De la Condition résolutoire dans les stipulations, et de la stipulation prépostère, par Ch. Appleton,...
Appleton, Charles (1846-1935)
L. Larose, 1879

De la condition résolutoire-. dans les stipulationsET DE LAStipulation preposterePARCh. appletonPROFESSEUR A LA FACULTÉ DE DROIT DE LYONParis
,L. LA ROSE, LIBRAIRE-ÉDITEUR
22, RUESOUFFLOT, 221879

• ^ S.z-,-(f DE LA
^ôffimon résolutoire dans les* stipulationsET DE
STIPULATION PRÉPOSTÈRE
Extrait de la Nouvelle Revue historique de droit français et étranger7497-79. — CORBEID, typ. et stér. CBÉTB-Dl la condition résolutoire * dans les stipulationsET DE LA^twljlation prépostèrer PARCh. appletonPROFESSEUR A LA FACULTÉ DE DROIT DE LYONParis
L. LAROSE, LIBRAIRE-ÉDITEUR
22, RUE SOUFFLOT, 221879

DE LA
mm résolutoire dais lis stipulationsET DE LAStipulation prépostère
Dans les contrats consensuels et surtout dans la vente, la
condition résolutoire a déjà été traitée à fond ; mais les auteurs
disent à peine quelques mots de cette modalité dans
les stipulations. On va essayer, par cette étude, de combler
en partie cette lacune et tenter en même temps la réhabilitation
d’une innocente, la stipulation prépostère, victime
depuis trop longtemps d’un injuste préjugé.
ICritérium de la distinction : 1° entre la condition résolutoire et la condition
suspensive conçue en sons inverse ; 2° entre la condition résolutoire et la
condition extinctive.
Il importe tout d’abord, car ce sera la base de cette étude,
de bien saisir la différence entre une obligation contractée
sous une condition résolutoire et une obligation soumise à
une condition suspensive inverse de la première.
12 DE LA CONDITION RESOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
Il est très facile de distinguer la condition résolutoire de
la condition suspensive lorsque l’événement prévu dans les
deux cas consiste en un même fait affirmatif, ou consiste
dans les deux cas en un même fait négatif.

Pour ne pas anticiper sur la matière des stipulations, prenons
nos exemples dans la vente.

1° Je vous vends ma maison si tel navire revient ;

2° Je vous vends ma maison, mais la vente sera résolue si
tel navire revient.

C’est le même fait, l’arrivée du navire, qui suspend, dans le
premier cas la naissance, et dans le second cas la résolution
de l’obligation. Mais, si le fait prévu dans un cas est précisément
l’inverse du fait prévu dans l’autre cas, la distinction
devient plus délicate ; exemple :

1° Je vous vends ma maison si tel navire revient demain ;

2° Je vous vends ma maison, mais la vente sera résolue si
tel navire ne revient pas demain.

Ici le même fait est pris comme condition suspensive affirmative
dans le premier cas, et comme condition résolutoire
négative dans le second. De même-encore :

1° Je vous vends ma maison si tel navire ne revient pas demain
 ; • . . *

2° Je vous vends ma maison, mais la vente sera résolue
si tel navire revient demain. -

Ici le même fait est pris comme condition suspensive négative
dans le premier cas et comme condition résolutoire affirmative
dans le second.

L’on a, dans les exemples qui précèdent, choisi à dessein
des expressions qui ne peuvent laisser aucun doute sur la
nature suspensive ou résolutoire de la condition. Mais les termes
employés par les parties pourraient quelquefois faire
hésiter l’interprète, en sorte qu’il devient nécessaire de rechercher
un critérium sûr pour distinguer la condition résolutoire
de la condition suspensive conçue en sens inverse,

(t Entre les deux formules, dit un savant professeur d’Eric
langen (1) , il n’y a d’autre différence que celle-ci : daas le
U) Zur Lehre von den h'ebenbestimungen bel Rechisgeschiïften von
D’ Adolf von ScUeurl. Erlangen, 1871, § 29.ET DE LA STIPULATION PRÉPOSTÈRE. 3
« cas d’une condition suspensive, ce que j’ai subordonné à
la condition, c’est la naissance du negotiumjuris, en d’au« 
très termes, ce qui dépend d’une condition, c’est le devenir
« efficace de ma volonté. Dans le cas de la condition résolu« 
toire, ce qui dépend d’un événement, c’est la permanence
« du negotiumjuris, en d’autres termes, c’est le rester efficace
de ma volonté. »

Voilà le vrai critérium, nous n’en devons point chercher
d’autre, et notamment il faut se garder de voir dans le mot
nisi, employé par les textes, l’expression d’une condition résolutoire.
Entre cette phrase : Si navis non venerit ; et celleçi
: Nui navis venerit, il n’y a pour les Romains aucune différence.
Dans l’une comme dans l’autre ils voient avec raison
l’expression d’une condition suspensive négative. Dans les deux
cas le débiteur subordonne l’efficacité, le devenir efficace de
l’obligation, àla condition que le navire n’arrive pas. Or, le
critérium fondamental qui permet de distinguer la condition
suspensive de la condition résolutoire, c’est le critérium que
nous avons formulé avec Windscheid et Scheurl entre le
devenir et le rester efficace. Au surplus, des textes formels
montrent que, pour les Romains, le mot nisi exprime une condition
suspensive négative et non une condition résolutoire
(1).

En effet, nisi est synonyme de si… non. C’est ce que démontrent
les deux formules de la lex commissoria (L. 4, pr.
et L. 5. D. de lege com. 18, 3)  : 1° NISI intra certum diem pretium
sit exsolutum, inemptàs fîeret (fundus)  ; 2° Si intra certum
tempus pretium solutum NON sit, res inempta fit. Ces deux forrmules
produisent absolument les mêmes effets, donc nisi et
(1) L. 40, § 2. D. decond. et dem., 35, 1 : « . Nihil inlerest utrum ita scribatursi mater mea moritur dato, an ita.: nisi mea mater moritur nedato ; utrubique enim SUB CONDITIONE datum vel ademptum esse legatum. Sub
conditione signifie toujours, on le sait : sous condition suspensive. L. 2, pr. D.
de addict. in diem. 18, 2 : Si quidem id actum est, ut meliore allata conditione
discedatur, erit punA emptio quoe svb conditione resolvitur (condition
résolutoire) — sin autem hoc actum est ut perficiatur emptio NISI melior
conditio adferatur, erit CONDITIONALIS EJIPTIQ. Conditionalis emptio, c’est-àdire
vente sous condition suspensive. Ainsi le :msimetior conditio adferatw,
constitue une condition suspensive et non une condition résolutoire ; le
. texte oppose même une vente faite en ces termes à la vente sous condition
résolutoire dont il est question dans la première partie du fragment.4 DE LA CONDITION RESOLUTOIRE DiVNS LES STIPULATIONSsi non ont absolument le même sens ; de même la comparaison
des § 27 et 34, Ulp. Règles, tit. 22, montre que le jurisconsulte
emploie indifféremment les expressionswmetse'ncm,
qu’il considère comme parfaitement équivalentes : nisi creveris…
si non creveris. Ov si… non, c’est une condition suspensive
négative, donc il en est de même de nisi. En français,
que vous disiez : je vous promets, si le navire n’arrive
pas… ou bien : je vous promets, à moins que le navire n’arrive…
il n’y a pasla moindre différence (1).

Concluons donc que l’expression nisi désigne une condition
suspensive négative, non une condition résolutoire, et
gardons-nous avec soin du premier écueil que l’on rencontre
en cette madère, la confusion entre la condition résolutoire et la
condition suspensive conçue en sens inverse. Pour qu’il y ait
véritablement condition résolutoire, il faut que l’obligation
actuellement pure et simple ne soit suspendue par aucune
condition (positive ou négative peu importe) , en un mot
qu’on puisse et qu’on doive l’exéculer de suite : il faut de
plus qu’on ait voulu que cette obligation, dès à présent parfaite,
fût anéantie par l’arrivée d’un événement futur et incertain.


Prendre l’expression nisi, etc., pour une condition résolutoire,
c’est précisément échouer sur cet écueil. De là,vient la
fausse interprétation d’un texte important parce qu’il est
unique, la loi 44, § 2, D. de 'Ob. et act. 44, 7, où l’on a voulu
voir à toute force une condition résolutoire. L’erreur commise
a vicié dans son principe, ainsi qu’on le montrera plus
loin, toute la théorie de la condition résolutoire en matière
de stipulations.
(I) On pourrait multiplier les preuves : c’est ainsi, par exemple, que la
stipulatio poenoe s’exprime indifféremment par les mots : si non dederis —
où : nisi dederis. L. 115, pr. D. de V. 0. 45, 1 : ita stipulatus sum:te sisti
certo loco ; si NON steteris ; quinquagenta aureos dan spondes ? comparée aux
lois 126, § 3 et 97, pr. eodem : Te sisti, et NISI steteris aliquid dari ? — Te
sisti, NISI steteris hippocentaurûm dari ? Il y a mieux, les Institutes (III, 19,
§ 19, in fine)  ne nous présentent la stipulatio poenoe que sous cette formé :
NISI dederis, tôt aureos dare spondes ? Cette clause pénale, faite pour
valider indirectement une stipulation pour autrui, renferme, tout le monde
en convient, une condition suspensive négative. S’il en est ainsi, il est
clair que le : nisi navis venerit de là loi 44 § 2 de 0. et act. D. 44, 7, que
nous expliquons plus loin, constitue aussi une condition suspensive négative,
et non pas une condition résolutoire.ET DE LA STIPULATION PREPOSTERE. '■>
■ Il est une autre confusion, plus périlleuse encorepeut-être,
parce que ses dangers sont moins apparents. Les auteurs.les
plus sûrs ne semblent pas avoir mis suffisamment en lumière
la différence, réelle pourtant, entre la condition résolutoire
et la condition exlinctive. C’est par suite de cette confusion
que la doctrine généralement reçue assimile les effets de la
condition résolutoire à ceux du terme extinctif. Cette assimilation
ne tient pas compte, d’un principe fondamental, à
savoir que la condition peut être soit simplement extinciive,
soit même résolutoire, tandis que le terme, lui, ne saurait
être qû'extinctif (1).

