lesquels le législateur
ne veut pas laisser échouer le droit.

D’autres difficultés sont aussi considérables que celles
que l’on rencontre dans la preuve des faits. Ce sont celles
relatives à la découverte des faits à prouver. Une telle
situation se présente tous les jours quand un préjudice est
causé par un auteur inconnu ou introuvable. Si l’auteur est
connu et trouvé, l’embarras peut venir de ce que nous ne
connaissons pas, dans leur ordre, la série des faits décisifs.
Si nous les connaissions, nous pourrions les prouver. Ce
ne sont pas les moyens de preuve qui nous manquent,
mais les moyens de savoir ce qui est à prouver. »

L’expéditeur se trouve certainement à l’égard du transporteur
en présence de ces difficultés de preuve.

Celui qui livre sa marchandise, à un transporteur par
mer, par exemple, la voit disparaître dans les flancs du
navire ; elle tombe, là, dans les rouages d’un mécanisme
dont le contrôle est impossible. Après des transbordements
et des manipulations multiples qui ont leurs dangers
particuliers et exigent des précautions spéciales, sans
parler des difficultés relatives à la conduite du navire, le
colis arrive au port en bon ou en mauvais état.

La situation est identique s’il s’agit d’une expédition par
chemin de fer,

L’expéditeur se trouve, dans tous les cas, en face de
difficultés insurmontables, s’il cherche à connaître la
cause primordiale, simple fait ou faute, du préjudice qu’il
a subi.

On objectera que l’obligation de la preuve ne lui

— 44 ~

incombe pas, et que c’est le transporteur, débiteur en vertu
du contrat, qui aura la charge de tirer les choses au clair.

Cette -iistribution du fardeau de la preuve constitue,
sans doute un secours pour l’expéditeur ; maison se ferait
illusion si l’on considérait ce secours comme suffisant.

En fait, eu la même sans mauvaise foi, le transporteur
en recherchant lia cause de l’avarie ou de la perte, cause
plus ou moins lointaine et complexe, ne verra jamais dans
le fait d’où résulte fa dommage que ce qu’il peut avoir de
fortuit et non pas ce i}ui tient au vice du matériel ou à la
négligence de service, à sa faute par conséquent.

Connaissant seul le mécanisme compliqué de son entreprise,
il est aussi le seul à avoir les moyens d’action
nécessaire pour arriver à la découverte de la vérité. Seul, il
pourrait faire ressortir la faute qu’il a commise, et ce serait
une bien grande abnégation de sa part que de la signaler.

Le demandeur, qui n’a pas suivi les choses de près, qui
ne connaît du transport que le fait initial, la remise de la
marchandise, et la terminaison, la réception, qui ne
connaît même en cas de perte que le fait initial seul, va se
trouver déchu de son droit dans la plupart des cas, si la
loi ne vient pas à son secours.

Ce secours consiste dans une responsabilité spéciale
dérivant pour le transporteur de la remise qu’on lui a faite
de la chose, dans une responsabilité ex recepto.

Le risque de la chose est mis à la charge du transporteur
par un motif d’utilité générale, dans un but de protection
du public.

Il ne suffisait pas pour cela de faire peser sur le transporteur
une présomption de faute qui n’aurait aucune

— 45 —

signification puisque la preuve incombe au défendeur.
Une aggravation de la responsabilité au-delà de la diligence
ordinaire demeure sans portée, la preuve du cas
fortuit restant libératoire. Une seule mesure restait possible,
« l’élimination de la question de faute obtenue au
moyen de l’établissement de la responsabilité générale de
l’entreprise.  »

Et cette responsabilité, à l’origine, s’étendait même aux
cas exceptionnels, à la force majeure.
a Je donnerai action contre les bateliers, dit le Préteur,
s’ils ne rendent pas ce qu’ils ont reçu. »

C’est cette aggravation exceptionnelle de responsabilité,
injuste même, qui donnait à ledit du Préteur, ce caractère
de législation volontairement malveillante pour le
voituricr, que nous avons précédemment signalé et expliqué.


Mais déjà, à l’époque classique, on revient à une plus
juste appréciation des choses. On écarte la responsabilité
du cas fortuit ou de la force majeure, pour donner au principe
la portée qu’il a conservée jusque dans les législations
modernes.

Avec cette restriction le principe est absolu. Le batelier,
dit Paul, a l’action///r// puisqu’il court le risque du vol, et
Ulpien déclare : Si les choses qu’il a reçues ont péri, c’est
à son risque'.

Cette manière de voir est encore aujourd’hui la seule
exacte.
(i) L. 4 pr., L. ) pr. D. N’autac. 4. 9.
- 46 -

Le législateur français, adoptant la tradition ancienne,
l’a certainement adoptée avec toute sa portée.

Ce système revient en résumé à déclarer le transporteur
responsable de plein droit, comme une sorte d’assureur
toutes les fois qu’il n’y a pas cas fortuit ou de force majeure.

Et quelque exorbitante du droit commun que puisse
paraître au premier abord une semblable conception de la
responsabilité des transporteurs, il ne faut pas hésiter à la
considérer comme conforme à notre législation et à une
tradition aussi ancienne que les transporteurs eux-mêmes.
II
Telic est, en dernière analyse, la situation que la loi fait
aux transporteurs.

Peuvent-ils la modifier par la convention ?

Peuvent-ils notamment stipuler qu’ils ne seront pas
responsables de leur faute ?

Nous avons vu qu’une tradition constante considérait
comme nulle toute convention de ce genre.

Ces motifs d’intérêt général que nous venons d’exposer,
et qui ont inspiré notre législation en matière de transports,
s’opposent avec plus de force encore à toute restriction
conventionnelle de la responsabilité du voiturier.

Bien plus, le texte même de la loi fournit un argument
puissant contre la validité de la clause d’exonération.

Nous avons vu que l’article 103 du Code de Commerce
n’est qu’une application au voiturier commerçant des dispositions
de l’article 1784 du Code civil.

— 47 —

L’article 98 du même Code de Commerce contient une
disposition analogue à l’égard des commissionnaires de
transports.

ART. 98. — « Il (le commissionnaire pour les trans« 
ports) est garant des avaries ou pertes de marchandises
«  et effets, s’il n’y a stipulation contraire dans la lettre de
voiture, ou force majeure. »

La disposition est analogue, elle n’est pas identique.
L’article 98 contient ces mots : s’il n’y a stipulation contraire
 ; l’article ro3 ne contient rien de semblable. Cette
différence de rédaction, certainement voulue, implique
l’impossibilité, pour le voiturier, de stipuler qu’il ne sera
pas garant des avaries ou de la perte, en un mot qu’il ne
sera pas responsable de sa faute.
«  Il y a, en effet, un principe de droit qui dit que nul ne
peut stipuler qu’il ne sera pas responsable de sa faute ou
même simplement de son fait. Mais le commissionnaire,
qui n’opère pas le transport lui-même peut très bien et
très régulièrement stipuler qu’il ne répondra pas de la
faute ou du fait des voituriers qui transporteront les
marchandises '. »

EtM. Alauzct 2 fait remarquer très justement que c’est
peut-être le seul cas où il soit utile de distinguer l’entrepreneur
de transports du voiturier. 4

Cette différence de situation paraît toute naturelle, si
l’on remarque que les entrepreneurs de transports, comme
(1) Duverdy. Traité de contrat de transport, p. 54.(2) Alauzet. Commentaire du Code de Commerce, 110467.-,48 —

tous les expéditeurs, sont en général obligés de recourir
aux services de certains transporteurs dont le choix leur
est en quelque sorte imposé. Dans ces conditions, pourvu
toutefois qu’il soit établi qu’ils se sont acquittés de leur
mieux de leur obligation consistant à faire choix d’un
transporteur, il n’y a pas d’inconvénient à les autoriser à
décliner toute responsabilité quant aux conséquences
ultérieures du transport.

Cet argument tiré de la comparaison des articles 98 et
103 du Code de Commerce est valable quelle que soit la
nature du transport effectué, par terre ou par eau.

La faveur même qui s’attache au commerce maritime ne
doit pas nous amener à faire sur ce point une situation
spéciale à l’armateur.

Les risques inhérents à ce genre de transports, la difficulté
plus grande de surveillance, la facilité de la fraude,
autant de motifs, au contraire, pour accorder aux expéditeurs
le plus de garanties possibles.

Aussi la loi ne s’est-elle pas contentée de la responsabilité
de l’armateur ; elle a considéré le capitaine lui-même,
fût-il un simple préposé, comme un transporteur et l’a
soumis, comme tel, à toutes les obligations des voituriers.

L’article 222 du Code de Commerce le déclare expressément
responsable des marchandises dont ii se charge.

Les chargeurs ont ainsi deux recours ; et cela est juste,
puisqu’ils font confiance à l’occasion du même transport à
deux personnes différentes, le propriétaire du navire, et le
capitaine.

Et en dehors des raisons d’ordre général ou spécial, qui
s’opposent à toute stipulation de non garantie de la part

— 49 —

des transporteurs, il existe un motif tout particulier pour
proscrire de semblables clauses dans les connaissements et
chartes-parties.

Ce motif nous !e trouvons dans les articles 351 et 352
du Code de Commerce.

ARTICLE 351.— « Tout changement de route, de voyage,
t ou de vaisseau, et toutes pertes ou dommages provenant
du 1 AIT DE L’ASSURÉ, ne sont point à la charge de l’assu« 
reur ; et même la prime lui est acquise s’il a commencé
« à couvrir les risques. »

ARTICLE Î52. — « Les déchets, diminutions et pertes
 qui arrivent par le vice propre de la chose, et les domma« 
ges causés par le FAIT et FAUTE des propriétaires, alfré« 
teurs ou chargeurs, ne sont point à la charge des
« assureurs.  »

C’est la reproduction du principe posé par l’article 27
du Titre VI du Livre III de l’Ordonnance d’août 1681 sur
la Marine 1.

Ainsi l’assurance maritime ne peut couvrir les conséquences
de la faute personnelle ; elle est destinée uniquement
à diminuer les risques de la navigation, et ceux là
seulement qui sont propres à la navigation. Ce principe,
(t) Article 27. — Si toutefois le changement de route, de voyage ou de
vaisseau, arrive fur ordre de l’assuré, sans le consentement des assureurs,
ils seront déchargés des risques ; ce qui aura pareillement lieu en toutes autres
pertes et dommages qui arrivèrent par le fait ou la faute des assures, sans que
les assureurs soient tenus de restituer la prime, s’ils ont commencé à courir
les risques.
— 5o —

avons nous dit, doit être considéré aujourd’hui comme
spécial à l’assurance maritime.

Il n’en résulte pis moins, qu’en admettant même, et cela
est fort discutable, qu’une corrélation existe entre le contrat
d’assurance, d’une part, et de l’autre la stipulation de non
garantie de la faute personnelle, il découle de la nullité de
l’assurance en cette matière, la nullité de la clause.

Et cette rigueur du droit maritime se justifie aisément.

Dans les transports maritimes la vie humaine est presque
toujours en jeu. Les navires transportent aussi bien les
voyageurs que les marchandises ; on ne saurait donc
exiger trop de prudence et de vigilance de l’armateur et du
capitaine. Ce serait aller à rencontre de ce but, que de leur
permettre de s’exonérer, de quelque façon que ce soit, des
conséquences de leur fait ou de leur faute.

Des raisons analogues doivent faire décider de même en
ce qui concerne les transports par terre, par voie fluviale, et
surtout par chemin de fer.

Les commentateurs de l’ordonnance de 168i étaient
unanimes à reconnaître la nécessité de cette restriction et
sur sa portée.

Valin, sous cet article s’exprime ainsi :

« Par le fait ou la faute des assurés. Ou de leurs préposés,
agents ou facteurs ; et cela sans qu’aucune clause
puisse valablement charger les assureurs des dommages
qui arriveraient de cette manière. Une telle clause en effet
serait absurde, illusoire et frauduleuse.
Pacta non sunt sen’anda qtice ad deliquendum provocant,
leg. $,jf. depaclis dotalibus. »
— ) l —

Et sous l’article suivant il dit encore :

« Quoique, par la police d’assurance, les assureurs soient
chargés de la baraterie de patron, la clause n’opère rien,
si c’est le propriétaire lui-même qui monte son navire, et
si c’est le maître qui est assuré.
lllud nuUa pactione effici polest ne dolus pnestetur. Leg. si
unus, 27, J ) ,jf. depaelis. »

« L’assureur, dit Pothier', peut faire cette convention
non seulement avec les marchands, mais même avec l’armateur,
pourvu néanmoins que l’armateur ne monte pas
lui-même son vaisseau, car il est évident que je ne puis
pas valablement convenir avec quelqu’un qu’il se chargera
des fautes que je commettrai ; ce serait une convention
qui inviterait ad deliquendum. Mais quand même le patron
serait le fils de l’armateur, l’armateur peut valablement
convenir que l’assureur sera chargé de la baraterie du
patron, de même que si le patron était un étranger. »

Emerigon est plus atlirmatif encore *. « Il est donc certain
que les assureurs ne répondent jamais des dommages
et des pertes qui arrivent directement par le fait ou la faute
de l’assuré lui-même. Il serait en effet intolérable que
l’assuré s’indemnisât sur autrui d’une perte dont il serait
l’auteur. *

Cette règle dérive des premiers principes. Elle est consignée
dans la loi cum proponas, j, C. de nautico fanore. Elle
(1) Traité du Contrat d’assurance. IV, n° 65.(2) Des assurances, ch. xit, sect. II, t.
— ) 2 —

est appliquée au contrat d’assurance par le Guidon de la Mer,
ch. ix, art. 8. Iïllc est répétée dans tous nos livres :

S/ casus evenif culpa assecurati, non teiw.itur assecuratores,
SCACCIA, I, quest. r, n° 154. — LOCCENIUS, lib. II, cap. v,
n° 5 et 10.— STRACCIIA, De Asseoir., gl. 31, n° 4. — DE
LUCA, De credito. Disc. 106, n° 5. — CASAREGIS, dise I,
n° 7) et 76. — Roccus, not. 22, etc.

C’est ici une règle générale à laquelle il n’est pas permis
de déroger par un pacte contraire : Nulla pactioneeffici potest
ne doluspricslelur. L. 27. ). de Paelis. »

« Si l’assuré commande lui-même le navire, dit-il encore',
il est évident que les assureurs ne répondent jamais vis-àvis
de lui-même de sa propre baratterie. Xulfa paclioiie,etc…
Guidon de la Mer, ch. xv. art. 4… Mais le pacte serait bon
au sujet de la baratterie des mariniers à laquelle le capitaine
assuré n’aurait point participé. »

Telle est encore la doctrine généralement admise \

On peut donc considérer comme un principe de notre
droit qu’il est impossible au transporteur de s’exonérer de
la responsabilité de sa faute.

M. Pardessus croit cette clause sans valeur car, dit-il, nul

ne peut stipuler qu’il ne répondra pas de ses fautes et de

ses délits (Droit connu., rr, n° 542).

. « En résumé, dit M. Sourdat, nous considérons comme

sans valeur les stipulations qui exonèrent le transporteur
(1) Des assurances, ch. il, sect. III, 4ra<-" question.(2) Cf.entre autres : BOULAY-PATY, Dr. comm. marit., il, s, 27, p. 2tj ;
BÉDARRIDE, Comm. marit.. t. IV, n » 1260 ; ALAUZET, Comment, du Code de
comm., t. VI, n* 2129 ; E. CAUVET, Traite'des assurances terrestres, 1, n® 31 j ;
DENIS WEIL, Des assurances marit. et des avaries, n« 145.
— 53 —

delà responsabilité que lui imposent les articles 1784 et
autres (97 et 10 j Code comm.)  ci-dessus indiqués, en échange
d’un simple abaissement de prix ou autre condition semblable
 » (Responsabilité, 11, n° 995).

« Le voiturier est, sauf les causes d’excuses admises par
la loi, responsable de la perte et des avaries des choses qui
lui ont été confiées, nonobstant toute convention contraire.
A plus forte raison demeurc-t-il responsable, bien que
dans des prospectus ou annonces publiques il ait déclaré
ne vouloir se charger d’aucune responsabilité (Aubry et
Rau, iv, par. 373, pag. 521).

Cependant MM. Lyon-Caen et Renault, dans leur savant
Traité de droit commercial, s’élèvent hautement contre cette
opinion qu’ils considèrent comme le résultat de cette
erreur séculaire qu’ils dénoncent, et qui consiste à appliquer
à la faute même légère un principe qui ne serait posé
en droit romain que pour le dol et la faute lourde.

Mais, en admettant même que cette erreurait réellement
été commise, la volonté du législateur n’en est pas moins
formelle. Il est tombé lui aussi dans l’erreur traditionnelle,
mais les dispositions qu’il a édictées fussent-elles fondées
sur une erreur n’en existent pas moins, et il faut les
accepter avec toute la portée qu’elles avaient lorsqu’elles
ont été rédigées. La loi, justifiée ou non, reste toujours la
loi, et les interprètes ne peuvent que l’apprécier. Seul, un
nouveau législateur pourra, s’il y a lieu, corriger l’erreur du
premier.

M. Lyon-Caen lui-même' reconnaissait, en 1877, que la
(1) Revue critique, 1877, p. 14}.
— >4 —

clause d’exonération était contraire à l’ordre public ; il se
contentait alors de réclamer pour l’armateur le droit de
s’exonérer de la responsabilité des fautes du capitaine.

Converti plus tard à la théorie séduisante mais dangereuse
dont M. deCourcy' s’était fait le protagoniste éloquent,
il a voulu, par une conséquence logique, étendre au
transporteur cette faculté qu’il reconnaissait à tous contractants
de s’exonérer de leur faute.

Nous ne saurions nous abriter, pour repousser cette opinion,
sous une autoirté plus puissante que celle de l’éminent
continuateur de M. Dcmolombe, M. Guillouard*.

Après avoir posé la question qui nous occupe et indiqué
que MM. Lyon-Caen et Renault se prononcent pour la
validité de la clause, il continue en ces termes :

« Au point de vue pratique (ce système) serait destructif
de toute sécurité pour l’expéditeur: quelle confiance en
effet pourrait-on avoir dans la vigilance et les soins d’un
voiturier et d’agents irresponsables, n’ayant aucun intérêt
à remettre au destinataire des marchandises en bon état,
ou les débris des marchandises expédiées ? L’ordre public
est, à notre avis, très sérieusement en jeu, et la stipulation
doit être annulée par l’application de l’article 6 du Code
civil.

…Les savants jurisconsultesdontnouscombattonsl’opinion
reconnaissent, en droit, la nullité de la clause dans la
limite où elle exonérerait le voiturier de son dol ou de sa
(i) Questions Je droit marit. 2tn«  série, p. 7>.
(2) Dit louage, II, n* 761, p. 2S9.
— 55 —

faute lourde. Cette concession nous paraît dangereuse pour
le système entier par un double motif : le premier, qu’il
sera très difficile de tracer la ligne de démarcation entre la
faute lourde dont le voiturier sera toujours responsable et
la faute légère dont il ne répondra pas ; le second, que si
l’on reconnaît que la responsabilité du voiturier est de l’essence
du contrat de louage lorsqu’il s’agi: de faute lourde,
nous ne voyons pas bien comment on peut lui permettre
de s’exonérer de ses fautes légères, car l’article 1784, qui
forme la règle, pose en termes absolus le principe de la
responsabilité. »

Nous conclurons donc en disant que toute clause par
laquelle un transporteur prétend s’exonérer de sa faute personnelle,
est à la fois contraire à la loi et à l’ordre public,
et doit être déclarée nulle en vertu de l’article 6 du Code
civil.
III
Nous ayons vu que la rigueur des principes conduisait
à tenir pour nulle toute clause exonérant le « transporteur de
la responsabilité de sa faute.

Mais, dans la pratique, ce n’est pas sous cette forme brutale
que se présentent les clauses d’exonération.

Les transporteurs, en général, se contentent de stipuler
qu’ils ne seront pas responsables des avaries et déchets de

route, ou même de certaines avaries seulement par exemple
le bris ou le coulage.

Même sous cette forme atténuée les clauses d’exonération
furent d’abord déclarées nulles par la doctrine'.

Et c’est également dans ce sens que se prononçait la
jurisprudence.

Par arrêt du 21 janvier 1807% la Cour de Cassation a
déclaré que le Tribunal de commerce de Pau n’avait violé
aucune loi et avait par conséquent bien jugé en décidant
que la clause qu’un entrepreneurde roulage avait introduite
dans une lettre de voiture, rédigée par lui. pour stipuler
qu’il ne garantirait ni le bris ni le coulage, était nulle, et
que le voiturier ne pouvait valablement arguer de l’acceptation
tacite de cette condition par l’expéditeur.

La Cour d’Alger rendit le 16 décembre 1846 un arrêt
analogue en matière de transport par mer 3.

Nous laissons de côté, pour le moment, des décisions
semblables rendues en matière de chemins de fer, nous
réservant de traiter à part, vu la spécialité du sujet, ce qui
a trait aux clauses de non garantie relativement à ce genre
de transport.

Cette manière de voir, entièrement conforme aux principes
que nous avons posés, se modifia insensiblement
sous l’influence de Troplong '.
(i) Cf. notamment DUVERDY, Contrat de transport, jo, et les autorités citées
plus haut.(2) SIREY, 1807,1, p. i$8, /. Palais, à sa date.(3) Journal du Palais, 1847, II, 300.
(1) Du louage, III. n’942.
— 57 —

Après avoir remarqué que le voiturier doit pour dégager
sa responsabilité faire la preuve du cas fortuit, de la force
majeure ou du vice propre de la chose, il continue en ces
ternies :

a On peut se demander si le voiturier pourrait puiser
un autre moyen de défense dans une convention qui le
déclarerait irresponsable pour tait de bris ou de coulure.

M. Pardessus croit cette clause sans valeur, « car, dit-il,
nul ne peut stipuler qu’il ne répondra pas de ses fautes ou
de ses délits ».

Je ne partage pas cette opinion dans toute son étendue.

Sans doute toute convention qui affranchirait le voiturier
des soins qui excluent la faute, serait immorale et
inadmissible, et je suis le premier à penser que le voiturier
ne pourrait trouver son refuge dans un tel moyen. Oui !
il faut le reconnaître : quels que soient les termes du
contrat, la force majeure seule peut excuser, et s’il est
prouvé que le bris et la coulure ont eu lieu sans force
majeure, le voiturier devra indemniser l’expéditeur. Mais
qui prouvera la force majeure ? Sera-ce le demandeur en
nullité de la convention, ou le voiturier ? C’est ici le point
faible ou incomplet de l’opinion de M. Pardessus. Car
enfin que prétend le demandeur ? Que la convention est
nulle parce qu’elle affranchit le voituriesde la responsabilité
de la faute ? Mais le voiturier ne soutient pas qu’elle
est valable sous cette couleur. Il consent à répondre de sa
faute ; mais il dit que c’est à son adversaire à prouver qu’il
a été négligent ; car il est demandeur en nullité, et pour
prouver la nullité du contrat, ou l’inutilité de la conven-
- 5stion,
il faut qu’il arrive jusqu’à établir que ce n’est pas la
force majeure qui a causé l’avarie. »

Cette argumentation a eu trop d’influence sur la solution
de la question qui nous occupe pour ne pas mériter un
examen attentif.

Remarquons d’abord qu’elle a pour adversaires les partisans
de la validité absolue des clauses d’exonération '.

Ils lui font ce reproche, assez fondée du reste, qu’elle
dénature absolument la convention des parties sous prétexte
de l’interpréter. On fait dire au voiturier le contraire
de ce qu’il a voulu dire. Il a déclaré très clairement qu’il ne
serait pas responsable du bris et de la coulure, et on décide
qu’il sera néanmoins responsable s’il est en faute.

C’est là, comme le dit fort justement M. Lyon-Caen,une
interprétation toute divinatoire.

Bien plus c’est une violation de ce principe ; en aucune
matière le juge ne peut modifier, sous prétexte d’interprétation,
une disposition claire, précise, ne portant pas à
l’équivoque *.

Sans doute il est pénible de refuser toute valeur à une
convention formelle, mais le désir d’attribuer une efficacité
quelconque à la volonté des parties ne doit pas
conduire à leur prêter une intention illégale. La liberté des
conventions a des limites qu’il n’est pas permis de dépasser,
ce sont celles posées par la loi dans un intérêt d’utilité
générale.

A première vue la clause d’exonération, ainsi interprétée,
(i) Cf. notamment. D. P. 1890. 1. 209. Note de M.Sarrut.(2) Gv. Cassation, 26. 24 décembre 1888. — D. P. 1889.1. 168 et 415.
— 59 —

paraît parfaitement licite. Elle ne fait évidemment que
replacer les parties dans la situation où elles se trouveraient
en l’absence de tout contrat. L’expéditeur qui l’a
consentie n’agit plus en vertu de l’art. 1784, mais en vertu
de l’article 1382 ; la responsabilité contractuelle est écartée
et l’expéditeur doit, comme en droit commun, faire la
preuve de la faute qui lui a causé le préjudice dont il réclame
la réparation.

Mais que devient dans ce système le principe d’intérêt
public qui sert de base à la responsabilité du transporteur.
Sans doute un particulier peut toujours renoncer à un
droit qui lui est accordé par la loi, mais à la condition
cependant que ce droit ne lui ait pas été accordé par une
disposition légale touchant à l’ordre public.

Nous avons démontré précédemment à quelles considérations
d’intérêt général et d’ordre public avait obéi le
législateur en établissant la responsabilité des transporteurs
sur des bases exorbitantes du droit commun, on ne saurait
reconnaître au transporteur, même avec l’assentiment de
l’expéditeur, la faculté de modifier la situation qui lui est
laite, en vue d’un résultat spécial, par une disposition
expresse de la loi.

Quoi qu’il en soit, les auteurs qui refusent au transporteur
le droit de stipuler qu’il ne sera pas responsable de sa
faute, s’accordent en général à reconnaître aux clauses
d’exonération la portée que leur attribuait Troplong.

« On peut donner, dit Laurent, un autre sens à la stipulation
de non garantie, c’est que le voiturier répond à la
vérité de sa faute, mais que ce sera à l’expéditeur de prouver
la faute. En ce sens la stipulation est valable, car les parties

sont libres de diminuer l’étendue de l’obligation de
garantie '. »

<c La clause de non garantie, dit également M. Guillouard,
n’a qu’un seul effet celui de déplacer le fardeau de la
preuve: le voiturier ne sera plus responsable de plein droit
comme il l’est sous l’empire de l’article 17S4, de toutes
les pertes ou avaries survenues en cours de transport, et il
faudra que le propriétaire des objets expédiés tasse la
preuve de la faute du voiturier ou de ses agents ; mais une
fois cette preuve faite, le voiturier sera responsable comme
si la clause de non garantie n’avait pas été stipulée par
lui-. »

La conséquence de ce revirement de la doctrine que
nous venons de signaler, revirement bientôt suivi par la
jurisprudence, fut naturellement d’encourager les transporteurs
dans leurs tentatives pour modifier la responsabilité
que leur impose la loi.

Les transporteurs par voie de terre ou voie fluviale stipulent
rarement des clauses d’exonération, la raison en est
dans la concurrence d’une part, et de l’autre dans l’importance
aujourd’hui bien réduite de ce genre de transports.

Mais les Compagnies de navigation investies d’un
monopole de fait sinon de droit, moins gênées par la
concurrence insèrent presque toutes dans leurs connaissement
des clauses d’exonération.

Ces clauses sont quelquefois extrêmement détaillées,
(1) Tome XXV, n » 532.(2} Du louage, II, n » 761. loc. cit.
quelquefois d’une concision qui rend leur portée plus
grande encore.

Elles stipulent en général l’irresponsabilité tant du capitaine
que de la Compagnie.

C’est ainsi que les connaissements de la Compagnie des
Messageries Maritimes contiennent une clause ainsi
conçue :

(( Le capitaine et la Compagnie ne sont pas responsables
des cas de force majeure, de l’abordage, quelle qu’eu soit
la cause, du feu à bord ou dans les allèges, des perles ou
avaries occasionnées par des accidents de machine ou de chaudière,
de la rouille, des dommages causés r »ux marchandises
par les rats ou la vermine, des avaries résultant du contact ou
de Tevaporathn des autres marchandises ou de la pression
du chargement, de la rupture des objets fragiles, du coulage des
liquides, du poids, du contenu, de la mesure et de la
valeur, n’acceptant quant à ce, aucune responsabilité tirée
des éuonciations du connaissement. »

Les connaissements de la plupart des Compagnies
contiennent une clause analogue.

Il importe de ne pas confondre dans ces connaissements
la stipulation de non garantie que nous avons en vue,
celle qui a pour but d’exonérer le capitaine et la Compagnie
de la responsabilité de leur faute, 4e certaines réserves,
très légitimes celles-là, relatives à l’état de l’emballage,
au poids, au contenu, à la valeur, toutes choses qui ne
sont point le fait du transporteur, et pour lesquelles il est
ordinairement privé de tous moyens de vérification.

Cest la clause d’exonération ainsi comprise que nous

— 62 —

avons seule envisagée dans cette étude et que nous avons
déclarée nulle à l’égard de tout transporteur.

La jurisprudence, adoptant la théorie, dont Troplong
peut à bon droit revendiquer la paternité, reconnaît en
principe que toute clause d’un connaissement tendant à
exonérer l’armateur ou le capitaine de la responsabilité de
sa faute doit être tenue pour nulle, mais qu’elle a néanmoins
pour effet de rejeter sur !e chargeur le fardeau de la
preuve.

