Des effets du jugement de divorce
Allain, Gaston
A. Rousseau, 1896



FACULTÉ I>K DROIT DE PAUIS N~
Des effetsDUJugement de divorce thèse pour le doctoratPAR
GASTON ALLAI* ?
AVOCAT A I. A f O V (i U ' A I » I » E I.ParisLIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCEArthur rousseau, éditeur14, ROB SOUFFLOT ET RUR TOCLLIEB, 13
1896

hup. ti.&im-Aubiaelll*mM>l.~J. T !-cr<M’t. i.> ..:. *- »ir.S..lai l>iày(l|t<« -) (.iiiie).
- t \ ty) m le doctorat
La Faculté n’entend donner aucune approbation ni
iraprobation aux opinions émises dans les thèses ;
ces opinions doivent être considérées comme propres
à leurs auteurs.

FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
Des effetsDUJugement de divorce these pour le doctorat
i/ACTK PDUI.ICi SUH LES MATIKHKS Cf-APllBS
Sera soutenu te mercredi 25 mars i896, à 3 heures
PAR
GASTON ALLA IN
AVOCAT A LA COUR D’APPELPrésident: M. GÉIUHDIN.
0 _ , ( MM. IIEMIY MICIIKU ,
buffragant* j ESTOU|) LON {Pn>f' »« »"%
ParisLIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET OE JURISPRUDENCE
ARTHUR ROUSSEAU, ÉDITEUR
14, RUE SOUFFLOT BT RUB TOULLIER, 13
1896

A LA MÉMOIRE DE MON PÊJtEA MA MÈIiEA M. RENÉ GOULET
Bibliographie
Baudry-Lacantinerio. — Précis de droit civil,

Carpentler. -•* Traité théorique et pratique du divorce,

Coste. — Point de départ des effets du jugement de divorce. Thèse.

Coulon. — te divorce et la séparation de corps.

Démangeât sur Mourlon. — Répétitions écrites sur le Code civil.

Déniante et Colniet de Santerre. — Cours analytique du CVw/t*
civil,

Fenet. — lïccueil des travaux préparatoires du Cotle.

Oarsonnot. — Traité de procédure.

Goirand. — Traité du divorce.

Hitler. — Développement de la jurisprudence en matières de divorce.


Huo. — Commentaire théorique et pratique du Code civil,

Labbé. — Notes dans le Sirey.

Laurent. — Droit civil.

Massigli. — Revue critique de jurisprudence et de législation.

Paul Plo. —' Jurisprudence du divorce.

Soulié. — Revue critique de jurisprudence et de législation.

Tissler. — Notes dans le Sirey.

Troplong. — DM contrat de mariage.

Wraye et Gode. — Du divorce et de la séparation de biens.

Des effetsDUJugement de divorce préambuleCONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE DIVORCE
Des lois votées dans ces dernières années une de
Celles qui ont soulevé les polémiques les plus ardentes
est assurément la loi du 27 juillet 1834 remaniée en
1886 rétablissant le divorce en France sûr l’initiative de
M. Naqtiet.

Attaquée par les uns avec une ténacité extrême, défendue
par les autres avec une non moindre ardeur,
cette loi sanctionnait-elle donc une idée neuve susceptible
par sa nouveauté même de justifier une lutte aussi

Il n’en est rien et, sans remonter aussi loin que Voltaire
qui disait plaisamment que le divorce avait été
contemporain du mariage, nous trouvons dans la Bible
même la preuve de l’existence du divorce chez le peuple
Hébreu, dont la législation non seulement permettait au
mari de rompre le lien matrimonial et de renvoyer sa
2 PREAMBULE
femme pour quelque défaut honteux mais interdisait
au mari de reprendre ensuite la vie commune.

Pour bien affirmer la répudiation un écrit était dressé
par un scribe dans la formule suivante qui nous a été
conservée :

« En telle année, en tel mois, en telle semaine de
la création du inonde selon la manière de compter en
cette ville située sur le fleuve de….. (ou autre indication
locale) , moi, dis-je, qui demeure en tel lieu, auprès
de tel fleuve {ou autre indication locale) , je me suis jiéterminé
de mon plein gré et sans y être contraint par
personne à répudier et j’ai en effet répudié, renvoyé et

mis hors de ma maison, vous , ma femme, du pays

de , fille de , qui demeure en tel pays ; vous qui

ci-devant avez été ma femme, mais que maintenant je
répudie, je renvoie et je mets hors de ma maison, consentant
que vous emportiez tout ce qui est à vous et que
vous épousiez tel autre que vous voudrez et avec une liberté
si entière qu’à dater de ce jour vous puissiez tant
que vous vivrez ne pas vous interdire, à cause de moi,
de vous engager dans un autre mariage. Pour que vous
puissiez disposer de vous sans aucun empêchement de
ma part, je vous délivre cet acte de séparation qui constate
que je vous renvoie et que je ne vous regarde plus
comme ma femme m’étant conformé, pour arrivera
cette fin, à tout ce qui est prescrit parla loi de Moïse et
d’Israël >.

Chez les Mèdes et chez les Perses le divorce est admis
également. Le livre d’Esther nous le prouve en
nous montrant Âssuerus chassant de son lit et de son
palais Faîtière et impérieuse Valthi.

Mais chose remarquable chez ces peuples de l’Orient
CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE DIVORCE 3
le mari seul a le droit de renvoyer sa femme ; elle, au
contraire, ne peut répudier son mari. Les idées anciennes
de ces peuples concluant à l’asservissement absolu
de la femme ne pouvaient admettre qu’il en fût autrement
et autoriser la femme à rompre le lien qui l’unissait à
son seigneur et maître tout indigne qu’il pût être.

En Grèce, au contraire, la femme a le droit de répudiation
aussi bien que le mari et la dissolution du mariage,
au lieu de tenir au bon vouloir et à la fantaisie
des époux ou de l’un d’eux, était soumise aux archontes
qui jugeaient et prononçaient en connaissance de cause
les griefs entendus et les motifs allégués justifiés par
les parties.

A Rome enfin ce fut un principe toujours admis que
le mariage qui se contractait en toute liberté pouvait se
dissoudre de même et d’après Cicéron le divorce aurait
été prévu et autorisé dans la loi des XII Tables. La véritable
base du mariage, disaient les Romains, est l’affection
et la confiance que les époux éprouvent l’un pour
1 autre ; aucune loi ne peut réglementer ces sentiments,
aucune loi ne saurait donc non plus imposer le maintien
d’une union devenue intolérable. Cependant, si on
en croit Valère Maxime et Aulu-Gelle, le divorce resta
à l’état de droit abstrait pendant longtemps et Rome
avait cinq .« iècles d’existence, dit M. Accarias, quand
on vit le premier divorce. Encore s’agissait-il beaucoup
plus de fidélité à un serment que de divorce spontané.
Un certain Spurius Comilius Rouga qui avait juré aux
censeurs d’avoir une postérité répudia sa femme stérile !

Mais quand vint l’heure de la décadence de la République
les moeurs s’énervèrent et l’austérité des Ages
antiques disparut. Le divorce devint alors un procédé
4 PREAMBULE
commode au service des ambitieux ou des gens avides
de fortune ou de gloire. Sénèque nous dit {De benef.,
III) que les femmes comptaient le nombre de leurs années
par le nombre des maris dont elles avaient partagé
la couche et Juvénal (satire VI) fulmine contre les épouses
qui en 5 années passent dans les bras de 7 ou 8 maris.
On répudie sa femme pour les motifs les plus futiles
 ; tel ou tel homme politique divorce pour s’unir à la
parente de tel ou tel puissant du jour à la fortune duquel
il croit sage de s’attacher. Pompée, par exemple, qui
avait répudié sa femme pour épouser la veuve de Glabrio,
bien qu’elle fût enceinte, parce qu’elle était la petite-fille
de Sylla, divorce à nouveau après la chute de ce
dictateur, pour s’unir à la soeur de César qu’il répudiera
ensuite pour épouser une fille de la famille des Scipions,
quand il deviendra le compétiteur de César.

Au reste Octave, Antoine font de même et on considère
comme si rare le fait d’une femme qui n’a contracté
qu’une seule union qu’on l’inscrit sur sa tombe, dernière
demeure d’une conjugispioe, inclytce^ univira).

La religion chrétienne vint amener un mouvement de
réaction contre cet état de choses, en apportant avec elle
l’idée de l’indissolubilité du mariage, mais sans supprimer
le divorce dont Juslinien proclame l’existence
dans la novelle 22, chapitre 3 en disant que tout lien
de formation humaine peut être dissous (1).
(1) 11 y a plus ; le principe de l’indissolubilité du mariage a été controversé
dans l’Eglise même : saint Epiphane e* „. *il Ambroise ont cru que
le divorce pouvait avoir Heu pour cause d’aduiMre ; saint Augustin est le
premier qui ait fait adopter l’indissolubilité absolue ; et néanmoins l’Eglise
grecque a conservé le principe de saint Ambroise et de saint Epiphane.
Dans les articles proposes au XIII* siècle, pour la réunion de l’Eglise
grecque avec l’Eglise romaine, on ne parla point du divorce, dans laCONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE DIVORCE 5
Importé en Gaule par les Romains lors des conquêtes
de César et par les peuples Germains chez lesquels il y
eut des ruptures fréquentes, bien que Tacite ne nous en
signale pas l’existence, le divorce subsista chez nous
sous les rois de la première et de la seconde race.

Mais l’Église a grandi peu à peu ; elle est toute puissante
â l’époque de Charlemagne déjà, et à l’avènement
de Hugues Capet. Elle proscrit le divorce et les têtes
couronnées s’inclinent devant cette défense. Philippe
Auguste qui avait cru pouvoir répudier Ingeburge de
Danemark et résister à l’Église est obligé de céder et
de répudier Agnès de Méranie qui mourut peu après.

La Cour de Rome autorisera quelquefois des souvecrainte
de mettre obstacle. Depuis.le concile de Trente donna on semblable
exemple de condescendance : il avait d’abord préparé un décret pour
anathématiserropinion eontraireàl’indissolubilitéàbsolue du mariage ; les
ambassadeurs de Venise représentèrent que le décret blesserait les Grecs,
habitant les lies soumises ; le concile changea son décret, et se borna à
prononcer anathème contre ceux qui prétendraient que l’Eglise se trompe,
lorsqu’elle déclare le mariage indissoluble. Les premiers Pères se contentaient
d’exhorter l’épouse rêpudiéo à ne pas se remarier ; cependant
ils permettaient aux époux de dissoudre leur mariage pour embrasser la
vie religieuse ; ce qui prouve qu’ils ne regardaient pas comme absolu le
principe de l’indissolubilité.Le divorce a été admis en France par les rois de la première race t il
l’a été successivement dans tous les pays policés. Il n’a été proscrit que
lorsque le ministre du sacrement est devenu aussi le) ministre de la puissance
civile : car il eût été absurde de le forcer à agir contre sa croyance..Aujourd’hui il n’y a plus de confusion : le contrat civil est séparé du
sacrement. L’Eglise a toujours reconnu celte distinction ; et elle croit
tellement que le mariage subsiste et est valable sans que le sacrement soit
intervenu qu’elle reconnaît les mariages des hérétiques, et elle ne les
oblige pas à les réhabiliter lorsqu’ils se convertissent à la foi.Le contrat de mariage, les causes qui le forment, les causes qui lé dissolvent,
sont donc exclusivement du domaine dé la loi civile: ainsi le
législateur peut autoriser le divorce, disait à ce sujet M. Portails lors
de la discussion au Conseil d’Etat. (Procès-verbal de la séance du
H vendémiaire an X-G octobre 1801).Fenet, travaux préparatoires dit Code, t. 9, p. 2M).G PRÉAMBULE
rains à répudier leurs épouses, mais on invoquera des
nullités plus ou moins réelles. Ce fut au prix d’une fiction
de ce genre que fut prononcé le divorce d’entre
Henri IV et Marguerite de Valois.

Malgré ces quelques rares exceptions, le divorce, proscrit
par la religion catholique, ne fut pas admis par
notre ancien droit. Mais si la religion pouvait interdire
la dissolution des mauvais ménages, elle était impuissante
à les rendre meilleurs et il fallait bien donner
aux époux un remède à leur désunion si on ne voulait
perpétuer une situation impossible. On prit un moyen
terme et on autorisa la pratique de la séparation de
corps que ne rejetait pas le dogme religieux et qui, sans
rompre le lien matrimonial, le détendait seulement.

Avec la Révolution les théories devaient changer et
la loi du 20 septembre 1790, prenant le contre-pied des
idées de l’ancien droit, rejeta la séparation de corps et
proclama le divorce seul moyen de répudiation. « Il
fallait, disait le législateur révolutionnaire, accorder la
plus grande latitude à la faculté du divorce à cause de
la nature du contrat du mariage qui a pour base principale
le consentement des époux et parce que la liberté
individuelle ne peut jamais être aliénée d’une manière,
indissoluble par aucune convention >. S’inspirant de
ces principes la loi du 20 septembre 1790 multipliait les
cas de divorce. Aliénation mentale, condamnation à
une peine affiietiveet infamante, sévices, excès et injures
graves, absence pendant 5ans, consentement mutuel
et même incompatibilité d’humeur furent autant
de causes de dissolution du mariage.

Comme toutes les lois de réaction celle-ci dépassait
la mesure et péchait par son exagération. En supprimant
CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE DIVORCE 7
la séparation de corps elle molestait les consciences catholiques
que leur religion empêchait de recourir au divorce.
Aussi dès 1795 le député Bonguyot en demandait
la revision, mais sans succès. Le conseil des Anciens
ne voulut pas non plus admettre une revision quelques
années plus tard et la loi de 1790 tomba dans le discrédit.


Le Code civil reprit cette législation le 20 mars 1803,
M. Portalis défendit le projet devant le conseil d’État.

« Le véritable motif qui oblige les lois civiles d’admettre
le divorce, c’est la liberté des cultes. Il est des
cultes qui autorisent le divorce ; il en est qui le prohibent
: la loi doit donc le permettre, afin que ceux dont
la croyance l’autorise puissent en user. Ainsi le système
du divorce doit être conservé > [Ferret, Travaux préparatoïres
du code, tome 9, page 251].

On réduisait le nombre des cas de divorce à l’adultère,
encore fallait-il que celui du mari fût accompagné
de l’entretien de la concubine au domicile conjugal
 ; aux excès, sévices et injures graves et à la condamnation
définitive à une peine afllictive et infamante.
Le Code civil admettait le divorce par consentement
mutuel qui n’était introduit que pour les cas spéciaux
où le demandeur ne pouvait pour une raison quelconque »
morale ou pudeur, déclarer publiquement pourquoi il
voulait divorcer. Ce mode de divorce était d’ailleurs
soumis à diverses conditions,à des délais immuables,à
des sacrifices comme l’abandon de plein droit par chacun
des époux de la moitié'de leurs biens en propriété.
L’accomplissement de toutes ces épreuves prouvait que
la vie coin mu ne était devenue vraiment impossible.

Avec la Restauration nouvelle réaction politique être-
8 PRÉAMBULE
ligieuse et loi du 8 mai 1816 abolissant le divorce. Cette
loi votée à la hâte malgré les efforts d’u ne éloquente minorité
et inspirée uniquement par l’espritde parti,en déclarant
que dorénavant la séparation de corps serait le seul
remède aux unions malheureuses ne prenait même pas
la peine de réglementer la procédure de cette séparation
de corps à laquelle la jurisprudence appliquait nombre
des articles du divorce ; de sorte que jusqu’au vote de
la loi de 1884 c’est une institution détruite, comme le
disait M. Léon Renault, rapporteur de la loi à la Chambre
des députés, qui a continué à fournir des règles
pour Vapplication d’une disposition devenue non seulement
principale niais unique.

En 1830 la suppression de la religion d’État vint
donner quelque espoir aux partisans du divorce. En
1831,1832,1833 et 1834 M. Baveux fit tous ses efforts
pour obtenir la revision de la loi de 1816 mais en vain,
et un projet en ce sens déposé en 1848 n’eut même pas
le3 honneurs de la discussion.

Enfin la loi du 27 juillet 1884, modifiée sur divers
points par celle de 1886, est venue rétablir le divorce.

La question n’était pas neuve. Tour à tour admis,
puis rejeté, le divorce a donc connu bien des vicissitudes
et il semblerait que tout a été dit sur ce point. Malgré
cela, non seulement le vote de la loi de 1884 a donné
lieu à des discussions passionnées, mais aujourd’hui
même encore les adversaires n’ont pas désarmé.

La religion catholique, disent-ils, est la religion de
la grande majorité des Français, Or le divorce fait violence
aux époux catholiques ; le rétablir c’est faire la
guerre aux consciences.

Il est facile de répondre à cette objection qu’en admet-
CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE DIVORCE 9
tant, ce qui est vrai, que la religion catholique soit la
religion de la majorité des Français il ne faut pas interdire
le divorce aux époux qui peuvent y recourir, leur
religion admettant ce mode de dissolution du mariage.
Agir autrement serait une trop évidente oppression des
minorités par une majorité intolérante.

Dans l’application où les deux époux sont d’une religion
permettant le divorce, ils y auront recours ; où au
contraire ils appartiennent à une chapelle rejetant ce
mode de trancher l’union matrimoniale, ils demanderont
à la séparation de corps un remède à leur désunion.
Reste le cas d’un époux catholique contre lequel le divorce
sera prononcé sur la demande de son conjoint.
Qui l’empêchera de tenir le divorce comme non avenu en
ce qui le concerne, de considérer le lien matrimonial
comme toujours existant et d’y conformer sa conduite,
en un mot d’agir comme en cas de séparation de corps.

Au reste le divorce laisse intact le lien religieux et ne
brise que le lien civil. Ce qui est indissoluble au point
de vue catholique, disait M. Naquetàla Chambre des
députés le 8 février 1881, ce n’est pas le mariage civil ;
les catholiques ne le reconnaissent pas, ils ne le considèrent
que comme une formalité qu’ils subissent, mais
contre laquelle ils protestent sans cesse. N’ai-je pas,
dès lors, le droit de leur demander en quoi ils pourront
être blessés le jour où pour des cas graves et déterminés
nous briserons le noeud dont ils contestent la validité
au point de vue de la conscience.

Non seulement, ajoutent les adversaires, le rétablissement
du divorce fait violence aux consciences, mais il
ruine l’organisation sociale en venant la saper dans une
de ses bases essentielles, le mariage et la famille. Ad-

mettre le divorce c’est admettre qu’on se joue du mariage
et il ne faut pas sacrifier aussi légèrement l’intérêt général
à celui de deux époux malheureux, c’est possible,
mais qui ont enchaîné avec trop de légèreté et d’irréflexion
peut-être, leur sort l’un à l’autre.

Cet argument n’est pas plus probant que le précédent
et nombre de philosophes soutiennent avec raison que
le divorce est beaucoup plus moral que la séparation de
corps dont le résultat est souvent de donner naissance
à des liaisons illégitimes. La séparation de corps n’estelle
pas, suivant M. de Marcère, le dérèglement ou le célibat
forcé c’est-à-dire un état contraire soit aux lois
sociales soit à la nature humaine.

Quant à la situation faite aux enfants par le divorce,
elle est assurément préférable à celle que leur crée la
séparation de corps. Le divorce en donnant aux parents
la faculté de contracter un nouveau mariage les fera
peut-être tomber sous l’autorité dure parfois d’un parâtre
ou d’une marâtre. Mais nous avons dit plus haut que
la séparation de corps engendrera souvent des liaisons
illégitimes. L’autorité d’un parâtre ou d’une marâtre
illégitime sera-t-elle obligatoirement moins pénible pour
l’enfant que celle d’un parâtre légitime. Ii nous est permis
de croire le contraire.

Le législateur a donc fait oeuvre utile en rétablissant
le divorce. Il a pris soin d’ailleurs de limiter les causes
du divorce {adultères, sévices, excès et injures gravés,
condamnation à une peiné afflictive et infamante)  ; il a
supprimé le divorce par consentement mutuel et sans
aller aussi loin que les anciennes coutumes suisses qui
proclamaient que les époux qui demandaient le divorce
devaient être renfermés pendant huit jours en tête à tête
CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE DIVORCE 11
dans une chambre d’où ils sortaient souvent réconciliés,
les lois de 1884 et de 1886 ont prescrit diverses mesures,
comme les tentatives de réconciliation dans le
cabinet du président et la faculté laissée par l’article 246
au Tribunal de ne prononcer le divorce qu’après un délai
de 6 mois, qui permettent aux époux de se ressaisir et
de ne pas rompre à la légère une union qu’ils pourraient
ensuite regretter.

En résumé donc et en principe le divorce pris dans
son ensemble ne mérite pas les attaques qui ont été dirigées
contre lui. Son application dans les détails et en
particulier les effets du jugement de divorce sont-ils
aussi à l’abri des critiques. C’est le sujet de l’étude qui
va suivre.

Nous diviserons ce travail en trois chapitres.

Dans le premier nous étudierons l’origine et la nature
de la transcription du jugement de divorce.

Dans le second nous examinerons quelles sont les
conditions de validité de cette transcription.

Le troisième enfin sera consacré à l’étude de l’effet rétroactif
du jugement de divorce dûment transcrit.


CHAPITRE PREMIER
DE LA TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE
ET DE LA NATURE DE CETTE FORMALITÉ.11. — Travaux préparatoires. —Exposé des règles légales.
Avant la loi du 18 avril 1886, le divorce ne résultait
pas de la décision judiciaire qui l’avait admis.

L’autorité judiciaire pouvait simplement, si elle jugeait
le divorce admissible, autoriser le demandeur à se
retirer devant l’officier de l’état civil pour faire prononcer
que le mariage était dissous.

Ce principe avait, croyons-nous, son origine dans la
législation intermédiaire, c’est-à-dire dans le décret du
20 septembre 1792 qui détermine les causes, le mode et
les effets du divorce, et dans le décret des 18-25 septembre
1792 qui détermine le mode dé constater l’état èiVil
des citoyens.

Le décret du 20 septembre 1792, qui déterminait les
causes, le mode et les effets du divorce, avait ainsi mo*
tivé le rétablissement du divorce s « 1/Assemblée nationale,
considérant combien il importe de faire jouir les
Français de la faculté du divorce, qui résulte de la liberté
individuelle dont un engagement indissoluble serait la
perte ; considérant que déjà plusieurs époux n’ont pas
attendu, pour jouir des avantages de la disposition
constitutionnelle suivant laquelle le mariage n’est qu’un
contrat civil, que la loi eût réglé le mode et les effets du
divorce, décrète ce qui suit : « Art. l« f. Le mariage se
dissout par le divorce ».

Il faut remarquer de plus que, d’après ce décret, c’était
une assemblée de famille qui, dans la plupart des
cas, vérifiait les faits invoqués pour justifier la demande
de divorce et si, d’après la vérification des faits, les arbitres
de famille jugeaient la demande fondée, ils renvoyaient
le demandeur en divorce devant l’officier du
domicile du mari pour faire prononcer le divorce (décret
du 20 septembre 1702, § II, modes du divorce, art. 19).
Si le divorce avait lieu par suite de la condamnation de
l’un des époux à des peines afllictives ou infamantes,
l’autre époux muni du jugement de condamnation pouvait
se pourvoir directement devant l’officier public
chargé de recevoir les actes de mariage dans la municipalité
du domicile du mari. L’autorité judiciaire n’avait
à intervenir que pour statuer sur les contestations qui
pouvaient s’élever sur la nature ou la validité des jugements
représentés (même décret, §11, art. 16). De même,
dans le cas de divorce pour absence de cinq ans sans
nouvelles, l’époux qui le demandait pouvait se pourvoir
directement devant l’officier public de son domicile,
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 15
lequel devait prononcer le divorce sur la présentation
d’un acte de notoriété constatant cette longue absence
(même décret, § II, art. 17) ,

Le décret des 20-25 septembre 1792, qui déterminait le
mode de constater l’état civil des citoyens, réglait, dans
sa section V, les formes dans lesquelles la dissolution
du mariage par le divorce serait prononcée par l’officier
publie chargé de recevoir les actes de naissance, mariage
etdécês(art.3à9).

Cette législation ne produisit pas de bons résultats :
< Jusqu’ici, disait le ministre de la justice dans la séance
du Conseil d’État du 14 vendémiaire an X, au cours de
la discussion du Code civil, les conseils de famille ont
été de peu de secours. Les hommes sont naturellement
égoïstes ; ils sont froids pour les affaires d’autrui ; on ne
trouve guère l’esprit de famille que dans les ascendants
et dans les descendants. L’expérience prouve que les
parents n’interviennent ordinairement dans les divorces
que d’une manière purement officieuse ; qu’ils se prêtent
à tout ce qu’on veut, et semblent ne satisfaire qu’à une

simple formalité (1)  ».

L’intervention de l’autorité judiciaire ne fut pas admise
cependant sans discussion dans le Code civil : < On
a des femmes joueuses, débauchées, etc., disait le Premier
consul: faudra-t-il aller plaider pour les chasser de
sa maison (2)  ? »

Néanmoins, comme tous les législateurs de cette époque
étaient d’accord pour restreindre à la fois les causes
du divorce et les moyens de l’obtenir, il fut décidé que
(1) Fenet, Recueil des Tratanx préparatoires du Code civil, t. IX,p. s ;?.('3) Fenel,t. IX, p. 390, note.16 CHAPITRE PREMIER
l’intervention du juge serait nécessaire pour apprécier
les causes du divorce et l’utilité de l’accorder. « Les formes
de l’instruction augmenteront encore les garanties
contre les surprises, disait Treilhard dans son exposé
des motifs (1)  », Dans son rapport au tribunal, M. Savoie
Rollin s’exprimait ainsi : < Il faut que la détermination
grave de délier un engagement qui devait ne finir
qu’avec la vie présente tous les caractères d’une évidente
nécessité : la loi n’a aucun moyen de sonder les coeurs,
mais elle y supplée par des précautions et des épreuves ;
la constance qui les surmonte lui donne la mesure des
sentiments dont elle émane ; elle apprécie les motifs
qui désunissent deux époux, par leur ténacité même à
vaincre les obstacles qu’on leur oppose. » Et plus loin :
« Des précautions et des formes d’une autre espèce sont
réservées au divorce pour causes déterminées, mais
elles sont rédigées dans le même esprit : frapper, dès
l’abord, l’époux demandeur du sévère appareil de la loi…
Voilà la marche de la procédure, elle est irréprochable ;
elle est sage ; elle est salutaire (2)  ».

Ainsi l’unique but du législateur en 1804 était de ralentir
le dénouement d’une demande en divorce et de
rendre plus difficile la dissolution du mariage dans ce
cas. Quant au mode de dissolution définitive du mariage,
il ne fut pas question d’en changer le principe et
il ne vint à l’idée de personne que le mariage pût être
dissous par une autorité autre que celle qui était chargée
par là loi civile de présider à la formation du mariage.


L’article 264 du Code civil était ainsi conçu : « En
(t) Fenet, IX, p. 482.
(2) Fenet, IX, p. H » et 607.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DÉ DIVORCE 17
vertu de tout jugement rendu en dernier ressort ou passé
en force de chose jugée qui autorisera le divorce, l’époux
qui l’aura obtenu sera obligé dose présenter, dans le
délai de deux mois, devant l’officier de l’état civil, l’autre
partie dûment appelée pour faire prononcer le divorce
 ».

La loi sur le divorce du 27 juillet 1884 a purement et
simplement rétabli cet article et les travaux préparatoires
de cette loi ne révèlent aucune discussion sur ce
point.

La loi sur la procédure en matière de divorce et de séparation
de corps du 18 avril 1886 contient au contraire
sur ce point une très grave innovation.

La loi du 18 avril 1886 a supprimé la formalité du prononcé
solennel du divorce par l’officier de l’état,ci vil et
y a substitué la transcription du jugement ou de l’arrêt
de divorce sur les registres de l’état civil du lieu où le
mariage a été célébré (1).

« Le système de 1884, emprunté au Code civil, était
un système simple. Faisant une application plus ou
moins consciente de la vieille règle du formalisme antique
: Omnia quoe jure contrahuntur jure contrario,
pereunt (2) , la loi de 1884, aprèsje Code, imposait aux
parties l’obligation de faire prononcer le divorce par
l’officier de l’état civil, pour satisfaire à la loi de la correspondance
des formes ; l’officier de l’état civil, ayant
présidé à là formation du mariage, présidait à sa dissolution.
Celte seconde cérémonie, d’où étaient absentes
les illusions qui avaient pu accompagner la première,
avait quelque chose de pénible, et’il n’y a pas à
(1) Sirey, Table décennale, 183O>1890, v Divorce, n* 89.
(*) Loi 100, Dig. de regulis juris, lir. L, t. XVI.18 CHAPITRE PREMIER
regretter que le législateur l’ait supprimée. Seulement
cette suppression n’a pas été pure et simple. Le législateur
a remplacé par une formalité nouvelle la comparution
devant l’officier de l’état civil, A une époque où
on se préoccupe d’organiser d’une façon, chaque jour
plu« effective,la publicité de tout ce qui concerne l’état
et la capacité des personnes (projet de casier civil) , étant
donné que la comparution devant l’officier de l’état civil
donnait à la dissolution une certaine publicité, la suppression
pure et simple eût constitué une anomalie (1)  ».

Aux termes de l’article 251 : « Le dispositif du jugement
ou de l’arrêt est transcrit sur les registres de l’état
civil du lieu où le mariage a été célébré. Mention est
faite de ce jugement ou arrêt en marge de l’acte de ma-.
riage, conformément à l’article 49 du Code civil.

Si le mariage a été célébré à l’étranger, la transcription
est faite sur les registres de l’état civil du lieu où
les époux avaient leur dernier domicile, et mention est
faite en marge de l’acte de mariage s’il a été transcrit
en France ».

L’article 252 nous indique le délai dans lequel cette
transcription doit être fa ; e. « La transcription,dit cet
article, est faite à la diligence de la partie qui a obtenu
le divorce ; à cet effet, la décision est signifiée, dans un
délai de deux mois à partir du jour où elle est devenue
définitive, à l’officier de l’état civil compétent, pour être
transcrite sur les registres. A cette signification doivent
être joints les certificats énoncés en l’article 548 du Code
de procédure, et, en outre, s’il y a eu arrêt, un certificat
de non-pourvoi. ~
(1) Hitler, le développement de la jurisprudence en matière de divorec
depuis 1881,'p. 43 et 43.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 19
Cette transcription est faite par les soins de l’officier
de l’état civil, le cinquième jour de la réquisition, non
compris les jours fériés, sous les peines édictées par
l’article 50 du Code civil (poursuite devant le tribunal
de P » instance et amende ne pouvant excéder 100 fr.) « 

A défaut par la partie qui a obtenu le divorce de faire
la signification dans le premier mois, l’autre partie a le
droit, concurremment avec elle, de faire cette signification
dans le mois suivant.

A défaut par les parties d’avoir requis la transcription
dans le délai de deux mois, le divorce est considéré
comme nul et non avenu.

Le jugement dûment transcrit remonte, quant à ses
effets entre époux, au jour de la demande ».

Voici comment l’exposé des motifs de cette loi, présentée
au Sénat le 11 juin 1885 par M. Brisson, garde
des sceaux, justifiait cette innovation: « D’après les dispositions
du Code, le divorce ne résulte pas de la décision
judiciaire qui l’accorde. Il faut encore qu’il y ait
prononciation solennelle du divorce par l’officier d’état
civil. Non seulement celte formalité est essentielle, mais
elle doit avoir lieu dans un certain délai, sous peine de
déchéance du bénéfice de la décision obtenue.

A ce système, qui a l’inconvénient d’obliger les parties
à une comparution personnelle en présence de témoins,
devant l’officier d’état civil, le projet substitue (art. 18
et 19, art. 251 et 252) une disposition qui exige seulement
la transcription du jugement sur les registres do
l’état civil du lieu où le mariage a été célébré, et la mention
en marge de l’acte du mariage. La nature de la formalité
exigée est seule modifiée, les effets delà formalité
subsistent. Si la transcription n’a pas eu lieu dans le
20 CHAPITRE PREMIER
délai de trois mois (1) , à la requête de l’une ou de l’autre
des parties, le divorce est tenu pour nul et non avenu.

11 est indispensable que les registres de l’état civil qui
constatent le mariage, constatent aussi le divorce. Les
tiers n’ont aucun moyen de se renseigner sur la situation
des parties, La transcription doit donc être exigée.
Aux époux seuls peut être laissé le soin de requérir cette
transcription, et, d’autre part, on ne peut laisser ce droit
ouvert pendant un temps indéterminé. Bien que la déchéance
prononcée paraisse rigoureuse, on a reconnu
qu’elle était inévitable : les époux ne doivent pas reprendre
la vie commune et la faire cesser, à leur gré, en opérant
inopinément une transcription retardée dans ce but :
une union ainsi prolongée aurait le caractère d’un mariage
avec faculté de répudiation arbitraire ; aussi fallaitil
exiger la transcription du divorce, et l’exiger dans un
certain délai. Si cette transcription n’a pas eu lieu, il y
a une présomption légale qu’une réconciliation s’est opérée.
Le dispositif du jugement sera seul transcrit » (2).

La Commission du Sénat chargée d’examiner le projet
du gouvernement l’adopta et M. Labiche, qui cependant
avait une opinion personnelle contraire, car il désirait
le maintien de la disposition du Code civil à cet
égard, fut chargé de la mission de rapporteur.

M. Labiche, dans son rapport au Sénat, s’exprimait
ainsi:
€ Les articles 18 et 19 du projet apportent une modification
considérable aux dispositions qui régissent te
divorce.

« Ainsi que nous l’avons rappelé, les décisions ju(1) 
La loi a réduit ce délai à deux mois.(i)  Exposé des mol ifs. Sirey, Lois annotées, 1889, p. 56, note 83.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 21
diciaires ne font qu’autoriser le divorce ; pour qu’il
existe définitivement, il faut, d’après l’article 264, un
acte constatant la comparution devant l’officier d’état
civil de la partie qui a obtenu le divorce, l’autre partie
dûment appelée. Aujourd’hui la partie qui a obtenu le
divorce peut seule requérir qu’il soit prononcé ; si elle
néglige d’accomplir cette formalité, si elle néglige de se
présenter devant l’officier d’état civil dans le délai de
deux mois, du jour où la décision judiciaire qu’elle a obtenue
est devenue définitive.- cette décision est frappée
de déchéance.
€ A cette formalité, les articles 18 et 19 du projet
substituent la formalité d’une transcription de la décision
judiciaire su les registres de l’état civil du lieu
où le mariage a étë célébré, et la mention de cette décision
en marge de l’acte de mariage.

* D’après l’exposé des motifs, le système du Codo
civil a l’inconvénient « d’obliger les parties à une comparution
personnelle en présence de témoins ». De son
côté, la majorité de votre commission estime que l’application
de cette disposition n’a pas toujours un caractère
très sérieux. D’après elle, la célébration du divorce
par le maire, outre qu’elle est peu conforme à la
déférence et au respect qui sont dus aux décisions de
la justice (en ce sens que c’est cette célébration et non
le jugement qui dissout le mariage) a, dans la pratique »
un grand inconvénient. Très souvent les officiers de
l’état civil n’osent pas trancher diverses questions qui
sont soulevées dans cette dernière phase de l’affaire par
l’une ou l’autre des parties—par oxomple des questions
de domicile, de résidence, de comptes, de mobilier, ils
sont obligés d’en référer au parquet. Les procureurs de
22 CHAPITRE PREMIER
la République pourraient rendre témoignage des inci*
dents fâcheux qui se produisent alors. N’est-il pas plus
simple, plus convenable, plus digne de procéder comme
en matière de rectification d’actes de l’état civil ? Lorsque
la décision de justice aura acquis l’autorité de la
chose jugée, le maireJa mentionnera en marge de l’acte
de mariage, elle sera inscrite sur les registres de l’état
civil si le mariage a été célébré à l’étranger, bien des
difficultés se trouveront ainsi évitées.

D’après la minorité de la Commission, dont le rapporteur
faisait partie, les modifications proposées auraient
plus d’inconvénients que d’avantages. Selon cette
opinion, il n’y a pas intérêt à enlever à celui qui a obtenu
le bénéfice d’une décision judiciaire le droit d’y
renoncer. Il pouvait se désister avant le jugement.
Pourquoi ne pourrait-il pas pardonner dans le délai
fixé pour l’exécution de ce jugement ? Pourquoi, de
plus, accorder à celui contre qui le divorce a été prononcé,
la faculté de se prévaloir de la décision qui le
condamne ? Pourquoi enlever ainsi au demandeur en
divorce le privilège qui lui avait été réservé par le Code ?
N’y aura-t-il pas, pour la constatation des droits qui
résultent de la dissolution du mariage, des inconvénients
à ce que l’instant précis de cotte dissolution ne
soit pas déterminé d’une façon incontestable, à ce que
celte dissolution résulte seulement de l’accomplissement
d’une formalité confiée à l’arbitraire d’un officier d’état
civil parfois peu vigilant ou peu éclairé ?

Le projet laisse, en effet, à l’officier d’état civil un
délai de huitaine pour faire la transcription, c’est-à-dire
pour déterminera son choix, sans aucun contrôle, et
en l’absence de la partie intéressée, le moment où le
mariage aura pris fin.
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 23
Il y a, dit l’exposé des motifs, des inconvénients à la
comparution personnelle des deuxparlies, mais, d’après
l’article 26$, la comparution de l’époux condamné n’est
que facultative et, en fait, il se dispense le plus souvent
d’assister à l’acte de divorce. Du reste, satisfaction ne
pourraiNIle pas être donnée aux préoccupations de
ceux qui ont la crainte, peut-être un peu exagérée, de la
mise en présence des deux parties devant l’officier d’état
civil ? ne pourrait-on pas décider, sans qu’il en résultât
une modification essentielle au système du Code,
que la partie contre laquelle le divorce à été prononcé
ne sera plus appelée devant l’officier d’état civil ? Pour
obtenir ce résultat, il suffirait d’effacer dans le texte de
l’article 264 les mots « l’autre partie dûment appelée(l)  ».

Ce qui parait nécessaire, c’est que, pour le divorce,
ainsi que cela a lieu pour le décès, il y ait un acte public,
solennel, constatant le moment précis où, sur la
réquisition de l’époux qui a obtenu le divorce, l’officier
de l’état civil lui a donné acte de sa réquisition et a prononcé
la dissolution du mariaga. Nous ne contestons
pas les avantages des mesures de transcription si elles
ont pour objet non pas de remplacer l’acte de divorce,
mais de compléter la publicité. Rien n’empêcherait donc,
avec notre système, qu’après le prononcé du divorce par
l’officier d’état civil, la transcription ne fût faite, dans
les formes prescrites par le projet, sur les registres du
lieu où a été contracté le mariage.
< Ces arguments n’ont pas convaincu la Commission ;
et à une grande majorité elle a adopté le système du
projet.. ■
(1) Rapport de M. Labiche, dans Carpenlier, Traité théorique et prwtique
du divorce, t. II, n* 148, p. 172.
« Toutefois elle a bien voulu, sur la proposition du
rapporteur, reconnaître qu’il n’y avait aucun iufcérôt à
porter à trois mois le délai d’exécution du jugement,
en prolongeant ainsi d’un mois l’incertitude de l’existence
du mariage. Le délai pour requérir la transcription
a donc été fixé à deux mois.

« Ainsi, dans le système du projet du gouvernement
quia prévalu devant h Commission, la nature de la
formalité exigée est seule modifiée, mais les effets de la
formalité subsistent ; si la transcription du divorce n’a
pas eu lieu dans le délai de deux mois, à la requête de
l’une ou de l’autre des parties, le divorce est tenu poui
nul et non avenu. L’exposé des motifs s’explique à cet
égard en des termes qu’il suffit de reproduire. Il est indispensable
que les registres de l’état civil, qui constatent
le mariage, constatent aussi le divorce. Les tiers
n’ont aucun autre moyen de se renseigner sur la situation
des parties. La transcription doit donc être exigée ».

Quand le projet vint en discussion au Sénat en décembre
1885, M. Labiche, en son nom personnel, exposa
les raisons qui l’avaient décidé à combattre, au sein de
la Commission, l’admission de la règle nouvelle que le
projet voulait introduire dans la procédure du divorce.

M. Labiche demanda le maintien du régime du Code
civil, d’après lequel le divorce est un véritable acte de
l’état civil, résultant d’une déclaration solennelle prononcée
par le maire à un moment déterminé, précis que
tout le monde peut connaître. < Vous substituez, disaitil,
la transcription du jugement à l’acte du divorce. La
principale question est entre ces deux formalités. Laquelle
est préférable, ou de celle que le législateur du
Code avait édictée et qui présentait toutes les garanties
TRANSCRIPTION W JUGEMENT DE DIVORCE 25
de contrôle, de publicité, de précision, ou de celle que
vous avez imaginée, la transcription faite à huis clos
par un greffier de la mairie, agissant sans publicité,
sans contrôle, à un instant indéterminé ? A ce greffier
de mairie vous donnez, en effet, huit jours pour faire
cette transcription au moment qui lui conviendra (1) , et
cependant le moment précis où la transcription sera
opérée a une importance considérable, car c’est elle qui
détermine les droits des parties et même les droits des
tiers. Avec le nouveau système, pendant le délai accordé
au greffier et même après si sa négligence 10 met en
contravention avec la loi, il n’est pas possible de savoir
si les époux sont ou non divorcés. Si le décès d’un des
époux survientdans le délai delahuitaine, le divorcoaura
ou non existé, suivant la vigilance plus ou moins grande
du greffier. N’y a-t-il pas, au point de vue des intérêts
des tiers comme au point de vue de l’intérêt des deux
époux, un inconvénient très grave à cette indétermination
de l’époque où le divorce sera réellement acquis ?
Ne vaut-il pas mieux assigner à la dissolution du mariage
un instant précis, incontestable, ainsi que le fait
le régime du Code civil ? On semble faire bon marché
du contrôle qu’exerce aujourd’hui l’officier de l’état civil
appelé, par la solennité même de l’acte auquel il va
concourir, à examiner avec soin la régularité de la réquisition
qui lui est adressée. En sera-t-il ainsi quand,
au ïieu d’être appelé à prononcer le divorce, il aura simplement
à signer une transcription laissée pendant huit
jours à l’arbitraire du greffier ? (2)  ».
(1) Le projet a été modifié sur ee point : « Cette transcription est faite
par les soins de l’officier de l’état elril le 5* jonr de la réquisition, non
compris les jours fériés, dit l’article 258.(S) Journal officiel, 23 décembre 1885, débals pari., p. 1395.26 CHAPITRE PREMIER
Voici ce qui a été répondu à M. Labiche. M. Brisson,
ministre de la justice, et M. Aliou firent observer que, si
une cérémonie était exigée par l’ancien Code civil, c’est
parce qu’il admettait le divorce par consentement mutuel
 ; il allait de soi que, du moment qu’on exigeait la
constatation, pour le mariage, par l’officier de l’état civil
de la volonté des deux époux, de même, pour constater
la dissolution par consentement mutuel de l’union conjugale,
on exigeait la même solennité, la même intervention
du magistrat municipal ; mais aujourd’hui rien,
de semblable, puisque le titre du divorce par consentement
mutuel n’a pas été rétabli : « La plupart des maires,
surtout ceux des grandes villes, qui sont à peu près
les seules où des divorces aient été prononcés jusqu’ici,
se plaignent de l’obligation qui leur est imposée par
l’ancienne législation, par celle que nous vous proposons
de modifier, à cause des scènes tantôt comiques,
tantôt scandaleuses, qui se sont produites à l’occasion
de cette solennité. Pourquoi donc, en présence de ces
réclamations, de ces demandes des maires, maintiendrait-on
une disposition qui est, en somme, une exception
à ce principe qui veut qu’un jugement ou un arrêt
définitif emporte l’exécution immédiate ? Et, en effet,
on dit : Vous ne fixez pas une date certaine, vous n’avez
pas une situation régulière avec le système de la transcription.
Mais c’est la situation de tous les débats judiciaires
 ; quand on a épuisé toutes les voies de juridiction,
la décision prise devient définitive. Il en est de
même pour le divorce. Les juges ont rendu un arrê t,
voilà la situation fixée ; est-ce qu’il n’y a pas même là
une certaine dignité pour la justice à s’arrêter à la décision
qu’elle a prise. Est-ce que l’oeuvre véritable n’est
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 27
pas faite par les tribunaux ? Et cette décision ne serait
qu’une décision d’attente qui se compléterait en s’affirmant
par l’intervention du magistrat administratif ! Ce
n’est pas possible. Que faut-il faire ? Il faut faire ce que
l’on fait dans les matières analogues, dans les questions
d’état, dans la question de nullité du mariage. Cette
dernière question a bien, serable-t-il, quelque analogie
avec le divorce. Quand une nullité de mariage a été prononcée,
le jugement est transcrit sur le registre de l’état
civil, la mention est faite de la nullité en marge de
l’acte de mariage. Est-ce que cela ne répond pas à
tout(l)  ?»

M. Massigli dans l’examen doctrinal des décisions de
la jurisprudence publiées en 1892 et 1893 (2) déclare
qu’il n’y a pas lieu, à son avis, de regretter que la loi
du 18 avril 1886 sur la procédure en matière de divorce,
ait aboli la solennité delà prononciation du divorce par
l’officier de l’état civil qu’exigeaient les anciennes dispositions
du Code, et qu’elle ait substitué à cette cérémonie,
superflue dans une législation où le divorce implique
nécessairement l’intervention d’une décision
judiciaire, la formalité plus simple de la transcription
du jugement ou de l’arrêt sur les registres de l’état civil ;
mais on ne saurait considérer, dit-il, comme des modèles
de précision les textes qui ont institué cette transcription.
■■ ■ = * - ; ■ ':::''■--■■'
(1) Sénat, séance du 13 décembre 1885, Journal officiel du 13, débats
parlementaires, p. 12% et suir.Sirey, Lois annotées, 18S6, p, 57, note 33.
in fine.(2) Massigli, Revue critique, 1891,1. XXIII, p. 1 ».
§ 2. — Nature de la transcription et spécialement de ses effets
sur la dissolution du mariage.