Pour bien saisir le principe que nous venons de poser, il
faut se rappeler la nature et les effets du terme extinctif. Le
terme extinctif (gardons-nous bien de l’appeler résolutoire !) 
est une modalité par laquelle on veut limiter à une certaine
durée l’efficacité du droit constitué. En matière d’obligations
ce terme est surtout usité lorsqu’il s’agit de prestations périodiques.
Quand ce terme extinctif apposé à une stipulation
était un terme certain, on considéra, après discussion, qu’il
y avait autant de stipulations que d’annuités ; quand on stipulait
ainsi : « promettez-vous de me donner cent sous d’or
par an pendant trois ans ? » c’était comme si l’on avait fait
trois stipulations de cent sous d’or chacune à trois termes
différents (L. 140, § 1, D. de V, 0. 45. 1). Quand le terme
était incertain, exemple : « Decem aureos quoad vioam dare
spondes ? » tout le monde sait qu’il ne produisait d’effet
qu’exceptionis ope (Inst. III, 15, § 3 (2). Voyez aussi L. 16, § 1,
D. de KO. 45, 1.

Cette modalité paraît avoir été peu usitée lorsque l’obligation
avait pour objet un capital déterminé et non des prestations
périodiques ; on effet elle est alors peu pratique. Cependant
on peut supposer ceci : je stipule de vous que vous
me prêterez une certaine somme si je la demande dans le
délai d’un an. C’est une ouverture de crédit de la part du
promettant au profit du stipulant (3) ,
(1) Nous laissons de côté, bien entendu, le terme suspensif.(2) Et pure facta obligalio infelligitur et perpeiuatur, quia ad tempus
deberi non potest, sed hères petendo pacti exceptione submovebitur.(3) En ce sens, M. Accarias, Précisât. II, p. 274, note 1.6 DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
L’effet de l’apposition d’un terme extinctif est très simple.
Par exemple, dans la stipulation.- Usque ad calendas dari spondes ?
(1) il se réduit à permettre au débiteur d’opposer l’exception
pacti conventi ou doli mail au créancier qui agirait
après l’arrivée de ce terme extinctif. Ainsi l’obligation naît
immédiatement, elle est pure et simple, le créancier peut en
exiger de suite l’acquittement, et le paiement fait avant l’arrivée
du terme sera irrévocable. Si au contraire le créancier
laisse arriver le terme extinctif, l’obligation n’est pas à la vérité
éteinte de plein droit (2) , mais les choses se passent
comme si au jour de ce terme le créancier avait fait avec le
débiteur un pacte de nonpetendo, et par suite son action ultérieure
sera repoussée par l’exception pacti conventi. C’est ce
que nous dit Théophile III, 15, § 3 : « Promettez-vous de me
donner dix solides dans l’espace de dix ans ? C’est-à-dire que
si je vous les demande dans les dix ans je les aurai, et que
si les dix ans s’écoulent sans que je vous les aie demandés,
l’action sera éteinte. »

, Remarquons en terminant que ces effets, obtenus à la vérité
exceptionis ope, sont parfaitement conformes à l’intention
des parties. Le promettant a été pendant dix ans obligé de
réaliser son ouverture de crédit à la première réquisition du
stipulant ; passé ce ; délai, il n’y est plus tenu, c’est ce que les
parties ont voulu. Et si l’argent promis a été versé avant la
fin du délai, ce versement demeure valable et irrévocable, sauf
bien entendu le règlement entre les parties, suivant les conventions
qu’elles ont pu faire et qui sont étrangères à la stipulation
dont nous nous occupons.

Voilà les effets du terme extinctif.

Eh bien ! la condition, elle aussi, peut être simplement
extinctive, c’est-à-dire qu’elle peut avoir pour but, non pas
d’anéantir rétroactivement l’obligation, mais seulement de la
faire cesser, de l’éteindre à partir de l’arrivée d’un événement
futur et incertain ; exemples : « Promettez-vous de me don« 
ner cent par an jusqu’à ce que tel navire arrive ? » — « Pro(1) 
h. 44, § 1. D. de 0. et act, 44, 7.(2) Nam quod alicui deberi cepit certis modis desinit deberi…. placet
eliam ad tempus obligationem constitui non passe, non magis quam leg'a•tum.h. 44, § 1. D. deO.et act., 44, T.ET DE LA'STIPULATION PKÉPOSTÊRÉ. 7
« mettez-vous de me prêter cent une fois à ma première ré« 
quisition jusqu’à ce que Titius soit nommé consul ? » Il
n’est pas douteux qu’à l’arrivée de la condition le créancier,
s’il voulait continuer à exiger l’annuité ou s’il réclamait la
réalisation de l’ouverture de crédit, se verrait repoussé par
l’exception de pacte ou de dol comme dans la stipulation :
« Decem aureos quoadvivam dari spondes ? » Mais, remarquonsle
bien, tout ce qui aurait été payé pendenle conditione aurait
été valablement et irrévocablement payé. C’est bien ainsi du
reste que les parties l’avaient entendu, leur volonté est respectée.
Ainsi, entre les effets du terme extinctif et ceux de la
condition simplement extinctive, il n’y a aucune différence
lorsque la condition se réalise. Seulement, dans le terme il
est certain que l’obligation s’éteindra un jour {exceptionis ope) 
tandis que l’obligation sous condition extinctive ne s’étein^
dra que si la condition se réalise. Dans les exemples ci-dessus,
si le navire ne revient jamais, si Titius n’est jamais
nommé consul, c’est une rente perpétuelle, c’est une ouverture
de crédit pour une durée illimitée que je me trouverai
avoir stipulées.

Voilà les effets de la condition purement extinctive. Mais
la condition peut être quelque chose de plus qp ! extinctive,
elle peut être résolutoire, tandis que le terme, lui, ne peut être
qu’extinctif. Gela veut dire- que, le terme arrivé, l’obligation
cesse bien d’exister, mais elle n’est pas rétroactivement anéantie
 ; pendant le temps qu’elle a existé, non seulement on a pu
valablement exercer la créance, mais le paiement fait demeure
irrévocable, et il en est de même dans la condition
simplement extinctive ; les parties ont voulu que l’obligation
s’éteignît pour l’avenir à l’arrivée de l’événement, mais
non pa^ qu’elle fût rétroactivement anéantie dans le passé.

Tout autre est la condition résolutoire, énergiquement exprimée
par la clause : ut fundus inemptus sit. Cette condition
n’a pas seulement des effets extinctifs, mais encore des effets
résolutoires, c’est-à-dire, si l’on peut ainsi parler, des effets
d’anéantissement rétroactif ! Non seulement l’obligation est
éteinte, mais elle est censée n’avoir jamais existé, en sorte
que les choses doivent être remises dans l’état où elles se
trouveraient si l’obligation n’avait pas été contractée. Il est
8 DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
certain en effet que, par exemple, les obligations du vendeur
qui a inséré la lex commissoria sont, non seulement éteintes
pour l’avenir, mais encore dans le passé, comme s’il n’avait
jamais vendu. La chose est alors inempta, invendita ; la condition
arrivée a détruit la vente, conditio emptionem resoivit, la
vente est rétroactivement anéantie : retroactaveniditio (1).

Voilà la vraie condition résolutoire, bien différente de la
condition simplement extinctive 1

Ainsi donc et en résumé, il n’y a pas seulement deux espèces
de conditions, il y en a trois >.