C’est ainsi que la Cour de Cassation a jugé le 19 avril
1886'que la clause de non garantie pour les avaries provenant
de la casse inscrite dans un connaissement n’affranchit
pas sans doute le transporteur de toute responsabilité
mais elle a pour effet de mettre la preuve de ses fautes
à la charge des expéditeurs et des destinataires :

« Attendu, dit la Cour, qu’il résulte du jugement attaqué
que le transport par les soins de la Compagnie
Transatlantique de Marseille à Oran, du candélabre arrivé
brisé à sa destination, a eu lieu sans garantie de casse de
la part du transporteur ; — Attendu que cette clause est
légale en tant qu’elle a pour effet de mettre la preuve de la
faute du transporteur à la charge de ceux qui l’invoquent
contre lui ; — Attendu que le jugement attaqué, sans
relever aucun fait constitutif d’une faute de la part de la
Compagnie Transatlantique, s’est borné à dire que la
clause «  sans garantie de casse » ne pouvait être opposée au
destinataire, sous prétexte que la Compagnie devait refuser
(1) DP. 1890.I. 217.-63 -

le transport si elle jugeait un emballage nécessaire, et que
l’ayant accepté, elle est responsable de l’avarie ; — D’où il
suit que le jugement attaqué a formellement violé les
articles de la loi sus visés (1384 c. civ. 103 c. com.)  ; —
Casse.

La Cour de Cassation a également jugé que la clause
en vertu de laquelle un armateur s’est expressément exonéré
des avaries provenant de la pression du chargement,
et celle qui dispense le capitaine de procéder à aucune
constatation d’arrimage dans les ports de transbordement
et de reste, n’ont pas pour effet d’affranchir le transporteur
de toute responsabilité à raison des fautes commises par
lui ou par ses agents ; mais elles ont du moins pour résultat
contrairement aux régies du droit commun de mettre
la preuve à la charge des expéditeurs ou des destinataires
(29 octobre 1890 ').

Cette jurisprudence, dont il serait facile de fournir de
multiples exemples, se heurte à toutes les considérations
que nous avons fait valoir en exposant le système de
Troplong. Sans doute elle respecte ce principe, auquel il
ne peut être dérogé, que le transporteur est responsable de
sa faute ; mais encore faut-il qu’il soit matériellement
possible de la prouver, et cela sera souvent, sinon impossible,
du moins très difficile. L’appréciation des juges du fait
est souveraine sur ce point, et la Cour dq Cassation exige
seulement qu’ils constatent cette faute du transporteur.
C’est là une latitude dangereuse. En pratique on peut
considérer que les clauses de non garantie, telles qu’elles
(t) R. I. D. M. 1890-91, p. 24t.-64sont
interprétées par la jurisprudence, arrivent au même
résultat qu’une clause stipulant expressément l’exonération
de la faute.

Tout ce système est en vérité aussi dangereux dans ses
applications qu’injustifié dans son principe.

La clause est valable ou elle ne l’est pas, il n’y a pas à
sortir de ce dilemme. On la dénature en lui accordant une
autre portée que celle que les contractants ont voulu lui
reconnaître, et, sous prétexte de respecter la loi, on arrive
à la violer doublement, en ne respectant ni l’intention des
parties, ni les régies qui régissent la responsabilité des
transporteurs. La stipulation telle qu’on l’interprète est
aussi illicite que telle qu’elle a été formulée. La distribution
du fardeau de la preuve n’est pas faite par le législateur,
en interprétation de la volonté des parties et d’une
convention qu’elles sont libres de modifier, elle est faite
dans une considération d’ordre public. La responsabilité
des transporteurs n’est complète que si elle implique la
présomption de la faute. C’est là un principe qu’on peut
considérer comme constant en l’état de notre législation.
Et la présomption de faute implique, pour le transporteur
qui se prétend libéré, l’obligation de prouver sa
libération ; toute stipulation contraire doit être nulle.

— 66 —

ponsables de certains dommages causés aux marchandises
qu’elles transportent.

Les tarifs spéciaux de Petite Vitesse contiennent tous
cette clause :

« La Compagnie ne répond pas des déchets et avaries
de route. »

Ce sont les termes mêmes de l’article 3 des « Conditions
d’application communes à tous les tarifs Petite
Vitesse. »

Remarquons tout d’abord que cette clause est particulière
aux tarifs spéciaux, qui ne sont appliqués que
si l’expéditeur en fait la revendication expresse. Le tarif
de droit commun est le tarif général, qui soumet la
Compagnie à toutes les obligations des transporteurs, en
ce qui concerne l’étendue de la responsabilité qui leur
incombe. Le tarif général, en effet, est applicable à
toutes les marchandises, avec faculté d’assimilation pour
celles qui n’y sont pas dénommées. Il en résulte que
l’on ne peut concevoir une seule espèce de marchandises,
à l’égard de laquelle les Compagnies ne soient
pas, en règle générale, pleinement responsables. La responsabilité
est donc la règle. C’est là un principe absolu
qui sauvegarde entièrement les droits des expéditeurs.
Ceux-ci sont toujours libres de ne pas consentir à la
Compagnie une restriction de sa responsabilité, en laissant
voyager leurs marchandises sous l’empire du tarif
général. Enfin la concession qu’ils font à la Compagnie
en vertu du tarif spécial n’est pas gratuite de leur part,
et en échange ils obtiennent une réduction appréciable
sur le prix de transport. Ces considérations justifient
-67dans
la pratique la clause d’exonération, qui n’a pas
dans le contrat de transport par chemin de fer le caractère
d’une stipulation imposée arbitrairement dans tous les cas
par le transporteur, ce qui se produit lorsque la clause
est insérée dans un connaissement ; alors en effet l’expéditeur
n’a que le choix de ne pas faire transporter ses marchandises,
ou d’accepter pour leur transport les conditions
de l’armateur.

Mais, en droit, la question reste entière.

Sans doute les tarifs de chemins de fer sont soumis à
l’homologation administrative, et sont à ce titre de véritables
lois opposables aussi bien aux expéditeurs qu’à la
Compagnie elle-même. Sur ce point, la jurisprudence est
constante '. Le ministre agit en vertu d’une véritable
délégation du pouvoir législatif qui lui est consentie par
l’Ordonnance royale du 15 novembre 1846 portant règlement
sur la police, la sûreté et l’exploitation des chemins
de fer.

« Aucune taxe, dit l’article 41, de quelque nature
qu’elle soit, ne pourra être perçue par la Compagnie qu’en
vertu d’une homologation du ministre des travaux publics.
 »

Mais ce pouvoir du ministre une fois reconnu, on peut
se demander dans quelles limites il s’exerce. L’homologation
administrative des tarifs spéciaux de*chemins de fer
peut-elle donner forcé de loi à une clause que les principes
généraux du droit conduisent à considérer comme illégale
 ?
(1) Cassation 19 janvier i8j8 S. 1.240 ; a/mars 1S66S. 1.195, etc.,etc.
— 68 —

La question est très délicate et soulève de grandes difficultés.
Elle se rattache à cette autre question si grave et si
discutée ; Jusqu’où s’étendent les pouvoirs réglementaires
des agents du pouvoir exécutif ? et jusqu’à quel point les
décrets qu’ils ont rendus sont-ils obligatoires pour les tribunaux ?


Pour la résoudre essayons de raisonner par analogie, et
voyons ce qui a été décidé dans un cas à peu prés semblable
:

On sait que la Constitution de l’an 8, art. 21, autorisait
le pouvoir exécutif à rendre des décrets qui devenaient
obligatoires comme les lois, lorsqu’ils n’avaient pas été
attaqués pour inconstitutionnalité dans les dix jours de
leur émission et dans des formes voulues : ils devaient
être dénoncés par le Tribu nat, au Sénat, gardien de la Constitution.
Les tribunaux peuvent-ils refuser d’appliquer un
arrêté du gouvernement, antérieur à la suppression du tribunat
et non dénoncé par lui, sous prétexte qu’il est inconstitutionnel
 ? La Cour de cassation s’est constamment
prononcée pour la négative. Notamment elle a décidé qu’un
tribunal et une cour royale ne peuvent point renvoyer des
armateurs de la demande formée contre eux par un commissaire
de la marine, pour le paiement du dixième du
produit d’une prise maritime, paiement ordonné par un
arrêté du 7 fructidor an 8, en se fondant sur ce que cet
arrêté violerait notamment l’art. 44 de îa Constitution de
l’an 8, d’après lequel, en matière de contributions, les arrêtés
du gouvernement ne pourraient avoir l’effet d’une loi '.
. (1) Cassation i Floréal an Xf Dalloz.J. O. V* Lois 11*479.-69Les
tribunaux ne sont donc pas juges de la cohstitutionnalité
d’un acte administratif, ils ne le sont pas non plus
de sa légalité. Cela découle du principe même de la séparation
des pouvoirs. Les seuls recours ouverts contre les
actes administratifs le sont devant l’autorité administrative
de qui émane l’acte que l’on prétend illégal ou devant
l’autorité supérieure. Faisant application de ce système aux
tarifs spéciaux de chemins de fer, on doit conclure, que,
sans doute, les particuliers pourraient se pourvoir devant
l’autorité administrative, et lui déférerla question de savoir
si ces tarifs sont ou non légaux, en tant qu’ils modifient
les règles de droit commun qui régissent la responsabilité
des transporteurs ; mais, dans aucun cas, les tribunaux ne
pourraient se faire juges de la légalité de ces tarifs qui
s’imposent à eux comme une véritable loi.

On peut se demander toutefois si les tribunaux n’ont
pas le droit d’interpréter ces tarifs, au même titre que
n’importe quel article de loi. C’est une nouvelle difficulté
à résoudre.

Sans que la légalité du tarif soit méconnue, il peut
s’agir de déterminer ce que l’autorité administrative a
entendu prescrire par le tarif en question ; dans ce cas le
débat porte uniquement sur le sens et la portée que l’arrêté
ministériel doit avoir. Eh bien cette interprétation n’est pas
de la compétence des tribunaux, qui doivent surseoir à
statuer sur le fond de la contestation jusqu’à ce que l’autorité
administrative ait statué elle-même sur son propre
arrêté. « Il est notoire, en effet, comme le fait fort bien
remarquer M. Sarrut, que si l’autorité judiciaire interpré-
— 7° —
tait les arrêtés ministériels sur les tarifs, si elle s’arrogeait
le droit de préciser la signification de cet arrêté et l’étendue
de ces dispositions, elle usurperait une partie du pouvoir
administratif, elle s’immiscerait dans les actes de l’administration.
A bien plus forte raison est-il interdit aux tribunaux
de critiquer les décisions de l’administration, de
rendre des jugements qui tendraient à méconnaître les
arrêtés ministériels sur les tarifs ou à en paralyser l’exécution.
' »

La Cour de Paris dans un arrêt du 29 février 1860 s’est
conformée à ce principe, a Dés qu’ils ont été approuvés dans
la forme légale, dit la Cour, les tarifs fixés ou modifiés par
l’autorité administrative supérieure deviennent obligatoires
pour et contre les compagnies de chemins de fer, au
même titre que les cahiers des charges annexés aux lois et
décret de concession, et il n’appartient pas à la juridiction
civile non plus qu’aux tribunaux de commerce, d’en faire
la critique, ni d’en entraver l’exécution 2. »

« c Les tribunaux, avait déjà dit la même cour, le 26 novembre
18583, ne peuvent ni modifier, ni entraver l’exécution
des arrêtés ministériels ; ainsi en admettant même
la réalité des griefs articulés contre des tarifs approuvés et
autorisés par le pouvoir administratif, il faut reconnaître

que les tribunaux en ont été à tort saisis. »

Sur l’interprétation des actes administratifs la jurispru(1) 
Transport des marchandises par chemins de fer n° 74.(2) D. P. 1860, 2, 71.(3) Code annoté des chemins de fer, p. 36.
— 7t ■ —■

dence est aussi formelle. Il a été décidé par exemple que
l’autorité judiciaire est incompétente pour interpréter un
arrêté de concession d’eau dont elle considère le sens
comme douteux et qu’elle doit surseoir à statuer jusqu’après
interprétation de l’arrêté par l’autorité administrative
(Cassation 2 avril 1889) '.

C’est un principe constamment admis pour tout les
actes administratifs de quelque nature qu’ils soient (Req.
29 août 1885, D. P. 1886. 1, 239.18 mai 1887, D. P. 1887,
1, 192, etc.).

S’il s’agit de l’application des tarifs, c’est-à-dire, quand
le sens et la portée de l’arrêté ministériel n’étant point
discutés, il y a lieu simplement d’en assurer l’exécution,
l’autorité judiciaire est pleinement compétente, et l’administration
ne saurait prétendre qu’elle touche à un acte
administratif, puisque, cet acte étant donné tel qu’il émane
de l’autorité administrative, l’autorité judiciaire veille pré
cisément au maintien de cet acte et au respeect de ses
dispositions. (Cassation, 21 janvier 1S57. Cour de Paris
6 janvier 1858) *.

Mais ici encore l’autorité judiciaire, si elle est compétente
est soumise à ce principe indiscuté que les tarifs de chemins
de fer homologués doivent être appliqués à la lettre. La
jurisprudence est formelle sur ce point :

« Attendu, dit la Cour de cassation (8 août 1887) , que
les tarifs doivent être appliqués littéralement et qu’il ne
saurait être permis aux tribunaux d’en étendre ou d’en res(1) 
D. P. 1889, 1,452.(2)  D. P. 1857, 1.169. D. P. 1859, 2. 29.
-, 72 —

treindre le sens en les interprétant par les usages du commerce
et les pratiques des divers pays '. »

« Attendu, dit-elle encore 2, que les tarifs spéciaux des
Compagnies de chemins de fer doivent être littéralement
appliqués, et ne sauraient être étendus en dehors des cas
qui sont prévus. »

La nécessité de l’application littérale est la conséquence
directe de l’impossibilité pour les tribunaux d’interpréter
les tarifs.

La clause d’exonération contenue dans les tarifs spéciaux
se présentait donc devant les tribunaux dans des conditions
exceptionnelles.

Dans la rigueur des principes la question de la légalité
de la clause était ici hors de leur compétence, puisqu’elle
ne peut être posée, dans ce cas particulier que devant l’autorité
administrative de qui émane l’arrêté, c’est-à-dire le
ministre. Seul celui-ci peut décider si la clause est ou non
licite. Insérée dans un tarif obligatoire, elle a désormais
force de loi, et on ne peut en refuser le bénéfices aux Compagnies,
pas plus qu’elles ne pourraient renoncer à s’en
prévaloir.

Mais la jurisprudence n’a jamais admis que ta régie de la
séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires ait
pour effet de laisser l’administration maîtresse de méconnaître
les principes fondamentaux du droit. Or, nous avons
vu qu’il est de droit commun et même d’ordre public que
(3) D. P. 1888,1, 388.(2) 26décembre 1888, D. P. 1, tio. Cf. 6 mars 1889, 1889, 1, 235.
— 73 —

nul ne peut stipuler qu’il ne sera pas responsable de sa
faute et qu’une jurisprudence constante déclare nulles
toutes clauses de ce genre stipulées par un voiturier.
Comment l’homologation administrative pourrait-elle valider
de semblables stipulations ? La responsabilité du voiturier
est écrite dans la loi, le voiturier ne peut s’en
décharger, et il n’est pas possible d’admettre que les tarifs
homologués puissent faire brèche à la loi et à un principe
d’ordre public.

La jurisprudence a commencé en effet par déclarer la
stipulation de non garantie insérée dans un tarif spécial
nulle et non avenue.

« Attendu, dit un arrêt de la Cour de cassation du 26
mars 1860', que les obligations des voituriers ou des entrepreneurs
de voitures et de roulage sont réglées en cas
d’avaries, par les art 1784 Code nap. et 103 Code commerce ;
que si, en droit commun, la garantie qui leur est imposée
peut être étendue ou restreinte, il ne saurait jamais être
stipulé qu’ils ne seront pas responsables de leurs fautes ou
de celles de leurs préposés ; qu’en effet, une telle stipulation
ouvrirait la porte à la fraude et aux abus, encouragerait
la négligence des employés, et rendrait inutile la protection
que la loi a eu pour but d’accorder aux expéditeurs. »

« Une telle stipulation, disait, au su) et de la même
espèce, la Cour de Nancy (5 janvier 1860) *, doit être surtout
interdite aux Compagnies de chemins de fer, qui,
(1) D. P. 1860, 1, 269.(2)  D. P. 1860, 1, 269.
— 74 —

ayant le monopole du transport des marchandises, doivent
l’effectuer suivant les principes du droit commun, en dehors
desquels le commerce pourrait être livré aux caprices et à
l’arbitraire des Compagnies. »

Ce système absqlu se heurte à toutes les considérations
que nous avons exposées relativement au tarifs de chemins
de fer.

La jurisprudence a persévéré cependant dans la voie où
elle était entrée, et on peut dire que le principe de la nullité
de la clause en tant qu’elle déchargerait les Compagnies de
la responsabilité de sa faute ou de celles de ses agents est
définitivement acquis, et la doctrine sur ce point est
d’accord avec la jurisprudence.

« ïl n’existe aucune loi, dit M. Bédarride', quelque
respectable qu’elle soit, qui puisse déroger à l’article 1382,
et qui, en assurant l’impunité de la faute, encouragerait à
la commettre. »

Mais si l’on refuse d’attribuer à la clause son plein effet,
il n’est pas possible cependant de ne lui reconnaître aucun
sens. L’intention d’exonérer la Compagnie de certains
risques, avaries et déchets de route, est manifestement
exprimée, et, si les termes employés sont tels, que la
clause ainsi formulée doive être déclarée nulle, on peut
se demander, cependant, si elle ne peut pas produire un
effet quelconque.

Il est arrivé, en cette matière, ce qui arrive presque
toujours lorsqu’on refuse d’appliquer une disposition
(1) Des chemins de fer, I, 74.
— 75 —

légale telle qu’elle est édictée, et qu’on veut essayer de lui
reconnaître un sens différent de celui qu’elle doit raisonnablement
avoir.

La clause était aussi concise et par conséquent aussi
claire que possible.

La Compagnie ne répond pas des déchets et avaries de
route, cela équivaut évidemment à dire qu’elle décline
toute responsabilité relativement à ce genre de risques
quelle qu’en puisse être la cause, lui fût-elle même
imputable en droit commun. Et cependant, sur l’interprétation
de cette phrase si explicite plusieurs systèmes
différents se sont fait jour dans la doctrine et dans la
jurisprudence.

Le premier est celui adopté par un arrêt de la Cour de
Cassation du 29 mai 1866 '. Cet arrêt décide que la dispo
sition d’un tarif de chemins de fer portant, à l’égard d’une
certaine série de marchandises, que la Compagnie ne
répond pas des déchets et avaries de route, affranchit cette
Compagnie de la responsabilité des vices propres de la
chose, mais non de la responsabilité de ses fautes, et que
c’est à la Compagnie à prouver que la perte ou les avaries
souffertes par la marchandise transportée ne doit être
imputée ni à sa faute ni à celle de ses agents.

C’est presque réduire à néant la clause d’exonération,
il est bien certain que le transporteur n’est pas responsable
des vices propres de la chose transportée. Tout au
plus la clause pourra-t-elle avoir son effet dans certains cas
(1) D. P., 1S67, 1, 138.-76spéciaux,
s’il s’agit par exemple de marchandises fragiles,
à supposer que l’on admette que la fragilité soit un vice
propre dans le sens exact du mot.

Du reste, cet arrêt marque le premier pas fait par la
jurisprudence dans une voie nouvelle. Nous avons exposé
comment, sous l’influence de Troplong, une théorie nouvelle
s’était formée relativement à la validité des clauses
d’exonération. Il était inévitable que la jurisprudence,
obligée de reconnaître une portée quelconque à la clause
d’irresponsabilité insérée dans les tarifs spéciaux, finît par
adopter en cette matière encore la théorie mixte de Troplong.


Nous la trouvons pour la première fois dans un arrêt
de la Cour de Bordeaux du 5 mars 1860', et dans un
second arrêt de la Cour de Rennes du 28 mal 1873 " 2.
Elle reçut la consécration de la Cour de Cassation dans
un arrêt du 4 février 1874 ainsi conçu :
u Vu le tarif 71 de la Compagnie du Chemin de Fer
P.-L.-M. ; attendu que si, à la différence des commissionnaires
ordinaires pour les transports par terre ou par eau,
fes Compagnies de Chemins de Fer établies dans un
intérêt général ne peuvent stipuler, par des conventions
particulières et sans l’autoris: lion de l’administration supérieure,
qu’elles ne seront pas garantes de la perte ou de
l’avarie des objets par elles transportés, il en est autrement
lorsqu’une telle clause est inscrite dans les tarifs homo(1) 
D. P. 1860, 2, 176.(2) Journal du Palais 1874, p. 3$S-
— 77 —

logués par la dite administration ; — qu’en effet, les conditions
que contiennent ces tarifs sont légalement obligatoires
pour les expéditeurs comme pour elles-mêmes ; —
attendu, en fait, que le défendeur a remis, le 4 décembre
I870, à la Compagnie demanderesse, pour être expédiés
aux conditions du tarif spécial n° 71, deux ballots de sacs
vides qui ont été perdus en route, — attendu qu’aux
termes de ce tarif, la Compagnie n’est pas responsable de
la perte ou de l’avarie des sacs vides ou outres emballages
transportés en retour et gratuitement ; — que, si cette
disposition n’a pas pour effet d’aflranchïr la Compagnie de
toute responsabilité pour les fautes commises par elle ou
ses agents, elle a pour résultat, contrairement aux règles
ordinaires, d’en mettre la preuve à la charge de l’expéditeur ;
— attendu que cette preuve n’a pas été faite, ni
même offerte ; — que dans ces circonstances, le jugement
attaqué, en déclarant la Compagnie demanderesse responsable
de la perte des sacs vides par elle transportés en
franchise, et en la condamnant à en rembourser la valeur,
a expressément violé les conditions du tarif sus-visé ; —
par ces motifs, casse '. »

Depuis cet arrêt la jurisprudence est constante en ce
sens 2,

Nous ne reviendrons pas sur les critiques que nous
avons faites de cette conception bizarre de la clause d’exonération.

M) D. P. 1874. 1,303.(2) Cassation, 14 décembre 187$. D. P. 1876, t, 133, et tous les arrêts
postérieurs.-78On
peut trouver une autre interprétation de la clause
que celle qu’a adoptée la jurisprudence. Elle a été exposée
par M. Sarrut dans son Traité sur le transport des marchandises
par chemins de fer ' et peut être ainsi résumée :

Sans doute, la clause de non-responsabilité des tarifs
spéciaux est nulle en principe ; et il faut d’autant moins
hésiter à la considérer comme telle que la Compagnie
trouve toujours une compensation à la réduction de prix
qu’elle accorde à l’expéditeur. La clause de non responsabilité
ne constitue jamais, en effet, la condition unique
d’un tarif spécial. Elle est toujours accompagnée, soit de la
clause d’augmentation de délai, soit de la clause de chargement
ou de déchargement, soit de tout autre clause
assurant à la Compagnie un avantage quelconque.

Mais si la clause est nulle, parce qu’il est contraire aux
principes du droit et même de la morale qu’une Compagnie
de Chemins de Fer puisse s’affranchir de la responsabilité
de son propre fait, il est autant contraire à ces principes
qu’elle doive répondre d’un fait qui lui est étranger.
Si elle doit, malgré toute stipulation contraire, supporter
les conséquences de sa faute, il est juste qu’elle puisse se
soustraire aux conséquences des fautes d’autrui. La clause
de non-responsabilité doit être valable « quand elle a
pour but de garantir la Compagnie contre un fait qui
n’émane pas d’elle, quand elle constate que le transport
n’a pas lieu dans les conditions normales, par suite de
circonstances indépendantes de la volonté ou de la négligence
de la Compagnie. »
(i) N »ai8ets.
— 79 —
i On conçoit, en effet, ajoute M. Sarrut ', que si l’expéditeur,
pour obtenir une diminution de tarif, accepte tel
mode de transport qui, de lui-même, malgré tous les soins
que les employés donneront aux marchandises, expose
ces marchandises à l’avarie en quelque sorte nécessairement,
par exemple le transport a lieu par wagons découverts
ou en vrac, c’est-à-dire que les marchandises sont
placées pêre-mêle, sans emballage, on conçoit, disonsnous,
que, dans ces divers cas, la Compagnie n’étant pas
en faute, n’étant pas la cause efficiente des avaries, la
clause de non-responsabilité qui est la condition du tarif
spécial que l’expéditeur a demandé, et qui stipule le transport
par wagons découverts ou en vrac, doit être valable
et mettre la Compagnie à l’abri d’une action en indemnité.
 »

Dans ce système on n’attribue en réalité à la clause de
non-responsabilité aucun effet spécial. Même en l’absence
de cette clause, la Compagnie n’est pas responsable des
avaries survenues dans ces circonstances. Les voituriers
sont sans doute tenus des conséquences de leur faute,
mais on peut très bien admettre que le choix du mode de
transport est un fait qui leur est étranger et dont ils n’ont
pas à répondre. L’expéditeur, en choisissant le transport en
vrac ou par wagons découvert, a dû prévoir qu’il exposait
ses marchandises à des chances plus nombreuses d’avaries
et calculer si la réduction qu’il obtient sur le prix de transport
est une compensation suffisante pour cette augmenta

Loc. cit.

— 80 —

tation dé risques. Dans ce cas particulier, on peut dire
qu’il y a présomption, que l’avarie n’est que la conséquence
directe du mode de transport choisi. Par suite, il
faudrait reconnaître à la clause de non-responsabilité cette
portée de mettre la preuve de la faute du voiturier à la
charge de l’expéditeur. Mais, dans aucun cas, le fait pour
l’expéditeur d’avoir choisi un mode de transport déterminé
ne peut dispenser la Compagnie de donner aux marchandises
les soins qui conviennent. Elle reste toujours tenue
de sa faute et de celle de ses agents. Surce point la jurisprudence
est formelle.

« Attendu que la Compagnie a prétendu s’exonérer de
toute responsabilité en soutenant que l’avarie était la
conséquence du mode de transport chosi par les expéditeurs,
qui, en adoptant le tarif spécial n° 13, sans demander
des wagons couverts, auraient volontairement assumé
les risques d’un transport à découvert ; — mais attendu
que, si les dispositions du tarif spécial emportent implicitement
pour la Compagnie la faculté de transporter la
marchandise en wagons découverts, il n’en résulte pas
qu’elle soit dispensée de prendre, pour la conservation de
cette marchandise, les précautions que peuvent commander
les circonstances survenant au cours du transport,
sauf à être indemnisée, s’il y a lieu, par les expéditeurs ;
que, d’ailleurs, le jugement ne constate pas que l’avarie
soit résultée uniquement de l’emploi des wagons découverts ;
que c’est donc à bon droit que, dans l’espèce, le
jugement a décidé que la demande du tarif spécial par
l’expéditeur ne pouvait exonérer la Compagnie des avaries
provenant de la faute de ses agents ; qu’en statuant ainsi,

— 8i —

le jugement n’a violé ni les dispositifs du tarif spécial
n° 13, ni l’article 103 c. comm. ni l’art. 1134 c. nap. »
(Cassation, 16 février 1870) '.

En résumé, ce système revient à reconnaître la validité
de la clause de non responsabilité en tant seulement
qu’elle ne fait que déplacer le fardeau de la preuve, quand
le tarif spécial porte que le transport aura lieu par wagons
découverts. Si le tarif spécial est muet sur le mode de
transport, et que la Compagnie ait employé un mode de
transport exceptionnel, « les avaries en provenant ne
seront pas ou seront à la charge de la Compagnie, selon
qu’il pourra ou ne pourra pas être présumé que l’expéditeur
s’attendait à ce que la Compagnie usât de ce mode de
transport ». La Compagnie reste dans tous les cas responsable
de ses fautes et de celles de ses agents.

Il ne nous semble pas que l’on puisse adopter cette
interprétation de la clause de non responsabilité. Cette
clause n’est pas, en effet, uniquement stipulée dans les
tarifs qui indiquent un mode particulier de transport.
Elle fait partie des conditions générales d’application
communes à tous les tarifs spéciaux. Elle doit être valable
ou nulle pour tous. On ne peut pas faire un choix entre
les tarifs, à ce point de vue, puisque la clause est générale
et s’applique à tous avec la même portée.* Ce système est
encore plus arbitraire que celui de la jurisprudence avec
lequel il se confond pour les cas où il reconnaît à la clause
(1) D. P. 1870, ï, 232.
— 82 —

un certain effet valable, celui de déplacer le fardeau de la
preuve, et il prête par conséquent aux mêmes critiques.

Pour nous, nous n’hésitons pas à déclarer que la clause
de non responsabilité insérée dans les tarifs spéciaux nous
parait valable avec sa pleine et entière portée, et nous ne
croyons pas être en désaccord avec notre précédente opinion
à propos du contrat de transport en général. Le but
que la loi a voulu atteindre en soumettant la responsabilté
des transporteurs à des règles rigoureuses, c’est d’assurer
aux expéditeurs, dans un intérêt général et d’ordre public,
les garanties indispensables pour que le transport puisse
s’effectuer dans de bonnes conditions. Ce but est atteint
puisque le tarif général, applicable en droit commun aux
marchandises expédiées par chemins de fer, laisse pleine et
entière la responsabilité du transporteur. D’autre part les
Compagnies offrent aux expéditeurs de leur consentir, sur
leur demande expresse, une réduction de prix en échange
de certaines concessions parmi lesquelles la décharge de la
responsabilité des avaries et déchets de route. Nous ne
voyons là rien d’illicite. C’est bien exactement l’équivalent
d’une assurance. La réduction sur le prix de transport,
parfaitement appréciable est la compensation des risques
complémentaires que l’expéditeur assume. C’est à lui de
calculer s’il a intérêt à accepter celte proposition, ou au
contraire à laisser appliquer à ses marchandises le tarif
général. La loi a sauvegardé les intérêts des expéditeurs,
pourquoi les empêcher de tenonceren pleine connaissance
de cause, et à prix d’argent, à quelques unes des garanties
que la loi leur a réservées. Ce qui est d’ordre public, c’est
que les transports puissent se faire en toute sécurité, et

-83 -

non qu’ils le doivent. Cette solution est contraire à celle
que nous avons adoptée pour le transport par mer. C’est
qu’en effet, dans ce cas les chargeurs n’ont pas le choix
entre deux tarifs, ils sont obligés d’en passer par les conditions
que leur imposent les armateurs et la liberté qu’ils
peuvent avoir, au moins théoriquement, de confier leurs,
marchandises à un autre transporteur, n’est pas une ressource
suffisante puisque fatalement tous les armateurs
inscrivent dans leurs connaissements les mêmes stipulations.
Ajoutons qu’en matière de transports par chemins
de fer, les expéditeurs sont protégés par le contrôle administratif
qui s’exerce sur les tarifs, et en vertu duquel l’autorité
administrative soucieuse des intérêts publics, ne manquerait
pas de refuser l’homologation nécessaire à tout
tarif trop rigoureux pour les expéditeurs, ou de retirer
celle déjà donnée à un tarif dont l’application aurait
entraîné des abus.