Nous avons dit que la loi du 18 avril 1886 avait donné
à l’autorité judiciaire le droit de prononcer le divorce
par jugement et qu’elle avait remplacé la cérémonie solennelle
dans laquelle l’officier de l’état civil déclarait
le mariage dissous par une transcription du dispositif
du jugement ou de l’arrêt prononçant le divorce sur les
registres de l’état civil du lieu où le mariage avait été
célébré.

Nous avons vu que M. Brisson, président du Conseil
et ministre de la justice, qui avait déposé et défendu le
projet de loi au Sénat en 1885, avait, dans son Exposé
des motifs, présenté cette innovation comme une simple
modification de formes: « La nature de la formalité exigée
est seule modifiée ; les effets de la formalité subsistent
 ».

Si cette phrase révèle exactement la pensée du législateur,
nous devons considérer la transcription comme
une formalité essentielle produisant les mêmes effets
que la célébration officielle du divorce par l’officier d’état
civil et par conséquent comme une formalité indispensable
pour parfaire le divorce et le rendre définitif.

Cette manière de voir trouve un point d’appui très solide
dans les paroles du rapporteur de la loi au Sénat :
« Ainsi, dans le système du projet du gouvernement,
qui a prévalu devant la Commission, disait M. Labiche
dans son rapport, la nature de la formalité exigée est
seule modifiée, mais les effets de la formalité subsistent
 ; si la transcription du divorce n’a pa3 eu lien dans
le délai de deux mois, à la requête de l’une ou de l’autre
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 29
des parties, le divorce est tenu pour nul et non avenu.
L’exposé des motifs s’explique à cet égard en des termes
qu’il suffit de reproduire >.

Nous pouvons citer également pour appuyer cette manière
de voir : 1° la disposition de l’article 244 aux termes
duquel l’action en divorce s’éteint par le décès de
l’un des époux survenu avant que le jugement soit devenu
irrévocable par la transcription sur les registres
de l’état civil ; 2* la disposition de l’article 252, § 4, aux
termes duquel le divorce est considéré comme nul et
non avenu à défaut par les parties d’avoir requis la
transcription dans le délai de deux mois.

Un point est certain, c’est que, si la transcription
n’est pas faite, il n’y a pas de divorce.

11 semble que la conséquence naturelle de ce principe
est que la dissolution du mariage n’a lieu qu’au
moment même où la transcription est accomplie et
qu’elle ne peut avoir lieu avant que cette formalité ait
été accomplie.

Néanmoins une controverse très vive s’est élevée sur
le point de savoir à quel moment la sentence judiciaire
prononçant le divorce produit ses effets, à quel moment
précis a lieu la dissolution du mariage.

L’intérêt pratique de la question est considérable ; car
il s’agit de savoir à quel moment les époux sont affranchis
du devoir do fidélité, à quel moment commencent
à courir les dix mois au bout desquels la femme peut se
remarier, à quel moment cesse l’incapacité de la femme.

Il ne faut donc pas s’étonner de trouver sur cette question
quatre systèmes différents que nous allons successivement
exposer et discuter.

Avant d’entrer dans la discussion, nous devons men-
30 CHAPITRE PREMIER
tionner cependant que la question avait déjà été controversée
avant 1886 et ceci aurait lieu de surprendre si
l’on remarque que, avant 1886, la décision judiciaire autorisait
simplement les parties à se rendre devant l’officier
d’état civil et que la dissolution du mariage était,
non pas seulement constatée, mais solennellement prononcée
par l’officier d’état civil.

Sous la législation de 1792, la controverse n’était évidemment
pas possible puisque les époux allaient directement
devant l’officier d’état civil pour faire prononcer
le divorce et que toutes les pièces qu’ils pouvaient lui
soumettre n’avaient que la valeur d’éléments de preuve.

Mais, sous le Code et la loi de 1884, la sentence judiciaire
avait une autre importance et malheureusement il
n’y avait dans la loi aucune disposition expresse déterminant
le point de départ des effets du divorce.

La jurisprudence semblait fixée en ce sens que le divorce
résultait purement et simplement de la prononciation
du divorce par l’officier d’état civil ; la Cour de cassation
avait jugé, dès 1813, que le divorce restait sans
effet en cas de décès d’un époux avant la prononciation
du divorce par l’officier de l’état civil (1) , et, plus récemment,
le tribunal de la Seine avait décidé que la dissolution
du mariage s’opérait par l’acte même du divorce
dressé à la mairie, sans remonter jamais, soit au jour du
jugement, soitau jour de la demande (2).

Mais la doctrine se basant sur le silence de la loi avait
émis trois systèmes à ce sujet : « La loi est muette sur
ce point, dit M. Carpentier. De là plusieurs doctrines.
L’une d’elles enseigne que le divorce doit remonter au
(1) Cour de cass., 17 juin 1813. C. N. 4* toi., I, 372.
(•>) Trib. de la Seine, mai 1885, Gas. des Trib., 3 mai 1885.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 31
jugement du tribunal qui l’admet (Zacharioe, 1.1, n°G7).
Une autre va plus loin encore et le fait rétroagir au jour
de la demande. Toutes les deux, à notre avis, ajoute
M. Carpentier, sont inexactes : la dernière, parce qu’elle
prétend établir une assimilation entre les jugements ordinaires
et le jugement de divorce qui s’en distingue de
la façon la plus formelle, l’une et l’autre parce qu’elles
ne tiennent aucun compte de l’intervention de l’officier
de l’état civil » (i).

Le jugement de divorce ne saurait être rétroactif au
jour de la demande, en effet, à moins d’une disposition
contraire, car il n’est pas déclaratif mais attributif de
droits ; il crée une situation nouvelle. D’autre part, le
divorce ne pourrait être assimilé à l’adoption en admettant
que les effets de l’adoption remontent au jour du
contrat quand ce contrat a été approuvé par jugement et
arrêt, parce que l’adoption est un contrat préexistant
aux décisions judiciaires tandis que le divorce est au
contraire la conséquence de ces décisions. Enfin, en pratique,
il pourrait y avoh des difficultés si l’on voulait
faire remonter à la demande les effets du jugement de
divorce. Ainsi que le fait observer M. Carpentier : « rien
n’est moins déterminé dans cette procédure spéciale que
le moment où l’on peut considérer l’instance comme introduite
 ».

La doctrine, qui prétend faire remonter au jour du
jugement la dissolution du mariage, n’était plus fondée
sous l’empire delà loi de 1884. C’était l’officier de l’état
civil en effet qui prononçait le divorce et, dans l’esprit
du législateur, cette antithèse avait été inspirée par la
(1) Carpentier, Traité théorique et pratique du divorce, 1.1, n*295,p. \yi.32 CHAPITRE PREMIER
volonté de donner pouvoir de dissoudre le mariage à
l’officier d’état civil qui l’avait déclaré formé. Enfin on
ne pouvait soutenir que le divorce était soumis à la condition
suspensive de la dissolution du mariage par l’officier
d’état civil ; dans ce cas, ainsi que le dit M. Laurent:
« Il ne peut être question d’une question suspensive
 ; car il n’y a d’autres conditions que celles qui sont
stipulées par les parties ou sous-entendues par la loi. En
matière de divorce, les parties ne peuvent rien stipuler,
puisque le mariage est d’ordre public. Il faudrait donc
que la condition fût écrite dans la loi. Or le législateur
s’est bien gardé d’établir une condition ; un état conditionnel,
c’est-à-dire incertain, ne se conçoit pas en cette
matière ; le mariage ne peut pas plus se dissoudre sous
condition qu’il ne peut se contracter sous condition (1)  ».

Ce qui constitue, à nos yeux, le point de départ des
effets du divorce, conclut M. Carpentier, c’est donc le
prononcé qui en est fait par l’officier de l’état civil.

Cette controverse devait nécessairement se reproduire,
en l’absence d’une disposition formelle, dans la législation
de 1886 et même avec une apparence de raison
plus grande puisqued’une part c’est l’autorité judiciaire
qui désormais prononce le divorce et que d’autre part
l’article 252, § 5, déclare que le jugement dûment transcrit
remonte, quant à ses effets entre époux, au jour de
la demande.

Aussi pouvons-nous relever, dans la doctrine et dans
la jurisprudence, quatre systèmes différents.

Voici l’énoncé des quatre systèmes.
(1) Laurent, Droit eieil, t. III, n* 288, cité par Carpentier, op, cité, n« 295,
p. 253.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 33
Premier système. — Le jugement de divorce produit
ses effets du jour de la demande.

Deuxième système. — Le jugement de divorce produit
ses effets du jour du jugement.

Troisième système. .—'Le jugement de divorce produit
ses effets du jour de la publicité du jugement.

Quatrième système. — Le jugement de divorce produit
ses effets du jour de la transcription.

Il va sans dire que tous ces systèmes supposent qu’il
s’agit d’un jugement ou arrêt dûment transcrit conformément
aux articles 251 et 252, car, sans transcription,
il n’y a plus de divorce. A défaut par les parties d’avoir
requis la transcription dans le délai de deux mois, dit
l’article 252, § 4, le divorce est considéré comme nul et
non avenu.

Nous allons maintenant discuter ces différents systèmes
:
Premier système, — Le jugement de divorce dûment
transcrit produit ses effets à dater du jour de la demande.


Ce système invoque un argument de texte qui serait
péremptoire si réellement le législateur avait voulu
donner à la disposition légale la portée qu’on veut lui
attribuer.

Ce texte est l’article 252, § 5, aux termes duquel : « Le
jugement [de divorce] dûment transcrit remonte, quant
à ses effets entre époux, au jour de la demande ».

Prise à la lettre, cette disposition parait justifier ce
système ; mais ainsi que le fait observer M. Laurent :
« c 11 se peut que la lettre, quoique claire, n’exprime pas
la vraie pensée du législateur. Si cela est prouvé, certes
l’esprit devra être préféré au texte. Mais il faut que cela
34 CUAPITRE PREMIER
soit prouvé, car certainement il n’est pas probable que
le législateur, tout en parlant clairement, dise le contraire
de ce qu’il a voulu dire. Si donc cela arrive, ce
sera une rare exception. Ici encore la lettre doit céder à
l’esprit (1)  ».

Or nous trouvons dans les travaux préparatoires une
preuve certaine de la volonté du législateur.

M. Labiche, rapporteur au Sénat, expliquait de la
manière suivante dans la séance du 24 décembre 1885
la portée de cette innovation : « La disposition que nous
vous proposons constitue une innovation. Comment se
justifie cette innovation ? Elle a pour objet d’enlever
aux époux la faculté de modifier en ce qui les concerne,
le patrimoine de la communauté, en avançant ou en retardant,
suivant certaines combinaisons, le moment où
la décision des juges sera définitive et où, par conséquent,
elle produit seulement effet aujourd’hui ».

Dans le cours de la discussion, M. Labiche ajoutait
encore: < notre texte ne parle que des effets à l’égard
dès époux… En ce qui concerne les effets de la séparation
de corps ou du divorce à l’égard des tiers, il n’est
apporté aucune modification au régime actuel (2)  ».

De l’examen attentif des travaux pi'paratoires, il résulte
donc nettement que la rétroactivité du jugement
de divorce n’a été admise qu’exceptionnellement, qu’elle
a été admise pour le règlement des intérêts pécuniaires
seuls et à cet égard même entre les époux seulement.

Ainsi que le dit très bien M. Paul Pic : « De même
que le jugement de séparation de corps qui ne rétroagit
pas a pour corollaire la séparation de biens qui rétroa(1) 
Laurent, Droit civil, I, n« 273, p. 240.
(3) Sirey, Lois annotées, 1836, p. 68, n. 35,TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 35
git, de même le jugement de divorce dissout le mariage
c>; mtncssiïis rétroactivité, mais il dissout rétroactivement
&v lune la communauté ou plus généralement le
régime matrimonial adopté par les époux (1)  ».

Il faut de plus remarquer que le jugement de divorce
est un jugement constitutif de droits ; il ne pourrait
donc produire aucun effet rétroactif en l’absence d’une
disposition formel ; et, en présence d’une disposition
formelle, ne produire un effet rétroactif que dans les limites
strictes qui lui ont été assignées parle législateur.


Or ces limites assignées à l’application de la règle
contenue dans l’article 252, § 5, ont été rigoureusement
déterminées par M. Labiche dans la discussion que
nous avons reproduite ci-dessus et de plus dans un autre
passage de la discussion M. Labiche, après avoir
dit que les jugements de divorc ? ne pouvaient jamais
être rétroactifs, ajoutait : « Si, en matière de séparation
de biens, l’effet remonte au jour de la demande, il en
est autrement en matière de séparation de corps ou de
divorce. Cette différence quant au moment où se produisent
les effets des jugements de séparation de biens
et les effets des jugements de séparation de corps, explique
pourquoi le demandeur en séparation de corps à
souvent intérêt à former une demande parallèle en séparation
de biens quoique la séparation de biens soit
la conséquence de la séparation de corps (2)  ».

Certains auteurs avaient admis, H est vrai, que « la
séparation de biens qui résulte de la séparation de corps
remonte en ce qui concerne les rapports des époux en(1) 
Paul Pic, Jurisprudence du divorce, février 1887, p. 31.(2) Sirey, Lois annotées, 1886, p, 58 » n. 35.36 ClIAPITltE PREMIER
tre eux au jour même de la demande (1)  » et la Cour de
cassation avait, dans un arrêt récent, consacré une jurisprudence
déjà antérieurement admise d’après laquelle
: « Si la rétroactivité peut être admise en ce qui
concerne la séparation de biens, conséquence forcée de la
séparation de corps, il n’en saurait être de même pour
les obligations morales des époux, et spécialement pour
ce qui touche à l’habitation commune et aux devoirs
d’assistance et de fidélité mutuelle ; ces obligations et
ces devoirs subsistent tout entiers tant que les liens du
mariage n’ont pas été relâchés par la séparation de
corps (2)  ».

Les explications de M. Labiche pourraient donc être
critiquées, mais elles ont du moins l’avantage de ne laisser
aucun doute sur les intentions du législateur : c’est
la règle de l’article 1445, § 2, applicable à la séparation
de biens que M. Labiche a déclaré vouloir appliquer au
dfccrce, et il a soigneusement indiqué que cette règle
se restreignait au règlement des intérêts pécuniaires et
dans les rapports entre les époux seulement. M. Labiche
a présenté, il est vrai, la rétroactivité de l’article 1445,
§ 2, comme l’application du droit commun alors que cette
disposition légale est certainement exceptionnelle, mais
l’erreur a été relevée sur ce point par M. Batbie et, dans
tous les cas, l’intention du législateur est évidente : le
mariage n’est dissous que par la transcription et sans
rétroactivité aucune ; sauf application restrictive de
l’article 252, § 4. Telle est la formule qui nous parait
reproduire exactement la pensée du législateur.

Dans la doctrine, MM. Vraye et Gode ont seuls for(I) 
Aubry et Rau, Cours de droit civil français, t. V, $ 491, 3.
(•>) Cass. cri ni., 17 août 1883, Dalloz, 1887.1.47.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 37
muté l’opinion que nous venons de critiquer : « Malgré
les termes de l’article 252, les effets du divorce quant à
la personne des époux ne se produiront en fait, d’une
m 1ère réelle, qu’après la transcription… La rupture du
lien conjugal rétroagira, par l’effet de la fiction de l’article
252, au jour de la demande ; maison fait, la rétroactivité
ne s’appliquera qu’aux relations d’intérêt des
époux entre eux ». Cette distinction entre le fait et le
droit nous parait très contestable ; mais, dans tous les
cas, la règle de droit formulée ci-dessus est inadmissible
en présence des explications des législateurs et aussi
du texte de l’article 252, § 5, qui limite dans sa lettre
même les effets de la rétroactivité aux rapports entre
époux. Or il est évident que la dissolution du mariage
une fois accomplie se produit à l’égard de tous même
non intéressés, et ne peut pas être réputée accomplie à
l’égard des époux seulement.

Cette opinion a d’ailleurs été rejetée par tous les auteurs.
C’est ainsi que M. Dramard dit avec beaucoup de
précision : « la rétroactivité du jugement de divorce doit
être limitée aux rapports créés par le régime matrimonial
des époux (1)  » et que M. Curet et M. Carpentier
déclarent que le jugement de divorce dûment transcrit
ne rétroagit, même en ce qui concerne les époux, que
pour le règlement de leurs droits ou intérêts pécuniaires
(2).

Quant à la jurisprudence, nous devons dire à son
honneur qu’aucune de ses décisions n’admet ce système.

La disposition de l’article 252, § 5, est complètement
(1) Dràmard, Jurisprudence du divorce {juin 1888) , p. 181.(2) Curet, Code du divorce, n » 209 et Carpentier, Traité théorique et
pratique du divorce, 2 » partie, 1888, p. 185.38 CHAPITRE PREMIER
étrangère à la question de savoir à quel moment se produit
la dissolution du mariage par le divorce.

Le jugement de divorce crée une situation nouvelle ;
il ne peut produire, au point de vue des devoirs que le
mariage impose aux époux, un effet rétroactif jusqu’au
jour de la demande. Il en résulte que les époux demeurent
soumis, pendant l’instance et quelle qu’en soit
l’issue, à toutes les obligations du mariage et notamment
à l’obligation de fidélité ; par conséquent l’adultère
commis pendant l’instance peut être l’objet de
poursuites correctionnelles (1).
Deuxième système, -r Le jugement de divorce produit
ses effets, la dissolution du mariage est réputée accomplie
à la date du jugement ou de l’arrêt prononçant
le divorce.

Cette opinion est certainement la plus logique puisque
c’est l’autorité judiciaire qui prononce désormais le divorce.


Nous avons vu en effet que, avant 1886, l’intervention
de l’officier de l’état civil était indispensable pour la
dissolution du mariage ; l’union conjugale ne pouvait
être dissoute que dans une forme semblable à celle qui
avait été employée pour la célébrer, c’était l’officier d’état
civil seul qui pouvait rompre le lien que le mariage
célébré devant lui avait créé.

Depuis 1886, c’est l’autorité judiciaire qui prononce
le divorce ; l’officier de l’état civil n’intervient plus que
pour transcrire les décisions judiciaires sur les registres
de l’état civil ; cette formalité est indispensable ; si
elle n’est pas accomplie, le divorce est nul et non avenu
(1) Carpentier, op. cit., n* 53, p. 185.Vraye et Gode, Le divorce et la
séparation de corps, 2* édit., t. 2, n » 611, p. 100.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 39
(art. 252, § 4)  ; la transcription peut être considérée
comme une condition à l’exécution ou événement de
laquelle est subordonnée la validité, le maintien de la
décision judiciaire prononçant le divorce, mais elle n’en
a pas moins le caractère d’un simple enregistrement,
d’une mesure de publicité, disent les partisans de ce
système. Il en est de même pour l’adoption : si l’arrêt
qui autorise l’adoption n’a pas été transcrit dans un certain
délai, l’adoption reste sans effet (art. 359, C. civ.) ,
mais on ne pourraitdire raisonnablement pour cela que
l’adoption résulte de la transcription, il est évident
qu’elle résulte du contrat d’adoption homologué par cet
arrêt après jugement. Nous dirons de même que le divorce
ne résulte pas de la transcription quoique cette
formalité soit nécessaire et qu’il résulte du jugement ou
arrêt qui le prononce. Dès lors n’est-il pas logique de
dire que le jugement de divorce doit produire ses effets,
que le mariage doit être réputé dissous à la date du jugement
ou arrêt définitif qui a prononcé le divorce ?

Ce système est donc le plus logique, mais, s’il nous
est permis de l’apprécier, nous devons surtout nous
préoccuper de savoir si ce système est véritablement
admis par la loi de 1886.

Dans la doctrine, il a été défendu par M. Carpentier
(1) , par M. Soulié (2) et accepté par M. Démangeât (3)  ;
dans la jurisprudence, il a été défendu par M. le subs(1) 
Carpentier. op. cit., n » 159, p. 183.(2) Soulié, De la date de la dissolution dtt mariage par le divorce, Revue
critique de législation et de jurisprudence, 1895, t. XXIV, p. 252
etsuiv.(3) Démangeât sur Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil,
13 » édit., 1836,1.1, p. 468, note.40 CHAPITRE PREMIER
titut Danion (1) devant le tribunal de la Seine et sanctionné
par la Cour de Limoges qui depuis d’ailleurs est
revenue sur cette opinion (2) et par le tribunal de Versailles
(3).

Pour M. Carpentier, la transcription régulièrement
accomplie a pour effet d’assurer l’existence du divorce ;
mais elle ne le produit pas et ne sert même pas à fixer
le point de départ des modifications que le changement
d’état qui en résulte introduit dans la situation des
époux. Dans le système de la loi nouvelle, en effet, c’est
la décision judiciaire devenue définitive et cette décision
seule qui entraîne la dissolution du lien conjugal.

Pour lui (4) , la transcription n’est donc en définitive
qu’une condition qui suspend l’existence même du divorce.
Si elle se réalise, elle produit un effet rétroactif.
Si elle fait défaut, au contraire, soit parce que les époux
sont décédés dans l’intervalle, soit parce qu’ils n’ont
pas jugé à propos de la faire accomplir, c’est comme s’ils
n’avaient jamais formé de demande de divorce.

Il est bien évident, conclut M. Carpentier (5) , que…
pour tout ce qui touchera les personnes [des époux] ou
celles de leurs enfants, comme l’observation des devoirs
de fidélité, etc., ils ne jouiront de l’état d’époux
divorcés qu’à compter du jugement sur le fond.

M. le substitut Danion, qui remplissait l’office du ministère
public dans l’affaire qui a été terminée par le
jugement du 29 novembre 1887, a développé avec vi(1) 
Le Droit, 1" janvier 1889.(2) Cour de Limoges, 20 novembre 1887, Sirey, 1889.2.129.(3) Trib. de Versailles, 14 août 1839, Sirey, 1890.2.95.(4) Carpentier, Traité théorique et pratique du divorce, 1891, t. 2,
n* 159, p. 183.(5) Carpentier, eod. loc, p. 185.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 41
gueurdans ses conclusions le principe de la rétroactivité
de la transcription au jour du jugement : « La loi
de 1886 dit expressément que le tribunal prononce le
divorce (art. 246,247, § 2, 249, 250). Or, prononcer le
divorce, c’est prononcer la dissolution du mariage. Ces
mots ne peuvent avoir d’autre sens. Ils sont d’autant
plus significatifs que le législateur de 1884 s’était servi
d’autres expressions. Le tribunal admettait le divorce
et autorisait le demandeur à se présenter devant l’officier
de l’état civil pour le faire prononcer ».

Pour justifier cette modification ; disait M. Danion, le
législateur a invoqué une raison de fait : les scènes
scandaleuses qui s’étaient produites devant l’officier
d’état civil, mais aussi une raison de droit. « Le législateur
de 1884 qui conférait à l’officier de l’état civil le
droit de prononcer le divorce avait emprunté cette disposition
au législateur de 1803 ; il n’avait pas pris garde
que, si cette disposition convenait à la loi de 1803, elle
ne convenait guère à la loi de 1884. En effet la loi de 1803
reconnaissait le divorce par consentement mutuel. On
comprenait dès lors qu’un contrat formé par la volonté
des parties et rompu par leur consentement mutuel fût
rompu dans les formes mêmes où il avait été passé,
c’est-à-dire devant l’officier de l’état civil. Mais lorsque
ce contrat librement formé ne peut être rompu que pour
une cause déterminée c’est-à-dire pour des motifs indépendants
de la volonté commune des parties, l’intervention
du magistrat municipal ne se conçoit plus. Il y a,
comme le disait M. Allou au Sénat, une certaine dignité
pour la justice à ce qu’on s’arrête à la décision qu’elle
a prise ». « Pourquoi, disait M. Brisson, garde des
sceaux, maintiendrait-on une disposition, qui est en
42 CHAPITRE PREMIER
somme une exception à un principe qui veut qu’un jugement
ou un arrêt définitif comporte l’exécution immédiate
 ».

M. Danion invoquait encore l’article 252, § 4, aux termes
duquel le divorce est considéré comme nul et non
avenu à défaut par les parties d’avoir requis la transcription
dans le délai de deux mois, « Le divorce existait
donc avant la transcription. S’il n’existait pas, il
ne pourrait devenir nul. Ce n’est pas la transcription qui
le crée puisque l’absence de transcription le fait disparaître ;
elle le rend seulement irrévocable ». Et M. Danion
concluait ainsi : « Avant la transcription du jugement
prononçant le divorce, la femme est divorcée sous condition
suspensive, c’est-à-dire sous condition que ledit
jugement sera transcrit. Et comme, d’après le droit commun,
la condition accomplie a un effet rétroactif, il en
résulte que si la transcription a lieu, la femme est divorcée
du jour du jugement (1)  ».

L’article 244, § 3, dit bien que l’action en divorce s’éteint
par le décès de l’un des époux survenu avant que
le jugement soit devenu irrévocable parla transcription
sur les registres de l’état civil, ce qui pourrait faire croire
que c’est la transcription qui crée le divorce. Mais cette
disposition, dit-on, ne se comprend plus dans la loi de
1886, elle n’était admissible que sous l’empire du Code
civil et de la loi de 1884 alors que le divorce était prononcé
par l’officier d’état civil et que l’action subsistait
jusqu’à la célébration du divorce par l’officier d’état civil.
Et M. Danion ajoutait : « c Si le législateur a enlevé
à l’époux survivant le droit de faire transcrire et défaire
(1) Le Droiï, 1* janvier 1889.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 43
ainsi rétroagirla dissolution du mariage au jour du jugement,
c’est qu’il a été dominé par cette idée qu’une
réconciliation serait encore possible après le jugement…
Il eût méconnu le but qu’il poursuivait s’il avait accordé
à l’époux survivant le droit de faire transcrire, parce
que, si l’époux décédé avait vécu, une réconciliation se
serait peut-être produite ».

Pour répondre ensuite au reproche d’incertitude dans
laquelle la rétroactivité du divorce au jour du jugement
place l’état des personnes pendant toute la période qui
s’étend depuis le jugement jusqu’à la transcription,
M. Danion s’exprimait ainsi: « Dans tout débat judiciaire,
il y aune période d’incertitude. Après le jugement,
on ne sait ni s’il y aura appel, ni quel en sera le résultat…
Le système de la non-rétroactivité de la transcription
présente, d’ailleurs, des inconvénients identiques.
Si l’état de la femme est certain jusqu’à la transcription,
la date à laquelle cet état changera est incertaine, tandis
que le jugement a une date fixe que les époux et les
événements ne peuvent changer. Aux termes de l’article
252, l’officier de l’état civil a cinq jours à dater de la
transcription. La date de la dissolution du mariage dépendrait
donc de l’arbitraire du maire pendant ce.'délai
>.(i).

Quant aux travaux préparatoires, M. Danion estime
qu’ils ne révèlent pas la volonté du législateur en ce qui
concerne la rétroactivité de la transcription : « Il me semble
plutôt, dit-il, qu’on a surtout en vue de bien établir
que le jugement de divorce, une fois devenu définitif
d’après les règles ordinaires, ne le serait pas encore d’a(1) 
Conclusions de M. le substitut Danion, Le Droit, \* janvier 1839.44 CHAPITRE PRKMIMi
près les règles de la loi swl le divorce, qu’il ne deviez
drait irrévocable que par la transcription, et iine, s’il
n’était pas transcrit daîis tes d« 5jajs légaux, il sortit de
nul effet ».

M. Soulié, avocat à la Cour d’appel de Toulouse, a repris
cette théorie dans Un article de VA Revue critiquent,
après avoir examiné longuement les textes, les travaux
préparatoires et les principes, il aboutit à cette conclusion
que la transcription sur les registres de l’état civil
est une voie d’exécution spéciale à la matière de l’état
civil et que le divorce né peut partir de là, mais du jour
du jugement ou de l’arrêt qui le prononce.

Voici d’abord l’argumentation de M. Soulié sur les
textes :

« Sous la loi de 1884, dit M. Soulié, c’était l’officier
d’état civil qui prononçait le divorce ; le jugement ou
l’arrêt ne faisait qjfautoviscr le gagnant à se présenter
devant lui à cette fin. 11 n’y avait pas de difficulté: le
divorce n’existant que par cette prononciation, solennelle,
ses effets ne pouvaient partir que de ce jour. Mais
depuis 1886, la législation n’est plus la même. L’officier
d’état civil ne prononce plus, il n’a qu’à noter sur ses
registres le divorce. Et dès lors, n’est-il pas de toute
évidence qu’en modifiant les mots la loi voulut modifier
les choses ? C’est le pouvoir judiciaire qui le prononce
(art. 246-250, C. civ.)  : ce n’est plus l’office du maire de
donner l’existence, donc de faire produire ses effets au
divorce. En transportant à une autorité nouvelle le rôle
de l’autorité ancienne, on lui a transmis aussi ses pouvoirs.
Le mot a changé de place, dans les textes, il n’a
pas changé de sens. Il y a substitution de fonctionnaires,
voilà tout: la portée de la prononciation en elle-
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 45
même subsiste identique ; avant comme après 1886,elle
détermine le moment de la dissolution du mariage. Bien
au contraire, le souci du législateur de conserver le
même terme dans son investiture aux tribunaux, affirme
sa volonté de maintenir l’attribution telle qu’elle se
comportait auparavant. Et cette idée se trouve consacrée
dans l’arliele 252,4°: si l’on ne transcrit pas dans les
deux mois, le divorce est nul. Qu’est-ce à dire ? Sinon
qu’il existait déjà, — car on ne conçoit de nullité que
de ce qui existe, — qu’il avait déjà pris naissance, en
vertu du jugement.

L’article 244, § 3, ne saurait atténuer la portée de ce
raisonnement aux yeux de M. Soulié, la disposition de
cet article est exceptionnelle, elle est motivée par ce fait
que le but des époux était d’aboutir à la dissolution du
mariage et que co but est atteint, mais elle constitue
une dérogation aux principes. La règle en cette matière
se trouve dans l’article 252, § 3, qui accorde aux deux
conjoints le droit de poursuivre la transcription du divorce,
ce qui montre bien le caractère exceptionnel de
l’article 244 qui défend au survivant de faire transcrire
lorsque l’un d’eux est prédécédé. Or les travaux préparatoires
montrent bien que le demandeur est seul maître
de l’action, pendant tout le cours de l’instance, mais ;
« fallait-il, dit M. Soulié, lui enlever (au défendeur) les
moyens de poursuivre l’action engagée, lorsque le demandeur
qui l’avait intentée peut-être sur un moment
d’aigreur se repent et veut y renoncer ».

« La loi a agi sagement, seul le demandeur est maître
de l’action, mais cette maîtrise a une fin : arrive un
moment, aux termes de l’article 252, 3*, où ce n’est plus
le seul demandeur qui a le droit de faire transcrire, ce
46 CHAPITRE PREMIER
sont tous les deux également, gagnant et perdant. Que
s’est-il donc passé ? Il s’est produit un fait capital, essentiel,
c’est que la sentence finale est rendue, le divorce
est prononcé. Il s’est créé un état de droit nouveau, opposable,
comme chose jugée, aux deux parties en cause ;
il y a un droit acquis pour les deux. Ce ne sont plus un
demandeur et un défendeur, se sont deux divorcés. 11
n’y a pas d’autre manière d’expliquer cette égalité de
droit succédant à une inégalité antérieure: c’est que
tout est fini, qu’il ne reste qu’une formalité accessoire
à remplir pour exécuter ce droit acquis, et que chacun
pourra accomplir, en vertu de ce droit acquis (1)  ».

Et M. Soulié ajoute, en note, que le fait d’accorder
au gagnant seul la prérogative de faire transcrire pendant
le premier mois ne contredit pas son raisonnement,
puisque dès le deuxième mois le perdant acquiert la
même et égale aptitude et c’est alors tout comme s’il
l’avait eue ab initio, du jour du jugement, car ce ne
peut être d’autre chose que de ce jugement qu’elle procède
et qu’il la tient.

La preuve, dit encore M. Soulié, c’est qu’en 18S4, à
l’époque ou le divorce n’était prononcé que par l’officier
d’état civil, le droit acquis au divorce résultait seulement
de son oeuvre, seul alors le demandeur pouvait
encore poursuivre cette comparution devant le maire,
avec la' faculté implicite, en le négligeant, de ne pas
rompre le lien conjugal ; aujourd’hui tous deux ont
qualité pour requérir la transcription : c’est que le rôle
de l’officier d’état civil a changé, que le divorce existe
déjà en dehors de lui et donne aux parties ce droit égal.
(1) Soulié, De la date de la dissolution du mariage par le divorce. Revue
critique de législation et de jurisprudence, 1889, t. XXIV, p. 256 et suiv.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 47
Le demandeur, avant 1884, restait maître de l’action
tant que le divorce n’était pas prononcé, la dissolution
du mariage acquise, jusqu’à la comparution devant le
maire. En 1886, on a conservé le principe, mais le moment
qui sert de limite à cette maîtrise a changé. Pourquoi ?
Pourquoi ne pas la prolonger jusqu’à la iranscription ?
Parce que l’acte qui détermine le divorce a
changé ; c’était l’acte civil en 1884, c’est désormais le
jugement ou l’arrêt qui consacre la dissolution du mariage:
on ne pouvait maintenir au delà de ce moment
où tout est terminé un principe qui devenait, par ce fait,
sans application.

M. Soulié examine ensuite les travaux préparatoires ;
il reconnaît que deux systèmes ont été développés, mais
il affirme que le sien parait l’avoir emporté. Sans doute
l’exposé des motifs contient une phrase qui démontrerait
péremptoirement que le divorce ne date que delà
transcription du jugement. « Mais qu’est-ce que l’exposé
des motifs, qu’on ne lit pas, dit M. Soulié, auprès de la
discussion orale qui éclaire par le choc des opinions
mêmes, et qui ne permet pas, quant à elle, de douter du
parti tout relatif qu’on en voulait tirer ? Qui l’aurait
connue, sans ce débat ? Et puis, comment concilier alors
son opposition avec le sentiment formel du Garde des
sceaux de qui émane, en nom, cet exposé des motifs ?
 »

La nécessité de publier le jugement, et non la transcription,
ainsi que le demandait M. Griffe, constitue
pour M. Soulié un nouvel argument en faveur de son
système. « On ne ferait pas connaître aux tiers une chose
qui n’aurait pas d’existence ! » dit M. Soulié.

Le reproche d’incertitude qui a été fait à son système
48 CHAPITRE PREMIER
n’atteint pas non plus M. Soulié, ce reproche s’applique
aussi selon lui à l’autre système ; cette incertitude est
d’ailleurs la conséquence inévitable de toute action en
justice. « Et loin d’y soustraire les tiers, dit M. Soulié,*
le système adverse n’a d’autre résultat que de prolonger
cette situation de tout le temps qui sépare la transcription
de la sentence judiciaire. Nous savons bien quel
est l’argument adverse : on considère le divorce comme
n’étant connu des tiers que par la transcription, et alors
on a beau jeu de nous accuser, ajoute M. Soulié, puis-,
que le divorce leur serait opposable depuis le jugement,
sans savoir ce jugement. Ce serait juste, si c’était vrai.
Mais la vérité est tout autre. La transcription n’est pas
ici un mode de publicité, du moins dans son but essentiel ;
en fait, on peut lui trouver ce rôle, mais ce n’est
pas son objet direct. La publicité, le législateur a pris
soin de l’organiser, et elle s’applique au jugement même
(art. 250). Avec la publicité extra-juridique des bruits
et potins, c’est la seule effective, car les registres de
l’état civil sont peu consultés ».

Ce système, d’après M. Soulié, a l’avantage d’enlever
aux parties le droit d’établir au gré de leurs intérêts ou
de leur caprice le jour du divorce et de fermer la porte à
la fraude, car le jugement a une date certaine qui s’impose
à tous et qui même sera connue de tous puisque
l’article 250 édicté une publicité efficace. « Les époux ne
pourront plus avancer ou retarder la date, c’est la justice
qui l’arrête ». Ce système fait cesser la situation
pénible des époux dès que le jugement est rendu, enfin
il évite toute discussion relative aux conséquences d’un
retard dans la transcription dans le JOS où ce retard n’est
pas imputable aux parties.
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 4^
« Ainsi, conclut M. Soulié, notre opinion se recommande
autant de ses avantages pratiques que de sa valeur
juridique: elle a pour elle les textes, les travaux
préparatoires ; elle a pour elle, ce sera notre dernier argument,
les principes de droit ».

Pour appuyer ce dernier argument, M. Soulié constate
qu’un jugement attributif ou constitutif d’un état nouveau
ne peut produire effet que du jour de leur prononciation
à moins d’un texte contraire dérogeant à ce principe,
ce qui n’existe pas dans l’espèce.

En somme, d’après M. Soulié, la transcription sur
les registres de l’état civil n’est qu’une voie d’exécution
spéciale à la matière de l’état civil ; le maire remplit
le rôle d’un agent d’exécution comme il le fait en
matière de jugement rectificatif, de nullité du mariage,
en matière de jugement d’adoption. La transcription
n’affecte même pas le caractère d’un organe de publicité
pour avertir les tiers puisque c’est le jugement qui
est publié en vertu de l’article 2I »0. Ce qui prouve d’ailleurs
qu’en transcrivant un jugement, on le ramène à
exécution, c’est que le jugement Vst surtout signifié au
maire « parce que c’est lui qui doit y faire droit, l’exécuter
 » et que, aux termes de i'arii<%252, il faut joindre
à cette signification les certificats -nonces en l’article
548 du Code de procédure civile et ^qui sont exigés
toutes les fois que c’est un tiers qui et chargé d’exécuter.


« Sans doute, conclut M. Soulié, tauf que le jugement
n’est pas exécuté par la transcriptioi on ne saurait
s’en prévaloir ; comme dans le droit ( "mmun, on
ne peut, à défaut d’exécution volontaire, tii r parti de
la sentence que par l’exécution légale, ici où ,"• ? consen*
50 CHAPITRE PREMIER
tement mutuel n’est admis à aucun degré, on est bien
forcé, afin de se procurer le bénéfice effectif du jugement,
afin de réaliser l’état de droit qu’il tend à établir,
de recourir au seul moyen indiqué par la loi. — Et c’est à
quoi nous faisions allusion au début, en disant que la
transcription est indispensable au divorce, mais qu’elle
ne lui donne pas l’existence ; c’est aussi en ce sens que
l’article 244 in fine parie de « jugement devenu irrévocable
par la transcription » :: on a songé à nous opposer
ce mot, on voit sa signification ! — mais une fois devenu
ainsi parfait, ce n’est pas du jour de l’exécution
qu’il produit effet ; ce serait du jour de la demande s’il
était déclaratif, c’est du jour de sa prononciation quand,
et tel est le divorce, il est attributif c’est-à-dire constitutif
d’un état nouveau ».

M. Démangeât estime que M, Soulié a soutenu avec
beaucoup de force que c’est la date du jugement ou da
l’arrêt qu’il faut considérer comme $>oint de départ de la
dissolution du mariage. « J’incline vers cette dernière
opinion, dit-il, tout en reconnaissant que la question
est des plus délicates. Sans doute, dans VExposé des
motifs de la loi de 18S6, il était dit, à propos de la mission
donnée à l’officier de l’état civil : < La nature de la ;
formalité exigée est seule modifiée, les effets delà formalité
subsistent ». Mais, dans la discussion à laquelle
prennent part plusieurs sénateurs et le ministre de la
justice, cette proposition a été absolument méconnue et
M. Paris va jusqu’à dire qu’elle a été écrite par inadvertance
(1)  ».

C’est à ce système que la Cour de Limoges s’était tout
(1) Démangeât sur Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil, 1.1
(13* édil., 1896) , p. 468. note.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 51
d’abord ralliée dans son arrêt du 26 novembre 1887 (1).
La Cour de Limoges avait admis comme un axiome,
sans motiver sa décision, que, si un jugement de divorce
est transcrit sur les registres do l’état civil du lien
où le mariage a été célébré, dans les délais voulus par
la loi, il remonte, quant à ses effets entre époux dans
leurs rapports personnels, au jour de la prononciation
et que les époux sont réputés divorcés à dater de ce jugement.
Elle en tirait cette conséquence que l’existence
du délit d’adultère commis après le jugement était subordonnée
au défaut de transcription dans les délais légaux
et par suite qu’un tribunal saisi d’nne poursuite
en adultère devait surseoir à statuer jusqu’à l’expiration
des délais de transcription, après quoi : ou la transcription
était faite et l’adultère n’avait pu se produire
puisque les époux étaient réputés divorcés depuis le
jour du jugement, ou la transcription n’était pas faite et
alors l’adultère devait être réprimé puisque le divorce
était nul et non avenu.

Voici la décision de la Cour de Limoges du 26 novembre
1887:

« LA COUR ; — Attendu que Denise Coudart, femme
Boireau, ne comparait pas, quoique régulièrement citée ;
qu’il y a lieu de donner défaut contre elle ; —Au fond Ç
— Attendu que les deux prévenus sont appelants d’un
jugement du tribunal correctionnel de Limoges, du
10 août 1887, qui les a condamnés, savoir : Denise Coudart
à vingt jours de prison, pour avoir commis, le 9 août
1887, à Limoges, le délit d’adultère, et Raillard à la
(1) Sirey, 18895.130.(2) Cour de Limoges, 36 novembre 1887. Sirey, 1889.2.130.52 CHAPITRE PREMIER
même peine, pour s’être rendu complice du même délit ;
— Attendu que le fait du 9 avril 1887 n’est pas contesté
parles prévenus ; qu’il résulte en effet d’un procès-verbal
dressé à cette date par le commissaire de police, à la
suite d’une plainte du sieur Boireau, mari de la prévenue,
qu’ils ont été surpris le même jour, à quatre heures
du matin, par cet officier de police judiciaire, cohabitant
dans une chambre n’ayant qu un lit occupé par
eux ; mais qu’il est établi par une lettre de M. le procureur
de la République delà Rochelle, du 10 août dernier,
que, dès le 3 août 1887, il était intervenu un jugement
contradictoirement rendu par le tribunal delà Rochelle,
qui prononce le divorce des époux Boireau à la requête
du mari ; — Attendu que, si ce jugement de divorce est
transcrit sur les registres de l’état civil du lieu où le
mariage a été célébré, dans les délais voulus par la loi,
il remontera, quant à ses effets entre les époux Boireau
dans leurs rapports personnels, au jour delà prononciation,
et lesdits époux seront réputés divorcés depuis le
3août dernier ; par suite, Denise Coudart, en ayant eu,
le 9 du même mois, des relations sexuelles avec Raillard,
n’aurait pas commis le délit d’adultère, et Raillard
ne se serait pas rendu complice du même délit ; que si,
au contraire, les parties n’ont pas requis la transcription
du jugement dans le délai de deux mois à partir du
jour où il sera devenu définitif, le divorce sera considéré
comme nul et non avenu, et dans ce cas, la femme Boireau
se trouverait avoir commis le délit d’adultère, et
Raillard aurait été complice du même délit ; que, dans
ces conditions, il y a lieu provisoirement de surseoir à
statuer jusqu’au jour où la procédure du divorce sera
en étatj
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 53
Par ces motifs ; — Dit qu’il n’y a lieu de retenir en
l’état, et sur le simple appel des prévenus, les faits d’adultère
et de complicité d’adultère qui ont pu être commis
par eux les 1er et 2 août 1887 ; « ~ » Et, avant de statuer
sur le chef qui a donné lieu au jugement de condamnation
du 10 août 1887, dont est appel ; « — Dit qu’il y a lieu
d’attendre que la procédure de divorce pendante entre
les époux Boireau soit mise en état, etc. ».

Le tribunal de Versailles, sans fournir plus de motifs
de sa décision, a fait aussi application de ce système
dans un jugement du 14 août 1889.

Voici l’exposé des faits (1)  :

La séparation de corps prononcée en 1887 entre les
époux X… a été convertie en divorce par un jugement
du 24 novembre 1887, qui a été transcrit en mars 1888
sur les registres de l’état civil. Le 28 août 1888, soit
274 jours après le jugement de conversion, l’épouse divorcée
de M. X… a mis au monde un enfant. Au moment
de la déclaration de la naissance de l’enfant,
M. M… s’est présenté pour le reconnaître comme son
enfant naturel ; l’officier de l’état civil s’est refusé à recevoir
cette reconnaissance, par le motif que l’enfant,
étant de relations adultérines, ne pouvait être reconnu.
D’autre part, M. X… a intenté une action en désaveu,
fondée sur les dispositions de l’article 313, § 2, du Code
civil. Un tuteur ad hoc a été nommé pour défendre
àfcette instance. Dans l’intérêt de l’enfant, il a été souv
lenu que la demande en désaveu n’était pas recevable,
la présomption de légitimité, que l’action en désaveu a
pour objet de détruire, n’existant pas dans l’espèce. En
(1) Tribunal de Versailles, 14 août 1889, Sirey, 1890.2.S6.54 CHAPITRE PREMIER
effet, disait-on, la dissolution du mariage est produite,
non par la transcription du jugement de divorce sur les
registres de l’état civil, mais par le jugement lui-même.
L’enfant, à la vérité, était né 274 jours (plus de neuf
mois) après le jugement de divorce ; mais la présomption
d’après laquelle l’enfant né dans les 300 jours de la
dissolution du mariage est légitime (C. civ., 315) , n’est
édicté qu’en faveur de l’enfant et dans son intérêt ; et
elle ne peut lui être opposée pour le faire déclarer enfant
adultérin, lorsque, l’époque de sa conception pouvant
normalement se placer après la dissolution du mariage,
la présomption de légitimité n’aurait d’autre effet que
d’enlever à l’enfant le bénéfice d’une autre filiation résultant
d’une reconnaissance de paternité, ce qui était
le cas de l’espèce, l’enfant étant né plus de neuf mois
après le divorce et ayant été, lors de sa naissance, l’objet.d’une
déclaration de paternité, à laquelle la résistance
seule de l’officier de l’état civil n’avait pas permis
de donner le caractère d’une reconnaissance régulière.