1° La condition suspensive, qui suspend la naissance du
droit ;

2° La condition extinctive qui suspend la fin, Y extinction
du droit ;

3° La condition résolutoire qui suspend l’anéantissement
rétroactif du droit. ~ '

Et maintenant que nous distinguons bien la condition résolutoire
de la condition suspensive inverse ; maintenant que
nous savons que le mot nisi exprime par lui-même une
condition suspensive négative et non une condition résolutoire ;
maintenant que nous ne sommes plus exposés à confondre
la condition résolutoire avec la condition simplement extinctive,
nous pouvons rechercher quel était l’effet d’une vérita^
ble condition résolutoire insérée dans une stipulation.
IIDoctrine généralement reçue quant aux effets de la condition résolutoire dans
une stipulation ; texte sur lequel elle s’appuie. (L. 44, § 2. D. de Oblig. et
Act. 44. 7) — Interprétation de ce texte qui n’a point trait à la condition
résolutoire.
D’après les auteurs, la condition résolutoire dans une stipulation
ne produirait ipso jure aucun effet, seulement le
créancier, agissant après son accomplissement, se verrait
(t) L. 2, § 3. D. pro empt.. il,'i. L. 10, § 1. D. de rescind. vend., 18, 5.
L. 19. D.deusurp., 41, 3.ET DE LA STIPULATION PRÉPOSTÉRE. 9
repoussé par une exception. Ce sont, jusqu’ici, les effets du
terme extinctif ; mais il y aurait cette différence, que le
paiement fait pendenle conditione pourrait, après l’arrivée de
la condition, être répété par une condictio sine causa par arg.
de L. 1, §2. D. de cond. sine causa, 12, 7 (1) , tandis que le
paiement fait antérieurement à l’arrivée du terme extinctif
est irrévocable. Telle est la doctrine qui paraît admise sans
conteste au témoignage des savants professeurs de Paris et
de leur docte collègue d’Erlangen.

Devant de si graves autorités, ce n’est pas sans de longues
hésitations qu’on s’est décidé à soumettre au public les doutes
qu’un examen attentif de cette matière a pu suggérer.

Nous entendons soutenir en effet que la stipulation sous
condition résolutoire était nulle dans le droit romain classique.
Pour essayer de le démontrer, il faut prouver tout
d’abord que le seul texte dont on croit pouvoir faire résulter
la doctrine généralement reçue est étranger à la condition
résolutoire.

C’est la loi 44 § 2 de 0. et act. D. 44-7, tirée du livre 74 de
Paul ad edictum prsetoris. Ce fragment paraît au premier
abord confirmer entièrement la doctrine généralement enseignée
 ; il est ainsi conçu :
CONDITIO VERÔ EFFICAX EST QUM IN CONSTITUENDA OBLIGATIONE
INSERITUR, NON QIL3E POST PERFECTAM EAM KWITUR,
VELUTI : « CENTUM DARE SPONDES, NISI NAVIS EX ASIA VENERIT
 ? » SED HOC CASU EXISTENTE CONDITIONE LOCUS ERIT EXCEPTION !
PACTI CONVENTI VEL DOLI MALI.
Ce texte, dit-on, prouve en effet qu’après l’arrivée de la
condition résolutoire la créance subsiste, mais paralysée
désormais par une exception ; donc, ajoute-t-on :
1Q La stipulation est valable malgré l’insertion de la condition
résolutoire ;

2° Cette stipulation reste pure et simple ipso jure, et l’arrivée
de la condition n’opère l’extinction de la créance qa'exceptionis
ope.
(1) Sive fuit causa quoe finita est.,, dicendum est condktionilocum fore.
Scheurl, op. cit., § 29. Bufnoir, Théorie de la condition, p. 126, et s. Accarias,Précis,
II, p. 302.10 DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
Quant à l’hypothèse où le créancier agirait avant l’arrivée
de la condition résolutoire, ajoute-t-on dans ce système,
le jurisconsulte ne la prévoit pas (1). Mais les principes
généraux montrent que le débiteur forcé de payer pendente
conditione pourra, la condition arrivée, répéter par une
condictio sine causa son paiement devenu dès lors sans cause.

Le fragment de Paul confirmerait en effet les deux propositions
des savants auteurs qui le citent, s’il était vrai de
dire :

1" Que Paul y prévoit l’hypothèse d’une condition résolutoire ;


2° Que la condition estinsérée dans la stipulation même.

Or il semble possible de démontrer :

1° Qu’il ne s’agit ici nullement d’une condition résolutoire ;
mais bien d’une condition suspensive négative, ce qui
est tout l’opposé, comme on a essayé de l’expliquer au début
de cette étude ;

2° Que cette condition suspensive négative, loin d’avoir
été insérée dans la stipulation (ou dans un parti adjoint in
continenti, ce qui reviendrait au même dans l’opinion de
Paul, L. 40 D. de reb. ered. 12, 1) , ne l’a été que dans un
pacte adjoint ex intervallo, ce qui produit encore des effets
bien différents.

1° Et d’abord, qu’il s’agisse ici d’une condition suspensive
négative, c’est ce qui ne soulèvera guère de doute après les
explications données ci-dessus sur la portée de l’expression
nisi.

Qu’il nous suffise de rappeler que nisi signifie tout simplement
si non, et que quand TJlpien veut citer un exemple
de vente faite sous condition suspensive négative, et l’opposer
à la vente sous condition résolutoire, il emploie précisément
une formule comprenant ce mot nisi : « Ut perficiatur emptio
nisi melior conditio adferatur. » (L. 2 pr. de qddict. in diem.
D. 18, 2, voyez aussiswpra,p. 3, note 1). Au reste, Scheurl a
(1) Notons en passant que cela est bien singulier ! Comment I Paul ne
prévoit pas l’hypothèse qui se réalisera presqu’à coup sûr, car l’obligation
étant pure et simple, le créancier ne manquera pas de se faire payer tout
de suite, tandis que le même jurisconsulte se préoccupe de l’hypothèse
bien improbable où le créancier se serait amusé à attendre l’arrivée de la
condition qui doit paralyser son droit 1 (Voyez p. 14 et 15) ,ET DE LA STIPULATION PRÉPOSTÈRE. il
parfaitement compris que les termes du fragment révélaient
une condition suspensive négative plutôt qu’une condition
résolutoire :

,.« Dans cette loi », dit-il (op. cit., § 29) , « la condition nisi
navis ex Asiâ venerit est prise dans le sens d’une condition
résolutoire, alors qu’en vérité (in der That)  elle aurait dû
bien- plutôt être comprise ainsi : Si navis non venerit »,
(c’est-à-dire comme condition suspensive négative).

Pourquoi donc veut-il à toute force y voir une condition
résolutoire ? C’est parce que le jurisconsulte affirme que la
condition est ici inefficace ipso jure ; donc, dit Scheurl, il ne
peut s’agir d’une condition suspensive négative, toute condition
suspensive étant pleinement efficace ipso jure. « Dans
notre espèce, si l’expression « nisi venerit » équivalait à « si
non venerit », le navire une fois arrivé, le débiteur repous« 
serait le créancier sans avoir besoin d’exception, puisqu’il
ce n’est débiteur que si le navire n’arrive pas : si non .venerit.
(( Or le texte nous montre que le débiteur aura besoin d’une
« exception : donc « nisi venerit » n’est pas ici synonyme de
« si non venerit ». Donc, ce n’est pas d’une condition suspen« 
sive négative qu’il s’agit ici, mais d’une condition résolu« 
toire, bien que nisi venerit ne désigne habituellement qu’une
« condition suspensive négative, »

Tel est le raisonnement de Scheurl (1) et il serait concluant
si notre condition suspensive — car c’est bien d’une
condition suspensive négative qu’il s’agit — se trouvait in
sérée dans la stipulation même (in constituendâ obligatione) ,
où elle serait efficace ipso jure. Mais, bien loin de là, notre
condition a été ici ajoutée après coup à une stipulation déjà
parfaite, post perfectam obligationem, comme le dit l’élégante
concision du texte ; en un mot les parties ont essayé de rendre
conditionnelle, par un pacte conclu exintervallo, une stipulation
primitivement pure et simple.