Du reste, étant donné l’interprétation constante de la
jurisprudence, et l’assentiment tacite de l’administration et
des Compagnies, on peut s’étonner que l’autorité admitrative
continue à homologuer des tarifs contenant une
clause à laquelle on s’accorde à reconnaître une portée
tout autre que celle qu’elle a en réalité ; d’autant plus que
les tarifs internationaux rédigés avec plus de précision que
les tarifs des Compagnies françaises indiquent pour la
plupart en termes exprès que la clause de non garantie
met à la charge du demandeur la preuve de la faute du
transporteur. Puisque l’on admet la justesse de la théorie
de la jurisprudence, pourquoi ne pas lui donner une base
légale en modifiant la rédaction de la clause de non responsabilité
 ?

CHAPITRE IV
DES CLAUSES DE FORFAITI
Si les transporteurs n’ont pas le droit de s’exonérer de
la responsabilité de leur faute, peuvent-ils du moins
limiter le chiffre des dommages-intérêts qu’ils auraient à
payer en cas de perte ou d’avaries des marchandises
qu’on leur confie ?

Les conventions de ce genre sont certainement licites,
puisque l’article 1152 du Code civil les prévoit et les
déclare valables :

« Lorsque la convention porte que celui qui manquera
à l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts,
il ne peut être alloué à l’autre partie une
somme plus forte, ni moindre (art. 1152) '.
(1) Cf. art. 1229. C.cïv.-85Rien
ne s’oppose à l’admission de cette clause pénale
dans le contrat de transport, mais à condition qu’elle se
renferme dans les termes mêmes de l’article 1152, c’est-àdire
qu’elle ait réellement le caractère d’une convention
acceptée par les deux parties, ou encore d’une restriction
légale, eu vertu d’une loi limitant expressément la respon"
sabilité du transporteur à une somme fixe.

En principe, en effet, le transporteur est indéfiniment
responsable, et toute prétention contraire qui ne s’appuierait
ni sur un texte de loi, ni sur une convention expresse
ne pourrait avoir aucune valeur, car il est contraire à l’ordre
public qu’une personne puisse de sa propre autorité supprimer
ou restreindre la responsabilité légale qui lui est
imposée.

Les voituriers ont cependant souvent essayé d’imposer
aux expéditeurs des clauses limitant leur responsabilité
au paiement d’une indemnité fixée à forfait pour chaque
colis.

Lorsque le service des Messageries était exercé en Régie
par le gouvernement, ce qui existait encore au commencement
de ce siècle, cette question était réglée par un texte
formel. L’article 62 du décret des 23-24 juillet 1793, relatif
à l’organisation des postes et messageries en régie nationale,
était en effet ainsi conçu :

« Si la perte ou le dommage des effets, ballots, ou marchandises
dont la régie est responsable ne peut être évaluée
par experts à la vue des objets cassés ou endommagés,
l’évaluation faite lors de l’enregistrement servira de règle
pour fixer l’indemnité. A défaut de possibilité d’estimatf on
sur la vue des objets détériorés ou cassés, et d’estimatiom

— 86 —

déclarée lors du chargement ou si le paquet se trouve
perdu, l’indemnité sera de cent-cinquante livres. »

Aucune discussion n’était possible en présence d’une
disposition aussi expresse.

Lorsque le service des messageries cessa d’être une régie
nationale ' et fut exercé par des particuliers, les entrepreneurs
de transports essayèrent de se prévaloir de cet article
62 de la loi de juillet 1790. Cette prétention fut repoussée
par la Cour de Cassation, notamment dans un arrêt du 6
février 1809 :
m Attendu, dit la Cour, que si l’article 62 de la loi du
23 juillet 1793 a restreint seulement à 150 fr. l’indemnité
due pour la perte des effets, cette dérogation aux règles du
mandat n’a été introduite qu’en faveur du gouvernement,
et lorsque les messageries étaient en régie nationale ; que
la loi du 9 vendémiaire, an 6. ayant supprimé les messageries
nationales, les obligations des entrepreneurs particuliers
des messageries sont rentrées dans le droit commun ;
d’où il suit que le Tribunal civil de Caen en prenant pour
base de sa décision la loi du 9 juillet 1793 a faussement
appliqué cette loi et contrevenu à l’article 1783 du Code
civil qui n’est pas introductif d’un droit nouveau. Casse2. »

Plus tard, les règlements intérieurs dans certains services
de messageries portant que les conducteurs ne seraient pas
responsables envers l’entreprise au-delà d’une somme de
150 francs par colis, si une déclaration spéciale n’était pas
faite sur la feuille de route, la Cour de Cassation décida
(1) Loi du 9 Vendémiaire, an 6.(2) S. 1809. 1. 173.-87que
cette clause n’était pas opposable aux expéditeurs, à
l’égard desquels la Compagnie de messageries devait être
responsable de l’entière valeur des marchandises, la limitation
des dommages-intérêts n’étant applicable que dans
les rapports du conducteur avec l’entreprise. (Cassation, 18
juin 1833 '.) 

Et la prétention des transporteurs fut déclarée irrecevable
dans le cas même où elle serait portée sur les bulletins
délivrés par eux aux expéditeurs. Application de cette théorie
fut faite aux Compagnies de chemins de fer notamment
par un arrêt de la Cour de Douai du 17 mars 18472.

Depuis cette époque les transporteurs de toute nature
ont renoncé à élever la prétention de se prévaloir de la loi
de juillet 1793.

Pourraient-ils imposer aux expéditeurs de déclarer la
valeur des marchandises dans le contrat même de transport ?
Cela n’est pas admissible, à moins de dispositions
spéciales de la loi et il n’y en a pas. C’est au demandeur
en dommages-intérêts à faire la preuve du préjudice qu’il
a souffert, et dont la Compagnie de transports lui doit la
réparation intégrale. Que si, en fait, l’expéditeur a déclaré
la valeur des marchandises, cette déclaration n’a qu’un résultat,
celui de faire rejeter toute demande supérieure de dommages-intérêts.
Il peut y avoir cependant un cas où le transporteur
n’est pas responsable de la valeur intégrale déclarée
des objets qu’on lui a confié. En matière de transports par
(1) S. 1833. r. 706.(2) S. 1847. 2. 207 Cf. Paris, 14 août 1847. S. 1847. 2. JIO.
— 88 —

chemins de fer, par exemple, les tarifs classent les objets
à expédier selon leur nature ; si l’expéditeur a déclaré sous
une fausse dénomination les objets qu’il envoyait pour
les soumettre à un tarif inoins élevé, il est juste, en pareil
cas, que la Compagnie ne doive l’indemniser que d’après le
préjudice qu’il aurait réellement subi si la déclaration par
lui faite avait été exacte. C’est ainsi qu’il a été jugé notamment
que l’expéditeur qui avait envoyé un colis étiqueté
« gravures » ne pouvait en cas de perte se faire rembourser
la valeur de manuscrits peints et de tableaux d’un prix
très élevé qui étaient réellement renfermés dans le colis.
(Tribunal de la Seine, 23 novembre 1872 '.) 

Mais la clause limitant les dommages-intérêts doit, au
contraire, être déclarée pleinement valable si elle a le
caractère d’une convention expressément consentie de part
et d’autres, ou si elle est contenue dans une disposition
ayant force de loi, comme par exemple un tarif de chemin
de fer.

Relativement à la convention passée entre un particulier
et un transporteur pour limiter les dommages-intérêts,
aucune décision judiciaire n’étant intervenue, la question
reste en quelque sorte entière. AI. Duverdy,dans son Traité
du contrat de transport, ne fait que l’indiquer: «  Lorsqu’il
s’agit de conventions privées entre un expéditeur et un
voiturier, les magistrats trouvent dans leur conscience
que les stipulations limitatives de la responsabilité sont
contraires à la loi ; ils les déclarent non valables, et à bon
0) D. P. 1873.3- 48.-89droit
selon nous. On peut discuter la décision qu’ils adoptent,
mais on ne peut pas dire qu’ils outrepassent les
limites de leur autorité '. »

AIM. Lyon-Caen et Renault 2, au contraire, se prononcent
pour la validité de la convention, mais sans donner
d’autres justifications de leur opinion que celles sur lesquelles
ils s’appuient pour déclarer valables toutes les
clauses d’exonération.

Le véritable argument en faveur de la validité d’une
convention de cette nature est celui tiré de l’article 1152
du Code civil qui autorise sans distinction la stipulation
de clauses pénales.

Quoi qu’il en soit, comme dans la pratique le cas ne se
présente jamais, la question est à ce point de vue sans
importance.

Au contraire, certains tarifs des Compagnies de chemins
de fer contiennent une clause de forfait.

C’est ainsi que le tarif spécial P. V, n° 14 de la Compagnie
de l’Est 3 porte dans ses Conditions particulières les
clauses suivantes :

« La Compagnie n’est pas responsable de la casse des
objets en fonte dénommés dans le présent tarif spécial,
qui ne sera appliqué aux envois de cette nature qu’à cette
condition expresse. La taxe afférente aux objets reconnus
brisés à l’arrivée sera remboursée par la Compagnie au destinataire
ou à l’expéditeur. Le retour de ces objets brisés à
(1) Traité du Contrat de Transport, n" 36.(2) Traité de Droit commercial, III, 619.(3) Ce tarif existe pour toutes les Compagnies.
— 90 —

la gare d’où ils ont été expédiés ne donnera lieu qu’à la
seule perception de 80 cent, pour droits d’enregistrement
et de timbre. »

La Cour de Cassation attribue à cette clause sa portée
pleine et entière :

« Attendu que cette clause, qui est ainsi stipulée comme
la condition expresse de l’application de la taxe de transport
réclamée par l’expéditeur, a pour effet de limiter à l’indemnité
réglée d’avance à forfait les conséquences de la responsabilité
de la Compagnie, à raison de la casse survenue en
cours de route, dans le cas même où l’avarie est le résultat
d’une faute imputable à la Compagnie ou à ses agents ;…
Attendu, cependant, que le Tribunal de commerce
d’Albertville, par h jugement attaqué (8 mai 1886) , a condamné
la Compagnie de l’Est au paiement de la valeur de
l’objet cassé, avec dommages-intérêts, par le motif que la
disposition précitée du tarif spécial P. V. n° 14 ne déroge à
la présomption édictée contre le voiturier par l’art. 103
C. Comm. qu’en ce qu’elle met à la charge des réclamants
la preuve des fautes alléguées contre la Compagnie, mais
qu’elle laisse subsister tout entière la responsabilité du
transpor.eur lorsque, comme dans l’espèce, il est établi que
l’avarie a pour cause le manque de soins ou l’imprévoyance
de la Compagnie ou de ses agents ; — Attendu qu’en statuant
ainsi, le jugement attaqué a violé le tarif spécial
précité P. V. n° 14, dûment homologué qui fait la loi des
parties. Par ces motifs, casse. » (22 février 1888 ').

De même le tarif spécial N. n° 9, des transports à grande

*
(1) D. P. 1890. 1. 224. Cf. 19 janvier 1887. D. P. 18S7. i. 468.
— 91 —

vitesse des chemins de fe ; du Midi, spécial aux petits colis,
porte les conditions suivantes :

« ART. icr. — Sont admis au bénéfice des prix ci-dessus
les colis de o à > kilog., dont la valeur n’excède pas la
somme de roo fr.
a ART. }. — Sauf le cas de force majeure, lorsqu’un colis
de o à 5 kilogr. a été perdu ou avarié, l’expéditeur, et, à
défaut, sur la demande de celui-ci, le destinataire a droit à
une indemnité correspondant au montant réel de la perte
ou de l’avarie, sans toutefois que cette indemnité puisse
dépasser toofr. »

La Cour de Cassation a décidé, qu’il résultait de la combinaison
de ces deux articles, « qu’en limitant à la somme
de ioo fr., par une clause expresse dérogeant aux tarifs
communs, l’indemnité correspondant au montant réel de
la perte ou de l’avarie, pour les petits colis admis au bénéfice
des prix réduits du tarif spécial, ce tarifa compris dans
cette limitation, non seulement la valeur du colis perdu
ou le montant de la dépréciation du colis avarié, mais
encore toute espèce de dommages de quelque cause qu’ils
proviennent. » ( ?i février 1887 '.) 

Cette jurisprudence nous paraît absolument légitime,
et nous le constatons d’autant p !us volontiers, que la Cour
de Cassation n’est pas coulumière du fait en matière de
clauses d’exonération. Dans l’espèce, elle s’est très exactement
conformée aux principes que nous avons signalés
( !) D. P. 1887. 1.468.
et qui régissent les transports par chemins de fer. Il est
certain que la clause de forfait des tarifs spéciaux est doublement
valable ; elle Test d’abord en vertu de l’art. ii>2
C.civ. Comme toute clause de forfait ; elle l’est ensuiteau
même titre que toutes les dispositions contenues dans les
tarifs homologués, puisque ces tarifs doivent être considérés
comme de véritables lois à l’application desquelles
nul ne peut se soustraire, pas plus l’expéditeur que le
transporteur lui-même.
II
Les transporteurs sont-ils responsables du relard qu’ils
apportent dans l’exécution de leur mandat, et en ce cas
peuvent-ils valablement stipuler leur irresponsabilité ou
tout au moins limiter par une clause de forfait les dommages-intérêts
dont ils seraient redevables ?

La question est complexe et soulève dans la pratique
certaines difficultés.

Sur le principe même de la responsabilité aucun doute
n’est possible. Il est de l’essence même du contrat de
transport qu’il soit exécuté dans le délai le plus bref. Il
serait inadmissible qu’un voiturier pût retarder indéfiniment
la livraison des marchandises qui lui sont confiées.
Quand on fait une expédition, on compte, et à bon droit,
qu’elle arrivera à destination à une époque déterminée,
époque à laquelle on a besoin que les marchandises soient

— 95 —

remises au destinataire. Il doit donc y avoir un délai de
transport au-delà duquel le transporteur est en faute, ou
présumé en faute. En cas de retard, comme en cas de perte
ou d’avarie, la seule excuse c’est la force majeure ou
l’événement fortuit. Mais encore faut-il s’entendre sur
l’appréciation du retard. Si le contrat porte l’indication
d’un délai dans lequel le transport doit être effectué, et la
lettre de voiture, en vertu de l’art. 102 C. comm. doit
exprimer ce délai, le calcul du retard s’effectuera avec la
plus grande facilité. Les tribunaux saisis de la demande en
dommages-intérêts n’auront pas à résoudre la question
préliminaire de savoir s’il y a du retard. Le retard sera
manifeste par le fait seul qu’à l’expiration du délai les
marchandises n’auront pas été remises au destinataire. Il
en sera de même si l’expédition est faite sous l’empire
d’un tarif ayant force de loi et fixant un délai déterminé,
comme en matière de transports par chemins de fer. Mais
la question est beaucoup plus délicate si la convention et
la loi sont muettes sur ce point. C’est ce qui a lieu quand
le transport est effectué par voie de mer. Ici, il n’était pas
possible de déterminera l’avance l’étendue du délai. Sans
doute la substitution de la vapeur à la voile a permis de
calculer avec plus de certitude la durée des traversées, mais
un pareil calcul ne peut être que très approximatif. La
vitesse des navires est bien connue, mais tant de circonstances
imprévues peuvent se produire contre lesquelles il
est impossible de lutter, que le même navire peut, sans
qu’aucune faute ait été commise, effectuer entre les deux
mêmes points des traversées d’une durée très variable. Ce
n’est pas que, dans certains cas, les Compagnies de navi-

— 94 —

gation ne soient soumises à l’observation de délais déterminés
à l’avance ; par exemple les Compagnies chargées
d’un service postal ou de certains transports pour le
compte du gouvernement, notamment les transports de
troupes, sont tenues par leurs cahiers des charges de réaliser
une vitesse de tant de noeuds. Mais serait-il admissible
que les chargeurs puissent se prévaloir de cette disposition,
et fonder sur elle une demande en dommages-intérêts.
Une pareille prétention devrait être repoussée, parce que,
dans ce cas, la vitesse stipulée ne l’a pas été dans le contrat
de transport, mais dans un acte auquel les chargeurs sont
restés étrangers, et qui n’a pas même été fait en vue de
leurs intérêts propres, mais seulement dans le but d’assurer
un service administratif. Le retard est, dans ce cas,
uniquement une affaire d’appréciation, et les tribunaux
seront seuls juges de cette question. En fait, il ne peut y
avoir en matière de transport par mer des marchandises
retardées, sauf le cas de retard volontaire dans la traversée ;
dans tous les autres cas on se trouve en présence de
marchandises momentanément égarées ou oubliées au
chargement ou au déchargement. Dès l’instant où le
navire qui aurait dû effectuer le transport est arrivé, le
transporteur est en faute de ne pas livrer les marchandises,
et est passible de dommages-intérêts.

Dans tous les cas, par conséquent, que l’expédition ait
été effectuée par voie de terre, ou par voie de mer, le transporteur
doit être responsable des conséquences du retard,
et toute clause par laquelle il tenterait de se décharger de
cette responsabilité doit être nulle et de nul effet, parce

— 9> —

qu’elle aurait pour résultat, eu dernière analyse, de l’exonérer
des conséquences de sa faute.

p.t comme îes dommages-intérêts doivent être la réparation
de la perte subie, il faut décider que le transporteur
sera responsable, dans ce cas, de tout préjudice qui est une
conséquence directe de la faute qu’il a commise, et qui
pouvait être raisonnablement prévu au moment du contrat.


Mais si le transporteur ne peut pas se soustraire entièrement
à cette responsabilité ne doit-on pas lui permettre
d’en limiter les conséquences par une clause de forfait. ?

Indépendamment des considérations qui peuvent, en
règle générale, justifier la clause de forfait, elle puise sa
validité, en cette matière, dans une disposition formelle
de la loi.

L’article 102 du Code de Commerce dispose, en effet,
que la lettre de voiture doit énoncer entre autres indications
l’indemnité due pour cause de retard.

Cet article constitue la reconnaissance légale de la validité
de la clause de forfait ; mais il a aussi une autre
portée très considérable: il est la consécration légale du
système que nous avons adopté et qui consiste à décider
que le simple retard oblige le transporteur à une indemnité,
indépendamment de tout préjudice autre que le
retard lui-même. « 

Comme cette stipulation ne visait manifestement dans
l’esprit de la loi que les retards ordinaires et en quelque
sorte inévitables, la jurisprudence n’avait jamais hésité à
accorder au destinataire des dommages-intérêts supérieurs
à la somme allouée par la clause de forfait, lorsque les

— 96 -

retards étaient considérables et avaient entraîné des préjudices
qui dépassaient les prévisions des parties '.

Dans la pratique l’indemnité réglée à forfait était du
tiers du prix de transport.

Cette disposition de l’art. 102, si pratique et si sage, a
perdu à l’heure actuelle presque toute son importance. Le
service des Messageries, en vue duquel elle avait été
édictée, n’exisio plus à l’état de souvenir, et elle n’est ni
en usage ni légale pour les autres modes de transports.

Les connaissements, en effet, ne contiennent obligatoirement
aucune clause de forfait pour le retard, et cela est
naturel puisqu’ils n’indiquent aucun délai de transport, et
qu’il serait impossible de prévoir à l’avance le préjudice
subi à la suite d’un retard dont l’on ne peut d’ores et déjà
fixer le point de départ.

Mais, en fait, cependant, la plupart des Compagnies de
navigation insèrent dans leur connaissement une clause
portant que, « en cas de retard dans la livraison imputable
à une faute, il ne sera dû de dommages-intérêts que
s’il est justifié d’un préjudice, et seulement dans la limite
du montant du fret*. »

Cette clause est certainement valable et doit avoir tout
son effet en tant qu’elle limite au montant du fret le maximum
des dommages-intérêts, car, alors, c’est une simple
clause de forfait ; mais il faut faire toutes réserves en ce qui
concerne l’obligation de justifier un préjudice. C’est là une
(1) Cf. Cour de Mete, 28 janvier 1857. DP, 1857. 2. 150.(2) Formule de la Compagnie des Messageries Maritimes.
— 97 —

prétention que les armateurs ont émise, à l’exemple des
Compagnies de chemins de fer et sui laquelle nous reviendrons
dans un instant.

En matière de transports par chemins de fer la question
de la responsabilité des Compagnies en cas de retard a
donné lieu à une grave difficulté.

L’article 49 du cahier des charges est ainsi conçu :

« 'foute expédition de marchandises sera constatée,
si l’expéditeur le demande, par une lettre de voiture dont
un exemplaire restera aux mains de la Compagnie et l’autre
aux mains de l’expéditeur. Dans le cas où l’expéditeur ne
demanderait pas de lettre de voiture, la Compagnie sera
tenue de lui délivrer un récépissé. »

Se prévalant de leur droit, quant à l’obiu Ion d’une
lettre de voiture et de la disposition de l’article 102 Code
commerce, les expéditeurs voulurent exiger des Compagnies
de chemins de fer qu’elles acceptassent des lettres
de voiture stipulant une indemnité pour retard.

La Cour de Cassation repoussa cette prétention que
certaines cours avaient accueillie', par un arrêt du 27 janvier
1862, ainsi conçu:

« Vu les articles 101 et 102 Code commerce et 1108
Code civil. Attendu que dans le contrat commercial connu
sous le nom de lettre de voiture, comme dans tous les
contrats, le consentement des parties est une des conditions
essentielles à sa formation ; que si, à l’égard des Compa(i) Coînur,
6 décembre 1859. Besançon, 16 janvier 1860. Paris, 30mars
1860. D. P., 1860. 2.62, 63 et S9-_98™
gnïcs de chemins de fer, et par suite du monopole dont
elles sont investies, ce principe, applicable à l’industrie des
transports sous le régime de la libre concurrence, a été
modifié, et si les Compagnies sont soumises à des obligations
réglementaires sur les conditions de délai et de prix
des transports à effectuer, sans pouvoir en débattre le règlement
avec les expéditeurs, les cahiers des charges et arrêtés
administratifs qui, sous ce rapport, font la loi tout à la fois
des Compagnies et des expéditeurs, ne règlent ni ne prévoient
rien en ce qui concerne l’indemnité duc pour cause
de retard ; que cet élément accessoire du contrat de transport
reste, par conséquent, sous l’empire du droit commun ;
que les Compagnies de chemins de fer ne peuvent ,rmc,
sous le prétexte d’un usage généralement pratiqué, sous le
régime de la libre concurrence, être obligées d’accepter ou
de subir un forfait d’indemnité réglé à l’avance ; qu’elles
ne pourraient, à défaut d’un règlement administratif, être
liées que par leur consentement, et que, en l’absence de
convention préalable ou d’accord ultérieur sur l’indemnité
pour cause de retard, c’est aux tribunaux à arbitrer l’indemnité
en raison du préjudice provenant du retard '. »

Endroit, cet arrêt est irréprochable ; mais il est permis
de regretter, au point de vuedu commerce que les Compagnies
ne soient pas obligées d’accepter la clause de forfait.
Sans doute, elles restent toujours responsables du retard,
mais uniquement en vertu de l’article 1382 Code civil,
c’est-à-dire, s’il provient d’une faute qui leur est imputable,
(i) 'D. P. 1862 1.67. S. 1862. 1. 407.
_ 99 —

et s’il a causé un préjudice appréciable, indépendamment
du retard lui-même.

Le demandeur en dommages-intérêts devra faire la
preuve du préjudice qu’il prétend avoir subi et dont il
réclame la réparation. La jurisprudence est constante sur
ce point ' ; et elle a pour résultat de placer les Compagnies
de chemins de fer dans une situation plus favorable
que celle des autres transporteurs. Que la jurisprudence
soit, en cela, conforme à la loi, on ne peut le nier, mais
le législateur a certainement manqué de prévoyance en
n’étendant pas aux Compagnies de chemins de fer la disposition
de l’article 102 du Code de commerce.

Des dispositions semblables existent dans certaines législations
étrangères, conçues dans un esprit plus pratique
que la nôtre. En vertu de la loi allemande, par exemple,
tout retard entraîne une retenue sur le prix du transport,
et cette retenue peut en absorber la totalité,quand le retard
dépasse un certain délai.

La Commission d’enquête sur les chemins de fer de
1863 avait formellement demandé que la fixation d’une
indemnité pour retard fit partie intégrante desénonciations
du récépissé.et le ministre dans une circulaire adressée aux
Compagnies à la date du Ier février 1864 approuva cette
demande, mais il ne put qu’inviter les Compagnies à lui
soumettre des propositions à ce sujet, cet appel ne fut pas
entendu, et rien n’a été modifié sur ce point depuis 1862,
du moins en règle générale.
(1) Cl. entre autres arrêts: Cassation, 2 février 1887. D. P. 1887. 1.477.
— 100 —.

Dans quelques tarifs spéciaux, en effet, les Compagnies
insèrent une clause qui assure aux expéditeurs une indemnité
en cas de retard ; cette indemnité consiste en une
retenue sur le prix de transport. Mais ces tarifs sont
très rares, et ne concernent que certaines marchandises
pour lesquelles le moindre retard est préjudiciable, par
exemp'e les légumes frais, le lait’, les bestiaux destinés
aux marchés, I« a retenue peut être fixée, un dixième ou
plus du prix de transport, ou bien graduée, un dixième
pour le premier jour, deux pour le second, etc. Les droits
des expéditeurs sont toujours réservés, si le retard dépasse
un nombre de jours déterminés.

Les tribunaux sont unanimes à admettre la pleine
validité de cette clause, et cela est de droit en l’état de
l’art. 102 du Code de commerce 2.

Les tarifs internationaux réglant le transport des voyageurs
et bagages, et celui des marchandises contiennent en
général une clause de forfait pour le retard.

C’est ainsi que le tarif international du Ier avril 1SS1,
réglant le transport des voyageurs et des bagages entre la
France, l’Allemagne, le Danemark, la Russie et l’Autriche
stipule, dans les articles 17 et 18, que l’indemnité pour
retard sera fixée à tant par kilomètre (o fr, 05 pour un
retard de vingt-quatre heures, etc.) , et que, quelle que soit
l’importance du dommage éprouvé, il ne pourra être élevé
contre les compagnies aucune réclamation, tendant à leur
(1) Tarif spécial P. V. n« 3. P. L. M. et certains tarifs G. V.(2) Cf. Trib. de comm. de Cambrai, 11 mars 1881. Recueil Lamé-Fleury,
1881, p. 92.
—, IOI —

faire supporter une indemnité plus élevée que celle prévue
audit tarif,

La clause de forfait a ici une portée considérable, puisqu’elle
limite dans tous les cas l’indemnité due pour le
retard, quelle qu’en puisse être la cause, ou le résultat. Il
faut décider cependant, en l’état de l’homologation donnée
à ce tarif, le 8 décembre 1885, que cette clause doit avoir
son plein effet. C’est ce qu’a jugé, et à bon droit, le Tribunal
de commerce de la Seine, le 13 février 1895 '.

La Convention internationale de Berne, du 14 octobre
18902, réglant le trafic international des marchandises,
convention à laquelle ont adhéré la plupart des états de
l’Europe, contient des dispositions très précises au sujet
de l’indemnité due par les Compagnies de chemins de fer
en cas de retard.

L’article 40 de cette convention est, en effet, conçu dans
les termes suivants :

ART. 40. —- « En cas de retard dans la livraison, il
pourra être réclamé, sans qu’il y ait à prouver qn’un
dommage soit résulté de ce retard :

1/10 du prix de transport pour un retard égal ou inférieur
à 1/10 du délai de transport ;
2/10 d° 2/10 d*

3/10 d° 3/10 d°

4/10 d° 4/10 d°
(1) Recueil Lamé-FIcury, 1895, p. 90.(2) Cette convention a été approuvée par la loi du 29 décembre 1891,
— 102 —

S/io du prix de transport pour tout retard supérieur
à 4/10 du délai de transport.

Si la dite preuve est fournie, il pourra être alloué, à
titre de dommages-intérêts, une somme qui ne devra par
toutefois dépasser le prix du transport.

S’il y a eu déclaration de l’intérêt à la livraison, il pourra
être réclamé sans qu’il y ait à prouver qu’un dommage
soit résulté de ce retard :

2/10 du prix de transport pour un retard égal ou inférieur
à 1/10 du délai de transport ;

4/10 d° 2/10 d°

6/10 d° 3/10 d°

8/10 d* 4/10 d°

10/10 du prix de transport pour un retard supérieur à
4/10 du délai de transport.

Si la preuve est fournie qu’un dommage est résulté de
ce retard, il pourra être alloué le montant de ce dommage.
Dans l’un et l’autre cas.le montantde l’indemnité ne pourra
pas dépasser la somme déclarée. »

Cet article que nous avons tenu à reproduire in
extenso, nous paraît irréprochable au point de vue de la
précision de la rédaction,et conçu dans un esprit éminemment
pratique. Il gradue très heureusement le montant
de l’indemnité suivant l’étendue du retard, et établit une
différence très légitime de traitement entre les expéditions
faites avec ou sans déclaration d’intérêt à la livraison. La
responsabilité du transporteur est plus sérieusement
engagée dans le premier cas, puisqu’on a eu soin de

— 103 —

l’avertir, que la non exécution du contrat de transport
serait la cause d’un préjudice qu’on évaluait à l’avance à
une somme déterminée ; et de même l’expéditeur ayant
donné cette estimation en pleine connaissance de cause
aurait mauvais gréa venir postérieurement élever le chiffre
de ses prétentions.

Cette clause faisant partie intégrante de la loi du 29
décembre 1891, est obligatoire, et les tribunaux ne pourraient
pas plus se refuser à l’appliquer, que n’importe quel
article du Code.

