De la représentation ou De l'assistance des mineurs, des interdits, des prodigues, des aliénés et des femmes mariées dans les instances
Arnault de La Ménardière, René
impr. de Oudin, 1897


T^iese de docïobat
PACUI/TË 1>B PKOIT DE POITIEIIS
MM. US COUItTOIS (* K I « ) , Doyen, l »r. foreur de Droit civilDUCUOCQ (0. *£, l ï|) Doyen honoraire, Professeur honoraire,Professeur à la Faculté do Droit de Paris, Correspou »dant do l’institut.
THÉZARD (l Q) , Doyen honoraire Professeur de I>tx>i| civil,Sénateur,
ABXAULT DE LA MEXABDIKItE (l S », Professeur de Droitcivil, assesseur du Doyen,
NORMAND (I 0) i Professeur do Droit criminel.
PAREXTEAU DUBKl’GXOX (I 0) , Professeur de Procédurecivile.
ARTilUYSd Q) , Professeur de Droit commercial et chargé duCours de Droit maritime.
BONNET (1 i}) t Professeur de Droit romain.
PETIT (I â ». Professeur de Droit romain, diargô du Cours de
Ï Pandeeles (Doctoral et du Cours de Science et Légis*lation financières.
BARRILLEAU(i il) , Professeur de Droit administratif et chargéd’un Cours de Droit administratif poiîr le Doctorat
N… Professeur d’Economie politUiuo.
SURVILLE (A0) , Professeur de Droit international public etprivé, et chargé d’un Cours de Droit civil.
PREVOTLEYGOXIE (A Qi, Professeur d’Histoire du Droit public(Doctorat)  ; de Principes du Droit public et Droitconstitutionnel comparé (Doctoral) , chargé du Coursdo Droit International public (tannée) 
MICH0X, Agrégé, chargé du Cours d’Histoire générale du Droitfrançais et Eléments du Droit constitutionnel(l,e année) et du Cours d’Histoire du Droit (Doctorat).
CHÉXEAUX, Agrégé, chargé dm Cours d’Economie politique(Doctorat) , d’Histoire des Doctrines économiques et deLégislation et Economie rurales. .
GIRAULT (A Q) , Agrégé, chargé du Cours d’Economie politiqueet du Cours de Législation et Economie coloniales.
BOCHE (I &). Secrétaire.
COULOX (I <i>) , Secrétaire honoraire.COMMISSIONPrésident : M. PAREXTEAU-DUBEUGXON.Suffrmants • i MM IMIRVOT-LEYCOXIE.buffiaganls . [ MICIION, agrégé.Université de poitiers
FACULTÉ DE DROIT
De la représentation
,-:- ;■ OU DE L’ASSISTANCE
//: ; DES aîlNEURS, DES INTERDITS, DES PRODIGUES,
[ *" / / / ' DES/AMÉNÉS ET DES FEMMES MARIÉES\ ,v ' ' . ;:':'/ DANS I.ES INSTANCESThèse pour le doctoratSoutenue h IG juin 1801, à H fteurûs du soir, dans la salle des
autos publics do la FacultéRené arnault de la ménardièreAVOCAT A LA IXJUII D’APPEL
POITIERS
SOCIÉTÉ FRANÇAISE D’IMPRIMERIE ET DE LIBRAIRIE
TYPOGRAPHIE OUDIN ET C 1 »
4, RUE DE L’ËNvIlOii, 41897
De la représentation ou de l’assistance|>KS MINEURS, DES INTERDITS, DES PRODIGUES,DES ALIÉNÉS ET DES FEMMES MARTKESPANS LES INSTANCESIntroduction
La jouissance d’un droit ne suffit pas toujours pour autoriser
celui à qui il appartient à exercer l’action qui en
dérive. Le droit peut, en effet, résider sur la tôle de personnes
auxquelles il importe pour des motifs divers de n’en
pas permettre l’exercice. C’est ainsi qu’à raison de l’inexpérience
des mineurs, de l’état de dépendance de la femme
mariée, du défaut de raison de l’interdit, notre loi les a
déclarés incapables.

Comme il fallait un remède à ces incapacités, la loi a
cru le trouver en désignant certaines personnes chargées
de représenter ou d’assister ces incapables dans la mesure
où elle les avait frappés d’incapacité.

La représentation peut s’appliquer aussi bien à des per-
9 -^
sonnes capables qu’à des incapables. Mais si elle apparaît
comme une chose utile quand elle s’applique à des capables,
il faut bien reconnaître qu’elle est indispensable lorsqu’il
s’agit des incapables,

Il semble donc que l’idée do représentation devrait trou« 
ver sa place dans toute législation.

Pourtant, si nous remontons à l’origine du droit romain,
nous voyons que la représentation y est interdite et qu’un
acte n’est jamais réputé fait par un autre que celui qui y a
lîguré (I). Sous le système des actions de la loi, le principe
est que nul ne peut se faire représenter en justice (2) ,

Ainsi le tuteur était simplement appelé è compléter par
son auctoritas la capacité du pupille, lequel, à moins qu’il
ne fût in fans vel infantIv proximu$ t devait ligi. _r personnellement
dans les actes qui le concernaient.

On a voulu en donner pour explication le formalisme
du droit romain : les formules employées pour faire valoir
les droits en justice étaient des paroles consacrées auxquelles
on ne pouvait rien changer et qui no s’appliquaient
qu’à la personne présente devant le magistrat.

La véritable explication, à notre avis, c’est que le droit
romain était une législation à ses débuts et partant incomplète.
En raison de l’organisation spéciale de la famille
romaine, le tuteur était considéré comme exerçant une
autorité, des droits, plutôt qu’un devoir de protection. Le
chef de famille absorbait dans sa personnalité tous ceux

( !) L. il Deoblig.etacl. D. 44-7.

(2) L. 133 pr. De reg, juris. D. 50-17. — Gaîus, IV-83.

qu’il avait sous sa puissance, et au lieu d’agir pour son
pupille, il agissait en son propre nom.

Mais de bonne heure les nécessités pratiques firent admettre
des exceptions au principe de la non-représentation.
Et c’est précisément eu matière judiciaire que nous
trouvons ces exceptions, dans les procès engagéspro libertaie,
pro tutela, ex lege hostilia, pro populo.

Voici brièvement en quoi elles consistaient :
Pro Ubcrtate ; l’esclave en droit romain était incapable
et no pouvait pas figurer dans une legis actio. 11 semble
donc qu’une personne retenue à tort comme esclave n’aurait
jamais pu revendiquer sa liberté. Mais la loi avait
prévu ce cas et décidé que l’esclave défendeur ou deman« 
deur à la liberatis causa devait être représenté par un assertor
libertatis, et les effets de la sentence se produisaient
dans la personne de l’esclave qui était déclaré libre ou
esclave (I).
Pro tutela : de même, en vertu de cette exception, le
tuteur était admis à soutenir en justice les droits de son
pupille in fans ou absens. C’est du moins en ce sens que la
majorité des auteurs interprète le passage des Institutes
portant qu’on peut alterius nomine agere pro tutela.
Rxlege hostilia: quand un citoyen captif ou absent dans
l’intérêt de l’Etat était victime d’un vol, la lex hostilia
permettait au premier citoyen venu d’exercer pour lui l’action
fttrti.
Pro populo : quand los intérêts du peuple envisagé
comme personne morale avaient besoin d’être défendus

(1) Instil. pr- De hit, 1V-10.

— 4 —

dans un procès, un citoyen pouvait exercer l’action pro
populo (t).

Mais la règle était que nul ne pouvait se faire repré*
senter en justice. Et cette règle s’appliquait même aux
incapables, A défaut de représentation, on avait recours au
mandat. La difficulté que présentait ce système, c’était que
le mandataire qui figurait dans un procès devenait propriétaire,
créancier, ou débiteur en son propre nom. Il en
était ainsi quand le tuteur était obligé de figurer en justice
à la place de son pupille, au lieu de se borner à lui donner
son auctoritas. Seulement, à la fin de la tutelle, le tuteur
devait transporter au pupille le bénéfice des créances qu’il
avait acquises, ou se faire tenir compte des sommes qu’il
avait payées pour lui.

Avec le temps des progrès se réalisent.

Sous le système formulaire, les parties ne sont plus obligées
de comparaître en personne en justice. Elles peuvent
se faire représenter par des mandataires (2) , et alors
les pupilles et autres incapables que leur âge ou leurs
infirmités empêchent de figurer eux-mêmes en justice sont
représentés par leurs tuteurs et curateurs. Ce qui est jugé
pour ou contre le tuteur, l’est pour ou contre l’incapable
(3). C’est-à-dire que le système de la représentation
est admis, et avec le temps il se perfectionnera.

Cependant encore, à l’époque de Gains, si le tuteur et
le curateur peuvent intervenir comme demandeurs ou

(l) L. 1,11, Quoi cujuscunque tinirersitatis nomine. D. IIMV.

(i)  Gaïus, 1Y-83.

(3) L. 3, pr. De adm. el per. lut. 1). 36. 7.

_ 5 -

comme défendeurs au nom des incapables qu’ils protègent,
ils ne sont pas obligés de les représenter.

Leur rôle est double. Ils peuvent laisser agir les incapables
qu’ils sont obligés de protéger en se bornant à leur
fournir Vauctoritas ou le consensus nécessaires, et alors il
n’y a pas de représentation. Ou bien ils peuvent agir euxmêmes
au nom de ces incapables, et alors il y a représentation,


A la fin du droit romain, le principe de la non-repré »
sentation qui était en vigueur au début a complètement
disparu pour faire place à un principe contraire : le
pupille est représenté par son tuteur et cette représentation
est obligatoire.

L’assistance des incapables était connue du droit
romain avant que le principe de la représentation fût
admis.

Ainsi les fonctions du tuteuren matière judiciaire, sous
le système des actions de la loi, se rapprochent davantage
de ce que nous appelons V « assistance » que de la
« représentation ». Le tuteur n’avait alors d’autres fonctions
que de compléter la personnalité de son pupille,
c’est du moins ce qui avait lieu presque toujours, excepté
si le pupille était infans ou absens.

Les fonctions des curateurs consistaient, elles aussi, surtout
dans un devoir d’assistance.

A partir de l’époque classique, les hommes et les femmes
pubères recevaient des curateurs jusqu’à leur vingt-cinquième
année accomplie, car, bien que pubères, ils étaient
considérés comme étant d’un âge encore trop tendre pour
défendre eux-mêmes leurs intérêts.

— 6 ~

. Les prodigues restaient en curatelle, même au delà de
leur vingt-cinquième année.

Quant aux fous furieux qu’on interne ou qu’on interdit
chez nous, ils étalent, eux aussi, en curatelle.

Le curateur donnait son consensus pour assister ces
incapables dans les actes de la vie civile, et notamment
lorsqu’ils voulaient ester en justice.

On no connaissait pas en droit romain ce que nous appelons
1' « autorisation » delà femme mariée.

A l’origine, le mariage avec manus taisait passer la
femme clans la famille du mari : elle était loco ftlix. Ce
n’était pas là l’effet d’une puissance maritale, c’était l’application
du principe qu’il no pouvait y avoir qu’un chef
dans la famille romaine, et ce chef la représentait complètement
jusqu’à l’absorber.

Puis avec le temps il y eut des changements, et vers
la fin de la République, le mariage a lieu sans manus.
La femme restait alors dans sa famille primitive : au point
de vue de ses biens, la femme était séparée, et elle était
absolument libre dans l’administration de son patrimoine.
Elle pouvait plaider seule ci sans aucune autorisation.

Il est vrai qu’avec le mariage sans manus on voit
apparaître l’institution de la dot, et à l’égard des biens
composant cette dot le mari était le maître absolu ; il
plaidait pour tout ce qui concernait cette dot en son nom
personnel et non comme représentant de la femme.

A l’origine du droit franc, le mineur n’était pas protégé.
Le tuteur, de môme qu’en droit romain, exerçait une
autorité et des droits plutôt qu’un devoir de protection. Et
nous pouvons dire avec M. Yiollct que : « Sous celte puis-

— 7 ~

sanceabsorbante l’enfant disparaît entièrement. Ses droits
dorment, sommeillent, pour ainsi dire, pendant la tutelle.
Le mainbour ou tuteur no représente pas l’enfant en justice,
mais cette absence même Je protège, car un tiers no
peut lui intenter aucune action (I) , »

Peu à peu l’influence du droit romain se fait sentir, et
avec l’idée de protection, la représentation des incapables
se fait jour,

Louis le Débonnaire avait autorisé le tuteur à représenter
son pupille en justice ; mais cette décision resta
lettre morte.

Plus tard l’ordonnance de 1330 édicté une mesure plus
efficace en décidant que les mineurs pouvaient être pourvus
d’un tuteur ou curateur chargés de suivre les instances
en leur nom.

Enfin au xve siècle l’influence du droit romain accomplit
son oeuvre, et la représentation des incapables prend
placo dans notre droit avec les mêmes caractères qu’elle
a aujourd’hui.

Au lieu de faire cesser la tutelle des mineurs à douze ou
quatorze ans, suivant qu’il s’agissait de filles ou de garçons,
comme cela avait lieu dans le dernier étal du droit romain,
et do leur donner un curateur jusqu’à leur vingt-cinquième
année, notre ancien droit coulumier prolongea la
tutelle jusqu’à vingt ans, et même vingt-cinq ans dans certaines
provinces.

Les pays do droit écrit suivirent au contraire la tradition
du droit romain.

(I) Yiollot, Précis de l’Histoire du droit français, p. 451.

— 8 —

Dans le dernier étal de notre ancien droit fiançais, le
mineur émancipé ne pouvait jamais ester seul en justice,
ni comme demandeur, ni comme défendeur, excepté au
criminel. 11 devait être assisté de son curateur, et, quand
on l’assignait en justice, on devait également assigner
le curateur, afin qu’il pût prêter son assistance ; mais cela
n’empêchait pas que tous les actes de procédure devaient
être faits au nom du mineur.

Pour ce qui concerne les fous et les prodigues, il est
croyable que les lois barbares ne connaissaient pas de
mesures protectrices, ou bien elles durent emprunter la
curatelle organisée par la loi romaine à l’égard de ces
incapables.

Dès le commencement du xiu 6 siècle, on commence
à nommer des curateurs aux prodigues majeurs de
25 ans.

Au commencement du xiv* siècle, nous voyons le roi de
France charger le bailli d’Amiens de nommer, sur avis du
conseil de famille, un curateur à un ydiotat prodigue et
bonorum suorum dissipator.

La curatelle des majeurs fous ou prodigues existe en
Bourgogne au xiv 6 siècle (1).

Ces usages se régularisèrent dans les derniers siècles.
Le fou reçut un curateur qui était un vrai tuteur et le
représentait dans les instances. Aussi les auteurs du
dernier siècle ne manquaient pas de mettre en relief ce
caractère du curateur de l’insensé qui eût été, disaient-ils,
mieux appelé tuteur.

(1) Viollet, Précis de l’Histoire du droit français, p. 465.

— 9 —

Notre Code civil a réalisé ce changement de nom.

Le prodigue, dans le dernier état de notre ancien droit,
recevait tantôt un curateur, tantôt un conseil. Et il lui
fallait l’assistance de ce curateur ou de ce conseil pour
ester en justice.

Quant à la femme mariée, elle est incapable à la fin de
notre ancien droit, et il lui faut l’autorisation de son mari
pour ester en justice.

L’origine de l’autorisation maritale se trouve dans le
mundium germanique, pouvoir de protection qui était
perpétuel pour la femme.

La fille passait en effet du mundium de son père et de ses
« parents mâles, sous le mundium de son mari. La loi
ripuaire (t. LXXIV) exigeait que la femme obtint l’autorisation
de son mari pour faire les actes de la vie civile
et par conséquent pour ester en justice.

A l’époque féodale, le mari représente la femme dans les
actes judiciaires.

Puis aux xn’ et xiu* siècles une transformation a Heu.
La fille et la veuve ne sont plus soumises au mundium qui
ne subsiste plus que pour la femme mariée, de sorte qu’au
lieu d’être établi dans l’intérêt de la femme, il ne l’est
plus que dans l’intérêt du mari.

Tous les documents de cette époque attestent la formation
de la puissance maritale. La femme mariée ne
peut ester en justice sans l’autorisation de son mari (1).

Dans le midi de la France, du ixe au xu* siècle, la tra(I) 
Assises de Jérusalem, Coût, dés bourgeois, cli. cxvi (Jehan D<Ï>
mares. Décision 76).

— 10 ~

dition romaine subsiste dans le mariage. Mais, par suite
de l’immixtion de l’idée de la communauté, la femme
n’agit jamais qu’avec le concours du mari, le mari qu’avec
le concours de la femme (I).

A la fin du xin* siècle, dans les pays de droit écrit,
la femme n’a besoin de l’autorisation de son mari que pour
ester en justice relativement à ses biens dotaux, et non
relativement à ses biens paraphcrnaux (2). -

Cetledivergence quis’cst maintenue jusqu’au XVIII* siècle
tenait à la différence d’origine de la puissance maritale
d^n. ; les pays coutumiers et dans les pays de droit écrit.

Lors des projets du Code civil, il fut question de supprimer
l’autorisation maritale. Cette idée fut abandonnée,
et le Code civil revint à la nécessité de cette autorisation
pour habiliter la femme, telle qu’elle existait dans le droit
coutumicr.

venons d’esquisser à grands traits comment le
droit romain et notre ancien droit avaient remédié à l’incapacité
de plaider des mineurs, des interdits, des prodigues
et des femmes mariées.

Nous nous proposons d’étudier par qui, dans notre droit
civil, ces incapabtes, auxquels nous ajouterons les aliénés
non interdits mais internés en vertu de la loi du 30 juin 1838,
sont représentés ou assistés dans les instances.

Ce ne sont point les seuls incapables qui existent dans
notre droit, mais nous considérons cette élude ainsi restreinte
comme assez vaste pour négliger les autres
incapables.

(t) Gide, Condition de la femme, p. 443.
(2) Masuer, Pratique, IX-I.

— Il —

Nous diviserons notre travail en quatre parties :

Une première partie sera consacrée à la demande, une

seconde partie à la défense.
Nous verrons dans une troisième partie les voies de

recours ordinaires et extraordinaires, et dans une quatrième

partie l’acquiescement et le désistement qui peuvent

mettre fin à une instance sans jugement.

Premiere partieINTRODUCTION DIÎ I/IN’STANOfi OU DEMANDE
CHAPITRE PREMIER
M1NEIM3 MON ÉMANCIPÉS
Notre loi considère comme mineur et comme incapable
l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a point encore
l’âge de vingt cl un ans accomplis (art. 388 et 112i).

L’incapacité des mineurs fondée sur leur inexpérience
est générale. Mais comme la loi, en frappant les mineurs
de cette incapacité, n*a eu d’autre but que de les protéger,
elle a donné à d’autres personnes l’exercice des droits
qu’elle leur enlevait.

Ce sont ces personnes chargées de l’exercice des droits
des mineurs qui les représenteront dans les instances.

11". — Représentant » des mineur »

Pour savoir qui représentera les mineurs dans les instances,
il faut distinguer suivant que le mariage subsiste
encore, ou suivant qu’il est dissous.

__ H _

1° Pendant le mariage.

C’est le père qui est chargé de l’administration des biens
de ses enfants mineurs, et qui les représente dans les
instances (art. 3S9).

Si te père se trouve dans l’impossibilité soit physique,
soit morale, soit légale, d’exercer les pouvoirs attachés à
l’administration légale, c’est la mère qui les exercera à
sa place.

Nous ci oyons que celte solution ne devrait pas souffrir
dedifficulté,carsi l’exercice do la puissance paternelle, dont
l’administration légale est un attribut, est attribuée exclusivement
au père pendant le mariage (art. 373) , il résulte
de l’article 372 du Code civil que cette puissance
appartient cependant collectivement au père et à la
mère (1).

Et l’article 141, prévoyant le cas où le père est en étal
d’absence, fait une application de l’article 372 tel que
nous l’entendons en déclarant que la mère aura l’administration
des biens des enfanls mineurs issus du mariage.


11 nous parait donc impossible, bien qu’on ait soutenu
que l’article 3S9 ne s’appliquait qu’au père, de refuser à
la mère l’administration légale, et comme conséquence
le droit de représenter ses enfants mineurs en justice

Partant de cette idée que le père interdit conservait
dans son patrimoine le droit d’administration légale, on
a pu raisonner ainsi dans une certaine opinion :

(I) Murent, Principes de droit citil français, tV IV, nft* 261 et 262.

- lo —

Au cas d’interdiction du père, c’est la mère qui le plus
souvent sera nommée tutrice de son mari, cl elle aura les
pouvoirs d administration légale, non en vertu de ses
droits de mère, mais comme exerçant les droits du père
dont elle est lulricc.

Si c’est un autre que la mère, qui est tuteur du père
interdit, c’est ce tuleur qui exercera à la place du père les
pouvoirs d’administration légale dans le cas où le père
interdit aurait l’usufruit légal des biens de ses enfants, et
ce lulcur représentera les enfants mineurs dans les instances,
à l’exclusion de la mère.

Dans le cas au contraire où le père interdit n’aurait
pas l’usufruit légal des biens, il faudrait décider que
l’administration légale appartiendra à la mère qui représentera
ses enfants mineurs (1).

Il nous est impossible de nous ranger à cette opinion.

Nous estimons qu’au cas d’interdiction du père, il y a
pour lui un cas d’impossibilité légale d’exercer la puissance
paternelle (arg. art. 111 cl 442 G. c) , et qu’alorst
l’exercice de cette puissance, et par conséquent de l’administration
légale, qui en est un attribut, passe à la mère.

La mère, au cas d’interdiction du père, représentera
donc ses enfants mineurs en son propre nom, cl non en
qualité de tutrice exerçant (es droits du père interdit.

Et il est très important au point de vue des conséquences
de savoir si ta mère agit comme exerçant elle-même
l’administration,Jégalc, ou comme ne l’excrçanl qu’en
qualité de tutrice du mari, parce que nous croyons que

(I) Demolombe, t.Vi, ti% 4*>0.

~ 46 —

les pouvoirs d’un administrateur légal sont plus étendus
que ceux d’un tuteur, en ce qui concerne l’exercice des
actions.

Le père et la mère peuvent être tous deux dans l’impossibilité
d’exercer la puissance paternelle. Nous ne
croyons cependant pas que l’on puisse avoir recours à la
tutelle.

Certains auteurs, entre autres MM. Aubry et Rau (1) ,
parlant de cette idée que le mineur ne doit pas rester sans
protecteur, décident qu’il y a lieu alors à une tutelle provisoire
qui cessera si l’administration légale peut être
reprise par la personne qui y est appelée. Et Demante (2) ,
allant encore plus loin, estime qu’il faudrait recourir à la
tutelle dative môme dans le cas où le père seul se trouverait
dans l’impossibilité d’exercer la puissance paternelle.
,

Nous préférons dire cependant avec M. Dcmolombc que
dans notre cas il n’y aura pas de tutelle.

Le motif qui nous semble déterminant, c’est que l’article
390 ne parle de tutelle qu’après la dissolution du mariage.
Tant que le mariage dure, il ne peut donc y avoir
lieu à une tutelle.

Si le père et la mère sont dans l’impossibilité d’exercer
l’administration légale, il esl vrai que les mineurs peuvent
se trouver momentanément sans prolecteur désigné par
la loi, mais c’est alors aux tribunaux à prendre les mesures
commandées par l’intérêt des mineurs, et à désigner
un administrateur provisoire qui aura qualité pour

(l) T. ï, §87,I »/ ?« M>. 366.
(2) 1. Il, il" 138 bis.

— 17 —

représenter les enfants mineurs dans la mesure qu’auront
fixée les tribunaux.

Et comme le dit très bien M. Demolombe(l) , celle administration
ne sera pas une tutelle, ni ce tiers un tuteur.

Gomment donc appeler ce protecteur ? Il remplace un
administrateur légal, nous ne croyons pas qu’on puisse le
qualifier autrement que du nom d’administrateur ad hoc.

En présence des textes de noire loi, il nous est difficile
d’adopter une autre opinion. L’impossibilité où
sont le père et la mère d’exercer l’administration légale
peut en effet cesser, et tant qu’on a la perspective d’une
administration légale, il ne faut pas avoir recours à la
tutelle.

Au cas de séparation de corps, comme au cas de divorce,
l’article 302 réglemente la garde des enfants, ce qui
implique que la puissance paternelle subsiste. Seulement
celte puissance paternelle n’appartient au père et à lanière
que dans la mesure où ils ont la gardede leurs enfants. Et
l’administration légale étant un attribut de la puissance
paternelle, ces enfants seront représentés en justice par
celui de leurs auteurs sous la garde duquel ils seront
placés.

Nous accordons à ces époux séparés ou divorcés les
pouvoirs que nous reconnaîtrons danslasuitc à l’administrateur
légal. Cela ne nous parait pas exorbitant, malgré
la position spéciale dans laquelle se trouvent les père et
mère, car les tribunaux ont dans la circonstance un pouvoir
discrétionnaire dont ils peuvent user dans l’intérêt des
(I) T. VI, n* 4SI.
. — 18 —

enfants mineurs en restreignant les pouvoirs des père et
mère séparés ou divorcés.

2° Après la dissolution du mariage.

Après la dissolution du mariage arrivée par la mort de
l’un des époux, ou de tous deux, il y a lieu & l’ouverture
de la tutelle, et c’est le tuteur qui représentera les enfants
mineurs (art. 450 Ce).

Si le mariage, est dissous par la mort d’un seul des
conjoints, la tutelle des enfants mineurs appartient de plein
droit au survivant des père et mère (art. 390).

Le père, après le décès de la mère, sera le tuteur et le
représentant légal de ses enfants mineurs. Il n’aura en ce
qui concerne la représentation de ses enfants mineurs dans
les instances que les pouvoirs d’un tuteur ordinaire.

Il en sera de môme de la mère. Toutefois les pouvoirs
de cette dernière peuvent subir certaines restrictions.

Le père prémourant peut avoir usé de la faculté que lui
donne l’article 391 du code civil de nommer un conseil à
la mère ; il peut avoir spécifié que la mère tutrice ne pourra
pas plaider sans l’assistance de ce conseil. Le rôle du
conseil est purement passif, mais il est libre, s’il le juge à
propos, de s’opposer à ce que la mère tutrice agisse, de
sorte que si la mère introduit une action en justicecontre
sa volonté l’action sera viciée, el en dehors des voies ordinaires
de recours, le mineur pourra se pourvoir par requête
civile, comme n’ayant pas été défendu (art. 4SI C. pr* c).

Il peut se faire que leconseil refuse de consentir à ce que
la tutrice exerce une action, et que ce refus ne soit pas

— 19 —

suffisamment motivé, ou soit contraire aux véritables
intérêts du mineur. Comme il est impossible que le conseil
de tutelle puisse, par une opposition contraire aux intérêts
du mineur, paralyser la gestion de la tutelle, il faut admettre
que la mère tutrice pourra s’adresser au conseil de famille,
et avec son autorisation passer outre à l’opposition. Et dans
la cas où le conseil de famille refuserait l’autorisation
demandée, elle pourra se pourvoir, pour l’obtenir, devant
les tribunaux.

Toutefois c’est là une solution qu’il ne faut accueillir
qu’avec une très grande réserve, et seulement dans les cas
où il est évident que le conseil de tutelle, en refusant son
assistance, agit contre les intérêts du mineur. Car ce conseil
ayant été donné à la mère pour limiter ses pouvoirs, on
ne comprendrait pas qu’elle essayât de passer outre, parce
qu’alors le conseil ne manquerait pas de renoncer à sa
mission, et la garantie que le père avait espéré trouver
dans son concours disparaîtrait (arg. art. 2003) (1).

Si ta mère avait une action à.intenter contre son conseil
de tutelle, elle devrait se faire autoriser à plaider par le
conseil de famille, ou à son défaut parle tribunal.

Mais ce n’est qu’exceptionnellement que la mère tutrice
aura besoin de l’assistance d’un conseil pour agir. Le plus
ordinairement le père étant prédécédésans apporter aucune
restriction aux pouvoirs de la mère, celle-ci est tutrice de
ses enfants mineurs et les représente sculcdans les instances
les concernant.

A la suite du décès du père, la mère peut se trouver
t
(l) Demotonibc,l.VIt, !i*87.

- 20 —

enceinte. Le législateur, suivant la tradition consacrée par
. l’adage in fans concept us pro nafo habctur f/uolics de commodisejus
agilur, a décidé que dans ce cas il serait nommé
un curateur au ventre par le conseil de famille (art. 393
C. c).

L’article 393, premier alinéa, étant formel, il y a lieu à
la nomination du curateur au ventre même s’il existe déjà
des enfants mineurs, ou si les enfants issus du mariage
sont tous émancipés ou majeurs.

Quant au second alinéa de l’article 393, il ne recevra
d’application, d’après nous, qu’au cas où il n’y aurait pas
de tutelle déjà organisée au moment où les fonctions du
curateur au ventre prendront fin(î).

Les fonclionsdccecuraleurau ventre consistenlàveiller
aux intérêts de l’enfant à naître et au maintien du statu
quo. Nous ne croyons donc pas que ce curalcur puisse
représenter l’enfant à naître ni comme demandeur ni
comme défendeur.

Il doit se borner à faire des actes conservatoires et des
actes d’administration provisoire qui suffiront presque
toujours pour le bul qu’on s’est proposé en le nommant.

M. Dcmolombc va jusqu’à dire que le curalcur au ventre
doit exercer les actions possessoircs(2). Nous croyons que
ce droit accordé au curateur sans aucune reslriction excé*
dorait les bornes du pouvoir qu’il faut lui reconnaître.
Toutefois nous serions disposé à lui permettre l’exercice
des actions possessoircs toutes les fois que le droit d’agir

(I) Sic, Àubry cl Kau, § 136, p. 561. — Conlra, Laurent, t. IV,
n° 394.
(i)  Demolornlw. t. Vit, u*52.

.— 21 ~ '

serait compromis si on attendait l’expiration des fonctions
du curalcur.

Enfin les pouvoirs delà mère, tutrice de ses enfants,
recevront encore une restriction en cas de second mariage.

La mère qui veut se remarier doit convoquer le conseil
de famille, qui décide si la tutelle lui sera conservée. A
défaut de celte convocation avant l’acte de mariage, la
mère perd la tutelle, et n’a plus qualité pour représenter
ses enfants auxquels il faudra nommer un tuteur
(art. 39a, Ce).

Si au contraire la mère a convoqué le conseil de famille
en temps utile et que la tutelle lui soit conservée, elle
continuera à représenter ses enfants mineurs, mais elle
n’aura plus qualité pour les représenter seule. Le mari
étant, aux termes de l’article 390 du code civil, cotuleur
avec la femme et responsable de la gestion postérieure au
mariage, partagera avec elle les charges delà tutelle (I).

L’intérêt des mineurs d’une part s’oppose à ce que
l’administration de la tutelle appartienne au colutcurà
l’exclusion de la tutrice, et d’autre part l’intérêt de la
mère est de concourir aux actes dont elle est solidairement
responsable avec son mari. Aussi la loi veut qu’il y ait
deux tuteurs, elle exige le concours et l’action collective
de l’un et l’autre. En un mot, la tutelle légale de la mère
remariée et la colutellc du second mari sont indivisibles
(2).

La conséquence c’est que les enfants issus du premier

(1) Dôtnolombe, t. VI ï, n« 136.

(2) Courges, 28 janvier 1837, /. du P., 1858-658.
— 92 …
mariage de la femme ne seront valablement représentés
que par le mari et la mère agissant conjointement.

Celte solution s’explique parce motif que la tutelle qui
est conservée à la mère n’a plus le caractère de la tutelle
légale. Elle est modifiée : la mère remariée, outre qu’elle
est rcdevonue incapable, ne présente plus les mêmes
garanties morales à l’égard de ses enfants du premier lit ;
voilà pourquoi la loi l’a déclarée déchue de l’usufruit légal
des biens de ses enfants (ail. 386 C. c) , et ne lui conserve
la tutelle qu’avec une certaine restriction.

Quant à la colutelîe du mari, elle s’explique par l’état
de dépendance de la femme vis-à-vis de lui, H aurait paru
singulier que la femme pût agir seule en justice au nom
de ses enfants du premier lit, alors qu’elle ne peut le faire
en son propre nom qu’avec l’autorisation de son mari.

C’est un des cas assez rares dans lesquels il peut se rencontrer
plusieurs tuteurs, le principe d’unité de tutelle '
étant en vigueur dans notre législation.

L’article 417 du code civil envisage une autre hypothèse
dans laquelle un mineur peut avoir plusieurs tuteurs.
Cet article prévoyant le cas où un mineur domicilié en
France possède des biens dans tes colonies, ou réciproquement,
décide que l’administration spéciale de ces biens
sera donnée à un protuteur.

Le protuteur dont parle cet article est un véritable tuteur,
et comme le tuteur, il représente pleinement le mineur.
La seule différence qu’il y a entre la tutelle ordinaire et
la tutelle dans laquelle se trouvent un tuteur et un
protutcur, c’est que dans le premier cas le tuteur administre
seul tous les biens du mineur, tandis que dans lé

— 23 -

second cas chacun n’administre qu’une portion du patrimoine
de l’incapable. Mais chacun, dans sa sphère restreinte
et bien déterminée, représente l’incapable comme
un tuteur ordinaire. De sorte qu’en fait, si le mineur se
trouve avoir plusieurs tuteurs dans l’hypothèse prévue
par l’article 417, il n’y a pas là un échec au principe d’unité
de tutelle,

A défaut de la tutelle légale des père et mère, il y aura
lieu soit à la tutelle testamentaire, soit à la tutelle des
ascendants, soit enfin à la tutelle dative.

Tels sont ordinairement les représentants des mineurs.

En cas d’opposition d’intérêts entre le mineur et son
représentant ordinaire, le mineur est représenté par un
administrateur ad hoc ou par un subrogé tuteur, suivant
que le mariage subsiste ou suivant qu’il est dissous. Ces
représentants ont les mêmes pouvoirs que ceux à la place
desquels ils agissent.

Enfin dans certaines hypothèses particulières le mineur
est représenté par un tuteur ad hoc.

Logiquement nous devrions aborder en premier lieu
l’élude de la représentation des mineurs sous l’administration
légale, nous préférons cependant commencer par
celle des mineurs en tutelle, parce que les solutions que
nous trouverons nous éviteront des redites en ce qui
concerne les pouvoirs de l’administrateur légal.

§ 2. — Mineurs en tutelle.

On pourrait concevoir un tuteur ayant pleins pouvoirs
pour administrer, et exerçant seul sous sa responsabilité
91 ^
personnelle tous les droits et actions du mineur. Mais tel
n’est pas le système de notre loi.

Après avoir posé le principe do la représentation du
mineur par le tuteur, dans le premier alinéa de l’article
450 du code civil, le législateur a, dans les articles
464 et 405, en ce qui concerne les instances, apporté
des restrictions à ce principe.

Les pouvoirs du tuteur ont été restreints pour l’exercice
des actions les plus importantes, tandis que porr les autres,
ou pour celles qui rentrent plus spécialement parmi les
actes d’administration, il conserve les pouvoirs les plus
étendus.

t° Actions dans lesquelles le tuteur représente seul
le mineur en justice.

Le principe de la représentation reste intact et n’est
soumis à aucune restriction, quand il s’agit d’intenter une
action mobilière ou une action possessoire. Le tuteur
représente pleinement le mineur, il introduit seul l’action,
et figure, en sa qualité de tuteur, dans toutes les
phases de la procédure, sans jamais avoir besoin de l’autorisation
du conseil de famille,

T. Actions mobilières. — Pour ce qui concerne l’exercice
des actions mobilières par les représentants des mineurs
nous n’avons pas de texle, et ce n’est que par un argument
a contrario de l’article 401 du code civil, que nous
donnons au tuteur le droit d’exercer seul les actions mobilières
du mineur.

C’est là une solution qui s’impose. L’article 45*0 ayant

*— 25 —

posé le principe de la représentation du mineur par le
tuteur dans tous les actes civils, et l’article 46i qui apporte
une limitation à ce principe ne parlant que des droits
immobiliers, il est tout naturel d’en déduire cette conséquence,
que le tuteur représente le mineur en matière
mobilière sans avoir besoin d’aucune autorisation.

Du reste, ce pouvoir du tuteur de représenter le mineur
en matière mobilière,sans autorisation du conseil de famille,
est en parfaite harmonie avec le système de notre loi.
L’exercice des actions mobilières est considéré dans notre
droit comme un acte d’administration (art, 1428 C. c) , il
était donc rationnel de donner ce droit au tuteur.

Enfin la raison qui semble avoir déterminé le législateur,
c’est qu’à l’époque où le code civil a été rédigé, la
fortune immobilière était de beaucoup la plus importante.
Il ne prévoyait pas le développement que devait prendre
la fortune mobilière dans le cours de ce siècle. Aussi son
attention s’est-elle portée surtout sur la fortune immobilière
des mineurs qu’il a protégée plus spécialement,
tandis qu’il a laissé au tuteur une plus grande liberté
pour tout ce qui concernait les droits mobiliers.

Aujourd’hui, à cause du développement acquis par la
fortune mobilière, il arrive fréquemment qu’un tuteur
engage un procès très important concernant un mineur,
et cela sans aucune garantie pour ce mineur. En présence
des texley qui sont formels, il est pourtant impossible
d’apporter aucune restriction en cette matière aux pouvoirs
du tuteur. Aussi serait-il à désirer, dans l’intérêt des
incapables, qu’une loi vint rétablir un ordre logique et
exiger l’autorisation du conseil de famille, en matière

— 26 — , -

mobilière comme en matière immobilière, dès que le
procès roulerait sur nue somme atteignant un chiffre
déterminé.

Le tuteur peut donc intenter sans autorisation toutes
les actions mobilières appartenant au mineur.

Ce principe comporte toutefois une exception indiquée
dans l’article 465 du code civil. Aux termes de cet article,
le tuteur a besoin d’une autorisation pour provoquer un
partage. Or, l’action en partage d’objets mobiliers est bien
une action mobilière, mais le tuteur ne pourra pas l’intenter
sans autorisation, l’article 465 est en effet formel
et comprend dans sa formule aussi bien le partage d’objets
mobiliers que le partage d’immeubles.

Mais à part celle exception, le principe concernant la
représentation du mineur par le tuteur en matière mobilière
est absolu et s’applique à toutes les actions mobilières,
môme à l’action civile tendant à réclamer des
dommages-intérêts au nom du mineur (I).

II. Actions possessoires. — Des actions mobilières nous
rapprochons les actions possessoires que le tuteur peut
introduire sans avoir besoin de l’autorisation du conseil
de famille.

Les actions possessoires sont des actions immobilières.
Or l’article 461, exigeant que le tuteur obtienne l’autorisation
du conseil de famille pour introduire en justice
une action relative aux droits immobiliers du mineur,
semble bien comprendre dans sa formule même les actions
possessoires.

( !) Demolomljc, t. VII, n° 803.

— 27 —

Nous sommes cependant certain que le tuteur peut
exercer seul et sans autorisation les actions possessoires.
.Nous nous fondons pour décider ainsi sur le caractère des
actions possessoires et sur l’esprit général de notre législation
en cette matière.

Le caractère spécial des actions possessoires est de
constituer des actes conservatoires qui, à raison de leur
urgence, peuvent être accomplis même par des incapables.
L’action possessoire, en effet, loin de compromettre un droit
le sauvegarde. Il ne faut donc pas considérer l’action possessoire
comme une action immobilière ordinaire ; et en
conséquence le tuteur pourra l’introduire sans autorisation.

Celte solution nous parait d’autant plus exacte que le
législateur l’a lui-même consacrée dans l’article 1128 en
permettant au mari, administrateur des biens de la femme,
d’exercer seul les actions possessoires, alors qu’il ne peut
exercer les autres actions immobilières qu’avec le concours
de la femme.

Parmi les actions que le tuteur pourra ainsi exercer
sans l’autorisation du conseil de famille, il nuit citer les
actions possessoires concernant lès servitudes dont la possession
réunira les conditions requises par les articles 23
C. pr. c. et 2229 C. c, et particulièrement la condition de
non-précarité.

Que décider en ce qui concerne l’action en bornage ?

Le bornage est une servitude (art. 616) , mais l’action en
bornage n’a pas le caractère d’une action possessoire, car
le droit de réclamer le bornage n’est pas limité dans le
délai d’une année, c’est un droit imprescriptible comme
le titre de propriétaire. L’action en bornage a un caractère

— 28 —

personnel en tant qu’elle a pour but l’accomplissement
d’une obligation légale, celle de preiujre part à l’opération
de bornage ; mais le caractère de réalité l’emporte lors-,
qu’au cours des opérations de bornage il s’élève une cou »
teslation portant sur le droit même de propriété.

Aussi faut-il établir une distinction pour déterminer
les pouvoir du tuteur quant à l’exercice de celle action.

Si l’aeliou en bornage n’a d’autre objet que de conserver
à chacune des parties l’intégrité de son héritage, elledoit
être comptée au nombre des actes conservatoires et peut être
exercée parle tuteur sans autorisation du conseil defamille.

Mais si, au contraire, une contestation s’élevait entre les
parties sur le droit de propriété ou sur les titres qui l’éta*
Missent, nous considérerions l’action en bornage comme
ayant le caractère d’une revendication, et dès lors le tuteur
aurait besoin de l’autorisation du conseil defamille
pour l’intenter (I). '

Celle distinction est consacrée par l’article 6§2 de la loi
du 25 mai 1838 en ce qui concerne la compétence du
juge de paix, et il nous semble logique de décider pour la
capacité des parties à l’effet d’agir, ce que. celte loi décide
pour |a compétence du juge à l’effet de statuer (2).
2* Actions que le tuteur ne peut intenter qu’avec
l’autorisation du conseil de famille.

Ce sont toutes les actions immobilières autres que les
actions possessoires, les actions en partage et les actions
concernant l’état du mineur.

(1) Bourbeau, De la justice de pair, n* 252.

(2) Toullier, t. Ht, n » 182.