2° L’interprétation généralement donnée de la L. 44 § 2,
Di de 0. et act. 44, 7, contient donc une seconde erreur, en
ce qu’elle voit dans ce texte une condition insérée dans la
stipulation même. Or le jurisconsulte suppose précisément le
(1) Paraphrasé, bien entendu : le génie de notre langue ne permet pas ici
de serrer de près le texte allemand.12 DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONScontraire ! La condition, dit-il, n’est pas efficace (ipso jure) ,
parce qu’elle n’a pas été apposée in constituendâ obligatione,
mais postperfectam obligationem. Il s’agit d’une stipulation :
or, quand l’obligation contractée par stipulation est-elle perfecta
 ? Quand le débiteur a répondu à l’interrogation, pas
avant ! Donc la condition apposée post perfectam obligationem
est celle ajoutée après que le débiteur a répondu : spondeo ;
c’est celle.qui a été insérée dans un pacte adjoint post perfectam
obligationem, après que la stipulation est devenue parfaite
par la réponse du débiteur, en un mot dans un pacte
adjoint ex intervallo (1). Si cette condition avait été insérée
dans la stipulation même ou dans un pacte adjoint in continentice
serait évidemment une condition quoe in constituendâ
obligatione inseritur ; or le jurisconsulte nous dit expressément
que telle n’est pas la condition qu’il suppose : celle qu’il
prévoit est, dit-il, apposée post perfectam obligationem.
Ainsi, c’est après la stipulation faite que les parties,
(1) Notez bien qu’un pacte fait une minute après la stipulation n’en est.
pas moins un pacte ex intervallo àa moment qu’il change quelque chose à
la volonté qu’avaient les parties en stipulant. Si, au contraire, il ne fait
qu’expliquer cette volonté, que corriger l’obscurité ou l’inexactitude des
termes dont on s’est servi en stipulant, c’est un pacte fait in continenti,
puisque l’accord de volontés qui constitue le pacte existait au moment
même du contrat : peu importe que cet accord n’ait été exprimé qu’un
peu plus tard, car ce n’est pas cette expression qui constitue le pacte. En
pratique, il est vrai de dire qu’en cas de doute on attribuera, ce sens purement
explicatif à tout pacte exprimé immédiatement après le contrat. Voyez
L. 3. C. de Md. act. k, 58. L. 27, C. de Pactis, 2, 3. L. 4, § 3 de Pactis.
D. 2, 14, et Basil. 2,3, 1,,42, Sch. 1. Mais au point de vue de la théorie
de deux choses l’une :1° Ou l’accord de volontés existait au moment même de la stipulation, in
constituendâ obligatione, et alors il sera révélé, soit par les termes même de
la stipulation, soit par une clause explicative que l’on y ajoutera et qui constituera
un pacte fait in continenti ;2° Ou bien l’accord de volontés sur le point objet du pacte n’existait pas
lors de la stipulation, et, dansi ce cas, le pacte qui intervient est évidem-,
ment fait ex intervallo, post perfectam obligationem, peu importe que ce
soit paulo post ou multo post. Ces notions, que la raison suffirait à établir,
résultent aussi des textes. Ulpien nous dit (L. 7 § 5, de pactis D. 2, 14.)  : Ea
enim pacta insunt quoe legem contractai dant, id est quoe in INGRESSU contractus
facta sunt. Et Stéphane, dans sa judicieuse scholie sur la loi Lecta,
(40 D. de reb. cred. 12, 1. Basiliques 23, 1. 42. Sch. 1) , ajoute : Tfflv Ttâwnov
T& |iév EUTIV èÇ XOVTIVÉVTI, TOUT’ ETTIV sv àpx^j yivovcai TOV (TUVodXâyiJiaToj, Ta
Se i% SvtepëâXAo, TOUT’ £<m (/.eTà TÔ auvaW.âyna ; c’est-à-dire : Pacta quoedam
in continenti, id est IN INITIO CONTIUCTUS fiunt, quoedam autem ex intervallo,id est POST CONTBACTUM.ET DE LA STIPULATION PREPOSTÈRE.13
voulant la modifier, y ont ajouté le : nisi navis ex Asiâ venerit,
ce qui, comme nous le savons, équivaut absolument à: si
navis non venerit, (nisi = si non )  ; c’est-à-dire : nous convenons
(pacte adjoint ex intervallo)  que la stipulation que
nous venons de faire et que nous avions voulu faire pure et
simple, sera subordonnée à la condition que le navire
n’arrivera pas (1). ' , ■ . .

Reste une dernière objection. Dans l’exemple donné par
Paul : (Centum dare spondes, nisi navis ex Asiâ venerit) , il
semble bien au premier abord que la condition est insérée
dans la stipulation même. Nous adopterions, s’il le fallait,
la correction proposée par Mommsen : (Digesta hoc loco)  qui
a parfaitement senti ce que la leçon des florentines a de
choquaut. Déplaçant l’exemple, il propose de lire: conditio
vero efficace est quse in constituendâ obligatione inseritur,
veluti : « centum dare spondes nisinavis ex Asiâ venerit », non quoe
post perfectam eam ponitur, sed hoc casù etc. L’exemple se
rapporterait ainsi au cas de condition insérée in constituendâ
obligatione et non à celui où elle in tervientpost perfectam
obligationem (2). Cela cadrerait sans doute bien mieux avec les
expressions de Paul et cette correction est très probablement
juste ; mais nous n’en avons pas besoin, parce qu’il est aussi
clair que le jour:
l6 que la condition insérée in constituendâ obligatione est
celle exprimée dans la stipulation même, ou dans un pacte
(1) Scheurl avoue qu’on, peut trouver étonnant que Paul désigne l’opposition
entre la condition suspensive et la condition résolutoire en disant
de la première: u.in constituendâ obligatione inseritur », et de la seconde :
« post perfectam obligationem ponitur » (op. cit. § 29). L’explication qu’il
tâche dé donner de cette singularité est aussi embarrassée que peu satisfaisante.
La première impression du savant professeur a été de douter qu’il
y eût dans ce texte une condition résolutoire. Il a eu tort de se défier de
ce premier mouvement, c’était le bon I(2) Voici les deux leçons comparées phrase par phrase :FLORENTINES :Conditio vero efficax estquse in constituendâ obligatione
inseriturnon quoe post perfectam eam poniturveluti : Centum dare spondes nisi
navis ex Asiâ venerit…..MOMMSEN :Conditio vero e/ficax estquoe in constituendâ obligatione
inseriturveluti.: Centum dare spondes nisi
navis ex Asiâ venerit,non quoe post perfectam eam ponitur14 ;.DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
adjointe continenti, qui, d’après Paul, est censé faire partie
de la stipulation (L. 40. D. dereb. cred. 12. 1)  ;

2° Que la condition. apposée post perfectam obligationem
est celle ajoutée par un pacte conclu ex intervallo (1). -

La première produit son effet ipso jure, la seconde ne
peut valoir qa'exceptionis ope ; voilà ce qu’affirme Paul, et
contre une doctrine aussi nette et aussi judicieuse le doute
que peut faire naître la formule trop concise de l’exemple
qu’il a choisi ne saurait prévaloir (2).

Cela posé, le sens de la loi 44 § 2 D. de 0. et act M. 7
devient très net. Une stipulation pure et simple a été faite,
les parties ont voulu ensuite subordonner l’obligation à la
condition suspensive de la non-arrivée d’un navire (nisi
navis venerit)  ; donc de trois choses l’une :

1° Le navire n’arrive pas ; la condition se réalise, alors le
créancier peut agir ;

2° Le navire arrive ; puisque le débiteur n’est obligé que
si le navire n’arrive pas, le créancier agissant se verrait
repoussé par une exception, c’est ce que dit le juriscon-r
suite ;

3° Le créancier veut agir pendente conditione, quid ? Le
jurisconsulte ne prévoit pas cette hypothèse. Dans le
système que nous exposons ici, c’est tout simple comme
nous allons le voir tout à l’heure. Mais dans le système
que nous combattons.et qui voit dans le texte de Paul l’hypothèse
d’une condition résolutoire insérée dans la stipulation
même,'comment expliquera-t-on que le jurisconsulte
n’ait pas prévu le cas où le créancier agirait avant la condition
résolutoire accomplie ? S’il eut dû en prévoir un,
c’est certes celui-là ! Car, dans ce système, l’obligation
étant pure et simple même jure proetorio jusqu’à l’arrivée
de la condition résolutoire, le créancier pourrait et devrait
(1) Voyez p. 12, note 1.(2) Remarquons au surplus que dans ies- nombreuses formules de stipulation
que nous fournissent les textes, le mot spondes se trouve pour ainsi
dire toujours (je ne connais qu’une exception : L. 129. D. de V. 0. 45, 1) 
à la fin de la phrase quelque longue qu’elle soit. Voyez L. 140, pr. L. 134,
§ 1 et 3. D. eodem. On peut donc dire que dans l’exemple donné par Paul
la stipulation se termine au mot spondes: « Centum dare spondes », — et
que ce qui suit : « Nisi navis ex Asiâ venerit » n’a été ajouté qu’après, c’està-dire
dans un pacte ex intervallo.
r-v" '':f ? ET DE LA STIPULATION PRÈPOSTÈRE. 15
agir tant que cette condition résolutoire ne s’est pas accomplie.
Gomment ! le créancier pourrait se faire payer de suite,
on l’admet, et le jurisconsulte ne nous en dit rien ! 11 ne se
demande pas non plus si, dans ce cas, le débiteur forcé de
payer ne pourrait pas répéter après l’arrivée du navire, son
obligation étant alors résolue ! En vérité, le silence de Paul
sur tous ces points serait inexplicable (1)  !

Ce silence s’explique fort bien au contraire dans le système
que nous exposons. Paul ne prévoit pas l’action du créancier
avant la condition arrivée ou défaillie, par la raison toute
simple que le créancier se gardera bien d’agir avant cette
époque. En effet, il s’agit, disons-nous, d’une condition suspensive
négative ajoutée par un pacte ex intervallo à une
stipulation qui avait été faite pure et simple ; si donc le
créancier agissait avant la condition accomplie, il agirait au
mépris du pacte qu’il a conclu, il serait repoussé par une
exception et, ce qui est bien pis,'z7 aurait épuisé son droit,
en sorte qu’il ne pourrait plus renouveler le procès (2) ,
même dans le cas où la condition se réaliserait (le navire
n’arrivant pas : si navis non venerit) , cas où il aurait pu agir
efficacement s’il avait eu la patience d’attendre jusque-là:
en sorte que pour s’être trop pressé il perdrait tout espoir
de jamais toucher sa créance. On comprend très bien que
Paul n’ait pas cru nécessaire de prévoir le cas où le créancier
tiendrait une conduite qui le mènerait fatalement à la perte
de sa- créance éventuelle ; tranchons le mot, une conduite
aussi inepte (3)  !
(1) Voyez p. 10, note 1. - -(2) Car ? ne l’oublions pas, il agirait en vertu d’une stipulation pure et
simple, en vertu d’un droit existant hic et nunc ipso Jure (quoique paralysé
par une exception temporaire tant qu’on ignore le sort du navire, perpétuelle
après son arrivée à bon port.) (3) Une objection grave en apparence, peu sérieuse en réalité, serait celleci
: S’il s’agit d’une condition suspensive comme nbus la soutenons, comment
se fait-il que Paul dise : existente conditione locuseritexceptioni… ?
il aurait dû dire : déficiente conditione, car l’arrivée d’une condition suspensive
affermit définitivement l’obligation, loin de la paralyser ! La.réponse
est facile. La condition, ne perdons pas cela de vue, est insérée non
dans la stipulation mais dans un pacte postérieur. L’effet de ce pacte sera
de donner une exception perpétuelle au débiteur ; mais cette exception perpétuelle.ne
lui compétera que si…. Voilà pourquoi Paul a pu et dû dire :
Existente conditione tpacli sous entendu) , locus erit exceptioni pacti con-10 DE LA CONDITION RESOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
Ainsi donc et en résumé, nous Croyons que l’interpréta-,
tion généralement donnée à la loi M § 2 D. de 0. et Act. 44. 7.
renferme une double erreur :

1° En ce qu’elle voit une condition résolutoire là où'il n’y
a qu’une condition supensive négative ; :

2° En ce que, d’après elle, la condition que le jurisconsulte
déclare inefficace ipso jure serait insérée dans la stipulation,
même, tandis que Paul dit expressément que celle-là, seule
est inefficace ipso jure qui est insérée post perfectam obligationem,
c’est-à-dire évidemment dans un pacte adjoint ex
intervallo.

