Des effets des diverses variations de valeur du gage hypothécaire
Amiard-Fortinière, Sylvain
A. Pedone, 1896



FACULTE DE DROIT DK PARIS
Des effetsDESDiverses variates de valeur du gage hypothécaire thèse pour le doctoratL’ACTK PUBLIC 81M I.B3 M.VriK'lKS Cl UKSSUSsera soutenu le jeudi 20 mars t8 !Hi ù une heurel’AK
Sylvain AMIA.RD-FORTINIÈRK
Avocat it |.i t !oui <t’a| »|M-|MutUiit’: MM. BOISTEL, professeur.( TIIAI.LKIt(j« n./to*ii-.Sugraganls \WBICC/ WblSî », y>o4ti.um-.
PAIUS
A. PEOONE. ÉDITEUR
MBHAIRB DK LA COOR D’APPKL KT OK l/OlUMtK DKS AVOCATS
18. ruoSouflot. 13
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ThèsePOURLe doctorat
I*a Faculté n’entend donner aucune approbation ni
lmprobation aux opinions émises dans les thèses ; ces
opinions doivent être considérées comme propres a>
leurs auteurs.

FACULTÉ DK DROIT DE PAII1S
Des effetsDBSMises variations de valeur / du gage hypothécaire thèse pour le doctoratL’ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI DESSUSsera soutenu !e jeudi 20 mars 1890 à une heurel’Ai:
Sylvain AMIARD-FORT1NIÈHE
Avocat à l.i Cour « rap|M-lPrésident : MM. BOISTEL, profemar.
( TIIAI.LKR, i>r, (tueur.
PAIUS
A. PEDONE, ÉDITEUR
LIBKA1RB DK LA GOUlt D’APPKL KT DK t/OHLRB DRS AVOCATS
13. rueSouflot. 13
1890

M El S
Introduction
« Quiconques’est obligé personnellomcnt,cst tenu de rcm« 
plir son engagement sur tous ses Mens mobiliers et immo« 
biliers, présents et a venir ». Ainsi s’exprime le législateur
dans l’article 2092 du Code civil, écho de l’ancien adage :
« Qui s’oblige oblige lo sien ». Il résulte de ce tcxlc,quc le créancier
au profit de rpii une obligation a été souscrite, a sur
l’ensemble du patrimoine de son débiteur un droit de gage
général. Mais celui-ci n’en continue pas moins pour cela à
jouir de la faculté de s’obliger par la suite envers d’autres
personnes qui,clles aussi.auront sur ses biens des droits égaux
et de même nature. Des lors, au jour de la liquidation, toutes
interviendront au même titre, et s’il arrive que la masse
à partager soit insuffisante pour les désintéresser, une répartition
en sera faite entre elles proportionnellement a l’étendue
de leurs droits respectifs. Kn pareil cas, l’on a coutume
de dire que les créanciers ont suivi la foi de leur débiteur.
Mais les choses se passeront rarement ainsi ; rien n’étant plus
fragile que la solvabilité d’un homme qui peut non seulement
contracter de nouveaux engagements, mais encore disposer
de son patrimoine eu toute liberté, et par suite anéantir
complètement par des aliénations successives la garantie sur
laquelle ceux vis-à-vi* desquels il s’était obligé étaient eti
droit de compter. Aussi, pour se mettre a l’abri d’un tel dan*
ger, ceux-ci, alors même qu’ils n’aurai ont aucun doute sur
l’honorabilité et la capacité de leur débiteur, se refuseront-ils
a traiter avec lui s’il ne peut leur fournir des sûretés susceptibles
de renforcer sa propre obligation. Ces sûretés destinées a
assurer le paiement des créanciers, peuvent se diviser en
AmUrd Fortinièfô 1

— 2 -

deux catégories. Si c’est un tiers qui vient répondre de la solvabilité
du débiteur et s’engage à payer a son défaut, nous
dirons que la garantie offerte est une garantie personnelle ;
si au contraire le débiteur ou une tierce personne affecte spécialement
à l’acquittement de l’obligation une chose sur le
prix « le laquelle il consent que le créancier soit payé par
préférence, la sûreté sera dite réelle. Nous trouvons les premières
à l’enfance de tous les peuples, alors que le crédit a
pour bases les liens plus ou moins étroits de l’association familiale,
sous quelque nom que nous la rencontrions : qu’elle
s’appelle gens, tribu ou corporation. Seules, elles sont alors
pratiquées et elles suffisent amplement aux besoins de ces
époques. Il n’en est plus de même lorsque la propriété individuelle
s’est substituée à la propriété collective, lorsque l’individu
s’est en quelque sorte émancipé. Leurs inconvénients
apparaissent alors. Quelle est en effet la situation du créancier
qui accepte de telles sûretés ? Il a maintenant deux débiteurs:
l’un principal, l’autre accessoire. Mais sur le patrimoine
de l’un et de l’autre, il n’a qu’un même droit imparfait.
Le péril est sans aucun doute atténué, puisqu’il faudra maintenant
qu’une double insolvabilité vienne à se produire pour
qu’il éprouve un préjudice et n’obtienne pas le paiement de
ce qui lui est dû ; mais il subsiste toujours. Aussi l’importai. •« 
des sûretés personnelles va-t-elle sans cesse en diminuant.
Klles ne comprennent plus dans notre législation que le cautionnement
dont l’usage, sauf en matière commerciale, est de
moins en moins frétpient, la contrainte par corps conventionnelle
établie par l’article 2002 et l’article 20G0-5" du Code
Civil, ayant été en effet abolie parla loi du 22 juillet 1807. La
supériorité des garanties réelles est du reste incontestable.
Les jurisconsultes romains, l’avaient déjà bien aperçu :
Plu* fftcaiilionis in requam inpersonaAW Pomponius. Une
chose présente une valeur certaine. Pour qu’elle soit réduite

— 3 —

a néant, il faut un concours de circonstances assez exceptionnelles.
Kt à ce point de vue la sécurité donnée au créancier
est d’autant plus forte que l’objet est susceptible d’une durée
plus longue. Les immeubles réunissent à cet égard toutes
les qualités voulues. La valeur de la propriété foneièrc
est plus régulière cl plus facile à constater que celle des
meubles. Ce sont ces raisons qui expliquent la prééminence
du gage immobilier sur le gage mobilier. Aujourd’hui l’hypothèque
tend en effet à devenir de plus en plus le mode
normal de crédit. Avec elle, un créancier, s’il est quelque
peu prudent, n’a plus à redouter l’insolvabilité de son débiteur
et est assuré au jour de l’expropriation d’être payé sur
le prix de l’immeuble. La valeur de ce dernier n’est cependant
pas constante Certains événements, certaines modifications
viendront tantôt l’augmenter, tantôt la diminuer.
Quelles sont-elles et quelles conséquences en résultera-t-il
pour le créancier hypothécaire régulièrement inscrit. L’i solution
de cette question n’est pas sans présenter quelques
difficultés et son étude ne nous a pas paru dés lors dépourvue
de tout intérêt. Tel est donc le but que nous nous proposons
ici. Pour l’atteindre, nous aurons dans une première partie à
suivre l’immeuble à travers tous les changements qui lui procureront
une plus-value, et nous devrons au contraire, dans
une seconde partie, parcouiir les divers phénomènes qui
modifieront inversement la valeur affectée au remboursement
de la créance garantie par l’hypothèque.


PRE5IIKRE PARTIE
L IMMEUBLE AUGMENTE DE VALEUR.
Nombreuses et varices sont les hypothèses dans lesquelles
nous allons voir l’immeuble acquérir une plus-value en le considérant
tour à tour à un point de vue matériel et h un point
de vue juridique. Une observation préliminaire s’impose.
Le fonds, en tant qu’il constitue entre les mains de son propriétaire
un capital fixe, se trouve sous l’entière dépendance
de tous les phénomènes d’ordiv économique qui peuvent
survenir. Et, sans qu’il soit besoin d’admettre la théorie des
écoi oniistcs anglais, Ricardo et Sluart Mill, qui ont soutenu
que la situation des propriétaires fonciers irait sans cesse en
s’améliorant, le taux « de la rente » devant constamment
s’élever au cours des progrès de la civilisation, il faut bien
reconnaître qu’il est des cas où les immeubles bénéficient
d’une augmentation de valeur quelquefois très considérable.
Les exemples abondent : une invention agricole peut en effet
d’une terre médiocre faire une terre excellente ; le développement
d’une ville, la création d’un chemin de fer, ont un
résultat identique sur les terrains avoisinanfs. Ce sont là de
ces chances heureuses dont tout le monde profile. Nulle
raison dès lors pour excepter de la règle le créancier hypothécaire.
Le propriétaire ne saurait prétendre qu’il se trouve
ainsi lésé ; la plus-value produite étant le plus souvent accidentelle.
Cette solution ne soulève du reste aucune difficulté.

CHAPITRE PREMIER

AUGMENTATIONS PROVENANT DE MODIFICATIONS
DANS L’ÉTAT MATÉMEL.

Principes généraux.

Des phénomènes d’un ordre tout différent peuvent encore
se produire. L’immeuble constitue en effet un tout matériel
susceptible de nombreuses modifications dont la conséquence
peut être une plus-value pour le fonds. Quel sera alors le droit
du créancier hypothécaire régulièrement inscrit ? Nous trouvons
le principe formulé dans la disposition générale et absolue
de l’article 2133 du C. civ. « L’hypothèque acquise s’étend
à toutes les améliorations survenues à l’immeuble hypothéqué.
 » Le législateur part de cette idée que les améliorations
font partie intégrante de l’immeuble auquel elles sont incorporées,
et que le lien qui unit ces parties d’un même tout est
celui qui rattache l’accessoire au principal. Notre règle n’est
donc que l’application à une espèce particulière de cette autre
plus générale : accessorium sr^uitur principale. En présence
d’un texte aussi formel, il semblerait qu’il ne dût point y
avoir de doute sur sa portée. Et cependant nous aurons l’occasion
de signaler certains dissentiments en parcourant les
diverses hypothèses qui peuvent se présenter. Mais avant
d’entrer dans les détails, il convient d’écarter du débat certains
cas qui sont, à n’en pas douter, en dehors du domaine
d’application de l’article 2133 du C. civ., et qui par suite sont
soumis à une règle absolument opposée.

Voici par exemple un débiteur qui après avoir constitué
hypothèque sur un corps de ferme déterminé y réunit une ou
— 7 —
plusieurs parcelles dont il s’est rendu acquéreur ; le créancier
pourra-t-il prétendre qu’elles sont soumises à son action
hypothécaire ? Non assurément. Celte partie de l’immeuble
nouvellement acquise est en effet, par rapport à lui, un bien à
venir, et comme tel,non susceptible d’hypothèque aux termes
de l’article 2120 du C. civ. Et, on ne peut la regarder comme
l’accessoire du corps de ferme auquel elle est rattachée. Un
fonds n’est jamais l’accessoire île l’autre. Après comme avant
leur réunion, la portion incorporée est bien distincte de celle
donnée en hypothèque. Si, par rapport au débiteur, elles forment
un tout, c’est parce que telle a été sa volonté ; mais il
n’en est pas de même par rapport au sol immobilier. L’on
peut d’ailleurs tirer argument en ce sens de l’article 1019 du
C. civ. Un immeuble a été légué ; le légataire ne bénéficiera
pas sans une nouvelle disposition du testateur des acquisitions
qui viendraient accroître le fonds légué. A plus forte raison
doit-il en être ainsi dans le cas qui nous occupe. La partie
de l’immeuble qui ne pouvait être atteinte de l’hypothèque
le jour où celle-ci a été constituée ne peut en être maintenant
grevée sans une convention nouvelle. Cette solution est du
reste consacrée par la jurisprudence. Une maison à usage
d’auberge, à laquelle son propriétaire réunit par la suite la
maison conligue par lui acquise, avait été hypothéquée. Le
créancier, se prévalant de ce nouvel état de choses, prétendit
exercer son droit de préférence sur le tout. Cette prétention
fut reconnue, et à bon droit, sans fondement par un arrêt de
la Cour de Poitiers du ("juin LS7.'i(l) , confirmant un jugement
du tribunal de celte ville du 17 mars de la même année.
« En décider autrement, lisons-nous dans les considérants,
serait méconnaître toutes les règles de la matière aussi bien
que les principes généraux du droit et de l’équité. » Et, la

L D. 77. 2, 232.

— 8 —

solution à intervenir eût été la même, il convient de le faire
remarquer, si la maison réunie avait été déjà la propriété
du débiteur lors de la constitution de l’hypothèque. Nous
sommes ici en présence d’une augmentation de consistance
que ne vise pas la disposition de l’article 2133.

L’immeuble hypothéqué peut être également un terrain
enclos dont on augmente par la suite l’enceinte. Supposant
le legs d’un tel fonds, l’article 1019 du C. civ. décide que
l’accroissement sera censé compris dans le legs. Mais les raisons
qui militaient ici en faveur du légataire ne se retrouvent
plus lorsqu’il s’agit d’un créancier hypothécaire. Faire
bénéficier celui au profit de qui il dispose de l’accroissement
qu’il réalise : telle estceitaincment la pensée du testateur. 11
pouvait en effet facilement séparer la partie nouvelle de celle
par lui léguée ; dès qu’il ne l’a pas fait, l’on doit supposer qu’il
a voulu disposer de l’enclos en totalité. Du moins la loi pouvait
le présumer ainsi dans une matière où l’appréciation de
l’intention est dominante. Jamais au contraire, il n’a pu entrer
dans l’esprit du débiteur de faire profiter son créancier de la
plus-value résultant de l’extension de l’enceinte ; son intérêt
voulant qu’il n’engage point en une seule fois tout le crédit
dont il peut disposer. D’ailleurs, si une disposition expresse
était nécessaire lorsqu’il s’agissait d’un legs,à plus forte raison
l’était-cllc pour l’hypothèse qui nous occupe. Cette circonstance
de l’enclos ne suffit point pour faire considérer la portion
dont s’accroît l’immeuble comme une simple amélioration.
« Les deux parties dont il se compose sont parfaitement distinctes,
et de l’une à l’autre dans le sens territorial et hypothécaire,
il n’y a ni principal ni accessoire. »

Toutes ces solutions ne sont applicables, bien entendu,
qu’autant qu’il s’agit d’hypothèques portant, sur certains immeubles
déterminés. Elles n’ont plus au contraire leur raison
d’être lorsque le droit des créanciers embrasse la généralité
des biens présents et à venir de leur débiteur.

— 9 —

Ces préliminaires étant posés, il nous faut maintenant pénétrer
plus « avant dans l’étude de notre sujet. Deux situations
bien différentes peuvent se présenter. Si les modifications matérielles
peuvent en effet se produire à un moment où l’immeuble
est entre les mains du débiteur personnel lui-même
et provenir de son fait, elles peuvent aussi être celui d’un tiers
détenant l’immeuble à un titre quelconque. L’on conçoit facilement
que les conséquences en résultant pour les créanciers
hypothécaires ne soient pas les mêmes dans l’un et l’autre cas.

SECTION I. — L’immeuble est entre les mains du débiteur,

§ I. — Incorporation immobilière.

La première modification que nous rencontrons se produit
lorsqu’une chose nouvelle vient s’unir à. l’immeuble. Il peut
se faire tout d’abord que cette chose incorporée soit immobilière.
Nous avons ici en vue les divers cas d’accession prévus
par les articles 550 et suivants du Code civil. Si nous supposons,
en effet, que l’immeuble hypothéqué est baigné par un
cours d’eau, des altcrrissemenls et accroissements se formeront
successivement et imperceptiblement à ce fonds riverain
et en augmenteront l’étendue. Et, parce qu’il est impossible
de distinguer le moment où cette accrue se produit, et
par conséquent de la séparer de l’héritage auquel elle se fait,
la loi, qu’il s’agisse d’un fleuve ou d’une rivière navigable,
flottable ou non, en attribue la propriété au propriétaire favorisé
par la nature, sauf bien entendu la servitude de halage
ou de marchepied. Il en résulte que cette alluvion forme non
un champ nouveau, mais une partie du premier. Nonislnd
incrementum noms ager sed pars primi, disait Dumoulin (I).

i. Glosa, 5inv*fcFi>/'H5-ll6.

— 10 —

Comme tel, il est soumis à une même condition juridique :
simili*est euiaccessit. Nulle difficulté dès lors. Le créancier
hypothécaire voit son gage s’accroître avec le droit de propiiélédcson
débiteur. Peu impoitc même que ce dernier soit
un usufruitier, puisqu’aux termes de l’article 59G, C. civ.,
l’alluvion est soumise au droit d’usufruit qui existe sur le fonds.
L’importance de l’alterrissemeut est également indifférente.
Quelque considérable qu’il puisse devenir avec le temps, le
créancier hypothécaire n’en profitera pas moins. Ce cas rentre
donc incontestablement dans le domaine d’application de l’article
2133.Les observations présentées lors de la discussion de
cet article sont du reste 1res précises à cet égard (1).

Lue même solution s’impose pour l’hypothèse prévue par
l’article 557 du C. civ. bien qu’elle diffère sensiblement de
celle que nous venons d’examiner. Los créanciers hypothécaires
profiteront ainsi que leur débiteur du relai formé par
nu cours d’eau, se retirant insensiblement de l’une de ses rives
qu’il laisse à découvert, sans que les créanciers du propriétaire
de la rive envahie, quelque lésé que soit ce dernier,
puissent prétendre quelque droit sur le terrain abandonné.

La solution sera-t-elle encore la même si nous nous trouvons
en présence de l’hypothèse visée par l’article 559 du C.
civ. Un fleuve ou une rivière, navigable ou non. par une force
subite enlève une partie considérable et reconnaissablc d’un
champ riverain, et la porte vers un champ inférieur ou sur
ia rive opposée. H s’agit, on le voit, de cas connu souslc nom
d’avulsion. Sur ce point, notre législateur s’est séparé du
droil romain en ce qui touche l’attribution de la propriété.
D’après la loi 7 Jj 2, lie adquir rcrum dont, la propriété
n’était pas acquise nu possesseur du fonds accru avant que,
par l’effet de la longueur du temps, le morceau détaché ne

I. Foenet,t. VII, p. 172.

fût tellement uni au fonds riverain inférieur ou du côté opposé,
qu’il ne parût plus faire avec ce dernier qu’un même champ,
« lorsque par exemple, les arbres avaient poussé leurs racines
sur le fonds riverain »..lusque là, le propriétaire dépossédé
conservait la partie de son héritage qui avait été arrachée,
la crmta prwdii. Celle décision était trop attentatoire
à la notion même de la propriété ; aussi, noire Code civil a-til
limité, à bon droit, à une année le temps pendant lequel
une réclamation pourrait être élevée, réservant toutefois le
cas où il n’y aurait pas encore eu prise de possession. Dans
ces conditions, que va-t-il se produire au point de vue hypothécaire
 ? Etendrons-nous le droit de gage du créancier, ou
bien au contraire, dirons-nous qu’il ne peut rien prétendre sur
celte portion de terrain ? Les deux opinions ont été soutenues.
Celle acquisition de propriété n’est pas le résultat d’une cause
ancienne et préexistante. L’effort subit et instantané d’un
courant impétueux, qui déchire le fonds riverain pour ajouter
tout à coup, et dans son entier, une portion de ce fonds à un
autre fonds,provoque celle accession qui s’est opérée dès lors
ex causa nova. Le moment où elle se fait est facile'à discerner
 ; ce n’esl plus l’accroissement successif et imperceptible ;
mais au contraire une acquisition nouvelle. « N’étant pas de
la substance même du fonds qui s’en augmente, l’hypothèque
dont ce fonds était grevé ne doit pas en profiter » (I). Ces raisons
ne sont pas probantes. L’accession une fois accomplie,
il y a, pour nous servir de l’expression même de l’art. 559 du
Code civil. « union consommée >» ; il ne subsiste plus dès lors
qu’un tout soumis au même régime et grevé des mêmes charges.
Peu importe qu’il n’y ait plus ?ci succession de temps :
l’effet produit est toujours le même. L’incorporation est telle
qu’il n’esl plus possible de distinguer la portion unie de la

1. Sic Mou ri on, Italtur, Dalloz.

— làpropriété
primitive. La déchéance du droit de propriété du
dépossédé : telle est la première conséquence qui en découle ;
il en résulte égalriacnt, à notre avis, l’extension du droit de
gage des créanciers du propriétaire investi à la portion dont
s’estaccnie la propriété de leur débiteur (t). II convient toutefois
de faire remarquer que jusqu’à l’expiration de l’année,
il n’y a en la personne de ce dernier qu’un droit de propriété
soumis à cette condition suspensive qu’aucune action en revendication
ne viendra à se produire jusqu’alors ; et que dès lors
les droits de ses créanciers sont soumis h cette condition. D’un
autre côté, le dépossédé continue jusqu’à ce même moment,
et plus exactement, jusqu’à ce qu’il y ait eu un fait de prise
de possession, d’être sous une condition résolutoire inverse,
propriétaire du terrain arraché. Les droits par lui consentis
subsistent donc affectés eux aussi de cette même condition ; le
tout en vertu de l’art. 2125 du Code civil sur lequel nous aurons
plus tard à nous arrêter.

Si nous envisageons maintenant l’hypothèse prévue par
l’article 501 du Code civil, nous allons encore nous trouver en
présence d’une controverse entre les auteurs. ( !et article prévoit,
on le sait, le cas où des Ilots et des atterrissements se forment
dans des rivières non navigables ni flottables, et statuant
surla question de propriété, il attribue cettelleou cetatterrissement
au propriétaire riverain du côté où l’Ile s’est formée,
et si l’Ile n’est pas formée du même côté, aux propriétaires riverains
des deux côtés, à partir de la ligne qu’on suppose
tracée au milieu de la rivière. Ce droit étant certain, voyons
quelles conséquences vont en résulter à l’égard îles créanciers
hypothécaires, s’il en existe. Les fonds riverains, en tant que
gage de leurs créances, devront-ils être considérés abstraction
faite de l’Ile ou de l’atlcrrisscmcnLou bien au contraire,fonds

1. Grenier, Unranton, Pont.

— 13 —

riverain, tic et attcrrissemcntne formeront-ils plus maintenant
tpj’un tout à tous les points de vue. Les avis sont différents. A
quel titre, dit Proudhon (1) , ce nouveau terrain appaiticnt-il
aux propriétaires riverains ?Ce ne saurait être parce qu’il forme
une partie de leur fonds. I« e sol des rivières, même des plus
petites, dépend pour cet auteur du domaine public et n’est
nullement la continuation des propriétés adjacentes au cours
d’eau… « L’alterrisscinent qui forme l’Ile n’étant toujours qu’une
partie matérielle du sol public, il s’en suit que cet objet de
la libéralité de la loi civile est aussi un fonds distinct et sé« 
paré de l’héritage situé sur le bord de la rivière », d’où cette
conclusion que les créanciers hypothécaires n’auront aucun
droit à prétendre.

Telle est également l’opinion partagée par Persil, Dalloz et
Martou. Ils ne la justifient plus en invoquant le titre do propriété
du riverain, mais en s’appuyant sur les travaux historiques.
Lors de la discussion de l’article 2133 du C. civ. au
Conseil d’Etat, Trcilhard,répondant à une demande d’cxplications,prévit
le cas où une augmentation produite par un événement
extraordinaire ajoutait à la fois à l’héritage une éteudue
assez, considérable de terre pour qu’on pût la considérer comme
un fonds nouveau et distinct du premier, et il affirma qu’elle
ne devait pas être frappée de l’hypothèque assise sur l’immeuble
dans sa forme primitive. Et Persil d’en conclure dès lors,
que si une Ile s’est formée du côté dufonds hypothéqué et qu’elle
soit tellement étendue qu’on puisse la regarder comme faisant
à elle seule un domaine particulier, il est évident qu’on ne
doit pas la considérer comme l’accessoire du fonds hypothéqué
et qu’elle ne sera pas par cela seul assujettie à l’hypothèque.
Grenier, Duranton et Troplong sont d’une opinion contraire
que nous partageons. L’argument qui sert de base au système

L Domaine publie, IV, n. 1285.
-14de
Proudhon est fort contesté: mais ne le serait-il pas que la conclusion
qu’en tire l’auteur nouons paraîtrait pas moins iujustifiêe.Cctte
libéralité de la loi civile n’est pas aussi distincte du
fonds riverain qu’on voudrait le faire croire. L’Ile n’est eu effet
donnée aux propriétaires riverains qu’en eonsidération de
leurs fonds, pour les indemniser eu quelque sorte de la perte
qu’ils subissent d’un autre côté. Quelle est en effet la cause la
plus fréquente de !a formation de ces Iles et atlerrisseiuents ?
D’ordiuairc.ellcs proviennent d’une direction nouvelle du cours
de la rivière. I.es eaux se sont portées vers la rive et dès lors
ont empiété sur le terrain adjacent. Quanta l’opinion mixte
de Persil, Dalloz et Marlou. elle n’est pas moins inacceptable.
Il convient de faire observer tout d’abord que ces modifications
sont rarement d’une grande étendue. Relevons ensuite
l’étrangeté de ce système qui consiste à faire dépendre l’extension
ou la non extension de l’hypothèque du plus ou du
moins d’étendue de l’Ile ou de l’atlerrisscrnent. L’accession, dit
Grenier, ne doit pas être réglée par son étendue respectivement
à l’objet principal, mais par sa nature qui ne varie pas. El,
ajoute-t-il, le mode produit par les changements dont il s’agit
n’est qu’accidentel et momentané ; et si l’hypothèque souffrede
la dimiiiulioiidii fonds, n’est-il pas juste qu’elle profite de son
augmentation comme la propriété. Quanta l’argument tiré des
travaux préparatoires, il ne nous parait pas irréfutable. Remarquons
en effet qu’aucune décision ne fut prise ; il nous
parait même que l’intention fut de s’en tenir au principe que
l’hypothèque suit les modifications de la chose hypothéquée.
Aux observations de Trcilliard, Tronchet répondit que diverses
dispositions duC. civ. déterminent ce qu’il faut considérer
comme des accessoires de la chose principale, que ces accessoires
s’identifient avec la chose et deviennent ainsi passibles
de toutes les charges dont elle est grevée. Il y avait certainement
contradiction entre les paroles des deux orateurs, et
i

-15quand

bien même il faudrait admettre que les deux opinions
se neutralisent l’une l’autre, il n’en resterait pas moins que
l’opinion de Tronche ! nous parait être la plus conforme aux
principes généraux. Nous conclurons donc en disant que
les hypothèques consenties par le.< propriétaires riverains
porteront de la même manière sur les lies qui plus tard
viendront augmenter la consistance de leurs fonds.

Pour terminer sur celte matière, il ne nous reste plus
qu’à examiner l’hypothèse visée par l’article 503 du code civil.
Un fleuve où une rivière navigable, flottable ou non, se
forme un nouveau cours en abandonnant sou ancien lit. Les
propriétaires du fonds nouvellement occupé se trouvent ainsi
lésés, aussi le législateur leur atlribue-l-il à litre d’indemnité
l’ancien lit dans la proportion du terrain qui leur a été
enlevé. Ce n’est plus encore ici la consécration de la solution
romaine qui partageait entre les propriétaires riverains
Valeeus (luminis dertlictus pro modo latitudinh cujusqu ;
proedii. Sans insister sur celte diversité de solutions, ni sur
les motifs d’équité qui ont pu inspirer le législateur français,
voyous quelle va se trouver la situation de cet immeuble au
point de vue hypothécaire. Si nous supposons en effet que les
terrains qui forment maintenant le lit du fleuve étaient grevés
du chef de leurs propriétaires d’une ou de plusieurs inscriptions,
les droits qui en résultent vont-ils se trouver
transportés sur cette partie de l’ancien lit attribuée aux
propriétaires dépossédés. Les créanciers hypothécaires
pourront-ils, invoquant une sorte de subrogation réelle,
considérer comme faisant partie de leur gage ce fonds
ainsi acquis à leur débiteur, et se prévaloir de l’hypothèque
qui leur avait été donnée. La question n’est pas sans
présenter quelque difficulté. Nous ne pouvons plus parler
ici d’amélioration et d’accroissement ; le fonds nouveau est
bien distinct de celui primitivement hypothéqué ; il peut

- 16mème

s’en trouver séparé par une distance plus ou moins
grande. Le déclarer frappé de l’hypothèque parait donc être
contraire au principe, fonda mental en cette matière, de la spécialité.
L’hypothèque ne peut en effet porter que sur des immeubles
actuellement appartenant au débiteur, dont la nature
et la situation est indiquée dans le litre authentique
constitutif ou dans uu acte authentique postérieur. On peut
encore, dans le même sens, se prévaloir du silence de l’article
503 à l’égard de toute personne autre que le propriétaire
du fonds envahi. Parmi tous ceux qui souffrent de l’envahissement,
il est le seul en effet à qui l’article accorde un
dédommagement. Enfin, ne pourrait-on pas dire qu’il y a là
une sorte d’échange, et dès lors, comme il arrive eu pareil
cas, l’immeuble reçu en échange ne doit pas être affecté des
charges qui grevaient le fonds cédé. Sans doute, répondronsnous,
l’on peut voir là une espèce d’échange,. • ssi en règle
générale les hypothèques qui grèvent l’immeuble donné ne
passent pas sur celui reçu encontre échange,c’cst parce qu’elles
continuent de frapper celui sur lequel elles ont été établies ;
ici, au contraire, le fonds originairement hypothéqué est
anéanti et les créanciers hypothécaires éprouvent de ce fait un
préjudice. Les deuvsituations n’étant point identiques, l’on peut
facilement concevoir que les effets produits soient différents.
La réfulrtiv »; de l’argument tiré de l’art. 503 est non moins
facile. Plat* au titre de la propriété, il n’avait à s’occuper que
de la question la concernante ! c’est elle seule qu’il a résolue,
laissant la solution entière pour toutes lesautres conséquences
qui pouvaient résulter de l’hypothèse visée. Et au lieu de
l’interpréter dans un sens restrictif, nous croyons qu’il est
permis d’en tirer un argument d’analogie et nous dirons :
Lorsque le législateur abandonne l’ancien lit au propriétaire
du fonds envahi, il part de cette idée qu’une indemnité lui est
due parce qu’il est lésé. Or cette direction nouvelle suivie par

- 17le

fleuve ou la rivière prive les créanciers hypothécaires de la
garantie qui leur avait été concédée ; dès lors, non moins lésés
que leur débiteur, pourquoi leur refuser l’indemnité que l’on
accorde à ce dernier ? Reste l’argument tiré du principe do la
spécialité. Nous y aurons répondu en disautque la loi fait revivre
ici la chose dans une chose de même nature ; il ne s’agit
donc plus d’un bien à venir ni même d’un bien distinct
do celui hypothéqué. Concluons donc : les hypothèques assises
sur le nouveau lit grèveront maintenant l’ancien. Mais
quel sera le rang de ces hypothèques (si nous supposons
qu’il en existe plusieurs) ,et i quelles conditions les créanciers
pourront-ils s’en prévaloir ? Une divergence existe sur ce
point entre les auteurs. Pour Dalloz, une inscription nouvelle
est nécessaire dans tous les cas. Jusque là, l’immeuble serait
libre entre les mains du débiteur. D’autres font une distinction.
L’ancien et le nouveau lit sont-ils situés sur deux arrondissements
différents, une inscription nouvelle s’impose.
Jusque là, n’est-il pas en effet matériellement impossible aux
tiers de connaître l’existence de cette hypothèque ? Les deux
fonds se trouvent-ils au contraire sur un même arrondissement,
il n’y aura lieu àauenne nouvelle formalité, la situation
du nouvel immeuble au point de vue hypothécaire sera absolument
la mémo que celle de l’ancien. Il nous semblerait
préférable de n’exiger l’inscription dans aucun cas. Le rang
des divers créanciers pourrait en effet se trouver modifié
grâce à une circonstance purement fortuite, en dehors même
de toute négligence de la part d’un créancier qui, plus éloigné,,
ignorera peut-être le changement qui s’est produit dans
l’état matériel de son gage. L’intérêt des tiers qui pourraient
acquérir des droits sur cet immeuble, ne nous semble pas ici
en jeu. 11 leur est facile de ee renseigner sur la nature et
l’origine de la propriété de leur auteur. En ne le faisant pas.

ils se rendraient même coupables de négligence.

Atniird Fortin’iere 2

-18Dans

les diverses hypothèses que nous avons passées en
revue, les créanciers hypothécaires profitent donc de la modification
qui se produit dans l’état matériel du fonds hypothéqué.
Et il en sera ainsi alors même que le débiteur serait
un usufruitier. Sans doute, s’il fallait s’en tenir à la lettre de
Parl.590 du C.civ.,l’usufruit ne s’étendrait qu’à l’alluvion survenue
au fonds riverain d’un tours d’eau. L’iusufruitier ne
profiterait pas dès lors des autres accroissements que l’immeuble
|M) urrait recevoir par accession ; par suite, ses créanciers !»'y
auraient également aiicundroit. Mais bien que la question
soit vivement controversée la disjwsition de l’art. 596
nous parait être une application du principe que l’usufruit
d’une chose s’étend à ses accessoires. Nulle raison d’entendre
ce texte dans un sens restrictif. L’iusufruitier jouira de l’Ile ou
de la partie d’Ile attribuée au nu-propriétaire du fonds (art.
561) , et de la portion de terrain que la force subite des eaux
serait venue y réunir (art. 559 ;. Et, sur le même motif d’équité
qui nous semble avoir dicté l’art. 503, nous lui attribuerons
également la jouissance de la portion du lit abandonné au
propriétaire du sol envahi. D’où cette conséquence, que ses
créanciers bénéficieront comme lui de ces diverses modifications.


§2 — Incorporation mobilière

En second lieu, il se peut que la chose incorporée à l’immeuble
hypothéqué soit mobilière. Il est évidcntquo ces meubles,
aussi longtemps qu’ils garderont ce caractère, ne se trouveront
pas atteints par un droit réel immobilier, tel que l’hypothèque.
L’art. 2119 duC. civ. est formel à cet égard: les
meubles n’ont pas de suite par hypothèque. Mais nous savons
qu’il est certains cas où la chose mobilière, en s’incorporant à
un immeuble, devient elle-même immobilière. Le lien qui

— 49les

unit alors est, il est vrai, plus ou moins fragile suivant les
circonstances.

I. Le meuble incorporédevient immeuble fuir nature.-— Tantôt,
en effet, le meuble immobilisé ne pourra plus être considéré
indépendamment de l’immeuble dont il sera devenu une
partie intégrante. Comme tel dès lors, il constituera un immeuble
par nature. Les exemples abondent. Une terre improductive
est hypothéquée ; plus tard, le créancier la couvre de
plantations considérables. Une • laison, un bâtiment en mauvais
état, telle était la garantie irimitivc d’un créancici ; par
la suite, « ' profondes modifications sont apportées à ces immeubles.
Sa maison s’est accrue d’uneaile,aélésurélevécd’un
étage ; le bâtiment qui menaçait ruines a été complètement
réparé. Dans ces diverses hypothèses, les arbres, les matériaux
se dépouillent en s’incorpora ni de leur nature mobilière ;
ils sont censés ne plus faire qu’une seule et même chose
avec le terrain dont ils deviennent en quelque sorte les accessoires.
Nous n’en voulons pour preuve que cette présomption
de propriété établie par le législateur en faveur du propriétaire
du sol sur lequel des constructions ont été faites. D’où
cette conséquence, qu’à l’égard des créanciers hypothécaires,
ces diverses transformai ions doivent être considérées comme
étant de ces améliorations qui, aux termes de l’art. 2133, profitent
à l’hypothèque. Cette solution est admise par tous les
auteurs. Une difficulté cependant s’est élevée et doit nous arrêter.
Si nous supposons, en effet, que l’immeuble hypothéqué
était un terrain complètement nu, et que des constructions
importantes et d’une valeur considérable y aient été ensuite
élevées par le débiteur, ilevrons-nous dire qu’il n’y a là
encore'qu’une simple amélioration ; ou bien, au contraire, ne
devrons-nous pas regarder ces constructions comme constituant
une chose nouvelle,indépendante du sol qui la supportent par
conséquent, ! '>re de toutes charges aux mains de sou proprié-

— 20taire.C’est

là le point controversé. Le doute cependant ne nous
parait pas possible. Le principe qui sert de base à l’art. 2133
trouve encore ici son application. Une construction quelle
qu’elle soit a toujours été regardée comme une amélioration
du sol, commel’accessoire du fonds. Quod solo iiuedificatum
est solo cedit ; jus soli sequitur mlificium : ainsi s’expriment
les jurisconsultes romains. Si nous consultons nos anciens auteurs,
nous les voyons émettre une doctrine identique >Grosses
améliorations consistent en constructions et rebàtiments,
dit I/>yseau ». « On dit, lit-on dans le nouveau Denizart, qu’on
améliore uu héritage quand on va bâti une maison ».Et Pothier,
dans son traité des fiefs, tient un même langage. « Le bâtiment
construit sur un terrain tenu en fief, dit-il, relève en fief,
de même que le terrain dont il fait partie. « En fin, dans le droit
nouveau, l’art. 540 est la meilleure pre »ve que sur ce point les
rédacteurs du C.civ.n’ont point entendu innover <'La propriété
« d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit…
surtout ccqui s’y unit accessoirement,soil naturellement,soit
articicUcment ».Lcs principes de droit commun nous conduisent
donc è regarder les constructions nouvelles comme de grosses
améliorations du sol. Et, si ellesont ce caractère lorsqu’il
s’agit de fixer le droit de propriété, elles ne doivent pas le perdre
lorsqu’il s’agit de définir le droit du créancier hypothécaire. ~
Et ce droit est certain. La disposition de l’art. 2133 ne comporte
point de distinctions fondées sur la nature et l’étendue des améliorations
que l’objet hypothécaire a pu recevoir. L’hypothèque
qui affecte le sol doit donc nécessairement s’étendre aux constructions
ultérieurement élcvées.Cctte conclusion n’acependant
pasétéadmisepar tous les auteurs. Quelques-uns ont prétendu
mettre les constructions dans une classe à part. Une améliora*
lion, disaient-ils, n’est que le développement d’une création
préexistante ; c’est une de ces éventualités qui sont dans l’ordre
probable des choses, et auxquelles le créancier a très bien

— 21 —

pu s’attendre. Une construction, au contraire, est la création
d’une chose nouvelle absolument indépendante, Ello a done
dû rester en dehors de toute prévision. Quant à l’argument
tiré des lois romaines et dcLoyseau, ces auteurs l’écariaient
en faisant remarquer qu’il ne pouvait avoir toute la valeur
que nous lui attribuons, le système hypothécaire d’alors étant
si différent du nôtre. Les textes tirés des auteurs de notre
ancien droit étaient d’ailleurs, ajoutaient-ils, relatifs & des
matières tout autres que l’hypothèque. Us avaient trait, soit
nu bénéfice, soit h l’usufruit ou a la commise. L’argument
n’étant plus dès lors qu’un simple argument d’analogie, sa
force probante se trouvait être beaucoup affaiblie. Enfin, ils
reprochaient à notre solution de trop blesser l’équité, et de
ne pas tenir compte de l’impossibilité où pouvaient se trouver
les créanciers postérieurs de connaître l’existence do cette hypothèque.
Telles étaient les principales lignes du système
exposé par Dalloz dans sa 1" édition. Mais celle manière de
voir fut vivement prise à partie par Troplong. II défendit l’opini
i contraire avec tant de conviction qu’il eut le privilège
de convaincre ses adversaires et de les rallier à son idée. Il
leur démontra en effet, « que cette controverse n’eût pas dû
prendre naissance, s’ils étaient restés fidèles aux vrais principes
qui forment la base du système opposé au leur ». Qu’importait
après cela la valeur toute relative de l’un des arguments
produits à l’appui ? Pourquoi invoquer ici l’équité ?
Ne voi'.on pas d’ailleurs, quelles formalités longues et coûteuses
va entraîner la ventilation à laquelle il sent nécessaire
de procéder pour séparer la valeur frappée par l’hypothèque
antérieure de celle qui lui demeure étrangère ! Quel arbitraire
ne va-t-il pas en résulter ! Cette exception une fois admise,
de nombreux autres cas devraient y être ajoutés. L’intérétdu
propriétaire débiteur nous parait être aussi suffisamment protégé
par la possibilité où il se trouve de faire acquérir au

—. 22 —*

constructeur ou à des tiers subrogés un privilège qui, portant
sur toute la plus-value créée, sera préférable même à l’hypothèque
des créanciers antérieurs. Quant aux créanciers-postérieurs,
s’ils éprouvent quelque préjudice, ils n’ont qu’à s’en
prendre à eux-mêmes. S’ils avaient été quelque peu prudents,
ils auraient pu et dû connaître l’existence de cette hypothèque
qui va les primer.

Nous n’aurions rien à ajouter, si ce système soutenu et
abandonné par Dalloz, n’avait été l’origine de propositions
faites par la Faculté île droit de Grenoble lors de l’enquête
sur le projet de réforme hypothécaire, propositions qu’il nous
faut signaler. Celte faculté demanda en elfet qu’il fut décidé
que si un fonds hypothéqué, situé dans l’intérieur des villes
et faubourgs, venait à être couvert de constructions, la plusvalue
en résultant ne serait affectée à l’hypothèque grevant
le sol que jusqu’à concurrence du quart de leur valeur ; les
trois autres quarts devant rester libres entre les mains du
constructeur. L’on ferait ainsi, disait-on, acte de justice,ct l’on
favoriserait les constructions. Nous retrouvons là l’argument
de Dalloz reproduit sous une forme transactionnelle. C’était, il
faut l’avouer, couvrir d’un manteau trop brillant une disposition
dont la valeur juridique était fort contestable. C’eût été là,
a dit justement un auteur, altérer les principes qui régissent _
le droit de propriété. »Leurs racines sont trop profondes et leurs
« ramifications trop étendues dans les diversespartiesde la lé« 
gislation civile pour qu’on se hasarde à y porter atteinte.* »

Le droit des créanciers hypothécaires est donc certain. Le
premier inscrit profitera nécessairement des constructions
postérieurement élevées. Il convient toutefois de réserver,
nous l’avons dit, le privilège du constructeur pour le recouvrement
de sa créance. L’on pourrait encore, il est vrai, songer
à un droit de préférence en faveur du vendeur des
matériaux. Mais il n’en est rien. Le privilège que la loi lui

— 23 -

accorde étant en effet mobilier, ne peut plus s’exercer. Le
meuble sur lequel il portait a changé de caractère ; il a perdu
sa nature propre en devenant immeuble par nature. Cette
transformation étant définitive et absolue produit ces effets
erga omnes. Il en rés’ulte dès lors, à l’égard du vendeur de
matériaux, l’extinction de sou privilège. C’est là un point incontestable.
Toutes ces solutions, d’ailleurs, sont aujourd’hui
généralement admises par les auteurs, et la jurisprudence
consacre sur ces différents joints l’opinion de la doctrine.

Mais il ne suffit pas d’avoir établi le droit des créanciers
hypothécaires sur les constructions élevées sur le terrain nu
qu’ils avaient accepté comme gage de leur créance ; il faut
encore se demander si ce droit appartient à tout créancier
hypothécaire ; ou bien au contraire, si quelque disj>osition de
la loi ou quelque principe de droit intervenant, il eu est quelques-uns
qui ne peuvent l’invoquer. Et tout d’abord, d’une
manière plus générale, l’art. 2133 s’appliquc-t-il à toute espèce
d’hypothèques ? La raison de douter vient de ce que cet
article se trouve dans la section relative aux hypothèques
conventionnelles. Mais il faut se rappeler ici que les rédacteurs
du Code se sont inspirés le plus souvent en cette matière
de la loi du 11 brumaire an VII. Or, si dans cette loi c’était
à l’occasion des seules hypothèques conventionnelles qu’il
était parlé des améliorations survenues aux immeubles hypothéqués,
cela s’expliquait par la réunion en un seul texte et
de la défense d’hypothéquer les biens à venir et de la conséquence
qu’on ne pouvait en tirer sans exagérer le principe.
« Toute stipulation volontaire d’hypothèque…. nepeuteom« 
prendre que des biens appartenant aux débiteurs lors de
« la stipulation ; mais elle s’étend h toutes les améliorations
qui y surviennent (art. 4)  ». Mais, eu faisant de cette
dernière partie l’objet d’un article spécial, notre législateur
lui enlevait « < sa signification relative et restreinte », pour

-2i« 

en faire cette règle générale et absolue qui, prenant les
u accroissements de la chose comme participant avec la
« chose de la même existence, les rangeait, par cela même
et à ce titre, sous la charge hypothécaire grevant la chose
avec laquelle ils s’étaient identifiés. » (1).

La véritable place de notre art. se trouvait donc dans les
dispositions générales du chapitre des hypothèques. Les rédacteurs
de la loi belge du 10 décembre 1851 l’ont si bien
compris, qu’ils ont joint la disposition de l’art. 2133 à celle
de l’art. 2118 pour n’en plus faire qu’une seule ainsi conçue
: « L’hypothèque acquise s’étend aux accessoires réputés
immeubles et aux améliorations survenues à l’immeuble
hypothéqué (article 45, paragraphe quatrième)  ».

Nous dirons donc, s’il s’agit d’hypothèques judiciaires,
que le droit des créanciers s’étendra à toutes les amélioralions
apportées & l’immeuble grevé, et notamment aux constructions
élevées sur un terrain nu. Il en est ainsi, sans
qu’il soit nécessaire de faire intervenir ici le caractère général
de cette hypothèque et de considérer ces constructions comme
des biens à venir. Nulle difficulté non plus s’il s’agit de l’hypothèque
légale de la femme mariée. L’on sait, en effet, qu’aux
termes de l’art. 1437 C. civ.. les simples améliorations incorporées
à l’immeuble propre à l’un des époux, lui restent propres,
réserve faite de l’action en récompense de la communauté
contre l’époux propriétaire. Et la disposition de cet
article sur ce point n’est, il faut le remarquer, qu’une application
du principe qui sert de base à l’art. 2133. Dès lors,
propres au mari, les améliorations qui viendront augmenter
la valeur de l’un de ses immeubles, seront atteintes de l’hypothèque
légale de sa femme. Mais, en ce qui concerne le
point spécial dont nous nous occupons, ne pourrait-on pas
soutenir qu’une construction élevée sur un terrain, voire même

L Sic. Pont, n* 404. Duraoton, Marlou.

- 25une

construction nouvelle, ne constitue pas l’amélioration dont
il est question dans l’art. 1437, et que dès lors elle tombe dans
les dépendances de la communauté. La question de savoir si
cette construction est ou non grevée de l’hypothèque légale,
impliquerait la solution do cette autre question très controversée
: de quelle façon l’hypothèque légale de la femme atteint-elle
les biens de communauté ? Mais, qu’il s’agisse de
déterminer les droits des créanciers hypothécaires ou de fixer
les cas dans lesquels la communauté sera créancière d’une
récompense, les constructions ne peuvent être considérées
que comme de simples améliorations. Ce mot ne saurait en
effet être pris dans des acceptions différentes suivant les hypothèses.
Doctrine et jurisprudence sont d’ailleurs d’accord
sur ce point ; aussi, regardons-nous comme certain que l’hypothèque
légale de la femme, en même temps qu’elle frappe
les propres du mari, atteint également les constructions qui y
sont élevées. — Nous n’aurions plus rien h ajouter sur cette
question si nous ne trouvions dans le Code de commerce un
article restrictif des droits de la femme mariée d’un commerçant,
article ainsi conçu : « Lorsque le mari sera commerçant
au moment de la célébration du mariage, ou lorsque, n’ayant
pas alors d’autre profession déterminée, il sera devenu commerçant
dans l’année, les immeubles qui lui appartiendraient
A l’époque de la célébration du mariage, ou qui lui seraient
advenus depuis, soit par succession, soit par donation entrevifs
ou testamentaire, seront seuls soumis à l’hypothèque légale
de la femme (art. 503 C. coin.)  ». Sans nous occuper de
la restriction elle-même apportée aux droits de la femme,
nous avons à examiner si en présence de ce texte, nous dirons
que les simples améliorations incorporées aux immeubles du
mari,et par suite, les constructions qui pourront y être élevées,
ne seront pas atteintes par l’hypothèque légale de la femme.
Nous aurions là, dès lors, une exception au principe général

-26 —

posé par l’art 2133 du C. civ. Cette question est encore l’objet
d’une controverse et dans la doctrine et dans la jurisprudence.

Pourquoi déroger ici aux principes de droit commun,dit-on
dans un premier système. Ni l’art. 503 C.civ., ni aucun autre
texlc ne contiennent une dérogation de ce genre. L’i restriction
que nous trouvons dans ce dernier article n’est point en effet de
celles qu’il faut étendre au-delà de foules limites. Or, le législateur
ne nous dit nullement qu’il entend parler des immeubles
tels qu’ils existaient au jour du mariage ou lorsqu’ils
sont entrés dans le patrimoine du mari, sans avoir égard aux
améliorations de quelque nature qu’elles soient, qui pourraient
y être apportées par la suite. C’est donc ajouter au texte delà
loi que d’en tirer cette conséquence qui n’y est point écrite.On
croit la justifier en mettant en avant la nécessité de protéger
les créanciers contre les tentatives de fraude toujours à redouter
de la part d’un mari aux abois, désireux de se ménager
des ressources pour l’avenir. Mais, on ne voit pas assez que
l’on dépasse le but que l’on veut atteindre, en faisant d’une
mesure de protection pour les uns la source d’une iniquité
pour les autres. A quels résultats d’ailleurs aboutit-on ? De
nombreuses difficultés vont surgir quand il s’agira de déterminer
la plus-value, dont on contestera toujours, sinon l’existence,
du moins l’étendue. Que d’arbitraire dans son estimation
 ! Parlant dès lors, que de procès évités en admettant encore
ici l’application du droil commun contenu dans l’art.
2133 !

L’esprit et les motifs de l’art. 503 C. civ., disent au contraire
d’aultes auteurs (I) , commandent d’adopter la solution la
plus restrictive des droits de la femme. Le législateur n’a pas
voulu, en effet, quecelle dernière pût s’enrichiraux dépens des
créanciers du mari tombé eii faillite. Et, pouratteindre ce but,

I. Sic Henouard, t. 2. p. 302. Bédarridc, t. 3, n, 1034. Aubry et
Rau t. 3, § 264. Ponl. Prie, et hyp. n. 535. Lyon-Caen et Renault,
Précis de droit commercial, t. 2, n. 3052.
— 27 —
il a décidé que le mari commerçant ne pourrait, par des acquisitions
à titre onéreux, augmenter la garantie hypothécaire
des droits de sa femme. Et, il en serait ainsi, ajoute Rodière,
quand bien même les deniers dotaux qu’il aurait reçus dépasseraient
la valeur des immeubles qu’il possédait lors du mariage,
sauf pour la femme à provoquer, lorsqu’elle juge sa
dot en péril, la séparation de biens. Or, il est inadmissible que
le législateur permette d’arriver au même résultat par une
voie détournée. N’est-il pas à présumer que les constructions,
les améliorations ont été faites avec l’argent des créanciers ;
elles leur causent dès lors !e même préjudice que des acquisitions
à litreonéreux.L’on reproche enfin, dit-on, à ccsyslèmc
sa rigueur et ses dangers, cl l’on ne voit pas les conséquences
bizarres auxquelles on aboutit : « La femme, dit Rédarride.
 qui ne saurait faire porter son hypothèque légale sur un im« 
meuble de quelques centaines de francs acquis durant le
« mariage, pourrait ainsi la faire porter sur des constructions
qui ont fait d’un terrain nu et d’une propriété sans valeur'
un immeuble important valant dix à vingt mille francs. Ce
serait là un moyen trop facile d’éluder la loi et de mettre la
femme à l’abri des garanties de la faillite. »

Enfin, un troisième système (1) fait une distinction qui varie
suivant les auteurs. Ceux-ci incitent d’un côté, les constructions
qui laissent apercevoir, au lieu d’un seul immeuble, deux
immeubles réunis l’un à l’autre ; d’un nuire côté, les améliorations
et les constructions qui ne rentrent pas dans la première
calégorie. Ceux-là séparent au contraire purement et
simplement les améliorations des constructions. Les premières
seraient frappées par l’hypothèque ; les secondes, en
seraient affranchies. Lorsqu’il s’agit d’une amélioration.

I. Esnaull, t. 3, n. 599. Alnuzct. 8, n. 2801. Roileux, n. 910.
Dulriic, v » fmltite, Roistcl, n. 102: ?.

— 28â

dit-on, il ne faut pas parler de diminution d’actif ; elle

est l’oeuvre d’un bon père de famille, qui d’ordinaire prélève
sur ses revenus le montant des dépenses qu’elle nécessite.
Elle a ainsi pour objet l’intérêt commun des créanciers
plutôt que l’intérêt particulier de la femme. Enfin, ajoute-ton,
s’il est juste que les garanties accordées à la femme
n’augmentent pas, il est non moins équitable qu’elles ne diminuent
pas. Et ce résultat serait à craindre, si l’on n’admettait
pas l’extension de son hypothèque légale aux améliorations
apportées aux immeubles de son mari. Cette distinction
n’est pas sans être séduisante ; elle tient compte tout à la fois
et des droits de la femme et de ceux des créanciers du mari.
Certains auteurs reprochent cependant à ce système de faire
prévaloir, contre le texte précis de l’art. 503 C. co., une considération
de pur fait. A cela nous répondons que jamais il
n’a pu venir à la pensée du législateur d’apporter une restriction
de ce genre à une sûreté aussi forte que l’hypothèque légale
de la femme, dont les intérêts, même et surtout en cas de
faillite, nous paraissent non moins dignes de faveur que ceux
des autres créanciers.

Quant à la jurisprudence, elle s’est approprié tour & tour
l’une et l’autre solution. La Cour de cassation, dans un arrêt
du 24 janvier 1838 (1) , adoptant la décision de la Cour royale
qui lui était déférée, a fait sienne également l’indication qui
en résultait pour la solution de la question qui nous occupe.
La demande en expertise sera valable, est-il dit, si l’on articule
des faits propres à déterminer la nafure et l’importance
des constructions. C’était bien là reconnaître que la femme n’a
sur elles aucun droit. Celte doctrine csl encore colle qui fut
admise p:ir la Cour d’appel de Montpellier le 2'J juillet 1807
(2>. Les termes de l’arrêt sont formels : « Les constructions et

1. S. 38, 1,97.

2. S. 08, ± 190.

— 29 —

améliorations doivent être considérées comme des acquisitions
ordinaires et affranchies de l’hypothèque légale, ainsi le veut
l’esprit de la loi. »>

« Les mêmes raisons, lisons-nous enfin dans les considérants
de l’arrêt de la Cour de Grenoble du 8 mars 1892, s’appli« 
quent aux constructions el aux acquisitions à tilrconércux…
« Un commerçant ne peut, d’après la législation sur la faillite,
 » augmenter l’hypothèque légale de la femme et l’étendre
« à des biens dont il n’a acquis la propriété depuis le mariage
que contre argent livré. »

L’extension de l’art. 2133 C. civ., droit commun en
celte matière, avait au contraire été admise par cette même
Cour de Grenoble dans son arrêt du 28 juin 1858(1). Et la
Cour de Rouen a poussé le principe jusque dans ces dernières
conséquences, en décidant (arrêt du 29 décembre 1855) (2) 
que l’hypothèque légale de la femme d’un commerçant
s’étendait même aux constructions élevées sur un terrain
nu appartenant au mari au jour de son mariage. La Cour
de C&en, au contraire (arrêt du 3 juin 1805) (3). parait s’être
attachée à la distinction que nous avons exposée. Les constructions,
dansl’cspèce qui lui était soumise,avaient été rendues
nécessaires par l’état de vétusté des immeubles, et ce motif
n’a certes pas été étranger à la solution intervenue.