~- 20 —.

L Actions immobilières, —- Pour introduire une action
en justice relativement aux droits immobiliers du mineur,
le tuteur a besoin d’une autorisation du conseil de famille.


Le but du législateur en exigeant cette autorisation a
été de sauvegarder les intérêts des mineurs, Les actions
immobilières étant en général d’une importance plus
grande que les actions mobilières, à l’époque où fut
rédigé le code civil, le législateur a cru prudent de prendre
des garanties dans l’intérêt des mineurs.

Cette autorisation du conseil de famille esl exigée quel
que soit le tuteur, fût-ce le père qui serait tuteur légal par
suite du prédécès de la mère (art. 464).

Elle esl en outre toujours exigée. Ainsi le tuteur ne
serait pasdispensé d’obtenireelte autorisation si des parties
majeures ayant le môme intérêt que le mineur introduisaient
une action immobilière dans laquelle ce mineur se
porterait aussi demandeur. L’article 401 ne fait en cflet
aucune distinction.

Au contraire, celle autorisation ne serait pas nécessaire
pour continuer ou reprendre une action immobilière précédemment
introduite. Nous ne sommes plus en effet dans
les lentes de l’article 461 qui a en vue une action à introduire,
et non une action déjà introduite.

Toute demande immobilière introduite sans l’autorisation
du conseil de famille n’est donc pas régulièrement
introduite. En conséquence, les tiers, qui ont été assignés
parle tuteur, peuvent refuser de défendre à l’action dirigée
contre eux, jusqu’à ce que celui-ci ail rapporté l’autorisation
du conseil de famille. Ils le feront en opposant au

™- 30 —

tuteur une fin de non-proeéder basée sur le défaut d’autori »
sation(l).

Les tiers ont intérêt à opposer celte fin de nou-procéder,
car la demande n’ayant pas été régulièrement introduite,
le mineur, au cas où il viendrait à perdre son procès, pourra
attaquer plus tard la décision rendue, par voie de requête
civile (2) , Et leur intérêt est d’autant plus grand, que le
défaut d’autorisation constitue une nullité relative qui ne
peut être invoquée que par le mineur seul.

Après avoir obtenu l’autorisalion d’intenter une action,
le tuteur peut en poursuivre toutes les phases sans avoir
besoin d’une nouvelle autorisation. Après un temps d’arrêt
dans les poursuites, il peut les reprendre seul, demander
seul les différentes mesures d’instruction que comporte la
cause. En un mot, il peut faire, dans l’intérêt de l’instance
engagée, tous les actes qui rentrent dans les pouvoirs ordinaires
d’un administrateur.

Il peut notamment demander l’interrogatoire sur faits
et articles de la partie adverse, et formaliser une inscription
de faux. Il pourrait même, dans les hypothèses pré*
vues par les articles 2275 du code civil et 189 du code de

(l) Aubry et Ilau, § M, note 10, p. 463,1.1.

Quelques auteurs, entre autres M. Dcmolombe (t. VH, n » 713) ,
pensent que c’est une exception dilatoire qu’on opposera dans ce cas
au tuteur. Nous ne le croyons pas, car le luit direct de l’exception
dilatoire est de foire obtenir un délai. Or, il n’y a aucune déposition
de la loi accordant un délai au tuteur nui ne s’est pas muni de l’auto*
risatton du conseil de famille. Il est \rai qu’en fait les tribunaux
accordent toujours un délai au tuteur, maïs c’est là une solution dictée
seulement par l’intérêt du mineur et qui ne s’appuie sur aucun texte.

(*/Sî<y Garsonnel, t. V, g 1099. — Contra, Aubry et Rau, t. i,
p. 465, note 14.

— 31 —

commerce, déférer le serment purgatoire dont parlent ces
articles. La délation d’un pareil serment, qui ne peut pas
détériorer la condition du mineur, n’a pas le caractère
d’une transaction (t).

Mais s’il s’agissait d’actes de nature à compromettre le
fond du droit, qui seraient du domaine de l’aliénation plu*
tôt que de l’administration, le tuteur ne trouverait pas, dans
sa qualité de représentant du mineur, les pouvoirs suffisants
pour les consentir. Ainsi le tuteur ne pourrait pas
faire do son propre mouvement et sans provocation de
justice des aveux de nature à compromettre les droits immobiliers
du mineur. Il ne pourrait même pas faire ces
actes avec l’autorisation du conseil de famille (2).

De même le tuteur ne pourrait pas, même avec l’autorisation
du conseil de famille, déférer au nom du mineur un
serment litisdécisoire. Réciproquement, l’adversaire du
mineur ne pourrait pas déférer un tel serment au tuteur, à
moins que ce qui fait l’objet du serment ne lût un fait
personnel du tuteur.

C’est que l’aveu ayant pour objet de rendre pire la condition
de celui qui le fait, et pouvant entraîner la perte du
procès, il faut l’assimiler à un acte de disposition, et exiger
pour le faire l’homologation du tribunal.

Quant au serment litisdécisoire, il constitue plus qu’un
acte de disposition, c’est une sorte de transaction qui intervient
entre les plaideurs :1a justice se trouve dessaisie,
et le sort du procès est complètement remis à la partie à

(1) Aubry et Ilau, 1.1, p. 465. — Demolombe, t. VU, n » 683.

(2) Aubry et ilau, 1.1, p. 466.

— 32 —

laquelle le serment est déféré. Aussi faut-il exiger les formalités
de l’article 467 pour que le tuteur puisse le
déférer au nom du mineur (I) ,

Le principe en matière immobilière étant que le tuteur
doit avoir l’aulorisation du couseil de famille pour introduire
une action, il semble qu’en se reportant à la théorie
générale sur la distinction entre les actions mobilières et
les actions immobilières, il serait facile de savoir quand
cette autorisation sera exigée.

Il y a cependant certains cas dans lesquels il y a doute
pour savoir si l’action est mobilière ou immobilière, et si
l’article 464 doit s’appliquer.

Ainsi la surenchère peut, à certains égards, être considérée
comme une voie judiciaire, et par application de
l’article 464 le tuteur aura besoin de l’autorisation du
conseil de famille pour la suivre. On peut aussi la considérer
comme un moyen d’acquisition. Or le luleur pouvant
faire des acquisitions devrait pouvoir poursuivre une
surenchère (2).

Nous pensons cependant que le tuteur ne peut pas faire
une surenchère valable sans l’autorisation du conseil de
famille (3). La surenchère nous apparaît surtout comme
une voie judiciaire.

L’action en réméré est une action immobilière, c’est un
point qui ne saurait faire de doute, car elle a pour objet de
faire rentrer dans le patrimoine un immeuble qui en élait

(1) Aubry et ltau, t. Vlll, p. 184 et 185 texte, n« 1 et note 4.

(2) Demolombe, t. Vif, n° 719.

(3) Aubry et Hau, t. lit, p. 525, g 294, texte n* 2, lettre <*.

— 33 —

sorti. Le tuteur aura donc besoin de l’autorisation du conseil
de famille pour l’intenter.

L’action tendant à affranchir l’immeuble d’un mineur
d’un droit de servitude est aussi une action immobilière
•pour l’introduction de laquelle le tuteur aura besoin d’être
autorisé. On a contesté ici la nécessité de l’autorisation,
parce que cette action tendant à affranchir un immeuble
d’un droit de servitude, est plutôt une défense qu’une
demande. Nous repoussons ce raisonnement et nous exigeons
l’autorisation du conseil de famille, parce que l’exercice
de celte action rentre évidemment dans le champ
d’application de l’article 464, cet article ne distinguant pas
les demandes ayant le caractère d’une défense des demandes
ordinaires.

Des doutes se sont encore élevés sur la nature mobilière
ou immobilière de l’action à tin de paiement du droit dans
la mitoyenneté d’un mur appartenant au mineur. Ce qui
a pu faire douter, c’est que le demandeur réclame une
somme d’argent ; l’action qu’on exerce semble donc à première
vue être une action mobilière. Mais en allant au
fond des choses on voit que la demande suppose l’abandon
par le demandeur de la mitoyenneté du mur, il est donc
évident que l’action est relative à un droit immobilier.
Une transmission de propriété a eu lieu, et elle n’a eu lieu
que sous la condition du paiement d’une somme d’argent ;
or le propriétaire qui a été contraint de céder la mitoyenneté,
se trouve sous ce rapport dans la même condition
que celle d’un vendeur d’immeubles.

L’action en rescision d’une vente d’immeubles est une
action mobilière, a-ton dit, parce que l’action en rescision
3
— 34 *

étant admise, l’acquéreur peut conserver l’immeuble en
payant le supplément de prix, C’est là un point de vue
complètement inexact à notre avis. L’action en rescision
nous apparaît au contraire comme ayant pour but de faire
anéantir le contrat de vente et do remettre l’immeuble
vendu dans les mains du vendeur. Cette action est relative
à la propriété d’un immeuble, et dès lors elle est immobilière
de sa nature. Quant à la faculté, accordée à l’acquéreur
par l’article 1681, d’échapper à la rescision en payant
un supplément de prix, elle ne change pas la nature de
l’action dont le but est primitivement de faire annuler un
contrat de vente. Nous croyons donc que le tuteur a besoin
de l’autorisation du conseil de famille pour l’intenter.

Il en est de même de l’aclion en résolution d’une vente ;
elle est immobilière, car ce que réclame le vendeur c’est
son immeuble et non une somme d’argent : il veut que la
vente soit considérée comme nulle et non avenue (1).'

II. Actions en partage. — L’article 465 du code civil
exige que le tuteur soit autorisé par le conseil de famille
pour provoquer un partage. Peu importe la cause de
l’indivision, le texte, étant conçu en termes généraux,
s’applique à tous les cas, que l’indivision provienne d’une
succession, d’une communauté ou d’une société. (Art.
1476 et 1872 C. c.) 

Comme nous l’avons déjà observé, l’article 465 s’applique
dans sa généralité même au partage portant exclusivement
sur des objets mobiliers.
Mais l’article 465 a-t-il en vue toutes sortes de parti) 
Laurent, t. V,n* 492.

— 35 —

tages ? Les partages provisionnels comme les partages
définitifs sont-ils soumis à cet article ?

Pour interpréter à ce point de vue l’article 165, il faut
rechercher à l’aide des articles suivants quel partage le
législateur a eu en vue. Or la lecture de l’article 466 démontre
à l’évidence que si le législateur exige l’autorisation
du conseil de famille dans l’article 465, s’il prend celle
mesure de protection dans l’intérêt du mineur, c’est qu’il
envisage un partage définitif.

La conséquence c’est que s’il s’agissait do faire un
simple partage de jouissance, un partage provisionnel, il
faudrait regarder cette opération comme un acte d’administration.
Par suite un Ici parlai ? rentrerait dans les pouvoirs
du tuteur qui aurait qualité pour le provoquer seul.

Il est vrai qu’un partage provisionnel peut être envisagé,
à un certain point de vue, comme une atteinte portée
aux droits du mineur, en le forçant quelquefois à rester
dans l’indivision pendant un délai qui peut se prolonger
pendant cinq ans. Mais néanmoins celte objection ne nous
empêche pas de donner au tuteur le droit d’intenter sans
autorisation un partage provisionnel. Nous considérons le
partage provisionnel comme un acte d’administration qui
même dans certains cas peut être nécessaire pour une
bonne gestion. Assurément le partage provisionnel force
le mineur à rester quelque temps dans l’indivision, mais
il n’y a là aucune atteinte portée aux droits du conseil de
famille, car si le conseil de famille peut autoriser le tuteur
à procédera un partage définitif, dans aucun cas il ne peut
prendre l’initiative d’un partage et contraindre le tuteur à
y procéder.

— 30 —

On comprend que l’autorisation du conseil de famille
soit nécessaire au tuteur pour procédera un partage définilif,
car les droits que le mineur peut avoirdans un partage
seront toujours importants, cl deplus,à raison de son
caractère déclaratif, le partage constituera une sorte d’aliénation.
Enfin il peut y avoir une 1res grande importance
à examiner si, dans l’intérêt du mineur, il ne vaut pas
mieux rosier dans l’indivision jusqu’à sa majorité, plutôt
que de provoquer un partage judiciaire, le seul qui produise
des effets définitifs lorsqu’il s’agit des mineurs (art.
466 C. c). C’était assurément le conseil de famille qui
était le mieux à même d’apprécier ces raisons, et selon
qu’il y aura avantage ou non à provoquer un partage définitif,
il accordera ou refusera son autorisation.

Si dans un partage plusieurs mineurs ayanl le même
tuteur ont des intérêts opposés entre eux, ce tuteur n’aura
pas qualité pour représenter lous les mineurs ; il ne
pourra en représenter qu’un ou seulement ceux qui ont
un même intérêt. Quant aux autres, il faudra leur nommer
un tuteur spécial qui sera chargé de leurs intérêts pour
celle affaire particulière (art. 838 C. c).

Ce tuteur spécial est qualifié de luleur ad hoc, parce
qu’il n’esl tuteur que pour une affaire déterminée, pour le
partage en vue au moment où il a été désigné comme tuteur.
Aussi ses pouvoirs sont restreints et limités à ce seul
partage. Il n’aurait pas qualité pour représenter le mineur
dans une contestation qui, bien que née à propos de ce
partage, n’aurait aucun lien de connexilé avec lui.

Le curateur au ventre ne pouvant faire que des actes
conservatoires n’aurait pas qualité pour intenter une

— 37 —

demande en parlage au nom de l’enfant à naître. En effet,
si le curateur au ventre voulait agir, les autres intéressés
seraient fondés à prétendre que la vocation de l’enfant
conçu n’étant que conditionnelle ut pouvant en définitive
ne pas se réaliser, il convient d’attendre l’événement avant
de s’engager dans les frais d’un partage judiciaire, qui
serait complètement inutile, si l’enfant ne naissait pas vivant
et viable (1).

Tout ce que peut demander le curateur, ce sont des
mesures conservatoires pour sauvegarder les intérêts et
lesdroits de l’enfant à naître.

III. Actions concernant Cc’tat du mineur. — C’est sur
l’importance des actions immobilières et des actions en
partage que nous nous sommes fondés pour exiger du
tuteur l’autorisation du conseil de famille à l’effet d’intenter
ces actions. Les actions relatives à l’état du mineur
étanl d’un intérêt encore supérieur, il faut a fortiori exiger
l’autorisation du conseil de famille pour que le tuteur
puisse les intenter (2).

On a vainement prétendu que le législateur ne s’étant
pas expliqué au sujet de ces actions, il était impossible
de les assimiler aux actions immobilières, et que par
conséquent il fallait permettre au tuteur de les inlcnler
sans autorisation.

La distinction que le législateur a eue en vue quand il
a exigé l’autorisation du conseil de famille pour certaines
actions, était basée sur l’importance des actions. Or en

(I) Demolombe, t. VII, n » 76.— Aubry et Ilau, f 136, p. f>61, ». t.
(2j Aubry et ttau, t. ï, p. 463, texte et note 7.

~ 38 —

prenant ce critérium pour point de départ, on est forcément
amené à reconnaître que les actions concernant
l’étal sont d’une importance encore plus grande que les
actions immobilières et les actions en partage'(1).

Le luleur aura donc besoin de l’autorisation du conseil
de famille pour introduire régulièrement une action en
réclamation d’état, en rectification 'd’un aclè de l’état civil,
concernant le mineur.

Mais que décider s’il s’agit d"une action concernant
l’étal d’un parent du mineur ? Le tuteur aura-t-il besoin
de l’autorisation du conseil de famille pour intenter une
demande en interdiction au nom du mineur contre un de
ses parents ? Nous ne le croyons pas, car il ne s’agit pas
là d’une action concernant l’état du mineur.

§ 3. — Mineurs sous l’admloistration légale.

Comme nous l’avons déjà dit, le mineur qui a encore
ses père et mère sera représenté par le père administrateur
légal.

L’article 3S9 relatif à l’administration légale ne nous dit
pas quels sont les pouvoirs de l’administrateur légal.
Aussi, à raison de l’analogie qui existe entre la situation
du père administrateur légal et celle du tuteur, n’hésitonsnous
pas à lui appliquer les textes de la tutelle et à lui
donner tous les pouvoirs du tuteur.' Mais comme l’administration
légale ne comporte ni conseil de famille ni
subrogé tuteur, nous n’appliquerons les textes de la tutelle

(I) Demolombe, t. VU, n* 694*

- 39 — '

que dans la mesure que le permet l’organisation de l’administration
légale.

En conséquence, le père administrateur légal, n’ayant
pas ses pouvoirs limités par un conseil de famille, pourra
intenter seul, et sans aucune autorisation, aussi bien les
actions immobilières, les actions en partage et les actions
concernant l’état des mineurs, que les actions mobilières.

MM. Aubry et Rau (1) et Demolombe (2) imposent au
père îidministraleur légal les mêmes conditions et formalités
qu’au tuteur pour l’introduction des instances. Ils
justifient leur opinion en s’appuyant sur ce que le père
n’étant qu’administrateur du patrimoine de ses enfants
mineurs, ne doit pas avoir des pouvoirs plus étendus que
l’administrateur du patrimoine d’autrui en général.

Celte opinion nous paraît inacceptable.

Nous reconnaissons bien que le père n’est que l’administrateur
des biens de ses enfants, mais ce n’est pas un
administrateur ordinaire. C’est un administrateur qui
présente les plus grandes garanties, parce que le mariage
subsiste et que la mère est près de lui pour surveiller
les intérêts des enfants communs. Aussi la restriction, apportée
par les articles 461 et 465 au principe qui détermine
les pouvoirs du tuteur, ne s’applique qu’au tuteur
seul et non à l’administrateur légal (3).

Combattant le système que nous soutenons, M. Demolombe
lui fait celle objection :

« Ou les règles de l’administration tulélaire sont appli(t) T.

I, p. 507, texte etnote3ï>.

(2) T. VI, n » 446.

(3) Bourges, lt février 1863.S. 1863,2,121.

— 40 —

cables à l’administration légale ; ou elles ne lui sont pas
applicables. »

Et il en conclut que dans le premier cas, l’administrateur
légal a besoin de l’autorisation du conseil de famille ;
dans le second cas il n’a pas même besoin de l’autorisation
du tribunal.

A ce dilemme nous répondons que nous n’empruntons
à la tutelle que ce qui est compatible avec l’administration
légale, laquelle ne comporte ni conseil de famille,
ni subrogé tuteur ;

Et retournant ce même dilemme contre le système
adopté par M. Demolombe, nous lui faisons ce grave
reproche : c’est qu’il emprunte certaine institution spéciale
à la tutelle pour l’appliquer à l’administration légale,
comme le conseil de famille ; tandis que, s’agissant du
subrogé tuteur, qui est une autre institution spéciale à,
la tutelle, il déclare qu’il n’y a pas lieu d’en nommer
pendant l’administration légale, parce que, dit-il : « Qui
dit subrogé tuteur, dit tuteur ; or il n’y a point de
tuteur là où il n’y a point de tutelle. »

Nous sommes d’accord avec M. Demolombe sur ce point
que, pendant railministralion légale,iln’y a point de tutelle.

Mais s’il admet celte conséquence pour ce qui est du
subrogé tuteur, pourquoi ne l’admet-il pas quand il
s’agit du conseil de famille ?

II nous semble qu’il y a dans le système de M. Démo*
loin ho un manque de logique auquel nous prétendons
échapper en affranchissant l’administration légale de la
surveillance du conseil de famille.

Il résulte de notre interprétation, qui n’est en contra-

— 41 —

diction avec aucun texte, que le père administrateur légal
a des pouvoirs plus étendus que le tuteur en ce qui concerne
l’exercice des actions en justice.

Il n’y a là rien qui doive nous surprendre. Le tuteur est
en effet assez souvent un parent éloigné, il était donc nécessaire,
de prendre certaines mesures de précaution, destinées
à sauvegarder les intérêts des mineurs en tutelle,
dans les actes les plus importants : voilà pourquoi le législateur
exige que le tuteur obtienne l’autorisation du
conseil de famille pour introduire- certaines actions.

Au contraire, une semblable restriction apportée aux
pouvoirs du père serait plus difficile à justifier. Le père
est, en effet, la personne dans laquelle on peu ! avoir le
plus de confiance quand il s’agit de l’administration des
biens de ses enfants mineurs. De plus, le mineur trouve
dans la présence et l’affection de sa mère une surveillance
qui rend inutile l’adjonction du conseil de famille et
constitue pour lui aux yeux du législateur une garantie
puissante dont il est privé lorsque le mariage est dissous.


Au point de vue des textes, cetle solution se justifie très
bien. H est tout naturel de ne pas appliquer au père
administrateur légal les articles 464 et 465 qui viennent
restreindre les pouvoirs du tuteur seul : d’ailleurs
l’article 389 ne renvoie pas à ces textes. Enfin l’administration
légale, comme nous l’avons dit, ne comportant
pas de conseil de famille, on ne comprendrait pas que
le père fût obligé, de faire composer un conseil de famille,
alors qu’aucun texte ne lui en fait une obligation.

Le père, administrateur légal, représente donc seul ses

enfants mineurs en justice, sans jamais avoir besoin de
l’autorisation d’un conseil de famille.

Il en est de même de la mère qui exerce la puissance
paternelle en cas d’impossibilité de la part du père.

Ils pourront intenter sans aucune autorisation même
les actions immobilières et les actions en partage concernant
leurs enfants mineurs.

Il en sera de même de tous les actes que le tuteur ne
peut faire qu’avec l’autorisation du conseil de famille.

Quant aux actes pour l’accomplissement desquels l’autorisation
du conseil de famille ne suffit pas au tuteur, ces
actes seront également impossibles au père administrateur
légal.

Ainsi, pour faire un aveu au nomdescs enfants mineurs,
le père administrateur légal devra obtenir l’homologation
du tribunal ; pour déférer un serment litisdécisoire au nom
du mineur, il devra observer les formalités de l’article 467.

§ 4. — Opposition d’intérêts entre le mineur et ses représentants.

Il peut surgir au cours soit de la tutelle, soit de l’administration
légale, une opposition d’intérêts entre l’incapable
et son représentant. Ce représentant n’offrant plus alors
les garanties nécessaires pour la sauvegarde des intérêts
du représenté, la loi lui en a désigné un autre.

1° Opposition d’intérêts entre le mineur et le tuteur.

En cas d’opposition d’intérêts entre un mineur et son
tuteur, la loi a chargé le subrogé tuteur du soin d’agir
pour le mineur et de le représenter.

— 4:^ —

Il résulte des termes d: ; l’article 120 du code civil que
les fonctions ordinaires du subrogé luleu** consistent
dans un rôle purement passif. Il ne prend un rôle actif
que lorsque l’opposition se manifeste entre les intérêts
du mineur et ceux du tuteur.

Dès que cette opposition s’est manifestée, le subrogé
tuteur doit agir, et s’il est nécessaire d’intenter une action
contre le tuteur au nom du mineur, c’est le subrogé tuteur
qui l’intentera et qui représentera le mineur.

Le subrogé tuteur, qui agit comme représentant du
mineur, se trouve soumis aux mêmes règles que le tuteur,
pour l’introduction des instances. Il peut intenter sans
autorisation les actions mobilières et possessoires ; au
contraire, il a besoin de l’autorisation du conseil de famille
pour intenter soit une action immobilière, soit une action
en partage, soit une action concernant l’état du mineur.

Un point délicat est celui de savoir à quel moment le
subrogé tuteur devra agir à la place du tuteur.

Il y a là surtout une question de fait. Si une opposition
d’intérêts est imminente et menace d’éclater, l’intérêt bien
compris du mineur peut exiger que le subrogé tuteur
agisse tout de suite, avant même que l’opposition ait éclaté
ouvertement. II ne faut pas hésiter dans ce cas à donner
au subrogé tuteur le droit d’agir, car toutes les fois qu’un
acte peut être fail dans l’intérêt du mineur sans violer
la loi, cet acte doit être permis.

En un mot, dès que l’opposition d’intérêts s’est manifestée
entre le tuteur et le mineur, le subrogé tuteur,
comme l’indique son nom, est subrogé au tuteur dont il
prend la place. Ce n’est plus le tuteur, mais le subrogé

— 44 —

tuteur qui représentera désormais le mineur (art. 420).

C’cstaussi une question de fait que celle de savoir quand
il y aura opposition d’intérêts entre le tuteur et le mineur.

Le fait de plaider, quoique dans un intérêt distinct,
avec ou contre un tiers, ne suffit pas pour qu’il y ait opposition
d’intérêts entre le tuteur et le mineur. Par exemple,
le mineur est régulièrement représenté par son tuteur
lorsque tous deux demandent, en leur qualité d’héritiers
ab intestat, la nullité d’un testament fait au profit d’un
tiers ; ou encore si le tuteur et le mineur actionnés par un
tiers en partage d’une succession, contestent à ce tiers
sa qualité d’héritier. C’est que dans ces cas il n’y a pas
d’opposition d’intérêts proprement dite, il s’agit plutôt de
fixer la position commune du tuteur et du mineur vis-àvis
de ce liers.

Au contraire, il y aurait opposition d’intérêts, et le
subrogé tuteur devrait agir au nom du mineur, s’il s’agissait
de faire reconnaître au moyen de sacrifices imposés au
mineur la validité d’un acte, d’un testament par exemple »
conférant au mineur ou au tuteur des droits distincts.

Malgré l’opposition d’intérêts existant entre lui cl le
mineur, il se peut que le tuteur, tout en exerçant ses propres
droits, continue cependant à représenter le mineur.
H n’en représentera pas moins ce mineur dans les instances
ainsi engagées, car il est toujours le représentant
du mineur (art ; 450 C. c.) et les décisions rendues dans
ces conditions sont susceptibles de passer en force de
chose jugée ; mais le mineur, dans ce cas, outre les voies
ordinaires de .recours pourra se pourvoir parla requête
civile contre ces décisions, comme n’ayant pas été défendu.
~ 45 —
Lorsqu’on cas d’opposition d’intérêts entre le mineur
et son tuteur, le subrogé tuteur agit au nom de ce mineur,
y a-t-il lieu dénommer un subrogé tuteur ad hoc ?

L’article 420 est muet sur ce point. Nous croyons cependant
qu’il faut en nommer un.

En cas d’opposition entre le mineur et le tuteur, en
effet, le subrogé tuteur est subrogé au tuteur ; en prenant
un rôle actif il devient en quelque sorte tuteur, il faut donc
nommer un subrogé tuteur ad hoc pour remplir la mission
de surveillance incombant au subrogé tuleur (1).

Cette opinion, qui est partagée par la grande majorité
des auteurs et de la jurisprudence, a élé vivement combattue.
Pour dire qu’il y a lieu de nommer un subrogé
tuteur ad hoc, on se fonde sur ce que la subrogée tutelle
serait vacante par suite du rôle actif du subrogé tuteur.
Or comment peut-on dire, soutienl une certaine opinion,
que la subrogée tutelle est vacante, précisément au moment
où son titulaire exerce la principale fonction qui la
constitue ? La subrogée tutelle n’existe, en réalité à l’état
actif, que lorsqu’une opposition d’intérêts entre le tuteur
et le mineur lui permet en quelque sorte de se révéler ;
en dehors de cette hypothèse, elle n’existe qu’à l’état latent.
La garantie du mineur se trouve dans l’inlcrvenlion personnelle
du subrogé tuleur. La loi, qui a trouvé celte
garantie suffisante, n’a pas imaginé un système plus compliqué
de protection, et la nomination d’un subrogé tuleur
ad hoc n’esl pas nécessaire (2).

(1) Paris, 4 décembre 1878, sous Cass. 5 août 1870. S. 1880, 1,193.
— Demolombe, t. VU, nM 379 et 380. — Laurent, t. IV, n » 427.

(2) Hue, Commentaire théorique et pratique du C. c, t. III, p. 335.

.— 46 —

A celle opinion nous faisons cette objection : aux termes
de l’article 420, dans toute tutelle il y a un subrogé tuteur,
c’est-à-dire un personnage qui remplit un rôle de surveillance
auprès du représentant effectif et qui, le cas échéant,
agit dans l’intérêt du mineur. Or lorsque le subrogé tuteur,
en cas d’opposition d’intérêts, agit au nom du mineur,
qui est-ce qui remplira le rôle de surveillance prescrit par
la loi ? Ce ne peut pas être le tuteur, puisqu’il a des intérêts
opposés au mineur. Et il est inadmissible que le législateur
ait songé à donner un surveillant à la gestion du
tuteur, tandis que la gestion du subrogé tuteur ne serait
soumise à aucune surveillance. Il faut donc décider qu’il
faudra nommer un subrogé tuteur ad /« ?c, pour remplacer
le subrogé tuteur qui agit pour le mineur en opposition
d’:.n’.érêts avec son tuteur (I).

Si au lieu de se manifester entre le mineur elle tuteur,
l’opposition d’intérêts éclatait entre le mineur et le subrogé
tuleur, il faudrait aussi nommer un subrogé tuteur ad
hoc, car î*> subrogé tuteur ne pouvant plus agir, si l’occasion
s’en présentait, dans l’intérêt du mineur, la lulellesc
trouverait incomplète (arg. art. 420) (2).

2* Opposition d’intérêts entre le mineur et le père
administrateur légal.

La loi ne dit pas qui représentera les enfants mineurs
en cas d’opposition d’intérêts entre eux et leur père administrateur
légal.

(I) Cass. 3 décembre 1889.1). I8irt) , 1.21.
. 12) Cass. 23 février 1892. J. du P. 1892, 1,188.

— 47 —

Le père ne pouvant continuer à représenter ses enfants
dans ce cas, il y a lieu de nommer un administrateur ad
hoc qui les représentera tant que durera l’opposition d’intérôts
entre eux cl leur père.

Suivant MM. Aubry et Itau, et Demolombe, ce serait un
tuteur ad hoc ; suivant M. Duranton, ce serait un subrogé
tuteur ad hoc, et suivant M. Magnin, un curateur, qui
devrait en pareil cas être nommé au mineur (1).

Mais nous ne pouvons accepter ces qualifications qui
rtous paraissent inexactes.

Le père se trouvant empêché, rien n’est modifié dans la
position du mineur dont les biens restent toujours soumis
à l’administralion légale. Il s’agit de remplacer l’administrateur
légal, on nommera donc un administrateur ad hoc
qui aura tous les pouvoirs du père pour représenter le
mineur, tant que durera l’opposition d’intérêts entre le père
et le mineur.

Celle manière de procéder pour remplacer le représentant
d’un incapable, est celle employée par le législateur
dans des cas analogues (arg. art. 318et 838 C. c)  ; nous
croyons donc qu’on doit aussi l’employer en présence du
silence de l’article 389.

En disant que le père administrateur légal sera remplacé
par un administrateur ad hoc, nous pensons nous conformer
strictement à la loi.

Et il n’y a lieu de ne nommer qu’un administrateur ad
hoc. La nomination d’un subrogé tuleur ne se comprendrait
pas dans ce cas, car la subrogée tutelle, tout comme la

(1) Aubry et Ilau, t. I, p. 500, texte et note 7.

— 48 —

tutelle, est complètement étrangère à l’administration
légale.

En ce qui concerne les pouvoirs de l’administrateur ad
hoc, représentant du mineur, nous ne pouvons que renvoyer
aux pouvoirs du père administrateur. Cet administrateur
ad hoc n’aura jamais besoin de l’autorisation du conseil de
famille pour introduire une action en justice. Seulement
ses pouvoirs seront limités à l’affaire pour laquelle il a été
nommé, c’est-à-dire tant que durera Yopposilion d’intérêts
entre le père et l’enfant mineur(1).

L’administrateur ad hoc sera nommé parle tribunal.

MM. Aubry et ltau, et Demolombe, qui pensent que c’est
un tuteur ad hoc qui doit être nommé dans notre cas, le
font nommer par le conseil defamille.

Quant à nous, nous considérons au contraire qu’il
est plus juridique de le faire nommer par. le tribunal,
parce que le conseil de famille est un rouage étranger à
l’administration légale. Enfin nous croyons qu’il est plus
sage, en cas d’insuffisance de prolcclion par l’administra*
tion légale, et en dehors d’une réglementation spéciale de
la loi, d’avoir recours aux tribunaux.

Tout ce que nous avons dit du père administrateur légal
s’applique également à la mère.

Au cas où le père et la mère sont dans l’impossibilité
d’agir pour leurs enfants mineurs, nous avons admis que
la tutelle ne s’ouvrait pas et qu’il y avait lieu à la nomination
d’un administrateur <?<//to£.

Cet administrateur ad hoc sera nommé parles tribunaux.

(I) Paris, 5 avril 1876. S. 1876,2,331.

— 49 —

Mais quels seront ses pouvoirs ? Allons-nous lui reconnaître
les pouvoirs que nous avons reconnus au père administrateur
légal ? En principe, oui. Maiscomme, dans ce cas,
les mesures de protection à l’égard des mineurs sont prises
par les tribunaux, il est évident qu’ils restreindront les
pouvoirs de cet administrateur dans la mesure que pourra
le commander l’intérêt des mineurs. Il nous semble qu’en
celte matière, en présence de l’insuffisance des textes, c’est
aux tribunaux et non à l’interprète de combler celle lacune
de la loi (arg. art. 302 et art. 9, Loi du 24juillet 1889).

§ S. — Enfants naturels reconnus.

Les règles que nous venons de voir, concernant la représentation
en justice, s’appliqucnt-elles aux enfants naturels
reconnus ?

11 faut établir certaines distinctions.

Ainsi, l’article 388 ne faisant aucune distinction entre
les enfants naturels ou légitimes, nous n’hésitons pas à
l’appliquer aux enfants naturels, et par voie de conséquence
les dispositions générales concernant l’organisation et
l’administration de la tutelle.

Au contraire, l’article 389 se plaçant dans l’hypothèse
oïi il y a mariage, ne s’applique pas aux père et mère
naturels. C’est donc en vertu des dispositions de l’arliclc450
C. c. que les biens des enfanls naturels serontadministrés.

11 n’y a pas d’administration légale pour les enfants naturels,
et la tutelle s’ouvre pour eux dès l’époque de leur
naissance (1) ,

(l) Sic : Demolombe, t.VIII, n » 380.~-G*o>i/rrt : Laurènt,t. IV, n° 359.
4
— 50 —

Celle solution est la seule qui nous paraisse exacte au
point de vue de nos textes. Et en fait elle est très raisonnable.
On comprend qu’on applique aux enfants naturels
les règles de la tutelle et non celles de l’administration
légale, car les garanties que présentent ordinairement la
légitimité des époux et l’esprit de famille n’existant pas
quand il $*agit d’enfants naturels, il était sage de les remplacer
par des garanties positives que ne donne pas l’administration
paternelle, mais que fournit précisément
l’administration lutétaire.

Mais par qui sera nommé ce luteur ? Dans une certaine
opinion on voudrait le Taire nommer par le tribunal,
sous prétexte que l’enfant naturel n’a pas de parents.
Quant à nous, à défaut d’une disposition de noire loi sur
ce point spécial, nous croyons qu’il faut suivre le droit
commun en celle matière : c’est le conseil de famille qui
le nommera conformément aux articles 400 à 409 du
code civil. Et quand il s’agira d’enfants naturels, il n’y
aura jamais lieu à la tutelle légale des père et mère,
mais toujours à la tutelle dalive. Il ne peut pas y avoir
lieu à la tutelle lios père et mère, car cette tutelle suppose
qu’il y a eu mariage, ce qui n’est pas dans notre
cas(l).

Laurent accorde la puissance paternelle au père ou à la mère qui
ont reconnu leurs enfants ; elle leur appartient à titre égal s’ils les
ont reconnus tous deux. Celte dernière solution, qui est contraire au
principe de notre loi qui veut qu’il y ait un chef dans le ménage, nous
confirme dans l’idée qne l’article 389 n’est pas applicable aux père et
mère de l’enfant naturel.

(I) Contra ; Aubry et Rau,'t. VI, p. 213. — Laurent, t. IV, n »* 414
et 415.

-, 51 -

f 6. — Enfants maltraités ou moralement abandonnés.

Lorsqu’aux termes des articles I et 2 de la loi du 21 juillet
1889 le père est déchu de la puissance paternelle, l’administration
légale ne passe pas do plein droit à la mère. Le
tribunal sera saisi sans délai et décideras !, dans l’intérêt de
l’enfant,la mèreexereera lesdroitsdola puissance paternelle.

Si celte administration n’est pas conservée à la mère, le
tribunal décide comment sera organisée la tutelle. Et
alors c’est le tuteur qui représentera les mineurs.

Si, conformément à l’article II de celte loi, c’est l’assistance
publique qui est chargée de la tutelle, les mineurs
seront représentés en justice, soit par le président de la
commission administrative de l’assistance, soit par un
membre délégué à cet effet,

§ 7. — Entants trouvés et abandonnés.

Les enfants trouvés cl abandonnés, fussent-ils légitimes,
admis à quelque titre et sous quelque dénomination que ce
soit dans les hospice ?, sont sous la tutelle des commissions
administratives de ces établissement*. (L. 15 pluviAse an
13 et décret du 19 janvier 1811.) 

C’est la commission administrative des hospices qui
exercera les actions en leur nom, et cela quand bien même
ces enfants seraient placés chez des étrangers. Dans la
pratique, la commission administrative délègue cette tutelle
à un de ses membres, qui est chargé de représenter
ces mineurs dans les instances.

Quant aux pouvoirs de ce représentant en matière judiciaire,
ils lui sont donnés spécialement pour chaque affaire
par une délibération de la commission administrative.

CHAPITRE II
INTKUDIÏS JLDieiXIKKS
L’interdit, en ce qui concerne l’introduction d’une demande
en justice, est assimilé au mineur (art. 509) ,

Comme le mineur, l’interdit est pourvu d’un tuleur et
d’un subrogé tuteur. C’est le tuteur qui agit pour lui, qui
le représente en justice. Le subrogé tuteur n’est chargé de
le représenter qu’en cas d’opposition d’intérêts entre
l’interdit et son tuteur.

En un mot, les règles concernant la représentation des
mineurs s’appliquent entièrement à la représentation des
interdits.

Toutefois, comme la situation légale des interdits n’est
pas tout à fait identique à celle des mineurs, il se présente,
à propos des interdits, quelques questions autres que celles
que nous avons vues concernant les mineurs.

Pour les mineurs, il n’y a pas de difficulté sur le point
de savoir à partir de quel moment le mineur doit Cire
représenté. Il en est autrement pour l’interdit.

L’interdiction doit être prononcée par la justice (art. 492).
Or, la nomination du tuteur et du subrogé tuleur ne peut
avoir lieu qu’après la signification à partie du jugement

— 53 —

qui prononce l’interdiction, et qu’après un délai de huitaine
depuis la prononciation de ce jugement. Jusque-là.
l’individu qu’on se propose d’interdire est en principe
capable d’ester lui-même en justice, et de défendre aux
actions dirigées contre lui.

Mais si l’état mental de la personne qu’on se propose
d’interdire nécessite des mesures immédiates, on peut lui
nommer un administrateur provisoire (art. 497). Cet administrateur
provisoire est chargé du soin de la personne et
des biens du défendeur ; il ne peut faire que des actes
conservatoires ou d’urgence, sauf le cas où le tribunal
lui aurait, en le nommant, conféré des pouvoirs plus
étendus.

Après la signification du jugement prononçant l’interdiction,
s’il s’esl écoulé un délai de huitaine depuis la
prononciation de ce jugement, le tuteur et le subrogé
tuteur peuvent être nommés de suile et entrer en fonctions.


Il se peut que la personne dont on poursuit l’interdiction
soit mariée. Si c’est la femme dont l’interdiction est
poursuivie et obtenue, le mari devient son tuteur de droit.
(Art. 506.) La conséquence c’est que le mari exercera
toutes les actions qui avant l’interdiction appartenaient à
la femme en vertu de son contrat de mariage.- Mais pour
les intenter il sera obligé de se soumettre aux restrictions
établies par les articles 464 et 465 du code civil, avec l’extension
que nous avons donnée à ces articles.

La disposition de l’article 506 qui accorde au mari la
tutelle légale de sa femme interdite, devrait recevoir
exception en cas de séparation de corps, sinon il arriverait

— 54 ~

très souvent qu’on donnerait pour protecteur à la femme
son plus mortel ennemi (I).

Il faut même aller plus loin et déçui^r qu’au cas de
séparation de corps, le conseil de famille ne peut déférer
la tutelle & l’un des époux et imposer ainsi à l’interdit une
situation qui modifierait les effets de la séparation prononcée.


La femme peut être tutrice de sou mari interdit, sauf au
conseil defamille à régler les conditions d’administration,
et le recours devant les tribunaux de la part de la femme
qui se croirait lésée par la décision du conseil de famille.

Mais à la différence de celle du mari, la tutelle de la
femme dans ce cas n’est pas légale, elle est simplement
dative.

Si la femmea été nomméetutrice de son mari, sans aucune
restriction relativement à l’exercice des actions, elle lereprésentera
avec les mêmes pouvoirs qu’un tuteur ordinaire
représente un interdit. Et comme en agissant en
qualité de tutrice de son mari, elle n’agit pas en tant que
femme mariée, elle n’aura pas besoin de l’autorisation de
justice, mais seulement de l’autorisation du conseil de
famille, dans les cas où cette autorisation est exigée par les
articles 464 et 465 du code civil.

Le tuteur de l’interdit peut, avec l’autorisation du conseil
de famille, intenter une action en séparation de corps
au nom de cet interdit. (Art. 307 § 2, C. c.) 

En exigeant l’autorisation du conseil de famille, le législateur
nous parait avoir tranché heureusement une ancienne

(1) Montpellier, 8 juin 1870. D. 70,3, 230.

« —55 —-

controverse qui avait persisté jusqu’à la loi du IS avril
I8S6, sur le point de savoir si le tuteur avait besoin ou
non de l’autorisation du conseil de famille pour intenter
une action en séparation de corps au nom sle l interdit.
L’action en séparation de corps esl une action qui, à raison
de son importance, devait èlre considérée au moins comme
aussi importante qu’une action immobilière ; il était donc
logique d’exiger l’autorisation du conseil de famille pour
en permettre l’exercice au tuteur.