Mais le texte ne tranche nullement la question de savoir
quels sont les effets d’une véritable condition résolutoire
insérée dans une stipulation ; il est entièrement étranger à
cette difficulté.

Il faut pourtant la résoudre !

Eh bien, l’introduction d’une véritable condition résolutoire
dans une stipulation avait pour effet, dans le droit
classique, d’annuler entièrement celte stipulation.

Nous essayerons de démontrer cette proposition de deux
manières :

1° En expliquant que, par suite de la nature strictement
unilatérale de la stipulation, il n’était pas possible en droit
romain de faire produire à la stipulation sous condition
venti…, etc. Cette objection écartée, il est bon de remarquer que notre pacte
produit en tous cas un effet, celui d’empêcher toute poursuite pendente
conditione (exception temporaire). Il ressemble tout à fait à celui dont il est
question dans la loi 56 D. de cond. indeb. 12, 6 (voyez p. 21, note 2)  :
« Ne conveniatur (debitor) donec Titius consul fiât’. » Les effets de ce dernier
pacte sont : 1 ? d’accorder un terme au débiteur jusqu’au moment où
l’incertitude cessera (exception temporaire)  ; 2 » de lui donner à ce moment
une exception perpétuelle si la condition à laquelle est subordonné ce pacte
de non petendo se réalise. Notre pacte de la loi 44 §2 n’étant efficace qu’ea ;ceptionisope,
 on doit par suite l’assimiler à un pacte de non petendo conditionnel.
. -Maintenant, qu’on ne vienne pas alléguer qu’une stipulation pure ayant
été faite, puis un pacte de non petendo conditionnel, on se trouve dès lors
en présence d’une obligation sous condition résolutoire, au moins jure proetorio.
Appliquons en effet ici notre critérium. L’obligation est-elle susceptible
d’exécution immédiate ? Le créancier peut-il agir avant l’arrivée ou la.
défaillance de la condition ? Non ! Donc la condition n’est pas résolutoire,
mais suspensive. La forme importe peu ; polius id quod actum quam ici
quod dictum sit sequendum est !ET DE LA STIPULATION PRÉPOSTÈRE. 17
résolutoire des effets conformes à l’intention des parties et
à la teneur même de la stipulation ; que dès lors, il valait
mieux l’annuler entièrement ;

2° En montrant l’identité de la stipulation sous condition
résolutoire et de la stipulation prépostère qui, on le sait,
était nulle dans le droit classique.

Ces deux points feront l’objet des deux dernières parties
de cette étude.
IIIA l’époque classique la stipulation sous condition résolutoire était nulle. —
Pourquoi les contrats consensuels pouvaient-ils au contraire recevoir cette
modalité ?
Prenons d’abord des exemples : Promettez-vous dé me
donner cent, étant bien entendu que la stipulation sera
censée n’avoir pas été faite si… ? Promettez-vous de me
donner cent sesterces qui pourtant seront censés n’avoir
jamais été stipulés si… ?
Spondes ne mihi dare centum, ita tamen ut pecunia stipulata
non kabeatur si… ? ou bien : … ita tamen ut pecunia stipulata
non sit si navis venerit (1)  ?

Voilà des formules qu’il est impossible de confondre
avec celles contenant une condition suspensive inverse de
la condition résolutoire ci-dessus, formules dont voici le type :
Spondes ne mihi dare centum nisi (c’est-à-dire si non) navis
venerit ?

Eh bien ! la stipulation sous condition résolutoire était
nulle. Et pourquoi ? Ce n’est pas à cause de la subsistance
ipso jure de l’obligation après l’arrivée de la condition, puisque
ce résultat fâcheux est aisément prévenu par un remède
prétorien. C’est qu’il y avait un inconvénient que tous les
expédients du Préteur étaient impuissants à pallier. En effet,
si le débiteur eût payé pendant que la condition résolutoire
(l) Nous imaginons des formulis^dafe'guè^à celles des conditions résolutoires
de la vente : Ita tafnen^Cfundus^Wwtitus sit si,.,, ut res invendita
fieret si… /*$V \^\18 DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
était en suspens (et il pouvait y être contraint, puisque jusque-là
l’obligation reste pure et simple) , il n’aurait eu aucune
action pour répéter ce paiement après l’arrivée de la condition
résolutoire, ce qui eût été manifestement contraire à l’intention
des parties, à la teneur même de la stipulation, puisqu’on
a voulu que l’obligation fût censée n’avoir pas été
contractée si le navire arrivait. Le débiteur, disons-nous,
n’aurait eu aucune action en répétition. En effet, il n’aurait
pu invoquer ni la condictio sine causa, ni l’action proescriptis
verbis, ni \a.condiclio indebiti, ni aucune autre action !

Il n’a pas la condictio sine causa. Cette action est donnée,
à la vérité, dans le cas où l’on a payé en vertu d’une cause
quse finita est (L. 1 § 2. D. de cond. sine causa 12,7). Mais
l’arrivée de la condition résolutoire, quoique anéantissant
rétroactivement le consentement, ne peut pas annuler l’efficacité
du germe de l’obligation, germe qui, dans la stipulation,
n’est pas le consentement, mais bien les paroles solennelles :
VERBA. L’obligation née verbis peut bien mourir, devenir
extincta, mais non devenir finita, c’est-à-dire s’anéantir rétroactivement
(1) , car rien ne peut faire que les Verba
n’aient pas été prononcés et prononcés de manière à créer
une obligation. Pour bien comprendre cette raison qui rend
impossible ici la condictio sine causa, il faut se rendre un
compte exact de la différence qui existe, au point de vue
de la condition résolutoire, entre les stipulations et les contrats
consensuels.

Dans les contrats consensuels la condition résolutoire
peut opérer entièrement, parce que le consentement, la volonté
qui est la seule base, la seule cause efficace de l’obligation,
peut se détruire elle-même entièrement, sôitaprèscoup,
rébus integris, soit a fortiori par avance. Elle peut faire que
son efficacité juridique se produise tout de suite, puis qu’elle
soit rétroactivement anéantie si tel événement arrive, car
elle n’est soumise naturellement qu’aux règles qu’elle s’impose
elle-même. La volonté créatrice d’obligations peut donc
opérer tout ce qu’elle veut, tout, excepté empêcher un fait
(1) L’auteur du fragment précité, Ulpien, prend bien le mol finita dans le
sons d’anéantissement rétroactif, puisque c’est lui qui nous dit (L. 4. pr. de
legecommis. D. 18, 3}: Etquidem finita est emptio…ET DE LA STIPULATION PREPOSTÈRE. 19
matériel d’avoir existé ; mais quanta son efficacité juridique,
fait intellectuel, elle peut en faire d’avance tout ce qui lui
plaît, et notamment l’anéantir entièrement et rétroactivement.
Voilà la puissance de la volonté lorsqu’elle est la seule
cause efficace de l’obligation : dans les contrats consensuels
en un mot !