IL Le meuble incorporé devient immeuble par destination.
— S’il est des cas où les meubles incorporés à un immeuble
eu deviennent partie intégrante, ilen est d’autres, au contraire,
où, tout en étant unis à un fonds, ils n’en conservent pas
moins en eux-mêmes, leur caractère ; mais, par une fiction
delà loi, ils empruntent cependant à l’immeuble sa nature
juridique. Nous avons ici en vue les nombreux cas où les

1. S. 59,2,249.

2. S. 57, 2, 753.

3. S. 05, 2, 310.

— 30 —

meubles adjoints à un fonds constituent ce que l’on appelle des
immeubles par destination. Il n’est pas douteux qu’il y ait là
pour ce fonds une augmentation de valeur, parfois même très
considérable. Il importe donc de déterminer exactement les
droits des créanciers hypothécaires, si nous supposons que
l’immeuble par nature était antérieurement grevé d’hypothèques.
Li réponse ne nous parait pas soullVir de difficultés.
Les différents faits qui ont donné naissance à l’immobilisation
ont pour caractère commun que par leur incorporation, les
objets mobiliers sont devenus les accessoires du fonds: dès lors,
le lien qui les unit est celui qui rattache le principal à l’accessoire.
Le législateur lui-même en a tiré les conséquences.
Ce sont en effet ces objets fictivement immobilisés, qu’aux termes
de l’art. 2118 du C. civ., il déclare supccplibles d’hypothèques,
non pas, il est vrai, distinctement, mais avec l’immeuble
lui-même. Et cette disposition scraitincomplète.si elle n’avait
pour but que de consacrer le droit d’un créancier sur les
meubles incorporés lors de la constitution d’hypothèque ; il
faut également l’entendre en ce sens, qu’elle lui assure le bénéfice
résultant de toute immobilisation, à quelque époque
qu’elle se produise. Kl,cette solution ne découlerait pasde l’article
2118, qu’elle n’en serait pas moins certaine. Améliorer
son fonds, tel est le but cherché par le propri »' -.« re débiteur:
tel est le résultat par lui obtenu. Notre hypothèse pourrait
ainsi être considérée comme rentrant dans le domaine d’application
de l’article 2133. Nous pouvons donc dire, en nous
servant des termes bien nets d’une disposition de la loi hypothécaire
belge du 10 décembre 1851 : L’hypothèque acquise
s’étend aux accessoires réputés immeubles ».Mais,pourqu’il en
soit ainsi, il faut, bien entendu, que les conditions auxquelles
est subordonnée l’immobilisation par destination, se trouvent
réunies. Celle-ci résulte en effet de faits déterminés par la loi
même. S’agit-il, par exemple, de ce que l’on a coutume d’ap-

-31 -

peler l’immobilisation par destination agricole ou industrielle,
il faut que l’objet ait été placé sur le fonds agricole ou industriel
par son propriétaire, et qu’il soit nécessaire à son exploitation
(1). S’agit-il au contraire de l’immobilisation par perpétuelle
demeure, une intention manifestée de la manière
prescrite par l’art. 525 du C. civ. sera nécessaire. Quant aux
meubles mêmes qui peuvent en être l’objet, les articles 522 et
uivants du C. civ. nous en indiquent quelques-uns ; mais
celle énumération ne saurait être en aucune manière considérée
comme limitative.

La seule volonté du propriétaire ne suffit donc jamais à
elle seule pour imprimer à certains objets le caractère d’immeubles
par destination. Rien plus, pour le cas qui nous occupe
spécialement, un accord intervenu entre le créancier et
son débiteur, décidant qu’il y aurait immobilisation si (elles
et telles circonstances venaient à se produire, devrait être regardé
comme inefficace entantqu’ildérogeraitauxdispositions
de la loi. La nature des choses ne peut effet dépendre de stipulations
plus ou moins arbitraires. Les intérêts enjeu sont trop
importants, les principes de droit qui régissent les diverses
espèces de biens, trop différents. Une même règle étant
au contraire toujours applicable, les tiers pourront ainsi facilement
se rendre compte du caractère mobilier ou immmobilicr
des différentes parties d’un patrimoine. Qu’importe après
cela que l’on nous oppose le principe plus ou moins absolu de
la liberté des conventions posé par l’art. 1131 du C. civ. ?
« La réponse est facile à un argument aussi spécieux. Liberté
sans aucun doute, mais liberté limiléepar ta nécessité de ne
pas .contrevenir à une règle d’ordre public. » Il ne nous
parait pas que ces solutions paissent être contestées. Elles ont

I. Il ne nous paraît pas qu’il faille exig »r la perpétuelle demeure.
La question est cependant controversée.

— 32 —

d’ailleurs fait l’objet de nombreuses décisions de la jurisprudence.
Une hypothèque avait été constituée sur un établissement
de bains de mer et casino. La vente ayant eu lieu, il
s’agissait de déterminer l’étendue des droits du créancier
hypothécaire. Il fut décidé (I) que son action s’étendait, non
seulement sur le prix de l’établissement lui-même, mais encore
sur celui de divers objets, « qui devait être considéré
comme prix d’immeubles ». Au nombre de ces objets, dont la
valeur lui élait ainsi attribuée, furent rangés : l’installation du
gaz, tous les accessoires de la salle de théâtre, ccu.xdc rétablissement
de bains…. en un mot « tout ce qui avaitélé placé par
< le propriétaire à perpéluclledcmcurc pour le service et l’cx« 
ploitalion de son fonds ». Quant aux autres objets « n’ayant
iiideslination,uiaffcclalionspéciale au fonds.ou pouvant être
 facilement transportés d’un lieu à l’autre », ils ne furent pas
considérés comme immeubles par destination.

Autre hypothèse. A la sûreté et garantie du remboursement
d’un prêt à eux fait, des débiteurs avaient affecté hypothécairement
deux hôtelsM ensemble Icinobilicrscrvantà l’exploitation
sans en rien excepter ni réserver y compris la clientèle
et l’achalandage ». Se fondant sur ces conventions, les
créanciers prétendirent exercer leur droit de préférence sur
l’ensemble des divers prix d’adjudication. Leur prétention fut
cnpartic rejetée, et à bon droit. Les fonds de commerce, matériel
et achalandage < constituent eu effet des meubles incor« 
porcls qui ne rentrent en aucun casdans la classification des
<< meubles pouvant être utilisés parle propriétaire ».Us n’ont
en effet qu’un caractère aléatoire et sans fixité,et peuvent être
distraits de l’immeuble auquel ils sont temporairement attachés,
sans qu’il en résulte un dommage direct pour le fonds.
Le prix qui les représentait élaitdèslors une valcurniobilière
I.Cacn,l« r avril 1880.
— 33 —
faisant partie de la masse chirographaire. Quant à la stipulation
intervenue entre le débiteur et son créancier, elle fut considérée
comme non avenue. « Il ne saur. ; y avoir d’autres im« 
meubles par destination susceptibles d’hypothèque que ceux
« reconnus comme telspar la loi, c’est-à-dire dans le cas pré« 
sent: 1* ceux placés pour l’exploitation des immeubles cons« 
fruits en vue de l’exploitation d’un fonds d’hôtellerie et ne
«  pouvant par suite recevoir une nouvelle affectation sans
une notable dépréciation, 2* ceux qui avaient été attachés à
perpétuelle demeure (I)  ».

Dernière espèce. L’hypothèque porte sur un fonds de terre
exploité par le propriétaire lui-même. Conformément à l’article
521 C. civ., qui les range parmi les immeubles par destination,
les animaux attachés à la culture seront frappés du
droit du créancier. Et, par animaux attachés à la culture, il
faut entendre « ceux dont on peut dire, qu’attachés au fonds,
ils sont nécessaires à son exploitation », non seulement par
conséquent « ceux nécessaires à l’exploitation rurale, mais encore
ceux dont la destination est l’engrais des terres et la consommation
des fourrages ». Restent donc en dehors de la règle
tous ceux qui n’auraient été placés sur le fonds que pour y
être engraissés et être annuellement revendus.

Mais il importe peu aux créanciers hypothécaires qu’un
droit leur soit reconnu sur l’augmentation de valeur résultant
de l’immobilisation per destination, si, en définitive, ils ne
doivent pas en profiter. Or, n’est-ce pas précisément ce qui
va se produire, si nous supposons que l’objet mobilier a été
acquis par le propriétaire débiteur moyennant un prix non
encore payé. La loi a, en effet, multiplié les garanties eu
faveur du vendeur d’effets mobiliers. S’il n’y a pas eu livraison,
elle lui accorde tout d’abord un droit de rétention
fart. 1012. C. civ.). Sous certaines conditions, elle lui perI) 

Tribunal de la Seine, 20 mars 1880.
AmiarJ Fortin ière 3— 34 —
met encore, soit de revendiquer la possession (art. 21024°
al. 2) , soit de demander la résolution du contrat (art.
1051). Enfin, si les objets sont encore en la possession de son
acheteur, elle déclare sa créance privilégiée, que la vente ait
eu lieu à terme ou non (art. 2102$ I). S’il en est ainsi, dans
le cas qui nous occupe, l’on comprend facilement combien le
plus souvent le droit du créancier hypothécaire sera illusoire ;
il ne saurait en effet empêcher qu’une partie de la chose soit
détournée au préjudice de svii gage. Mais l’immobilisation, en
modifiant si profondément la nature de l’objet, n’a-t-cllc pas
eu pour conséquence l’extinction de ces diverses garanties ?
C’est là une question importante qui divise encore dans ses
grandes lignes la doctrine et la jurisprudence. Inutile de faire
remarquer qu’il ne saillit êlrc ici question d’un droit de rétention
au profit du vciuicur, l’acheteur étant nanti de la possession.
Eu ce qui concerne le droit de revendication, l’on est
encore généralement d’accord pour décider qu’il n’existe plus,
les objets n’étant plus dans l’état où ils se trouvaient lors de
leur livraison, <« les choses ne sont plus par conséquent entières
 ». Restent donc le privilège et le droit de résolution. Ici le
dissentiment se manifeste. Certains auteurs, et notamment
Troplong, pensent que le vendeur d’objets mobiliers incorporés
peut encore se prévaloir de ses droits. L’argument fondamental
de ce système repose dans l’art. 593 du C. pr. civ. L’immobilisation
consiste, dit-on, en un lien facile à rompre, en
une simple transformation intellectuelle. Le législateur fait
lui-même une application de cette idée,lorsqu’après avoir posé
dans l’art. 592 C. pr. civ., au titre de la saisie exécution, cette
règle, que les objets devenus immeubles par destination ne
sont pas susceptibles de cette voie d’exécution, et que par conséquent
ils ne peuvent être saisis qu’immobilièrement et avec
l’immeuble principal dont ils dépendent, il y apporte dans
l’art. 593 une exception en faveur du vendeur. Or, donner à

— i>5 —

ce dernier le droit de faire procéder à une saisie exécution,
n’est-ce pas reconnaître que l’immobilisation ne produira pas
vis à vis de lui ses effets ordinaires. Nous sommes dès lors en
présence d’objets mobiliers qui, saisis, seront vendus comme
tels. Leur prix sera distribué par contribution, réserve faite
des privilèges qui peuvent les grever. Le vendeur fera donc
utilement valoir le sien, lescondilions requises par l’art. 2102
§ 4 du C. civ., se trouvant réunies. A la vérité, les créanciers
hypothécaires peuvent invoquer les art. 2118 cl 2133 du C.
civ., pour soutenir une leurs hypothèques s’étendent auxaméliorations
et augmentations faites à l’immeuble et les affectent
avec l’immeuble lui-même ; mais ils ne sauraient prétendre
avoir des droits plus étendus que ceux de leur débiteur. Or,
le droit de propriété immobilière de ce dernier sur les objets
par lui incorporés est susceptible de s’évanouir, si, à défaut de
paiement de leur prix, le vendeur vient à en poursuivre la
vente. Dès lors, les droits conférés à ses créanciers,soit par la
loi(s’ils*figil de créanciers antérieurs à l’incorporation) ,soit par
rachclciirlui-mêmc(s’ils’agitdecréanciei,s| »oslérieurs},doivent
nécessairement être soumis à la même condition et à la même
rescision. A ces arguments juridiques, les auteurs dont nous
exposons la doctrine, ajoutent ordinairement des considérations
d’équité. Le privilège du vendeur n’cst-il pas maintenu,
il en résultera nécessairement pour ce -Icniicr la perte
de sa chose et de son prix. Il supportera ainsi les conséquences
d’une insolvabilité à l’abri de laquelle une situation très
favorable semblait devoir le tenir. N’est-ce pas lui, en effet,
quia mis celte valeur nouvelle dans le patrimoine de son acheteur
 ; dès lors, comme l’architecte, comme l’entrepreneur
constructeur, il doit avoir un droit fie préférence sur la plus
value par lui créée. Les créanciers hypothécaires, au contraire,
n’ont aucun intérêt à faire valoir. Antérieurs à l’immobilisation,
ils n’ont pu compter sur la valeur desobjets ; postérieurs,

— 36 —

ils ont dû connaître l’existence des droits du vendeur. Us réaliseraient
donc un bénéfice absolument gratuit et s’enrichiraient
sans cause aux dépens d’aulrui. Un tel résultat ne peut
être celui de la loi. Il faut donc en conclure que l’immobilisation
n’entraîne pas l’extinction du privilège du vendeur de
meubles. Et, par un raisonnement identique, ces mêmes auteurs
lui maintiennent son action en résolution. « N’est-il pas
évident que le droit de résolution, plus vivacc encore que le
privilège, ne saurait redouter la moindre atteinte, dit Troplong.
Quelque fragile que soit ce droit, puisqu’un acte quelconque
d’aliénation ou de mise en gage peut le faire disparaître,
il survit cependant au changement de destination qu’a
subi l’objet. Ce dernier se trouve en effet toujours en la possession
de l’acheteur ; la maxime en fait de meubles possession
vaut titre est donc inapplicable ici.

Quelque séduisant que paraisse ce système, quelle que soit
l’autorité qui s’attache au nom de ses partisans, il ne nous
parait pas qu’il soit le plus conforme aux principes.

Nous ferons un même reproche aux nombreux systèmes
intermédiaires qui maintiennent ou écartent tour à (ourle
privilège du vendeur, et limitent ainsi d’une certaine manière
le droit des créanciers hypothécaires. Certains auteurs, en
effet, ne leur accordent le bénéfice de l’article 2133 du C.
civil et ne les mettent à l’abri du privilège du vendeur, que
s’il s’agit d’objels incorporés à l’immeuble de façon à ne pouvoir
en être séparés sans détérioration ; ils le leur refusent
au contraire, si les objets ne sont pas matériellement attachés
à l’immeuble, comme s’il s’agit de bestiaux, machines et engrais.
Pour quelques-uns, il faut distinguer entre les créanciers
antérieurs et ceux postérieurs. Les premiers n’ont point,
dit-on, cl 11 compter sur l’amélioration réalisée ; ce n’est point
dès lors leur porter préjudice que de faire laisser le vendeur
avant eux ; les autres, au contraire, ont contracté en se ba-
— 37 -
saut sur la situation telle qu’elle apparaissait alors. Ce serait
donc les léser que de les priver de ce qu’ils ont accccpté de.
bonne foi comme gage de leur créance, puisqu’ils n’avaient
à leur disposition aucun moyen précis pour se renseigner
exactement sur l’origine du meuble immobilisé. Pour d’autres
enfin, les créanciers hypothécaires antérieurs seuls profiteraient
de l’augmentation de valeur que l’incorporation de
certains meubles n pu donner à l’immeuble, tandis que les
créanciers postérieurs se verraient préférer le vendeur, toujours
selon ceux-ci, dans le seul cas où il serait prouvé qu’ils
ont eu connaissance de ses droits selon ceux-là.

Toutes ces distinctions ont un même défaut. Elles sont on
ne peut plus arbitraires et ne reposent sur aucun fondement.
La seule solution qui s’impose est celle qui reconnaît le droit
des créanciers hypothécaires, quels qu’ils soient, et lui sacrifie
ceux qui pourraient appartenir primitivement aux
vendeurs. Il nous reste à la justifier.

Nous ne nierons pas que l’immobilisation ne soit le résultat
d’une fiction toute relative : mais il n’eu est pas moins vrai
que les objets qui y sont soumis ont perdu leur nature mobilière.
L’on ne conçoit pas dès lors facilement comment un
privilège absolument mobilier puisse s’exercer sur une chose
actuellement dépourvue de ce caractère. L’on nous objectera
sans doufe, que, pour èlrc logiques avec nous-mêmes, nous
devrions également refuser au vendeur le droit de faire valoir
son privilège s’il se trouve en conflit avec des créanciers
simplement chirographaires. Le lui permettre, dira-t-on, c’est
faire brèche à notre principe. L’objection ne saurait nous embarrasser.
La situation des créanciers chirographaires ne ressemble
en rien à celle des créanciers hypothécaires. Le droit
de gage général qui appartient en effet aux premiers sur l’ensemble
des biens de leur débiteur aux termes de l’art. 2092
du C. civ., suit les mêmes variations que ce patrimoine : il

— 38 —

s’augmente et diminue comme lui. Or l’art. 593 C. pr. civ.,
est formel sur ce point Lorsqu’il s’agit des rapports du vendeur
de meubles avec son acheteur, l’immobilisation ne produit
pas ses effets ordinaires. L’objet reste ce qu’il était, les
mêmes charges continuent à le grever. Il en est dés lors de
même à l’égard des créanciers chirographaires. Pour eux, il
est vrai de dire qu’ils ne sauraient avoir des droits plus étendus
cjue ceux de leur auteur. La situation des créanciers hypothécaires
est tout autre. Le droit qui résulte à leur profit
de l’hypothèque qui leur a été conférée, e>l un droit réel,
propre et indépendant cpii s’étend, non seulement sur l’immeuble
lui-même, mais encore sur ses accessoires (art. 2118
à 2133 du C. civ.,). Les objets immobilisés font donc partie
de leur gage, et ils ne peuvent plus en être distraits pour
quelque cause que ce soit. Il en résulte une extension de leurs
droils, alors que ceux de leur débiteur restent tels qu’ils
élaient primitivement. Et cette situation que nous leur faisons
n’a rien d’anormal. Le privilège du vendeur if est-il pas
en effet à la merci de l’acheteur. Que celui-ci vienne en effet
à revendre l’objet, le second acheteur sera à l’abri de tout
recours. Il en sera de même dans le cas de mise en gage.
Le créancier gagiste mis en possession n’a rien à redouter.
Il est donc faux de dire qu’un tiers ne puisse pas avoir
plus de droits que l’acheteur. Rien de plus naturel dès lors
que l’immobilisation produise un résultat identique. Les
mêmes raisons se retrouvent ici. La bonne foi se comprend
en effet aussi bien chez le créancier hypothécaire que chez
le second acheteur ou le créancier gagiste.

L’on nous dira peut-être, qu’il n’y a plus celle perte de la
possession qui caractérise les autres cas, et explique l’extinction
du privilège. Mais nous ferons remarquer que, si le débiteur
possède encore l’objet par lui acheté, ce n’est plus un objet
de même nature. Ce n’est plus l’objet mobilier sur lequel le

— 39 —

vendeur avait un droit privilégié que les créanciers hypothécaires
devaient respecter : c’est, du moins à l’égard de ces
derniers, un objet immobilisé par leur débiteur et par suite
affecté à leur hypothèque. Qu’ils aient un intérêt au maintien
de cet état de choses, rien de plus certain ; et cet intérêt nous
parait être aussi digne de protection que celui du vendeur.
Reste, il est vrai, la disposition soi-disant générale et absolue
de l’art. 593 C. pr. civ. sur laquelle l’on s’appuie pour établir
le droit de ce dernier. Plusieurs réfutations de cet argument
ont été produites. Toutes ne sont pas également satisfaisantes.
Pour Dalloz par exemple, la faculté que noire article concède
est « exceptionnelle et restreinte à la forme ou à la poursuite,
plutôt qu’elle ne pénètre dans le fond du droit ». Elle reste
dès lors soumise à l’influence des droits acquis par voie d’inscription
au profit des tiers, et ce n’est que dans le cas où aucune
inscription n’atteint les meubles immobilisés, « pic le privilège
du vendeur peut s’exercer dans son intégrité cl en première
ligne. Il ne nous parait pas que la difficulté soit ainsi
résolue. Lr ». faculté dont il est parlé dans l’art. 593 C. pr.
civ. est, à n’en pas douter, un droit, mais ce droit n’esl pas
aussi absolu qu’on veut bien le dire. El, pour en déterminer
l’étendue, il convient de ne pas séparer la disposition de noire
article de celle qui la précède. La prohibition de l’art. 592 ne
peut en effet viser que les créanciers chirographaires ; eux seuls
se serviront en effet de la procédure de la saisie-exécution,
car en y recourant les créanciers hypothécaires se priveraient
des avantages inhérents à leur droit de préférence. L’exception
de l’art. 593 ne saurait dès lors avoir un domaine d’application
plus étendu epic celui de la règle. Elle ne vise donc
que les seuls créanciers chirographaires. Vis-à-vis d’eux seuls,
en tant qu’ils sont les représentants de leur débiteur, l’objet
incorporé conservera sa nature mobilière et par suite le privilège
du vendeur s’exercera. La question reste entière en

qui concerue les créanciers hypothécaires ; et elle est
résolue, nous croyons l’avoir démontré, par les dispositions
des art. 2118 et 2133 du C. civ. Le privilège no peut donc
pas être invoqué à leur préjudice. Et, nous fondant sur des
motifs analogues, nous admettons également en pareil cas
l’extinction de l’action en résolution du vendeur. Tel est le
système que nous préférons. Qu’il ne soit pas à l’abri de toute
critique, nous le reconnaissons volontiers. Dans quelques circonstances
sans doute, desconsécjuences plus ou moinsfàcheusespourronten
résulter. Aujourd’hui, grâce aux perfectionnements
nouveaux et multiples, les industriels sont sou vent forcés
de renouveler tout leur outillage. Une transformation aussi
complète entraîne nécessairement pour eux de grands sacrifices
d’argent. N’était le crédit dont ils jouissent, ils seraient
souvent fort embarrassés pour y faire face. Or, ce crédit ne
va-t-il pas se trouver atteint, si les garanties dont il a plu au
législateur d’environner le vendeur d’objets mobiliers sont si
précaires et si fragiles ? Dans de telles conditions, ceux-ci
s’abstiendront en effet de passer des ventes à terme ; ils exigeront
un paiement comptant, et nul ne saurait les blâmer
d’une telle mesure de prudence. Il faut cependant se garder
d’une exagération qui ne serait pas sans dangers. L’on en
arriverait vite alors, ainsi du reste que l’ont fait certains
auteurs, à reprocher au législateur une injustice vis-àvis
du vendeur et une faveur vis-à-vis des créanciers hypothécaires.
Ce serait là reproduire, sous une autre forme, les
considérations d’équité dont nous avons parlé ; mais, nous
l’avons dit, la situation faite tant aux créanciers hypothécaires
qu’au vendeur n’est que l’application des règles de droit
commun. Les conséquences en sont rigoureuses sans doute,
et il serait peut-être à souhaiter que des tempéraments y
soient apportés, par voie de réforme. L’on pourrait alors
s’inspirer utilement de la disposition introduite dans la loi
_ 41 —
belge du 16 décembre 1851. Tout en consacrant, en cas d’incorporation,
l’extension du droit des créanciers hypothécaires
et l’extinction du privilège du vendeur des objets devenus
immeubles, le législateur maintient cependant ce dernier
pendant deux ans à compter de la livraison, lorsqu’il s’agit
de machines et d’appareils employés dans les établissements
industriels. Mais, nous le répétons, dans l’état actuel de la
législation, ni le privilège, ni le droit de résolution du vendeur
de meubles immobilisés ne peuvent porter atteinte aux droits
des créanciers hypothécaires sur les accessoires réputés immeubles.
Cette solution est d’ailleurs celle qui parait l’avoir
emporté dans la jurisprudence. Celle-ci fut en effet longtemps
hésitante. Et toutes les opinions peuvent citer à leur actif une
ou plusieurs décisions. Deux arrêts anciens de la Cour de
cassation, l’un du 22 janvier 1833 (1) , l’autre du 9 décembre
1835 (2) , prenant le mot incorporation dans son sens le plus
large, avaient statué dans un sens favorable aux créanciers
hypothécaires. Plus tard, un arrêt du 21 mai 1842 (3) avait
maintenu le privilège du vendeur, paraissant ainsi revenir
sur la doctrine antérieure ; mais, il est à remarquer que, dans
l’espèce dont il s’agissait, le vendeur des objets mobiliers
avait en face de lui, non les créanciers hypothécaires, mais la
masse de la faillite de l’acheteur. Plus tard, un arrêt de cassation
du 9 juin 1817 (4) posa nettement la distinction purement
arbitraire entre l’immobilisation par incorporation et
celle par simple destination, écartant dans le premier cas le
privilège du vendeur au profit des créanciers hypothécaires ;
le maintenant au contraire, dans le second, à leur préjudice.
Une machine avait été posée dans un moulin, et, par suite in1.

S. 33,1,416.

2. S. 36, 1,177.

3. -S. 43,1, 39.

4. S. 47,1. 689.

- Incorporée
à l’immeuble. Le créancier vendeur avait fait pratiquer
une saisie-exécution el en demandait la validité. Mais,
ainsi qu’on l’a fait justement remarquer, cerlaius des motifs
s’appliquent à tous les immeubles par destination. « Attendu,
y est-il dit en effet, que le privilège donné par l’art. 2102
au vendeur d’cffels mobiliers non payés n’est admis, qu’autant
qu’ils sont encore en la possession du débiteur, et que
dès lois ce privilège est à la discrétion de l’acheteur, sans
que le vendeur puisse s’en plaindre… Attendu, qu’en permettant
(Kir l’art. 593 du C. pr. civ. la saisie des objets déclarés
immeubles par destination, le législateur n’a pas voulu
déroger aux dispositions du C. civil sur le régime hypothécaire,
et donner à un privilège aussi mobile que la chose sur
laquelle il frappe, la préférence sur un effet mobilier devenu,
comme accessoire d’un immeuble, susceptible d’hypothèque,
à l’encontre d’un droit hypothécaire légalement inscrit en
vertu de l’art. 2118 du C. civ. » L’incertitude qui dès lors
pouvait résulter de cet arrêt semble aujourd’hui dissipée.
Dans un arrêt récent (I) , la Cour de cassation a reconnu de la
façon la plus formelle le droit des créanciers hypothécaires.
Cette décision est d’autant plus décisive que, dans l’espèce, il
s’agissait d’appareils placés pour le service et l’exploitation
d’une usine : c’est-à-dire d’immeubles par destination. La
cour déclara cependant « que le privilège du vendeur ne
pouvait être exercé au préjudice des créanciers ayant hypothèque
sur l’immeuble dont les meubles sont devenus les
accessoires ; qu’en effet, cet exercice serait contraire à l’article
521 du Code civil ». Remarquons également que le droit de
demander la résolution de la vente est refusé au vendeur par
ce même arrêt. Enfin, depuis lors, la cour d’Alger (2) , dans

1. S. 87,1,155.

2. D. 92, 2, 472.
— 43 -
un arrêt du 15 février 1892, a consacré de la manière la plus
formelle le droit du créancier sur des foudres incorporées à
un immeuble pour son exploitation.

/// Hypothèse résultant de ta loi du ;'/ avril ISIO. — En
terminant cette matière de l’immobilisation par destination,
il nous faut examiner une hypothèse spéciale à laquelle la
loi du 21 avril 1810 a donné naissance. Un immeuble est
hypothéqué et plus tanl une mine y es » ouverte. Une angine
dation de valeur considérable en résulte | »our le fonds.
Il importe dès lors de savoir qoels vont être en pareil cas
les droits du créancier hypothécaire régulièrement inscrit. I.e
concessionnaire de la mine pouvant être, soit le propriétaire
de la surface, soit un tiers, ces deux hypothèses doivent être
successivement envisagées.

Le concessionnairc est un tiers. Le droit unique de propriété
du débiteur qui portait tout à la fois sur le fonds et le
tréfonds se décompose en trois droits bien distincts. L’un a
pour objet le sol ousurface qui continue d’être le gage du créancier
hypothécaire, le second comprend la mine que la loi
range au nombre des immeubles par nature. Propriété du
concessionnaire, elle est déclarée libre entre ses mains de
toutes charges et hypothèques. Le législateur a eu ici pour
but de favoriser le crédit du tiers. Les créanciers du propriétaire
du sol ne sont, du reste, nullement lésés. Us n’ont
certes pas dû compter sur celte valeur nouvelle dont ils ne
pouvaient soupçonner l’existence. Enfin le troisième consiste
dans la redevance due par le concessionnaire au propriétaire
de la surface. Elle est dans le patrimoine de ce dernier l’équivalent
du doit de tréfonds dont il estdépouillé. Par une fiction
delà loi, elle est considérée comme étant l’accessoire de la superficie
et joue ainsi le rôle d’un immeuble par destination.
(Certains auteurs cependant lui refusent ce caractère vis à vis
des créanciers postérieurs. Par suite, une inscription prise spé-

-41cialement

sur le sol ne porterait pas sur la redevance) (|).

Il eu résulte nécessairement qu’elle doit être grevée de
l’action hypothécaire du créancier même antérieur. Celte
conséquence est formellement indiquée par l’article 18 de la
loi du 21 avril 1810 ainsi conçu : « La valeur des droits résultant
en faveur du propriétaire de la surface, en vertu de l’article
de l’article 6 de la présente loi, demeurera réunie à la
valeur de la dite surface, et sera affectée avec elle aux hypothèques
prises par les créanciers du propriétaire ». Riendc plus
naturel d’ailleurs. Avant la concession de la mine, le gage
se composait du fonds et du tréfonds. Aujourd’hui que leurs
droits sur ce dernier sont anéantis, une indemnité leur est due
pour le préjudice qui leur est causé. On l’a dit avec raison :
< Les créanciers hypothécaires seraient pris à Pimproviste
« par le décret de concession qu’ils n’ont pas pu prévoir et
c’est pour cette raison que leurs droitss’étendcnt sur l’indcm><
nité, en compensation de ceux qu’ils pouvaient avoir sur la
« propriété de dessous ».

Le concessionnaire de la mine peut être également le propriétaire
de la surface. Les mêmes effets se produiront encore.
On pourrait croire peut-être qu’il n’y a plus alors de redevance
tréfoncière. H n’en est rien, le législateur a décidé
que même dans ce cas, il y aurait lieu d’en fixer une (art. 18).
Immobilisée au profit des créanciers, ceux-ci seront colloques
à leur rang sur son montant. Quant à la mine, elle
échappera également ici à leur action. A l’égard du propriétaire
de la surface comme de tout autre, elle constitue en
effet une propriété nouvelle. Il n’en sera toutefois ainsi qu’autant
qu’il s’agira de créanciers n’ayant qu’une hypothèque

I. Ces auteurs se fondent pour le soutenir sur les expreseions
dont s’est servi l’art. 19 de la loi de 1810 « sans préjudice des hypothèques
qui auraient été ou seraient prises sur la surface et la redevance,
comme il est dit à l’article précédent. >
— 43 —
spéciale. Ceux qui pourront en invoquer une générale verront
leur droit s’étendre sur ce nouveau bien qui, désormais
fait partie du patrimoine de leur débiteur. Us primeront
ainsi tout créancier qui viendrait par la suite à acquérir une
hypothèque spéciale sur la mine.

$3 — ItnfEobiliîition des fruits, loyers et fermages

L’augmentation matérielle de l’immeuble peut encore résulter
d’une cause tout différente de celle qui vient de nous occuper.


I. L’immeuble est un fonds de terre exploité [Kir le propriétaire
débiteur. A moins de supposer ce dernier d’une négligence
criminelle, ce fonds de terre ne restera pas inutile entre
ses mains. Il le cultivera, l’ensemencera, le plantera, en
un mot, il le fera fructifier pour plus tard disposer des fruits
comme bon lui semblera sans avoir à rendre compte de ses
actes à personne. L’existence d’un créancier hypothécaire ne
met point en effet obstacle au droit de jouissance du débiteur.
Sans doute, tous ces fruits, tous ces produits auxquels la terre
donne la vie, sont classés par le législateur parmi les immeubles
par nature, et restent tels tant qu’ils sont pendants par
branches et par racines. 11 en résulte dès lors cette conséquence
qu’ils sont succeptibles d’hypothèque, non pas il esl
vrai, si on les considère séparément du sol qui lésa produits,
mais comme accessoires de ce sol: Fructus pendeutesparsfundi
tidentur. Lorsque la récolte sort de terre, lorsque le fruit apparaît
sur l’arbre, ils sont frappés du droit du créancier hypothécaire.
Mais ce n’est là qu’un effet éphémère, et lorsque la
faux aura couché les épis à terre, lorsque la main de l’homme
aura cueilli les fruits, tous ces produits deviendront choses
essentiellement mobilières, et par suite, libres de toutes charges
entre les mains du propriétaire débiteur. Le créancier

- 46 —

hypothécaire ne saurait se plaindre, il n’y a là qu’un de ces
actes de !>onne administration qui rentrent dans l’exercice du
droit de propriété. La mobilisation se produirait encore si,
au lieu de procéder à la récolle lui-même, le propriétaire l’avait
vendue par avance. Cet acte de disposition no saurait
être critiqué. Mais, cet effet e\isle-t-il dès le moment où la
vente a été passée, ou bien au contraire est-il nécessaire que
les fruits aient été détachés et les récoltes coupées ? C’est là
une question que nous aurons à examiner. La même conséquence
résulterait enfin, suivant certains auteurs, d’une saisie
brandon qu’un créancier,chirographaircou non,aurait fait pratiquer.
Légalement alors, dit-on, les fruits sont considérés
comme détachés. Ce point est toutefois controversé. Dans toutes
ces hypothèses. le droit decréancier hypothécaire s’est anéanti ;
le prix qui représente les fruits est tombé dans la masse chirographaire
et il devrait être distribué par contribution, s’il
y avait lieu, réserve faite toutefois des privilèges tant généraux
quespéciaux, tels que celui appartenant à ceux qui auraient
fourni des semences ou fait des frais pour la récolte de
l’année (art. 2102. fj.

Mais, si les créanciers n ont en principe qu’un droit d’un
instant sur cette augmentation matérielle de l’immeuble qui
leur est hypothéqué résultant des fruits naturels qu’il produit,
certains événements vont modifier du tout au tout cette
situation qui leur est faite. Leur débiteur menacc-t-il de devenir
insolvable, n’exécute-t-il pas dans’ leur intégrité le* clauses
de son contrat, des mesures de précaution s’imposent alors
aux créanciers hy|>othéeaircs. La première formalité à remplir
consistera dans une sorte de mainmise sur le patrimoine
de leur débiteur. Pour obtenir ce résultat, une double procédure
a dû d’abord être suivie. Le créancier devait en effet,
pour acquérir des droits sur les récoltes, faire une saisie brandon
suivie d’une vente aux enchères, et parallèlement, il pro-
— 47 -
cédait à la saisie de l’immeuble. C’était là multiplier à l’envi
les frais qui, la plupart du temps, absorbaient complètement
le prix de la vente, l’nesimplificatious’iuiposait : elle fut réalisée
lors de la réforme du C. de pr. civ. en 1811. Aujourd’hui,
la seule procédure de la saisie de l’immeuble emporte avec
elle l’immobilisation définitive des fruits qu’il produit. Cette
conséquence se comprend facilement. Il importe, en effet,
d’arriver au plus vite à ia liquidation. Or, il était à craindre
qu’elle ne se fût trouvée retardée si les fruits avaient encore
été le gage commun de tous les créanciers, iLes chirographaires
auraient eu tout intérêt à prolonger une situation qui leur
était favorable et certes, ils n’auraient pas inaïuqué de le faire.
Les lenteurs de la procédure ne sauraient de jMus nuire aux
créanciers hypothécaires. Ils ont droit dès loi s à la valeur
intégrale de l’immeuble, et elle se trouverait diminuée d’autant
si l’on n’y comprenait pas les fruitsà échoir pcndatv'la période
de liquidation. Mais à partir de quel instant cette in mobilisation
se produit-elle ?Sur ce point encore,la législatio • » » varié.
Avant la réforme de 1811, l’art. 689 du C. Pr.civ. clécut* <it qu’il
en était ainsi à dater de la dénonciation faite au saisi ; "puis
lors, les créanciers hypothécaires n’acquièrent plus de <roit
exclusif sur les fruits que du jour où le procès-verbal de s » sic
a été transcrit sur les registres du conservateur des hypo ;*1^-
ques.L’art. 082 C.pr.civ.s’exprimc en ces termes… : N les fru '
naturels et industriels recueillis portérieurement à la transcription. »
Mais que faut-il entendre par ces mots: fruits recueillis.
S’agit-il seulement ici des fruits et des récoltes que donnera
l’immeuble postéricurem-.nt à la transcription, ou bien
au contraire de tous ceux, quels qu’ils soient, qui seront perçus
depuis cette même époque. Nous pouvons tirer argument
pour la solution de cette question des art. 520 et 585 du C.civ.
Ce sont en effet les fruits pendants par branches et par racines
que la loi déclare immeubles (art. 520 C. civ.) Et l’art.585,

— 48 —

statuant dans l’hypothèse où il s’agit du règlement des fruits
entre le nu propriétaire et l’usufruitier, décide que les récoltes
pendantes lors d ? la cessation de l’usufruit n’appartiennent
pas à l’usufruitier. Si nous dégageons le principe qui ressort
de ces deux exemples, nous voyou* que c’est au fait même
de la perception, de la séparation, que le législateur s’attache.
Si dès lors, nous faisons l’application de cette idée au cas qui
nous occupe, nous dirons « pic l’immobilisation s’étendra à
tous les fruits perçus depuis la transcription. S’agit-il par
conséquent d’une récolte, peu importe qu’elle s\oit arrivée &
maturité si elle n’est pas recueillie. Si nous supposons encore
des coupes de bois, celte circonstance qu’elles ont pris croissance
auparavant, et même qu’elles eussent dû être coupées,
ne les empêchera pas d’être frappées du droit des créanciers
hypothécaires.

Quant au résultat de l’immobilisation, il nous est indiqué
par l’art. 682 C. pr. civ. Lorsque la récolte aura été vendue,
soit avant la venle de l’immeuble si les créanciers y ont été
autorisés, soit en même temps, le prix sera distribué par ordre
d’hypothèques.(H convient de faire remarquer qu’il en sera
de même à l’égard des créanciers privilégiés. Une discussion
eut lieu à ce sujcl à la Chambre des députés lors du vote de
la loi de 1841, et il résulte des explications qui y furent données,
que des droits identiques appartiennent aux uns et aux
autres).Les mêmes effets se produiront également si le saisi est
constitué séquestre, et ce, sans qu’il y ait lieu de soustraire à
l’immobilisation une partie des fruits pour sa consommation
personnelle.

Mais, lorsqu’il y a ainsi vente sur expropriation forcée c*
que l’immeuble est adjugé avec les fruits pendants, une
question peut se |>oser. Les créanciers hypothécaires, à
l’égard desquels la transcription de la saisie a immobilisé les
fruits, se verront-ils attribuer la totalité du prix, ou bien, au
contraire, faudra-t-il leur préférer sur une partie de ce même

— 49 —

prix ceux auxquels il peut être dû une certaine somme d’argent
pour ces frais de semences cpie l’art. 2102 1* du C.civ.déclare
privilégiés. Pour soutenir l’affirmative, l’on pourrait dire ce
semble qu’il n’a point dépendu du créancier d’empêcher la
perte de la garantie que la loi lui accorde. N’est-ce pas dès
lors lui faire une situation bien rigoureuse que de le rendre
responsable d’un état de chose* dont sou débiteur est l’auteur.
N’est-il pas digne d’intérêt à tous égards, et n’est-il pas contraire
à l’équité de faire bénéficier sans bourse délier les
créanciers hypothécaires d’une plus value, peut-être considérable
 ? La loi, dit-on, n’a pu le vouloir et, lorsqu’elle a décidé
que les fruits seraient immobilisés, cela ne peut s’entendre
qnc sous réserve des droits privilégiés qui les grevaient antérieurement.
Enfin, ajoute-t-on, en accordant un privilège au
vendeur de semences, la loi n’a pas tenu compte « de la nature
accidentelle qui était attribuée aux récoltes par les circonstances
qu’elles étaient pendantes ou saisies. » Ces raisons ont
sans doute une certaine valeur ; mais elles ne suffisent pas
pour réfuter les arguments invoqués par les partisans de l’opinion
contraire, que nous trouvons exposée avec beaucoup de
clarté dans les motifs d’un arrêt de la cour de Cassation du
11 décembre 1861 (1). En accordant le privilège de l’art. 2102
1*, le législateur axait en vue le cas où un conflit s’élèverait
d’une part, entre le vendeur des semences qui ont produit la
récolte, et d’autre part, le propriétaire réclamant le prix des
fermages de son immeuble ; mais il a laissé en dehors de ses
prévisions l’hypothèse où ce même créancier vendeur se
trouve en présence des créanciers hypothécaires de son débiteur.
La question doit dès lors se résoudre par les principes
généraux. Le privilège dont s’agit est purement mobilier. Il
ne peut ainsi s’exercer que sur le prix du meuble sur lequel

I. D. 62,1,119.
Amiard Kortinière 4
— 50 —

il porte. Or les récoltes pendantes par racines constituent des
immeubles par nature comme le sol lui-même (article 520
C. civ.}, elles forment avec lui un tout indivisible. Une
condition suspensive affecte, il est vrai, leur nature immobilière,
mais elle est défaillie le jour où, par suite de la transcription
de la saisie pratiquée sur le débiteur, les fruits naturels…
ou le prix qui en proviendra ont été immobilisés pour
être distribués par ordre d’hypothèques (art. 082 C. pr. civ.).
A aucun moment, ils n’ont doue eu entre le » mains du débiteur,
le caractère mobilier nécessaire pour le maintien du privilège.
Nous conclurons donc en disant avec l’arrêt de la
Cour de cassation que « l’article 2102 I* ne peut recevoir au« 
cuue application, aussi bien eu égard à la nature même
<« des choses, que d’après le texte précis de la loi. »

Nous reconnaissons cependant que les conséquences de ce
système sont peut être rigoureuses pour le vendeur de semences
 ; mais dans l’état actuel de la législation, cette solution
s’impose. Il en résulte cette conséquence, « pie le vendeur
de semences ne peut introduire une demande tendant à faire
distraire de la vente les récoltes. Un arrêt de la Cour de cassation
du 7 janvier 1880 (1) , rendu dans une hypothèse voisine,
(il s’agissait dans l’espèce d’un immeuble adjugé sur licitation) ,
tout en refusant le privilège de l’article 2102 1*, admit
cependant le bien fondé de la prétention du vendeur et
valida sa demande. Cette décision nous parait critiquable. Les
récoltes ont été immobilisées d’une façon définitive par la
transcription de la saisie. Les créanciers hypothécaires ont
dès lors un droit acquis qu’on ne peut méconnaître sans les
léser. La totalité du prix provenant de l’adjudication de l’immeuble
avec les fruits doit dès lors leur appartenir.

2. L’immeuble hypothéqué, au lieu d’être exploité par le

1. D. 80, 1,129.

— 51 —

débiteur lui-même, peut être affermé. Il s’agit par exemple
d’une maison « pie son propriétaire a donnée à bail, « l’un corps
le ferme qu’il a loué. Kn agissant ainsi, il ne fait encore « puni
de ces actes « l’administration qu’un créancier hypothécaire ne
saurait critiquer. La maison, la ferme, au lieu de demeurer
improductives dans les mains du débiteur, seront au contraire
pour lui la source de revenus qui pourront l’aider à se libérer.
Mais ici, nous n’allons plus retrouver la règle « le tout à
l’heure. Les revenus ne viendront point momentanément accroître
la valeur du gage hypothécaire ; ils sont toujours en
effet choses essentiellement mobilières. Chaquejour « l’ailleurs
(nous allons le démontrer) , ils sont censés actpiis par le propriétaire.
Cependant le même événement qui est venu modifier
les droits des créanciers hypothécaires sur les fruits naturels,
aura, en ce qui concerne les fruits civils, un même résultat.
L’article 685C.pr.civ. nous dit en effet : « Les loyers et fermages
seront immobilisés à partir de la transcription de la saisie
pour être distribués par onlre d’hypothèques. »

Nous n’aurions rien à ajouter si les effets de l’immobilisation
étaient exactement les mêmes que dans l’hypothèse prévue
par l’art. 682 C. pr. civ. Sans doute, le résultat est toujours
identique, mais nous trouvons une différence en ce qui
concerne l’étendue de la fiction légale. Tandis qu’en effet tous
les fruits naturels et industriels perçus depuis la transcription
étaient considérés comme échus depuis et par suite immobilisés
 ; ici, au contraire, cette immobilisation n’aura lieu qu’au
prorata de ce qui est réellement échu depuis la transcription.
Nous croyons « pi'il y a lieu de faire l’application de la règle
qui déclare les fruits ci vi Is acquis jour par jour, règle posée par
l’article 586 du C. civ. en matière d’usufruit. Une déclaration
formelle en ce sens fut faite au sein de la Commission du gouvernement
dans sa onzième séance. Bien qu’elle se soit produite
à l’occasion d’un article supprimé, elle n’en conserve

— 52 —

pas moins toute sa valeur au point de vue juridique. Nous ne
regardons pas d’ailleurs la disposition de l’art. 586 C. civ.
comme spéciale à 1 usufruit, et par suite, nous en concluons
« pie l’art. 6S5 C. pr. civ. n’avait à faire aucune distinction,
puisqu’il s’agit d’une règle de droit commun. Les créanciers
hypothécaires n’auront donc aucun droit de préférence à exercer
sur les loyers et fermages antérieurs à la transcription.
Et cela, quelque soit le mode de paiement stipulé. Si nous supposons
donc avec Rioche, un terme échu et non payé la veille
de la transcription, ce terme appartient au saisi et par suite
tous ses créanciers l’ont pour gage. Inutile de dire « pie des
loyers et fermages ainsi immobilisés, il y n lieu de déduire ce
qui peut être dû au preneur pour inexécution des obligations
du bailleur. Il va là en effet des « loyers non dus et par suite,
il ne saurait y avoir immobilisation « le ce qui n’existe pas ».
Mais, si celle-ci produit ses effets au profit des créanciers hypothécaires
à compter de la transcription de la saisie, il ne
faut pas en conclure qu’à partir de cette même époque, le débiteur
des loyers ou fermages va être obligé de payer aux créanciers
ce qu’il devait à son bailleur. 11 ne connaît en effet que
ce dernier. Cependant la protection accordée au saisissant
eût été illusoire si la loi ne lui avait pas donné un moyen d’atteindre
le locataire ou fermier. Il le pouvait déjà a van) 1811 -
en formant une saisie-arrêt ; mais les inconvénients de celte
procédure lui ont fait alors substituer une voie plus rapide et
moins coûteuse. Un simple acte d’opposition suffit. Il vaut, aux
termes de l’art. 685 C. pr. civ., saisie arrêt entre les mains
des fermiers et locataires qui. ne pourront se libérer qu’en
exécution de mandements de collocation,ou par le versement
des loyers ou fermages à la caisse des consignations.

Les diverses hypothèses que nous avons jusqu’ici examinées
avaient toutes un double caractère commun.L’immeuble amélioré
était la propriété du débiteur, auteur des améliorations.

— 53 —

Mais il peu ! se faire « également « jne l’immeuble soit entre les
mains de tierces personnes qui le détiennent à « les titres « lifférents.Les
unes en auront la propriétéjcs autres au contraire ne
seront « pie de simples possesseurs. Des augmentations de valeur
peuvent se produire de leur chef, il importe « loue de déterminer
quelles conséquences en résulteront à l’égard des
créanciers hypothécaires inscrits.

SECTIOX IL — L’immeuble est entre les mains d’un tiers délenteur
propriétaire.

Et tout d’abord, prenons l’hypothèse d’un tiers détenteur à
litre do propriétaire. Après avoir hypothéqué l’immeuble A au
profil de Prinius, son créancier, le débiteur le vend à Secundus.
Co dernier, après avoir fait transcrire son titre d’acquisition,
s’empresse do faire des réparations, des constructions,
des plantations qui améliorent sensiblement sa propriété. Sans
doute, si noire acquéreur est quelque peu prudent, il n’agira
ainsi qu’autant qu’il se sera assuré lors « le la transcription que
l’immeuble par lui acquis n’était grevé d’aucune charge hypothécaire
ou privilégiée. Son intérêt le lui commande, car s’il
en existe, il est exposé à tout instant à se trouver évincé. Et,
le petit nombre de décisions « le la jurisprudence sur ce point
nous est une preuve que les acquéreurs ne manquent pas d’ordinaire
de prendre ces mesures de précaution. La question
qu’il nous faut examiner, et qui consiste à rechercher quels
sont les droits des créanciers hypothécaires régulièrement inscrits
du chef d’un précédent propriétaire,sur les améliorations
apportées parle tiers détenteur à l’immeuble qui leur est hypothéqué,
présente donc plus d’intérêt théorique que pratique.
Elle n’est pas cependant sans donner lieu à certaines difficultés.

Mais avant d’entrer dans les détails, il nous faut préciser

— 54 —

exactement dans quelles hypothèses le tiers détenteur trouvera
en face de lui le droit du créancier hypothécaire ; ou, pour
poser la question sous une autre forme, quand le tiers acquéreur
sera-l-il évincé ? Trois cas peuvent se présenter.

Le tiers peut en effet, et même, s’il est soucieux de son intérêt,
doit purger, c’est-à-dire, offrir son prix d’acquisition ou la
valeur estimative de l’immeuble aux créanciers qui sont ainsi
mis en demeure, soit d’accepter les offres, auquel cas le prix
est définitivement fixé, cl la propriété du tiers consolidée ; soit
au contraire de les refuser en requérant une nouvelle mise aux
cnci.ères. à la suite de laquelle l’acquéreur sera évincé si le
créancier surenchérisseur reste adjudicataire.

Le lierg acquéreur peut aussi attendre que lecréancier hypothécaire
le poursuive. Alors.ou il se laisse exproprier (et c’est
là le seul parti qui puisse lui être imposé) el l’adjudication est
poursuivie sur lui ; ou il délaisse. Abandonnant la possession
île l’immeuble, il rompt ainsi le lien réel qui l’unissait aux
créanciers et les poursuites continuent contre un curateur au
délaissement.
% 1". — Améliorations.
Dans ces conditions, nous avons à nous demander quel sera
le sort des améliorations que le tiers détenteura pu apporter à
''immeuble. Lorsque tout à l’heure il s’agissait de celles réalisées
par le débiteur, l’intérêt de ce dernier se trouvait seul
en présence de celui du créancicr,cï l’on conçoit facilement que
ce soit celui-ci qui l’ait emporté. Il n’en est plus de même ici.
Nous voyons bien encore d’un côlé le créancier, mais ce n’est
plus son débiteur qui se trouve en face de lui, c’est au contraire
un tiers délenteur personnellement étranger à la dette.
S’il est tenu de la supporter, ce n’est en réalité que parce qu’il
délient enlre ses mains l’immeuble hypothéqué, lies non persona
débet. Celte différence de situation suffit-elle pour motiver une

— 55 —

autre solution. On eût pu le croire. Cependant le législateur
maintient encore le principe posé par l’article 2133 du C. civil.
Rien de plus rationnel d’ailleurs puisqu’il est conforme à la
nature des choses qui veut que l’accessoire suive le sort du
principal : accessorium sequilur principale. Toutes les fois dès
lors qu’il n’en résultera aucun préjudice pour le tiers acquéreur,
notre règle recevra son application. Mais il ne fallait pas
que les créanciers hypothécaires puissent s’enrichir sans cause
aux dépens d’autrui ; aussi, tandis que tout à l’heure la disposition
de l’article 2133 s’appliquait purement et simplement,
une correction devait iciyèlreapportée.Elle s’imposait d’autant
plus que dans \cprincipinmi\e l’article 2175 le législateur rendait
les tiers acquéreurs (dans une mesure que nous aurons à
préciser) responsables des détériorations survenues à l’immeuble.
Une telle mesure de rigueur appelait un tempérament :
il nous est indiqué en ces termes par l’article 2175 in finemLc
tiers détenteur peut répéter ses impenses et améliorations jusqu’à
concurrence de la plus-value. » Les améliorations qu’un
tiers détenteur incorpore à l’immeuble dont il est propriétaire
sont donc grevées des hypothèques des créanciers inscrits
du chef de son auteur, réserve faite de rir..,emnilé qui peut
lui être due. Toutefois, pour qu’il en soil ainsi, il est nécessaire
que l’acquéreur se soil point personnellement obligé
au paiement de la dette. S’il en était autrement, si par
exemple il avait cautionné le débiteur principal, la situation
serait bien différente. L’art. 2133 s’appliquerait purement el
simplement. Si le tiers pouvait en effet se prévaloir de l’art.
2175, il se verrait immédiatement opposer l’art. 2133 en sa
qualité « l’obligé. Nous n’insisterons pas davantage sur ce point ;
nous trouvons du reste cette solution implicitement contenue
dans la décision rendue par ta Cour de Douai le 18 mars 1810 (1).
Une maison appartenait en propre à un sieur Duforest. Celui1.

I). Hep. V*. Priv.

— 56 —

ci étant venu à mourir, il n’y eut ni partage ni licitation,etsa
veuve cl ses enfants continuèrent d’habiter en commun ladite
maison sur laquelle ils empruntèrent une certaine somme. Des
réparations y furent faites par la suite, après quoi, elle fut
mise en adjudication el vendue. Le cessionnaire de la créance
due par la famille Duforest ne venant point en ordre utile,
imagina de réclamer préférence du chef de ta veuve pour les
améliorations auxquelles cette dernière avait contribué, ainsi
qu’il l’affirmai t.Celte prétention devait être repousséc,ct elle le
fut en effet. Les droits d’un ayant-cause ne sont autres en effet
que ceux de son auteur. Or, ce dernier, dans l’espèce, était codébiteur
des dettes hypolhécaires,aucune action en indemnité
ne pouvait dès lors lui apparlcnir.Nous ferons toutefois remarquer
que les motifs de l’arrêt auraient pu présenter une plus
grande clarté. « Attendu, y lit-on, que le droit résultant de
l’art. 2175… ne s’applique qu’au tiers détenteur proprement
dit, et nullement aux possesseurs antérieurs auxquels l’im« 
meuble a pu appartenir à d’autres titres. » C’est là un principe
qu’on ne saurait généraliser, ainsi que le fait justement
observer Duranton (1). « Le détenteur quia fait le délaissement
ou subi l’expropriation.peut aussi obtenir indemnité pour les
impenses el améliorations qui ont été faites par son auteur,
en supposant que les dettes hypothécaires ne concernaient
point celui-ci, mais bien de précédents propriétaires ».
Droit à une indemnité : Tel est le principe fondamental en
notre matière. Nous avons maintenant à en suivre les conséquences.