Il serait à désirer que des stipulations analogues intervinssent
dans tous les contrats de transport.


DEUXIÈME PARTIE

CLAUSES D’IRRESPONSABILITE
DE LA
FAUTE DES PRÉPOSÉS


CHAPITRE PREMIER
CLAUSE D IRRESPONSABILITE DE L ARMATEUR
POUR LES FAUTES DU CAPITAINEI
Le principe de la responsabilité des propriétaires de navires
pour les faits du capitaine, est posé dans l’article 216 du
Code de commerce. Alais comme cet article ne fait qu’appliquer
aux propriétaires de navires la règle établie pour
tous les commettants par l’article 1384 du Code civil, il
n’est pas inutile de rappeler en quelques mots quels sont
les chefs de responsabilité visés dans cet article, et comment
il s’interprète.

L’article 1384 indique trois sortes do responsabilités
civiles :

« Le père, et la mère, après le décès du mari, sont responsables
du dommage causé par leurs enfants mineurs
habitant avec eux ;

Les maîtres et commettants du dommage causé parleurs

— 108 —

domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils
les ont employés ;

Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par
leurs élèves et apprentis pendant le temps qu’ils sont sous
leur surveillance. »

On s’accorde en général à reconnaître que, pour les
maîtres et commettants, le fondement de la responsabilité
civile n’est pas le même que pour les père, mère, instituteurs
et artisans.

Ces derniers sont responsables, parce qu’ayant sous leur
direction et leur garde des mineurs ou de très jeunes
gens, ils ont le devoir de les surveiller. Alais aussi leur responsabilité
cesse lorsque leur surveillance était impossible
ou impuissante :

La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père,
mère, instituteurs et artisans, ne prouvent qu’ils n’ont pu
empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité (article
1384, in fine').

Pour les maîtres et commettants, la situation est différente.


« On rend aussi les maîtres, dit Pothier', responsables
du tort causé par les délits ou quasi délits de leurs serviteurs
ou ouvriers qu’ils emploient à quelque service. Ils le sont
même dans le cas auquel il n’aurait pas été en leur pouvoir
d’empêcher le délit ou quasi délit, lorsque les délits ou.
quasi délits sont commis par les dits serviteurs ou ouvriers
dans l’exercice des fonctions auxquelles ils sont employés
par leurs maîtres, quoiqu’en l’absence de leurs maîtres ;
(1) L, p. 64, parag. 121.
— 109 —

ce qui a été établi pour rendre les maîtres attentifs à ne se
servir que de bons domestiques. »

« Les maîtres et commettants, dit le tribun Bertrand de

Greuille, dans son rapport, ne peuvent, dans aucun cas,

argumenter de l’impossibilité où ils prétendraient avoir été
d’empêcher le dommage causé par leurs domestiques ou
préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés,
et le projet les assujettit toujours à la responsabilité la plus
entière et la moins équivoque. Cette disposition, qui se
rencontre déjà dans le Code rural, ne présente rien que de
très équitable. N’est-ce pas en effet le service dont le maître
profite, qui a produit le mal qu’on le condamne à réparer ?
N’a-t-il pas à se reprocher d’avoirdonné sa confiance à des
hommes méchants, maladroits ou imprudents ? et serait-il
juste que des tiers demeurassent victimesde cette confiance
inconsidérée, qui est la cause première, la véritable source
du dommage qu’ils éprouvent. »

Ulpien s’exprimait déjà dans les mêmes termes. « Hdc
autein actione suo noinine exercitor tenelur, culpascilicet sua, qui
taies adbibuit. » t
<( Nec immerito facluin eorum prastat, cinn ipse eos suo périculoadhibueritl.y>
Ainsi le commettant est responsable parce qu’il a luimême
commis une faute, et cette faute a précédé celle du
préposé ; elle consiste dans le mauvais choix qu’il a fait. En
accordant sa confiance à la légère, il n’a pas seulement compromis
ses intérêts, qu’il est libre de négliger puisqu’il ne
nuit qu’à lui-même, il a aussi mis en péril les intérêts des
tiers qui se trouveronten rapports forcés avec son préposé ;
(i) Haut* caupones, etc, iv, ix, 7.4.
— no —

sa négligence est une faute puisqu’elle a pour conséquence
de causer à autrui un préjudice'.

Sans doute c’est là une disposition bien rigoureuse de
la loi. Celui sur qui l’on fait peser si lourdement la responsabilité
des fautes de l’homme qu’il a choisi pour un emploi
déterminé ne pouvait certainement pas prévoir quelle
serait la conduite de son préposé ; ne serait-ce pas se montrer
assez exigeant à son égard que de lui demander seulement
d’exercer son choix avec discernement et de le porter
sur un homme apte à remplir les fonctions dont ii le
charge. N’aurait-il pas fait ainsi tout ce qu’il est humainement
possible de faire ? Oui certes ! mais faut-il pour cela
perdre de vue les intérêts des tiers étrangers au choix du
préposé, obligés cependant d’avoir recours à lui. C’est l’investiture
seule qu’il a reçue de son commettant qui a mis cet
homme en rapport evec eux ; il a été offert, imposé même à
leur confiance. La plupart du temps, ils ne le connaissent
pas, ils ignorent même son nom, c’est à son commettant
seul qu’ils ont affaire, pour lui s’il a des rapports avec eux,
c’est uniquement ès-qualité.

Il est donc juste que, lorsqu’ils sont lésés par la faute de
ce préposé, ils aient un double recours à exercer, contre
l’auteur de l’acte nuisible, et contre celui qui en est à leur
égard le garant. « L’obligation de réparation imposée aux
personnes ci vilement responsables ne dégage pas lesauteurs
des faits qui ont occasionné le dommage. Ces derniers peuvent
donc, si ces faits leur sont moralement imputables
(i) Cf. AUBRY et UAU, IV, p. 759. — DEMOLOMBE. DIS contrats, vnt,
p. J30.— III —
être actionnés directement par la partie lésée. Ils peuvent
aussi dans cette supposition être recherchés en garantie par
les personnes civilement responsables’. » Et cela était
même nécessaire parce que, en général, les préposés
employés dans des fonctions subalternes n’offrent pas
personnellement au public des garanties en rapport avec
les intérêts qui leur sont confiés,

Aussi la responsabilité civile de de l’article 1384 est-elle
considérée comme d’ordre public au même titre que la responsabilité
directe de l’article 1382.

Il en résulte que toute stipulation ayant pour but de supprimer
ou même de restreindre la responsabilité des commettants
devra être tenue pour nulle et de nul effet, et cela
sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les différentes espèces
de fautes, entre la faute légère et la faute lourde ou
le dol.

C’est là un point qui ne peut être discuté. Il est établi
par le témoignage de tous les auteurs’- 1 et par une jurisprudence
constante.

Les décisions rendues par la Cour de cassation en matière
de transport par chemins de fers sanctionnent toutes ce
principe. La Cour déclare que les Compagnies de chemins
de fer ne peuvent valablement stipuler qu’elles ne seront
pas responsables des fautes de leurs préposés, non plus que
de leurs propres fautes, et que toute clause contraire même
(1) AUBRY et RAU, IV, p. 739.(2) Cf. Cependant contra DE COURCV, Des limites de la responsabilité personnelle.— 112 —
insérée dans un tarif dûment homologué ne peut avoir
d’autre effet que de déplacer le fardeau de la preuve'.

Ainsi, nous ne trouvons rien dans le droit commun qui
nous permette de valider les clauses de non garantie s’appliquant
aux fautes dis préposés. La doctrine et la jurisprudence
sont unanimes à en prononcer la nullité.

Nous ne rencontrerons plus cet accord lorsqu’il s’agira
des clauses stipulées par les propriétaires de navires et
ayant pour but de les exonérer des fautes du capitaine.

Au contraire, une importante controverse existe sur la
validité de ces clauses. La doctrine est partagée et la jurisprudence,
quoique tendant à se fixer, témoigne cependant
de certaines divergences.

Nous allons nous trouver en face d’une opinion dominante
soutenue par des autorités incontestables, appuyée
par une nombreuse jurisprudence, et cependant discutée
sérieusement par des adversaires, qui, pour être peu
nombreux, n’en sont pas moins dignes d’attention. Nous
verrons quel parti il y a lieu de prendre dans cette
controverse, mais auparavant il n’est pas inutile de rappeler
en quelques mots l’origine de ce débat.
II
L’article 216 du Code de Commerce, avons-nous dit, ne
fait qu’appliquer aux propriétaires de navires les principes
généraux posés dans l’article 1384 du Code civil.
(1) Cf. p. 76, Transport par chemin de fer. Jurisprudence.— 113 —
« Tout propriétaire de navire est civilement responsable
des faits du capitaine, et tenu des engagements contractés
par ce dernier, pour ce qui est relatif au navire et à l’expédition
(art. 216). »

Alais la faveur qui s’attache au commerce maritime a fait
atténuer ici dans une large mesnre la responsabilité ordinaire
des commettants :

« Il (le propriétaire) peut, dans tous les cas, s’affranchir
des obligations ci-dessus par l’abandon du navire et du
fret (art. 216, 2meal.)  »

Cette faculté exorbitante du droit commun et analogue
à l’abandon noxal a été l’objet de vives critiques. Elle est
cependant admiscdans beaucoup de législations, et, somme
toute, elle ne justifie pas dans la pratique les reproches
qu’on peut lui adresser à un point de vue purement théorique.


Quoiqu’il en soit, cette concession n’a pas paru suffisante
aux armateurs.

Il faut reconnaître aussi que depuis le Code de Commerce,
et l’Ordonnance de 1681 dont il s’est inspiré, les
conditions de la navigation ont été profondément modifiées.


Les progrés de l’industrie et de la science ont permis de
construire des navires beaucoup plus puissants, pouvant
transporter une cargaison beaucoup plus* considérable ;
mais leur prix est souvent de plusieurs millions. L’abandon
d’un tel navire est donc toujours très onéreux, et ce
n’est plus guères une faveur que celle qui s’achète au prix
d’un pareil sacrifice. D’autre part la cargaison de ces navires
représente souvent une valeur quatre ou cinq fois plus
8
— H4 —

considérable que celle du navire môme, et la garantie ne
couvre plus les risques. On peut donc dire qu’à l’heure
actuelle l’abandon n’est plus ce qu’il était autrefois et
n’offre plus la même utilité.

Les armateurs ont imaginé alors lés clauses d’exonération
qui les affranchissent de toute responsabilité.

L’idée n’est peut être pas aussi nouvelle qu’on pourrait
le croire.

Ulpien nous donne déjà une formule de convention qui
se rapproche de la clause qui nous occupe. Après avoir
déclaré que Yexercitor est responsable de tous les actes de
ceux qu’il emploie sur son navire, pourvu toutefois que le
dommage ait été causé par eux sur le navire même(/« ipsa
navé) , il ajoute « Item si pnedixerit, ut unusqtiisque vectorum
res suas servet, neque damnant se priestaturum, et consenserinl
veclores pnediclioni, non convenitur1. »

On a voulu voir dans cette convention une clause de
non garantie de la faute des gens de l’équipage. Il nous
semble que, pour l’envisager ainsi, il faut ne pas se rendre
un compte très exact des circonstances dans lesquelles
elle intervient. Ceux qui consentent cette dérogation aux
régies ordinaires de la responsabilité de l’armateur sont
des voyageurs qui transportent avec eux des bagages, et
non des chargeurs qui expédient des marchandises. Dans
ces conditions seulement on comprend qu’ils acceptent
<|ue chacun « res suas servet ». C’est la personne qui est ici
l’objet principal du contrat de transport, et la convention
.(i) S’auU caupones, etc. IV, ix, 7.
— ii5 —

qui intervient entre Yexercitor et les veclores ressemble
beaucoup à ces clauses par lesquelles certaines compagnies
de transports répudient toute responsabilité relativement
aux petits bagages qu’on a l’habitude déportera la main,
et que l’on garde ainsi en sa possession et par conséquent
sous sa surveillance. Notons, du reste, que le consentement
des vectores est expressément exigé pour la validité
de la convention.

Quelle que soit la signification de ce texte sur lequel il
serait oiseux d’épiloguer, il ne parait pas avoir eu une
influence bien grande sur la question qui nous occupe et
sa résurection tardive n’en facilite pas la solution.

Usitée ou non sous l’empire du droit romain, la clause
d’irresponsabilité a fait pour la première fois son apparition
dans les connaissements, il y a une trentaine d’années.
Il semble qu’on doive en attribuer la paternité aux armateurs
anglais en rapports avec l’Extrême-Orient : c’est en
effet sur les lignes de Chine que cette clause fut d’abord
imposée aux chargeurs. Les Compagnies françaises qui
faisaient le même service s’approprièrent cet usage ; puis,
peu à peu, la clause fut en vigueur sur toutes les mers.

Etait-elle valable selon la loi française ?

Sa première apparition dans la jurisprudence française
remonte à 1864', époque à laquelle elle fut soumise à
l’appréciation de la Cour de Cassation dans une affaire sur
laquelle nous aurons à revenir ; mais, dans l’espèce, ce
fut surtout un conflit de lois que la Cour eut à trancher,
(1) 23 janvier 1864. D. P. 1866. 1. 166.
— n6 —

et la question de validité au point de vue de la loi française
ne fut ni posée, ni résolue, même implicitement.

C’est en 1869 seulement qu’elle fut réellement portée
devant la Cour Suprême 1, et AL l’avocat général de Raynal,
dans des conclusions remarquables qui ont exercé sur la
jurisprudence une influence considérable, se prononça sans
restrictions aucunes pour la validité de la clause. A proprement
parler, c’est même par lui seul que la question fut
posée devant la Cour, et il lui demanda, dans l’intérêt de
la sécurité des conventions futures, de se prononcer sur ce
sujet qui commençait à occasionner dans le monde des
affaires une certaine agitation. Ses instances ne purent
amener la Cour à trancher une question qui ne lui était
pas directement soumise.

Enfin, dans un arrêt du 14 mars 1877, confirmant un
arrêt de la courd’Aixdu 16 mars 1875 *, la Cour posa les
bases d’une jurisprudence dont elle ne devait plus
s’écarter :

« Attendu que les conventions tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites, si elles ne sont défendues par la loi
ou contraires à l’ordre public ou aux bonnes moeurs ; —
Attendu qu’aucune loi ne défend au propriétaires de
navires de stipuler qu’ils ne répondront pas des fautes du
capitaine ou de celles de l’équipage ; qu’une telle convention
n’est pas davantage contraire à l’ordre public ou aux
bonnes moeurs ; qu’en effet, tout en admettant que l’ordre
(1) 20 janvier 1869. D. P. 1869. 1.94.(2) D. P. 1877. I. 449. L’arrêt d’Aix infirmait un jugement en sens
contraire du Tribunal de commerce de Marseille du 8 juin 1874.~ "7 —
public ou les bonnes moeurs ne permettraient pas, en principe,
de s’exonérer des fautes de ses préposés, et s’il est vrai
que le capitaine soit le commis ou préposé du propriétaire
du navire, il est également vrai que dans l’exercice de son
commandement le capitaine échappe, en fait et en droit,
à l’autorité de son commettant et à sa direction ; qu’aussi
lui même est-il frappé par les articles 221 et 222 du Code
de commerce d’une responsabilité directe et principale, et
que, pour la même raison, l’article 353 du même Code,
dont les termes généraux ne font aucune distinction,
permet aux propriétaires de navires, aussi bien qu’aux
simples chargeurs, de se faire assurer contre toutes prévarications
et fautes du capitaine ou de l’équipage connues
sous le nom de baraterie de patron ; — d’où il suit qu’en
déclarant valable dans l’espèce, la clause du connaissement
par laquelle la Compagnie défenderesse, déclinait la
responsabilité des fautes ou négligences quelconques du
capitaine, des pilotes, des marins ou autres personnes
embarquées à bord, l’arrêt attaqué n’a violé aucune loi ; —
Rejette'. »

Dans la doctrine, la jurisprudence de la Cour de Cassation
souleva une controverse très vive au sujet de laquelle
deux courants d’opinion très distincts se sont manifestés,
Tandis que AIM. Lyon-Caen et Renault, Valroger*, etc., se
prononçaient en faveur de la validité de là clause, celle-ci
était au contraire vivement contestée par AIAL Desjardins
(i) La cour de Rouen s’était également déjà prononcée pour la validité.
Rouen, 14 juin 1876. D. P. 1877. 2. 69.
(2) Droit maritime, I, n’ 246.
— Ii8 —

et Laurin. Tous les auteurs qui se sont occupés de droit
maritime ontdû prendre parti, et il faut reconnaître qu’une
majorité assez imposante s’est rangée à l’avis de la Cour
de Cassation. ALCh. Lyon-Caen notamment a publié dans
divers recueils de jurisprudence une série d’articles et de
notes dans lesquels il résume avec sa compétence et sa
logique habituelles les principaux arguments que l’on
peut faire valoir à l’appui de la solution adoptée par la
jurisprudence et réfuté les opinions adverses.

Il est indispensable de réunir en un seul corps tous ces
arguments divers dont l’arrêt que nous venons de citer
donne du reste un résumé presque complet.

Quelles sont donc les raisons que l’on fait valoir en
faveur de la validité de la clause ? Essavons de résumer le
système de l’affirmative.

La responsabilité des propriétaires de navire, dit-on
d’abord, n’est pas d’ordre public. Sans doute le propriétaire
est à l’égard du capitaine dans le rapport de commettant à
préposé ; mais il ne s’ensuit pas que l’on doive lui appliquer
dans son intégralité la règle de l’article 1384 du
Code civil qui, elle, nous le reconnaissons, est d’ordre
public.

D’ailleurs est-il possible d’assimiler le capitaine à un
simple commis ou préposé ? Ne le voyons-nous pas
investi par la loi d’attributions qui lui sont propres et
soumis à une responsabilité spéciale ? L’article 221 du
Code de Commerce le déclare garant de ses fautes, même
légères dans l’exercice de ses fonctions.

« Il y a entre les deux situations séparément réglées par
ces deux articles (216 et 221 Code de Commerce) , faisait

— U9 —

observer M. de Raynal ', celle du propriétaire, et celle
du capitaine, cette profonde différence qui sépare
la responsabilité immédiate, absolue et directe, de la responsabilité
secondaire, réfléchie et indirecte, la responsabilité
du fait personnel et celle du fait d’autrui. Est-ce que la
responsabilité du capitaine s’efiace devant celle du proprié'
taire du navire comme celle des enfants mineurs devant
celle de leurs parents ? Loin de là, d’après la nature même
des choses, c’est plutôt la responsabilité du propriétaire
qui s’efiace devant celle du capitaine *… Du moment, en
effet, que le capitaine, dont l’aptitude est de droit présumée,
puisqu’on ne peut le choisir que parmi ceux qui ont
subi certaines épreuves légales, a pris le commandement
du navire, c’est avec lui que traitent les tiers qui veulent
charges des marchandises sur ce navire ; c’est lui qui
délivre les connaissements ; c’est à lui qu’appartiennent
de la manière la plus absolue, la direction du voyage,
depuis le départ jusqu’au débarquement, la conduite du
bâtiment et le gouvernement de l’équipage. Il est en un
mot comme on l’a dit « le maître du navire après Dieu ».
Il reste donc et doit rester garant, sans pouvoir se soustraire
par aucun pacte à la garantie de ses fautes, même
légères, et à la responsabilité des dommages qu’éprouvent
les personnes ou les choses et qu’il aurait pu conjurer.
Alais on ne voit pas les mêmes motifs pour que l’armateur,
à la condition qu’il aura livré un navire en bon état ;
ne puisse pas, d’accord sur ce point avec l’expéditeur,
(i) 20 janvier 1869. DP. 1869. 1 94. Conclusions de M. de Raynal.
(2) Civ. rejet 22 mai 1867. DP. 1867. 1. 212.
— 120 —

s’exonérer de la responsabilité purement civile qu’il
encourt. »

« La responsabilité du garant, disait-il plus haut, est
forcée lorsque celle de l’agent direct est nulle ou disparaît
comme en cas de délits commis par des mineurs ou domestiques,
il ne doit pas en être de môme quand les deux
personnalités subsistent et sont indépendantes l’une de
l’autre… On ne voit pas bien pourquoi le garant ne pou:
rait pas par une convention licite avec les tiers échapper à
la responsabilité civile de l’agent direct ; pourquoi le tiers
ne pourrait pas, si elle lui suffit, si même il y ttov.ve un
avantage, se contenter de la garantie personnelle de cet
agent. »

La loi, du reste, considère le capitaine plutôt comme un
voiturier que comme le commis d’un voiturier :

L’article 222 du Code de Commerce le déclare responsable
des marchandises dont il se charge ; et cette responsabilité
est même aggravée dans des cas spéciaux, prévus par
les articles 228 et 229 ; enfin l’article 2) 0, lui faisant
application de la régie admise pour le voiturier, décide
que sa responsabilité ne cesse que parla preuve d’obstacles
de force majeure. N’est-il pas juste alors d’assimiler le propriétaire
du navire â un commissionnaire de transports, et
la clause d’irresponsabilité est-elle autre chose que la stipulation
de non garantie prévue et autorisée par l’article
98 ?'

Pourquoi ne pas autoriser le propriétaire du navire â
s’exonérer comme tout commissionnaire de transports de
(1) Sourdat. Traité de la responsabilité, t. II, 1017 Us.
— 121 —

la garantie des foutes du voiturier intermédiaire, dans
l’espèce le capitaine ? On ne voit pas de raison apparente.

Il ne faudrait pas non plus se laisser trop influencer par
les considérations d’ordre public. Sans doute l’article 216
est formel et le propriétaire du navire esî responsable des
faits du capitaine, mais peut-on soutenir que sa responsabilité
intéresse l’ordre public, quand ce même article 216
l’autorise â se libérer de toutes les obligations par lui assumées
à ce titre, par l’abandon du navire et du fret. Or, dans
beaucoup de cas, l’abandon ne représente plus rien ou
presque, et alors même que la perte ne serait que partielle,
la disproportion entre le chiffre de la dette et la valeur des
objets abandonnés est tellement grande, que c’est là en
somme décréter d’une manière indirecte l’irresponsabilité.

La loi fait ici au propriétaire du navire une situation
plus favorable qu’à tous les autres préposants. Il peut, par
l’abandon, et sans convention préalable, se soustraire â
toute la responsabilité des fautes du capitaine ; il n’est
tenu de ces fautes que sur sa fortune de mer, et cette
fortune peut se trouver réduite à rien. Pourquoi ne pourrait-il
pas par une convention licite aboutir au résultat ; en
quoi la situation des parties serait-elle changée, et l’intérêt
des chargeurs plus compromis ?

Enfin, si l’on refuse de se rendre à toutes ces raisons, il
reste un argument irrésistible qui suffirait à lui seul â
justifier la validité de la clause de non garantie. Sa force
est d’autant plus grande en la matière, qu’il lui est spécial,
et repose sur un texte indiscutable du Code de Commerce.

Cet argument c’est celui qu’on tire de l’article 353.
(Code de Comm.) ainsi conçu :

— 122 —
«  L’assureur n’est point tenu des prévarications et fautes
du capitaine et de l’équipage, comme sous le nom de
baraterie de patron, s’il n’y a convention contraire. »

Cet article est la reproduction de l’article 28, livre III,
Titre VI de l’Ordonnance de 16S1.

Or sur la validité, sur la légalité de cette convention
contraire qui a pour effet de mettre à la charge des assureurs
la baraterie de patrons, tous les anciens commentateurs
de l’Ordonnance sont formels.

Eux, qui repoussaient comme un encouragement au
dol, tout pacte rendant les assureurs responsables de la
faute de l’assuré, admettent au contraire comme parfaitement
licite l’assurance de la baraterie et cela sans restriction.


« L’assureur, dit Pothicr, peut faire cette convention,
non seulement avec les marchands, mais même avec l’armateur,
pourvu néanmoins que l’armateur ne monte pas
lui-même son vaisseau, car il est évident que je ne puis
pas valablement convenir avec quelqu’un qu’il se chargera
des fautes que je commettra 1 ; ce serait une convention qui
inviterait ad lUliqucmlum. Mais quand même le patron
serait le fils de l’armateur, l’armateur peut valablement
convenir que l’assureur sera chargé de la baraterie des
patrons, de même que si le patron était un étranger '. »

Valin se pose la même question et y fait la même
réponse :

« Quoiqu’on droit paler et filins una eadcinquc persona cm(1) 
Traité du contrat d’assurance n » 65.— 123 •—
jw/Mr ; il ne serait pas juste de rendre l’assuré responsable
des fautes du maître son fils,s’il n’y avait preuve de collusion*.
 »

Le même Valin* faisait remarquer que, « par la nature
du contrat d’assurance, l’assureur n’est chargé de droit que
des pertes qui arrivent par cas fortuit, par fortune de mer,
ce qui est tout à fait étranger aux fautes que peuvent cornmettre
le maître et ses mariniers. »
«  Il est vrai, dit â ce sujet Emerigon’, que ce n’est pas
ici un dommage qui procède ex marina lempestalis discrimine ;
mais la baratterie n’est pas moins un risque et un
très grand risque maritime, puisqu’on est obligé de confier
son bien aux gens de mer, qui peuvent oublier quelquefois
les devoirs de leur état, ou qui, par imprudence, occasionnent
des pertes.
a Voilà pourquoi le Guidon de la mer avait mis la baratterie
sur le compte des assureurs. Voilà encore pourquoi
notre Ordonnance permet aux assureurs de se charger de
la baratterie de patron, ce qu’elle ne permettrait pas, si, du
moins en un sens, ce cas n’était pas une fortune de mer.

« Si une personne, que j’avais lieu de croire honnête, me
trompe et emporte l’argent que je lui ai confié, cet événement
sera pour moi un véritable cas fortuit, suivant la loi
20 ff. corn modal i.

« Si ce même événement arrive sur mer, cfe sera alors une
fortune de mer, qui, de droit, est à la charge des assureurs,
(i) Valin sur l’article 28, page 79.(2) Loc. cit.(j) Traité des assurances, ch. XII, S j.
— 124 —

â moins qu’ils n’en soient déchargés par quelque loi particulière
: telle que notre Ordonnance, laquelle se tait à sou
tour lorsqu’il y a pacte contraire. »

Cette clause est devenue de style dans les polices d’assurance,
et, pas plus que sous l’empire de l’Ordonnance,
aucun doute ne s’élève sur sa validité.

Mais pourquoi, alors, ne serait-il pas permis au propriétaire
du navire de faire avec les chargeurs une stipulation
semblable ? Pourquoi, licite avec les assureurs, cesserait-elle
de l’être lorsqu’elle est faite avec les chargeurs ?

M. Ch. Lyon-Caen a longuement développé cet argument,
qu’il considère comme irréfutable:
a S’il était contraire à l’ordre public qu’un armateur pût
échapper à cette responsabilité ; il devrait être défendu à un
armateur de contracter une assurance de son navire par
laquelle l’assureur prend à sa charge la responsabilité
des fautes dont il s’agit. Or, le Code de Commerce
admet formellement (art. 353) qu’en vertu d’une convention
expresse l’assurance d’un navire peut comprendre la
responsabilité des fautes du capitaine et des gens de l’équipage
 ; c’est l’assurance de la baraterie de patron.

« Si l’armateur peut ainsi indirectement, au moyen

de la clause d’une police d’assurance, échappera la responsabilité
des fautes du capitaine et des gens de l’équipage,
pourquoi ne pourrait-il pas y échapper directement au
moyen d’une clause de contrat d’affrètement insérée dans
le connaissement ?
n Qu’importe que l’armateur ne soit pas responsable

envers l’affréteur, ou, qu’étant responsable envers lui, il ait
contre son assureur un recours, grâce auquel l’indemnité

— 125 —

qu’il a dû payera l’affréteur lui est remboursée ? Le résultat
est le même… Par la clause litigieuse, l’affréteur se rend assureur
de l’armateur pour les fautes du capitaine. Il n’est pas
douteux que l’alTréteur consent à payer un fret moins élevé
que s’il avait la garantie de la responsabilité de l’armateur.
La diminution du fret qu’il est difficile d’évaluer constitue
une prime implicite 1. »

Ainsi, la stipulation de non garantie n’est en fin de
compte qu’une assurance de la baraterie du capitaine. Et
qu’on ne vienne pas objecter qu’il n’y a pas d’assurance
sans prime ; la prime, ici, c’est la réduction consentie sur
le fret. Cela est du reste parfaitement régulier ; c’est ce qui
a lieu, en définitive, quand le fret est stipulé non restituable,
convention autorisée par l’article $02 du Code de Commerce.


Telle est la théorie que soutiennent les partisans de la
validité de la clause flui nous occupe.

Leur argumentation est-elle absolument convaincante ?

Certes, il est délicat de s’attaquer à un système adopté
par la jurisprudence et qui a réuni dans la doctrine de si
imposants suffrages ; cependant, nous n’hésiterons pas â
déclarer qu’il ne nous satisfait pas entièrement, et que les
arguments sur lesquels il repose ne nous semblent pas
irréfutables.

Voyons donc comment on peut y réponcfre,en les suivant
point par point:

Est-il exact de dire que l’on ne peut assimiler le capitaine
(1) LYOX-CAEN et REXAULT. Traité de droit commercial, t. V, p. jo6.
— 126 —

à un préposé ; qu’au contraire la personnalité du propriétaire
s’efface devant la sienne ; que la loi lui fait une situation
spéciale en lui reconnaissant des attributions qui lui
sont propres, qu’il est en un mot un véritable voiturier et
non pas le commis ou le préposé d’un voiturier ?