Si l’interdit a pour tuteur son conjoint, la demande en
séparation de corps sera formée par le subrogé tuteur.
C’est l’application du principe posé par l’article 420 du
code civil en cas d’opposition d’intérêts entre l’incapable et
son tuteur.

Il résulte des travaux préparatoires de la loi du IS avril
1886 que le tuteur ne pourrait pas, même avec l’autorisation
du conseil de famille, former an nom de l’interdit une
demande en divorce (t).

Celte différence entre le divorce et la séparation de corps
se justifie très bien ; car le divorce brisant l’union conjugale,
il faut pour l’introduire un acte de volonté personnelle
qui exclut la représentation de l’incapable par son
mandataire légal ; au contraire, la séparation de corps produit
un effet qui n’a rien d’irrévocable, et que l’interdit
qui revient à la raison peut faire cesser par sa simple
volonté.

Mais le tuteur pourrait-il, sui la réquisition ou avec l’autorisation
de l’interdit judiciaire se trouvant dans un

(I) Cirpeatier. Erplfoition de la loi du IS avril ISSS, n* 27.

— 50 —

intervalle lucide, présenter une requête à fin de divorce ? Il
n’y a pas de disposition dans notre loi à ce sujet. ÎN’ous
croyons que même dans un intervalle lucide, l’interdit ne
pourrait pas manifester une volonté suffisante pour permettre
à son tuteur d’intenter une demande en divorce. La
loi, en effet, présume que l’interdit est dans un étal d’aliénation
mentale continu, et c’est sur cette présomption,
présomption qui ne peut être combattue par la preuve
contraire (art. 1352, al, 2) , qu’elle se fonde pour déclarer
nuls les actes par lui passés postérieurement à son interdiction
(art. 502). Nous ne croyons donc pas qu’à aucun
moment, t’interdit puisse manifester une volonté suffisante
pour autoriser le tuleur à agir.

Le tuteur pourrait-il, au nom de l’interdit, exercer l’action
en désaveu  ?

Une opinion fortement motivée accorde ce droit air
tuteur. Elle se base sur ce que le tuteur, aux termes des
articles 450 et 509 du code civil, représente l’interdit dans
tous les actes civils, et sur la nécessité de venger l’honneur
du mari interdit, de proléger un patrimoine, et de ne pas
laisser sommeiller une action qui plus tard n’aurait plus
aucune chance de succès (1).

Nous n’hésitons cependant pas à dire que le tuteur
de l’interdit ne pourra pas exercer l’action en désaveu.
L’action en désaveu est une action essentiellement personnelle
tant que vil le mari, à qui elle appartient directement
 ; le côté personnel l’emporte alors sur le côté pécu(1) 

Demotombe, t. V, n<> 118. — Caen, 14 décembre 1876, J. du P.,
1877,323.

-. 57 —

niaire. S’il est vrai que le tuteur est investi aux ternies
des articles 450 et 509 du code civil de toutes les actions
« teTÙlterdil, il n’en est pas moins vrai qu’il peut y avoir
des exceptions à celle règle. Nous en avons vu une résulter
implicitement de la discussion de la loi du 18 avril 1886 et
refuser au tuteur de l’interdit l’exercice de l’action en
divorce. Bien que nous n’ayons rien d’équivalent en ce
qui concerne l’action en désaveu, nous considérons qu’il y
a là une autre exception au principe posé par les articles
450cl 509, ctledélaidel’article3l6 ne commencera à courir
contre l’interdit que dujouroù l’action aura pu être formée »
soit parle mari relevéde l’interdiction, soit parses héritiers.
Nous motivons notre opinion par celte considération
que, tant que dure le mariage, l’action en désaveu est une
action essentiellement personnelle dont 1'exereice exige
une conviction si profonde, et entraînerait au point de vue
delà famille des conséquences tellement graves qu’elle ne
peut appartenir qu’à l’interdit seul. Mais si, au contraire,
faction en désaveu n’appartenait à rintcvdil que comme
héritier du mari, le tuteur pourrait l’exercer au nom de
cet interdit, parce qu’elle n’aurait plus qu’un caractère
pécuniaire. Et même dans celte hypothèse nous croyons
que l’autorisation du conseil de famille est nécessaire au
tuteur pour l’intenter, carc’estunc action qui, par son importance,
doit être assimilée aux actions immobilières (I).
INTERDITS LÉGAUX
A côté des interdits judiciaires se placent les interdits
légaux.

(1) Aubry et Rau, t. Yl, p. 53, texte et notes 6 et 7.

~ 58 —

Est en état d’interdiction légale, toute personne contradictoirement
(l) condamnée à la peine des travaux forcés
à temps, de la détention, de la réclusion (art. 29 C. p.},
des travaux forcés à perpétuité ou de la déportation (art. 2
loi du 31 mai 1854) , pendant la durée de sa peine (2) ,

Les interdits légaux sont en lulelle. Il doit leur être
nommé un tuteur et un subrogé tuteur dans les formes
prescrites pour la nomination de tuteurs et de subrogés
tuteurs aux interdits. (Art. 29 C. p.) 

Ce tuteur, ayant les mêmes pouvoirs que celui d’un
mineur ou d’un interdit judiciairement, administre les
biens de l’interdit légal et le représente dar, ? '*$ instances.

Le but de celte interdiction est d’empê lier que le condamné,
en conservant 1 administration de :" biens, ne
puisse corrompre ses gardiens, ou adoucir les rigueurs de
sa peine. Elle commence du jour où légalement la condamnation
est devenue irrévocable, et cesse de plein droit
dès que le condamné s’est libéré.

Les pouvoirs du tuteur de l’interdit légal étant exacte(1) 

Pour les contumax, l’art 463 C. î. cr. contient une disposition
spéciale. Il résulte de cet article que le contumax n’est point
représenté et que toute action en justice lui est interdite en demandant.
Mais comme ce texte doit s’interpréter restrictivement, il faut
admettre que le contumax est capable d’ester lui-même en justice en
défendant.

(2) Aux termes de l’article 12 de la loi du 30 mai 1854 et de l’article
4 alinéa 2 de la loi du 31 mai 1854, le gouvernement peut accorder
aux condamnés aux travaux forcés à temps, aux travaux forcés à
perpétuité ou à la déportation, l’exercice de tout ou partie des droits
civils dont ils sont privés par leur état d’interdiction légale ; par conséquent
l’administration des biens qu’ils possèdent dans le lieu où ils
subissent leur peine, avec le droit d’ester en justice relativement à ces
biens.

— 59 -

ment les mêmes que ceux du tuteur de l’interdit judiciaire,
nous ne pouvons que renvoyer à ce que nous avons
dit précédemment.

Pour introduire une action en divorce concernant un
interdit légal, il y a toutefois une règle particulière dictée
par le caractère personnel de celle action. Le tuteur de
l’interdit légal ne pourra présenter la requête à fin de
divorce, que sur la réquisition ou avec l’autorisation do
l’interdit. (Art. 234 C. c.) Cette condition remplie, le
tuteur représentera valablement l’incapable dans l’instance
en divorce.

CHAPITRE III
MINEURS ÈMANCll’KS
Le mineur émancipé est celui qui, ayant été allranehi
de la puissance paternelle ou de la puissance tutélaire, ou
des deux à la fois, acquiert avant sa majorité le droit de se
gouverner lui-même et d’administrer librement ses biens
dans les limites posées par la loi.

Quant à la personne même du mineur, l’émancipation
c’est la majorité ; seulement, en ce qui concerne l’administration
des biens, celte majorité se trouve soumise à certaines
restrictions. C’est ainsi qu’au point de vue de l’exercice
des actions en justice, le seul qui doive nous occuper,
la capacité du mineur émancipé aélé restreinte parle législateur.


I. Actions que te mineur émancipé peut exercer seul. —
Pour ce qui est de l’exercice des actions mobilières, le
mineur émancipé peut les introduire seul en justice (arg.
art. 482) (1). Sa capacité n’est pas restreinte à cet égard.

(I) Sic, Aubry et « au, 1.1, § 132, p. 551. — Laurent, t. V, n« 220.
— Dallez, Suppl. v* Minorité, n° 712. — Contra, Demolombe, t. VIII,
n°285. — Duranton, t. XXI, n » 34.

~ 61 ~

11 peut de même, sans l’assistance de son curateur, intenter
les actions possessoires, et diriger contre ses débiteurs
toutes espèces de poursuites soit mobilières, soit immobilières
(I).

Les saisies mobilières ne sont point des instances, mais
seulement des actes extra-judiciaires, car le créancier qui
les pratique ne s’adresse à la justice que si le débiteur ou
les tiers soulèvent contre lui quelque incident, ou si,
ayant fait une saisie-arrêt, il forme une demande en validité
ou en déclaration affirmative. Mais, même dans ce cas,
il n’y a qu’une instance en r ^î'-.-e mobilière, que le rai*
neur émancipé peut intenter t * ivre seul.

Il y a plus de doute en ce qui concerne la saisie immobilière,
qui exige la constitution d’un avoué par le saisissant
et l’inlervenlion du tribunal de première instance. On
pourrait être tenté d’y voir une aetion immobilière. Il n’en
est rien cependant, car une action immobilière tend ad
quid immobile est, tandis que la saisie immobilière, comme
toutes les autres saisies, n’est qu’un acte d’administration
qui ne vise qu’à obtenir une somme d’argent.

Le mineur émancipé pourra donc pratiquer sans l’assistance
de son curateur une saisie immobilière ayant pour
objet le recouvrement de ses revenus.

S’il s’agissait, au contraire, d’une saisie immobilière tendant
au remboursement de capitaux, le mineur émancipé
ne pourrait pas la pratiquer sans l’assistance de son curateur,
car le commandement comporte, pour l’huissier, le
pouvoir de toucher, et ce pouvoir ne peut lui être donné

(1) Voir note précédente.

— 62 —

que par le mineur assisté de son curateur (art. 482 C, e,).
Il faut aussi au mineur émancipé l’assistance de son
curateur pour former une demande tendant à la conversion
en vente volontaire d’une saisie immobilière, ou pour
s’adjoindre à une pareille demande (art. 744 C. pr, c).
C’est que la conversion en vente volontaire fait que la justice
se trouve dessaisie, et comme le mineur émancipé
pourrait se trouver sans protection, la loi exige, pour la
validité d’un pareil acte, l’assistance du curateur.

Que décider pour les demandes mobilières concernant
les capitaux dus au mineur émancipé ? lion nombre d’auteurs,
entre autres MM. Aubry el Ilau, et Demolombe,
pensent que le mineurémancipé a besoin de l’assistance de
son conseil judiciaire pour intenter une action concernant
ses capitaux mobiliers. Ces auteurs, pour justifier leur
opinion, s’appuient sur l’article 482, qui déclare que, le
mineur émancipé ne pourra même recevoir et donner décharge
d’un capital mobilier, sans l’assistance de son curateur.
M. Demolombe s’exprime en ces termes : v i\on
seulement, en effet, le mineur plaidant seul pourrait compromettre
ce capital dont la loi pourtant ne veut pas qu’il
puissedisposer seul ; mais le tiers, placé en face du mineur
non assisté de son curateur, aurait un adversaire qui ne
pourrait pas même recevoir l’objet ligitieux, s’il lui élait
offert, et qui dès lors ne parait pas devoir être considéré
comme capable de le demander (I). »

Nous ne pouvons cependant adopter cette manière de
voir.

(I) Demolombe, t. VIII, n »284.
~- 63 —

On ne peut pas refuser à un mineur émancipé le droit
d’intenter seul une action concernant un capital mobilier,
sous prétexta qu’en plaidant seul il pourrait compromettre
ce capital. Si l’on raisonnait aîusi, il faudrait refuser absolument
au mineurémancipé le droit de plaider, car en toute
sorte de matière mobilière le mineur court le risque de
perdre et de compromettre un capital mobilier.

Le mineur émancipé ayant la capacité d’intenter seuHes
actions mobilières, il ne faut lui retirer ce droit que
lorsqu’un texte s’exprime formellement à cet égard. Or
qu’est-ce que l’article 482 défend au mineur émancipé ? Il
lui défend de « recevoir et donner décharge d’un capital
mobilier », et non de plaider lorsque l’action concerne un
capital mobilier.

Notre conclusion est donc que le mineur émancipé peut
intenter seul une action mobilière, même concernant un
capital mobilier. Maïs si le mineur obtient gain de cause,
il aura besoin de l’assistance de son curateur pour recevoir
et donner décharge de ce capital. Telle est, nous
scniMc-t-il, l’interprétation exacte de l’article Î82(l).

Le but du législateur, en exigeant ici l’intervention du
curateur, est d’empêcher le mineur émancipé d’avoir ses
capitaux à sa disposition, de crainte qu’il ne les dissipe.

Des actions mobilières il faut rapprocher les actions possessoires
qui rentrent parmi les actes d’administration, et
que le mineur émancipé peut introduire sans l’assistance
île son curateur.

(I) Laurent, t. V, n’ 220. — Douai, 26 avril 1865. J du P, 186Ô,
702.

— 64 *-

Enfin le mineur émancipé pourra encore intenter seul
l’action en bornage, quand elle suppose la propriété non
contcsléc el qu’elle n’a d’autre objet que de conserver à
chacune des parties l’intégrité de son héritage, car à ce
point de vue l’action en bornage rentre dans la catégorie
des actes conservatoires (1).

Mais si, au contraire, l’exercice de l’action en bornage
suscitait des contestations et prenait le caractère d’une
revendication, il faudrait l’assimiler aux actions réelles
immobilières.

H. Actions que le mineur émancipé ne peut exercer
qu’avec lassistance de son curateur. — La capacité du
mineur émancipé est soumise à des restrictions pour l’introduction
des actions immobilières. Il ne peut les intenter
sans l’assistance de son curalcur.

Il en sera ainsi de l’action en bornage, lorsqu’à l’occasion
de son exercice il doit surgir une question de propriété.

Il en sera encore de même de l’action en réméré, de
l’action tendant à affranchir l’immeuble du mineur émancipé
d’un droit de servitude, de l’aclîon en rescision d’une
venle d’immeubles pour cause de lésion de plus des sept
douzièmes, de l’action à fin de paiement du droit dans la
mitoyenneté d’un mur appartenant au mineur émancipé,
qui sont à notre avis des actions immobilières.

Le mineur émancipé ne pourra pas non plus faire une
surenchère sans l’assistance de son curateur.

Le mineur émancipé a encore besoin de l’assistance de

(l) Dourbeau, De ta justice de paix, n » 2o2.

■ — ; es —

son curateur pour introduire une action en partage. (Art.
465 et 810 Ce.) 

Cette règle s’applique même au partage d’universalités
composées exclusivement d’objets mobiliers.

L’article 4S4 posant celte règle, que pour tous les actes
autres que ceux de pure administration le mineur émancipé
devra observer les formes prescrites au mineur non
émancipé, on a pu soutenir, avec quelque apparence de
raison, que l’article 482 n’établissant d’exception à celte
règle que pour l’action immobilière, le mineur émancipé
devait, en dehors de l’assistance de son curateur, obtenir
l’autorisation du conseil de famille pour intenter une
demande en partage. Mais en présence des termes formels
de l’article 840 du code civil qui ne parle de l’autorisation
du conseil de famille qu’à propos des tuteurs, il n’est pas
douteux que le mineur émancipé puisse intenter une action
en partage avec la seule assistance de son curateur.

L’article 482 est muet en ce qui concerne les actions
relatives à l’état du mineur émancipé. Il faut cependant
décider que l’assistance du curateur est nécessaire au
mineur émancipé pour introduire les actions concernant
son état. Ces actions sont, en effet, au moins aussi importantes
que tes actions immobilières.

C’est ainsi que le mineur émancipé aura besoin de l’assistance
de son curateur pour intenter une demande en
séparation de corps, une demande en divorce, en réclamation
de filiation légitime ou naturelle, en désaveu d’enfant.

L’époux, mineur émancipé par le mariage, qui veut
demander le divorce ou la séparation de corps, peut avoir
pour curateur son conjoint. 11 est évident dans ce cas que

— 66 —

ce n’est pas l’assistance de ce conjoint qu’il devra obtenir
pour intenter son action (arg. art. 420 C. c) , il sera
obligé, avant d’agir, de se faire nommer un curateur ad
hoc.

Le mineur émancipé qui a figuré seul dans une instance
relative à une matière pour laquelle l’assistance de son
curateur était exigée, aura, indépendamment des autres
voies de recours, celle de la requête civile pour faire
annuler la décision rendue contre lui (1).

Un arrêt a décidé dans cet ordre d’idées, que si le curateur
intervenait au cours d’une instance intentée par le
mineur émancipé sans son assistance, celte intervention
n’aurait poriit pour effet de régulariser la procédure antérieure,
car le mineur émancipé était sans qualité pour agir
seul, et l’intervention’du curateur ne pourrait pas rendre
valable ce qui est nul, elle pourrait lout au plus valider le
premier acte de la procédure (2).

Celte décision nous semble inadmissible, car le mineur
émancipé n’est atteint que d’une incapacité très relative,
et la présence du curateur qui est exigée pour certains
actes ne l’est quedans l’intérêt du mineur ; nous croyons
donc que l’intervention du Curateur peut effacer le vice
résultant du défaut d’assistance et valider la procédure
antérieure.

Le curateur chargé d’assister le mineur émancipé est
nommé par le conseil de famille (art. 4S0) (3). Il n’y a pas

(1) Laurent, t V, n* 229. — Garsonnet, t. V » n » 1099.

(2) Poitiers, 27 mai 1880./. du P., 1882, III.

(3) On n’est pas d’accord sur le mode de nomination du curateur.
Les uns enseignent que l’on doit appliquer, â la nomination du cura*

— 67 —

de curatelle légale des père et mère, quand bien même ce
serait le père, ou la mère, qui émanciperait l’enfant pendant
le mariage.

La règle qu’il n’y a pas de curatelle légale, ne reçoit
d’exception que pour le mari qui est de droit curateur de
sa femme mineure (arg. art. 506 et 220S) (1). Celle-ci
peut donc avec l’assistance de son mari et sans avoir besoin
d’un curateur étranger intenter une action immobilière.
Cette exception, qui est vivement combattue par M. BaudryLacanlinerie,
se justifie par des raisons de convenance,
et par deux arguments d’analogie tirés des articles
2208 et 506 du code civil qui permettent de penser que
le législateur a songé à la curatelle légale du mari.

Laloidu 15 pluviôseanXIUacréé une curatelle légitime,
en décidant que le receveur de l’hospice remplit les
fonctions de curateur à l’égard des enfants émancipés par
la commission administrative, sous la tutelle de laquelle
ils se trouvaient placés.

Si le mineur émancipé veut introduire une action pour
laquelle l’assistance du curateur est nécessaire, et que

leur de l’émancipé, les règles établies par la loi en ce qui concerne le
mode de nomination du tuteur (Detvincourt, 1.1, p. 126, note 3)  ; les
autres qu’on ne doit appliquer les règles de nomination du tuteur
qu’avec certaines restrictions (Taulier, t. II, p. 92 et 93)  ; d’autres
enfin proposent d’appliquer la curatelle légitime au CAS OÙ l’enfanta été
émancipé pendant le mariage, et la curatelle dative au cas où l’enfant
a été émancipé après le mariage.

Mais ces différents systèmes n’ont aucune base dans la toi, aussi
croyons-nous qu’il est plus juridique de s’en tenir au mode de nomination
indiqué par le législateur dans l’article 480 du Code civil.

fl) Pau, i: mars 1811. /. du P., 1611, 168. — Cassation, 4 février
1868, S. 1868,1, 441.
— 68 —
celui-ci refuse son assistance, le mineur pourra-t-il vaincre
celle résistance ? Le refus du curateur d’assister le mineur
émancipé peut être parfaitement justifié, aussi le mineur
ne peut-il pas passer outre, autrement les fonctions du
curateur n’auraient aucune efficacité. Le mineur émancipé,
pour vaincre ce refus de son curateur, devra s’adresser
au conseil de famille. Le conseil de famille examinera
les motifs du refus du curateur, et en cas de refus injuste
il pourra ■> enjoindre au curateur d’assister le mineur
émancipé, et même nommer un curateur ad hoc, ou remplacer
le curateur qui persisterait dans son refus.

Nous pensons que le mineur émancipé doit s’adresser
au conseil de famille et non au tribunal, parce que la nomination
d’un curateur ad hoc qui s’impose, en cas de refus
injuste d’assislancc de la part du curateur, est de la compétence
du conseil de famille et non de celle du tribunal
(art. 480) (I).

Mais au cas où le conseil de famille rejetterait la
demande du mineur émancipé, tendant à obtenir l’assistance
d’un curateur pour intenter une action, ce mineur
pourrait se pourvoir devant les tribunaux contre celle
décision. (Ari. 883 C pr. c.) 

Si c’est le mineur qui refuse d’agir, le curalcur ne peut
pas agir pour lui. El il est impossible au curateur de
vaincre ce refus du mineur, sous prétexte de mauvaise
administration de la part de ce dernier. Le curateur ne
pourrait même pas prendre l’initiative de la révocation
de l’émancipation, laquelle ne peut être retirée au mineur,

(I) Demolombe. t. VIII, ri* 314.

— 69 -

qu’à la suite de réduction d’engagements excessifs qu’il
aurait contractés et fait réduire sur sa demande. (Art. 4S4
et 485 C. c.) 

S’il surgissait une opposition d’intérêts entre le mineur
émancipé et son curateur, telui-ci ne pourrait pas assister
valablement le mineur. Bans ce cas, le curateur devrait
provoquer la nomination d’un curateur ad hoc, pour assister
le mineur pendant la durée de l’opposition d’intérêts
(l).

(I) Demolombe, t. VIII, n° 253.

CHAPITRE IV
PRODIGUES ET FAIBLES D’ESPRIT
Le prodigue est la personne majeure qui consomme
en dépenses improductives non seulement la totalité de
ses revenus, mais encore une portion de son capital, de
manière à amener sa ruine dans un délai plus ou moins
court.

Le faible d’esprit, ou simple d’esprit, est le majeur dont
les facultés sans être complètement désorganisées, sont
cependant gravement troublées.

Le législateur devait proléger ces personnes. Mais il
devaîl le faire dans une sage limite. Employer la mesure
rigoureuse de l’interdiction n’aurait pas été d’une nécessité
absolue. Aussi s’csl-il contenté de leur nommer un
conseil judiciaire.

Le conseil judiciaire est une personne nommée par la
justice et chargée d’assister un prodigue, ou un faible
d’espril, dans certains actes énumérés limitativement par
ta loi.

La dation d’un conseil judiciaire a pour elTel d’interdire,
à la personne qui en est pourvue, certains actes sans l’assistance
de ce conseil. Et parmi ces actes figure le droit de

— 71 —

plaider, le seul qui doive nous occuper. (Art. 499 et
513.) 

Le conseil judiciaire, contrairement au tuteur, ne
représente pas, il ne fait qu’assister. C’est le prodigue,
ou le faible d’esprit, qui figure lui-même dans l’instance
avec l’assistance de son conseil.

L’article 513 est conçu en termes généraux ; il déclare
qu’il peut être défendu aux prodigues de plaider. Et l’article
499 emploie des termes aussi absolus en ce qui concerne
le faible d’esprit. II faut donc décider que cette
défense s’applique aussi bien à l’introduction des actions
mobilières que des actions immobilières, et que cette
prohibition doit recevoir son application quelle que soit la
nature de la contestation.

Il faut l’appliquer même aux actions possessoires que
le prodigue ne peut iutenter qu’avec l’assistance de son
curalcur. Comme tout incapable, le prodigue peut bien
faire des actes conservatoires ; mais quand, pour l’exercice
d’un droit, il s’engage une instance judiciaire, il doit
être assisté de son conseil. Ainsi il peut faire opposition
à un commandement, mais il doit avoir l’assistance
de son conseil pour ester en justice sur cette opposition.


Cette prohibition de plaider s’applique aussi bien aux
procès qui concernent la personne qu’à ceux qui concernent
les biens, et un prodigue, ou un faible d’esprit,
ne pourrait pas, sans l’assistance de son conseil
judiciaire, demander en justice la mainlevée de l’opposi*
lion faite à son mariage, ni ta séparation de corps ou le
divorce.
— 72 -TLes
articles 499 et 513 sont en etlel conçus en termes
généraux et ne font aucune distinction (1).

Le conseil judiciaire, avons-nous dit, est seulement appelé
à donner son avis et à assister l’incapable. Comment donc
se manifestera cette assistance ?

La nécessité de la présence et du concours du conseil
judiciaire au cours de l’instance est indispensable et résulte
des articles 499 et 513. Ces articles disent .i effet,
que le prodigue, ou le faible d’esprit, ne pourra plaider
sans l’assistance d’un conseil. Le conseil judiciaire doit
donc procéder conjointement avec le prodigue. Les demandes
seront introduites au nom du prodigue et au nom
du conseil judiciaire comme l’assistant. Ce qu’exige la
loi, ce n’est pas une simple autorisation, c’est la présence
réelle du conseil. H en résulte que la décision judiciaire
rendue contre un prodigue, simplement autorisé par son '
conseil,sans que celui-ci ait figuré au procès, serait susceptible
d’êlre annulée (2).

Le rôle du conseil judiciaire se borne donc à une simple
assistance. Il ne pourrait pas se substituer au mineur
émancipé et le remplacer-. Il serait même sans qualité
pour intervenir dans une instance et soutenir les intérêts
du prodigue, en cas d’absence de celui-ci. Le mot assistance
suppose en effet que le prodigue, ou le faible d’esprit,
est présent et qu’il est partie principale, te conseil n’est
là que pour le proléger et le prémunir contre les dangers
de son imprévoyance. Et comme ce besoin de protection

(I) Demolombe, t. VIII, n« 723.

(*) Cass., I" février 1876. /. du P., 1876,366.

— 73 —

est permanent, l’assislance du conseil judiciaire doit avoir
lieu dans tous les procès et devant toutes les juridictions.

La Cour de cassation accorde des pouvoirs bien plus
étendus au conseil judiciaire. Après lui avoir reconnu le
droit d’allaquer seul par la voie de l’opposition ou de
l’appel les jugements rendus contre le prodigue, elle a été
jusqu’à décider que le conseil judiciaire avait qualité pour
attaquer seul les actes passés par le prodigue, à la seule
condition d’appeler ce dernier en cause (1).

Ces décisions de la Cour de cassation ont été motivées
par le besoin de protéger les prodigues, mais nous ne les
croyons pas juridiques. En décidant ainsi, la Cour de cassation
donne en effet à l’inslilulion du conseil judiciaire
une plus grande efficacité que celle qu’elle a réellement.
Aussi nous parait-elle avoir fait la loi, plutôt que
l’avoir appliquée.

Quant à nous, nous considérons que le conseil judiciaire
ne pourra agir que comme assistant le prodigue, et jamais
comme partie au procès.

I*ar exception, le prodigue pourrait sans assistance demander
la mainlevée de son conseil. Il peut encore demander
seul au tribunal la nomination d’un conseil ad hoc
en cas d’opposition d’intérêts entre lui et son conseil judiciaire.
Mais dans ce cas, il doit assigner en même temps
son conseil, pour que celui-ci explique les motifs de son
refus d’assistance (2).

Si le prodigue intente une action sans l’assistance de

(1) Cass., 29 juin 1881.1). 82, 1, 33.

(2) Demolombe, t. VIII, n » 714.

— 74 —

son conseil, lo défendeur peut lui opposer une fin de nonprocédcr
jusqu’à ce qu’il soit assisté ; car si le prodigue
perdait son procès, il pourrait demander la nullité de Tinslance
soit par la voie de l’appel, soit par la voie du recours
en cassation, en se basant sur ce défaut d’assistance (1).

Si le conseil judiciaire refusait avec de justes motifs
d’assister le prodigue, il ne pourrait pas être suppléé à ce
défaut d’assistance par une autorisation de justice. En cas
de refus abusif, comme il est inadmissible d’admettre que
le conseil judiciaire puisse, par une opposition contraire
aux intérêts du prodigue, paralyser l’cxercîcede ses actions,
il faut admettre que l’incapable pourra appeler son conseil
devant le tribunal pour provoquer soit sa révocation, soit
la nomination d’un conseil ad hoc (2).

Si, au contraire, c’est le prodigue qui refuse d’agir alors
que ses intérêts exigeraient le contraire, le conseil n’a
aucun moyen pour vaincre celle résistance.

(1) Laurent, t. V. n » 362,

(2) Cass., 12 août 1868. S. 1868,1,420.

CHAPITRE V
ALIÉNÉS NON INTERDITS INTERNÉS EN VERTU DE LA LOI
DU 30 JUIN 1S38.
La démence est une cause de nullité des actes souscrits
par celui qui en est atteint, ou des obligations par lui
contractées en cet état. Mais comme la capacité de l’aliéné
non interdit est la règle, celui-ci pourra, tant qu’il n’aura
pas été pris démesures contre lui, faire tous les actes de la
vie civile.

L’aliéné non interdit et non interné est donc capable
d’csler en jugement.

Mais il en est autrement de l’aliéné qui a été interné.

La capacité de ce dernier au point de vue de l’exercice
des actions en justice est réglée, par l’article 33 de la loi
du 30 juin 1838. Cette disposition de la loi de 1838 ne
peut s’appliquer ni aux mineurs non émancipés, ni aux
interdits, qui sont suffisamment protégés par les lois de
la tutelle. Au contraire, elle s’applique aux mineurs
émancipés et aux individus pourvus d’un conseil judiciaire
qui n’ont pas de représentant légal qui puisse
administrer pour eux (t).

, (I) Aubry et « au, 1.1, texte et note 2, p. 526. — Demolombe, 1. VIII,
n*80*.

— 76 —

Lorsqu’un individu est interné en vertu de la loi de 1838,
on lui nomme un administrateur provisoire qui est
chargé de l’administration de ses biens.

Les pouvoirs de cet administrateur se bornent à cette
simple administration. Il n’est point à ce tilrc chargé de
représenter en justice l’individu dont il gère les biens.
L’exercice d’une action peut, en effet, avoir pour conséquence
la disposition d’une portion des biens de l’aliéné ;
or l’administrateur provisoire n’a pas des pouvoirs aussi
étendus.

S’il y a une action à exercer au nom de l’aliéné interné,
le tribunal du domicile de l’aliéné, à la demande de
l’administrateur provisoire ou du procureur de la république,
désignera un mandataire spécial à l’effet de le
représenter en justice.

Les expressions employées à cet égard par l’article 33
sont générales et ne comportent aucune restriction. Il faut
en conclure que pour introduire une instance, quelle
qu’elle soit, au nom de l’aliéné non interdit, l’administrateur
provisoire ou le procureur de la république
devront provoquer la nomination d’un mandataire spécial
qui agira en son nom.

Dans un seul cas l’administrateur provisoire a qualité
pour ester en justice au nom de l’aliéné. C’est lorsqu’il y
a contestation sur l’obligation de fournir des aliments ou
sur leur quotité, pour les dépenses de l’entretien, du séjour
et du traitement de l’aliéné, de la part de ceux auxquels
il peut être demandé des aliments aux termes des articles
205 et suivants du code civil. (Art. 27, L. 1838.) 
MM. Aubry et H au, au moins quand l’administration

— 77 —

provisoire est légale, contestent qu’il y ait là une exception
à la règle de la représentation de l’aliéné par un mandataire
ad Utem ; l’administrateur provisoire agirait,
dans noire hypothèse, plutôt au nom de la commission
administrative exerçant en vertu de l’article 1166 les
droits de l’aliéné débiteur, qu’au nom de l’aliéné luimême
(1).

A notre avis, il y a là une exception à la règle de
l’article 33 de la loi de IS38. Celle exceplion se comprend
très bien dans notre cas : il s’agit de demander des aliments,
et la loi a voulu éviter, à raison de l’urgence de
cette demande, la procédure nécessaire pour la nomination
d’un mandataire ad Utem.

Le mandataire ad Utem n’a qualité pour agir au nom
de l’aliéné que dans l’instance en vue de laquelle son
mandai lui a été donné. Si une autre instance naissait à
l’occasion de la première, il faudrait un nouveau mandat
pour que le mandataire déjà nommé pût agir. Ainsi une
succession est échue à un aliéné non interdit, cl le mandataire,
chargé parle tribunal d’intenter l’action en partage
au nom de l’aliéné, s’aperçoit que des valeurs héréditaires
ont été détournées. L’intérêt de l’aliéné exige qu’il se porte
partie civile dans la poursuite correctionnelle intentée
contre les auteurs des détournements ; mais le mandataire
désigné pour exercer l’action en partage ne pourra cependant
pas se porter partie civile dans le procès correctionnel,
sans être investi d’un nouveau mandat spécial. Et
cela parce que l’article 33 de la loi de 1838 n’a en vue

(1) Aubry et Ilau, t. I, note 17, p. 531.

— 78 —

qu’un mandat spécial qui doit être renouvelé pour chaque
litige concernant l’aliéné.

Pour l’exercice des actions au nom de l’aliéné, il faut
distinguer, suivant que l’inslancc a été intentée avant
l’internement de l’aliéné ou après son internement.

S agil-il d’une action intentée par l’aliéné avant son
internement, l’action doit suivre son cours, et il y a lieu à
la nomination d’un mandataire spécial sur la demande de
l’administrateur provisoire, ou d’office à la requête du
ministère public. Dans celle hypothèse la désignation
d’un mandataire ad Utem est obligatoire pour le tribunal.
Il en est ainsi quand bien même l’action intentée serait
une action concernant l’état de la personne internée.

On a prétendu que le mandataire ad Utem nommé pour
suivre une instance en séparation de corps, ou en divorce,
intentée par l’aliéné avant son internement, n’avait pas
qualité pour le représenter dans une semblable instance/
par cctle raison qu’il s’agissait d’une action essentiellement
personnelle, que seul l’aliéné pouvait exercer. Il
faut repousser celle opinion et permettre an mandataire
de continuer l’instance introduite par l’aliéné. Il est vrai
que nous nous plaçons dans l’hypothèse d’une action
essentiellement personnelle ; mais puisque l’action a été
portée devant les tribunaux par l’aliéné lui-même, alors
qu’il était censé jouir de la plénitude de son intelligence,
celte action doit pouvoir être suivie après son internement.
L’aliéné avait l’exercice de ses droits au moment où
il a intenté l’action, cela suffit pour que cette action puisse
être suivie par un mandataire ad Utem\

C’est Un point qui, à notre avis, ne saurait faire de

— 79 —

doule, car l’article 33, premier alinéa, de la loi de 1S38, est
conçu en termes généraux et ne fait aucune exception
pour les demandes en séparation de corps et en divorce.

S’il s’agit, au contraire, d’une action à intenter au nom
de l’aliéné après son internement, la désignation du
mandataire ad Utem est purement facultative et restreinte
aux cas d’urgence. Le tribunal ne pourra mènie
nommer ce mandataire ad Utem, que s’il s’agit d’une
action mobilière ou immobilière, c’est-à-dire relative aux
biens. Si l’aclîon à intenter concernait l’état ou la personne
de l’aliéné, le tribunal ne pourrait pas nommer un
mandataire ad Utem.

L’article 33. deuxième alinéa, parlant, en effet, des
actions qui peuvent être intentées au nom de l’aliéné, ne
cite que les actions mobilières et les actions immobilières.
Il faut en conclure que le mandataire ad Utem n’aurait
pas qualité pour intenter les actions ayant un caractère
personnel, comme une demande en séparation de corps.
Pour intenter une telle action, il faudrait procéder à
l’interdiction de l’aliéné et lui nommer un tuteur : c’est
ce tuteur qui intenterait l’action.

Nous avons vu, au contraire, qu’un mandataire ad Utem
peut suivre une demande en séparation de corps intentée
par l’aliéné avant son internement. Le motif de cette
différence, c’est que l’aliéné, qui a lui-même introduit la
demande, ne l’a fait que déterminé par des motifs qu’il a
pu apprécier lui-même, et le mandataire qui suit celle
demande ne fail que se conformer à la volonté antérieurement
exprimée de l’aliéné.

L’aliéné interné peut avoir introduit lui-même une

— 80 —

action en justice. M. Demolombe pense qu’il faut considérer
comme valable l’action ainsi formée, si l’aliéné a
agi dans un intervalle lucide (1). iXous croyons, au contraire,
que l’action ainsi introduite est nulle pour défaut
de qualité de celui qui l’a introduite. La loi de 1S3S a, en
effet, enlevé aux personnes aliénées et internées l’administration
de leurs biens, parce qu’elle les considère
comme étant dans l’impossibilité morale de manifester
une volonté suffisante pour l’exercice de leurs droits, cl
l’article 33 réglemente spécialement l’exercice du droit
d’ester en justice. Nous considérons que cet article 33
restreint la capacité de l’aliéné, et que celui-ci est sans
qualité pour agir soit en demandant, soil en défendant,
tanl qu’il est interné. L’action inlcnléc par l’aliéné, même
dans un intervalle lucide, nous semble donc nulle comme
ïntenléc par un incapable. (Arg. art. 37, 1er alinéa, loi
du 30 juin 1838.) 

Le mandataire ad Utem qui agirait au nom de l’aliéné
sans avoir des pouvoirs suffisants, serait, à l’égard des
tiers, sans qualité pour agir, et la partie adverse pourrait
refuser de continuer le débat dans ces conditions.

Les pouvoirs du mandataire ad Utem n’excèdent pas
la durée de l’instance pour laquelle il a été désigné. Il
représente l’aliéné dans tous les actes de procédure que
nécessite celle instance, mais il ne peut rien faire au
delà. Le jugement qui met fin à l’instance met lin à ses
pouvoirs.

Les pouvoirs du mandataire ad Utem cessent encore de

(I) Demolombe, t. VIII, u* 863.

— 81 —

plein droit quand l’individu placé dans un établissement
d’aliénés n’y est plus relcnu (art. 37, L. 1838)  ; mais les
actes de ce mandataire seront néanmoins valables s’il
ignorait la sortie de l’aliéné.

En cas d’interdiction, ce n’est pas le jugement d’interdiction,
mais bien la nomination du tuteur qui met fin
aux pouvoirs du mandataire ad Utem, lequel peut agir
tant que celte nomination n’est pas un fait accompli (1).

(I) Rouen, 13 février 1835. S. 1855, 2, S10.

CHAPITRE VI
FEMME MARIEE
A propos de la femme mariée nous avons à étudier une
double incapacité.

Une incapacité générale qui atteint tonte femme mariée,
sous quelque régime que ce soit, de plaider sans l’autorisation
de son mari ou de justice.

El une incapacité plus spéciale qui n’atteint la femme
mariée que dans la mesure à laquelle l’y soumet son contrat
de mariage. El même celte incapacité n’existe pas pour la
femme séparée de biens: celle seconde incapacité n’a trait
qu’à l’exercice des actions personnelles de la femme.

§ l*'. — Autorisation de la femme mariée.

L’incapacité dont est frappée la femme mariée, de plaider
.sans autorisation, ne tient pas à son sexe, puisque la femme
fille ou veuve est capable, mais au mariage.

Pothier justifiait celle incapacité parcelle considération,
que la femme se soumet en se mariant à l’autorité maritale.
Et la conséquence c’était que les actes accomplis sans

— 83 —

l’autorisation du mari étaient nuls, non seulement à l’égard
de.la femme, mais à l’égard de tous (1).

Nombre d’auteurs pensent encore, depuis le code civil,
que ce n’est que dans l’intérêt du mari que l’autorisation
maritale est requise (2).

Une seconde opinion fait intervenir une idée de protection
dans le motif qui a déterminé l’incapacité de la femme
mariée telle qu’elle csl organisée par le code civil. C’est la
femme, dit-on, qui, en contractant mariage, consent à se
soumettre àcclte protection, c’est ce qui explique pourquoi
la nullité qui résulte du défaut d’autorisation n’est que
relative.

Nous croyons celle deuxième opinion inexacte ; car s’il
était vrai que la femme consentait à se mettre sous la protection
du mari, il devrait lui être permis de s’affranchir de
cette incapacité, ce que ne permet pas l’article 1388 du
code civil.

Aussi préférons-nous adopter une troisième opinion, et
dire que l’autorisation martiale a pour fondement la puissance
maritale et les inlérèls matrimoniaux. C’est par déférence
pour le mari, chef du ménage, que la femme incapable
est obligée de se pourvoir d’une autorisation pour ester en
justice ; mais celte autorisationesl aussi exigée dans l’in- *
térêt de la famille, c’est ce qui explique la nécessité de
l’autorisation de justice, dans les cas où l’autorité du mari,
comme chef du ménage, n’en reçoit aucune atteinte.

L’incapacité d’ester en jugement, sans l’autorisation de

(1) Polhier, Traité de la puissance du mari, h" 3-5.

(2) Delvincotirl. t. I, p. 75, n » II. — Toullier, t. Il, n« 615. —
Merlin, Quest. de dr., t. IX, v » Puis, paler., § 4.

— 84 —

son mari, atteint la femme, quand même elle serait marchande
publique, ou non commune, ou séparée de biens
(art. 215 C. c).

Peu importe le régime sous lequel la femme est mariée,
peu importe que l’aclion soit mobilière ou immobilière. Le
principe est général et doit recevoir son application dans
tous les cas où la femme comparait en justice. Celle autorisation
maritale csl exigée même quand la femme est
séparée de biens.

Toutefois, depuis la loi du 6 février 1893, la femme
séparée de corps cesse d’être incapable ; elle peut plaider
elle-même sans autorisation de son mari ou de justice
(art. 311 Ce).

On entend par autorisation de femme mariée l’approbation
donnée par le mari ou par la justice aux actes que
la femme ne peut accomplir sans celle formalité. ,

Dès que la femme est mariée, elle a besoin de celle
autorisation pour plaider.

La femme qui veut invoquer la nullité de son propre
mariage devrait, semblc-t-il, pouvoir agir sans autorisation,
car on ne saurait l’obliger à procéder comme femme
mariée, alors qu’elle conlesle la validité de son mariage.
Nous n’hésitons cependant pas à décider que même dans
ce cas la femme doit être autorisée, car en demandant la
ntillilédc son mariage, elle reconnaît que,quanta présent
du moins, il existe ; il doit donc produire ses effets tant
qu’il n’a pas été annulé, et l’incapacité de la femme est un
de ces effets (1).