Nons ne rentrerons pas dans la discussion du sens qu’il convient
de donner à ce mol : améliorations. Les mêmes controverses
que celles que nous avons eu l’occasion d’examiner se
retrouvent ici, el nous croyons qu’elles doivent être résolues

t. Tome 20 n. 273.
— m
de la même manière. Tous les immeubles par nature cl par
destination incorporés à l’immeuble par le tiers acquéreur, feront
donc partie du gage des créanciers hypothécaires. Il en
sera également ainsi de tous les travaux quelconques de constructions,
y compris même les constructions entièrement nouvelles
qui pourront être faites. Celte circonstance qu’elles sont
l’oeuvre d’un tiers ne leur enlève pas le caractère de choses
accessoires par rapport au sol avec lequel elles ne forment plus
qu’un seul cl même tout. Et lorsque le législateur nous dit
dans l’art.2I66:« Les créanciers ayant privilège ou hypothèque
sur un immeuble le suivent en quelques mains qu’il passe, » il
veut parler de l’immeuble tel qu’il se comporte avec toutes ses
augmentations. C’est encore l’immeuble ainsi entendu qui sera
saisi sur le tiers détenteur (art. 2169) , à moins toutefois qu’il
ne préfère le délaisser, ainsi que l’art. 2168 lui en donne la
faculté. Mais quelque parti qu’il prenne, il pourra faire valoir
son droit à une indemnité, s’il se trouve toutefois dans les conditions
voulues par l’article 2175. Pour qu’une action en recours
lui appartienne, il faut en effet que l’amélioration en
cause provienne de son fait.La raison en est bien simple. Une
indemnité n’étanl que la représentation d’une chose dont on
est dépouillé, ne saurait se comprendre qu’autant qu’il y a eu
valeur déboursée. Le tiers acquéreur ne doit éprouver aucune
perte: voilà le principe, mais il n’en résulte pas qu’il doive faire
un gain. Or, la somme qui lui serait accordée pour des améliorations
qui ne lui auraient rien coûté serait sans cause entre
ses mains. Nous avons ici en vue « toutes les améliorations et
augmentations advenues à l’héritage, soit par cas fortuit, succession
de temps, ou par la nature d’iceluy ou autrement sans
le fait du détenteur ». La conséquence qui en découle naturellement
alors, est qu’il y a lieu de faire ici l’application pure
el simple de l’art. 2133, et de reconnaître le droit exclusif des
créanciers hypothécaires. Telle était d’ailleurs sur ce point l’o-

— 58 —

pinion de nos anciens auteurs. Elles viennent au profit du
créancier hypothécaire, nous dit Loyscau, en parlant de ces
améliorations (I).

Telle est également la solution consacrée par la jurisprudence.
Nous citerons parmi les décisions récentes un arrêt de
la Cour de cassation du 2 août 1886 (2). Quant à celui de la
Cour de Nancy du 19 février 1881 (3) , il ne va point à rencontre
« le celle théorie. En refusant en effet à la demanderesse le
droit de faire porterson hypothèque légale sur le mobilier apporté
dans l’usine construite pour partie sur le terrain grevé,
la Cour fait remarquer, que ce matériel était devenu immeuble
uniquement à cause de sa destination : c’est-à-dire, par rapport
à l’usine envisagée dans son ensemble, et non pas relativement
à la part de l’usine, qui est devenue par voie d’accession
le gage du créancier hypothécaire.

Mais,lorsque lescréanciers hypothécaires se trouveront en face
du tiers détenteur, quelle sera l’étendue du droit rival de ce dernier.
L’art. 2175 nous répond : a Les impenses ne peuvent être
répétées que jusqu’à concurrence de la plus value résultant de
l’amélioration. » Tel est le taux de l’indemnité due aux tiers acquéreurs.
Mais ce taux ainsi fixé est-il toul à la fois un maximum
el un minimum. Envisagé sous son premier point de vue,
celle question ne présente point de difficultés. 11 est hors de
doute en effet,que quelles que soient les dépenses occasionnées
par les améliorations par lui faites, le tiers détenteur ne saurait
prétendre à un remboursement intégral si la plus value
acquise à l’immeuble esl inférieure à ses déboursés. Son indemnité
ne se mesure-t-elle pas sur l’enrichissement des

I. Loyseau. DM deguerpissemenl, chap. VIII, livre VI.
2.8.87,1,293.

3. S. 82,2,161.

4. Vhnûin,Traité des hypothèques. Laurent, t. 31 n.308. Dalmbert.
Pandectes françaises, v* améliorations n. 193 et suivants.

- 59 —

créanciers. Or, quelle que soit la somme dépensée, ceuxci
ne bénéficient que de la plus value. Mais, considérée sous
son deuxième aspect, la question est plus délicate. Voici l’hypothèse
: il s’agit par exemple de constructions nouvelles élevées
sur l’immeuble. Représentons par dix le prix auquel elles
sont revenues au tiers acquéreur, el supposons que l’augmentation
de valeur produite soit égale à quinze, que va-t-il se
passer ? Accorderons-nous ici au tiers la répétition des quinze,
montant de la plus value, ou bion au contraire l’obligeronsnous
à se contenter des dix par lui déboursés ? Considéreronsnous
la différence comme devant profiter aux seuls créanciers
hypothécaires ? C’est à celte dernière solution que nous nous
arrêtons. Elle fait cependant l’objet d’une controverse : nous
avons donc à la justifier.

Un tel système est, dit-on, contraire au texte de la loi. Celte
distinction que l’on veut établir, on ne la trouve nulle part.
L’art. 2175 est aussi absolu que possible : il (le tiers détenteur) 
peut répéter jusqu’à concurrence de la plus value. Les raisons
d’équité qui font la base de cet article s’opposent également,
ajoule-t-on, à cette interprétation. Ncmincm oequum est delrimenlo
allerius locupletari, tel esl le fondement du droit de répétition
accordé au tiers détenteur. N’est-ce pas aller contre
ce principe, que d’accorder, sans bourse délier,aux créanciers
hypothécaires le bénéfice d’une augmentation de valeur créée
par le tiers et dont il demeure propriétaire jusqu’à la consommation
du délaissement. Ce dernier, d’ailleurs, est responsable
des détériorations qui procèdent, non-seulement de son fait,
mais encore de sa négligence. De plus, dans le cas où les impenses
sont supérieures à la plus value, la différence esl encore
à sa charge. N’est-il pas juste des lors.que par compensation,
on lui laisse le bénéfice des quelques bonnes chances qui peuvent
survenir.

Ces arguments ne nous paraissent pas suffisamment probants.

— 60 —

Tout d’aboni,ce n’est poinl torturer le texte de l’article 2175
que de voir dans ces mots : « il ne peut répéter que jusqu’à
concurrence de la plus value, » la fixation d’un maximum que
le tiers détenteur ne saurait dépasser sans pour cela toujours
y atteindre. Il convient en effel de faire remarquer que le plus
souvent la plus value sera inférieure à la dépense et que le
législateur statue de eoquodplerumque fit. D’ailleurs, le tcxlc
ne présentàt-il poinl à cet égard toute la clarté désirable,
qu’aucun doute ne pourrait subsister, en se reportant à la tradition.
Nous trouvons dans les lois romaines deux dispositions
qui se complétant l’une l’autre sont très formelles sur ce point…
Quatenusres preliosior facta est, lisons nous au titre de Pign.
et hypothecU (I) , mais au litre de rei vendicalione, c’est-àdire
dans une hypothèse voisine, puisqu’il s’agit d’un possesseur
de bonne foi évincé par la revendication du propriétaire,
nous voyons :… Quopretiosor faclus est et si plus prelii accessit,
quod impensum est. (2). Telles sont les expressions
romaines. Les auteurs de notre ancien droit ne tiennent pas
un langage différent : c On conjoint les mots impenses et améliorations
parce que ni l’un ni l’autre n’est pris absolument ;
mais l’un sert de restriction à l’autre, dit Loyseau. c Or, précisément,
nous retrouvons ces deux mêmes mots : impenses el
améliorations réunis dans l’article 2175. N’est-ce pas là nn indice
certain de la volonté du législateur de maintenir les
règles anciennes ?Si le système que nous défendons n’a pas
contre lui les textes, il ne blesse pas davantage l’équité. Nul
ne doit s’enrichir aux dépens d’autrui ; mais ce principe esl
ici respecté. En recouvrant le montant de ses impenses inférieur
à celui de la plus value, le tiers détenteur ne peut se
plaindre, puisqu’il rentre dans ses déboursés ; il s’enrichirait
au contraire en touchant une somme équivalente à la plus

1. Liv. XX, L.29$2.

2. Liv. V. lit. I, L. 33.

— 61 —

value. Il est vrai que ce sont les créanciers hypothécaires qui
vont profiler du nouvel état de choses. Mais qu’importe, puisqu’il
n’en résulte de préjudice pour personne. Leur intérêt
n’est-il pas du reste aussi digne de protection que celui « l’un
tiers détenteur. El puisqu’on parle tant d’équité, ne serait-il
pas injuste de leur imposer l’obligation de payer au delà de ce
qu’un tiers détenteur a déboursé, alors qu’il se peut faire que
cet au-delà esl exorbitant comparativement à la somme
dépensée. L’on dit, il esl vrai, que ces améliorations sont
la propriété du tiers détenteur, mais on ne remarque pas assez
que son droit est limité par celui des créanciers hypothécaires.
Enfin, l’on nous accuse de mettre à la charge d’une même
personne toutes les mauvaises chances ; mais il ne faut pas
oublier que le tiers détenteur est en faute. Il a dû connaître
l’existence des charges qui grèvent son immeuble, les créanciers
hypothécaires n’ont au contraire rien à se reprocher,
pourquoi leur ferait-on supporter les conséquences d’une situation
qui n’est pas leur fait ? Nous ajouterons enfin que la
plus value est due le plus souvent à des causes tout aussi
accidentelles que celles qui donnent naissance à l’alluvion, cl
que dès lors, dans un cas comme dans l’autre, c’est le même
principe qui doit s’appliquer. Et ce principe n’esl autre que
celui de l’article 2133 du C. civ. Pour nous résumer en quelques
mots nous dirons, avec Persil : « On a voulu mettre des
bornes aux réclamations du tiers détenteur, mais non porter
ses espérances au-delà de ce qu’il a dépensé. Il doit donc se
contenter de retrouver son fonds sans chercher à bénéficier
sur l’augmentation produite par les circonstances ». Cette
opinion est du reste celle de la majorité des auteurs (I). Quant
aux décisions de la jurisprudence sur cette question, elles
remontent à une date assez éloignée el le dernier arrêt (Tou1.

Troplong, 3, n. 838. Martou, 3, n. 1321. Pont n. 1207. Aubry
et Rau III, n. 287. Persil sur 2175, n. 4.
— 62 —
louse 7 mars 1818) (I) , parait avoir consacré la doctrine que
nous avons combattue en reconnaissant le bien fondé des prétentions
du tiers détenteur dans un cas où l’immeuble avait
acquis une valeur supérieure, et à sa valeur primitive et au
coùl réel des impenses el améliorations. Nous pouvons, il esl
vrai, .iter en notre faveur un arrêt antérieur du 31 décembre
1811 (2).

Le droit du tiers détenteur consiste donc à répéter les impenses
et améliorations par lui faites jusqu’à concurrence de
la plus value ; mais celle-ci étant chose essentiellement variable,
il nous faut déterminer exactement à quel moment l’on
devra se placer pour en déterminer le montant. C’est là une
question sur laquelle tous les auteurs ne sonl poinl d’accord.
Un point est certain cependant ; la plus value ne saurait être
envisagée à une époque antérieure à la mise en mouvement
de l’action hypothécaire, mise en mouvement qui se manifeste
différemment suivant les cas.ll importe peuaux créanciers que
des améliorations, même considérables, aient été faites par le
tiers détenteur si elles n’existent plus alors qu’ils feront valoir
leurs droits. Le tiers acquéreur d’ailleurs, n’esl-il pas proprié,
taire, et dès lors, il doit subir les conséquences des changements
qui peuvent se produire : lies périt domino.HQ même,
il esl impossible de s’allacher à un fait postérieur à l’adjudication.
Les droits de chacun sonl alors définitivement fixés. Mais
entre ces deux points extrêmes, quel esl le moment auquel il
faudra s’arrêter pour apprécier l’indemnité à laquelle le tiers
détenteur a droit ? Certains auteurs veulent que ce soit la plus
value existante lors de la saisie pratiquée, soil sur le tiers
lui-même, soil sur lecuratcur au délaissement. Il s’opère alors,
dit-on, un profond changement dans la situation respective
des parties. Le tiers détenteur se trouve en effet complètement

1. S. 48, 2,69.

2. S. 42, 2,256.

— 63 —

dessaisi de l’administration el de la jouissance de l’immeuble.
Il demeure étranger à tout ce qui va suivre : c’cst-à-dirc,aux
opérations de la liquidation dont il n’a pas la charge. On doit
dès lors le considérer comme étant évincé à partir de ce moment.
Et pour cette raison, le législateur a choisi cet instant de la
saisie comme poinl de dépari de la restitution des fruits.
Pourquoi ne serait-ce pas également celui de tous les comptes
à intervenir entre les créanciers du vendeur et le tiers acquéreur.
Pourquoi faire supporter à ce dernier les lenteurs de la
saisie. Ainsi se trouve justifié, dit-on, la « « nécessité d’une
fixation immédiate sans aucun souci de ce que les circons« 
tances et le hasard des enchères feront de l’immeuble dans
« son état définitif ». Ces raisons ne sauraient nous convaincre,
elles ne nous paraissent pas tenir compte des principes qui
règlent les rapports des parties en cause. Les droits du tiers
acquéreur commencent et finissent avec l’enrichissement des
créanciers et alors que cel enrichissement leur porte préjudice.
Or, il n’en est ainsi qu’autant que, lors de l’adjudication, l’immeuble
esl susceptible d’être vendu un prix plus élevé que
celui qu’il eût atteint, sans les améliorations réalisées.
Et il est évident que ce n’esl point un état de choses antérieur
quel qu’il ail pu êlre, qui déterminera des amateurs à porter
des enchères plus ou moins élevées ; ils ne considéreront que
la situation actuelle et tiendront compte des seules amélioralions
alors existantes.

Quelle qu’ait été leur valeur, c’est à celle seule condition
qu’elles pourront profiler aux créanciers,et que par suite,
une indemnité sera due au tiers détenteur. Sous pouvons tirer
argument en ce sens de l’article 2103, C. civ., qui exige pour
l’exercice du privilège des architectes, entrepreneurs…, l’existence
de la plus value à l’époque de l’aliénation de l’immeuble.
Les lenteurs de la saisie, dit-on dans l’autre système, ne doivent
pas nuire au tiers détenteur. Mais nous ne voyons pas

— 61 —

pourquoi elles préjudicieraient davantage . aux créanciers.
N’est-ce poinl d’ailleurs pour leur en éviter les conséquences
fâcheuses que le législateur rend le tiers détenteur immédiatement
débiteur des fruits. Nous concluons donc que la plus
value dont il esl question dans l’article 2175 du C. civil esl
celle qui existera lors de l’adjudication à intervenir. Mais de
quelle façon se calculera-t-elle ? La loi esl muette à cet égard.
Il en résulte une entière liberté pour le juge. Le mode le plus
naturel est l’expertise ; cependant s’il esl le plus fréquemment
employéfil n’en esl pas moins certain qu’une autre manière de
procéder pourrait la suppléer. Quelles seront les bases sur lesquelles
s’appuieront les experts pour rendre la plus value liquide
 ?Deux systèmes ont été proposés. Pour les uns, la valeur des
améliorations serait égale à la différence existante entre le
prix d’acquisition elle prix de revente. L’on tire argument en
ce sens de la disposition de l’article 2103 4* du Code civil. Le
privilège des architectes se mesure exactement sur la valeur
de l’immeuble au jour où les travaux ont été terminés, déduction
faite de celle qu’il avait antérieurement. L’article 2175
du Code civil ne contenant aucune règle particulière, celles
de l’article 2103 doivent être appliquées. Nous nous bornerons
à faire remarquer que les deux hypothèses sonl loin d’être
identiques. Le législateur ayant imposé aux constructeurs
l’obligation de remplir certaines formalités, l’on a ainsi les
éléments nécessaires et suffisants pour déterminer quel esl le
montant de la plus value lorsque les travaux ont été exécutés.
Ces formalités n’existent plus et ne devaient pas exister pour
le tiers détenteur. Le droit à ta répétition ne se fixe en effet
sur sa tête qu’au jour de l’aliénation. Ju que là, il esl propriétaire
et peut se comporter comme tel. Il est peut-être coupable
de négligence, mais enfin il lui était permis de croire que
lot on lard le débiteur viendrait à payer, et qu’ainsi toute
cause d’éviction disparaîtrait. Un tel système peut arrivera

— 66 —

léser loul à la fois cl le tiers détenteur el les créanciers hypothécaires.
Le tiers détenteur: il suffit pour s’en rendre compte
de supposer le cas où le prix d’adjudication sérail inférieur à
celui de la première vente : la plus value se trouverait ainsi
égale à 0, aucune indemnité ne serait alors due au tiers délenteur.
Les créanciers hypothécaires : il est possible, en effet,
que le tiers ail acheté à bas prix cl que le nouvel acquéreur,
pour une cause ou pour une autre, mette au contraire un prix
très élevé ; la différence appartenant au premier, il y aurait là
un moyen ingénieux de soustraire aux créanciers une partie de
leur gage. Ceux-ci éprouveront encore un préjudice si une
augmentation de valeur vicnlû se produire sur le fonds, alors
qu’uny diminution atteint au contraire les améliorations. Quclquedéfeclueux
que soil ce système, nous le trouvons cependant
consacré par un arrêt fort ancien de la Cour de cassation du
29 juillet 1819 (I). Les juges de première instance paraissent
cependant avoir aperçu les inconvénients qui pouvaient en résulter
pour le tiers acquéreur, mais ils passèrent oulre, el déclarèrent
que si dans la concurrence des intérêts respectifs,
quelqu’un doit faire des perles, ce doit être plutôt le tiers détenteur.
La majorité des auteurs préfère un second système
d’après lequel, la plus value se compose de la différence entre
le prix moyennant lequel l’immeuble aurait été adjugé si les
améliorations n’avaient pas été faites, et celui qui en sera obtenu
grâce à ces améliorations. La jurisprudence parait égale-.
ment s’être ralliée à celte manière de voir. Dans un arrêt du 28
novembre 1838 (2) , la Cour de cassation a déclaré que les améliorations
apportées à l’usine dont il s’agissait dans l’espèce
devaient être calculées en ayant égard à ce que l’immeuble vaudrait,au
jour de l’adjudication sans les améliorations, et en né1.

S. 20. I. 95.

2. S. 38. 1.931. —Sic. Ponl.n. 1206. — Marlou, n. 1319.

Amiird Fortioière 5

- 66 —

gligeant la valeur de l’immeuble à l’époque où les travaux
ont été faits. C’est également la doctrine qui parait ressortir de
l’arrêt de la Cour dccassitioudu 21 novembre 1868 (I) qui déclare
que le créancier hypothécaire (il s’agissait d’une femme
faisant valoir son hypothèque légale) conserve le droit de préférence
sur le prix jusqu’à concurrence de la valeur de l’immeuble
restée constante, alors que celle des améliorations a
subi au contraire une grande diminution.

Lorsque la plus value a élé appréciée, on a par là même déterminé
la valeur à laquelle le tiers détenteur a droit. Mais ce
droit contre qui l’exercc-t-il ? Sur qui pèse l’obligation de le
désintéresser ? On peut concevoir deux réponses à ces questions.
Le prix peut en effel être considéré: soit comme comprenant
tout à la fois, et la valeur de l’immeuble tel que l’avait acquis
le tiers détenteur, et celle des améliorations que ce dernier va
apportées ; soit au conlraire,comme étant la représentation de
1 immeuble seul. Dans le premier cas, ce serait dès lors à la
masse des créanciers qu’incomberait la charge de désintéresser
le tiers acquéreur ; dans le second, le fardeau de celte dette
devrait être supporté par l’adjudicataire: celui-ci se verrait
ainsi dans la nécessité de paycr,d’une part,aux créanciers inscrits,le
prix moyennant lequel il s’est porté acquéreur,ct d’autre
part, à son vendeur, la mieux value résultant des améliorations.
Nous ne croyons pas qu’il puisse y avoir de doute
lorsque le tiers détenteur est évincé à la suite de l’expropriation
poursuivie contre lui ou contrôle curateur au délaissement.
C’est en effel l’immeuble tel qu’il existe qui a élé saisi
et mis en vente, el c’est en considération de son état acluel
que les amateurs oui porté leurs enchères ; il serait dès lors
injuste d’imposer à l’adjudicataire le paiement de la plus-value.

L’on a cependant cherché à se prévaloir « le la différence de

I. D. 71.5.214.

— 67 —

rédaction qui existe entre les deux parties de l’article 2175 du
C. civ. Dans son paragraphe premier, cet article donne en
effet aux créanciers hypothécaires action contre le tiers détenteur
pour les détériorations par lui faites, tandis que dans sa
seconde partie, il ne précise pas le débiteur de la plus value.
Mais ce silence n’implique nullement l’intention de mettre la
dette dont s’agil à la charge de l’adjudicataire. Celte opinion
est du reste abandonnée, et l’on admet généralement que le
tiers détenteur prélève ce qui lui est dû sur le montant du
prix(l).

Mais ia question esl tout différente lorsque le tiers
esl exproprié par suile d’une surenchère portée par l’un
des créanciers inscrits. Nul doule d’abord que l’article 2175
ne s’applique dans tontes ses parties à cette hypothèse.
Les mêmes raisons jointes à une identité de situation se retrouvent
ici pour en motiver l’application. Mais le moulant de
la plus value produite par les améliorations est-il compris
dans les offres du surciichérisseur,ou bien au contraire, doit-il
y être ajouté ? Les deux opinions ont leurs partisans. Le législateur,
dil-on en faveur de la dernière, a pris soin ici de nous
dire quelles sonl les diverses obligations de l’adjudicataire définitif,
indépendamment de celles incombant ordinairement à
tout acheteur. « L’adjudicataire esl tenu au-delà du prix de
son adjudication de restituer… les frais et loyaux coûts de
son contrat, ceux de la transcription sur les registres du conservateur,
ceux de notification el ceux faits par lui pour parvenir
à la vente. » Ainsi s’exprime l’article 2188 du C. civil. A
moins d’ajouter aux charges qu’il impose, il faut conclure de
son silence en ce qui louche la créance résultant de la plus
value, que son paiement est à la charge de ceux qui en profilent,
c’est-à-dire des créanciers hypothécaires (2). Du reste,

1. Aubry et Rau 5 287. Laurent t. 31 n* 309.

2. Pont. n. 1397. Martou, 1512. Col met 9, n. 177 bit, IL

— 68ajoute-l-on,

comment en réalité les choses se passent-elles ?
Lorsqu’une surenchère est portée, ce n’esl point l’immeuble
tel qu’il existait lors du premier contrat que l’on a eu vue. mais
bien au contraire l’immeuble Ici qu’il se comporte> actuellement
avec toutes ses améliorations. La plu* » \alue se trouve
donc virtuellement compris ;* dan* » le montant de la surenchère ;
en imposer le paiement à l’adjudicataire eu sus de .-on prix
serait donc la lui faire payer deux fois. Enfin, on fait encore
valoir à l’appui de cette manière « le voir les inconvénients cl les
désavantages que présente, dit-on, le système contraire. Les
tiers, en effet, ne sauront jamais quelle sera l’étendue de leurs
obligations ; ils hésiteront par conséquent à porter des enchères.
Une telle situation sera dès lors de nature à empêcher
l’immeuble d’atteindre un prix égal à sa valeur réelle, personne
ne se souciant d’acquérir dans des conditions aussi peu favorables.
N’est-ce pas d’ailleurs là exposer le surenchérisseur
à payer au delà du prix qu’il s’était obligé d’offrir cl qui esl
réputé d’après la loi, èlre la représentation de l’immeuble, si
l’enchère par lui portée ne vient pas à èlre couverte ?

Ce sonl ces raisons qui paraissent avoir dicté l’arrêt de la
Cour d’appel d’Orléans du 19 juillet 1813 (1). L’adjudicataire,
y est-il dit, ne doit pas payer la plus value en sus de son prix cl
même (nous l’examinerons tout à l’heure) , aucune clause du
cahier des charges ne peut lui en imposer le paiement. « Àd« <
mettre le contraire : ce sérail aggraver la position du tiers
« adjudicataire,el le mcltre dans l’allernaliveou de retirer ses
offres, ce qu’il aurait incontestablement le droitde faire puis« 
qu’en changeant de condition, on le délierait de ses enga« 
gements, le privant ainsi lui cl ses créanciers du bénéfice de
« la surenchère, ou d’acquérir pour une somme supérieure à

1. S. 43. 2, 458.

- 69 -

« ses offres un immeuble qui à ses yeux ne vaut que un di« 
xième en sus du prix porté au contrat notifié » (I).

Quelle que soil In valeur des arguments invoqué*, celte opinion
n’esl ni celle de la doctrine, ni celle de la jurisprudence.
Celte manière de voir ne nous parait pas exacte non plus que
l’opinion intermédiaire de MM. Anbry et Rau (2). Pour ces
auteurs, en effet, l’acquéreur surenchérisseur sérail tenu de
payer la plus value dans le seul cas où il resterait adjudicataire
pour le montant de sa soumission. Le paiement eu incomberail
aux créanciers hypothécaires (tout au moins jusqu’à concurrence
de la différence entre le prix d’adjudication et le
montant de la surenchère) , lorsque les enchères porteront l’immeuble
à un prix plus élevé. L’art. 2188 du C. civ. ne parle
pas du remboursement de la plus value ; mais sou silence à cet
égard s’explique historiquement. Si nous nous reportons en
effet à la discussion qui eut lieu sur cet article au sein du
Conseil d’Etat, nous voyons que la mention expresse de celle
obligation à la charge de l’adjudicataire fut demandée, et si
celle proposition fut rejetée,c« « fut sur la réponse de Treilhard
affirmant que cette disposition était inutile, puisqu’elle serait
l’expression même du droit commun <2>. Du reste, le législateur
prévoyant le cas où l’immeuble n’a point changé de nature,
l’article 2188 devait doue nécessairement ne point
parler du paiement de la créance résultant des améliorations
survenues. L’argument lire du silence des textes n’a donc
poinl la force probante qu’on lui attribue.— Le surenchérisseur,
ajoulc-t-on, n’a eu vue que l’immeuble dans son état
actuel, y compris les améliorations qui forment avec lui un tout
indivisible Rien n’est plus contraire à la réalité. Le créancier
qui porte une surenchère le fait alors que les notifications à

1. Paris, 20 décembre 1873. S. 74. 2, i0. — 2. Aubry et Hau,
t. 2 | 291, p. 26t.

2. Locré, I. XVI. p. 292.
— 70 -
fin de purge lui ont été faites. Or. parmi les énoncialions
qu’elles contiennent, nous remarquons non seulement la nature
et la situation de la chose vendue, mais encore l’extrait de
la transcription du titre « l’acquisition. C’est alors que, sur
la foi de ces renseignements, et par conséquent eu égard à la
situation de l’immeuble telle qu’elle !-e comportait lors de l’acquisition
réalisée par le tiers détenteur, le créancier se décide,
soit abaisser le contrai produire ses effets, soil au contraire à
porter une surenchère de nu dixième. Le chiffre auquel il fait
monter h: prix ne représente donc nullement la plus value. En
la rembour.-ant au tiers détenteur, ou ne peut donc pas dire
qu’il effectue un paiement faisant double emploi. Seul il va
profiler de l’amélioration. Le tiers acquéreur devant rester
complètement indemne, c’est à lui qu’incombe la charge de
lui rembourser tous ses frais el loyaux coûts. La solution
contraire léserait les créanciers inscrits. Les notifications onl
fixé irrévocablement le prix qui doit leur revenir, el la surenchère
a porlé leurs droits à un dixième en sus. Le surenchérisseur
lui-même pourrait éprouver un préjudice. Le prix
tel qu’il se trouve maintenant fixé est suffisant pour qu’il soit
désintéressé, tandis que le prélèvement de la somme nécessaire
pour rembourser le tiers détenteur une fois opéré,
il ne touchera plus qu’une partie fie sa créance. S’il reste définitivement
adjudicataire, il aura donc à regretter sa surenchère.
Cette opinion a du reste pourclle l’autorité d’un certain
nombre d’arrêts. Reconnaissant le droit acquis des créanciers,
la Cour de Paris condamne l’adjudicataire nu paiement des
améliorations (arrêt du 11 juin 1831 (I). La Cour deRordeaux
est non moins formelle dans son arrêt du I i décembre 1813 (2).
Mais la décision la plus intéressante en ce sens est celle rendue
parla Cour de Limoges le 21 avril 1869(3). « L’acquéreur, lisons

1. S. 35,2,53.

2. S. 41,2, 330.

3. S. 70, 2,1.

— 71 —

nous dans les motifs de l’arrêt, ne peut sous aucun prétexte
retenir sur celte somme (celle offerte par le surenchérisseur) 
la valeur des réparations qu’il a faites,et le surenchérisseur no
le peut pas davantage sans porter atteinte à des droits d’ores
el déjà fixés ;… lotîtes ces offres doivent avoir le même objet,
c’est-à-dire la situation et la valeur de l’immeuble lors de la
première aliénation. » Celle solution est d’autant plus à remarquer
que « lans l’espèce, le cahier des charges ne contenait
aucune clause relative aux améliorations. Pour parer, en effet,
aux inconvénients du système que nous soutenons (inconvénients
dont il convient de ne point exagérer l’importance) ,
l’on a coutume, dans la pratique,de faire insérer dans le cahier
des charges, qu’il y aura « les améliorations à payer pour une
somme également déterminée, conlradicloirenieiit avec le tiers
détenteur lui-même ou le curateur au délaissement d’une part,
et les créanciers poursuivants ou le surenchérisseur d’autre
part. Celle manière « le procéder est-elle légitime ? Tous les
auteurs l’admet te ni dans le cas où le tiers détenteur se laisse
exproprier ou délaisse. L’inlérèl des enchérisseurs pour qui
aucune incertitude n’existe plus, et par suite celui des créanciers
hypothécaires, dont le gage atteindra un prix plus élevé,
le veut ainsi. Et pour cette même raison, il n’est pas à craindre
que ces derniers refusent leur concours. Celte solution était
déjà d’ailleurs celle de nos anciens ailleurs. Nous voyons dans
Pothicrque dès avant les délais, l’estimation tloil être faite
par les experts, cl qu’avant de l’obliger à délaisser,le créancier
doit fournir caution que le tiers sera payé de ses impenses.
La question esl au contraire très controversée, si le tiers détenteur
est en présence d’un créancier surenchérisseur. Pratiquement,
elle s’est posée dans les termes suivants : L’acquéreur
évincé par une surenchère peut-il réclamer lapins value
résultant des améliorations par lui faites dans le coursde l’instance
en validité de la surenchère ? 1*1 Cour de Paris, dans son
— 72 —
arrêt du 21 décembre 1873 ( !) , continuant un jugement du
tribunal de Chalons du 27 septembre, ne l’a pas admis. Celte
doctrine esl également soutenue par certains auteurs. Le
surenchérisseur n’a pas qualité, dit-on, pour représenter les
autres créanciers. Eu serait-il même aulrement,qu’il ne pourrait
le faire alors qu’il s’agit de défendre à une action portant
atteinte à leur gage el tout à fait étrangère à la validité de la
surenchère. L’on fait remarquer, en outre, que la conséquence
forcée de ce système est d’imposer à l’adjudicataire le paiement
d’une somme qu’il ne doit pas, el de violer par là la disposition
expresse de l’article 2188 du Code civil. Les partisans de
ce système en arrivent dès lors à conclure que le remboursement
des améliorations élanl à la charge de tous les créanciers
inscrits, c’est contre eux que l’acquéreur doit former son action
lors de la distribution du prix. Aucune clause du cahier
des charges ne peut déroger à celte règle. Il n’y a donc pas
lieu de procéder à l’expertise avant tamise en vente. Ce serait
là, s’il faut en croire l’arrêt de la Cour de cassation du 14 no-,
vembre 1881 (2) , constituer une entrave à l’exercice de l’action
hypothécaire. Cette manière de voir ne nous parait pas exacte,
et nous préférons admettre avec l’arrêt de la Cour de Toulouse
du 30 mai 1873 (3) que ia plus value peut être réclamée
dans le cours de l’instance en validité « le la surenchère el
contre le surenchérisseur seul.

Nous ferons tout d’abord remarquer que les créanciers el
le tiers ont ici le même intérêt que tout à l’heure à ne poinl
attendre l’instance d’ordre. Il leur importe en effet qu’aucune
incertitude n’existe relativement à la plus value. Là mise en

1. D. 75, 5, 414.

2. D. 82, I, 163. Sic. Dalembert, n. loSqninquies. Duranton. t. 20,
n. 272. 3Iarlou. t. 3, n. 1322. Aubry et Itau, Laurent, toc. cit.

3. S. 73, 2, 301. Sic. Troplong, t. 3, n. 836. Coulon, Q« est. de
droit, t. 2, p. 159.
— 73 —
cause de tous les autres créanciers, contradicteurs naturels de
l’acquéreur, est, dit-on, nécessaire. Nous ne le pensons pas.
En portant une surenchère, un créancier agit dans l’intérêt do
tous les autres : cela esl de toute évidence en présence « les
articles 2190 Code civil cl 833 C. pr. civ. Dès lors,il faut bien
lui reconnaître le droit de défendre dans l’instance en validité,
comme le représentant de tous. N’ont-ils pas d’ailleurs élé
tous prévenus du prix de la vente par la notification qui leur a
été faite. Que la question de la fixation de l’indemnité soit
étrangère à la validité de la surenchère, nous le reconnaissons ;
mais ce n’est poinl là une raison pour prétendre qu’elle ne
puisse pas se produire à ce moment,d’autant plus qu’on ne peut
affirmer qu’il s’agit d’une atteinte portée aux droits des créanciers.
11 esl vrai que l’hypothèque acquise s’étend à toutes les
améliorations survenues à l’immeuble hypothéqué ; mais ce
principe ne s’applique qu’autant qu’il ne va pas à l’encontre
de cet autre: Nul ne doit s’enrichir aux dépens d’autrui. Dans
l’hypothèse qui nous occupe, il n’a par suite sa raison d’être
que réserve faite des droits du tiers détenteur tels qu’ils lui
sonl reconnus par l’article 2175 du Code civil. Rien ne s’oppose
donc à ce que ce dernier fasse évaluer la plus value qui
lui esl due préalablement à l’adjudication, et qu’une clause en
ce sens soil insérée dans le cahier des charges. Ce système ne
va pas cependant sans quelque difficulté pour ceux qui prétendent
que.dans le cas où aucune convention ne sera intervenue,
le paiement de la plus value sera à la charge des créanciers euxmêmes.
L’enchère peut en effet précéder l’insertion dans te
cahier « les charges. Qu’arrivera-t-il alors si le surenchérisseur
reste adjudicataire pour le montant de sa soumission ?! ! semble
qu’il ne puisse pas être lié par une clause postérieure, el qu’il
ail le droit de soutenir que sa situation ne saurait être modifiée
par une disposition supplémentaire. Aussi, pour obvier à cet
inconvénient certains auteurs ont-ils proposé une solution
- 74 —intermédiaire.\J> surenchérisseur reste-t-il adjudicataire pour
le montant de sa surenchère, le paiement de la plus value ne
lui incomberait pas ; l’adjudication a-t elle lieu au contraire
pour un prix plus « ''levé, celte charge serait imposée à l’adjudicataire
définitif jusqu’à concurrence delà différence entre le
prix d’adjudication et celui offert parle surenchérisseur. Celle
distinction n’a pas sa raison d’être dans le système que nous
avons adopté, puisque le fardeau du paiement de la plus value
incombe toujours à l’acquéreur définitif quel qu’il soit.

L’on dit d’ordinaire, en parlant de cette indemnité accordée
au tiers détenteur pour les améliorations par lui apportées à
l’immeuble hypothéqué, qu’il en prélève le montant. Cette façon
de s’exprimer esl-ellc rigoureusement c.xaclc ? Nous ne le pensons
pas. Parler d’un prélèvement, c’est donner à entendre « pie
le tiers détenteur jouil d’un privilège. Quelques auteurs l’ont,
il esl vrai, soutenu. « Ayant le droit de distraire du prix de
l’immeuble la valeur des réparations, dit M. Persil, l’acquéi »
reur aura sur ce prix un véritable privilège ». Grenier et
Troplong partagent également cette manière devoir. Ils invoquent
à l’appui de leur opinion le témoignage de nos anciens
auteurs. Au livre 6,chap. VIII n* 8 de son traité du Déguerpissemcnl,Loyscau
nous dit: « … sauf au tiers délcnleur,après que
l’héritage aura élé vendu, à se faire colloquer à l’ordre par
privilège ». « Nous avons bien admis, lisons-nous également
dans Polhier, le privilège du détenteur sur l’héritage pour les
impenses utiles ou nécessaires, ce privilège étant fondé sur
l’équité naturelle (Orléans, t. 20 n* 38). » Or, dit-on, l’article
2175 du C. civil esl rédigé dans ces idées de préférence sur
le prix.Et à cette raison historique,les auteurs dont nous exposons
le système ajoutent un argument d’analogie. La situation
du tiers détenteur n’cst-elle pas la même, ajoutc-l-on, que celle
de l’architecte, des ouvriers ou maçons auxquels l’article 2101
4* accorde un privilège. Dès lors, il semble que l’on doive dire :

- 75 —
ubiaedem ratio: ibiidem jus. Sans doute, l’art 2103 4* soumet
l’existence de ce privilège à certaines formalités qui permettent
d’en établir exactement le montant, et l’on ne peut évidemment
songer à les imposer au tiers détenteur ; mais il n’a pas élé sans
dresser des procès verbaux, retirer de* quittances, el ces diverses
pièces pourront dès lors suppléer celles de l’article 2103,
qu’un tiers prudent, ajoutent même certains auteurs, ne manquera
pas de se procurer. Celte argumentation ne saurait nous
convaincre. La raison historique ne peut avoir de valeur qu’autant
qu’elle esl corroborée par un texte précis qui indique licitement
de la pari du législateur l’intention de faire sienne l’opinion
ancienne. Or, ce texte, nous ne le trouvons nulle part
dans le Code civil. L’article 2175 est muet à cet égard. Quant
à l’analogie que l’on prétend établir entre le cas qui nous occupe
el celui des architectes…, existât-elle réellement qu’elle
n’autoriserait pas pour cela l’extension du privilège. Eu celle
matière, (oui esl de droit élroit el l’interprétation la plus restrictive
s’impose. El il en esl ainsi, il faut bien le faire remarquer,
alors même que les formalités prescrites par l’article 2103
auraient élé remplies,ce qui,soit dit en passant, n’aurajamais
lieu. Pour nous, d’ailleurs, l’identité de situation n’existe pas.
Propriétaire « le l’immeuble, le tiers délenteuramélioresa propre
chose. Aucun rapport n’apparail, par suite, entre lui et les
créanciers hypothécaires.

En terminant l’élude de ce système, nous ferons remarquer
que certains arréls fort anciens l’ont consacré, quelquefois en
termes formels, plus souvent indirectement. Citons notamment
un arrêt delà Cour de cassation, du 11 novembre 1821 (h.
Il s’agissait ici d’un tiers détenteur, qui. pendant la poursuite
de surenchère, avait fait des réparations nécessaires, et en
avait fait constater retendue par des procès-verbaux. Sans

1. S. 25,1, 110.
— 76 —
entrer dans la discussion des questions que soulève cet arrêt,
nous constaterons que la Cour déclara valable la col location
privilégiée *\n tiers délenteur. Cette opinion parait aujourd’hui
abandonnée.

Mentionnons également pour mémoire, un second système
soutenu par Mourlon, dans son Examen critique. II, p. 750.
Le tiers détenteur serait le créancier des créanciers hypothécaires
 ; mais son droit ne serait nullement privilégié.
Par suite, créancier simplement chirographaire, il pourrait
faire procéder à une saisie-arrêt portant sur le montant du
prix d’adjudication, jusqu’à concurrence de ce qui peut lui
èlre dû. En résultera-l-il qu’il sera intégralement payé ?
Tout dépendra île la présence ou île la non présence d’autres
créanciers opposants. Toutefois, ces effets ne se produiraient
pas dans lotîtes les hypothèses ; il n’en serait ainsi,
qu’autant que le montant des créances inscrites esl égal ou supérieur
au prix d’adjudication ; s’il lui est inférieur, la situation
est complètement modifiée. Ce n’est plus en qualité de
créancier des créanciers que le tiers interviendra, mais en qualité
de propriétaire de l’excédent qui doit par conséquent lui
revenir en entier. La résolution de son droit de propriété sur
l’immeuble, se mesurerait exactement sur l’intérêt « les créanciers.—
Le défaut de ce système esl bien visible. Il ne lient pas
compte de l’article 2175 du C. civil « pii veut que le tiers détenteur
recouvre intégralement toute la plus value qu’il a créée.
Aussi fut-il abandonné par Mourlon lui-même.

Mais l’inexistence d’un droit de privilège cmporte-l-elle également
refus d’un droit de rétention. Nous ne le pensons pas.
Telle était en effel la solution romaine. I~i ioi29,§2,Liv.XX,£>e
Pignor.el hypolhceis autorise formellement le liersdétcntcurà
conserver l’immeuble jusqu’à ce qu’il ait élé payé de ses impenses:…
Paulu* respondit, pignoris persecutioncm perseeerarc, el
ideojussoli superficiem secutam videri ; sedbonafide posicssores
- 77 —non alitercogcndoscreditoribm .vdificimn restituere quam sumtus
inc.rtructionr:rrngalos.qualrmu rrsprrtio<iorfavtacst.reciperenl.
Dan- » notre ancien droit, nous l’avons vu. Loyseau et
Polluer furent d’un avis dilTéieul ; mais leur opinion sur ce
point ne parai » poinl avoir élé consacrée par le C. civil. Sans
doute, nous n’y voyous pas non plus mentionné le droit « le
rétention du tiers détenteur, mais l’on sait qu’une théorie générale
domine cette matière. Il esl de règle, en effel, que ce
droil existe, toutes les fois que l’on esl créancier de celui à qui
on l’oppose el à l’occasion de la chose retenue ; toutes les fois,
eu un mot, que nous trouvons le debitum cum re junclum. Or,
ces caractères se rencontrent ici. Le tiers détenteur n’esl-il
pas le créancier des créanciers hypothécaires pour impenses
faites à l’occasion de la chose dont il esl évincé. Une parfaite
connexité existe donc entre la chose retenue et la créance du
détenteur, et il y a bien deux obligations réciproques et relatives
à la même chose. Enfin, refuser en même temps el le privilège
el le droit de rétention, c’esl rendre illusoire la disposition
de l’article 2175 du C. civil. Le tiers détenteur serait eu
effet primé par tous les créanciers privilégiés et hypothécaires,
cl n’aurail aucun moyen de donner à sa créance pour améliorations,
le caractère de l’hypothèque. Le droit de rétention
lui procurera au contraire la répétition de ce qui lui est dû.
« sans léser ni l’intérêt des créanciers du propriétaire, ni les
vrais principes de la législation civile » (I).

Ces arguments, quelle que soit leur valeur probante, ne sont
pas cependant, s’il faut en croire un système opposé, à l’abri de
toute critique (2). Sans doute, dil-on, la loi romaine accordait

1. Terrible, Bep. v » Prit. Sect. lV,n.5. Sic: Battur III n. 491 et s.
Glasson, Du droit de rétention, p. 140, 141. Demolonibe, !. IX n. 682.
Colmet de Santerre el Remanie, t. 9, n. 156 bis.

2. Troplong, t. 3, n« 836. Duraolon, t. 20, n. 272. Pont, 1208.
Aubry et Rau, 1287, note 32.

- ?8formellemcnt

un droit de rétention nu tiers détenteur ; mais il
ne faut pas oublier que le régime hypothécaire romain était à
beaucoup « le points de vue fort dissemblable du nôtre. Taudis
en effet qu’aujourd’hui le principe de la publicité est une règle
générale à laquelle le législateur n’a apporté que de très rares
exceptions, un principe diamétralement opposé était autrefois
« •n vigueur : toutes les hypolhèqiiesélaienl alors occultes. lien
résulte que le tiers détenteur ne doit pas ignorer l’existence des
charges qui pèsent sur l’immeuble par lui acquis, et celle différence,
prétend-on, suffit à elle seule pour motiver un changement
dans la situation qui lui esl faite. Mais, ajoute-t-oii, il est
une nuire différence non moins importante qu’il faut également
signaler. Le créancier hypothécaire romain qui voulait procéder
à la réalisation de son gage ne pouvait le faire qu’autant
qu’il était premier en rang (ce dont il n’était jamais certain)  ;
il se trouvait donc dans la nécessité de rembourser le ou les
créanciers connus qui lui étaient préférables, au nombre desquels
figurait le tiers détenteur. Dans notre législation au cou'
traire, le créancier dernier inscrit, alors même qu’il esl assuré
de ne poinl venir en oidre. utile, peut intenter des poursuites
contre le débiteur. I ! serait dès lors bien rigoureux de lui faire
opérer le remboursement d’une dette qui ne doit pas définitivement
restera sa charge. Enfin, l’on fait encore remarquer que
le droit romain n’accordait pas d’action directe au tiers détenteur
pour le recouvrement de ses impenses, il devait avoir
recours à l’exception pour faire valoir sa créance. Dans ces
conditions, l’on comprend facilement qu’un droit de rétention
lui ail élé accordé.

L’argument historique étant ainsi écarté.les auteurs qui soutiennent
celle opinion ajoutent que nulle part dans le Code civil
il n’est question « l’un droit de rétention au profil du tiers acquéreur.
Or, dit-on, lorsque le législateur veut accorder un pareil
droil, il ne manque pas de s’en expliquer. C’est ainsi qu’il le

— 79 —

donne à l’héritier rapportant un immeuble en nature, pour le
remboursement des sommes qui lui sont dues pour impenses
ou améliorations (art. 867 du C.civ,)  ; à l’acquéreur à pactede
rachat (art. 1673)  ; au fermier ou locataire (art. 1719). Son silence
à l’égard du tiers acquéreur est donc significatif el s’explique
du reste aisément. Les créanciers hypothécaires jouissent
d’un droit de suite qui leur permet d’atteindre l’immeuble
en quelques mains qu’il se trouve. Ne serait-ce pas porter
atteinte à ce droit que de leur imposer la nécessité de rembourser
au tiers détenteur le montant de la plus value, el de subordonner
la réalisation de leur gage à ce paiement. Ne
serait-ce pas là donner au tiers un moyeu détourné pour
s’opposera l’expropriation qui le menace, ou tout au moins
pour la retarder. Il lui suffira, eu effet, pour cela, de faire des
améliorations considérables qu’un créancier peu fortuné sera
dans l’impossibilité de rembourser. Sans doute, la situation
des tiers détenteurs mérite protection ; mais celle des créanciers
n’est pas moins digne d’intérêt, d’autant plus, qu’ils ne
sont coupables d’aucune négligence, alors que l’acquéreur, lui
au contraire, est en faute puisqu’il pouvait el devait payer.
« Rien ne l’autorise donc à paralyser ou retarder par l’exercice
d’une faculté, de rétention non inscrite dans la loi, la manifestation
du droit hypothécaire. » Enfin dit-on,celle prétendue
théorie du debitum cum re junctum existât-elle, qu’elle ne
saurait s’appliquer ici. D’une part, en effel, le créancier n’esl
pas propriétaire, el, d’autre pari, le tiers détenteur n’est pas le
créancier personnel des créanciers hypothécaires.—Ni droit « le
privilège, ni droit de rétention : telle est donc la solution à laquelle
ces auteurs arrivent. Simple créancier est le seul titre
qu’ils reconnaissent au tiers.El cependant, ils sonl obligés pour
ne pas lui porter de préjudice,de lui faire une situation des plus
favorables. La versio in rem est en effet, disent-ils, le fondement
de son recours contre les créanciers hypothécaires. Une

— 80 —

sorte d’action de- in rem verso lui appartient donc contre eux.
Il l’exercera en denradant la distraction à sou profit du montant
de la plus value : soit avant l’adjudication, eu réclamant
l’insertion d’une clause en ce sens, soil au cours de l’instance
d’ordic, eu demandant la ventilation du prix. Le créancier ne
sera poinl exposé ain->i à trouver dans sa collocalion le montant
de la plus value qui ne lui appartient pas cl qu’il serait
obligé de rendre. L’on coupe ainsi au court, cl l’on évite un
circuit d’actions (I). >. Celle opinion est celle qui parait prévaloir
dans la doctrine. Elle a, affirment ses partisans, l’avantage
de ne rien ajouter au lexlc « h* la loi, et sauvegarde les droits
de toutes les parties intéressées. Il est à remarquer qu’elle se
rapproche beaucoup de celle qui accorde uu droit de rétention
au tiers détenteur. Le résultai est le même el les moyens par
lesquels il esl obtenu ne diffèrent guère que de nom.

Quant à la jurisprudence, elle parait s’être ralliée depuis
longtemps au dernier système. Cependant, un arrêt » de la
Cour de Pau du 9 août 1837 (2). se fondant sur ce que le
tiers détenteur dans l’espèce qui lui était soumise, avait
amélioré le sort du créancier qui l’expropriait, payé son prix
de bonne foi el s’était cru propriétaire, lui reconnaît le
droit de rétention. Un autre arrél de la Cour de Douai du
18 mai 1810 (3) , semble également consacrer celte opinion.
« Attendu que le droit résultant de l’article 2175 du C.
civil en verlu duquel le tiers délenteur est autorisé à répéter,
soil au moyen de la rétention de l’immeuble hypothèque… »
Mais ces tleux arrêts sont restés isolés. El pour la Cour de
Daslia(l) , aucunedisposition de la loi n’autorise le tiers détenteur
à retenir le bien dont on poursuit l’expropriation jusqu’au

1. D. 82. 1. 168.

2. J. P. 38. Il, 303.

3. S. 40.2.289.

4. S. 48. 2. 10.

— 81 -

paiement de la plus value, c. laquelle doit se percevoir sur le
produit de la vente, ce qui rend impossible la rétention demandée
(arrêt du 2 février l8l6). »Cottc solution est également
celle de l’arrêt de la Cour de Paris du 21 juillet 1886 (I).
Enfin la Cour de cassation ayant eu à se prononcer sur celle
question, a malgré les conclusions de M. le conseiller Rabinct
adopté celte manière de voir : « si l’article 2175 accordeau tiers
détenteur le droit de répéter la plus value résultant des améliorations,
ce droil de répétition qui ne constitue qu’un simple
droil de créance… >» (2) 

| 2. — Immobilisation des fruits naturels, industriels el civils

Lorsque l’immeuble est entre les mains du débiteur, celuici,
nous l’avons vu, n’en conserve pas moins, malgré l’existence
de l’hypothèque, le droit de faire les fruits siens, aussi
longtemps toutefois que les créanciers n’intentent pas des poursuites
contre lui. A partir du jour où ces derniers auront
fait transcrire le procès-verbal de saisie immobilière, la situation
change en effet. Les fruits cessent alors d’appartenir
au débiteur, cl la somme représentative de leur valeur sera
plus tard, comme le prix de l’immeuble, distribuée par ordre
d’hypothèques. En est-il tic même, lorsque le fonds hypothéqué
est devenu la propriété d’un tiers acquéreur ? Il esl certain
qu’on ne saurait contestera celui-ci le droit de jouissance,
il ne peut avoir moins de droits que son aulcur. Sans doute,
s’il a élé prudent, il a pu, ou plutôt, il a dû connaître les charges
hypothécaires qui grèvent l’immeuble ; mais il peut légitimement
croire que son vendeur parviendra tôt ou tard à se
libérer. Il y a dès lors une certaine analogie entre sa situation
el celle du possesseur de bonne foi qui fait, on le « ail.

I.S. 87.2. 39.
2. D.82. I.I68.

A ni tard Forliniére » »

— 8i -

les fruits siens aussi longtemps que les vices do son titre no lui
sonl pas connus. Pourquoi le tiers acquéreur serait-il ici
traité avec moins défaveur, jusqu’au jour où les créanciers,
ayant valablement fait un commandement au débiteur personnel
de la dette hypothécaire, lui feront une sommation « l’avoir
à payer la delli », ou à délaisser l’immeuble. Aucun doule no
lui « \st plus alors possible ; sa jouissance cesse par suito d’ètro
légitime. Prend-il le premier parti ? La question no se présente
pas, le créancier est entièrement désintéressé. Preffcre-l-il au
contraire délais: « 'i't il devient i pattir do la sommation 'a IUJ
faite, comptable envers les créanciers des fruits produits par
l’immeuble. L’immobilisation commence donc ici beaucoup
plus tôt que lorsque la saisie était dirigée contre le débiteur
lui-même ; la sommation de payer ou do délaisser est en effel
de beaucoup antérieure à la transcription de la saisie. Il semble
que l’on eût dû admettre une même règle dans les deux
hypothèses. Celte différence esl cependant nécessaire, nous
dit M. Thézard : « Quand l’immeuble est saisi sur !e débiteur
resté propriétaire, les fruits de cet immeuble peuvent ètro
lo gage commun de tous les créanciers, y compris les chi« <
rographaires ; les créanciers hypothécaires n’y acquièrent do
« droil exclusif que par la transcription de la saisie, qui la
rend opposable aux tiers. Dès que l’immeuble, au contraire,
est entre les mains d’un tiers détenteur, les fruits ne sau« <
raient être le gage des créanciers chirographaires qui n’ont
« plus aucun droit sur cet immeuble lui-même. En les décla« 
rant indisponibles à partir de la sommation, il faut les atlri« 
huer exclusivement aux créanciers hypothécaires, comme
« l’immeuble lui-même. » Il n’y a donc point antinomie entre
le Code civil et le Code de Procédure civile. Certains auteurs
l’ont cru cependant, el pour concilier les deux dispositions, ont
proposé l’explication suivante: Lc« fruits perçus dans l’intervalle
qui sépare la sommation de la transcription de la saisie,

-83 —

feraient partie de la masse chirographaire cl donneraient par
suite lieu à uuo distribution par contribution (|) , Nous nous
bornerons à faire remarquer que si les solutions des art. 682,
G. Pr. civ,, et 2176 C. civ. sont différentes, cela tient à la diversité
des hypothèses prévues. Du reste, lorsque l’article 2176
nous dit que. !o tiers détenteur doit les fruits, il n’est pas douteux
que ce soit aux seuls créanciers hypothécaires. Les chirographaires
ont en effel perdu tout droit le jour où l’immeuble
a passé des mains de leur débiteur dans cet:es do l’acquéreur.—L’article
2176 avance doue l’époque « >ù se produit l’immobilisation:
c’est là d’ailleurs lu seule modification qu’il apporte
aux règles qui laiégissent. Dès lors si nous supposons que
lo liers détenteur exploite lui-même l’immeuble, nous dirons
quo tous les fruits naturels et industriels recueillis par lui postérieurement
à la sommation, devront ètro vendus, pour le
prix en ètro distribué par la voie do l’ordre suivant lo rang
des hypothèques. Quant à ceux échus ou perçus antérieurement,
les créanciers hypothécaires n’y auront aucun droil exclusif.
De même, lu tiers détenteur loue-t-il ou affcrmc-t-il son
immeuble, les fruits civils produits, c’est-à-dire, les loyers et
fermages, seront immobilisés dans une mesure proportionnelle
au nombre de jours écoulés depuis la sommation. L’article
2176 ne fait aucune distinction à cet égard. Et, il convient
de lo faire remarquer, le tiers détenteur est ici débiteur direct
cl personnel. Il ne pourrait donc point, ainsi quo l’a jugé la
Cour d’Agen dans un arrêt du 29 juin 1819 (2) , se libérer en
subrogeant les créanciers hypothécaires dans ses droits contre
les locataires ou fermiers. Quant à ces derniers, ils pourront
se libérer cuire les mains du tiers détenteur jusqu’à ce
qu’ils aient été avertis de la saisie El il va lieu d’appliquer
ici la disposition do l’article 685, C. Pr civ.,et de décider par

1. Tarrible, Répertoire dt Merlin, v° Tiers détenteur, n. 13.
2.. Journal du Palais, 1830, 11, 25.

- 81 -

analogie, que les créanciers n’auront pas besoin pour cela do
recourir à la procédure de la saisie-arrêt, l’n simple acte d’opposition
sera suffisant.