Sans doute le législateur, dans un but d’intérêt public, a
minutieusement réglementé l’exercice de la profession de
capitaine marin. Le choix des propriétaires de navires ne
peut pas s’exercer au hasard ; ils doivent nécessairement
s’adresser aux hommes reconnus légalement aptes à commander
et de la capacité professionnelle desquels l’Administration
compétente s’est rendu compte par des examens ;
mais de ce que le choixdes propriétaires est limité, s’ensuitil
que la responsabilité qui leur incombe soit atténuée ?
Ont-ils fait tout ce qu’ils pouvaient humainement faire,
lorsqu’ils ont porté leur choix sur un capitaine régulièrement
muni du brevet qui lui est nécessaire ? N’est-il pas
plus vraisemblable de supposer que toutes les précautions
dont la loi a soin d’entourer le choix de celui qui sera sur
son navire, selon les anciennes formules « le maître après
Dieu >», sont prises en vue de considérations spéciales, touchant
à l’ordre public et vfcint les attributions propres du
capitaine en dehors du mandat qu’il a reçu du propriétaire,

En droit, depuis l’ordonnance de 1681 et d’après les lois
maritimes en vigueur, le capitaine est investi de deux attributions
principales ; celle que l’Etat lui confère au nom de
l’intérêt qu’il représente, en ce qui touche le salut des personnes
et la sécurité de la navigation, et celle qu’il tient du
propriétaire ou de l’armateur, en vue de la conservation du
na il*, tde la cargaison. Dans les attributions qu’il tient de

— 127 —

l’Etat, sa personnalité propre apparaît seule, et l’on peut dire
alors qu’elle efface celle du propriétaire. A ces pouvoirs et
prérogatives le législateur a attaché non seulement des responsabilités
civiles, mais encore des pénalités sévères déterminées
par le Code de Commerce ou par des lois spéciales '.

La responsabilité civile du capitaine est réglée par les
articles 221 et 222 du Code de Commerce, mais comme le
fait fort bien observer M. Laurin*, « lorsque l’article 222
rend le capitaine responsable même vis-à-vis des marchandises
qu’on lui confie, cette disposition n’a pas pour effet
d’effacer la personnalité et partant la responsabilité de
l’armateur devant la sienne, ce qui serait un non sens àtous
les points de vue. L’idée du législateur, en formulant cette
règle, a été, en même temps que d’appliquer le droit commun,
de bien préciser et distinguer la double situation du
capitaine, suivant qu’il s’agit de ses engagements contractuels
ou de ses délits et quasi délits. En cas d’engagements,
le capitaine n’est pas tenu, parce qu’il ne contracte qu’en
nom qualifié ; mais en cas de délits ou quasi délits, il l’est
lui tout d’abord (sans préjudice de la garantie complémentaire
de l’armateur)  ; car tout le monde doit répondre de
ses fautes personnelles. »

En fin de compte, l’article 222 n’est qu’une application
du droit commun.

Quant à l’argument que l’on tire de l’indépendance du
capitaine, il est fondé sur une conception inexacte de la
responsabilité civile du propriétaire.
(1) Cf. Décret 24 mars 1852. Loi 24 mars i8 ;4.(2) LAURIN sur Cresp., I, p. 644*
~ 128 —

Comme nous le disions plus haut, la responsabilité des
commettants n’a pas pour base la nécessité de surveillance,
car celte surveillance il est évident que le propriétaire ne
peut pas l’exercer ; et c’est justement pour cela qu’il doit
apporter plus de soin dans le choix du capitaine.

Si le propriétaire est garant des fautes du capitaine c’est
à cause de sa propre négligence, du mauvais choix qu’il a
fait ; l’intérêt des tiers exige que les choses soient ainsi :

Et que l’on n’objecte pas que le propriétaire est à la merci
du capitaine ! Il est toujours libre de mettre immédiatement
fin à cette situation si elle lui paraît dangereuse. L’art. 218
du Code de commerce lui donne droit de congédier le
capitaine en tout état de cause, et sans indemnité, s’il n’y
a convention contraire. Loin d’être plus désarmé que les
autres commettants, il est au contraire dans une situation
plus favorable. L’article 218 est la contre-partie nécessaire
de l’article 216, et corrige ce que ce dernier pourrait avoir
de trop rigoureux. La responsabilité indirecte du propriétaire
cesse de devenir dangereuse pour lui, puisqu’il peut
immédiatement la faire cesser. Le système de la loi est bien
simple, elle protège les intérêts des tiers par l’article 216
et ceux du propriétaire par l’article 218.

Avec l’argument tiré du rôle spécial et personnel du
capitaine tombe aussi celui tiré de l’article 98. <c Le commissionnaire
de transports qui, pour le compte de son
commettant, traite avec un voiturier intermédiaire, pourrait
sans doute stipuler qu’il ne sera pas garant de la perte ou
des avaries des marchandises ou effets résultant du fait de
ce voiturier intermédiaire. En effet, le commissionnaire de
transports ne transporte pas lui-même, mais remet la mar-

— 129 *-

chandise à un intermédiaire qu’il peut ne pas connaître ;
on peut appliquer ici l’article 98 Codecomm. sans heurter
la règle d’ordre public écrite dans l’article 1384 Code civil.

Je le demande : est-ce qu’on peut assimiler le capitaine
au voiturier intermédiaire ? Poser la question, c’est la
résoudre. Le capitaine n’est pas un voiturier intermédiaire
en rapport d’affaires avec un commissionnaire de transports ;
c’est a le commis ou le préposé » d’un voiturier par
eau, la Cour de cassation le reconnaît elle-même'. Pourquoi
donc déroger à la règle générale*. »

En résumé l’article 98 est étranger à la question.

Il ne faut pas non plus déduire la validité de la clause de
non garantie de la faculté expressément réservée au propriétaire
de se libérer par l’abandon du navire et du fret.

D’abord cette mesure constitue dans notre droit une
véritable exception. Discutable dans son principe, il n’est
pas même prouvé qu’elle soit féconde en bons résultats.
Somme toute c’est une mesure de faveuret l’interprétation
restrictive est ici de rigueur. Enfin l’argument qu’on en tire
ne laisse pas d’être spécieux.

« Le législateur, dit fort bien M. Laurin 3, a entendu en
établissant l’abandon, donner une sanction â la responsabilité ;
il a voulu que la responsabilité existât au moins
dans cette mesure. Maintenant il peut se faire que dans
certaines circonstances extrêmes cette sanction disparaisse
et que l’abandon retombe à rien. C’est un fait malheureux,
(t) Arrêt du 14 mars 1877 précité.(2) Desjardins. Droit commercial maritime. II, 276.() ) Laurin sur Cresp., I, 645.
— 130 —

mais qui ne détruit pas la règle, et s’autoriser de ces cas
exceptionnels pour en faire sortir l’irresponsabilité d’une
façon complètement indistincte et absolue, c’est intervertir
la situation, faire la règle de ce qui ne doit être qu’une
exception imposée par la force des choses, c’est en un mot
bouleverser de fond en comble tout le système de la loi. »

Arrivons enfin au dernier argument, à celui que l’on
présente comme irréfutable et que l’on prétend tirer de
l’article 353 Code comm.

Nous avons déjà rencontré un argument de ce genre en
étudiant la clause d’exonération appliquée à la faute personnelle
et nous avonsessayé de démontrer que l’on nepouvait
pas conclure,dans tous les cas, de la validité de l’assurance,
à la validité de la clause d’exonération des mêmes risques’.

C’est ce que fait remarquer avec beaucoup de raisons
M. Desjardins*.

Enfin, en admettant même que le chargeur pût jouer
le rôle d’assureur, encore faut-il qu’aucun doute ne puisse
s’élever sur la volonté des parties.
«  Il faut beaucoup de bonne volonté pour admettre cette
thèse de l’assurance implicite. Demander qu’un tel contrat,
entraînant un tel déplacement de risques, soit clairement
exprimé, est-ce trop exiger ? De quel droit le présumer
quand le chargeur n’est pas même libre de discuter la
clause, imposée comme il arrivera souvent par quelque
Compagnie privilégiée ? D’ail Ictus pas d’assurance sans prime
: où est la prime ? Où est-il dit que l’armateur, à raison
(i) Première partie, I.
(2) Desjardins, loc. cil,— 131 —
des risques supprimés, diminue tant sur le fret ? Il faut
arrivera soutenir que, sans la clause de non garantie, le
taux de l’affrètement eût été probablement plus élevé, et
par conséquent, que cet abaissement probable équivaut à
une prime sous-entendue. C’est un vrai tour de force'. »

M. Laurin, l’éminent professeur de la faculté d’Aix, a
résumé la question avec sa logique ordinaire et nous ne
pouvons mieux faire que de lui emprunter une fois encore
ses idées et son style :

« Oui, dit M. Laurin, nous admettons que l’armateur
peut se faire assurer contre les fautes du capitaine (cela
est devenu de style aujourd’hui dans presque toutes les
polices)  ; oui, nous sommes d’avis que l’assureur peut être
le chargeur lui-même ; oui encore, nous croyons que cette
assurance peut intervenir accessoirement au contrat d’affrètement
et de souder en quelque sorte à lui, mais c’est à une
double condition :

i° Qu’elle soit sciemment et librement acceptée par
l’affréteur ;

2° Qu’elle réunisse toutes les conditions exigées par la
loi pour sa validité. Or, en est-il ainsi dans le cas présent ?
Non certes comme on va le voir.

Le plus souvent d’abord le chargeur se trouve en présence
d’une grande Compagnie de transports, d’une Compagnie
privilégiée, qui lui impose ses conditions et contre
laquelle il ne peut pas se débattre ; l’affrètement se fera
d’une certaine façon, où il ne se fera pas. Quelle peut être
(j) Desjardins, loc. cit.— 132 —
la valeur en pareille occurrence de la clause dont s’agit ?
Et comment pourrait-elle constituer une assurance implicite ?
Le contrat d’assurance est un contrat trop important,
et le déplacement de risques qu’il entraine est chose trop
singulière et trop anormale pour qu’il n’ait pas besoin
d’être à la fois clairement exprimé et librement accepté.

Ce n’est pas tout, ce contrat a besoin pour exister de
certains éléments essentiels, et notamment d’une prime,
qui n’est que le prix des risques. La prime est ici tout indiquée ;
elle devra consister dans une diminution du fret. Or
la clause dont s’agit porte-t-elle trace de celte diminution ?
Y est-il dit, qu’en retour de cette exonération, l’armateur
fait déduction au chargeur de tant pour cent sur le fret dû ?
Non, la clause est pure et simple, elle est unilatérale, elle
n’indique nullement qu’une compensation soit faite à la
partie qui va assumer les risques ; c’est-à-dire en d’autres
termes qu’il y a absence de prime, car si la prime n’a pas
besoin d’être expresse, elle doit au moins ressortir des conditions
mêmes du contrat. Quant à prétendre que la prime
résultera d’un abaissement général des tarifs de la Compagnie,
il n’y faut pas penser, en supposant même que cet
abaissement soit réel et cela par deux motifs : i° parce que
le fait peut être dû à des causes diverses complètement
indépendantes de la clause dont s’agit ; 2° parce que la prime
est chose d’opinion individuelle, et que la même réduction
sur le fret ne représente pas également, à l’égard de tout le
monde, le prix exact des risques '. »
( !) Laurin s. Cresp, p. 6_j6.
— 133 —

Cette vigoureuse argumentation fait bien ressortir les
points faibles de la théorie dominante sur le terrain même
où on la prétend inattaquable.

M. Ch. Lyon-Caen ' répond qu’il peut parfaitement y
avoir une assurance implicite consentie moyennant une
réduction de fret ; que c’est ce qui a lieu en définitive quand
le fret est stipulé non restituable (art. 302, Code comm.) 

Sans doute il y a une certaine analogie entre la clause
de non garantie et la stipulation autorisée par l’article 302 ;
mais n’oublions pas que l’on n’est pas absolument d’accord
sur la portée à attribuer à l’article 302. Même depuis la loi
du 12 août 1885, qui autorise l’assurance du fret, on peut
soutenir qu’il faut faire une distinction ; et que, si l’on
peut stipuler que les avanies faites sur le fret ne seront pas
restituables, on ne peut pas au contraire lorsque le fret
n’est pas avancée stipuler qu’il sera dû à tout événement.

Ce qui n’est pas niable c’est que l’article 302 vise un cas
exceptionnel, comme l’article 18, livre III, titre m de l’ordonnance
de 1681 qu’il reproduit avec une légère différence
de rédaction ou plutôt de ponctuation.

Or, sur le mérite de la dérogation apportée par l’article
18 de l’ordonnance aux règles ordinaires, les opinions des
anciens commentateurs étaient partagées.

Valin, après a\oir constaté que toutes les fois que le fret
se paie d’avance, on ne manque jamais de stipuler qu’il
sera acquis à tout événement, continue ainsi : « Cela n’est
rien moins que juste, ne fût-ce qu’à cause des malversa(t) 
Revue critique de législation, 1877, P- '4}'
— 134 —

tions que cette certitude du gain du fret peut occasionner
de la part du maître. Aussi nos auteurs de jurisprudence
maritime n’ont-ils point reconnu pour légitime cette
stipulation de fret acquis. Kuricke, Loccenius, Cleirac, etc.
Elle est néanmoins devenue comme de style dans les
voyages de Canada et dans les affrètements faits au roi…
Ces affrètements, au surplus, ne se font qu’en temps de
guerre déclarée ou prochaine '. »

Il paraît que les affrètements faits au roi comportaient
des conditions exceptionnellement avantageuses pour les
fréteurs. Le roi jouait souvent le rôle d’un véritable assureur,
prenant même pour son compte la perte du navire.
Cela s’explique parce que ces affrètements étaient faits le
plus souvent en temps de guerre ou en prévision d’une
guerre. Les risques courus étaient donc considérables et il
fallait offrir aux propriétaires un bénéfice d’autant plus
grand. Les mêmes raisons devaient faire stipuler des
conditions spéciales pour les voyages de Canada, parce
que la traversée de l’Atlantique devait exposer les navires
aux entreprises des flottes anglaises.

Ainsi, l’article 18 de l’ordonnance visait surtout les
risques de prise, et dans la pratique ce n’était qu’en vue
de ces risques que l’on stipulait le fret avancé non restituable.


On ne peut accorder une autre portée à l’article 302
paragraphe 2, et il faut se garder de généraliser sa disposition
qui est une exception imposée par la force même des
(1) Valin, sous l’article 18.
— 135 —

choses. Somme toute, de tous les articles du Code où l’on
a cru pouvoir trouver un argument en faveur de la validité
de la clause de non garantie, celui-ci est encore le plus
étranger à la matière.

Que restc-t-il en définitive de tout ce système, si séduisant
au premier aspect ? Certes, il est pénible de se mettre
en contradiction avec des autorités aussi considérables,
mais il faut cependant le déclarer: tout cela repose sur des
déductions un peu subtiles, très logiques, peut-être trop
logiques, mais l’esprit de la loi y est profondément
méconnu. Le droit maritime est une conception plus
pratique que juridique. Encore plus que le droit commercial,
il répugne aux généralisations. C’est une matière toute
spéciale, où l’on ne peut reconnaître, à proprement parler,
qu’un principe : la considération de l’intérêt général du
commerce. Il est dangereux d’apporter dans son étude les
habitudes de raisonnement rigoureux et logiques du droit
civil ; aussi, dans toute cette question des clauses de non
garantie, a-t-on vu les tribunaux de commerce, composés
d’hommes d’affaires et non de magistrats, se prononcer
tout d’abord contre l’opinion que la jurisprudence constante
de la Cour de Cassation a fini par leur imposer.

C’est même dans ce monde des affaires, dont les tribunaux
de commerce sont les représentants* que s’est fait
jour une opinion intermédiaire, qui mérite qu’on s’y
arrête, parce que, si elle n’exprime pas la vérité d’aujourd’hui,
en l’état actuel de la législation, elle n’en
correspond pas moins à une conception des choses très
pratique et très équitable.

On a voulu établir une distinction entre les fautes

- i36 -

commises par le capitaine comme commandant du nav:*e
dont il a la conduite, et comme agent commercial de
l’armateur. Pour employer l’expression consacrée on
distingue les fautes nautiques du capitaine et les fautes
commerciales.

Dans la première catégorie, rentrent la mauvaise direc*
tion donnée au navire, la trop grande impulsion donnée
à la machine, l’inobservation des règlements maritimes,
notamment ceux pour éviter les collisions en mer, etc…

Dans la deuxième, les négligences commises dans le
chargement et le déchargement, l’arrimage vicieux, la
confusion entre les marchandises, le défaut de soins
entraînant des détériorations ou des pertes.

On propose d’admettre la validité de la clause de non
garantie, en tant qu’elle s’applique seulement aux fautes
nautiques du capitaine '.

On fait valoir, à l’appui de ce système, que les fautes
nautiques sont ordinairement commises en cours de
voyage lorsque la surveillance de l’armateur est impossible.
Du reste, l’armateur est en quelque sorte incompétent
pour apprécier la capacité professionnelle du capitaine. Il
en est tellement ainsi, que le législateur ne l’en a pas laissé
juge, et qu’il ne peut exercer son choix que parmi les
hommes que l’administration compétente lui a désignés,
en leur délivrant un brevet spécial. N’est-il pas juste, dans
ces conditions, de permettre à l’armateur de s’exonérer de
(i) Cf. notamment Trib. de Comm. du Havre, 12 mars 1888. R. I. D. M.
1888-89, p. 33. —Cf. aussi.Rouen 31 janvier 1887. d* 1887-88, p. 18.
— 137 —

la responsabilité de fautes qu’il ne pouvait ni prévoir, ni
empêcher, étant donné surtout qu’il devait croire, à bon
droit, pouvoir se fier entièrement à son préposé, du moins
à ce point de vue.

Ces considérations sont très justes, et peut-être faut-il
regretter qu’elles n’aient pas frappé le législateur. Quoiqu’il
en soit, rien dans la loi n’autorise encore cette distinction,
comme l’a très exactement fait observer la Cour de Cassation
:

« Attendu, dit la Cour, dans un uïfét du 31 juillet 1888,
que le Code de Commerce, qui, à raison de l’autorité
particulière dont jouit personnellement le capitaine d’un
navire lui impose une responsabilité directe et principale,
la lui impose aussi bien en ce qui concerne les soins à
donner aux marchandises dont il se charge (art. 222. 229) ,
qu’en ce qui regarde la conduite du navire ou autre
bâtiment (art. 221)  ; que, d’un autre côté, c’est en termes
généraux, et sans faire aucune distinction entre les diverses
espèces de fautes que l’article 353 du même Code, autorise,
de la part de quiconque s’y croit autorisé, les contrats
tendant à se faire assurer contre toutes prévarications et
fautes du capitaine ou de l’équipage, connues sous le nom
de baraterie de patron '. »

Il est certain que, quelle que soit la sofution que l’on
adopte, qu’on repousse ou que l’on admette la validité de
la clause de non garantie, il n’est pas possible, en l’état de
la législation, d’établir une distinction entre là faute
(1) D. P. 1889.1.305.
- i38~

commerciale et la faute nautique. C’est ce qui explique le
peu de succès qu’a rencontré ce système dans la doctrine '.
C’est cependant sur ce terrain que l’on pourrait peut-être
concilier le plus avantageusement les intérêts également
respectables des armateurs et des chargeurs. Déjà, dans les
usages du commerce, en Angleterre notamment, la clause
d’exonération est ordinairement restreinte à la faute
nautique. C’est la solution adoptée par la législation américaine.
Nous verrons, s’il n’y aurait pas lieu d’établir sur
cette base notre législation future des connaissements.

Ilf

Depuis l’arrêt du 14 mars 1877, ^a Cour de Cassation a
eu souvent à statuer sur la validité de la clause de non
garantie des fautes du capitaine. II s’est formé à ce sujet
une jurisprudence nombreuse qu’il est intéressant d’étudier,
parce que, d’après certains auteurs, entie autres
M. Lyon-Caen 2, on pourrait distinguer dans cette jurisprudence
plusieurs phases distinctes.

L’arrêt du 14 mars 1877, on l’a vu, était formel et
(1) Cf. Lyon-Caen et Renault, V. 745.(2) /. Palais, 1887, p. 281, note. S. 1887. 1. 121, note.
— 139 —

absolu ; il reconnaissait à la clause sa portée pleine et
entière. Cette théorie, qu’on pourrait appeler la théorie de
la validité complète, a été admise par la Cour jusqu’au
21 juillet 1885.

A cette date, la Cour de Cassation a rendu un arrêt
qui a paru manifester un revirement d’opinion très
accentué :
< /.ttendu, dit la Cour, qu’en principe, la stipulation de
non garantie d’avarie insérée dans un contrat de transport,
a pour effet, non d’exonérer le transporteur des conséquences
de sa faute, mais de faire disparaître la présomption
générale de faute que l’article 103 Code comm.,
fait peser sur le voiturier, et de mettre à la charge de celui
qui se plaint d’une avarie la preuve d’une faute imputable
à celui contre lequel il demande la réparation du dommage ;
— Attendu qu’il résulte des constatations du jugement
attaqué que la nouvelle Compagnie Marseillaise excipait
d’une clause du connaissement qui l’exonérait de toute
responsabilité à raison de la rouille ; —Attendu que, sans
méconnaître l’existence de cette stipulation, le tribunal de
commerce de Nice a déclaré la Compagnie responsable de
l’avarie alléguée, par le seul motif qu’elle devait aux
marchandises transportées tous les soins nécessaires ; —
Attendu qu’une telle déclaration ne contient pas la
constatation précise d’une faute déterminée imputable à
la Compagnie, constatation qui, en présence de la
convention des parties, eût été nécessaire pour motiver
la responsabilité ; qu’en condamnant, dans ces circonstances,
la Compagnie à la réparation demandée, le jugement
attaqué a violé les articles 1134 Code civil et 101

— 140 —

Code connu, et fait une fausse application de l’article
103 du même Code ; — Casse, etc. '.

Le icr mars 1887, la Cour rendit un arrêt identique
visant la clause de non responsabilité des avaries provenant
de la casse 2 :
«  Attendu, dit-elle encore, que si cette stipulation n’a
pas pour effet d’affranchir le transporteur de toute responsabilité
à raison des fautes commises par lui ou ses agents,
elle a pour résultat, contrairement aux régies du droit
commun, d’en mettre la preuve à la charge des expéditeurs
ou des destinataires. »

On a voulu voir dans ces ceux arrêts une application à
la clause de non responsabilité de la faute du capitaine de
la théorie admise par la jurisprudence en ce qui concerne
toutes autres clauses d’exonération, théorie qui revient à
ne leur reconnaître d’autre effet que celui de déplacer le
fardeau de la preuve.

Cette opinion nous paraît reposer sur une simple
confusion.

Un connaissement peut renfermer deux sortes de clauses
d’exonération. Par la première, l’armateur stipule qu’il ne
sera pas responsable de certaines causes d’avaries dûment
spécifiées, telles que la casse, la rouille, ou le coulage ; par
la seconde, il stipule qu’il ne sera pas non plus responsable
de la faute du capitaine. Ces clauses peuvent ne pas
se présenter simultanément. Dans les espèces soumises à
la Cour de Cassation le 21 juillet 1885 et le icr mars 1887,
(i) S. 1887. t 121. R.I D.M. 188687, p. 641.
(2) Ibid.
— I4i —

le connaissement ne portait que la première de ces clauses ;
il est impossible de trouver, dans ces deux arrêts, une
allusion quelconque à une stipulation de non garantie de
la faute du capitaine. La Cour n’a fait donc qu’appliquer
encore une fois la théorie admise par elle, que les clauses
d’exonération d’avaries provenant de la casse et de la
rouille n’ont pour résultat, contrairement aux régies du
droit commun, que de mettre à la charge du destinataire
ou de l’expéditeur la preuve que l’avarie a été occasionnée
par la faute du transporteur et de ses agents, agents dont
ce dernier est responsable, même dans le système de la
Cour de Cassation, tant qu’il ne s’est pas spécialement
exonéré de cette responsabilité.

Somme toute, ces deux arrêts sont étrangers à la clause
d’exonération de la faute du capitaine. Relativement à
celle-ci, aucun revirement ne s’est produit dans la jurisprudence.
Nous en trouvons la preuve dans un arrêt de
la Cour de Cassation du 31 juillet 1888, dont nous avons
déjà parlé '. Il n’est pas inutile de présenter ici in extenso
cet arrêt qui résume d’une façon très claire toute la théorie
de la Cour :

« Attendu qu’il est reconnu par l’arrêt (Douai 15 mars
1886) , et d’ailleurs non contesté, qu’une clause des
connaissements de l’espèce stipulait l’irresponsabilité de
l’armement soit pour inexactitude, oblitération ou absence
de marques sur les marchandises transportées par le
« Camdem », soit, d’une manière plus générale, pour la
(t) Cf. page 137.
— 142 —

baraterie de patron, et les pertes ou avaries résultant de
la négligence, faute ou erreur de jugement du capitaine,
des matelots ou autres gens de l’équipage ; — Attendu
que, sans méconnaître d’une manière absolue la validité
de cette clause, le pourvoi prétend en restreindre les effets
à ce qu’il appelle les fautes nautiques du capitaine, par
opposition à celles que ce dernier aurait commises comme
agent et préposé commercial de l’armement ; — Attendu…
(suivent deux considérants déjà cités)  ; Que les raisons
qui ont fait admettre la validité des clauses semblables ou
analogues à celle ci-dessus rappelée, embrassent donc
toutes les fautes que peut commettre le capitaine donc les
fonctions, déterminées par la loi elle-même, constituent
un ensemble qu’il n’est pas permis de diviser ; — Qu’en
le décidant ainsi et en déchargeant, par suite, les défendeurs
au pourvoi de la responsabilité de la faute par
laquelle le capitaine du « Camdem » s’est mis dans
l’impossibilité de livrer aux demandeurs en cassation une
certaines quantité de marchandises portant les marques
et numéros indiqués aux connaissements de l’espèce,
l’arrêt attaqué s’est conformé à la loi '. »

Cet arrêt lève le doute qu’avait pu faire naître la rédaction
peut-être un peut trop vague des arrêts de 1885 et 1887.

La Cour de Cassation ne s’est pas déjugée. Depuis, elle
a du reste manifesté plusieurs fois sa fidélité aux principes
qu’elle avait posés le 14 mars 1877. Il suffit de s’en référer,
notamment, aux arrêts des 12 juillet 18922 et 18 novem(1) 
D.P. 1889. t. 305.(2) R.I.D.M. 1892-93, p. 14.
— 143 —

bre 1895 ', qui, du reste, ne contiennent aucun argument
nouveau.

A l’heure actuelle, on peut dire que la jurisprudence est
constante. Une seule Cour, celle de Bordeaux, s’était
prononcée, malgré l’avis de la cour de Cassation, contre
la validité de la clause qui nous occupe. Dans un arrêt
très long et fortement motivé, à l’argumentation duquel
nous avons fait souvent appel, elle établissait d’une façon
très sérieuse la nullité de la clause (5 février 1889 *). Elle
est revenue sur sa propre jurisprudence par un arrêt du
7 décembre 18923, et l’accord est maintenant parfait entre
toutes les Cours et la Cour de Cassation.

La clause étant reconnue valable, il reste à examiner les
conséquences que la jurisprudence tire de ce principe.

On peut se demander, tout d’abord, à qui il appartient
de prouver que l’avarie est ou n’est pas due à une faute du
capitaine. La solution ne fait pas de difficulté. L’armateur
étant en règle générale responsable, c’est à lui qu’il incombe
en l’état d’une clause de non garantie de prouver qu’il est
déchargé, et il ne le peut qu’en établissant que l’avarie est
due à une faute du capitaine, faute dont il n’est pas
responsable, en vertu de la convention. C’est une simple
applicaton de la règle : mis in excipiendo fit actor. Cf. Cassation,
18 février 1889. R.I.D.M. 1888-89, P- 629.

II est admis que cette clause doit être interprétée restrictivement,
que par exemple elle ne peut s’étendre au
(t) R.I.D.M. 1895-96, p. 410.(2) R.I.D.M. 1888-89, p. 64s.(3) R.I.D.M. 1892-93, p. 521.
— 144 —

capitaine d’un autre navire que celui pour lequel les
connaissements ont été délivrés, alors même que le second
navire appartient à la même Compagnie 1.

La jurisprudence refuse également d’étendre la portée
de la clause aux cas particuliers où les fautes du capitaine
pourraient être la cause d’un profit pour l’armateur ou de
l’exonération d’une obligation par lui assumée.

Ainsi, lorsqu’il résulte des accords que le fardageétaità
la charge de l’armement, la faute qu’a commise le capitaine
en négligeant de se procurer un fardage suffisant, ne
saurait être comptée au nombre de celles dont l’armateur
est exonéré par la clause en question a.

Ainsi encore, la clause est inapplicable au cas où un
navire à vapeur a dû brûler des marchandises faute d’approvisionnement
suffisant de charbon, lorsque l’approvisionnement
insuffisant a été fait à un moment antérieur à
l’exécution du contrat d’affrètement. L’armateur est en
effet personnellement tenu de mettre à la disposition de
l’affréteur un navire muni de tout ce qui est nécessaire
pour accomplir le voyage convenu, et il contrevient à cette
obligation en ne fournissant qu’un navire insuffisamment
approvisionné 3.

Mais, sous ces réserves, la jurisprudence, logique en ses
déductions donne au principe de la validité sa pleine et
entière portée. Par exemple, dans le cas de sous-affrètements,
l’interprétation de la clause peut donner lieu à une
(t) Trib. civil Tunis, 9 mars 1889. R. I, D.M. 1889-90, p. 139.(2) Trib. comm. Marseille, 20 décembre 1887. J.M. 1888, 1. 83.(3) Cour d’Aix, 8 décembre 1893. J. M. 1894. t. 44.
— 145 —

difficulté. Supposons que l’affréteur d’un navire ait accepté
la clause qui exonère l’armateur de toute responsabilité
des fautes du capitaine, et qu’il consente ensuite divers
sous-affrétements sans y insérer la même clause. L’armateur
reste évidemment, en vertu de l’article 216, seul
garant des fautes de son capitaine vis-à-vis des sous-affréteurs,
sans pouvoir leur imposer une clause d’un contrat
auxquels ils sont restés étrangers. Mais sous peine d’enlever
toute portée à cette clause, il faut admettre que l’armateur
a dans ce cas un recours contre l’affréteur principal.
C’est la conséquence logique de la validité de la clause, et,
toutes réserves faites sur le principe, il convient d’approuver
la solution en ce sens adoptée dans ce cas particulier
par le Tribunal de Marseille '.