« LE TRIRUNAL ;—Attendu que le jour du prononcé
du jugement de divorce sur conversion doit être considéré
comme le point de départ du délai de viduité établi
par les articles 228 et 296 du Code civil, et comme
marquant le jour de la dissolution du mariage, à la
condition que la transcription du dit jugement ait été
effectuée avant l’événement dont l’importance est de
nature à motiver cette double considération ; — Attendu
que le jugement prononçant le divorce entre les époux
X… a été rendu le 24 novembre 1887 ; qu’il a été transcrit
en mars 1888sur les registres de l’état civil: que
le mineur J. P.. est né le 28 août 1888, soit 274 jours
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 55
après le prononcé du divorce ; — Attendu que la présomption
de conception pendant le mariage, basée sur
le calcul de la gestation la plus longue, peut se trouver
en conflit avec une autre présomption qui attribuerait à
l’enfant soit une autre conception légitime, soit une
conception hors mariage basée sur le calcul de la gestation
normale ; que la présomption légale de l’article 315,
laquelle a été édictée dans l’intérêt de l’enfant, doit,
dans le cas où elle aboutirait à l’établissement d’une
situation adultérine, s’effacer devant la présomption de
l’antre filiation, soit légitime, soit même naturelle, laquelle
présente le double avantage d’offrir à l’enfant une
situation préférable, et d’être plus conforme avec les
lois de la nature ; qu’il en est ainsi dans l’espèce, la
conception et la naissance du mineur J. P… se plaçant
après le 24 novembre 1887, date de la dissolution du
mariage ; que, d’une part, les conséquences des jugements
de séparation de corps et de divorce rendraient
critique la position du mineur dans l’instance en désaveu
de paternité introduite par X… ; que, d’autre part,
le mineur est sur le point de recueillir le bénéfice d’une
reconnaissance de paternité naturelle qu’un tiers a manifesté
la volonté d’accomplir, et qui serait déjà accomplie
sans les scrupules de l’officier de l’état civil ; — Par
ces motifs ; — Dit et déclare que le mineur J. P…, fils
de L. M…, épouse divorcée de X…, étant conçu et né
hors du mariage, n’est pas le fils de ce dernier ; — Déclare
en conséquence la demande en désaveu sans objet
 ;—Dit et ordonne que, sur le vu de la signifibàtion
du présent jugement, le maire sera tenu de l’inscrire en
marge de l’acte de naissance du dit mineur, etc.
56 CHAPITRE PREMIER
Enfin le 31 janvier 1895, le t.iimnal correctionnel de
Saint-Yrieix a rendu le jugement suivant :
€ LE TRIBUNAL ; —Attendu que le tribunal est saisi
d’une poursuite en adultère contre Mme D…, épouse séparée
de corps de L. M…, et contre son complice, le
nommé D… ;

Attendu que les prévenus demandent qu’il soit sursis
à procéder et à statuer jusqu’après l’instance en divorce
pendante devant la Cour de Limoges entre Mme D… et
L. M…, son mari ; que le ministère public déclare ne
pas s’opposer au sursis ;

Attendu que, pour établir le délit, la poursuite parait
s’appuyer sur les constatations opérées par la gendarmerie
le 11 novembre dernier, mais que, si le jugement
ayant prononcé le divorce rendu par le tribunal civil de
Limoges le 10 août précédent est confirmé et devient définitif
par la transcription, le délit d’adultère n’existerait
pas, puisque le fait serait postérieur à la date de
ce jugement ; qu’il importe donc d’attendre la décision
de la Cour ;

Par ces motifs, etc. (1)  ».

Signalons enfin une circulaire du procureur de la République
près le tribunal de la Seine, signée de M. 0.
Bernard, procureur de la République et, pour copie conforme,
de M. L. Ayrault, substitut délégué, qui admettait
le même système : < Le délai dans lequel la femme
divorcée peut se remarier est fixé par l’article 296 qui
dispose que < la femme divorcée ne pourra se remarier
que dix mois après que le divorce sera devenu définitif ».
Sous l’empire de la loi du 27 juillet 1384, ce délai
(1) Sirey, 18955 297.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 57
ne pouvait commencer à courir qu’à compter de l’acte
même de célébration du divorce ; mais cette situation
a été modifiée par la loi du 18 avril 1886. Désormais, ce
n’est plus l’officier de l’état civil, c’est le tribunal qui
prononce le divorce, et j’estime que le point de départ
du délai de dix mois fixé par l’article 296, doit être le
jour du jugement, à la condition, bien entendu, que le
jugement soit devenu définitif, avant qu’il soit procédé
à une nouvelle union (1)  ».

En somme, les arguments invoqués en faveur de ce
système peuvent se résumer ainsi :

1° Le divorce est prononcé par l’autorité judiciaire ;

2* Il y a, pour justifier cette innovation, un motif de
fait (résultant des scandales) et un motif de droit (résultant
de ce que la comparution devant l’officier d’état
civil ne se conçoit qu’avec le divorce par consentement
mutuel)  ; ce qui montre bien que la transcription n’a
que la valeur d’un enregistrement ;

3° Le divorce est considéré comme nul et non avenu
à défaut par les parties d’avoir requis la transcription
dans les deux mois (art. 252, § 4)  ; donc il existait et la
transcription doit être considérée comme une condition
suspensive qui, à son arrivée, engendrera rétroactivement
l’existence du divorce ; /

4* L’article 244, §3, qui déclare éteinte l’action en divorce
en cas de décès de l’un des époux survenu avant
que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription
sur les registres de l’état civil, n’est pas très
probant: se3 expressions sont vicieuses, elles reflètent
un emprunt à la jurisprudence en matière de séparation
(1) Circulaire du parquet de la Seine aux maires do ressort, Paris,
23 juillet 1887, p. 10.58 CHAPITRE PREMIER
de corps, d’ailleurs elle constitue une règle spéciale ;

5° Le jugement a une date certaine, au contraire la
date de la transcription est incertaine. Après la réquisition
même, l’officier de l’état civil a cinq jours pour faire
transcrire ;

6° Les travaux préparatoires de l’article 251 surtout
montrent que « l’oeuvre véritable est faite par les tribunaux
 », que « la situation est fixée » par la décision
judiciaire, et qu’on n’a pas voulu « maintenir une disposition
qui était, en somme, une exception à ce principe
qui veut qu’un jugement ou arrêt définitif emporte
l’exécution immédiate ».
V Enfin les principes montrent que la transcription
n’est qu’une voie d’exécution spéciale à la matière de
l’état civil, analogue à l’inscription de l’arrêt d’adoption
ou de tout acte rectificatif de l’état civil.

Malgré la solidité apparente de ces divers arguments,
nous ne croyons pas devoir accepter ce système et voici
les motifs de notre décision :

Le premier argument est très spécieux et on comprend
mal qu’un jugement qui crée un état de droit ne puisse
pas faire naître ce droit à la date du jugement. Ce serait
la solution la plus logique, nous l’avons dit plus haut.

Mais est-ce la solution adoptée par la loi ?

Non, les explications de M. Labiche qui a combattu
au Sénat la réforme accomplie enl8S6 le montrent bien.
« Avec le nouveau système, disait-il, c’est en réalité
l’autorité judiciaire qui prononcera définitivement ; mais
ce qui semble une anomalie avec ce système c’est que
l’exécution de la décision restera subordonnée à l’accomplissement
d’une formalité d’enregistrement ».

Tout le rapport de M. Labiche montre bien que la ma-
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 59
jorité de la Commission ne s’est pas méprise sur l’importance
de la transcription, telle qu’elle était conçue
dans Vexposédes motifs, puisque ce n’est qu’après une
vive discussion que la transcription a été acceptée elles
explications de M. Labiche, soit comme rapporteur,soit
comme opposant, laissaient si peu de doute dans l’esprit
des auditeurs que M. de Gavardie en arrivait à attribuer
à la transcription (condition substantielle) l’effet
d’un jugement (acte créateur). « Cette simple transcription,
comment pourrait-elle effacer un acte qui est né de
la puissance même de la loi ? Car enfin, depuis quand
avez-vous vu qu’une transcription pût annuler un acte
(le mariage)  ? ». M. de Gavardie allait trop loin ; le divorce
est bien créé par le jugement, mais, jusqu’à la
transcription, il ne produit aucun effet et bien plus c’est
la transcription qui lui assure l’existence, car sans transcription
le jugement est censé n’avoir jamais existé.
C’est une anomalie, mais la loi est formelle ; nous devons
la respecter.

Le second argument n’est pas plus probant. Sans
doute la loi de 1792 avait une influence très grande sur
les formes du divorce, mais le Code civil et la loi de
1884 admettaient bien l’intervention de l’autorité judiciaire,
ce qui ne les empêchait pas de renvoyer les parties
devant l’officier d’état civil pour faire prononcer le
divorce.

Ainsi que le fait observer M. Hitier : « Cet argument
ne porte pas ; il faudrait, pour qu’il ait une valeur, que
le divorce par consentement mutuel eût exclu toute intervention
de la justice. Alors on pourrait dire: l’officier
de l’état civil était nécessairement appelé à prononcer
le divorce, parce qu’il fallait une autorité quelconque
60 CHAPITRE PREMIER
qui prononçât le divorce. Mais cette intervention de l’officier
de l’état civil n’était nullement indispensable ;
puisque la justice était nécessairement saisie, elle eût
pu prononcer le divorce sans renvoyer à l’officier de l’état
civil. Il est donc faux de représenter comme associées
ces deux idées : divorce par consentement mutuel
et prononciation par l’officier de l’état civil, pour conclure
que la suppression de la première conduit à la suppression
de l’autre (1)  ».

Le troisième argument n’est pas meilleur. Les mots:
nul et non avenu ne signifient pas du tout que le divorce
ait existé, ils signifient que, malgré la sentence
judiciaire qui le prononce et qui est un fait qu’on ne
peut évidemment pas contester, le divorce n’aura pu
naitre faute de transcription ; sans vouloir pousser trop
loin la subtilité du langage, nous pouvons faire remarquer
que non avenu veut dire: non arrivé et nul peut
signifier inexistant. Quant à justifier cet effet rétroactif
en considérant la transcription comme une condition
suspensive, il n’y faut pas songer. Nous avons déjà cité
l’opinion de M. Laurent à ce sujet (2)  : un état conditionnel
ne se conçoit pas en matière de questions d’état.

La Cour de Limoges avait cependant basé sa décision
du 26 novembre 1887 sur cet effet suspensif et avait
déclaré qu’il fallait surseoir à statuer jusqu’à ce que la
transcription eût été opérée, mais ainsi que le fait observer
M. Hue : < l’étrangeté de la conséquence était bien
faite pour mettre en relief la fausseté delà règle posée ;
comment le même fait pourra-t-il constituer ou ne pas
(1) Hitier, Le développement de la jurisprudence en matière de divorce,
p. 60.(2) Voir plus haut, p. 32.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 61
constituer un adultère, suivant qu’une transcription
sera ou ne sera pas accomplie ? Le mariage ne peut être
contracté ni dissous conditionnellement. 11 ne peut pas
exister un trait de temps pendant lequel il serait impossible
de savoir si les époux sont ou ne sont pas mariés
(1)  ».

M. Hilier fait aussi remarquer combien il serait déplorable
que l’imputabilité de la conduite des époux, au
point de vue pénal, fût à la merci des conjoints (2)  ;
suivant qu’il y aurait ou non réalisation delà condition,
il y aurait ou non application des peines d’adultère,
application de l’article 380, sur le vol entre époux, qui
ne donne lieu qu’à des réparations civiles. Dans l’affaire
qui a motivé l’arrêt de Limoges du 26 novembre 1887,
le divorce avait été prononcé contre la femme, c’est elle
qui était ensuite poursuivie pour adultère, il dépendait
d’elle si son mari ne faisait pas transcrire de se soumettre
ou non aux peines de l’adultère en faisant ou
non transcrire l’arrêt de divorce dans le deuxième mois.

En admettant même que la transcription pût être
considérée comme une condition suspensive de l’existence
du divorce, il n’en résulterait pas nécessairement
que le divorce dût exister rétroactivement. Nous savons
qu’en matière de legs, « aucune fiction de rétroactivité
ne fait remonter la propriété du légataire à une époque
antérieure à l’arrivée de la condition (3)  ». Il en serait
de même dans notre matière, car, pour diverses raisons
dont la principale est l’espoir d’une réconciliation, le
(1) Hue, Commentaire théorique et pratique du Code civil (1892) , t. H,
n* 394, p. 423.(2) Hitier, op. cit., p. 53.(3) Bufnoir, Théorie de ta condition, p. 374.62 CHAPITRE PREMIER
législateur a voulu, même après la sentence judiciaire,
laisser aux époux le noyen de ne pas profiter de la liberté
qui leur est donnée et c’est là une raison péremptoire
qui établit bien que la dissolution du mariage n’a
lieu qu’au jour de la transcription : le dies cedens ne se
produit qu’à ce jour, et sans rétroactivité. Qu’il n’y ait
pas de rétroactivité, cela ne peut faire doute : il suffit,
pour s’en convaincre, de remarquer que l’article 252,
§5, limite la rétroactivité avec soin dans des limites spéciales.
Le législateur eût-il jugé à propos d’émettre une
règle restrictive spéciale s’il avait voulu admettre la rétroactivité
d’une manière générale ? Nous ne le croyons
pas.

Le quatrième argument est plus faible encore. Il importe
peu de savoir si < la loi eût méconnu le but qu’elle
poursuivait si elle avait accordé à l’époux survivant le
droit de faire transcrire, ainsi que le dit M. Danion,
parce que, si l’époux décédé avait vécu, une réconciliation
se serait peut-être produite ». Ceci expliquerait simplement
les motifs de la loi. Il importe peu de savoir si la
règle de l’article 244 est spéciale, ainsi que le dit M. Soulié,
ou non. Il faut examiner l’article 244 en lui-même
pour savoir ce qu’il contient, or cet article dispose que
l’action en divorce s’éteint parle décès d’un époux, survenu
avant la transcription. « Par conséquent, dit
M. Hue, celui qui décède après avoir obtenu un jugement
de divorce, mais avant la transcription de ce jugement,
a encore au moment de son décès la qualité d’individu
marié ; si donc il a été qualifié, dans l’acte de
décès, d’époux divorcé cet acte doit être rectifié (1)  ».
(I) Une, op. cit., t. II, n » 391, p. 422.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 63
M. Colmet de Santerre dit aussi : « C’est le jugement
lui-même qui est considéré comme non avenu, puisque
le mariage est dissous par la mort, ce qui prouve bien
que ce mariage existait encore (1)  ».

Le cinquième argument s’appuie sur l’incertitude de
la date à laquelle sera faite la transcription et par suite
à laquelle aura lieu la dissolution du mariage. Mais
d’abord l’incertitude n’est pas aussi grande qu’on le
prétend, car ce n’est pas dans les cinq jours, comme le
disait M. Danion, mais le cinquième jour après la réquisition
que l’officier d’état civil doit faire transcrire le
jugement ou arrêt de divorce. Il est vrai que les époux
divorcés ont deux mois pour remplir cette formalité et
que, dans ce délai de deux mois, ils pourront choisir
leur jour, mais, ainsi que le faisait observer M. Allou :
« Ce sera la situation de tous les débats judiciaires »,
D’ailleurs, dit très bien M. Coste : « l’inconvénient n’est
pas plus grand que lorsque le mariage prend fin par le
décès de l’un des époux ; l’époque du décès n’est pas
moins incertaine que celle de la transcription. Le danger
n’est pas là ; il est dans la rétroactivité qui pendant
une période de temps plus ou moins longue tient en
suspens l’état des époux et la validité de leurs actes,
doute funeste qui supprime toute sécurité dans les relations
sociales (2)  ». Le système de la rétroactivité au
jour du jugement présenté donc beaucoup plus de dangers
au point de vue de la situation incertaine des parties
que le système de la dissolution du mariage par la
transcription sans rétroactivité.
(1) Colmet de Santerre, Cours analytique du Code civil, t.I (3* édition,
1895) , 378 bis, IV, p. 537.(2) Coste, Point de départ des différents effets du divorce (thèse de
Doctorat).64 CHAPITRE PREMIER
Le sixième argument, qui s’appuie sur les travaux
préparatoires de l’article 251, n’est pas plus solide.
M. Âllou a bien dit: « Les juges ont rendu un arrêt,
voilà la situation fixée ; est-ce qu’il n’y a pas même là
une certaine dignité pour la justice, à s’arrêter à la décision
qu’elle a prise ? Est-ce que l’oeuvre véritable n’est
pas faite par les tribunaux ? Et cette décision ne serait
qu’une décision d’attente, qui se compléterait en s’affirmant
par l’intervention du magistrat administratif ? Ce
n’est pas possible ! » M. Brisson a bien dit : « Pourquoi
maintenir une disposition qui est, en somme, une exception
à ce principe qui veut qu’un jugement ou arrêt
définitif emporte l’exécution immédiate ? »Mais, quand
ils ont ainsi parlé, ils répondaient aux objections de
M. Labiche qui, en son nom personnel, critiquait la
suppression de la prononciation du divorce par l’officier
d’état civil (1). Pour connaître exactement la portée des
paroles des orateurs précités il ne faut pas séparer leurs
observations des critiques de M. Labiche. Or voici ce
que MM. Brisson et Allou entendaient dire à M. Labiche
: vous voulez qu’après décision de l’autorité judiciaire
les parties soient renvoyées devant l’autorité administrative ?
Pourquoi faire de cette décision judiciaire
une décision d’attente qui se compléterait en s’affirmant
par l’intervention du magistrat administratif ? Ne vautil
pas mieux revenir au principe qui veut qu’un jugement
ou arrêt emporte exécution immédiate ? L’oeuvre
véritable n’est-elle pas faite par les tribunaux ? Et ils
concluaient en disant qu’il valait mieux laisser aux tribunaux
le droit de prononcer le divorce et de donnera
(1) Voir plus haut, p. 24 et p. 25.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 65
cette décision le pouvoir de fixer désormais la situation.

Mais ces paroles sont-elles en contradiction avec l’exposé
des motifs qui nous dit que « la nature de la formalité
exigée est seule modifiée ; les effets de la formalité
subsistent », avec le rapport de M. Labiche qui reproduit
la même phrase et développe l’idée ?

Il est vrai que Soulié croit que l’exposé des motifs,
qu’on ne lit pas, dit-il, n’est rien auprès delà discussion
orale. Mais c’est là se faire une étrange idée des travaux
parlementaires, et l’erreur est d’autant plus grave dans
l’espèce que M. Labiche, rapporteur, a insisté d’une
manière toute spéciale sur la discussion qui aurait eu
lieu dans le sein de la Commission.

M. Danion, de son côté, prétend que la question delà
rétroactivité n’a pas été spécialement étudiée dans les
travaux préparatoires.

Nous croyons au contraire que les travaux préparatoires,
discussion, rapport ou exposé des motifs, nous
révèlent de la manière la plus formelle l’intention du
législateur.

Évidemment c’est la sentence judiciaire qui prononce
le divorce, qui crée le divorce ; mais, si la transcription
n’est pas faite dans un délai déterminé, le jugement
n’existe pas, il n’a jamais existé, le divorce est non
avenu. 11 n’y a rien de contraire à cette affirmation dans
la discussion de M. Labiche avec MM. Brisson et Allou.

M. Soulié et M. Démangeât citent encore un passage
de la discussion, dans lequel M. Paris affirmait que la
phrase de l’exposé des motifs qui nous apprend que c la
nature de la formalité seule a été modifiée mais que les
effets subsistent », <c a été écrite par inadvertance » ; et
ils attachent à cette déclaration une importance capi-
66 CHAPITRE PREMIER
taie. Mais c’est là une erreur grave ; la déclaration de
M. Paris n’a que la valent’ d’une critique individuelle ;
M. Paris attaquait le paragraphe 3 de l’article 252 ; pour
se rendre compte de la valeur de son observation, il
suffit de se reporter à la réponse qui lui a été faite par
M. Griffe et par M. Léon Renault. Nous ne reproduirons
de leur réponse que la partie relative à notre question
: « Ce qui fait le droit des parties, ce n’est pas la
transcription, c’est la décision judiciaire elle-même irrévocable
 ». Mais « il faut que la date de la dissolution
du mariage soit irrévocablement fixée et constatée, car
les tiers ont intérêt à la connaître. C’est la transcription
qui la fixe (1)  ».

Cette discussion, les paroles de M. Labiche, celle de
M. Gavardie que nous avons citées plus haut, nous démontrent
donc d’une façon péremptoire que les législateurs
n’ont jamais voulu faire produire à la transcription
un effet rétroactif.

Quant au septième argument, il se base sur ce que
la transcription est une voie d’exécution spéciale à la
matière de l’état civil, et M. Soulié nous dit que c’est le
système qui fonctionne en matière de jugements rectificatifs,
de nullités de mariage, en matièie de jugements
d’adoption.

Cet argument est très spécieux, mais il est le résultat
d’une confusion. —

Quand il s’agit d’un jugement rectificatif de l’état civil
qui est déclaratif, la transcription est en réalité une
voie d’exécution, mais pourquoi ? parce que l’objet du
jugement est précisément une rectification d’un acte,
(I) Sénat, séance du 12 décembre 1885. Sirey, Lois annotées, 1886, p. 57,
n »3ï.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 67
l’exécution consiste naturellement dans l’inscription du
jugement rectificatif sur les registres d’état civil.

On pourrait faire le même raisonnement pour les jugements
de nullités de mariage qui sont en somme déclaratifs.


Mais il n’en est plus de même en matière d’adoption.
Il suffit, pour s’en convaincre, de se reporter aux déclarations
des législateurs de 1803. L’inscription sur les
registres de l’état civil a été présentée comme un correctif
au secret de l’instruction judiciaire qui aboutit à l’arrêt
d’adoption ou à son rejet.

« La procédure, disait Berlier dans l’exposé des motifs
présenté au Corps législatif, doit être secrète et les
jugements rendus sans énonciation de motifs ; car si
les tribunaux sont appelés à rejeter quelquefois en cette
matière des demandes imprudentes faites par des hommes
sans moeurs, il serait sans utilité de les mulcter par
une fâcheuse publicité ».

< Cette publicité commencera quand le tribunal d’appel
aura admis l’adoption. C’est alors aussi que l’adoption
devra être portée sur les registres de l’état civil et
qu’elle sera véritablement accomplie ».

Le Tribun Gany disait aussi dans la discussion au
Corps législatif : « La chose ne devient publique que lorsque
l’adoption est définitivement admise et il y a à cela
deux intérêts :1* faire connaître au public un changement
dans l’état de 2 citoyens et 2* faire que ce qui tient
à l’état des hommes ne reste pas longtemps incertain et
ne soit pas sujet aux variations ou aux caprices des individus
 ; c’est par cette raison que l’adoption reste sans
effet, si dans les 3 mois du jugement elle n’est inscrite
sur les registres de l’état civil du lieu du domicile de
l’adoptant ».
68 CHAPITRE PREMIER
Il est impossible de voir dans cette mesure de publicité
une voie d’exécution ; une voie d’exécution aboutit
à l’exécution de l’objet du jugement, peut-on dire que
l’objet du jugement d’adoption est de faire inscrire l’arrêt
sur les registres de l’état civil ?

Ce que nous avons dit de l’adoption s’applique a fortiori
au divorce, car, ici, il ne s’agit plus d’une décision
judiciaire homologuant un contrat préexistant, mais
d’une décision judiciaire constituant un état nouveau.

Peut-on dire que la transcription est une voie d’exécution
de cet état nouveau ? Non, la transcription est
une mesure de publicité destinée à faire connaître cet
état nouveau, mais, si elle permet d’arriver à l’exécution,
si elle est nécessaire même pour que l’exécution soit
possible, elle n’est pas une voie, un moyen d’exécution.
Troisième système. — Le jugement de divorce produit
ses effets, non à dater de la demande sauf application
restrictive de l’article 252, § 4, ni à dater du jugement,
mais à dater de la publication du jugement.

L’article 250 du Code civil modifié par la loi du
18 avril 1886 prescrit en effet la mesure de publicité suivante
: « Extrait du jugement ou de l’arrêt qui prononce
le divorce est inséré aux tableaux exposés tant dans
l’auditoire des tribunaux civils et de commerce que
dans les chambres des avoués et des notaires, — Pareil
extrait est inséré dans l’un des journaux qui se publient
dans le lieu où siège le tribunal, ou, s’il n’y en a pas,
dans l’un de ceux publiés dans le département (1)  ».
(1) Il faudrait, en outre, si le mari était commerçant, se conformer &
l’article 66 du Code de commerce et, dans tous les tas, il est probable
que ec3 mesures de publicité doivent être faites conformément à l’article
872 du Code de procédure civile,TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 69
< La publication du jugement, dit M. Paul Pic, est
prescrite dans l’intérêt des tiers, or si le jugement dûment
transcrit ne devait pas rétroagir au jour de la publication,
quel danger y aurait-il eu pour les tiers à ce
que le jugement fût tenu clandestin ? Il eût suffi de prévenir
le public dans un délai déterminé après la transcription ?^) 
 »

Ce système aurait pu trouver un point d’appui assez
ferme dans la législation de 1792.

Aux termes de l’article 11 du décret du 20 septembre
1792 (§ III. Effets du divorce par rapport aux époux)  :
« Tout acte de divorce sera sujet aux mêmes formalités
d’enregistrement et publication, que l’étaient les jugements
de séparation : et le divorce ne produira, à l’égard
des créanciers des époux, que les mêmes effets que produisaient
ces séparations de corps ou de biens ».

Mais il suffit d’examiner les travaux préparatoires de
la loi de 1886 pour constater que cette exigence de la publicité
du jugement n’a plus la même portée que dans la
législation de 1792 et qu’elle a pour unique but de prévenir
les tiers qu’un changement dans la situation des
époux va peut-être se produire, qu’il est imminent que
les époux dans tous les cas ont le droit de transformer
définitivement leur situation par le seul fait d’une* transcription
qu’ils peuvent requérir dans un délai déterminé
parla loi. C’est une mesure de publicité préventive, si
l’on peut s’exprimer ainsi.

Il nous parait indispensable de nous reporter à la discussion
qui a eu lieu au Sénat à ce sujet le 22 décembre
1885. .'■'
(1) Paul Pie, Jurisprudence du divorce, février 1887, p. 38.70 CHAPITRE PREMIER
M. Griffe contesta l’utilité de cette publicité du jugement,
puisque le divorce ne devient définitif que par la
transcription sur les registres de l’état civil.

M. Labiche, rapporteur, lui répondit en ces termes :
« La commission extraparlementaire a pensé qu’il n’était
pas indifiérent de prévenir les tiers de l’existence
d’une action qui vraisemblablement — je dis « vraisemblablement
 », je pourrais dire « presque toujours » —
allait aboutir à une séparation des intérêts des époux.
Engénéral, en effet, on ne poursuit pas les demandes en
divorce pour laisser les jugements obtenus avec tant de
peine tomber en désuétude. Votre commission a pensé
également que, quand la désunion des époux avait déjà
reçu la consécration de justice, il était intéressant pour
les tiers de savoir que, dans un temps qui ne peut être
très éloigné, puisque le délai maximum où le divorce
deviendra irrévocable est de deux mois, la séparation
d’intérêts des époux pouvait devenir un fait accompli.
Donc, si la publicité dont il s’agit n’est pas toujours indispensable,
il faut reconnaître que dans bien des cas
elle peut être au moins utile, afin de sauvegarder les
droits des tiers ; votre commission a donc été d’avis qu’il
n’était pas superflu d’insérer dans la loi la disposition
qu’elle propose à votre approbation ».

« Cela n’est pas inutile, dites-vous, réplique M. Griffe
 ; mais enfin à quoi sert-il ? Pas inutile, ce n’est pas
une raison ; montrez-moi à quoi cela est utile ».

M. Labiche, rapporteur : * Il est certain que le divorce
va amener une situation légale absolument différente ;
il est incontestable que l’état civil va se trouver abso(1) 
Séanco du Sénat, 22 décembre 1885, Journal officiel, 23- décembre.
Débats parlent., p. 1302.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 71
lument modifié, et qu’il est bon que les tiers soient prévenus
que l’on est à la veille de la consécration de cette
situation nouvelle par la transcription sur les registres
de l’état civil. La commission me parait donc avoir raison
de penser que, si la publicité prescrite n’est pas
toujours indispensable, elle ne risque jamais d’être préjudiciable,
et peut dans bien des cas présenter des avantages
importants ».

11 serait vraiment extraordinaire que la loi ait voulu
faire remonter les effets du divorce au jour de la publicité
du jugement ; d’abord elle ne le dit nulle part, ensuite
les travaux préparatoires ne semblent attribuer à
cette mesure de publicité que le caractère d’une mesure
préventive, enfin la loi n’a indiqué aucune sanction au
défaut de publicité et on ne pourrait ici appliquer par
analogie l’argument a contrario tiré de l’article 873 du
Code de procédure d’après lequel, si les formalités de
publicité n’ont pas été observées, les créanciers du mari
sont reçus, même après l’expiration du délai d’un an, à
se pourvoir par tierce opposition contre le jugement de
séparation, la tierce opposition ne pouvant être admise
en matière de divorce, où les intérêts moraux dominent
les intérêts pécuniaires.

M. Carpentier propose, comme sanction de cette disposition,
de reconnaître à l’officier d’état civil la faculté
île surseoir à la transcription du jugement, jusqu’à ce
qu’il lui ait été justifié que lés mesures de publicité ont
été remplies. « Bien que la loi ne fixe en aucune façon
le délai dans lequel doivent être remplies les mesures
de publicité prescrites par l’article 250et qu’aucun texte
ne réprime le fait de l’officier de l’état civil qui aurait
transcrit un divorce sans s’assurer de leur observation,
72 CHAPITRE PREMIER
il est inadmissible qu’une prescription légale analogue
à.celle qui nous occupe soit dépourvue de sanction »^).
~

M. Colmet de Santerre propose une sanction plus efficace
et moins arbitraire : En ce qui concerne l’officier de
l’état civil, la sanction consisterait dans l’application de
l’article 50 du Code civil auquel renvoie d’ailleurs l’article
252, § 2 ; l’officier d’état civil encourrait une amende,
des mesures disciplinaires et, en outre, s’exposerait au
civil à des dommages-intérêts envers les parties si elles
éprouvaient quelque préjudice par son fait ou sa négligence.
A l’égard des parties, « le Code civil n’indiquant
pas les conséquences de cette omission, il y a lieu, par
analogie, d’appliquer la disposition de l’article 60 du
Code de commerce, qui déclare que le jugement n’aurait
pas d’effet à l’égard des tiers. C’est une application
naturelle du principe posé par l’article 1382 du Code
civil, le défaut de publicité peut nuire aux tiers, il provient
de la faute des parties, il est conséquent que le préjudice
ne soit pas causé parce que, s’il se produisait, il
en serait dû réparation » (2).

A défaut des éclaircissements que nous donnent les
travaux préparatoires, le silence de la loi, l’embarras
des commentateurs sur la sanction du défaut d’accomplissement
de ces formalités ne sont-ils pas une preuve
certaine que la loi n’a pas voulu faire rétroagirles effets
du jugement dûment transcrit à la date d’une publicité
dont l’exécution n’a pour elle qu’une importance très
relative. Tout autre est la sanction du défaut de trans(1) 
Carpentier, op. cit., t. II, n* 147, p. 169.(2) Colmet de Santerre, Cours analytique de Code civil (3* édition,
1895) , t. I, n* 361 bis, IV et V, p. 524 et 625.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 73
cription. Si la loi avait voulu attribuer à la publicité du
jugement le point de départ des effets de ce jugement,
elle eût certainement sanctionné sévèrement le défaut
de cette publicité.

Nous rejetons donc ce système qui d’ailleurs n’a été
formulé que par un auteur et qui n’a été admis dans
aucune décision de jurisprudence.
Quatrième système. — Le jugement de divorce produit
ses effets, la dissolution du mariage date de la
transcription du jugement ou arrêt de divorce sur les
registres d’état civil.

En présence de l’article 244, § 3, et de l’article 252, § 4,
pour ne parler que des textes, il semble que ce système
devrait être admis sans discussion. Nous avons vu
néanmoins que ce système avait été fortement attaqué
par des arguments souvent très spécieux et que la jurisprudence
avait appuyé, sur des systèmes contraires, plusieurs
de ses dispositions.

C’est au tribunal de la Seine que revient l’honneur
d’avoir le premier donné une solution basée sur l’interprétation
exacte de la loi.

Dans un jugement du 29 novembre 1887, le tribunal
de la Seine, faisant remarquer que, sous les régimes
antérieurs à celui qui nous régit, le mariage n’était
dissous que par la prononciation du divorce par l’officier
d’état civil, formalité remplacée aujourd’hui par la
transcription du divorce, décidait que la dissolution du
mariage datait seulement de la transcription et motivait
ainsi sa décision : « Dans la matière qui règle l’état
et la capacité des personnes et qui touche essentiellement
à l’ordre public, la rétroactivité présente de graves
inconvénients et même des dangers ; pour les époux,
74 CHAPITRE PREMIER
les tiers et aussi dans l’intérêt général, il importe au
plus haut degré que les effets du mariage cessent à partir
d’un moment précis et déterminé et ne restent pas
en suspens pendant une période de temps plus ou moins
longue ; toutes les voies de recours étant ouvertes contre
un jugement de divorce, et le pourvoi en cassation étant
suspensif le jugement de première instance, et la transcription
peuvent être séparés par tin intervalle de temps
fort long ; avec la rétroactivité, si durant cette période
la femme s’engage avec des tiers sans autorisation, il dépendra
des époux de faire valider on invalider leur engagement
en requérant ou en s’abstenant de requérir la
transcription du jugement définitif ; si les époux manquent
à la foi conjugale on devra attendre la transcription
pour décider si leur conduite est ou non délictueuse ;
la même incertitude planera sur la légitimité
des enfants qui seraient conçus dans cette période ».

Le tribunal ajoutait que « si on se réfère à l’exposé
des motifs, on y lit au sujet de la transcription : la nature
de cette formalité est seule modifiée, les effets en
subsistent ; que c’était bien dire par là que la transcription
du jugement n’aurait pas plus d’effet rétroactif
qu’elle n’en avait sous la loi de 1884 ; que la transcription
a tellement le caractère d une formalité substantielle
du divorce, qu’alors même qu’elle aurait été requise,
si elle n’avait pas été faite avant le décès de l’un
des époux, le jugement serait sans valeur aucune (article
244, C. civ.)  ». De ces faits et considérations il est
permis de conclure, disait le tribunal : « que le nouveau
législateur a dû vouloir, et a réellement voulu que
la dissolution du mariage datât seulement’du jour de
la transcription (1)  ».
(1) Tribunal de la Seine, 29 novembre 1887, le Droit, 1" janvier 1889.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 75
Dans l’examen doctrinal de la jurisprudence qu’il
donnait dans la Revue critique de 1890, M. Massigli
approuvait sans réserves la décision du tribunal de la
Seine et il donnait, pour la justifier, quelques raisons
nouvelles d’une très grande force.

M. Massigli ne reconnaissait pas une égale force à
toutes les raisons que le jugement a fait valoir. < Nous
ne tenons pour décisive, dit M. Massigli, la raison qu’il
déduit de l’article 244, aux termes duquel la décision
prononçant le divorce reste sans valeur si le décès de
l’un des époux survient avant qu’elle ait été transcrite
sur les registres de l’état civil. La disposition pourrait se
comprendre quand bien même on attacherait un effet de
rétroactivité à la transcription : elle s’expliquerait par
un désir d’apaisement et d’oubli. Le tribunal se prévaut
plus justement des inconvénients que présenterait,
au point de vue de l’intérêt des tiers, de l’intérêt des
époux et de l’intérêt public, un système dans lequel les
effets du mariage resteraient de fait en suspens pendant
une période de temps plus ou moins longue. « Toutes
les voies de recours étant ouvertes contre un jugement
de divorce, et le pourvoi en cassation étant suspensif,
le jugement de première instance et la transcription
peuvent être séparés par un intervalle de temps fort
long ; avec la rétroactivité, si, durant cette période, la
femme s’engage avec des tiers sans autorisation, il dépendra
des époux de faire valider ou invalider cet engagement
en requérant ou en s’abstenant de requérir la
transcription du jugement définitif » ; si les époux manquent
à la foi conjugale, on devra (c’est précisément
l’espèce et la conclusion de l’arrêt de Limoges) « attendre
la transcription pour décider si leur conduite est ou
76 CHAPITRE PREMIER
non délictueuse ; la même incertitude planera sur la
condition des enfants qui seraient conçus dans cette
période (1)  ».

Mais, pour M. Massigli, ce sont les travaux préparatoires
de la loi de 1886 qui fournissent la base la plus
solide au* système du tribunal de la Seine. « Le tribunal
n’a relevé qu’une phrase de l’exposé des motifs indiquant,
au sujet de la transcription et de la substitution
de cette formalité à celle de la prononciation du divorce
par l’officier de l’état civil, que « la nature de la formalité
est seule modifiée, les effets en subsistent », il aurait
pu établir que cette manière de voir a constamment
été celte du législateur et qu’elle s’est affirmée à plusieurs
reprises dans la discussion ».

Et M. Massigli cite, comme preuve de son affirmation,
la discussion sur le paragraphe 3 de l’article 252 et la
discussion sur l’article 250.
€ Mais la démonstration la plus précise, dit M. Massigli,
est celle qui résulte de la discussion du deuxième
paragraphe de l’article 252. Dans le projet du Gouvernement,
l’officier public avait un délai de huit jours, à
compter de la réquisition qui lui était faite, pour opérer
la transcription du jugement de divorce sur les régis-,
très. Cette disposition fut combattue, dans le sein de la
commission sénatoriale, par une minorité favorable au
maintien de la formalité du Code civil ; le rapporteur
partageait cet avis et il s’en est expliqué soit dans son
rapport, soit à la séance publique. Les critiques nous
éclairent sur la portée que la commission reconnaissait
à la transcription au point de vue de la dissolution du
mariage ».
Il) Massigli, Revue critique, 1890,1. XIX, p. 455 et 45$.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DÉ DIVORCE 7^
Et M. Massigli de conclure par l’observation suivante :
« Qu’est-il résulté de ces observations renouvelées avec
insistance à la séance du 12 décembre 1885 ? La disposition
a été modifiée : elle porte aujourd’hui que la transcription
doit avoir lieu à une date fixe, le cinquième jour
de la réquisition. Qu’en conclure, sinon que le Sénat
est entré dans les vues du rapporteur, qu’il a pensé lui
aussi que la date de la transcription déterminerait celle
de la dissolution du mariage, et que telle est la raison
pour laquelle il a voulu que le jour de la transcription
ne fût pas fixé arbitrairement par l’officier de l’état ci vil ? >

Ce dernier argument de M. Massigli a été textuellement
reproduit par M. Hue (1). « Du reste, ajoutait
M. Hue, toutes les dispositions de la loi sont rédigées
dans le sens de cette solution » et il citait à l’appui de
son affirmation l’article 244, § 3, l’article 296 et l’article
1463. A vrai dire, l’article 296 et l’article 1463 ne
prouvent rien, car tous deux accordent un délai dont le
point de départ est le jour où le divorce est devenu définitif
(art. 296) , où le divorce est définitivement prononcé
(art. 1463) « c’est-à-dire, ajoute M. Hue, du jour .de la
transcription ». M. Hue oublie que la question est précisément
de savoir à quelle date le divorce doit être considéré
comme définitif. Mais, si l’argument tiré des articles
296 et 1463 n’est pas sérieux, l’argument tiré de
l’article 244, §3, est, à notre avis, des plus sérieux et il
montre bien qu’avant la transcription le mariage n’est
pas dissous, le divorce n’est pas acquis.

Avant l’impression de l’ouvrage de M. Hue d’ailleurs,
le tribunal de Brioude avait adopté les conclusions du
(I) Hue, op. cit,, n*393, p. 421 et 423.78 CHAPITRE PREMIER
tiibunal de la Seine et reproduit ses motifs avec sa décision
dans une affaire qui devait être appelée à une
certaine célébrité, car c’est la seule qui jusqu’à présent
ait donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation ; nous
pouvons ajouter que c’est celte affaire qui fixera probablement
pour toujours la jurisprudence.
Voici le jugement du tribunal de Brioude (1)  :
« LE TRIBUNAL ; — Attendu que, suivant exploit en
date du 24 décembre 1888, G… a intenté contre sa femme
une action en divorce ; qu’un jugement de ce siège du
22 mars 1889 a prononcé le divorce ; que ce jugement a
été signifié à avoué et à partie les 29 et 30 mars et qu’il
a été transcrit le 7 juin suivant ; — Attendu que la dame
G…, agissant sans le concours de son mari a, par acte
reçu par B…, notaire à…, le23avril 1889, constitué P…
pour son mandataire, à l’effet de consentir à son fils
mineur une donation de tout ou partie de ses reprises
matrimoniales, et qu’aux termes d’un acte reçu par M…,
notaire à…, le 26 mai suivant, P… a fait donation au
même, représenté par son père, qui a accepté pour lui,
du montant intégral des reprises de sa mandante liquidées
à 66.828 fr. 79 ; — Attendu que la dame G…, aujourd’hui
épouse G…, demande la nullité de cette donation ;
qu’elle fait valoir que son mariage n’était pas définitivement
dissous quand elle a constitué P… pour
son mandataire ; qu’elle était incapable de consentir
elle-même la donation attaquée sans l’autorisation de
son mari et qu’elle n’a pu sans cette même autorisation
donner à un tiers le mandat de la consentir ; — Attendu
qu’il s’agit pour le tribunal de rechercher si, en ce qui
(I) Trib. eiv. de Rrioude, 18 mars 1891. Sirey, 1891.2.207.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 79
concerne la femme, le mariage est dissous par le jugement
qui prononce le divorce ou par sa transcription ;
— Attendu que, sous la législation antérieure à la loi
du 18 avrij 1886, le mariage n’était dissous que par la
prononciation du divorce ; que cette loi, qui a eu pour
but de simplifier la procédure, n’a pas dérogé à cette
disposition ; qu’elle édicté à la vérité que le divorce sera
prononcé, non par l’officier de l’état civil, mais par les
tribunaux ; mais qu’elle exige formellement, pour que
cette décision produise effet, qu’elle soit transcrite ;
qu’il suffit pour s’en convaincre de se reporter à l’article
244, qui édicté que l’action en divorce est éteinte par
le décès de l’un des époux, survenu avant que le jugement
soit devenu irrévocable par sa transcription sur
les registres de l’état civil ; — Attendu, il est vrai, que
l’article 252 fait remonter le jugement, dûment transcrit,
quant à ses effets entre époux, au jour de la demande ;
mais que cette disposition a uniquement pour objet,
ainsi que l’a déclaré le rapporteur de la loi, d’enlever aux
époux le droit de modifier, en ce qui les concerne, le patrimoine
de la communauté et qu’elle n’apporte aucune
dérogation au régime existant en ce qui concerne les
effets du divorce à l’égard des tiers ; — Attendu qu*
l’intérêt des tiers est intimement lié à l’état et à la capacité
de la femme mariée, puisque l’incapacité de celleci
réfléchit sur les engagements qu’elle contracte envers
eux ; qu’il suit de là qu’en restreignant la rétroactivité
du jugement de divorce à ses effets entre époux, il est
manifeste que la loi ne l’a pas rendue applicable à la capacité
de la femme ; — Attendu que ces dispositions ne
sont, du reste, que l’application de ce principe du droit
incontestable, c’est que les jugements de divorce ou de
80 CHAPITRÉ PREMIER
séparation de corps sont constitutifs d’un état nouveau,
tandis que ceux qui prononcent la séparation de biens
sont déclaratifs de droits antérieurs ; — Attendu que le
système contraire est inadmissible ; qu’en effet, l’état et
la capacité des personnes intéressent essentiellement
l’ordre public ; que la rétroactivité présente de graves
inconvénients et même des dangers ; que l’intérêt des
époux, celui des tiers, et aussi l’intérêt général exigent
impérieusement que les effets du mariage cessent à
compter d’un moment précis, et ne restent pas en suspens
pendant une période de temps qui, au gré des parties
et à l’aide des voies de recours dont est susceptible
le jugement de divorce, peut être plus ou moins longue ;
que, pendant cette période suspecte, les époux auront
la faculté de faire valider on invalider les engagements
souscrits par la femme au profit des tiers, en requérant
ou en s’abstenant de requérir la transcription du jugement
de divorce ; qu’il faudra attendre la transcription
pour décider si l’époux qui a manqué à la foi conjugale
est ou non coupable d’adultère ; que la même incertitude
planera sur la légitimité des enfants conçus dans
cette période, et que la femme, dans l’ardeur de la bataille
judiciaire et sous l’empire de la passion, pourra
vendre ses biens à vil prix et compromettre ainsi son
avenir et celui de ses enfants ; — Attendu que ce système
laisse dans le vague l’état des époux ; qu’à ce titre,
il est contraire à l’intérêt privé et à l’intérêt général ;
qu’il blesse la raison et la morale ; qu’il constitue une
telle modification de la législation antérieure qu’il aurait
été formulé nettement par le législateur, si celui-ci,
en modifiant la formalité de la transcription, avait voulu
en changer les effets ; mais que telle n’a pas été son in-
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 81
tention, puisqu’on lit dans l’exposé des motifs au sujet
delà transcription: < La nature de cette formalité est
seule modifiée, les effets en subsistent » ; — Attendu
que ces constatations et ces considérations démontrent
que la dissolution du mariage, en ce qui touche la capacité
de la femme, date seulement du jour de la transcription
du jugement de divorce ; —' Attendu, dès lors,
que la dame C… était encore, le 23 avril 1889, dans les
liens du mariage ; — Attendu que la femme mariée ne
peut donner sans l’autorisation de son mari, ni, par
suite, sans cette même autorisation, constituer un mandataire
pour consentir une donation ; que la procuration
donnée à P… par la dame G…, non autorisée, est entachée
de nullité ; qu’à la vérité, G… a tenté de couvrir
cette nullité par sa confirmation, insérée incidemment
dans l’acte du 26 mai 1889 ; mais que cette confirmation
est inefficace, puisqu’elle a été donnée sans le concours
de la femme ;—Par ces motifs ; —Déclare nulle et de
nul effet la donation consentie le 26 mai 1889, par P…,
mandataire de la dame G…, au profit de G… père et
fils, etc. »

La Cour de Riom, saisie en appel de cette affaire,
confirma purement et simplement cette décision, adoptant
les motifs des premiers juges (1).