(I) Aubry et Ilau, I. V, p. 139. — Demolombe. t. IV, n » 127.

— 85 —

Quant à l’autorisation que la femme devra obtenir pour
intenter une telle action, c’est celle de son mari, et à son
défaut celle de justice. La femme, en effet, tant que la
nullité de son mariage n’est pas prononcée, reste sous la
puissance maritale, et, par déférence pour l’autorité du
mari, elle doit se munir de son autorisation pour ester en
justice ; ce n’est qu’à son défaut qu’elle doit s’adresser
à la justice.

Cependant la femme n’aurait pas besoin d’autorisation
si elle plaidait l’inexistence de son mariage, prétendant
qu’il n’y a jamais eu mariage. En effet, elle n’agirait plus
dans ce cas comme femme mariée, cl parlant elle n’aurait
plus besoin d’autorisation.

L’autorisation de plaider est exigée même pour les
actions concernant des aclcs possessoires. Plaider au possessoire
c’est en elïet agir en justice, cl l’on se trouve dans
les termes de l’article 215 du code civil.

Il faut même aller plus loin dans cette interprétation de
l’article 215, et décider que, si la femme a intenté une
action avant son mariage, et qu’au moment de son mariage
la cause ne soit pas en état, elle ne peul plus ultérieurement
procéder sans être autorisée.

Nous croyons même que l’autorisation de justice, à
défaut de celle du mari, serait nécessaire à la femme pour
demander l’interdiction de son mari, car l’article 490 ne
fail que donner qualité à la femme pour agir dans ce cas,
mais ne la dispense pas d’autorisation (I).

La femme doit se pourvoir de l’autorisation martiale

(I) Demotombe, t. IV, iv> 126. — Contra, Aubry et Bail, t. V, p. 141.

— 86 —

même dans les cas où elle a une action à diriger contre
son mari, cl celui-ci peut l’autoriser. C’était’la. solution
de notre ancien droit, et il n’y a pas de raison pour empêcher
dans ce cas le mari d’habiliter sa femme (1).

Il peut arriver qu’une instance se termine pendant le
mariage sans que la femme ait besoin d’autorisation, c’est
lorsque la femme ayant engagé un procès avant son mariage,
l’affaire s’est trouvée en élat au moment du
mariage. El cela parce qu’à partir de la mise en état, le
rôle des parties étant déterminé d’après la qualité qu’elles
avaient pendant les débats, l’instance se trouve définitivement
arrêtée. (Art. 3i2 C. pr. c.) Le mari n’a donc pas
d’autorisation à donner.

La femme aurait besoin de l’autorisation maritale
môme pour exercer une aclion civile devant les tribunaux
de répression concurremment avec l’action publique, car
c’est là agir en justice, et l’exception de l’article 210 du
code civil ne s’applique pas à ce cas.

C’est au mari, en principe, qu’il appartient d’autoriser sa
femme ; mais comme il peut y avoir un refus injuste de la
part de celui-ci, la femme a la faculté de s’adresser à la
justice qui. par son autorisation, pourra suppléer à celle
du mari. (Art. 218 C. c.) Aussi celle autorisation estelle
qualifiée de supplétive, parce que ce n’est que dans
certaines hypothèses exceptionnelles, que l’aulorisalion du
mari pcul cl doit être suppléée par celle de justice.

Par exception la femme s’adresse directement à la
justice, sans avoir besoin de l’autorisation martiale, quand
N (I) Cass. » 18 mars 1878. S. 1878, 1,193.

— 87 —

il s’agil de demander la séparation de biens, la séparation
de corps, ou le divorce. C’est le président du tribunal
qui, dans ces cas, habilite la femme par l’ordonnance
dont il répond sa requête. (Art. 8G5, 175 C. pr. c, 231
C. c.) (1).

En dehors du cas où il y a refus injuste du mari, il y
a d’autres circonstances dans lesquelles c’est la justice
qui autorisera la femme. C’esl ce qui aura lieu en cas
d’absence du mari. (Art. 222 C. c, et 863 C. pr. c.) Il
faut entendre ici le mot absence dans un sens technique,
c’est-à-dire qu’il désigne quelqu’un en élat d’absence présumée
ou déclarée. C’esl ainsi que l’article 222 ne s’appliquerait
pas si le mari était simplement non présent (2).
Il faudrait assimiler cette non-présence au défaut d’autorisation
cl avoir recours, pour l’autorisation, aux formes
tracées par les articles SOI et 802 du code de procédure
civile. '

Au cas d’interdiction légale ou judiciaire du mari, ou
s’il est retenu dans une maison d’aliénés conformément à
la loi du 30 juin 1838, c’esl encore par justice que la
femme sera autorisée (3).

L’article 222 du code civil ne parle que de l’interdit et
non de l’individu pourvu d’un conseil judiciaire ; que décider
si le mari esl pourvu d’un conseil judiciaire ? Nous
pensons que, dans ce cas, l’autorisation doil être donnée
par justice. C’esl en vain qu’on objecte l’article 222 du
code civil qui ne vise que l’interdit. Le prodigue esl con(1) 

&« ., 14 mai I8SI. P. 1885, 1,134.

(2) Aubry et Ilau, t. V, g 472 3 » et note 3t>, p. 146et 147.

(3) Aubry et Ilau, t. V, pr 147.

— 88 —

sidéré comme un demi-interdit, il faut l’assimiler à l’interdit
quant à l’incapacité de plaider ; et dans ce cas l’autorisation
d’ester en justice sera donnée à la femme, non
pas par le mari assisté de son conseil judiciaire, mais par
justice, car les dispositions de notre loi indiquent clairement
qu’à défaut du mari, c’est par justice que la femme
doit être autorisée. (Art. 221 C. c.) (1).

Si le mari est mineur, c’est encore l’autorisation du
juge que la femme devra obtenir pour ester en jugement.
(Art. 221 C. c.) La loi en a décidé ainsi, parce qu’elle
n’a pas voulu sacrifier la femme mariée au caprice ou à
l’inexpérience d’un incapable. Mais comme le mari se
trouvera être- un mineur émancipé par le mariage, il
pourra autoriser sa femme pour tous les actes qu’il pourrail
faire lui-même. Il n’y a que pour les actes que le
mari mineur ne pourrait pas accomplir lui-même que'
l’autorisation du juge sera nécessaire.

Si le mari est majeur et la femme mineure, celte dernière
étant émancipée par le mariage, le mari scra-t-il le
curalcur légal de sa femme, cl par conséquent pourra-t-il
l’autoriser à intenter une action immobilière ? Nous
croyons, avec la majorité des auteurs et la jurisprudence,
que le mari est le curateur légal de sa femme et peut valablement
l’assister dans une telle instance. (Arg. art. 506
et 2208 C, c.) (2).

Les deux époux sont mineurs. Pour intenter valablement
une action en matière immobilière, la femme devra

( !) Cas*. ; 6 décembre 1876. S. 1877,1,64.
(2) Cass.t 4 février 1868. S. 1868, 1, 441.

— 89 —

obtenir l’autorisation de justice, et de plus être assistée
de son curateur. Or, le mari mineur ne peut i as être
curateur. La femme aura donc besoin d’un curateur.
Sera-ce un curateur permanent ou un curateur ad hoc ?
Nous pensons qu’un curateur ad hoc suffit. Et même,
en l’absence de texte, il faut de préféicnee s’arrêter à
celle dernière solution, qui est plus compatible qu’aucune
autre avec les pouvoirs du mari.

Le mari doit avoir la capacité d’autoriser sa femme,
sinon l’autorisation ne serait pas valable pour habiliter
la femme. Ainsi, le mari qui a été condamne à une peine
affliclive ou infamante ne peut, pendant la durée de sa
peine, autoriser sa femme à ester en jugement. "(Art. 221
Ç. c.) Il faut entendre ces mots « pendant la durée de
la peine », de l’article 221, comme synonymes de « pendant
la durée de la peine principale dont il a été frappé *.

La dégradation civique n’étant dans certains cas qu’une
peine accessoire, le mari peut, malgré celte peine, autoriser
sa femme. Mais si la dégradation civique était prononcée
comme peine principale, la femme devrait se faire
autoriser par justice. (Art. 34 C. p.) — Le bannissement
esl au contraire toujours une peine principale, et le
banni esl privé du droit d’autoriser sa femme.

Le contumax ne peut autoriser sa femme pendant la
durée de sa peine, c’est-à-dire pendant tout le temps nécessaire
pour la prescription de sa peine, temps pendant
lequel le condamné est menacé.

Au contraire, le failli conserve le droit d’autoriser sa
femme, la faillite ne pouvant pas èlre considérée comme
l’équivalent d’une peine aftlictive ou infamante.

— 90 —
Forme de C autorisation maritale. —Notre ancien droit
distinguait entre les actes judiciaires cl les actes extrajudiciaires,
relativer.icnt à la forme que doit revêtir l’autorisation
maritale. Pour les premiers il se contentait
d’une autorisation tacite, tandis qu’au contraire il exigeait
une autorisation expresse pour les seconds. Aujourd’hui,
pour les actes extrajudiciaircs comme pour les actes judiciaires,
l’autorisation exigée n’a rien de solennel : il
suffit qu’il y ait eu de la part du mari une manifestation
de son consentement (1).

La conséquence c’esl que l’aulorisalion d’ester en juslice
peut résulter de toute manifestation de volonté de la
part du mari, si elle se produit d’une façon non équivoque.
Il n’esl pas nécessaire que l’autorisation soit conslatéc formellement
dans le jugement ou l’arrêt ; il suffira que le
concours du mari et sa volonté d’autoriser sa femme'
soient démontrés par les pièces de la procédure.
Forme de F autorisation de justice. — La forme de celle
autorisation nous est indiquée par les articles 801 et suivants
du code de procédure civile.

La justice ne donne à la femme l’aulorisalion d’esleren
jugement qu’au cas de refus du mari, et seulement si ce
refus est injuste. II faut donc que le mari puisse exposer
les motifs de son refus. Dans ce but la loi prescrit à la
femme d’adresser une sommation à son mari, et s’il
persiste, de présenter une requèle au président du tribunal,
qui par une ordonnance lui permet de citer son

(I) Aubry et Ilau, t. V, p. 150.— Demolombe, t. IV, n » 190.— Cass.,
22 février 1893. S. 1893,1, 182.

— 91 —

mari en chambre du conseil, afin que celui ci s’explique
sur les motifs de son refus. Et ce n’est qu’autant que
l’opposition du mari n’est pas justifiée, que la justice, par
un jugement rendu en audience publique, autorisera la
femme à plaider. (Art. 861, C. pr. c.) (l).

Telle eit la formalité indispensable à la femme mariée
pour avoir la capacité de plaider.
Spécialité de Vautorisation. —Pour être valable l’aulorisalion
doit être spéciale. L’autorisation qui, à l’occasion
d’un procès, a été donnée à la femme pour toutes les
affaires qu’elle pourrait avoir, est générale, et elle est
nulle pour les affaires futures , bien qu’il faille la considérer
comme valable pour le procès en vue duquel elle a
été donnée.

Il en est ainsi que celte autorisation générale ail été
donnée à la femme par justice ou par son mari.

La loi prohibe l’autorisation générale parce qu’elle
équivaudrait à une abdication de la puissance maritale
qui est d’ordre public (art. 1388 C. c). Mais quand il est
évident que l’autorisation de plaider a été donnée à la
femme par son mari, pour ester en justice relativement à
une affaire déterminée, il ne faut pas hésiter, malgré le
principe de la spécialité de l’aulorisalion maritale, à
lui reconnaître capacité pour continuer loule la procédure
qui ne sera qu’un accessoire cl une dépendance
nécessaire de l’action primitivement engagée.

De même l’autorisation donnée par justice aune femme
de former une demande en séparation de biens contre son

(I) Aubry et Ilau, t. V, p. 145.

--, 0 » —

mari, comporte celle do poursuivre par toutes tes voies
de droit l’exécution changement qu’elle pourrait obtenir.
Ainsi elle pourra, sans nouvelle autorisation, exercer une
action ayant pour but d’obtenir la délivrance des objets
qui lui sont échus, à la suite d’un partage judiciaire qu’elle
a été autorisée à provoquer (I) , ou poursuivre la vente
sur folle enchère après une lieilution qu’elle a été autorisée
à demander (3). Ce ne sont là, en effet, que des accessoires,
dos conséquences, des adinn-s qu’elle avait été primiti*
vement autorisée à exercer, et la spécialité de l’autori*'
sation n’empêche pas u\ï continuer à agir pour tout ce
qui n’en est qu’une suite nécessaire-.

La femme n’aurait besoin d’une nouvelle autorisation,
dans ces cas, que si l’autorisation avait été expressément
limitée à l’instance engagée tout d’abord,
Fffets de f autorisation, ^~ A l’égard de la femme, l’clfel
de l’autorisation est « le la rendre capable d’ester en justice.

L’elfet île l’autorisation, dit polluer, est de rendre la
femme aussi capable de Parte pour lequel elle est autorisée,
qu’elle le serait si elle n’était pas mariée (3).

La femme qui est autorisée, et dont la capacité n’a pas
élé restreinte par son contratùV mariage, peut donc plaider
valablement, el elle ne pourra attaquer les décisions
rendues contre elle, que par les moyens qu’elle pourrait
faire valoir si elle n’était pas mariée (i).

(I) l’oitiers, 28 février 1831. Sirey, 1831, 3,167.
(î)  Cass., 20 juillet 1833. Sircy, 1833,1,610.

(3) l’otliler, Puissance du mari, 11076,

(4) Aubry et Ilau, t. V, § 472,6°, p. ISO.
— 93 ~
L’autorisation que le mari a donnée à sa femme do
plaider ne produit pas eu principe d’effet contre lui, et le
mari qui s’est borné à donner son autorisation ne devient
point partie dans le procès. Kl il en est de même, à plus
forte raison, de l’autorisation accordée par justice.

Ce principe qu’on exprime assez générale uenicnt par
celle maxime qui auctor est non se obfigat, reçoit cepen*
dant des modifications à l’égard du mari suivant le régime
matrimonial sous lequel sont mariés les époux.

Sous Je régime de séparation de biens, le mari, ne profilant
j) as des avantages, n’est pas tenu des charges et des
dépens résultant des procès que la femme a pu soutenir.
La mémo solution doit être admise en ce qui concerne
l’autorisation donnée par le mari à sa femme dotale, relativement
à ses biens paraphcrnaux.

Sous le régime de la communauté, soit légale, soit conventionnelle,
au contraire, le mari est tenu personnellement
des obligations dérivant des actions intentées ou
soutenues par la femme avec son autorisation, à moins
que ces actions n’aient été intentées ou soutenues à propos
des propres immobiliers de celle-ci (I). Toutefois, môme
dans ce dernier cas, le mari esl tenu de souffrir le préjudice
que lui cause l’exécution du jugement sur les propres de
sa femme dont il a la jouissance.

Cette solution a été contestée, et on a dit que dans tous
les cas, le mari commun en biens, qui avait autorisé sa
femme, était tenu personnellement des engagements
contractés par elle avec son autorisation, quand bien

(I) Aubry et « au, t. V, p. 160 et 330.
~ oi —
même ces engagements seraient relatifs à ses propres
immobiliers. Cette opinion se fonde sur la régie générale
qui so dégage des articles 1109, Il 19 et II M », et qui permet
aux tiers do poursuivre l’exécution des engagements do la
femme, même sur les biens du mari et do la commit*
naulé,

Il est vrai que ces articles 1109, 1119 et 1116, posent
une régie en notre matière, mais il y a des exceptions à
celle règle. Il y on a une première dans l’article 1113,
exception basée sur ce que l’acte n’intéresse que la femme,
et sur coque le mari n’a pas été en rapport avec les Hors.
Kl il faut admettre quo cet article 1113 n’esl là qu’à litre
d’indication, et qu’il y a d’autrescasdans lesquels le mari
n’esl pas engagé par l’autorisation qu’il donne à sa
femme, notamment quand il s’agit do plaider relativement
aux propres de celle ci. Les tiers auront pu, dans ce dernier
cas, se trouver en rapport avec le mari, mais l’acte
lui-même les avertissait qu’il no s’agissait que des intérêts
personnels de la femme. H faut donc admettre que l’autorisation
donnée par le mari ne l’engage pas, d’autant
plus qu’il est forcé, la plupart du temps, d’accorder celle
autorisation, sinon elle serait accordée par justice.

Knfin sous tout autre régime que celui de la séparation
de biens et celui de la communauté, le procès élanl soutenu
par la femme, le mari est obligé de souffrir l’exécution
des jugements rendus contre celle-ci, même en ce
que cette exécution aurait de contraire ou do préjudiciable
uses intérêts, relativement à la jouissance qu’il
peut avoir des biens de la femme. C’est qu’en donnant son
autorisation sans aucune réserve, le mari fait présumer,

- 95 —

de sa part, l’abandon de sa jouissance sur les biens, objet
du procès, et qu’il se trouve, quant à cette jouissance,
intéressé dans le procès soutenu par sa femme avec son
autorisation (I).

Si au refus du mari l’autorisation a été donnée par jus*
tico, il no saurait non plus en résulter aucun préjudice
contre le mari. Kl les condamnations que la femme ainsi
autorisée à plaider pourrait encourir, no seront exécutoires
que sur la nue propriété de ses biens personnels si
elle est commune, ou si le mari a la jouissance de ses
biens.
Effets du défaut d’autorisation. — Les décisions rendues
contre la femme non autorisée sont milles en principe.
Mais celle nullité n’esl que relative et ne peut
être invoquée que par la femme, le mari, ou leurs
héritiers, ayants cause et créanciers, mais non par les tiers
qui oui contracte avec la femme (art. 22o et 1123 Ce,) ,
Les co-intéressés île la femme ne pourraient pas invoquer
celle nullité, même lorsque la matière est indivisible
(2).

Les tiers ne peuvent pas attaquer les jugements rendus
entre eux cl une femme mariée, par ce molif qu’elle
n’a pas été autorisée ; mais lorsqu’ils sont assignés par
une femme mariée non autorisée, ils peuvent à leur
choix, ou bien appeler le mari en cause, ou opposer à
celle-ci uneRndenon-procéder,jusqn’àcequ’elleait obtenu
une autorisation de son mari ou de justice (3).

(1) Itomolomlic, t. IV, n° :til.

(2) Cass. » 3 juin I8SU. S. 18*1, l, 3*1.

(3) Aubry et Ilau, t. V, p. 105.

— 96 —

Les tiers devront d’autant plus prendre leurs précau*
lions, que la femme peut se prévaloir du défaut d’autorisation,
par cela seul qu’elle n’a pas été protégée comme le
veut ta loi, Kilo peut demander cette nullité, indépendamment
de toute lésion, par voie d’appel ou de pourvoi en
cassation ; et le défaut d’autorisation pour esterenjustice
étant d’ordre public, peut être proposé pour la première
fois devant la Cour de cassation (I).

L’action en nullité que le mari peut exercera l’égard des
décisions rendues contre sa femme non autorisée a un
double fondement : un fondement moral basé sur son autorité
méconnue, el un fondement pécuniaire basé sur le
préjudice que peut lui avoir causé sa femme, en agissant
sans son autorisation.

L’article 223 du code civil parle d’une nullité fondée sur
le défaut d’autorisation. Mais en vertu du principe « voies
de nullité n’ont lieu en France contre les jugements 1 », les
jugements et arrêts rendus contre la femme ne pourront
être attaqués que par les voies de recours autorisées contre
les décisions judiciaires. Ils ne pourront donc qu’être l’objet
d’opposition, d’appel ou de pourvoi en cassation, suivant
les cas, par le mari, par la femme, et par leurs héritiers,
créanciers ou ayants cause, de tierce opposilion par le
mari ou ses héritiers (2).

Après l’expiration des délaisordinaires de recours, les
jugements rendus, même contre une femme non autorisée,
deviennent inattaquables.

(1) Cass., 29 janvier 1879. J. du P., 1879, 627.

(2) Demolombe, t. Ivïn<"3$t, 336. — Aubry ot « au, t. V, p. 1C3
et 164.

— 9T —
Hévocation de l’autorisation maritale, *- » Le mari peut
révoquer l’autorisation qu’il a donnée à sa femme. L’autorisation
maritale étant un consentement, on conçoit très
bien que do nouveaux motifs amènent le mari à retirer
l’autorisation qu’il avait accordée,

La conséquence de la révocation de l’autorisation maritale »
c’est que la* femme devient do nouveau incapable dé
plaider. Mais comme cette révocation pourrait être arbitraire
do la part du mari, la femme a la faculté de se pourvoir
devant les tribunaux qui pourront déclarer la rôvo »
cation du mari sans effet (t).
Hévocation de l’autorisation de justice. — Si c’esl la
justice qui autorise la femme au refus du mari, il est
évident pour nous que celui-ci ne peut pas révoquer l’auto*
risation ainsi donnée, il ne peut que faire opposition au jugement
qui a autorisé sa femme, ou en interjeter appel (2) ,

Toutefois, si l’autorisation de justice n’avait été donnée
qu’à raison do l’interdiction ou do l’absence du mari, il
faudrait lui permettre de la révoquer parmi simple aclc
extra-judiciaire, parce qu’alors la justice n’a fait que remplacer
le mari, sauf à la femme à solliciter de nouveau l’an*
torisatipu de justice si la révocation esl injuste.

M. Demolombe prétend que dans les deux cas le mari
devrait faire rétracter le jugement ayant autorisé la femme
d’après les formes indiquées par les articles 8G1 et suivants
du code de procédure civile (3) , Mais nous no pou(1) 

Demolombe, t. IV, iv> 322.

(2) Aubry et Ilau, t. V, p. 158 et 159.

(3) Demolombe, t. IV, n« >3j3. T ■>,.

— l’S ~

vous adopter celle opinion, qui esl contraire au modo
habituel de rétractation des jugements.

§ 3. — Représentation de la femme mariée,

Nous avons vu que la femme mariée ne peut ester en
jugement sans l’autorisation do sou mari ou do justice,
mais celle autorisation ne lui suffit pas toujours pour
plaider, il faut en oulre qu’ello soit capable de figurer
elle-même en justice,

Or il arrive qu’à cet égard, la capacité de la femme
mariée se trouve presque toujours restreinte.

Sous le régime de communauté, le mari exerce seul
toutes les actions concernant la communauté. Quant aux
actions concernant les propres de la femme, le mari peut
exercer seul les actions mobilières et les actions immobilières
possessoires. C’esl la femme qui exerce ses actions
immobilières péliloires avec l’autorisation do son mari.

Toutefois, le mari peut exercer les actions péliloires immobilières
relatives aux propres de la femme, à raison de
l’usufruit qui appartient à la communauté.

Sous le régime dotal c’est le mari qui exerce les actions
mobilières et immobilières de la femme : il la représente
complètement.

Il n’y a que sous le régime de la séparation de biens que
la femme soit capable d’ester en justice sans être .représentée
ou assistée, avec la seule autorisation de son mari
ou de justice,

Nous allons examiner dans quelles conditions peuvent
être exercées les actions concernant les biens de la femme
sous les différents régimes matrimoniaux.
— ou —
I. Actions en justice sous te régime de communauté,

l*othier a défini la communauté ; <g une espèce de société
de biens qu’un homme cl une femme contractent lorsqu’ils
se marient. »

1° Actions de la communauté,—«  H semblerait, d’après
colle définition, que la femme devrait avoir autant de droits
que le mari dans la communauté, et qu’au même titre que
lui elle devrait pouvoir figurer dans les actes concernant
l’administration de la communauté. Il n’en esl rien cependant,
el l’article 1421 du code civil nous dit, à*co sujet, que
le mari administre seul les biens de la communauté.

La conséquence do ce droit d’administration que l’article
421 accorde au mari, c’est qu’il représente seul la communauté
dans les instances (1).

Il la représente seul, aussi bien dans les actions immobilières
que dans les actions mobilières, sans jamais avoir
besoin du concours de la femme.

Ainsi le mari exerce seul les actions concernant les biens
ou les délies tombés dans la communauté, même du chef
de la femme. Il a qualité pour notifier seul une surenchère,
lorsque la créance dont il poursuit le recouvrement fait
partie de la communauté.

Le mari commun en biens esl rceovable à exercer conformément
à la loi du 2i juillet 1807 (art. il) une action
en responsabilité contre les fondateurs d’une société dont
sa femme esl actionnaire ou obligataire (2).

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 334. — Guillouard, t. II, n » 7Si.

(2) Paris, 1* novembre 1890. S. 1882, 2,17.

— 100 —

Au contraire, la femme est non recevablo à intervenir
dans une instance, en vue de faire déclarer la nullité d’une
société qu’elle a contractée sans auloris>ation, et d’obtenir
la restitution des valeurs de communauté remises à la
société (I) ,

Dans ces deux espèces il s’agit, en effet, d’actions mobilières
qui concernent des droits mobiliers tombés eu communauté,
or le mari seul peut exercer ces actions sous ce

régime*

En exerçant les actions concernant les biens communs, le
mari représente la communauté, cl par conséquent la femme
pour sa part éventuelle dans la communauté. Mais celle-ci,
lors delà dissolution de la société conjugale, n’est censée
avoir été partie, ou représentée, dans les instances engagées
parle mari,qu’autant qu’elle a accepte}' lu communauté.
Userait injuste, en effet, d’imposer à la femme les résultats
d’une administration à laquelle elle a été complètement
étrangère.

Il faut pousser encore plus loin l’application de ce principe
de la représentation de la femme par lo mari, en ce
qui concane les droits et actions do la communauté, et
décider qu’il la représentera.'mémo s’il se trouvait interné
dans un établissement d’aliénés, sans êlre interdit, en vertu
de la loi du 30 juin 1838. Dans ce cas le mari ne pouvant
agir lui-même serait représenté par un mandataire ad
Utem conformément à l’article 33 de la loi de 1838. Et les
jugements rendus en faveur de ce mandataire ad Utem du
mari ou contre lui, auraient force de chose jugée à l’égard

(I) Cass., 15 avril 1874. J. du i\, 187 », 816.

~ tôt ~

delà femme qui ne serait pas admise à y former tierce
opposition, carelleauraitété régulièrement représentée par
te mandataire ad Utem agissant au nom de son mari.

Colle dernière solution est peut-être difficile à justifier,
mais elle découle des principes, La femme ne peut se
soustraire à celle conséquence qu’en provoquant Tinter*
diction de sou mavi,

2° Actions de la femme. <—* Sous le régime de la communauté,
il faut distinguer. pour l’exercice des actions de
la femme cuire les actions mobilières et les actions immo« 
bilières.

Le mari peut exercer seul comme demandeur les actions
mobilières qui appartiennent a sa femme (art. 1428, al. 2) ,
Il la représente: dans les instances qui intéressent ses
propres mobiliers. Ainsi, l’action en dommages-intérêts, à
raison d’un dédit dont la femme est victime, est une action
mobilière, et la créance née du délit tombe dans (a corn--
mimante. Par suite, le mari a qualité pour poursuivre seul,
au nom de la femme, la réparation de ce délit (l). Et ce
qui est jugé à cet égard pour ou contre., le mari, l’est en
vertu du principe de la représentation pour ou contre la
femme, comme si elle avait figuré au procès, de sorte
qu’elle n’a pas le droit d’attaquer la décision rendue par
voie de tierce opposition (2).

Mais la femme pourrait-elle attaquer le jugement, auquel
elle a élé représentée'par son mari, par voie de tierce
opposition, en cas de collusion du mari et de la partie

(1) Hennés, 22 novembre 1805. /. du P., 1866,228 et 811.

(2) Aubry et Ilau, t. V, p. 3tt texte et note II.

— 102 —

contre laquelle l’instance a été soutenue ? On l’a nié, car,
a-|-on dil, la femme, ayant été représentée par le mari,
a été partie au procès, et, par conséquent, elle no peut user
delà lieree opposilion. Elle pourra seulement, lors delà
dissolution de la communauté, demander au mari réparation
du préjudice qu’il lui a causé par sa fraude, en
exerça ni contre lui une aclion en dommages-intérêts (I).

Cette opinion nous paraît inexacte et nous préférons
dire qu’en cas do collusion entre le mari cl l’adversaire
de la femme, celle-ci n’a pas été représentée, du moment
que son mandataire a agi en fraude do ses droits. Aussi
permettons-nous à la femme d’user de la tierce opposition
(2) ,

En ce qui concerne les actions immobilières, il faut distinguer
entre les actions possessoires et les actions péliloires.


Le mari représente la femme dans l’exercice des actions
immobilières possessoires. Il les exerce comme administrateur
des immeubles propres de la femme.

Mais si le mari exerce seul les actions mobilières el les
actions possessoires, c’est sous réserve du droit, pour la
femme, d’intervenir avec l’autorisation de son mari ou do
justice, et même dose faire autoriser par justice à agir
elle-même si le mari néglige de lefaire(3). Car la disposition
de l’article 1428, al. 2, n’a point pour effet d’interdire àla
femme commune en biens d’exercer elle-même ses actions

(1) Guillouard, t. II, n° 818.

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 344.

(3) Marcadé sous l’art. 1428, n° 1 ; Baudry-Lacantinerie, t. III,
W130.

— 103 —

mobilières avec l’autorisation de son mari ou de justice.
Le seul but de cet article, en donnant au mari le droit
d’exercer seul les actions mobilières et possessoires de sa
femme, c’est do lui faciliter l’administration des biens do
celle-ci, mais il n’a poinl entendu retirer à la femmo
dûment autorisée le droit d’exercer elle-même ses actions,

Quant aux actions immobilières péliloires de la femme,
c’est-à-dire celles relatives à la propriété de ses biens
immobiliers qui ne tombent pas en communauté, le mari
n’a pas qualité pour les exercer au nom de la femme (t).

Si le mari agissait au nom de la femme dans une instance
de cette nature, la procédure serait irrégulière, pareo
que le mari n’esl pas, dans co cas, lo représentant légal
de la femme ; c’esl la femme qui doit agir elle-même avec
l’autorisation de son mari.

Mais comme la nullité résultant de ce défaut de qualité
du mari n’esl qiio relative, elle peut être etfacéo par la
ratification ultérieure do la femme ; alors même que celte
ratification n’interviendrait qu’en appel. Toutefois si celle
nullité n’a pas été soulevée devant les juges du fond, elle
ne pourrait pas être proposée pour la première fois devant
la Cour de cassation (2).

Conformément à ces principes, il faut reconnaître à la
femme commune le droit d’intenter l’action en révocation,
pour inexécution des charges, de la donation qu’elle a faite
d’un immeuble propre, car c’est là une action immobilière
qu’elle peut intenter avec l’autorisation de son mari. Il

(1) Aubry el Ilau,t. V, p. 333.

(2) Cass., 24 août 1825. J.du P., 1825, 828.

— « 04 —

faudrait en décider ainsi, quand bien même l’immeuble
donné serait sorti de la communauté. Il esl vrai que dans
ce second cas l’immeuble rentrerait dans la communauté,
et non dans le patrimoine do la femme, ce qui prouverait
bien qu’il y a là une action île la communauté, cl non une
action appartenant à la femme, Néanmoins il no faut pas
s’inquiéter du résultat do l’action, mais de son principe. Il
s’agit d’une''donation faite par la femme, donc le droit de
révocation de cotte donation appartient à la femme. Il
faut surtout considérer la situation au moment même on
l’action est intentée. Or, quand le bien est réclamé, il l’est
non pas comme un bien de la communauté, mais comme
un bien que la femme a donné valablement, et qu’elle
entend enlever au 'donataire, pour le punir de l’inexécution
des charges qu’elle avait imposées. Ce n’est pas au
nom de la communauté, mais au nom de la femme, que la
révocation est demandée. On ne peut donc pas lui refuser
le droit d’exercer elle-même cette action (I).

Si, en principe, la femme exerce elle-même les actions
immobilières concernant ses propres, cependant le mari,
en sa'qualité de chef de la communauté à laquelle appartient
l’usufruit des propres do la femme, peut à ce tilre, et
pour l’usufruit seulement,' exercer mênie les actions pétitoires.
Mais celle exception doil être''interprétée restrictivemenl.
Le mari ne peut exercer ces actions que pour ce
qiii concerne l’usufruit, et les décisions rendues à l’encontrc
du mari, chef « le la communauté, it’ont pas l’autorité de la
chose jugée à l’égard de la femme considérée comme pro(I) 

Poitiers, 16 février 1883. D. P. 1886, 2( 38.

~ 105 —

priélairo. Enfin le mari no peut exercer ces actions péliloires
immobilières, que pour la pari de droits à laquelle
peut prétendre la communauté ; pour l’autre part, la femme
reste propriétaire, et c’est à ollo qu’appartient l’exercice
des actions (l). ■ •

Sous le régimo de la communauté, le mari peut provoquer
seul le partage des successions purement mobilières,
puisqu’elles tombent dans la communauté.M(Avl. !îH6i et
8I8C.C.) •

S’il s’agit, au contraire,d’une succession immobilière qui
doit revenir à la femme et lui demeurer propre, le mari ne
peut pas en provoquer le partage. Il ne peut pas le provoquer,
non pas à cause de l’article 1428 qui no lui donne
pas l’exercice des actions immobilières de la femme, mais
à causé de l’article 818 qui s’y oppose formellement ;

D’après les termes de cet article, il semble que c’esl le
mari qui peut demander le partage. En réalité, c’est la
femme autorisée du mari qui exerce elle-même l’action eu
partage. L’action en partage est donc assimilée à l’action
immobilière, quant à son exercice ; et c’esl la femme qui,
en principe, a qualité pour l’intenter avec l’aulorisalion
de son mari ou de justice.

Mais le mari, çommo chef de la communauté qui a, la
jouissance des biens de la femme, pourrait demander seul
un partage provisionnel, car c’est là un acte d’administration
qui rentre dans ses pouvoirs. .'•'"■

II. Actions en justice sous le régime dotal.

Sous le régime de la communauté, ni l’article 1428, ni

(t) Aubry et Rau, t. V, p. 334.

— 106 —

aucun autre texte ne dépouillent la femme du droit d’exercer
ses actions.

Sous le régime dotal il en est autrement, et l’article 1549
dispose que le mari a seul le droit de poursuivre les débiteurs
et détenteurs des biens dotaux.

Ces expressions de l’article 1549 embrassent les actions
mobilières, et les actions immobilières aussi bien péliloires
que possessoires.

Sous ce régime, le mari exerce toutes les actions de la
femme, il est son représentant légal.

Il a le droit d’exercer toutes les actions relatives à la
jouissance de la dot, par exemple l’action en paiement de
la dot contre ceux qui l’ont constituée, ou qui en sont
débiteurs à quelque titre que ecsoil(l).

L’unique but de la loi, en investissant le mari seul
du droit de poursuite, a été de lui procurer « ne plus
libre administration do la dol. Et le mari ayant seul
le droit d’exercer les actions mobilières et immobilières,
il en résulte que ce droit n’appartient pas à la femme qui
ne saurait, même en alléguant la négligence du mari, se
faire autoriser par justice à agir. Pour recouvrer à cet
égard le droit d’agir, la femme n’a d’autre ressource que
de faire prononcer sa séparation de biens.

Mais la femme, incapable en droit d’exercer seule ses
actions dotales, pourrait-elle les exercer lorsqu’elle y aura
été autorisée par son mari ? Kous croyons qu’elle le
pourrait. Elle puiserait ce droit dans l’autorisation du
mari, cette autorisation équivalant à un mandat que ce
(i) Tessier, 1. Il, p.
-- 107 -

dernier a lotijours le pouvoir de donner à sa femme.
L’opinion que nous adoptons est vivement combattue
par nombre d’arrêts et d’auteurs qui poussent la rigueur
du principe de l’article 15H9 jusqu’à dire que les poursuites
dirigées contre les débiteurs et détenteurs de biens
dotaux sont nulles si, au lieu d’être engagées au nom du
mari, elles le sont au nom de la femme autorisée par son
mari (1 ).

Néanmoins nous croyons, avec MM. Rodière et Pont,
que c’est tomber dans l’exagération que d’interpréter aussi
rigoureusement l’article 1519. Le législateur, en donnant
au mari seul le droit de poursuivre les débiteurs et les
délenteurs des biens dotaux, a voulu procurer au mari la
libre administration de la dot, cl l’affranchir, en ce point,
des volontés ou des caprices de la femme. Or le voeu du
législateur est rempli, alors même que la femme agit, si
elle n’agit qu’avec l’autorisation de son mari. Le jugement
à intervenir, en effet, aura, vis-à-vis du mari, tout autant
de force que si le mari lui-même eût intenté l’action,
puisqu’on autorisant sa femme, il figure virtuellement
dans l’instance. Le mari sera donc passible personnellement
des dépens, et dès lors, les tiers n’auront aucun
motif pour quereller l’action ainsi exercée (2).

Cette dérogation. au principe de l’article ioi9 nous
semble d’autant plus admissible, que l’incapacité de plaider
de la femme, sous le régime dotal, n’a pour but, comme
nous le disons plus haut, que de faciliter l’administrait) 
Cr<moble,28 juillet 1865. S. 66, 2,139. -Aubry et Ilau,t. V,
% 635, p. 547 texte et note 9. — Marcadé, sur l’art. 1519, n° 2.
(2) Rodière et Pont, Contrat de mariage, t. III, n* 1758.

— 108 —

tion du mari, puisque là femme peut plaider en. matière
mobilière et en matière immobilière au sujet des actions
concernant ses biens paraphernaux.

Mais, en rèjgle générale, c’est le mari seul qui exerce
toutes les actions dotales.

Ainsi sous le régime dotal le mari a le droit de former
seul, sans le concours de la femme, une surenchère sur
les biens affeclés à une créance dolale, et de comparaître,
aif nom de la femme, dans un’ordre pour consentir au
règlement amiable, lorsque aucline difficulté no s’élève
sur le rangallribué à la femme.

Le mari ; a encore qualité pour poursuivre, en son
nom personnel* l’annulation d’une obligation hypothécaire
contractée par la femme et grevant un immeuble
dolal. < .'■ - ■ ■ ■….■■.■■ ,.,

La femme, bien que représentée par son mari dans toutes
les actions la concernant sous le régime dotal, pourrait
cependant attaquer, par la tierce opposition, les jugements
rendus à la suite d’une entente frauduleuse entre
les tiers et son-marij car elle n’a pas été représentée du
moment que son mandataire a agi en fraude de ses droits.

Ce droit conféré au mari, sons le régime dolal, d’exercer
seul les actions de la femme, est-il absolu ? s’étend-il
même à l’action en partage ? ■■'"■<■

Suivant certains » auteurs, le mari puiserait le droit
d’exercer l’action en partage dans les termes généraux de
l’article 1SI9. Quant à l’article 818, qui exige le concours
de la femme pour provoquer le partage des objels qui ne
tombent pareil communauté, on prétend qull cs( inapplicable
au régime dotal, auquel le législateur ne songeait

—109 —

pas au moment de la discussion de cet article, et qui même
n’élait point encore organisé (I).

Nous croyons cependant que l’action en partage est une
action spéciale, à laquelle s’applique l’article 818, même
sous le régime dolal. Il,y a les mêmes motifs d’exiger le
concours de la femme au partage sous le régime dolal que
sous le régime de la communauté. Il y a le même danger
de collusion ou de spéculation, de la part du mari, quand il
s’agit des biens dotaux, que quand il s’agil des propres de
la femme. Dans les deux cas, le mari peut exclure, de la
pari héréditaire de la femme, tel immeuble ou telle valeur
qu’il serait de l’intérêt de celle-ci de conserver. Il faut
donc décider que l’action en partage,* quand bien même
elle aurait pour but le recouvrement de la dot, échappe à
l’application de l’article 1519(2). Le mari a besoin fdu
concours de la femme pour l’exercer, car jusqu’au partage,
les droits des copartageants restant indéterminés, il
n’y a rien de dolal, il n’y a qu’une expeelalive.. Le mari
ne peul provoquer le partage qu’en son nom cl en celui
de sa femme. Mais comme c’est à la femme que la succession
est échue, c’est elle qui, en somme, exerce l’action
avec l’aulorisalion de son mari. Toutefois, le mari pouvant,
aux termes de l’article 818 du code civil, demander un
partage provisionnel, s’il a le droit de jouir des biens
composant la succession, il faut décider que Je mari,
ayant sous le régime dolal la jouissancet des.biens
dotaux, peut faire un partage provisionnel. Mais le mari

(1) Laurent, t. XXIII, n* 476.

(2) Aubry et Rau, §535, note 13, tome V, p. Î »i7 et 518.

- HO —

ne pourrait pas provoquer seul un partage de propriété.
En somme, l’action en partage a élé mise à part par le
législateur. Il n’y a là rien qui doive surprendre, car
elle a un caractère spécial: tandis qu’une action ordinaire
ne tend qu’à constater un droit, l’action en partage
aboutit au contraire à la transformation du droit (1).

111. — Actions en justice sous le régime de la séparation
de biens.

L’article 1419 relatif à la capacité de la femme séparée
de biens s’exprime en ces lermes : « La femme séparée
soit de corps et de biens, soit de biens seulement, en
reprend la libre administration. »

Cet article permet à la femme séparée de biens d’adminislrer
ses biens, et par conséquent d’ester en justice
relativement à ces biens, mais il ne la dispense pas d’autorisation.


L’article 1449 ne fait que rendre à la femme l’exercice
des actions qui appartiennent au mari sous les autres
régimes.

La femme séparée de biens, ot dûment autorisée, peut
donc agir en justice quelle que soit ta nature des actions
qu’elle veut intenter, mobilières ou immobilières. Elle
agit toujours seule cl n’est jamais représentée.

Il en élail de même de la femme séparée de corps. Mais
depuis la loi du G février 1893, la femme séparée de corps

(1) Voir la note 2 de la page précédente.
- m - •
a une plus grande capacité que la femme séparée de
biens, puisqu’elle n’a même plus besoin de l’autorisation
du mari ou de justice. C’est-à-dire que la femme séparée
de corps redevient aujourd’hui complètement capable,
comme la fille majeure ou la veuve.