Signalons une question importante et délicate.

La clause d’exonération de la responsabilité des fautes
du capitaine étant reconnue valable, doit-elle s’appliquer à
toutes les conséquences de ces fautes, notamment à celles
intéressant le navire, avaries ou dépenses. Ces avaries ou
dépenses devront-elles rester avaries particulières, ou au
contraire être considérées comme avaries communes. La
question surprend tout d’abord, mais il ne faut pas oublier
que l’opinion dominante n’hésite pas à assimiler le chargeur
à un assureur de la baraterie du patron, et des armateurs
ont essayé de faire admettre les avaries dont nous
parlons en avaries communes. C’est là une prétention
exorbitante, et même en reconnaissant à la clause d’irres(i) 
Trib. comm. de Marseille, 20 novembre 1893. J.M. 1894. 1. $2.10
— 146 —

ponsabilité la portée la plus large et la plus absolue, il est
difficile d’aller aussi loin. Car enfin, si l’on peut soutenir,
avec une apparence de raison, que le chargeur joue dans ce
cas le rôle d’un assureur, encore est-ce seulement en ce
qui concerne sa propre marchandise, mais ce qui est tout
à fait inadmissible, c’est de vouloir le rendre garant pour
partie vis-à-vis de l’armateur des fautes du capitaine.

La clause de non garantie constitue sans doute une
dérogation à l’article 216 du Code de Commerce, mais
e'.le ne peut modifier la situation créée par l’article 405 du
même Code qui classe parmi les avaries particulières les
dépenses faites et les dommages soufferts pour le navire
seul. Ce système avait été adopté par la Cour de Rouen
dans un arrêt du 21 décembre 1S92 '.

Cette décision semble en contradiction avec la jurisprudence
de la Cor . de cassation.

En 1878, en effet, cette question s’était posée devant la
Cour suprême mais dans une espèce un peu spéciale. Le
navire Amérique avait subi au cours de sa traversée une
voie d’eau considérable, dont il était impossible de découvrir
la cause. Il dut être abandonné en pleine mer à l’état
d’épave, et ce n’est qu’après quelques jours qu’il fut rencontré
par des sauveteurs anglais qui s’étaient mis à sa
recherche et remorqué jusqu’à Plymouth. On découvrit
alors que la voie d’eau était due à une cause normale qu’il
eût été facile de découvrir et de faire disparaître. La Compagnie
Transatlantique, propriétaire du navire, en négocia
(1) j.M. 1893:11. 88.
— 147 -

le rachat, et en reprit possession ainsi que de la cargaison
moyennant une indemnité très importante. Elle réclama
ensuite aux chargeurs leur part contributive dans le prix
de rachat qui devait, selon elle, être classé en avarie
grosse. Ce système fut accueilli par la Cour de Rouen et
par la Cour de Cassation (2 avril 1878'). Mais il ne faut
pas oublier que, dans l’espèce, les dépenses, dont on réclamait
l’admission comme avarie commune, avaient été
occasionnées par un abandon. Or, t l’abandon en mer,
comme le dit fort bien M. de Courcy *, est la renonciation
même au salut du navire et de la cargaison ». Par ce fait
tout lien est détruit entre l’armateur et les chargeurs ; le
connaissement et la charte partie n’existent plus. Si donc
l’armateur a racheté le navire et la cargaison ce n’est plus
comme transporteur qu’il a agi, il n’y a plus de contrat de
transport, c’est, quoi qu’en dise la Cour dans ses considérants,
comme gérant d’affaires. Il a fait l’aff'aire des chargeurs
en faisant la sienne propre, et à ce titre il a un recours
contre eux. Et il en est tellement ainsi que l’on conçoit
parfaitement que, dans un cas semblable, l’armateur et le
chargeur traitent séparément avec le sauveteur pour le
rach it de ce qui leur appartenait. Cet arrêt du 2 avril
1878 se justice donc par des motifs particuliers ; c’est
essentiellement un arrêt d’espèce 3.

On peut en dire autant d’un arrêt rendu par la Cour
d’Aix le i<raoût 1892', mais adoptant le système opposé.
(1) D. P. 1878. i. 479.(2) Questions maritimes I, p. 251.(3) Cf. R.I. D. M. 1891-92, p. 606. Article de M. Marais.(4) D. P. 1894. 2.561. Note de M. Levilîain.
_ M8 —

Les dommages dont on réclamait l’admission en avarie
commune consistaient en une certaine quantité de charbon
composant la cargaison, que le capitaine avait dû faire
brûler, à défaut d’un approvisionnement suffisant. La
Cour refusa d’appliquer la clause stipulée par l’armateur de
la non responsabilité des fautes du capitaine. C’est qu’en
effet la faute initiale, l’approvisionnement de charbon
insuffisant, était le lait de l’armateur, tenu de fournir un
navire muni de toul ce qui est nécessaire à l’exécution du
contrat de transport. Or nous avons vu qu’il était de jurisprudence
constante que le transporteur ne peut s’exonérer
de la responsabilité de sa faute personnelle. Il n’y avait
donc pas lieu détenir compte de la clause de non garantie
insérée au connaissement, la faute du capitaine n’était pas
en question, et par suite la Cour n’avait pas à se demander
quelle influence cette clause pouvait avoir sur le caractère
de l’avarie. On peut donc dire que cet arrêt ne tranche pas
la difficulté.

Mais la Cour de Cassation a eu récemment à se prononcer
sur la question, débarrassée de toutes circonstances
spéciales, telle qu’elle s’était déjà présentée devant
la Cour de Rouen.

Le 12 juin 1894', réformant un arrêt de la Cour de
Douai du u juillet 1891, elle s’exprimait en ces termes:

« Attendu qu’il n’importe que le changement de route,
la relâche et les frais qu’ils ont occasionnés doivent être
attribués, non à une fortune de mer, mais, d’après la Cour
(1} D. P. i8Sj. 1. 41. Note de M. Audouin.
— M9 —

de Douai, à un fait imputable à Crowley (le capitaine)  ; que
si, en effet, les dommages qui sont la conséquence d’une
faute du capitaine ou de l’équipage sont, en principe,
avaries particulières, l’armateur s’était, dans l’espèce, exonéré
de la responsabilité de ces sortes de fautes par une
clause de la charte-partie, dont l’arrêt attaqué a proclamé
lui-même la validité, et à laquelle il a donné effet ; attendu
dès lorsque les dépenses causées par la relâche de YAltxan*
dre Lawrence à l’île Maurice devaient être classées en
avaries communes…. »

On peut reprochera la Cour de donner à l’appui de son
système une simple affirmation et non la justification que
l’on serait en droit d’attendre. Gir enfin si l’arrêt du 2 avril
1S7S pouvait se justifier en l’état des circonstances particulières
que nous avons signalées, la décision que nous
venons de rapporter est loin d’être dans le même cas.
M. Desjardins disait déjà en 1878 : C’est une illégalité
greffée sur une illégalité. La Cour de Gissation semble en
vérité attribuer aux clauses d’exonération une portée sans
cesse croissante ; cette jurisprudence trop conséquente
avec elle-même en arrive à dénaturer pour la mieux respecter
une stipulation déjà exorbitante en soi, et, sans
aucun doute, elle justifie les réclamations toujours plus
nombreuses que suscitent les agissements des transporteurs.


CHAPITRE d
I
Il nous reste à traiter deux questions spéciales qui
nécessitent un développement particulier â cause des difficultés
qu’elles soulèvent.

L’armateur et le capitaine peuvent-ils stipuler qu’ils ne
seront pas responsables de la faute des gens de l’équipage ?

Peuvent-ils également stipuler qu’ils ne seront pas responsables
de la faute des passagers ?

Voyons d’abord ce qui concerne les gens de l’équipage.

Le propriétaire du navire est-il responsal îc de leurs faits
comme de ceux du capitaine ?

L’article 216 est muet sur ce point, mais il semble
cependant que l’affirmative ne fasse pas de doute. Cela
résulte implicitement de l’article 217.

« Les propriétaires des navires équipés en guerre, dit cet
article, ne seront toutefois responsables des délits et déprédations
commis en mer par les gens de guerre qui sont

~ i5i -

sur leurs navires, ou par les équipages que jusqu’à concurrence
de la somme pour laquelle ils auront donné
caution, à moins qu’ils n’en soient participants ou complices.
 »

Cette exception implique bien eu règle générale la
responsabilité du propriétaire, et on peut trouver également
un argument à l’appui de ce système dans les articles 3 5 3 et
405 qui assimilent les fautes de l’équipage à celles commises
par le capitaine.

La loi romaine était formelle à cet égard :

« Qui mmtas adbibel non contrabi aime is permit lit sed
culpd et dolo carereeos curare débet, » disait Ulpien au fr. i,
par. 2 de exercitorid actione ; et nous retrouvons la même
disposition au titre nauta, caupones, etc. « Débet exercitor
omnium nautartim sttorum sive liberi sint, sive servi, facltim
prastare •. »

Valin sur l’article V. IL 1. de l’ordonnance de 1681 est
aussi explicite :

a Le propriétaire est responsable des fautes et délits des
gens de l’équipage comme des faits du maître. Leg. 1*2
(f, de exercit. acl. et ibi Vinniuss. Peckius, fol. 78, n. B. »

Les faits de ce genre rentrent du reste dans la baraterie
de patron.
«  Les termes de baraterie de patron, dit en effet Pothier
(Contrat d’assurance, n° 65) , comprennent toutes les
espèces tant de dol que de simple imprudence, défaut de
soin et impéritie tant du patron que des gens de l’équipage.
 »
(1) IV. ix, 7.
— 152 —

Il faut donc en ce qui concerne les gens de l’équipage
établir une distinction entre leurs engagements et leurs
fautes. Loccenius insistait sur ce point avec beaucoup de
raison.

« On ne peut pas, disait-il, donner une action contre
l’armateur à raison des engagements contractés avec les
gens de l’équipage, car nul ne peut supposer que l’armateur
ait autorisé les tiers à traiter avec eux. Au contraire, il est
tenu de leurs faits délictueux ; tant pis pour lui s’il les
choisit, on les accepte tels qu’ils puissent le compromettre
par leur faute ou par leur dol. Celui qui emploie
de mauvais subordonnés est lui-même en faute'. »

Sans doute cette disposition peut paraître dure dans le
cas où l’armateur n’a pas concouru à la formation de l’équipage,
mais il ne faut pas oublier que le choix du capitaine,
même agissant seul, ne s’exerce que par délégation de
l’ayant droit, par conséquent l’armateur doit être responsable
du mauvais choix de son préposé comme il le serait
du sien propre *.

« Le propriétaire, dit la Cour de Cassation, n’est pas
seulement responsable civilement des fautes du capitaine,
il l’est aussi des fautes que les gens de l’équipage commettent
dans le service auquel ils sont employés 3. »

Et, faisant application de ce principe, le Tribunal civil du
Havre, a jugé le 26 janvier 1872 \ que le propriétaire est
(1) Dejure maritime III. C. vu, n° il.(2) LAURIX, S. Cresp. I. p. 620.(3) 29 Mars 1854, D. P. 1854. 1.235.(4) J. M. 1872. 2. 54.
— 153 —

responsable des suites des punitions illégales ou des
mauvais traitements infligés à un homme de l’équipage
par un officier du bord.

La responsabilité du propriétaire ne fait donc aucun
doute, malgré le silence apparent de la loi, et il faut
admettre celle solution même lorsqu’il s’agit de fautes
commises par le pilote lamineur. «  Il importe peu, dit
fort bien M. Desjardins ', que le ministère du pilote soit
imposé par les règlements, et que celui-ci doive être choisi
dans une certaine classe d’hommes chargés à l’exclusion
de tous autres, de diriger les navires « entrant ou sortant
des havres ou passant par des costes ou passages dangereux
 » (Guidon de la mer). Cette mesure de précaution
prise dans l’intérêt bien entendu de l’armement, ne saurait
être retournée contre les tiers auxquels le navire, à la suite
d’une fausse manoeuvre, a causé un préjudice: la présence
du pilote à bord ne peut pas priver les tiers de leur recours
contre l’armateur. Celui-ci, d’ailleurs, savait que le capitaine
devait, dans certains cas, faire appel au pilote ; il est
réputé l’avoir employé lui-même. »

La Gourde Rennes 2, dans un arrêt fondé sur les mêmes
motifs, avait déjà adopté cette solution, qui est la seule
raisonnable et conforme aux principes (3 août 1832).

Quelle sera la valeur de la clause par laquelle l’armateur
s’exonérera de cette responsabilité ?

A supposer qu’elle se présente sans être combinée avec
une clause d’exonération de la responsabilité des fautes du
(1) H. 274.(2) S. 1832. 2. 547.
— 154 ~

capitaine, elle sera indiscutablement nulle. On ne peut
plus invoquer ici les motifs que nous avons discutés
précédemment : impossibilité de surveillance, effacement
de la personnalité du propriétaire, responsabilité personnelle
de l’auteur du délit vis-à-vis des chargeurs. Aucun de
ces motifs ne peut s’appliquer aux gens de l’équipage,
simples employés inconnus du public, entièrement assimilables
aux agents des Compagnies de chemins de fer. La
clause n’est admissible que si elle s’étend aux fautes
commises par le capitaine. En effet, la faute des gens de
l’équipage implique nécessairement une faute du capitaine,
mauvais choix ou défaut de surveillance, et la question en
revient à se demander si la clause est valable en e qui
concerne cette faute du capitaine.

C’est ce qui explique que l’on ne puisse pas trouver une
seule décision relative â une espèce où la clause d’exonération
soit spéciale au. ; fautes des gens de l’équipage sans
y comprendre le capitaine. En fait une semblable clause
ne se présente jamais. Tous les arrêts statuent sur une
clause comprenant le capitaine seul, ou le capitaine et
l’équipage, et nous ne pouvons que renvoyer pour la solution
à adopter aux arrêts que nous avons précédemment
cités. Ils n’établissent en effet aucune distinction entre le
capitaine et l’équipage et déclarent la clause valable dans
tous les cas, et cette solution s’imposait étant donné le
système de la jurisprudence. L’exonération pour le propriétaire
de la responsabilité qui lui incombe relativement
aux fautes commises par l’équipage est la conséquence
nécessaire de son irresponsabilité relativement aux fautes
du capitaine.

— 155 —

Il est beaucoup plus délicat de se prononcer sur la validité
de la clause par laquelle le capitaine lui-même s’exonère
de la responsabilité des fautes de l’équipage. La solution
de cette question dépend essentiellement de celle que l’on
adopte dans une question très controversée: le capitaine
est-il responsable des fautes de l’équipage ?

M. Ch. Lyon-Caen dans un article publié en 1895', et
dans son Traité de droit commercial (V. 521) , se prononce
pour la négative.
K Le commettant des gens de l’équipage n’est pas le
capitaine mais l’armateur. Le capitaine, quand il les engage,
le fait au nom et pour le compte de celui-ci. C’est ainsi que
l’employé qui, dirigeant une usine, choisit les ouvriers,
n’est pas responsable des faits des ouvriers qu’il choisit
pour son patron en vertu de l’art. 1384. Code civil. Il serait
serait exorbitant de rendre le capitaine responsable des
faits de personnes qui ne travaillent pas pour lui et dont
les services ne lui profitent pas. »

On peut faire valoir à l’appui de cette opinion un incidentdes
travaux préparatoires sur l’article 221 Code comm.
A propos de l’article 51 du projet correspondant à l’article
221, les sections réunies de législation et de l’intérieur du
Tribunal présentèrent les observations suivantes : « N’a
pas paru très clair. Est-ce des fautes du capitaine seul, ou
conjointement ou séparément de son équipage ? Dans la
première supposition, il conviendrait de dire: est garant de
ses fautes., même légères, dans l’exercice de ses fonctions.
(1) Revue critique, 1895, p. 353.
- 1) 6Dans

la seconde : est garant de ses fautes et de celles de
son équipage, même légères, dans l’exercice de leurs fonctions.
 » C’est la première de ces deux rédactions qui a
passé dans le Code de Commerce.

Nous croyons au contraire que le capitaine est responsable
des fautes de l’équipage.

Cela ne faisait aucun doute pour nos anciens auteurs :
u Si c’est par le fait ou la négligence du maître (du
navire) , ou de ses gens, que les marchandises sont endommagées,
il est obligé d’indemniser l’affréteur de ce qu’elles
valent de moins ' ».
a C’est au maître du navire, dit aussi ValinJ, que sont
confiées les marchandises qui y sont chargées, c’est donc
à lui d’en répondre, sauf les accidents maritimes, non procédant
de son lait, ou de sa faute ou de ses gens ».

Cette solution est toujours la seule exacte. On objecte
en vain que l’art. 227 C. Comm. n’impose au capitaine
l’obligation de se trouver à son bord, en personne, qu’à
l’entrée ou à la sortie des ports, havres ou rivières, ce qui
implique bien qu’il n’est pas tenu de rester continuellement
dans son navire. Cette considération ne peut influer
en rien sur la responsabilité du capitaine comme commettant,
à raison du fait de ses préposés, qui demeure exclusivement
régie par l’article 1384 C. civ. 3 Il n’est pas douteux
que le capitaine ne soit le maître ou le commettant des
hommes de son bord ; c’est lui qui les choisit, et l’arma(t) 
Pothier. Louage maritime, part, i, sect. 2, n° 38.(2) Sur l’ordonnance de 1681. liv. II, tit. I. art. 9.(3) SaurJat, II. 1014 et s.
— 157 -

teur n\\, sur ce choix, qu’une influence tout â fait secondaire.
Et quand bien même le choix de l’équipage eût été
effectué sans la participation du capitaine, celui-ci demeure
toujours responsable parce qu’il était libre de ne pas accepter
les hommes qu’on lui offrait. Il devient leur commettant
dès l’instant qu’il les accepte pour servir sous ses ordres.
Et, à ce titre, il ne peut pas lui être permis d’invoquer pour
excuse qu’il n’a pu empêcher le fait, et qu’il n’était pas à
bord du navire. Il est dans la même situation que le propriétaire
du navire qui est civilen-ni esponsable des faits
du capitaine et des gens de mer, : u qu’il demeure toujours
à terre, et qu’il soit dans l’impossibilité de les surveiller.

M. de Courcy critique vivement celte théorie :

« La justice est blessée, dit-il, si un capitaine que je
suppose personnellement irréprochable…. est réduit à la
misère parce que son second, le timonier ou le pilote,
entendant mal un ordre dans les bruits de la tempête aura
mis la barre à tribord au lieu de la mettre à bâbord, ou
parce que, tandis qu’il goûtait quelques instants de repos,
l’officier de quart aura manqué de vigilance ' >.

Ces considérations ne sont pas spéciales au cas qui nous
occupe. Elles s’appliquent avec autant de raison â tous
les commettants, et il n’en résulte pas pour cela que la
responsabilité des commettants constitue line iniquité.

Le législateur a posé une règle générale utile à la société
tout entière. Il se peut que dans certains cas, elle lèse des
(i) Questions maritimes, II, 101.
- i58 -

intérêts privés respectables ; mais cela n’est pas une raison,
les cas fussent-ils encore plus favorables, pour taire fléchir
la loi devant l’équité.

Notons que si, dans le système admis actuellement, la
responsabilité du capitaine n’embrasse que les fautes
commises par les gens de l’équipage dans le service auquel
ils sont employés, et cela en vertu même de l’art. 1384
Cod. civil, cette responsabilité était beaucoup plus étendue
dans notre ancien droit. En effet, l’art. 25 de l’Ordonnance
du 3 mars 1781, sur la navigation dans les échelles du
Levant, était ainsi conçu : « Toutes les avaries et les dépenses
occasionnées par les gens de mer, soit à terre soit à
bord, demeureront à la charge des capitaines, maîtres ou
patrons, solidairement avec les armateurs des bâtiments. »

Celte responsabilité civile, du capitaine, ainsi qu’on
l’entend actuellement, cessc-t-elle devant la preuve de la
force majeure, comme sa responsabilité propre, en vertu de
l’article 230.

Dans la rigueur des principes,il semble assez difficile de
l’admettre. L’art. 230, en effet,règle spécialement la responsabilité
personnelle du capitaine comme voiturier, mais
non sa responsabilité comme commettant. Or, en cette
dernière qualité, il reste garant dans tous les cas, parce que
c’est en raison d’une faute personnelle qu’il est responsable.
Le choix d’un préposé infidèle et négligent suffit
pour entraîner la responsabilité civile. Dès qu’il y a faute
de la part du préposé, l’événement ne peut plus être
considéré, par rapport au commettant comme un cas de
force majeure. Ctdpa precessit casum.

— 159 —

Cependant certains auteurs, entr'autres, M. Desjardins ',
admettent que le capitaine peut se prévaloir même
dans ce cas de l’article 230, pourvu qu’il puisse invoquer
une véritable force majeure. Ce système est dangereux
parce qu’il sera souvent bien difficile d’apprécier si
l’événement était réellement tel que le capitaine n’ait pu ni
le prévoir ni l’empêcher.

La jurisprudence est conforme aux principes que nous
venons de développer.

La Cour de Cassation en a fait une application rigoureuse
dans un arrêt du 30 juillet 1869 *.

Il s’agissait dans l’espèce d’un transport illicite de lettres
effectué par le cuisinier d’un navire chargé du service
postal. La Cour déclara en ce cas le capitaine responsable,
même pénalemcnt, du délit commis par son préposé :

a Attendu que le capitaine X. était, sur le navire qu’il
commandait, le représentant de l’administration des Messageries
impériales ; que son autorité embrassait toutes les
parties du service dont il était chargé ; que les hommes de
l’équipage étaient soumis à sa surveillance et à ses ordres,
et qu’il doit être, par cela même, personnellement responsable
de toute immixtion dans le transport des lettres
effectuée sur le navire confié à sa garde et à sa vigilance ;
— Attendu que le cuisinier du bord est compris dans le
personnel de l’équipage, dont la composition est réglée par
l’art. 23 du cahier des charges : qu’à ce titre il était un
des agents et subordonnés placés sous la direction du
(t) H, 382.(2) D. P. 1870. 1. 92.
— i6o —

capitaine de navire ; que, conséquemment, la contravention
commise par G. entraînait la responsabilité pénale
deX. conformément à l’art. 9 de l’arrêté du 27 Prairial, an
9 *. ) >

Un arrêt de la Cour de Paris, du 30 juillet 1873 * semble
admettre la restriction proposée par AL Desjardins.

« Attendu, dit l’arrêt, que le capitaine R. était à terre,
lors du sinistre ; qu’il y était dans les termes du règlement
et de l’usage : qu’il n’avait quitté son bord qu’après avoir
délégué ses pouvoirs à des mains autorisées ; que rien alors
ne pouvait lui faire prévoir le sinistre ; qu’aucun fait de
faute propre ne peut lui être reproché par son armateur ;
que celui ci aurait été sans action contre lui. »

La responsabilité du capitaine pour les fautes des gens
de l’équipage, soumise ou non à la restriction de l’art.
230, doit donc être formellement admise.

Quelle sera maintenant la valeur de la clause stipulée
par le capitaine pour l’exonérer de cette responsabilité ?

AL Lyon-Caen 3, dit qu’il est impossible d’apercevoir un
motif de droit pouvant expliquer que le capitaine ne peut
pas se décharger de la responsabilité des fautes des gens
de l’équipage, alors que l’armateur peut se décharger de
celles du capitaine. Dans l’un et l’autre cas, il s’agit toujours
d’empêcher une personne de répondre des fautes
d’autrui. Le savant auteur ne voit qu’une différence de
fait : la surveillance de l’armateur sur le capitaine est dilfi(1) 
Arrêté sur le service des postes.(2) D. P. 1876. 2. 164.(3) Retue critique, 1895, p. 353.
— 161 —

cile ou impossible ; celle du capitaine sur les gens dé
l’équipage peut s’exercer d’une façon sérieuse.

Pour nous, qui n’avons pas admis la validité de la
clause exonérant l’armateur de la responsabilité des fautes
du capitaine et de l’équipage, la question ne fait également
aucun doute. Le capitaine, pas plus que n’importe quel
commettant, ne peut se décharger de la faute de ses préposés
: les gens de l’équipage. En droit il n’y a aucun motit
pour lui faire une situation spéciale, puisque la loi l’assimile
à un voiturier, et que nous avons reconnu la nullité
des clauses d’exonérations stipulées par les voiluriers. En
fait, cette responsabilité est moins lourde que celle qui
pèse sur les autres commettants, puisque le capitaine
à la possibilité de surveiller constamment les hommes de
son équipage.

Il n’y a aucune assimilation à établir entre la clause
stipulée par le capitaine et celle stipulée par l’armateur.
Rappelons que l’une des principales considérations que
l’on présente à l’appui de la théorie admise par la jurisprudence
en matière de clauses d’exonération stipulées
par l’armateur, c’est que ce dernier ne joue, du moins on
le prétend, que le rôle d’un commissionnaire de transports
auquel est applicable l’art. 98 du Cod. comm. Le véritable
voiturier serait dans l’espèce le capitaine. ,

La jurisprudence n’est donc pas en conlradition avec
elle-même,lorsqu’elleadmetdans les deux cas des solutions
différentes.

S’agit-il d’une clause d’exonération stipulée par l’armateur,
elle la déclare valable avec toute sa portée. La clause
est-elle au contraire stipulée par le capitaine, la jurispru11
— 162 —f
dence faisant encore une fois application de la théorie de
Troplong que nous avons étudiée et réfutée en traitant de
l’exonération de la faute personnelle, ne lui reconnaît
d’autre effet que celui de déplacer le fardeau de la preuve.

La Cour de Cassation a rendu récemment un arrêt, où
elle adopte ce système.

Il s’agissait dans l’espèce d’un incendie occasionné par
la négligence du second, et le capitaine opposait aux
réclamations des chargeurs une clause qui exceptait le feu,
et tous accidents de navigation dus à la faute, Terreur ou
la négligence du capitaine. La faute des gens de l’équipage
n’était pas expressément exceptée, mais la Cour a résolu
implicitement la question à ce point de vue :

(f Attendu, dit-elle, que dans les principes de notre
législation, la clause de non-garantie d’avaries insérée
dans un contrat de transport, n’est légale qu’en tant qu’elle
a pour effet de mettre la preuve des fautes du transporteur,
ou de celle des agents placés sous ses ordres à la
charge de ceux qui demandent la réparation du dommage ;
que, dés lors, c’est à bon droit qu’après avoir constaté
que, dans l’espèce, l’incendie avait été causé par une imprudence
des hommes de l’équipage, l’arrêt attaqué (Douai.
î6 juillet 1891) a déclaré le capitaine Cowley responsable
de ses suites, et l’a condamné à payer à Saint frères la
somme de 66.725 fr. pour réparation du dommage advenu
à leurs marchandises. (Cassation, 12 juin 1894) ' ».

Tel est le dernier état de la jurisprudence.
(i) D. P. 189 ;. 1. 41. Revue critique. 1893. p. 153. Cf. pour une autre
solution adoptée par ce même arrêt le chapitre précédent, page 145 et s.11
ta question est beaucoup plus délicate en ce qui concerne
les fautes commises par les passagers.

L’armateur et le capitaine sont-ils responsables de ces
fautes ?

Les textes sont rares en cette matière qui offre un intérêt
plutôt théorique que pratique. Cependant il peut arriver
que par une faute d’un passager les marchandises souffrent
quelque dommage dont les chargeurs demandent la réparation
au capitaine et à l’armateur. La loi est muette sur ce
point, comme du reste sur tout ce qui concerne le transport
des voyageurs par mer ou par terre, cett2 industrie
n’ayant pas au commencement du siècle l’importance
qu’elle a prise de nos jours. II faut donc s’en référer à notre
ancien droit et aux principes admis pour la responsabilité
des aubergistes.

De nos anciens auteurs, Emerigon est* le seul qui ait
incidemment traité cette question :

ce La loi iK par. i ff. nauta, dit que le capitaine est garant
non seulement de l’inconduite des mariniers, mais encore
de celle des passagers -.facilita non soltim naiilarum prastare
débet sed et vectorum. D’où il semble que les assureurs ne

— 164 —

répondent pas des pertes et dommages occasionnés sur
mer par des passagers et par les gens de guerre. Cela est
vrai, s’il a été au pouvoir du capitaine de l’empêcher ; mais
s’il n’y a eu absolument aucune faute de sa part, l’accident
arrivé sur mer par le délit des passagers ou des gens de
guerre, sera à la charge des assureurs parce que l’ordonnance
n’excepte que les pertes qui arrivent par la faute du
maître et des mariniers. »

Ce texte est important parce que en assimilant les passagers
aux gens de guerre il complète heureusement l’art.
217 C. comm. Cet article ne parle pas des passagers, mais
certainement il les comprend implicitement, La solution
ne peut pas en effet être différente sous le Code de Commerce
et sous l’Ordonnance, parce que les principes sont
identiques. Ainsi l’on doit décider que le propriétaire est
responsable des fautes de toutes les personnes autres que
le capitaine et les gens de l’équipage, qui se trouvent à bord.
Cela ne provient pas de ce qu’il existe entre lui et ces personnes
des relations de commettant et préposés. Les passagers
et les gens de guerre ne sont pas les préposés du
propriétaire. L’article 1384 est étranger à la question : c’est
ailleurs qu’il faut rechercher le fondement de cette responsabilité.

<( Le voiturier, dit AI. Sourdat’, pourra difficilement
faire considérer comme un cas fortuit, ou de force majeure,
le fait d’une personne qui se trouverait sur le navire, le
bateau ou la voiture, en qualité de passager, voyageur ou
(t) II. 1019.~ 165 -

autre, car il est assujetti aux mêmes obligations que l’aubergiste.
Or l’aubergiste répond, d’après l’art. 1953, du fait
des personnes allant et venant dans l’hôtellerie aussi bien
que de ses préposés. »
Sur ce dernier point aucun doute n’est possible :

« L’hôtelier répond non seulement des dommages que
lui ou ses domestiques ont personnellement occasionnés,
mais encore de ceux qui ont été causés, soit par des personnes
logées dans l’hôtellerie, soit même par des étrangers
qui s’y seraient furtivement introduits '. »

Et, en effet, la surveillance que l’hôtelier doit exercer
serait illusoire si elle ne s’étendait pas aux personnes allant
et venant dans l’hôtei.