C’est contre cet arrêt qu’un pourvoi en cassation (2) fut
formé par M. G… ; le pourvoi invoquait les deux moyens
suivants:
i" moyen. — Violation des articles 217 et suivants,
252 et suivants du Code civil et de l’article 7 de la loi
du 20 avril 1810, en ce que l’arrêt attaqué a déclaré nulle
(1) Cour de Riom, 5 avril 1892. Sirey, 1892.2.112.(2) Cass. Req., 18 avril 1893. Sirey, 1894.1.7.82 CHAPITRE PREMIER
et de nul effet la donation consentie le 26 mai 1889 par
le mandataire de la défenderesse éventuelle au profit du
mineur Gaubert, pour défaut d’autorisation maritale,
par le motif que la rétroactivité du jugement de divorce,
résultant de la transcription, limitée à ses effets entre
époux, ne serait pas-applicable à la capacité de la femme
alors que, d’une part, la rétroactivité attachée à la
transcription du jugement de divorce doit produire son
effet pour tons actes passés entre époux, comme l’était
l’acte du 26 mai 1889, et que, d’autre part, en admettant
que cet acte ne pût être considéré comme passé entre
époux, la rétroactivité devait être admise au moins au
jour du jugement de divorce, ce qui suffirait pour que
l’acte passé par la femme divorcée fût valable.

2« moyen. — Violation des articles 217 et suivants du
Code civil et 7 de la loi du 20 avril 1810, en ce que
l’arrêt attaqué a déclaré nulle et de nul effet la donation
consentie le 26 mai 1889 par le mandataire de la défenderesse
éventuelle au profit du mineur Gaubert, par le
motif que la défenderesse éventuelle avait consenti ce
mandat sans autorisation maritale, et que l’exposant
n’avait pu couvrir cette nullité par la confirmation incidemment
insérée dans l’acte de donation du 26 mai
1889, sans le concours de sa femme, alors que l’autorisation
maritale peut valablement être insérée dans l’acte
passé parle mari avec le mandataire de sa femme.

ARRÊT.

LA COUR ; — Sur le premier moyen, pris de la violation
des articles 217 et suivants, 252 et suivants du Code
civil, et 7 de la loi du 20 avril 1810 : *— Attendu qu’un
jugement du 29 mars 1889, transcrit le 7 juin suivant,
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 83
a prononcé le divorce entre le sieur Gaubert et sa femme,
Jeanne Crespe ; que, dans l’intervalle, le 26 mai 1889,
par acte reçu de Brun, notaire à Riom, un sieur Bardy,
agissant comme mandataire spécial à cet effet de la dame
Crespe, a procédé avec le mari à la liquidation des reprises
de la femme, et qu’à la suite, un sieur Pietra,
également mandataire de la femme, a consenti donation
à l’enfant mineur issu du mariage du montant total des
dites reprises, s’élevant à 66.878 fr. 79 ; que, dans ce
dernier acte, Gaubert a déclaré autoriser sa femme ; que,
plus tard, la dame Crespe, qui avait contracté un nouveau
mariage, a demandé, contre Gaubert et son fils, la
nullité de la donation précitée, en se fondant sur ce que
le mandat, en vertu duquel elle avait été consentie, n’avait
été ni précédé, ni accompagné de l’autorisation maritale
ou de justice ; que cette prétention a été admise
par l’arrêt attaqué ; — Attendu qu’il est soutenu par le
pourvoi que le jugement du divorce, sous la condition,
réalisée dans l’espèce, qu’il ait été régulièrement transcrit,
rend la femme rétroactivement capable pour tous
les actes qu’elle aurait passés avec son mari depuis le
jour de la demande, ou, tout au moins, opère la dissolution
du mariage à la date de sa prononciation ; d’où,
dans un cas ou dans l’autre, il résulterait que la dame
Crespe aurait eu capacité pour conférer à Pietra, le
23 avril 1889, le mandat dont s’agit ; — Mais attendu,
en premier lieu, que l’incapacitédela femme, telle qu’elle
est établie dans nos lois, tient à l’étal de mariage et dure
autant que lui ; qu’il n’a pas été dérogé à ce principe
général par le paragraphe final de l’article 252 du Code
civil, d’après lequel < le jugement, dûment transcrit »
remonte, quant à ses effets, au jour de la demandé ».
84 CHAPITRE PREMIER
cette disposition n’ayant été édictée que dans le dessein,
déjà prévu à l’article 1445 du même Code, do priver le
mari notamment des moyens do modifier arbitrairement
le patrimoine de la communauté pendant la durée de
l’instance ; qu’elle concerne donc exclusivement les
biens ; sans apporter aucune modification aux droits et
devoirs des époux, tant que subsiste l’union conjugale,
et, par conséquent, à la nécessité pour la femme d’obtenir
l’autorisation dans les cas où elle est exigée ; que
cette solution dispense la Cour d’examiner si, en fait,
l’acte dont la nullité était demandée, devait ou non être
considéré comme passé entre époux ou seulement au
profit du mineur Gaubert ;

Sur le second point ; — Attendu qu’il était hors de
doute, avant la loi du 18 avril 1886, que le mariage
n’était pas dissous par la décision judiciaire définitive
qui admettait le divorce, et que cette dissolution résultait
seulement de la prononciation du divorce par l’officier
de l’état civil ; que, cette dernière formalité ayant
été supprimée, sans être remplacée par une autre exigeant
de môme l’intervention d’un pouvoir autrt ? que
celui du juge, on devrait nécessairement dire, comme le
fait l’article 249 du Code civil, que le divorce est prononcé
par le jugement ; mais que l’emploi de ce terme
n’implique pas que la décision judiciaire, à laquelle le
législateur avait toujours refusé la force de dissoudre le
mariage, l’ait acquise, alors surtout qu’il résulte de la
loi nouvelle qno le jugement sera anéanti, s’il n’est pas
complété dans un délai déterminé par sa transcription
sur les registres de l’état civil ; que l’on doit retenir le
passage de l’exposé des motifs, où il est dit que < la formalité
seule est modifiée ; que ses effets subsistent » ;
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 85
que l’on est donc fondé à penser que le principal effet
de la prononciation du divorce par l’officier de l’état
civil, qui était de fixer le point de départ de la dissolution
du mariage, a été rattaché à la transcription du jugement,
formalité substituée ; que, si le législateur ancien
a voulu que la dissolution du mariage ne résultât
pas de la décision judiciaire, c’est surtout parce qu’il
lui a paru important que le divorce fût encore subordonné
à une dernière affirmation de volonté d’en poursuivre
l’exécution ; qu’il est clairement démontré que le
législateur de 1886 n’a rien abandonné de ces vues, puisqu’il
exige que cette volonté se manifeste de la môme
manière par la réquisition de transcription, et qu’il dispose,
dans le paragraphe 3 de l’article 244 du Code civil,
que « l’action en divorce s’éteint par Je décès de l’un
des époux, survenu avant que le jugement soit devenu
irrévocable par la transcription sur les registres de l’état
civil » ; qu’il y a d’autant plus lieu de décider ainsi qu’il
ne semble pas possible que l’indécision existe pendant
un temps plus ou moins long sur le point de savoir si
deux individus sont ou ne sont pas époux, et, en conséquence,
à quelles lois ils sont soumis pour leurs droits,
leur capacité, et surtout pour leurs devoirs ; que ces
considérations conduisent invinciblement à reconnaître
qu’il a été bien, et avec raison, décidé par l’arrêt attaqué
que, jusqu’au moment où la décision judiciaire qui a
prononcé le divorce est devenue irrévocable par sa transcription,
le mariage subsiste, et, avec lui, l’incapacité
pour la femme de s’obliger ou de donner sans autorisation
 ;

Sur le second moyen, pris de la violation des articles
217 et suivants du Code civil, et 7 de la loi du
80 CHAPITRE PREMIER
20 avril 1810 : — Attendu que lo mandat donné par la
femme pour faire des actes de disposition participe de
leur nature et se trouve nécessairement soumis aux mô« 
mes conditions de capacité ; qu’en effet, les obligations
que le mandat impose au mandant, scit envers son
mandataire, soit envers les tiers, prenant leur origine
dans le consentement exprimé au mandat, et ce consentement
ne pouvant être valablement donné par la femme
qu’autant qu’il est précédé ou accompagné de l’an »
torisation du mari ou de la justice, il s’ensuit que le
mandat par elle donné sans cette autorisation est nul ;

— Attendu que, bien que le mari ait ensuite donné son
autorisation, en intervenant aux actes ultérieurs accomplis
en vertu du mandat, cette circonstance n’a pu
avoir effet de valider un mandat nul dans son origine,
et de priver ainsi la mandante, à son insu et-sans sa
participation, du droit de se prévaloir de cette nullité ;

— Attendu que les actes passés en vertu d’une telle
procuration sont affectés du môme vice ; — D’où il suit
qu’en déclarant nulles la procuration donnée le23 avril
1889, sans l’autorisation de son mari ou de justice, au
sieur Pietra, par la défenderesse éventuelle, ainsi que
la donation qui en a été la suite, malgré que le mari fût
intervenu à ce dernier acte pour l’autoriser, l’arrêt attaqué,
qui est d’ailleurs suffisamment motivé, s’est conformé
au droit, et, loin de violer les articles 217 et
suivants du Code civil, en a fait une juste et sage application
 ; — Rejette, etc. »

C’est sur cet arrêt que M. Labbé a publié en 1894 une
longue note dans laquelle il approuvait absolument la
décision de la Cour de cassation, < la Cour régulatrice,
comme il l’appelait quelquefois ».
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE PIV0RCR 87
M. Labbé rappelait que la préférence accordée par la
Chambre des requêtes au fait de la transcription comme
cause de la rupture définitive du mariage reposait sur
plusieurs motifs cumulés: 1°sur un argument très fort
tiré d’un article de la loi sur le divorce ; 2* sur un passage
très net de l’exposé des motifs ; 3° sur une considération
irèsgravt. îjlativeà l’ordre public et à l’état des
familles (1).

L’argument de texte cité par M. Labbé était tiré de
l’article 244, § 3. Ce qui est dissous ne peut plus se dissoudre.
Or, d’après cet article, le ddcès qui surviendrait
peut encore produire son effet de rompre le mariage.
C’est donc que le mariage prononcé judiciairement subsiste
jusqu’à la transcription. Ainsi s’explique l’effet
attribué au décès jusqu’à cette dernière époque (2).

LÔ passage de l’exposé des motifs, non moins décisif,
nous est connu (3).

Enfin, disait M. Labbé, le retard apporté à la rupture
du mariage parla nécessité delà transcription.se justifie
par une considération morale, l’espoir d’une réconciliation,
comme le dit l’exposé des motifs. Une réconciliation
après le jugement qui donne raison au demandeur
en divorce, elle serait bien tardive ; elle n’est pas
impossible. Au début du procès, le souvenir des injures
récentes, le ressentiment est trop vif. La lutte s’entame,
les résolutions radicales se prennent, L’animosité s’entretient
par l’ardeur de la lutte elle-même. On a un but,
on y tend de toutes ses forces. La réconciliation est
(1) Sirey, 1891.1. p. 7 note.(2) M. Labbé renvoie ici a MM. Curel, Code du divorce, 2* « Mit-, n* 829,
et Cotilon, Le divorce et la séparaiia-n de corps, t. 4, p. 478 et sniv.(3) Voir plus haut, p. 21.SS CHAPITRE PREMIER
exclue par l’état réciproque des esprits. Le jugement
est rendu, le demandeur en divorce triomphe. A ce moment,
une détente se produit ; on n’a plus d’effort à faire,
le but est atteint. Les choses s’envisagent sous un sspoet
inverse do celui qui a dicté la résolution d’agir ; on considère
plus froidement les conséquences du nouvel état
de choses que le jugement va créer. L’adultère perd son
prestige. L’époux légitime regagne le terrain qu’il avait
perdu, La mémoire des beaux jours qui ont été presque
toujours au commencement d’une union renait, L’affection
des enfants qu’il faudra quitter s’avive et s’interpose
comme une cause de rapprochement. Si les offenses
éprouvées ne sont pas irréparables, si une réconciliation
est possible, c’est à cette heure en quelque sorte
psychologique qu’elle trouvera sa place. Le législateur,
qui admet le divorce comme un mal, mal nécessaire
peut-être, mais enfin mal pour la société, ouvre une
porte au repentir. Le jugement obtenu sera réduit à
néant si, dans un délai, on ne le fait transcrire sur les
registres publics. Les époux auront, par le silence et
l’inaction, un moyen de l’anéantir ».

« La logique d’une morale sévère voudrait que ce
droit de pardon fût réservé à l’époux offensé et innocent.
Dans la théorie du Code, le divorce est, non pas une
rupture de mariage pour antipathie mutuelle, pour défaut
d’accord, pour versatilité dans les affections, mais
est la suite, la punition d’une faute grave. Celui qui a
violé les devoirs du mariage ne semble pas digne d’être
l’arbitre du maintien ou de la dissolution de l’union
dont il a méconnu les engagements. Notre législateur
n’affecte pas ce puritanisme. Le mariage dans lequel se
trouvent les causes de divorce, causes que le procès a
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 89
mises au grand jour, no comporte plus de bonheur durable.
Le trouble est trop profond pour être suivi d’un
apaisement sincère. Si l’époux contre lequel le divorce
a été prononcé n’accepte pas le pardon qui lui est offert,
il fera opérer la transcription et le mariage sera dissous
 »,

« En résumé, conclut M. Labbé, le mariage se prolonge
entre les époux jusqu’à la transcription sur les
registres de l’état civil du jugement de divorce, et jusqu’à
cette époque s’observent les lois du mariage sur
les rapports entre les personnes (1)  ».

M. Massigli, dans un examen doctrinal de cette nouvelle
jurisprudence (2) , donna aussi son adhésion à la
doctrine consacrée par l’arrêt de la Chambre des requêtes,
en reproduisant les déclarations qu’il avait déjà
émises dans l’examen doctrinal de 1890.

Approuvant la nouvelle formalité,M. Massigli regrette
que cette question capitale n’ait pas sa solution dans les
nouveaux articles du Code qui réglementent la transcription.
« Une loi attentivement rédigée aurait dû régler
par une disposition formelle un point aussi considérable
dans la théorie du divorce. C’est la pire manière
d’écrire les lois celle qui favorise les procès ».

L’article 252, §5, dit bien que « le jugement dûment
transcrit remonte, quant à so ? effets, au jour de la demande
 ». Mais nous savons que son application n’est
que relative et restrictive ; il ne fixe certainement pas
la date à laquelle le mariage cesse de produire les effets.

Or « aucun texte ne révèle nettement la pensée de la
loi (sur le point de départ de la dissolution du mariage) ,
(1) Labbé, sur Sirey, 1891.1.7, note, 1" et 2* colonnes.(2) Massigli, Revue critique, mars 1894, t. XXIII, p. 129ei suiv.90 CHAPITRE PREMIER
pas môme.ditM, Massigli, leparagraphe3de l’article 244
portant que < l’action en divorce s’éteint par le décès de
l’un des époux survenu avant que le jugement soit devenu
irrévocable par la transcription sur les registres
do l’état civil  ». L’effet attribué au décès d’un des époux
s’explique assurément d’une manière très simple si le
système de la loi est ainsi construit que l’admission du
divorce par la justice n’empêche pas le mariage de subsister
jusqu’au jour de la transcription ; aussi les partisans
de cette solution invoquent-Ht l’article 24-4 comme
un argument solide en leur faveur Toutefois, la disposition
de la loi se comprendrait également dans le système
qui ferait remonter la dissolution du mariage à la
date du jugement ou de l’arrêt. Jusqu’à la transcription
la réconciliation est possible ; un jugement même définitif
reste non avenu si la formalité n’est pas requise
dans le délai do deux mois impar' isà cet effet (art. 252,
§ 4). Or, pourrait-on dire, en s inspirant du rapport
môme de la commission du Sénat, lorsque l’un des époux
vient à mourir les choses étant encore entières, il est
permis de supposer que le silence gardé depuis le jugement
a eu pour cause un sentimtnt d’indulgence, un
désir de rapprochement ; en tout -as le mieux est que
devant la mort l’apaisement se fasse ; c’est pourquoi la
loi veut que le jugement demeure i on avenu ».

M. Massigli critique ensuite l’eiposédes motifs du
projet de loi qui n’offre pas, dit-il. une précision plus
grande que les textes et il croit mon » \ y relever une véritable
contradiction. A l’occasion du paragraphe 3 de l’article
244, le projet avait présenté un) disposition différente
de la disposition actuelle. Il tortait : « L’action
en divorce s’éteint également par lo décès do l’un des
TRANSCRIPTION RU JUGEMENT DE DIVORCE 91
époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable
 »,

Le projet justifiait ainsi sa rédaction : « Toutefois,
quand lo décès survient après que le jugement définitif
est rendu, la situation n’est plus la même. Ainsi qu’on
le verra plus loin, pour que le divorce soit irrévocable,
un acte est nécessaire encore : la transcription ; mais les
chances de réconciliation sont alors devenues à peu près
nulles, Dans ces conditions, il n’y a pas d’inconvénient
à permettre que la transcription soit faite par les héritiers
de l’époux ou contre eux : cette solution résulte
du paragraphe 3 de l’article 11 (1) >.

M,Massigli ne voit pas comment ce passage pourrait se
concilier avec la déclaration, décisive pour la Cour de
cassation et la Cour de Riom, relative à la substitution
de la transcription à la comparution personnelle des parties
devant l’officier de l’état civil et à la prononciation
solennelle du divorce : « La nature de la formalité exigée
est seule modifiée, los effets de la formalité subsistent ».
Il est évident, pour M. Massigli, que la transcription
n’est plus considérée, dans le passage précité, comme
ayant le môme effet que la prononciation du divorce par
l’officier de l’état civil et comme devant fixer elle-même
le point de départ de la dissolution du mariage ! H y aurait
là une contradiction !

Nous croyons qu’il y a ici une erreur de M. Massigli ;
la contradiction n’apparaît pas du tout si l’on rapproche
la phrase incriminée des passages précédents de Yexposé
des motifs.

L’exposé des motifs, dans le passage précédent, s’ex(1) 
Exposé des motifs, Sirey, 1836, p. &5, note i\92 CHAPITRE PREMIER
primait ainsi ; « Une question délicate s’est présentée :
quelle pouvait être la conséquence, sur le sort d’une
instance en divorce, du décès du demandeur ou du défendeur
 ? Quelles distinctions pouvaient être faites ?
L’action en divorce est-elle si étroitement attachée à la
personne des époux qu’elle ne puisse être suivie par les
héritiers de l’un d’eus, si un décès survient au cours
d’instances ? Cette opinion a prévalu. Pour les héritiers,
il s’agit uniquement d’intérêts pécuniaires qui assurément
peuvent être fort respectablos, fort importants.
Mais suffisent-ils pour qu’on permette l’exercice d’une
action qui, dans la plupart des cas, entraîne de fâcheux
débals ? En outre, en tout état de cause, les héritiers
pourront-ils poursuivre l’action, ou pourra-t-elle être
poursuivie contre eux ? Il eût fallu fixer au cours de
l’instance le moment après lequel le décès de l’époux
n’entraînerait pas la cessation de la procédure. Cette
désignation, tout arbitraire, ne tenait pas compte, en
tout cas, du droit do pardon qui appartient toujours à
l’époux demandeur. Jusqu’au dernier moment, les conclusions
peuvent être modifiées : la demande peut être
retirée. Il eût fallu renoncer à cet espoir dans le cas de
demandes suivies dans un but tout pécuniaire (1)  ».

En rapprochant les deux passages de l’exposé dos
motifs, nous constatons que cet exposé fait une antithèse
entre l’effet du décès de l’un des époux pendant
une instance en cours et l’effet du décès de l’un des
époux après que l’instance a été terminée par un jugement
définitif. Dans le premier cas, l’action s’éteint purement
et simplement, dans le second cas, le jugement
(1) Exposé des motifs, Sirey, 1888, p. 55, noto 26.TRANSCHIPTION DU JUGEMENT DR DIVORCE 93
ne doit pas être annulé par le fait du décès et le projet
proposait de permettre que la transcription fût faite par
les héritiers de l’époux ou contre eux,

Cette dernière décision n’est en rien contradictoire
avec l’esprit général du projet,

Le projet, en effet, exigeait que la transcription fût
faite dans un certain délai : « On ne peut, disait l’exposé
des motifs, laisser le droit ouvert pendant un temps indéterminé.
Bien que la déchéance prononcée paraisse
rigoureuse, on a reconnu qu’elle était inévitable, les
époux ne doivent pas reprendre la vie commune et la
faire cesser, à leur gré, en opérant inopinément une
transcription retardée dans ce but. Une union ainsi
prolongée aurait le caractère d’un mariage avec faculté
de répudiation arbitraire ; aussi fallait-il exiger la transcription
du divorce et l’exiger dans un certain délai. Si
cette transcription n’a pas lieu, il y a une présomption
légale qu’une réconciliation s’est opérée (1)  ».

Tout autre est la situation en cas de mort de l’un
des époux. Rien n’indique que l’époux décédé ait voulu
pardonner, la présomption légale de réconciliation ne
peut plus être invoquée ici et c’est la conséquence naturelle
de l’absence de cette présomption que le projet avait
voulu reconnaître.

La présomption légale de réconciliation ne pouvant
plus s’appliquer ici, il en résultait en effet naturellement
que la déchéance imposée aux époux vivants qui ont
négligé de faire opérer la transcription n’a plus de raison
d’être et alors de quel droit prive-t-on les héritiers,
qui seront surtout conduits par des intérêts pécuniaires,
de la jouissance de leurs droits ?
(1) Sirey, 1886>ote 83, p. 57.94 CHAPITRE PREMIER
La disposition du projet a été modifiée après discussion
par le Sénat, mais M. Massigli n’eût probablement
pas formulé le reproche de contradiction contre l’exposé
des motifs si, au lieu d’examiner isolément la phrase
qu’il critique, il l’avait rapprochée des autres parties
voisines de l’exposé,

Dans tous les cas, ce qui prouve d’une manière pêromptoire
que l’exposé des motifs ne contient pas de
contradiction, c’est que M. Labiche, rapporteur, qui s’était
pénétré avec une intelligence remarquable de l’esprit
du projet quant à la nature et aux effets de la transcription,
quoiqu’il fût opposé à son introduction dans
la loi, nous expliquo très nettement, dans la première
discussion sur l’article 244, § 3, devant le Sénat, que le
jugement n’est définitif que parla transcription dans la
nouvelle loi, la célébration du divorce dans l’ancienne:
ces deux formalités ont donc une valeur égale et produisent
les mêmes effets quant à l’irrévocabilité du divorce.
Cette explication a été donnée par M. Labiche dans la
séance du 10 décembre 188ô au Sénat.

M. de Gavardie avait demandé que la décision rendue
en pareille matière fût en tout état de cause détruite par
le décès de l’un des époux. Le rapporteur, M.Labiche, a
répondu : « Tant qu’il y a faculté d’aller en appel ou de
se pourvoir, c’est-à-dire jusqu’à l’époque même où a lieu
la transcription, ou la célébration du divorce, d’après le
système ancien, le divorce n’est pas irrévocable *, par
conséquent, mon honorable collègue a satisfaction (1)  ».

Bien plus, la modification dont le texte projeté a été
l’objet nous montre encore mieux la valeur que les lé(I) 
S- »nal, séance du 10 décembre 1885, Sirey, 1888, p. 55, note 20.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 95
gislateurs attribuaient à la transcription. L’article 244
dans le projet se terminait par ces mots : « Avant que
le jugement soit devenu irrévocable ». Sur l’observation
de M. de Gavardie qu’il pouvait y avoir des difficultés
pour fixer le moment où le jugement de divorce serait
devenu irrévocable, on a ajouté le membre de phrase
< parla transcription sur les registres de l’état civil (1)  ».
Pouvait-on dire plus clairement que le mariage n’est
dissous que par la transcription ?

Ainsi l’article 244, § 3, et dans son fexte qui décide
que l’action en divorce s’éteint par le décès de l’un des
époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable
par la transcription sur les registres de l’état
civil, et dans ses travaux préparatoires qui montrent les
modifications dont le texte projeté a été l’objet pour bien
établir ce qu’il fallait entendre par jugement irrévocable,
l’article 244, § 3, établit d’une manière péremptoire
que c’est la transcription seule qui dissout le mariage.
Malgré sa critique, d’ailleurs, M. Massigli, s’appuyant
surtout sur la discussion de l’article 252, approuve la
doctrine consacrée par la décision de la Cour de cassation.


« Comme la Chambre des requêtes, nous ne pouvons
qu’être frappé, dit M. Massigli, des inconvénients que
présente la solution qui considère la transcription comme
une sorte de condition suspensive dont l’accomplissement
devrait rétroagir : « L’indécision existe pendant
un temps plus ou moins long sur le point de savoir si
deux individus sont ou ne sont pas époux et, en conséquence,
à quelles lois ils sont soumis par leurs droits,
(I) Sénat, séance du •& décembre 1885, Sirey, eod. toc.90 CHAPITRE PREMIER
leur capacité, et surtout pour leurs devoirs », Le Jégis^
lateur en a été certainement frappé lui-mémo, et nous
sommes bien convaincu que sa volonté a été de faire
durer les effets du mariage jusqu’au jour de la transcription
du jugement de divorce ».

Depuis cette époque, la Cour de Limoges s’est rangée
à cette doctrine dans un arrêt du 21 mars 1895, rendu au
sujet d’une affaire d’adultère analogue à celle pour lequel
la Cour de Limoges avait statué en 1887 et pour
laquelle l’arrêt de 1895 consacre une décision exactement
contraire à la décision adoptée par l’arrêt de 1887.

« LACOUU ;

Sur la recevabilité de l’appel ;

Considérant que le tribunal, en sursoyant à statuer,
sur le délit d’adultère reproché aux prévenus, jusqu’à
la décision judiciaire statuant définitivement sur l’instance
en divorce, a rendu un jugement interlocutoire et
non préparatoire, puisqu’il a fait dépendre de l’accomplissement
de cette formalité le sort de la poursuite en
adultère ; que, par conséquent, l’appel interjeté par la
partie civile est recevable ;

Sur l’exception tirée de la rétroactivité de la dissolution,
si celle-ci était obtenue par un jugement régulièrement
transcrit sur les registres de l’état civil ;

Considérant que la question qui est à résoudre est
celle de savoir si les effets de la dissolution doivent rétroagir
jusqu’à la date delà demande, non seulement
entre les époux, mais encore envers le pouvoir civil ;

Considérant que la loi de 1888 ne dispose à cet égard,
par son texte, qu’entre les époux ;

Considérant que le pouvoir civil exerce sur l’acte de
mariage un rôle qui lui est exclusivement propre ; que
TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 97
cet acte, base fondamentale de la société, est entouré de
toutes les sollicitudes de la loi pour son existence et sa
conservation ; que nul n’y peut déroger, en matière de
divorce, jusqu’au jour de la dissolution résultant de la
transcription d’une décision de justice ; que l’officier de
l’état civil est, malgré celle-ci, tenu de délivrer des expéditions
de l’acte de mariage, comme si la sentence de
dissolution n’existait pas ;

Considérant qu’il suit de ces faits que l’état de mariage
créé par l’acte de cette union a une vie propre, indépendante,
et ne saurait rentrer dans la disposition légale
ci-dessus visée ;

Par ces motifs ;

Infirme le jugement ;

Et, considérant que la matière est disposée à recevoir
une décision définitive, évoque le fond, etc (1)  ».

La majorité des auteurs semble aussi se rallier à ce
système.

Dans son étude sur le développement de la jurisprudence
en matière de divorce depuis 1884, M. Hitier reproduit
tous les arguments que nous avons indiqués
pour justifier celte doctrine et il signale en outre certains
inconvénients particuliers du système de la rétroactivité.


D’après M. Hitier, la rétroactivité inciterait les tiers à
la fraude. On ferait croire aux tiers que la transcription
va être demandée. La femme emprunterait, puis laisserait
passer les délais de transcription, quitte à partager
avec le mari complice le bénéfice de l’opération, le di(I) 
Limoges, 21 mars 1895. Sire^8^p#9 ?.98 CHAPITRE PREMIER
vorce ayant été préparé de concert. Quant aux tiers, on
leur opposerait l’incapacité de la femme(1).

« Sans prêter aux époux des combinaisons aussi profondes,
on peut dire que la rétroactivité aurait souvent
l’inconvénient de dénaturer l’oeuvre du législateur. En
donnant aux époux le délai de deux mois, il a voulu
leur permettre un retour sur eux-mêmes et laisser après
la lutte du procès, avec l’apaisement et la détente, la
porte ouverte à une réconciliation. Il ne faut pas que la
dernière chance de réconciliation puisse être compromise
par l’intervention de tiers, dont les intérêts d’ordre
pécuniaire exigeraient la transcription : ce serait
mêler les tiers à une question qui est avant tout personnelle
aux époux, faire intervenir des influences qui
s’emploieraient à empêcher un rapprochement. La question
de réconciliation est toute morale, la rétroactivité
la dénaturerait en permettant d’y introduire des éléments
d’un autre ordre. La transcription est le dernier
acte de cette pièce, on peut dire souvent de ce drame,
qui s’appelle le divorce. Le législateur a tenu à écarter
jusque-là les créanciers de la scène ; il y aurait un manque
de logique à les mêler au dénouement ».

Pour M. Colmet de Santerre, la pensée du législateur
parait avoir été de remplacer le prononcé du divorce à l’état
civil par la transcription sur les registres d’où il résulte
que, la nouvelle formalité équivalant à l’ancienne,
les effets du divorce doivent se produire le jour de la
transcription comme ils se produisaient le jour où le
divorce était prononcé. L’exposé des motifs ne laisse
pas de doute sur ce point ; il s’exprime ainsi : la nature
(I) Hitier, op. cit., p. 53.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 99
de la formalité exigée est seule modifiée ; les effets de la
formalité subsistent (1).

Mentionnant ensuite l’article 244 qui décide que la
mort de l’un des époux éteint l’action en divorce tant
que le jugement n’est pasdevenù irrévocable'par la transcription
sur les registres de l’état civil, M. Colmet de
Santerre ajoute: « C’est le jugement lui-même qui est
considéré comme non avenu, puisque le mariage est dissous
par la mort, ce qui prouve bien que ce mariage existait
encore ». Et M. Colmet de Santerre conclut : « Voilà
donc la règle générale : le mariage est dissous le jour de
la transcription ».

C’est ce système que nous adoptons sans réserves.

D’après nous, le véritable système de la loi est que le
jugement de divorce ne produit ses effets que du jour de
la transcription, la dissolution du mariage n’a lieu qu’au
jour où la transcription est opérée.

Ce système peut invoquer pour se justifier :

1°Les textes ;

Car les articles 244, § 3,250,252. § 4 et 252, § 5 consacrent
certainement ce principe que le mariage n’est
dissous que par la transcription.

2> Les travaux préparatoires ;

Et nous ne citerons pas seulement les travaux préparatoires
des articles 250,252, § 3 et 252, § 2, mais aussi
et surtout les travaux préparatoires de l’article 244,
§3.

3*L’impossibilité d’admettre que le législateur ait voulu
soumettre à une condition et laisser dans l’incertitude,
pendant le délai qui s’écoule entre le jugement et la
(1) Colmet de Santerre, op. cit., I (* édit., 1895) , d78bis, 111, p. 587.100 CHAPITRE PREMIER
transcription l’état des personnes et leur situation légale.

4° Les considérations très graves relatives à l’ordre
public et à l’état des familles que M. Labbé a si nettement
développées ; considérations tontes morales, il est
vrai, mais qui certainement ont influé sur l’esprit du
législateur. Nous trouvons de cette influence une preuve
certaine dans la règle que le défaut de transcription
dans les délais indiqués par la loi constitue une pré'
somption légale (1). Celte présomption légale serait
inadmissible si le jugement produisait à sa date un
effet absolu et si le mariage était dissous irrévocablemen t
à partir de la décision judiciaire.

5° Enfin nous invoquerons un rapprochement curieux
qui n’a pas encore été fait et qui nous parait cependant
indiquer la conception que les législateurs se sont faite
de l’effet et de la nature de la transcription.

Il s’agit de rapprocher les déclarations faites p ?r les
législateurs de 1855 quand la transcription a été rétablie
pour constater les transmissions immobilières et
les déclarations faites parles législateurs de 1886 quand
la transcription du divorce a été substituée à la célébration
devant l’officier d’état civil.

Que disait le législateur de 1855 ?

En France, disait-il, il n’existe pour ainsi dire pas
d’actes de propriété. « Grâce au rétablissement de la
transcription, l’état civil de la propriété aura ses registres
comme l’état civil des personnes ; son existence '
pourra être toujours connue, toujours suivie dans toutes
les modifications qui peuvent en augmenter ou en
diminuer la valeur (2)  ».
(1) Exposé des motifs, Sirey, 1888, p. 67, noie 33.( ?) Rapport de M. dé Belleymeati Corps législatif, Sirey, 1836, p. 27*TRANSCRIPTION DU JUOEMENT DE DIVORCE 101
M. Suin, conseiller d’État, considère la transcription
comme le moyen de consacrer la translation de la propriété,
et M. Millet ajoute : « tant que la transcription de
la vente n’aura pas lieu, le droit n’existera pas à l’égard
des tiers. »

En un mot, la transcription est une condition essentielle
de la transmission de la propriété, relativement
aux tiers.

Que disait de son côté le législateur de 1885 ?

« Il est indispensable que les registres de l’état civil
qui constatent le mariage constatent aussi le divorce.
Les tiers n’ont aucun moyen de se renseigner sur la situation
des parties. La transcription doit être exigée » ;
plus loin dans la discussion : « La transcription du jugement
ou de l’arrêt qui prononce le divorce est surtout
dictée dans l’intérêt des tiers. Il faut que la date de la
dissolution du mariage soit irrévocablement fixée et
constatée, caries tiers ont intérêt à la connaître. C’est
la transcription qui la fixe ! > enfin « si la transcription
n’a pas lieu, le divorce est tenu pour nul et non avenu »
« le droit qui résultait pour eux de la décision judiciaire
tombe ».

Ainsi dans les deux cas, la transcription est présentée
comme un moyen nécessaire de consacrer l’acte juridique
que cette formalité est destinée à faire connaître et,
dans les deux cas, l’acte juridique reste sans effet si la
transcription n’est pas accomplie.

Sans doute les effets de la transcription en matière de
transmissions immobilières sont limités aux rapports
avec les tiers, mais il ne pourrait en être ainsi en cas de
divorce, car le jugement de divorce appartient à une
102 CHAPITRE PREMIER
classe de jugements qui jouit d’une autorité absolue à
raison de sa nature même (1).

C’est la vente cependant, qui transfère la propriété,
mais celte vente reste sans effet tant qu’une condition essentielle
(la transcription) n’a pas été accomplie et, quand
la transcription a été faite, le transfert de propriété produit
ses effets à compter du jour où cette condition essentielle
a été accomplie. Ceci est indiscutable, ceci a été
formellement dit pour la transcription en matière de
transaction immobilière en 1855, et nous pouvons ajouter
: ceci résulte du caractère même de la transcription.

La transcription est une condition essentielle de validité
du changement d’état, c’est le caractère qui lui a
été formellement reconnu en 1855 ; c’est une formalité
de publicité, mais une formalité créatrice, on pourrait
dire que le droit est engendré par l’acte juridique, mais
il ne naît, il ne voit le jour, il n’est définitif que par la
transcription et à sa date.

Il en est de même pour le divorce. Les auteurs de la
loi de 1885 appartiennent à une génération quia été, inconsciemment
peut-être, frappée d’une manière particulière
par le caractère de la transcription tel qu’il est
défini par la loi de 1855. Ils n’ont pas donné, et ceci
nous parait résulter nettement de l’ensemble des travaux
préparatoires, ils n’ont pas donné à la transcription en
matière de divorce un autre caractère. L’assimilation
qu’ils ont constamment faite entre la transcription et la
célébration du divorce en est une preuve certaine. 11
n’est donc pas douteux que, pour le législateur de 1885,
la transcription est une condition essentielle de validité
(1) Cf. Raymond Bufnoir, De Tautorité de la chose jugée en matière
d*état des personnes (thèse de doctoral, 1893}, p. 56.TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE 103
du divorce ; sans doute c’est le jugement qui prononce
le divorce, on l’a dit plusieurs fois dans la discussion,
mais c’est la transcription qui rend le divorce irrévocable,
c’est la transcription qui dissout le mariage et le
jugement de divorce ne produit ses effets, sauf l’exception
restrictive de l’article 252, § 5, qu’à la date de la
transcription.

« La conclusion qui se dégage de toute cette discussion,
dit fort bien M. Hitier, c’est la justification de la
théorie de la Cour de cassation. La dissolution du mariage
se place au jour de la transcription, non au jour
du jugement. 11 n’est guère vraisemblable que le principe
soit, à l’avenir, sérieusement con testé, mais le champ
de la controverse reste ouvert sur toute une série de
questions que suscite l’application du principe ».

CHAPITRE II
CONDITIONS DE VALIDITE DE LA TRANSCRIPTION.
Nous avons vu que le divorce était, depuis la loi de
1880, prononcé par l’autorité judiciaire, mais que ce jugement
ne pouvait produire aucun effet s’il n’était pas
transcrit sur les registres d’état civil.

Nous avons examiné la nature de la transcription et
nous avons reconnu que, dans l’esprit de la loi de 1886,
cette formalité constituait une condition essentielle de
la validité du jugement, par suite que de l’accomplissement
de cette formalité essentielle ou substantielle dépendaient
la validité du divorce et la dissolution du
mariage.

L’importance de cette formalité montre combien il est
nécessaire de veiller à ce que la transcription soit valablement
faite, et à ce que toutes les conditions de validité
soient réalisées.

Ce sont ces conditions de validité que nous voulons
étudier dans ce chapitre ; nous diviserons notre sujetde
la manière suivante :
% 1. Par qui la transcription peut-elle être requise ?

§ 2. Auprès de quel officier d’état civil la transcription
doit-elle être requise ?

§ 3. A quel moment le jugement peut-il être transcrit
 ?
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 105
§ 4. Dans quel délai la transcription doit-elle être
faite ?
§ 5. En quoi consiste exactement la transcription ?
% 1. — Par qui la transcription peut-elle être requise.

La transcription peut être requise par l’une ou l’autre
des parties.

C’est une innovation de la loi de 1886 qui permet aux
deux parties de faire exécuter le jugement qui a prononcé
leur divorce.

D’après la loi de 1884, l’époux qui avait obtenu le divorce
devait se présenter, dans le délai de deux mois,
devant l’officier de l’état civil, l’autre partie dûment appelée
pour faire prononcer le divorce (art. 264). L’époux
demandeur qui avait laissé passer le délai de deux mois
ci-dessus déterminé, sans appeler l’autre époux devant
l’officier de l’état civil, était déchu du bénéfice du jugement
qu’il avait obtenu, et ne pouvait reprendre son
action en divorce, sinon pour cause nouvelle ; auquel
cas il pouvait néanmoins faire valoir les anciennes causes
(art. 268).

L’époux contre qui le divorce avait été prononcé éiait
ainsi à la merci de son adversaire. « Aussi pour éviter
qu’un des conjoints pût tenir de la sorte son conjoint à
sa merci, avait-on imaginé certains détours d’un caractère
véritablement prétorien. C’est ainsi qu’il avait été
décidé notamment que si l’époux au profit de qui le divorce
était rendu avait seul le droit en principe de requérir
l’officier de l’état civil, cependant il était loisible
aux tribunaux en prononçant le divorce à la requête des
deux conjoints, quoiqu’au profit d’un seul, de donner
106 CHAPITRE II
à chacun d’eux le droit de faire dresser l’acte de divorce
(1)  ».

Il y avait là en effet, dans la loi de 1884, une faculté
de répudiation arbitraire que le législateur de 1886 a
voulu abolir. L’exposé des motifs en donne indirectement,
mais nettement la preuve, et la discussion confirme
cette interprétation delà volonté du législateur.

M. Paris, dans la séance du Sénat du 12 décembre
1885, critiqua le 3' paragraphe de l’article 252 : « que
fait la Commission dans son article 252, disait-il ? Elle
accorde bien à la partie qui a obtenu le divorce une initiative
au sujet de la transcription, elle l’autorise à
signifier le jugement à l’officier de l’état civil dans le
cours du premier mois, mais, à défaut de signification
dans ce délai, l’autre partie, l’époux défendeur, l’époux
condamné, a le droit, durant le second mois, de lui forcer
la main et de faire cette signification qui amènera
nécessairement la transcription. Vous voyez que l’une
des garanties qui existaient antérieurement dans les lois
relatives au divorce disparait. Il pourra arriver que l’époux
demandeur, après avoir fait reconnaître son droit
devant la justice, après avoir obtenu complètement la
satisfaction morale qu’il poursuivait, réfléchisse une
dernière fois et que des considérations graves, des
conseils éclairés, des supplications de ses proches, le
déterminent à ne pas user de sa victoire et à oublier. Il
lui suffira de laisser passer le délai de deux mois sans
faire la signification, et le jugement sera considéré
comme nul et non avenu. Ce sera, de sa part, une renonciation
tacite. Pourquoi donc supprimer cette fait) 
Carpentier, op. cit., t. % p. 1Î8, n » 151.— Paris, 24 juin 188C,£e Droit,
28 juin 1886.
CONDITIONS DE VALIDITE DE LA TRANSCRIPTION 107
culte, cette dernière garantie contre un divorce irréfléchi
 ? Pourquoi toucher au fond du droit, quand nous
n’établissons que des règles de procédure (1)  ? »

M. Léon Renault et M. Griffe ont successivement répondu
aux objections de M. Paris ; voici le résumé de
leurs observations: « c La disposition du paragraphe3de
l’article 252 tend simplement à appliquer à la matière du
divorce une règle appartenant au droit commun, elle tend
à établir que, dorénavant, en matière de divorce comme
en toute matière, le jugement que le demandeur a voulu
obtenir, qu’il a poursuivi jusqu’au bout, ne sera pas sa.
propriété exclusive, qu’il profitera au défendeur aussi
bien qu’à lui. De plus, la transcription du jugement ou
de l’arrêt qui prononce le divorce est surtout édictée
dans l’intérêt des tiers. Il faut que la date delà dissolution
du mariage soit irrévocablement fixée et constatée,
car les tiers ont intérêt à la connaître. C’est la transcription
qui la fixe. Faute par les intéressés de requérir
cette transcription, le droit qui résultait pour eux de la
décision judiciaire tombe. C’est la sanction, c’est la
peinedeleur négligence, de leur refus d’exécuter la loi…
Mais ce qui fait leur droit, ce n’est pas la transcription,
c’est la décision judiciaire elle-même irrévocable r une
décision judiciaire, d’après le droit commun, profite à
toutes parties sans aucune distinction. Ce principe s’applique
aux jugements ou arrêts rendus en matière de
séparation de corps ; cela est admis sans contestation
par la jurisprudence. Pourquoi le même principe ne
régirait-il pas la matière du divorce ? 11 n’y a pas de
motifs sérieux de distinction… Enfin qu’est-ce que pro(1) 
Sirey, lois annotées, 1886, p. 5/, n* 31.
pose le texte du gouvernement adopté par la Commission ?
Il dit ceci :. Lorsque l’époux demandeur aura été
jusqu’au bout de sa procédure, lorsqu’il aura fait consacrer
son droit au divorce par un arrêt définitif, par un
document public, il faudra qu’il y ait accord entre
l’époux défendeur et l’époux demandeur, pour détruire
la conséquence de ce qui s’est juridiquement accompli.
Si cet accord se produit, la chose jugée pourra être abolie.
Mais s’il fait défaut, le droit appartiendra à l’époux
défendeur, comme à l’époux demandeur, de s’adresser à
l’officier de l’état civil pour faire transcrire, en marge
de l’acte de mariage, le jugement autorisant le divorce,
cette décision demandée et obtenue par le demandeur,
mais devenue depuis son prononcé la propriété commune
du défendeur et du demandeur. Quoi de plus logique,
de plus sensé, déplus impérieusement commandé
par l’équité et la morale ? C’est ce rapprochement entre
ce qui se passe dans la matière de séparation de corps et
ce qu’il est nécessaire d’introduire dans la piocédure du
divorce qu’il est utile de faire devant le Sénat. Qu’il soit
permis de lui dire une fois de plus que le rejet de l’innovation
qui lui est proposée serait une décision bien
fâcheuse pour la dignité du mariage, qu’elle irait à rencontre
des idées d’un ordre moral si élevé que notre
Code civil a données pour base à la famille française.
Comment ! Est-ce que vous pouvez supporter l’idée de ce
que pourrait être une famille où l’époux demandeur,
après avoir obtenu contre son conjoint un arrêt ou un
jugement autorisant le divorce, pourrait reprendre la
vie commune déshonorée, troublée atout jamais par un
scandale public ? 11 n’y aurait là que honte, humiliation,
abjection dans les rapports des deux époux, dans leurs
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 109
relations avec leurs enfants, avec leurs familles, avec le
monde. Tout y deviendrait bas, honteux et dégradant
(1)  ».