Mais le tiers détenteur à qui l’on a fait sommation de payer
ou do délaisser, peut aussi, s’il préfère garder rimm.-uhle, notifier
son contrat dans lu délai d’un mois el purger. La situation
des créanciers hypothécaires so trouve alors tout à fait
modifiée. L’immeuble jusque-là constituait leur gage, et ils
étaient assurés de le retrouver comme, tel dans les mains de
tout détenteur. Leurs droits soin maintenant au contraire
transportés sur lo prix. Il ne peut donc plus être question pour
eux d’un droit de créance portant sur les fruits cl produits ;
mais il a fait placo à un droit équivalent, ayant pour objet les
intérêts dus par l’acquéreur. Nous avons ainsi à nous demander,
à partir de quel moment ces derniers seront immobilisés
au profit des créanciers hypothécaires. Il nous semble tout
naturel d’appliquer à celte hypothèse, et par analogie, la disposition
do l’article 2176 du C. civil. Les intérêts ne sont en
effet que la représentation des fruits ; ils doivent ètro par suito
soumis aux mêmes conséqucnccsjuridiquos. Nous dirons donc
qu’ils auront cessé d’appartenu au débiteur lorsque l’action
hypothécaire aura élé mise en mouvement : c’est-à-dire, dans
lo cas qui nous occupe, le jour où sommation n été faite au
tiers délenteur de payer ou de délaisser. N’est-ce point d’ailleurs
à compter'de ccllo mémo époque que le prix devient la
propriété des créanciers ; pourquoi en serait-il différemment
des intérêts qui n’en sonl que l’accessoire ? Celte solution n’est
pas cependant celle de tous les auteurs. Eu effet, pour MM.
Colmet do Santerrc et Damlbert, les intérêts no courraient au
profit des créanciers hypothécaires, qu’à dater de la notification
faite par le débiteur dans le mois qui suivra la sommation
de payer ou de délaisser. Ce n’est poinl cette dernière, dit-on,
qui a pour effet de subroger le prix à l’immeuble. Ceci résulte

— 85 —

do la notification « le l’arliele 2183 C. civil. L’article 2176 n’esl
loue point ici applicable. Les fruits sont, il est vrai, immobilisés ;
mais cet effet de la sommation de payer ou de délaisser
(que l’on semble confondre avec uno sommation do
payer le prix do vente, que seul, lo vendeur, el non les
créanciers hypothécaires, serait en droit d’adresser à l’acquéreur) 
esl annulé par la notification. Enfin, l’on admet quo
lo tiers acquéreur n’a point à ollrir les intérêts aux créanciers
hypothécaires en mémo temps quo le prix ; avec le
système contraire, il devrait le faire pour les intérêts courus
depuis la sommation de payer ou de délaisser. — Ces objections
ne nous paraissent pas fondées. Les créanciers hypothécaires
ont, du jour delà sommation, un droit acquis, cela
est incontestable, el l’argument d’analogie que nous avons
tiré de l’arliele 2176, ne nous semble nullement écarté. Enfin,
le tiers n’a point à offrir les intérêts échus depuis la sommation,
puisqu’ils no constituent point une charge du prix. L’opinion
quo nous soutenons, a du reste pour elle el la majorité
des auteurs et une jurisprudence constante (I).

Mais, si le tiers détenteur peut attendre quo les créanciers
hypothécaires mettent leur action eu mouvement, il pouf également
prendre les devants cl remplir, avant toute poursuite,
les formaiitées prescrites par les articles 2183 et suivants du
Codo civil : c’est-à-dire, notifier son contrat d’acquisition pour
arriver à purger l’immeuble dont il est devenu propriétaire.

La situation « les créanciers hypothécaires est exactement la
mémo que tout à l’heure. La prix cosse d’appartenir à leur débiteur,
el constitue maintenant leur gage. Mais les intérêts
de ce prix viendronl-ils également s’ajouter à lui pour augmenter
d’autant leur garantie ? Nous le croyons. Nous déduisons
cette solution du principe général que nous avons admis

(1) Un système restrictif a été soutenu par Martou. V. infnï.

— 86 -

comme étant la baso des articles 2176 du C.civ. et 682 C. Pr.
civ. Lo droit du jouissanco du débiteur est atteint à compter du
jour où le créancier exploite son gage. Qu’importeque la mise
en mouvement ail pour cause un acte du créancier, ou qu’ello
provienne au contraire du fait du tiers détenteur lui mèmo.puisque
la loi reconnaît formellement à ce dernier lo droil « le provoquer
l’exercice de l’action hypothécaire, Dès lors, les conséquences
produites doivent* êtro identiques. Nous concluons
donc qu’A partir des notifications qui leur sont faites, les
créanciers hypothécaires ont droit aux intérêts du prix commo
an prix lui-même. Celle solution n’esl point cependant celle do
tous les auteurs. Elle rencontre do nombreux contradicteurs
dont il nous faul successivement exposer el réfuter les systèmes.


Mentionnons tout « l’abord l’opinion absolument restrictive
é:niso par Marlou. Analysant la nature des notifications faites
par le tiers détenteur, cet auteur constato qu’elles contiennent
do simples offres quo les créanciers sont en droit do repousser.
Dès lors, lo concours des volontés étant nécessaire pour qu’il
y ail convention, aussi longtemps qu’il n’y aura pas eu acceptation,
soit expresse, soit tacite de la part des créanciers, on
no pourra pas diro qu’il y a substitution du prix à l’immeuble.
Ce dernier continuerait donc à être leur gage. N’ayant aucun
droil de préférence sur les fruits qu’il produit, ils n’en auraient
pas davantage sur les intérêts. Celle situation so modifiera
au plus l’ird lorsquo lo délai de quarante jours accordé aux
créanciers pour surenchérir, sera expiré sans protestation
do leur part. Et à l’appui do son opinion, Marlou cilo un arrêt
do la cour de Rruxcllcs du 5 avril 1818 (1). Cette doctrine esl
également soutenuo par Pont (2)  ; elle a été reprise plus ré1.

Pasicrtsie belge, 1818. 2. 120.

2. N ». imjnfine.
— 87 —
comment par M. Laurent (I). Sans doute, nous ne nions pas
que la notification du tiers détenteur constitue simplement
une offre soumise quant à ses effets à la condition suspensive
de l’acceptation de celui à qui elle est faite. Mais lorsque cette
acceptation se sera produite, nous ne voyons pas pourquoi l’on
n’appliquerait pas le principe fondamental eu matière do condition
suspensive, do la rétroactivité. Celle solution s’impose,
surtout si Ton admet comme nous, qu’à partir des notifications
qui leur sont faites, les créanciers inscrits se trouvent dispensés
do renouveler leurs inscriptions puisqu’elles ont produit
leur effet (2}.

D’autres auteurs (3) , au contraire, sont partisans d’un
système extensif du droit des créanciers. Ceux-ci verraient
les intérêts leur profiter, à compter du jour de l’aliénation.
Lo vendeur a droit au prix ; or, dit-on, le prix comprend
<« toute la somme que sous une dénomination ou sous une
autre, l’acquéreur lire do sa poche pour la faire entrer dans
celle du vendeur » : c’est-à-dire par conséquent, non seulement
lo prix principal, mais encore les intérêts dus jusqu’au
paiement du capital (art. 1652 du C. civ.). Sans doute, lo législateur
a dans certains cas entendu donner à ce mot prix un
sens plus restreint, mais il a toujours pris soin de le dire en so
servant par exemple de l’expression prix principal.

Tels sonl les droits du vendeur. Dès lors, ceux des créanciers
doivent avoir la même étendue, puisqu’on vertu du contrat
do vente lui-même, ils lui sonl subrogés. Lo vendeur, en
effel a tacitement consenti à ce qu’ils lui soient substitués pour
toucher co qui lui est dû lorsque l’acquéreur lo leur aura offert
en leur notifiant son contrat. L’immobilisation résulte donc,
non pas de la notifiée on, mais de la vocation éventuelle des

1. XXXI, n. 433 et suivants.

2. Question controversée.

3. Trop'.ong, n. 929 et 930. etc..

— 88 —

créanciers aux droits de leur « lébiteur. Quaul à l’art. 2176 qui
forme la base du syslèmo contraire, il statue, dit-on. par uuo
hypothèse bien différente. L’acquéreur no veut ni payer ni
purger « < il veut résoudre les créanciers à so contenter do leur
gage pur et simple qui consistait dans l’immeuble seul. Les
fruits 110 sont venus s’y joindre quo par l’immobilisation
résultant do la sommation ».. Ici au contraire, uuo sorte
do convention est intervenue entre lo tiers, les créanciers et
lo vendeur. Subrogés dans les droits « le leur débiteur, les
créanciers laisseront à l’acquéreur la propriété libre de l’immeuble,


Ce système, bien qu’il ait pour lui toute l’autorité qui
s’attache au nom do Troplong, nous parait cependant inexact.
L’hypothèque n’enlèvo point en effet au débiteur son droit
do jouissance, et l’acte do vento auquel son créancier reste
complètement étranger, no peut amoindrir ses droits. Les intérêts,
sans douto, sont l’accessoire du prix comme les fruits lo
sont de l’immeuble, il doit donc pouvoir les porcevoir. Il n’esl
pas do la naturo do l’accessoiro d’être lié d’uno manière indissolublo
à la chose principale ab inilio. Quant au prix, il
appartient aux créanciers, non point en vertu de la vento,
mais bien au contraire par suilo do l’offre qui leur esl faite.
Ce prix, dit-on, se compose de la somme principale et des intérêts,
mais il no comprend pas nécessairement pour cela tous
les intérêts qui peuvent ètro dus. Enfin, l’argument d’analogie
que nous avons tiré de la disposition do l’article 2176 du
Code civil, no nous parait pas réfuté par cela seul qu’on a dit
quo cet article vise une hypothèse absolument différente.

Lajiirisprudcncc a fait cependant cette opinion sienne dans
plusieurs arrêts. « L’hypothèque attire le prix,lisons nous dans
les motifs de 1 arrêt de la Cour de cassation du 15 février
''817(1) , el les intérêts de ce même prix existant dans les

1. S. 47, 1,511.

— 89 —

mains do l’acquéreur, lesquels sont délégués de plein droit
aux créanciers inscrits, par la puissance du principal sur l’accessoire
 ». Il serait contradictoire, dit de son côté la Cour
d’appel d’Orléans (arrêt du tl janvier 1853 (t) , « que dans
un mémo moment où, par l’effet de l’initiative du tiers dé« 
tenleur et dans le double intérêt de l’affranchissement do
« l’immeuble et du paiement des créanciers inscrits, ceux-ci
vont voir s’opérer à leur profit lo transport do toutes les
sommes qui représentent lo gage aliéné, une portion de ces
sommes fùl « létachéo do l’immeuble pour être réservée au
< débiteur primitif ». Toutefois, cet arrêt, en s’aUaehanl à
l’état do choses existant lors des notifications, décide « pie les
seuls intérêts antérieurement échus mais non versés aux mains
du vcndeur,devront être compris dans le gage hypothécaire.Et
cependant.si le syslèmo quo nous venons de réfuter était exact,
il faudrait aller plus loin, et l’on devrait logiquement admettre
que l’acquéreur devrait offrir aux créanciers tous les intérêts
courus du jour do l’aliénation, alors mémo qu’il les aurait déjà
payés nu vcndeur.il serait en faute de l’avoir fait.Certains arrêts
ont du reste admis ce systèmo avec tous ses conséquences.
Nous citerons un arrêt fort ancien do la Cour de cassation du
5 novembre l813(2) ,où nous voyons que les créanciers peuvent
oxercer leur droit, non seulement sur lo prix do l’aliénation
do l’immeuble, mais encore sur les intérêts do ce prix à compter
du jour do l’aliénation. Et les raisons invoquées à l’appui ne
sont autres quo celles que nous avons exposées. Cctto solution
est aussi celle de l’arrêt do la Cour de Paris du 10 juin 1833 (3) ,
qui fixe formellement lo point do départ des intérêts au jour
do l’outrée en jouissance. L’acquéreur encourroil donc uno
responsabilité en payant les inlérèls à son vendeur. Toutes les

1. S. 51,2, 171.

2. S. 14, 1,6.

3. S. 33. 2, 451.

— 90 —

règles qui régissent la situation d’un propriétaire ayant constitué
hypothèque so trouveraient être ainsi bouleversées. Eaux
dans son principe, dangereux par ses conséquences : tel se
présente doue à nous ce système. Il a du restoconlre lui la
majorité des auteurs, el la jurisprudence parall depuis longtemps
l’avoir abandonné. De nombreux arrêts, tant des Cours
d’appel que do la Cour do cassation, reconnaissent « que la
réalisation des hypothèques sur lo prix do la vente, se produit
au moment des notifications (I)  ; qu’à partir de celle mémo
époque, les intérêts sorti immobilisés et acquis aux créanciers
inscrits (2). »

Mais, si cette solution s’impose à l’égard des créanciers inscrits,
il n’en esl plus de même vis-à-vis do ceux que le législateur
a dispensés do cello formalité do l’inscription. Nous no retrouvons
plus en effet ici,et il était impossible qu’il en fût autrement,une
notification qui soil faito directement à ces derniers ;
nous no voyons plus lo tiers détenteur venir leur offrir son
prix. Le moment où les intérêts par lui dus viendront augmenter
la valeur de leur gngo no saurait donc être le même.
Quel sera-l-il ?Leniêmo principe que tout à l’heure nous servira
de guide. Quand donc pourrons-nous diro que lo droil do
ces créanciers a été mis en mouvement ? Co but nous semble
atteint lorsque la formalité prescrite par l’art 2191 du Codo
civil,aura élé remplie.Kilo consiste,on le sait, dans la notification
du dépôt nu greffe de la copie dûment collaliounéo du contrat
translatif de propriété.Il y a là pour le créancier une mise
en demeure, non seulement d’avoir à inscrire son hypothèque,
mais encore do surenchérir si lo prix lui parait insuffisant, le
tout dans un môme délai do deux mois à poiuo do déchéance.
Une inscription so produit-elle, do nouvelles notifications uc
seront pas nécessaires. Nous en concluons que celte formalité

1/S.{4I,2,447.

2. Pand. f'rfln. 87,2,123.

« 91 —

esl l’équivalent de celle exigée par l’art, 2183 du Code civil.
Ayant lo même objet, elle ne peut avoir des effets différents.
Elle fera donc courir les intérêts au profit de tout créancier donl
l’existence viendrait à êlro révélée dans les deux mois.

SECTION I1L — Modification* provenant de tout autre tiers
détenteur.

Répéter la plus value résultant des améliorations par lui
faites : tel est le droit quo nous avons reconnu au tiers détenteur
propriétaire vis-à-vis des créanciers hypothécaires. En
sera-t-il do même dans les autres hypothèses qu’il nous faut
maintenant examiner. Le doute vient de co quo l’on n’est pas
d’accordsurle sens à donner au mot « tiers« létenteur »dont se
sert l’article 2175, S’entend-il « le toute personne détenant l’immeuble,
sans avoir égard au titre do sa possession ; ou bien,
nu contraire, no s’agit-il que du tiers possesseur dont le titre
est opposablo aux créanciers hypothécaires ? C’est cette dernière
signification qu’il faut admettre selon nous. Elle découle,
et do la place même de l’art. 2175, et des principes
généraux du droit. Lo législateur traite en effet dans lo chapitre
VI du titre des privilèges et hypothèques du droit de
suite. Or, il ne peut en être question, qu’aulant qu’il y a eu
transmission de propriété par le débiteur. Sommes-nous en
présence, par exempte, d’un tiers détenteur à titre précaire, le
créancier n’a pas besoin « le le mettre en cause, le jus abutendi,
attribut essentiel do droit do propriété, subsiste dans la
personne du débiteur, et c’est dès lors contre lui que les poursuites
seront exercées. Nous ferons en outre remarquer « pie.
dans sa première partie, l’article 2175 parle d’une action en
indemnité à raison des détériorations qui proviendraient,
soit du fait, soil de la négligence du tiers détenteur.

- 93 -

Celte disposition spéciale ne peut viser que le possesseur
propriétaire, puisqu’à l’êgaiil de tout autre, elle était « le « Iroit
commun. La disposition finale de l’article n’étant « pie la
contre-partie de l’autre, il est évident quo le législateur se
place dans les mêmes circonstances. Mais, ne pourrait-on pas
dire : La règle contenue dans l’article 2175 n’est que l’application
delà maxime: nul ne doit s’enrichir aux dépens d’autrui
 ; pourquoi dès lois en restreindre retendue ? Nous répondrons
avec un auteur : il n’est pas admissibleque lo législateur
ait concédé un droit aussi considérable à un usurpateur,
à un possesseur de hasard, à l’encontre « les créanciers
hypothécaires « pie chacune de ses dispositions a pour objet
le protéger. Nous ne saurions « loue partager l’avis de ceux
qui veulent « jue lo mot tiers détenteur de l’article 2175 soit
pris dans un sens aussi absolu « pie dans l’art, 555 du C. civ.,
et quo la seulo modification qui serait apportée consisterait eu
ce que le tiers détenteur, à la différence du possesseur do
mauvaise foi, ne peut répéter contre les créanciers ? :*s
que la plus value do ses impenses, le législateur ayant voulu
que lo gago do ces derniers restât complet et intact.— Mais,
dans tous les cas où les tiers détenteurs ne pourront pas invoquer
le bénéfice de l’article 2175, quelle sera leur situation
vis-à-vis des créanciers hypothécaires ? Tello est la question
qu’il nous faut maintenant résoudre.

11. Cas du tiers détenteur dont le titre n’est pas opposable
aux créanciers hypothécaires.

Primus s’est rendu acquéreur d’un immeuble grevé du
chef de Sccundus, vendeur, de diverses inscriptions hypothécaires ;
mais, soit ignorance, soit mauvaise volonté, soit intérêt
il néglige de faire opérer la transcription do son contrat, formalité
cependant essentielle pour le rendre propriétaire à l’égard
des tiers qui viendront à acquérir des droits suiTimmcir

— 93Me

et les conserveront conformément à la loi. 11 nVnfait pas
moins de grosses réparations : il avait ac« piis,par exemple,un
terrain sur lequel il fait élcverdes constructions. La question se
pose doue desavoir quelles conséquences vont résulter « le ce
uouvcl état de choses à l’égard des créanciers hypothécaires.
La réponse ne nous parait pas douteuse. Pour ces derniers,
Primus n’existe pas. Pour eux, la situation est « lès lors la
même « pie si les améliorations étaient l’cruvre du débiteur
lui-même. L’art. 2133 s’appliquera donc purement et simplement
à cettehypolhèse, et l’hypothèques’étoiidra aux constructions
nouvelles. Résultat injuste, sera-t-on peut être tenté de
dire, puisqu’un tiers va ainsi s’enrichir aux dépens « l’autrui.
Il n’en est rien cependant, car tout en refusant au détenteur
le droit de répétition de rnrt2l75,nous lui accordons un droit
de créance chirographairo contre son auteur, sanction du
lien de droit que la convention a fait naître entre eux seuls.
Qu’il soit ou non illusoire, peu importe, il n’a « pi'à s’en prendre
à lui-même de sa coupable négligence. Cette opinion est
celle qui ressort de l’arrêt de la Cour « le Rruxelles du 3
juin 1885 (I) , rendu dans une hypothèse voisine. Un individu
avait apporté comme mise sociale « livers immeubles et ce, au
mépris d’une saisie pratiquée contre lui et régulièrement
transcrite. Le litre de propriété de la société se trouvait dès
lors être sans valeur à l’égard de toute personne autre que celui
qui avait réalisé l’apport, etnotnmmant, vis àvisdcs saisissants.
La nullité pouvaitenétre demaudée. La société fit cependant
sur les biens des impenses pour une somme assez considérable,
et se prétendit alors créancière de tout ayant droit au
prix d’adjudication. Elle ajoutait qu’elle était de ce chef privilégiée
et en droit de prélever par préférence à tous autres
créanciers mémo hypothécaires le montant delà plus value.ta

I. 11.80. 2,174.

~94Courdc

Rruxcllcs repoussa cette prétention et motiva sa <lécision
en ces termes. ta société n’est pas vis à vis îles créanciers
un possesseur de bonne foi : u Attendu « pi'admcttre
pi'elleait pu ignorer le vice « le son acquisition, ce serait méconnaître
la présomption légale qui s’attache à la publicité de
la transcription »lo la saisie », Et elle en tire cette conclusion
quo l’art. 2175 n’est pas applicable : « attendu quo cet article
ne vise pas le tiers détenteur qui n’a « pie la possession du
bien grevé d’un privilège … Et l’équité, « lit elle enfin, ne so
trouve pas blessée. « Attendu tpio le véritable lieu de droit
qui naît de la possession et des conditions dans lesquelles elle
s’exerce, s’établit entre le détenteur et lo propriétaire de la
chose, et que la loi y a pourvu par l’art. 555 du C. civ. » Cette
décision nous cirait être foiuléo sur les raisons « le droit les
plus solides, et par conséquent à l’abri de toute critique.

$. 2. Cas du tiers détenteur & litre précaire.

L’auteur des constructions et améliorations peut être également
un tiers détenteur à titre précaire, un locataire par
exemple. L’augmentation de valeur en résultant pour le fonds
prolitera-t elle aux créanciers hypothécaires ? Une question
préjudicielle doit tout d’abord être résolue. L’on ne saurai 1
parler d’un droit quelconque pour les créanciers, qu’autant
« pie les constructions élevées constituent des choses immobilières,
qui seules, sont susceptibles « Hypothèques. Eu est-il
ainsi ? Lu solution n’est évidemment pis douteuse pour les
édifices qui, s’ils étaient l’oeuvre du propriétaire lui-mémo,
n’en conserveraient pas moins leur caractère mobilier : t els
par exemple les hangars, granges, etc.. sans fondements. Ce
même caractère doit h plus forte raison leur être maintenu
lorsqu’elles proviennent du fait d’un tiers n’ayant sur l’immcu.
hle qu’un droit précaire. Mais, s’il s’agit de cesbètiments que

— 95 —

la loi rangeai ! nombre des immeubles par nature (art. 518 et
suivants du C. civ.) , cette circonstance qu’ils ont été « Mitiés
par un locataire va-t-elle modifier les règles qui leur sont applicables ?
Nous ne le pensons pas. Sans doute, les fonds de
terre sont les seuls vrais immeubles parnalure ; mais nous
avons déjà eu l’occasion de lo « lire, une construction ne peut
être considérée indépendamment du solipii la porte. Elle en
est l’accessoire. Lo législateurdevait « loue nécessairement èlre
amené à les assimiler. L’accessoire « levant le céder au
principal, le caractère mobilier « les constructions doit disparaître
pour faire place nu caractère immobilier du sol. Ainsi
s’oxpliquo la présence « les bâtiments adhérents au soi, dans
l’énumération « le l’art. 518. ta nature immobilière des constructions
élevées par le locataire nous parait « loue certaine.
Celle opinion est d’ailleurscellcdela plus grande majorité des
auteurs (1)  ; nous la trouvons consacrée par do nombreux arrêts.
« < Considérant, lisons nous dans les motifs de ces déeisions,quo
suivant l’uti. 518 C.civ., les bâtiments sont immeubles parleur
nature, qu’aucune détermination do la loi ne leur fait perdre
co caractère et ne leur attribuo latpialitédo meubles lorsqu’ils
ont été construits par un autre que h propriétaire du sol…. »
« Considérant,que les bâtiments,quellequc soil la personne qui
les ait édifiés, sont à raison de leur adhérence au sol réputés
comme lui immeubles par nature. L’opinion contraire a cependant
été soutenue. PourDelviucourt (2) , en effet, les bâtiments
élevés par tout autre que le propriétaire, conserveraient
leur nature mobilière. Et pour le démontrer, cet auteur invoque
l’autorité de Polluer(3). Celui-ci, dit-il, pense avec raison

1. Duranton. IV. 18 et suivants ; Dalloz, V* bien* 20 ; Demolombe,
1,101. Aubry et Hau. Il § 164, p. 5 ; Laurent, V. n »4it ; Coulon l
p. 361.

2. Inst. de droil ciril I p. 301, note i.

3. Traité de la communauté, n4 37.

- 96 —

qu’un moulin bâti par l’usufruitier sur le fonds dont il a la
jouissance est meuble et tombe par conséquent dans la communauté
qui peut exister entre lui et sa femme. Et, ajoute
Dclvincourt, -il en doit être de même de tout autre édifice.
Sans doute, la solution dont il s’agit avait sa raison d’être au
temps de Polhicr pour le cas particulier dont il nous parle, les
moulins à vent constituant alors des immeubles par destination.
L’immobilisation ne pouvait par conséquent se produire
qu’autant qu’ils avaient été placés sur le fonds par le propriétaire
lui-même. Mais, on ne saurait en conclure qu’il en est
de même pour les immeubles par nature. Ce serait là ajouter
au texte de la loi, qui leur attribue ce caractère dès lors
qu’ils sont adhérents au sol. Or, cette incorporation existe
réellement, aussi bien lorsque les constructions sont l’oeuvre
du locataire que lorsqu’elles ont été édifiées par le propriétaire,
et elle ne prendra fin qu’au moment où les b:\limcnls
seront séparés du sol. Jisquc-là, les matériaux dont ils se
composent ne pourroitt pas être considérés comme choses
mobilières. Un changement profond se produira sans doute
à la fin du bail ; qu’importe, la nature des choses ne saurait
être immuable. (Faisons observer ici que, même dans
l’hypollièse visée par Polhicr, la solution serait la même. Aux
termes de l’art. 519 du C. civil, les moulins à vent constituent
des immeubles par nature. Ils sont tels par conséquent
quel que soit le constructeur) (1).

Quelques auteurs ont cependant admis qu’une restriction
devait être faite en ce qui concerne les constructions destinées
à être démolies. Elles n’auraient point, dit-on, ce caractère de

1. La thèse soutenue par Delvincourt et Touiller a été reprise
par Liurentsous une forme plus spécieuse. Mais cet auteur recon*
naissant aux constructions élevées par le locataire le caractère immobilier
vis-à-vis du bailleur et de ses ayants cause, nous n’avons
point à entrer dans la réfutation de son système.

— 97 —

perpétuité quidislinguelesimmcublesparnature. C’est encore
à confondre les règles applicables aux deux sortes d’iminobip'sation
(1).Cependant,sur ce dernier point,la jurisprudence a
paru d’abord hésitante. Quelques arrêts ont admis en effet que
les constructions qui devaient être détruites en fin de bail ne
pouvaient pas être considérées comme choses immobilières.
« Considérant,dil la Cour de Grenoble dans son arrêt du 2 janvier
1827 (2) , que la signification d’immeubles donnée aux
bâtiments par l’art. 518 ne peut et ne doit s’entendre que de
ceux qui sont une dépendance du sol sur lequel ils sont
construits, et en foi ment comme un accessoire ; qu’on ne peut
considérer comme tels ceux dont la démolition n été formellement
consentie d’avance par le propriétaire du sol et « pic le
constructeur peut enlever à sa volonté, parce « pic le caractère
d’immutabilité que la loi suppose ne peut s’attacher à des
constructions qu’il ne dépend pas même du propriétaire du
sol d’acquérir ». Ce sont encore ces mômes arguments qui
forment la base d’un arrêt de la Cour de Lyon du 14 janvier
1832 (3). 11 s’agissait dans l’espèce d’un four élevé par un locataire.qui
s’était réservé le droit d’en emporter les matériaux ;
ceux-ci, par suite, « n’avaient pas perdu le caractère d’effets
mobiliers ». Depuis longtemps, la jurisprudence est revenue
sur celte doctrine et elle reconnaît le caractère immobilier
aux constructions élevées par un locataire, alors même qu’il
est dans l’intention des parties de les démolir à une époque
plus ou moins éloignée. Entre autres arrêts, nous citerons
celui de la Cour de Rouen du 20 août 1859 (4) et celui de la
Cour de Paris du 20 février 1812^ (5). ta Cour de cassation

1. Dubois, lier, pratiqué, 1862, XlV,p/(85.
*. S. 27.2. 107. V \

3. S. 33.2. 190. \\ \

4. S. 59. 2. 617. ,X" . !

5. S. 72, 2. 170. Y ,, ., y >
Amiard Fort in 1ère 7
— 98 —

est elle-même allée plus loin dans une hypothèse voisine.
Des constructions avaient été vendues et une des clauses du
cahier des charges portait qu’elles seraient enlevées par l’adjudicataire
et à ses frais. L’on reconnut cependant cpi'il s’agissait
île choses immobilières, puisque la vente fut déclarée
vente immobilière (1).

Mais ce n’est point assez d’avoir reconnu le caractère
immobilier aux constructions élevées par le locataire ; nous
avons encore à nous demander si elles appartiennent au
bailleur. Celte condition est en effet nécessaire pour qu’elles
puissent profiter aux créanciers hypothécaires. La solution
de celle question présentée sous celte forme, varie suivant
les hypothèses. Tout d’abord, il est certain que la volonté
des parties joue ici un rôle prépondérant, et le principe
de la liberté des conventions veut qu’elle soit respectée. Aucune
difficulté dès lors s’il a été convenu par exemple, que le
locataire serait tenu de faire telles constructions déterminées
et qu’elles appartiendraient sans indemnité au bailleur ; ce
dernier devient en pareil cas propriétaire définitif du jour de
l’incorporation en vertu de son droit d’accession. Celle solution
n’est nullement contestée. De même, s’il a été convenu
que le locataire serait propriétaire des constructions qu’il viendrait
à élever, et cette clause est parfaitement valable, il n’est
pas douteux « pie le bailleur n’aura alors sur elles aucun droil
de propriété. Mais, epic décider en dehors de toute convention
formelle et explicite ? Sur ce point, les auteurs ne sont plus
d’accord. Pour quelques-uns les constructions appartiendraient
encore au bailleur du jour de l’incorporation. Celle
opinion, soutenue par M. Dcinolombe (,2) et reprise récemment
par M. (îuillouard (3) , tire son principal argument

l.S. 41. 1.709.

2. Demolombe I, 167.

3. (îuillouard, -297 et suivants.

— 09 —

des art. 551,552, 553 du C. civil, ta premier de ces articles
pose en eflct un principe dont la portée parait être très générale
: « Tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose appartient
au propriétaire. » Et l’article 552 ajoute d’une façon non moins
absolue : « la propriété du sol emporte la propriété du dessus
et du dessous. » Enfin, d’après l’art. 553, les constructions
élevées sur un terrain sont présumées faites par le propriétaire
et lui appartenir, sous réserve d’une indemnité à régler dans
les termes « te l’art. 555 C. civil, lorsque le constructeur est un
tiers. L’on en conclut dès lors, qu’à l’instant même où le bâtiment
est édifié, et même, au fur et à mesure qu’il se fait, le
propriétaire du sol en acquiert la propriété « purement et simplement
el non pas coiidilioiincllemcnt et pour le cas et le
temps où, par l’expiration du bail ou autre cause, la jouissance
du locataire cessera. » Sans doute, le jour où le droit de
ce dernier prendra fin, le bailleur aura à choisir entre deux
partis : il pourra,soit imposer la démolition des constructions
cl alors son droit de propriété se trouvera anéanti ; ou bien.au
contraire, il se décidera à les retenir, il en conservera ainsi la
propriété. Pour résumer en un mot ce système, le bailleur serait
propriétaire, mais la résolution de son droit serait conditionnelle.
Cette opinion a été consacrée par quelques décisions de
la jurisprudence. Nous citerons l’arrêt de la cour de Grenoble
du 2 janvier 1827(1)  ; celui de la cour de Lyon du 14 janvier
1832 (2) et un jugement du tribunal de Lyon du 6 avril 1870
(3). Remarquons toutefois, que ce dernier jugement parait
ne pas admettre qu’une hypothèque puisse s’asseoir sur le
droit de propriété du bailleur, jusqu’à ce qu’il ait opté pour
la conservation des constructions. Il y a là une contradiction
bien évidente.

1. S. 27. 2. 107.

2. S. 33. 2. 190.
3.5.71.2.81.

— 100 -

Pour d’autres auteurs, le principe est encore le même :
qui a le sol a les bâtiments, mais ils en limitent l’application,
ta renonciation du bailleur à son droit d’accession n’aurait
pas en effet besoin « l’être conçue en termes formels.
Dans chaque espèce, il faudrait dès lors se demander si elle
a eu lieu ou non. — Enfin, dans une dernière opinion, le bailleur
ne deviendrait réellement propriétaire qu’à l’expiration
du bail. Jusque là, son droit serait soumis à une double condition
: les constructions subsisteront alors ; il manifestera
la volonté de les gartler. Viennent-elles à se réaliser, le locateur
devient propriélaire, non point comme ayant cause du
preneur, mais bien en vertu d’un droit qui lui est propre, et
qui n’est autre « pie le droit d’accession. Eu un mol, pendant
le cours du bail, le bailleur serait dans la situation d’un propriétaire
sous condition suspensive, C’est là une des consé"
quences du système qui attribue au locataire un droit de propriété
immobilière sur les constructions par lui élevées au
cours du bail (I).

Immeubles par nature, les constructions élevées parle preneur
appartiennent dès lors au bailleur, tantôt du jour de
l’incorporation, tantôt à l’expiration du bail seulement, suivant
le système que l’on adopte. Les conditions voulues pour
qu’une hypothèque puisse s’asseoir sur elles de son chef, se
trouvent donc remplies. Quelles conséquences en résultc-t-il
pour les créanciers hypothécaires ? Pourront-il se réclamer de
l’article 2133 du Code civil pour soutenir « pic les constructions
ne constituent encore ici que de simples améliorations ? Il semble
« pic l’on puisse soutenir que non. ta propriété- superficiaire
ne peut-elle pas en effet, en pareil cas, être considérée
comme distincte de la propriété du dessous ? Et par suite, he
sommes-nous pas plutôt en présence d’une augmentation de

I. Knce sens: Cas*, 13 fcv. 1872. S. 72. 1.104 Tribunal civil de
Ponld’Kvéquc, 15 uni 1883.
— 101 —
consistance résultant d’une acquisition nouvelle, eu dehors
par conséquent du domaine d’application de I'arliclc2l33du
Code civil. Ces objections ne nous paraissent pas fondées ?
Tout le inonde est, nous l’avons vu, « l’accord pour reconnaître
que la cause d’acquisition du bailleur a pour base le droit
d’accession que la loi reconnaît au propriétaire du sol, Les
droits des créanciers hypothécaires sont donc certains, mais
ils sont subordonnés à l’arrivée ou à la défaillance de la
condition soit suspensive, soit résolutoire qui affecte le droit
de propriété du locateur. Les cfïcls qui résultent en leur faveursont
dès lors bien différents suivant le système que l’on
adopte, ainsi « lu resle que nous aurons l’occasion de l’établir
lorsque nous serons arrivés à l’étude « les conséquences tics
modifications qui peuvent se produire dans l’état juridique de
l’immeuble hypothéqué. — Il ne faudrait cependant pas croire
que le bénéfice réalisé par les créanciers est absolu. Il ne
leur est définitivement acquis qu’après le paiement de l’indem.
nité duc au locataire lorsque les constructions restent en fin
de bail la propriété « lu locateur. Il y a lieu, en effet, de faire
ici l’application par analogie de l’article 555 du Code civil.
Telle est du moins l’opinion généralement admise parles auteurs
et celle consacrée par la jurisprudence (1). Mais, nous
retrouvons ici la même difficulté que celle que nous avons
rencontrée lorsqu’il s’agissait d’un tiers détenteur propriétaire.
Le preneur jouira-t-il « l’un droit de rétention jusqu’au
paiement de la somme qui lui est due ? Celte question doit
être résolue dans le même sens « pic tout à l’heure. Sans doute
Ip texte nous fait encor. ? défaut ; mais il y a bien debilum
cum rc jv.nctum. tas conditions voulues par la loi se trouvent
donc remplies (2). Celte doctrine est cependant combat"
tue par un grand nombre d’auteurs. Pas de droit de préfét.Cass.8mai

1877S. 77.1. 297.
2.51. Glasson, Du droit de rétention.

- 101 -

rencc sans texte, disent-ils. Quant A la jurisprudence, elle refuse
en général tout droit de rétention au constructeur de
mauvaise foi, et fait une même situation au preneur qu’elle
lui assimile. Cette solution n’est pas sans être, dans beaucoup
de cas, d’une rigueur extrême, notamment si les constructions
constituent une charge de bail, si elles ont été
prévues lors du contrat, en un mot lorsque- le locataire se
trouve dans une situation favorable et que le bailleur est
complètement insolvable. Lex dira-t-on. Peut-être répondronsnous
en ajoutant sed dura !

CHAPITRE II
AUGMENTATIONS DE VALEUR PROVENANT DE MODIFICATIONSJURIDIQUES.
Nous n’avons parlé jusqu’ici que d’une plus value qui aurait
pour cause une transformation plus ou moins profonde
de 1 étal de l’immeuble consitléré en tant qu’objet matériel.
Nous allons avoir maintenant à nous placer à un point de vue
tout différent. L’immeuble est, en effet, non seulement une
étendue de terre susceptible de s’accroître soit par l’effet du
temps, soit à la suite d’une accession mobilière ou immobilière
 ; mais il constitue encore un tout juridique formé par l’ensemble
des divers droits rpii peuvent s’asseoir sur lui. Lorsqu’ils
se trouvent concentrés sur la tête d’une seule et même
personne, nous disons qu’elle a la propriété franche et libre
de son immeuble. Mais, si cette situation est la plus normale
et la plus régulière, clic ne se rencontre pas toujours. Les
avantages qui composent le droit de propriété petrvent en effet
se combiner, se fractionner entre eux. Ils peuvent être attribués,
pour partie à l’un, pour partie à l’autre. Leur durée ou
même leur existence peut aussi se trouver affectée de certaines
modalités. L’on conçoit facilement « pie dans ces conditions,
des modifications plus ou moins nombreuses puissent survenir,
et qu’il en résulte pour l’immeuble une augmentation
de valeur. Quelle sera en pareil cas la situation des créanciers
hypothécaires régulièrement inscrits ? Telle est la question
qui se pose naturellement. Pour la résoudre il nous faut
encore ici distinguer.

- 104 -

SECTION 1. — L’immeuble est entre le* mains
du débiteur.

Nous pouvons supposer tout d’abord que les modifications
se produisent du chef du débiteur personnel lui-même. Plusieurs
hypothèses doivent être successivement envisagées.

| l« r. — Acquisition de servitudes.

Le débiteur se fait par exemple concéder un droit de passage
sur le fonds voisin au profit du sien ; l’exploitation de ce
dernier devient plus facile, et il acquiert parla même une plus
value. Juridiquement parlant, la servitude se confond maintenant
avec l’héritage en faveur duquel elle a été constituée, à tel
point, qu’elle ne peut plus en être séparée. Et notamment, elle
ne saurait être vendue à part. Elle fait partie intégrante du
fonds et, pour nous servir d’une expression fort juste, elle en
est une qualité. Dès lors, soit qu’on l’envisage comme un
accessoire, soit qu’on la regarde comme une simple amélioration,
elle se trouve de plein droit et immédiatement
frappée de l’hypothèque grevant antérieurement l’immeuble.
Au jour de l’expropriation, elle sera comprise dans la saisie
et elle sera de nature à faire monter les enchères lors de
l’adjudication. Nous trouvons ces principes appliqués dans
une hypothèse voisine par la Cour de cassation (arrêt du 30
mars 1892) (1). Le propriétaire d’une prairie sur laquelle
existait une source avait amené,au moyen d’une canalisation,
les eaux en provenant â une usine par lui installée sur un autre
fonds lui appartenant également. L’hypothèque grevant
ce dernier immeuble allait-elle atteindre les conduites, canaux
et la source elle-même. On pouvait croire que non. Une source
n’est-elle pas en effet une partie intégrante du fonds où elle

1. D. P. 92. I 389.

— 105 —

jaillit t tout comme la terre et le sable cl les pierres qui constituent
le sol : Portio agri videtur aqua viva (I). Et à ce titre
elle fait partie du gage des créanciers inscrits sur ce terrain
(arrêt Grenoble 21 juin 1892 (2) ). Sans doute il en est ainsi
d’ordinaire ; mais l’on sait que le propriétaire d’une source
peut en disposer à son gré (art. 681 du C. civ.) , par conséquent
« l’isoler, lui créer une individualité distincte de la terre où
elle se trouve et dont elle est une dépendance ». Ce résultat
était atteint dans l’espèce par l’adduction des eaux à l’usine
dont elle était ainsi devenue l’accessoire. Le prix en provenant
devait dès lors être attribué aux créanciers hypothécaires
inscrits sur cet immeuble. Us devaient profiter de la plus
value résultant de ce nouvel état de choses, d’autant plus « pic
dans l’espèce les créanciers inscrits sur la prairie n’avaient
acquis leur droit que postérieurement à la dérivation de la
source. Et cette décision fut celle qui fut admise.« Attendu,dit
l’arrêt… que celui qui a une source clans son fonds peut en disposer
à son gré, sauf les droits des tiers… cl que les eaux de
source constituent des droits immobiliers non seulement à leur
point d’émergence, mais partout où elles sont utilisées à titre
de propriété ou de servitude. Attendu que le propriétaire a
amené et affecté les dites eaux à son usine… »

Mais ce n’est pointa dire que l’augmentation de valeur résultant
de l’existence d’une servitude profitera nécessairement aux
créanciers. Nous verrons, en effet, dans la deuxième partie de
ce travail,que la constitution d’une servitude est, de la part du
propriétaire du fonds asujelli un acte qui peut préjudicier à ses
créanciers dont les droits ont été régulièrement inscrits avant
toute transcription du titre conslilutif,ct que la loi leur permet
de le méconnaître. Le titulaire de la servitude se trouve ainsi
dans une situation des plus défavorables puisqu’il est exposé

1, Demolombc servitudes, 1 n. 64.

2. D. 03. 2.425.

— 106 —

à tout inslantà perdre son droit. Comment pourra-t-il le rendre
moins précaire. Un seul moyen s’oflrc à lui : payer les
créanciers inscrits du chef de son auteur cl se faire subroger
dans leurs droits. L’on pourrait encore songer à lui accorder
la faculté de purger. Mais l’on se heurte ici aux principes les
plus absolus auxquels il ne saurait être permis [de déroger.
Celte question est cependant l’objet d’une vive controverse
dont l’élude nous parait être en dehors de notre sujet.

$2. — \JH droit de propriété du débiteur incomplet vient à se compléter

Le débiteur constituant peut également ne pas avoir la propriété
pleine et entière de l’immeuble par lui donné en garantie
à son créancier.El,celle situation est dénature à se rencontrer
fréquemment et dans des circonstances bien différentes.
L’existence ou le maintien du droit de propriété du débiteur
peut être en effet soumis à l’accomplissement ou à la défaillance
d’une condition. Une question préjudicielle doit tout
d’abord être résolue : Un tel droit est-il susceptible d’hypothèque ?
ta réponse nous est donnée par l’art. 2125 C. civ.
ainsi conçu : « Ceux « pii n’ont sur l’immeuble qu’un droit
suspendu par une condition ou résoluble clans certains cas
ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes
conditions et à la même rescision. » En présence d’un texte
aussi formel, il semble qu’il ne dût point y avoir de difficultés.
Si nous supposons donc un propriétaire sous condition
suspensive, il a acquis par exemple l’immeuble A si tel événement
vient à se produire, nous dirons qu’il peut hypothéquer
ce germe de propriété, celte possibilité déterminée qui
repose sur sa tête. Et cela se conçoit facilement. Lorsqu’on
effet, l’événement viendra à se réaliser, le principe de la rétroactivité
de la condition fera considérer l’acquéreur comme
ayant été propriétaire incommutablc ab initio. Et par suite,
il réunit les conditions exigées pour conférer valablement

— 107 -

hypothèque, ta situation serait exactement la même si le
débiteur constituant avait aliéné son immeuble sous condition
suspensive, avec celte différence toutefois, qu’ici, il est propriétaire
actuel et qu’en cette qualité.il est capable d’aliéner.
Si nous supposons maintenant un débiteur, acquéreur sous
condition résolutoire, sa situation est tout différente. Une
telle condition, on le sait, n’empêche ni l’existence actuelle de
l’acte, ni son exécution. L’art. 1183 du C. civ. nous le dit :
Elle (la condition résolutoire) ne suspend pas l’exécution de
l’obligation. Il en résulte donc, dans le cas qui nous occupe,
que le débiteur est devenu propriétaire et comme tel, capable
d’hypothéquer. Sur tous ces points, auteurs et jurisprudence
sont d’accord. Il en esl différemment si le débiteur
est un aliénateur sous condition résolutoire. Il n’est plus
propriétaire, et il ne le redeviendra qu’autant que la condition
viendra à se produire. Peut-il cependant hypothéquer ?
C’est là une question très controversée qui, clans la pratique,
s’est surtout posée pour le vendeur à réméré ? On
s’est en effel demandé si, dans l’intervalle qui s’écoule entre
la vente et l’exercice de la faculté de rachat, l’hypothèque
consentie par le vendeur devait produire ses effets. En
aliénant sous condition résolutoire, disent certains auteurs,
le vendeur à pacte de rachat s’est dessaisi complètement et
dès le moment de la vente de tous ses droits sur l’immeuble
vendu, ta droit de propriété n’existe plus pour lui ; l’action
en réméré seule lui reste: c’est-à-dire, un jus ad rem. On ne
saurait dès lors lui permettre un aclcqui, comme l’hypothèque,
exige la capacité d’aliéner et par suite la qualité de propriétaire.
Et, ajoutent JIM. Aubry et Rau (I) , alors même qu’il
faudrait reconnaître au vendeur à réméré un droit de propriété,
on ne pourrait en conclure que ce droit esl le droit

1. Aubry et Rau, III, } 266 notes 13 et 14.

— 10S —

conditionnel dont nous parle l’or ». 2125 C. civ. « Un pareil
droit, disent-ils, suppose un titre d’acquisition dont l’efficacité
est subordonnée à un événement futur et incertain, et ne
peut résulter en faveur du vendeur de l’acte même par lcipicl
il transmet son droit de propriété ». Telle fut également l’opinion
émise par la Cour d’Angers dans les observations
qu’elle présenta lors du projet de réforme de 1811. Comment,
disait-elle, admettre cette singularité que nous appellerions
volontiers monslrueuscdc deux personnesdonnant hypothèque
sur le même bien. Et plus loin : l’acquéreur seul a droit de
conférer hypothèque ; donner en même temps ce droit au
vendeur, c’est une théorie que repoussent en même temps le
simple bon sens et la raison de l’homme le moins versé dans
l’étude des lois. Celle doctrine est aussi celle de la jurisprudence,
ainsi qu’il résulte des nombreux arrêts rendus sur cette
question. « Attendu, dit la Cour de Dordeaux dans son arrêt
du 5 janvier 1833 (I) , que la vente à pacte de rachat transmet
à l’acquéreur tous les droits réels sur l’immeuble vendu,
qu’elle en dépouille le vendeur…, que si la vente vient à être
résolue par l’exercice « lu rachat, il en résulte que le vendeur
reprend l’immeuble exempt de toutes les charges el hypothèques
dont l’acquéreur l’aurait grevé, mais non qu’il ait pu
l’hypothéquer lorsqu’il n’en était plus propriétaire. » L’acquéreur
d’immeubles sans faculté de rachat, dit de son côté la
Cour de cassation dans son arrêt du 14 avrill 1817(2) , « en
devient exclusivement propriétaire, sauf le droit du vendeur
de reprendre la chose…. » Il importe encore de faire rcmar« picr
« pie. dans les hypothèses sur lesquelles les tribunaux
ont eu à statuer le réméré était exercé par un cessionnaire du
vendeur. Et celle circonstance n’a pas élé sans influer sur les
décisions rendues. L’on a cru qu’il n’était pas équitable que

i.S. 33, 2. 188.
2. D.,47, J,2I7.

— 109 —

le cossionnairc pût être évincé « par l’exercice d’hypothèques
qui doivent toute leur valeur aux actions qu’il a intentées et
aux sommes par lui déboursées à cet effel. » C’est nécessairement
en effet à ce résultat que l’on arrive en reconnaissant
au vendeur la faculté d’hypothéquer l’immeuble |KII* lui
aliéné.

Quelle « pic soit l’autorité qui s’attache au nom des partisans
de cette doctrine, nous ne la croyons pas acceptable. Elle nous
parait avoir contre elle tous les textes « pii régissent cette matière.
Le vendeur à pacte de rachat conserve en effet un droit
dont la réalité ne saurait être niée. Rien plus, ce droit constitue,
non pas seulement un jus ad rem, mais bien un jus in re.
ta preuve nous en est fournie par l’article 1662 du C. civil
d’après lequel l’acheteur ne devient propriétaire irrévocable
qu’autant que le réméré n’a pas été exercé dans le délai voulu.
Comment encore concevoir un.droit de créance qui permet
d’atteindre un sous-acquéreur (art. 1666 C. civ.)  ! Enfin, ne
retrouvons-nous pas dans l’article 1673 les effets ordinaires
de l’acquisition sous condition résolutoire. Aux termes de cet
article, tous les droits conférés par l’acquéreur disparaissent
par l’exercice du réméré. Or, condition résolutoire et condition
suspensive sont corrélatives. L’une appelle l’autre peudente
conditioncAsors donc qu’un droit de propriété sous condition
résolutoire réside sur la tète d’une personne, il faut en conclure
qu’un droit de propriété sous condition suspensive repose
sur la tête d’une autre. Et cette autre est ici le vendeur à réméré
dont le droit est suspendu par l’exercice en temps utile du réméré.
Par suite, il se trouve dans les conditions voulues par
l’article 2125 du C. civ.' ; pour hypothéquer valablement. Ce
texte, en effet, est aussi général que possible, et nous ne voyons
pas qu’il exige, ainsi que MM. Aubry et Rau le prétendent,
« l’existence d’un litre d’acquisition dont l’efficacité soit subordonnée
à un événement futur rt incertain… » C’est là en rcs-
- uotreindre
le domaine d’appliration,alorsque !cs termesabsolus
dans lesquels il est conçu s’y opposent. Quant à l’intérêt du
cessionnaire que les arrêts paraissent avoir voulu proU ;ger.il ne
iioussemble nullement sacrifié. Avant de traiter, il pouvait facilement
se rendre compte de la situation en consultant le registre
« les hypothèques. S’il ne l’a pas fait, il y a-cu de sa part
faute grave ou tout au moins imprudence coupable, et l’équité
veut « pi'il en supporte les conséipicncos. Enfin, l’opinion contraire
ne tient aucun compte de la situation faite au vendeur qui
vient d’exercer la faculté de rachat. Il est en effet contradictoire
de dire qu’il est censé a voir toujours été propriétaire et qu’il n’a
pu valablement conférer un droit « l’hypothèque. Rien que la
iloctrine opposée soit dominante, celle que nous soutenons est
cependant partagée par un certain nombre d’auteurs parmi
lesquels nous citerons Troplong et Demolombe. Nous la
trouvons résuméedans une note de 31. tabbé (Jlevtte critique,
1856, VIII, p. 220, et s. p. 872. Nouvelle série I, p. 497.) En
outre, deux arrêts de Cour d’apjiol en ont fait l’application
dans « leshypothèses très précises.« II résulte jusqu’à l’évidence,
dit la Cour d’Alger (arrêt du 2 novembre 1885) (I) , que le vendeur
à réméré conserve sur la chose un droit réel… « ju'en sa
pialité de propriétaire sous condition suspensive il peut hypothéquer".
Ces motifs étaient déjà ceux de l’arrêt de la Cour
de Douai du 22 juillet 1820 (2).