Cette considération conduit à proclamer dans le même
cas la responsabilité du propriétaire du navire et du capitaine.
Sans doute le propriétaire qui n’est pas sur le navire
ne peut pas exercer de surveillance sur les passagers, mais
ses préposés, le capitaine et les gens de l’équipage l’exercent
pour son compte, ta responsabilité découle de l’assimilation
faite par la loi, du voiturier au dépositaire
nécessaire.

La loi romaine est très explicite sur ce point : « Nauta,
et caupo, et slabularius mercedem accipiunt, non pro custodiâ.
sed nauta, ut trajicial vectores ; caupo, ut vfatores manere in
caupond paliattir, slabularius, ut permittal jumenta apud eum
stabulari ; et tamen cuslodite nomine tenenlur, sictil fullo et sarci(t) 
ACBRY et RAU. IV. n<> 406.
— 166 —
nalor ; non pro custodid, sed pro arle mercedem accipiunt, et
tament custodue nomine ex locato taientur *. »

Nous avons déjà signalé en traitant de la responsabilité
des voituriers le caractère exceptionnel de cette disposition
de la loi.

En ce qui concerne le capitaine il existe même une
autre raison pour le déclarer responsable des fautes des
passagers.

Aux termes de l’article 97 du décret du 24 mars 1852, le
capitaine a, non seulement sur les gens de l’équipage, mais
encore sur les passagers, '< l’autorité que comportent la
sûreté du navire, le soin des marchandises et le succès de
l’expédition. » En conséquence le capitaine peut parfois
infliger des peines aux passagers (art. 54 du décret du
24 mars 1852). Là où est l’autorité doit être également la
responsabilité. Le capitaine doit donc être responsable
puisqu’il peut réprimer par des peines coercitives les actes
d’insubordination de toutes les personnes qui sont à bord.
Et la responsabilité de l’armateur est la conséquence
directe de celle du capitaine, dont il est le garant dans tout
ce qui se rattache à l’exercice de ses fonctions" 1.

AL Desjardins trouve cette solution trop absolue 3. Il
voudrait que la responsabilité cessât, lorsque la surveillance
du capitaine était impossible et son autorité impuissante.
C’était déjà l’opinion émise par Emerigon dans le passage
que nous avons cité plus haut.
(1) Nauta, caupones. IV. ix. $.(2) Cf. LAURtxss. Cresp. I. p. 621.
(0 II. 110274.383.
—167 —
«  Je n’aperçois pas, dit AI. Desjardins, sur quel principe
ou sur quel texte on peut s’appuyer pour rendre le propriétaire
responsable d’une faute commise par un passager
si le capitaine a pris toutes les précautions possibles pour
la prévenir. AL Boistel 1 me paraît avoir bien résolu le
problème en n’étendant la règle de l’art. 216, § r, aux fautes
des passagers que dans la mesure où l’autorité du capitaine
pouvait les empêcher. »

Cette restriction ne nous paraît pas devoir être admise
en l’état de l’assimilation du voiturier à l’aubergiste qui
doit dominer toute cette matière. Le seul fait de recevoir
à bord des personnes étrangères à l’équipage engage la
responsabilité du capitaine, n’eût-il sur ces personnes aucun
pouvoir disciplinaire, ce qui est le cas de l’aubergiste, et
dans ces conditions peu importe que son autorité ait ou
n’ait pas pu empêcher le délit d’être commis.

Cette responsabilité ainsi comprise Iaisse-t-elle place à
une clause d’exonération ? Il est assez difficile de l’admettre..

En fait, cependant, cette clause est de style dans les connaissements,
ta clause suivante peut servir de type :

(( La Compagnie ne répond pas des fautes ou négligences
quelconques de ses capitaines, ni de celle des pilotes,
marins ou autres personnes embarquées à bord de ses
navires à quelque titre que ce soit 2. »

Nous n’avons pu trouver dans les différentes espèces
soumises à la jurisprudence un cas où il s’agit spécialement
d’une faute commise par un passager. On conçoit qu’il
£l) ime édit. p. 882.(2) Formule de h G* des Messageries Maritimes.
—168 —

soit assez rare qu’une pareille faute n’implique pas une
faute du capitaine, ne serait-ce qu’un défaut de surveillance ;
et dans ce cas la valeur de la clause est tout entière dans
l’exonération de la faute du capitaine. A supposer qu’un
pareil cas se présentât, il ne semble pas que l’on puisse
soutenir, même en adhérant à la jurisprudence de la Cour
de Cassation qu’une semblable cause ait pleine et entière
portée.

Il n’y a pas de raison en effet pour traiter la claus.
d’irresponsabilité appliquée à la faute des passagers autrement
que quand elle s’applique aux fautes de l’équipage
ou de l’armateur lui-même.

Cette clause doit donc être considérée comme nulle dans
le système que nous avons adopté. Il est à remarquer que
l’on s’accorde en général à considérer également comme
nulles les restrictions qu’un hôtelier tenterait d’imposer
aux voyageurs relativement à la responsabilité qui lui
incombe. Certains hôteliers affichent dans leur hôtel un
avis déclarant qu’ils ne se considèrent pas comme responsables
des objets précieux qui n’ont pas été remis en dépôt
au bureau de l’hôtel. On dit en général que cet avis ne
lie pas les voyageurs’. On considère, en efîet, que ceux-ci
sont forcés de descendre dans les hôtels et qu’il ne peut
dépendre d’une entente entre les hôteliers de modifier les
règles d’ordre public tracées par le législateur pour assurer
la sécurité des effets des voyageurs.

Des raisons analogues devraient faire proscrire dans tous
(i) Cf. Guillouard. Du dépôt, n* 151.
—169 —

les cas les clauses de non garantie stipulées par les transporteurs.
Dans le cas spécial qui nous occupe, l’assimilation
étant encore plus complète entre le transporteur et
l’hôtelier, la même solution s’impose dans les deux cas.
II est à présumer, toutefois, que si la jurisprudence avait
à statuer particulièrement sur la validité d’une clause de
non garantie des fautes des passagers, elle resterait fidèle
à ses errements et lui reconnaîtrait au moins pour effet de
déplacer îe fardeau de la preuve et de l’imposer au chargeur.
Quoi qu’il en soit, c’est raisonner sur une hypothèse, car,
nous le répétons, à notre connaissance le cas ne s’est pas
présenté.

DROIT ÉTRANGER

Les conditions du commerce maritime étant les mêmes
dans presque tous les pays, la question de la validité des
clauses d’irresponsabilité devait se poser sous toutes les
législations.

II est intéressant de connaître les solutions adoptées en
cette matière parla jurisprudence des pays étrangers, surtout
de ceux qui occupent une place considérable dans le
commerce universel.

AKGLETERRfî.— En Angleterre, où les clauses d’exonération
ont pris naissance, on admet en général, â l’heure
actuelle, la validité de la clause par laquelle l’armateur
s’exonère de la responsabilité des fautes du capitaine,
«  négligence clause. »

Dans les usages anglais elle se présente sous deux
formes :

i° Exonération absolue s’étendant à toutes les fautes
commises par le capitaine dans la conduite du navire et
l’administration (fautes nautiques et commerciales)  ;

— I7i —
2° Exonération des fautes nautiques seulement. C’est la
«  clause d’irresponsabilité mitigée. »

ta jurisprudence anglaise 1 admet la validité de ces
clauses, mais en les interprétant dans le sens le plus étroit,
et en tant seulement qu’elles ne s’appliquent pas aux actes
véritablement frauduleux.

Ainsi il a été jugé que la clause du connaissement, qui
exonère l’armateur de la responsabilité des vols, ne s’applique
pas aux délits commis par l’armateur lui-même ou
ses employés (dans l’espèce des arrimeurs) , et que la
« négligence clause » elle-même ne protège l’armateur que
contre la négligence ou les erreurs de jugement, mais non
contre la mauvaise conduite volontaire des personnes
employées au service du navire*.

Quant à la clause de non garantie appliquée aux fautes
de l’armateur, elle n’est pas passée dans les usages, et
aucun doute ne s’élève sur sa nullité.

Il est à remarquer, du reste, que la jurisprudence anglaise
est beaucoup moins favorable à ces clauses, qu’on ne se le
figure généralement en France.

ta vérité c’est que bien souvent les armateurs anglais, et
surtout les assureurs qu’ils représentent, viennent se
(1) Cour suprême de Judiciaire, 28 octobre 1886. R.I.p. M. 1886-87 p. S79Cour
suprême de Shang-Hat, 29 janvier 1887. — — p. 727.
Hte Cour de Justice (Division de l’Amirauté) 19 janvier 1890. R. I. D.M.1890-91, p. 706.
Cour suprême de Judtcature, 7 février 1894. R. I. D.M. 1894-95. p. 304
Cf. cependant en sens contraire :
Cour du magistrat résidant à Auckland, 24 juillet 1890. R. I. D. M. 1890-91.P- 304.(2)  Arrêt precké, 7 février 1894. R.I.D.M. 1894-93, p. 93.
— 172 —

réclamer, devant les tribunaux français de clauses aux
quelles ils essayent de faire reconnaître une portée qu’on
ne leur attribue pas en Angleterre.

Sur ce point, comme sur beaucoup d’autres, il semble
qu’on se soit fait une idée peu exacte de ce qu’est réellement
en Angleterre, au point de vue pratique, cette institution
qu’on lui a empruntée peut-être bien légèrement.

ta clause d’exonération absolue « full négligence
clause », que l’on a tenté d’imposer aux chargeurs, a dû
faire place à des clauses beaucoup moins exorbitantes.

A l’heure actuelle c’est surtout la clause d’irresponsabilité
mitigée, s’appliquant aux seules fautes nautiques du
capitaine, qui est d’usage courant dans les connaissements
anglais.

L’abus des clauses de non garantie avait occasionné de
telles réclamations, suscité même un tel cri d’indignation,
qu’on a dû en revenir à une conception plus juste des
obligations des transporteurs. Et cette réaction analogue à
celle qui se produit en France a eu presque immédiatement
un résultat pratique.

ta théorie de l’irresponsabilité contractuelle, qui était
vers 1882 à son apogée, s’tst restreinte à des atténuations
de la responsabilité des transporteurs.

BELGiaui:.— ta jurisprudence belge est certainement
la plus libérale en cette matière.

Ce n’est pas que les clauses d’exonération n’aient rencontré
dans ce pays une opposition marquée surtout
dans les tribunaux de commerce. A Anvers notamment,
comme du reste dans la plupart des villes maritimes,
la résistance fut très longue.Alors que la Cour de Cassation

—173 —

belge reconnaissait la validité de la clause par laquelle
l’armateur s’exonère de la responsabilité des faits du
capitaine et des gens de l’équipage 1. le Tribunal de commerce
d’Anvers persistait à déclarer nulle,comme contraire
à l’ordre public, non seulement la clause qui exonère
l’armateur de la responsabilité de ses fautes et négligences
personnelles, mais encore celle l’exonérant de la responsabilité
des fautes du capitaineetdc lequipage.de semblables
stipulations ayant forcément pour conséquences de favoriser
le dol et la fraude et de mettre en péril la sécurité des
voyageurs et de l’équipage*.

Mais le Tribunal dut céder devant la jurisprudence
constante de la Cour suprême et des autres cours 3. Il persiste
toutefois à interpréter les clauses de non garantie
dans leur sens le plus étroit 1.

ta Cour de Cassation belge ne faisait du reste que se
conformer aux principes qu’elle avait déjà posés en matière
de transports par chemins de fer. Elle avait jugé, en effet,
le 26 octobre 1877"*, que la clause de non garantie, en
tant qu’elle n’a pas pour effet d’affranchir le voiturier des
conséquences de son dol, n’a rien d’illicite, les faits entachés
de mauvaise foi étant les seuls dont les parties ne puissent
sans blesser la morale stipuler l’irresponsabilité.
(1) 12 novembre 1883. R.I.D.M. 1883-86, p. 390.(2) JI décembre 1883. R.I.D.M. 1883-86, p. 648.(}) Cf. Cour de Bruxelles, 21 décembre 1886. R.I. D.M. 1886-87, P- $82
(4) Trib. comm. Anvers, 14 juin 1887. R.I.D. M. 1887-88, p. 469— 29 juillet 1892. — 1892-93, p. 140— 30 juillet 1892. — — p. 144(3) Pasicrisie Belge 1877. 1. 406.
— 174 —

Et la Cour de Bruxelles a rendu le 7 mai 1887 un arrêt
faisant application au capitaine de ce que la Cour de
Cassation avait jugé pour le transporteur parchemins de
fer :

« Attendu, dit la Cour, qu’il est constant et reconnu
que les conventions intervenues à Braïla, en octobre 1885,
pour régler le transport à Anvers des marchandises objets
du litige, sublcvaient le capitaine de certains risques qu’ils
provinssent de sa faute, ou d’une erreur de jugement, soit
de sa part, soit de celle des gens de son équipage, ou autrement,
de quelque manière que ce fût, spécialement des
risques d’allège, d’explosion, de feu en mer ou en rivière,
de collision ou d’échouement ;

Attendu que cette clause, librement acceptée, fait

loi entre les parties ou leurs ayants-cause, et qu’elle n’est
pas contraire à l’ordre public, ni aux bonnes moeurs ;

Attendu que les affréteurs sont toujours libres de se fier
aux soins, à l’aptitude et au caractère d’un capitaine, pour
atténuer ou même supprimer en vue de certains cas déterminés
l’obligation de garantie qui est de la nature, mais
non de l’essence du contrat de transport, pourvu qu’ils ne
le déchargent pas de la responsabilité de son dol ;

Attendu qu’il n’est pas méconnu que le fret a été fixé à
un taux avantageux pour les chargeurs, ce qui explique la
stipulation prérappelée, et devait être la compensation des
risques que les propriétaires du chargement assumaient à
la place du capitaine ' ».
(1) R. I. D. M. 1887-88, p. 73.
—175 —

Cet arrêt est intéressant parce qu’il est en contradiction
avec la jurisprudence de tous les pays, et constitue en
quelque sorte un monument unique.

Alors qu’une réaction semble se manifester en Angleterre,
et même en France, contre les clauses de non garantie,
il est remarquable de voir un mouvement inverse se
produire en Belgique, sous le couvert d’un respect poussé
peut-être à l’extrême pour la liberté des conventions.

AUTRES PAYS D’EUROPE. — En Allemagne, la jurisprudence
décide que la « négligence clause » est licite et
couvre tous les dommages arrivés à la marchandise ; mais
elle ne peut dans aucun cas exonérer l’armateur de la
responsabilité de ses fautes personnelles '.

Dans les Pays-Bas l’influence de la jurisprudence belge
paraît se faire sentir et la Cour de Cassation a jugé que
l’armateur et le capitaine peuvent s’affranchir de la responsabilité
légale pour avaries et perte de la cargaison, le cas
de dol excepté 2.

ta validité de la clause de non garantie, mais seulement
en tant qu’elle s’applique aux fautes du capitaine est
également admise en Danemark 3, et en Italie 1.
(1) Tribunal de l’Empire 6 février 1889. R. I.4D. M. 1889-90, p. 677.(2) Cour de Cassation hollandaise, 18 novembre 1887, R. I. D.M. 1888-89,
p. 471. Cf. Tribunal d’Amsterdam, 22 février 1889, R. I. D. M. 1889-90,P- Î99(3) Tribunal maritime de Copenhague, 24 mai 1893, R. I. D. M. 1894p.
93, p. 633.(4) Cour de Cassation, Florence, 14 juin 1886, R. I. D. M. 1886-87, P- 73rCf.
cependant : contra Gênes, 13 avril 1893, R. I D. M. 1893-94, p. 197^
— i76 —

En Grèce, la jurisprudence paraît s’inspirer des mêmes
idées que la jurisprudence belge.

ta Cour d’Athènes a décidé que les parties peuvent
stipuler que le capitaine sera exonéré de toute espèce de
fautes, pendant le voyage, l’exonération du dol ou de la
faute lourde étant seule exclue par la loi.

A plus forte raison l’armateur peut-il s’affranchir par
convention de la responsabilité de la faute du capitaine et
des gens de l’équipage '.

Notons que le Code de commerce grec étant la traduction
du nôtre, la Cour d’Athènes s’appuie sur l’article 98 qui
permet aux commissionnaires de transport de s’affranchir
de la garantie des avaries.

ETATS-UNIS. — Les clauses de non garantie n’ont pas
rencontré aux Etats-Unis un accueil aussi favorable qu’en
Europe.

Cela tient surtout à ce que les intérêts en jeu ne sont
pas les mêmes des deux côtés de l’Atlantique.

Eu Europe, et principalement en Angleterre, le commerce
des transports a une importance considérable, et la
marine nationale dans un but politique autant qu’économique,
est favorisée le plus possible. L’Europe n’est pas
un pays de producteurs.au même titre que les Etats-Unis,
et les intérêts des chargeurs ont pu y être sacrifiés sans
soulever les mêmes protestations.

Au contraire la marine marchande des Etats-Unis
n’occupe pas entre les autres flottes un rang en proportion
(1) Cour d’Athènes, 17 juin 1887, R. I. D. M. 1887-88, p. 494.
—177 —

avec l’importance de ce pays. Région de grande production
agricole et industrielle, les Etats-Unis, dans le mouvement
des échanges internationaux, fournissent surtout
des chargeurs.

II est résulté de cet état de choses une conception plus
conforme aux anciens principes, et plus exacte au point de
vue pratique, des obligations qui incombent aux transporteurs.


Sans doute les considérations d’intérêt national ne sont
pas restées étrangères au débat. Pour les transports par
mer les Etats Unis sont en grande partie tributaires de la
marine anglaise, et le désir de protéger le commerce
national a certainement influencé les décisions des cours
américaines.

Quoi qu’il en soit des motifs auxquels elle a pu obéir,
cette jurisprudence constante, en opposition avec les idées
nouvellement reçues en Europe, mérite d’être signalée,
parce qu’elle a dégagé avec la dernière évidence les principes
sur lesquels est fondée la responsabilité des transporteurs.


Citons notamment un arrêt de la Cour suprême, rapporté
dans le Journal de droit international privé*.

Dans cet arrêt, en date du 5 mars 1889, la Cour suprême
considère comme un principe établi et indiscutable que la
clause d’irresponsabilité, sous quelque* forme qu’elle se
présente, n’est pas valable suivant la législation américaine.

(t) 1890, p 153, R. I. D. M. 1889-90, p. 151.12-i7SElle
fonde cette opinion sur une de ses précédentes
décision, qui, bien qu’ayant eu pour but de régler une
situation un peu différente, repose sur des motifs absolument
généraux.

« Il s’agissait alors d’un transport de bestiaux par voie
ferrée: Pour démontrer la nullité de la clause de non
garantie, la Cour fit alors remarquer que la Compagnie
était un transporteur de profession (a common carrier) ,
que par suite elle devait à tous ses bons offices, et que ce
serait aller contre l’utilité que le public avait droit de retirer
de cette institution, que de lui permettre de stipuler l’exonération
de la responsabilité pouvant lui incomber par
suite de la négligence de ses agents.

Celui dont la profession est de transporter des biens en
devient l’assureur ; que s’il transporte des personnes, il
assume par là-même d’avoir de celles-ci le plus grand soin ;
il est de l’essence du contrat de transport, que le maître
réponde de la négligence de ses employés ; la compagnie
de transport et son client ne sont pas sur un pied d’égalité ;
celui-ci le plus souvent n’a pas une liberté entière de
choix. »

ta plupart des décisions américaines ayant eu pour but
de régler des conflits de lois nous les retrouverons plus
loin dans le cours de cette étude.

ta lutte entre les intérêts opposés des armateurs et des
chargeurs avait pris du reste aux Etats-Unis les proportions
d’une crise si aiguë, qu’elle a rendue nécessaire l’intervention
du législateur et le vote du bill du 13 février 1893.

Les trois premiers articles du bill, apportent à la législation
antérieure une modification importante, en sanction-

— 179 —

nant la distinction si raisonnable que l’on a souvent
proposée d’établir entre l’administration et la conduite du
navire. Pour employer les expressions courantes, le législateur
américain distingue entre la faute commerciale du
capitaine et la faute nautique, l’armateur ne restant responsable
que de la première.

En résumé ce bill fait un choix parmi les clauses de
non-garantie: il exonère l’armateur de la responsabilité
des avaries ou des pertes résultant des fautes etdes erreurs
de navigation ou de conduite du navire, et déclare nulles
et de nul effet toutes autres clauses d’exonération '.
(t) Cf. pour les détails de ce bill, p. 193 et s.
— i8o —

CONFLITS DE LOIS

Les clauses d’irresponsabilité n’étant pas reconnues
valables dans tous les pays, la question se pose souvent
devant les tribunaux de savoir quelle loi doit régir le
contrat qui leur est soumis, et qui contient une de ces
clauses.

On comprend quelle importance cela peut présenter
pour la solution du litige.

Le tribunal saisi peut avoir le choix entre trois lois : la
loi du pays où le contrat a été conclu (Jex loci contractas) ,
la loi du pavillon du navire transporteur, la loi du tribunal
(Jex fort).

Supposons qu’une de ces lois soit par exemple la loi
américaine qui ne reconnaît pas la validité des clauses de
non-garantie, son application entraînera la nullité d’une
stipulation que l’on juge peut-être valable sous l’empire
des deux autres lois.

Ce conflit a reçu des solutions différentes suivant les
pays.

En France la question s’est posée pour la première fois

— I8I —

devant la Cour de Cassation, en 1864, dans les conditions
suivantes :

Un sieur J., chirurgien de la marine française, avait pris
passage à Hong-Kong pour retourner en France sur un
navire appartenant à la Compagnie Péninsulaire Orientale
de Londres. Ce navire fit naufrage et tous les effets et
bagages du sieur J. furent perdus. La Compagnie anglaise,
actionnée devant le Tribunal de Commerce de Marseille,
opposa une clause du bulletin délivré au sieur J. qui l’exonérait
de toute responsabilité à raison de la perte dont se
plaignait ce dernier. Ce moyen de défense fut successivement
repoussé par le Tribunal de Commerce de Marseille
(16 mai 1860) , et par la Cour d’Aix (30 janvier 1861). Sur
le pourvoi formé par la Compagnie, la Cour de Cassation
rendit le 23 février 1864, un arrêt conçu en ces termes :
K Attendu qu’aux termes de l’article 1134 du Code civil
les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites ; que, pour décider si une convention
a été légalement formée, il faut l’examiner d’après les règles
de la législation à laquelle sa formation était soumise ; —
attendu que J. s’est embarqué à Hong-Kong, possession
anglaise, en contractant avec la Compagnie Anglaise
Péninsulaire Orientale ; que cette convention relevait de
la législation anglaise, en vertu de la règle qui fait régir
l’acte par la loi du lieu où il a été passé/quant à sa forme,
à ses conditions fondamentales et à son mode de preuve ;
— attendu que l’arrêt attaqué, en appréciant selon la loi
française la preuve produite par la Compagnie à l’effet de
se prétendre exonérée du dommage résultant pourj. de la
perte de ses bagages, et en refusant d’examiner le litige au

— 182 ~-

point de vue du statut anglais a expressément violé l’article
1134 Code Napoléon ; par ces motifs, casse '. »

Depuis cet arrêt la Cour de Cassation est restée fidèle au
principe qu’elle avait sanctionné et qui consiste à appliquer
au litige qui nous occupe la « lex loci contractus*. »

La même solution est adoptée en Belgique 3.

En Angleterre la question s’est posée notamment devant
la Haute Cour de justice (division de la chancellerie) , et,
par un arrêt du 28 février 1888*, la cour décida que les
contrats d’affrètement sont, à moins de stipulations contraires,
régis par la loi du pavillon du navire.

Il s’agissait, dans l’espèce, d’un contrat d’affrètement
passé par un navire anglais à Boston (Etats-Unis) , pour le
transport en Angleterre d’un certain nombre de boeufs. Or,
d’après la loi de l’état de Massachussets les stipulations de
non garantie sont nulles : on comprend qu’elle importance
avait la substitution de la loi du pavillon à la loi du lieu du
contrat.

ta jurisprudence anglaise était du reste fixée en ce sens
depuis un arrêt rendu en 1864 par la Cour de l’Echiquier et
auquel se réfère l’arrêt du 28 février 1888.

ETATS-UNIS. — On sait que la jurisprudence américaine
ne reconnaît pas la validité des clauses d’irresponsabilité.
C’est surtout devant la juridiction des Etats-Unis que
devaient se produire les conflits de lois.
(1) D. P. 1866, 1. 166.(2) Cassation, 4 juin 1878, S. 1880, t. 428.(3) Cassation Belge, 31 janvier 1879, Pasicrisie, 1879, 1, 183.(4) Journal de dtoil international privé, 1889, p. 126.
- i83 -

Déjà, le 2 décembre 1886, la Cour du district sud de NewYork
avait décidé que la loi fédérale, d’après laquelle un
transporteur ne peut pas stipuler qu’il ne répondra pas de
sa négligence, est la seule que les tribunaux des Etats-Unis
puissent et doivent appliquer, lorsqu’il s’agit de marchandises
embarquées dans un port des Etats-Unis sur des
navires étrangers, quand bien même la loi du pavillon
validerait de telles stipulations '.

ta même solution fut adoptée dans une espèce analogue
par un arrêt de la Cour suprême du 5 mars 18892, dont
nous avons déjà parlé.

Après des considérations intéressantes sur les devoirs
des transporteurs et les clauses de non garantie qu’elle
déclarait n’être pas valables aux Etats-Unis, la Cour passait
en revue les différentes décisions rendues aux Etats-Unis
et en Angleterre, et formulait cette règle que, « sauf exception
déduite de l’intention des parties au moment de la
naissance de la convention, un contrat passé en un certain
lieu, dont les efTcts doivent se développer à l’étranger, est
gouverné en principe par la loi en vigueur au lieu où il est
consenti. »

Ainsi la cour déclarait la lex loci conlraclus applicable
en la matière, sauf intention contraire manifestée par les
parties.

ta conséquence de cette jurisprudence fut l’introduction
par les armateurs anglais, dans les contrats d’affrètement
par eux passés aux Etats-Unis, d’une nouvelle clause sou( !) 
R. I. D.M. 1887-88, p. 364.(2) Journal de droit international privé 1890, p. 153.
—184 —

mettant le contrat à la loi du pavillon. C’est la clause
connue dans la pratique sous le nom de « Montana clause »,
du nom du navire au sujet duquel fut rendu l’arrH du
5 mars 1889'.

Ainsi, sauf en Angleterre, où les tribunaux accordent la
préférence à la loi du pavillon, on admet en général que
c’est la loi du lieu du contrat qui doit régir les clauses de
non garantie.

Il est vraisemblable, en effet, à moins d’indication contraire,
que les parties avaient en vue cette loi, la seule en
vigueur et par conséquent la plus connue dans le lieu du
contrat.

Mais cette solution une fois admise en principe, une
difficulté peut s’élever lorsqu’il s’agit de son application.

Dans tous les pays, on admet comme un principe absolu
que les conventions passées à l’étranger ne doivent avoir
leur plein effet dans le pays devant le tribunal duquel on
en réclame l’exécution que si ces conventions ne sont pas
contraires à l’ordre public selon la loi nationale.

C’est ainsi qu’en France notamment l’article 6 du Code
civil s’impose dans tous les cas aux tribunaux. Il en résulte
que, pour employer un exemple classique, un Turc ne
pourrait se prévaloir devant les tribunaux français de son
statut personnel en tant qu’il autorise la polygamie, insti(2) 
Cette clause est ordinairement connue dans les termes suivants :Thiscontract sliall be govemed by
the law of the flag of the shïp carrying
the goods, with référence to
uïch law this contract îs made.Ce contrat sera soumis à la loi du
pavillon du navire transportant la
marchandise, sous l’empire de laquelle
ce contrat est conclu.-i85union
que la loi française considère comme contraire aux
bonnes moeurs et à l’ordre public.

Etant donné que la jurisprudence française refuse tout
effet à la clause d’irresponsabilité de la faute personnelle,
devrait-on faire application de l’article 6 du Code civil à un
contrat d’affrètement passé en Belgique, et contenant une
clause de ce genre reconnue valable dans ce pays r

Nous croyons que cette application d’un principe certain
en lui-même n’est pas justifiée ici.

MM. Lvon-Cacn et Renault 1 font à ce sujet la distinction
suivante :

« Les règles d’ordre public n’ont pas toutes le même
caractère ; il en est qui intéressent à un tel point l’honnêteté
publique et l’organisation française que les tribunaux
français ne peuvent admettre qu’il y soit dérogé, même
par des contrats conclus à l’étranger ; il en est aussi qui
ont un caractère relatif, en ce sens qu’on ne peut sans
doute y déroger en France, mais que nos tribunaux
peuvent et doivent même reconnaître la validité des
conventions conclues dans des pays où les mêmes régies
n’existent pas. Ainsi. la loi qui fixe le taux maximum de
l’intérêt conventionnel en matière civile est bien d’ordre
public pour les contrats faits en France, mais nos tribunaux
reconnaissent la validité des contrats stipulant un
intérêt supérieur, s’ils ont été conclus dans un pays où la
liberté du taux de l’intérêt est admise.