Deuxieme partieDÉFENSE
La défanse c’esl la réponse à la demande ; elle comprend
les divers moyens que le défendeur oppose au demandeur.


En général, les conditions de recevabilité sont les mêmes
pour la défense que pour la demande. La capacité exigée
chez le demandeur l’est également chez le défendeur, cl
ce n’est que par exception qu’il existe des différences
cuire la capacité exigée pour l’introduction d’une action
cl celle nécessaire pour la défense à celle même action,
ainsi que nous le montrera la suite de celle élude.

CHAPITRE PltEMIEK
MINEURS NON ÉMANCIPÉS
Le tuteur peut défendre seul, et sous sa responsabilité
personnelle, à toules tes actions intenlées contre le
mineur.

À cet égard, les pouvoirs du tuteur sont plus étendus
que pour introduire une action. Nous avons vu, en effet,
que le tuleur avait besoin de l’autorisation du conseil de
famille pour introduire une action relative à l’état du
mineur, ou à ses droits immobiliers, ou pour provoquer
un partage.

S’il s’agit, au contraire, de défendre à une action quelle
qu’elle soit, le tuteur représente le mineur, sans avoir
besoin d’autorisation.

L’article 405 du code civil nous le dit expressément en
ce qui concerne l’action en partage. La même solution
est évidemment applicable aux actions immobilières et
aux actions concernant l’état du mineur.

Quel est le motif de cette différence entre la demande
el la défense ?

Le seul qui nous semble plausible, c’est que le législateur
a considéré la défense comme de droit naturel, el a

— 115 —

voulu l’affranchir de toutes les formalités qui auraient pu
l’entraver.

Il esl évident que le législateur s’est montré plus facile,
en matière de tutelle, quand il s’agit de ta défense à une
action, que quand il s’agit de la demande. (Arg. art. 465.) 
Le tuteur n’ayant pas besoin d’autorisation pour intenter
les actions mobilières, à plus forte raison devons-nous
alors lui permettre d’y défendre seul.

Il faut en dire autant des actions possessoires qui sont
assimilées aux actions mobilières, à raison de leur caractère
conservatoire.

Pour les actions immobilières, il résulte a contrario de
l’article 404, cl par analogie de ce que décide l’article 405
au sujet de la défense aux demandes en partage, que le
ulcur peut y défendre sans autorisation.

Ces solutions nous semblent .d’autant plus certaines,
que le principe qui établit les pouvoirs, du (ulcur en
matière de représentation en justice esl posé par l’article
450. Or ce principe c’esl le pouvoir de représenter le
mineur dans tous les actes civils. L’article 404 restreint
les pouvoirs du tuleur quand il s’agil d’introduire une
action immobilière, mais il est muet en ce qui concerne
la défense à ces actions, La conclusion logique est donc
que le tuteur a qualité pour y défendre seul (I).

La décision de l’article 465, relative à la défensç à une
demande en partage, s’applique non seulement au partage
d’une succession, mais aussi au partage d’une communauté,
ou d’une société.

(I) Nîmes, 2 juillet 182 ». S. 1830, 2,31.

— U6 —

Si, au lieu d’unscul mineur, il yen a plusieurs, le tuteur
peut les représenter tous dans le cas où ils ont le même
intérêt.

Cependant il peut se faire que les mineurs aient des
intérêts opposés, alors il doit leur être donné à chacun un
tuteur spécial et particulier. (Art. 838 C. c.) 

Quand un tuleur ne peut pas agir pour le mineur, à
raison d’une opposition d’intérêts, nous avons vu que le
subrogé tuteur doit agir pour ce mineur. Le cas prévu par
l’article 838 est loul différent de celle dernière hypothèse.
L’article 838 ne prescrit point de substituer le subrogé
tuteur au tuteur empêché, mais bien de dédoubler la
tutelle : laisser le tuteur et le subrogé tuteur dans leurs
rapports respectifs, mais restreindre la mission du tuleur
à la défense des intérêts d’un seul mineur, et donner un
tuleur spécial à chacun des autres mineurs. On leur donne
alors un tuteur ad hoc qui aura, à l’égard du mineur dont
il est chargé de défendre les intérêts, exactement les
mêmes pouvoirs que le tuleur lui-même.

Les jugements obtenus contre les mineurs ainsi représentés
doivent èlre signifiés à leur tuteur ad hoc et au
subrogé tuteur, pour que les délais d’appel puissent courir.
(Art. 444 C. pr. o.) 

En principe, le tuleur peut défendre seul aux actions
concernant l’état et la personne des mineurs (I). Mais à
raison de la gravîlé de certaines actions, qui tendent à
modifier l’état des mineurs d’une façon sî grave, que leur

(1) Aubry et Rau, t. I, p. 462. — Demolombe, t. VII, n* 680.
Hue, t. III, n » 443.

— 117 —

capacilé en sera diminuée s’ils succombent, il faut décider
que ces actions doivent être dirigées à la fois contre les
incapables et contre leur tuteur.

Ainsi la procédure de nomination de conseil judiciaire,
comme celle d’interdiction, suppose nécessairement
l’intervention de la personne qui en est l’objet (I). Ce
n’est pas à dire que dans ce cas le représentant du
mineur, son tuteur, doive rester étranger à l’instance ;
sa présence y est au contraire nécessaire pour lui permettre
de prendre l’altitude qu’il jugera la plus conforme
aux intérêts de l’incapable. Mais la mise en cause
du mineur est indispensable, et dans une semblable
instance il ne suffirait pas que le mineur fût représenté.
Il faut que l’instance soit dirigée à la fois contre le mineur
et contre son tuleur (2).

(1) Il y a controverse sur le point de savoir si un mineur peut être
interdit, ou pourvu d’un conseil judiciaire. Le projet de code civil
contenait un article portant que « les mineurs émancipés pouvaient
être interdits ». C’était rendre cette mesure de protection inapplicable
aux mineurs non émancipés. Puis cette disposition fut supprimée, et
nous n’avons aujourd’hui que l’article 489 pour trancher te débat. Nous
croyons cependant qu’il ressort dos discussions qui ont eu lieu lors de
la confection do la loi, que l’article 489 statttit de eo qnoâ plerumque
fit, et qu’il s’applique non seulement aux majeurs, mats encore aux
mineurs. Celte solution nous semble d’autant plus certaine que l’interdiction
est le seul moyen d’arriver à la révocation de l’émancipation
du mineur émancipé qui, malgré son aliénation mentale, n’a contracté
aucun engagement excessif. Quant à la nécessité de l’interdiction
pendant la minorité, elle se justifie par cette considération, qu’il peut y
avoir intérêt à ne pas laisser un intervalle de capacité entre la majorité
cl la prononciation de l’interdiction.

La nomination d’un conseil judiciaire à un mineur se justifie par
les mêmes considérations. (Art. 514.) 

(î)  Aubry et Ilau, 1.1, p. 431. - Demolombe, t. VII, n* 806. Paris,

— 118 —

La présence du mineur se comprend naturellement,
car il s’agit de modifier en l’aggravant son état el sa capacité,
et plus spécialement once qui concerne l’interdiction,
il résulte de l’article 496 du code civil que celui
contre lequel la demande en interdiction est formée doit
être personnellement défendeur pour être interrogé.

Quant à la présence du tuleur, elle est aussi indispensable,
parce qu’on ne comprendrait pas que le mineur fût
privé de ses conseils et de sa protection dans une aussi
grave circonstance.

Une action en désaveu peut être intentée contre un
mineur ; elle le sera contre un tuleur ad hoc chargé de
représenter le mineur, cl la mërc devra êlrc appelée en
cause [art. 318 Ce).

La présence de la mère sera une garantie sérieuse
pour l’enfant dont on conteste l’état, car nul mieux que
la mère n’est à même de fournir des renseignements utiles
à la défense, et d’établir ses relations avec le mari à l’époque
de la conception. Mais si la loi exige la nomination
d’un tuteur <H/ hoc pour représenter l’enfant dans l’instance,
c’est que la mère, placée sous la dépendance du
mari, n’a pas paru avoir une liberté suffisante pour
défendre les intérêts de l’enfant.

II peut se faire que l’action en désaveu soit dirigée
contre un mineur qui a un tuteur. Il faut néanmoins
décider, tant l’article 318 esl formel, qu’il faudra nommer
à ce mineur un tuteur ad hoc pourle représenter. Le motif

31 janvier 1894. S. 1893, 2, 84. — Contra, Cass., 15 mars 1858. S. 58.
1,653.

— 119 -

de celle décision se comprend d’ailleurs très bien : la loi
a eu en vue l’intérêt de l’enfant contre lequel est dirigée
l’action en désaveu, el elle a voulu qu’il lui fût choisi un
tuteur spécial, qui pût agir en toute liberté dans la défense
des intérêts qui lui seraient confiés.

Ce tuteur doit-il être choisi par le conseil de famille ou
par le tribunal ? La loi ne s’est pas expliquée à cet égard.
D’après certains auteurs, c’est au tribunal qu’appartient
celle nomination. Faire nommer ce tuleur par le conseil de
famille, dit-on, c’est confier aux adversaires de l’enfant le
soin de lui choisir un protecteur, car tous ses parents,soil
paternels, soit maternels, sonl intéressés pécuniairement
au succès de l’action eu désaveu qui, si elle réussit, exclura
complètement l’enfant de la succession paternelle, et ne lui
permettra plus de réclamera la succession maternelle que
les droits accordés par la loi, soil à un enfant naturel, soit
à un enfant adultérin (1).

Malgré ce motif, qui du reste,nous parait inexact,car
presque toujours les parents maternels, loin de se laisser
guider par l’intérêt pécuniaire, prendront la défense de la
mère cl de l’enfant, nous n’hésitons pas à dire que le tuteur
ad hoc, dont parle l’article 318, doit être nommé par le
conseil de famille, conformément au droit commun établi
par les articles 400 el 407 du code civil. La loi n’ayant
établi*, dans notre cas, aucune dérogation à la règle générale,
nous necroyons pas qu’on puisse s’en écarter, et il nous
semblerait arbitraire de permettre au tribunal de désigner
ce tuteur ad hoc. Itien plus, à défaut de lexle prescrivant

(I) Demolombe, t. V, n° 166.

— 120 -,

des formes particulières pour la nomination de ce tuteur
ad hoc, le conseil de famille est seul compétent pour le
nommer. Si bien que le tuleur ad hoc qui aurait été désigné
par le tribunal, au lieu de l’être par le conseil de famille,
pourrait se prévaloir de l’irrégularité de sa désignation,
pour faire annuler une décision rendue contre le
mineurqu’il représentait (I).

Le tuteur dont il s’agit ici élant un tuleur spécial, un
tuleur ad hoc comme le dit l’article 318, il n’y a pas lieu
de nommer un subrogé tuteur comme dans une tutelle
ordinaire (2).

A part les défenses à une demande en interdiction et à
une demande en dation de conseil judiciaire, qui exigent
l’intervention personnelle des mineurs, el la défense à une
action en désaveu, qui exige la nomination d’un tuleur spécial,
le tuteur peut défendre seul à lotîtes les actions con-.
cernant le mineur.

Si une opposition d’intérêts surgit entre le tuteur et le
mineur, ce dernier doit êlre représenté par le subrogé
tuteur. Toutefois, malgré une opposition d’intérêts, le
tuteur représenterait valablement le mineur s’il s’abstenait
de mire valoir ses propres droits. Par exemple, le tuleur
créancier du mineur le représenterait valabloment dans
un ordre ouvert sur ce dernier, s’il s’abstenait de produire
pour sa créance (3). C’est qu’en effet la loi ne donne
à l’incapable un représentant spécial qu’autant que les

(l) Sic, Cass., 24 novembre 1880. /. du P., 1881,1,139.
(S) Demolombe, t. V, n » 172.

(3) Cass., 5 juillet 1847. S. 1848,1,345. - Cass., 6 déc. 1852.
S, 1853,1, 76.

— 131 —

intérêts île cet incapable sont en opposition avec ceux
de son tuteur ; or, si ce tuteur évite de faire valoir
ses droits, l’opposition d’intérêts ne peut avoir lieu et
par suite il n’est pas nécessaire de donner un représentant
spécial à l’incapable.

Au lieu de surgir entre un tuteur cl un mineur, l’opposition
d’intérêts peut éclater entre le père, administrateur
légal, et son enfant mineur. Celui-ci sera alors représenté
par un administrateur rt^/ hoc qui sera nommé par le tribunal,
le conseil de famille ne fonctionnant pas sous l’admi*
nistration légale.

Si la mère remariée a conservé la tutelle, nous avons
vu que le mari étant colutcur, tous deux gèrent ensemble
la tutelle. Les actions que les tiers auront à exercer contre
le mineur devront donc l’être contre la mère et le nouveau
mari.

JXous avons admis que le curateur au ventre ne pouvait
faire que des actes conservatoires, il ne pourra donc pas,
en principe, défendre à une action au nom de l’enfant à
naître (1). Toutefois, dans certains cas, il pourrait se faire
que des héritiers cherchent à s’emparer de la succession,
ou qu’ils engagent une action qui tende à compromettre
les intérêts de l’enfant à naître. Nous croyons que le cura*
leur, dans l’intérêt de cet enfant, pourrait, s’il le croyait
utile, intervenir dans les instances ainsi engagées, et y
concourir pour la défense de ses intérêts (2). Il faut
l’admettre, sans quoi les droits de cet enfant se trouve(I) 

Aubry et Rau, t. I, p. 561 texte et note 8.
(J) Demolombo, t. VII, n » 7*.

raient réduits à néant faute de pouvoir être sanctionnés.

Tel est le mode de représentation admis par notre loi
pour les mineurs non émancipés dans la défense, Ccsinca »
publes n’auraient pas qualité pour défondre seuls à une
action, Et si un tiers assignait un mineur seul, le jugement
qui interviendrait serait nul.

Toutefois,ce principe souffre une exception.

En matière répressive, le mineur peut défendre seul à
une poursuite dirigée d’office contre lui.

C’est là un point qui n’est pas contesté.

Mais que décider si une action civile est dirigée contre le
mineur devant la juridiction répressive, eu même temps
que l’action publique ou séparément ?

Nous pensons que le mineur peut défendre seul, sans
l’assistance du tuteur, à l’action civile dirigée contre lui
en même temps que l’action publique. C’est qu’en matière
de délits, la loi pénale ne distingue pas, entre les mineurs
et les majeurs, au point de vue de la recevabilité de l’action.
L’action publique est recevable contre le mineur sans qu’il
ail besoin d’être assisté de son tuteur ; or l’action civile,
quand elle est poursuivie en même temps et devant les
mêmesjugesque l’action publique, est soumise aux mêmes
règles que celle-ci, car elle n’en est que l’accessoire.

Si, au contraire, l’action civile est portée directement
devant un tribunal civil, le mineur > peut pas être
assigné seul, il faut aussi mettre son Iule ; en cause, parce
qu’alors l’action civile, n’étant plus l’accessoire de l’action
publique, obéit aux règles ordinaires des actions civiles.

L’opinion que nous émettons, en cette matière, nous
paraît conforme aux dispositions du code d’instruction

criminelle, et notamment aux articles 115, 147, 159, 102,
182, 192, 35$, 339 cl 300 qui montrent que lu loi ne fait
aucune distinction entre le prévenu majeur ou mineur, au
point de vue des formes de la poursuite ; aucune disposition
île ce code ne prescrit de mettre le tuteur en cause quand
il s’agit de l’action civile, 11 faut donc admettre que cette
intervention n’est pas exigée, quand l’action civile on
dommages<intérétscât poursuivie accessoirement à l’action
publique (1).

Parmi les opinions contraires qui se sont formées, l’une
ne nie pas qu’il y ait une différence entre les formes de la
poursuite, suivant qu’il s’agit d’une action répressive ou
d’une action civile. Mais, dit-on, dans cette opinion, il faut
distinguer suivant que le mineur a été condamné ou
acquitté. S’il a été condamné, il est évident que le tuteur
ne devait pas être mis en cause, car c’est la répression
d’un délit qui était poursuivie ; il doit, au contraire, être
mis en cause s’il est acquitté, car le fait imputable au
mineur étant exempt de toute criminalité, c esta tort qu’il
a été traduit devant la juridiction criminelle.

Celte opinion ne nous semble pas soutenable, car on ne
peut savoir qu’après le jugement de l’affaire principale si
le fait est ou n’est pas exempt de criminalité ; or, en pratique,
on n’aurait jamais le temps de mettre le tuteur en
cause entre le jugement du délit et la décision qui doit
intervenir sur l’action civile. Kl puis c’est là une distinction
qui n’est formulée nulle part dans la loi.

(l) Cass., 15 janvier 1816. S. 1816, 1,489. — Demolomto, I. Vil,
n° 801. — Magnin, Traité des minorités, t. II, p. 491.

Une autre opinion prétend qne le tuteur doit toujours
être mis en cause, quand une action civile est dirigée
contre un mineur, même dans le cas où cette action civile
serait dirigée contre lui concurremment avec l’action publique,
Cette opinion prétend que l’article 3 du code d’ins »
truction criminelle ne fait que donner aux tribunaux
répressifs compétence pour statuer sur l’action civile, mais
ne la dispense pas des formalités ordinaires de toute action
civile, et qu’il est peu croyable que le législateur ait voulu
priver le mineur de l’assistance de son tuteur, précisément
devant la juridiction répressive où il peut être troublé par
la plus grande solennité de cette juridiction.

Nous persistons cependant à soutenir que le tuteur n’a
pas besoin d’être mis en cause lorsque l’action civile est
poursuivie devant la juridiction répressive. Il est évident,
en effet, que, dans notre cas, il y a une exception à la règle
générale. La meilleure preuve c’est que devant la juridiction
civile le tuteur figure seul, tandis que devant
la juridiction répressive, quand il ne s’agit que de poursuivre
le délit, c’est au contraire le mineur qui figure
seul sans son tuteur. Or, quand accessoirement a l’action
publique on introduit contre le mineur une action civile,
on ne voit pas pourquoi on exigerait la présence du tuteur
pour cette action qui ne concerne que les biens du mineur,
alors qu’on ne l’exige pas pour l’action publique qui concerne
la liberté, l’honneur ou la vie du mineur.

Par exception il faudrait aussi admettre le mineur à
défendre seul à une action par mesure conservatoire. Si
personne ne prend la défense de ce mineur, il pourra faire
tous les actes utiles à sa défense. Mais comme, aux termes

de l’article 4SI du code de procédure civile, une telle défense
ne serait pas valableet pourrait donner lieu à requête
civile, l’adversaire peul refuser de continuer le débat
jusqu’à coque le tuteur intervienne.

Mais, comme pour l’action civile exercée concurremment
avec l’action publique, ce n’est là qu’une exception, et la
règle c’est que le mineur défendeur ne peut pas figurer
lui-même en justice.

ClIAPlTIUv II
INTERDITS
Tout ce que nous avons dit de la défense des mineurs
s’applique à celle des interdits : le tuteur de l’interdit
peut défendre à toutes les actions introduites contre cet
interdit sans avoir besoin de l’autorisation du conseil de
famille.

Le tuteur de l’interdit défendrait valablement en sou
nom, même & une demande en divorce ou en séparai ion
de corps.

Nous ne croyons même pas que l’interdit puisse défendre
seul à une action dans un intervalle lucide, car tant que
l’interdiction n’est pas levée, il est présumé incapable, il
n’a pas la capacité d’agir, et c’est son tuteur qui doit le
représenter. (Arg. art. 500 et 150 C. c.) 

Quant à l’interdit légal, il est aussi représenté par son
tuteur dans la défense à n’importe quelle action. Nous
croyons même, malgré le caractère personnel de l’action
en divorce, que seul son tuleur peut le représenter eu défendant.
Nous nous fondons, pour en décider ainsi, sur le
troisième alinéa de l’article 231 du code civil qui, à propos
de l’introduction d’une demande en divorce au nom de

— 127 —

l’interdit légal, déclare que la requête ne peut être présentée
par le tuteur que sur la réquisition ou avec l’autorisation
de l’interdit. Il résulte de cet article qu’une fois la requête
présentée, le tuteur peut agir seul au nom de l’interdit ;
aussi en concluons-nous que le tuteur peut, à plus forte
raison, défendre à une pareille action’ fo législateur ne se
montrant jamais plus difficile pour permettre d’agir
comme défendeur que comme demandeur.
ciiapitae mMINEURS ÉMANCII'KS
Nous avons décidé, par argument a contrario de l’article
482, quête mineur émancipé pouvait introduire seul
une action mobilière sans l’assistance de son curateur. 11
nous semble a fortiori que ce mineur pourra défendre
seul à une telle action.

Le tiers qui aura une action mobilière à exercer contre
un mineur émancipé, ne sera donc pas tenu de mettre
son curateur en cause (I). VA d’après nous, cette solution
doit s’appliquer même dans le cas où le résultat de cette
action aboutirait à la réception ou à la décharge d’un
capital mobilier, sauf à mettre le curateur en cause au
moment où il s’agira de remettre un capital au mineur
émancipé (2).

S’il s’agit, au contraire, de défendre à une action immobilière,
le mineur émancipé aura besoin de l’assistance
de son curateur. La demande dirigée contre le mineur
émancipé en cette matière, devra donc l’être contre luimême
et contre son curateur pris pour l’assister.

(1) Amiens, 8 février 1862. S. 1862, 2, 110(

(2) Laurent, t. Y » h* 220.
— 129 —

Si le mineur était cité seul en matière immobilière et
condamné, il pourrait attaquer la décision rendue contre
lut par la requête civile comme n’ayant pas été défendu.
(Art. 4SI C. pr.c.) (t).

Il faudrait en dire autant du mineur émancipé dont le
curateur seul aurait été cité et condamné comme défendeur.


Si le mineur émancipé cité comme défendeur en matière
immobilière est une femme mariée, elle agirait valablement
avec l’autorisation ci l’assistance de son mari,
celui-ci étant son curateur légal (2 ;. -

Quand il s’agit des mineurs, les actions en partage
sont mises, au sujet de la capacité nécessaire pour les
exercer, sur le même rang que les actions immobilières ; il
faut donc décider que le mineur émancipé aura besoin de
l’assistance de son curateur pour défendre à une demande
en partage.

Quant aux actions concernant l’état et la personne des
mineurs, on les considère généralement comme au moins
aussi importantes que les actions immobilières. Nous dé*
cidons donc que le mineur émancipé ne pourra pas défendre
ù ces actions sans l’assistance de son curateur.-Il en sera
ainsi pour la défense, par l’un, des époux mineurs, à une
demande en séparation de corps ou en divorce, et pour
la défense par le mari à une demande en séparation de
biens.

Par exception, le mineur émancipé peut défendre seul à

(1) Carsonnet, t. Y, S1099.

(2) Pau, 11 mars 1811. /. du P., 1811,168. — Cas*., 4 .février 1868S.
1868,1441.
9
— 130 —

uue demande en interdiction dirigée contre lui, a-l-on dit,
parce que le but de celte action est de procurer à Pinça*
pairie une plus grande protection, et qu’en outre, à raison
des formes spéciales de cette instance, l’incapable est suffisamment
protégé ( !) ,

Nous ne croyons cependant pas que le mineur émancipé
puisse défendre seul à une denrmdc en interdiction. L’assistance
du curateur nous semble nécessaire, même dans
ce cas, parce que nous ne croyons pas que le législateur
ait voulu abandonner l’incapable â lui-même dans une circonstance
aussi grave et qui met en jeu son état et sa capacité,
alors que l’assistance de son curateur lui est nécessaire
dans d’autres cas relativement moins importants.

Nous avons dit que le mineur émancipé ne pouvait pas
défendre à une action immobilière sans l’assistance de son
curateur. Cette proposition vraie dans son ensemble, ne le
serait pas si elle était généralisée. Il faut,en effet, faire une
exception pour les actions possessoires, qui, à raison de
leur caractère conservatoire, sont assimilées aux actions
mobilières quant aux conditions de leur exercice. Le mineur
émancipé peut donc y défendre seul (2).

Il est facile, en somme, de voir que la loi s’est défiée du
mineur émancipé aussi bien pour la défense que pour la
demande. Toutes les fois que l’assistance du curateur est
exigée pour introduire une action, elle l’est également pour
y défendre.

( !) Aubry cl Rau, 1.1. p. 551.

(2) Cass., 15 mars 1858. S. 1858, I, 653.

CHAPITRE IV
PRODIGUES ET FAIBIES D*ESPMT
La prohibition de plaider, faite parles articles499et 513
du code civil aux faibles d’esprit et aux prodigues, est
générale et s’applique aussi bien à la défense qu’à la
demande.

Cette prohibition s’applique à toutes les actions, aussi
bien aux actions mobilières et aux actions possessoires,
qu’aux actions immobilières et aux actions concernant
l’état et la personne (1).

Pour être introduite valablement, l’action dirigée contre
un prodigue ou un faible d’esprit, devra donc l’être en
même temps contre son conseil judiciaire à l’effet de l’assister.
C’est ainsi que, lorsqu’une femme mariée est pourvue
d’un conseil judiciaire autre que son mari, il ne
suffit pas, pour la régularité de la procédure, de mettre le
mari en cause pour autoriser sa femme, il faut, de plus,
diriger l’action contre le conseil judiciaire de la femme.

Il pourrait y avoir quelque doute au sujet des actions
personnelles telles que l’action en séparation de corps.

(M Deniolombe, t. V11I, n« 724.

~~ 132 ~-

Mais en présence du texte formel des articles 199 et S13,
il faut décider que, même dans ces cas, l’action doit être
dirigée contre l’incapable et son conseil.

On comprend d’ailleurs très bien que la prohibition de
plaider s’applique môme quand il s’agit d’actions personnelles,
La défense de plaider, sans l’assistance du conseil,
a en effet pour but d’empêcher, d’abord que l’incapable
n’encoure, en engageant de mauvaises contestations, des
condamnations aux dépens ou à des dommages*intérôts
qui pourraient être fort onéreuses pour lui, et ensuite
que l’incapable, en produisant une défense incomplète, ne
compromette des droits précieux. Or, ce double inconvénient
pourrait se produire,aussi bien dans les procès concernant
la personne, que dans ceux qui n’ont trait qu’à des
intérêts pécuniaires.

I) n’y a donc pas d’exception à faire au principe dèsarticles
499 et 513.

On a cependant cru en trouver une dans la défense à
une demande en interdiction, qui peut être formée et
suivie, a-t-on dit, contre un individu pourvu d’un conseil
judiciaire, sans qu’il soit nécessaire de mettre son conseil
en cause. On prétend que cette décision est fondée sur le
but de la demande qui tend à procurer une protection
plus efficace que celle résultant de la nomination d’un
conseil judiciaire, et sur les formes spéciales de la procédure
qui assurent une protection complète à l’incapable,
et par suite rendent inutile l’assistance de son conseil (1).

(1) 0*3*., 15 mars 1858. S. 1858, 1, 653. — Aubry el Rau, 1.1,
p. 570, texte cl note 6.

— 133 —

Nous ne croyons cependant pas qu’un prodigue puisse
défendre seul à une demande en interdiction. L’assistance
de son couseil lui est nécessaire. En effet, alors que cette
assistance est requise dans des cas relativement peu
importants, il nous paraît inadmissible de laisser l’incapable,
complètement abandonné à lui-même, dans une
occasion où il doit défendre à une demande qui met en
jeu son étal et sa capacité.

Toutefois il y a un cas dans lequel le prodigue peut
défendre seul, c’est lorsqu’une action civile est dirigée
contre lui, devant la juridiction répressive et en même
temps que faction publique, dans le but de le faire con »
damner à des dommages-intérêts. Cette exception est
fondée sur le caractère spécial de l’action civile dans ce
cas. Cette action n’étant que l’accessoire de l’action publique
doit obéir aux mêmes conditions de recevabilité.
(Art. 3, C. i. cr.) 

Mais si l’action civile en dommages-inlérêts était exercée
indépendamment de l’action publique, on rentrerait dans
le droit commun des articles 499 et 513, et elle devrait
être dirigée à la fois contre le prodigue et son conseil
judiciaire.

Il est admis encore que l’individu pourvu d’un conseil
judiciaire peut, sans l’assistance de ce conseil, faire des
actes conservatoires, et ces actes sont valables,pourvu que le
conseil judiciaire intervienne dans l’instance pour assister
le prodigue ou faible d’esprit, ou qu’il lui soit nommé,
en cas de refus mal fondé,un couseil judiciaire ad hoc{\).
" (1} Poitiers, 7 août 1867, sous Cass., 12 août 1868. S. 1868, 1,429.

Pour la défense, comme pour la demande, l’assistance
du conseil judiciaire ne doit pas se borner à une simple
autorisation. Le conseil judiciaire doit être mis en cause
avec l’incapable (1).

Si le prodigue a plaidé seul, le jugement qui intervient
est entaché de nullité. Toutefois le conseil judiciaire,
d’accord avec le prodigue, peut ratifierce qui a été fait et
couvrir ainsi la nullité du jugement rendu contre le prodigue.
Mais, au Heu de couvrir le vice dont est entaché un
jugement, le prodigue et son conseil peuvent en demander
la nullité, et alors la décision ainsi viciée sera anéantie (2).

(I) Cass., 1" février 1876. P. 76, 366.
12) Amiens, 21 juillet 1880. S. 82, 2, 76.

CHAPITRE V
ALIÉNÉS NON INTERDITS INTERNÉS EN VERTU DE LA LOI
DU 30 JLIN 1838
Les aliénés non interdits, internés en vertu de la loi du
30 juin 1838, ne peuvent, pendant le temps de leur internement,
ester en justice en défendant, sans être représentés
par un mandataire spécial (I).

L’administrateur provisoire n’a que des pouvoirs très
limités qui ne lui permettent pas de représenter l’aliéné
en justice. Il lui faudrait pour cela un mandat spécial. Le
seul rôle que puisse jouer l’administrateur provisoire,
quand il s’agit de défendre à une action au nom de l’aliéné,
c’est île recevoir les significations des pièces de procédure,
tant qu’il n’aura pas été nommé un mandataire ad titem
à l’aliéné. Quant aux significations qui seraient faites au
domicile de l’aliéné, elles peuvent être annulées si elles
ont été faites de mauvaise foi cl dans le but de faire
encourir une déchéance à l’incapable. (Art. 35, L. 1838.) 

Quand il s’agit de la défense à une demande introduite
contre l’aliéné, la désignation d’uu mandataire ad litem,

(l| Auliryct Itau, t.1, p. 536.

— 130 —

chargé de représenter cet aliéné, est obligatoire pour le
tribunal. Il n’y a pas à distinguer si l’aliéné était engagé
dans la conlcslalion au moment de son internement, ou
si l’action n’a été dirigée contre lui que postérieurement à
son internement.

Il y a là une différence avec la demande à intenter au
nom de l’aliéné après son internement. Dans ce dernier
cas, en efl’et, le tribunal a la faculté de refuser de désigner
un mandataire pour intenter la demande au nom de
l’aliéné ; tandis qu’au contraire, quand l’aliéné est défendeur,
le tribunal n’a plus cette oplion, il est obligé de lui
nommer un mandataire « ////on. Celte différence s’explique
facilement, parce que la défense est de droit commun,
et qu’on ne saurait cquitabtement en priver les incapables.

Le mandataire ad /item représente l’aliéné qu’il est
chargé de défendre, mais seulement dans l’affaire spéciale
pour laquelle il a été désigné. Il sciait sans qualité pour
défendre à une action n’ayant aucune connexilé avec celle
qui fait l’objet de son mandat. Par exemple, le mandataire
chargé de défendre au nom de l’aliéné à une action en
dommages-intérêts, ne pourrait pas défendre à une action
en revendication dirigée contre cet aliéné pendant la
durée de son mandat. Cela lient à la spécialité du mandat
ad litem qui ne confère au titulaire le pouvoir de représenter
l’aliéné, que dans l’action en vue de laquelle il aélé
désigné. Et il ne peut être procédé en justice contre l’aliéné
non régulièrement représente, à peine de nullité de loulc
la procédure suivie contre lui (I).

(I) Paris, 23 mai 1873. S. 1873,2, 248.

— 137 —

On a pourtant prétendu trouver une exception à la règle
de l’article 33 de la loi du 30 juin 1838, quand il s’agit de
défendre à une demande en interdiction formée contre
l’aliéné. Cette demande, a-t-on dit, est essentiellement
personnelle et ne peut être dirigée que contre l’aliéné luimôme,
et les tribunaux ne peuvent pas nommer dans ce
cas un mandataire ad litem chargé de représenter l’aliéné
non interdit (1). A l’appui de celle opinion on fait valoir
cette considération, que l’aliéné peut valablement procéder
en justice dans un intervalle lucide.

Mais nous nions que l’aliéné puisse agir en justice dans
un intervalle lucide ; l’article 33 de la loi du 30 juin 1838
a réglé, en effet, dans quelles conditions il doit être procédé
en justice au nom de l’aliéné interné ; nous ne croyons
pas, tant que dure cet internement, qu’il puisse être procédé
autrement, car quand bien même l’intenté serait dans
un intervalle lucide, il est présumé par Ja loi incapable
(2). Or quand il s’agit de défendre a une demande en
interdiction, la présence de l’aliéné seul, dans l’instance,
est contraire à cet article 33. La présence d’un mandataire,
qui aidera et assistera l’aliéné, obligé de figurer
comme défendeur dans une semblable instance, parait
encore plus nécessaire que dans toute autre contestation.

Le soin de faire nommer un mandataire ad’litem appartient,
non pas au demandeur, mais à l’administrateur provisoire.
C’est ainsi que « les héritiers, qui veulent intenter
une action en partage, ne sont pas tenus de faire nommer,

(1) Paris, 13 avril 1875. S. 1875,2, 198.

(2) Auliry et Rau, t. I, p. 535 et 536 texte et notes 33 cl 31.

— 138 —

préalablement, à l’aliéné un mandataire spécial ; leur
action est valablement introduite par l’assignation adressée
tant à l’aliéné qu’à son administrateur provisoire, sauf au
tribunal, après l’ouverture de l’instance, à nommer, même
d’office, à l’interné un mandataire spécial qui le représentera
dans l’instance (1).

D’après la loi de 1838, lorsqu’un individu est interné
dans un établissement public, ses biens sont soumis à une
sorte d’administration légale ; mais s’il est placé dans un
établissement privé, la gestion de sa fortune ne se trouve
confiée à personne, tant qu’il ne lui a pas été nommé un
administrateur judiciaire.

Pour remédier à celle situation, un projet de loi voté
par le Sénat assure le bienfait de l’administration provisoire
à tous les aliénés, sans distinction entre ceux qui
sont internés dans un asile public et ceux qui sont placés
dans un établissement privé. Le curateur nommé par le
ministre de l’intérieur exercerait les fonctions d’administrateur
provisoire, tant qu’il n’aurait pas été pourvu
par le conseil de famille, ou par le tribunal, à la nomination
d’un administrateur datif ou d’un administrateur
public. Et c’est à ce curateur, ou à l’aliéné lui-même,
que devraient être adressées les assignations (2).

(1) Aix, 6 juillet 1865. S. 1866, 2, 213.

(2) Séances du Sénat des 9 décembre 1886, 17 février 1887, art. 9,
10, etc., 51.

CHAPITRE VI
FEMME MARIÉE
11. — Autorisation de la femme mariée.

Les articles 21 ;i et 218 du code civil,qui exigent l’autorisation
du mari ou de justice pour que la femme puisse
ester en justice, s’appliquent aussi bien à la défense qu’à
la demande. Tout ce que nous avons déjà dit au sujet de
l’autorisation maritale s’applique donc ici.

Cette nécessité pour la femme d’être autorisée de son
mari ou de justice est un principe général qui reçoit son
application dans tous les cas. C’est ainsi que la femme
aurait besoin de l’autorisation maritale, quand bien
même il s’agirait de défendre à une demande en inler*
diction formée contre elle (1).

La femme serait cependant dispensée d’autorisation
pour défendre à une action inlenléc contre clic par son
mari. Mais il ne faut pas voir là une exception au principe
des articles 215 et 218 du code civil, il y a plutôt une
autorisation implicite de la part du mari. On suppose

(t) Cass., 9 janvier 1822. D. 1822,1, 49.

— 140 —

que le mari qui actionne sa femme, ne veut pas que celleci
soit dans l’impossibilité de se défendre.

Nous voyons une exception au principe de la nécessité
de l’autorisation maritale en matière pénale. (Art. 2IG
C. c.) La femme peut défendre sans autorisation quand
elle est poursuivie en matière criminelle ou de police. Il
faut en décider de même pour la femme défenderesse à
une action civile en dommages-intérêts, poursuivie contre
elle concurremment à l’action publique. C’est que l’action
civile n’est alors qu’un accessoire de l’action publique, et
qu’étant poursuivie devant les tribunaux de répression,
elle obéit aux mêmes formes que l’action publique. (Art. 3
C.i.cr. et art. 210 C. c.) (t).

Depuis la loi du 6 février 1893, la femme séparée de corps
peut ester en jugement sans qu’elle ail besoin de recourir à
l’autorisation de son mari ou de justice. (Art. 311 non ;
veau.) La femme séparée de corps a donc qualité pour
défendre sans autorisation.

C’est à l’adversaire de la femme, qui intente une action
contre elle, à prendre ses précautions pour que celle-ci soit
autorisée. Et comme le mauvais vouloir du mari ou delà
femme pourrait paralyser l’action intentée, on admet que
la partie adverse a le droit de provoquer elle-même celle
autorisation, que te tribunal pou irait même donner d’office.

| 2. — Représentation de la femme mariée.
I. Sous le régime de la communauté.
Actions de la communauté. — La communauté se com(I) 
Aubry et Hau, t. V, p. 140 texte et note 14.

— 141 -

pose des biens communs à la femme et au mari, ainsi que
des revenus des propres de celle-ci. Cependant c’est le
mari qui administre scullacommunaulé.(Art. 1421.) Laconséquence
decc pouvoir d’administration di mari, c’est qu’il
défend seul à toutes les actions intéressant la communauté.

Les tiers qui agissent contre la communauté peuvent
donc se contenter d’agir contre le mari, et il n’est pas
besoin de mettre la femme en cause. En effet, elle
forme un tout et c’est le mari qui l’administre et la
représente. Cependant s’il s’agit d’une dette mobilière
tombée dans la communauté du chef de la femme, les
créanciers de la femme qui voudront obtenir hypothèque
judiciaire contre elle, devront l’assigner et la faire condamner
en même temps que le mari (I).

Mais, en règle générale, le mari la représente seul,et bien
que le mari soit seul en cause, la femme n’en est pas moins
réputée partie dans toutes les instances relatives aux biens
communs. On s’est alors demandé, à ce sujet, si la partie
adverse ne pourrait pas faire procéder à l’interrogatoire
sur faits et articles de la femme. On a soutenu la négative,
en disant que la femme n’étant pas capable de défendre,
l’interrogatoire n’aurait pour but que d’oblenirsa déclaration
dans une instance où elle ne figure pas.

Nous croyons cependant, et telle était l’opinion de notre
ancien droit, que la femme peut être interrogée sur faits et
articles, car le mari la représentant elle est partie dans
l’instance. (Art. 32i C. pr. c.) (2). Toutefois, nous croyons

(1) Aubry et Hau, l. V, p. 334 et 333.

(2 ; Boncennne et Bourbeau, Théorie de la procédure civitet t. IV,
p. 530.

— 142 —

aussi qu’il faudra la mettre en cause : en effet, l’interrogatoire
est un incident de procédure qui doit rester étranger
aux personnes qui ne figurent pas dans l’instance, La
femme est bien représentée dans la procédure, mais il faut
l’appeler quand on veut lui faire jouer un rôle personnel (1).

Si le mari était interné en vertu de la loi du 30 juin 1S38
i
ce serait le mandataire ad litem de ce mari aliéné qui défendrait
auxaclions relatives aux biens de la communauté,
puisque c’est un tel mandataire qui doit exercer les actions
appartenant à l’aliéné, et la femme serait représentée par
ce mandataire, comme elle le serait par son mari (2).
Actions de la femme. — Comme pour la demande, il faut
distinguer entre les actions mobilières et les actions immobilières.


Pour ce qui est des actions mobilières, le mari peut les
exercer seul, l’article 1428, alinéa 2, s’appliquant aussi
bien à la défense qu’à la demande.

La femme, étant représentée par le mari, ne serait pas
recevable à intervenir dans une telle instance. Mais en
résulte-t-il, comme on l’a soutenu, que le mari seul, à
l’exclusion delà femme, peut défendre aux actions mobilières
qui appartiennent à celte dernière sous le régime de
lacommunaulé ? Nous ne le croyons pas. L’article 1428 n’est
pas exclusif à ce point. H dit que « le mari peut exercer
seul », c’est-à-dire sans le concours de la femme, les
actions mobilières et possessoires qui appartiennent à la
femme. Il ne dit pas « le mari seul peut exercer ». Et cela

(1) Guill.niard, Du contrat de mariage, t. II, u° 757 bis.\

(2) Cass., 2 juin 1886. S. 1890,1, 322.

— 143 —

est naturel. Il suffirait, en effet, que le mari se montrât
négligent ou de mauvaise volonté pour que les biens de
la femme fussent compromis. Il faut donc permettre à la
femme de pouvoir défendre elle-même à ces actions, avec
l’autorisation de justice à défaut de celle du mari.

Nous croyons que la solution que nous venons dedonner
est la plus conforme à l’esprit de la loi. Car pourquoi le
mari exerce-t-il les actions mobilières delà femme ?c’est
pour administrer plus facilement dans les limites tracées
par la loi. Ce n’est point parce que la femme est incapable
d’agir en justice, puisqu’elle exerce elle-même ses actions
immobilières qui sont bien plus importantes. Il faut donc
permettre à la femme d’agir si le mari se montre administrateur
négligent.

En ce qui concerne les actions immobilières il faut distinguer:


Le maria les mêmes pouvoirs pour les actions immobilières
possessoires, que pour les actions mobilières.
L’article 1428, al. 2,les assimile, en effet, complètemcntaux
actions mobilières. Et la femme peut aussi les exercer avec
l’autorisation de son mari ou de justice.