Propriétaire sous condition suspensive, ou sous condition
résolutoire, le débiteur peut donc valablement hypothéquer.
Il n’en est pas moins certain que, pendente conditione, l’immeuble
n’aura,eu tant qu’instrument de crédit, qu’une valeur
bien minime. Dès lors, il arrivera bien rarement qu’un créancier
se contente de cette garantie précaire et éventuelle. Les

1. S. 86,2,132.

2. S. 21, 2, *67.
- iii -.
droits qu’il peut avoir n’étant autres que ceux de son auteur,
sont par suite réduits à leur plus simple expression, ta droit
de propriété de son débiteur est-il soumis à une condition suspensive
 ? des actes conservatoires lui seront seuls permis. Il
pourra par exemple immédiatement prendre inscription,mais,
aussi longtemps « pie durera la période conditionnelle, aucun
acte « l’exécution tel que saisie immobilière ne lui sera possible.—Il
en sera encore de même.bien qu’à unmoindre « legré,
pour le créancier dont l’hypothèque porte sur un droit de propriété
qu’une condition résolutoire peut anéantir, aveceelle différence
toutefois qu’ici, les actes d’exécution, soumis à une
même coud il ion. pourront avoir lieu.—Si nous nous reportons
maintenant au moment où le droit conditionnel du constituant
est devenu un droit pur et simple, la situation des parties
intéressées se trouve modifiée du tout au tout. Dans le patrimoine
du débiteur, l’immeuble a maintenant une valeur considérable
dont ses créanciers hypolluVaires vont être les premiers
à bénéficier, taur droit a suivi la même marche « pic celui
de leur auteur. Comme lui et avec lui, il s’est consolidé.
Par suite, leur garantie a perdu son caractère précaire et éventuel.
Et ils n’ont pas à redouter le concours des créanciers de
celui qui possédait celte même chose sous une condition
inverse de celle qui affectait le droit de propriété de leur
débiteur. Ce dernier est, en vertu du principe qui régit
les conditions, censé avoir été ab initio seul propriétaire de
l’immeuble. II le prend ou le conserve franc et libre de toutes
charges du chef des propriétaires évincés. Toutefois, il est nécessaire
pour qu’il en soit ainsi, que la condition se produise
avec effet rétroactif, c’est-à-dire ex tune. Il en serait différemment
au contraire, si nous étions en présence d’une condition
opérant ex nunc. Les créanciers devraient alors subir les hypothèques
nées du chef du propriétaire dépossédé. La valeur
nouvelle dont ils bénéficieraient se trouverait être de beaucoup

- iiidiminuée.Nous

pouvons citer comme exemples le cas de la révocation
« l’une donation pour cause d’ingratitude (art. 958, C.
civ.)  ; celui où un héritier se fait restituer contre son acceptation,
et, d’une manière générale, tous ceux enfin où la résolution
provient d’un fait volontaire de la part de celui dont le
droit est anéanti, ta raison eu est bien simple. L’on ue saurait
admettre qu’un débiteur put à son gré supprimer la garantie
par lui donnée à son créancier. « Il esl une très l>elle théorie
du droit, dit Loysoau, à savoir que quand la résolution se fait
pour cause nécessaire, alors les hypothècjues contractées depuis
le contrat sont résolues ; mais quand elle se fait par la
volonté de celui qui les a contractées, alors elles ne se peuvent
résoudre afin qu’il ne soit pas en la puissance du débiteur d’amortir
l’hypothèque quand il le voudra, qui est la distinction
qu’il faut tenir pour générale en tous les cas où celte question
peut échoir. »

Celte théorie no va cependant pas sans exceptions. S’agit-il
par exemple, de la restitution des biens faite à un absent de
retour par l’envoyé en possession définitive ; bien qu’il n’y ait
là rien de volontaire de la part de ce dernier, l’art. 132 du C.
civ. maintient les hypothèques nées de son chef. Elles ne
subsistent pas au contraire dans le cas d’une résolution de
vente pour défaut de paiement du prix alors mémo qu’elle a
lieu à l’amiable.Rien plus,si la condition résolutoire se produit
av.ic effet rétroactif, il est deux cas où les créanciers hypothécaires
pourront se voir opposer uû droit réel préférable au
leur, ta premier de ces cas nous est indiqué par l’art. 952 du
C. civ. Il s’agit ici du droit de retour qu’un donateur peut stipuler
& son profit pour le cas de prédécès du donataire, ou
du donataire et de ses descendants, tarsque cette condition
se réalise, nous dit l’art. 952, elle a pour effet de résoudre
toutes les aliénations des biens donnés et de les faire revenir
nu donateur francs et libres de toutes charges et hypothèques.

- U3Ce

n’est jusqu’ici que l’application du droit commun en matière
do condition résolutoire, mais une dérogation y est apportéedans
la dernière partie de l’article ainsi conçue M… sauf
néanmoins l’hypothèque deladot et des conventions matrimoniales,
si les autres biens de l’époux donataire ne suffisent
pas, et dans le cas seulement où la donation lui aura été faite
par le même contrat « le mariage duquel résultent ces droits
et hypothèques. » Il résulte de ce texte, « pic l’hypothèque légale
delà femme est, dans le cas qu’il prévoit, pure et simple alors
que le droit de propriété du mari est subordonué à une condition
résolutoire. C’est là une exception au principe posé par
l’article 2125 du C.civ. Par suite, cette hypothèque primera
celle des créanciers inscrits du chef du donateur. Il n’en est
toutefois ainsi que sous certaines conditions et dans une certaine
limite. Sans Insister sur ce point, nous devons faire remarquer
en effet que l’immeuble ne garantit que la dot et les
conventions matrimoniales et non les autres créances de la
femme contre lo mari. Encore faut-il que la donation ait été
faite à ce dernier par le contrat de mariage,el que ses autres immeubles
soient insuffisants pour garantir efficacement la femme.
L’affectation du fonds donné n’est par suite que subsidaire,
et l’expropriation en est subordonnée à la discussion préalable
des autres biens appartenant au mari.

ta secondo exception est prévue par l’article 1051 du C.
civ. Des biens ont été donnés ou légués avec charge desuhstitution
dans un des cas où la loi le permet. Rien que le législateur
ne nous ait pas dit exactement quelle est la situation des
grevés et des appelés les uns par rapport aux autres, l’unanimité
des auteurs admet, conformément aux traditions anciennes,
que e grevé esl propriétaire sous condition résolutoire
et l’appelé, sous condition suspensive, ta survie de ce dernier
: tel est l’événement qui tient en suspens les droits des

deux parties. Vient-elle à se réaliser, les hypothèques qui ont
Amitrd Fortioière 8

- 114 -

pu être consenties par l’appelé sur les biens donnés ou légués
les grèveront utilement. Celles existantes du chef du grevé
seront au contraire sans valeur, confounément à la règle:
Rtsoluto jure dan lis resoleiturjus aceipientis, elles immeubles
devront arriver à l’appelé francs et libres de toutes
charges (à moins cependant qu’il n’ait accepté purement et
simplement la succession du grevé). Il convient toutefois (et
c’est ici qu’apparaît l’exception) de réserver le droit d’hypopothèque
légale de la femme du grevé, si les conditions exigées
se trouvent réunies, ta testateur doit avoir expressément
ordonné qu’il en sera ainsi ; le capital des derniers dotaux
est la seule créance quisoit ainsi conservée, encore faut-il, comme
dans le cas précédent, que les autres biens du mari soient
insuffisants.
f 3. Extinction des charges grevant l’iiomei bte
Le droit de propriété est i' ^mplet non seulement lorsqu’il
est affecté de certaines nudrfités, mais encore lorsqu’il est
grevé de charges qui diminuent la valeur vénale et par suite
la valeur de garantie de l’immeuble sur lequel elles frappent.
Ces charges sont nombreuses et variées. Les unes sont de
leur nature essentiellement temporaires ; les autres au contraire
sont en principe perpétuelles ; mais dans l’un et l’autre _
cas, des causes d’extinction tantôt volontaires, tantôt indépendantes
do touto volonté, peuvent venir en modifier la
durée. Et ces causes sont rendues plus fréquentes encore par
le désir de tout possesseur d’immeubles de voir son droit de
propriété libre de tout ce qui peut en entraver l’exercice,
tarsque de pareils faits viennent à se produire, il n’est pas
douteux que l’immeuble affranchi bénéficie d’une augmentation
de valeur plus ou moins considérable. Il importe dès
lors d’examiner les conséquences qui vont résulter de ce
nouvel état de choses pour les créanciers hypothécaires que

- H5 —

nous supposons inscrits à une époque antérieure, à la trans« 
formation. Se verront-ils contraints do se conteuter de la
valeur de l’immeuble tel qu’il se comportait primitivement,ou
bien ne pourront-ils pas, au contraire, faire valoir leur droit
de préférence sur la plus value produite. La réponse h cette
question n’est point absolue ainsi qu’on va le voir par l’examen
rapide que nous allons faire des diverses hypothèses qui
peuvent se présenter.

1. Réunion de ï usufruit ù la nue propriété, — Une des
charges les plus lourdes pour uu propriétaire, celle qui lui
enlève tous les atautages utiles de son titre, est l’usufruit. Les
attributs du droit de propriété résident alors pour partie, sur
la tête de l’usufruitier, et pour l’autre partie, mais avec vocation
éventuelle a la totalité, sur celle du uu propriétaire.
L’on comprend facilement tout ce que cette situation a de défavorable
 ; aussi sa durée est-elle essentiellement temporaire.
Il est en elfet ùe la nature de l’usufruit de s’éteindre après un
espace de temps plus ou moins long, qui ne peut excéder la
vio d’un homme, et que les circonstances et les conventions
des parties abrégeront le plus souvent. La propriété, alors reconstituée
dans son entier, résidera dorénavant sur la tête
d’un seul. Deux hypothèses doivent être successivement envisagées.


Voici d’abord un nu propriétaire qui, on se reconnaissant débiteur
d’une certaine somme, constitue hypothèque au profit
de son créancier sur son droit de nue propriété. Il est universellement
admis qu’il le peut. La loi permet en elfct, nous le
verrons tout à l’heure, l’hypothèque de l’usufruit, a plus forte
raison, doit-elle autoriser celle d’un droit plus durable et
d’une valeur bien supérieure. Plus tard, les deux qualités
d’usufruitier et de nu propriétaire viennent à se réunir sur
la tête de ce dernier. C’est là un fait normal et qui se produira
lors de l’arrivée d une des nombreuses causes d’extinction de

l’usufruit. Désormais, le droit incorporel étant réuni à la propriété,
celle-ci subsiste dégagée de toute charge. La valeur que
l’immeuble pcutavoiipour l ?nupropriélairese trouve parsuitc
être de beaucoup supérieure à ce qu’elle était lors de la constitution
de l’hypothèque. Ku pareil cas, le créancier hypothécaire
pourra-t-il, lors de l’expropriation, faire valoir sou action
sur le montant du prix de la toute propriété de l’immeuble,
ou bien au contraire, les créanciers chirographaires ne seront-ils
pas en droit de prétendre qu’une partie du prix,rcprésentant
la valeur de l’usufruit non soumis a l’hypothèque, doit
être distribuée au marc le franc. Pour que cette question
puisse se poser, il faut naturellement supposer que le garantie
donnée au créancier était insuffisante pour assurer son rem) >oursement.
Il avait prêté vingt mille francs par exemple, et
l’adjudication de l’immeuble ne produit pas une somme supérieur.
La solution ne nous parait pas présenter de diflicultes.
La loi 18 depign.act. Liv. IV. tit. XXIV, prévoyant
cette hypothèse, statue clans un sens favorable au créancier.
•Si nuda proprie tas pignon data fit, usafinclus oui postea
aderecerit, pignon est. Kl, le principe sur lequel s’appuyait le
législateur romain était le même que celui que nous avons
rencontré en traitant l’hypothèse de falluvion : Kadem causa
attuchnis. La maxime : guod accedil pignon pignusesl trouve
donc encore ici son application. L’usufruit est un droit accessoire
par rapport à la nue propriété, droit principal. Il en résulte
donc qu’à l’instant même où s’est produite l’extinction
de l’usufruit, un tout a été formé et s’est trouvé soumis à
l’hypothèque. La situation actuelle est absolument la même
que si la toute propriété avait été dès l’origine hypothéquée ;
aucun acte du débiteur ne saurait la modifier et porter atteinte
aux droits acquis par son créancier. 11 ne pourrait donc
pas en conséquence faire revivre l’usufruit éteint en faveur
de tout autre, et ne laisser sous le joug de l’hypothèque que

_ U7 —

la nue propriété qui en était seulement grevée. Cependant si
la solution que nous venons « le donner n’est pas douteuse,
et est généralement admise, elle n’en est pas moins susceptible
d’être combattue dans certaines hypothèses, la réunion
do l’usufruit à la nuepropriété s’est produite par exemple à la
suite: soit d u ne doua tionde son droit par l’usufruitierau nu propriétaire,
soit de l’acquisition que ce dernier en aurait faite ;
dans ces deux cas, dirons-nous encore que les créanciers hypothécaires
pourront exercer leur action sur la toute propriété.
L’usufruit donné ou vendu à un tiers ne disparaît pas, pourquoi
eu serait-il différemment lorsque le uu propriétaire joue
le rôlo de donataire ou d’acquéreur. Kn aliénant son usufruit,
l’usufruitier ne cède « pie l’exercice de son droit, mais il gardo
son titre et les obligations qui y sont attachées restent à sa
charge ; l’usufruit cédé ne s’éteindra qu’à sa mort. L’objection
ne nous parait pas fondée. Lorsqu’un individu acquiert un
droit d’usufruit, ce n’est pas seulement l’exercice mais le
droit lui-mémo qui lui est transmis. L’article 595 du C. civil
ne peut laisser aucun doute à cet égard : L’usufruitier peut
céder son droit. L’acquéreur en devient donc le titulaire.
Qu’importe que ce droit continue à se mesurer, quant à sa
durée sur la vie du vendeur : il n’en est pas moins vrai qu’à
l’instant même où le nu propriétaire acquiert l’usufruit,
celui-ci s’éteint et la nue propriété devient une pleine propriété.
Kt, aucune raison juridique ne s’oppose à ce que
dans ce cas l’hypothèque, d’abord assise sur la nue propriété,
n’affecte par voie d’extension l’usufruit. Kn vain, ferait-on
valoir l’intérêt des créanciers chirographaircs du nu propriétaire'qui
verront ainsi leur échapper une somme d’argent sur
laquelle ils ont pu compter. Ils n’ont pas plus à se plaindre en
effet que si elle avait été employée en embellissements. Le
droit de gage des créanciers s’étend donc toujours h la toute
propriété. Rien plus, il convient de le faire remarquer ici, s’il

- 118 -

arrive que pendant la durée de l’usufruit le titulaire de ce
droit vienne à faire des améliorations à l’immeuble dont il a
la jouissance, à le couvrir de constructions par exemple, cellesci
constituent à n’en pas douter des choses immobilières sur
lesquelles le nu propriétaire acquiert immédiatement un droit
de même nature (mais conditionnel) soumis à l’hypothèque
inscrito de son chef sur l’immeuble, par application de l’article
9133 du f !. civ. et de la maxime : superficies solo cedit.
Kt, s’il faut en croire certains auteurs (1) , ce droit des créan
ciers hypothécaires serait à l’abri de toute atteinte de la
part do l’usufruitier. Celui-ci ne pourrait en elfet, au cours
de l’usufruit, démolir ou faire démolir ce qu’il aurait édifié.
Cctto question est toutefois controversée, et il nous parait
plus juste d’admettre que le droit du nu propriétaire et par
suite celui de ses créanciers est à la discrétion du titulaire
de l’usufruit, aussi longtemps toutefois qu’ils n’auront pas manifesté
l’intention de conserver les constructions (2). Mais,
lorsqu’il en aura ttè ainsi, soit au cours de l’usufruit, soit au
plus tard lors de sa cessation, les créanciers n’auront plus
rien à redouter. Kt même, ils réaliseront un bénéfice absolument
gratuit. C’est en effet un point controversé que celui de
savoir si une indemnité est due à l’usufruitier lorsque le nu
propriétaire fait valoir son droit d’accession. Nous n’entrerons
pas ici dans la discussion de cette question ; elle nous semble
résolue par la disposition très formelle de l’article 599 du G.
civ.,reproduite du droit romain et do notre ancien droit.« L’usufruitier
ne peut à la cessation de l’usufruit réclamer aucune
indemnité pour les améliorations qu’il prétendrait avoir faites
sur l’immeuble, encore que la valeur de la chose en fut augmentée…
 »
Il est des cas cependant où les créanciers ne pourront pas

t. Proudhon,t. III, n* 1128…

3. V. Cassation, 10 février, 1857 (S. 58, lt I9i).

invoquer utilement ce droit que nous venons de leur reconnaître.
Il se peut en effet que l’usufruitier ait lui-même consenti
des hypothèques (nous verrons tout à l’heure que la loi
le lui permet) qui ne disparaîtront pas nécessairement lorsque
la consolidation viendra à se produire. Ses créanciers hypothécaires
continueront alors à pouvoir exercer leur droit do
préférence sur la partie du prix représentative de l’usufruit.
Cet effet se produira-t-il lorsque la réunion sur la tête du nu
propriétaire aura pour cause une renonciation de la part do l’usufruitier ?
La solution ne nous parait pas douteuse. Au fond,
la renonciation sa résout en elfet en une aliénation, soit à titre
gratuit, si elle est faite en faveur ou en contemplation du nu
propriétaire, soit à titre onéreux, si elle a lieu pour cause rein
une rat oirc eu autrement. La question est moins certaine
lorsque rextiuction de l’usufruit est la conséquence d’un abus
de jouissance de la part de l’usufruitier. C’est en elfet un point
controversé que celui do savoir si les droits acquis par les
tiers subsistent ou non après la déchéance encourue. Il nous
parait inutile d’entrer dans cette discussion. Les créanciers
hypothécaires ne manqueront certes pas d’intervenir pour la
conservation do leurs droits ; ils offriront le plus souvent la réparation
des dégradations commises et des garanties pour l’avenir.ainsi
qu’ils y sont autorisés par l’article 618 du ('.civ. De
leur coté, les juges, en pareils cas, ne prononceront pas l’extinction
absolue, à moins qu’ils n’aient préalablement reconnu
que l’usufruitier est solvable.ct que ses créanciers ne courent
aucun risque, tandis que la chose serait exposée à un péril
imminent dans les mains de l’usufruitier qui aurait déjà commis
des actes odieux de dépradation.

II. Réunion de la nue propriété à t’usufruit. — Mais l’hypothèse
inverse peut également se présenter. Primus, titulaire
d’un droit d’usufruit, souscrit en faveur de Secuudus
une obligation pour cause de prêt à la garantie de laquelle il

- 120 -

affecte hypothécairement son droit d’usufruit. Il le peut
puisque l’article 3118 du Code civil range parmi les biens susceptibles
d’hypothèque « l’usufruit des immeubles et de leurs
accessoires. » Cette sûreté est, sans aucun doute, bien fragile
et bien précaire. Lo droit du créancier consiste ici, non pas à
demander que les fruits produits lui soient attribués lors de
leur perception, mais bien, eu cas de non-paiement à l’échéance,
& saisir l’usufruit et à le faire vendre aux enchères
pour se faire payer surle prix par préférence à tout créancier.
Mais si nous suppposons que la nue propriété vienne, par une
cause quelconque,àse réunirsurla tête del’usufrutier débiteur,
son créancier Secundus pourra-t-il, en pareil cas, seprévaloirde
la disposition de l’article 2133 du Codo civil pour exercer au
jour de l’expropriation, son action hypothécaire sur la toute
propriété. Nous ne pensons pas que la nue propriété puisse
se trouver grevée par voie d’extension. Ces deux droits constituent
en effet deux portions distinctes d’une même chose.
Dès lors, il ne peut plus être ici question de feadem causa
alluvionis. La nue propriété est en effet, par rapport à l’usufruit,
la chose principale. Or s’il est vrai qu’il puisse y avoir
accroissement de la chose accessoire à la chose principale,
il n’en plus de mémo dans l’hypothèse inverse « …. On ne
conçoit pas de réunion de ce qui n’existait pas auparavant,
ou qui n’avait qu’une existence momentanée à une chose qui
a uno existence permanente ». Il en est, dans le cas qui
nous occupe, comme s’il s’agissait du propriétaire de la moitié
d’un immeuble se rendant acquéreur de l’autre moitié. Une
convention nouvelle est nécessaire pour que l’hypothèque
frappe la portion acquise. Mais, faut-il aller plus loin et dire,
non seulement que le gago hypothécaire des créanciers ne
profitera pas de la modification produite, mais encore que
leur droit n’existe plus, qu’il s’est éteint. Les deux opinions
qui admettent dans tous les cas son exclinction ou son main-

- « I -

tien sont soutenues. Cest à cette dernière que nous nous arrêterons
et nous l’aurons justifiée lorsque nous aurons exposé
et réfuté les arguments invoqués par ceux qui la combattent.
La durée de l’hypothèque assise sur un usufruit se mesure
exactement sur celle de cet usufruit :« sont susceptibles d’hypothèque:….
l’usufruit pendant le temps de sa durée (art. 2118
Code civil)  ». Kt cela se conçoit facilement. S’il en était autrement,
un droit continuerait en effet à être grevé d’une charge
alors qu’il n’existe plus.Or.aux tenues del’art.617 du Code civil,
l’usufruit s’éteint…. par la consolidation ou la réunion sur
la même tète des deux qualités d’usufruitier et de nu propriétaire.
De plus, ajoute Martou, on ne saurait admettre que
celui qui a la toute propriété d’un chose en hypothèque simplement
l’usufruit. Or, c’est à ce résultat que l’on arrive eu
maintenant l’hypothèque inscrite du chef de l’usufruitier,
lorsqu’il devient plein propriétaire. Cette manière de raisonner
est évidemment logique ; mais le principe qui lui sert de
base nous parait faux. Nous ne voyons pas, et d’ailleurs c’est
l’opinion générale, qu’il y ait impossibilité do fait ou de droit
à ce qu’un propriétaire donne comme garantie hypothécaire
le seul usufruit. Cette convention est bizarre sans doute, mais
rien ne s’oppose à sa validité. La conclusion de Martou se
trouve donc injustifiée. Reste l’argument tiré des articles 617
et 2118 combinés. Nous ferons remarquer tout d’abord que,
lorsque l’art. 2118 parle de la durée do l’usufruit, il entend
dire sa durée normale ; il viso par conséquent les cas où il
y a véritablement extinction de l’usufruit : la mort de l’usufruitier
par exemple, la perte totale de l’immeuble, l’arrivée
du terme. La situation est alors tout autre que dans l’hypothèse
prévue par le 3* de l’art. 617. Il n’y a en effet ici qu’un
obstacle matériel à l’exercice du droit. II est en effet de principe
que l’on no peut être titulaire d’un droit de servitude sur
sa propre chose : Xemini res sua servit. L’extinction de lu-

-1 »-

sufruit n’a lieu, par conséquent, qu’à raison et dans les limites
de l’impossibilité qui s’oppose à son exercice par suite de
cette situation do fait. Klle cessant, l’insufruit renaîtra. Le législateur
avait donc en vue le résultat pratiquo plutôt que
la pure théorie du droit lorsqu’il a compris la consolidation
dans 1'énumération de l’art. 617. Co n’est, dès lors, qu’en
tant que servitude, et dans les rapports du nu propriétaire et
de l’usufruitier, qu’il y a extinction. Mais en réalité l’usufruitier
devenu plein propriétaire continue à jouir ; il serait
donc injuste de priver un tiers des droits qu’il a pu acquérir
sur un droit « le jouissance qui subsiste encore. Ne voit-on pas
d’ailleurs, que l’on mettrait le créancier à la merci do son
débiteur, qui pourrait ainsi facilement et à tout moment,
rendre illusoire l’hypothèque par lui constituée. Kt, c’est pour
éviter cet inconvénient, que certains auteurs ont proposé un
systèmo qui a pour base la distinction suivante. La consolidation
provient-elle d’un fait indéptndant de la volonté do
l’usufruitier : il trouve, par exemple, la nue propriété dans
une succession qui vient à lui échoir, il la rcceuille comme
légataire ; l’usufruit cessant, les hypothèques dont il était
grevé tomberaient également. 11 en serait différemment, au
contraire, si In consolidation so produisait à la suite d’un fait
plus ou moins volontaire do la part de l’usufruitier. Les hypothèquesn’en
continueraient pas moinsalors de frapper l’usufruit
consolidé. C’est là, sans doute, mcijre un certain frein aux
abus qui sont à redouter ; mais Ton ne voit pas que, même
dans les cas où l’on admet l’extinction de l’hypothèque, il y a
toujours une certaine place pour la volonté. X'est-on pas toujours
libre de refuser une succession, un legs. D’ailleurs, la
solution n’en irait pas moins contre les principes do droit que
nous avons oxposés.

Nous dirons donc que l’hypothèque portant sur un usufruit
ne s’étend pas à la nue-propriété qui vient s’y réunir encasde

consolidation, mais qu’elle subsiste jusqu’à ce qu’une cause
normale d’extinction se soit produite. Cette conclusion est du
reste aujourd’hui celle de la majorité des auteurs.

III. Extinction d’un droit d’usage, ou d’habitation. —
Ayant supposé l’existence d’un usufruit, nous sommes naturellement
amenés à envisager l’hypothèse où les charges existantes
lors de la constitution d hypothèque consistent dans
un droit d’usage ou d’habitation. Quelles conséquences résulteront
de leur extinction à l’égard des créanciers hypothécaires ?
Nul doute que nous ne soyons encore ici en présence d’une
de ces améliorations atteintes de plein droit par l’hypothèque.
La disparition de ces droits profitera donc aux créanciers hypothécaires.
Avec le propriétaire, ils bénéficieront de la
plus value acquise à l’immeuble. Ce sera donc sur Icmoutant
duprix del’immeublo franc et libre qu’ils pourront exercer leur
droit de préférence. Quant aux cas dans lesquels celte extinction
se produira, ils sont pour la plupart les mêmes que tout h
l’heure. Une différence est cependant à signaler. Kn présence
de la disposition formelle des arl, 631 et 631 C. civ., il est incontestable
qu’un tiers ne peut se rendre acquéreur d’un
droit d’usage ou d’habitation ; mais un moyen pratique s’oifre
au propriétaire pour arriver au même résultat. Il lui suffira
d’obtenir de l’usager ou de l’habitant une renonciation à l’cxcrciccdeleurdroit.—Knfin,nousferoiisrcmarqucrqu’iln’yapoint

'ieu de distinguer entre les divers modes d’extinction. La situation
des créanciers hypothécaires sera toujours la même.
Jamais ils n’auront à redouter du chef du titulaire du droit d’usage
ou d’habitation la présence de créanciers pouvant leur
opposer un droit de préférence. Il est en effet de doctrine
constante, que ces droits, quelque nnalogio qu’ils aient avec
l’usufruit, no sont pas susceptibles d’hypothèque. Nous ne les
trouvons pas montionnés dans rénumération de l’article 2118
du C. civ. conçue, on le sait, dans une forme essentiellement
- 124 —
limitative. Kt ils ne devaient point du reste y figurer. En leur
reconnaissant le double caractère d’incessibilité et d’insaisissabilité,
on les mettait en dehors des conditions voulues pour
qacl’hypothèque puisse Icsfiapper.

IV. Extinction d’une servitude réelle.— Nous pouvons enfin
supposer que l’immeuble était, lors delà constitution d’hypothèque,
grevé d’une servitude réelle, et que celle-ci vienne
à s’éteindre par la suite.Le même phénomène se retrouve ici,
l’augmentationde valeur profitera encore au créancier hypothécaire.
L’arrivée du terme, la prescription par non usage produiront
sans aucun doute ce résultat ; quant h l’aquisition de la
servitude, le propriétaire du fonds servant la réalisera pratiquement
eu employant la même voie détournée que fout à
l’heure', il obtiendra du propriétaire du fonds dominant une
renonciation qui ne deviendra opposable aux tiers que par
la transcription ; car, si les créanciers n’ont pas à redouter
la présence d’un droit rival portant sur la servitude elle
même, ils ne peuvent faire valoir leur droit h l’cncontre de
ceux qui avaient pour gage l’immeuble et par extension la servitude
qui y était attachée.

SKCTION H. — L’immeuble est entre te* main* d’un
tiers détenteur.

La plupart des modifications juridiques que nous venons de
passer en revue peuvent également se produire lorsque l’immeuble
se trouve dans les mains d’un fiers détenteur. La question
de savoir quelles conséquences il en résultera à l’égard
des créanciers inscrits du chef du précédent propriétaire, se
pose donc ici. Les mêmes règles que celles que nous avons,
admises lorsque nous étions en présence de modifications survenues
dans l’état matériel, s’appliquent encore à celte hypo-

— 1*5 —

thèse. Les créanciers hypothécaires ont en effet un droit de
suite qui leur permet d’atteindre rimmcuble,en quelque main
qu’il soit passé,dans l’état actuel où il se trouve, sans pouvoir
toutefois s’enrichir aux dépens d’aulrui. Le principe doit être,
dans le cas qui nous occupe, exactement le même. Nous aurons
cependant à signaler quelques différences dans son mode d’application.
Tout h l’heure, nous l’avons vu, le recours du tiers
détenteur évincé se résolvait en une indemnité représentée
par une somme d’argent ; ici, au contraire, la liquidation de
ses droits se fait d’une autre façon. On le comprend aisément.
Que la modification juridique disparaisse et que l’ancien état
de choses soit rétabli, le tiers détenteur n’éprouve plus alors
aucun préjudice et par suite, aucune indemnité ne lui est due.
L’on aperçoit vite tous les avantages que présente celle manière
de procéder. Elle supprime toutes les difficultés auxquelles
la fixation de la plus value pouvait donner naissance,
et elle ne laisse aucune place pour l’arbitraire. Ce système est
celui de la loi. L’article 2177 du C. civil qui vise celte hypothèse
s’exprime en ces termes : « Les servitudes et droits réels
que le tiers détenteur avait sur l’immeuble avant sa possession,
renaissent après le délaissement ou l’adjudication faite
sur lui. » Et, celle disposition n’est nullement on contradiction
avec le deuxième alinéa du même article qui maintient les
hypothèques consenties par le tiers détenteur. Le doute à cet
égard ne peut exister que pour ceux (1) qui prétendent que la
première partie de l’article est une conséquence de la résolution
avec effet rétroactif du droit de propriété du tiers acquéreur.
Ilicn n’est moins exact. Les principes généraux du droit
suffisent pour expliquer parfaitement la double solution de
l’article 2177. Les hypothèques constituées par le tiers acquéreur
sont maintenues, parce qu’il est et demeure propriétaire

I. V. l’ont n. iail…
-12« -
jusqu’à l’adjudication. Les servitudes et droits réels qu’il avait
antérieurement renaissent, parce que les créanciers qui l’cviuccnt
ne sauraient s’enrichira ses dépens. « Et il en serait
ainsi si l’on ne rétablissait leur gage tel qu’il existait entre les
mains de leur débiteur. Or, à cette époque, il était grevé de
charges réelles au profit de celui qui est devenu plus tard l’acquéreur.
 » Sans doute, à ce moment, elles se sont trouvées
éteintes par l’effet de la confusion : mais il serait injuste d’autoriser
les créanciers à se prévaloir de celle confusion, car ce
sel-ail leur permettre de réclamer le bien d’un tiers, et il serait
étrange qu’ils puissent invoquer une confusion qu’ils veulent
précisément faire cesser » (I). Cet effet n’est du reste que
l’application des principes qui régissent le mode d’extinction
que l’on appelle confusion. Et cette explication était déjà celle
de Loyseau (2)  : « Comme celui qui a une taie sur l’oeil recouvre
la vue quand la taie est ôlée ; ainsi celui qui ne pouvait
user de la servitude pour être seigneur de l’héritage, peut
bien recouvrer la servitude quand l’héritage lui est ôté. » Mais,
à partir de quel moment ces effets se produisent-ils ? Li réponse
est certaine ; les droits renaissent au profit de l’acquéreur
lorsque le préjudice pour lequel une indemnité lui est
due, lui a été causé : c’csl-â dire, par conséquent, lorsque l’éviction
se trouve consommée par l’adjudication. Et, peu importe
à cet égard qu’elle soit poursuivie contre l’acquéreur
lui-même ou contre le curateur au délaissement. Mais, n’est ce
point là aller contre le texte de l’article 2177 du C. civ. ainsi
conçu : après le délaissement ou après l’adjudication faite sur
lui (le fiers détenteur)  ? Nous ne le croyons pas. Le délaissement
n’a pas pour effet d’enlever au tiers la qualité de propriétaire.
L’impossibilité de fait continue donc à subsister.
Ces notions générales posées, voyons quelles hypothèses au
I. M.fita »*on, D. 81, 1,337.û. Du déguerpissantnt, liv. VI. chap. IV, n. 10.

- 127justc

prévoit l’article 2177 du C. civ. 11 suppose qu’un immeuble
hypothéqué est acquis par un tiers, titulaire d’une servitude
quelconque portant sur ce fonds, d’une servitude de passage
par exemple. En vertu du principe : nemini res sua *c/-
 ?//, celle-ci disparaît. Mais les créanciers intentent alors des
poursuites en expropriation contre l’acquéreur qui se trouve
évincé. Son droit renaît alors et il pourra de nouveau l’exercer.
Il en sera de même de tout autre droit réel qui pourrait lui
avoir appartenu et dont l’extinction aurait eu pour conséquence
une augmentation de valeur du ,fonds hypothéqué. Aucune
difficulté n’existe à cet égard. Nous devons toutefois faire remarquer,
qu’en ce qui concerne l’hypothèque que le tiers détenteur
pourrait avoir acquise sur l’immeuble avant d’en être
devenu acquéreur, il sera nécessaire, pour lui conserver son
efficacité, de renouveler l’inscription qui en a été prise dans
les délais voulus par la loi, c’est-à-dire, avant l’expiration des
dix années. Il semble que l’on puisse objecter qu’en faut que
propriétaire, le créancier ii« saurait avoir le droit de s’inscrire
sur ses propres biens. Mais il ne faut pas oublier qu’il est encore
créancier pour le cas où l’immeuble serait exproprié
ou délaissé, et en celte qualité, il peut et doit accomplir un acte
conservatoire tel que le renouvellement de son inscription.
Vainement prétendrait-il que la confusion qui s’est produite le
dispense de celte formalité, ou (pic le prix de vente dont il
est le débiteur s’est compensé avec le montant de sa créance,
et que par suite, son hypothèque a produit sou effet. Li confusion
est résoluble et les conditions de la compensation font
complètement défaut. Ces solutions sont celles de toute la doctrine
et de nombreux arrêts ont statué en ce sens. Nous citerons
: ceux de la Cour de Cacn du 30 janvier 1826 ( I) , de la
Cour d’Amiens confirmé par la Cour de cassation le !■' mai
1828 (2). H est même à remarquer que dans l’espèce sur la1.

S.,2G, 2, 313.

2. S., 28,1,301. V. aussi, S., 62, 2,545.
— 128 —
quelle avait à statuer ce dernier arrêt, le contrat de vente portait
que l’acquéreur serait quille de son prix par compensation.
— Les mêmes effets se produiront également lorsque l’acquéreur
sera évincé à la suite d’une surenchère portée par l’un des
créanciers. 11 y a lieu en effet d’étendre à ce cas la disposition
de l’article 2177 du C. civ.

Toutes les hypothèses que nous avons jusqu’ici examinées
rentraient incontestablement dans les termes mêmes de l’art.
2177. Mais les choses peuvent se passer différemment. La
modification juridique dont la conséquence est une augmentation
de valeur peut se produire, non à la suite de l’acquisition,
mais bien au contraire, d’un fait postérieur. Nous pouvons
supposer, par exemple, que Primus se rend acquéreur
successivement de deux fonds, dont l’un est grevé au profit
de l’autre d’un droit de servitude, qui dès lors vient à disparaître.
Mais, si Primus est plus tard évincé de la propriété
du fonds servant, nous dirons que l’indemnité qui lui sera
duc consistera dans le rétablissement de l’état de choses antérieur.
La servitude renaîtra et, détenteur de l’héritage au
profit duquel elle a été créée, Primus pourra l’exercer. La
disposition de l’article 2177 C. civ. s’appliquera ici par analogie.


Ce n’est point à dire pour cela qu’il n’y ait point de place
en notre matière pour l’article 2175, et que les augmentations
de valeur dues à des phénomènes juridiques ne donneront
jamais droit à une indemnité pv i-niairc au profit du tiers
détenteur. Voici, par exemple, un immeuble appartenant à
Primus sur lequel existe un droit de servitude au profil d’un
autre immeuble dont Secundtis est propriétaire. Terlius, après
s’êlrc rendu acquéreur du fonds servant, obtient de Secundus
une renonciation à son droit de servitude. Il en résulte
pour l’immeuble une plus value dont bénéficieront les créau*
ciers hypothécaires inscrits du chef de Primus. Ce sera l’im-

- 1*9 -

meuble franc et libre qui sera saisi et vendu à leur requête.
Nous ne sommes pas dans les termes de l’art. 2177, et l’application
par analogie de la solution qu’il contient, consisterait
à faire revivre le droit de servitude au profit de Tertius.
Mais l’on se heurte ici aux principes de droit les plus absolus.
Une servitude est en effet une charge imposée siir un héritage
pour l’usage et l’utilité d’un autre héritage, et ce n’est
qu’en tant que détenteur de l’un d<*s deux fond », que le propriétaire
peut l’exercer ou la subir. Mais les créanciers ne
devant pas s’enrichir aux dépens du tiers détenteur, une indemnité
sera duc à ce dernier, il y aura lieu de la liquider
conformément à l’article 2175, c’est-à-dire, en évaluant la
plus value qui est résultée pour le fonds de l’extinction du
droit réel. 11 en serait encore de même si nous supposons
que, postérieurement à son acquisition, le tiers s’est fait
concéder un droit de cette nature au profit de son fonds. Atteint
de plein droit par l’hypothèque inscrite du chef du
précédent propriétaire, il sera comprise dans la saisie faite
à la requête du créancier et vendu avec l’immeuble. L’indemnité
duc au tiers acquéreur ne peut élre encore ici celle de
l’article 2177. Elle se résoudra donc en une somme d’argent.

Amiard Korliniére


DEL’XrEME PARTIE
L’IMMEUBLE DIMINUE DE VALEUR
CIIAPiTItKPKEMIEIt
TIIBOMK CEXKRALE.
D’une manière générale, lorsque l’immeuble hypothéqué
acquiert une plus-value, clic profile au créancier hypothécaire:
tel est le principe exprimé par l’art. 2133 du C. civ. Il semble
dès lors qu’on doive dire par a contrario que toute moins value
qui viendra à se produire leur nuira. Cctlerêglc n’est nulle
part inscrite dans le Code. Le législateur procède ici d’une
toute autre manière. A deux reprises différentes, il prévoit
certains cas, et nous indique quels sont les droits des créanciershypolhécaircs
lésés. Des lacunes étaient inévitables, aussi
pour les combler, est-on obligé de raisonner soit par analogie,
soit ens’appuyantsur les principes généraux du droit.
% U* — Ivi dette est échue

Cnc première distinction doit èlre faite. Nous pouvons en
effet supposer tout d’aboid que la diminution des sûretés a
lieu à un moment où la dette est « chue. Aucun doute n’est
possible. Quelle qu’en soit la cause, les droits du créancier
ne sont nullement modifiés. Il pouvait poursuivre le paiement
de ce qui lui était du cl mettre ainsi le débiteur en mesure
de s’exécuter, à plus forfc raison en est-il de même main-
— 132 —
tenant. On l’a dit fort justement : « Le contrat n’est plus susceptible
de produire quelque effet en faveur du débiteur, il n’a
plus aucun droit ». Il doit payer ; il lui sera par conséquent
impossible d’arrêter les poursuites en offrant d<js garanties
nouvelles. Le créancières ! cependant en droit de les accepter,
mais il ne manquera certes pas de les refuser, la loi lui permettant
d’en obtenir de plus avantageuses. Il lui suffit pour
cela de poursuivre son remboursement par toutes les voies
de droit, et de faire prononcer contre son débiteur un jugement
de condamnation qui lui assurera le bénéfice de l’hypothèque
judiciaire. C’est là uu point certain. Cette solution se
déduit du reste des dispositions desdeuxart. 1188et 2131 du
C. civ. qui visent expressément la seconde hypothèse : c’està-dire,
celle où la diminution se produit alors que la créance
n’est pas encore échue et que son recouvrement est suspendu
par l’existence d’un terme.

fil — La tfotle n’est pas encore échue

La situation est ici tout différente. D’un côté, nous sommes
en présence du débiteur en fa vctirdiiqucl,(c’est là du moins l’hypollf
J la p:us générale) l’exécution de l’obligation a été suspendue
pendant un certain temps déterminé. Lui imposer le
paiement avant l’expiration, seraitdès lors, semble-t-il, violer
la loi du contrat. Mais, d’un autre côté, if est-il pas injuste ou
lotit au moins bien rigoureux de condamuerainsi le créancier
à un rôle purement passif jusqu’au jour où il aura action contre
son débiteur ? Nescrait-ccpas là le mellrc en quelque sorte
à la merci ce dernier, surtout si le préjudice qui lui est causé
es ! irrémédiable. Quelle est du rcsle la situation exacte des
parties l’une vis-à-vis de l’autre. Lorsque le débiteur éventuel
rstvenn lui demander à emprunterunesommcdélerminée dont
il promettait le remboursement après un certain laps de temps,

— 133 —

le futur créancier a sans doute accepté, mais il a exigé qu’une
garantie réelle lui soit procurée pour répondre de la dette. La
sécurité qui en résultait pour lui l’a décidé à traiter et à consentir
le terme. L’ypollièqiie a donc été ainsi, on peut le dire,
la cause déterminante du contrat. Mais l’immeuble sur lequel
elle porte vient-il à diminuer de valeur, elle n’est plus alors
de nature à satisfaire le créancier. Les conditions de la convention
se trouvent complètement modifiées, et le débiteur
ne saurait soutenir que son obligation est remplie, qu’ayant
fourni la surofé demandée, il est libéré. Aussi, tout en tenant
compte des intérêts de ce dernier, le législateur avait-il à sauvegarder
ceux du créancier. Deux hypothèses devaient être
distinguées et elles l’ont été.

I. Fait du débiteur.

La diminution de valeur du gage hypothécaire peut être
tout d’abord le résultat du fait du débiteur lui-même. L’équité
s’oppose ici aumaintien du contrat. L’une des partiesayant
conlrevenu à son obligation, ne peut plus dés lors se prévaloir
des causes qui lui étaient favorables. C’est ce qu’a décidé
le législateur dans l’art. 1188 du C. civ.. dont l’application à
notre hypothèse n’est pas douteuse. En effet, aux termes de
cet article, le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du
terme lorsque… « par son fait, il a diminué les sûretés qu’il
avait données par le contrat à son créancier ». Déchéance
du bénéfice du ternie, poursuite immédiate : telle est donc la
double sanction de la faute commise par le débiteur. Et.parce
qu’il avait promis de maintenir intactes les garanties exigées,
c’cst-à-dire.Ia valeur de l’immeuble par lui hypothéqué,
il devait montrer à cel égard la plusgrande diligence. Aussi,
la plus légère infraction lui fait-elle encourir l’application
de l’art. 1188 dont la disposition est d’autant plus rigoureuse
qu’il ne saurait être en son pouvoir de l’éviter. Elle le frappe-

— 134 —

ra, alors même que Ja sécurité du créancier ne serait pas atteinte,
et que dans son état actuel, l’immeuble hypothéqué
serait encore suffisant pmu* assurer le remboursement de la
dette. Le débiteur offrit-il même de nouvelles sûretés plus
avantageuses que les premières, les poursuites n’en continueront
pas moins ; ilesl à la merci de son créancier qui pourra
toutefois, s’il y trouve un intérêt, se contcnlcr d’un supplément
de garantie. A cela rien d’injuste. Lu situation fâcheuse
dans laquelle se trouve le débiteur, n’est-elle pas son oeuvre.
Une seule condition est exigée par la loi. La sûreté diminuée,
c’est-à-dire, dans le cas qui nous occupe, l’hypothèque constituée,
doit avoir été fournie par le contrat. C’est là un point
sur lequel nous aurons tout à l’heure l’occasion de revenir.

II. Cas fortuit.
La diminution de valeur de l’immeuble hypothéqué peut
être en second lieu le résultat d’un événement de force majeure.
L’on conçoit facilement que la règle applicable ne soit
plus la même. On ne saurait, eu effet, en pareil cas, parler
d’une violation de la loi du conf rat. La solution de l’art. 1188
du C. civ. n’a donc plus sa raison d’être. Kn droit strict, il
serait même vrai de dire que la responsabilité du débiteur
n’est pas en cause, et que le bénéfice des clauses insérées
en sa faveur doit lui être conservé entièrement. Les conséquences
résultant d’une moins-value fortuite devraient
dès lors être supportées par le créancier. Mais les observations
que nous avons présentées en commençant s’appliquent
ici avec toute leur force. C’est eu considération de la sûreté
réelle qu’il avait exigée et qui lui avait été fournie par son
débiteur, qu’il avait accepté les conditions de ce dernier.
Maintenir le contrat alors que celle hypothèque a perdu
de son efficacité, eut été peut-être Irop négliger ses intérêts.
Ménager les droits opposés des parties intéressées : tel était

- 135 —

donc le but à atteindre. Comment le législateur y est-il parvenu
 ? L’hypothèse est prévue spécialement par l’art. 2131
du C. civ. « Pareillement, en casque l’immeuble où les immeubles
présents, assujettis à l’hypothèque, eussent péri, ou
éprouve des dégradations, de manière qu’ils fussent devenus
insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci pourri ou
poursuivre dès à présent son remboursement, ou obtenir un
supplément d’hypothèque. » Il résulte de ce texte que les droits
du créancier sont protégés de la manière suivante : la situation
dans laquelle il se trouvait au moment du contrat devra
être rétablie par le débiteur. Celui-ci aura dès lors à fournir
une garantie supplémentaire s’il veut éviter la déchéance du
bénéfice du terme et des poursuites immédiates.Quant aux intérêts
du débiteur, ils trouvent leur sauvegarde dans les conditions
auxquelles est subordonnée l’application de l’arl.2131,
C.civ.Tandis que tout à l’heure l’art.1188 frappait purement et
simplement de déchéance le débiteur, l’art. 2131, nu contraire,
lui laisse le choix entre les poursuites immédiates et un supplément
de garantie. Nous n’avons point sans doute à cet
égard de disposition formelle telle que l’art. 79 de la loi belge.
« Le débiteur sera admis à offrir un supplément d’hypothèque
si la perte ou les dégradations ont eu lieu sans sa faute. »
Cette solution s’impose cependant. Le silence de la loi doit
être interprété en elfct en faveur du débiteur. L’art. 1190 du
C. civ. est général. « Le choix appartient nu débiteur s’il n’a
pas été expressément réservé au créancier. » Elle découle,
du rcslc, du texte lui-même. Le créancier, y lisons-nous,
pourra obtenir sou remboursement. Pour qu’il en soit ainsi,
il faut nécessairement qu’il lui soit offert, et c’est an débiteur
qu’il appartient de le faire. Enfin, n’est-il pas satisfait aux plus
légitimes exigences du créancier, lorsqu’un supplément
d’hypothèque lui a été fourni. L’n arrêt fort ancien de la Cour

— 136 -

de cassation (1) avait cependant statué dans un sens différent,
arguant de ce que l’inaccomplisscroent des conditions d’une
convention rétablit dans ses premiers droits celui au profit de
qui elles ont été stipulées ; mais celte décision, restée isolée,
est universellement critiquée (2). Depuis lors, du reste, la
Cour de Rouen (3) a décidé que le supplément d’hypothèque
« ne se confère que par la volonté du débiteur, et que l’action
doit lui laisser le choix, ou de rembourser, ou de donner de
nouvelles sûretés. »Nous sommes dès lors en présence d’une
obligation alternative. Le créancier ne peut exiger que le
remboursement *, mais le débiteur a la faculté de s’y soustraire
en constituant une nouvelle garantie. Le supplément
d’hypothèque se trouve donc ainsi in facullate débitons ;
il peut l’imposer à son préteur, si toutefois il réalise les
conditions voulues. Une sûreté insuffisante ne saurait en effet
arrêter les poursuites commencées. Le tribunal jouira à cet
égard d’un pouvoir d’appréciation illimité. Une question se
pose cependant. Le débiteur pourra-t-il se prévaloir de l’article
2130 C. civ. si les biens présents et libres sont insuffisauts,
pour affecter chacun des biens qu’il acquerra par la
suite à mesure des acquisitions ? Certains auteurs l’admettent,
si toutefois l’hypothèque des biens à venir offre une garantie
sérieuse : le débiteur est par exemple sur le point de recueillir
une succession importante et il est héritier réservataire.
L’on argumente dans ce système du mot « pareillement » par
lequel débute l’article 2131. Par la forme même de leur rédaction,
les deux articles semblent ainsi reliés l’un à l’aufre.
Celle raison ne nous parait pas suffisamment probante. Le
trait d’union des deux dispositions des art. 2130 et 2131 con1.

17 mars 1818. S. 18, 1, 260.

2. Delvincourt. III, p. 309. Troplong, Il n. 512. Aubry et Hau,
III, p. 435, §286.

3. 10 mai 1839.

— 137 —

sistc, en ce que tous les deux visent une insuffisance des biens
hypothéqués. Mais, ainsi que le fait remarquer M. Col met de
Santcrre(l) , les situations sont absolument différentes. Dans
un cas, le créancier « < reçoit volontairement comme complé« 
ment d’hypothèque un droit sur les biens à venir. Si la
M sûreté n’est pas bien sérieuse, il ne peut s’en prendre qu’à
« lui-même ; mais dans l’autre hypothèse, la loi le contraint
à recevoir un supplément d’hypothèque au lieu d’un rem« 
boursement immédiat ; alors faut-il que ce supplément
« d’hypothèque ne soit pas quelque chose d’aléatoire et poulie
éfre bien illusoire. »

A un second point de vue, le débiteur se trouve encore
protégé. Lorsque la moins-valuc était en effet le résultat d’un
fait qui lui était personnel, il importait peu, nous l’avons vu,
qu’elle fût ou non considérable. Toute diminution entraînait
contre lui la déchéance du bénéfice du terme ; ici au contraire,
et il devait en être ainsi, il faudra, pour que la règle de
l’art. 2131 soit applicable, que le gage soit devenu insuffisant
pour garantir efficacement le créancier. Et encore.celte insuffisance
dcvra-t-ellc s’êfrc produite postérieurement à la perfection
du contrat hypothécaire. Le débiteur ne saurait être
rendu responsable de la négligence d’un créancier qui se
serait trompé sur la valeur des immeubles offerts en garantie.
La doctrine est unanime sur ce point (2) , et il est regrettable
que la Cour de Iliom ait jugé dans un sens opposé (3', que
le créancier qui, au moment de prendre inscription, s’aperçoit
que les biens qui lui ont été donnés en hypothèque sont
grevés d’un grand nombre d’inscriptions antérieures, cl sont
ainsi insuffisants pour sa sûreté, est en droit de demander son
remboursement immédiat.

1. IX. n » 98 bis, II.

2. Duranton, XIX, n* 383. Pont, Aubry et Kao.

3. S. 13,2,221.

— 138Knfin.il

serait inexact de dire que toute moins-value entraîne
l’application de l’article 2131. Il est certains événements, sur
l’arrivée desquels le créancier a dû nécessairement compter.
Il a donc pu prévoir les conséquences qui en résulteraient
pour lui. Le législateur n’avait point dès lors à s’en préoccuper
et il ue l’a point fait.ainsi que nous l’établirons facilement.