C’est à la suite de cette discussion que l’article 252,
§ 3, a été voté.

En conséquence, d’après la loi de 1886, < la transcription
est faite à la diligence de la partie qui a obtenu le
divorce… (art. 252, § 1). — A défaut, par la partie qui a
obtenu le divorce, de faire la signification dans le premier
mois, l’autre partie a le droit, concurremment avec
elle, de faire cette signification dans le mois suivant
(art. 252, § 3). — A défaut par les parties d’avoir requis
la transcription dans le délai de deux mois, le divorce
est considéré comme nul et non avenu (art. 252, § 4)  ».

Il n’y a aucune difficulté quand il s’agit d’un jugement
ou arrêt prononçant directement le divorce ; celui
des deux époux qui pourra le premier faire la transcription
sera suffisamment indiqué par la sentence.

Mais une difficulté a été soulevée au cas où la conversion
d’un jugement de séparation de corps en jugement
de divorce avait été prononcée à la demande de l’époux
contre lequel la séparation a été prononcée. L’époux à
la requête duquel la conversion a été prononcée doit-il
être considéré comme ayant obtenu le divorce quoique
la séparation de corps eût été prononcée contre lui et
peut-il, dés lors, se prévaloir de la disposition de l’article
252 pour requérir la transcription ? Ou bien, au contraire,
n’est-ce pas au défendeur à la conversion, qui
avait obtenu la séparation de corps, qu’il appartient de
requérir la transcription du jugement de conversion,
(1) Journal officiel, 13 décembre 1885, déb. pari, p. 1390.110 CHAPITRE II
sauf à l’autre époux, au cas où son adversaire n’userait
pas de ce droit dans le mois, à requérir lui-même la
transcription ? (1).

La Cour de Nancy, par arrêt du 14 janvier 1888, s’est
prononcée en ce dernier sens. Elle a décidé que le demandeur
en conversion ne pouvait valablement requérir
la transcription du jugement dans le premier mois quand
le tribunal, tout en admettant la conversion, maintenait
à l’époux défendeur à la conversion sa pension alimentaire
et la garde de ses enfants ; le divorce dans ce cas
doit être considéré comme obtenu par l’époux défendeur
et le demandeur en conversion ne peut requérir la transcription
que dans le deuxième mois à défaut par le défendeur
de l’avoir requise dans le mois.

Voici l’espèce:

Dans les premiers mois de l’année 1887, M. S…, contre
lequel sa femme avait précédemment obtenu un jugement
de séparation de corps, intentait à son tour
contre Mme S… une instance devant le tribunal d’Epinal,
à l’effet de faire convertir en divorce la séparation
de corps prononcée. Le 2 mars 1887, un jugement a accueilli
cette demande. Le jour même où ce jugement
était prononcé, les époux S… se rapprochaient et une
réconciliation complète et définitive s’opérait entre eux.
Néanmoins, l’avoué de M. S… avait fait transcrire sur
les registres de l’état civil de R… le jugement de divorce.
Pour échapper aux effets de cette transcription,
Mme S…, d’accord avec son mari, l’a assigné devant le
tribunal civil d’Epinal en nullité delà transcription opérée
à l’état civil de R…, et en nullité de toute l’instance
(1) Sirey, 1888.2.63, n. 3.CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 111V
en divorce pour cause de réconciliation. Le tribunal
d’Epinal a repoussé cette demande.

Appel par M. S…, et décision suivante de la Cour de
Nancy:

« LA COUR (1)  ; — Attendu que la transcription, sur les
registres de l’état civil de R…, du jugement de divorce
rendu le 2 mars 1887 par le tribunal d’Epinal entre les
époux S… est, à un double point de vue, nulle et de nul
effet ; — Attendu, d’une part, que la signification dudit
jugement de divorce, faite par l’avoué de S… au maire
de R… pour arriver à la transcription sur les registres
de l’état civil de cette décision judiciaire, a été opérée
sans que l’avoué à la requête duquel elle a été faite fût
porteur d’un mandat spécial l’autorisant à requérir cette
signification et la transcription devant en être la suite ;
— Attendu que le mandat ad lilém, donné à un avoué
pour suivre une instance en divorce, ne saurait comprendre
implicitement le mandat d’effectuer la signification
à l’officier de l’état civil préalable à la transcription
du jugement de divorce et de remettre les certificats
exigés par l’article 248 du Code de procédure ; — Attendu
que le mandat àdlitem est épuisé pour l’avoué
par la signification à partie du jugement obtenu ; mais
que, pour remplir auprès de l’officier de l’état Civil
les formalités édictées par l’article 252 du Code civil, il
faut l’intervention même de la partie, ou tout au moins
d’un mandataire à ce spécialement désigné par la partie,
l’article 252 stipulant en termes formels que la
transcription est faite à la requête de la partie qui a obtenu
le divorce ; — Attendu qu’il doit d’autant plus en
(I) C. d’appel de Nancy, H janvier 18*8. Sirey, 1888.2.53.
être ainsi que la transcription est une formalité substantielle
d’une importance extrême, qu’elle est la sanction
suprême de l’instance en divorce, la mesure d’exécution
qui rend définitive la rupture du lien conjugal
et qu’on ne comprendrait pas que la loi, qui exige, dans
diverses procédures d’une importance moins grande,
l’intervention delà partie elle-même ou d’un mandataire
spécial, eût autorisé l’accomplissement de cette formalité
décisive sans la sauvegarde de cette intervention ;
- Attendu que. faite en dehors de la participation de la
partie ou d’un mandataire ad hoc de la partie, la signification
à l’officier de l’état civil de R… est nulle, et que
la transcription qui a été la suite de cette signification
est à juste litre arguée de nullité ;

Attendu, d’autre part, que la transcription dont s’agit
doit être encore considérée comme nulle, comme
ayant été remise par une partie qui était sans qualité à
cet effet ; — Attendu que, malgré le silence gardé à cet
égard par le dispositif du jugement de divorce entre les
époux X…, ledit jugement a prononcé le divorce à la
requête de la dame X… et aux torts de son mari ; qu’en
effet, et conformément aux conclusions de la dame X…,
le jugement de divorce lui a conservé sa pension alimentaire
ainsi que la garde de ses enfants, et condamné
X…, son mari, aux dépens ; — Attendu que la transcription
doit être faite à la requête de la partie qui a obtenu
le divorce, aux termes de l’article 252 du Code civil,
qui donne à cette partie un délai de deux mois pour
faire procéder à la signification préalable à l’officier de
l’état civil ; — Attendu que, sans doute, à défaut par la
partie qui a obtenu le divorce d’avoir fait ladite signification
dans le premier mois, l’autre partie a le droit,
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 113
concurremment avec elle, de faire la signification dans
le mois suivant ; — » Mais attendu qu’il résulte de cette
disposition même que, dans le premier mois, c’est la
partie qui a obtenu le divorce qui a seule le droit de faire
procéder à la transcription ; — Attendu que, le jugement
de divorce ayant été rendu le 2 mars 1887, et étant
devenu définitif le 16 mat suivant, la dame X… avait
seule, dans le premier mois, c’est-à-dire du 16 mai au
16 juin 1887, qualité pour faire opérer la transcription,
le droit de X… à cet effet ne commençant que le 16 juin
1887, point de départ du deuxième mois ; — Attendu
que ladite transcription a été cependant opérée à la suite
d’une signification faite le 21 mai 1887, à la requête de
X…, à ce moment sans droit pour la requérir ; — Attendu
que, dans ces conditions, ladite transcription ne
saurait être considérée comme valable, et doit être annulée ;—Attendu,
en outre, que la réconciliation éteint
l’action en divorce, et qu’il est établi et reconnu parles
parties elles-mêmes qu’une réconciliation complète s’est
opérée entre les époux depuis le jugement de divorce,
et antérieurement à la transcription indûment opérée
du ditjugementsurles registres de la commune do X… ;
— Attendu, dès lors, que l’action en divorce est éteinte,
et le jugement ordonnant le divorce ne peut plus recevoir
effet ; — Par ces motifs ; — Déclare nulle et de nul
effet la transcription du jugement du 2 mars 1887, opérée
sur les registres de l’état civil de R… le 26 mai
1887, ensemble la mention de ce jugément en marge de
l’acte de mariage du 30 novembre 1874 ; — Dit l’action
en conversion de divorce éteinte par la réconciliation
des parties, etc. »

La Cour de Nancy a prononcé la nullité de la transcription
pour deux motifs ;
%• Parce que la transcription avait été requise par Té*
poux qui avait demandé la conversion de la séparation
en divorce, mais contre qui la séparation avait été prononcée
 ; sa qualité n’était pas changée par la conversion.

2 » Parce que la transcription avait été requise par
l’avoué de Tune des parties, sans avoir un mandat spécial
l’autorisant a requérir cette transcription. Cette réquisition
en effet ne peut être faite par l’avoué sans un
mandat spécial ; le mandat ad litem est épuisé pour lui
par la signification à partie du jugement obtenu ; pour
remplir auprès de l’officier de l’état civil les formalités
édictées par l’article 252 du Code civil, il faut l’intervention
même des parties.* Aux époux seuls peut être laissé
le droit de requérir la transcription (1) , disait l’exposé
des motifs de la loi de 1880 >. Ceci ne saurait faire de
doute si l’on se reporte au rapport de M. Labiche : < La
Commission a examiné la question de savoir si on pouvait
faire transcrire d’office par les soins du parquet ou
de l’officier ministériel ou du maire lui-mémo. Sur ces
deux questions, la Commission a décidé qu’il y avait
lieu d’adopter la rédaction du projet >. Or l’article 19
du projet, devenu dans la loi du 18 avril 1886 l’article 252
du Code civil, ouvre seulement aux parties le droit de
requérir le divorce.

Ainsi donc ce sont les époux seuls qui peuvent requérir
la transcription ; dans le premier mois du délai accordé
pour remplir cette formalité ; c’est l’époux qui a
obtenu le divorce qui peut seul requérir la transcription ;
(1) Sirey, Lois amidie » de 1880 ; p. 56, 9* col., n. $3.CONDITIONS PK VA M DITE !>K h\ TUANSGKIPTION 115
dans le second mois, les deux époux ont concurremment
le droit de faire opérer la transcription.

§ 3. - Quel est l’officier d’état civil compilent ?

Cette question revient à se demander, quel est l’officier
de l’état civil compétent pour opérer valablement la
transcription du jugement ou de l’arrêt de divorce ?

Avant la loi de 1886, le Code civil ne contenait aucune
règle à ce sujet ; aussi la question avait-elle donné lieu
à deux systèmes:

Dans un premier système, l’officier de l’état civil compétent
était l’officier du domicile de l’époux qui avait
obtenu le divorce (1) , ce système avait l’avantage d’éviter
toute difficulté pratique pour le cas où le mari défendeur
a l’action en divorce n’avait pas de domicile connu.

D’après un second système, l’officier de l’état civil
compétent était l’officier du domicile du mari. L’article
5 du titre 4, section 5, du décret-loi du 20 septembre
1792 sur l’état civil en décidait ainsi : « Si le divorce
est demandé par l’un des époux seulement, il sera tenu
de faire signifier à son conjoint un acte aux fins de le
voir prononcer ; cet acte contiendra réquisition de se
trouver en la maison commune de la municipalité dans
l’étendue de laquelle se trouve le domicile du mari ».
Le décret du 20 septembre 1792 sur le divorce (art. 16,
fit. 2) édictait la môme règle : « Si les motifs déterminés
(du divorce) sont établis par des jugements…, l’époux
qui demandera le divorce pourra se pourvoir directement
devant l’officier public chargé de recevoir les
(1) Goirand, Traité du divorce, p. 187.
actes de mariage dans la municipalité du domicile du
mari »,

Une circulaire du garde des sceaux aux procureurs
généraux de décembre 18S| (t) et une circulaire du procureur
de la République près le tribunal de la Seine
avaient adopté ce système.

Le tribunal de la S<**no l’avait appliqué, notamment
par jugement du 5 mars 1885 ; dans ce jugement, le tribunal
de la Seine déclarait « autoriser G. à se retirer,
pour faire prononcer le divorce devant l’officier de l’état
civil de son domicile qui, dans le silence du Code civil,
doit être considéré comme seul compétent, par analogie
avec la disposition de l’article 16 de la loi du 20 septembre
1792 sur le divorce » (2).

La circulaire du garde des sceaux donnait comme motif
que « le mariage subsistant jusqu’à la prononciation
du divorce, le domicile légal des deux époux est jusqu’à
ce moment le domicile du mari ».

Mais ce système laissait surgir une difficulté dans le
cas où le mari était sans résidence ni domicile connus ;
la difficulté a été soulevée plusieurs fois dans la pratique
et le 21 novembre 1884, le tribunal de la Seine a
adopté, dans ce cas, la compétence de l’officier d’état civil
du domicile delà femme, en se basant sur l’article 17,
§2, du décret-loi du 20 septembre 1792 sur le divorce.

2* Espèce. — (iV… c. iV7..). — Jugement.

« LE TRIBUNAL ; — Donne défaut contre le maire du
9* arrondissement non comparant et pour le profit : —
Attendu que la dame N…, ayant obtenu de cette cham(1) 

Voyez le texte dans Carpentier, I, p. 400.

(2) Trib. cir. de la Seine, 5 mars 1885, Sirey. 1835. ?. ??.
CONDITIONS PB VAMPITB PB h\ TRANSCRIPTION 117
bre, le U août 1884, m jugement qui convertit en divorce
sa séparation de corps d’avec son mari, a, par exploit
de Mercier, huissier à Paris, du 12 novembre 1881,
requis le maire du 9 » arrondissement de fixer jour pour
la prononciation du divorce, en vertu de l’article 264 du
Code civil ; que cet officier s’y est refusé, par le motif
que le domicile du mari absent n’était constaté par aucun
acte qui puisse donner une certitude absolue, et
que le procès-verbal de carence ne pouvait être admis
comme preuve de ce domicile ; ~- Attendu que si, aux
termes de l’article 5 de la loi du 20 septembre 1792, sur
l’état civil, le divorce doit être prononcé par l’officier de
l’état civil de la municipalité, dans l’étendue de laquelle
le mari a son domicile, il résulte de ce qui précède que
N… n’avait plus, depuis dix années, de domicile dans
le 0* arrondissement ; —Attendu que, lorsque le mari
n’a ni domicile ni résidence connus en France, en l’absence
de disposition légale existante, il y a lieu de décider
que l’officier de l’état civil du domicile de la femme
estcomnéient pour prononcer le divorce, par application
de la règle énoncée en l’article 59, § 8, du Code de procédure,
et par analogie avec la règle qui était édictée
par l’article 17, § 2, de la loi du 20 septembre 1702 sur
le divorce, ainsi conçu : « Dans le cas de divorce pour
absence de cinq ans sans nouvelles, l’épouse qui le demandera
pourra se pourvoir directement devant l’officier
public de son domicile » ; — Attendu que la dame N…
n’est pas domiciliée dans lé 9* arrondissement ; qu’ainsi
à aucun point de vue, le maire de cet arrondissement
n’est compétent pour prononcer le divorce ; que c’est à
bon droit qu’il s’y est refusé ; — Attendu qu’à raison de
ce qui vient d’être dit concernant la compétence del’oflï-

US CHAPITRE II

.cier de l’état civil du 9 » arrondissement de Paris, il n’y
a lieu de statuer sur ce point ; — Par ces motifs ; — Dé'
claro la dame N… mal fondée en sa demande contre le
maire du 9* arrondissement ; — L’en déboute, etc. »

Il faut le reconnaître, ce système pouvait ne pas donner
satisfaction à tous les besoins de la pratique et ce
qui pouvait compliquer la difficulté c’est que le ministre
de la justice, dans la circulaire aux procureurs généraux,
avait donné des instructions différentes. « Lorsque
le mari est sans domicile connu en France, je pense,
conformément à la jurisprudence admise en Belgique,
disait-il, que le tribunal, en admettant la demande en
divorce, pourra commettre un officier de l’état civil
pour prononcer la dissolution du mariage (1)  ».

Le législateur de 18S6 a voulu, par une disposition
formelle, couper court à toutes les difficultés. Aux termes
de l’article 251 modifié parla loi do 1S86 : < Le dispositif
du jugement onde l’arrêt est transcrit sur tes
registres de Vêlât civil du lieu oh le mariage a été célébré.
Mention est faite de ce jugement ou arrêt en marge
de l’acte de mariage, conformément à l’article 49 du
Code civil. Si le mariage a été célébré à l’étranger, la
transcription est faite sur les registres de l’état civil du
lieu où les époux avaient leur dernier domicile, et mention
est faite en marge de l’acte de mariage, s’il a été
transcrit en France ».

Il ne saurait donc y avoir difficulté dans l’avenir :
l’officier de l’état civil compétent pour transcrire le juge*
ment ou arrêt prononçant le divorce est l’officier d’état
civil du lieu où le mariage a été célébré, quel que soit
le domicile actuel des époux.

(I) Voir dans Carpentier, I, p. 400.

S 3. - A quel moment la transcription peut-ello être faite ?

Aux termes de l’article 252, § 1 : « La transcription
est faite à la diligence delà partie qui a obtenu le divorce
 ; \ cet effet la décision est signifiée, dans un délai
de deux mois à partir du jour où elle est devenue définitive,
à l’officier de l’état civil compétent, pour être
transcrite sur les registres. A cette signification doivent
être joints les certificats énoncés en l’article 548 (1) du
Code de procédure, et en outre, s’il y a eu arrêt » un certificat
de non-pourvoi ».

La décision judiciaire ne p*ut donc être transcrite
qu’à partir du jour où elle est devenue définitive.

Que faut-il entendre par décision devenue définitive ?

Dans le cours de la discussion de l’article 252, § 1, il
a été dit que la décision prise dévient définitive quand
on a épuisé toutes les voies de juridiction.

En première délibération, le Sénat avait voté la rédaction
suivante : « Le jugement ou l’arrêt qui prononce
le divorce ne peut être exécuté qu’autant que, par l’expiration
intégrale des délais légaux, il n’est plus susceptible
d’aucune voie de recours de la part dès parties ».

Sur la proposition de certains membres de là Commission,
une nouvelle rédaction exprimant la même

(1) L’article 518 du Code de procédure est ainsi conta : « Le* jugements
qai prononceront une mainlevée, une radiation d’inscription hypothécaire,
un paiement on quelque autre chose à faire par un tiers ou à sa
charge, ne seront exécutoires par les tiers ou contre eux, mémo après
les délais de l’opposition onde l’appel, que sur le certificat de l’avoué de
la partie poursuivante, contenant la date do la signification du jugement
faite au domicile de la partie condamnée, et sur l’attestation du greffier
constatant qu’il n’existe contre I* jugement ni opposition ni appel ».

pensée a été adoptée et voici le texte qui a été définitivement
voté : « Le jugement ou l’arrêt qui prononce le divorce
n’est pas susceptible d’acquiescement (art. 249)  ».

L’esprit de la loi n’est donc pas douteux : le législateur
a considéré comme définitive la décision judiciaire
qui n’était plus susceptible d’aucune voie de recours,
soit que les délais pour exercer ces diverses voies de recours
aient expiré sans tentative de la part de l’é ;-oux
condamné, soit que les diverses voies de recours n’aient
abouti qu’à la confirmation de la sentence primitive. La
loi de 18SC ne défend qu’une cbose, c’est de précipiter la
conclusion définitive du divorce par un acquiescement à
la sentenco c’est-à-dire par une renonciation aux délais
fixés par la loi pour l’exercice des diverses voies de recours
et conséquemment à l’exercice de ces voies de recours
elles-mêmes.

« L’acquiescement à un jugement, dit M. Colmet de
Santerre, prive la partie qui a acquiescé du droit d’interjeter
appel, do même que l’acquiescement à un arrêt
frappé par un pourvoi en cassation rend inutile ce pourvoi.
Telle est la règle générale à laquelle l’article 249
déroge quand il s’agit d’un jugement ou d’un arrêt prononçant
le divorce. La législation a vu dans cet acquiescement
quelque chose comme un acte opérant le divorce
par consentement mutuel, et elle l’a prohibé, ne tenant
pas compte de ce fait que l’inaction de la partio pendant
les délais d’appel ou de pourvoi constitue aussi la preuve
d’un consentement qui concorde avec la volonté du demandeur.
Il existe cependant une différence que la loi a
compriseetqui l’a inspirée : l’acquiescement proprement
dit est l’acte d’un instant ; il manifeste une volonté qui
n’a peut-être existé qu’au seul moment où elle s’expri-
CONDITIONS PB VALIDITÉ PB L\ TRANSCRIPTION 121
tuait, tandis que l’acquiescement tacite, résultant de
l’expiration d’un délai, a dû persister pendant un long
espace de temps ; il a été réfléchi et mûri, donc il est
plus sérieux. C’est, du reste, une des théories particulières
à notre loi sur le divorce de multiplier les délais
qui imposent aux parties la nécessité de réfléchir ; elle
n’a pas voulu que le dernier délai put être abrégé plus
que les autres (1)  ».

Il est donc certain que, si l’acquiescement exprès à
un jugement ou arrêt prononçant le divorce est prohibé
par la loi, l’époux condamné est libre, en n’interjetant
pas appel du jugement, en ne formant pas de pourvoi
en cassation contre l’arrêt, de laisser acquérir à la décision
rendue contre lui l’autorité de la chose jugée (2).
On ne peut nier qu’il y a là un véritable acquiescement
tacite*

Peut-on aller plus loin et admettre l’acquiescement
tacite dans tous les cas, même quand il résulte d’un
acte d’exécution donné au jugement ou à l’arrêt par l’époux
condamné, ou quand il résulte d’un désistement
à un acte d’appel on à un pourvoi en cassation.

La Cour de Chambéry, par arrêt du 19 juillet 1887, à
décidé qu’il fallait voir un acquiescement valable dans
le fait qu’un époux condamné avait comparu volontairement
devant le notaire chargé par jugement delà liquidation
de la communauté et avait déclaré n’avoir aucune
réclamation à élever (3).

« LA COUR ;—Sur la recevabilité 4$ l’appel, émis par
Thomas Decheverens, du jugement rendu par le tribu(1) 
Colmcl de Sanlerre, Cours analytique de Droit eicil, 3* édiUon
(1805) , n* 350lis, p. tôt.
(3) Note 4-5, Sirey, 1890.3.Q17.
(3) Cour de Chambéry, 19 juillet 1887, Sirey, 18903/218.
nal de Thonon, les 24 juillet et 23 décembre 1885, dans
l’instance en divorce suivie contre lui par Marie-Louise
Ducret, son épouse :

Attendu, d’ailleurs, qu’indépendamment de cette première
exception, une seconde fin de non-recevoir, proposée
par l’intimée, et fondée sur l’exécution par l’appelant
du jugement déféré antérieurement à son appel,
devait être accueillie ; qu’en effet, ledit jugement avait
renvoyé les parties devant M* Tochon, notaire à Douvaine,
pour la liquidation de la communauté ayant existé
entre elles, liquidation qui était la conséquence nécessaire
du divorce prononcé, et qu’il ressort du procèsverbal
dressé par cet officier public, à la date du 23 février
1880, que Thomas Decheverens, dûment assigné
par devant lui pour cette liquidation, a obéi à cette assignation,
s’est présenté en personne devant le notaire
prénommé, et a déclaré n’avoir aucune réclamation à
formuler au sujet de ladite communauté ; qu’à la vérité,
il s’est retiré après avoir ajouté qu’il refusait de signer
aucun procès-verbal, mais que sa comparution et sa
déclaration, constatées par le notaire dont le procèsverbal
fait foi jusqu’à inscription de faux, constituent
une exécution partielle du jugement dont est appel ;
qu’en agissant ainsi, Thomas Decheverens se rendait
inhabile à se pourvoir par cette voie contre ledit jugement ;
qu’il ne saurait d’ailleurs être admis à soutenir
qu’ainsi envisagées, sa comparution et la déclaration
qui l’a suivie équivaudraient à un acquiescement du
jugement prononçant le divorce et qu’en une pareille
matière, qui intéresse l’ordre public et les moeurs, un
acquiescement serait sans valeur ; que les prescriptions
de la loi n’autorisent pas l’admission de cette doctrine ;
CONDITIONS PR VAMDITK PR I,A TnANSCniPTIOJï 123
que, si elle interdit le divorce par consentement mutuel,
et interdit tout acquiescement à une demande en divorce,
il n’en est plus ainsi, lorsque cette demande, ré*
gulièrement et contradictoirement débattue, a été suivie
d’un jugement également contradictoire prononçant le
divorce ; que, dans ce cas, et alors que la justice a prononcé
sur l’action intentée, aucune disposition du Code
n’impose l’appel à la partie qui a succombé dans l’instance ;
que, pouvant s’abstenir de former cet appel, elle
a la faculté d’exécuter de suite le jugement du tribunal,
et que cette exécution, lui fermant la voie de l’appel, est
l’application du droit commun, auquel en ce point la
loi, en matière de divorce, n’apporte aucune exception ;
qu’ainsi, la fin de non-recevoir est juridiquement justifiée,
et qu’elle suffirait, en l’absence de toute exception
de forme, pour rendre l’appel non recevable ;
Par ces motifs ;— Déclare l’appel non recevable, etc. >
D’autre part, la circulaire du Parquet de la Seine
adressée aux maires du ressort le 25 juillet donnait les
instructions suivantes: « En matière de divorce, nul ne
peut se désister du droit qu’il a d’interjeter appel ou
de se pourvoir en cassation ; mais une fois l’appel interjeté
ou le pourvoi formé, le désistement est possible.
1° L’appel a été interjeté ou le pourvoi formé pendant le
délai de deux mois accordé à cet effet et le désistement
se produit avant l’expiration de ce délai. — pans ce cas,
le désistement remettant les choses en état, le délai de
deux mois doit être rigoureusement observé, avant que
l’officier de l’état civil puisse opérer la transcription de
la décision qui a prononcé le divorce.

2* L’appel a été interjeté ; le pourvoi a été formé, mais
la Cour d’appel ou la Cour de cassation n’ont pas encore

statué, et la partie se désiste, alors que le délai d’appel
ou de pourvoi est expiré, — Dans cette hypothèse, le
délai de deux mois accordé parla loi pour la transcription,
commencera à courir du jour de la signification du
désistement faite par l’huissier.

Si l’époux qui s’est désisté refusait de signifier son
désistement, j’estime qu’il appartiendrait à la partie
adverse de mire une sommation à fin de signification,
dans un délai de trois jours, à l’expiration duquel le
délai de deux mois pour transcrire commencerait A courir
>.

Si l’on admettait l’arrêt de la Cour de Chambéry et la
circulaire du Parquet de la Seine du 25 juillet 18S8, il
faudrait décider que la loi interdit l’acquiescement
exprès, mais qu’elle autorise parfaitement l’acquiescement
tacite.

Mais cette opinion n’a pas été admise.

Ainsi que le fait remarquer l’annotateur du Sirey (1) ,
l’article 249 interdit d’acquiescer aux jugements ou arrêts
de divorce ; ce texte ne fait aucune distinction entre
l’acquiescement exprès et l’acquiescement tacite ; il en
faut conclure que l’un et l’autre sont également sans
effet et que, malgré les actes d’exécution par lui donnés
au jugement ou à l’arrêt, l’époux condamné n’en est pas
moins recevable à interjeter appel du jugement ou à se
pourvoir en cassation contre l’arrêt. S’il en était autrement,
l’efficacité de la disposition de l’article 249 serait
purement illusoire, puisque l’interdiction d’acquiescer
serait aisément éludée au moyen d’actes d’exécution qui,
tout en ayant le même effet que l’acquiescement exprès,
(I) Noie 4-5, sous Chambéry, 19 juillet 1887, Sirey, 1800/2.217.CONDITIONS DB VALIDITÉ PR I*A TUANSÇHIPTION 125
ne contreviendraient pas à la défense portée par l’arti*
cle 249. D’autre part les travaux préparatoires confirment
cette interprétation ; la première rédaction de l’article 249
portait que « le jugement ou arrêt qui prononce le divorce
ne peut être exécuté qu’autant que, par l’expiration
intégrale des délais légaux, il n’est plus susceptible d’aucune
voie de recours de la part des parties >. M. Labiche,
en présentant le texte définitivement adopté qui
prohibe simplement l’acquiescement, expliquait ; < c’est
absolument ce que nous avions dit dans notre première
rédaction ; seulement quelques-uns de nos collègues
ayant manifesté avec insistance leur préférence pour
l’autre rédaction, comme cette nouvelle rédaction n’a
pas d’inconvénients, nous l’avons adoptée afin de simplifier
le débat ». C’est donc que l’article 249 interdit
aussi bien l’acquiescement tacite résultant des actes
d’exécution donnés au jugement ou à l’arrêt de divorce
que l’acquiescement exprès.

C’est en se basant sur ces principes que la Cour de
Caen, par arrêt du 19 février 1889, a décidé que la signification
sans protestation ni réserves du jugement de
divorce, à la requête de l’un des époux, ne rendait pas
cet époux irrecevable à interjeter appel, car une pareille
signification peut bien constituer un acquiescement de
la part de la partie de qui émane la signification, mais
à une condition, c’est que cette partie puisse donner un
acquiescement valable (1) , ce qui ne peut être admis en
cas de jugement de divorce (arL 249).

« LA COUR (2)  ; ~ Sur la fin de non-recevoir opposée
(1) Cf. Sirey, 18SO.&3I8, note.(8) Cour de Caen, 19 « Trier 1889, Sirey, 1880.2.319.12G CHAPITRE II
par la dame Alexandre : —Attendu que, les 15et 29juin
1888, Alexandre a fait signifier à la dame Alexandre et
à son avoué le jugement dont est appel, prononçant le
divorce au profit de chacun des époux ; que cette signification
pure et simple a été faite sans protestation ni
réserve ; — Attendu que, le 29 juin, la dame Alexandre
a signifié, de son côté, le même jugement ; — Attendu
que, le 2 juillet, Alexandre a porté l’appel ; — Attendu
qu’Alexandre soutient que la signification faite à sa requête,
sans protestation ni réserve, a été faite à son insu
et contrairement à ses instructions ; qu’il a introduit
une action en désaveu contre les officiers ministériels
qui ont fait cette signification, et que, dans ses conclusions
subsidiaires, il demande à la Cour de surseoir à
statuer jusqu’au vide dé l’instance en désaveu ; —Attendu
que ce sursis n’est pas nécessaire ; qu’en elTet, si
une règle générale, dont l’article 443 du Code de procédure
civile n’est qu’une application particulière, veut
que celui qui signifie un-jugement sans protestation ni
réserve se rende non recevable à user des voies ordinaires
et extraordinaires admises par la loi pour attaquer
les jugements, il n’en est ainsi que parce que la signification
pure et simple renferme un acquiescement virtuel
au jugement ; mais qu’en matière de divorce, aux
termes de la disposition spéciale et exceptionnelle de
l’article 249 du Code civil, le jugement qui prononce le
divorce n’est susceptible d’aucun acquiescement ; — Au
fond… ; — Par ces motifs ; — Rejette la fin de non-rccevoir
proposée par la dame Alexandre, etc. >

Enfin la Cour de cassation, par arrêt du 23 octobre
1889, a décidé que, si la demande en divorce avait été
accueillie par le tribunal et frappée d’appel, l’époux qui
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 127
a fait appel ne pouvait valablement se désister et que s’il
est défaillant, la Cour d’appel ne peut se borner à le débouter
de son appel sans examiner le fond. La disposition
du nouvel article 249 conduit logiquement à ce résultat,
dit M. Démangeât (1).

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 23 octobre
1889, il s’agissait d’un appel formé contre un jugement
du tribunal de Corbeil qui avait prononcé le divorce aux
torts du mari, avait condamné celui-ci à fournir à la demanderesse
une pension de 300 francs et confié l’enfant
à la mère. Le mari condamné avait interjeté appel, mais,
à l’audience, il avait fait défaut. La Cour de Paris n’avait
pas voulu donner défaut-congé ; elle avait décidé qu’il y
avait lieu d’examiner l’a ira ire au fond, puis, elle avait réformé
le jugement et déclaré la femme mal fondée dans
sa demande. Son pourvoi en cassation fut rejeté par arrêt
du 23 octobre 1889 sur rapport de M.Féraud-Giraud.

M. le conseiller rapporteur Féraud-Giraud s’exprimait
ainsi dans son rapport : « S’il est de règle, d’après
la jurisprudence, que, lorsque l’appelant ne se présente
pas pour soutenir son appel, le jugement doit être confirmé
sans vérification, sans contredire à ces principes,
voire jurisprudence en écarte l’application, lorsqu’il s’agit
de matières qui tiennent à l’ordre public ».

M. Féraud-Giraud concluait : < Et maintenant, en
deux mots, cette exception reconnue, est-ce le cas de la
prendre ici pour règle ? Il s’agit du mariage et de sa dissolution,
c’est-à-dire de l’établissement et de la constitution
de la famille, des droits sociaux des conjoints et
de leurs enfants ; n’est-ce pas là une matière tenant à
(1) Démangeât sur Mourlon, 1, 13 » édit., p. 405, n. 8.
l’ordre public ? 11 s’agit spécialement d’un divorce, c’està-dire
delà dissolution du mariage, de la rupture du
lien conjugal ; ne suffit-il pas de dire que rien de pareil
n’est laissé à l’arbitraire des citoyens, ne peut être l’objet
de conventions privées, d’accords volontaires, de
transactions, de stipulations d’aucune sorte, notamment
de désistement ou d’acquiescement ? Le divorce par consentement
mutuel, notre loi l’a aboli. Le divorce ne peut
être prononcé que par l’autorité judiciaire, la demande
doit être instruite et jugée dans des conditions déterminées
par la loi, et le divorce prononcé dans les cas qu’elle
prévoit. Donc cette matière est spécialement réservée à
l’autorité judiciaire, qui ne peut s’abstenir et se borner
à sanctionner l’acquiescement de l’une des parties.

On dit, pour justifier les défaut-congés avec les effets
légaux qu’on veut leur attribuer, que c’est en cas d’appel
le résultat de l’acquiescement au jugement donné par
l’appelant après réflexion. Nous répondrons avec l’article
249 de la loi du 18 avril 1886 : « Le jugement ou l’arrêt
qui prononce le divorce n’est pas susceptible d’acquiescement
>. Casser l’arrêt de la Cour de Paris qu’on
vous défère, ce serait, selon nous, violer de la manière
la plus formelle cet article. Si vous le pensez comme
nous, vous rejetterez le pourvoi (1) >.

La Cour, adoptant les conclusions du rapporteur, rejeta
le pourvoi.

c LA COUR (2)  ;—Sur le moyen unique du pourvoi, tiré
de la fausse application des articles 149 et 150 du Code
de procédure et de la violation des articles 154, 434 et
470 du même Code ; — Attendu qu’aux termes de l’arti(1) 

Rapport de M. Féraud-Giraud, 23 oclolrè 1889, Sirey, 1800.1.0*.
(« ) Cassation Req., 23 octobre 1889, Sirey, 1K0.1.6I.
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 129
cle227du Code civil, le mariage n’est dissous par le
divorce qu’autant que ce divorce est « légalement prononcé
>, à raison des causes et suivant les formes prescrites
par la loi, et notamment à la suite d’une action
en justice intentée et suivie en conformité des articles 234
et suivants du même Code ; — Attendu que, d’après le
nouvel article 249 dndit Code (loi du 18 avril 1886) , « le
jugement ou l’arrêt qui prononce le divorce n’est pas
susceptible d’acquiescement ; — Attendu, dès lors, que,
lorsque, à la suite d’un jugement rendu en cette matière,
l’une des parties a régulièrement investi les juges d’appel,
il est du devoir de ceux-ci d’examiner si le divorce
qui a été prononcé par les premiers juges a été légalement
déclaré, et il ne peut dépendre de l’appelant, par
son abstention de soutenir l’appel qu’il a interjeté, de
mettre la Cour d’appel dans l’impossibilité d’exercer le
contrôle dont la loi lui fait un devoir, et de l’obliger à
maintenir une décision qu’elle considérerait comme
ayant été illégalement prononcée ; — Attendu que cette
règle, dans la matière spéciale dont il s’agit, fait exception
au principe posé dans l’article 434 du Code de procédure,
relativement au défaut-congé ; — D’où il suit
que la Cour de Paris, tout en donnant défaut contre
Moisan, au lieu de le renvoyer purement et simplement
de son appel envers le jugement qui prononçait le divorce
au profit de sa femme, à régulièrement procédé en
examinant le mérite du jugement de première instance,
et a pu dès lors en prononcer la réformation sans violer
les articles de loi précités ; —- Rejette, etc. >

L’acquiescement exprès ou tacite étant prohibé, il faut
décider que la décision n’est définitive qu’après que :
1° toutes les voies de recours ont été successivement
9130 CHAPITRE II
intentées sans succès ; 2'que les délais pendant lesquels
ces voies de recours auraient pu être intentées,
quand elles ne l’ont pas été, sont expirés, si du moins
ces délais sont suspensifs.

Quelles sont donc les voies de recours dont le jugement
prononçant le divorce est susceptible ?

Les voies de recours contre les jugements prononçant
le divorce sont :

1° l’opposition (art. 247)  ;

2° l’appel (art. 248)  ;

3° le pourvoi en cassation (art. 248, § 5)  ;
4Ô la requête civile.

Au contraire, la tierce opposition ne serait pas admissible
 ; si cette voie de recours est admise d’une manière
générale en matière contentieuse, il y a des exceptions
cependant tenant à ce que la loi exclut l’intervention
des personnes n’ayant qu’un intérêt pécuniaire dans
certains procès où se trouvent engagées des questions
d’ordre plus moral que pécuniaire.

« Pour le divorce, la Cour de cassation s’était prononcée
nettement dès 1838, mais elle fondait sa solution
sur de mauvais motifs : « Attendu, disait la Cour,
qu’un divorce ainsi prononcé est, quant à la dissolution
du mariage, à l’abri de toute espèce d’attaque de la part
des tiers, comme de la part des époux divorcés, parce
que l’état des hommes ne saurait demeurer incertain
sans qu’il en résulte un trouble dans la famille et une
perturbation dans l’ordre social ». Ces considérants
donnent une formule trop compréhensive, qui embrasserait
les jugements déclaratifs, auxquels l’effet absolu
demeure en principe étranger (1) >.
(1) Raymond Bufnoir, De tautorité de tn chose jugée en matière
d’état ries personnes, thèse do doctorat, 1803, p. 66.CONDITIONS DE VALIDITE DE LA TRANSCRIPTION 131
■ Il n’en est pas moins certain que le jugement de divorce
jouit d’une autorité absolue à raison de sa nature
même : < la preuve en est, dit M. Raymond Bufnoir,
dans les mesures de publicité que la loi a prescrites
pour porter ces jugements à la connaissance des tiers
(art. 250, C. civ.). Les tiers devront s’y soumettre et ne
pourront pas les attaquer par la tierce opposition, car
cette voie de recours, admise en principe en matière
contentieuse, est exceptionnellement fermée lorsque
l’effet du jugement est absolu (1) >.

Quant aux autres voies de recours, elles sont indiquées
et réglées par les articles 247 et 248. Aux termes
de l’article 247 : < Le jugement ou l’arrêt qui prononce
le divorce par défaut est signifié par huissier commis.
Si cette signification n’a pas été faite à personne, le président
ordonne, par simple requête, la publication du
jugement par extrait dans les journaux qu’il désigne.
L’opposition est recevable dans lé mois de la signification,
si elle a été faite à personne, et, dans le cas contraire,
dans les huit mois qui suivront le dernier acte
de publicité >.

D’après l’article 248 : « L’appel est recevable pour les
jugements contradictoires dans les délais fixés par les
articles 443 et suivants du Code de procédure civile.
S’il s’agit d’un jugement par défaut, le délai ne commence
à courir qu’à partir du jour où l’opposition n’est
plus recevable Le délai pour se pourvoir en cassation
court du jour de la signification à partie pour les
arrêts contradictoires, et, pour les arrêts par défaut, du
jour où l’opposition n’est plus recevable. Le pourvoi est
(1) Raymond Bufaolr, eorf. toc., p. 58.132 CHAPITRE 11
suspensif en matière de divorce et en matière de séparation
de corps >.

11 faut donc, pour savoir à quel moment une sentence
judiciaire est définitive, distinguer entre les jugements
par défaut et les jugements contradictoires.

I. Jugements par défaut, — Avant la loi de 1886, les
jugements par défaut ne pouvaient être attaqués parla
voie de l’opposition ; il était admis généralement que le
Code civil et la loi de 1884 avaient confirmé sur ce point
l’ordonnance de 1007 qui n’admettait l’opposition qu’à
rencontre des jugements par défaut rendus en dernier
ressort.

C’est ce qu’avait jugé la Cour de Paris par l’arrêt du
25 mars 1886 (1).

Un jugement du tribunal de la Seine en date du 3 dé'
cembre 1884 rendu par défaut contre un nommé Judée
avait converti en jugement de divorce, à la requête delà
dame Judée, le jugement qui avait antérieurement prononcé
la séparation d’entre eux. Judée crut devoir former
opposition. Le 18 février le tribunal de la Seine déclarait
son opposition non recevable et la Cour le 25 mars a
confirmé le jugement.

« Considérant que l’article 263 disant : < L’appel ne
sera recevable qu’autant qu’il aura été interjeté dans
les 3 mois à compter du jour de la signification du jugement
rendu contradictoirement ou par défaut >,
cette disposition exclut évidemment, au regard du jugement
par défaut, toute autre voie de recours que l’appel
et que cette opinion n’est pas infirmée par le Code de
procédure qui,après avoir déterminé dans lès articles 875
et suivants les formes à suivre en cas de séparation de
(1) Cour de Paria, 23 mars I88t>. Sirey, 1886.2.731.CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 133
corps, dit que pour le divorce il faut s’en remettre au
Code civil. » 11 faut rapprocher de cette décision l’article
265 qui dit : « Ces deux mois (délai imparti pour faire
prononcer le divorce) ne commenceront à courir, à l’égard
des jugements de l’instance, qu’après l’expiration
du délai d’appel, à l’égard des arrêts rendus^* défaut,
en cause d’appel, qu’après les délais d’opposition… >

La loi de 1886 a tranché toute controverse à cet égard
et a formellement admis l’opposition comme voie de
recours ordinaire contre les jugements par défaut
(art. 247).

« Une question des plus discutées, disait l’exposé des
motifs, est celle de savoir si l’opposition est admise en
•matière de divorce. L’article 14 du projet (247 de la loi) 
tranche cette question et admet que sur ce point encore
les régies ordinaires devront être suivies. Les jugements
par défaut seront donc susceptibles d’opposition. Il était
nécessaire [que les décisions de défaut fussent aussi
rares que possible.' !el est le but du paragraphe 1" de l’article
14. Il importait également qu’une exécution du jugement
fût possible et que la menace d’une opposition
n’en suspendit pas indéfiniment les effets. A cet etfet,
le 2* paragraphe du même article distingue deux ca3. Si
le jugement peut être signifié à personne, le délai d’opposition
ne sera que d’un mois ; si la signification à personne
n’a pu avoir lieu, l’exécution qui fera courir les
délais d’opposition consistera en mesures de publicité.
L’opposition ne sera recevable que dans les huit mois
qui suivront les publications prescrites. Ce délai de huit
mois a été choisi comme étant actuellement le délai le
plus long fixé pour les ajournements par le Code de
procédure >.

Bien entendu, pour être valable, l’opposition doit être
formée dans les délais fixés par l’article 247 ; une opposition
tardive ne serait pas recevable (1).

D’autre part, l’opposition peut être formée tant que
les délais ne sont pas expirés, et un appel formé contre
ce jugement ne pourrait y mettre obstacle, le délai d’appel
ne commençant à courir, l’appel n’étant recevable
qu’à partir du jour où l’opposition n’est plus recevable
(art. 248, §2).

C’est ce qu’a jugé la Cour d’Alger par arrêt du 7 novembre
1893.
< LA COUR ;— Sur la recevabilité de l’appel formé par
la dame de Lauer contre le jugement de défaut faute de
constitution d’avoué du 20 mai 1893, du tribunal d’Alger:

Attendu que la prohibition d’appel d’un jugement par
défaut encore susceptible d’opposition s’applique indistinctement
à l’appel de la partie qui a requis le jugement
et à celui de la partie défaillante ; que les termes de l’article
455 du Code de procédure s’appliquent, dans leur
généralité, dans l’un et l’autre cas (2)  ;

Attendu que la loi du 18 avril 1886 sur le divorce n’a
pas modifié en cette matière le principe posé par l’article
précité du Code de procédure, qui interdit ainsi, à l’une
comme à l’autre des parties adverses, de cumuler la
voie de l’appel et celle de l’opposition, et qui formule
cette interdiction uniquement pour éviter entre les juridictions
du premier et du deuxième degrés des décisions
contraires et irréparables *, —Attendu, au surplus, que,
depuis la déclaration d’appel de la dame de Lauer, le

(1) Cour d’Amiens, 30 novembre 1887, Sirey, 1888.2.87 ; Cour de Douai,
8 mai 1803, Sirey, 1801.2.0 et noies 1-2.