Quant aux actions pétitoires immobilières, l’article 1428
n’en parle pas. Il faut en conclure que le mari n’en a pas
l’exercice ; c’est la femme qui les exercera avec le concours
du mari.

L’article 1428, al. 2, donne au mari l’exerciccdes actions
mobilières et possessoires,parce que ce sont des actionsqui
n’excèdent pas les bornes d’une administration ordinaire.
Au contraire,le législateur a considéré commodes actes de
disposition, l’exercice des actions pétitoires immobilières.

— 144 —

Ces actions ne rentrant pas dans les pouvoirs d’adminis
tration du mari, celui-ci ne peut pas les exercer comme
représentant de la femme.

Le liers qui aura une action immobilière à exercer contre
la femme, devra donc assigner le mari et la femme : la
femme comme propriétaire du droit, objet de l’action, et
le mari comme chef de la communauté ayant l’usufruit de
ce droit, et en même temps pour autoriser sa femme (I).

Bien que n’ayant pas l’exercice des actions pétitoires
immobilières de sa femme commune en biens, le mari,
chef de la communauté à laquelle appartient l’usufruit des
propres de la femme, peut, à ce titre, défendre même aux
actions pétitoires. Mais les décisions ainsi rendues à rencontre
de la communauté usufruitière, n’ont pas l’autorité
de la chose jugée à l’égard de la femme considérée comme
propriétaire, si elle n’a pas été mise en cause.

Pour l’action en partage, il y a un textespécial, l’article
818, aux termes duquel le mari peut, sans le concours de la
femme, provoquer le partage des objets, meubles ou immeubles,
à elle échus, qui tombent en communauté, et à
plus forle raison y défendre. (Arg. art. 405 C. c.) Mais
supposons qu’il s’agisse d’un régime de communauté sous
lequel les,meublesonlélé réalisés. Dans ce cas ces meubles
ne tombent pas en communauté, il faut conclure, a contrario
de l’article 818, que la femme seule peut alors défendre
à la demande en partage concernant ces meubles.

Toutefois, eu pratique, il arrivera le plus souvent que
la succession intéressant la femme sera partie mobilière,

(1) Cass., 24 mars 1811. 8. 1841,1, 511.

— 145 —

partie immobilière. Une portion de ces biens tombera
en communauté, tandis que l’autre restera propre
à la femme. Aux termes de l’article 818, le mari ne
pourra pas défendre seul à la demande concernant ce
partage. Le tiers demandeur devra assigner la femme et
le mari (1).

Le motif de cette solution est basé sur le danger de
collusion ou de spéculation du mari, qui pourrait exclure
de la part héréditaire de la femme tel immeuble ou telle
valeur, qu’il serait de l’intérêt de celle-ci de conserver.

D’autre part, la femme ne pourrait pas défendre seule à
une demande en partage concernant une succession purement
immobilière, puisque le mari, comme chef de la
communauté, ayant droit aux revenus de celte succession,
est intéressé dans ce partage. La demande devra donc être
dirigée contre le mari et contre la femme.

IL Sous le régime dotal.

Tandis que sous le régime de la communauté la femme
défend aux actions immobilières possessoires et aux actions
mobilières, sous le régime dotal elle ne peut pas défendre
à ces actions. L’article 1519 est, en effel, exclusif du droit
de défense de la femme, aussi bien que du droit d’agir.
C’est le mari seul qui peut défendre aux actions dotales
de la femme. Les tiers qui voudront agir contre la femme
dotale, devront donc assigner le mari. L’assignation
donnée à la femme n’aurait aucune valeur, il faudrait la

(t) Pau, 21 février 1861. J.du /'.,62, 1126.Marcade.sous l’art. 1549, III.
(0
— 146 —

considérer comme donnée à une personne n’ayant pas
qualité pour défendre.

Toutefois il y a quelques exceptions à ce principe.

La première exception résulte de l’article 818, aux
termes duquel la femme doit être mise en cause avec le
mari, quand les cohéritiers de celle-ci provoquent un
partage. Nous avons vu que ce texte s’appliquait à la
communauté. Il s’applique aussi au régime dotal. L’action
en partage, ayant pour objet le recouvrement de la dot,
échappe à l’application de l’article 1519, parce que, jusqu’au
partage, il n’y a rien de dotal, il n’y a qu’une expectative
(1).

Le mari pourrait cependant défendre seul à un partage
provisionnel, où la question de propriété ne serait pas
engagée.

Une seconde exception résulte de l’article 2208, aux
termes duquel l’expropriation des immeubles dotaux de
la femme doit se poursuivre contre la femme et le mari.
C’est que cette expropriation a pour résultat de dépouiller
le mari d’une partie des revenus sur lesquels il était en
droit de compter ; il faut donc mettre la femme en cause,
car elle peut préférer engager ou vendre un bien paraphernal,
pour conserver l’immeuble dotal qui est menacé
d’expropriation.

Enfin, en cas d’expropriation pour cause d’ulililé publique
d’un immeuble appartenant à la femme, l’instance,
en règlement d’indemnité, devrait être introduite conlrc la
femme et le mari. (Arg. art. 13,23, 28, Loi du 3 mai 1841.) 

(I) Cas*., 21 janvier 1816. S. 1846,1, 263.

— 147 —

Sauf ces trois exceptions, c’est le mari qui défend seul
à toutes les actions de la femme dotale, sans qu’il y ait à
distinguer entre les actions mobilières et les actions immobilières.


La femme peut défendre seule à une action répressive,
et à l’action civile dirigée contre elle accessoirement
à l’action répressive. C’est là une exception qui est vraie
sous quelque régime que la femme soit mariée, et qui
n’est pas particulière au régime dotal.

III. Sous te régime de séparation de biens.

L’article 1549 nous dit que « la femme séparée soit de
corps et de biens, soit de biens seulement, en reprend la
libre administration ».

La femme séparée, ne fût-ce que de biens, a donc la
libre administration de ses biens, cl, comme conséquence,
le droit de défendre seule à toutes les actions les concernant.
Mais comme la femme même séparée de biens
ne peut ester en jugement sans l’autorisation de son mari
ou de justice, le tiers agissant contre la femme devra
agir en même temps contre le mari pris pour autoriser sa
femme.

La femme séparée de biens, et qui a l’autorisation nécessaire
pour plaider, défend au même litre qu’une personne
ayant sa pleine capacité.

Depuis la loi du C février 1893, la femme séparée de
corps peut plaider sans autorisation.

Troisieme pautie
VOIES DE RECOURS

Les voies de recours contre les jugements sont les
moyens offerts aux parties qui ont succombé, d’attaquer
les décisions rendues contre elles.

Elles se divisent en voies de recours ordinaires et en voies
de recours extraordinaires.

Les voies de recours ordinaires sont cell.es ouvertes à
tout plaideur, à moins qu’un texte de loi ne Tenait spécialement
privé. Ce sont l’opposition et l’appel.

Les voies de recours extraordinaires sont celles au contraire
qui ne sont permises qu’en vertu d’un texte spécial
et formel de la loi. Ce sont : la tierce opposition, la
requête civile, le pourvoi en cassation, la prise à partie
et le désaveu.

SECTION I". - VOIES DE RECOURS ORDINAIRES

CHAPITRE PREMIER
OPPOSITION
L’opposition, voie de recours particulière aux jugements
par défaut, est l’acte d’une partie qui, jugée par défaut,
c’est-à-dire sans qu’elle ait pris des conclusions, fait défense
d’exécuter et remet en question le jugement rendu
contre elle.
e
Pour être rccevable à former opposition, il faut avoir
été partie au procès par soi-même ou par son représentant,
mais avoir été jugé par défaut. Il faut en outre y
avoir intérêt et remplir les conditions de capacité ou de
pouvoir exigées par la loi.

La capacité pour faire opposition en son nom, ou le
pouvoir pour faire opposition au nom d autrui, sont en
principe les mêmes que s’il s’agissait d’introduire une
action, ou d’y défendre. C’est-à-dire que celui qui a été
primitivement demandeur devra, pour former une opposition
régulière, justifier qu’il avait la capacité ou le pouvoir
suffisants pour introduire sa demande. S’il fait cette

— 151 —

justification, il n’a pas besoin d’accomplir d’autre formalité
pour que son opposition soit valable. De même celui
qui était primitivement défendeur, peut faire opposition
seul, s’il avait la capacité ou le pouvoir suffisants pour
défendre. Il n’y a que dans le cas où l’incapable aurait
besoin d’une assistance continuelle au cours du procès,
qu’il ne pourra pas faire opposition seul.

On qualifie bien, en pratique, de demandeur en opposition
et dedéfendcurau principal,ledéfendeurcontre lequel
a été pris un jugement de défaut et qui y a formé opposition
 ; mais en réalité le défendeur qui forme opposition
reste défendeur, car il poursuit la rétractation du jugement
qui l’a condamné ; et le demandeur qui forme opposition
resle demandeur, car pour pouvoir reproduire sa
demande, il poursuit la rétraction du jugement qui l’a
rejetée.

§ 1". — Mineurs et Interdits.

C’est un tuteur qui représente en justice les mineurs
et les interdits judiciaires et légaux. Ce tuteur fera opposition
aux jugements rendus par défaut contre eux.

Le tuteur, qui a représenté un incapable comme demandeur
en matière mobilière ou possessoire, ou comme défendeur
en quelque matière que ce soit, pourra faire opposition
aux jugements rendus contre l’incapable, sans avoir
besoin d’aucune autorisation.

Le tuteur demandeur, dans une instance immobilière,
ou en partage, ou concernant l’état cl la capacité de l’incapable,
pourra également faireopposition seul, s’il avait

— 152 -~

obtenu une autorisation du conseil de famille à l’effet
d’introduire l’instance. L’opposition, en effet, n’est qu’un
incident de l’instance, et il n’y a pas besoin de nouvelle
autorisation pour la former.

Si, au contraire, le tuteur n’avait pas obtenu d’autorisation
du conseil de famille pour introduire une instance
immobilière, ou une instance analogue quant au pouvoir
nécessaire à son introduction, l’opposition qu’il formerait
sans autorisation ne serait pas régulière. L’adversaire du
tuteur pourrait lui opposer ce défaut d’autorisation sous
forme de fin de non-procéder. Et au cas où il interviendrait
un jugement en dernier ressort ou un arrêt dans une instance
pareille, le mineur pourrait l’attaquer par voie de
requête civile.

Si le mineur, au lieu d’être en tutelle, se trouve sous
l’administration légale de ses père ou mère, l’ailminislrâleur
légal peut faire opposition, sans autorisation du conseil
de famille, même en matière immobilière.

§ 2. — Mineur* émwcipéi.

Le mineur émancipé peut faire opposition seul en matière
mobilière et en matière possessoire ; au contraire, en
matière immobilière et de partage, ou dans une matière
concernant son état et sa capacité, qu’il soit demandeur
ou défendeur, il devra être assisté de son curateur. Toutefois
le mineur émancipé n’étant pas frappé d’une incapacité
absolue, nous croyons qu’il peut faire opposition à
titre conservatoire, même dans les matières où il ne peut
plaider qu’avec l’assistance de son curateur.

— 153 —

13. — Prodigue » et faibles d’esprit.

Aux termes des articles 499 et 513 du code civil, i| ? ne
peuvent plaider qu’avec l’assistance d’un conseil judiciaire.
Ils ne peuvent donc pas faire opposition seuls (1).

Toutefois la majorité des auteurs et la jurisprudence
permettent à l’individu pourvu d’un conseil judiciaire de
faire opposition. On considère l’opposition comme un
acte conservatoire qu’il peut faire seul (2).

Quant à nous, en présence des termes formels des articles
499 et 513, nous ne croyons pas que l’individu
pourvu d’un conseil judiciaire puisse faire opposition seul.
Car s’il est vrai que l’opposition est un acte conservatoire,
il n’est pas moins vrai que, lorsqu’elle intervient à la suite
d’une instance, elle a pour résultat de faire continuer le
procès. Or, il peut se faire que le procès qui continue sur
une opposition soit mauvais pour l’incapable, et que
l’opposition, faitcà l’insu du conseil, entraîne de nouveaux
frais qui auraient été évités si l’incapable lui eût demandé
son avis. Nous ne croyons donc pas que l’individu
pourvu d’un conseil judiciaire puisse faire seul opposition,
même à titre conservatoire.

§ 4. — Aliénés non interdits internés en rortn de la loi
du 30 juin 1838.

Le mandataire ad litem, chargé de représenter l’aliéné,
a un mandat pour l’instance en vue au moment où il a

(1) Aubry et Rau, 1.1, p. 570.

(2) Cass., 12 août 1868. S. 1868,1,429.

— 154 —

reçu ses pouvoirs. L’opposition, n’étant qu’un incident
de procédure, ne constitue pas une nouvelle instance, et
la conséquence, c’est que le mandataire ad litem peut
faire opposition, soit comme demandeur, soit comme dé'
fondeur, en vertu du mandat qui lui a été conféré pour
plaider dans l’instance, sans avoir besoin d’un nouveau
mandat.

15. — Femmes mariées.

La femme mariée, sous quelque régime que ce soil, a
besoin de l’autorisation de son mari, ou de justice, pour
ester en jugement. (Art. 2UJ et 218 C, c.) Il faut entendre
l’expression ester en jugement comme synonyme tester
dans une instance ; or l’opposition n’ouvrant pas une
nouvelle instance, la femme n’aura besoin de l’autorisation
de son mari ou de justice pour faire opposition, que
dans le cas où elle ne l’aurait pas obtenue pour figurer
primitivement dans le procès, à l’occasion duquel a été
rendu le jugement auquel elle fait opposition.

Sous le régime de la communauté, le mari représente
la femme, cl fait opposition en son nom dans toutes les
actions concernant la communauté, et dans les actions
mobilières et possessoires de la femme.

S’il s’agit, au contraire, d’une action pétitoire immobilière
de la femme, c’est elle qui fait opposition avec le
concours du mari. (Art. 1428, deuxième alinéa.) 

Sous le régime dotal, le mari fait seul opposition aux
jugements rendus sur les actions mobilières et immobilières
de la femme dotale.

— 155 —

Si la femme est séparée de biens, et il en est de même
pour ce qui concerne ses paraphernaux sous le régime
dotal, elle exerce elle-même ses actions avec l’autorisation
de son mari ou de justice, et fait opposition seule, sans
avoir besoin d’une au* J nation nouvelle (l).

Quant à la femme réparée de corps, elle a le plein
exercice de sa capacité civile, depuis la loi du 6 février
1893 ; elle peut, par conséquent faire opposition aux jugements
ou arrêts rendus contre elle, sans recourir à l’autorisation
de son mari ou de justice.

(I) Toulouse, 25 mars 1882.1.duP., 1883,1,591.

CHAPITRE II
APPEL
L’appel est le recours formé contre la décision d’un
juge inférieur, en s’adressant à un juge d’un ordre supérieur,
dans le but de faire réformer par ce dernier le jugement
du premier.

Tout plaideur condamné ou débouté de sa demande
peut en général faire appel. Toutefois, pour interjeter
valablement appel, les parties doivent être capables
d’agir, ou d’agir seules ; aussi cette faculté est-elle soumise
à certaines restrictions en ce qui concerne les incapables.


En cas d’incapacité absolue, c’est le représentant qui
interjette appel au nom du représenté ; dans le cas contraire,
une autorisation ou une assistance suffit. Mais que
l’appel soit interjeté au nom d’un incapable ou au nom
d’une personne capable, les règles qui le régissent sont
les mêmes.

Pour être recevable dans un appel, il faut avoir été
partie en cause et être lésé par le jugement dont on
appelle, c’est-à-dire avoir intérêt à la réformation de ce
jugement. A cet égard, les représentants des incapables

— 157 —

sont réputés avoir été parties en cause, et ils peuvent
appeler, bien qu’ils n’aient pas figuré dans l’instance en
leur propre nom. C’est que l’appel qu’ils interjettent ne
doit, en définitive, profiter ou nuire qu’aux incapables
qu’ils représentent, et que la qualité de partie intéressée
se trouve résider sur la tète des représentés,

M- — Mineurs et Interdits.

Les mineurs, et les interdits qui leur sont assimilés aux
termes de l’article 509 du code civil, ne peuvent pas interjeter
valablement appel par eux-mêmes ; c’est le tuteur
chargé de les représenter qui doit appeler en leur nom.

Le code n’indique pas quelles sont les conditions de
capacité ou de pouvoir pour faire appel. Aussi il a semblé
à certains auteurs que, dans aucun cas, il n’y avait
besoin d’autorisation du conseil de famille pour que le
tuteur pût interjeter appel. L’appel, en effet, peut être
considéré comme la continuation, soit de la demande qui
a été autorisée à l’origine, soit de la défense qui n’a pas
besoin de l’être (l).

A l’inverse, on a soutenu que le tuteur n’avait jamais le
droit d’interjeter appel en matière immobilière sans autorisation,
qu’il ait élé demandeur ou défendeur en première
instance, parce que l’appel constitue une nouvelle
instance (2).

Enfin parmi les autres systèmes proposés à ce sujet,
l’un prétend que le tuteur, autorisé à exercer une action

(1) Demolombe, t. VII. n » 713.

(2} Magnin, Traité des minorités, II, n° 1439.

- — 158 ~

immobilière, a, par cela même, pouvoir d’élever appel
sans nouvelle autorisation ; mais le tuteur qui, eu qualité
de défendeur, et par conséquent sans autorisation, a
résisté à une action dirigée contre le mineur, ne pourrait
se rendre appelant du jugement sans une autorisation du
conseil de famille (1) ,

Quant à nous, h défaut d’un texte régissant directement
la matière, nous estimons que la solution de la question
se trouve dans l’application pure et simple des principes
qui régissent les pouvoirs du tuteur en matière d’actions
mobilières et immobilières, combinés avec les règles de
l’appel.

C’est ainsi que nous sommes amené ù dire que le
tuteur pouvant introduire seul une action mobilière,
pourra interjeter seul appel des jugements rendus en matière
mobilière.

Au contraire, s’il s’agit d’attaquer un jugement
rendu à la suite d’une instance concernant des droits immobiliers,
une demande en partage, ou l’état et la capacité
de l’incapable, et dans laquelle le tuteur était demandeur,
ce tuteur devra obtenir l’autorisation du conseil
de famille pour interjeter un appel régulier.

Le jugement qu’on veut faire réformer a, en effet,
mis fin à une première instance, et l’appel interjeté
constitue une nouvelle instance qui est introduite, et dès
lors, aux termes de l’article 464 du code civil, il faut une
autorisation du conseil de famille pour le former (2).

(1) De Fréminville, Traité de la minorité, I. II, n° 619.

(2) Talandier, Traité de rappel, w> 2C.

— 159 —

Cette autorisation du conseil de famille n’est exigée que
dans l’intérêt du mineur, aussi le mineur seul peut-il
invoquer la nullité de l’appel interjeté sans autorisation
par le tuteur primitivement demandeur en matière immobilière,
ou dans une matière assimilée au point de
vue des pouvoirs du tuteur. Mais il ne pourrait invoquer
cette nullité que si le jugement lui était contraire (I) ,

Quant à l’adversaire du mineur, il ne pourrait pas
attaquer le jugement en se basant sur ce défaut d’autorisation.
Mais, pour ne pas rester exposé au recours du
mineur, il peut exiger la régularisation de la procédure ;
il le fera en opposant au tuteur une fin de non-proeéder
basée sur le défaut d’autorisation (2).

S’il s’agit de défendre à une action au nom du mineur,
le tuteur n’a pas besoin d’autorisation: il en sera de
même s’il s’agit de relever appel d’un jugement rendu
contre le mineur défendeur. L’appel, dans ce cas, bien
que constituant une instance nouvelle, n’est en effet que
la continuation de la défense (3).

En cas d’opposition d’intérêts entre le tuteur et le mineur,
nous avons vu que c’est le subrogé tuteur qui

(1) Bordeaux, 20 août 1833. S. 1834,2. 20V.

(2) Dans la pratique, les tribunaux fixent au tuteur nn délai pour se
pourvoir de l’autorisation nécessaire, faute de quoi son appel sera
déclaré irrecevable. Rien dans la loi n’autorise à agir ainsi. Nous
croyons cependant que c’est là une mesure équitable : les tiers ne
sauraient s’en plaindre, et tout en sauvegardant leurs droits, elle
prend en considération les intérêts des mineurs. L’article 461 du Code
civil n’exigeant pas une autorisation préalable, nous croyons que
c’est à bon droit qu’on regarde comme suffisante l’autorisation qui
intervient au cours de l’instance.

(3) Cass., ltr juillet 1873. S. 1874, 1,17.

— 160 —

représente le mineur. Le tuteur peut cependant, malgré
cette opposition d’intérêts, interjeter appel d’un jugement
rendu contre le mineur. C’est que le tuteur représente
complètement le mineur, et bien que son intérêt soit
contraire à celui du mineur, on le considère comme capable
d’accomplir un acte dans l’intérêt de celui-ci.

Mais ordinairement, quand les intérêts du mineur sont
en opposition avec ceux du tuteur, le subrogé tuteur agit
au nom du mineur, et interjette appel en son nom.
(Art. 420 C. c.) 

En dehors du cas où il y a opposition d’intérêts entre le
tuteur et le mineur, nous n’hésitons pas à refuser au
subrogé tuteur le droit de former appel concurremment
avec le tuteur, c’est-à-dire d’agir au nom du mineur. On
objecte l’article 41 i du code de procédure civile. Il est vrai
que cet article prescrit de signifier le jugement au subrogé
tuteur, mais cette signification n’a point.pour effet
de donner au subrogé tuteur le droit 'd’appel ; elle est
prescrite uniquement dans le but de faciliter sa mission
de surveillance sur l’administration du tuteur, et saisir au
besoin Je conseil de famille de la question de l’appel,
en cas de négligence de la part de celui-ci (I).

Le subrogé tuteur, puis le conseil de famille, pourront
mettre le tuteur en demeure d’interjeter appel, et faute
par le tuteur de le faire, sa responsabilité sera engagée.
Mais dans aucun cas, excepté dans celui d’une opposition
d’intérêts, le subrogé tuteur n’aura qualité pour interjeter

(1) Sic, Nancy, 17 juillet 1886. S. 1886, 2, 233. — Laurent, t. V,
n* 104. — Contra, Aubry et Itau, 1.1, p. 478 texte et note 20.

~ 161 ~

appel. Nous ne croyons même pas qu’il puisse faire
appel par mesure conservatoire » car le droit d’appeler
existe ou n’existe pas pour lui, et comme il n’a été con*
sacré par aucun texte, il ne peut naître d’une prétendue
négligence de celui qui a qualité pour agir, autrement on
tomberait en plein arbitraire. Et le conseil de famille ne
pourrait pas non plus, en se fondant sur la négligence du
tuteur, confier au subrogé tuteur te soin d’appeler. La
seule garantie du mineur, dans ce cas, nous semble résider,
en effet, dans la responsabilité du tuteur (1}.

Telle est, croyons-nous, la solution qui doit découler
de l’article 420 du code civil.

Nous savons qui doit faire appel au nom du mineur ;
mais à partir de quel moment le délai de deux mois pour
faire appel courra-t-il utilement contre le mineur ?

Ce délai de deux mois court à partir de la signification
du jugement, et il court même contre les mineurs. Toutefois,
la loi leur accorde une certaine garantie en décidant
que le délai d’appel ne courra contre eiix, qu’après une
double signification tant au tuteur qu’au subrogé tuteur,
de sorte que la déchéance du droit d’appeler ne peut être
encourue par le mineur, pendant sa minorité, qu’à dater
de cette double signification. La signification au tuteur
seul, et l’expiration du délai de deux mois après celte signification,
ne ferait donc pas courir le délai d’appel. (Art.
444 C. pr. c.) 

Si le mineur plaide contre son tuteur, il est représenté
par le subrogé tuteur : sera-t-il, dans ce cas, privé de la

(l) Voir la note de la page précédente.

m

— 162 —

double signification prescrite par l’article 4il ? Comme
nous l’avons vu, en étudiant l’opposition d’intérêts entre
le tuteur et le mineur, il y a lieu dans ce cas à la nomination
d’un subrogé tuteur ad //oc qui remplira la mission
de surveillance incombant ordinairement au subrogé tuteur
 ; la double signification prescrite par I article iii sera
donc faite au subrogé tuteur et au subrogé tuteur ad hoc.
Cet article prescrivant, comme.mesure de garantie à l’égard
du mineur, une double signification des jugements
rendus contre lui, il serait inadmissible que le mineur
fût privé de celte garantie, précisément au moment où son
protecteur ordinaire lui fait défaut (I).

La disposition de l’article 111, étant générale, s’applique
à toutes les hypothèses qui ne sont pas régies par des
règles spéciales. C’est ainsi qu’elle s’applique aux jugements
rendus à la requête du tuteur demandant la réduc
tion de l’hypothèque légale qui grève ses biens au profit
du mineur. On l’a contesté, et on a dit que les articles
2143 et 2145 du Code civil ont établi en celle matière une
procédure spéciale qui offrait assez de garantie pour le
mineur, par suite de la présence du ministère public,
pour qu’on pût, dans ce cas, se dispenser des formalités
de l’article 444 du code do procédure. Mais cet article
4H étant postérieur en date aux articles 2143 et 2115,
nous croyons qu’il doit recevoir son entière application,
d’autant plus qu’il est parfaitement conciliable avec ces
dispositions du code civil, qui ne font qu’appliquer le
droit commun, puisque l’action dirigée par le tuteur en

(l).Cass., 3* décembre 1889. D. 1890,1, 21.
—: 163 —

opposition d’intérêts avec le mineur, l’est contre le subrogé
tuteur (art. 420 et 2143 C. c ) , et que le ministère
public est entendu dans toutes les causes intéressant les
mineurs. (Art. 83, sixième alinéa, C. pr. c.) 

L’article 444 C. pr. c. ne s’appliquerait pas au contraire
en matière d’ordre, où les délais d’appel courent contre
les jugements après une simple signification à avoué,
même quand ce sont des mineurs qui sont en cause

Du principe qu’il y a lieu à une double signification
pour faire courir le délai d’appel contre les mineurs, nous
pouvons tirer les conséquences suivantes :

Si les deux significations ont été faites régulièrement,
mais à quelques jours d’intervalle, le délai d’appel ne
commencera à courir qu’à dater de la seconde.

Si, au contraire, l’une d’elles a été omise, le délai ne
courra pas pendant toute la durée de l’incapacité, et
nous ne croyons même pas qu’il puisse commencer à courir
du jour de la majorité du mineur sans qu’il lui soit fait
une nouvelle signification, car il peut très bien ignorer le
jugement dont il s’agit cl par suite se trouver dans l’impossibilité
de le frapper d’appel (1).

Au cas où il s’agirait d’un interdit, et où l’adversaire
aurait omis l’une des significations, une simple signification
à l’interdit ne pourrait faire courir le délai d’appel
qu’à dater de la levée de l’interdiction.

Nous avons vu qu’en cas d’opposition d’intérêts entre le
tuteur et le mineur, il faut faire l’une des significations à
un subrogé tuteur ad hoc, il en est de même au cas d’op

(I) 67c, Dioche, n° 359 — Bastia. 16juin 1890. D. 1892,2. 344.

— 164 —

position d’intérêts entre le mineur et le subrogé tuteur (I).

Tel est le champ d’application de l’article 414 du code
de procédure en ce qui concerne le délai d’appel.

Il s’applique à toute tutelle ordinaire, mais non aux
tutelles spéciales. Ainsi il ne s’appliquerait pas en matière
de désaveu, et l’unique signification, faite au tuteur ad
hoc, suffirait pour faire courir le délai d’appel contre l’in-'
capable. (xVrt. 318 0. c.) 

De même, l’administration légale n’étant pas une tutelle,
et ne comportant pas de subrogé tuteur, la simple
signification au père, administrateur légal, fait courir le
délai d’appel.

En cas d’opposition d’intérêts entre lemincurctle père,
administrateur légal, une signification à l’administrateur
ad hoc est suffisante.
Enfants assistés. — Les enfants assistés sont en tutelle,
et c’est l’administrateur des hospices qui est leur tuteur.
Mais c’est là encore une tutelle spéciale qui, dans le silence
de la loi du 15 pluviôse an XIII, ne comporte pas de subrogé
tuteur, et le délai d’appel d’un jugement rendu
contre un mineur non émancipé assisté, court à partir de
la simple signification faite à l’administrateur de l’hospice
chargé de la tutelle de l’enfant (2).

§ 2. — Mineurs émancipés.
Le mineur émancipé exerce lui-môme ses actions judi(1) 

Cassation, 23 février 1892. S. 1892,1,188.

(2) Poitiers, 8 décembre 1884. S. 1885,2, 164.

— 165 —

ciaircs. II exerce seul tant en demandant qu’en défendant
toutes les actions mobilières et possessoires. Au contraire,
il lui faut l’assistance de son curateur pour intenter une
action immobilière, une demande en partage, ou une action
concernant son état et sa capacité, et pour défendre
à ces mêmes actions.

Ce sont ces mêmes principes qu’il faut appliquer pour
déterminer sa capacité au sujet de l’appel.

Le mineur émancipé pourra donc interjeter seul appel
en matière mobilière, ou en matière possessoire, et suivre
seul sur son appel ; de même s’il est intimé, il pourra défendre
sans l’assistance de son curateur.

S’il s’agit, au contraire, d’une action immobilière, ou
d’une action en partage, ou d’une action concernant son
état ou sa capacité, le mineur émancipé aura besoin de
l’assistance de son curateur, pour y figurer soit comme
appelant, soit comme intimé.

Quant au délai d’appel, il court contre le mineur émancipé,
en matière mobilière ou possessoire, par la seule
signification du jugement au mineur.

Au contraire, dans toute autre matière il ne courra
contrôle mineur émancipé que par une double signification
tant au mineur émancipé qu’à son curateur. Le législateur
a, en effet, exigé l’assistance du curateur pour que
le mineur pût agir dans ces actions qui sont les plus importantes
: il faut donc que lesjugements rendus contre le
mineur soient signifiés au curateur, afin que celui-ci
puisse l’assister et lui conseiller d’interjeter appel, si l’intérêt
du mineur l’exige.

Mais c’est le mineur émancipé qui agit lut-môme avec

— 166 —

celle assistance, et le curatenr ne pourrait pas interjeter
appel aux lieu et place du mineur.

§ 3. — Prodignes et faibles d’esprit.

Les prodigues et les faibles d’esprit ne peuvent plaider
sans l’assistance d’un conseil judiciaire. (Art 499 et 513.) 
Cctle règle étant générale et s’appliquantà toutes les instances
mobilières ou immobilières, comme d’autre part
l’appel constitue une instance différente, il faut décider que
ces incapables ne peuvent pas interjeter appel sans l’assistance
de leur conseil judiciaire (1).

La majorité des auteurs et de la jurisprudence décident
cependant, en sens contraire, que l’individu pourvu d’un
conseil judiciaire peut appeler sans l’assistance de son
conseil (2). Dans cette opinion, on considère l’appel comme
un acte conservatoire que le prodigue et le faible d’esprit
peuvent faire seuls, sauf à obtenir ensuite l’assistance de
leur conseil pour suivre sur l’appel ainsi formé.

Quant à nous, malgré le caractère conservatoire de l’appel,
nous ne pouvons reconnaître à l’individu pourvu d’un
conseil judiciaire la capacité de le faire seul. Les articles
499 et5l3ducodc civil frappent, en effet, le prodigue et
le faible d’esprit d’une incapacité absolue de plaider seuls.
Or, l’acte d’appel devant contenir assignation à comparait re
devant la juridiction supérieure (art. 456 C. pr. c) , ces
incapables en interjetant appel ne feraient autre chose

(1) Demolômbe, t. VIII, n » 754. Paris, 22 décembre 1862. S. 1863,
2, 30.

(2) Cass.,12 août 1868. S. 1868,1, 429.

— 167 —

qu’introduire une instance, ce qui dépasse leur capacité.
Leur permettre de former cet appel serait, ce nous semble,
aller contre le but du législateur, quia voulu les proléger
contre les dissipations inutiles qu’ils pourraient faire de
leur fortune ; il ne faut pas perdre de vue, qu’une fois
l’appel formé, l’intimé peut poursuivre l’instance, de sorte
que l’appelant est expose à payer les nouveaux dépens, à
moins que l’intimé n’accepte un désistement dont les frais
seront encore à la charge de l’appelant.

Nous croyons donc que l’individu pourvu d’un conseil
judiciaire tic peut pas faire appel, mèmeà titre conservatoire.

Il faudrait toutefois faire exception pour le jugement
qui l’a pourvu d’un conseil, car on ne peut pas dire qu’il
soit incapable, tant qu’il n’est pas définitivement jugé qu’il
y a lieu de lui interdirede plaider.

Coque nous disons de l’appel, c’est-à-dire du rôle de
l’individu pourvu d’un conseil judiciaire pris comme
appelant, s’appliqueau casoùil serait simplement intimé ;
même dans ce cas il devrait être assisté de son conseil, et
l’appel, pour être régulier, devrait èlre adressé par copies
séparées à l’incapable et à son conseil, car les articles 499
et 513 ne distinguent pas entre la demande et la défensc(l).
■ ■ f
% 4. — Aliénés non interdits internés d’après la loi du
30 juin 1838.

La loi du 30 juin 1838 ayant donné à un mandataire
spécial, désigné par le tribunal, le soin de représenter en

(1) Démolombe, t. VIII, n* 754. — Aubry et Rau, 1.1, p. 570.

— 168 —

justice tout individu non interdit mais retenu dans un établissement
d’aliénés, c’est à ce mandataire qu’appartiendra
exclusivement le droit d’interjeter appel au nom de
l’aliéné.

Mais faut-il considérer le mandat donné pour plaider en
première instance comme suffisant pour plaider en appel ?
Nous ne le pensons pas. Pour déterminer les pouvoirs de
ce mandataire ad litem, nous croyons qu’il faut faire l’application
pure et simple de l’article 33 de la loi du 30 juin
1838, combiné avec les principes de l’appel. Or, il ressort
des termes de cet article 33, que le mandat ad litem est
spécial, et que ce mandat n’est donné, lorsqu’il s’agit de se
porter comme demandeur, que dans les cas d’urgence,
expression qui nous semble exclusive du droit de faire
appel après le mandat donné pour plaider en première
instance.

II est vrai qu’aux termes de cet article 33, le tribunal est
obligé de désigner un mandataire ad litem pour représenter
l’aliéné défendeur, et par conséquent l’aliéné intimé ;
mais encore faut-il que ce mandataire soit désigné. Le mandataire,
qui a été désigné en première instance, peut ne plus
convenir poursuivre le procès en appel ; aussi croyonsnous
que le tribunal doit désigner à nouveau un mandataire,
et que, par conséquent, le mandat ad litem est spécial
et doit être renouvelé en appel.

La jurisprudence la plus récente paraît en sens contraire^).
Elle semble considérer le mandai ad litem comme
un pou voir coin portant le droit de suivie l’instance, en vue

(Il Paris, 15 décembre 1894. S. 1893, 2,37.

— 169 —

de laquelle il a été donné, devant tous les degrés de juridiction,
soit en interjetant appel du jugement rendu, soit en
défendant sur cet appel.

Il faut remarquer toutefois que, dans l’espèce sur
laquelle a statué cet arrêt de la Cour de Paris, le tribunal
de première instance avait accordé au mandataire
ad. litem le droit de suivre le procès même en appel.
Il est évident que dans ce cas le mandataire pouvait
interjeter appel sans mandat nouveau. Mais à défaut
d’un mandat ainsi étendu, nous croyons que l’article 33
n’a en vue qu’un mandat limité à une seule instance,
parce que le tribunal doit être mis à même d’apprécier
l’opportunité de l’appel, et même d’examiner l’état du procès
pour désigner un mandataire capable de le continuer au
mieux des intérêts de l’incapable, soit comme appelant,
soit comme intimé (1). *

§ 5. — Femmes mariées.

Nous avons à étudier successivement l’autorisation et la
représentation de la femme mariée.

I. Autorisation de la femme mariée.

 »
I. Femme appelante. — La femme qui veut interjeter

appel d’un jugement, sous quelque régime qu’elle soit

mariée, doit être autorisée de son mari ou de justice, car

appeler c’est plaider.

Si l’autorisation donnée à la femme a spécifié qu’elle

(1) Caen, 30 décembre 1857. S. 1858,2, 625.

— 170 —

n’était autorisée qu’en première instance, il est évident
qu’il lui faudra une nouvelle autorisation pour
faire appel. Si, au contraire, l’autorisation lui a été
donnée pour conduire le procès jusqu’à épuisement de
juridiction, elle pourra appeler sans nouvelle autorisation,
car celle qui lui a été donnée est relative à un
procès déterminé et ne peut être considérée comme générale.


Mais supposons que l’autorisation soit donnée sans spécifier
devant quelle juridiction la femme est autorisée à
plaider. L’autorisation donnée pour plaider en première
instance est-elle suffisante pour habiliter la femme à
plaider en appel ? Nous ne le pensons pas, car l’appel forme
une instance différente pour laquelle une nouvelle autorisation
est nécessaire (1). Et nous croyons qu’il en doit
être ainsi qu’elle soit donnée par le mari ou par
justice (2).

La jurisprudence admet assez facilement que la femme
demanderesse, qui a succombé en première instance, a
besoin d’une autorisation nouvelle pour interjeter appel,
mais par contre elle décide que si la femme était défenderesse
en première instance, l’appel qu’elle interjette n’étant
que la continuation de la défense,, elle n’a pas besoin
d’être autorisée pour le former (3).

Mais cette décision ne nous paraît pas fondée, car s’il est

(1) Aubry et Hau,t. I, p. 139. — Cass., 22 janvier 1879. S. 1879,
1,252.

(2) Sic, Cass., 18 août 1837. S. 1859, 1, 253. - Contra, Ctiambéry,
19 mars 1888. S. 88, 2, 198.

(3) Cass., 2 juillet 1878. S. 1878, 1, 341.

— 171 —

vrai que l’appel n’est que la continuation de la défense
dans ce cas, il n’en constitue pas moins une nouvelle
instance, et la femme a besoin d’une nouvelle autorisation
pour chaque instance, à tous les degrés de juridiction.

A plus forte raison repoussons-nous l’opinion de M. Demolombe
qui considère l’autorisation donnée pour plaider
en première instance comme suffisante pour plaider en
appel, parce que l’appel n’est que la suite ordinaire du
procès, suite que le maria dû prévoir en autorisant sa
femme (1).

11 est vrai que le mari doit prévoir en donnant son
autorisation que le procès pourra aller en appel. Mais faire
appel, et suivre sur cet appel, c’est ester en jugement.
Or, le sens de l’article 215 nous semble être que la femme
a besoin d’une autorisation pour suivre une instance,
quelle qu’elle soit, à l’effet d’obtenir une décision judiciaire.


Une fois cette décision obtonue, l’autorisation n’a plus
aucune valeur, et si la femme veut faire appel, « ester de
nouveau en jugement », il lui en faut une nouvelle.

II. Femme intimée. — Nous basant sur la spécialité de
l’autorisation de plaider donnée soit par le mari, soit par
la justice, et sur ce que l’appel constitue une instance
distincte, nous en exigeons toujours une nouvelle pour
que la femme puisse plaider comme intimée, qu’elle ait
été demanderesse ou défenderesse en première instance.

Cependant on décide généralement que la femme intimée
n’a pas besoin d’autorisation pour défendre sur

(I) Deinotombe, t. IV, no 287.

— 172 —

l’appel (1). On appuie cette décision sur ce motif que le
mari qui a autorisé sa femme à plaider, a certainement
entendu l’autoriser à défendre la décision favorable qu’elle
a obtenue en première instance.

Nous ne pouvons nous rallier à cette opinion, car, outre
que le procès peut se présenter sous un jour plus défavorable
en appel qu’en première instance, et que la femme, à
raison de son incapacité, ne peut pas être juge du point de
savoir s’il y a lieu de faire appel incident, l’instance, qui
va être ta conséquence de l’appel, constitue une instance
distincte de la première, ce qui rend indispensable une
nouvelle autorisation.

IL Représentation de la femme mariée.

Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté,
le mari, ayant pleins pouvoirs pour administrer les
biens, appelle seul des jugements rendus au sujet des biens
communs (art. 1421 Ce)  ; il appelle aussi seul, des jugements
rendus sur les actions mobilières et possessoires
relatives aux propres de sa femme.

Il en est ainsi des appels de tous les jugements rendus,
non seulement à propos des biens communs, mais encore
de ceux concernant les fruits et revenus, intérêts et arrérages,
de quelque nature qu’ils soient, échus ou perçus
pendant le mariage, et provenant des biens qui appartenaient
aux époux lors de la célébration du mariage, ou de
ceux qui leur sont échus pendant le mariage, à quelque
titre que ce soit. (Art. 1401 C. c.) 

(I) Cass., 25 février 1879. S. 1879,1,273.

— 173 —

Le mari peut figurer seul dans toutes les instances introduites
sur ces appels, non seulement comme appelant,
mais aussi comme intimé.

Au contraire, les actions concernant les propres immobiliers
delà femme, ne peuvent être exercées que parcelleci,
avec le concours de son mari, et par suite l’appel ne
peut être interjeté que par la femme assistée de son mari,
ou suivi que contre eux deux. La femme, propriétaire de
ses biens immobiliers, a l’exercice de ses actions immobilières,
puisque ce droit n’appartient pas au mari (art.
1428,troisièmealinéa)  ;maiscelui-ciconcourtàrexercicede
ses actions Comme chef de la communauté ayant l’usufruit
des biens qui en font l’objet.

Dans la pratique, lajurisprudence se montre assez facile
sur le point de savoir si l’appel a bien été interjeté par le
mari et par la femme. Ainsi, elle regarde comme interjeté
au nom de la femme, l’appel qui a été interjeté par le mari
agissant tant en son nom personnel que pour autoriser sa
femme. Cette formule est considérée comme impliquant
virtuellement que c’est ta femme elle-même qui est appelante,
parce que le concours donné par la femme à son
mari,est réputé acquis pour toute la durée du procès, et il
n’a pas besoin d’être renouvelé en appel (1).