Dans la stipulation, au contraire, on a fini sans doute par
tenir compte de l’intention des parties (L. 83, § 1 L. 137,
§ 1. D. de V. 0. 45.1). Mais ce consentement, cette volonté,
n’est pas ici la source de l’obligation ; sa cause efficace
ce sont les paroles solennelles : Verba. Dès lors, il est
clair que la volonté ne peut pas se mouvoir ici avec la
même liberté que dans les contrats consensuels dont elle
forme la seule base. Lorsque je prononce des Verba qui
ont pour effet de m’obliger immédiatement, rien au monde
ne peut faire que celte obligation n’ait pas existé, parce
que rien no peut faire que les Verba n’aient pas été prononcés.
Rien au monde, disons-nous, pas même la clause
que le consentement sera réputé n’avoir pas été donné
si tel événement arrive, car le consentement est ici
chose accessoire, et cette déclaration de volonté ne saurait
effacer un fait matériel, la prononciation des Verba. Le consentement
sans doute a dû exister à ce moment, mais il
n’est nécessaire que comme un moule est nécessaire pour
donner une forme au métal ; le consentement c’est le moule
dans lequel vous avez jeté les Verba matière de l’obligation ;
détruisez le moule maintenant, vous ne détruirez pas l’objet
moulé ! Lorsqu’au contraire la matière qui forme l’obligation
c’est le consentement, la seule volonté, cette volonté
maîtresse d’elle-même peut s’anéantir par avance dans un
cas donné ; alors la matière même de l’obligation est détruite,
il ne reste plus rien de ce fait intellectuel qui s’évanouit,
et avec lui s’anéantit l’obligation que seul il soutenait ! Ainsi
l’arrivée de la condition résolutoire ne peut, en matière de
stipulation, abolir rétroactivement l’obligation ; rien ne peut
donc l’empêcher d’avoir existé lorsque le. paiement a été
effectué, et dès lors la translation de propriété opérée par
le débiteur n’a pas été faite sans cause, voilà pourquoi la condiciio
sine causa est ici impossible.
20 DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
Mais ne pourrait-on pas voir dans le transfert de propriété
accompli par le débiteur sous condition résolutoire un contrat
innommé : do, ut reddes si la condition résolutoire se
réalise, et donner l’action proescriptis verbis ?

Non ! et pour les mêmes raisons ! Il n’est pas exact dediro
que le débiteur a transféré la propriété de la chose due pour
qu’onlarlui retransférât si la condition résolutoire se réalisait ;
il a transféré la propriété pour accomplir son obligation
alors pure et simple —-pas pour autre chose. Si l’on donne
l’action proescriptis verbis au vendeur sous condition résolutoire,
c’est que son obligation de vendeur étant rétroactivement
anéantie, le transfert de propriété qu’il a effectué ne
peut plus avoir eu pour cause l’acquittement d’une obligation
dont il est censé n’avoir jamais été tenu et dès lors il faut :
— ou déclarer ce transfert de propriété opéré sans cause, ce
qui lui procurerait la condictio sine causa — ou bien dire qu’il
a transféré pour qu’on lui rendît si… ce qui ouvre l’action
proescriptis vei'bis.

Quant au promettant sous condition résolutoire, rien nepeut
faire (comme nous l’avons montré) qu’il n’ait pas été obligé
au temps où il a payé, rien ne peut effacer rétroactivement
l’obligation basée sur la prononciation des Verba ; dès,lors
le transfert de.propriété qu’il a effectué a- eu une cause que
rien ne peut faire disparaître, il a payé pour payer, non pour
qu’on lui retransfërât la propriété, et les mêmes raisons qui
l’empêchent d’exercer la condictio sine causa doivent lui
faire refuser l’action proescriptis verbis.

D’autre part, faire naître du contrat intervenu in ter partes
une action en restitution au profit du débiteur, c’est impossible,
puisque c’est une stipulation, contrat strictement unilatéral
et dont il ne peut découler des obligations qu’au profit
du stipulant, jamais à sa charge. C’est pour cela surtout
que la stipulation sous condition résolutoire n’est pas possible
en droit romain. Toute condition résolutoire suppose, en
effet, que le créancier s’oblige à quelque chose (à restituer
si la condition se réalise)  ; voilà pourquoi la condition réso-.
lutoire inadmissible dans la stipulation, contrat strictement
unilatéral, est au contraire si fréquente dans les contrats
consensuels qui tous sont oiipeuvent être synallagmatiques.
ET D& LA STIPULATION PREPOSTERE. 21
Celui qui devient créancier pouvant très bien devenir débiteur
en vertu du même contrat, rien ne s’oppose dès lors à
ce qu’il devienne créancier sous condition résolutoire.

Ainsi le débiteur par stipulation qui réclame la restitution
ne peut invoquer ni la condictio sine causa ni l’action proescriptis
verbis, ni une action née du contrat.

Aurait-il pu, une fois la condition résolutoire accomplie,
intenter la condictio indebiti ?

Pour le soutenir on pourrait peut-être raisonner ainsi :
« sans doute la condition résolutoire dans les stipulations ne
saurait produire d’effet ipso jure, mais elle vaudra au moins
comme pacte de non petendo conditionnel : vous me pro« 
mettez, mais je vous libère si la condition résolutoire s’ac« 
complit. »

Réponse : Pour avoir droit à la condictio indebiti il faut
évidemment (1) que celui qui l’intente eût pu se refuser à
payer (2).
(1) Sans parler des antres conditions et notamment de l’erreur qu’il serait
difficile de voir dans le fait de celui qui acquitte une obligation sous
condition résolutoire.(2) Cela est si vrai qu’en cas de pacte de non petendo subordonné à une
condition suspensive, les Romains permettent au débiteur de refuser le
paiement pendente conditione, ou d’intenter la conditio indebiti s’il avait
payé par erreur (L. 5G. D. de condictione indebiti 12, 0). Nous ne pouvons
donner ici l’explication de ce texie déjà analysé (p.'IC, note) , mais il en
résulte certainement, comme le dit avec raison M. Accarias (Précis, t. II,
p. 5S7, note 1) que la condictio indebiti est donnée toutes les fois que le débiteur
paie nonobstant une remise dont l’effet est encore suspendu par une
condition. Cette solution n’est guère conforme, il faut l’avouer, à l’intention
des parties. Lorsque votre dette est conditionnelle, vous ne devez pas payer
pendente conditione, donc à l’inverse vous devriez payer lorsque c’est votre
libération qui est conditionnelle. Si les Romains ont donné cette solution
que Papinien déclare conformo à la plus haute raison (summa ratione dicetur) ,
c’est qu’ils ne pouvaient faire autrement. S’ils avaient forcé le débiteur
libéré conditionnellement à payer pendente conditione, ils n’auraient
pas pu lui donner la condictio indebiti une fois la condition accomplie, car
cette action n’appartient qu’à celui qui eût pu se refuser à payer ; il fallait
donc la lui donner tout de suite, ou jamais. ■ " 'On n’en était pas réduit là au cas de legs de libération conditionnel : l’héritier
pouvait, pendente conditione, forcer le légataire à payer, ce qui aboutissait
à refusera ce légataire la condictio indebiti même après la condition
accomplie. Mais cela ne lui causait aucun préjudice, parce qu’il lui restait
la condictio ex testamento par laquelle il réclamait ce qu’il avait payé. Dans
l’hypothèse d’un pacte de non petendo conditionnel au contraire, refuser
la condictio indebiti au débiteur, c’eût été le laisser sans ressource (expacto
actio non nascitur) , et pour lui accorder cette condictio il fallait nécessairement
lui permettre de refuser tout paiement pendente conditione.22 DE LA CONDITION RESOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
Or notre débiteur sous condition résolutoire aurait-il pu
se refuser à payer pendente conditione ?

Si l’on répond non, on lui refuse par là même la condictio
indebiti.

Si l’on répond oui, si l’on permet au débiteur de repousser
le créancier agissant pendant que la condition résolutoire
est en suspens, alors on dénature entièrement la volonté des
parties et les termes mêmes de la stipulation sous condition
résolutoire. Ce que les parties ont voulu, ce qu’elles ont expressément
stipulé, c’est un paiement immédiat. Rappelonsnous
en effet le critérium que nous avons adopté au début
de cette étude pour distinguer la condition résolutoire do
la condition suspensive-conçue en sens inverse. Par la
condition résolutoire on veut affecter non pas la naissance
de l’obligation, mais sa permanence ; on veut qu’une obligation
actuellement formée, actuellement efficace, susceptible
d’exécution immédiate, soit anéantie par l’arrivée d’un
événement. Eh bien, si telle est la nature de la condition
résolutoire, m’empêclier d’agir avant la défaillance de cette
condition résolutoire, c’est transformer celte condition de
résolutoire qu’elle est en une condition suspensive inverse
(1) , c’est, comme nous l’avons dit, dénaturer l’intention
des parties et la teneur même de la stipulation !
Résumons-nous :

Il n’y avait en droit romain aucun moyen de faire produire
à la stipulation sous condition résolutoire des effets
conformes à la volonté des parties et à sa teneur même. Si
l’on forçait le débiteur à payer pendente conditione, ce que
les parties avaient voulu, on ne trouvait alors aucune action
à lui donner pour lui permettre de répéter après la
condition résolutoire accomplie, ce qui violait l’intention des
parties et les termes de la stipulation.

Si, pour éviter cet inconvénient, l’on interdisait au
(1) Si l’on commettait cette faute, la stipulation : « Promettez-vous de me
donner cent, étant entendu que la stipulation sera censée n’avoir pas été
faite si tel navire ne revient pas î » (Condition résolutoire négative) , cette
stipulation, disons-nous, équivaudrait ; exactement à celle-ci : « Promettezvous
de me donner cent si tel navire revient ? » (Condition suspensive affirmative) ,
ce qui serait précisément confondre la condition résolutoire avec
la condition suspensive inverse.ET DÉ LA STIPULATION PRÉPOSTÈRE. 23
créancier d’agir pendente conditione, en considérant la condition
résolutoire comme équivalant à un pacte de non petendo
conditionnel, alors, tombant de Charybde en Scylla,
on dénaturait encore et la volonté des parties qui avaient
voulu l’exécution immédiate, et les termes de la stipulation
désormais ' transformée en stipulation, sous condition suspensive
inverse !