(2) C. d’Alger, 7 novembre 1*>3. Sirey, 189I.2.2H.
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 135
sieur de Lauer, qui se trouvait encore dans les délais
légaux, a formé opposition au jugement dont est appel,
et qu’à l’heure actuelle, deux juridictions se trouveraient
simultanément saisies d’une voie de recours contre la
même décision, au mépris des dispositions del’article455
du Code de procédure, si l’appel de la dame de Lauer
était déclaré recevable ; — Attendu, par suite, qu’il
échet de faire droit sur ce point aux conclusions du
sieur de Lauer, sans avoir égard à la demande subsidiaire
de sursis présentée par l’appelante ;

Par ces motifs ; — Déclare la dame de Lauer non recevable
dans son appel d’un jugement de défaut frappé
d’opposition, etc.

Du 7 novembre 1803. »

Conformément à ces principes, le Parquet delà Seine
a envoyé aux maires du ressort les instructions suivantes
à ce sujet:
€ Jugements par défaut (1). Sous l’empire delà législation
antérieure, les jugements rendus par défaut en
matière de divorce n’étaient pas susceptibles d’opposition.
La loi du 13 avril 1886 permet, au contraire, de
faire opposition à ces jugements.

Il faut donc, pour qu’un jugement par défaut soit définitif,
attendre successivement l’expiration des délais
d’opposition et d’appel.

Quand expirent, pour les jugements par défaut prononçant
le divorce, les délais d’opposition et les délais
d’appel ?

Il faut distinguer :

Si le jugement a été signifié à la personne de l’époux
(I) Circulaire du 25 juillet 1887, p. 2.
défendeur, le délàf pour faire opposition est d’un mois
à partir du jour de dette signification (art. 247). C’est à
l’expiration de ce délai d’un mois que courent les délais
d’appel.

Si, au contraire, le jugement a été signifié non pas à
la personne de l’époux défendeur, mais seulement à son
domicile, le Président du Tribunal ordonne, à la requête
du demandeur, que le dit jugement soit rendu public ;
la publication en est faite dans les journaux désignés
par ce magistrat dans son ordonnance. Les délais d’opposition
sont alors de huit mois, à compter du dernier
acte de publicité (art. 247) , et c’est à l’expiration de ces
huit mois que commencent à courir les délais de l’appel.

Arrêts par défaut, — En ce qui concerne les arrêts
par défaut, les délais pour se pourvoir devant la Cour
de cassation courent à partir du jour oiï l’opposition n’est
plus recevable (art. 248).

Quant au calcul des délais d’opposition, les régies rappelées
ci-dessus pour les jugements par défaut sont applicables.
Ce sont toutefois les délais pour se pourvoir
en cassation qui remplacent les délais d’appel >.

IL Jugements contradictoires. — a)  Contre les jugements
contradictoires en premier ressort, il n’y a qu’une
seule voie de recours, l’appel.

Deux hypothèses peuvent se présenter :

1° Le jugement n’a pas été frappé d’appel ; dans ce cas,
il devient définitif dés que les délais d’appel sont expirés
 ; le délai d’appel produit ici un effet suspensif contrairement
aux principes gén-S’air* et il ne pouvait en
être aiiUement puisque le jugement de divorce n’est pas
susceptible d’acquiescement ; jusqu’à l’expiration du
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 137
délai d’appel, on est dans l’incertitude sur le point de
savoir si le jugement sera ou non frappé d’appel.

Ainsi que l’a dit fort justement la Cour d’appel de
Bourges: « Il est de principe que tout jugement rendu
en premier ressort a l’autorité de la chose jugée tant
qu’il n’est pas attaqué par la voie de l’appel et de l’opposition,
et qu’il passe en force de chose irrévocablement
jugée, s’il n’a pas été attaqué dans les délais de là
loi »(l).

Voici à ce sujet les instructions contenues dans la Circulaire
du 25 juillet 1887 adressée par le Parquet de la
Seine aux maires du ressort :

< Quand la décision est-elle définitive c’est-à-dire à
partir de quel jour commence le délai de deux mois dans
lequel la signification doit être faite ?

Jugements contradictoires. Si la décision qui a prononcé
le divorce émane du tribunal de 1" instance et si
elle a été rendue contradictoirement, elle devient définitive
le lendemain du jour où expirent les délais d’appel.


Or les délais d’appel courent, pour les jugements contradictoires,
à partir de la signification du jugement à
personne ou à domicile (article 443 du Code de procédure
civile). Ces délais sont de deux mois. Ils s’entendent
non point de deux fois trente jours, mais de deux
mois calculés d’après le calendrier grégorien ; ils sont
francs, c’est-à-dire que le jour de la signification et celui
de l’échéance ne sont pas comptés dans ce délai,
conformément à l’article 1033 du Code de procédure civile,
dont les dispositions sont générales et doivent servir
de règle pour le calcul des délais.
(1) Cour de Bourges, 3 novembre 1800, Sirey, 1891.2.245.
. C’est donc du lendemain du jour de l’échéance des
délais d’appel que court le délai de deux mois pour
transcrire le jugement de divorce sur les registres de
l’état civil >.

2" Contre les arrêts contradictoires, les voies de recours
qui peuvent être intentées sont : le pourvoi en
cassation et la requête civile, mais la requête civile n’est
jamais suspensive, le pourvoi en cassation est suspensif
au contraire en matière de divorce exceptionnellement
(art. 248, § 5). Les motifs de cette décision exceptionnelle
ont été remarquablement mis en lumière par
M. Ruben de Couder dans un rapport à la Cour de cassation.


M. le conseiller Ruben de Couder, chargé du rapport
dans l’affaire qui s’est terminée par un arrêt du 23 novembre
1891, disait: < Aux termes de l’article 16 de la
loi organique du 27 novembre 1790, dit le demandeur
en cassation, le pourvoi en matière civile n’est jamais
suspensif. Telle est la règle, sauf l’exception portée dans
l’article 263 du Code civil, devenu l’article 248 de la loi
actuelle sur le divorce. Et encore, l’article 263, dans son
texte primitif, tel qu’il avait été élaboré par le Conseil
d’Etat, ne contenait aucune disposition spéciale à cet
égard : l’innovation a été introduite par la section de législation
du Tribunal, et voici sous l’influence de quelles
considérations : « On a cru, dit-on dans les procès-verbaux,qu’en
matière de divorce le pourvoi devait être suspensif,
parce qu’il s’agit d’une chose irréparable par sa
nature ; il est plusconvenabledesuspendredanscecasla
prononciation du divorce dont les traces pourraient devenir
des motifs de mécontentement et d’aigreur entre
les époux. Cette grave dérogation au droit commun, a
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 139
donc été édictée en vue d’empêcher la prononciation du
divorce et les conséquences irrémédiables qui seraient
résultées de la célébration d’une nouvelle union par l’un
des époux au cours de l’instance en cassation, alors que
tout n’était pas terminé et que le sort des époux, leur situation
conjugale respective pouvait encore être remis
en question par l’issue du pourvoi (1) >.

Il n’est pas douteux que le pourvoi en cassation soit
suspensif, l’article 248 le dit formellement, mais les
motifs qui justifient cette suspension ne s’appliquentils
pas aussi au délai du pourvoi ?

M. Colmet de Santerre constate qu’il n’est rien dit
d’un effet suspensif qu’on attribuerait au délai même
dans lequel le pourvoi est possible. < Par conséquent,
le jugement peut être exécuté tant que le pourvoi n’est
pas formé ; c’est la règle générale sur la situation des
parties pendant le délai des pourvois en cassation ; il n’y
a pas été dérogé par le Code civil, même en matière de
radiation d’inscriptions hypothécaires, et l’article 252,
premier alinéa, en énumérant les pièces dont la production
est nécessaire pour qu’il soït procédé à la transcription
de l’arrêt prononçant le divorce, exige seulement
un certificat de non-pourvoi, mais ne parle pas d’une
attestation de l’expiration des délais. La partie condamnée
a d’ailleurs un si grand intérêt à former un pourvoi
que l’exécution sera vite suspendue en vertu de l’article
248 dernier alinéa (2)  ».

La Cour de cassation en a jugé ainsi par arrêt du
25 juillet 1893.
' (1) Sirey, 1892.1.19.
(2) Colmet de Santerre, 1, & édition, 357 bUt, II, p. 519.
Un sieur Vâtel s’était pourvu en cassation contre un
arrêt de la Cour d’Alger du 13 juin 1892.

Il invoquait comme troisième moyen : violation de
l’article 218 du Code civil, en ce qu’il a été procédé à
l’exécution duu jugement ordonnant une enquête en
mati/èw de divorce avant l’expiration des délais du
pourvoi en cassation.

La Cour suprême a statué en ces termes ;

« Sar l© troisième moyen ; — Attendu que, si l’art i*
cle 24$ du Codo civil dispose qu’en matière de divorce,
le pourvoi est suspensif, celte exception à la règle générale
doit être renfermée dans les termes où elle est formulée,
et ne saurait, dès lors, être étendue au délai
accordé aux parties pour se pourvoir ; que l’article 252,
invoqué également par le demandeur, ne concerne que
les arrêts qui ont prononcé le divorce, lesquels ne peuvent
être exécutés que lorsqu’ils ne sont plus susceptibles
d’aucun recours, et qu’il ne s’applique pas aux
jugements avant faire droit, qui, en l’absence d’un
pourvoi formé, restent soumis au droit commun pour
leur exécution ; — Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué
qu’il n’existait pas de pourvoi contre la décision qui
a ordonné l’enquête, lorsqu’il a été procédé à cette mesure
d’instruction ; — D’où il suit que la Cour a pu
déclarer cette enquête valable sans violer les articles de
loi précités ; — Rejette, etc. (1) >.

M. Garsonnet cependant est d’un avis contraire:
4 L’article 263 du Code civil dispose que le pourvoi sera
suspensif « en matière de divorce >, pour que les époux
no puissont pas contracter une nouvelle union avant que
(1) Cas*., req., 25 juillet 1896, Sirey, 1891.1.89.CONDITIONS DE VALIDITÉ DR h\ TUANSCMPTION Ht
leur premier mariage ne soit irrévocablement dissous ;
cet article doit être étendu, par identité de motifs, à
l’arrêt qui prononce la nullité d’un mariage, et entendu
en ce sens que le délai du pourvoi est lui-même suspen*
sif, l’article 241 du Code de procédure fournirait en ce
sens s’il était nécessaire un argument sans répliques
puisqu’il déclare suspensifs, en matière de faux, le pourvoi
et le délai même dans lequel il peut être formé (1) >.

Nous ajouterons que, l’arrêt de divorce n’étant pas
susceptible d’acquiescement, il nous parait indispensable
de donner an délai du pourvoi un effet suspensif.

C’est en ce sens que le Parquet de la Seine a donné
ses instructions aux maires du ressort dans la circulaire
du 25 juillet 1887.
Arrêts contradictoires. — Si la décision prononçant
le divorce émane d’une Cour d’appel et si elle a été rendue
contradictoirement, elle peut être attaquée par le
pourvoi « levant la Cour de cassation.
: Or, en matière de divorce, le pourvoi est suspensif
(art. 248).

Le délai pour se pourvoir en cassation est de deux
moisi il court du jour de la signification de l’arrêt d’appel
à la partie.

Le délai de deux mois pour transcrire commence doue
à courir le lendemain de l’échéance du délaide deux
mois accordé pour se pourvoir en cassation.

Bien entendu un pourvoi en cassation, formé après
l’expiration des délais légaux, ne saurait suspendre
l’exécution de l’arrêt contre lequel il est dirigé ; par suite
le pourvoi en cassation formé après l’expiration des dê(1) 
Garsonnel, Traité de procédure, 1. V, 11136, p. 663.142 CUAPITHK II
lais légaux contre l’arrêt qui avait admis le divorce ne
saurait empêcher les juges saisis d’une demande en
mainlevée de l’opposition à la transcription dn divorce
formée entre les mains do l’officier de l’état civil par l’un
des époux de prononcer cette mainlevée en ordonnant
l’exécution provisoire (1).

Quant à la requête civile, elle ne produit aucun effet
suspensif, aussi a-t-on contesté son admission en matière
de divorce :

< L’ancien article 2ti3 fit fine disait déjà qu’en matière
de divorce le pourvoi est suspensif, S’il ne l’était pas,
dit M. Démangeât, le divorce ayant été prononcé, les
époux pourraient contracter une nouvelle union ; puis
intervenant une cassation, le premier mariage se trouverait
subsister : alors le même homme aurait deux femmes
ou la même femme deux maris à la fois. Pour la
même raison, la requête civile n’est pas admise en matière
de divorce, ce moyen extraordinaire de recours ne
suspendant jamais l’exécution (C. de proc, art. 497)  ;
aussi la loi n’en parle-t-elle pas (2) >.

11 peut en effet résulter de graves conséquences à la
suite de l’admission d’une requête civile, mais le législateur
de 1886 n’en a pas moins maintenu cette voie
de recours contre les arrêts de divorce ; il suffît de se
reporter aux travaux préparatoires pour le constater.

L’article £49 contenait, dans sa première rédaction, un
second alinéa ainsi conçu : « Le jugement ne peut être
attaqué par la requête civile >. La suppression en a été
proposée en seconde délibération et a été votée après
discussion. Cette voie extraordinaire de recours existe
donc en matière de jugement de divorce.
(1) Douai, 18 juillet et 9 août 1892. Sirey, 1893.2.41.(2) Démangeât sur Mourlon, I (13* édit., 1896) , p. 466, n. 2.CONDITIONS DK VALIDITÉ DK h\ THANSCMPTION 148
Ce qui le prouve d’une manière certaine, c’est que
M. Oudet avait proposé un paragraphe additionnel ainsi
conçu ; « Dans les cas prévus par l’article 488 du Code
de procédure, le délai fixé pour l’exercice de la requête
civile sera de six mois seulement à compter du jour de
la signification prévue par l’article 483 du même Code »
et M. Allou lui répondit : « Je ne comprends pas un délai
imparti, sans qu’on prenne, comme on le fait toujours
en droit, pour point de départ, la révélation du vice
même qui va servir de point de départ à l’action. L’honorable
M. Oudet se plaint qu’il y ait un délai indéterminé.
Mais il n’est pas indéterminé du tout ; le point
de départ, c’est la révélation du vice qui entache la décision
judiciaire intervenue. C’est le principe constant
dans notre législation, dans notre droit, dans la jurisprudence
tout entière. Comment voulez-vous qu’on attaque
dans les six mois qui suivent les divorces prononcés,
le jugement ou l’arrêt de divorce quand on ne connaît
pas les pièces fausses produites, le dol, les pièces
retenues ? Le délai fixé n’est pas un délai indéterminé,
vague, flottant, insaisissable ; le délai fixé par le bon
sens, c’est la connaissance et la révélation de la pièce
fausse ou du dol ; à partir de ce moment, un délai courra,
mais il est imparti et indiqué par la loi elle-même, il ne
serait pas possible qu’on imposât l’obligation et la nécessité
de se pourvoir par réquête civile, contre l’arrêt
de divorce dans le délai de six mois à raison de révélations
qui seront postérieures à ce délai lui-même >. Le
paragraphe additionnel proposé par M. Oudet n’a pas
été pris en considération (1).
(1) Sirey, Lois annotées, 1886, p. 86, n. 31.144 CHAP1THE II
Mais ne résulte-t-il pas d’une manière péremptoire de
cette discussion que la requête civile est admise en matière
de jugement de divorce ?

La requête civile peut d’ailleurs présenter ici une
grande utilité ; on peut avoir jugé sur pièces fausses,
par exemple sur un procès-verbal faux constatant l’adultère
d’un des époux, ou sur une expédition fausse d’un
arrêt qui n’aurait jamais été prononcé et qui aurait condamné
un des conjoints à une peine alllictive et infamante.
La requête civile ne se présente-t-elle pas alors.
comme le moyen simple de revenir sur une injustice,
dit M. Colmet de Santerre ?

Sans doute, il peut résulter de graves inconvénients
de ce que cette voie de recours n’est pas suspensive ;
l’arrêt de divorce a dû être transcrit, les époux divorcés
ont pu contracter de nouveaux mariages, « la légitimité
des deux mariages et des enfants qui en sont issus dépend
du maintien de l’arrêt prononçant le divorce, et
quand cet arrêt est rétracté, il a déjà produit des conséquences
irréparables ; c’est en songeant à ces conséquences
qu’on avait pensé à interdire la requête civile, mais
c’est en connaissance de cause que le législateur a repoussé
cette interdiction > (1) , et de cette décision résulte
que la requête civile est admise en cas de divorce.
La dissolution d’un mariage par le divorce est soumise
à une redoutable éventualité qui pourrait, en fait et contre
le voeu de la loi, porter atteinte au droit de se remarier,
que les époux ont conquis par le divorce, peut-on
dire. C’est possible « Dura lex sed lex ».

Ainsi le jugement ou arrêt sera considéré comme défi(1) 
Colmet de Santerre, I Ç* ëdit., 1895) , n* 338 bis, III, p. 539.CONDITIONS DE VALIDITÉ DE h\ TRANSCRIPTION 145
nitif et pourra être transcrit, alors seulement que la décision
n’est plus susceptible d’aucune voie de recours,
soit que toutes les voies de recours aient été intentées
successivement sans succès, soit que tous les délaisd’opposition,
d’appel et de cassation soient expirés.

Pour que la transcription no fût pas faite avant l’expiration
de tous ces délais, le Parquet delà Seine, dans
sa circulaire du 25 juillet 1887, donnait aux maires du
ressort les instructions suivantes :

« Vous devez, Monsieur le maire, vous assurer que
les prescriptions ci-dessus ont été observées, et par conséquent
exiger rigoureusement la production des certificats
énoncés en l’article 548 du Code de procédure civile,
qui, aux termes de l’article 252 du Code civil, doivent
être joints à la signification de la décision ayant
prononcé le divorce, c’est-à-dire : un certificat de l’avoué
de la partie poursuivante, contenant la date de la signification
du jugement à l’époux défendeur ; l’attestation
du greffier qu’il n’existe ni opposition ni appel et, en
outre, s’il y a eu arrêt, un certificat du greffier de la Cour
de cassation constatant qu’il n’y a pas eu de pourvoi.
J’ajoute que, lorsqu’il s’agit d’un jugement ou d’un arrêt
par défaut, le certificat de l’avoué contenant la date
de la signification doit indiquer en outre, à mon avis,
que cette signification a été faite à personne ou à domicile,
et, dans certains cas, doit préciser la date du dernier
acte de publicité prescrit par l’article 247. Si, en
effet, cette circonstance ne vous est point connue, vous
êtes exposé à transcrire un jugement de divorce sans
que les délais impartis à l’époux défendeur défaillant
pour faire opposition et appel soient expirés >.

Reste une dernière question à résoudre : quelle est la

sanction de l’inobservation de ces prescriptions ? Quelle
est la valeur d’une transcription faite avant l’expiration
des différents délais î

La Cour d’Aix a eu à examiner quelle est la valeur
juridique de la transcription d’un arrêt prononçant le
divorce et d’un second mariage, en l’état d’une transcription
intervenue durant l’instance en cassation à laquelle
avait donné lieu cet arrêt ? Elle a décidé, par arrêt du
23 janvier 1S95, que celte transcription était nulle.

Voici l’affaire :

M. Rebagliati et Mme Haskell ont contracté mariage
devant l’officier de l’état civil de Nice le 3 janvier 1S83 ;
par un jugement du 9 décembre 1891, le Tribunal do
Nice a prononcé le divorce contre Mme Rebagliati. Ce
jugement a été confirmé par arrêt de la Cour d’Aix du
13 juillet 1892 lequel a été signifié à la dite dame le
20 août suivant ; le 25 octobre 1892 M. Rebagliati obtenait
du greffier de la Cour d’Aix un certificat attestant
qu’il n’était pas à sa connaissance qu’il eût été formé
un pourvoi en cassation. Sur la foi de ce certificat, il
faisait procéder, le 3 novembre 1892, à la transcription
du jugement et de l’arrêt précités, et, le 24 du même
mois, il contractait un second mariage avec Mlle Sophie
Spinetta devant l’officier de l’état civil de Nice,
Mme Haskell avait dans l’intervalle, à la date du 21 octobre
1892, formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt
du 13 juillet 1892. Ce pourvoi a été rejeté le 27 mars
1893. S’appuyant sur l’effet suspensif du pourvoi.

Mme Haskell a assigné, le 7 mars 1893, M. Rebagliati
devant le tribunal de Nice pour entendre prononcer la
nullité de son second mariage. Sur cette assignation, le
tribunal de Nice a rendu le jugement suivant :
CONDITIONS DE VAMDITé DE hk TRANSCRIPTION 147€ LE TBIBDNAI. ; —- Attendu qu’un jugement du siège,
en date du 9 décembre 1891, confirmé par un arrêt
de la Cour d’appel d’Aix du 13 juillet 1892, a prononcé
lo divorce entre Rebagliati et la dame Haskell, aux torts
de cette dernière ; que sur la foi d’un certificat délivré
par le greffier de la Cour, le 25 octobre suivant, constatant
qu’il n’avait pas été formé de pourvoi en cassation,
la transcription du dispositif du jugement et de l’arrêt
précités a été opérée le 3 novembre de la même année
sur les registres de l’état civil de Nice, où le mariage
avait été célébré, et que, le 24 du même mois, Rebagliati
a épousé en secondes noces la demoiselle Spinetta
 ; — Attendu que, contrairement à ce qui avait été
indûment attesté par le greffier de la Cour d’appel, la
dame Haskell s’était pourvue en cassation dès lé 21 octobre ;
qu’il n’avait point encore été statué sur ce pourvoi
quand Rebagliati a contracté sa seconde union ; que,
le pourvoi étant suspensif, il en résulte que cette union
a eu lieu avant que la décision prononçant le divorce
fût devenue définitive ; que le premier mariage n’étant
point encore dissous, Rebagliati n’a pu valablement
contracter sa seconde union ; — Attendu, d’autre part,
que l’effet suspensif attaché, en matière de divorce, au
pourvoi en cassation, rend nul tout acte d’exécution de
l’arrêt contre lequel un pourvoi est dirigé ; que la transcription
sur les registres de l’état civil du jugement et
de l’arrêt confirmatif du 13 juillet 1892, constituait essentiellement
un acte d’exécution ; acte d’autant plus
grave qu’il était destiné à, fixer irrévocablement l’état
civil des parties ; que cette transcription, d’après l’article
252 du Code civil, ne pouvait être valablement opérée
que du jour où l’arrêt serait devenu définitif ; que

le pourvoi formé par la dame Haskell n’a été rejeté que
le 23 mars 1893 ; que la transcription faite le 3 novembre
précédent, au cours de l’instance en cassation, se
trouve donc infectée d’un vice radical et demeure inopérante ;
que postérieurement à l’arrêt de rejet, aucune
nouvelle transcription n’a eu lieu ; que les délais impartis
par l’article 252 étant aujourd’hui expirés, le divorce,
aux termes du paragraphe de cet article, doit être considéré
comme nul et non avenu ; que, s’il en est ainsi, la
dame Haskell a qualité tout à la fois pour demander lanullité
du second mariage et de la transcription qui a
été opérée le 3 novembre 1892 ; — Par ces motifs ; —
Déclare nul le mariage contracté le 24 novembre 1892
devant l’officier de l’état civil de Nice par François Rebagliati
avec la dame Spinetta ; — Dit néanmoins que
le mariage annulé produira les effets civils tant à l’égard
des époux qu’à l’égard des enfants qui en pourraient
naître ; — Déclare également nulle la transcription du
jugement du 9 décembre 1891 et de l’arrêt du 13 juillet
1892 opérée le 3 novembre de cette dernière année sur
les registres de l’état civil de ladite ville ; etc.. >.

Sur appel par M. Rebagliati, la Cour d’Aix a rendu
l’arrêt suivant :

« LA COUR ; — Sur la nullité de la transcription ; —
Adoptant les motifs des premiers juges ;

Sur la déchéance relative à la transcription et la nullité
du divorce : — Attendu que la déchéance édictée par
l’article 252 a pour but de faire cesser l’incertitude sur
l’état respectif des époux, et de ne pas leur laisser la faculté
de reprendre la vie commune ou de la faire cesser
à leur gré en retardant la transcription ou en ne la faisant
opérer que suivant leur bon plaisir ; qu’elle repose
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 149
sur la présomption d’une réconciliation ou d’une renonciation
au bénéfice du jugement qui a prononcé le divorce
 ; qu’il n’y a pas lieu de la prononcer, lorsque des
faits précis, certains et indiscutables démontrent d’une
façon péremptoire, non seulement qu’il n’y a pas eu réconciliation
ou renonciation, mais encore que l’époux
qui a obtenu le divorce a eu la ferme volonté d’exécuter
le jugement qui l’a prononcé, qu’il n’y a eu de sa part
aucune négligence volontaire, que la transcription a été
par lui requise, et que l’irrégularité de cette transcription
n’est due qu’à une erreur ; qu’en principe, le défaut
de réquisition entraine seul la nullité du divorce, sauf
à examiner si les parties ne peuvent pas être relevées
de la déchéance qu’elles ont encourue par suite de cette
irrégularité ; — Attendu que Rebagliati a manifesté
d’une façon plus que certaine sa volonté d’exécuter la
décision qui avait prononcé le divorce aux torts de sa
femme en retenant contre elle des actes odieux et d’une
extrême gravité ; que, non seulement il en a acquis la
transcription, mais qu’il a même contracté un second
mariage ; que, sans aucun doute ainsi que cela résulte
d’une disposition du jugement entrepris, dont les motifs
viennent d’être adoptés, cette transcription était
nulle, mais que cette nullité provient d’une erreur, imputable
du reste à l’avoué de Rebagliati, beaucoup plus
qu’à lui-même, et dont l’examen du certificat délivré
par le greffier de la Cour ne pouvait pas lui révéler
l’existence, quelque prudents et réservés que fussent les
termes dans lesquels il a été rédigé ; que cette erreur
certaine et commise de bonne foi par Rebagliati dans
l’ignorance où il était du pourvoi formé contre l’arrêt
dn 13 juillet 1892, jointe à la manifestation formelle de

sa volonté d’exécuter le jugement de divorce, est de nature
à permettre à la Cour de ne pas retenir la déchéance
relevée contre lui, ou, tout au moins, d’expliquer et de
justifier son inaction après l’arrêt de rejet ; — Attendu,
à un autre point de vue, qu’au moment où l’instance
actuelle a été introduite par la dame Haskell, le procès
eu divorce n’avait pas encore reçu sa solution complète,
et que l’arrêt de la Cour d’Aix n’est devenu définitif
que le 27 mars 1893, date de l’arrêt de rejet ; que de ce
jour seulement partait le délai de deux mois imparti
pour la transcription, et sans qu’il fût nécessaire de recourir
à une signification que la loi n’a pas encore prescrite ;
mais que Rebagliati s’est trouvé dans l’impossibilité
de le mettre à profit ; que, d’un côté, il ne pouvait
valablement requérir la transcription que tout autant
qu’il aurait été statué sur sa prétention relative à la validité
de celle qu’il avait fait opérer et que, de l’autre,
il se serait heurté à un refus de l’officier de l’état civil,
qui n’aurait pas pu, en l’état de cette transcription et de
la célébration du deuxième mariage, en opérer une seconde,
sans que la nullité de la première eût été régulièrement
prononcée ; qu’à l’erreur commise de bonne
foi, et qui, au regard de Rebagliati, ne pouvait être constatée
qu’au cours des débats actuels, vient donc s’ajouter
une impossibilité constituant un cas de force majeure
qui a suspendu, à son profit, le cours du délai
imparti par l’article 252, lequel ne doit courir que du
jour où cette impossibilité vient à cesser ; — Attendu
qu’en l’état, il n’y a pas lieu de statuer quanta présent,
sur la nullité du second mariage qui est réservée ;
— Par ces motifs ; —Confirme le jugement dont est
appel, au chef qui statue sur la nullité de la transcrip-
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 151
tion opérée sur les registres de l’état civil de Nice, le
3 novembre 1892 ; — Le réforme sur la disposition entrainnat
comme conséquence la nullité du divorce prononcé
par le jugement du 9 décembre 1891, confirmé par
arrêt du 13 juillet 1892 ; — Dit que Rebagliati n’a pas
perdu le bénéfice du divorce prononcé à son profit, et
qu’il aura le droit de requérir la transcription de ces
décisions dans un délai de deux mois à partir du jour
où le présent arrêt sera devenu définitif: Surseoit à statuer
sur le surplus des conclusions des parties, etc. (1)  ».
Le tribunal de Nice avait aussi prononcé la nullité de
la transcription, sur ce point sa décision est confirmée ;
mais il en avait aussi tiré la conséquence logique c’està-dire
qu’il avait annulé le divorce que la transcription
eût rendu définitif et par suite le second mariage qui
n’était possible que si le divorce était maintenu. Surce
point, la Cour d’Aix a réformé le jugement, elle a maintenu
le divorce et le second mariage, et elle a accordé
au mari < le droit de requérir la transcription de ces
décisions dans un délai de deux mois à partir du jour
où le présent arrêt sera devenu définitif >.

La Cour d’Aix s’est inspirée des circonstances particulières
de la cause et s’est laissée guider par des considérations
toutes d’équité, mais ainsi que le fait observer
M. Valabrêgue (2)  : « Nous estimons que quelque digne
d’intérêt que fût la situation de l’appelant, il n’y avait,
dans les circonstances de la cause, aucun motif juridique
qui pût le faire relever de la déchéance qu’il avait
encourue ».
(1) Cour d’Aix, 2> janvier 1806, Sirey, 18&?.m
(â) Note sous l’arrêt, Sirey, 1886.3.317, note.
Quelqiféquitable que soit sa solution, la Cour d’Aix
nous parait avoir manifestement violé l’article 252.

•5 4. — Délais do transcription.

Aux termes de l’article 252, §§ 2,3,4 : < Celte transcription
est faite par les soins de l’officier de l’état civil,
le cinquième jour de la réquisition, non compris les
jours fériés, sous les peines édictées par l’article 50 du
Code civil. A défaut, par la partie qui a obtenu le divorce,
de faire la signification dans le premier mois,
l’autre partie a le droit, concurremment avec elle, de
faire cette signification dans le mois suivant. A défaut
par les parties d’avoir requis la transcription dans le
délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul
et non avenu >.

Deux propositions découlent de cet article.

I. Les parties doivent, à peine de déchéance, requérir
la transcription dans le délai de deux mois à partir du
jour où la sentence est devenue définitive.

IL L’officier d’état civil doit faire la transcription le
cinquième jour de la réquisition sous les peines édictées
par l’article 50 du Code civil.

Nous allons examiner successivement ces deux propositions.

I
Les parties doivent requérir la transcription dans les
deux mois à compter du jour où la sentence est devenue
définitive.

Si la transcription n’est pas requise dans ce délai, soit
que le décès de l’un des époux empêche toute transcrip-
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 153
lion dans l’avenir (art. 244,§ 3) ,soit que les époux aient
négligé de la requérir (art. 252, §4) , le divorce est nul
et non avenu.

Ces deux textes paraissent bien avoir une portée absolue ;
par suite on peut soutenir que l’application de la
déchéance édictée par l’article 252 s’impose, sans qu’il
y ait à se préoccuper des motifs pour lesquels la réquisition
n’a pas eu lieu.

Mais la jurisprudence n’admet pas que ces règles s’appliquent
d’une manière absolue. Cette déchéance, fondée
sur une présomption de renonciation (1) , ne saurait
être encourue, dit-on, dans les cas où il est établi que le
défaut de transcription doit être attribué à des circonstances
de force majeure.

Cette restriction parait admise en jurisprudence, car
elle a successivement été consacrée par le tribunal de la
Seine, par la Cour de Paris, par la Cour d’Aix.

C’est ainsi que le tribunal de la Seine, par jugement
du S mars 1887, a autorisé, quoique les délais fussent exil) 
Voir Carpentier, II, n* 157, p. 180. La réquisition de transcription
a été adressée à an officier de l’état civil incompétent. L’époux divorcé,
en pareil cas, a obéi aux prescriptions de là loi ; il a requis la transcription
du jugement ou arrêt de divorce, et a ainsi manifesté sa volonté de donner
« on plein et entier effet au divorce prononce. Il serait rigoureux d’admettre
que l’erreur par lui commise, et dont Ul conséquence a été que
l’officier de l’état civil compétent a été tardivement saisi de la réquisition
de transcription, ait pour résultat d’anéantir l’instance en divorce.
La déchéance édictée par l’article 233, à défaut de réquisition de transcription,
est fondée sur une présomption de réconciliation ; or, la réquisition
adressée à l’officier de l’état civil incompétent., si elle est inefficace
pour assurer l’exécution de la loi, démontre tout au moins qu’il n’y a pas
eu réconciliation. D’après M. Poulie, au contraire, le divorce doit être
déclaré nul et non avenu, alors même que la transcription aurait été,
dans le délai légal, requise sur les registres d’une commune autre que
celle où Facte de mariageavait été retu ;
pires, la transcription d’un jugement qui n’avait pu être
faite par suite d’erreur tardivement reconnue.

« LE TRIBUNAL ; — Donne défaut contre le maire du
17e arrondissement ; et attendu que la dame C… justifie
qu’elle a fait, dans les délais impartis par l’article 252
du Code civil, les diligences nécessaires pour faire opérer
la transcription du jugement du 5 juillet 1886, qui a
prononcé le divorce à sa requête ;

Mais attendu que cette transcription ayant été requise
et opérée par une erreur sur le registre de l’état civil du
18e arrondissement de Paris, alors que le mariage avait
été célébré au 17* arrondissement, elle n’a pas satisfait
au voeu de la loi ;

Attendu que, par suite de cette erreur, qui n’a été que
tardivement reconnue, la réquisition adressée au maire
du 17e arrondissement n’a pu avoir lieu que plus de
deux mois après que le jugement était devenu définitif ;
qu’en présence du texte de l’article précité, qui déclare
nul et non avenu le divorce non transcrit dans le délai
de deux mois, le susdit officier de l’état civil s’est refusé
à opérer la nouvelle transcription demandée ;

Attendu que la déchéance édictée par l’article 252,
nouveau, comme celle précédemment contenue dans
l’article 266, ancien, a pour but de faire cesser l’incertitude
sur l’état respectif des époux ; qu’elle repose sur
la présomption d’une réconciliation entre les époux ou
d’une renonciation au bénéfice du jugement de la part
de celui qui néglige volontairement de le faire transcrire
 ; qu’il n’y a donc pas lieu à l’application de cette
déchéance lorsque les faits de la cause démontrent péremptoirement
qu’il n’y a eu ni réconciliation, ni négligence
 ;
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 155
Attendu que la dame C… ayant, dans les délais légaux,
manifesté en termes non douteux, quoique sous
une forme irrégulière, son intention de se prévaloir du
jugement du divorce, l’erreur qu’elle a commise n’a pu
lui faire perdre le bénéfice de ce divorce ; qu’elle est fondée,
malgré l’expiration du délai, à requérir la transcription
sur les registres du 17* arrondissement ;

Par ces motifs ;

Dit et ordonne que, sur le vu du présent jugement,
l’officier de l’état civil du 17' arrondissement sera tenu
de transcrire, sur les registres de l’état civil, le jugement
du 5 juillet 1886, prononçant le divorce entre les
époux C…, et de faire, en marge de Pacte de mariage
reçu en la même mairie, la mention de la transcription,
etc. (1) >.

De même le tribunal de la Seine a encore admis l’exception
pour le cas où la réquisition de transcription
n’avait pu être faite en temps utile, par suite d’une énonciation
erronée contenue dans les motifs du jugement.

« LE TRIBUNAL ; — Donne défaut contre le maire du
10* arrondissement ;

Et pour le profit ;

Attendu que la demanderesse justifie que les diligences
prescrites parles articles 251 et 252 du Code civil,
pour arriver à la transcription du jugement de divorce,
ont été faites dans les délais impartis par la loi ;

Mais, attendu que, par suite d’une énonciation erronée
contenue dans les motifs du jugement, la réquisition
de transcription n’a pas été faite tout d’abord à la
mairie où avait eu lieu le mariage ; qu’il en est résulté
(I) Tribunal de la Seine (1" eh. ) , 8 mars 1887, Sirey, 1888.3.198.156 CHAPITIIE II
que cette réquisition n’a été présentée que tardivement
à la mairie du 10e arrondissement où la transcription
devait avoir lieu ;

Attendu que cette erreur ne saurait entraîner la déchéance
prononcée par l’article 252 du Code civil ; qu’il
n’y a pas de doute sur l’intention de la dame C… de
rendre le jugement définitif, et qu’il ne résulte pas de
ce retard une réelle incertitude sur la situation des parties
 ;

Par ces motifs, etc. (1)  ».

La Cour de Paris a décidé encore qu’il fallait faire
droit à une demande de transcription tardive quand le
retard apporté à la réquisition résultait de ce que, pendant
toute la durée du délai utile pour opérer la transcription,
la grosse du jugement a été retenue par une
tierce personne qui a refusé de s’en dessaisir.

Voici l’espèce :

Une dame Joublot d’origine française, mariée à Londres
à un nommé MOupion, avait obtenu le divorce par
jugement par défaut rendu en Angleterre. L’exequatur
ayant été refusé, Mme Joublot intenta une action en
France et obtint un nouveau jugement par défaut prononçant
le divorce à son profit.

La réquisition de transcription dudit jugement lui
ayant été faite, après texpiration des délais légaux, le
maire du 19* arrondissement refusa d’y procéder. Pour
l’y contraindre, Mme Joublot assigna cet officier de l’état
civil devant le tribunal de la Seine qui rejeta sa demande,
considérant comme l’indice d’un désir de réconciliation
le fait d’avoir laissé passer les délais.

Sur appel de Mme Joublot, et bien que M. l’avocat gé(1) 
Tribunal de la Seine ( !'• cl..) , ï mal 1888, S. 1888.2.U ».CONDITIONS DE VALIDITÉ DK LA TRANSCRIPTION 157
néral Manuel ait conclu à la confirmation du jugement,
la Cour de Paris a rendu l’arrêt suivant :

« LACOUR(1} ; — Considérant que, par jugement, rendu
par défaut, en date du 3 mai 1886, par la 4' chambre du
tribunal civil de la Seine, la dame Mon pion a obtenu le
divorce d’avec son mari ; que ce jugement n’ayant pu
être signifié à personne, a dû être publié, conformément
aux prescriptions de l’article 247 de la loi du 18 avril
1S86 ; que, le dernier acte de publicité datant du 18 juin
1886, le délai pour former opposition expirait le 18 février
1887, le délai pour interjeter appel, le 18 avril de
la même année, et celui pour requérir la transcription
du jugement de divorce sur les registres de l’état civil,
le 18 juin suivant ; — Considérant que si, à défaut de
cette transcription dans le délai précité, le divorce doit
être, en principe, considéré comme nul et non avenu,
aux termes du paragraphe 4 de l’article 252 de la loi du
18 avril 1836, cette déchéance, fondée sur une présomption
de renonciation au bénéfice de la décision obtenue
et la nécessité d’assurer la fixité de l’état civil, ne saurait
être encourue s’il est établi que le défaut de transcription
doit être attribué à des circonstances dé force
majeure ; — En fait ; -— Considérant qu’il résulte des
documents de la cause, et spécialement d’une lettre de
M. Taillefcr, avocat-conseil de l’ambassade française à
Londres, en date du 28 juin 1887, adressée à M* Cortot,
avoué de la dame Moupion, ainsi que de l’attestation en
due forme par lui délivrée à la date du 29 mars 1888,
lesquelles seront enregistrées en même temps que la
minute du présent arrêt, que, pendant tonte la durée du
(I) Cour de Pari*, &) mai 1888,Sirey, I883.9.IOT.158 CHAPITRE II
délai utile pour faire opérer la transcription du jugement
de divorce, la mère de l’appelant a retenu arbitrairement
la grosse dudit jugement, et s’est refusée à en
opérer la restitution, malgré les réclamations pressantes
dont elle était l’objet, jusqu’à la date du 28 juin 1887,
époque à laquelle ladite grosse a été adressée de Londres
à M’ Cortot, chargé de l’accomplissement de cette formalité
légale ; que, dans ces conditions, il serait contraire
à l’esprit de la loi de rendre la dame Moupion
responsable d’un retard qui ne peut lui être imputé,
alors surtout qu’il est impossible d’admettre, et en raison
de ses diligences personnelles, et surtout de sa
situation vis-à-vis de son mari, remarié en Belgique
depuis 1884, qu’elle ait voulu, comme le présume l’article
252, précité,renoncer an bénéfice de son jugement de
divorce ; qu’il est j ! »'s rationnel de reconnaître que ladite
dame appelante, sans ressources personnelles,s’est
trouvée, par suite des circonstances ci-dessus rappelées,
en présence d’un obstacle insurmontable, ayant le caractère
d’un cas de véritable force majeure, qui a suspendu
à son profit le cours du délai à elle imparti pour
opérer la transcription, et que ledit délai n’a commencé
à courir contre elle qu’à partir du jugement, en date du
8 octobre 1887, qui a ordonné la transcription en France
de son acte de mariage, transcription qui, de toute nécessité,
devait précéder celle du jugement de divorce ;
qu’ayant requis M. le maire du 19* arrondissement d’opérer
la transcription de son jugement de divorce dans
les derniers jours de décembre 1887, elle était encore
dans le délai légat pour faire réquisition ; que, le défaut
de transcription provenant à cette date du refus par ce
magistrat de l’elfectuer, elle ne saurait être atteinte de
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 159
la déchéance édictée par l’article 252 de la loi du 18avril
1886 ; — Par ces motifs, etc. >

Enfin la Cour d’Aix a encore admis une transcription
tardive à la suite d’une erreur sur l’existence d’un pourvoi
formé contre le jugement. La Cour a estimé qu’il y
avait un cas de force majeure dans ce fait que la transcription
avait été effectuée de bonne foi par l’Un des
époux, sur la production d’un certificat de non-pourvoi
délivré par le greffier de la Cour d’appel, et que cet époux
s’est trouvé dans l’impossibilité de transcrire à nouveau
le divorce dans les deux mois à partir de l’arrêt de rejet
de la Cour de cassation, à raison de l’existence de la
première transcription, sur la validité de laquelle il n’avait
pas été statué (1).

Nous avons déjà dit que la décision de la Cour d’Aix
était illégale sur ce point ; nous ajouterons que la jurisprudence,
qui permet de requérir une transcription
même après les délais, quand elle a été retardée par un
cas de force majeure, est des plus dangereuse. Dans la
plupart des cas. que l’on peut citer, il n’y a pas à proprement,
parler de cas de force majeure ; « c’est une
force majeure imaginaire, mise en avant dans le seul
but d’éviter l’application de la loi ».

Nous ne pouvons d’ailleurs que répéter les paroles de
M. l’avocat général Manuel : « Si le législateur eût voulu
laisser aux magistrats le soin d’apprécier les raisons
pour lesquelles la transcription n’a pas eu lieu, il n’eût
pas dit: le divorce sera tenu pour nul et non avenu,
mais il aurait dit : pourra être, ou, par tout autre mot,
ilauraït réservé l’appréciation du tribunal. Où s’arrétera(1) 
Aix, 23janvier 1895, Sirey, 1895.2.917.
t-on si on entre dans l’examen des motifs qui auront pu
empêcher les époux de requérir la transcription ? Tous
viendront dire : la présomption sûr laquelle la loi est
fondée ne nous est pas applicable, nous ne renonçons
nullement à nous prévaloir du divorce obtenu, mais
nous sommes victimes d’un oubli de notre avoué ou de
notre huissier (1) >.
II
L’officier d’état civil doit faire la transcription le cinquième
jour de la réquisition, non compris les jours fériés.


La loi a fixé exactement le jour auquel .l’officier d’état
civil devait faire la transcription, c’est le cinquième
jour de la réquisition. Nous avons déjà vu que le projet
de loi donnait à l’officier d’état civil un délai de huitaine
 ; c’est après discussion que la loi a désigné le cinquième
jour afin de ne pas laisser à l’arbitraire ou aux
caprices de l’officier d’état civil la faculté de déterminer
le moment de la dissolution du mariage.

L’officier d’état civil, qui n’a pas fait la transcription
ce cinquième jour de la réquisition, est passible des peines
édictées par l’article 50 du Code civil, c’est-à-dire
qu’il pourra être poursuivi devant les tribunaux de première
instance et puni d’une amende qui ne pourra excéder
cent francs.

« Le Code (article 251 nouveau) n’a pas voulu que
les parties souffrissent de la négligence ou de la mauvaise
volonté de l’officier de l’état civil ; il a en quelque
sorte restitué in integrum les parties contre l’inertie de

(I) Conclusions de M. l’avocat général Manuel devant la Cour de Paris,
30 mai 1838 {Gazette du Pahtis, Répertoire, fdieorce, n » 26 ?;.
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 161
l’officier ; il ne prononce pas la nullité du divorce. Tandis
que, si les parties sont en faute, il déclare, après
l’expiration des délais, le divorce nul et non avenu, dans
le cas qui nous occupe, il se contente de frapper d’une
peine l’officier de l’état civil, sans statuer sur le sort du
jugement dont il reconnaît par là la force persistante.
C’est pour cela même qu’il a assigné une date fixe à
la transcription, le cinquième jour après le dépôt des
pièces, de sorte qu’à partir de ce jour, il considère la
transcription comme accomplie. Dies scripsil pro homme',
d’où il résulte que, quand l’article parle d’un jugement
dûment transcrit, il faut ajouter: ou réputé
transcrit (î)  ».