Mais avant de terminer cette étude préliminaire, il nous
faut limiter d’une manière exacte le domaine d’application
des articles 1188 et 2131. Ce serait en effet une erreur do
croire qu’ils ont une portée générale et absolue. Nous avons
dès lors à nous demander quels sont, parmi les créanciers hypothécaires,
ceux qui pourront s’en prévaloir ? La solution de
cette question nous est clairement indiquée par la place occupée
par l’art. 2131. Celui-ci se trouve dans la section relative
aux hypothèques conventionnelles. C’est à leur propos
que le législateur prévoit le cas de perte et de détérioration
des immeubles grevés. Or la règle qu’il pose à ce sujet n’est
pas de celles qu’il est permis d’étendre. Elle est contraire à
la nature même des hypothèques légales et judiciaires. Les
créanciers munis de ces diverses garanties sont, nous le verrons,
protégés d’une manière tout différente contre les diminutions
de valeur qui peuvent se produire. Leur droit de
gage étant général, s’étend à l’uni versai ité des biens de leur
débiteur ; dans ces conditions, comment concevoir un supplément
d’hypothèque. Les termes dont se sert l’art. 1188
laissent également à entendre qu’il prévoit des hypothèses
où la volonté des parties a pu s’exercer librement… < les
sûretés qu’il avait données |>ar le contrat à son créancier… »
Appliquées ai: cas qui nous occupe, ces expressions ne peuvent
viser que les hypothèques conventionnelles. Les hypothèques
légales et judiciaires sont en effet accordées par la
loi en dehors de tout contrat volontairement consenti. Dès
lors, les raisons que nous avons données pour expliquer les

— 139 -

solutions de la loi ne se retrouvent plus ici. Il n’y a plus,
pour nous servir d’une expression qui nous parait juste,
« cette rupture d’équilibre des conditions ilu contrat ». Signalons
cependant l’opinion contraire de Troplong. Cet auteur,
trouvant 1 argument que nous venons d’exposer trop
judaïque, admet l’extension de l’art. 1188 aux jugements et
à tous les autres cas où il y a manque de sûretés. L’on contracte
en jugement, dit-il. Sans doute, mais l’article parle
de sûretés données, et nous n’apercevons pas ici la manifestation
d’un accord volontaire des parties en cause. Ne
voit-on pas d’ailleurs à quelles conséquences fâcheuses on
alKHitit. L’hypothèque légale et judiciaire étant générale,
tous les biens du débiteur se trouveraient ainsi frappés d’immobilité.
D’ailleurs, l’auteur que nous critiquons reconnaît
lui-même qu’il ne faut pas abuser de l’extension, sinon, ditil,
l’on en arriverait à un rigorisme excessif.
\JÏ règle que nous venonsde poser n’est point cependant sans
comporter îles exceptions. Il est des cas en effet où les titulaires
d’hypothèques légales ou judiciaires pourront invoquer le bénéfice
de l’art.2131. L’on sait en effet, que si ces hypothèques
frappent en principe les biens présents et à venir, elles peuvent
cependant être réduites à certains immeubles. Nous n’avons
point à indiquer les formalités nécessaires à la validité de
cette réduction, formalités que le législateur a cm bon d’imposer
dans un but de protection des créanciers en cause ; il
nous suffit de constater que la réduction ayant eu lieu, les
autres immeubles se trouvent libérés et affranchis de l’hypothèque.
Si nous supposons donc que plus tard les biens qui
continuent à être grevés viennent à périr ou à subir des dégradations,
nous dirons que cette hypothèse sera régie, non
pas sans doute par la disposition de l’art. 2131, car le créancier
n’est pas en droit d’exiger un paiement immédiat, l’existence
du mariage ou de la tutelle ne peut en effet l’y auto-
— 140 —
riser ; mais par uue disposition analogue. La réduction ne
peut entraîner pour la femme (s’il s’agit de l’hypothèque lé*
gale de celte dernière) uue diminution de sûretés, La première
condition à remplir est, non seulement que l’hypothèque
ainsi réduite soit encore suffisante pour garantir la femme
contre la mauvaise gestion de son mari, mais encore qu’elle
ne cesse de l’être. Ne reste-t-elle pas telle ?un supplément
d’hypothèque peut être exigé, sinon la loi qui favoris.* « l’ordinaire
les créanciers, leur aurait ici fait une situation des
plus défavorables. D’ailleurs, l’hypothèque légale aiusi réduite
ne devient-elle pas en quelque sorte conventionnelle, en ce sens
que l’accord des volontés est nécessaire et y joue un certain
rôle, l’hy|>othèque ne cessant pas cependant d’être légale :
c’est-à-dire, l’oeuvre de la loi. Cette solution est du reste celle
que consacre la jurUprudonco.« L’hypothèque légale restreinte,
est-il dit dans les motifs d’un arrêt de la cour de Rouen du 0
juillet 1810 (h étant destinée, comme l’hypothèque conventionnelle
stipulée, à procurer une sûreté suffisante, se trouve
comme elle susceptible d’un supplément d-ns les cas déterminés
par l’art. 2131 du Code civil. » »L*arrêt de la Cour d’appel
de Paris du 10 février 1857 (2« , infirmant un jugement
du tribunal de la Seine du 11 novembre 1856, est encore plus
formel: M H est de l’essence même des choses que si des événements
surviennent de nature à modifier les garanties réservées
à la femme, elle pourra réclamer le bénéfice de la
loi. La raison ne pourrait pas admettre, que quoi qu’il arrive,
le sort de la femme est réglé sans retour. Avec un pareil
système rien ne serait plus facile que d’éluder le principe qui
fait de la conservation de la dot une question d’ordre et d’intérêt
publics. »
La même solution doit être admise en ce qui concerne

1. S., 10. 2. 537.

2. S., 57,2. 124.
- 141 —
l’hypothèque légale du mineur, si elle a été réduite ou restreinte
à certains immeubles du tuteur. Si le* sûretés devenaient
insuffisantes,Ie subrogé tuteur devrait en exiger de nouvelles
 ; il pourrait aussi demander le rétablissement de l’hypothèque
dans sa généralité primitive. Les mêmes raisons
commandent une même solution. Il en sera encore de
même pour l’hypothèque judiciaire qui peut être réduite
dans les cas et sous les conditions prévues par les art. 2161
et suivants du C. civ. « Les hypothèques judiciaires dans leur
principe oui été en quelque sorte spécialisées par le jugement
de réduction >».— Il importe toutefois de faire remarquer
que l’hypothèque assise sur les nouveaux immeubles donnés
en garantie ne prendra rang que du jour où elle aura été inscrite.
Il importe qu’il en soit ainsi, afin que les droits acquis
par des tiers sur la foi de la restriction soient respectés. A leur
égard, il est vrai de dire que les décisions intervenues sont irrévocables.
Concluons donc : les art. 1188 et 2131, C. civ.
ne s’appliquent point aux hypothèques générales. Est-ce à dire
pour cela que les créanciers seront alors saus protection contre
les faits qui y sont prévus. Non assurément. La généralité
de leur droit dégage constitue pour eux une première garantie
 ; d’autres moyens plus ou moins indirects sont aussi à leur
disposition. S’agit-il par exemple d’un établissement publie,
le renvoi du comptable préviendra les conséquences désastreuses
que pourrait avoir une diminution des garanties hypothécaires
par lui données.—Sommes-nous maintenant en présence
d’un tuteur dont les biens sont devenus insuffisants pour
sauvegarder les intérêts du mineur, le conseil de famille
pourra être appelé à en délibérer, et s’il le juge à propos, il
pourra pourvoir l’incapable d’un nouveau tuteur après avoir
far- procéder à la liquidation du compte de tutelle du premier
tuteur. — Quant à la femme mariée, elle se trouve aussi
protégée contre les entreprises de son mari par la possibilité

— 14*-

d’introduire une demande en séparation de biens. Ses droits
seront alors liquidés, et elle pourra poursuivre le remboursement
de ce qui lui est dû. Il convient cependant de faire remarquer
que cette demande en séparation de biens ne sera
pas toujours | »ossihle. L’insuffisance de la fortune du mari
n’est |ioint eu ctlel une cause suffisante,surtout lorsqu’elle provient
de cas fortuits n’impliquant point faute delà part de ce
dernier. Le législateur ne pouvait pas, sans blesser les lois de
l’équité, faire bénéficier la femme de toutes les bonnes chances
sans lui faire courir les risques des mauvaises. Aussi la femme
devra-t-cllejustificrod’uncertaiudésordredesaffairesdumari,
donnant lieu de craindre que les biens soient insuffisants pour
assurer la restitution de sa dot et de ses reprises ». — Hcste le
créancier ayant obtenu un jugement de condamnation emportant
hypothèque judiciaire. Remarquons tout d’abord qu’il
s’agira dans la plupart des cas de créances exigibles ; aucune
protection n’est alors nécessaire, la poursuite pouvant avoir
lieu immédiatement. Il peut cependant se faire qu’il en soit
autrement. Nous pouvons supposer qu’un individu a été condamné
à fournir une pension alimentaire L’hypothèque judiciaire
conservera un capital nécessaire pour assurer le service
des arrérages, capital non exigible. Si, par suitede pertes
ou de dégradations, les immeubles du débiteur n’ont plus une
valeur au moins égale au montant de ce capital, le créancier
court le risque de se voir privé d’une partie de sa pension.
Comment lui sera-t-il possible de se mettre à l’abri d’une situation
si désastreuse ? Quelque intéressante que soit la situation
de ce créancier.iine seule voie s’offre à lui pour sortir de
l’impasse où il se trouve : recourir de nouveau à la justice. Le
tribunal alors, en raison des circonstances, pourra faire procédera
la vente des immeubles et ordonner qu’il soit pris sur
le prix à en provenir une somme nécessaire au paiement intégral
des arrérages ; mais il est également possible que le taux
de la pension alimentaire soit abaissé.

- 143Les

hypothèques conventionnelles sont donc les seules auxquelles
s’appliquent les articles II8S et 2(31 du C. civ. Encore
convient-il de faire à cet égard une restriction. L’art. 2130
permet en effet au débiteur, si ses biens présents et libres sont
insuffisants pour la sûreté de la créance, de consentir que, vu
cette insuffisance : chacun des biens qu’il acquerra par la
suite y demeure affecté à mesure des acquisitions. En pareil
cas, nous n’appliquerons pas la disposition de l’art. 2131, si ce
sont quelques-uns des biens à venir qui ont éprouvé des dégradations.
Nous n’en voulons pour preuve que les termes
mêmes de l’art. 2131.-.. l’immeuble ou les immeubles présents….
De plus, si l’on peut dire que les sûretés stipulées ont
été la cause déterminante du contrat, cela ne peut s’entendre
que des sûretés ayant trait aux biens présents, les biens à venir
n’ont pu évidemment entrer en ligne décompte, leur acquisition
par le débiteur étant dans la plupart du temps fort problématique.
Inutile d’ajouter qu’uu supplément d’hypothèque
est impossible eu pareil cas.

Nous avons ainsi terminé l’exposé de la théorie générale relative
aux diminutions de valeur qui peuvent survenir aux
immeubles soumis à l’hypothèque. El le peut se résumer en ces
quelques mots : d’une, part déchéance du bénéfice du terme
prononcée contre le débiteur, s’il y a fait actif ; et d’autre pari,
possibilité de donner un supplément d hypothèque, s’il y a
cas fortuit. Il nous faut maintenant pénétrer plus avant dans
l’étude de notre sujet et examiner les diverses hypothèses dans
lesquelles il y aura diminution de valeur. Nous nous demanderons
à propos de chacune d’elles,s’il y a lieu à l’application des
articles 1188 et 2131 du C. civ. Nous rechercherons en même
temps si ce sont là les seuls moyens mis à la disposition des
créanciers hypothécaires ; ou bien au con’..>aire,sr les principes
généraux du droit ne leur permettent pas l’emploi d’autres
mesures destinées, soit à prévenir toute atteinte à leurs droits,

- 144soit

tout au moins à en atténuer les effets. Nous adopterons
encore ici la divison que nous avons suivie dans uotre première
partie. Mais une observation préliminaire correspondante à
celle pai nous présentée au début de cette étude doit l’être
également ici.

Nous avons vu que desphénomènes économiquespouvaiont
entraîner une augmentation de valeur souvent fort considérable
 ; mais ces effets peuvent aussi se produire dans un sens
absolument opposé. Nous n’avons point besoin de multiplier
les exemples. Une nie vient-elle à être supprimée, un grand
établissement vient-il à s’écrouler, la valeur des terrains environnants
subit aussitôt une grande dépréciation. Les crises
qui frappent l’industrie, la guerre, les révolutions atteignent
également la propriété foncière. Rien plus, il n’est pas rare
qu’une augmentation de valeur portant sur une certaine partie
du territoire entrajne une diminution correspondante sur une
autre contrée. Ce sont là des faits qui échappent aux prévisions
humaines, et qu’il est dès lors impossible de prévenir et
d’empêcher. Les conséquences devront donc en être supportées
[Kir tous les créanciers hypothécaires. Ce n’est là que la
juste contre-partie des bonnes chances dont ils peuvent profiter.
Aucun droit ne leur est par suite accordé. Nous sommes ici
en dehors tout à la fois et de l’art. 1188 et de l’ari.2131 .De l’art.
1188: le débiteur n’est point en effet l’auteur de la dépréciation ;
elle a pour cause des faits absolument indépendants dé sa volonté.
H ien de plus fortuit que toutes ces variations d’ordre économique.
L’article 2131 n’est pas moins inapplicable. Les termes
dans lesquels il est conçu ne peuvent laisser aucundoute
à cet égard : « en cas que les immeubles présents eussent péri
ou éprouvé des dégradations. » Pertes et dégradations provenant
de cas fo'rluits: telles sont les hypothèses visées ; ici, au
contraire, nous ne sommes en présence que d’une simple dépréciation.
Certains auteurs ont cependant admis l’applicd-

- 145 -

tioude l’article 2131. Ils motivent cette rxtcnsiou par cette
raison qu’à l’égard du créancier hypothécaire, le résultat est
toujours le même. Qu’il s’agisse d’une simple dépréciation ou
d’une dégradation, il en résulte toujours pour lui une diminution
du prix de vente de l’immeuble qui lui a été donné
en garantie. Sans doute, mais le débiteur attaqué peut répondre
victorieusement : l’immeuble que je vous avais hypothéqué
et celui que je vous représente aujourd’hui sont absolument
identiques : de ma part, le contrat a donc été pleinement
exécuté, vous n’avez rien à me reprocher. Nous concluons
dès lors en disant que lorsque de pareils faits viendront
use produire, les créanciers hypothécaires ne pourront ni
faire prononcer contre leur débiteur la déchéance du bénéfice
du terme pour le contraindre à un remboursement immédiat,
ni exiger de lui un supplément d’hypothèque. Ne pas
prêter en aveugle, exiger de sérieuses garanties, voilà le vrai
moyen de parer à ces éventualités fâcheuses. Ce ne sont pas
d’ailleurs celles qu’un créancier doit le plus redouter. Il en
est d’autres qui peuvent se produire Iwaiicoup plus fréquemment
et contre lesquelles il lui importe de se mettre en
garde. De nombreuses modifications peuvent en effet être
apportées à l’immeuble considéré sous son point de vue matériel.
Quelles sont-elles ? Nous distinguerons encore ici, d’une
part: les modifications qui proviennent du débiteur lui-même
et, d’autre part, celles provenant d’un tiers détenteur.

Amurd Forlinière 10

CHAPITRE IL
MODIFICATIONS DANS l/ÉTAT MATERIEL DB i/lMUEUBLK.
SECTION 1. — Modification* provenant du débiteur

$ t. Mobilisation des immeuble* par destination.

Une première modification est apportée par le débiteurà l’état
matériel de l’immeuble hypothéqué, lorsque, par un changement
de volonté, il fait cesser la fiction qui avait donné naissance
à l’immobilisation. Le caractère d’immeuble n’est en
effet reconnu à ces objets, nous l’avons vu, qu’autant que certaines
conditions se trouvent réalisées, et il leur est conservé
aussi longtemps que ces conditions continuent à coexister.
Viennent-elles au contraire à disparaître, les objets reprennent
leur nature première. Précisons par quelques exemples
comment en fait les choses se passent. Des meubles ont
été attachés au fonds à perpétuelle demeure par le propriétaire.
La volonté de ce dernier a< joué un rôle prépondérant ;
mais en les séparant du fonds, U manifestera une intention
absolument opposée au maintien de l’immobilisation. De
même s’agit-il d’objets immobilisés par suite de leur étroite
connexité avec le service et l’exploitation du fonds, tels
qu’animaux attachés à la culture, ustensiles aratoires, leur
enlèvement indiquera chez le propriétaire la volonté de
faire cesser l’état de fait cause de l’immobilisation. Dans
l’un et l’autre cas, il arrive que ces objets reprennent alors
leur caractère mobilier, cl la première conséquence qui
147 —
en résultera sera de les soustraire à l’hypothèque assise
sur le fonds, hypothèque qui les avait atteints, en même
temps que le fonds, si leur incorporation remontait à une
date antérieure, dès leur incorporation, si elle ne s’est produite
que postérieurement. Nous voici donc ou présence d’une
modification dans l’état matériel de l’immeuble devant entraîner
nécessairement pour le créancier uue diminution de
valeur de son gage. I« e contrat passé entre lui et son débiteur
se trouve ainsi violé par le fait de ce dernier, puisqu’il ne l’a
pas exécuté dans une île ses parties essentielles : le maintien
intégral des sûretés stipulées. Li disposition de l’art. 1188
trouve dès lors naturellement ici son application. Le débiteur
ne pourra donc plus se prévaloir du bénéfice du terme pour
repousser des poursuites anticipées, et il eu sera ainsi, même
si nous supposons la constitution d’hypothèque antérieure à
l’incorporation des meubles vendus. Sans doute, on ne peut
pas dire que les créanciers ont pu alors considérer ces objets
comme leur gage, mais nous trouvons ici une des conséquences
de celte règle que nous avons étudiée dansnotre première partic:
les aiuélioralionssiirvenues à rimiueuhle hypothéqué, sont
réputées rétroactivement soumises à l’hypothèque.

Ccpcndant.cc droit que l’art. 1188accorde au créancier.quelque
favorable qu’il soit poiirlui,uescrapeut-étrcdanslaplupart
des casqu’unc mesure de protection illusoire. L’immeuble ainsi
amoindri n’a plus parcxcmplc uue valeur suffisante pour lui
procurerson remboursement ; peu lui importe dans de telles
conditions de pouvoirpoursuivre immédiatementou plus tard,
puisque, dans un cas comme dans l’autre, il est certaindc pordre ;S’iI
en était ainsi, les créanciers seraient toujours » la merci
de leurs débiteurs qui pourraient facilement soustraire une
partie de leurs biens à toute poursuite ; et il faudrait reconnaître
que la législation sur ce point serait incomplète. Mais
l’art. 1188 n’est pas la seule arme dont dispose le créancier
— 148 —
[tour résister aux entreprises de son débiteur. Il trouve dans
la loi elle-même divers autres moyens, soit préventifs, soit
répressifs qu’il nous faut maintenant étudier. — Plusieurs
hypothèses doivent être successivement envisagées. Nous
pouvons supposer tout d’abord que les objets continuent
d’être la propriété du débiteur, il les a incorporés à un autre
immeuble, ou bien encore, il les a confiés en dépôt à une
tierce personne. Nous n’insisterons pas beaucoup sur ce premier
cas,il ne présente aucune difficulté. L’art. 1188 ne constitue
pas la seule protection des créanciers. Le débiteur avait
contracté l’obligation de maintenir intactes les sûretés par lui
données ; il ne l’exécute pas il tomln ? dès lors sous l’application
des articles 1113et llfidu Code civil: « le créancier
a le droit de demander que ce qui a été fait par contravenc
lion à l’engagement soit détruit et il peut se faire autoriser
M à le détruire aux dépens du débiteur sans préjudice des
« dommages-intérêts s’il y a lieu ».— « Le créancier peut aussi
en cas d’inexécution être autorisé à faireexécutor lui-même
l’obligation aux dépens du débiteur. >» Il pourra donc dans
notre hypothèse exiger la réintégration des objets, et en cas
de refus, y procéder lui-même après autorisation. Mais, au
moment où il intervient, les choses peuvent ne plus être entières.
Les effets mobiliers peuvent déjà avoir été l’objet
d’une saisie-exécution. Cette circonstance ne va-t-clle pas
avoir pour résultat de réduire le » créanciers à la seule ressource
de l’art. 1188 du Code civil.Quelques auteurs l’ont soutenu
(l) à tort, car ainsi que l’ont fait remarquer 31. Valette,
(2) et 31. Demolombe (3) rien n’est changé, les créanciers
saisissants ne sauraient avoir des droits plus étendus que
ceux de leur débiteur dont ils sont les ayants cause.
1. Duranton XIX n. 283….
2. Valette p. 223.
3.IXn. 326.

— 149 —

Une seconde hypothèse est de nature à se présenter plus
fréquemment. La vente est, en effet, le modo pratique dont se
servira le débiteur pour rompre l’immobilisation. Supposons
qu’elle ait eu lieu, le débiteur prévenu pourra-t-il s’opposer
à l’enlèvement des objets. La question est controversée. — On
ne saurait accorder ce dro*t au débiteur, disent certains
auteurs, sans méconnaître les principes fondamentaux du droit.
Le seul fait de vendre est, de la part du vendeur, la manifestation
d’une volonté absolument opposée au maintien do
l’état de fait exigé par les art. 521 et 525 C. c. L’immobilisation
cesse donc a cet instant, et avec elle s’évanouit le droit
des créanciers. A ce même moment, la propriété des meubles
est passée de la tète du vendeur sur celle de l’acheteur. Le
droit de ce dernier naît alors que disparaît celui du vendeuret
[Kir suite, ceux « pie ses créanciers tiennent de lui. N’ayant ainsi
jamais coexisté, ces droits rivaux n’ont jamais pu se trouver
en conflit. — Cette manière de raisonner est inexacte disent
les partisans du système contraire. Leur principal argument
est tiré de l’art. 1180 C. c. « Le créancier peut, avant
que la condition soit accomplie, exci^r tous les actes conservatoires
de son droit. >» Or, dit-on, s’opposer à l’enlèvement
des meubles immobilisés, n’est rien autre chose qu’un acte conservatoire
du droit hypothécaire : droit supérieur et préférable
à celui de l’acquéreurdes objets mobiliers incorporés, ainsi
qu’on le prouve en argumentant de l’art. 1141 C. c. « Si la
chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux per« 
sonnes successivement est purement mobilière, celle des
« deux qui a été mise en possession est préférée et en demeure
propriétaire, encore que son titre soit postérieur en dite,
pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi. » Kn
assimilant ainsi le créancier hypothécaire à un premier acquéreur,
l’on fait prévaloir le droit réel résultant de l’hypothèque
sur un autre droit que la possession réelle n’a pasconj-

— 150plété.Ces

deux articles s’appliquent parfaitement à cette hypothèse.
L’acte conservatoire a sa raison d’être, et le conflit a pu
se produire, les deux droitsopposés du créancière ! de l’acquéquêreur
ont en effet coexisté. La mobilisation s’est trouvée effectuée
par le fait seul de la vente sans doute, mais il n’en est
ainsi que dans les rapports du vendeur et de l’acquéreur. Cet
effet de la convention n’est pas opposable aux tiers. A leur
égard, et jusqu’à ce qu’il y ait eu tradition, la vente est res
interaliotacta. Kilo constitue un simple acte d’administration
qui ne peut leur porter préjudice, notamment, nuire au droit
réel des créanciers hypothécaires eu retirant aux immeubles
par destination non encore détachés du fonds leur caractère
d’objets immobiliers.

Ce serait là l’opinion de la jurisprudence,s’il faut s’en tenir
aux motifs d*un arrêt ancien de la Cour de cassation du 17
juillet 1838 (I). Des esclaves, immeubles par destination,
avaient été l’objet d’une première vente non suivie de prise
de possession réelle [Kir l’acquéreur, par suite d’un retard involontaire
de sa part. Les héritiers de la femme du vendeur
prétendirent s’opposera l’exécution de la convention parce que,
disaient ils, les esclaves faisaient toujours partie de leur gage.
Ixur prétention fut rejetée, mais il semble qu’il en eût été autrement
s’il n’y avait pas eu remise de la feuille de dénombrement,
« ce qui constitue dans ce pays le titre le plus ordinaire
de la propriété des esclaves. » L’on considéra cette
circonstance comme équivalente à un fait de tradition, et l’on
déclara que le voeu de l’art. 1606 C. civ. se trouvait rempli.
Cette doctrine nous parait être la plus conforme aux principes
 ; car il ne saurait être au pouvoir du débiteur d’anéantir
partiellement le gage de ses créanciers. Faisons observer en
terminant, que s’il arrive qu’une partie des meubles a seule1.

S., 38, 1,869. Voir aussi, 5 août 1829, S., 29, I, 303 ; 3 tout
1831, S., 31, 1,388.

— 151 -

ment été livrée, le créancier n’en aura pas moins le droit de
s’opposer à l’enlèvement de ceux dont l’acheteur n’aura point
encore pris possession.

Mais, bien rares seront les cas où nous rencontrerons cette
circonstance de non exécution. Presque toujours le créancier
sera prévenu à un moment où la tradition aura déjà eu lieu.
Sera-t-it absolument désarmé ? Il trouve en face de lui des
droits acquis (tardes tiers ; mais les conditions dans lesquelles
ils les ont acquis variant suivant les circonstances, il eu résulte
que, vis-à-vis des créanciers hypothécaires, la situation
de ces acquéreurs sera loin d’être toujours la même. Plusieurs
hypothèses doivent être distinguées.

Les objets attachés au fonds, ont été livrés à un tiers qui
les a acquis de bonne foi : il ignorait [Kir exemple leur caractère
d’immeubles par destination, il n’a point cru bon de
s’occuper de l’existence possible d’hypothèques. Il a pu croire
encore qu’il ne faisait encourir aucun préjudice aux créanciers
hypothécaires, leur gage, même diminué, lui paraissant
plus que suffisant pour assurer leur remlioursement. Dans
tous ces cas et dans tous ceux où nous rencontrerons chez
l’acquéreur une même lionne foi, nous dirons que les droits
par lui acquis sont à l’abri de toute atteinte. L’art. 11 11 pouvait
tout à l’heure être opposé aux tiers ; ni lui, ni le créancier
n’étant nanti de la possession, le droit acquis le premier devait
dès lors triompher. Ce même article, au contraire, protège
ici efficacement l’acquéreur. Possesseur, il peut méconnaître
le droit du créancier hypothécaire. Bien qu’il ait pris naissance
avant le sien, il lui est inférieur et ne saurait ainsi
l’emporter. La loi est formelle : Kn fait de meubles, possession
vaut titre, dit l’art. 2379. Aucun doute ne peut exister à
cet égard ; doctrine et jurisprudence sont unanimes sur ce
point. L’arl.ll88C.c.,est donc l’unique ressource du créancier
hypothécaire en pareille hypothèse. Il n’aura qu’à poursuivre

— 152 —

immédiatement le remboursement de sa créance.

Mais cette solution sera-t-elle la même si, par suite de sa
situation de locataire ou de fermier de l’immeuble hypothéqué,
l’acquéreur de bonne foi des objets immobilisés parle propriétaire
ne les a pas séparés de l’immeuble, les maintenant ainsi
dans leur destination première. Non, dit-on, l’immobilisation ne
peut cesser qu’autant qu’il y a eu séparation, déplacement.
La vente ne suffit pas à elle seule pour enlever aux immeubles
par destination le caractère qui leur a été originairement imprimé,
et par suite pour les soustraire aux charges hypothécaires
dont ils sont grevés en cette qualité. De tels actes, faiton
remarquer, sont d’ailleurs le plus souvent frauduleux et
simulés. Ce sont ces arguments qui font la base d’un arrêt de
la cour de Paris du 22 mai 1868 (1). Une usine à lavoir
avait été hypothéquée ave z son matériel d’exploitation. Plus
tard, ce matériel fut vendu au locataire de l’usine, mais il
n’en fut pas moins saisi par le créancier hypothécaire. L’acheteur
en demanda alors la distraction, sa prétention fut rejetée.
Bien qu’il y ait eu vente, les objets mobiliers composant le
matériel d’exploitation furent regardés comme ayant encore
le caractère d’immeuble par destination, par suite, comme
faisant toujours partie du gage hypothécaire du créancier.
Cette vente, lisons-nous dans les motifs de l’arrêt, « n’a pas pu
<« par elle seule, ni faire cesser le caractère d’immeuble par
<• destination qui lui (le matériel) ,avait été originairement
« imprimé par le propriétaire commun, ni avoir pour effet de
purger ce matériel des charges hypothécaires dont il avait
M été régulièrement grevé ». l’n autre arrêt plus ancien avait
déjà statué dans le même sens (29 février 1836) (2 ;. Le
propriétaire d’un établissement de bains, après l’avoir hypothéqué
au profit de son débiteur, le loua à un tiers auquel il

1. S., 63,2.253.

2. S., 36, 2,349.

— 153 —

vendit en même temps les objets faisant partie du matériel
d’exploitation. A la suite de la saisie pratiquée à sa requête,
le créancier hypothécaire se porta adjudicataire de la maison
 ; mais n’étant pas entièrement couvert, il intenta des
poursuites contre le locataire. La Cour de Paris, faisant
sienne la décision du tribunal de la Seine qui lui était soumise,
admit la prétention du créancier. Les motifs de cet
arrêt sont loin d’être explicites : « attendu, y est-il dit, que
le créancier n’a pu être privé d’aucun des droits lui appartenant
par suite de l’affectation hypothécaire sur le matériel
immobilisé. » C’est là une allégation évidemment insoutenable
dans sa généralité. « Attendu que, faute d’avoir purgé,
le tiers acquéreur se trouve obligé de payer le montant des
charges hypothécaires ou de délaisser… ». C’est là assurémentgravement
méconnaître tous les principes. Le propriétaire
est libre de faire rosser, quand bon lui semble, l’immobilisation,
et jamais le tiers acquéreur d’une chose mobilière n’est
dans la nécessité de purger.

La vraie doctrine nous parait être celle que nous trouvons
consacrée parunarrêtdc la courdeBourgesdu31janv.l8i3(l).
Un cheptel avait été hypothéqué nominativement avec la ferme
à laquelle il était attaché. Vendus plus lard au fermier, les
animaux qui le composaient n’en continuèrent pas moins
d’être affectés à l’exploitation de la ferme. Aussi, le créancier
hypothécaire éleva-t-il la prétention d’exercer son droit hypothécaire
sur eux. La cour rejeta sa demande. Par le seul fait
de la vente, l’acheteur « qui détenait les animaux à titre précaire,
en a acquis la possession réelle ». Ne peut-on pas d’ailleurs
supposer un déplacement fictif. Les objets sont censés
avoir été livrés à l’acheteur : celui-ci. de son côté, les apporte
sur l’immeuble pour en faciliter l’exploitation, mais à un auL

S, 41,2,67.

— 154 —

trc titre que celui auquel il les avait reçus. N’ayant plus
été placés par le propriétaire, ils ne se trouvent plus dans les
conditions exigées par l’art. 521 du Code civil. Ces ventes
sont, dit-on, le plus souvent frauduleuses. Soit, que le créancier
apporte la preuve de cette simulation et la situation sera
du tout au tout modifiée ; mais nousne voyons pas là une raison
suffisante pour détruire reffetd’unc vente reconnue sincère. Les
objets vendus n’étant plus dans les conditions voulues pour
constituer des immeubles par destination, échappent à l’action
du créancier hypothécaire. Cette opinion est d’ailleurs celle
de la majorité des auteurs.

Mais faut-il aller plus loin ; et, si Ton refuse au créancier la
réintégration des objets vendus, ne doit-on pas lui donner celui
dcconlraindre l’acheteur àluivcrser,sitoutefoisilledoit encore,
son prix d’acquisition. Il n’est pas douteux que le créancier hypothécaire
puisse former'une saisie-arrêt entre les mains du
tiersacquéreur. Celui-ci est dès lors constitué son débiteur ; aucun
paiement ne peutélre valablement faitàson préjudice.3Iais
le montant du prix ou ce qui en reste dû, devra-t-il être distribué
au marc le franc entre tous les créanciers tant chirographaircs
qu’hypothécaires ou bien au contraire ces derniers ne pourrontitspas
exercer leur droit de préférence surccltc somme. Beaucoup
d’auteurs considèrent cette dernière prétention comme
très légitime. Ils invoquent à l’appui de leur opinion des considérations
d’équité. N’cst-il pas juste en effet, disent-ils, que la
loi vienne au secours du ciéancier hypothécaire lésé. N’a t-il
pas d’ailleurs un droit réel sur les objets immobiliers, préférable
au droit purement personnel des créanciers chirographaircs.
Or, leprixdù par l’acquéreur représente la valeur d’immeubles
par destination. Au moment où la créance du prix est entrée
dans le patrimoine du débiteur, les objets vendus avaient encore
leur caractère immobilier, nous l’avons admis, à l’égard des
créanciers hypothécaires. La mobilisation n’était un fait ac-

— 155 —

complique dans les rapports de l’acquéreur et du vendeur.
La situation est donc la même que s’il s’agissait de la vente de
l’immeuble lui-même. La distribution doit dès lors se faire de
la même manière, c’est-à-dire entre les seuls créanciers hypothécaircs.La
jurisprudence apporte auxpartisans de ce système
l’appui de plusieurs arrêts. Par une première décision du 3
janvier 1815, la cour de Douai a déclaré valable la collocation
des créanciers hypothécaires sur le prix d’objets immeubles
par destination mobilisés. Kt le pourvoi formé contre cet
arrêt fut rejeté parla cour île cassation le 4 février 1817 (I).
Dans l’espèce, des tonnes et autres ustensiles nécessaires au
service et à l’exploitation d’une brasserie avaient été vendues
séparément par le curateur à la succession vacanle. Celte circonstance,
s’il faut en croire certains auteurs (2) , suffirait à
expliquer la solution donnée par la cour. Nous ne croyons
pas utile de discuter ici la valeur de cette assertion, non plus
que celle de l’argument tiré « le cette même circonstance de fait
et invoqué parla cour. Ilnousscmble,encffct,quesi le décès du
propriétaire avait eu pour conséquence de rendre l’immobilisation
par destination irrévocable et définitive, il eût fallu annuler
la vente de ces objets comme faite par une personne qui
n’avait pas le pouvoir de les séparer de l’immeuble principal.
Des solutions postérieures sont du reste intervenues dans le
même sens. Le plus souvent, il est vrai, certaines circonstances
de fait cl de droit sont venues s’ajouter aux arguments que nous
avons fait valoir. L’arrêt de rejet du 31 janvier 1870 (3) esl
rendu dans une affaire où la saisie-exécution faite par le
créancier avait été suivie d’une ordonnance de référé faisant
expresse réserve au créancier saisissant de son droit hypothé1.8,17,

1,359.

2. Troplong, Priv. et liyp., n. 399.

3. S., 70,1,117.

— 156 —

caire. Il avait été en outre déclaré que le procès-verbal de la
vente de ces objets serait transcrit et que le prix serait distribué
à qui de droit. L’arrêt, cependant, n’en est pas moins formel
dans un de ses motifs »…. il s’agit dans la cause uniquement
d’un droit de préférence sur le prix des objets , droit

de préférence résultant de l’affectation de ces objets à leur
hypothèque, sans que celte affectation ait cessé par aucun acte
qui en implique l’abandon de leur part ». De même encore,
l’arrêt de la cour de Caen du 21 juillet 1871 (I) est rendu
dans une espèce où la vente des immeubles par destination
(animaux servant à la culture, semences….) avait été faite par
le syndic d’une faillite. Or, il est certain que les droits respectifs
des créanciers chirographaires et hypothécaires* d’un
failli sont fixés par l’ctiverture de la faillite et déterminés par
l’état de choses alors existant ; le mode de vente employé par
les syndics ne saurait modifier le caractère mobilier ou immobilier
de l’actif. Il s’agissait de plus, d’une femme mariée sous
le régime dotal et le consentement par elle donné à la vente
séparée des objets, récolte, mobilier, fumier et produits de la
terre ne pouvait lui faire perdre son droit de préférence,
puisqu’elle ne pouvait renoncera son hypothèque légale. Noire
solution se déduit encore d’un arrêt assez récent de la cour
de Douai du 16 décembre 1886 (2). Le droit de préférence,
y est-il dit, n’existe plus pour le créancier, qui, « après avoir
fait saisir mobilièrement les animaux et ustensiles aratoire
rcs. ne s’est pas opposé à leur séparation, et a laissé procé« 
der à leur réalisation distincte et à leur livraison par le
« propriétaire sans protestation ni réserve d’aucune sorte ».
La mobilisation devait dans ces conditions, on le comprend,
produire ses effets à l’égard de tous, mais une situation absol.D.,76,2.57.


2. D., 88, 2, 43.

- 157 —

lumcnt inverse eût commandé une solution diamétralement
opposée.

Ces arguments n’ont cependant pas convaincu certains auteurs,
notamment Troplong. Les immeubles par destination,
disent-ils, sont devenus, à la suite de leur séparation de l’immeuble,
des meubles. 11 importe peu à cet égard que la séparation
ait été accomplie par le véritable propriétaire, par un
tiers, ou même par le hasard ; il suffit qu’elle ait lieu et qu’elle
ne soit ni accidentelle ni momentanée. Il en est résulté l’extinction
de l’hypothèque. Droit réel immobilier, elle ne peut
en effet porter sur des meubles. Us lui échappent à tous les
points de vue. Il n’y. a plus dès lors dans le patrimoine du
débiteur vendeur qu’une créance d’une somme d’argent sur
laquelle les créanciers hypothécaires n’auront aucun droit de
préférence à faire valoir. Par suite, il y aura lieu à distribution
par contribution. Quant aux décisions de la jurisprudence,
ces auteurs les écartent d’une façon bien simple : ou
elles sont rendues, disent-ils, dans des hypothèses où l’on a
eu surtout en vue certaines circonstances particulières, ou
elles sont inexactes. — Cela peut être, mais encore faudraitil
le démontrer d’une manière plus probante. Aussi accordons-nous,
avec la majorité des auteurs (1) , aux créanciers
hypothécaires le droit de préférence sur le prix non encore
payé des immeubles par destination vendus à un acquéreur
de bonne foi.

Si maintenant nous renversons l’hypothèse, et si nous supposons
que l’acheteur des immeubles par destination est de
mauvaise foi: il a connu le vice dont son acquisition était entachée,
le créancier va se trouver alors en meilleure posture
dans le conflit qui s’élèvera entre lui et le tiers acquéreur.
Tandis qu* tout à l’heure, il devait nécessairement succomber,

I. Aubry et Rau. III, $ 286 et les auteurs cités.

— 158 —

nous allons le voir ici suffisamment arme pour la lutte. Les
objets n’ont-ils pas encore été livrés, les règles à appliquer
seront les mêmes que vis-à-vis d’un tiers de bonne foi et le
créancier pourra s’opposer à la prise de possession. Celte dernière
a-t-clle eu lieu, la situation de ce dernier est ici bien différente.
L’acte du débiteur ayant été fait en fraude de son
créancier, celui-ci pourra certainement le critiquer en vertu
de l’art. 1167 du C.civ., et son action doit triompher contre un
tiers que ne protège plus la disposition de l’art. 2279. L’engagement
pris par le débiteur ayant été violé, le rétablissement
des choses antérieures pourra être ordonné en vertu des articles
1113 et IIII code civil, et en cas de refus, le créancier
pourra y faire procéder lui-même. Kn un mot. la vente sera
considérée comme non avenue, si toutefois la rescision en
est encore possible. Klle pourrait en effet ne plus l’être si les
objets se trouvaient en la possession d’un sous-acquéreur de
bonue foi. Cette circonstance n’aurait pas cependant pour
conséquence de priver le créancier hypothécaire de lout
moyen de poursuite contre le premier délenteur. La mauvaise
foi lui fait en effet encourir une responsabilité qui se traduira
contre lui en une action en dommages-intérêts. Il y a ici un
quasi-délit qui tombe sous l’application de l’art. 1382 du
Code civil. Une condamnation interviendra. Le créancier aura
dès lors deux débiteurs. Toutefois il convient de faire remarquer
que sa créance ne sera pas privilégiée, elle ne deviendra
hypothécaire que par l’inscription de l’hypothèque judiciaire
que la loi attache aux jugements. Kt cette hypothèque ne
prendra rang qu’à sa date et sera ainsi primée par celles des
autres créanciers de l’acquéreur.

| II. — Mobilisation de* immeubles par nature.

La mobilisation peut avoir pour objet, non seulement les
immeubles par destination mais encore les immeubles par na-

— 159 —

turc. lien résulte une modification matérielle de l’immeuble
hypothéqué dont le débiteur est rauteur. Kt celle modification
entraînant avec elle une moins value, il faut dès lors nous demander
quels seront les droits des créanciers hypothécaires en
pareil cas. Précisons tout d’abord par quelques exemples.
Nous pouvons supposer que sur le fonds donné en garantie
se trouvent des constructions importantes que le débiteur
vient à démolir parla suite ; les matériaux qui comjK »sent les
bâtiments constituent maintenant des choses mobilières sur
lesquelles le créancier hypothécaire ne pcul plus faire valoir
son droit réel (il n’en est ainsi toutefois qu’autant qu’ils ne
sont pasdéplacés momentanément, car s’il en était autrement,
ils conserveraient leur nature immobilière (1). Suivant Pothier
même ils auraient encore ce caractère aussi longtemps qu’ils
paraissent destinés à la reconstruction de la maison {2). Le
droit d’hypothèque subsisterait dès lors). Nul doute que nous
soyons donc dans les conditions voulues [mur l’application de
l’art. 1188 C. c. Un fait positif du débiteur a eu [tour conséquence
une diminution des sûretés qu’il avait données à son
créancier. Ce dernier pourra donc poursuivre le remboursement
de sa créance sans tenir compte du terme qui avait été
stipulé. Kt, à moins de le laisser à la merci tle son débiteur,
l’on ne peut non plus lui refuser le droit de prendre certaines
mesures destinées soit à prévenir tle pareils faits soit tout au
moins à les arrêter. La démolition « st-clle commencée, il
pourra faire défense à son débiteur de la continuer et exiger
le rétablissement de ce qui est susceptible d’être rétabli, c’està-dire
la reconstruction du bâtiment. Il peut en outre faire
saisir les matériaux, si toutefois ilssont encore entre les mains
du débiteur. Sont-ils au contraire en la |>ossession de tiers
détenteurs, la distinction que nous avens rencontrée tout à

1. Aubry « t Itau, t. Il, p. 164 note VJ.

2. De l’hypolh. chap. III §1.

- 160 -

l’heure entre l’acquéreur de bonne ou de mauvaise foi s’impose
également ici. Le premier seul sera protégé par la maxime
: Kn fait de meubles, possession vaut litre. Mais, sur le
prix des matériaux saisis ou vendus, le créancier hypothécaire
pourra-t-il exercer son droit de préférence ? Non, suivant la
jurisprudence. Ce prix, dit-on, ne représente que des meubles
et par suite l’hypothèque ne s’y applique pas. Nous ne voyons
pas pourquoi Ion dérogerait ici aux principes que nous avons
admis.Un même raisonnement conduit à une solution identique.

Mais, au lieu de procéder lui-même à la démolition, le
débiteur peut vendre la maison hypothéquée pour être démolie
et les matériaux enlevés. C’est encore là un acte qui aura
pour conséquence la mobilisation des matériaux et qui porte
par là même atteinte aux droits des créanciers inscrits.
Nous reconnaîtrons donc à ces derniers, tant contre leurs
débiteurs que contre les acquéreurs, les mêmes droits que
lorsqu’il s’agissait d’objels immeubles par destination mobilisés.
Cette doctrine est celle qui ressort de l’arrêt de la Cour de
Douai du 10 janvier 1823, confirmé purement cl simplement
parla Cour de Cassation le 9 août 1825(1). Un propriétaire
débiteur avait vendu séparément par actes publics et à différentes
personnes le sol de l’immeuble et postérieurement, les
bâtiments d’exploitation en stipulant qu’ils seraient démolis
et que les matériaux seraient enlevés : ce qui fut fait. Le créancier
hypothécaire, prétendant qu’il y avait eu acquisition immobilière,
poursuivit le remboursement de sa créance contre
le vendeur et ses ayants cause. Celte prétention fut rejetée et
l’acquéreur étant de bonne foi fut déclaré à l’abri de tout recours,
c Attendu que l’enlèvement des marchandises a été
c effectué loyalement et sans fraude. >»

Il convient toutefois de signaler ici la controverse qui s’est

I.S.26, 1,133.

- 161 -

élevée à ce propos sur le point de savoir quel est en pareil cas
l’auteur de la diminution. Les uns, prétendant que de pareilles
ventes sont immobilières, rendent responsable le tiers détenteur.
Les bâtiments, disent-ils, sont immeubles j ar eux-mêmes
aux termes des articles 518 et 521 du C. civ. ; ils sont ainsi affectés
à la garantie hypothécaire en quelques mains qu’ils se trouvent,
conformément à l’article 2166 du C.civ. Ce n’est en effet
qu’une fois la démolition opérée que les matériaux sont devenus
objctsmobilicrs.il en résulterait, cntr'autresconséquenccs.quc
l’acquéreur devrait être soumis aux règles du système hypothécaire.
Le créancier aurait donc contre lui l’action personnelle
de l’article 2175 du Code civil. Mais alors la diminution des sûretés
provenant du fait d’un tiers étranger à la dette, ce ne serait
plus l’art. 1188 C. c. qu’il faudrait appliquer, mais bien
l’art. 2131, le fait d’un tiers devant être assimilé à un cas de
force majeure. Nous ne saurions partager cette manière de
voir. Pour nous, la vente d’édifices destinés à être démolis est
une vente purement mobilière,ct le débiteur est lui-même l’auteur
delà mobilisation. Mais s’il en est ainsi, dira-t-on peutêtre,
pourquoi ne pas admettre que le prix représentant des
choses mobilières doit être distribué par contribution. Nous
l’avons dit et nous le répétons : nous sommes ici en présence
d’un acte qui ne saurait préjudicier au droit réel des créanciers.
A leur égard, les objets ont toujours leur caractère d’immeubles,
et le prix qui les représente leur appartient jusqu’à
ce qu’un paiement fait de bonne foi soit intervenu.

Nous trouvons encore une dégradation matérielle du même
genre, si nous supposons que le fonds donné en garantie est
une forêt. Ici, nous le savons, non seulement le sol est grevé,
mais encore les arbres eux-mêmes des bois taillis comme des
futaies. Kst-cc à dire pour cela que le débiteur est désormais
privé de toute jouissance, et qu’un acte quelconque de si part

pourra être considéré comme ayant porté atteinte aux droits
AiriarJ Fortinière II

— 162 —

de ses créanciers ? Nullement. Il convient de faire à cet égard
une distinction bieu connue.—La forêt est-elle aménagée ? Les
coupes de bois taillis qui la composent sont considérées
comme des fruits ; aussi, lorsque l’époque d’y procéder sera
venue, le propriétaire débiteur aura le droit de les faire. Que le
gage des créanciers hypothécaires soit atteint, cela n’est point
douteux ; mais il n’y a là qu’un acte de bonne administration.
Nous n’insisterons pas sur ce cas. nous aurons tout à l’heure
l’occasion d’y revenir.— S’il n’y a pas d’aménagement,au contraire,
la question devient plus délicate. Il semble alors que
le créancier hypothécaire puisse soutenir que bois-taillis et
futaies constituent une sorte de capital que le débiteur ne
pourrait en aucune façon diminuer sans lui porter préjudice.
La conséquence nous parait exagérée. 11 est de la nature des
bois taillis et des arbres d’être coupés lorsqu’ils sont arrivés
à un certain âge. Ils constituent alors des fruits et comme tels,
ils rentrent dans l’hypothèse que nous venons d’examiner. A
cet égard, les usages, les coutumes du pays servent d’indication.
C’est donc à bon droit, selon nous que la Courde Itouen
(1) a décidé « qu’étant reconnu que les arbres sont parvenus
à leur maturité, il n’y a pas abus, mais usage légitime des
fruits de la chose ».

Il en serait autrement si dans ces deux cas, le débiteur
procédait à une coupe, soit avant l’époque fixée, soit avant
ce qu’on peut appeler sa maturité,. Le débiteur, mobilisant
une partie du gage de son créancier, y porte atteinte par
son propre propre fait. L’art. 1188 trouve donc encore ici son
application. On le comprend aisément. Si le créancier était en
effet obligé de supporter de pareils actes, il faudrait dire que
le débiteur a foule latitude pour se dégager des obligations
réelles qui pèsent sur l’immeuble,et qu’il peut soustraire à son

1. Rouen, 8 décembre 1810, D., 41, L H*.
— 163 —
créancier tout ce qui constitue sa garantie. De quoi dépend
en effet la valeur vénale d’une forêt, sinon des arbres et des
bois taillis qui la couvrent, le sol pouvant être regardé comme
une quantité absolument négligeable. Kt cependant, il convient
de ne rien exagérer. Un arbre vient-il à mourir ou à
dépérir ? l’abattre ne constituera certainement pas un acte attentatoire
aux droits du créancier. Il faudrait même, nous le
croyons du moins, des faits d’une certaine gravité pour faire
encourir la déchéance au débiteur. Le juge aura ici un pouvoir
d’appréciation, à moins qu’il ne soit lié parla convention des
parties qui ne manqueront pas de prévoir en pareil cas les
conséquences possibles des dégradations que le débiteur
viendrait à commettre.

L’on peut également concevoir que le débiteur vende les
arbres à abattre, les coupes à faire. Les conséquences d’un
tel acte seraient les mêmes à l’égard des créanciers hypothécaires
 ; nous leur reconnaîtrons donc des droits identiques
: droit de s’opposer à l’enlèvement s’il n’y a point
encore eu exécution. (Pour nous la vente ne leur devient
opposable qu’autant qu’il y a eu séparation ; jusque-là, vis
à vis des créanciers hypothécaires, les arbres, les taillis
conservent leur caractère immobilier. C’est là l’opinion la
plus généralc.déjà sou tenue par Basnage (I) , combattue toutefois
par Troplong (.2) , pour qui les arbres étant destinés
tôt ou tard à être abattus, leur vente est parfaite à tous égards
aussitôt que passée)  ; droit de se faire payer par préférence
sur le prix encore dû par l’acquéreur île bonne foi,et droit enfin
de faire condamner l’acquéreur de mauvaise foi à la réparation
du préjudice à eux causé en vertu de l’art. I382.C.C (3).

La mobilisation d’immeubles [Kir nature se produit encore

1. Basnage. Traités des hypothèques, 58.

2. Prit.etkyp.n. 404.
3.S.,26.1,133.
— 164 —
lorsqu’un débiteur exploite une carrière sur son fonds.
Nous trouvons encore là une dégradation matérielle préjudiciable
aux créanciers hypothécaires. Chaque jour en effet,
les matériaux extraits des carrières pour éire vendus viennent
diminuer la valeur de l’immeuble. Kn présence de cet état de
choses, que pourra faire le créancier ? Nous supposons bien
entendu qu’il s’agit d’une carrière ouverte depuis la constitution
d’hypothèque, sinon nous ne voyons pas comment le
créancier pourrait avoir à se plaindre. Il a contracté eu connaissance
de cause, et il a dû prévoir la continuation de
l’exploitation. 11 a su par conséquent que la sûreté qui lui
était offerte irait sans cesse en diminuant de valcur.Ce même
argument n’a plus sa raison d’être lorsqu’il s agit d’une exploitation
récente. Le débiteur sera encore ici déchu du bénéfice
du terme, et de plus le créancier pourra prendre
toutes les mesures qu’il jugera convenables pour maintenir
intactes les sûretés qui lui avaient été fournies. Il pourra notamment,
s’opposer à la continuation de l’exploitation. La
Cour d’Agcn a fait l’application de ces principes à une hypothèse
voisine (1). Un propriétaire avait concédé à un tiers le
droit de tirer de la terre à une époque déterminée, puis il
avait hypothéqué le fonds à son créancier sans lui donner connaissance
de la convention. Celui-ci s’opposa dès lors à son
exécution et la Cour lui reconnut ce droit. Le propriétaire
ne peut en effet, lit-on dans les motifs, « diminuer la valeur
de l’immeuble hypothéqué, au point de rendre inefficaces en
tout ou en partie les sûretés que l’hypothèque a pour but de
conserver, sinon le créancier peut agir pour sauvegarder ses
intérêts. »

Les solutions que nous venons de donner pour les diverses
hypothèses que nous avons passées en revue, ne sont vraies
0
I. Jugement du 17 juin 188'J.

— 165 —

qu’autant que, lors de la diminution matérielle, les choses
sont encore entières. Il en serait différemment si le créancier
avait déjà intenté des poursuites au moment où le fait vient à
se produire. Aucune difficulté ne peut s’élever sur la règle
applicable lorsque la saisie à été transcrite. Le droit des
créanciers est définitivement fixé et n’est plus succeptible
d’aucune modification. Dès lors, soit qu’il y ait vente suivie
ou non de tradition, soit que l’incorporation cesse pour
une autre cause, et en quelques mains que se trouvent les
objets mobiliers, le* créanciers hypothécaires auront le droit
de les revendiquer. Le propriétaire n’a plus alors la libre disposition
de sa chose.

| 3. Hjpoth&es en dehors de la règle.

Toutes les modifications matérielles que nous avons jusqu’ici
examinées rentrent sans aucun doute dans le domaine
d’application de l’article 1188 du Code civil ; il en est d’autres
au contraire qui, bien qu’entraînant une dépréciation de
l’immeuble et provenant du fait du débiteur lui-même, n’en
doivent pas moins être supporte es par les créanciers. Nous savons
en effet que les fruits et récolles, aussi lonstcmpsqtfils
sont pendants par branches et par racines, constituent « les choses
immobilières (art. 520 du C. civ.) , et qu’en cette qualité
ils sont soumis au droit hypothécaire du créancier dont ils
viennent augmenter d’aufant la garantie. Mais nous avons vu
que la constitution d’hypothèque n’enlève pas au débiteur le
droit de jouissance qui lui appartient sur sa chose. II percevra
donc les fruits et produits arrivés à maturité. Mais alors le
gage du créancier va se trouver atteint puisque la récolle une
fois cntevée.ct même plus juslement.ainsi que nous l’avons établi,
une fois séparée du sol, échappe complètement à l’hypothèque.
Kt cependant il ne peut y avoir place ici pour l’application
de l’article 1188 du C. civ. Nous sommes en présence

— 166 —

d’un fait que le créancier a nécessairement prévu. 11 ne
saurait dès lois donner lieu à aucune critique et il ne peut
faire encourir la déchéance du bénéfice du terme. Il n’y a
même pas là à proprement parler une diminution des sûretés
fournies.

Telle est la règle générale, elle n’est point sans conq>orfer
des exceptions. Li situation n’est plus eu elfet la même lorsque
des poursuites auront élé intentées parle créancicrconlre
son débiteur. Un des nombreux effets de la transcription de la
saisie sur les registres ad hoc, consiste en effel, noiisle savons,
dans l’immobilisation des fruits et récoltes (art. 682 C. pr.
civ.). L’hypothèque du créancier inscrit sur le fonds qui ne
les frappait que momentanément, les atteint maintenant au
contraire d’une manière définitive et quelle que soit leur situation
par rapport à l’immeuble, non seulement tant qu’ils
adhéreront au sol, mais encore après leur séparation. Kt le
législateur devait ici se préoccuper d’assurer au créancier hypothécaire,
le maintien de l’intégrité de son gage. Comme il
ne peut plus être question de déchéance à prononcer, d’autre ?
moyens lui ont été donnés. Il peut, tout d’abord, prévenir
un enlèvement des fruits et récoltes, toujours à craindre de la
part d’un débiteur que l’adversité peut rendre malhonnête,
en provoquant la nomination d’un séquestre qui deviendra
responsable vis-à-vis de lui. Hicn plus, si le créancier ne
manifeste pas une volonté contraire, le saisi lui-même est
nommé séquestre. Il en assume alors toutes les obligations
et devra par conséquent représenter les choses à lui confiées
lorsque sa garde prendra fin. Toute infraction de sa part
l’exposerait à des dommages-intérêts auxquels il sera contraint
par corps sans préjudice des peines portées par les
art. 100 cl 431., C. pénal. Kt, sur ces dommages-intérêts les
créanciers hypothécaires auraient, nous le croyons, un droit
de préférence. Ils représentent en effet la chose détournée

— 467 —

sur laquelle ils pouvaient invoquer un droit réel. C’est là,
en quelque sorte, un complément du prix payé par l’adjudicataire."
Pourquoi appliquer des règles différentes.

Le droit de jouissance s’exerce donc maintenant, non plus
au profit du débiteur, mais bien au profil du créancier saisissant.
Kt pour éviter toulc atteinte aux droits de ce dernier,
s’il arrive alors qu’il soit utile de faire des coupes de
récoltes, une autorisation du président du tribunal, statuant
en référé,cst nécessaire et doit être préalablement demandée.
La vente aura lieu aux enchères et le prix sera déposé à la
caisse des dépôts cl consignations.

Mais il peut arriver qu’au moment où le créancier intervient
les choses ne soient plus entières par le fait du débiteur. Il a
par exemple vendu les récolles sur pied, en vue et sous la
condition de leur transformation en fruits, c’est-à-dire, de
leur séparation d’avec le sol ; ou bien encore, il a disposé par
avance des coupes de bois taillis et fulaics aménagées pour le
moment où ces coupes devraient être normalement cl légalement
faites. Ku présence de pareils actes quelle va être la
situation des créanciers hypothécaires ? Jusqu’à la transcription
de la saisie, ils ne pouvaient s’opposera leur exécution,
aucune critique ne leur était permise ; mais aujourd’hui
les fruits et produits étant encore pendants,en scra-t-il encore
ainsi ? (Nous supposons bien entendu qu’il s’agit d’une vente
ayant acquis date certaine au jour de la transcription, s’il en
était autrement les créanciers n’auraient point à s’en préoccuper).
La question est l’objet d’une controverse. Les uns
refusent au créancier, en dehors du cas de fraude régi par la
disposition de l’art. 1167 du C. civil, le droit d intervenir.
Le droit de disposition reste intact dans les mains du débiteur.
Jusqu’à la transcription, il peut se dépouiller de l’immeuble
lui-même, pourquoi lui refuser un droit moindre,
celui d’aliéner les fruits. Or la vente par lui faite est devenue
— 168 —
parfaite le jour où il y a eu accord entre les parties sur la
chose et sur le prix (art. 1583. C. c). Qu’il y ait eu ou non
exécution : c’est-a-dire, dans noire hypothèse, que les récoltes
aient été ou non coupées, peu im|K>rte. L’acte n’en est pas
moins valable, et comme tel opposable, non seulement au
vendeur, mais aussi à tous ses ayants cause et par suite aux
créanciers hypothécaires qui n’ont pas d’autres droits que
ceux de leur auteur. Si la transcription de la saisie leur donne
un droit personnel et distinct, ce ne peut être que pour l’avenir
et en respectant les droits acquis antérieurement par des
tiers (1). Ces arguments ne paraissent pas probants à tous les
auteurs. Aussi quelques-uns accordent-ils aux créanciers le
droit de s’opposer à l’exécution de la vente, à l’enlèvement
des récoltes. Ils se fondent sur la généralité des termes de
l’art. 682 C. civ. « Les fruits naturels et industriels recueillis
postérieurement à la transcription ou le prix qui en proviendra… »
La vente est sans doute parfaite ; mais l’immobilisation
qui résulte de la transcription de la saisie ne doit céder que
devant le fait accompli. Car, en exerçant son droit hypothécaire,
le créancier agit proprio nomme el non pas seulement
er persona débitons. S’il en est différemment lorsqu’il s’agit
de l’aliénation de l’immeuble, c’est que le prix doit revenir
aux créanciers hypothécaires grâce à leur droit de suite: ils
n’ont au contraire aucune action contre l’acquéreur des fruits.
Le seul moyen d’éviter cet inconvénient consiste à faire annuler
la vente.