Pour éviter cette inévitable violation de la volonté des
parties et de la teneur de la stipulation, les Romains
n’avaient plus qu’une ressource : prendre un parti héroïque
et annuler la stipulation en se fondant sur ce qu’il y avait
une cou tradiction absolue entre les termes dans lesquels
elle était conçue et le résultat qu’elle pouvait produire !

Eh bien, c’est ce parti là qu’ils ont pris tout d’abord ; ils
ont annulé la stipulation sous condition résolutoire. La solution
radicale l’a donc emporté à l’époque classique, mais
cette victoire n’a pas été définitive.

Justinien (1) préféra la solution qui, dénaturant l’intention
des parties, corrigeant les termes qu’elles ont employés,
transforme la stipulation sous condition résolutoire en une
fl) Cet empereur nous apprend (Inst. III, 19, § 14 et L. 25, C. de Testamentis,
6, 23) que Léon, par une constitution qui s’est perdue, avait, déjà
abrogé « proeposteri reprehensionem in dotalibus instrumentas ». De là plusieurs
questions que les textes laissent sans réponse : 1° Pourquoi Léon
n’avait-il fait porter sa réforme que sur la matière de la dot ? 2" Maintenaitil
l’exécution immédiate, ou bien la reportait-il après l’arrivée de la condition,
comme le fait Justinien ?Nous croyons que la, constitution de Léon n’avait qu’une portée fort restreinte
et qu’elle s’appliquait à l’hypothèse prévue par Théophile (III, 19,
§ 14). Un mari promet à sa femme de lui restituer sa dot quand elle
mourra (peut-être Théophile a-t-il mal lu, fhypothèse serait bien plus vraisemblable
s’il y avait : quand il mourra) , si elle meurt sans enfants. Raisonnant
subtilement, on aurait pu dire (comme l’indique Théophile)  : la restitution
doit avoir lieu au moment précis de la mort: or, ce n’est qu’après
la mort qu’on pourra savoir si elle est morte sans enfants, l’événement de
la condition est donc postérieur à l’exécution de l’obligation, ce qui rend
la stipulation pre'po'stère, partant nulle. ■Si telle était l’hypothèse sur laquelle Léon avait statué, il avait eu certes
bien raison de valider la stipulation, car elle n’avait vraiment rien de prépostère,
l’instant de l’arrivée de la condition et le moment de l’exécution
étant au fond simultanés (la mort de la femme). La stipulation était au
contraire véritablement prépostère si, comme nous le conjecturons, la restitution
de la dot devait se faire au décès du mari prémourant, si la femme
mourait après lui sans enfants.24 DE LA CONDITION RESOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONS
stipulation sous la condition suspensive contraire, en supprimant
ce qui constitue l’élément essentiel de la condition
résolutoire, c’est-à-dire l’efficacité immédiate, l’exécution
immédiatement possible. Telle a été sur cette matière la
marche du droit romain, car (et c’est ce qui achèvera, nous
l’espérons du moins, de démontrer la nullité de la stipulation
sous condition résolutoire dans le droit classique) , car,
disons-nous, la stipulation affectée d’une véritable condition
résolutoire n’est autre chose en droit romain que la stipulation
prépostère.
IVLa stipulation prépostère n’est qu’une stipulation sous condition résolutoire.
Avant d’essayer cette démonstration, il faut rappeler encore
une fois combien il importe de ne pas confondre la
condition résolutoire avec la condition suspensive conçue
on sens inverse. La distinction sera quelquefois difficile à
faire en pratique, mais en théorie le critérium est très simple.
Tout dépend, comme nous l’avons vu, de l’intention
des parties révélée par les termes dont elles se sont servi.
Ont-elles seulement voulu créer un lien destiné à devenir
efficace si… condition suspensive. Ont-elles entendu Créer
un lien immédiatement efficace mais destiné à s’anéantir
si…. condition résolutoire. , • _ ■

L’exécution immédiate, voilà le symptôme caractéristique
de la condition résolutoire.
Or, si les parties ont expressément stipulé un paiement immédiat,
il ne pourra plus s’élever le moindre doute sur la nature de
la condition, et, quels que soient les termes employés, nous serons
en présence d’une condition résolutoire !

Peu importent les termes… ainsi, par exemple, si l’on a
dit : « Promettez-vous de me donner cent aujourd’hui, mais
la stipulation sera anéantie si le navire ne revient pas
d’Asie demain ? » ; la stipulation est évidemment sous
condition résolutoire. Mais on aurait pu faire exactement
ET DE LA STIPULATION PRÉPOSTÈRE. 2b
la même stipulation, affectée de la même modalité, en employant
d’autres termes et en présentant sous une forme
affirmative le fait résolutoire, c’est-à-dire la non-arrivée du
navire : on eût pu dire par exemple : « Promettez-vous de
me donner cent aujourd’hui, étant bien entendu pourtant
que votre obligation ne sera valable que si le navire re« 
vient d’Asie demain ? » Cette formule équivaut absolument
à la précédente : en effet c’est toujours la même stipulation
pure et simple de cent, sous la même condition résolutoire
de la non-arrivée du navire. On pourrait même s’exprimer
plus brièvement et dire : « Promettez-vous de me donner
cent aujourd’hui si tel navire revient d’Asie demain ? Si navis
cras ex Asiâ venerit, hodie dare spondes ? En effet, c’est toujours
la même stipulation pure et simple, qui pourtant ne doit
rien valoir si le navire ne revient pas ; en d’autres termes
subordonnée à la condition résolutoire de la non-arrivée du
navire !

Mais précisément la formule que nous venons d’employer
(Si navis cras ex Asiâ venerit, hodie dare spondes ?)  est
textuellement celle de la stipulation prépostère ! (Inst. III.
19, § 14.) 

Et en effet dire : « Je promets de donner cent aujourd’hui,
mais cette promesse sera non avenue si le navire ne revient
pas demain », ce qui constitue une stipulation sous condition
résolutoire, c’est absolument comme si l’on disait :
« Je promets de donner cent aujourd’hui, si le navire re« 
vient demain ».

C’est la même chose, disons-nous, car :

1° Les deux stipulations portent l’engagement de payer
immédiatement ;

2° Les deux stipulations sont destinées à être radicalement
inefficaces si le navire ne revient pas.

Donc les deux stipulations sont identiques au fond ; la
forme seule, négative dans l’une, affirmative dans l’autre,
est différente. Or, la première est évidemment faite sous condition
résolutoire ; donc la seconde, la stipulation prépostère,
est aussi une stipulation sous condition résolutoire.

Au surplus cela saute aux yeux, car, d’une part la stipulation,
prépostère est une stipulation conditionnelle: (Si navis
26 DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONScras ex Asiâ venerit…) , et, d’autre part, la condition est résolutoire
puisque cette stipulation veut uneexécution immédiate,
et que précisément c’est 'l’exécution immédiate qui forme le
critérium par lequel on peut distinguer la condition résolutoire
de la condition suspensive conçue en sens inverse.

Gela posé, nous arrivons à un syllogisme dont la conclusion
est évidente si la majeure est juste :

La stipulation prépostère n’est qu’une stipulation sous
condition résolutoire ;

Or les jurisconsultes classiques annulaient la stipulation
prépostère ;

Donc ils annulaient aussi la stipulation sous condition
résolutoire ! ' " ■

Et pourquoi annulaient-ils la stipulation prépostère ? Précisément
à cause de l’élément qui en fait une stipulation '
sous condition résolutoire, à cause de l’exécution immédiate
qu’elle comporte (1). Or l’exécution immédiate, c’est le
signe distinctif de la condition résolutoire.

C’est à raison de cette exécution immédiate qu’ils la considéraient
comme faite à rebours, comme prépostère en un
mot, c’est-à-dire comme mettant devant ce qui devait être
derrière. Elle mettait devant le paiement, c’est-à-dire elle
voulait un paiement immédiat, bien que l’obligation fût
exposée à ne pas exister ; or, si le paiement ne peut être refusé
pendente conditione, le débiteur n’aura aucune action
pour répéter. Le paiement immédiat étant inconciliable avec
la possibilité d’une répétition, c’est-à-dire avec l’effet résolutoire,
il y avait donc contradiction entre les termes de la
stipulation et les effets qu’elle pouvait produire. Ainsi,
(1) Cela résulte d’abord de ce que Théophile le dit expressément (Paraphrase
III, 19, § 14). « La stipulation est inutile », dit-il, « parce qu’il ne
faut pas que la datio soit antérieure à l’événement de la condition, mais
bien postérieure. » Cela résulte encore de la Loi 64. D. de Y. 0. 45. 1.
Ce texte suppose que l’on a promis de donner dix par an à partir d’aujourd’hui,
si Titius devient consul. Trois ans après il est élu ; on devra payer
alors les trois années échues. Donc, ce qui annule la stipulation prépostère,
ce n’est pas de s’obliger à partir d’aujourd’hui, pour le cas où la
condition se réaliserait, mais bien le fait d’exécuter de suite. Enfin, c’est
si bien l’exécution immédiate qui a fait annuler la stipulation prépostère,
que Justinien, pour la valider (L. 25, C. de Testamentis, G, 23) , ne trouve
rien de mieux que de retrancher l’exécution immédiate.ET DE LA STIPULATION PRÉPOSTÈRE. 27
comme nous l’avons vu, l’on était en présence d’un dilemne :
ou faire produire à cette stipulation, contrairement à sa teneur
même, les effets d’une stipulation sous condition suspensive,
ou l’annuler entièrement. Les jurisconsultes romains
avaient pris sagement ce dernier parti : ils annulaient
la stipulation sous condition résolutoire ; telle est la conclusion
à laquelle nous étions déjà arrivés dans la troisième
partie de cette étude.