Les parties n’encourront donc aucune déchéance si,
après qu’ils ont requis la transcription, l’officier d’état
civil ne l’accomplit pas.

Il en est ainsi notamment quand l’officier d’état civil
requis refuse d’accomplir la transcription par suite de
non conformité des noms et prénoms des parties ou de
l’une d’elles avec ceux qui sont inscrits sur les actes de
l’état civil ; dans ce cas, la partie la plus diligente a le
droit de se pourvoir en justice pour vaincre la résistance
de l’officier de l’état civil et obtenir une décision qui l’oblige
à effectuer la transcription.

C’est en ce sens qu’a jugé la Cour d’Angers confirmant,
par arrêt du 23 juin 1893, un jugement du tribunal
de Mamers.

Le 10 mars 1801, le tribunal civil de Mamers avait
rendu lé jugement suivant : — « LE TRIBUNAL ; — Attendu
qu’un jugement de ce siège, en daté du 27 décem(1) 
Colmet de Santerre, àp. cit., 1.1 (3* Mit., 1895) , w »Î8 bis, X, p. 540.
bre 1887, a prononcé le divorce entre le sieur Leprout,
menuisier, demeurant à Launay, et la dame Marie
Alexandre, son épouse ; — Attendu qu’à la date du
28 juin 1889, le sieur Leprout a requis de l’officier de
l’état civil de la ville de Bordeaux la transcription du
jugement susvisé sur les registres de l’état civil, et sa
mention en marge de l’acte de mariage des dits époux
Leprout ; que l’officier de l’état civil de Bordeaux se
refusa d’obéir à ces réquisitions, prétendant que, dans
ledit jugement de divorce, le nom du mari divorcé s’orthographiait
Leproust (Auguste) , tandis que, dans
l’acte de naissance de la commune de Launay et dans
le certificat de célébration du mariage, le nom du postulant
s’orthographiait Leprout (Jules-Auguste)  ; — Attendu
que l’assistance judiciaire a été accordée par
décision: 1° du 21 septembre 1889 au sieur Leprout
(Jules-Auguste) , et 2* du 19 juillet 1890 à la dame MarieAdeline
Alexandre ; — Attendu que la dame Marie-Adeline
Alexandre, dans ses conclusions signifiées en date
du 2 décembre 1890, conclut à ce que le divorce prononcé
au profit du sieur Leprout contre elle-même, le 27 décembre
1887. soit déclaré nul et non avenu, pour défaut
de transcription sur les registres des actes de l’état civil
de la mairie de Bordeaux dans le délai prescrit par la
loi, et, comme conséquence de cette nullité, dire que
toute action nouvelle de la part de Leprout est éteinte ;
— Attendu que Leprout, dans ses conclusions signifiées
le26décembre 1890, prétend: 1° au principal, n’avoir
pas encouru la déchéance prononcée par l’article 252 du
Code civil et conclut à ce que le tribunal ordonne que le

(I) C. d’Angers, £1 juin 18 ») , Sirey, 1&&?,4G6.
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 163
jugement du 27 décembre 1887 s’applique bien au sieur
Leprout (Jules-Auguste) , et non au sieur Leproust (Auguste) ,
et que ledit jugement soit transcrit et mentionné,
conformément à la loi, sur les registres de l’état civil de
Bordeaux ; et 2° dans le cas où le tribunal déciderait que
la déchéance de l’article 252 du Code civil lui est applicable,
demande de prononcer de piano le divorce entre
le sieur Jules-Auguste Leprout et Marie-Adeline Alexandre,
sa femme, et subsidiairement, sur le deuxième
point, l’autoriser à faire la preuve testimoniale des faits
par lui articulés ; — Attendu que la déchéance de l’article
252, pour défaut de transcription d’un jugement
de divorce, s’applique seulement au cas où aucun acte
de diligence n’a été fait dans les délais légaux et où
l’une et l’autre des deux parties sont restées complètement
dans l’inaction, sans essayer d’arriver à l’accomplissement
de cette formalité ; que, dans l’espèce actuelle,
le sieur Leprout ayant requis dans les délais
légaux, de l’officier de l’état civil de Bordeaux, la transcription
du jugement a satisfait aux prescriptions de
l’article'252, susvisé ; qu’en effet, il résulte du texte
même de cet article, alinéa 4, que la déchéance ne peut
être appliquée à Tune des parties qui aurait requis cette
transcription ; — Attendu,en outre, que le fait matériel
de la non-transcription est dû, non à une négligence de
la part de Leprout de ne l’avoir pas requis, ou même à
son inaction, mais au refus de l’officier de l’état civil,
qui arguait de la non-ressemblance orthographique des
noms du mari dans le jugement, dans l’acte de naissance
de l’époux, et dans le certificat du mariage ; —
Attendu que c’est par erreur que, dans le jugement du
27 décembre 1887, le nom patronymique de Leprout a

été orthographié Leproust, et que par omission on lui a
donné le prénom seul de Auguste, alors que ses prénoms
sont Jules-Auguste ; — Attendu que le nom de
Leprout (Jules-Auguste) est le véritable nom de l’intéressé,
ainsi qu’il résulte dé son acte de naissance et de
son certificat de mariage ; — Par ces motifs ; — Tout en
maintenant son effet au jugement du 27 décembre 1887,
dit que ledit jugement s’applique bien au sieur Leprout
(Jules-Auguste)  ; déclare que le sieur Leprout n’a pas
encouru la déchéance prévue par l’article 252 du Code
civil ; — Ordonne que le jugement actuel sera, avec
celui du 27 décembre 1887, transcrit et mentionné sur
les registres de la commune de Bordeaux, à la requête
du sieur Leprout (Jules-Auguste)  ; — Déclare la dame
Marie Alexandre non recevable et mal fondée en sa demande,
etc. >.

Sur appel par Mme Leprout ; —« La Cour ; — Adoptant
les motifs des premiers juges, a confirmé, etc. >.

La règle à nos yeux certaine, dit M. Massigli, est que
la signification faite en temps utile à l’officier public à
fin de transcription prévient la nullité du jugement de
divorce quoique cette signification n’ait pas été suivie
de transcription au jour fixé par la loi. Les tribunaux
ont accepté cette solution ; elle est rationnelle, et elle se
dégage de l’article 252, car ce n’est pas au défaut de
transcription, lequel peut être dû au fait de l’officier de
l’état civil, c’est à l’inaction des parties, au défaut de réquisition
dans les deux mois que le texte attaché comme
sanction la déchéance du bénéfice du jugement. Ce point
de départ admis, il va sans difficulté que la négligence
de l’officier public peut être réparée et qu’il peut être
pourvu à l’accomplissement de la formalité omise ; mais
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 165
il semble bien qu’il y ait lieu de se conformer à cet égard
à l’avis du Conseil d’État du 12 brumaire an XI d’après
lequel les actes de l’état civil qui n’ont pas été inscrits
sur les registres dans les délais fixés par la loi ne dot
vent y être portés qu’en vertu d’un jugement (1).

Dans le cas en effet où la transcription n’a pas eu lieu
à sa date par suite de la négligence de l’officier d’état civil,
on peut se demander si le délai imparti à l’officier
de l’état civil par l’article 252, §2, pour opérer la transcription
est un délai de rigueur, de telle sorte qu’après
ce délai, la transcription ne puisse plus être opérée qu’en
vertu d’un jugement, conformément aux prescriptions
de l’avis du Conseil d’État du 12 brumaire an XI, ou
bien au contraire si l’officier de l’état civil peut, après
l’expiration du délai imparti, opérer la transcription,
sauf au ministère public à requérir contre lui les pénalités
de l’article 50.

Le tribunal de Ver vins, saisi d’une difficulté de ce
genre, statua dans ce dernier sens, mais la Cour d’Amiens
infirma le jugement décidant que le tribunal seul
avait compétence pour ordonner les rectifications nécessaires.


Sans doute on peut objecter que l’avis du Conseil
d’État n’est pas fait pour une formalité nouvelle comme
la transcription, et qu’il pourra résulter des frais et des
lenteurs si l’on entame une procédure de rectification.

Mais la disposition de l’avis du Conseil d’Etat du
12 brumaire an XI est trop générale pour qu’il puisse y
être apporté aucune dérogation. La question posée au
Conseil d’Etat était de savoir si c l’officier de l’état
(1) Massigli, op. cit., Reçue critiqué, 1891,1. XXIII, p. 133.
civil peut rédiger et inscrire les actes de l’état civil non
inscrits sur les registres dans les délais prescrits par la
loi, ou s’il est nécessaire que celte inscription soit autorisée
par un jugement > et, à cette question, le Conseil
d’Etat répond que « les principes qui ont motivé
l’avis du Conseil d’Etat du 13 nivôse an X sur la rectification
des actes de l’état civil (interdisant aux officiers
de l’état civil de rectifier les actes sans y être autorisés
par jugement) sont, à plus forte raison, applicables au
cas de l’omission de ces actes sur les registres >. On
doit conclure de là que l’application des règles posées
par l’avis du 12 brumaire an XI s’impose toutes les fois
qu’un acte n’a pas été inscrit sur les registres de l’état
civil dans le délai imparti par la loi, qu’il s’agisse d’un
acte à rédiger par l’officier d’état civil, ou d’une simple
transcription telle que celle qui est prescrite par l’article
252(1).

La Cour d’Amiens a d’ailleurs eu à statuer sur l’espèce
suivante :

Le maire delà communede Vcnérolles requis le25 mai
1889 dans les délais légaux de transcrire un jugement
de divorce rendu par défaut le 13 avril 1888 entre les
époux Massé-Taininot s’était borné à mentionner la décision
en marge de l’acte de mariage sans le transcrire.

La Chambre du Conseil étant saisie d’une requête du
Procureur de la République tendant à ordonner la transcription,
le Tribunal de Vervïns le 27 février 1890 a décidé
qu’il n’y avait pas lieu à décision judiciaire en se
basant sur l’intérêt public intéressé à la transcription,
prétendant qu’il n’existe au titre du divorce aucune dis(I) 

Sirey, 1832.2.153, notes 2,3.
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 167
position s’opposant à une transcription tardive, alléguant
que l’avis du Conseil d’Etat du 12 brumaire an XI
qui s’oppose à ce que l’officier de l’état civil reçoive sans
aucune formalité de déclaration tardive et lui donné
l’authenticité ne pouvait statuer en prévision de là situation
toute exceptionnelle créée récemment par les
nouveaux articles 244 et 252 du Code civil. Le jugement
concluait : « Si, comme dans l’espèce, aucune objection
n’est faite à la transcription il n’apparait pas à quel titre
le Tribunal pourrait être appelé à statuer pour autoriser
une mesure déjà ordonnée par un jugement passé en
force de chose jugée ; que toute nouvelle décision judiciaire,
outre qu’elle entraînerait un retard nouveau, constituerait
une superfétation ; Par ces motifs….. ; >

Sur appel du Procureur dé la République ; la Cour
d’Amiens a rendu l’arrêt suivant :

< LA COUR ; — Considérant que le maire de Vénérolles
ayant été régulièrement mis en demeure, le 25 mai 1889,
de transcrire et de mentionner le jugement de divorce
rendu par défaut, le 13 avril 1888, par le tribunal de
Vervins, entre les époux Massé-Taminot, lequel jugement
est devenu définitif, s’est borné à mentionner le
divorce en marge de l’acte de mariage, sans transcrire
le dispositif du jugement qui le prononce sur les registres
de l’année courante ; — Considérant qu’il s’agît là
d’un acte de l’état civil et qu’il n’appartient pas à l’officier
de l’état civil de réparer des erreurs ou omissions
qu’il aurait pu commettre dans les actes qu’il est chargé
de rédiger ou de transcrire ; — Considérant que le délai
de cinq jours, accordé à l’officier de l’état civil, après
signification à lui faite par l’une des parties, pour la
mention du divorce et la transcription du dispositif du

jugement, est un délai de rigueur, comme tous les délais
impartis pour la rédaction des autres actes de l’état
civil ; que ce délai de cinq jours est depuis longtemps
dépassé et que, dans ces conditions, le tribunal seul
avait compétence pour ordonner toutes rectifications,
compléments ou additions aux actes sus-énoncés ; —
Par ces motifs ; — Infirme, etc. (1) >.

Donc, si la transcription n’a pas été faite par l’officier
de l’état civil le cinquième jour de la réquisition, un jugement
est nécessaire pour que la transcription soit valablement
faite.

Reste une hypothèse à examiner: c’est le cas où l’un
des époux meurt avant que la transcription ne soit faite
mais après qu’elle a été requise. Sur ce point, nous nous
contenterons de reproduire l’examen critique de M. Massigli.


Après avoir énoncé la règle que la réquisition régulière
de la transcription par les parties prévient la nullité
du jugement de divorce, quoique la transcription
n’ait pas suivi dans le temps marqué par l’article 252 du
Code civil, M. Massigli examine les cas où, soit le décès
d’un des époux, soit une réconciliation viendrait à se
produire après la réquisition. Ce quo nous dirons du
décès,dit M. Massigli, convient mutalis mutandis à la
réconciliation.

Aux termes de l’article 244, § 3 : < l’action en divorce
s éteint par le décès de l’un des époux survenu avant
que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription
sur les registres de l’état civil ». De même le
jugement serait considéré comme non avenu, malgré la

(I) Cour d’Amiens, » avril 1800. Sirey, 1892.2.153.
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 169
réquisition faite à .l’officier de l’état civil, si le décès
survenait ayant la transcription. Cette solution se justifie
très simplement dans la doctrine qui admet la
transcription comme point de départ des effets du divorce
: « le divorce n’avait pas encore rompu le lien des
deux époux ; la mort l’a devancé ne laissant plus comme
support au jugement qu’un intérêt d’argent ; cet intérêt
est secondaire ; le législateur n’en tient pas compte (1) >.

M. Baudry-Lacantinerie incline cependant vers une
opinion contraire : < De deux choses l’une, dit-il : ou
bien il faut considérer ce texte comme faisant allusion
au fait matériel de la transcription, et alors la mort de
l’un des deux époux survenue avant la transcription
rendra le divorce nul et non avenu dans tous les cas
sans distinction ; ou bien la loi fait allusion à la réquisition
de transcription, et alors la mort, survenue après
cette réquisition et avant qu’il y ait été donné suite,
sera dans tous les cas sans influence sur le sort du divorce.
C’est vers cette dernière solution que nous inclinerions
(2) >.

Si le décès de l’un des époux se produit après le cinquième
jour delà réquisition, mais avant que l’officier
d’état civil ait fait opérer la transcription, le divorce
devrait-il être considéré comme nul et non avenu. < Si
l’officier public s’était conformé à la loi, l’effet du jugement
aurait été définitivement acquis et la rupture du
lien matrimonial aurait été consommée ; dans ces conditions,
il serait bien rigoureux d’appliquer encore l’article
244, de faire supporter aux intéressés les consé(1) 
Massigli, op. cit.. Reçue critique, 1804, t. XXIII, p. 181.(2) Baudrjr-Laeanlînerie, Précis de droit civil, 1" tolutne, 5 » édition,
n » 719 ter in fine, p. 482.170 CHAPITRE II
quences d’une irrégularité qu’ils ne peuvent empêcher,
car ils n’ont aucun moyen de coercition contre l’officier
public, et de ne leur laisser d’autre ressource qu’une
action en dommages-intérêts « dont le résultat, quelle
que fût la condamnation prononcée, ne saurait vraisemblablement
équivaloir aux avantages que l’époux demandeur
devait retirer du divorce >. Les héritiers ou l’autre
époux pourraient donc faire utilement les diligences nécessaires
pour obtenir la transcription (1) >.

Reste une question à examiner.

Nous avons vu qu’en cas de négligence de la part de
l’officier les tribunaux statuaient sur les difficultés qui
peuvent en résulter. Mais alors la transcription, n’étant
pas accomplie à sa date, ne peut produire ses effets à
cette date ; à quel moment produira-t-elleses effets ?

La question de savoir à quel moment se produisent
les effets du divorce lorsque l’officier d’état civil a négligé
de faire droit à une réquisition régulière se résout
différemment selon la manière dont on apprécie le rôle
de la transcription.

Si l’on admet que les effets du divorce ont normalement
leur point de départ à la date de la transcription,
ou peut dire que < les parties ne doivent pas subir les
conséquences d’une faute dont elles sont innocentes ; il
ne doit pas dépendre de l’officier public, de sa négligence
ou de son mauvais vouloir que leur état civil demeure
incertain. La conclusion serait la suivante. Cet état devrait
être déterminé après l’expiration du délai de cinq
jours ; la rupture du lien matrimonial devrait dater de
ce moment ; le décès ou la réconciliation qui survien(1) 
Massigli, op. cit., Critique, p. 134,CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 171
drait postérieurement serait sans influence sur le divorce,
parce que l’événement trouverait le mariage
déjà dissous ; la transcription qui serait ultérieurement
ordonnée pour réparer l’omission constatée sur
les registres n’aurait plus l’effet considérable que
nous attachons à la transcription régulière ; ce n’est
pas elle qui marquerait la date où l’état des parties serait
modifié.

Dans le système qui fait remonter les effets du divorce
à la date du jugement, on peut mettre en opposition
l’idée que les parties ont le droit de compter sur
l’existence du divorce lorsqu’elles ont rempli toutes les
formalités qui leur sont imposées personnellement, et
les termes absolus de l’article 244, pour défendre cette
thèse que l’efficacité du jugement est assurée à compter
de sa date dès l’expiration du délai de cinq jours, ou
pour soutenir au contraire que le jugement est exposé à
tomber tant que la transcription n’a pas été effectuée,
et, par suite, que le décès d’une des parties ou une réconciliation
mettrait obstacle à toute poursuite tendant
à obtenir l’accomplissement de la formalité. Mais la
clandestinité de la réquisition de la transcription, l’intérêt
des tiers, l’ignorance où ils seraient de la survivance
du jugement non transcrit, on ne peut pas s’en
prévaloir, puisqu’on admet toujours, si tardivement
qu’ait lieu la transcription, la rétroactivité des effets du
divorce au jour du jugement (1).

La loi a formellement dit que les parties sauvegardaient
leurs droits par une réquisition de transcription
faite dans un certain délai ; elle a ensuite ordonné à
(1) Massigli, op. cit.. Bévue critique, 1891, t. XXIII, p. 136.
l’officier de l’état civil de remplir la formalité le cinquième
jour qui suit la transcription. Si l’officier d’état
civil manque à ses devoirs, les parties ne doivent pas
voir leurs droits modifiés par une faute dont ils ne pourraient
commuer les effets. Une fois la réquisition faite,
c’est le cinquième jour que la transcription doit être
faite, c’est le cinquième jour, qu’elle doit être réputée
accomplie ; dans le cas où l’officier d’état civil a manqué
à ses devoirs les effets du divorce se produiront à la
date où la formalité aurait dû régulièrement s’accomplir,
sauf aux intéressés à introduire une demande en rectification
pour faire opérer la transcription qui aurait dû
être portée sur les registres en exécution de la réquisition.
L’intérêt des tiers ne suffirait pas à faire admettre
une solution contraire. M. Massigli nous parait l’avoir
parfaitement démontré. Voici la conclusion de son examen
critique:

< Ce serait une doctrine simple et harmonique si l’on
pouvait dire : les effets du divorce ne dateront jamais
que de la transcription. Mais voici l’objection qui se
présente à notre esprit et qui nous fait pencher vers
l’autre opinion. La loi n’a pas voulu que deux époux
entre lesquels la justice a déclaré l’existence d’une cause
de divorce aient la liberté de faire opérer à leur gré et à
leur heure la transcription dont elle a fait la condition
de la validité du divorce ; elle n’a pas voulu qu’ils puissent
< demeurer indéfiniment dans une situation qui
aurait eu le caractère d’un mariage avec faculté de répudiation
réciproque et arbitraire ». La déchéance prononcée
par l’article 252 à défaut de réquisition de la
transcription dans les deux mois n’a pas d’autre cause :
l’exposé des motifs l’a déclaré explicitement ; ce sont ses
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 173
termes mêmes que nous venons de reproduire. Cela posé,
est-il admissible qu’une fois la réquisition faite et la
stabilité du jugement assurée par elle, la môme situation
se présente ? Assurément non ; et cependant c’est le
résultat auquel on aboutit si l’on décide qu’en cas de
négligence de l’officier pnblic les effets du divorce ne
datent que du jour où cette négligence est réparée : les
parties ont la disposition de leur état, car elles sont libres
de saisir la justice quand elles le veulent et il ne
serait pas facile de suppléer contre elles des causes de
déchéance qui ne sont pas dans la loi (1) >.

§ 5. — En quoi consiste exactement la transcription.

La transcription consiste dans la copie littérale du
dispositif du jugement ou de l’arrêt qui prononce le divorce
sur les registres de l’état civil du lieu où le mariage
a été célébré.

Voici quelles sont, à ce sujet, les instructions données
par le parquet de la Seine aux maires du ressort (2)  :

« L’article 251 porte en son paragraphe 1" : <t Lé dispositif
du jugement ou de l’arrêt est transcrit sur les
registres de l’état civil. …… Le dispositif proprement
dit ne contient pas, ordinairement, l’indication
suffisamment précise des noms et prénoms des époux
divorcés. En le transcrivant purement et simplement,
Vous courriez [le risque d’opérer une transcription peu
claire ou indéterminée et ne répondant pas à l’intention
du législateur.
(1) Massigli, op. cit., Reçue critiqué, 1891, t. XXIII, p. 137.
(i) Circulaire du 25 juillet 18S7.174 CHAPITRE II
Il me parait facile d’obvier à cet inconvénient en transcrivant
d’abord l’indication du nom des parties telle
qu’elle se trouve toujours dans les qualités du jugement.
Cette mention transcrite vous copiez à la suite le
dispositif.

La transcription que vous opérerez d’un jugement ou
arrêt prononçant le divorce aura donc la physionomie
suivante.

L’an. …. le. …. à heures du. . . . .

nous maire, officier de l’état civil du. . . . -

arrondissement de Paris,
Vu:

1° La signification à nous faite le de la grosse

d’un jugement du tribunal de 1" instance de. ….

en date du. … . rendu entre le sieur d’une

part et la dame d’autre part (on énoncera les

noms, prénoms, profession, domicile des parties tels
qu’ils sont indiqués dans les qualités du jugement)  ;

2* La grosse du dit jugement ;

3* Le certificat de l’avoué poursuivant constatant
que le jugement a été signifié le à. . . . .

sa personne ou à son domicile.

S’il s’agit d’un jugement par défaut et si ce jugement a
été signifié au domicile et non à la personne, on mettra :
« Le certificat de l’avoué poursuivant. …. constatant
que le jugement a été signifié le a. . . . .

à son domicile, et que le dernier acte de publicité a été
faille. ….■>

4° L’attestation du greffier du tribunal de 1" instance

de constatant qu’il n’existe contre le jugement

ni opposition, ni appel ;

5* S’il y a eu arrêt, le certificat du greffier de là Cour
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 175
de cassation constatant qu’il n’existe contre l’arrêt aucun
pourvoi.

Les dites pièces par nous paraphées et annexées.

Avons extrait dudit jugement et transcrit littéralement

ce qui suit: (on transcrira ici le dispositif).

Le Maire.

Une difficulté s’est élevée dans la pratique sur le point
de savoir si la présence de la partie requérante n’était
pas nécessaire au moment de la réquisition de la transcription
ou si du moins, en l’absence de la partie requérante,
l’huissier chargé de requérir la transcription ne
devait pas être muni d’une procuration spéciale et authentique,
en vertu de l’article 36 du Code civil.

La question présente un intérêt pratique considérable,
car, suivant la solution que l’on donne à la question,
beaucoup de divorces pourraient être entachés d’irrégularité
et peut-être annulés. La Cour de cassation vient
heureusement de trancher le débat par un arrêt qui probablement
écartera toute difficulté pour l’avenir.

Un sieur Colisson, contre lequel le divorce avait été
prononcé par arrêt de la Cour de Besançon du 23 février
1887 rendu définitif par arrêt de rejet de la Cour de cassation
du 14 mars 1888 (1) , demandait la nullité de là
transcription de l’arrêt dé divorce, et par suite de toute
la procédure en divorce, sous prétexte que sa femme n’avait
pas requis la transcription en personne ; et que l’huissier,
qui avait requis la transcription, n’était muni d’aucune
procuration spéciale et authentique (article 36 du
Code civil) de la dame Colisson qui avait montré ainsi,
disait le demandeur, son désir de réconciliation.
(I) Sirey, 189G.1.17.
Le tribunal de Besançon a rejeté cette demande par
jugement du 31 juillet 1894. En fait, les agissements de
la femme ne paraissaient pas du tout conformes à une
idée de réconciliation. En droit, le tribunal constatait
« que l’article 252 du Code civil, modifié par la loi du
18 avril 1886 exige, d’une part, que la décision qui prononce
le divorce soit transcrite sur les registres des
actes de l’étal civil dans les délais qu’il fixe, et, d’autre
part, que la transcription soit faite à la requête de la
partie ». Or c’était la partie elle-même qui avait requis
la transcription du divorce, et cela suffisait puisque* aux
termes de l’article 556 du Code de procédure, la seule
remise sans pouvoir spécial aux mains d’un huissier,
des pièces nécessaires à la signification dont il est chargé,
emporte pouvoir de faire cette signification, sauf pour
les cas spécialement prévus par la loi où ce pouvoir spécial
lui est nécessaire ; qu’au cas particulier, aucun texte
n’exigeait ce pouvoir ; que, dès lors, la défenderesse, en
requérant elle-même la transcription del’arrêt du divorce
dans les délais impartis, s’est strictement conformée aux
dispositions de l’article 252 du Code civil » ; il n’y avait
pas à se demander si le divorce était ou non un acte de
ï'élat civil, si l’article 36 du Code civil était ou non applicable
et si une procuration spéciale authentique était
nécessaire ; si le pouvoir adlitem donné expirait ou non
par la signification du jugement ou de l’arrêt à la partie ;
il suffisait de constater que c’était la partie elle-même
qui avait requis la transcription, car l’article 252 n’exige
pas autre chose. L’arrêt delà Cour de Nancy né pouvait
être invoqué, car cette Cour avait statué « dans une espèce
où la transcription n’avait pas été requise par la
partie, mai3 par son avoué, et, circonstance caractéris-
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCItlPTION 177
tique, alors que les époux s’étaient réconciliés >. Par
suite le tribunal de Besançon rejetait la demande de
nullité de la transcription.

La Cour de Besançon a confirmé cette décision eh se
basant à peu près sur les mêmes motifs. La Cour insistait
cependant sur ce que l’article 36 du Code civil est
sans application à l’espèce. Aux termes de cet article en
effet, « Dans le cas où les parties intéressées ne seront
point obligées de comparaître en personne, elles pourront
se faire représenter par un fondé de procuration
spéciale et authentique >. Mais cet article est inséré dans
les Dispositions générales au titre Des actes de l’état
civil, il ne vise que les actes spécialement prévus à ce
tilre et n’a pas pour but de réglementer la forme des
autres actes intéressant l’état des personnes, qui sont,
à cet égard, soumis aux règles écrites dans les titres
spéciaux qui les concernent ; en ce qui concerne l’adoption
et le divorce, l’exposé des motifs dit en substance
:« On a cru plus régulier et plus convenable de
renvoyer à chacune de ces matières l’étude des formes
dans lesquelles les actes qui les concernent seront rédigés
(1) >.

La Cour de Besançon, après avoir constaté ces princlpes,
déclarait que < c’est uniquement dans l’article
252 qu’il faut rechercher les formes prescrites pour
la transcription des arrêts de divorce, en s’inspirant de
ce principe absolu que les nullités sont de droit étroit,
ne peuvent être ni présumées ni étendues par analogie,
et doivent résulter d’une disposition formelle de la loi ;
que l’article 252 ne renvoie pas à l’article 36 ; qu’il dis(I) 
Loerê, législation citile, t. 3, p. 131, n. 2.
pose uniquement que la transcription est faite à la diligence
de la partie qui obtient l’arrêt, lequel devra être
signifié dans le délai de deux mois à l’officier de l’état
civil ; que ce texte, le seul qui vise les formes de la
transcription, n’exige ni comparution personnelle de la
partie, ni, à son défaut, réquisition par fondé de procuration
spéciale, qu’il ne prévoit la participation à la formalité
de la transcription que de deux officiers : l’huissier
chargé de la signification à la requête de la partie
qui a obtenu l’arrêt, et l’officier de l’état civil chargé de
la transcription, et qui est mis en demeure de la faire
parle seul fait de la signification ; que ce que la loi a
voulu, c’est que la transcription soit le résultat de la
volonté exprimée régulièrement et juridiquement par la
partie qui la poursuit ; que, dès que cette volonté est
certaine, et qu’elle a été manifestée dans les formes
écrites dans l’article 252, son voeu est satisfait >.

LaCour rappelait ensuite qu’en fait « la dame Gilardoni
(Epouse Colisson) , s’était conformée à la lettre et à
l’esprit de la loi ; que la signification à sa requête de
l’arrêt était l’accomplissement des seules formalités qui
lui étaient imposées ; qu’elle avait révélé en outre, de
toute manière, son intention formelle de poursuivre
personnellement l’oeuvre commencée par la justice de
la dissolution de son mariage, etc. », enfin que l’huissier
était nanti des pouvoirs nécessaires pour signifier
l’arrêt et requérir la transcription puisque < d’une part,
il n’était l’objet d’aucun désaveu, que, d’autre part, son
mandat était ratifié parla dameGilardoni, mais, qu’en
outre, il était détenteur de la grosse en forme exécutoire
de l’arrêt de divorce ; qu’il ne s’agissait pas, au cas
particulier, de signification relative aux procédures ex-
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 179
ceptionnelles en vue desquelles seulement l’article 556
du Code de procédure exige un pouvoir spécial ; que la
signification était régulière… ; que la remisedela grosse,
faite personnellement à l’huissier par la partie, impliquait
qu’il avait des pouvoirs suffisants ; que l’objection
n’était pas fondée >. Par ces motifs, la Cour de
Besançon confirmait le jugement du tribunal (1).

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi : « LA COUR ;
— Sur le moyen unique, pris de la violation et fausse
application des articles 36 et 252 du Code civil, et 556
du Code de procédure ; — Attendu qu’aux termes de
l’article 252 du Code civil, « la transcription du jugement
ou de l’arrêt qui a prononcé le divorce est faite à
la diligence de la partie qui l’a obtenu ; que le pourvoi
soutient que la transcription de l’arrêt définitif du
23 mars 1887, qui a prononcé le divorce entre Colisson
et la dame Gilardoni, son épouse, était frappée d’une
nullité absolue, parce que l’huissier qui Ta requise n’était
pas porteur d’un pouvoir spécial et authentique ; —
Mais attendu qu’il est constaté, en fait, par l’arrêt attaqué
que ladite transcription a été opérée par l’officier de
l’état civil compétent, dans les délais impartis par la
loi, à la requête de la femme, dont la volonté de poursuivre
son divorce n’était pas douteuse ; que, en décidant
que la transcription opérée dans ces conditions,
qui sont les seules exigées taxativement par la loi, devait
produire ses effets légaux, l’arrêt attaqué s’est conformé
à la lettre et à l’esprit de l’article 252 du Code civil,
qui régit la matière, et a donné une raison suffisante
du maintien de cet acte ; — Rejette, etc. (2) >.
(1) Cour de Besancon,5 décembre IJOl, Sirey, ISOO.l.l’X(2) Cass »., req.T 15 mai 1893, Sirey, 189Î.1.2D.
La Cour de Douai avait déjà statué dans le même
sens le 9 août 1892 : « Sur la nullité de la transcription
opérée sur les registres de l’état civil, résultant de ce
que l’officier ministériel qui a agi au nom de la partie
n’était pas porteur d’un mandat spécial à cet effet ; —
Attendu que ce chef de conclusion n’avait pas été formulé
en première instance, et constitue une demande
nouvelle, qui n’est pas recevable en appel ; — Attendu
d’aillours que cette prétendue nullité est de pure imagination
 ; qu’en effet, la réquisition de la transcription a
été faite, non par un officier ministériel agissant au
nom de la partie, mais par la partie elle-même, ainsi
que cela résulte de l’acte de réquisition qui est ainsi libellé
: « A la requête de M. Descamps, manufacturier à
Lille, pour lequel domicile est élu en l’étude de M* J…,
avoué à Lille. J’ai, etc. > ; que, par conséquent, loin de
contrevenir aux dispositions de l’article 252 du Code
civil, Descamps s’y est strictement conformé, et que
cette demande en nullité est tout à la fois non recevable
et mal fondée, etc. (1) >.

M. Tissier, qui a annoté l’arrêt de cassation du 15 mai
1895, approuve cette jurisprudence. Aucun texte en effet,
dit-il, n’exige que cette réquisition soit faite par la
partie elle-même ou par un mandataire muni d’une procuration
spéciale et authentique. Tout ce que la loi veut,
c’est que l’huissier signifie le jugement à la requête de
l’époux qui demande la transcription ; elle n’exige rien
de plus (2).

L’article 36, qui exigerait la comparution de l’époux

(1) Douai, 9 août mî, Sirey, 1893. â.4let p. 13, n.3.

(2) Note dans Sirey, 1800. l.lt, noté 1-2.
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 181
ou d’un mandataire spécial, ne s’applique pas. « A admettre
la thèse du pourvoi, dit M. Tissier, il faudrait
appliquer au divorce toutes les dispositions générales
du titre des actes de l’état civil ; il est cependant évident
que l’article 38, relatif à la lecture de l’acte à la partie
ou à son mandataire, et l’article 39, concernant la signa,
ture par le comparant et les témoins, sont des dispositions
bien incompatibles avec les formes de la transcription
du divorce, à laquelle la partie n’assiste pas et
qu’elle n’a pas à signer >.

L’article 252 se suffit à lui seul ; les formalités qu’il
exige avaient, dans l’espèce, été remplies. C’est là une
argumentation que M. Tissier déclare irréfutable. « Il y
a quelque chose de décisif, disait, dans son rapport,
M. le conseiller Denis, pour le maintien d’un acte, dans
l’accomplissement de toutes les formelîtés auxquelles
la loi le soumet taxativement. Voici une personne qui,
pour s’assurer le bénéfice d’un jugement de divorce, doit
le faire signifier à l’officier de l’état civil, dans un délai
déterminé ; elle l’a fait ; à sa signification, elle doit joindre
des certificats ; tous y ont été joints. Le texte de la
loi est complètement satisfait. Le pourvoi veut que rien
n’ait été fait si l’huissier n’était pas de plus porteur d’un
pouvoir spécial. C’est une exigence que la loi ne formule
pas, sur laquelle, en une matière stricte, elle n’a pas pris
soin d’appeler l’attention des parties intéressées.Le texte
législatif énonce les pièces à produire ; au nombre de ces
pièces ne se trouve pas le pouvoir spécial pour l’huissier.

A notre avis, cette observation suffirait pour faire rejeter
le pourvoi (1) >.
(1) Rapport de M. le conseiller Denis. Sirey, 1896.1.17.
Les consultations produites au débat avaient soutenu
que la nature de l’acte exige une manifestation directe
et personnelle, qui ne peut être suppléée par l’affirmation
de l’huissier qu’il agit à la requête do l’époux, ni
par une simple présomption do l’intention certaine de
celui-ci. Les travaux préparatoires de la loi, disait-on,
aussi bien que l’économie générale des dispositions régissant
la procédure du divorce, démontrent l’intention
du législateur d’exiger l’intervention personnelle de la
partie intéressée et la manifestation expresse de sa volonté.
« Mais tout cela est inexact, dit M. Tissier ; c’est
faire la loi, et il est inadmissible qu’en matière de mariago
et do divorce, on cherche, à défaut de texte, dans
la nature et l’importance des actes, des formalités et des
exigences que le législateur n’a pas établies. La loi de
1886 a substitué à la comparution des deux époux, inutile,
souvent pénible et douloureuse, la transcription à
la requête de l’un d’eux ; rien ne fait supposer qu’on ait
voulu maintenir la nécessité de la comparution pour
l’époux requérant, et on cherche vainement quelles auraient
pu être les raisons d’une pareille exigence. Lorsque
l’huissier agit à la requête de l’époux qui demande
la transcription, il y a certitude légale, sauf désaveu,
que telle est l’intention de l’époux >.

Nous apprécions moins la dernière observation de
M. Tissier sur cet arrêt. D’après cet arrétiste, la transcription
est l’exécution du jugement de divorce : « La
transcription du jugement a remplacé la prononciation
du divorce par l’officier d’état civil en présence des deux
époux ; cette prononciation était faite en exécution du
jugement ; le jugement renvoyait les parties devant l’officier
d’état civil pour qu’il y fût procédé. Aujourd’hui
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 183
encore ce n’est pas le jugemeut qui opère le divorce, c’est
la transcription ; celle-ci est encore la mise à exécution
du jugement ; le mariage n’est dissous qu’à la suite do
la transcnpUoa et celle-ci n’est opérée qu’à la suite du
jugement signifié à l’officier d’état civil ; elle en est bien
l’exécution (1)  ». Nous ne croyons pas que la transcription
soit l’exécution du jugement de divorce ; avant
1886, la prononciation du divorce par l’officier d’état civil
avait bien ce caractère, mais, depuis 1886, la transcription
ne peut être considérée ainsi ; M. Tissier confond
l’oxécution du jugement avec la nécessité de remplir
une formalité substantielle, la transcription est une
condition de validité du jugement ; elle n’en est pas
l’exécution.

Mais nous adoptons complètement la décision de la
Cour de cassation ; nous croyons que la transcription
est une formalité qui consiste dans la copie littérale du
jugement ou arrêt prononçant le divorce ; à cet effet, le
jugement ou arrêt est signifié à l’officier d’état civil qui
fait opérer la copie le cinquième jour qui suit la réquisition
de transcription ; la présence de la partie requérante
n’est exigée ni au moment de la réquisition ni au
moment de la copie ; c’est un huissier qui doit faire
la signification du jugement ou arrêt et la réquisition
de transcription à l’officier d’état civil ; pour que
cette signification soit régulière, il suffit que l’huissier
soit détenteur de la grosse du jugement ou arrêt, il
n’est pas nécessaire qu’il soit muni d’une procuration
spéciale et authentique ; l’article 252 en effet ne l’exige
pas.
(1) Sirey, 1896.1.18, note.
Nous ajouterons que cette décision n’est pas du tout
en contradiction avec la décision de la Cour de Nancy
que nous avons citée plus haut page 111 et qui annulait
une transcription faite par un avoué sans autre mandat
que le mandai ad litem.

Dans l’arrêt de Nancy, il s’agissait d’une question de
fond ; les époux en fait s’étaient réconciliés et on pouvait
soutenir que le mandat n’existait plus ; mais môme
en admettant qu’il n’y eût pas eu révocation tacite du
mandat, il est évident qu’un avoué muni d’un simple
mandat ad litem ne peut valablement requérir la transcription.
Après le jugement, l’avoué doit faire signifier
à partie, puis l’avoué de la partie poursuivante doit remettre
un certificat constatant la date à laquelle il a signifié
le jugement ou arrêt. Son rôle est fini là.

A partir de ce moment, la loi donne aux parties le
droit de requérir à leur grêla transcription ; la loi laisse
un délai aux époux pour remplir cette formalité dans
l’espoir que l’apaisement qui suit la fin de la lutte aboutira
à une réconciliation. La loi limite seulement le
droit des époux quant au délai, mais ce sont les époux
seuls qui ont le droit de requérir a leur gré la transcription
 ; à leur défaut, il n’y a qu’un mandataire ayant reçu
un mandat spécial qui peut valablement faire cette réquisition.
Voilà pour le fond.

Dans l’affaire qui a suscité l’arrêt de Besançon, la
question est toute différente : c’était la partie elle-même
qui avait requis la transcription, la condition de fond
était remplie. Mais les parties ne peuvent évidemment
pas faire elles-mêmes, seules, la réquisition ; elles doivent
employer le ministère d’un huissier et alors se
pose la question de savoir dans quelle forme cet huis-
CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 185
sier doit avoir reçu la mission de requérir la transcription.
Doit-il avoir reçu une procuration spéciale et authentique
conformément à l’article 36 du Code civil, ou
suffit-il que la grosse du jugement de divorce lui ait été
remise pour emporter pouvoir de requérir la transcription
conformément à l’article 55G du Code de procédure
civile ? C’est en ce sens qu’il faut se décider, car l’article
252 n’exige aucune procuration authentique. Mais il
est évident qu’il n’y a là qu’une question de forme bien
différente de la question de fond soulevée devant la
Cour de Nancy.

Reste une dernière question qui n’a pas été posée de*
vant la Cour de cassation, mais que M. le conseiller
Denis a soulevée dans son rapport. En supposant un
divorce transcrit dans les délais, les irrégularités de la
réquisition peuvent-elles en entraîner la nullité ?

Il faut répondre négativement à cette question, car,
en matière de divorce comme en matière de mariage (1) ,
les nullités doivent être prononcées par la loi et la réquisition
do transcription n’est soumise à aucune forme
spéciale à peine de nullité.

M. Tissier fait remarquer que, sans doute, aux termes
d’une circulaire ministérielle publiée en 1888 au Bulletin
officiel de la Chancellerie, « les officiers de l’état
civil agissent prudemment en exigeant la production
d’un pouvoir spécial avant d’opérer la transcription ».
Mais ce n’est là qu’une mesure de prudence et la règle
de l’article 36 du Code civil qu’oïl a voulu, bien à tort,
(I) Voyez à ce sujet l’arrêt do la Cour de cassation du 7 août 1883, et la
note de M. Labbe dans l’affaire dite des Mariages de Montrouge, Sirey,
1881.1.5.
dit M. Tissier, appliquer eu matière de divorce, n’est
pas elle-même sanctionnée à peine de nullité ( !).

M. lo conseiller rapporteur Denis a donné en excellents
termes l’indication des principes qu’il faut suivre.
« Par son écriture authentique, l’officier do l’état civil a
opéré la dissolution du mariage d’après le pouvoir qui
lui est attribué par la loi sur la réquisition de l’une des
parties. Et quand cette réquisition est hors de doute, la
volonté qui y a présidé certaine, aucun vice de forme ne
peut être allégué. Le divorce a eu lieu.., Une autre manière
de voir introduirait dans notre société un état de
scandales sans fin et d’incertitude sur le point le plus
essentiel de l’ordre public, l’état de mariage et de famille.
Et j’observe ceci : Pourquoi donc l’intervention
d’un officier do l’état civil dans le divorce a-t-elle été
jugée nécessaire ? Pourquoi la loi ne s’est-elle pas contentée
de la signification du jugement de divorce par un
époux à l’autre ? C’est que le divorce doit être, comme lo
mariage, consacré publiquement par le représentant de
l’autorité. Ne part-il pas du plus faux raisonnement
celui qui, parce que la transcription du divorce est un
acte, dit-il, de la plus haute gravité, se hâte de l’annuler
pour lo moindre vice de forme (2)  ».

M. Tissier estime qu’il faut môme aller plus loin : la
transcription faite après le délai de deux mois par l’officier
d’état civil ne serait pas nulle et il cite la solution
très sage à ce sujet donnée par la Cour de Riom dans
un arrêt du 7 août 1889 (3). Le motif est toujours le
(1) Tissier, noto sous Cass., 15 mai 1895, Sirey, 1890.1.17.( ?) Sirey, 1890.1.18, note.(8) Sirey, 1886,1.18. noto a, 19 décembre 1888, jugement dû tribunal de
Clermont ainsi conçu : — « Le Tribunal ; — Attendu que l’article 252 a
décidé que le jugement ou l’arrêt qui a prononcé lo divorce serait trans-CONDITIONS DE VAMDITÉ DE LA TRANSCRIPTION 187
même : aucun texte ne prononce en pareil cas la sanction
de la nullité, La loi déclare le divorce non avenu dans
un seul cas : « à défaut par les parties d’avoir lequis la
transcription dans le délai de deux mois ».

Nous avons déjà dit plus haut que le sort de la transcription
ne doit pas dépendre des caprices on de la négligence
d’un officier d’état civil ; les parties sauvegardent
leurs droits par la réquisition ; une fois cette
réquisition faite, tout retard ou toute irrégularité n’engage
que la responsabilité de l’officier d’état civil et la
transcription n’en es^as moins valable,
crit sur les registres de l’état civil dans les deux mois du jour où il n’est
plus susceptible do recours ; — Attendu que, distinguant entre les obligations
qui incombent de ce chef aux parties et aux officiers de l’état ci.
vil, il attache la peine de la nullité du divorce au cas où les parties n’ont
pas requis cette transcription dans les délais, mais ue soumet le défaut
de transcription imputable à l’officier d’état civil qu’aux peines édictées
par l’article £0 ; — Attendu que le pourvoi formé par Couly contre l’arrêt
de la Cour de Riom du 2i mars 18*7 qui a prononcé le divorce au profit
de sa femme, a élé rejeté par arrêt de la chambre des requêtes du 28 dé'
cembre suivant ; que c’est à partir do ce jour qu’a commencé à courir le
délai de deux mois imparti par l’article &â ; que, bien avant son eipira*
lion et par exploit de X… huissier, en date du 7 février 1888, notifié à la
mairie de Clermont-Ferrand en parlant à P… adjoint, qui a visé l’original,
la dame Couly a signifié l’arrêt de divorce avec sommation de faire
aux registres de l’état civil les transcriptions et mentions exigées par la
loi ; — Attendu que la dame Couly s’est donc conformée, autant qu’il
était en son pouvoir, au prescrit dudit article â5$ ; qu’elle ne peut souffrir
du retard ou de l’omission de la transcription qu’elle n’avait pas moyen
de faire opérer, qui incombait au seul officier d’état civil, et dont lïnaccomplissement
d’ailleurs n’enlratne contre lui que la peine de l’article 60 ;
— Par ces motifs, etc. » Sur appel par M. Couly. — LA COUR ; — Déterminée
par les motifs exprimés en la sentence du tribunal civil de CIer<
mont du 19 décembre 1888 et les adoptant ; — Confirme, etc.
CHAPITRE III
EEFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE,SECTION t. — ORIGINE I>J5 l/EFFET RETROACTIF. — TRAVAUX
PREPARATOIRES.
Aux termes de l’article 252, § 5, le « jugement dûment
transcrit remonte, quant à ses effets entre époux, au
jour de la demande >.