Ilicn que nous partagions cette opinion nous contestons
la valeur de ce dernier argument. Le créancier peut s’opposer
à l’enlèvement de la récolle parce que la vente, quelque parfaite
qu’elle soit dans les rapports du débiteur et de l’acquéreur,
n’a pu avoir pour effet de mobiliser les recolles erga om~
ne* et de priver un tiers du droit qui antérieurement lui np1.

AubryelRau, t. II, p. H.

— 169 —

partenait. Vis à vis du créancier, ainsi du reste que nous
l’avons déjà dit dans une hypothèse voisine, l’acte passé
est res inter alios acta. Il peut toutefois, s’il le préfère et s’il
croil y trouver son avantage, laisser la vente s’exécuter. Son
droit de préférence sur le prix nous parait certain : L’immobilisation
qui résulte de la transcription est générale. L’art.
682, C. pr. civ. ne fait à cet égard aucune distinction. Ne
parlc-t-il pas d’ailleurs du prix à provenir de la vente des
fruits : ce qui peut s’entendre, tout aussi bien d’une vente
antérieure que « l’une vente postérieure à la saisie.

Ces solutions paraissent être celles de la jurisprudence. Il
résulte en effet implicitement dcl’arrêl de la cotirde cassation
du 30 mars 1868 (1) que l’hypothèque n’enlève pas au débiteur
le droit de disposer des fruits futurs de l’immeuble hypothéqué,
aussi longtemps toutefois qu’il n’y a pas eu saisie.
Une même doctrine ressort également de la façon la plus
formelle des motifs de l’arrêt de la cour de Dijon du 6 juillet
1883(2). « Attendu que. y lisons-nous, le créancier hypothécaire
a le droit d’agir parla voie de la saisie immobilière,
et réalisant ainsi son droit de gage, de l’exercer non seulement
sur l’immeuble, mais sur les bois y adhérents qui restent,
quanta lui, tant qu’ils r'ont pas été abattus, des accessoires
immobiliers soumis à son hypothèque et qu’il peut
faire comprendre dans la saisie. »

Tels sont les principaux faits par lesquels le débiteur diminuera
matériellement les sûretés par lui données, telles sont
les conséquences qui en résulteront pour les créanciers hypothécaires.
Mais les effets produits par ces diverses dégradations
et détériorations seront-ils les mêmes si elles sont lVelivre,
non plus du déhifeur lui-même, mais au contraire d’un
tiers détenteur. C’est là la question qu’il nous faut maintenant

1. S. 68. 1. 201.

2. S. 81. 2. 44.
- 170examiner.
Les observations que nous aurons à présenter à cet
égard seront nécessairement fort brèves ; les détails dans lesquels
nous venons « l’entrer nous permettront de nous borner
à *dc simples renvois.

Sr.cno:« II. — Diminutions matérielles protenant du tiers
délenteur.

Nous avons admis que le créancier devait supporter les
conséquences d’une dépréciation due à des phénomènes
d’ordre économique survenant à un moment où l’immeuble
était cnlre les mains du débiteur lui-même : à plus forte
raison, en sera-t-il de même ici.

L’enlèvement des meubles affectés à la garantie comme
accessoires de l’immeuble : telle est la première dégradation
que nous avons étudiée. Ce fait est également |>ossible de la
|Kir( du tiers détenteur. Pour déterminer les droits qui peuvent
appartenir alors aux créanciers hypothécaires, nous croyons
utile de faire une distinction. Depuis son entrée en possession,
le tiers délenteur propriétaire peut en elfel avoir apporté
des meubles sur le fonds par lui acquis. L’hypothèque
du créancier s’y étend, nous l’avons vu. aux termes de l’art.
2118du C. civ.: mais lorsque plus lard ils viennent soit à être
enlevés, soit à perdre leur caractère d’immeubles par destination,
cecréanricr pourra-t-il soutenir qu’il y a là diminution
portant atteinte a ses droits ? Cette question se pose également
à propos d’une hypothèse voisine. Dans l’un et l’autre cas, elle
comporte une même solution (V. infràt. L’enlèvement portct-ilsurdes
meubles incorporés parlcdebiteurpersonneI.il y a
là une atteinte au gage des créanciers ; ainsi leur intervention
se juslific-t-clle. Ils auront donc h droit de s’opposer à ce
que le tiers délenteur agisse de la sorle, cl, s’il en est temps
— 171 —
encore, d’exiger la réintégration dans les cas on elle sera posnhle.
La situation est ici la même que si l’acte avait été accompli
par le débiteur lui-même. Maisellechangcsi les créanciers
sont dans lanéccssilédercspcclerrenlèvenient.llestcertain
en effet qu’il ne peut leur èlre permis de se prévaloir contre
leur débiteur de l’art. 1188 du C. civ. Cet article ne peut être
invoqué que contre celui qui par son fait diminue les sûretés par
luidonnécs.Oriri,lcs sûretés diminuées sont celles fournies (Kir
le précédent propriétaire, et railleur de la diminution est uu
tiers complètement étranger au contrat passé entre le créancier
et sou débiteur. Si ladéchéancedu bénéfice du terme pouvait
être prononcée contre ce dernier, il serait ainsi rendu
responsable d’un acte auquel il n’a pas participé. Ce n’est point
à dire pour cela que dans tous les cas le créancier sera privé
de tout moyen d’action vis-à-vis du débiteur. Le fait d’un tiers
détenteur peut èlre en effet considéré comme micas fortuit ou
de force majeure. Les mêmes règles dès lors s’y appliqueront.
L’art. 2131 sera donc une arme dont le créancier pourra se
servir, si toutefois les conditions exigées se trouvent remplies.
Le fait du tiers détenteurdevra été tel que la diminution qui en
est résultée ait rendu le ou les immeubles insuffisants pour garantir
le remboursement de la créance. S’il eu esl ainsi, le
créancier pourra exiger son remboursement immédiat et le
débiteur ne pourra s’y soustraire qu’en fournissant un supplément
d’hypothéqué. Ce sont ces principes qui ont été appliqués
par la cour d’Orléans dans un arrêt du 21 marsl859(l).
Des arbres avaient éfé abattus par un tiers détenteur ; les
créanciers protestèrent et obtinrent un jugement de condamnation
enjoignant au débiteur d’avoir à fournir un supplément
d’hypothèque. Li Cour motiva sa décisionences ternies :<« L’objet
de cet article est en effet de maintenir l’intégrité du contrat

1.8,50,2,673.
— 172 —
hypothécaire, quelle que soit la cause de la détérioration du
gage, alors même que le débiteur y serait complètement étranger,
l’immeuble fût-il également sorti de ses mains ». Mais
si nous supposons que le débiteur ne peut pas constituer une
nouvelle hypothèque, le créancier n’en va pas moins avoir à
supporter la diminution de valeur occasionnée par le fait ou la
négligence du tiers défentuer, puisqu’il va lui être impossible
d’obtenir un paiement intégral.Un tel résultat eût été inadmissible.
Kt, à défaut d’autre fexte.il pouvait être écartéen faisant
intervenir l’art. 1382 duC. civ.N’est-oii pas, en effet, responsabledu
préjudice que l’on cause à autrui par sa faute. Or ici le
tiers détenteur a su ou du moins a dû savoir par l’inscription
que l’immeuble par lui acquis ne pouvait lui appartenir, que
sous la déduction des droits réels dont il élait grevé au profit
des créanciers hypothécaires. Dans ces conditions, il s’est
volontairement constitué le gardien delcurgage,et« en conséquence
il est en faute s’il le détériore et le laisse périr par défaut
de soins (I). » D’ailleurs, le législateur a cru bon de formuler
d’une manie: ••':« * précise la responsabilité du tiers
détenteur. L’art. 21. du C. civil, dans sa première partie,
s’exprime à cet égard de la manière suivante : « Les détériorations
qui procèdent du fait ou de la négligence du tiers détenteur
au préjudice des créanciers hypothécaires ou privilégiés
donnent lieu contre lui à une action en indemnité ».
Le C. civ. innove ici sur deux points. Sans insister sur ce sujet,
nous nous bornerons à dire que dans noire ancien droit,
le tiers détenteur ne devenait responsable des détériorations
par lui commises qu’après la demande, en déclaration d’hypothèque.
Mais, ce qui se comprenait dans un régime hypothécaire
où la publicité n’était point admise, n’avait plus sa raison
d’être alors qu’on posait à la base du système nouveau un
1. MourIon.— 173 —
principe diamétralement opposé.La responsabilité du tiers dé
lenteur devait s’étendre à tous les actes de dégradations, à quelque
moment qu’ils viennent à se produire et qu’ils lui soient ou
non imputables. Aussi, tandis que fout à l’heure, le tiers détenteur
ne pouvait répéter la plus-value résultant des améliorations
par lui faites qu’autant que des poursuites avaient été exercées,
ici, bien que notre disposition soit posée au chapitre du délaissement,il
n’est pas nécessaire qu’elles aient été intentées pour
que le créancier puisse faire valoir son droit à une indemnité.
Il esl de règle, en effet, que tout préjudice causé donne immédiatement
naissance à une action. Sans doute, il n’est pas
encore certain que le prix sera insuffisant pour rembourser
les créances inscrites, mais il importe que la moins-valuc
qui résulte de la dépréciation soit dès à présent évaluée. Sa
fixation n’est qu’un acte conservatoire d’un droit conditionnel.
Tout créancier, quel que soit son rang, aura donc le droit de
la provoquer, bien qu’en définitive il ne doive y avoir de lésé
que celui qui ne touchera pas son prix. L’indemnité fixée,
quelle est au juste la situation du créancier ? Le tiers esl
alors constitué son débiteur personnel ; il peut par suite être
poursuivi sur l’ensemble de ses biens pour le paiement de la
somme. Il convient toutefois de faire remarquer qu’il
n’aura un droit de préférence vis-à-vis des autres créanciers
du tiers délenteur qu’autant qu’il aura obtenu contre lui
un jugement de condamnation. Alors seulement, il pourra
poursuivre en qualité de créancier hypothécaire.Mais l’indemnité
une fois obtenue, il n’aura plus rien à craindre de la
part des créanciers chirograpbaircs de son débiteur qui ont
perdu leurs droits le jour où l’immeuble est passé dans les
mains du tiers détenteur. La valeur représentative de l’indemnité
ne fait donc pas partie de leur gage. Kllc reviendra dès
lors aux créanciers lésés le jour où l’insuffisance du prix
— 174 —
aura été constatée. Jusque là clic devra être déposée à la
caisse des consignations.

Kn second lieu, nous avons supposé la démolition des constructions.
Ici encore, il nous faut distinguer. Les constructions
peuvent en effet avoir élé édifiées par le tiers délenteur luimême.
Kn étant légitimement propriétaire, on ne peut ce
semble, lui refuser le droit de les détruire, sous la seule condition
de remettre les choses dans l’état où elles se trouvaient
avant l’exécution des travaux. Ce droit appartient en effet à
tous ceux qui ont construit sur le terrain d’aulrui, pourquoi
le refuser au tiers détenteur propriétaire de l’immeuble.
D’ailleurs, le créancier n’éprouve aucun préjudice puisque le
gage sur lequel il devait compter est intact. Ne devrait-il pas
du reste rembourser la mieux-value créée (I). Sans doute ;
mais là n’est pas la question ; ce qu’il importe de savoir c’est
si le créancier peut intervenir et priver le tiers de ce droit de
détruire les travaux par lui faits. Les principes généraux nous
conduisent à le lui permettre. Ayant en effet un droit réel
sur la construction, il faut qu’il puisse le conserves intact.
Or, il est à craindre que la démolition entraîne une moinsvaluc.
Il est fort possible que la réalisation de l’immeuble se
fasse dans de meilleures conditions si les constructions existent.
Kt nous le savons, la inieux-value à laquelle a droit le
tiers étant un maximum, si le montant des dépenses lui est
inférieur, la différence profile au créancier.— Les constructions
démolies ou à démolir avaient elles au contraire été
édifiées par le débiteur, le tiers détenteur est mis ici au
lieu et place de son auteur, et dès lors pas plus que lui il ne
peut démolir ce qui a édifié ; le créancier [a par suite les
mêmes droits que tout à l’heure ; il peut s’opposer à la
démolition, poursuivre le débiteur en vertu de l’art. 2131

1. Sic Dalloz. Prit, et kyp. n* 1960. Flandîn.

- 175 —

cl une indemnité lui esl due par le tiers détenteur. L’arrêt
de la Cour de cassation du 0 août 1825 que nous avons
cité plus haut ne va pas à rencontre de notre théorie bien
qu’il semble dénier au créancier le droit d’inquiéter l’acquéreur
qui a fait procédera la démolition de la maison vendue
et a enlevé les matériaux. Nous l’avons déjà dit : dans l’espèce,
l’acquéreur n’était pas le tiers détenteur dont s’occupe
l’art. 2175 du C. civ. il avait acquis des choses mobilières
(l’obligation de démolir mobilisant les matériaux). Il n’était
donc qu’un possesseur de bonne foi et la destruction n’était
pas son fait.

La solution serait encore la même si le tiers détenteur
abattait des arbres de hautes futaies non aménagées. C’est
même à ce sujet que fut rendu l’arrêt du 21 mars 1859.

Quant aux coupes des récoltes et à la perception des fruits,
elles ne peuvent être regardées comme une détérioration. Le
Mers détenteur est en effet propriétaire, cl en celle qualitéjl a
en principe le droit de faire ces différents actes, comme le débiteur
lui-même. Mais, tandis que tout à l’heure la situation
n’était plus la même à partir de la transcription de la saisie,
ici ce changement ne se produit qu’à compter du jour où la
sommation est envoyée au tiers détenteur. Ce n’est en effet,
nous l’avons vu, qu’à partir île ce moment que vis-à-vis de
lui l’action hypothécaire est censée mise en mouvement.

CHAPITRE III
DIMINUTIONS PROVENANT DE MODIFICATIONS
DANS l/BTAT JURIDIQUE.
Ayant ainsi étudié les effets des divers changements qui
peuvent se produire dans i'élat matériel du fonds hypothéqué
en occasionnant une moins-value, nous devons maintenant
aborder la contrepartie du troisième ordre d’idées auquel nous
nous sommes arrêtés dans la première partie de notre élude.
Kt, considérant l’immeuble sous son point de vue juridique,
nous devons voir quels événements porteront atteinte au gage
des créanciers et quels seront alors les droits do ces derniers.
Il nous faut distinguer encore ici, d’une part les modifications
qui viennent à se produire du chef du débiteur personnel, et
d’autre part, celles provenant d’un tiers détenteur.

Secnos I. — Modifications provenant du débiteur personnel.
% I. — Aliénation.

L’aliénation : tel est l’acte important à la suite duquel l’étal
juridique de l’immeuble se trouvera profondément modifié.
Elle peut se produire sous différentes formes et embrasser tout
ou partie des droits appartenant au propriétaire débiteur. L’on
comprend facilement que, vis-à-vis des créanciers hypothécaires,
les effets varient d’une espèce à l’autre.

Supposons tout d’abord l’aliénation du droit par excellence,
du droit de propriété. Une règle générale est ici impossible.
L’elTetd’une telle vente dépendra des circonstances dans lesquel-
— 177 —
les elle esl passée.II est en effet des cas où les créanciers hypothécaires
ne sauraient prétendre qu’il y a atteinte portée à leurs
droits. Le débiteur a-l-il par exemple aliéné la totalité de ses immeubles
à une seule et même personnc,qucllcs raisons faire ici
valoir pour soutcnirquclaloi du contrai a été violée ? I.c débiteur
n’avait jamais promis de ne pas aliéner. Son droit de disposition
subsiste avant comme après la constitution d’hypothèque.
La vente n’cst-cllc pas d’ailleurs le but final de l’hypothèque,
peu importe à ecl égard quelle soit volontaire ou forcée. Le
débiteur a dès lors agi dans la limite doses droits, tout en respectant
ceux de ses créanciers. Ceux-ci continuent toujours à
avoir l’immeuble pour gage.* Ils peuvent le suivre dans les
mains du tiers qui le délient cl se trouve en cette qualité obligé
au paiement de toutes les dcltcs. Dicn plus, prétendent-ils que
la vente a été passée dans des conditions défavorables et que
par suite les sûretés qui leur ont été fournies ne sont plus intactes,
un moyen s’offre à eux d’éviter les conséquences de cet
acte qu’ils affirment leur èlre préjudiciable. Pour que l’aliénation
leur soit en effet opposable, un consentement formel ou
tacite de leur part esl nécessaire ; ils auront à le donner lors
de la notification qui leur sera faite du contrat. Trouvent-ils
alors le prix stipulé inférieur à la valeur réelle de l’immeuble,
ils porteront une surenchère ; dans le cas contraire, ils accepteront
les clauses cl conditions de l’aliénation. D’ailleurs, la
perte qu’ils peuvent subir sera toujours inférieure à celle qu’ils
auraient à supporter s’il y avait vente sur expropriation forcée.
Sans parler des frais qui sont toujours considérables, il est
certain que les immeubles ainsi vendus n’atteignent que bien
rarement un prix correspondant à leur valeur réelle. Pour le
créancier hypothécaire, la réalisation de son gage est tout aussi
facile que si l’immeuble était encore entre les mains de son débiteur
personnel. Il n’en résultera pour lui aucune augmentation
de frais. Il peut même arriver qu’il obtienne plus facileAmiarJ
Fortinière 12

— 178 —

ment son paiement, et qu’il n’ait à faire aucun acte de poursuite.
Cn tiers détenteur qucla"e peu prudent ne manquera
pas en effet de purger, et en ce cas le créancier se verra immédiatement
remboursé. A ces arguments, certains auteurs en
ajoutent quelquefois un autre tiré de l’article 2167 du Code
civil. Ou y lit en elfet, que le tiers délenteur demeure obligé
comme détenteur au paiement de toutes les délies hypothécaires,
et jouit des termes cl délais accordés au débiteur originaire,
à moins qu’il ne veuille purger, auquel cas il se déclare
prêt à acquitter « sur le champ les dettes hypothécaires
sans distinction, qu’elles soient ou non exigibles (article 2181
du Code civil ». S’il en est ainsi, dit-on, c’est donc qu’il n’y a
pas lieu à l’application de l’article 1188 du Code civil. Cet argument,
s’il était probant, aurait tout autant de valeur dans
la situation que nous allons examiner tout à l’heure ; aussi
croyons-nous qu’il doit êlrc écarté, et nous dirons que les dispositions
que nous venons de citer reçoivent leur application
sans préjudice de celles de l’article 1188 du Code civil. Il n’y a
pas ici de déchéance du bénéfice du terme parce qu’il n’y a pas
diminution des sûretés fournies. Kt cependant, ne pourrait-on
p.s objecter que par le fait même du débiteur, la situation du
créancier esl rendue plus précaire et que sa sécurité esl par
suite atteinte ? Il se trouve en effet maintenant cn présence
d’un tiers détenteur. Or, il est possible qu’il ignore l’aliénation.
La purge étant facultative, il se peut qu’un acquéreur,
dans un but frauduleux, s’abstienne de notifier son contrat.
Le créancier, lorsqu’arrivera le moment de renouveler son
inscription, ne la formalisera pas contre le tiers détenteur ;
dès lors, la prescription courra au profit de ce dernier, alors
même qu’il s’agirait d’une créance non exigible. Si le créancier
n’a pas soin « le l’interrompre en obtenant la reconnaissance
volontaire ou judiciaire de l’hypothèque, elle pourra
lui èlre opposée un jour, alors que, croyant toujours Tint-

— 179 —

meuble en la possession de son déhihur.il pouvait se considérer
comme n’ayant rien à redouter à cet égard, ce dernier ne pouvant
pas commencer à prescrire avant l’arrivée île la condition.
Il est facile de répondre à ces objections. C’est au titulaire
d’un droit qu’il appartient de veiller à sa conservation cl à son
maintien, et les créanciers hypothécaires ont à leur disposition
des moyens d’atteindre facilement ce but. Lors du renouvellement,
il leur est facile de s’assurer si l’immeuble est encore
ou non la propriété de leur débiteur. Kn ne le faisant pas,
ils se rendent coupables de négligence, et des lors, ils n’ont
qu’à s’en prendre à eux-nu'mes de la perte « le leurs droits. Ils
savent ov doivent savoir que l’aliénation est un de ces actesde
disposition qui restent permis à leur débiteur. Nous ne trouvons
donc point ici le fait de ce dernier dont parle l’article 1188
du C. civil. Celle doctrine ne serait cependant pas celle de la
Courde cassation s’il faut s’en lenirà l’arrêt du II » avril 1839(1).
Une hypothèque avait été constituée sur un immeuble pour garantir
le paiement des arrérages d’une rente viagère. Une inscription
avait été prise, mais lecrédi-rentieromit de la renouveler
avant l’expiration des dix années. Par suite, le fonds se
trouvait être libre de foule charge, du moins à l’égard îles tiers.
Le dél ♦millier le vendit alors sans imposera l’acquéreur l’obligation
de servir les arrérages de la rente. Cette aliénation
entraîna pour le créancier la perte de son droit de suite. Mais
celui-ci se prévalut alors de l’article 1077 du C. civil (application
à un cas particulier de la disposition de l’article 1188 du
C. civil. Sans doute, si l’on s’en tenait au texte même, la résiliation
n’aurait lieu que dans le cas oit les sûretés ne seraient
pas fournies par le premier constituant ; mais la même solution
esl admise. lorsqu’il y a simplement diminution des sûrelés
fournies) , H prétendit que la vente, diminuant les sûretés

1. S., 30,1,51 L

— 180 —

qui lui avaient été données,il avait le droit de demander lo remboursement
du capital. Le débi-renlier répondit cn faisant valoir
les arguments que nous avons exposés. I.a Cour admit cependant
lu prétention du demandeur. « L’inscription,lit-on dans
les motifs, n’est qu’une formalité exigée p*>ur rendre le droit
opposable aux tiers et fixer lo rang des créanciers entre eux ;
mais, vis-à-vis du débiteur, l’hypothèque exislo par la seule
force du contrat. Peu importo qu’uno inscription ait été prise
ou non, ou quo celle prise soit périmée ». L’on aperçoit facilement
les conséquences qui découlent de ce principe. Existant
vis-à-vis du débi-renlier, le droit hypothécaire so trouvait
amoindri par l’aliénation faite sans déclaration do l’existenco
de la rente viagère.puisqu’elle empêchait l’action du crédirentier
contre les tiers, et le privait do la sûreté immobilièroqu’il
avait exigée. Sans doute la péremption de l’inscription n’est
point exlinclive do l’hypothèque ; « elle n’eu fait pas moins
perdre son rang au créancier en lui enlevant son action contre
les tiers ». —Rien de plus iogiquo ; mais il nous semblo quo la
Cour ne s’est point préoccupée du point de savoir sur qui devrait
retomber la responsabilité do l’état do choses. Or, il no
pouvait y avoir do doulo à cet égard. Le créancier seul était
eu faule ; il devait donc en subir les conséquences. L’inscription
révèle aux tiers l’existence des charges hypothécaires ; la
loi n’impose nulle part au débiteur l’obligation do faire connaître
sa situation à ceux qui viennent par la suite à traiter
avec lui. Le crédi-renticr devait dès lors prendre toutes les
mesures nécessaires pour assurer la conservation do ses droits,
puisqu’une aliénation pouvait survenir à tout instant. Tels nous
paraissent èlre les vrais principes ; il est possible cependant
que les circonstances de l’affaire soumise à la Cour de cassation
aient influé sur la solution ; mais « cette dernière n’est point
de celles quo l’on doit étendre >». •

Kn aliénant la totalité do l’immeuble a uuo seulo et même

— 181 -

personne, lo débiteur no porte donc point atteinte aux droits de
ses créanciers hypothécaires, qui dès lors, n’ont aucun sujet
pour se prétendre lésés. Kn est-il i\o même, lorsque la vente,
tout en ayant pour objet le fonds hypothéqué dans son entier,
est consentie au profit de plusieurs personnes distinctes,
ou bien encore, lorsqu’elle u'embrasso qu’une par.io de
l’immeuble, une ou plusieurs parcelles d’un domaine, par
oxcmple. La question ne peut bien entendu se poser, qu’autant
quo la valeur do la partie aliénéo n’est pas suffisante pour désintéresser
les créanciers. Il est certain qu’il n’y a point ici une
diminution matérielle » qui altère la valeur de l’immeuble luimême
 »», mais no sommes-nous pas en présence d’une altération
juridique des droits des créanciers ? Il semble que l’on puisse
soutenir que non. Avant comme après l’aliénation, lo créancier
peut poursuivre l’expropriation des biens vendus, son droit
de suite lui donnant action contre les tiers détenteurs. Bien
plus, le principe d~* l’indivisibilité do l’hypothèque voulant quo
chaque partie de l’immeuble réponde de toute la dette, chacun
des acquéreurs reste tenu dans celte mesure. Le créancier so
trouve donc maintenant avoir plusieurs débiteurs. Quelles raisons
peut-il dès lors faire valoir à l’appui de sa demande en résolution
do la convention constitutive d’hypothèque ? Cetlo
argumentation ne nous parait pas probante. Certes, il n’est pas
douteux que l’aliénation n’ait pour conséquence une diminution
des sûretés du créancier. Quelle était en effet la situation
de co dernier avant l’aliénation ? Il avait eu face de lui uu débiteur
qui no pouvait lui imposer, un remboursement anticipé
ou partiel. Il n’en est plus de même pour lui vis-àvis
des tiers acquéreurs. Chacun d’eux peut purger, c’est-àdire,
mettre lo créancier en demeure de recevoirlo prix moyennant
lequel il a acquis l’immeuble. S’il est inférieur au montant
de la créance, le créancier no recevra ainsi qu’une parlio
de ce qui lui est dû. Ses droits so trouvent dès lors divisés,

-, « 81 ~

alors que l’hypothèque reste indivisible, car les aliénations
même partielles no font point échec à ce principe. Enfin, sans
parler de la dépréciation qui peut résulter du morcellement do
l’immeuble « < dans la partie aliénée et dans la partie conservée,
il convient d’ajouter que lo nouvel état de choses va nécessairement
entraîner uno augmentation considérable des frais.
Chacun des acquéreurs aura à notifier son contrat uu créancier,
et celui-ci, s’il esl mis dans la nécessité d’exercer des poursuites,
devra les intenter conlio chacun d’eux. Une partie du prix sera
absorbée, cl do ce chef, on peut dire qu’il y a encore diminution
dans les sûretés. S’il en est ainsi, il importo do protéger
les créanciers en leur accordant lo droit d’exiger do leur débiteur
le remboursement de leurs créances.

Mais quel esl lo moment à partir duquel le créancier peut invoquer
l’article 1188 du C. civil, pour faire prononcer contre
son débiteur qui a aliéné une partie do l’immeublo hypothéqué,
la déchéaucodu bénéfice du terme. Auteurs et jurisprudence
sont divisés sur cetto question. Les mis fI) prétendent
que le seul fait de l’aliénation partielle no suffit pas, qu’il esl
encoro nécessaire que l’acquéreur se soil mis cn demeure do
purger. Jusque là, disent-ils, lo créancier no saurait articuler
des faits précis.Toutes les craintes qu’il peut avoir ne sont peutêtre
pas justifiées ; elles pourront par lasuilo so trouver démontics,
si par exemple lo débiteur vient à se libérer de sa dette. La
simple possibilité d’un préjudice ne peut faire refuser au débiteur
la faculté d’aliéner quo la loi lui reconnaît. Que serait cn
effet ce droit, li le créancier pouvait à tout instant le menacer
d’une demande en remboursement anticipée ? Kn fait d’ailleurs,
n’arrive-t-il pas souvent qu’une vente partielle, loin do faire
subir à l’immeublo uno dépréciation, lui fait au contraire ac1.

Dclvincourt, t. 2, p. 493. Toullier, 6, p. 667. Duranton 11, n.
126. XIX, n. 38L TroptoogS, n. 544. Pont 2, n. 694.
-,483 —
quériruno plus-value. Xo voit-on pas à quelles conséquences
fâcheuses l’on arrive ! Une créance, quelque peu considérable
qu’elle fut, entraînerait en quelque sorte uno mise hors do
commerce do tous les biens hypothéqués. La situation es !
bien différente au contraire, lorsqu’après le délai de quarante
jours fixé par l’article 2183 du C. civil, lo créancier est contraint
d’aceej/vT les offres « le l’acquéreur, sous peine do lo
voir consigner son prix. Il n’y a plus simplement une meuaco
d’exécution, mais un commencement d’exécution qui autorise
l’action.

Pour d’autres auteurs ( !) au contraire, la simple possibilité
do la purge suffit : il n’est pas nécessaire qu’elle soit effectivement
poursuivie pour que la déchéance du terme soit encourue.
Du jour do la vente, la situation du créancier peut so
trouver en effet modifiée. La loi, dit M.Colmet do Sanlerre (2) ,
no subordonuo pas la déchéance du terme à la preuve de ce
fait que lo créancier ne sera pas payé, mais à cette circonstance
que les sûretés sont diminuées. Or, il y a diminution actuelle,
son hypothèque no vaut plus après l’aliénation ce qu’elle valait
avant. » Ce système no va pas cependant sans un certain tempérament.
Lo débiteur peut facilement éviter la déchéance qui
lo menace. Il n’a pour cela qu’à faire insérer dans l’acte d’aliénation
uno clause par laqucllo l’acquéreur s’engage à no pas
purger avant l’échéance. Il ne nous parait pas quo la validité do
celle convention puisse èlre conlestéeen présence du principe
absolu contenu dans l’article U3i du C. civil. Dans ces conditions,
le créancier n’aura plus rien à prétendre. L’acquéreur
enfreint-il la défense qui lui a été faite, le débiteur ne manquera
pas do réclamer l’exécution du contrai, cl le créancier

1. Demolombe XXV, n.C86. Laurent, XVII, p. 220. Dalloz, obligations,
n. 1383.

2. V. n. 111 bis, IV.

- 184 ~

lui-mèmo pourrait, en tant qu’exerçant les droits de son débiteur,
repousser les offres qui viendraient à lui être faites.

l.a jurisprudence est surcclte question tout aussi divisée quo
les auteurs. Nous trouvons la prétention des cié.-u ciersadmiso
par deux arrêts rendus : l’un, par la chambre dos roquâtes,
« > 9 janvier 1810 (I) , l’autre, par la Chambre civilo lo
4 mai 18'2 (2). Dans les doux espèces à l’occasion desquelles
ces décisions furent rendues, les acquéreurs avaient purgé et
par suite, lo morcellement do la créance était certain. Cetto
circonstance n’existait plus au contraire, dans lo cas dont eut
à s’occuper la cour de Paris ; aussi crut-elle devoir adopter uno
solution différente. « La vente n’expose pas les créanciers à recevoir
par portion lomonlant do leur créance, tant qu’cllo n’est
pas suivio do dénonciation aux créanciers inscrits »(3).Les autres
cours d’appel no suivirent pas surce point la Cour de Paris.
La Cour do Poitiers notamment, déclare formellement dans
son arrêt du 28 décembre 1831 (4) , que « chaquo acquéreur
ayant la faculté de purger, il y a dès lors diminution do suie
retés, et le créancier qui no peut empêcher cetto purge, ne
« peut atténuer le préjudico qu’il en doit éprouver qu’en re« 
cevanl une créance que la loi et son contrat lui garantissent
« qu’il ne sera pas contraint de recevoir do la sorle ». Ce mémo
motif se rencontre également dans l’arrêt do la Cour do Pau du
23 août 1834 (5). « L’aliénation qu’il (le débiteur) avait faite de
parlio des objets hypothéqués, aurait converti l’action trou« <
tenairequ’avait lo créancier en une actiondécennalo si lac« 
quéreur eût purgé, et exposait lo créancier à recevoir par<« 
licitement lo paiement do lasommo duo et à agir contre lo

1. S. 10.1.139.

2. S. 12.1.321.

3. S. 16.2. 214.

4. S. 32. 2. 636.
3. S. 33.2. 120.
— 183 —
« tiers détenteur ». Dans l’espèce, l’immeublo était affecté à
la garantie du paiement d’une rente.— b'opinion dominante
serait donc celle que nous avons admise. Quant au tempérament
que nous y avons apporté, il so trouve formellement consacré
par l’arrêt do la cour do Poitiers du 11 juin 1810 (I).

Mais, il no faudrait pas croire que toute aliénation partielle
produisit un mémo effet vis-à-vis des créanciers hypothécaires.
Il importe beaucoup à cet égard do distinguer les circonstances
do temps dans lesquelles elle intervient.

Les règles quo nous venons d’étudier s’appliquent sans aucun
doute à l’aliénation consentie par lo débiteur postérieurement
à la constitution do l’hypothèque et à l’inscription qui a
dû cn être prise par le créancier. Celui-ci ne saurait niécounallro
lo droit do propriété do l’acquéreur, et s’il vient à intenter
des poursuites, co sera contre co dernier qu’il devra lo
faire. Lasaisio dirigéo contre lo débiteur seul serait nulle puisqu’elle
serait faito super non domino.

Mais, nous pouvons supposer quo Primus a consenti une
hypothèque sur un certain nombre do pièces do terre au profit
de Secundus. Celui-ci, soit par incurie, soit pour quelque
autre cause, néglige dofairopromptemont inscrire lo droit qui
en ost résulté à son profit. Sur ces entrefaites, Primus aliène
uno des parcelles au profit de Terlius qui lui cn offre un bon
prix. Celui-ci, plus diligent cl pour rendre son droit opposable
aux tiers, s’empresse do taire transcrire son titre d’acquisition.
Il n’est pas douteux quo lo créancier soit tenu do respecter
l’aliénation. Il cesso dès lors d’avoir un droit quelconque sur
les parcelles vendues. Sou hypolhèquo non inscrite n’a pas de
valeur, alors môme quo l’acquéreur l’eût connue d’une aulro
façon. Et, en co sens il est vrai do dire que lo créancier aura
à supporter les conséquences do la faute qu’il a commise à l’ô1.

D. L. 19. 214.

— 180 -

gard dos tiers en no requérant pas l’inscription de son droit.
Mais la situation n’est-elle pas tout aulro si Ton considère ses
rapports avec son débiteur. Vis-à-vis do co dernier, l’hypothèque
existe indépendamment do toute inscription. L’on no pout
dès lors, seinblo-t-il, m’opposer ma négligence. Nosuis-jopas
au contraire autorisé à soutenir quo la valeur do garantie do
ma sûreté est atteinte par lofait do celui qui mo l’a donnée,
et que par suite les conditions exigées par l’art. 1188 du C. civ.
se trouvent remplies. Je pourrai donc poursuivre immédiatement
lo remboursement do ma créance, sans tenir compte du
terme quo j’avais accordé. La déchéance ainsi prononcée nelèso
en aucune façon l’intérêt des tiers acquéreurs. — Au premier
abord, un tel raisonnement parait irréfutable. Cetto solution est
cellequi ressort de l’arrêt de la Cour do cassation du 16 avril
1839(1) quo nous avons déjà eu l’occasion de critiquer à un
autre point do vue. Mais, depuis lors, la mémo Cour est revenue
sur celte doctrine. Dans uu arrêt du ai juillet 1878 < 2) ,
elle a décidé quo l’acquéreur d’un immcublo n’est pas déchu
du bénéfice du terme par cela seul qu’il a revendu cet immeuble
sans fairo délégation du prix de la vonlo à son créancier.
Dans l’espèce, lo vendeur d’un immcublo avait omis do fairo
inscrire son privilège Sou ayant cause avait revendu lo
même fonds à un second acquéreur, et celui-ci, après avoir
fait transcrire son contrat, avait rempli les formalités do la
purge. Il en résulta l’extinction du privilège du vendeur originaire.
Ce dernier n’en prétendit pas moins oxercer ses droits,
el fil procéder à uno saisie-arrêt dont il demanda la validité.
Sa demando fut à bon droit rejetée. L’argument invoqué consiste
à fairo remonter la responsabilité, non point comme lo
veut l’opinion contraire, au débiteur, mais bien au créancier.
A qui cn effet sinon à celui-ci incombe l’obligation de fairo

t. V. ci-dessus.
2. D. 79,1, 336.

- 187 —

remplir les formalités de publicité ? Pourquoi a t-il tant tardé
à faire inscrire son droit privilégié ou hypothécaire. Il savait
bien cependant quelles conséquences importantes pouvait
avoir sa négligence, puisque lo droit d’aliéner restait intact
entre les mains do son débiteur. Celui-ci n’avait contracté que
l’obligation do no point porter atteinte aux sûretés par lui
fournies, il n’y a point contrevenu. Il serait injuste dès lors
do rejeter sur lui les suites fâcheuses do la faute imputable « vu
créancier. La diminution des sûretés no saurait donc donner
lion, « à l’encontro do l’acquéreur resté débiteur, à l’application
d’une peine motivée au contraire par une atteinte portée
aux droits du créancier par le fait du débiteur, ainsi que lo dit
l’article 1188 du C. civil ». Sans doute, l’on no manquera pas
do nous objecter que dans l’hypothèse sur laquelle avait à statuer
la Cour do cassation, il s’agissait d’un privilège, c’est-àdire,
d’unagarantie qui a sa source dans la loi elle-même, et
qui oxisto indépendamment do tout accord contractuel entre
les parties. L’on élait par conséquent eu dehors de l’article
1188 du C. civ. qui parle do sûretés fournies parle débiteur.
Nous répondrons qu’il y avait là un argument do plus cn faveur
do la solution qui fut admise par la Cour, et que par analogie
nous nous croyons autorisés à étendre au cas qui nous
occupe. Nous conclurons donc en disant quo non seulement
le créancier devra ici respecter l’aliénation, mais qu’il lui sera
encore impossible do fairo prononcer contre son débiteur la
déchéance du bénéfice du terme. Il se verra ainsi forcé
d’attendre l’échéance pour poursuivre son remboursement.
Alors seulement, s’il no l’obtient pas, il pourra obtenir contre
son débiteur un jugement do condamnation.

Nous pouvons enfin supposer la vente passée dans des circonstances
bien différentes. L’aliénation faito par Primus à
Sccundus peut être en effet antérieure à l’hypothèque consentie
au profit de Tertius ; mais ello n’a point été passée dans la

— 188 —

forme authentique. Les parties se sont contentées de la rédaction
d’un ado sous seing privé qu’elles ont même négligé
de fairo enregistrer. Il cn résulto dès lors que la convention
qui s’y trouve contenue n’a point dato certaine. La vente sans
doute est parfaite dans los rapports du vendeur et do l’acquéreur
 ; mais il n’en est plus de même à l’égard des tiers. Visà-vis
d’eux, ello n’a point ce caractère de certitude exigé par
l’article 1323 du C. civ. Kilo ne leur esl point dès lors opposable.
Dans ces conditions, lo jour où lo créancier hvpothécairo
exercera son droit, il pourra faire procédera la saisie des immeubles
qui lui ont été affectés pour garantir le remboursement
do sa créance, sans so préoccuper do la présence de Secundiis.
El si celui-ci cherche à intervenir et à fairo prononcer la nullité
do la procédure, sa demande sera nécessairement rejetée.
Lo débiteur est bien encore propriétaire des biens hypothéqués
vis-à-vis do son créancier. Lo droit do ce dernier n’est donc nullement
atteint.Aussi longtemps dès lors quo l’aliénation, mémo
antérieure à la constitution d’hypothèque, n’aura point reçu
dato cerluino, il n’y aura pas lieu pour lui de so prévaloir do
l’artiolo 1188 du C. civil.

A un autre point de vue, il est encore vrai do dire que
toute aliénation n’entraîne pas l’application do l’article 1188
du C. civil. Nous pouvons supposer quo l’hypothèque fournio
par lo débiteur à la sûreté do la dotto, porto sur des immeubles
indivis dont la licitation vient à être poursuivio et so
termino par uno adjudication prononcée au profil d’un colicitant
étranger à la dette. Il en résulto l’extinction de la sûreté
réelle reçue par lo créancier. Dirons-nous, en pareil cas,
quo lo débiteur a encouru la déchéance du bénéfice du terme,
el qu’il a ainsi diminué et même détruit par son fait les garanties
qu’il avait données ? Cette solution est celle qui fut admise par
la Cour do Bordeaux, dans sou arrêt du 14 février 1871 (1). Et

1. S., 71,2,108.

— 189la
Cour, après le tribunal do llarbozicux, justilio sa manière
do voir par la double considération suivanto ;

« Attendu, que par suito do la liquidation intervenue…., la
donation n’est plus protégée pat* aucune garantie,…, quo
lo seul fait de la diminution des sûretés données par le dé« 
biteur au créancier suffit pour rendre lo payement exigible
« et motiver la déchéance du terme * ».

« Attendu qu’en admettant quo cette licilalion fût néces*
sairo…., il n’était pas impossible d’assurer dans la licilalion
les droits du créancier donataire en lui réservant sur le prix
 » d’adjudication la nue propriété d’une somme suffisanlo
« pour lo payement des 2000 francs donnés. »

A co double point de vue, il nous semble que la décision do
la Cour est inexacte. Kilo n’est pas conforme tout d’abord au
texto de l’ail. 1188 du C. civ. La déchéanco n’est en ell’et encourue
qu’autant que la diminution des sûretés est le résultat d’un
fait personnel au débiteur, fait qui n’existe pas dans l’espèce,
puisqu’elle provient ici d’une causo inhérente à la sûreté ellemême
et dont l’existence était connue du créancier. La solution
admise par la Cour se comprendrait sans doute, s’il y
avait eu fraude do la part du débiteur, s’il avait eu uu moyen
quelconque do s’opposera la licilalion cl qu’il no l’eût pas fait.
Kilo aurait encore quelque vraisemblance, s’il avait lui-même
provoqué la licilalion, mais-la Cour déclare que ces circonstances
sont indifférentes et qu’il n’y a pas lieu de rechercher
si elles existent ou non. — Cette décision est en second lieu
d’uno rigueur excessive pour lo débiteur. Elle lui fait eu effet
uuo situation dos plus défavorables. Faire cesser l’indivision
est un droit imprescriptible quo les copropriétaires peuvent
toujours invoquer, et leur prétention ne peut-ètro repoussée,
à quclquo moment qu’ils l’élèvent, alors même que leur demande
lèso les droits do l’un d’entre eux. Kl il cn sera ainsi
pour lo débiteur, s’il est certain que l’adjudication n’atteindra

— 190 —

pas alors un prix correspondant à la valeur réelle des biens, et
s’il n’a pas les moyens « le se porter adjudicataire. Kt, l’on
voudrait encoro le rendre responsablo d’un état do choses qui
n’est pas sou fait, en autorisant ses créanciers à poursuivre
le remboursement immédiat des sommes qui leur sont dues !
.Nous allons mémo plus loin, et nous disons qu’il n’y a point
là réellement diminution des sûretés fournies. L’hypothèque
n’est-elle pas censée en effel, n’avoir jamais existé par application
do l’article 883 du C. civil ? Comment soutenir dès lors,
que des droits inexistants ont pu être diminués ! — Le second
point do vue auquel se place la Cour do Hordeaux n’est pas
moins erroné. Lo débiteur aurait pu, dit-elle, réserver la nuo
propriété « l’une somme suffisante pour garantir le remboursement
do la dette. Il y a là uno confusion. Le créancier qui accepte
uno hypothèque portant sur des bions indivis, no manque
pas d’ordinairo do prendre cette mesure do précaution qui
consiste à so faire déléguer par avance la portion do prix à
revenir à son débiteur dans le prix d’adjudication, pour lo
cas où la licilalion sérail poursuivio ; mais, s’il no l’a pas fait,
comment concevoir « quo l’on puisse légalement imposer au
débiteur l’obligation d’être plus soucieux des intérêts do son
créancier que co créancier lui-mémo ». Il est du rosto à remarquer,
quo les droits do ce dernier trouvent une protection
des plus efficaces dans cette possibilité qui lui est accordée
par l’article 882 du C. civ., d’intervenir au parlago pour cn
surveiller les diverses opérations, cl par conséquent la licilalion
elle même. Aussi, l’arrêt plus ancien do la Cour do Caen
du 23 février 1837 (1) , nous parait-il à bon droit avoir consacré
la solution contraire à celle admise par la Cour de Bordeaux,
et les argumonls invoqués par elle dans ses motifs
sont des plus probants: « L’hypothèque consent io sur une part

1. S., 38,2,131. Sic : Demolombe, t. 23, n" 680 à 688. Laurent,
1.17, n* 208. Pont, n » 693.

— 191 —

indivise, dit-elle, no l’esl quo sous cette réserve do droit,
qu’uno licilalion ne deviendrait pas nécessaire et no mettrait
pas obstacle à co quo la dito part indivise fût susceptible d’être
hypothéquée. (Il convient do fairo observer que cette réserve
avait été formellement iuséréo dans l’acto constitutif}. »

L’article 1188 C. civ. est donc inapplicable ; mais à son
défaut no pourrait-on pas songer à l’article 2131, et no déclarer
lo débiteur déchu du bénéfice du terme qu’autant qu’il
no fourni rail pas à son créancier un supplément do garantie.
H n’en esl rien. La perle ou la détérioration provenant d’un
cas fortuit ou de force majeure purement accidentel : tels
sont les seuls cas visés par notre article. Uno disparition nécessaire
et dont la cause existait au moment où elles ont été
fournies reste donc on dehors do son domaine d’application.

Notons, en terminant sur celte question, qu’uno même solution
nous paratl devoir ètro admise dans le cas où le partage
des biens aura lieu par voie de tirage au sort, et lorsque le lot
du débiteur ne comprendra aucun immeuble. Uno objection
nouvelle se présente, il est vrai. L’on sait eu effet que chacun
des coparlageauls peut demander sa pari en nature « les immeubles
do la succession (art. 826 C. civ.). Dès lors, il semble
qu’ici, il n’y a plus co caractère do nécessité que nous avons
rencontré tout à l’heure. A cela nous répondrons, quo ce droit
esl purement facultatif, qu’y renoncer esl assez souvent très
utile et très avantageux.

11 esl un cas qu’il convient de rapprochor do celui dont nous
venons de nous occuper. Nous voulons parler do l’expropriation
pour causo d’utilité publique, qui transporto lo droit do
propriété do l’exproprié à l’expropriant. Ce fait du souverain
ou du gouvernement constitue à n’en pas douter un cas do
force majeure. Faut-il en conclure qu’il y aura lieu à l’application
do l’article 2131 du Code civil. II eu résulterait que les
créances inscrites ne deviendraient exigibles, qu’autant quo le

- 192débiteur

refuserait do fournir un supplément do garantie. Kn
lo faisant au contraire, il pourrait toucher l’indemnité qui lui
revient, sans que ses créanciers puissent prétendre aucun droit
do préférence Celte doctrine a été soutenue par quelques auteurs
au nombre desquels, nous citerons Dalloz(v* Expropriation
pour cause tTutilité publique, n* 331) (1). Les arguments
invoqués sont les suivants : l’équité lo veut ainsi, dit-on, Lo
créancier no court cn effet aucun risquo, son remboursement
au jour de l’échéance lui est assuré : il n’a donc aucun intérêt
à fairo valoir ; dès lors, ne serait-il pas bien rigoureux do priver
lo débiteur d’une stipulation qui avait été consentie en sa
faveur, alorssurlout quo l’expropriation n’est pas sans lui occa*
sionner un certain préjudice ? No serail-co pas là violer la loi
du conlral ?La solution contraire du reslo, aj6utc-l-on,aconlro
elle les principes généraux du droit. Qui atermo, ne doit rien.
Or, ici à quel résultai ahoulil-on ? Lo débiteur exproprié est
déclaré déchu du bénéfice du terme, tandis qu’il no doit encourir
celle pénalité qu’autant qu’il a fait faillite ou diminué les
sûretés par lui données (art. 1188 du Codo civil) , ou lorsqu’il
refuso un supplément do garantie (art. 2131 du Codo civil).
Enfin, fait-on remarquer, l’application do ce dernier arliclo à
l’hypothèse dont s’agit n’a rien d’incompatible avec la loi du
3 mai 1811. S’il est vrai que l’indemnité est assimilée au prix
et substituée à l’immeuble, « elle no saurait élro plus engagée
que lui », cl la substitution do nouvelles sûretés hypothécaires
à la somme consignéo doit dès lors être permiso comme l’était
ccllo d’un immcublo à un autre. La loi du 8 mars 1810 contenait
uno disposition formelio en co sens. Elle prévoyait cn
effet dans son arliclo 26 ccllo possibilité do reporter les hypothèques
sur des fonds autres que ceux expropriés :« Toutes
les fois qu’il y aura lieu de recourir au tribunal soit , pour

I. Kn ce sens : Delallcau, Traité de l’expropriation, 1.1, n. 408.
Del Marmol. Hecue pratique, t. 12, p. 209.

- 193 —

reporter l’hypothèque sur « les fonds autres que ceux cédés ; »
c’est-à-dire, pour fairo application do l’article 2131. Kl, lo siîeneo
du législateur de 1811 n’autorise pas à diro qu’il a entendu
modifier la législation antérieure

Toulos ces raisons sonl loin d’avoir la force probante qui
leur est attribuée par ceux qui partagent cetto opinion, et
nous croyons avec la majorité « lo la doctrine(t) , que les créanciers
do l’exproprié peuvent so faire payer, mémo avant l’exigibilité
de leur créance, sur l’indemnité attribuée à leur débiteur,
sans que ce dernier puisse s’y opposer en offrant « le nouvelles
garanties. Quelles sont en effet les conséquences de l’expropriation ?
u Lo droit réel résultant de l’hypothèque, passe
« do la chose sur le prix, et s’en empare avec la même puisce
sauce qu’il s’était emparé do la chose. » (2) L’indemnité
n’est donc autro chose que lo prix do l’immeuble. Nous eu
trouvons d’ailleurs la preuve la plus péremptoiro dans l’article

18 do la loi du 3 mai 1811 « lo droit des réclamants sera

transporté sur lo prix >». Les mêmes règles lui soûl dès lors
applicables. Comme lui, elle doil être attribuée aux créanciers
inscrits, et ceux-ci peuvent immédiatement toucher lo montant
de ce qui leur revient. Lo débiteur n’encourt par suite
aucune pénalité. Il n’y a là que l’application du droit commun.
L’expropriation a eu pour résultat do purger l’immeublo des
droits réels qui lo grevaient et do l’affranchir do tout droit do
suite. Les créanciers n’ont plus qu’un droit de préférence, ils
l’exercent surl’iudcmnilé. On ne saurait donc parler, ni do diminution
des sûretés, ni de perte de l’immeuble. Nous sommes
cn présence d’un droit hypothécaire qui a produit son effet légal
bien que le terme stipulé no soit pas encore échu. Kn un mot,
il en est ici commo cn cas de purge : l’expropriation opère la

1. Martou, 3, n. 1000. Laurent,30, n.52t.Daudry,n. 1307. Aubry
et Itau, t. 3|, 285, p. 418, note 7.

2. l’ont, n. 698.
Aroiard Kortinicre 13
— 194 —

réalisation même du gage hypothécaire. Quant à l’article 26
de la loi de 1810 non reproduit parla loi « le 1841, il n’implique
nullement pour le débiteur lo droit absolu de faire reporter
l’hypothèque sur d’autres immeubles, cl de priver ainsi
les créanciers hypothécaires do l’indemnité qui leur appartient
au même litre que le prix.

Cette opinion esl du reste, nous l’avons dit, celle de la majorité
« les auteurs. Kt, c’est également en se fondant sur celte
idée de substitution complète de l’indemnité à l’immeuble, que
la Cour de cassation Belge a admis le pourvoi formé contre
l’arrêt de la (lourde Liège qui avait déclaré applicable l’art.
2131. « Attendu, dit la Cour, que celle disposition (art. 21 de la
loi du 17 avril 1835, identique à l’art. 18 de la loi française du
3 mai (811) , esl générale et qu’elle a pour effet… de conférer
à tons ceux qui avaient des actions réelles à exercer sur l’immeuble,
et par conséquent aussi aux créanciers privilégiés et
hypothécaires, le droit de poursuivre le remboursement de
leurs créances sur cette indemnité (I). » Nous trouvons encore
cet argument reproduit dans les motifs do l’arrêt de la Cour de
Paris du 13 février 1858 (2). « Attendu,qu’aux termes des lois
d’expropriation, l’indemnité constitue unvéritableprixdc vente
sur lequel les créanciers hypothécaires ont le droit d’exercer
leur hypothèque comme sur tout aulre prix. *

| 3. Constitution d’un cjroit réel.

Tels sont donc, vis-à-vis des créanciers hxpothécaircs, les
effets de l’aliénation des immeubles par eux donnés eu garantie.
Mais ce n’est point la seule forme sous laquelle elle
puisse se produire. Nous pouvons en effet supposer que le dé1.

20 août 1850, Pas. //*/., 51, 1,138.

2. S, 58, 2. 170.

— 195 —

biteur ne se dépouille que d’un démembrement de son droit
de propriété. U établit par exemple, sur son fonds des servitudes,
soit personnelle:', soit réelles. Dirons-nous encore ici
qu’il y aura lieu pour le créancier « h » se prévaloir de l’article
1188 du C. civil. Il convient de distinguer à cet égard.
Primus, après avoir constitué une hypothèque au profit de Sccundus
sur l’immeuble A, donne ensuite l’usufruit de ce
dernier à Tcrtius. Cet usufruit constitue une valeur immobilière
distincte,susccptiblc d’être vendue indépendamment de la propriété.
Peut-on dire qu’il y a là détérioration, diminution des
sûretés fournies ? On pourrait croire « pie non.« « Le créancier conserve
en effet ses droits sur chacune des deux parties dans lesquelles
se décompose maintenant le droit de propriété. »
Cela .est certain, mais il n’en est pas moins vrai « pie la valeur
vénale de l’immeuble va se trouver atteinte par cette constitution
d’un usufruit. U n’est point douteux en effet, que la vente
d’une nue propriété et d’un usufruit se présentent toujours,
à part « piclqucs exceptions, dans des conditions défavorables.
Nous n’insisterons pas d’ailleurs sur ce premier cas. Nous
n’aurions qu’à reproduire les observations « pie nous avons
présentées à l’occasion tle l’aliénation partielle du droit de
pleine propriété. Les hypothèses dans lesquelles la constitution
de cette servitude motivera l’intervention des créanciers
hypothécaires et les difficultés qui peuvent se présenter sont
absolument les mêmes.