Mais s’il s’agissait, au contraire, d’un jugement rendu
contre la femme avant son mariage, te mari ne pourrait
pas en appeler personnellement, parce qu’il n’a pas été
partie en première instance ; il pourrait seulement figurer
en appel comme assistant et autorisant sa femme.

(I) Poitiers, 2 décembre 1852. D. 1855, 5,20.

— 174 —

La femme peut refuser de se pourvoir contre un jugement
qui la condamne ; le mari ne peut cependant pas
interjeter appel de ce jugement, s’il concerne les droits
immobiliers de la femme. Et au cas où le mari aurait
interjeté appel, cet appel étant nul par suite du défaut de
qualité de l’appelant, la femme ne pourrait pas. après
l’expiration du délai imparti pour le former, s’approprier
l’appel ainsi interjeté par son mari.

Sous le régime dotal, le mari seul a l’administration des
biens dotaux, et comme conséquence, il a seul l’exercice des
actions mobilières et immobilières, l’article 1549, deuxième
alinéa, lui donnant plus de pouvoirs sous ce rapport qu’au
mari commun en biens. Il figure donc seul, soit comme
appelant, soit comme intimé, dans les actions concernant
les biens de la femme dotale.

Il n’y a d’exception à cette règle que pour les actions enpartage
de biens dotaux (art. 818 C. c) , pour l’expropriation
forcée d’un immeuble dotal (art. 2208, alinéa 2, Ce) ,
et pour l’expropriation pour cause d’utilité publique (arg.
arl.t ;i,25,28,Loidu3mai 1811) qui sont poursuiviesconlre
la femme et le mari. La conséquence, c’est que l’appel ne
pourra être interjeté que par le mari et la femme, ou suivi
que contre eux deux.

Au cas de séparation de biens judiciaire ou contractuelle,
la femme exerce seule ses actions judiciaires: elle
interjette seule appel, et peut figurer comme appelante ou
comme intimée ; mais il lui faut l’autorisation de son
mari ou de justice.

Si, au contraire, la femme est séparée de corps, elle peut

— 175 —

figurer seule comme appelante ou comme intimée, car la
loi du 6 février 1893 lui a rendu le plein exercice de sa
capacité, et elle peut ester en jugement sans recourir à
l’autorisation de son mari ou de justice.

SECTION II. — VOIES DE RECOURS EXTRAORDINAIRES

CHAPITRE PREMIER
TIERCE OPPOSITION’
La tierce opposition est la voie de recours qu’une personne
emploie contre un jugement qui lui est préjudiciable
et auquel elle n’a pas été partie.

Celte voie de recours est interdite aux personnes qui ont
été parties au jugement attaqué, par elles-mêmes ou par
leurs représentants.

11 faut considérer comme parties au jugement : tous
ceux qui ont figuré dans l’instance, soit comme demandeurs,
soit comme défendeurs, soit comme intervenants,
alors même qu’ils auraient été jugés par défaut, ou qu’ils
n’y auraient figuré que d’une façon irrégulière, par exemple
en plaidant par eux-mêmes alors que leur représentant
avait seul qualité pour agir, en plaidant sans s’être munis
d’une autorisation, ou en continuant à plaider seuls bien
que devenus incapables au cours du procès. Toute personne
déboutée d’une voie de recours donnée aux parties,
par le motif qu’elle a la qualité de tiers, peut former tietee
opposition.

— 177 —

La tierce opposition est principale ou incidente, suivant
qu’elle se forme par action principale en dehors de toute
instance, ou au cours d’une instance, soit par exploit
d’ajournement, soit par acte d’avoué. C’est une voie de
recours non seulement contre les jugements, mais encore
contre les arrêts.

Malgré le caractère spécial de la tierce opposition incidente,
qui constitue alors une véritable défense, nous
croyons qu’il faut, pour la former, la même capacité que
lorsqu’elle est principale, aussi ne distinguerons-nous pas,
au point de vue du pouvoir ou de la capacité, entre la tierce
opposition principale et la tierce opposition incidente.

La tierce opposition est une voie de recours extraordinaire
contre une décision rendue en dehors de celui qui
l’exerce, et l’exercice en est dangereux, puisqu’elle expose
celui qui la forme témérairement à une amende et même
à des dommages-intérêts (art. 479 C. pr. c.)  ; aussi
croyons-nous que, pour la former, les incapables et leurs
représentants devront justifier des mêmes conditions de
capacité el de pouvoir que pour introduire une instance.

| 1. — Hinours et Interdits.

Les mineurs et les interdits ne pouvant plaider par
eux-mêmes, c’est leur tuteur qui forme tierce opposition
en leur nom. Ce tuteur ne pourra former la tierce opposition
en leur nom, que s’il s’agit d’un jugement auquel ces
mineurs et interdits n’ont élé parties ni personnellement,
ni par ceux qu’ils représentent.

Ainsi il esl certain qu’on ne peut former tierce oppo12

—■ 178 —

silion, au nom d’un mineur ou d’un interdit, contre un
jugement auquel ils ont été représentés par leur tuteur.
On ne le peut pas non plus lorsqu’il s’agit d’un jugement
lors duquel le mineur, bien qu’incapable de figurer luimême
en justice, a été personnellement partie dans l’instance,
ou d’un jugement rendu à la suite d’une instance
dans laquelle un interdit avait continué de figurer malgré
la prononciation de son interdiction.

C’est que, dans ces différents cas, la tierce opposition est
formée au nom deces incapables, en la même qualité que
celle dans laquelle ils ont figuré aujugement entrepris. Ils
ont été parties dans l’instance, ils ne pourront donc se
pourvoir que par l’appel ou la requête civile.

La tierce opposition serait ouverte au contraire au mineur
ou à l’interdit, qui auraient été représentés par tout
autre que par leur tuteur (t).

Quant au pouvoir du tuteur pour introduire la tierce
opposition, nous appliquerons les principes concernant
l’introduction des instances, c’est à-dire que pour former
une tierce opposition, en toute autre matière qu’en matière
mobilière et possessoire, le tuteur aura besoin de
l’autorisation du conseil de famille.

Mais le père, administrateur légal, peut former une
tierce opposition en quelque matière que ce soit sans autorisation.


12. — Mineurs émancipés.

Le mineur émancipé peut former tierce opposition
aux jugements auxquels il n’a pas été représenté avant

(I) Garaonnot, t. V, n. 736, note 20.

— 179 —

son émancipation, et à ceux auxquels il n’a pas été partie
depuis son émancipation.

Le mineur émancipé n’étant pas frappé d’une incapacité
absolue, il faudrait le considérer comme partie, et
par conséquent il ne pourrait pas former tierce opposition
aux jugements rendus contre lui en matière immobilière,
sans l’assistance de son curateur. 11 ne pourrait se pourvoir
contre les jugements ainsi rendus que par la requête
civile comme n’ayant pas été défendu. (Art. 481 C. pr.
c.) (l).

Toutefois si un tel jugement ne peut pas être attaqué
par le mineur émancipé par la tierce opposition, nous
croyons que le curateur peut user de la tierce opposition
contre le jugement rendu en matière immobilière contre
le mineur émancipé non assisté. L’arliclei7tC.pr.c.donnc.
en effet, le droit de former tierce opposition à la partie
qui n’a pas été appelée à un jugement, sans distinguer
si elle devait y être appelée comme partie principale ou
seulement aux fins d’assister une autre partie. Nous
croyons d’autant mieux que le curateur peut user de cette
voie de recours qu’il a intérêt à faire tomber le jugement,
car on peut le rendre responsable de n’avoir pas surveillé
le mineurémancipé et de l’avoir laissé plaider sans assistance.


§ 3. — Prodigues et faibles d’esprit.

Les prodigues’et les faibles d’esprit ne sont pas représentés,
mais seulement assistés. Us ne pourront donc faire

(1) Garsonnel, t. \\§ 1099.

.— 180 —

opposition qu’aux jugements dans lesquels ils n’auront pas
été personnellement parties, et d’après le droit commun à
tous les jugements dans lesquels leurs auteurs n’auront
pas été parties.

Si le conseil judiciaire avait plaidé seul, au nom de
l’individu qui en est pourvu, cet incapable pourrait former
tierce opposition contre ce jugement avec l’assistance
de son conseil.

Mais dans ta cas contraire, où c’est l’incapable qui aurait
figuré seul dans une instance, il serait considéré comme
partie et ne pourrait user de la tierce opposition. Toutefois
nous croyons que le conseil judiciaire, qui aurait dû
être partie au procès pour assister le prodigue ou le faible
d’esprit, pourrait attaquer par tierce opposition la décision
rendue contre l’incapable seul. Il le pourrait, car il y a
intérêt, et l’article 471 ne parait pas l’exclure du droit de
la former.

§ 4. — Aliénés non interdits ioternés d’après la loi dn
30 juin 1838. -

C’est un mandataire spécial qui forme tierce opposition
contre tous les jugements auxquels l’aliéné aurait du être
appelé, ou contre ceux dans lesquels l’aliéné n’a pas été
régulièrement représenté.

Ce mandataire peut faire tomber tous les jugements
rendus contre l’aliéné, et dans lesquels celui-ci aurait été
représenté par l’administrateur provisoire, au lieu de
l’avoir été par un mandataire ad litem désigné par le
tribunal.

— 181 —

| s. — Femmes mariées.

I. Autorisation de ta femme mariée. — La tierce opposition
constituant une instance nouvelle, la fommc mariée,
en vertu du principe de la spécialité de l’autorisation de
plaider, devra obtenir une nouvelle autorisation pour la
former.

Au cas où la femme aurait introduit une instance sans
autorisation,'elle devrait être considérée comme partie
dans l’instance ainsi introduite, car si elle voulait l’attaquer,
ce ne serait qu’en la même qualité que celle dans
laquelle elle y a déjà figuré. Ce n’est donc que par l’appel
ou parle pourvoien cassation qu’elle pourrait se prévaloir
de son défaut d’autorisation. Mais le mari pourrait alla-,
quer par la tierce opposition le jugement dans lequel sa
femme aurait figuré sans autorisation, car il y a au moins
un intérêt moral, el s’il ne devait pas être appelé comme
parlie principale, il devait l’èlre, du moins, comme partie
intervenante, pour autoriser sa femme. (Art. 474 C. pr. c.) 

IL Représentation de la femme mariée. — Le mari
représentant la femme dans toutes les aclions concernant
la communauté, dans les aclions mobilières et possessoires
relatives aux propres de la femme, sous le régime
de la communauté, cl dans toutes les actions
mobilières et immobilières sous le régime dotal, celle-ci
ne pourra pas se pourvoir par voie de tierce opposition
contre les jugements rendus en ces matières avec son
mari.

On a soutenu que la femme ne pourrait même pas se
pourvoir par tierce opposition, dans le cas de collusion

— 182 —

entre le mari et les tiers, parce que la femme a été représentée
au procès et qu’elle doit être considérée comme
y ayant été partie. Nous croyons cependant, avec MM. Aubry
et Rau, que la tierce opposition est permise à la
femme dans ce cas, car il y a eu fraude entre le mari et les
tiers, et en cas de fraude il est admis qu’il y a exception
à toutes les règles.

Si, au contraire, en l’absence de la femme, le mari avait
exercé une action pétitoire immobilière de sa femme commune
en biens, celle-ci pourrait attaquer par la tierce
opposition le jugement rendu en son absence, parce que
le mari n’ayant pas qualité pour la représenter dans une
telle instance, elle est un tiers à l’égard du jugement rendu
en son absence (I).

Réciproquement, le mari aura la tierce opposition, si la
femme a plaidé seule sur une action pétitoire immobilière
relative à un de ses propres. Le mari est intéressé
au procès, comme chef de la communauté usufruitière des
biens de la femme, et, comme il n’a pas été partie au
jugement, il peut l’attaquer par la tierce opposition.

(1) Paris, 23 mars 1872. D. 1872,2,160.

CHAPITRE II
REQUÊTE CIVILE
La requête civile est une voie extraordinaire de recours,
quia pour but défaire rétracter en totalité ou en partie
un jugement en dernier ressort, ou un arrêt soit contradictoire,
soit par défaut, mais non susceptible d’opposition.

Celte voie de recours s’applique aux arrêts des cours
d’appel, aux jugements des tribunaux civils et de commerce,
aux sentences arbitrales. (Art. 1026 C. pr. c) 
Toutefois, on admet qu’elle ne s’applique pas aux décisions
des juges de paix, à raison des formes compliquées et des
frais considérables qu’entraîne celle procédure. Kl comme
c’est une voie de recours extraordinaire, elle ne peut être
employée qu’à défaut de toute autre, lorsqu’il n’y a pas de
voie de recours ordinaire ouverte conlre la décision
qu’on veut attaquer. C’est ainsi que la requête civile ne
serait pas reccvable conlre un jugement dont on n’a pas
fait appel, en laissant les délais s’écouler.

La partie qui veut user de la requête civile, fait valoir
devant le tribunal qui a rendu la décision attaquée ses
moyens de requête civile, c’est le rescindant, parce que le
jugement qui intervient, s’il admet la requête civile, ré*

— 184 —

tracte le jugement attaqué et met les parties dans le même
étal où elles étaient avant ce jugement. Puis on plaide sur
le rcscisoirCjC’est-à-dirc sur la contestation principale,pour
faire jugera nouveau.

Comme pour toutes les voies extraordinaires de recours,
la loi a déterminé tes cas dans lesquels il peut y avoir Heu
à requête civile.

Ce sont les articles 480 et 4SI du code de procédure civile
qui nous les indiquent.

L’article 480 énumère dix causes différentes de requête
civile. Cet article est général dans son application, et peut
être invoqué par toute parlic ayant été en cause, quelles
que soient sa qualité et sa capacité.

L’article 481 au contraire est spécial à certains incapables,
et ne peut être invoqué que par eux ou leurs représentants.


Kn matière de requête civile, c’est le droit commun qui
continue de recevoir son application, quant à la capacité
des personnes, pour introduire l’instance.
Kn vertu du principe qui domine la théorie de l’exercice
des actions en justice : <t point d’inlérèt,point d’action, Î> il
faut avoir intérêt à l’annulation d’un jugement ou d’un
arrêt pour introduire la requête civile. Il faut, en outre,
aux termes du premier alinéa de l’article 480, avoir été
partie, ou dûment appelé au procès.

Ces deux conditions remplies, les incapables ou leurs
représentants peuvent exercer la requêle civile, en se conformant
aux principes que nous avons déjà exposés en
étudiant l’introduction des demandes en justice. Kl comme
la requêle civile est une voie de recours extraordinaire,

— 185 —

il faut la considérer comme une instance nouvelle, de
sorte qu’il faudra un pouvoir nouveau pour l’exercer.

§ 1. — Mineurs et Interdits.

Les mineurs et les interdits sont incapables de plaider
et ne peuvent se pourvoir par eux-mêmes par requête
civile. Leur tuteur les représente et agit seul en leur nom
en matière mobilière et possessoire.

Au contraire, si la décision contre laquelle le tuteur veut
se pourvoir par requête civile au nom du mineur a été
rendue en toute autre matière, il faut au tuteur une autorisation
du conseil de famille pour la former. Kt celte
autorisation nous semble indispensable, que le mineur ail
été primitivement demandeur ou défendeur. La requêle
civile ne doit pas en effet, comme l’appel, être considérée
comme la continuation de la défense.

La requête civile, étant une voie extraordinaire de
recours, constitue une instance nouvelle. Rien plus, c’est
une instance introduite sur une question que les juges
ont déjà examinée, et qui a élé tranchée conlre celui
qui l’introduit. Kn outre » la procédure de requête civile
est très coûteuse. Toutes ces considérations conduisent
à décider que le tuteur qui voudra agir en requêle
civile sera obligé d’obtenir une autorisation du conseil de
familledansles matières où la loi en exige une. (Arl. 461
et 4t>3 C. c.) 

L’arliclc 180, premier alinéa, donne ouverture à requête
civile en cas de dol personnel. Mais le délai de deuxmois,
dans lequel elle devra être formée, ne courra,
contre les mineurs cl les interdits auxquels le jugement ou

— 186 —

l’arrêt auront été préalablement signifiés, que du jour où ils
auront acquis la connaissance de ce dot depuis leur majorité,
ou depuis la mainlevée de leur interdiction. (Art. 48i
C.pr.c.) 

Comme nous le verrons, en effet, les mineurs, et les interdits
qui leur sont assimilés en ce qui concerne leur personne
et leurs biens, jouissent d’un délai de faveur. Kt
quand H s’agit de dol, il est de principe que celte cause de
nullité ne peut être invoquée qu’à partir de la découverte
du dol.

L’article 480, deuxième alinéa, qui permet de se pourvoir
par requête civile, pour violation des formes prescrites
à peine de nullité, peut donner lieu à une difficulté d’interprétation
au sujet de son application. Kn effet, aux termes
du décret des 27 novcmbre-lw décembre I790,et de la loi du
20 avril 1810, il y a ouverture à cassation dans les mêmes
hypothèses.On peuldoncsc demanderquand il faudra avoir
recours^à la requête civile, et quand, au contraire, on devra
user du pourvoi en cassation. Nous croyons que la difficulté
doit se résoudre en se fondant sur le caractère de chacune
de ces voies de recours. Ainsi la requête civile étant une
voie de rétractation, il faudra remployer lorsqu’il y a eu
une nullité de forme sur laquelle le juge n’a pas été appelé
à statuer ; alors celle nullité pour raêtre dénoncée au juge,
qui sera mis à même de revenir sur la décision attaquée.
Au contraire, si le moyen de nullité, résultant de la violalion
d’une formalité, a été proposé, et qu’il ail été rejeté,
c’est par le recours en cassation qu’on devra se pourvoir.

Quant à la cause de requête civile indiquée dans l’article
480, huitième alinéa, et qui s’applique à tous les

incapables dont nous étudions la situation juridique au
point de vue des instances, elle a lieu lorsqu’il n’y a pas
eu de communication au ministère public. Cette communication
est bien exigée, aux termes de l’article 83,
sixième alinéa, du code de procédure civile, dans toutes
les causes concernant les incapables ; mais ceux-ci ne
pourront se prévaloir de ce défaut de communication
que dans les cas où la décision attaquée aura été rendue
contre eux. (Art. 480, huitième alinéa.) On ne comprendrait
pas, en effet, une voie de recours dirigée contre
une décision favorable à celui qui l’attaque. Un tel pourvoi
serait rejeté faute d’intérêt de la partie qui agit.

Pour ce qui concerne les autres cas de requête civile,
il n’y a rien de spécial, dans leur application, aux incapables,
sauf que ceux-ci doivent èlre représentés ou assistés
conformément aux règles que nous avons déjà vues.

Mais où la matière de la requêle civile se complique
et devient délicate, c’est lorsqu’il s’agit de l’application de
l’article 481.

Cet article ajoute deux causes de requêle civile à celles
énumérées par l’article 480. Il la permet aux mineurs
« c s’ils n’ont été défendus , ou s’ils ne l’ont élé valablement
 ».

Ces deux causes de requêle civile constituent une faveur
particulière au profit de certains incapables qui, ne
pouvant pas agir par eux-mêmes, se trouvent soumis à
l’administration d’aulrui. Cette faveur est fondée sur la
crainte que l’administrateur ne remplisse pas son mandat
avec diligence, et néglige la défense de ceux dont il doit
surveiller les intérêts. Kt comme les privilèges ne doivent

—' *88 —

pas être étendus au delà des hypothèses pour lesquelles
ils ont été créés, il importe de définir les termes de cet
article.

Que faut-il entendre par ces mots : « s’ils n’ont élé défendus
 » ou « s’ils ne l’ont élé valablement ? »

11 y a là une question de fait difficile à résoudre. Nous
croyons toutefois qu’il faut se reporter, pour l’interprétation,
de cet article 481, à une disposition rapportée par
M. Jligol de Préameneu lors de la discussion du code de
procédure.

Il résulte de cette disposition, qui avait élé rédigée
pour faire partie de l’ordonnance de 1007 sur la procédure,
que les mineurs sont réputés n’avoir pas été défendus,
lorsqu’ils ont élé jugés par défaut ou par forclusion ; et
qu’ils sont réputés n’avoir pas été valablement défendus,
quand les principales défenses de fait ou de droil ont
été omises ; mais qu’il faut qu’il paraisse que l’omission
de ces défenses ait donné lieu à ce qui a été jugé, ou qu’i|
aurait élé jugé autrement, si les parties dont il s’agit
avaient été défendues, ou si les défenses avaient été complètement
fournies (I).

Ce projet d’article, qui avait élé rédigé dans le but
'd’interpréter une disposition analogue à celle de l’ar
lîcle 181, est certainement une base sérieuse pour l’explication
de cet article 481 ; mais nous croyons cependant
qu’il n’est pas suffisant pour englober loules les hypothèses
de requêle civile auxquelles doit s’appliquer ce
lexte.

( !} Carré-Ghauvcau, f/iis de ta procédure, quest. 1767.

— 189 —

Ainsi nous croyons qu’il y a lieu à requête civile, non
seulement quand le mineur non émancipé a été condamné
par défaut ou par forclusion, mais encore lorsqu’il
a plaidé personnellement au lieu d’être représenté par son
tuteur, car le mineur ne pouvant pas être considéré dans
ce cas comme n’ayant pas été partie au procès, ne pourrait
pas user de la tierce opposition (I). La requête civile
lui serait ouverte parce qu’il est réputé n’avoir pas été
défendu.

Il y a encore lieu à requête civile, si le mineur a élé
condamné par défaut, et que l’opposition n’ait pas été
formée dans les délais voulus. Il y a, dans ce cas. une omission
de défense qui suffit pour constituer, au profit du
mineur, une ouverture à requête civile.

Le tuteur quia plaidé sans autorisation, dans un cas où
elle était requise, représente bien le mineur ; mais comme
il a agi sans remplir les formalités que la loi a prescrites
dans I intérêt des mineurs, l’action a été introduite irrégulièrement
au regard de l’incapable, et il faut regarder
celte irrégularité comme constituant un défaut de défense,
malgré les conclusions prises par le tuteur. Il y aura
donc encore ouverture à requête civile dans ce cas.

Nous croyons qu’il faut en dire autant, par analogie, du
mineur dont la mère tutrice a plaidé sans demander l’avis
du conseil de tutelle, ou conlre cet avis.

Le mineur dont le tuteur a été appelé au procès, et il
faut en dire autant de tous ceux qui ont élé représentés,
doit être considéré comme ayant élé partie à ce procès.

(I) Carré-Ghauveau, quest. 1768, Ganonnet, t. V, § 1099.
— 190 ;—

Mais que faudraiMI décider, si le mineur avait été repré*
sente au procès par un tuteur ayant des intérêts opposés
aux siens ? Il semble que, dans ce cas, le mineur devrait
être considéré comme irrégulièrement représenté, et
comme n’étant pas partie au procès  ? 11 faut cependant
dire que ce mineur a été partie au procès ; le tuteur
avait le pouvoir de le représenter. Il est vrai qu’à raison
do l’opposition d’intérêts qui existait, il aurait dû s’abstenir,
mais il n’y a dans ce défaut d’abstention qu’une absence
de défense qui donne ouverture à requête civile (I).

La requête civile doit être formée, en règle générale,
dans les deux mois de la signification du jugement ou de
l’arrêt. Mais la loi, dans l’article 484 C. pr. c , accorde un
délai de faveur aux mineurs pour l’exercice de la requête
civile, en décidant que le délai ne courra contre eux que
du jour de la signification du jugement faite depuis leur
majorité à personne ou à domicile,

Cello disposition de l’article 484 s’applique à tous les cas
de requête civile, aussi bien à ceux de l’article 480 qu’à
ceux de l’article 481.

Klle s’applique, non seulement aux mineurs, mais encore
aux interdits qui leur sont assimilés (ait. 509 C. c). — Il
faut cependant remarquer que, pour les interdits, le point
de départ du délai de l’arliclo 484 ne peut courir que du
jour do la signification faite après que l’interdiction a cessé.

Quel est le motif de cette faveur ? Pourquoi ne pas soumettre
en matière de requête civile les mineurs au même
délai que les majeurs, comme cela a lieu pour l’appel ?

(1) Pau,■« juillet 1840. J.du P., 1841, 2, lâO.

— toi —

C’est qu’ici le subrogé tuteur ne peut pas protéger le mineur.
C’est en vain qu’il est averti, par une signification,
de l’existence du jugement susceptible d’être attaqué par
requête civile, puisque tous les renseignements concernant
le procès sont aux mains du tuteur.

La différence qui existe, au point de vue du délai, entre
la requête civile et l’appel, tient à ce que la connaissance
précise dos cas de requête civile exige une étude approfondie
de la procédure dont le subrogé tuteur n’est pas
supposé capable. Mais celte même diifércnco, qui existe
entre la requête civile, et le pourvoi en cassation, ne
s’explique pas et ne peut êlro attribuée qu’à un défaut de
concordance « les textes, te décret du 2 brumaire an IV
ayant abrogé le règlement du 2 ; juin 1738 qui suspendait
|e délai du pourvoi en faveur des mineurs et des interdits,
tandis que l’article 484 continue de suspendre à leur profit
le délai de la requête civile.

Quant à l’adversaire du mineur, on présume qu’il
n’ignore point les causes do requête civile dont est susceptible
le jugement rendu entre lui et l’incapal*, aussi lui
impose-ton l’obligation de signifier ce jugement au
mineur devenu majeur, ou à l’interdit dont l’interdiction
a cessé. Kt ce n’est qu’a partir de celte signification que
court le délai de deux mois dans lequel doit être signifiée
l’assignation en requête civile. A défaut de celte signification,
le délai de requêle civile s’étendrait jusqu’àtrenlc ans*

§ 2. ~- Mineurs émancipés.

Le mineur émancipé, pouvant plaider seul en matière
mobilière et possessoire, pourra agir également seul par
— m —
voie de requête civile contre un jugement rendu en matière
mobilière, ou en matière possessoire. Mais en toute autre
matière, il devra être assisté de son curateur pour exercer
celte voie de recours.

Il peut se prévaloir non seulement des causes de requête
civile de l’article 180,mais encore de celles de l’arlicle 481,
Ce dernier article ne spécifiant pas de quels mineurs il
entend parler, il faut l’appliquer même aux mineurs
émancipés.

11 y a toutefois une distinction à faire dans l’application
de ces deux articles, ,

Ainsi, les causes do requête civile énumérées dans l’article
480 s’appliqueront sans conteste à tous les jugements
rendus contre le mineur émancipé, aussi bien en matière
immobilière ou de partage qu’en matière mobilière.

Quant aux deux causes de requête civile visées dans
l’article 481, elles s’appliqueronl bien aux jugements concernant
les aclions immobilières, les actions en partage,
et les actions relatives à l’état et à la capacité du mineur
émancipé, actions pour lesquelles celui-ci a besoin del’assistance
de son curateur, mais elles ne s’appliqueront pas
aux actions mobilières,

Le mineur émancipé est en elïel pleinement capable,
d’après nous, pour l’exercice île toutes les aclions mobilières ;
il en résulte que l’article 481, qui ne s’applique
qu’aux incapables, ne pourra pas être invoqué par lui en
matière mobilière. Au contraire, pour l’exercice des actions
immobilières et des autres actions qui leur sont assimilées,
le mineur émancipé ne peut agir qu’avec l’assistance
de son curateur ; à défaut d’une protection suffisante, il

pourra donc se prévaloir de n’avoir pas été défendu, ou
de ne l’avoir pas été valablement, pour faire tomber les
jugements qui lui préjudicient.

Le mineur émancipé pourra user le la requête civile
en vertu de l’article 481 quand il aura été jugé par défaut
ou par forclusion, ou quand dans sa défense il aura
été omis un moyen de fait ou de droit, dont la production
aurait influé sur la décision intervenue. Il faudrait aussi
considérer comme n’ayant pas été défendu le mineur
émancipé qui a plaidé sans l’assistance de sou curateur
dans les cas où cette assistance était requise (1 ).

Quant au point de départ du délai pour agir eu requête
civile, nous croyons qu’il faut faire la distinction suivante :

Kn matière mobilière, le délai de deux mois courra
contre le mineur, comme s’il était capable, à dater de la
signification faite à personne ou à domicile.

Au contraire, en matière immobilière, le délai de l’article
484 s’applique au mineur émancipé, considéré comme
incapable, et il ne courra qu’à dater de la signification du
jugement faite à sa personne ou à son domicile depuis sa
majorité.

§ 3. — Prodignes et faible » d’esprit.

Le prodigue et le faible d’esprit ne pouvant agir seuls
en justice, auront besoin de l’assistance de leur conseil
judiciaire pour se pourvoir par requête civile.

Les causes d’ouverturederequétecivileque peuvent invoquer
ces incapables sont celles énumérées par l’article 480.

(t) Garonne !, t. 5, f 1099.
13
— 104 —

Quant à l’article 481, qui constitue un privilège au profit
de certains incapables, il ne peut être étendu a d’autres
qu’à ceux qu’il désigne d’une façon non équivoque ; on ne
peut donc pas en faire bénéficier les individus pourvus
d’un conseil judiciaire.

Il faut décider de même, que le délai de faveur de l’article
484 C, pr. c, ne s’appliquera pas aux individus pourvus
d’un conseil judiciaire. Ces incapables devront donc,
pour être recevables dans leur pourvoi par requête civile,
le former dans le délai de deux mois de la signification qui
leur aura été faite à personne ou à domicile ; mais celle
signification devra avoir été faite aussi à leur conseil judiciaire,


§ 4. — Aliénés non interdits, internés en vertu do la loi
du 30 juin 1838.

C’est un mandataire a<////wi, désigné spécialement àcel
effet, qui représentera l’aliéné dans son pourvoi en requêle
civile. Un mandat général do suivre un procès déterminé,
au nom do l’aliéné, ne suffirait pas pour se pourvoir en son
nom par requête civile, La requête civile est, en effet,
une voie de recours extraordinaire qui ne peut être considérée
comme la suite d’une précédente instance, et elle
constitue une instance nouvelle en vue de laquelle un
mandat spécial doit avoir été donné.

Faut-il étendre aux aliénés le bénéfice de l’article 484 ?
Ce qui est certain, c’est que cet article ne les vise pas
directement, mais comme on admet sans difficulté que cet
article s’applique aux interdits et que la situation juridique
des aliénés présente une très grande analogie avec

— 195 —

celle des interdits, nous croyons que l’article 48| doit leur
être appliqué, Et il faut eu dire autant du délai de faveur
de l’article 484, qui ne commencera à courir contre
les aliénés qu* ? du jour de la signification qui leur aura
été faite du jugement à personne ou à domicile, après leur
sortie de l’établissement où ils étaient internés,

§ 5. — Femmes mariées,

I. Autorisation de la femme mariée. — La requête ci*
vile constitue non seulement une nouvelle instance, mais
encore elle est une voie de recours extraordinaire ; à ce
double titre la femme mariée aura besoin d’une nouvelle
autorisation de soit mari ou de justice pour l’introduire
ou pour y défendre. Mais l’assignation en requêle
civile, introduite à la requête d’une femme mariée non
autorisée » pourrait, comme toute autre demande, être
régularisée par une autorisation postérieure, et l’adversaire
de la femme ne pourrait pas la faire déclarer non
recevablo dans sa demande en requêle civile, faute d’avoir
obtenu d’avance cette autorisation ; il ne pourrait que refuser
d’accepter le débat tant qu’elle ne serait pas intervenue
(1).

II. Représentation de la femme mariée. — Le mari
représente la femme et peut se pourvoir en son nom par
requête civile, dans tous les jugements rendus sous le
régime de la communauté au sujet des biens communs,
ainsi que dans ceux qui ont été rendus à l’occasion de

(1) Florence, 16août 1810. J.du P., 1810, 538.

—. 196 —

l’exercice des actions mobilières et des actions possessoires
de la femme.

Il en est de même des jugements ne concernant que les
revenus de tous les biens propres de la femme commune.

S’il s’agit, au contraire, d’un jugement rendu à l’oc^
casion d’une action pétitoire immobilière de la femme,
c’est la femme qui exerce cette action avec le concours
de son mari, et c’est également elle qui se pourvoira par
requête civile contre ce jugement avec l’assistance de son
mari,

Sous le régime dotal, le mari exerçant seul les actions
mobilières et immobilières de la femme, la représentera
également seul dans l’exercice de la requête civile,

Quant à la femme séparée de biens, qui exerce seule ses
actions avec l’autorisation de son mari ou de justice, elle
peut se pourvoir aussi par requête civile avec une semblable
autorisation. Il en sera de même pour la femme
dotale relativement à ses biens paraphernaùx.

C’est l’application pure et simple des règles de la représentation
concernant les actions de la femme soi s les différents
régimes matrimoniaux.

Dans la plupart des cas la femme est représentée par le
mari.

Mais si la femme a plaidé sans autorisation, pourrat-cilc
attaquer la décision rendue contre elle par la requêle
civile ? Certains auteurs, parmi lesquels M. Demolombe
(1) , le pensent, en se fondant sur la disposition de
l’article 480 deuxième alinéa,qui donne ouverture à requête
(1) Tomo IV, »• 35 ».
— 197 —

civile* si les formes prescrites & peine de nullité ont été v »o*
lées », Mais nous ne croyons pas que la requête civile soit
ouverte à la femme dans ce cas, L’article 480, deuxième
alinéa,ne s’applique qu’aux formes requises pour la validité
des actes de juridiction en eux-mêmes, abstraction laite
de la qualité des parties. Quant au défaut des formalités
exigées pour plaider, il est visé par l’article 481, et la
loi ne permet d’attaquer par ta requête civile les décisions
rendues dans ces conditions,qu’à certains incapables parmi
lesquels la femme n’est pas comprise. C’est la seule ex- »
plicatton satisfaisante que l’on puisse donner de ces dis*
positions, sinon l’article 481 devient inutile et fait double
emploi avec l’article 480, deuxième alinéa (l) ,

(1) Aubry et Hau, t. V, p. 164, texte et note lia.

CHAPITRE III
POURVOI EN CASSATION
Le pourvoi en cassation est une voie do recours extraordinaire
conlre les arrêts et les jugements définitifs ou
d’avant faire droit, contradictoires ou par défaut, rendus
en dernier ressort.

Pour pouvoir user de celte voie de recours^ il faut avoir
été partie au procès, et avoir intérêt à se pourvoir.

Les mineurs, les interdits, les aliénés, les femmes mariées
qui ont été parties à un jugement par l’intermédiaire
de leurs représentants légaux, peuvent user de celle voie
de recours dans les deux mois de la signification, de la
décision à attaquer, à personne ou à domicile.

On peut se pourvoir en cassation pour quatre causes :
1* pour violation de la loi ; 2° pour incompétence ou
excès de pouvoir ; 3* pour inobservation des formes prescrites
à peine de nullité ; 4° pour contrariété de jugements.


Quant aux conditions de capacité et de pouvoir nécessaires
pour former un pourvoi en cassation, elles sont
exactement les mêmes que pour former la requête civile.
JSous n’allons donc pas revenir sur ces conditions, et

-- 199 —

nous nous bornerons à indiquer au sujet de cette voie de
recours quelques points spéciaux à certains incapables,

1* Mineurs et interdits, — Us ne peuvent pas se pourvoir
en cassation en basant leur pourvoi sur un défaut do
représentation, ou sur une représentation irrégulière. Le
défaut de représentation donne en effet ouverture à la
tierce opposition eu leur faveur, et s’ils ont été irrégulièrement
représentés, ils doivent se pourvoir par requêle civile,
comme n’ayant pas été défendus, ou comme ne l’ayant
pas été régulièrement.

2* Mineurs émancipés, — Ils n’ont, outre la voie de
l’appel, que la requête civile pour attaquer la décision
rendue contre eux sans l’assistance de leur curateur, Ktsi
leur curateur a agi seul pour eux, ils ont la tierce opposition
comme voie de recours, mais jamais le pourvoi
en cassation.

Ils ne peuvent se pourvoir en cassation que par les
moyens ouverts à toutes parties, et le pourvoi doit être
formé alors parte mineur émancipé assisté de son curateur,

ÎV Prodigues et faiùles d’esprit. —- Lorsqu’ils ont agi
sans l’assistance de leur conseil judiciaire, ils n’ont ni la
requêle civile, ni la tierce opposition ; aussi le pourvoi en
cassation leur est-il ouvert pour violation de la loi. C’est là
un moyen d’ordre public qui peut être invoqué par l’in »
capable en tout état de cause, mais il ne pourrait pas l’être .
par les tiers, qui avaient la ressource de refuser le débat
jusqu’à ce que l’incapable fut régulièrement assisté.

Le pourvoi est formé par l’incapable assisté de son conseil,
ou contre eux deux.
4aAliénés internés mais non interdits, — Comme les
mineurs et les interdits, ils sont représentés enjustice, et
nous pensons que les mêmes voies de recours leur sont
ouvertes. Leur mandataire légal no peut doue pas se pourvoir
en leur nom en cassation, pour défaut de représenta*
lion, ou pour représentation irrégulière. Mais comme
pour les mineurs et les interdits, leur mandataire, dûment
autorisé, peut exercer en leur nom le pourvoi en cassation
pour les causes ouvertes à toutes parties,

Si, au contraire, le pourvoi est formé contre ces incapables,
il doit t’êlre conlre leurs représentants.
5aFemmes mariées, - » Le défaut d’autorisation de plaider
est un moyen d’ordre public qui peut être invoqué par
la femme pour la première fois on cassation. Mais ce
moyenne peut être invoqué que par elle seule, et non
par les tiers, qui avaient la ressource de refuser de procéder
avec elle, jusqu’à ce qu’elle eût rapporté l’autorisation
de son mari ou de justice (I).

Le pourvoi en cassation est la seule voie de recours
extraordinaire qu’ait ta femme contre le défaut d’autorisation.


Pour se pourvoir en cassation, dans les cas oh elle à
seule l’exercice do ses actions, c’est-à-dire pour doutes ses
actions sous le régime de séparation de biens, et pour
celles relatives à ses paraphernaux sous le régime dotal,
la femme doit être autorisée de son mari ou de justice, car
le pourvoi en cassation est une instance.

S’il s’agit dose pourvoir, en matière pétitoire immobi(l) 

Demolomuû, t. IV, n« 351 et 354.

— 201 ~-

lière, au sujet do ses propres, sous le régime de la communauté,
ou en matière de partage comprenant des biens
propres à la femme et des biens communs, le pourvoi doit
être formé par la femme et le mari.

Les tiers qui plaident contre la femme, ennnaliôre immobilière
ou possessoire sous le régime de communauté,
et en matière mobilière ou immobilière sous le régime
dotal, ne sont pas obligés do mettre la femme en-cause
personnellement, car elle est représentée par le mari, Le
pourvoi en cassation dirigé contre la femme, dans ces conditions,
peut donc n’être signifié qu’au mari et par une
seule copie,

Aucontraire,torsque la femme a l’exercice de ses actions,
seule ou concurremment avec son mari, le pourvoi doit être
signifié à la femme et au mari : il est signifié au mari,
dans, le premier cas, pour qu’il autorise seulement sa
femme, et dans le second pour qu’il l’assiste et l’aulorise.

CHAPITRE IV
PRISE A PARTIE
La prise à partie est une voie do recours extraordinaire
ouverte contre les juges, ou contre un tribunal, pour les
(aire reconnaître responsables d’un fait dommageable accompli
dans l’exercice de leurs fonctions.

On a douté que la prise à partie fût une voie de recours
extraordinaire, car son fondement se trouve principalement
dans l’article 1382 C. c. et par elle on tend à obtenir
des dommages-intérêts pour le préjudice causé par le dol
ou la fraude des juges ou du tribunal.

On est cependant unanime à l’admettre comme voie do
recours, dans le cas où une partie a gagné, do connivence
avec le juge, un procès qu’elle aurait dû perdre, car le dol
vicie le jugement. Mais il est certain qu’elle doil être considérée
sous le même aspect dans tous les cas, car le code
la place parmi les voies de recours, et il est inadmissible
qu’un jugement vicié par le dol du juge ne soit susceptible
d’aucun moyen de recours (1).

Cette voie de recours est soumise à une procédure spéciale.
Celui qui l’a formée témérairement doil être con(l) Sfc,

Garsonnct, t, V, p. Ml.

— 203damné

à trois cents francs d’amende au moins, sans préjudice
des dommages-intérêts envers les parties, s’il y a lieu.
(Art. SIC.) 

Elle ne se prescrit que par 30 ans en matière civile.

La prise à partie peut être exercée par les incapables ou
leurs représentants ; mais quelles sont les conditions de
pouvoir ou de capacité qu’on exigera pour son exercice ?
Cette action tendant surtout à obtenir des dommages-intérêts,
faut-il la considérer comme mobilière, et en permettre
l’exercice aux incapables comme si c’était une simple action
mobilière ? Nous croyons qu’il faudra considérer la
nature de l’instance primitive, et suivant qu’elle élait mobilière
ou immobilière, exiger une autorisation ou une
assistance pour l’exercice, dans les cas où l’autorisation et
l’assistance seraient exigées.

CHAPITRE V
DÉSAVEU
Le désaveu est l’action qui a pour but de faire juger
qu’un acte contenant une offre ou un aveu émané d’un officier
ministériel, ou d’un défenseur, nu nom d’une partie,
a eu lieu sans l’autorisation ou le consentement de celle-ci.

Lorsqu’il est formé au cours d’une instance, nous
croyons que le désaveu doit êlre considéré comme un incident
ordinaire de la procédure, et, par conséquent, il
peut être formé parle représentant de l’incapable, ou par
l’incapable dûment assisté, sans qu’il y ait besoin d’une
autorisation ou d’un mandat nouveau.

Au contraire, le désaveu nous apparaît avec le caractère
d’une voie de recours extraordinaire, lorsque, formé à l’occasion
d’un acte de procédure fait dans un procès déjà
jugé, il aboutit à la réformation du jugement.