On peut assurément soutenir que la prohibition des
(i) Traité de Droit Commercial, 2n" édition III, tv* 847, p. 393.
—186 —

clauses de non responsabilité dans le contrat de transport
est une règle d’ordre public purement interne ; il n’y a pas
là une règle supérieure de moralité publique. L’admission
qui en a été faite par notre jurisprudence spécialement
pour les transports par chemins de fer, a été quelque peu
influencée parles conditions dans lesquelles sont exploitées
en France les lignes ferrées ; les Compagnies y jouissent
d’un monopole de fait qui peut ne pas exister ailleurs
avec une égale puissance. »

Ces considérations sont certainement très justes et la
distinction que veut établir M. Lyon-Cacn paraît conforme
à la réalité des faits. Mais la difficulté réside dans la manière
d’apprécier. Et la jurisprudence parait du moins dans sa
dernière expression entièrement opposée à l’opinion de
M. Lyon-Caen. Dans un arrêt du 12 juin 1894 •, dont nous
avons déjà parlé, la Cour de Gissation s’exprime ainsi :

« Attendu que si, dans les contestations entre Français et
étrangers, la loi étrangère doit être appliquée lorsque les
parties s’y sont référées expressément ou même implicitement,
c’est à la condition que son application ne soit pas,
en France, contraire à l’ordre public ; que, dans les principes
de notre législation, la clause de non garantie d’avaries
insérée dans un contrat de transport n’est légale qu’en tant
qu’elle a pour effet de mettre la preuve des fautes du transporteur,
ou de celle des agents placés sous ses ordres, à la
charge de ceux qui demandent la réparation du dommage
, etc.i. »
(1) D. P., 1893,1, 41.(2) Voir la suite de l’arrêt, page 162.
—187 —

Ainsi, la Cour de Cassation considère la clause de non
garantie en question comme contraire à l’ordre public, du
moins avec sa pleine portée. En un mot, elle n’admet
l’application de la loi du lieu du contrat qu’en tant qu’elle
n’est pas en contradiction avec la loi française.

Cette tendance s’est manifestée dans plusieurs arrêts
étrangers à notre matière,et notamment dans un arrêt delà
Chambre des Requêtes du 29 mai 1894 ' ; la Cour a considérée
comme contraire à l’ordre public la prétention d’un
banquier étranger, investi d’un monopole dans son pays,
(Monte-Carlo) , d’empêcher un banquier français d’annoncer,
en France même, qu’il avait une succursale à MonteCarlo.
Cela serait une violation de la liberté de commerce,
telle qu’elle est établie par la loi française.

Nous nous trouvons donc en présence d’un système un
peu différent de celui précédemment admis par la Cour
Suprême (arrêt précité du 25 février i864). Encore ne
faudrait-il pas exagérer l’importance de ce revirement. Il
est probable que, déjà en 1864, la Cour ne considérait pas
la clause de non garantie comme nulle selon la loi française.
Elle n’a pas eu à résoudre cette question, mais la solution
en découle implicitement tant de l’arrêt de 1864 que de
l’arrêt que nous avons également cité du 20 janvier 1869.

Le bill américain du 13 février 1893 vient apporter un
élément nouveau à cette question déjà* si compliquée des
conflits de lois.

Il résulte, en effet, des termes mêmes de ce bill qu’il
est applicable aux navires étrangers aussi bien qu’aux
(1) D. P., 1894, 1, 521. D: ?ertation de M. Despagnet.
— i8S--

navires nationaux. L’interdiction des clauses de non garantie
édictée par l’article 2, comprend le transport « au
départ des ports des Etats-Unis d’Amérique, et entre ces
ports et des ports étrangers », de sorte qu’un connaissement
délivré en Europe pour des marchandises à transporter
aux Etats-Unis tomberait sous le coup de cette loi.
On peut se demander si les tribunaux américains interpréteraient
ce bill comme invalidant la loi locale du pays
étranger où rembarquement des marchandises a eu lieu.
En l’absence de décisions, du moins à notre connaissance,
il semble que la question, étant donné la jurisprudence
américaine antérieure au bill, ne peut faire aucun doute.
C’est une préoccupation constante pour les tribunaux américains
que de conserver au commerce national les garanties
que la loi a établies en sa faveur. Le bill de 1894 n’est
que la confirmation légale de cette préoccupation. Ce serait
lui enlever toute portée que de le déclarer inapplicable aux
navires étrangers ; bien plus ce serait créer en faveur de ces
derniers navires une situation exceptionnelle, au grand
détriment des navires nationaux ; en un mot, tout le
système de protection, dont le bill de 1893 est la dernière
expression, serait parce fait seul entièrement compromis.
Signalons pour terminer un autre système 1 sur la solution
des conflits de lois, qui consisterait à distinguer dans
quel pays a eu lieu la faute qui a donné naissance à la
responsabilité. Ce système qui soulèverait de grandes difficultés
dans ses applications n’est jamais sorti du domaine
de la théorie.
( !) Tluller. AHIIJUS de Droit Commercial, 1886-S7, p. 504.Conclusion
Nous avons étudié dans ce court travail les clauses
d’exonération de la responsabilité de la faute personnelle
et de la faute des préposés telles qu’elles sont ordinairement
stipulées par les tranportcurs ; nous avons passé en
revue les arguments que l’on fait valoir pour ou contre
leur validité et nous avons conclu de cet examen qu’il
n’était pas possible en l’état 4e la législation de reconnaître
à ces clauses une portée quelconque, et que les principes
de notre droit en celte matière s’opposaient expressément
à toute restriction de la responsabilité des transporteurs.
Cependant, depuis de longues années, une jurisprudence
constante, en France notamment, déclare valable
la clause par laquelle l’armateur s’exonère de toute responsabilité
de la faute du capitaine. Cette jurisprudence a
soulevé d’incessantes réclamations de la part du commerce,
c’est-à-dire dans l’espèce des 'hargeurs. Dans tous
les pays où cette clause est reconnue valable, les mêmes
protestations se sont élevées et l’on assiste à la lutte îles
intérêts rivaux des chargeurs et des armateurs.

La question est présentée de part et d’autre comme

— 190 —

extrêmement importante ; si l’on en croyait certains armateurs,
ce serait même pour leur industrie une question de
vie ou de mort

En présence d’un conflit aussi aigu, et mettant en jeu
des intérêts aussi digues d’attention, on peut se demander
s’il ne convient pas que le législateur intervienne au nom
de l’intérêt public dont il est le gardien.

Les partisans à outrance de la liberté des conventions
repoussent énergiquemenl toute intervention des Pouvons
publics. Il faut se méfier, disent-ils, de cette tendance à
légiférer sur tout et à tout réglementer. Ce qu’il faut au
commerce, c’est avant tout la liberté. Laissons chacun juge
de son propre intérêt, et contentons-nous de sanctionner
et de faire exécuter les accords librement intervenus. Par
la force même des choses, l’équilibre finira par s’établir
entre les intérêts rivaux, et d’ailleurs la concurrence toujours
plus ardente entre les armateurs suffit à empêcher
les abus.

Une réglementation n’est possible, ajoute-t-on, que
lorsqu’on se trouve en présence d’un monopole, comme
contre-partie nécessaire de ce monopole. C’est ce qui se
produit par exemple à l’égard des Compagnies de chemins
de fer. Comme il ne peut leur être fait aucune concurrence
et qu’il importe cependant que les intérêts des particuliers
soient sauvegardés, il faut bien que les pouvoirs publics
qui ont concédé le monopole fixent aussi les conditionsde
son exploitation. La situation des Compagnies maritimes
est bien différente ; les routes de la mer sont libres pour
tous, et la concurrence est illimitée.

Il ne nous semble pas que ce raisonnement soit vrai de

— 191 —

tous points. En fait, les Compagnies de navigation exercent
un véritable monopole tant par la répartition tacite entre
elles des différentes lignes, que par des accords fréquents
sur le prix du fret. Le chargeur trouve à peu prés chez
toutes les mêmes conditions. Toute augmentation de prix
de fret, toute restriction de responsabilité imposéepar une
Compagnie est bientôt adoptée par toutes les autres.

La Cour de Cassation voyait un péril dans les clauses
d’exonération stipulées aux tarifs spéciaux des Compagnies
de chemins de fer, elle eût pu voir le même péril avec
beaucoup plus de raisons dans les clauses analogues des
connaissements.

Les armateurs prétendent que le taux du fret est actuellement
si réduit qu’il constitue en quelque sorte l’équivalent
des tarifs spéciaux. Cela est facile à dire, mais rien ne
prouve que cette diminution ait été consentie par les
armateurs pour obtenir des conditions plus favorables. Il
est beaucoup plus vraisemblable que l’abaissement des
frets est dû à des causes économiques indépendantes, de la
volonté des transporteurs.

Il n’est pas niable que le commerce des armements ne
traverse en France une crise très grave, et cela depuis plusieurs
années, mais malheureusement beaucoup d’autres
industries ne sont pas dans un état plus florissant.

Cette crise de l’armement semble due « plutôt au manque
de fret qu’à la baisse du taux du fret, et c’est ce qui en rend
la solution particulièrement difficile ; car, si le fret manque,
cela indique que le commerce d’exportation et d’importation
traverse aussi une crise. Dans tous les cas,
l’intérêt général est en jeu, et l’intervention des pouvoirs
— iç>2 —
publics est toute naturelle dans une question qui touche de
si près à tout ce qui constitue la prospérité nationale,

On peut donc se demander, à bon droit, si notre législation
en matière de transports correspond toujours à une
juste conception des choses, ou si, au contraire, il ne conviendrait
pas, par de légères modifications, de la mettre
plus en rapport avec l’état actuel du commerce des transports,
tel qu’il a été créé par les progrès de ce siècle.

La question de la responsabilité des armateurs a été passionnément
discutée dans une série de congrès d’armateurs
et de chargeurs. Ces congrès ont proposé des formules de
connaissements qui ont eu des fortunes diverses ; il est
intéressant de les passer rapidement en revue, parce que,
élaborées dans un but pratique, par des hommes d’affaires
et quelquefois des jurisconsultes, elles nous permettront
de dégager les éléments de la responsabilité équitable et
rationnelle des armateurs, en tenant compte autant qu’il
est possible de tous les intérêts qu’il importe de ménager.

Une conférence tenue à Liverpool,en 1882. par les armateurs
anglais avait adopté une clause proclamant leur
irresponsabilité absolue. Cela était exagéré et une réaction
devait fatalement se produire.

En août 1885, l’Association pour la réforme et la codification
des lois internationales tint à Hambourg une conférence
qui proposa entre autres les régies suivantes :

i° L’armateur est responsable de la baraterie, des fautes,
de la négligence du capitaine, des officiers et des matelots,
mais non pas de leurs «  erreurs d’appréciation ».

2° Il n’est pas responsable des avaries de machine ni des
vices cachés de la coque ou de la machine, ne résultant

—193 —

pas d’un manque de soins nécessaires de la partdu propriétaire
ou gérant du navire.

Ces régies suscitèrent de vives protestations de la part
des armateurs et restèrent sans portée pratique.

Le Congrès international de droit commercial tenu la
même année à Anvers adopta des résolutions plus favorables
aux armateurs.

L’articie 11 est, en effet, ainsi conçu :

« Les propriétaires sont responsables des faits de leurs
capitaines et de leurs préposés relatifs à la cargaison, à moins
qu’ils ne justifient que le dommage provient de la force
majeure, du vice propre de la marchandise ou de la faute
de l’expéditeur.

« Les parties peuvent dérogera cette règle, sauf sur les
points suivants :

« Pour les faits des capitaines et préposés qui tendraient
à compromettre le parfait état de navigabilité des navires ;

(( Pour ceux qui auraient pour cfïet de causer des dommages
par vice d’arrimage, défaut de soins, ou incomplète
délivrance des marchandises ;

« Pour toutes barateries, tous faits, actes et négligences
ayant le caractère de la faute lourde. »

Ainsi, l’on établissait une distinction :

Le propriétaire devait dans tous les cas rester garant du
parfait état de navigabilité du navire, car c’est la première
obligation de tout transporteur ; nous ne trouvons plus ici
la restriction relative au vice caché, et aux avaries de
machines. Il peut, par contre, décliner toute responsabilité
pour la faute légère du capitaine et de l’équipage, pourvu
 »3
— 194 —

qu’elle n’ait pas pour effet de causer du dommage aux
marchandises par vice d’arrimage, défaut de soins ou perte
partielle.

L’article I.J, conçu dans un esprit encore plus large,
exonérait le capitaine de toute responsabilité pour ses
fautes nautiques légères.

Le Congrès international de droit maritime réuniàGènes,
çn 1892,établit l’irresponsabilité comme règle générale en
cas de : baraterie (sauf le cas de dol ou faute grave) ,
abordage ou échouement, quelle qu’en soit la cause, et vice
caché du navire et de la machine, à moins qu’ils ne proviennent
tle l’innavigabilité du navire ou du manque de
soins.

En octobre 1895 la conférence de Londres édicta des
régies analogues.

Ainsi s’est dégagée peu à peu une conception plus
moderne et plus pratique de la responsabilité des armateurs.
Elle concilie dans une juste mesure les intérêts
opposés et pourra servir de base à notre législation future.
Elle est du reste la condamnation absolue de la jurisprudence
actuelle qui se refuse à toute distinction.

Ce qui ressort en effet de toutes les règles qui ont été
proposées c’est une distinction marquée entre la conduite
du navire et son administration ; c’est aussi une tendance
à traiter d’une manière différente les fautes légères et les
fautes lourdes du capitaine. Remarquons enfui que l’on
consacre expressément l’obligation pour l’armateur de
fournir un navire en état d’elfectuer le transport dont ou le
charge ; cette obligation fondamentale ne fléchit que devant

— 195 —

la constatation du vice caché du navire ou de la machine,
et encore cette restii.-f ton n’est pas toujours admise.

A côté de ces discussions et de ces résolutions purement
théoriques, îls’est accompli un fait d’une importance
consiuérable ; c’est le vote aux: Etats-Unis du bill du
13 Février 1895 '.

Ce monument législatif est d’autant plus intéressant
qu’il est le plus nouveau eu cette maiiére, et qu’il a eu
précisément pour but de mettre fin au conflit des armateurs
et des chargeurs qui empruntait une gravité exceptionnelle
à la situation spéciale des Etats-Unis*. Nous
avons déjà eu l’occasion de parler de ce bill, voyons maintenant
le détail des dispositions qu’il contient :

L’article 1 déclare illégale, nulle et sans effet toute
clause aux termes de laquelle les administrateur, agent,
capitaine ou armateur d’un navire, s’exonéreraient des
pertes ou dommages provenant de négligence, faute ou
manquement dans te chargement, arrimage, garde, soin et
livraison convenables de toutes les marchandises à eux
confiées.

L’article 2 déclare également nulle toute clause par
laquelle ces mêmes personnes tenteraient de diminuer,
atténuer ou éluder « tes obligations pour l’armateur du
navire de faire diligence pour armer, équiper, approvisionner
et préparer convenablement ledit navire, et pour le
mettre en état de tenir la nier et d’accomplir le voyage
(1) Cf., page 176.(2) Cf., texte complet Je ce bill. U.I. D. M. 1891-9}, p 6j2 et commentaire
de M. Ifarrington Putriiin.
— 196 —

projeté, et les obligations du capitaine, des officiers, agents
ou employés, de manipuler et arrimer avec soin sa cargaison,
de la garder et de la Uvrer.j »

L’aJticle )  contient la véritable innovation. Il ne se coutente
pas de permettre certaines clauses d’exonération ; il
crée une véritable irresponsabilité légale :

Si l’armateur a fait diligence pour que le navire soit en
état de tenir la mer, il ne sera pas responsable d’aucune
faute ou erreur de navigation ou de conduite du navire ni
d’aucun risque de mer.

L’article 4 ne renferme que des explications complémentaires.


L’article > édicté une sanction pénale (amende) pour le
fait de n’avoir pas employé un connaissement en bonne et
due forme.

lînfin l’article 6 est une disposition explicite mettant
hors de doute la question de savoir si la mise à exécution
de cette loi peut alfecter les statuts antérieurs des HtatsUnis
qui limitent la responsabilité des armateurs à la
valeur du navire et du fret, comme la loi des pays
d’Hurope.

Il est spécifié que les articles 1 et 4 du bill ne s’appliqueront
pas au transport des animaux vivants (art. 7) '.

Telles sont les dispositions de cette loi qui semble
correspondre exactement aux besoins dont elle est née.
Ci) Ce bill est .xecutoire depuis le i« r juillet 189} (art. 8) ,
— 197 —

Plus favorable aux armateurs que l’ancienne législation des
Htats-Unis, elle conserve cependant aux chargeurs les
garanties auxquelles ils ont légitimement droit. D’une part,
eu clfet, elle consacre à nouveau cette obligation incombant
aux armateurs, comme à tous les transporteurs, de
faire toute diligence pour l’exécution de leur mandat, sans
pouvoir restreindre en aucune façon leur responsabilité à
cet égard. D’autre part, sanctionnant la distinction si
rationnelle entre les fautes commerciales et les fautes nautiques
du capitaine, elle exonère l’armateur de toute responsabilité
des fautes ou erreurs dans la navigation et la
conduite du navire, fautes ou erreurs qu’il ne pouvait
prévenir par un choix plus judicieux ou empêcher par une
surveillance plus active. Ce système mixte est aussi équitable
que conforme à la réalité des choses, et c’est évidemment
là qu’est la véritable justice.

Celte irresponsabilité ainsi comprise, c’est celle que
crée, en Angleterre, la clause d’irresponsabilité mitigée ;
c’est dans la limite qu’on a vainement essayé en France de
renfermer la clause d’exonération ; et déjà certaines compagnies
allemandes insèrent une clause analogue dans
leurs connaissements.

C’est la transaction naturelle entre !es intérêts opposés
des armateurs et des chargeurs.

l:n l’état actuel de notre législation, nous l’avons dit, et
nous le répétons, on ne peut établir une distinction entre
les fautes commises par le capitaine comme administrateur
et comme conducteur du navire.

L’armateur doit être, dans tous les cas, responsable sans
pouvoir diminuer sa responsabilité par aucune clause. La

— I98'—

î urisprudcncc est, sur ce point du moins, dans le véritable
esprit de la loi. Il faut reconnaître la clause comme valable,
dans tous les cas, ou comme nulle. C’est à cette
dernière opinion que nous nous sommes rattachés. Mais
puisqu’il ne s’agit plus d’étudier la loi existante, et que
nous cherchons maintenant sur quelles bases il conviendrait
d’édifier une législation nouvelle, qu’il nous soit
permis de souhaiter qu’elle s’inspire des mêmes considérations
que la loi américaine de 1895.

La question en France est du reste assez avancée.

Déjà, en avril 1886, MM. Félix Faure, Ricard et Siegfried
avaient déposé un projet de loi ayant pour but d’ajouter à
l’article 281 du Code de Commerce un paragraphe ainsi
conçu :

M Doivent être considérées comme nulles et non avenues
toutes les clauses énoncées dans un connaissement,
une charte-partie ou toute autre convention, qui tendraient
à diminuer ou à détruire les obligations résultant pour les
armateurs ou propriétaires de navires du principe du contrat
de transport qui consiste à délivrer les marchandises
dans l’état où le transporteur les a reçues, sauf les cas fortuits
ou de force majeure.

Les armateurs ou propriétaires de navires pourront valablement
s’exonérer des erreurs, négligences ou fautes
nautiques résultant du commandement dans la manoeuvre
ou de l’exécution du commandement. »

Ce projet n’a pas abouti, et c’est seulement le 22 octobre
1895 que M. le Ministre du Commerce a présenté un

—199—•

nouveau projet, dans le même sens, qui esta<ctuçlkmciu à
l’étude '.

Les Chambres de Commerce consultées sur ce projet
ne lui ont pas fait un accueil favorable. Les Chambres de
Commerce de Paris et de Marseille, notamment se sont
déclarées opposées à la loi si elle n’avait un caractère
international.

Les Compagnies de navigation ont présenté de£ protestations
très vives, à cause, disent-elles, de l’iiufériorité dans
laquelle elles se trouveraient placés vis-à-vis <le leurs concurrents
étrangers.

La loi,objectc-t-on. ne pourra s’appliiiuerda-ïis lapratique
aux connaissements établis pour charger suirdes navires
étrangers. On insérera certainement dans c ;es connaissements
une clause portant attribution de juridiction aux
tribunaux du pays du navire étranger. C’est exquise passe
pour les transports effectués au départ ou à destination
(i) Le projet modifie le Titre VU, Livre II, du Code Je ConmiCve (articles
281-28j). Le nouvel article 281 serait ainsi con^u : » Xç connuissetuent
& doit énoncer la inture et It quantité des objets X transporter, ÏQurs marques
« et numéros, le nom et te domicile du chargeur, le noni do capitaine, le
nom et la nationalité du tuvire, le lieu du départ, les inJic^tiouis relatives à
destination, le pris du fret, et la date a laquelle il estsignv.s Le connaissement peut être à ordre ou a personne déno ninié-e,« Doivent être considérées comme nulles et non a,venues toutes les clauses
énoncées dans un connaissement, une charte-partie, ou toute *utre ; con« 
vention, qui tendraient a diminuer ou à détruire les obi igatîons- résultant
« pour les armateurs ou propriétaires de navires, du prhicîlpe du contrat de
transport qui consiste à délivrer les marchandises dans l’it^toîilç iruispor« 
teur les a reçues, s.iuf les cas fortuits ou de force majeure.« Les armateurs et propriétaires de navires pourront valablement ^'exonérer
des erreurs, négligences et fautes nautiques résultant iluJ commandement
t dans la manoeuvre ou de l’exécution du commandement, &— 200 —
des Etats-Unis. Par exemple, la Compagnie Générale
Transatlantique française chargeant au Havre pour NewYork
stipule que le contrat est soumis à la loi française.
Les compagnies anglaises ou belges qui font le même
service, prennent la même précaution.

Ces considérations ne manquent pas d’une certaine
justesse. Il serait évidemment préférable qu’une entente
intervint entre les grandes puissances maritimes, mais
personne n’ignore combien des négociations de ce genre
sont difficiles à engager et à mener à bien, Ce serait retarder
la solution de plusieurs années. Peut-être est-ce le
secret désir des intéressés.

On a proposé, en attendant, d’établir deux types de
connaissements, concurremment mis à la disposition des
chargeurs : l’un portant la clause de non garantie, l’autre
maintenant la responsabilité pleine et entière de l’armateur
mais stipulant un fret plus élevé.

Un essai de ce genre a été tenté en Angleterre par la
Compagnie Péninsulaire Orientale, en 1891 ; il paraît que
les chargeurs ont préféré encore payer un fret moins cher
et consentir les clauses de non garantie.

Cela se comprend, car cette solution de la question n’en
est pas une. Sous forme d’augmentation du fret, c’est une
véritable prime d’assurance que l’on fait payer aux chargeurs.
On ne peut assimiler cette combinaison à la
coexistence des tarifs généraux et spéciaux en matière de
transports par chemins de fer. Ici la responsabilité est la
règle, l’irresponsabilité est l’exception ; c’est le contraire
qui se produit avec le système du double connaissement.

Si Ton s’accorde pour reconnaître qu’il faut mettre un

— 201 —

terme à la situation actuelle, c’est seulement par une loi
analogue au bill de 1895, que l’on pourra concilier tous
les intérêts.

Peut être doit on regretter que le projet de loi actuellement
à l’étude se montre plus rigoureux. Il semble, en
effet, établir une distinction entre les fautes nautiques du
capitaine et ne permettre aux propriétaires de navires que
de s’exonérer de la responsabilité seulement de celles qui
résultent du commandement dans la manoeuvre ou de
l’exécution du commandement. Ainsi non seulement
l’irresponsabilité n’est pas de droit, comme dans le bill de
1893, mais encore elle est est plus restreinte. A modifier
la loi il conviendrait de le faire dans un esprit plus large
et plus favorable aux armateurs, en les exonérant, de droit,
de toutes les conséquences des fautes nautiques des capitaines
quelles qu’elles soient. Le projet est donc, â ce point
de vue, insuffisant.

Il présente aussi un autre inconvénient signalé avec
raison dans une étude en cours de publication, dans la
Revue internationale de Droit maritime, au moment où nous
écrivons ces lignes’. La rédaction du nouvel article 281
est essentiellement vicieuse et les dispositions relatives
aux clauses d’irresponsabilités seraient beaucoup mieux
â leur place a la suite de l’article 216 qui édicté la règle de
responsabilité des propriétaires de navires.

Ces réserves faites, souhaitons que le nouveau projet de
loi ne reste pas lettre morte comme celui de 1886. Modifié
(i) VERS-EAUX. Le projet de modification du titre III. Livre IL Code comm.
R. I. D. M. 1895-96, no » VIII et s.— 202 —
dans le sens que nous indiquons, il mettrait fin aux incertitudes
de la situation actuelle et constituerait un modus
vivendi très acceptable pour tout le monde. Il donnerait
satisfaction a une partie des réclamations des chargeurs,
sans porter, certainement, aux armateurs le coup mortel
qu’ils semblent redouter. Offrir de meilleures garanties
pour la bonne exécution du transport, c’est, peut-être, un
des moyens tant cherchés de combattre la concurrence
étrangère et d’attirer le fret.
Vi:
E. VERMOND
Par le Président de la Tlxse,Vu:

A. PISON
IA Doyen,Vu et permis d’imprimer :
Aix, le 29 Avril 1896.
Le Recteur,BelinBMUOGRAPHOEAGNEL. Manuel général des assurances.
ALAUZET. Commentaires du Code de Commercé, n° 467.
AUBRY ET KAU. Droit civil, IV, p. 100. Î73.7Î9.
Avcoc. Conjirences de droit administratif, III.BÉDARRIDE. Des chemins de fer.— Des commissionnaires, n » 252.— Droit maritime, n° 1260.
BERTRAND DE GREUILLE. Rapport au Tribunal.
BOCLAY-I'ATI. Cours de droit commercial Maritime, t. IV.Bulletin de la Société de législation comparée, 1886. Résolutions du Congrès d’Anvers.
BoiSTEL. Précis de droit commercial.CAUVET ( !;.). Assurances tmtsltes, I.CAUVET (J.-V.). Assurances maritimes, I. 142. s. passim.COURCV (DE). Questions de droit maritime, 2e série.DEMOLOMBK. Des contrats, I. jj). VIII. 530.
DESJARDINS. Droit maritime, IL 276.
DOMAT. Lois civiles. Livre 1, titre xvt. II, vnl, 4°.
DUVERDV. Traité du contrat de transport, p. 54.
DIGESTE. De regulis juris, 23.— Depaclis, 29.— Depositi vel, t. par. 7.
Furlum advenus naulas. passint.— Ad legent aquiliam. 27. 29.— De actione exercitoria. passim.— Xautoe caupones. 1 7. etc.— 204 —EMERIGON. Traité des assurances, I. u, 3 ; I. XII, 2.KXNER. TMoric de la responsabilité dans le contrat de transport.FÉRAUD-GIRAUD. Code de transpoils, IL 785.GUILLOUARD. Traité du louage, IL 761.Journal de Droit international privé, 1890, p. 153.— Régies d’affrètement de Londres, 189J.Journal h "Sémaphore de Marseille", 4-5 juillet 1895 (articles de M. Paul
Vernct).LABBÉ. Sirey, 1876. 1. 337, note.— Annales de droit commercial, 1886-87. 185.
LAURENT. Droit civil, XXV. $JI. 532. 549.
LAURIN sur Cresp. Droit maritime, I.
LEJEUNE. Des clauses d’irresponsabilité dans les connaissements.
LEVILLAIN. DP. 1888. 1. IIJ, note.
LYON-CAEN (CH.). Revuecrilique de législation et de jurisprudence, 1877, p. 143 ;1880, p. 7>s ; 1895, p. JS3. — Sirey: 1876, 1. 337, note ; 1887, 1. 123,note. — Journal du Palais, 1887. 1. 281, note.
LYON-CAEN ET RENAULT. Traité de droit commercial, 2= édit. III, na 847 ;V, n<> 74 >, s.PARDESSUS. Droit commercial, II. 542.PLANIOL. Revue critique de législation et de jurisprudence, 1888, p. 285.
POTIUER. I. parag. 121. IV, n° 65 (contrat d’assurance).
Proposition de la loi française sur l’Art. 281. Journal officiel. (Revuepolitique et
parlementaire, 1895, 288).RAYNAL (DE). Conclusions. DP. 1869. 1. 94.RUBEN DE COUDER. Dictionnaire de droit commercial. V« > Armateur, n<> 26 bis.SAINCTELETTE. Responsabilité et garantie.
SARRUT. Transport des mardnndises par clxmin de fer. passim.
-« - Revue critique de législation, 1885, p. 137.— DP. 1890. 1. 209, note.SAUZET. Revue critique de législation, 1883, p. 637.
SOURDAT. Delà responsabilité. IL 995. 1017.Syndicat marseillais de la Marine marchande. Observations sur te projet du
26 octobre 189}.— 205 —THALLER. Annales de droit commerçai, 1886-87, p. 304.TOULLIER. Droit civil. XL 214.TROPLONG. Traité de i'éclxingeet du louage. III. n » 942.VALIN Commentaires sur l’Ordonnance de i6St.
VALROGER. Droit maritime. I. n° 246.
WEIL (DENIS). Des assurances maritimes et des avaries.
VINCENT. Des clauses d’irresponsabilité dans le contrat de transport.
VERNEAUX. Étude sur le nouveau projet de loi modifiant le Titre III livre 11
Cod. comin. R. I. D. M. 1895-96, p. 515.ABRÉVIATIONSD. P Recueil de Dalloi.J. M Journal de Marseille (Recueil GiroJ et Clariond).R. I. D. M Revue internationale de droit maritime.S Recueil de Sirey.Recueil Lamé-Fleury. Bulletin annoté des clxmins de fer en exploitation.
TablePige »INTRODUCTION >PREMIÈRE PARTIE
Des clauses d’exonération de la faute personnelle.CHAPITRE I. Des clauses d’exonération en droit commun 17— IL — dans le contrat de transport engénéral 35— III. — en matière de transports parchemins de fer 65— IV. Des clauses de forfait 84DEUXIÈME PARTIE
Des clauses d’exonération de la faute des préposés.CHAPITRE I. Clause d’exonération de la faute du capitaine 107— IL I. Clause d’exonération de la faute des gens d<* l’équipage. l$oIL — des passagers …. 163DROIT ÉTRANGER .♦ 171CONFLITS DE LOIS. 180CONCLUSION 189BIBLIOGRAPHIE 203MmeiU« . — Tj-p. « t lith. Birthetet et C », rue Venture, 19.