Si nous supposons maintenant la constitution d’une servitude
réelle, que va-t-il arriver ? Nul doute que le débiteur
n’ait le droit de l’établir, puisqu’il conserve toujours le droit
de disposition. .Mais d’un autre coté, s’il ne lui est pas permis
de causer préjudice à son créancier en aliénant la toute
propriété, il ne saurait le faire davantage cn disposant d’un des
démembrements de ce même droil La même raison s’applique
aux deux hypothèses. L’existence d’une servitude n’est

— 196 —

point sans cnlralncr une dépréciation de l’immeuble sur lequel
elle est assise. Ici il est vrai, l’on ne peut parler d’un droit
de purger que le débiteur n’avait pas et que le tiers acquéreur
aurait. Ce dernier n’a point en effet à sa disposition les moyens
établis par les articles 2181 et suivants. La raison cn est bien
simple. Admettons en effet que l’acquéreur ait notifié son contrat
d’acquisition aux créanciers de son vendeur, que pourront
faire ces derniers, s’ils jugent le prix auquel les parties ont
évalué la chargeinsuffisant ? Porter une surenchère ; mais nous
nous heurtons ici aux principes fondamentaux « pii régissent
les servitudes. Celle-ci constitue en effet une charge au profit
d’un fonds sur un aulrc fonds ; elle ne peut point « lès lors
être vendue indépendamment du fonds sur lequel elle
porte. Pour une même raison, on ne peut plus dire ici
« pic le créancier a maintenant deux débiteurs. Il ne saurait en
effet se prévaloir des articles 2166 cl suivants du C. civil, les
servitudes n’étant pas susceptibles d’être saisies immobilièrcment
indépendamment du fonds. Il semble résulter de tout
ce « pie nous venons de dire que le titulaire de la servitude
pourrai ! jouir de son droit sans jamais être inquiété par les
créanciers hypothécaires. Ilien de plus inexact. Ces derniers
peuvent cn effet toul d’abord prouver que le contrat intervenu
a été conclu dans l’intention de leur nuire et ce, au su de l’acquéreur.
C’est là pour eux sans aucun doute une ressource
bien périlleuse ; mais il leur sera facile d’arriver au même résultat
cn invoquant l’article 1188 du C. civ. dont l’application
à pareille hypothèse ne souffre aucune difficulté. Le débiteur
déchu du bénéfice du terme pourra dès lors ôlre immédiatement
poursuivi, et l’immeuble saisi sera vendu franc et libre
de toules charges. Une mesure de précaution s’impose toutefois
aux créanciers ; ils feront bien d’assigner avant l’adjudication
le titulaire « le la servitude pour en faire prononcer l’annulation
conlradictoiremcnt avec lui. Mais, est-il nécessaire,

— 197 -

pour « pic le droit des créanciers puisse s’exercer, qu’ils justifient
vis-à-vis de l’acquéreur d’un intérêt sérieux ; qu’ils prouvent
par exemple « pf ils sonl exposés à ne pas être intégralement
payés. Certains auteurs (1) l’ont pensé, et Troplonga
même été jusqu’à tirer celle conséquence que l’immeuble devait
être mis en vente avec la charge de la servitude, '« sauf
si le prix est insuffisant,un recours contre l’ac« piércur. »Cc n’est
cn effet « ju'à ce moment « pic l’on peut savoir si la condition
des créanciers a été empirée (2). Nous ne pensons pas que l’on
puisse ainsi laisser ces derniers exposés à tous les dangers
de l’insolvabilité « l’un tiers qui leur est étranger. « Si celui-ci
prétend « pic la servitude ne cause pas de préjudice aux
créanciers, et bien qu’il les paye cl qu’il se mette lui-même
à leur place (3)  ». Nous ferons toutefois observer que les
solutions « pic nous venons de donner ne sont applicablcs,« pi'autant
que la constitution de servitude est postérieure à celle de
l’hypothèque, ou qu’antérieure, elle n’ait point été transcrite.
Aux termes de l’a ri. 1" de la loi du 23 mars 1855, cetlc formalité
est en effet nécessaire pour rendre un acte de cette nature
opposable aux tiers.

Enfin, il se peut quo le débiteur constitue sur les mêmes
immeubles une nouvelle hypothèque. Le premier créancier
pourra-fil se plaindre ? Nous ne voyons point cn « pioi il
pourrait prétendre qu’il y a eu atteinte portée à scsdroits.Sur
le prix à provenir de la vente des immeubles, ne doit-il pas
primer tout créancier postérieur. U résulte cependant des motifs
d’un jugement du tribunal du Havre du 21 mars 1839,
confirmé purement et simplement parla Cour« lr Iloucn le 10
mai 1839 (V) , que le créancier avait soutenu que la présence

1. Aubry et liait, t. III, § 250…

2. 813 bis.

3. Itemolombe, XII, n* 749.
I. I)., 39, 2, 263.

— 198 -

« l’un créancier postérieur lui enlevait le bénéfice de la disposition
de l’article 2151 du C. civ. qui lui permet de s’inscrire
particulièrement sur les biens hypothéqués, pour les arrérages
non conservés par son inscription primitive, et qu’en conséquence,
il devait pouvoir se prévaloir de l’article 2131 pour
exiger un supplément d’hypothèque. Cette prétention fut à bon
droit rejetée par le tribunal. Nous ne voyons’ici ni perle ni
dégradation ayant entraîné une insuffisance des sûretés fournies.
La fausse situation « lu créancier était son oeuvre, pourquoi
avait-il laissé s’accroître sa créance ? Cependant nous allons
retrouver ici la même hypothèse que celle « pic nous avons
examinée à propos de l’aliénation partielle. L’antériorité du
titre constitutif ne suffit point, cn effet, à elle seule pour déterminer
le rang de l’hypothèque. Le droit de priorité n’est
acquis à un créancier « ju'à l’égard de ceux dont l’inscription
est postérieure en date à la sienne. Le premier inscrit doit
djnc être préféré à un créancier dont le lilrc hypothécaire,
« pioiquc antérieur, n’a été <iuc postérieurement au sien soumis
à la formalité de l’inscription, alors même que dans l’acte
constitutif, le débiteur aurait expressément mentionné l’existence
« le rhypolhèquc.Mais,toutcaulreestla question de savoir
si le créancier ainsi lésé peut se prévaloir cn pareil cas contre
son débiteur de la disposition de l’art. 1188 du C.civ. Pourrat-il
dire que ce dernier a par son fait diminué les sûretés qu’il
lui avait données ? La solution doit être, selon nous, la même
« pie tout à l’heure. Nous ne croyons pas que la déchéance du
bénéfice du terme soit encourue par le débiteur. La responsabilité
de l’élal de choses actuel incombe entièrement au créancier.
Jamais son débiteur n’avait pris l’engagement de ne pas
conh-acter de nouvelles délies, de ne pas constituer des hypothèques
sur les mêmes biens pour en assurer le remboursement.
La garantie du premier créancier se trouve donc atteinte
par un fait personnel à lui-même.

— 199 —
§ 3. — Bail « te l’immeuble.

L’aliénation partielle de la propriété ou d’un « le ses déinenbrements
n’est point la seule modification juridique ayant
pour conséquence une atteinte portée au droit des créanciers.
Nous allons avoir maintenant à examiner différents actes qui,
fout cn rentrant dans la catégorie de ceux qu’il est permis à un
débiteur de faire, peuvent cependant causer à son créancier
un préjudice appréciable. Des mesures de précaution devaient
donc être prises cn sa faveur afin d’éviter les abus. Le législateur
a pris soin de le faire cn déterminant exactement dans
rpicls cas et à quelles conditions une réclamation de sa part
aurait sa raison d’être. La question peuf cn premier lieu se poser
(et dans la pratique, elle se présentera fréquemment) à
l’occasion du bail de l’immeuble hypothéqué. Il n’est pas douteux,
nous l’avons vu, qu’il n’y ait là de la part du débiteur
un acte légitime. Ne conservc-t-il pasen effet l’administration
de son immeuble, et ne serait-ce point le priver de ce droit
ou tout au moins y apporter des entraves, que de lui interdire
la location de son fonds. Il n’en est pas moins vrai que ce
bail va pouvoir gêner l’exercice « lu droit hypothécaire du créancier.
S’il vient cn cflet à poursuivre, et que l’immeuble soit
mis en adjudication, il faudra, pour qu’il puisse tirer le meilleur
parti possible de son gage, qu’il attire à la fois aux enchères
ceux « pii veulent acquérir pour louer et ceux qui veulent
exploiter par eux mêmes. Pour « pie cette situation soit la
sienne, il serait nécessaire que le bail ne fût pas opposable
aux tiers. Quelquefois cependant, des effets inverses peuvent
se produire et l’existence d’un bail, loin de diminuer la valeur
réelle de l’immeuble loué, sera au contraire de nature à faire
monter les enchères à un prix plus élevé. Là d’ailleurs n’est
point le seul inconvénient du bail. U peut cn effet avoir été
passé dans un moment peu favorable, alors que la propriété

- 200 —

immobilière subissait une crise disparue depuis. Si nous le
supposons d’une certaine durée, il va cn résulter une perte
sensible pour le créancier hypothécaire. Ce bail frappe la propriété
d’une sorte d’indisponibilité puisqu’il enlève au propriétaire
la faculté de changer la destination de sa chose. Sans
même supposer l’existence d’une crise, le débiteur peut avoir
donné à bail pour un prix moindre que le prix réel, soit par incurie,
soit par simple négligence. 11 diminue par là ses revenus,
d’où, moins de facilité pour lui de payer sa dette et plus
tard, s’il y a saisie, les loyers immobilisés seront moindres
qu’ils devraient être. Il importe donc, on le voit, de préciser
exactement quels seront, à l’égard des créanciers hypothécaires,
les conséquences d’un bail passé par leurdébitcur. U convient
de faire des distinctions à cet égard.

Nous pouvons supposer tout d’abord que le bailest antérieur
à la constitution d hypothèque. D’après le Code civil, il suffisait
qu’il eût acquis date ccrlainc au jour de l’inscription, pour que
le créancier fût obligé d’en subir tous les effets, le conflit des
différents droits se réglant alors par la date des actes les établissant.
Celle solution résultait des principes généraux, un texte
spécial n’était nullement nécessaire. Les rédacteurs du C. pr.
civ. proposèrent cependant d’ajouter à l’art. 691 une diposition
ainsi conçue : « Pour quelque terme qu’aient été faits les
baux, ils sont exécutés pour tout le temps qui avait été con« 
venu si à l’éporpic où ils ont été faits, il n’y avait pas d’ins« 
criplion hypothécaire sur les immeubles… » Cette proposition
fut écartée et à bon droit comme inutile. Les dangers de
ce système ne tardèrent point à se faire sentir, et les inconvénients
en résultant pour les tiers, cn particulier pour les créanciers
hypothécaires, furent signalés par tous les auteurs. Une
réforme s’imposait, clic fut réalisée par la loi du 23 mars
1855. Depuis lors, le bail antérieur à l’inscription du créancier
hypothécaire ne lui est point nécessairement opposable

— 201 -

par cela seul qu’il a acquis date certaine. Une distinction
s’impose. Ae bail est inférieur à dix-huit années. Aucune modification
n’est apportée aux règles anciennes. Le créancier
devra le respecter pour toute « a durée. Mais, s’il a été consenti
pour une période supérieure à dix-huit années, un principe
nouveau a été substitué à celui de la date certaine. La
transcription sur les registres du conservateur des hypothèques
est nécessaire pour qu’un acte de cette nature soit opposable
aux tiers, partant aux créanciers hypothécaires. Mais
qu’arrivcra-t-il si le bail n’a point été soumis à cette formalité ?
Aux termes de l’article 3 de la loi du 23 mars 1855, il ne
pourra pas être opposé aux tiers pour une durée de plus de
dix-huit années. Une question se pose : quel sera le point de
départ de cette période ? La loi est muette à cet égard.

Une observation fut présentée cependant au cours de la
discussion qui eut lieu au corps législatif. « Le projet, disait
31. Duclos, s’occupe des baux de dix-huit ans non transcrits
qui pourront être opposés aux tiers pour dix-huit ans. Mais à
partir « le quelle époque ? Est-ce du jour où l’acte sous seingprivé
aura été signé entre les parties, du jour o" cet acte aura
acquis date certaine, ou bien de celui où il sera opposé aux
tiers ? Le projet ne s’explique pas sur ce point si important
d’où peuvent sortir tant de contestations et de procès. Une
telle lacune demande à êlre comblée. » La remarque était
juste, et les auteurs sont loin d’élrc d’accord sur le moment
précis à partir duquel devront être comptés les dix-duit ans.
11 a été soutenu tout d’abord, « pie le bail doit être considéré
comme ayant été fait ab initia pour dix-huit ans. Il ne serait
donc plus opposable aux créanciers que pour le laps de
temps restant à courir au moment où ils font valoir leur droit.
Le bail serait ainsi fractionné en périodes de dix-huit ans.
Celle cn cours, seule, pourrait s’achever. On aperçoit facilement
l’argument invoqué. L’on généralise la solution de l’art.
1429. Code civil. Un mari a donné à bail les biens de sa
- 20* —
femme pour une période de plus de neuf années. Cet acte
n’est obligatoire que pour le temps qui reste à courir, soit de
la première période de neuf nus, si les parties s’y trouvent
encore, soit de la seconde et ainsi de suite, de manière « pie
le fermier n’ait « pie le droit d’achever la jouissance de la période
de neuf ans, où il se trouve.

L’argument n’aurait de valeur, qu’autant que les hypothèses
visées seraient identiques. 11 n’en est rien.Dans l’art. 1429,
il s’agit en effet de limiter les pouvoirs du mari comme administrateur,
c’est là une « piestion « le capacité. Le but de la
loi de 1855 est tout autre : le législateur a voulu, protéger
efficacement les tiers contre les effets des actes qui leur seraient
préjudiciables, cl il part de celte idée que le préjudice
n’apparaît, cn cas de bail, <|u'nutant « piccelui-ci estfaitpour
plus de dix-huit ans. Les créanciers auront donc pleine et entière
satisfaction, lorsque le droit du preneur sera maintenu
dans cette limite. — L’on a encore fixé comme point de départ
des 18 années le jour de l’inscription. C’est, dit-on, à
partir de ce moment que le droit du créancier hypothécaire
a pris naissance. Le préjudice qui lui est causé par celui du
preneur n’apparaîtra que plus tard, mais le point de départ
doit être rétroactivement fixé au jour où les deux droits ont
coexisté. Cette solution nous parait inexacte. L’inscription
n’empêche pas un débiteur de louer son immeuble et de renouveler
les beaux antérieurs. Il faut bien, dit Troplong,
qu’il puisse retirer les revenus de sa chose, ne fut-ce que
pour payer les intérêts de ce <|U*il doit. Quel est donc le moment
où les créanciers hypothécaires ont intérêt et qualité
pour demander la réduction de la durée du bail ? Certains
auteurs ont prétendu qu’il en était ainsi, à partir du commandement
tendant à saisie immobilière. U faut, en effet,
d’après l’art. 681, que les baux aient acquis date certaine
à celle époque. A partir « l’nlors, le« lébiteur n’a plus le droit

-203 -

de faire un nouveau bail,mais ceux « pii existent doivent continuer
à courir et peuvent être oppos« ;s aux créanciers conformément
à la loi. Mais, ainsi qu’on l’a fait remarquer, le commandement
n’est qu’une sommation de payer, une menace
d’exécution. Les créanciers n’auraient le droit de se plaindre,
dit-on cncorc,qu’à compter de latranscriplionde la saisie,point
de départ de la plupart des effets produits par cet acte d’exécution,
et que l’existence d’un bail va modifier à leur préjudice.
Le débiteur est, à partir de ce moment, complètement
dépossédé de l’administration de ses biens. Ne serait-il pas dès
lors étrange, qu’un bail, tlonl le maximum est dix-huit ans,
puissse se prolonger plus de dix-huit ans à compter du jour
à partir duquel le débiteur a cessé de pouvoir le consentir.
Il faut même aller plus b in. et il nous semble que l’immobilisation
des loyers et fermages qui résulte de la transcription
de la saisie sauvegarde dans une large mesure les droits
des créanciers hypothécaires, et « pic l’acte passé par leur
débiteur n’est susceptible de leur nuire qu’au jour de l’adjudication.
Alors seulement, clic pourra mettre obstacle aux
enchères (1).
Le bail est postérieur à l’inscription ; mais il a acquis date
certaine antérieurement à la mise en mouvement du droit hy
pothécaire. Primus, après avoir affecté l’immeuble A qu’il exploitait
lui-même, au profit de son créancier, Secondus, l’afferme
à Tcrtius. L’hypothèse n’était prévue ni par le Code civil,
ni par le code de procédure. Toulcfoisdans le projet de ce
dernier code se trouvait l’article suivant ; « . . Dans le cas où il
y aurait une ou plusieurs inscriptions à la dite époque,
(celle où les baux ont été faits) leur durée sera toujours res.
freinte, relativement à l’adjudicataire, au temps de la plus
longue durée des baux suivant l’usage des lieux,à partirde l’ail1.

MourIon. De la transcription, n. 499.
— 204 —
judication, sauf tout recours des fermiers ou locataires contre le
saisi ». Celte disposition ne visait ou le voit que les adjudicataires,
la même règle cûtdû s’appliquer aux créancicrshypothécaircs ;
mais l’article fût écar té. L’on eut pu peu l être songer à tirer a rgumentdcl’art.
684C. pr.civ.Si les baux, qui n’ont pas acquis date
cerfainc avant le commandement peuvent être annulés, ne
faut-il pas en conclure cn effet que ceux qui présentent au
contraire ce caractère de certitude doivent être maintenus.
Rien n’eût été plus inexact: aussi à défaut de texte spécial la
question devait-elle être résolue par les principes généraux du
droit. Le bail a-l-il été fait cn fraude des droits des créanciers ?
ceux-ci pourront sans nul doute se prévaloir de l’art.
1167 du C. civ. Moyen dangereux évidemment, puisqu’il leur
faudra prouver tout à la fois et le préjudice et la fraude. Mais
cn dehors de cette hypothèse les créanciers hypothécaires se
voyaient contraints de subir les baux faits par le débiteur, quelque
préjudice qu’il pût en résulter pour eux. Aussi, frappés
de ces inconvénients les auteurs cherchèrent-ils à combler les
lacunes de la loi. Quelques-uns prétendirent qu’au dessus
de neuf ans, un bail n’était pas regardé par le législateur
comme un acte « l’administration,mais bien au contraire comme
un acte d’aliénation. Ni l’usufruitier (arl. 595) , ni le mari (art.
1429) , ni le mineur émancipé (art. 481) ne peuvent en effet cn
passer de valables qu’autant qu’ils n’embrassent pas une période
plus longue. Or vis-à-vis des créanciers hypothécaires,
les actes faits par le débiteur ne sont maintenus que s’ils rentrent
dans la catégorie des acfesd’administration. L’on cn concluait
dés lors qu’un bail de plus de neuf ans ne pouvait leur
êlrc opposé que pour ce « pli restait à courir de la période de
neuf ans au jour du commandement. La réfutation de ce
système est fort simple. Nulle part, il n’est question dans la
loi de généraliser la disposition des arl. 481, 595 et 1129 du C.
civ. U semblerait dès lors qu’on pût tirer cet argument a

- 205 —
contrario. Le législateur défend à certains administrateurs de
faire des baux de plus de neuf années, son silence à l’égard
des autres n’impliquc-t-il pas qu’une toulc autre régie leur est
applicable. D’autres systèmes furent également proposés (I) 
pour arriver ainsi que l’a dit Troplong (2) à la violation de la loi.
Inutile d’y insister, non plus « pic sur la jurisprudence qui
prévalut alors. Toutes ces discusions aujourd’hui ne présentent
plus qu’un intérêt rétrospectif. Il faut en convenir, le
créancier hypothécaire était alors contraint de subir, en dehors
du cas de fraude, les effets d’un bail, quelque long qu’il
fût. Un tel état de choses a-t-ilété modifié parla loi du 23
mars 1855. Un point incontestable: s’agit-il d’un bail inférieur
à dix-huit ans, il produira toujours ses clfcis à l’égard des
créanciers hypothécaires. Mais la question est plus douteuse
si l’on est cn présence d’un bail supérieur à dix-huit ans. II
est fort regrettable que l’hypothèse qui nous occupe n’ait point
été prévue d’une manière précise. Il est certain, en effet, « pic
le législateur a surtout votllu proléger les créanciers hypothécaires
contre des actes antérieurs à'leurs droits. Nous cn
trouvons la preuve dans l’exposé des motifs du projet de loi
et dans le raporl de M. de Relie) me : « Ce qui arrive à un
acquéreur pour le fonds de la propriété qui lui a été vendue,
et dont le prive une éviction imprévue, peut aussi se présenter
pour un bail qu’on lui aurait laissé ignorer et cpi'il est
obligé de supporter à son détriment, quand ces charges prennent
leurs causes dans des actes antérieurs à son contrat. Le
débiteur peut avoir altéré sciemment la valeur du gage par
la concession d’un bail de longue durée fait à vil prix. Dans
tous ces cas, il faut bien se pénétrer de l’impuissance absolue
dans laquelle la loi laisse le préteur de connaître la vérité. »
Kt cependant, la question qui nous intéresse fut signalée en

1. Merlin v° Tiers délenteur IV.
I. Troplong /// 7) 7 ter.

— 206 —

termes fort nets à l’attention du corps législatif par un député,
et si le commissaire du gouvernement et le rapporteur négligèrent
de répondre lorsqu’il fut demandé quelle serait la position
du créancier inscrit vis-à-vis d’un débiteur qui aurait
consenti depuis le prêt un bail à long terme, un autre député
émit l’opinion qu’en pareil cas, il est évident que le bail ne
peut avoir aucun effet. C’était évidemment là commettre une
erreur, et il est regrettable qu’elle n’ait point été relevée. On
aperçoit en effet toutes les conséquences d’un pareil système.
U suffirait de l’existence d’une inscription, quelque minime
qu’en fût l’importance, pour enlever aux débiteurs le droit
de louer leurs immeubles, ou tout au moins, pour les empêcher
de les louer dans de bonnes conditions. Kt celte situation
serait, il faut cn convenir, celte « le la plupart des propriétaires
dont les biens sont frappés, en dehors des hypothèques
conventionnelles et judiciaircs,soit en leur qualité de mari ou
de tuteur, ou pour toute autre causc,d’unc hypothèque légale.
Aussi ce système est-il abandonné. Mais l’opinion absolument
opposée compte de nombreux partisans. Le bail de plus dedixhuit
ans, passé et transcrit postérieurement à l’inscription produirait
ses effets vis-à-vis des créanciers hypothécaires, le cas
de fraude excepté. Le législateur, dit-on, ne limite nulle part
les effets d’un bail qui, à raison de sa durée, a été transcrit
conformément aux dispositions de la loi du 23 mars 1855.
L’on cn conclut dès lors,que ses cffctsdpivcnt être pleins,entiers
et absolus. On ne saurait, ajoutent ces auteurs,argumenter de
l’analogie qui existe entre noire hypothèse, et celle où le bail
a été passé avant l’inscription, mais transcrit après. Il s’agit
cn effet de faire encourir une déchéance, l’interprétation
la plus restrictive s’impose. Enfin, on ne peut enlever ainsi
au propriétaire la faculté de tirer le meilleur parti de ses
immeubles en les louant comme bon lui semble.
Nous l’avons dit, l’hypothèse dont nous nous occupons n’a
— 207 -
point été formellement prévue par la loi de 1855 ; ce n’est
point les baux postérieurs à l’inscription que l’art. 3 déclare
non opposables aux tiers pour plus de dix-huit ans s’ils n’ont
pas été transcrits. Mais, il faut bien le reconnaître, celte sanction
resterait lettre morte, si le système que nous venons d’exposer
était admis. 11 serait cn effet bien facile à un débiteur
de tourner la loi. Lors de la constitution d’hypothèque
l’immeuble est loué pour vingt-quatre années et le bail
n’est point transcrit ; par suite, au jour des poursuites, il ne
produira ses effets à l’égard des tiers que jusqu’à concurrence
de dix-huit ans ; qu’un nouvel acte soit rédigé et transcrit, et
voilà les créanciers dans la nécessité « le le subir pour toute sa
durée. Et cependant le législateur a pour but de les proléger !
Aussi croyons-nous plus conforme à la loi d’adopter une solution
intermédiaire. Tout bail passé et transcrit après l’inscription
ne pourrait être opposé aux créanciers hypothécaires
pour une durée de plus de dix-huit ans. C’est là l’opinion de
Duvcrgieret de Mourlon, et ils la justifient de la manière suivante.
En imposant la formalité de la transcription pour des
baux de plus de dix-huit ans, la loi est partie de cette idée
que de tels actes dépassaient les limites du droit d’administration
du propriétaire débiteur, et frappaient la propriété
d’une sorte d’indisponibilité. Dés lors, dit Troplong, puisque
le bail n’appartient à la catégorie des démembrements de propriété
que parce qu’il dépasse dix-huit années ; puisque les
créanciers ne sont lésés que par sa durée excessive, il s’ensuit
qu’il sera satisfait à leurs plus justes exigences en les réduisant
à dix-huil ans. L’on évite ainsi les rigueurs excessives,
et l’on tient compte tout à la fois, cl des intérêts du débiteur,
et de ceux des créanciers qui ont un droit réel préférable.
C’est là cependant, disent certains auteurs, me H rodes entraves
à l’exercice du droil de propriété, « el sous prétexte de relever
la propriété du sol, en relevant le crédit hypothécaire,
-208 —
frapper d’interdit ces baux de longue durée dans lesquels IV
gricullure trouve son principal élément de prospérité, M N’exagérons
rien. Un bail de dix-huit ans n’est pas, ce nous semble,
uu bail « le tourte durée. D’ailleurs, si le fermier a l’intention
de s’assurer une plus longue jouissance, qu’il fasse intervenir
les créanciers.S’il y a nécessité ou même simplement avantage,
ils ne manqueront pas certes de donner leur consentement.
U nous reste à examiner uue dernier hypothèse. Le créancier
exerce des poursuites contre son débiteur, qui lui
oppose un bail n’ayant point reçu date certaine, ou l’ayant
reçue depuis la mise en mouvement de l’action hypothécaire.
Quel sera l’effet d’un pareil acte ? La réponse nous est ici donnée
par l’art. 681 C. pr.civ.ainsi conçu : « les baux qui n’auront
pas ac<juis date certaine avant le commandement pourront
être annulés,si tes créanciers ou l’adjudicataire le demandent. »
L’interprétation de ce texte donne lieu à quelques difficultés.
Quel sens convient-il tout d’abonl d’attacher à ces mots : « lato
certaine. Pour nous, leur signification est ici celle qu’ils ont
dans l’art. 1328, C. civ. Les baux n’auront par suite date certaine
contre les créanciers qu’autant qu’ils auront été enregistrés,
ou bien encore si l’un de ceux qui les ont souscrits est
mort, ou enfin si leur substance est constatée dans des actes
dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de
scellés ou d’inventaire. Quelques auteurs ont cependant soutenu
que les mots date certaine de l’art. 684 n’avaient pas un
sens aussi restreint. Pour eux, l’antériorité du bail pourrait
résulter de certains autres faits, tels que l’entrée eu jouisdu
fermier par exemple. Nous ne saurions l’admeltre ; il n’y
a point ici le caractère de certitude exigé par la loi. Tout au
plus,pourrait-on dire qu’il va là une preuve « le l’existence d’un
bail dont la durée est celle fixée par l’art. 1746 de C. civ.
Comme tel, sera-t-il opposable aux créanciers hypothécaires ?
Cette solution serait assez équitable. L’on décide en effet,
— 200 -
qu’en pareil cas l’acquéreur doit tenir compte « les règles ayant
trait aux baux verbaux, pourquoi en serait-il différemment
des créanciers hypothécaire ?? Sans doute, nous trouvons dans
le projet de loi de 1841 tel qu’il fut adopté par la Chambre
des députés, une disposition ainsi conçue: « Néanmoins si l’exécution
des baux a commencé avant cet acte (commandement) 
ils auront leur effet conformément aux articles 1736 et 1774
du C. civ. Sur l’observation du rapporteur de la Chambre des
Pairs, qu’un bail annulé ne doit laisser aucune trace, le paragraphe
fut rejeté. Mais il ne parait pas que l’on doive en conclure
que l’on ait entendu consacrer l’opinion contraire. — Quel est
maintenant ce commandement dont nous parle l’art. 681 ? La
solution n’est pas douteuse. U s’agit évidemment du commandement
qui a servi de base à la poursuite d’expropriation. Si
nous supposons donc uu bail ayant acquis date certaine après
un commandement resté sans effet, mais antérieurement à un
second commandement suivi de saisie, nous dirons quo ce bail
esl opposable aux créanciers hypothécaires. Ladoctrinecst unanime
sur ce point, et la jurisprudence a fait à diverses reprises
l’application de ces principes. Nous citerons l’arrêt de la Cour
de cassation du 27 janvier 1862 (1). Dans l’espèce, le premier
commandement fait à la requête de la Société du Crédit foncier,
antérieurement à l’enregistrement du bail, n’avait point
été soumis à la transcription à l’aide de laquelle seule il pouvait,
aux termes du décret du 28 février 1852, conduire à l’expropriation.


Les baux qui n’ont pas acquis date certaine avant le commandement,
pourront être annulés, nous dit l’art. 684 C. pr.
civ. On sait par les travaux préparatoires que cette rédaction
a été préférée par la Chambre des Pairs à la rédaction, « seront
annulés », qu’avait adoptée la Chambre « les députés. U résulte

1. S., 62,1, 232.
Amiard Fortioière 14— 210 —
donc decette disposition « pie, non seulement l’annulation doit
être demandée, mais que le juge jouit encore ici d’un pouvoir
discrétionnaire d’appréciation. En fait, quand sera-t-elle
accordée ? Les avis sur ce point sont partagés. Pour quelques
auteurs, l’annulation ne peut être prononcée qu’autant
qu’il y a eu concert frauduleux entre le preneur et le bailleur.
L’art. 081 ne serait doue que la répétition de l’article
1167 C. civ., et par suite était inutile. Les baux, qu’ils soient
postérieurs ou antérieurs, seraient ainsi soumis aux mêmes règles.
Plusieurs arrêts ont statué dans ce sens. Citons notamment,
celui de la Cour de Bordeaux du 18novembre 1848(1).
La même solution se trouve implicitement contenue dans l’arrêt
de la cour de cassation du 22 mai 1878 (2) 11 ressort mémo
de ce dernier arrêt que la disposition de l’article 684 s’applique
à tous les baux qui n’ont pas acquis date certaine, quelle
que soit l’époque postérieure au commandement à laquelle la
certitude leur est acquise. La cour déclare cn effet, qu’un bail
passé prés de trois ans après la transcription de la saisie peut
être validé, s’il n’est pas établi qu’il a été consenti en fraude
des.créanciers saisissants. I ! n’est pas vraisemblable que telle
ait été la pensée du législateur ; aussi, d’autres autcursjont-ils
soutenu que l’article 684 dérogeait au droit commun à deux
points de vue. La fraude serait toujours présumée et, par suite
le fardeau de la preuve incomberait au défendeur. En
outre, l’intention frauduleuse du bailleur serait ici suffisante,
et la bonne foi du preneur ne pourrait pas valider le bail (3).
Le système ainsi présenté serait plus admissible. Nous croyons
cependant qu’il faut faireun pasdeplus,ct dire quelebail
sera annulable, non seulement s’il est frauduleux, mais encore
s’il est de nature à préjudiciér aux droits du créancier. Cette

1. S., 49, 2,282.

2. D., 78,1,484.

3 Roitard et Col met Daage Pro. civ.t n*027.

-811 -

opinion est celle de la majorité des auteurs. Elle a également
pour elle l’autorité de certains arrêts très formels: c’est en ce
sens que se sont prononcées la Cour de Nîmes (arrêt du 4 mai
1850) (1) et celle de Paris (arrêt « lu 19 août 1852 (2) « …Attendu,
lisons nous dans les motifs de cette dernière décision,
qu’il n’est pas nécessaire que la nullité du bail… résulte do
la preuve de faits de fraude ou de collusion, qu’elle peut encore
être demandée pour préjudice éprouvé par les créanciers
 ». Les faits allégués consistaient dans l’espèce dans
l’autorisation de brûler du café dans une cour, et dans l’éclairage
et l’ouverture des portes, prolongés jusqu’à minuit.
La Cour vit là un motif d’annulation.

Une dernière question se pose. A quel moment pourra se
produire la demande en nullité du bail ? La réponse est facile.
La loi ne distinguant pas, le créancier peut intervenir pendant
tout le cours de la procédure en expropriation. C’est donc à
bon droit que la Cour de cassationa rejeté lo 10 décembre 1816
(3) , le pourvoi formé contre un arrêt de la cour de Limoges
du 8 juin 1842, qui avait accueilli l’intervention d’un créanciermême
après l’adjudication consommée, dans l’instance en
nullité du bail intentée pari 'adjudicataire, « Car il avait intérêt
à ce que ce dernier ne soit pas privé de sa possession,co qui
pourrait l’autoriser à réclamer une remise sur le prix ou au
moins sur les intérêts de son adjudication.  »

§ 4. — Cession de loyers. Paiements anticipé*.

Si nous sommes cn présence d’un bail opposable aux créanciers
.hypothécaires, il peut en résulter pour eux Un certain
préjudice ; mais leursituation sera beaucoup plus défavorable
si noussupposons que le bailleur a consenti unecession anticipée
des loyers ou fermages, et que cette convention doit être

1. S, 50,2,452

2. D. 52. 2,249.

3. S. 49,1,119.

— 212 —

respectée par le créancier hypothécaire. Un tclacteestpossible.
Que les loyers futurs constituent des créauecsà termesou conditionnelles,ilesl
certain qu’ils peuvent êtrectHlés.Sansdoute.aussilonglempsquele
créancier ne poursuit passoiidéhiteur,îllu 1
importe peu« iuelesïoyersoufermagesaicutétéounon cédés par
anticipation. Ces revenus, nous l’avons vu, appartiennent au
débiteurqui. « lèslo* , peut cn disposera son gré. Mais les choses
changent du tout au tout le jour où il est question pour
le créancier d’exercer sou droit. L’immeuble étant improductif,
subit une dépréciation de valeur plus ou moins considérable,
« jui se traduira, au jour do l’adjudication, par uno diminution
du prix de vente. Rien plus, l’expropriation est-elle
poursuivie, le créancier no pourra plus profiter du bénéfice de
l’immobilisation, telle qu’elle résulte des articles 682 et 685 C.
Pr. civ., son gage se trouve par suite diminué d’autant. La
vente est-elle au contraire volontaire, si nous supposons que,
sur la sommation de payer ou de délaisser « jui lui sera faite,
le tiers détenteur prenne cedernier parti, lecréancier ne pourra
plus se prévaloir de la disposition de l’article 2176 pour
exiger du tiers détenteur le paiement des fruits qu’il n’a pas
perçus ; iléprouvera donc encore ici un préjudice. Le tiers détenteur
purgc-t-il, le créancier n’aura plus à réclamer le paiement
des intérêts de son prix. Ceux-ci ne sont en effet que la
représentation des fruits dont l’acquéreur ne profite pas. Enfin,
un créancier surenchérit-il, comment pourra-t-on imposer
au tiers évincé * 5 paiement des fruits et à l’adjudicataire,
celui des intérêts. Il importe donc beaucoup, on le voit, desavoir
à quelles conditions exactes, une cession de loyers ou
fermages est opposable au créancier hypothécaire. Plusieurs
hypothèses doivent être distinguées. Les règles applicables
sont en effet différentes suivant l’étendue de la cession et suivant
l’époque où elle a élé passée.
La cession des loyers ou fermages est-elle d’une somme
— 213 —équivalente à moins de trois années ? Une sous-destinelion est
nécessaire.

Est elle antérieure il C inscript ion des créanciers hypothécaires
 ? Il faut, pour qu’elle leur soit opposable, ciuo
toutes les formalités voulues par l’article 1690 C. civil aient
été remplies. L’acte portant cession devra donc avoir été signifié
ou accepté parade authentique. Le cessionnaire a dès
lors un droit acquis qui ne peut être battu en brèche par uu
droit postérieur. Ce n’est là « pie l’application de la règle générale
: Priortempore, potiorjure.M convient toutefois de réserver
le cas où la convention serait lo résultat d’une fraude
entre le propriétaire et le cessionnaire. Le fardeau de la
preuve incomberait naturellement au créancier hypotluVaire.

Si nous supposons maintenant « juo la cession des loyers
ou fermages, ou tout au moins los formalités exigées par
l’article 1690 C. civ. sont postérieures en date à tinscription.
I.cs créanciers hypothécaires devront-ils encore respeclercct
acte qui les lèse ? Auteurs et jurisprudence sont divisés
sur ce point. Pour les uns, et parmi eux nous citerons : Pont,
Troplong, Flandin, une telle convention doit produire ses effets
à l’égard de tout créancier. Le débiteur, dit-on, conserve
intact son droit « l’administration. Kn outre les fruits de l’immeuble
échappent par leur nature à toute affectation hypothécaire,
et continuent d’être la propriété aussi entière et
aussi absolue du propriétaire que si jamais le fonds n’avait été
atteint par l’hypothèque. U en esl autrement h partir du jour
delà transcription de la saisie. Los fruits sont immobilisés [tour
être distribués avec le prix par ordre d’hypothèques ; ils deviennent
alors partie intégrante du gage hypothécaire. Il n’en
est ainsi « pi'autant que les choses sont encore entières ; les
droits quo des tiers auraient pu acquérir ne sauraient se trouver
atteints A côté de ces arguments de droit, la Cour de
cassation en fait valoir un autre dans son arrêt du 6 mai

- ÎU —

1867 (h, qui consacre cette doctrine. L’art. 3 « le la loi du 23
mars 1855 ordonne la transcription de toute cession de loyers
ou fermages équivalente à trois années, et l’art. 3 déclare non
opposable aux tiers qui auront régulièrement acquis des
droits sur l’immeuble, toute cession qui n’aura pas été transcrite
conformément à l’article précédent. Aucune distinction
n’est faite entre les créanciers antérieurs et ceux postérieurs.
Par a contrario, la Cour en conclut « pie les cessions inférieures
seront valables sans aucune condition « le publicité (2).

Pour d’autres auteurs, au contraire (3) , le droit du créancier
hypothécaire, au moment où il s’est manifesté par l’inscription,
a frappé, non seulement l’immeuble lui-même, mais
encore, conditionnellemeiit du moins, les fruits qui devraient
être perçus postérieurement à l’époque fixée parla loi. Lorsque
plus tard la condition vient à se réaliser, elle produira
ses effets ordinaires, et cette partie du gage du créancier sera
considérée comme ayant été grevée ab initîo. Antérieur au
droit du cessionnaire, le droit du créancier lui est dès lors
préférable. Quelle que soit la durée pour laquelle la cession
a été consentie, elle cessera de produire ces ellcls à l’égard
des créanciers hypothécaires le jour où la saisie pratiquée à
leur requête aura été transcrite. S’il cn était autrement cl si
le droit du créancier ne naissait qu’au jour de latranscription
de la saisie, il dépendrait d’un débiteur de préjudicicr trop
facilement à son créancier. Pour lui en effet le bénéfice de
l’immobilisation ne sérail le plus souvent qu’un leurre.

Cette doctrine nous parait être la plus conforme aux principes
 ; elle l’emporte du reste' en jurisprudence. Le droit des
créanciers antérieurs est en effet formellement reconnu (Kir

1. S.. 67,1, 233. V. également : Douai, 26 fév. 1850. D, P. 52,
2,78.

2. Pont, n« 3C0.

3. Aubry et Itau, III, § 236. Garsonnet. Procédure, § 603.

- 215 —

un arrêt de la Cour de cassation du 23 mai 18O9 y\). <• Tout
système, lisons-nous dans un des motifs, qui tendrait à établir
la validité sans limites d’une délégation « le fruits faite à l’avance,
et sans égard aux droits « pie les créanciers tiennent de
la loi, aurait pour effet de favoriser les fraudes, « le détruire ou
de paralyser des droits antérieurs et de ne laisser aux mains
d’un créancier vigilant qu’un gage sans valeur, » — La Cour
de Metz est non moins formelle dans son arrêt du 30 avril
1863 (2). « La disposition de l’ait. 605 C. pr. civ. dit-elle à
bon droit, deviendrait alors complètement illusoire, » Cette
doctrine ressort également d’un arrêt de la Cour de Rouen
du 1" février 1854 (3 ;, statuant dans une hypothèse voisine.
U s’agissait d’une clause d’un bail portant « pi'à chaque
échéance les loyers et fermages à échoir se compenseraient
avec les intérêts d’une somme due par le bailleur au fermier.
« Une telle convention, dit la Cour, ne peut avoir pour elfet
d’enlever au créancier hypothécaire le privilège… el le gage
qui lui sont assurés par la loi elle-même. »

Knfin, il peut se faire qu’au jour de ta transcription de la
saisie, l’asle de cession des loyers ou fermages n’ait point été
tignfiéou qu’il n’y ait point eu d’acceptation par acte authentique.
Aucun doute n’est ici possible. La cession sera sans
valeur à l’égard des créanciers hypothécaires.

Supposons maintenant une cession d’une somme équivalente
à trois années de loyers ou fermages non échus. Depuis
la loi du 23 mars 1855, nous l’avons vu ces conventions ne
peuvent être opposées aux tiers qu’autant qu’elles ont été
régulièrement transcrites. Kt sur ce point, la loi française est

1. S., 60, 1, 72.

2. S., 61,2,191.

3. D., 54, 2, 211. V. également Caen, 21 décembre 1874, D., 76,
2, 31. Angers, 16 fév. 1882, D.. 83, 2, 219. Tr. deSt-Dié, 6 juin
1891. Gaz du Pal. 31 juillet 1891.

— 216 —

plus prévoyante que la loi belge du 16 décembre 1851. La
transcription est en effet nécessaire dans notre législation,
soit que la cession des loyers soit contenue dans le bail, soit
qu’elle ait eu lieu par acte séparé. Ce n’est au contraire que
dans la première de ces hypothèses que le législateur belge
l’a exigée. Cette nouvelle formalité vient s’ajouter & celles
exigées par l’art. 1690 C. eiv. Dès lors, reprenant les mêmes
distinctions que tout à l’heure, si nous sommes en présence
d’une cession, non seulement signifiée ou acceptée par acte
authentiquerais encore régulièrement transcrite antérieure*
ment à Tinscrlption hypothécaire, nous dirons, qu’en pareil
cas, le droit du cessionnairo doit l’emporter. Les créanciers
ne sauraient prétendre qu’ils éprouvent un préjudice ; s’ils ont
été quelque peu prudents, ils n’ont point ignoré le danger qui
les menaçait. Que déciderons-nous, au contraire, si la cession »
tout cn ayant été signifiée ou acceptée antérieurement à l’inscription,
n’a été soumise à ta transcription qu’aune date postérieure
1 ! La question est controversée. Certains auteurs (1) 
ont prétendu qu’en pareil cas la cession était nulle et non
avenue. La situation des créanciers n’est plus la même qu’en
présence d’un bail à longue durée qui n’occasionne cn quelque
sorte qu’une gêne. En soumettant les cessions de loyers
ou fermages a la nécessité de la transcription, lo législateur
est parti de cette idée qu’elles étaient le plus souvent frauduleuses.
Ce caractère suspect implique dès lors nullité pour le
tout et non point seulement partielle'. Pourquoi un même acte
serait-il frauduleux au-dessus de trois ans et no le serait-il pas
au-dessous ? Tous les droits acquis au profit des tiers, antérieurement
et jusqu’à la transcription de la cession assujettie à
cefte formalité, ne peuvent cn recevoir aucune atteinte. Cette
doctrine est formellement consacrée par un arrêt de la Cour
de Riom du 11 décembre 1860 (2).

1. Mourlon, Trans. n*503.

2. S., 62. 2,415. .

- 217 -

Nous ne saurions partager cette manière de voir. Que la nature
plus ou moins suspecte des cessions de loyers et fermages
ait attiré l’attention du législateur de 1855, nous le voulons
bien ; mais son but principal était ici le même que lorsqu’il
s’agissait d’un bail de longue durée : rendre publique
toute dépréciation pouvant préjudicier aux tiers qui viendraient
à acquérir des droits sur l’immeuble, et leur éviter
uno situation défavorable. L’on s’explique facilement alors
cette fixation d’une limite au-dessous de laquelle la propr'.Hô
n’est pas considérée comme étant affectée, ou plutôt le préjudice
n’est pas jugé suffisant pour motiver la nullité. Nous n’en
voulons pour preuve que les paroles mêmes du rapporteur do
la loi : c Pour lui faire complètement atteindre son but (à la
publicité) qui est de révéler d’une manière utile et pratique
l’état vénal de la propriété, il faut même aller plus loin et
assujettir à la transcription tous les actes qui, sans constituer
des droits réels, imposent cependant à la propriété des
charges qui sont de nature à en altérer sensiblement la valeur
 ». La loi ne considérant les cessions de loyers ou de fermages
comme une charge qu’à compter de trois années, son
but sera atteint lorsqu’elles auront été réduites à ce taux cn
cas de non transcription avant inscription.

Il se peut encore que les formalités de signification ou acceptation
el de transcription n’aient été remplies que postérieurement
à Tinscription, mais antérieurement à ta transcription
de la saisie. Quelle sera alors la situation des créanciers
hypothécaires ? Selon nous, la convention pourra encore
leur être opposée jusque concurrence de trois années.
Et, {tour justifier notre manièVê de voir, nous nous appuyons
sur les principes que nous avons exposés lorsque nous
nous sommes demandé si un bail de plus de dix-huit ans,
passé et transcrit après l’inscription, était opposable aux créanciers
hypothécaires. L’hypothèse étant identique, une même

-218solution

s’impose. L’on s’explique ainsi que les mêmes auteurs
qui tout à l’heure voulaient que le bail fût opposable
pour le tout, soutiennent également ici que les créanciers
doivent subir toutes les conséquences d’une cession de
loyers ou fermages, M Lés raisons de décider sont les mêmes ;
le législateur ne s’est occupé que des cessions antérieures &
l’inscription, non de celles qui lui sont postérieures (1). »

Knfin la cession peut, lors de la transcription de la saisie,
n’avoir été ni signifiée ou acceptée, ni transcrite. Lorsqu’elle
était d’une sommo inférieure à trois années, elle ne pouvait
être oppesée aux créanciers hypothécaires, à plus forte raison
en est-il de même dans lo cas qui nous occupe.

Nous pouvons encore supposer que lo débiteur exige, lors
de la passation du bail et par anticipation, le paiement d’une
ou plusieurs années de loyers ou fermages, ou que le locataire
ou fermier consente par la suite à faire cetto avance
à son bailleur qui lui en consent quittance. Une situation
tout aussi défavorable que celle qui résultait pour lui d’une
cession de ces mêmes créances, se trouve faite au créancier
hypothécaire, si ces conventions lui sont opposables au jour
de l’expropriation. Elles seront en effet pour lui la source
d’un même préjudice. Des principes absolument identiques
devaient donc régir les deux hypothèses et les régissent en
réalité. Nous n’en voulons pour preuve que l’article 1er de la
loi du 23 mars 1855 qui les a rapprochées dans un seul alinéa
et les a soumises à la formalité de* la transcription dans les
mêmes cas: « seront trancrits: 5* Tout acte ou jugement constatant
même pour bail de moindre durée quiltanco ou cession
d’une somme équivalente à trois années de loyers ou fermages
non échus ». Dans ces conditions, il nous suffit de renvoyer
aux distinctions que nous avons faites tout à l’heure.

, 1. Rivière et Huguet Transcription n’ 231.

-110Klles

comportent ici une même solution. Toutefois, il ne saurait
être question « les formalités prescrites par l’article 1690
du Code civil. Les paiements anticipés seront dès lors opposables
aux créanciers hypothécaires lorsque la quittance qui tes
constate sera authentique, ou bien dans le cas contraire, lorsqu’elle
aura reçu date certaine conformément à l’article 1328
du Code civil.

SECTION IL — Modifications provenant dun tiers détenteur.

Les diverses modifications que nous venons d’examiner
peuvent également être le fait d’un tiers détenteur. Les règles
applicables sont eu principe absolument identiques ; il eu
résulte les mêmes effets à l’égard des créanciers hypothécaires
inscrits du chef du précédent propriétaire.

Propriétaire de l’immeuble, le tiers acquéreur a, non moins
que son auteur, le droit d’en disposer par voie d’aliénation.
Cette première hypothèse ne nous arrêtera pas. Le fonds continue
toujours à être le gage des créanciers. Leur droit de suite
leur permet de l’atteindre, en quelque main qu’il soit passé.
Faisons toutefois remarquer, qu’en se dépouillant de la propriété,
le tiers détenteur rompt le lien qui l’unissait à ces derniers
 ; il cesse dès lors d’être tenu vis-à-vis d’eux (réserve faite
bien entendu de toute action en responsabilité qu’ils auraient
pu acquérir contre lui à un moment où il était encore possesseur).
Leur situation se trouve donc être la même que s’ils
étaient encore en présence d’un premier acquéreur.

Nous n’avons également rien à ajouter en ce qui concerne
la constitution d’un droit réel faite par le tiers détenteur.
S’agit-il, par exemple, de la constitution d’une servitude
nous reconnaîtrons encore aux créanciers hypothécaires le
droit de faire vendre l’immeuble franc et libre de toute charge.
_220Nous
avons eu déjà l’occasion de le dire : en sa qualité de
propriétaire, le tiers a le droit de jouir de l’immeuble comme
bon lui semble. Il peut donc ou l’exploiter par lui-même, ou
le donner à bail. Il est dès lors possible que cet acte préjudicie
au droit hypothécaire du créancier. Pour qu’il soit contraint
de lo respecter, il parait tout naturel d’exiger qu’il remplisse
les mêmes conditions que s’il avait été fait par lo débiteur
lui-même. Une observation s’impose cependant. Il parait
en effet difficile d’appliquer à la lettre l’article 681 du Cpr.
civ., qui dispose que les baux qui n’ont pas acquis date
certaine avant le commandement, peuvent être annules. Ce
commandement, dont parle l’article, précède la saisie et est
sans doute fait au débiteur et au propriétaire, lorsque ces
deux qualités résident sur la même tête. Mais, il ne l’est plus
qu’au seul débiteur, lorsque l’immeuble est devenu la propriété
d’un tiers détenteur contre lequel le litre exécutoire
fait défaut. L’on ne peut dès lors, vis-à-vis de lui, fairo produire
à cet acte aucun effet. Dans ces conditions, nous aurons,
il nous semble, interprété logiquement l’article 684, lorsque
nous aurons recherché la formalité que nous pourrons considérer
comme étant, à l’égard du tiers détenteur, l’équivalent
du commandement. Or, nous le savons, pour être valable, l’expropriation
poursuivie contre un tiers détenteur doit être précédée
d’un avertissement préalable, constituant ce dernier en
dcmcurcdcpaycroude délaisser (art. 2l69duC. civil). Et, celle
sommation est cn pareil cas, nous l’avons vu,Ie point de départ
de l’immobilisation des fruits au profit des créanciers hypothécaires
(arl. 2176 du C. civil). Cet effet produit par la saisie,
étant la cause de toutes les restrictions apportées au droit
d’administration, rien de plus naturel dès lors que de substituer
ici cette même formalité de la sommation à celle du corn*
mandement, et de lui attribuer les mêmes conséquences en
ce qui touche la validité des baux. Nous dirons donc que ceux

-221qui,

passés par le tiers détenteur, n’auront pas acquis date
certaine avant la sommation de payer ou de délaisser, pourront
être annulés si les créanciers le demandent. Ceux-ci pourront
dès lors se voir opposer ceux « pii auront été passés dans
la période comprise entre lo commandement et la sommation
(1) , si toutefois ils réunissent les conditions de publicité
exigées par la loi. Notons du reste quo l’hypothèse d’un bail
do dix-huit ans ne se présentera pas fréquemment. Sous le
bénéfice de cette même observation, en ce qui concerne les
cessions de loyers ou fermages et les paiements anticipés,
nous dirons que ces actes, bien que conclus par un tiers détenteur,
n’en seront pas moins opposables aux créanciers hypothécaires
dans les mêmes circonstances que lorsqu’ils
avaient été passés par le débiteur.

1. Aubry et llau, 1.111, p. 400. Garsonnet, n*656

Vu : Le Président de la thèse,
B01STEL.

Vu : U Doyen de ta Faculté,
COLMETDESANTERRE.
VU BT PBRMI8 DWRUIBR :Le Vice-Recteur de VAcadémie.depâfiti^
GRÉAty^' '


PRE3HÉRE PARTIE
L’iMMBUBLB AUOMENTB DE VALEUn. ….. 5
Chap. I. Augmentations provenant de modifications dans

l’état matériel. Principes généraux 6

Section I. L’immeuble esl entre les mains du débiteur. … 9

§ I. Incorporation immobilière 9

§ II. Incorporation mobilière 18

I. Le meuble incorporé devient immeuble par nature 19
IL Le meuble incorporé devient immeuble par destination
29

III. Hypothèse résultant de la loi du 21 avril 1810.. 43

§111. Immobilisation des fruits, loyers et fermages. … 45

I. L’immeuble est exploité par le débiteur 45

II. L’immeuble est loué 50

Section II. L’immeuble est entre les mains d’un tiers délenteur
propriétaire 53

§ I. Améliorations 54

§ II. Immobilisation des fruits naturels, industriels et civils.
. 81

Section III. Modifications provenant de tout autre tiers dé*

lenteur 91

§1. Tiers détenteur dont le titre n’est pas opposable aux

créanciers hypothécaires 92

111. Tiers délenteur à litre précaire 94

Chàp. II. Augmentations de valeur provenant de modifications
juridiques …. 103

Section I. L’immeuble esl entre les main ? du débiteur. . . 104

§ I. Acquisition de servitude 104

| II. Le droit de propriété incomplet vient à se compléter.
 ; 106
-224 —
| III. Extinction des charges grevant l’immeuble. …. 114

I. Réunion de l’usufruit à la nue propriété 115

IL Réunion de la nue propriété à l’usufruit 119

III. Extinction d’un droit d’usage ou d’habitation. 123

IV. Extinction d’une servitude réelle. 124

Section II. L’immeuble est entre les mains d’un tiers détenteur
124

DEUXIÈME PARTIE
' L’IMMEUBLE DIMINUE DE VALEUR.

Chap. L Théorie générale 131

11. La dette est échue 131

| II. La dette n’est pas encore échue. …*…… 132

I. Fait du débiteur , 133
H. Cas fortuit 134
Chap. IL Modifications dans l’état matériel de l’immeuble. . 146

Section I. Modifications provenant du débiteur 146

§ I. Mobilisation des immeubles par destination. . . . 146

§ IL Mobilisation des immeubles par nature 158

| III. Hypothèses en dehors de la règle 165

Section U. Diminutions provenant du tiers détenteur. . . . 170
Chap. III. Diminutions provenant de modifications dans l’état

juridique. 176

Section I. Modifications provenant du débiteur 176

11. Aliénation de la propriété de l’immeuble …… 176

§ H. COL ililulion d’un droit réel 194

§ III. Bail de l’immeuble 199
r
| IV. Cession de loyers. Paiements anticipés 211

Section IL Modification provenant d’un tiers détenteur. . . 219
Laval. — trop, et Ster. E. JAMIN, 8, rue Ricortaine.