La conséquence est que pour l’exercer, tes incapables ou
leurs représentants devront justifier des conditions de capacité
ou de pouvoir exigées, soit pour une action mobilière,
soit pour une action immobilière ou une action assimilée
à une action immobilière, suivant ta nature de l’instance
au sujet de laquelle est exercé le désaveu.

(In officier ministériel peut avoir fait au cours d’une

— 205 —

instance un acte susceptible de désaveu. Si cet acte a été
ratifié par le représentant de l’incapable, ou par l’incapable
dûment assisté, au cours de l’instance, cet incapable ou
son représentant ne pourront plus l’allaqucr dans la suite
par le désaveu. Mais à défaut de ratification, l’incapable
quand il deviendra capable, par exemple le mineur devenu
majeur, pourront désavouer l’officier ministériel.

Quatrième partie
Lejugement est le but naturel de toute instance. Il peut
se faire cependant que l’instance ait un autre dénouement.
Elle peut s’éteindre par un acquiescement, un désistement,
une transaction, un compromis, un retrait de droits litigieux,
par uns péremption de l’instance, ou par la prescription.


L’élude de ces modes d’extinction de l’instance appartiendrait
plutôt à la représentation des incapables, et à
leur assistance dans les contrats ; mais à raison du rapprochement
fait par le législateur, entre l’acquiescement et
les aclions en justice, au point de vue du pouvoir pour les
exercer (arg. art. 161 Ce) , nous avons cru devoircompléler
notre travail par l’élude de l’acquiescement et du
désistement.

CHAPITRE PREMIER
ACQUIESCEMENT
L’acquiescement à un jugement est l’acceptation de ce
jugement manifestée soit par une des parties ayant figuré à
l’instance, soit par des tiers qui, n’y ayant pas été appelés,
pourraient attaquer la décision par la voie de la tierce
opposition.

L’acquiescement ayant pour effet principal et direct
de fermer toutes les voies de recours que l’on peut avoir
contre une décision judiciaire, il faut avoir en principe la
capacité de disposer du droit contesté pour pouvoir
acquiescer.

Le majeur dont aucune mesure judiciaire n’a diminué
ou anéanti la capacité peut acquiescer, car il a la libre
disposition de tous ses droits.

Quant aux incapables, l’acquiescement ne leur est point
interdit ; mais suivant le degré de leur incapacité, il ne
peut être donné que par leurs représentants, qu’avec ie
concours de ceux qui doivent les assister, ou bien encore
qu’avec une autorisation spéciale.

§ I. — Mineurs et Interdit*.

Nous avons vu que le mineur non émancipé est frappé
d’une incapacité absolue, quant à l’exercice des actions en

— 209 —

justice. C’est le tuteur qui le représente dans les instances.
Ce tuteur peut défendre seul et sans autorisation à loutes
les actions, ci il peut introduire également seul toutes les
actions mobilières et possessoires. Au contraire, pour l’introduction
des actions en matière immobilière, de partage,
ou concernant l’étal cl la capacité du mineur, il a besoin
de l’autorisation du conseil de famille.

Nous nous sommes basé pour justifier ces solutions,
surtout sur l’article 461 du code civil. Or, il résulte de cet
article que les mêmes pouvoirs sont nécessaires au tuteur
pour acquiescer à une demande concernant les droits immobiliers
du mineur, que pour introduire une semblable demande.


Les droits immobiliers du mineur élanl, aux yeux des
rédacteurs du code, les’ plus importants, nous tirons de
l’article 4Gicelle première conséquence : c’est qu’une autorisation
du conseil de famille suffisant pour acquiescer
aux droils immobiliers du mineur, il est certain qu’il est
impossible de se montrer plus exigeant pour l’acquiescement
aux droits mobiliers.

Bien plus, l’assimilation que l’article 101 fait entre l’introduction
d’une demande immobilière, et l’acquiescement
à une semblable demande, nous semble un argument décisif
pour conclure que le pouvoir suffisant au tuteur pour
introduire une action concernant les droits mobiliers ou
immobiliers du mineur, lui est aussi suffisant pour acquiescer
à ces mêmes droits.

Nous dirons donc que le tuteur peut acquiescer seul aux

demandes et aux jugements relatifs aux droils mobiliers

du mineur cl de l’interdit ; aucontraire, il lui faut l’auto*
il
— 210 —

risalion du conseil de famille pour acquiescer aux demandes
et aux jugements relatifs à leurs droits immobiliers,
ou aux droits qui leur sont assimilés au point de vue des
pouvoirs du tuteur.

Quant à l’autorisation du conseil de famille quiesl exigée,
nous ne croyons pas, contrairement à un arrêt de la
Cour de cassation (I) , qu’elle doive être préalable à l’àcquiescement.
H est vrai, comme l’indique la note par laquelle
M. Labbé commente cet arrêt, que l’autorisation qui
n’intervient qu’après coup n’est plus à proprement parler
une autorisation, mais bien plutôt une ratification, ou une
confirmation, tandis que l’article 464 exige une autorisation.
Mais cependant nous ne croyons pas à la nécessité
d’une autorisation préalable, car lorsque la loi veut
qu’elle soit préalable, elle prend la précaution de le dire.
(Arg. art. 461 C. c.) Et puis exiger une autorisation préalable,
ce serait dans bien des cas rendre impossible un
acte qui aurait besoin d’être accompli de suite dans l’intérêt
de l’incapable, caria convocation du conseil de famille exige
un temps matériel assez long. Enfin nous croyons qu’exiger
qu’elle soit préalable, c’est retourner contre l’incapable
une disposition qui n’est établie qu’en sa faveur. Nous
croyons donc qu’en matière d’acquiescement, comme en
matière d’introduction d’une instance, l’autorisation qui
intervient même après l’acte est suffisante (2).

On a prétendu dans une certaine opinion, qu’en dehors
de l’autorisation du conseil de famille, il fallait l’homolo(1) 

Cass., 10 janvier 1891. S. 1895, 1,81.

(2) Cass., 27 mars 1855. S. 1855,1, 702. — Limoges, 27 mars 1893.
S. 189Û,2,175.

galion du tribunal pour que l’acquiescement à une demande
concernant les droits immobiliers du mineur fût
valable, parce que l’acquiescement équivaut à une aliénation.
(Art. 457 et 458 C. c.) 

Cette opinion est assurément inexacte. Il ne faut pas
exiger l’homologation du tribunal, car l’article 464 est
muet sur ce point, et en outre l’acquiescement diffère de
l’aliénation. Les articles 457 et 458 visent une aliénation
volontaire pour laquelle il faut prendre des précautions
dans l’intérêt du mineur avant d’en permettre la réalisation.
L’acquiescement, au contraire, n’est que la suite
d’une contestation, et il peut être utile et avantageux
pour le mineur que le tuteur acquiesce à une demande,
afin de lui éviter la perte presque assurée d’un procès.
• Quant au principe qui exige l’autorisation du conseil
de famille pour acquiescer aux droils immobiliers du mineur,
il s’applique non seulement aux demandes et aux
jugements définitifs, mais encore aux jugements interlocutoires.
L’interlocutoire, en effet, préjuge le fond dans
une certaine mesure, et y acquiescer c’est disposer des
droits qu’il concerne ( !).

L’article 464 n’exigeant l’autorisation du conseil de
famille que pour l’acquiescement aux droits immobiliers
du mineur, c’est par un argument a contrario que nous
avons décidé que cette autorisation n’était pas nécessaire
pour acquiescer aux droils mobiliers.

Mais on a soutenu et il a élé jugé, que l’autorisation du
conseil de famille était nécessaire même pour acquiescer à

(I) Cas*., 23 mai 1882, S. 1884,1, 413.

— 212 —

une demande mobilière, parce que, dil-on, l’acquiescement
équivaut à une transaction, laquelle est interdite au (utcur
en dehors des formalités prescrites par la loi, et qu’en
outre l’acquiescement donne force de chose jugée au droit
acquiescé (1) 

En présence des termes restrictifs de l’article 461, nous
croyons qu’il faut repousser celte opinion, et dire que
l’acquiescement à une demande concernant les droits
mobiliers du mineur, peut èlrc donno par le tuteur sans
autorisation du conseil de famille (2). 11 esl vrai que le
texte ne consacre pas nettement l’opinion que nous soutenons ;
mais, en mettant l’acquiescement à Une demande
immobilière sur la même ligne que l’introduction d’une
semblable demande, au point de vue des pouvoirs du
tuteur, il semble bien dire que le tuteur peut seul acquiescer
en matière mobilière, de même qu’il peut introduire
seul une action mobilière. Et notre opinion nous
parait d’autant plus sûre qu’on est obligé d’aller trop
loin dans l’opinion contraire, si Ton veut être logique. Si
l’on assimile, en effet, l’acquiescement à un droit mobilier
à une transaction, il faut, outre l’autorisation du conseil
de famille, l’avis de trois jurisconsultes et l’homologation
du tribunal. (Art. 467.} L’acquiescement à une demande
concernant les droils mobiliers du mineur serait donc
soumis à plus de formalités que l’acquiescement à des
droils immobiliers. Ce serait tout à fait illogique, puisque
ces derniers sont considérés comme plus importants que

(1) Pâli, 9 mai 1834. S. 1835, 2, 158.

(2) Caen, 31 juillet 1876. S. 1877, 2, 8\. — Aubry et Itau, 1.1,
p. 466.

— 213 —

les premiers. Nous croyons donc qu’il faut s’en tenir à
l’article 401 tel que nous l’avons interprété,

L’arlicle 461 ne parle que de l’acquiescement à une
demande ; s’appliquc-t-il à l’acquiescement à un jugement ?


Certains auteurs pensent que s’il s’agit d’un acquiescement
à un jugement, le tuteur n’a pas le pouvoir d’y
consentir même avec l’autorisation du conseil de famille.

D’autres, parmi lesquels MM. Aubry et Rau, Carré et
Chameau, Pigeaii, distinguent : d’après eux le tuteur
ne pourrait pas acquiescer, même avec l’autorisation du
conseil de famille, au jugement rendu conlre le mineur
demandeur, parce que cet acquiescement constituerait
une renonciation à ses droits : au contraire, il pourrait
acquiescer à un jugement dans lequel le mineur était
défendeur.

Ce dernier système est très prudent, cl il restreint le
droit de disposition du tuteur. 11 parait en outre conforme
à la lellrcde l’article 461 qui ne parle que de l’acquiescement
à une demande.

Cependant nous préférons dire que le tuteur peut acquiescer,
avec la seule autorisation du conseil de famille,
même à un jugement concernant les droils immobiliers
du mineur ; nous croyons cette décision plus conforme à
la loi qui n’a certainement point entendu distinguer
entre une demande et un jugement. Il nous semble, en
effel, que si un acquiescement devait èlrc interdit au
tuteur, ce serait plulôt l’acquiescement à la demande que
l’acquiescement au jugement. Car lorsque le tuteur acquiesce
à un jugement, il acquiesce à un droit sur lequel

— 214 —

la justice s’est prononcée, et sur lequel les chances du
mineur ont considérablement diminué ; tandis qu’au contraire,
l’acquiescement à une demande équivaut à l’abandon
d’un droit du mineur qui a encore quelques chances
d’être conservé. ~

Ce n’est donc pas seulement aux demandes concernant
les droils du mineur que le tuteur peut acquiescer, mais
encore aux jugements rendus sur ces mêmes droits, et
cela sans qu’il y ait à distinguer si le mineur était demandeur
ou défendeur (1).

Une aulrc opinion, soutenue par M. Demolombc (2) ,
s’appuyanl sur l’article 144 C. pr. c, exige le consentement
du subrogé tuteur pour la validité de l’acquiescement à
un jugement. H ne faut pas hésiter à la repousser, car
elle donne à l’article 414 C. pr. c. une portée qu’il n’a
point, et comme on l’a fait observer, cette opinion aboutit
à cette grave inconséquence, que l’acquiescement à une
décision jugée conlre le mineur devient plus difficile que
l’acquiescement à une demande, alors que les droits du
mineur sont encore entiers.

L’acquiescement permis en matière immobilière l’est
sans conteste en matière de partage.

Quant aux demandes et aux jugements concernant l’élal
cl la capacité des personnes, nous croyons qu’il faut
faire une distinction.

Si l’acquiescement aux prétentions contenues dans la
demande on consacrées par le jugement, n’est pas confît
Contra, Aubry cl Rati, t. I, n. 466 texte et noté 21.
(2 T. Vît, n« 685.

— 215 —

traire à l’ordre public, cet acquiescement sera permis.
Dans le cas contraire il ne serait pas possible.

Ainsi le tuteur peut acquiescer avec l’autorisation du
conseil de famille au nom d’un interdit, au jugement qui
rejette une demande en séparation de corps, ou en divorce,
qu’il avait formée, à une demande en réclamation d’état.
Au contraire, le tuteur ne pourrait pas acquiescer au
jugement prononçant le divorce contre, l’interdit. De
même, l’interdiction étant une mesure de proleclion qui
touche à l’ordre public, aussi bien quand il s’agit d’en
frapper un individu que d’en donner mainlevée, le tuteur
ne peut pas plus acquiescer à un jugement prononçant la
mainlevée de l’interdiction que l’interdit lui-même ne
peut acquiescer au jugement prononçant son interdiction
(1).

Le père, administrateur légal, est le représentant de
ses enfants mineurs, et tient de la loi un mandat général.
En vertu de ce mandat, il peut faire tous les actes qu’il
croit conformes à l’intérêt de son mandant, quelle que soit
la nature des droits en cause. lia des pouvoirs plus étendus
que ceux du tuteur, puisqu’il n’est pas, comme celui-ci,
sous la surveillance d’un subrogé tuteur et d’un conseil
de famille. Il peut acquiescer seul à toutes les demandes
formées contre ses enfants mineurs, et à tous les jugements
rendus contre eux, non seulement en malière mobilière,
mais encore en matière immobilière ou de partagc(2).


(1) Cass., 14 juin 1842. S. 1842, 1, 742. - Cass., 12 janvier 1875,
S. 1875,1, 117.

(2) Cas*., 17 février 1875. S. 1875,1,152

. — 216 —

§ 2. —Mineurs émancipés.

Le mineur émancipé peut, d’après nous, exercer seul
toutes aclions mobilières et possessoires ; il lui faul, au
contraire, l’assistance de son curateur pour exercer les
actions immobilières. Par voie de conséquence nous dirons
que le mineur émancipé peut acquiescer seul aux
aclions et aux jugements concernant ses droits mobiliers
et possessoires : au contraire, il lui faut l’assislancc de son
curateur pour consentir un acquiescement relatif à ses
droits immobiliers. (Arg. art. 461 cl 482 C. c.) 

On prétend, dans une opinion contraire, que le mineur
émancipé ne pouvant faire aucun acle, autre que ceux de
pure administration, sans observer les formes prescrites
au mineur non émancipé, ne peut acquiescer, même en
matière mobilière, sans l’assislancc de son curateur (1).

Cette opinion nous semble inexacte. Elle se fonde sur
ce que l’acquiescement équivaudrait à une aliénation,
sans tenir compte de la capacité exigée pour cet acte.
Or celle capacité étant la même que pour plaider (arg.
arl. 461) , il nous semble logique de dire que le mineur
émancipé qui peut plaider seul en matière mobilière,
peut aussi acquiescer seul en matière mobilière. Quant à
l’acquiescement en matière immobilière, l’assislancc de
son curateur lui suffisant pour plaider en cette matière,
celte même assistance doit lui suffire pour le consentir,
sans qu’il soit besoin de recourir à l’autorisation du conseil
de famille. La loi, en conférant au mineur émancipé

(1) Garsonuot, I. V, p. 914.

— 217 —

la capacité de plaider en matière immobilière, avec la
seule assistance de son curateur, lui confère par cela
même la capacité de faire, en général, toul ce que la conduite
môme de l’instance, eu égard à l’étal du procès,
semble exiger, afin, par exemple, d’éviter des frais (1).

§ 3. — Prodigues et faibles d’esprit.

Pour acquiescer valablement, le prodigue et le faible
d’esprit doivent être assistés de leur conseil judiciaire.

Les articles 499 et 5Cl défendent à ces incapables de
plaider sans l’assistance d’un conseil. Or l’acquiescement,
qui est destiné à mettre fin à une instance, doit, pour être
valable, être fait dans la même forme que le procès, c’està-dire
avec l’assistance du conseil judiciaire (2).

§4. — Aliénés non interdits internés d’après la loi du
30 jnin 1838.

Nous avons jusqu’ici admis que la capacité ou le pouvoir
d’agir en justice étaient suffisants pour acquiescer, il
semble donc que le mandataire a<////cm pourrait acquiescer
en ver lu du mandai qu’il a obtenu pour plaider. Nous ne
croyons pourtant pas qu’il en soit ainsi pour le mandataire
ad litem, cl cela parce que l’article 33 de la loi de 1838
exige un mandat spécial. Rien qu’il ne faille pas plus de
pouvoir pour acquiescer que pour plaider, on est obligé
de reconnaître qu’acquiescer ce n’est pas plaidei%c*esl en
quelque sorte consentir l’abandon des droils sur lesquels

(1) Cass., 23 mars 1832. S. 1832, 1, 898.
(Jj Cass., 6 novembre Î867. S. 1868, I, 10.

— 218 —

va porter l’acquiescement. Aussi décidons-nous que le
mandataire ad litem doit obtenir un nouveau mandat pour
acquiescer soit en matière mobilière, soit en matière immobilière.


g 5, — Femmes mariées,

I, Autorisation de ta femme mariée, —Le principe que
nous avons admis, suivant lequel la capacité d’agir en
justice suffit pour acquiescer, est encore vrai en ce qui
concerne la femme mariée, mais il subit l’influence de la
spécialité de l’autorisation maritale.

Si le législateur n’exige pas une capacité plus grande
pour acquiescer que pour plaider, il y a toutefois une différence
à établir entre le fait d’acquiescer et celui de plaider.
Plaiderc’esl soutenir un droit ; acquiescer c’est en quelque
sorte consentir l’abandon du droit. L’acquiescement est,
en effet, un contrat qui intervient en dehors de l’instance.
L’autorisation de plaider ne sera donc pas suffisante pour
permettre à la femme d’acquiescer, il lui faudra une autorisation
nouvelle cl spéciale, sinon l’acquiescement qu’elle
aurait donné, en se croyant suffisamment habilitée par l’autorisation
de plaider qu’elle avait obtenue de son mari ou
de justice, ne serait pas irrévocable (1).

Nous croyons donc que l’autorisation donnée à la femme
pour acquiescer, doit spécifier qu’elle est donnée dans ce
but(2).
. La femme séparée de biens,ayant la libre administration

(1) Gareonncl, I. Y, p. 913.

(2) Paris, 16 mars 1839. i. du P., 1839,1, 447. - Laurent, t. III.
n » 147. • *

™, 219 —

de ses biens (art, 1419) , devrait, scmble-t-il, pouvoir donner
seule un acquiescement relatif à des objets qui rentrent
dans son droit d’administration. Cette opinion est en effet
généralement partagée ; cependant nous ne la croyons pas
exacte, et nous exigeons une autorisation du mari ou de
justice même dans ce cas, car nous considérons la capacité
exigée pour acquiescer comme identique à celle qui est
exigée pour plaider, or, la femme mariée ne peut jamais
plaider sans autorisation.

S’il y avait une action pendante entre le mari et la
femme, l’acquiescement donné par la femme avec l’auto
risation du mari nous semblerait valable. Il est vrai que
celte solution est contraire à la règle nemo auctor est in
rem suam, et que le mari n’hésitera pas à donner son autorisation,
surtout si l’acquiescement doit lui profiter. Nous
croyons cependant qu’il peut autoriser sa femme, car
l’autorisation maritale n’est point exigée dans l’intérêt de
la femme, mais surtout en vue de la puissance maritale et
des intérêts matrimoniaux (1).

La jurisprudence n’admet pas l’opinion que nous venons
d’exposer. Elle décide depuis 1839 que la femme, autorisée
à plaider, a pleine capacité pour acquiescer au jugement
qui termine l’instance. Et la Cour de cassation a confirmé
la jurisprudence des cours d’appel en ces termes : « L’autorisation
ne donne pas seulement à la femme mariée le
pouvoir de suivre la procédure et de défendre à la demande,
mais aussi celui d’y consentir si elle lui semble
justifiée, ou d’acquiescer au jugement rendu, comme il eût

CI) Mme*, 9février 1842 /. du P. 1842.1.424.

— 220 —

pu résulter du seul fait de son inaction et de son silence,
pendant le temps accordé pour l’appel (1). »

Nous croyons la solution, consacrée par cet arrêt,
inexacte. L’autorisation de plaider ne peut pas comporter
celled’acquiescer,caii'acquiescciuentdîffère complètement
du fait du plaider. En plaidant, la femme remet à justice
le soin de décider du droit litigieux, tandis qu’en acquiesçant,
c’est elle qui décide, et, en agissant ainsi, elle
fait toujours un abandon des droits qu’elle prétend avoir ;
c’est pourquoi une autorisation nouvelle nous semble nécessaire
pour consentir un acquiescement.
* -

Il. Représentation de la femme, ~~ Sous le régime de la

communauté, le mari acquiesce seul, comme représentant
de la femme, aux aclions mobilières et immobilières,
ainsi qu’aux jugements de même nature concernant les
biens communs, ainsi qu’aux demandes et aux jugements
concernant les aclions mobilières et possessoires de la
femme, lien est de même de l’acquiescement aux actions
et aux jugements concernant les revenus des propres
immobiliers de la femme ; mais dans ce dernier cas. le
mari n’agit* que comme chef de la communauté qui a l’usufruit
de tous les biens de la femme.

S’il s’agit, au contraire, de la propriété des propres immobiliers
de la femme, le mari ne peut pas acquiescer aux
demandes et aux jugements les concernant sans te concours
de la femme, parce que c’est la femme qui a l’exercice
de ses aclions pétitoires immobilières avec l’assistance

(1) Cass., 7 décembre 1863. D. 1864,1,119.

~ 221 —

de son mari ; l’acquiescement devra donc être donné par
le mari et la femme.

Heu est de même pour l’acquiescement à un partage,
quand les biens qui en font l’objet no sont pas en totalité
mobiliers.

El quand le mari et la femme ont agi conjointement,
l’acquiescement donné par l’un ne nuirait pas à f*aulrc(l}.

Sous le régime dotal, le mari pouvant exercer seul les
aclions mobilières et immobilières de la femme, devrait
pouvoir acquiescer seul aux demandes et aux jugements
concernant les biens do la femme ; mais le principe de
l’inaliénabilité des biens dotaux s’y oppose ; la femme
dotale elle-même ne pourrait pas acquiescera un jugement
qui consomme cette aliénation, parce que l’acquiescement,
qui est la renonciation au droit d’attaquer le jugement
acquiescé, équivaut à une aliénation contraire au caractère
fondamental et au but du régime dotal.

Quant à la femme séparée de biens, elle peut acquiescer
seule à toutes demandes et à tous jugemenls concernant
ses biens, mais nous croyons qu’il lui finit une autorisalion
spéciale, distincte de l’autorisation qu’elle a eue de
plaider.

(1) Paris, 25 juillet 1843. S. 1843, 2, 379.

CHAPITRE II
DKSISIKMKNT
Le désistement est la renonciation à nn acte de procédure,
à une instance, ou à une action.

H résulte des articles 402 et 403 du code de procédure
civile, que le désistement est un contrat qui ne peut produire
d’effet qu’autant qu’il réunit toutes les conditions
essentielles pour la validité des conventions.

Pour se désister, il faut notamment avoir la capacité
suffisante. Et il faut distinguer à cet égard le désistement
d’action, le désistement d’instance et le désistement d’un
on plusieurs actes de procédure.

Se désister d’une aclior « 'est aliéner le fond du droit
et renoncer entièrement à s’en faire un titre contre la partic
adverse : il faut donc être capable d’aliéner le droit
pour consentir un tel désistement.

Le désistement d’instance, au contraire, ne porte aucun
préjudice direct au fond même du droit qui survit à l’instance.
C’est l’acte du demandeur qui ne renonce qu’à la
poursuite de l’instance actuellement engagée et se réserve
le droit d’en intenter une autre.

Quant au désistement d’actes de procédure, c’est le fait
d’une partie qui renonce au bénéfice de certains .actes, se

— 223 —

réservant le droit non seulement de les refaire si elle le
juge utile, mais encore de reprendre l’instance engagée,
au point où elle en est restée.

Nous pouvons donc poser comme principe que toute
personne ayant capacité d’aliéner peut faire un désistement
portant sur uneaction ; et quêtons ceux qui ont la capacité
ou le pouvoir d’agir en justice peuvent se désister d’une
instance, ou d’un acte de procédure.

Faisons l’application de ces principes aux divers incapables.


§ l. — Mineurs et InterditsLe

mineur et l’interdit ne peuvent ester en justice, ils
doivent être représentés par un tuteur. C’est ce tuteur qui
aura qualité pour se désister en leur nom.

En matière mobilière et possessoire, le tuteur pourra
se désister seul d’une instance ou d’un acte de procédure.
Il le pourra aussi en matière immobilière, ou en matière
de partage, mais seulement avec l’autorisation du conseil
de famille s’il s’agit d’un désistement d’instance, et sans
autorisation s’il ne s’agit que d’un désistement d’actes de
procédure.

De tels désistements, en effet, n’éteignent que l’instance
et laissent intacts les droits qui en font l’objet.

Au contraire, s’il s’agit d’un désistement devant porter
sur l’action elle-même, de nature à compromettre l’exercice
ultérieur du droit, le tuteur ne pourrait pas le faire en
matière immobilière, ni en matière de partage, sans une autorisation
du conseil de famille homologuée par le tribunal.
99A
Le tuteur ne pourrait pas non plus faire un désistement
d’action en matière possessoire, car s’il a seul l’exercice
des actions en pareille matière, i) ne peut pas aliéner,
l’action possessoire coueerne,eu eiVet,un droit immobilier,
droit que le tuteur ne peut aliéner qu’avec une autorisation
homologuée parle tribunal.

S’il s’agit d’une action mobilière portant sur des
meubles incorporels supérieurs à 1,500 francs, le tuteur
ne peut pas non plus consentir à un désistement sans une
autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal.
(Art. I et 2, Loi du 27 février 1880.) 

Si l’action mobilière porte sur des meubles incorporels
inférieurs ;* ! 1500 francs, l’autorisation du conseil de famille
suffit au tuteur pour s’en désister. (Art, 1er, Loi du 27 février
1880.) 

Enfin, dans te silence de la loi, il faut décider que l’aliénation
des meubles corporels du mineur n’étant pas défendue
au tuteur, celui-ci peut consentir à leur occasion
un désistement d’action.

Le désistement ne doit-il pas élre défendu dans les matières
concernant l’état et la capacité des parties, comme
contraire à l’ordre public ? Nous croyons, en clfet, qu’en ces
matières tout désistement portanîsur l’action est nul comme
contraire à l’ordre public. On ne peut pas renoncer à un
droit concernant son étal et sa, capacité ; on ne peut iMrae
pas renoncera l’exercice d’un droit susceptible de ne nidifier
que la capacité d’autrui. El il faut en dire autant de
tout désistement d’instance ou d’un acte de procédure qui
aboutirait à l’extinction de i'aclion.

Quant au désistement d’instance ou d’un acte de procé-

dure qui ne porterait pas atteinte à un droit concernant
l’état et la capacité, nous le croyons permis. Seulement le
tuteur du mineur, ou de l’interdit, ne peut le consentir
qu’avec l’autorisation du conseil de famille.

Si le désistement porte sur l’appel, ce n’est autre chose
qu’un acquiescement. Le tuteur peut donc consentir seul
un semblable désistement en matière mobilière et possessoire.
Au contraire, en toute autre matière il aura besoin de
l’autorisation du conseil de famille ; mais cette autorisation
sera suffisante, que le mineur ou l’interdit aient été
primitivement demandeurs ou défendeurs (I).

Maïs l’autorisation du conseil de famille suffit au tuteur,
car Un tel désistement n’est autre chose qu’un acquiescement
à la demamlu, acquiescement permis dans ces mêmes
conditions. (Art, 404 C. c.) 

§ 2. — Mineurs émancipés.

Nous avons admis que le mineur émancipé pouvait
exercer seul toutes les actions mobilières, même celles
concernant un capital mobilier, sans l’assistance de son
curateur. En ce qui concerne le désistement, il est indispensable
de distinguer entre les actions mobilières.

Le mineur émancipé pourra seul se désister de toutes
les actions mobilières qui ne seront pas relatives à un
capital mobilier, c’est-à-dire celles relatives à ses revenus
et à l’administration de ses biens. Il pourra faire, à ce
sujet, aussi bien un désistement d’action, qu’un désiste(1) 

Limoges, 27 mars 1895. S. 06, 2, 175 - Contra, Aubrv et Rau,
1.1, p. 467.
15
ment d’instance ou d’un acte de procédure, C’est que te mineur
émancipé peut aliéner seul tes droits qui en font l’objet.

Quant à ce qui concerne ses capitaux mobiliers, le mineur
émancipé, pouvant agir seul en justice, pourra faire
un désistement d’instance ou un désistement d’un acte de
procédure à leur occasion.

Mais pour faire un désistement d’action les concernant,
i l a besoin de l’assistancedesoncuratcur. Il en serait de même
s’il s’agissait de se désister d’un droit relatif à un meuble
incorporel d’un mineur émancipé expressément pendant
te mariage de ses père et mère, ou tacitement par le mariage.

S’il s’agissait d’un mineur émancipé au cours de la tutelle,
ce mineur émancipé étant assimilé au mineur non
émancipé relativement à l’aliénation de ses meubles incorporels,
il lui faudrait l’autorisation du conseil de famille,
si la valeur des meubles ne dépasse pas 1500 francs,
et de plus l’homologation du tribunal pour consentir un
désistement d’action portant sur ces meubles incorporels
lorsque leur valeur dépassera 1500 francs.

Quant au désistement portant sur des actions immobilières,
au nombre desquelles sont les aclions possessoires,
le mineur émancipé ne pourra le faire qu’avec
l’autorisation du conseil de famille et l’homologation du
tribunal, si le désistement porte sur l’action. Le désistement
d’action exige, en elfet, la même capacité que pour
aliéner, or le mineur émancipé ne peut aliéner ses immeubles
que dans les mêmes, formes que le mineur non
émancipé. (Art. 484, al. I) (I).

(1) Garsonnet, t. V, p. 818.

S’il s’agit, au contraire, d’un désistement d’instance, ou
d’un acte de procédure, le mineur peut le consentir dans
les mêmes formes que celles exigées pour introduire
l’instance °u faire l’acte, c’est-à-dire qu’il lui faudra
l’assislancc de son curateur pour se désister d’une instance
pétitoire immobilière. Au contraire, il pourra consentir
seul un désistement d’instance ou d’un acte de procédure
portant sur une action possessoire.

Quant aux actions concernant sou état et sa capacité, le
mineur ne peut consentir un désistement d’instance
qu’avec l’assistance de son curateur.

§ 3. — Prodigues et faibles d’esprit.

Le prodigue et le faible d’esprit ne peuvent pas plaider
sans l’assistance de leur conseil judiciaire. Ils ne peuvent
pas non plus aliéner sans celte assistance. La conséquence
c’est qu’ils ne peuvent faire seuls aucun acte destiné à
mettre fin à un procès intenté.

Mais comme avec l’assistance de leur conseil ils peuvent
consentir tout acte d’aliénation,même portant sur des
immeubles, ils pourront avec cette seule assistance faire un
désistement quelconque, même un désistement d’action.

| 4. — Aliénés non interdits internés en vertu de la loi
du 30 juin 1838.

Les individus internés en vertu de la toi du 30 juin 1838
ne peuvent pas agir en justice ; ils sont représentés par
un mandataire ad litem. Et ce mandataire ad litem n’a
aucun pouvoir relativement à l’administration des biens
de l’individu interné.

— 228 —

Le désistement d’instance et le désistement d’un acte de
procédure, ne pouvant pas compromettre les droils de
l’incapable, nous reconnaissons au mandataire ad iiiem le
pouvoir de les faire. Il pourra même, après un désiste »
ment d’instance, recommencer l’instance dans de nouvelles
conditions, puisque son mandat lui a été donné pour plaider
sans aucune restriction dans la direction du procès.

Quant au désistement d’action, le mandataire ad litem
ne pourrait pas le faire sans un mandat spécial qui lui
serait donné à l’effet do le consentir.
% 5. — Femrnei ntrléei.

I, Autorisation de ta femme mariée. — La femme
mariée ne peut pas plaider sans l’autorisation de son
mari ou de justice. (Art. 21b' et 218 C. c) Et pour atteindre
son but cette autorisation doit être spéciale,

La conséquence de ce principe, c’est que la femme
n’est habilitée que dans les termes de l’autorisation qui
lui a élé donnée, et la femme autorisée à plaider ne peut
pas se désister sans une nouvelle autorisation de son
mari. Elle ne pourra faire ni un désistement d’action, ni
un désistement d’instance. Nous admettons cependant
qu’elle peut faire un désistement portant sur un ou plusieurs
actes de procédure, parce qu’un tel désistement
rentre dans les pouvoirs de toute personne qui peut plaider
sans l’assistance d’un protecteur.

Il en est ainsi même pour la femme séparée de biens,
ou qui agit pour ses paraphernaux. Et cela parce que
l’instance une fois engagée forme un droit acquis auquel

on ne peut renoncer, que dans les conditions de capacité
requises pour i'intenter(l) ,

IL Représentation de ta femme mariée, — Sous le
régime delà communauté,le mari ayant l’administration
pleine et entière de tous les biens communs, pouvant les
aliéner seul, pourra faire seul un désistement portant suites
actions soit mobilières, soit immobilières de la communauté.
Il peut faire un désistement quelconque, que ce
soit un désistement d’action ou un désistement d’instance.

Quant aux actions mobilières el possessoires de la
femme, le mari les exerce seul el peut consentir un désistement
d’instance en ce qui les concerne, mais il ne peut
pas consentir un désistement d’action parce qu’il n’a pas
le pouvoir d’aliéner.

Quant aux propres immobiliers de la femme et aux
successions comprenant des biens devant rester propres
à la femme et des biens devant tomber en communauté,
les actions qui les concernent doivent être exercées par le
mari et la femme, et le désistement portant sur ces droils
ne pourra être consenti que par le mari et la femme. Le
désistement consenti par l’un des époux ne pourrait pas
nuire à l’autre.

D’un côté, la femme ne pourrait pas se désister sans une
autorisation de son mari, et, d’autre part, si c’est le mari
qui se désistait, le désistement de celui-ci serait nul à
l’égard de la femme, si elle ne consentait pas à le
signer.

C’est l’application du principe d’après lequel le désis(1) 

Garsonnel, t. V, p. 799.

— 230 —

tentent ne peut se faire que dans la mesure où l’on a été
capable d’introduire l’instance.

Mais quand bien même les deux époux auraient figuré
dans l’instance, si le droit faisant l’objet du désistement
devait tomber dans la communauté, le mari pourrait se
désister seul, et ce désistement serait opposable à la femme,
parce que le mari est maître des aclions concernant la
communauté.

Si la femme a besoin de l’autorisation du mari pour se
désister de l’instance, alors qu’elle est capable de conduire
seule le procès, c’est parce qu’elle en a eu besoin
pour y figurer. Mais si, au contraire, l’autorisation lui avait
été donnée par justice, l’autorisation de justice suffirait
également pour qu’elle pût se désister. Ainsi la femme
qui introduit une instance en séparation de biens avec
l’uiitorisation de justice, n’a pas besoin de l’autorisation
maritale pour se désister, l’autorisation de justice lui
suffit (1).

Sous le régime dotal, le mari, maître de l’exercice des
aclions mobilières et immobilières de la femme, peut consentir
seul un désistement portant sur l’instance, bu sur
un ou plusieurs actes de procédure.

S’il s’agissait, au contraire, d’un désistement d’action, il
ne pourrait pas le consentir, même avec le consentement
de la femme, puisque la dot de la femme est inaliénable.
Nous appliquerons cette solution même à la dot mobilière
que la jurisprudence considère comme inaliénable, en ce
sens que la créance de la femme dotale ne peut pas être

„(lj Cass., 14 février 1810. S. du P., 1810,104.

— 231 —

aliénée. 11 ressort, en etïet, des textes, que pour la commo*
dilé de l’administration des biens de la femme, on permet
au mari d’aliéner les biens mobiliers, et cependant, on
principe, il ne peut pas aliéner la dot mobilière, d’où nous
concluons qu’il ne peut pas consentir un désistement
d’action portant sur cette dot,

La femme séparée de biens peut en matière mobilière
consentir même un désistement d’action ; au contraire,
elle ne peut consentir qu’un désistement d’instance en
matière immobilière. La femme séparée de biens peut, en
effet, aliéner seule ses meubles ; tandis que pour aliéner
ses immeubles, ou se désister en celte matière, il lui
faudra l’autorisation de son mari ou de justice.

Quant à la femme séparée de corps, elle est pleinement
capable, et peut donner un désistement d’action, même en
matière immobilière, sans avoir besoin d’aucune autorisation
de son mari ou de justice. . .
Vu par le Président de ta thète.
ED. P. DUBEl’GXO.N, ^
Ver . /^"^cv^sht Doyen, f^y ' /
LE COURTOIS. { £ // / » i
\v ET PERMIS D’IMPRIMÉ* ;-,
Poitiers, le 15 mai 1897.^
Le Recteur,

II. CO.NS.

Table oes matieresINTRODUCTION. . 1
PREMIÈRE PARTIE
INTRODUCTION DB l/lNSTANCE OC DEMANDECHAPITRE I. — Mineurs non émancipés 13§ 1. — Représentants des mineur » 131« Pendant le mariage. . 142<> Après là dissolution du mariage. … 18| 2. — Mineurs en tutelle 231° Actions dans lesquelles le tuleur représente
seul le mineur en justice . . . 21I. — Actions mobilières. …….. 24II. — Aclions possessoires 262° Aclions que le tuteur ne peut intenter
qu’avec l’autorisation du conseil de famille
28I. — Actions immobilières. ……. 29II. — Actions en partage. . 34III. — Actions concernant l’état du mineur. . . 37| 3. — Mineurs sous l’administration légale. … 38
| 4. •— Opposition d’intérêts entre lo mineur et ses représentants
, 42I » Opposition d’intérêts entre te mineure ! letuleur 42
— 234 —
2<> Opposition d’intérêts entre le mineur et lepère, administrateur légal 41 ;| S. — Enfants naturels 49§ 6. — Enfants maltraités ou moralement abandonnés. 51S 7. — Enfants trouvés et abandonnés 51CHAPITRE II. — 1. Interdits judiciaires mII. Interdits légaux .57'CHAPITRE III. — Mineur* émancipés. * ;0I. — Actions que lé mineur émancipé peutexercer seul. ; GOII. — Actions que le mineur émancipé ne peutcxercerqu’avecl’assistancedu son curateur 64CHAPITRE IV. — Prodigues et faibles d’esprit 70CHAPITRE V. — Aliénés non interdits internés en vertu de laloi du 30 juin 1838. TéCHAPITRE VI. — Femmes mariées 82g 1. — Autorisation de la femme mariée 82| 2. — Représentation de la femme mariée. … 98I. — Actions sous le régime de la communauté 99iù Actions de la communauté 992* Actions de la femme 101II. — Actions sous le régime dotal 103III. — Actions sous le régime de la séparation debiens 110
DEUXIEME PARTIE
DÉFENSECHAPITRE I. — Mineurs non émancipés. . . . . . '. . . 114CHAPITRE II. — Interdits 126CHAPITRE III. — Mineurs émancipés 128CHAPITRE IV. — Prodigues et faibles d’esprit. …… 131CHAPITRE V. — Aliénés non interdits. 135CHAPITRE VI. — Femmes mariées 139| 1. — Autorisation de la femme mariée. …. 139% 2. — Représentation de la femme mariée 140I. — Sous le régime de la communauté. . , 140II. — Sous le régime dotal 145lit. — Sous le régime de séparation de biens. , 147
— 235 -
TROISIÈME PARTIE
VOIES DE RECOURSSxtion première. — Votes de recours ordinaires. …. 150CHAPITRE 1. — Opposition lot) g 1. — Mineurs et interdits 131■ § 2. — Mineurs émancipés 152§ 3. — Prodigues et faibles d’esprit 153§ 4. — Aliénés non interdits 153| o. — Femmes mariées 154CHAPITRE II. — Appel. … : 156% 1. — Mineurs et interdits i: ;;§ 2. — Mineurs émancipés • … 164% 3. — Prodigues et faibles d’esprit 166§ 4. — Aliénés non interdits 167% 5. — Femmes mariées 169Section deuxième. — Voies de recours extraordinaires. 176CII\PITRE I. —Tierce opposition 176§ 1. — Mineurs et interdits. 177% 2. — Mineurs émancipés 178| 3. — Prodigues et faibles d’esprit 179% 4. — Aliénés non interdits .180% 5. — Femmes mariées 181CHAPITRE II. — Requête civile 183§1. — Mineurs et interdits 185§ 2. — Mineurs émancipés 191% 3. — Prodigues et faibles d’esprit 193§ 4. — Aliénés non interdits. …….. 194' % 5. — Femmes mariées. ………. 193CHAPITRE III. — Pourvoi en cassation 183CHAPITRE IV. — Prise à partie 202CHAPITRE V. — Désaveu 204
QUATRIÈME PARTIE
CHAPITRE I. — Acquiescement 208g 1. — Mineurs et interdits 208% 2. — Mineurs émancipés .216
— 236 —
Vafti
g 3. _ prodigues et faible » d’esprit 217

g 4. — Aliénés non interdits. 217

g 5. — Femmes mariées. . . . . . . . . . 218

CHAPITRE H. —Désistement. . ■-. 222

g I. — Mineurs et interdits. …….. 223.

g 2. — Mineurs émancipés. 223

§ 3. — Prodigues et faibles d’esprit 227

g 4. — Aliénés non interdits 227

g 5. — Femmes mariées 2i8
Poitiers. — Soc. Pfanç, d’fmpr. et JcLibr. (Oudin et &*}.