Ainsi donc la stipulation prépostère n’est qu’une stipulation
sous condition résolutoire et c’est pour cela, qu’on l’annule.


Réciproquement la stipulation sous condition résolutoire
est véritablement prépostère. Voilà pourquoi ? les textes-du
Digeste ne nous citent aucun exemple de stipulation sous
condition résolutoire ; elle aurait été nulle, on se gardait
donc de l’employer.

Les auteurs n’ont pas ménagé à cette malheureuse stipulation
prépostère la sévérité des épithètes ; on l’a qualifiée de
bizarre et de peu pratique. Ces censures sont-elles méritées ?

Bizarre…. est-elle plus bizarre que tout autre engagement
sous condition résolutoire, la lex commissoria, l’addictio. in
diem… etc ? La jurisprudence romaine a pu sans doute, raisonnant
avec rigueur, déclarer que la condition résolutoire
n’était pas compatible avec un contrat strictement unilatéral
et dont les paroles solennelles formaient la base bien plus que
le consentement. Mais il n’y avait rien de bizarre sans doute
à désirer élargir cette notion un peu étroite, et à essayer,
par une formule ingénieusement conçue, de faire produire à
la stipulation un engagement sous condition résolutoire !
C’est précisément ce qu’ont tenté, croyons-nous, quelques
praticiens de Rome. Pour échapper à la nullité qui frappait
la stipulation sous condition résolutoire, ils ont essayé d’arriver
au même résultat en déguisant cette modalité prohibée
sous la forme licite d’une condition suspensive combinée avec
l’exécution immédiate. De la sorte ils assuraient l’action en
répétition qui doit appartenir au débiteur, le cas échéant,
puisqu’il se trouvait ainsi avoir acquitté une obligation qui
n’était jamais née, rien n’empêchait plus alors de lui ouvrir
la voie de la condictio sine causa ou de l’action proescriptis
28 DE LA CONDITION RESOLUTOIRE DANS LES STIPULATIONSverbis en considérant qu’il avait donné sans cause ou pour

qu’on lui rendît si On ne pouvait plus dire en effet qu’il

avait donné pour exécuter son obligation, puisque cette obligation
(subordonnée à une condition suspensive défaillie) 
n’avait jamais existé, puisqu’elle n’était jamais née (Comparez
p. 18-21). Dès lors, ne pouvant employer la formule :
« spondes ne dare hodie, ita tamen ut pecunia stipulata non sit si
navis cras non venerit ? » où la condition résolutoire se
montre ouvertement, ils ont essayé d’arriver au même résultat
en disant : « Spondes ne dare hodie, si navis cras
venerit ? » ; ils ont imaginé la stipulation prépostère ! Leur
ingénieux artifice, digne peut-être d’un meilleur- sort, n’a
pas réussi…… Il n’a pas suffi à la condition résolutoire

d’arborer les couleurs de la condition suspensive pour mener
la stipulation à bon port ; sous ce faux pavillon l’oeil vigilant
des jurisconsultes a su découvrir la modalité de contrebande ;
ils ont annulé la stipulation prépostère parce qu’ils y ont
reconnu l’existence d’une condition résolutoire.

Peu pratique le reproche est-il mieux mérité ? Ne

peut-il pas être très utile de contracter un engagement unilatéral
sous condition résolutoire ? Voilà un mari, par
exemple, qui promet à sa femme la restitution de la dot à
l’époque de sa mort à lui mari, si après son décès la femme
meurt elle-même sans enfants (stipulation prépostère). Cela
équivaut à dire : la restitution aura lieu à la mort du mari,
mais elle sera résolue si la femme, mourant ensuite, laisse des
enfants (Comparez p. 23, note 1 in fine). On pourrait citer
d’autres exemples (1). Si la stipulation prépostère ne s’était
pas rencontrée assez souvent en pratique, comment expliquer
qu’elle ait fait l’objet d’une novelle de Léon, d’un
paragraphe aux Institutes et d’une constitution (L. 25, C. de
testamentis, 6. 23) au Code de Justinien ?

Cet empereur la valide, non seulement en matière de dot,
mais encore dans les contrats et dans les testaments ; il veut
seulement que l’exécution ne puisse avoir lieu avant l’arrivée
de la condition : il efface donc le mot hodie de la stipulation.
Ainsi, lorsqu’on aura stipulé en ces termes : « Si navis cras ex
(1) Faire, par une seule stipulation, une donation à cause de mort sous
condition résolutoire.ET DE LA STIPULATION PRÉPOSTÈRE. 29
« Asiâ venerit, hodie dare spondes ? » l’exécution immédiate est
retranchée, c’est comme si l’on avait dit: « Si navis cras ex
Asiâ venerit, cras dare spondes ? Mais c’est là dénaturer la volonté
des parties, c’est transformer la condition résolutoire
en une condition suspensive conçue en sens inverse. En
effet, dire que l’on promet de payer aujourd’hui si le navire
revient d’Asie demain, cela équivaut à contracter une
obligation pure et simple destinée à s’évanouir pourtant si
le navire ne revient pas : en un mot une obligation subordonnée
à la condition résolutoire de la non-arrivée du navire :
obligatio pura, quoe resolvitur si navis non venerit. Eh bien !
Justinien la transforme en une obligation subordonnée à
la condition suspensive de l’arrivée du navire ; je serai obligé,
si navis cras venerit I

Pourquoi l’empereur a-t-il ainsi dénaturé l’intention des
parties, pourquoi n’a-t-il pas validé la stipulation prépostère
dans sa forme et teneur, c’est-à-dire comme stipulation sous
condition résolutoire ?

Les développements qui précèdent répondent peut-être à
cette question. Nous avons reconnu en effet (p. 23 et 27) que
les jurisconsultes classiques s’étaient vus placés entre deux
solutions dont il fallait nécessairement choisir l’une — annuler
la stipulation — ou la fausser ; ils avaient préféré l’annuler
entièrement. Justinien, repoussant cette annulation,
se trouva naturellement entraîné vers l’autre branche du
dilemne ; il faussa la stipulation.

Pourquoi toutes ces difficultés ? La grande raison, la voici :
la condition résolutoire, impliquant une obligation éventuelle
de restitution à la charge-ètt-« ïéancier, ne peut absolument
pas produire ses ef^fèVnMufers. dans un contrat
strictement unilatéral comme ia'stipùlatîçtm
COIIBEIL. — Typ. et stér. de CnÉTÉ.


-■■ ..VIENNENT, t DE PARAITRE » ; ,
Les c0des f rançéisiCOLLATIOMES SUR LES TEXÏES: OFFICIELS ;
Les. : seuls où… soient ; rapportés les textes, dii Droit -ancien : et ; lUri iermediàir eNÉCESSAIRES A L’INTELLIGENCE, LES ;;ARTICLES .'•■'■■'■, KARLoms TRIPIER ,Docteur en droit, ancien membre du Conseil général de l’Yonne.
Vingt-neuvième Édition (1879) 1 vol. format grand in-8 , 20 fr. ' >>Demi-reliure chagrin 23 fr. »LES MÊMES, édition diamant. 1 vol. in-32 6 fr. ' »Demi-reliùre chagrin 7 fr. 50NOTA. — Pour l’Édition in-8, il est délivré trois Sons orai permettront de retirer
gratuitement les suppléments et les tables." devant’ paraître en 1879, 1880
et 1881. , »■■….Histoire des locations perpétuellesET DES BAUX A LONGUE DURÉEParB. GARSONNET ~ * ":i"'v'Professeur agrège a la Faculté de droit de PansI beau volume in-8….. . ;..,…. ;. ; -. ,12. fr.(Ouvrage couronné par l’AcaiIémto dos sciences morales et politiques) _tPrécis du cours d’économie politique ifPROFESSÉ A LA FACULTÉ DE DROIT DE PARISCONTENANT AVEC L’EXPOSÉ D E S P HI »CXP E'S
L’ANALYSE DES QUESTIONS DE LÉGISLATION ÉCo'rJOinQ'OEPar PAUL CAUWÈS, professeur agrégé
Tome premier, seul paru '. , 8 fr.Le tome 2 et dernier, sous presse, paraîtra incessamment.M la waïif i ll transport dis crîmbEN DROIT ROMAINï*ax » Paul GIDE, professeur a la Faculté de droit de Paris1 vol. in-8 7 fr. 50Constitutions• QUI ONT RÉ&I LA FRANCEDEPUIS 1789
Jusqu’à:-li.fclâlion de M. Grèvy cumule prc’tidcnt de la République, conférées entre elles 'et annotées,Par LOUIS TRIPIERAuteur des Codes’français
2° édition augmentée d’un supplément
• I fort vol. in-15 5 fr.CouiiEiL, typ. et stér. de CKETU.