Cet alinéa de l’article 252 ne faisait pas partie du texte
projeté ; il a été ajouté entre les deux délibérations, probablement
pour accentuer les déclarations faites au
sujet des effets de la transcription.

Dans la séance du 24 décembre 1885, M. de Gavardie
demanda à la Commission les motifs de sa décision.
€ Je ne m’explique pas très bien, a-t-il dit, l’utilité de
cetto disposition, et je crois qu’elle présente des inconvénients
 ; elle n’a pas d’utilité, puisqu’il est de principe
incontestable et incontesté jusqu’à ce jour que l’effet
d’un jugement remonte au jour de la demande ;
c’est môme infirmer l’autorité do ce principe que de le
mettre dans la loi, que de vouloir le confirmer par une
disposition législative. Je ne comprends donc pas pourquoi
cette disposition figure ici ».

M. Labiche, rapporteur, lui répondit: « c Mon honorable
collègue se trompe, la théorie de la rétroactivité au
jour de la demande des effets du jugement est exacte en
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 189
ce qui concerne les demandes en séparation de biens,
il en est autrement en ce qui concerne les demandes en
séparation de corps et en divorce, Pourquoi ? parce que
les jugements qui prononcent la séparation de corps
ou de divorce ne sont pas, comme ceux qui prononcent
la séparation de biens, déclaratifs de droits antérieurs,
mais constitutifs d’un état nouveau. Aussi jusqu’à
présent, quoi qu’en dise notre honorable collègue,
les jugements en séparation de corps on en divorce
n’ont jamais produit d’effet, même entre époux, que
du jour du prononcé de l’arrêt ou du jugement, La
disposition que nous vous proposons constitue donc
une innovation. Comment se justifie cette innovation ?
Elle a pour objet d’enlever aux époux la faculté de modifier,
en ce qui les concerne, le patrimoine de la communauté,
en avançant ou retardant suivant certaines combinaisons
le moment oit la décision des juges sera définitive
et où, par conséquent, elle produit seulement
effet aujourd’hui. Je n’ai pas, en effet, à rappeler à mon
honorable collègue que si, en matière de séparation de
biens, l’effet remonte au jour de la demande, il en est
autrement en matière de séparation de corps ou de divorce.
Cette différence, quant au moment où se produisent
les effets des jugements de séparation de biens et
les effets des jugements de séparation de corps, explique
pourquoi le demandeur en séparation de corps a
souvent intérêt à former une demande parallèle en biens,
quoique la séparation de biens soit la conséquence de la
séparation de corps (1) >.
(1) Ce motif donné par le Rapporteur au Sénat, dit M. Coste (Point de
départ des différents effets du divorce) , nous fait comprendre quel doit être
le domaine d’application de l’article 232 : ta rétroactivité du jugement de190 CIIAPITUE III
M. Batbie fit observer que: « Le jugement de divorce,
comme celui do la séparation de corps, crée un état nouveau.
Co n’est pas un jugement déclaratif. Ou comprend
très bien que les effets remontent à l’époque de la
demande, si elle a été publiée, mais si la demande n’a
divorce étant une exception, cette exception so trouve nécessairement limitée
par son objet ; cllo a été créée, ainsi que nous venons de le dire,
dans un but tout spécial, il ne faut l’admettre qtio dans la mesure ou elle
tend à la réalisation de co but.On irait ait delà du vam de la loi si, prenant l’article 253 à la lettre,
on faisait, sans aucune distinction, remonter au jour de la demande tous
les effets du divorce et en particulier celui qui les résume tous, la dissolution
du mariage.Mais adopter celte solution n’est-ce pas nous mettre en désaccord aveo
le texte même de l’article 35*3 dont les termes sont généraux. L’article 2ô2
ne fait aucune distinction ni restriction ; il se borne simplement a affirmer
la rétroactivité du jugement transcrit. Pouvons-nous restreindre l’effet
do cette rétroactivité ? n’est-co pas méconnaître la règle juridique, qui était
contenue dans le livre préliminaire du Code civil, litre V, article 7, disant
que A lorsque la loi est générale, quand sa disposition est illimitée,
le devoir do l’interprète est de l’appliquera tous les cas possibles,parce
quo telle est la volonté du législateur ».L’article 2ôï ne distinguo pas ; n’est-ce pas violer le principe quo de le
faire. Nous avons, il est vrai, les explications de M. Labiche, mais elles
sont contraires au texte. Ne faut-il pas les écarter purement et simplement
et s’en tenir aux termes de l’article 853 ?CesoLj .« étions n’ont pas la valeur qu’elles paraissent avoir et il est facilo
do les réfuter.Il ne faut pas s’exagérer la règle qui dit de ne créer aucune distinction
ou restriction quand lo texte est général. Remarquons en effet que l’article
7, précité, ajoutait A… parce que telle est la volonté du législateur ».
11 £e peut, dit M. Laurent, que la lettre quoique claire n’exprime pas la
vraio pensée du législateur. Si cela est prouvé, l’esprit devra être préféré
au texlo i. Nous nous trouvons ici dans lo cas visé par l’éminent jurisconsulte,
l’article 853 dans son texto no donne pas l’idée du législateur.
Quoi qu’en aient pu dire les adversaires, M. Labiche, parlant au nom de
la commission et comme rapportear, a été le fidèle interprète de la pensée
de ses collègues qui, eux aussi, voulaient restreindre la portée de la
rétroactivité insérée a l’article 253.D’un autre côté la rétroactivité du jugement du divorce, jugement attributif,
constitue une dérogation aux principes généraux en pareillo matière
 ; il faut donc se garder d’exagérer cette dérogation et de dépasser la
pensée du législateur.KKFKi'S DU JUGEMENT DE DIVORCE 191
pas été publiée d’une façon légale, comment voulez vous
faire remonter les effets du jugement au jour de la demande
 »?

M.Labiche rapporteur: « Notre honorable collègue
met les tiers en jeu, il oublie que notre texte ne parle que
des effets à l’égard des époux. Notre rédaction donne
donc satisfaction à ses préoccupations. En ce qui concerne
les effets de la séparation de corps et du divorce à
l’égard des tiers, il n’est apporté aucune modification au
régime actuel (1) >,

Le texte de l’article 252, § 5, en effet met bien en opposition,
parles mots : « quant à ses eiïets entre époux »,
les effets entre époux et les effets à l’égard des tiers.

La Cour de cassation a nettement affirmé l’interprétation
qu’il fallait donner à ce paragraphe » par l’arrêt du
18 avril 1893 : « cette disposition n’a été dictée que dans
le dessein, déjà prévu à l’article 1445 du même Code,
de priver le mari notamment des moyens de modifier
arbitrairement le patrimoine de la communauté pendant
la durée de l’instance ; elle concerne donc exclusivement
les Mens, sans apporter aucune modification aux droits
et devoirs des époux, tant que subsiste l’union conjugale,
et, par conséquent, à la nécessité pour la femme
d’obtenir l’autorisation dans les cas où elle est exigée »,
dit l’arrêt de la Cour.

Nous avions déjà formulé cette distinction qui résulte
de l’article 252 ; elle se trouvait déjà admise dans la jurisprudence
à l’occasion de la séparation de biens résultant
de la séparation de corps. Pour bien comprendre
(1) Sénat, séance du 34 décembre 1885, Journal off. du 25. — Sirey,
1880, p. 53, note 35.
la portée de cette distinction, nous allons examiner cette
jurisprudence antérieure.

Dans une note insérée au Sirey sous l’arrêt de cassation
du 18 avril 181) 3, M. Labbé a fait l’historique de
cette jurisprudence ; nous le suivrons en la développant.

Le système du Gode civil de 1804, relativement aux
effets de la séparation de biens, dit M. Labbé, était très
logique, très raisonnable, très facile à circonscrire et à
justifier. Le mariage est une institution double en quelque
sorte. Elle établit une union entre personnes par
un ensemble de droits et de devoirs réciproques. Cette
union est accompagnée d’une dotation, d’un ensemble
de biens soumis à un régime déterminé par un choix
entre des types légaux. Lo gouvernement des biens peut
être modifié durant le mariage par une décision de justice,
sans qu’il soit porté aucune atteinte aux rapports
des personnes. Tel est le caractère des effets de la séparation
de biens. Puisque ce procès ne touche qu’aux intérêts
pécuniaires des époux, il était naturel qu’il fût
régi, réglementé comme les autres procès pécuniaires.
Dans cet ordre « le matières, môme en général, sans
qu’une publicité spéciale ait été donnée à la demande,
le jugement rétroagitàla date de l’ajournement ; il est
juste que les lenteurs du procès ne nuisent pas au demandeur ;
le demandeur qui triomphe doit être après
coup rétabli dans la situation où il serait s’il avait pu
obtenir gain de cause dès le début du litige. C’est le
droit commun, dérivé du droit romain : Eam causant
hubeat actor quam habiturus esset si cum primum ad
exhibendum egisset, exhibitares fuisset (1). C’est pour(1) 
Instit., liv. IV, lit. 17, § &Labbe, note sous Cass., 18 avril 1819, Sirey,
1806.1.0.EFFETS DO JUGEMENT DE DIVORCE 193
quoi l’article 1445 du Code civil, 2* alinéa, portait : « Le
jugement qui prononce la séparation de biens remonte
quant à ses effets au jour de la demande ». La communauté,
si communauté il y a, sera réputée dissoute et
liquidée telle qu’elle était au jour de l’introduction de
l’instance. Le législateur, très préoccupé de l’intérêt des
tiers avec lesquels les époux peuvent être en relation, a
subordonné cette rétroactivité du jugement à une publicité
primordiale de la demande (C. proc, art. 8GC) ,

Cette rétroactivité du jugement qui prononce la séparation
de biens était déjà admise dans Pancien droit et
Pothier l’avait très bien motivée.

La sentence de sêj>aration a-t-elle un effet rétroactif ?
demandait Pothier.

« Pour la négative, on dira qu’il y a une différence à
cet égard entre les sociétés ordinaires et la communauté
entre homme et femme : si dans les sociétés ordinaires,
la société est censée dissoute du jour de la demande en
dissolution de société : c’est que, dans les sociétés ordinaires,
la demande que je donne contre mon associé,
pour la dissolution de la société, est ou par elle-même
suffisante pour la dissoudre, ou du moins elle met mon
associé en demeure de la dissoudre : or, je ne dois pas
souffrir de la demeure injuste en laquelle a été mon associé
d’acquiescer à une demande juste que je lui faisais,
et qui a été trouvée telle par la sentence qui y fait droit ;
et il doit encore moins en profiter.

Au contraire, la communauté qui est entre un mari et
une femme, ne pouvant se dissoudre que par la sentence
du juge ; n’étant pas au pouvoir du mari d’acquiescer à
la demande en séparation qui est donnée contre lui ; il
paraîtrait que la communauté dût subsister jusqu’à la

sentence, et qu’on no pût pas môme dire que Je mari
soit, par la demande, mis en demeure de la dissoudre.

Nonobstant ces raisons, l’usage du Chàtelet de Paris,
est de donner aux sentences de séparations de biens, un
effet rétroactif au jour de la demande en séparation, et
de regarder la communauté comme ayant cessé, et ayant
été dissoute de ce jour. C’est eu conséquence de cet usage
que la femme a coutume de faire dès le jour de la demande,
sa déclaration au greffe, qu’elle renonce à la
communauté ; la raison de cet usage est, qu’étant établi
par la sentence de séparation qui a fait droit sur la demaude
de la femme, qu’elle a eu un juste sujet de demander
la dissolution de communauté ; cette dissolution
de communauté était une justice qui lui était due dès lo
jour qu’elle l’a demandée, dont l’effet ne doit pas être
retardé par la procédure qu’il faut faire pour parvenir
à la sentence de séparation, que les chicanes du mari
font souvent durer pendant un très long temps, avant
que de parvenir à la sentence (1)  ».

C’est dans cet esprit que le législateur de 1804 a inséré,
dans l’article 1445, le principe do la rétroactivité du
jugement qui prononce la séparation de biens.

L’application de cette rétroactivité inscrite dans l’article
1445 donna lieu dès l’origine à deux controverses:

La première controverse portait sur la question de
savoir si l’effet rétroactif accordé par cet article au jugement
de séparation de biens, dans le cas ordinaire
d’une demande principale, s’appliquait aux tiers aussi
bien qu’au mari. Certains auteurs soutinrent la négative
qui fut même adoptée par la Cour de Riom et la
(1) Pothier, Traité de la communauté, part. III, chap. I, art. Il, $111,
n » 521.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 195
Cour de Rouen, mais l’affirmative, soutenue par Toullier
avec une grande vigueur, fut définitivement admise
par la jurisprudence, consacrée par la Cour de Bordeaux
et la Cour de cassation.

M. Touiller repoussait tente distinction entre les effets
à l’égard des tiers et les effets entre les époux. « Ce principe,
que les effets des jugements de séparation de biens
remontent au jour de la demande, est fondamental en
cette matière ; le Code l’a posé de la manière la plus gé« 
nérale. Cependant un auteur justement renommé M, Pi*
geau, dans sa Procédure civile démontrée par les principes,
fait une distinction entre les effets relatifs aux
tiers, et il prétend que ce n’est que relativement aux
époux entre eux que les effets du jugement remontent
au jour de la demande, et que la communauté est dissoute,
et non relativement aux tiers qui peuvent opposer
à la femme tout ce qu’ils ont fait de bonne foi, non
seulement jusqu’au jugement, mais encore jusqu’à l’accomplissement
des formalités prescrites pour sa publicité.
On ne sait où l’auteur a pris toute cette nouvelle
doctrine, à l’appui de laquelle il n’invoque aucune autorité
 ; mais il est facile de se convaincre, en rapprochant
les textes, que la distinction sur laquelle il se fonde est
aussi contraire à la lettre qu’à l’esprit du Code. Remarquez
que c’est après s’être occupé, dans une première
disposition, de l’intérêt des tiers, en prescrivant les formalités
nécessaires pour rendre les séparations publiques,
que l’article 1445 ajoute immédiatement, et comme
une suite, la seconde disposition, par laquelle, comme
s’il avait craint que l’on ne pensât que ces formalités retardent
l’effet du jugement, le législateur dit : « Le jugement
qui prononce la séparation de biens remonte,

quant à ses effets, au jour de la demande ». De ces deux
dispositions ainsi rapprochées dans le môme article, il
est donc impossible, en bonne logique, de ne pas conclure
que la seconde, énoncée d’ailleurs d’une manière
si générale, s’applique aux tiers, de l’intérêt desquels
s’est occupée la première, sans même parler de l’époux.
C’en est assez pour faire voir que la distinction imaginée
par M. Pigeait, est contraire au texte de l’article
1445 » (1).

La seconde controverse portait sur le point de savoir
si la règle contenue dans l’article 1445, § 2, devait être
considérée comme la conséquence ordinaire de ce que
les jugements sont déclaratifs ou si elle devait être considérée
comme une règle exceptionnelle adaptée à un jugement
constitutif de droits pour des raisons d’utilité
pratique.

La raison que nous donne Pothier de cette disposition
nous parait devoir faire admettre que l’usage dont il
nous parle dérogeait au droit commun et par suite que
l’article 1445, § 2, constitue une règle d’exception.

Néanmoins, dans notre droit, deux opinions ont été
émises :
Première opinion. — L’article 1445 contient une disposition
qui est l’application des principes de droit commun
relativement aux effets des jugements.
Deuxième opinion. — L’article 1445 contient une disposition
qui déroge au droit commun.

L’intérêt pratique de cette discussion réside dans ce
que, si nous sommes en présence d’une disposition du
droit commun, la rétroactivité de la séparation de biens
(1) Toullier, Droit civil, l. XIII, n » 100.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 197
s’applique non seulement au jugement de séparation de
biens principale, mais aussi au jugement de séparation
de corps d’où résulte la séparation de biens. Par suite,
généralisant cette dernière règle, nous pourrions dire
que la disposition de l’article 1445 devrait régir la dissolution
du régime matrimonial résultant du jugement
de divorce à l’égard des tiers comme à l’égard des époux.
C’était l’opinion de M. Garsonnet en 1885. < L’explication
que je donne de l’article 1445 du Code civil, disait-il,
me conduit à dire, avec la jurisprudence mais
contre l’opinion d’excellents auteurs, que la rétroactivité
du jugement de séparation de biens, étant la conséquence
des principes généraux du droit sur le contrat
judiciaire et les effets des jugements, s’applique aussi
bien au jugement de séparation de corps qui entraine
accessoirement la séparation de biens (C. civ., art. 311) ,
qu’à celui qui prononce la séparation de biens d’une
manière principale (1)  ».
Voici comment M. Garsonnet justifiait son opinion :
« Les effets des jugemenU remontent au jour delà
demande, et le demandeur est traité comme s’il eût eu
gain de cause le jour même où il l’a formée. Si le jugement
est déclaratif de droits préexistante, c’est-à-dire
qu’il constate l’existence du droit du demandeur au jour
de la demande, il doit remonter jusque-là par ses effets
et faire au demandeur une situation aussi favorable que
si le défendeur avait cédé à la demande au lieu d’y résister
injustement. S’il crée une situation nouvelle, il
doit encore rétroagir, afin que les lenteurs nécessaires
(1) Garsonnet, Traité théorique et pratique de procédure, 1885,1. 2,
p. as. note 2.198 CHAPITUE III
de la justice ne nuisent pas au demandeur ; règle traditionnelle
que l’article 1445 du Code civil applique en
matière de séparation de biens, quand il dit que le jugement
qui la prononce < remonte quant à ses effets au
jour de la demande ». Les effets que l’assignation produits
dans rintérêtdti demandeur sont donc aussi fondés
en droit qu’en équité, et j’ajoute qu’ils n’ont rien de
trop rigoureux pour le défendeur qui, averti de la demande
par un exploit libellé, a dû s’interroger sur la
bonté de sa cause et doit supporter, s’il succombe, les
conséquences de son injuste résistance ».

Bien que M. Labbé n’ait pas à se prononcer sur ce
point car il expose simplement l’historique de la question,
la distinction qu’il établit, très nette entre les jugements
concernant les intérêts pécuniaires seulement
elles jugements qui ne regardent pas directement les
intérêts pécuniaires, peut faire croire qu’il admet aussi
la rétroactivité comme de droit commun dans l’article
1445 parce qu’il n’y a là que des intérêts pécuniaires
enjeu.

MM. Aubry et Rau constatent spécialement que la rétroactivité
a été fort heureusement admise sans restrictions,
mais ils paraissent aussi voir dans l’article 1445
l’application du droit commun : <t La généralité de l’alinéa
2 de l’article 1445 est d’autant plus décisive que
l’ensemble de cet article ne peut laisser aucun doute sur
le véritable esprit de la loi. En effet, après avoir prescrit,
dans l’intérêt des tiers, les formalités nécessaires
pour donner la plus grande publicité aux jugements de
séparation de biens, le législateur s’est hâté de poser le
principe de la rétroactivité de ces jugements, comme s’il
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 199avait craint que Von n’induisit, de la première disposition,
la fausse conséquence que Veffet de pareils jugements
est retardé, à Végard des tiers, jusqu’après l’accomplissement
des formalités mentionnées dans cette
disposition. D’ailleurs les articles 866 à 869 du Code de
procédure, qui soumettent à diverses mesures de publicité
la demande de séparation de biens, supposent évidemment
le principe dont s’agit, puisque les publications
qu’ils prescrivent ne peuvent avoir d’autre objet
que de mettre les tiers en position de se prémunir contre
les effets de la rétroactivité du jugement qui prononcera
la séparation. Enfin, il faut bien le reconnaître,
sans cette rétroactivité, il dépendrait souvent du mari
de rendre absolument inefficace ou illusoire le remède
de la séparation (1)  ».

La Cour de cassation, dans plusieurs arrêts, notamment
dans ceux du 13 mars 1872, du 12 mai 1869, du
18 juin 1877, a décidé que la rétroactivité du jugement
de séparation était l’application pure et simple du principe
que les jugements sont déclaratifs et non attributifs
des droits qu’ils consacrent.

Dans l’arrêt du 13 mars 1872, la Cour de cassation
déclarait : « que, d’après l’article 1445 du Code civil, le
jugement qui prononce la séparation de biens entre
époux, remonte, quant à ses effets, au jour de la demande ;
qu’il en résulte que, une fois la séparation de biens prononcée,
la communauté est censée avoir été dissoute le
même jour que la demande a été formée ; que, par conséquent,
les intérêts et fruits perçus par le mari dans
l’intervalle n’ont pu l’être qu’à titre provisoire, à charge
(1) Aubry et Rau, Cours de droit civil (4« édit.) , t. V, §516, p. 400,
note 46.200 CHAP1TBE III
de restitution conditionnelle, et que, la condition se
réalisant, 1" mari en devient comptable envers sa femme ;
— Attendu, d’ailleurs, qu’il n’y a point de motif, au
moins en ce qui concerne les époux, pour restreindre
l’application de l’article précité au cas où la séparation
de biens est prononcée d’une manière principale, puisque
la disposition qu’il renferme n’est que l’application
du principe général selon lequel les jugements sont déclaratifs
et non attributifs des droits qu’ils consacrent ;
que, par conséquent, en décidant, comme il l’a fait, que
la dame dé Montmorillon avait droit aux intérêts de ses
reprises dotales et aux revenus de ses biens propres à
partir du 8 juillet 1865, jour de ia demande en séparation
de corps et de biens par elle formée contre son mari,
l’arrêt attaqué n’a violé aucun des articles de loi invoqués
par le pourvoi, et a fait au contraire une juste application
de l’article 1445 du Code civil.

Rejette (1)  ».

La conséquence logique de cette interprétation était
que les effets de la séparation de biens devaient toujours
se produire rétroactivement au jour de la demande, soit
qu’elle fût principale, soit qu’elle résultât accessoirement
d’un jugement de séparation de corps.

Mais, il faut le reconnaître, la majeure partie des auteurs
était contraire à cette interprétation de l’article
1445. Laurent, Guillouard, Colmet de Santerre la
combattent et tirent de leur Qfitique la conclusion que
la séparation de biens accessoire ne saurait bénéficier de
la rétroactivité de l’article 1445. Nous citerons seulement
M. Colmet de Santerre dont l’exposé, qui est d’ail(I) 
Ch. civ., casa., 13 mars 1872. Sirey, 18*2,1.75,EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 201
leurs basé sur les motifs invoqués par les autres auteurs,
nous parait résumer très bien la difficulté.

« La disposition finale de l’article 1445 appelle la
pensée sur la séparation de corps, dit M. Colmet de Santerre.
Elle entraîne la séparation de biens ; mais produitelle
cette séparation à la date du jugement ou à la date
de la demande ? On a vu dans l’article 1445 une disposition
générale et on a refusé de distinguer entre les deux
séparations de biens, mais en ceci on n’a pas tenu
compte de la place et des termes de l’article 1445. Il est
écrit au milieu de dispositions spéciales à la séparation
de biens principale (art. 1443, 1444, 1446, 1447)  ; en
outre, il parle d’un jugement qui prononce la séparation
de biens ; or cette séparation accessoire de la séparation
de corps n’est pas prononcée par jugement, elle est la
conséquence nécessaire et tacite de la séparation de
corps (art. 311). Si le jugement indique cette conséquence
de sa décision principale, cette partie de son
dispositif est surabondante, et par conséquent on ne
peut pas dire que la séparation soit véritablement pron
'cée par jugement, puisque le jugement pouvait être
muut sur ce point. Voilà pour l’argument de texte. Quant
au fond de la disposition, elle ne se rattachait pas aux
effets généraux des jugements, elle a au contraire un caractère
exceptionnel, ce qui nous conduit à ne pas l’appliquer
hors du cas expressément prévu. Les motifs de
l’article l’expliquent parfaitement, et le montrent presque
nécessaire quand il s’agit de la séparation de biens
principale, mais il n’existe plus dès qu’on traite delà séparation
accessoire. Alors la séparation de biens est tout
simplement la conséquence de la cessation de la vie commune,
le mari est peut-être bon administrateur, et il n’y
202 CHAPITRE III
a pas de raison pour mettre fin à la communauté avant
que la vie commune ait régulièrement et définitivement
cessé. Le Code de procédure prouve bien que telle est la
règle légale, car il ordonne de publier le jugement de
séparation de corps et n’impose pas la nécessité de publier
la demande, montrant ainsi que si le jugement
intéresse les tiers parce qu’il dissout la communauté,
la demande leur est indifférente, c’est-à-dire ne sert
point à déterminer la date de la dissolution de cette communauté
(art, 880, C. Pr.) (1).

M. Demolombe et MM. Rodiêre et Pont invoquent les
mêmes arguments.

Dans le 3* volume de son ouvrage, M. Garsonnet est
revenu sur sa première opinion et l’a nettement abandonnée:
« Réflexion faite, dit-il, cette manière de voir
ne me parait conforme ni à la nature des choses, ni à
l’article 502 du Code civil, aux termes duquel l’interdiction
et la nomination d’un conseil judiciaire n’ont d’effet
« que du jour du jugement », ni aux droits des tiers
à rencontre desquels cette rétroactivité ne pourrait se
produire sans injustice, alors qu’ils ignorent la demande
et n’ont aucun moyen de la connaître. Si le jugement
qui prononce la séparation de biens remonte, quant à
ses effets, au jour de la demande, c’est une mesure particulière
de défiance à l’égard du mari, pour soustraire
sans retard la communauté à sa mauvaise administration
 ; et puis la publicité de la demande, telle qu’elle est
organisée par les articles 866 et suivant, atténue sensiblement
le danger que cette rétroactivité peut présenter
pour les tiers. Il n’est pas permis d’étendre cette disposi(1) 
Colmet de Santerre, Cours analytique de Code civil, t. VI, 94 bis,
111, p. 240 et 241.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 203
tion exceptionnelle à d’autres cas pour lesquels il n’existe
ni un texte analogue, ni une telle précaution (1)  ».

M. Garsonnet en conclut que l’article 1445 du Code
civil ne s’applique qu’à la séparation de biens principale,
et que celle qui résulte accessoirement d’un jugement de
séparation de corps, même rendu au profit de la femme,
n’a d’effet qu’à partir du prononcé de ce jugement : si le
mari, mauvais administrateur autant que mauvais mari,
abusait de la situation pour nuire aux intérêts de sa
femme et compromettre l’exercice de ses reprises, il resterait
à celle-ci le droit de former une demande en séparation
de biens principale parallèle à sa demande en séparation
de corps et d’invoquer l’article271 du Code civil
également applicable à la séparation de corps et au divorce:
< Toute obligation, contractée par le mari à la
charge de la communauté, toute aliénation par lui faite
des immeubles (2) qui en dépendent, postérieurement à
la date de l’ordonnance dont il est fait mention en l’article
238, sera déclarée nulle, s’il est prouvé, d’ailleurs,
qu’elle est faite ou contractée en fraude des droits de la
femme ». L’article 271 est devenu l’article 243 depuis
1886, mais le principe est resté le même ».

C’est cette doctrine qui nous parait la plus conforme
aux principes en l’absence d’un texte formel ; la rétroactivité,
dans le cas d’un jugement constitutif de droits,
étant exceptionnelle devrait être interprétée strictement.

Certains auteurs et la jurisprudence cependant ont
adopté une doctrine différente basée sur une distinction
équitable sans doute, mais que les textes ne semblent
pas consacrer du tout. Cette doctrine nous parait avoir
(1) Garsonnet, op. cit., III, % 400, p. 219.(2) Et même des meubles, Garsonnet, 111, S *#) , p. 319. •204 CHAPITRE III
été, sinon créée, du moins développée et affirmée définitivement
par M. Troplong.

M. Troplong (1) expliquait en termes pittoresques les
motifs qui le décidaient à admettre la rétroactivité. « De
quoi s’étonnent ceux qui ne veulent pas que l’article 1445
soit relatif aux séparations de biens accessoires à des
séparations de corps ? Est-ce que ce n’est pas le mari
qui, en demandant sa séparation de corps, demande en
même temps que sa communauté soit dissoute, et que
le contrat de mariage soit rompu ? Que fait-on donc
autre chose, sinon lui accorder ce qu’il demande à partir
du jour de sa demande ?

< Au point de vue moral, y a-t-il davantage à crier à
l’injustice ? Un mari a trouvé sa femme en adultère et
il demande sa séparation de corps c’est-à-dire qu’il ne
veut avoir rien de commun avec elle, qu’il répudie sa
personne, qu’il a horreur de sa société. Ah ! oui, nous
dit-on, éloignement pour sa personne, mais non pas
éloignement pour son bien. Les écus ne sont pas coupables
d’adultère, et, comme le disait un empereur romain,
ils ne sentent pas mauvais. Je dis, au contraire,
qu’ils sentent mauvais, et que ce serait le pire des hommes
que celui qui, repoussant la société des personnes,
voudrait tirer parti de la société des biens, et prendre
une rançon de son déshonneur sur la fortune d’une
femme qui l’a lâchement trahi.

< Je le répète : le mari est demandeur ; il s’est fait sa
position ; il a demandé sa séparation de biens. Dès la
jour où il l’a demandée, il a dû comprendre qu’il ne lui
appartenait plus de se conduire en souverain de cette
(î) Troplong, Contrat de mariage, 1.1, n* 1386.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 205
communauté, qu’il ne pouvait plus la démembrer par
des ventes, qu’il ne pouvait plus profiter des accroissements
de valeur arrivés par des successions échues à
une femme qu’il répudie. Demander la dissolution de la
communauté, c’est s’interdire à soi-même tout cela.

« r Supposons maintenant, ajoute M. Troplong, que
ce soit la femme qui demande la séparation de corps
et accessoirement la séparation de biens: pourquoi la
séparation prononcée n’aurait-elle pas un effet rétroactif
aussi bien que lorsqu’elle est demandée principalement ?
Quand la demande en séparation est principale, elle est
fondée sur la dissipation du mari ; quand elle est accessoire
à une séparation de corps, elle s’appuie sur sa violence,
ses excès, ses sévices, ses injures. Est-ce que ce
dernier cas conduit à plus d’indulgence que le premier ?
Est-ce que la femme n’a pas le droit d’obtenir ce qu’elle
demande à dater de son action » ?

Déjà, dés 1810, la Cour de Bruxelles avait fait application
de cette doctrine :

« LA COUR ;

« Attendu que la séparation de corps emportant toujours
et nécessairement la séparation de biens, on ne
peut la considérer comme ne tirant son existence que de
la prononciation du jugement qui admet la séparation
de corps ; que la demande en séparation de corps renferme
virtuellement celle en séparation de biens ; que
le jugement qui prononce la séparation de biens remonte,
quant à ses effets, au jour de la demande ;

< Attendu, sur l’appel incident, qu’il est contraire à
la nature de la séparation de corps qu’il puisse exister
encore entre les époux ainsi séparés, une communauté
de biens qui n’a d’objet que la vie commune ; — D’au-
206 CHAPITRE III
tre part que l’article 6 du contrat de mariage des parties
n’est relatif qu’aux fruits des biens et revenus des époux,
déjà échus, et existant dans la communauté à l’époque
de sa dissolution ;

« Attendu qu’il est au pouvoir du juge de confier àla
femme qui a obtenu la séparation de corps le soin et
l’éducation des enfants communs, toutes les fois qu’il y
aurait des inconvénients à les laisser au pouvoir du
mari ; — Que, d’après les faits posés lors de la demande
en séparation de corps, tenus pour avérés par le silence
de l’intime, et appuyés d’ailleurs des pièces produites
audit procès, il est, dans l’espèce, plus convenant que
les enfants soient confiés à l’appelante ;

« Met l’appellation et ce dont est appel à néant ;

« Condamne l’intimé à remettre à l’appelante tous les
fruits perçus à elle compétents depuis la demande introductive
de l’intimé en séparation ;

« Et en ce qui touche l’appel incident ;

< Le met au néant, etc. (1)  ».

La Cour de Limoges avait jugé de même en 1835.

Ce n’est qu’en 1855 que la Cour de cassation, dans
une affaire où l’intérêt des époux seul était enjeu, adopta
cette doctrine : c’est là, croyons-nous, le point de départ
de la jurisprudence qui s’est établie dans cette matière.

L’arrêt de la Cour de cassation était ainsi conçu : « Attendu
qu’aux termes de l’article 311 du Code Napoléon,
la séparation de corps emporte toujours la séparation de
biens ; —attendu que l’article 1445 fait remonter au jour
delà demande les effets du jugement qui prononce la
séparation de biens, sans distinguer aucunement entre
(1) Cour de Bruxelles, 28 mars 1810. Sirey, C. N.,3* volume, 2.242,EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 207
le cas où cette séparation est prononcée seule et celui où
elle l’est comme conséquence de la séparation de corps ;
— attendu qu’en admettant même que, malgré cette disposition
générale et absolue, une distinction pût être
proposée dans l’intérêt des tiers, à raison de la publicité
exigée pour la demande en séparation de biens par l’article
866 du Code de procédure, et qui n’est pas également
prescrite par la demande en séparation de corps,
cette distinction ne saurait être admise dans l’espèce
actuelle, où il ne s’agit que de l’intérêt des époux dont
la position respective est fixée par la demande en séparation
et par l’intention qui suppose nécessairement cette
demande de faire cesser immédiatement entre eux toute
communauté d’intérêts comme toutes relations personnelles
 ; — Attendu, dès lors, qu’en faisant remontera
la demande en séparation formée par la dame Bégis l’effet
de cette séparation, et en refusant par ce motif de
considérer comme faisant partie de la communauté la
créance Mauve constituée au profit de Bégis postérieurement
à cette demande l’arrêt attaqué n’a aucunement
violé les dispositions de loi citées en la requête (fausse
application de l’article 1445, §2, du Code civil, et violation
des articles 311,1401, 1437 et 1441, même Code)  ;
Rejette (1)  ».

Cette décision souleva aussitôt une objection : la demande
de séparation de corps ne reçoit pas la même
publicité que la demande de séparation de biens ; les
tiers pouvaient être surpris par l’effet rétroactif d’une
sentence dont ils n’avaient pas Connu l’origine. « Si l’on
s’arrête à la solution principale de l’arrêt, qui consiste à
(1) Cass., req., 20 mars 1855. Sirey, 1855.1.407.
décider que l’article 1445, attendu la généralité de ses
termes, s’applique aussi bien au cas de la séparation de
biens résultant d’une demande principale, on arrive à
ce résultat étrange et pour nous inexplicable, qu’au cas
particulier de séparation de corps, le jugement de séparation
de biens qui en est la suite, produit un effet rétroactif
sans que la demande implicite tendant à cette
séparation ait reçu aucune publicité, et que pour ce cas,
les prescriptions protectrices du Code de procédure en
faveur des tiers restent une lettre morte et absolument,
comme si elles n’existaient pas… Nous regrettons que
les motifs de l’arrêt de la Cour ne nous offrent aucune
réponse à cette objection (1)  ».

11 pouvait résulter de cette doctrine en effet de graves
dangers pour les tiers ; car du moment que la Cour de
cassation appliquait l’article 1445 à la séparation de
biens accessoire au jugement, il était logique en effet
d’appliquer l’article 1445 dans toute sa rigueur, tel que
l’interprétaient en 18551a doctrine et la jurisprudence.

Cette conclusion logique fut adoptée par la Cour de
Paris qui décida que l’effet rétroactif du jugement,
dans ce cas, est opposable aux tiers comme au mari ; par
suite, que les tiers, à l’égard desquels le mari a contracté
des obligations après la demande en séparation de corps
formée par la femme, ne pouvaient demander l’exécution
de ces obligations au préjudice des droits de la
femme, surtout dans le cas où le mari n’avait contracté
ces obligations qu’en vue de la séparation dont il était
menacé et pour en paralyser les effets, et même en l’absence
d’une collusion avec le mari.

(1) Devilleneute, note sous arrêt casa., 20 mars 1855. Sirey, 1855.1,
404, noté.
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 200
La Cour de Paris s’exprimait ainsi :

« LA Cou n ; — Considérant que si la collusion imputée
à Caret n’est pas justifiée, il est constant que sa
créance est postérieure à l’instance en séparation de
corps formée par la femme Revel contre son mari ; qu’aux
termes de l’article 1445 du Code Napoléon le jugement
qui prononce la séparation de biens remonte, quant à
ses effets, au jou1* de la demande ; — que la loi ne distingue
pas entre le cas où la séparation de biens est la
conséquence d’une demande spéciale et le cas où elle
a pour cause la séparation de corps ; que s’il est juste
de valider les actes d’administration faits de bonne foi
parle mari commun en biens, après l’introduction d’une
demande en séparation de corps ou de biens seulement,
le pouvoir d’administrer subsistant jusqu’à ce que la
séparation ait été définitivement prononcée, la même
règle ne peut être appliquée aux obligations contractées
par le mari en vue même de la séparation et pour en paralyser
les effets autant qu’il est en lui ; que telle a été
évidemment l’intention de Revel ; que les emprunts par
lui faits n’ont eu d’autre objet que de s’enrichir aux dépens
de la communauté, dont le partage était imminent ;—Infirme,
déboute Caret desa demande, etc. (1)  ».

Cet arrêt de la Cour de Paris a été suivi d’une décision
semblable de la même Cour en date du 27 décembre
1860 (2) et d’un arrêt basé sur les mêmes principes,
rendu par la Cour de Besançon (3).

Mais cette jurisprudence n’a pas triomphé.

Pour corriger les effets trop rigoureux de l’application
(1) Cour de Pari.-, 18 juin 1855. Sirey, 1836.2.1Î0.(2) Cour de Paris, 27 décembre 1860. Sirey, 1861, 2.263.(3) Cour de Besancon, 15 février 1854. Sirey, 18) 4, 2.133.
pure et simple de l’article 1445 à la séparation de biens
accessoire au jugement de séparation de corps, la jurisprudence
a décidé que l’effet rétroactif s’appliquerait
bien dans ce cas, mais qu’il serait limité aux rapports
entre époux et qu’il n’aurait aucun effet vis-à-vis des
tiers, ni contre eux, ni à leur profit.

La distinction est équitable assurément puisque les
tiers pourraient subir de graves préjudices par suite du
défaut de publicité, il faut seulement reconnaître, ainsi
que nous l’avons dit plus haut, qu’aucun texte de loi ne.
consacre une pareille distinction.

Ainsi que le fait remarquer M. Labbé, la Coût Je cassation,
sans l’appui d’aucun texte formel, mais par voie
d’interprétation, a cru pouvoir procurer aux femmes,
ayant obtenu la séparation de biens uniquement par
voie de conséquence d’une séparation de corps seule judiciairement
prononcée, une partie des avantages qui
découlent de la rétroactivité du jugement de séparation
de biens principale, malgré le défaut de publicité originelle
et sans compromettre l’intérêt des tiers. Elle a décidé
que le jugement de séparation de corps rétroagirait
pour les biens, ce qu’on exprime par cette formule
« quanta ses effets entre les époux » au jour de la demande ;
le défaut de rétroactivité tel qu’il résulte du
Code a été maintenu parcelle jurisprudence novatrice,
à l’égard et au profit des tiers (1).

Cette doctrine a été successivement consacrée parla
Cour de cassation en 1869 (2) et en 1877 (3) , puis par la
<1) Labbè, note sous Cass., 18 avril 1891. Sirey, 1891.1.5.
(2) Cass., 12 mai 18GO. Sirey, 1869.1.902.
t3) Cass., 18 juin 18Ï7. Sirey, 1877.1.406.EFFETS UU JUGEMENT 0B DIVORCE 211
Cour de Dijon (1) , la Cour de Bordeaux (2) , la Cour de
Lyon (3) et la Cour de Paris (4) ,

Voici d’abord la décision de la Cour de cassation du
12 mai 1869:

* LA COUR,

Sur le deuxième moyen :

Vu les articles 311 et 1445 du Code Napoléon ;

Attendu que si, aux termes de l’article 311 du Code
Napoléon, la séparation de corps emporte toujours la
séparation de biens, la séparation de biens ainsi prononcée
par voie de conséquence ne peut produire un effet
rétroactif autre que celui qui est attaché à la demande
principale dont elle est l’accessoire et qui lui sert de
soutien ;

Attendu que si, les jugements étant déclaratifs et non
attributifs des droits qu’ils consacrent, leurs effets remontent,
à l’égard dès parties en cause, au jour de la
demande, et si, par conséquent, la dissolution de communauté
produite par la séparation de corps remonte,
quant au mari, au jour oh, par une demande en séparation
de corps, la femme a manifesté l’intention de
mettre fin a l’association conjugale, il en est autrement
à l’égard des tiers, qui, n’ayant été avertis par aucune
formalité légale de la demande qui a touché lé mari,
sont restés étrangers à l’instance qui en a été la suite,
et auxquels, par conséquent, cette instance ne peut être
opposée ;

D’où il suit qu’à leur égard la séparation dé biens n’a
(1) Cour de Dijon, 3 décembre 1860. Sirey, 18*0.2.17.(2) Cour de Bordeaux, 23 novembre 1880. Sirey, 1881.2.76.(3) Cour de Lyon, 16 juillet 1881. Sirey, 1882.2.237.(4) Cour de Paris, 12 janvier 1883 ; Sirey, 1882.2.115.
d’effet que du jour du jugement de séparation de corps ;

Attendu qu’il n’y a aucune induction contraire à tirer
de l’article 1445 du Code Napoléon ; que si cet article
dispose que le jugement de séparation de biens remonte,
pour ses effets, au jour de la demande, cette disposition,
qui regarde moins le mari, pour lequel elle était inutile,
que les tiers, n’est que le corollaire des dispositions qui
prescrivent, dans l’intérêt des tiers, l’accomplissement
des formalités destinées à assurer la publicité des demandes
en séparation de biens, et qu’il est par suite
inapplicable à la séparation de corps, qui n’est assujettie
à aucune publicité légale ;

Attendu que l’article 271 du Code Napoléon, aux termes
duquel, même en matière de divorce, les obligations
contractées par le mari à la charge de la communauté
et les aliénations par lui faites des immeubles
communs postérieurement à l’ordonnance mentionnée
en l’article 238 du même Code, n’étaient nulles, sauf,
bien entendu, indemnité au profit de la femme contre le
mari, que si elles avaient été faites en fraude des droits
de la femme, et qui, par conséquent, refusait à la demande
en divorce un effet rétroactif à l’égard des tiers,
démontre qu’il en doit être de même à plus forte raison
en matière de séparation de corps ;

Attendu, enfin, qu’il importe peu que, dans l’espèce,
la femme Chabanne ait, en même temps que sa séparation
de corps, demandé sa séparaMon de biens, cette
demande accessoire n’ayant pas éU oubliée ;

Qu’il suit de là qu’en jugeant, par application des articles
311 et 1445 du Code Napoléon, que l’effet du jugement
qui a prononcé la séparation de biens des époux
Chabanne accessoirement à leur séparation de corps,
BFFRTS DU JUGEMENT DE DIVORCE 213
remontait pour ses effets vis-à-vis des tiers au jour de
la demande, l’arrêt attaqué a faussement appliqué et
par suite violé les articles précités ;

Casse, etc (1)  »,

Dans l’arrêt du 18 juin 1877, la Cour de cassation
s’expliquait de la manière suivante :

« LACOUR ;

Sur le premier moyen du pourvoi relatif au point de
départ des intérêts des capitaux dotaux :

Attendu qu’aux termes de l’article 1445 du Code civil,
le jugement qui prononce la séparation de biens remonte
quant à ses effets au jour de la demande ; qu’il
en résulte que la communauté est censée avoir été dissoute
le jour même où l’action a été formée ; que si des
intérêts ont été perçus entre cette date et celle de la séparation
judiciaire, ils n’ont pu l’être qu’à titre provisoire,
à charge de restitution conditionnelle, et que, par
conséquent, le mari en doit compte à sa femme si la
condition vient à se réaliser, c’est-à-dire si la séparation
est prononcée ; — Attendu qu’il n’y a pas lieu de distinguer
pour l’application de ce principe, (tu moins en ce
qui concerne ks époux, entre les cas où la séparation de
biens est ordonnée d’une manière principale et celui où
elle l’est comme conséquence d’une séparation de corps,
puisque dans l’un et l’autre cas le cours des intérêts est
déterminé par cette règle générale que les jugements
sont déclaratifs et non attributifs des droits qu’ils consacrent ;
—- D’où il suit qu’en condamnant le sieur du
Port à tenir compte à sa femme des intérêts dés capitaux
dotaux à partir du jour de la demande en séparation de
(l) Cass., 13 mai 1800. Sirey, 1860.1.302.
corps formée par elle, l’arrêt attaqué, loin de violer l’article
1445 du Code civil, en a fait, au contraire, une saine
application (1)  ».

La Gourde Paris a confirmé cette jurisprudence par
arrêt du 12 janvier 188212).

Le tribunal de la Seine, par jugement du 24. août 1881, ;
avait repoussé la demande de séparation do biens formée
le 1" juin 1831 par une femme qui avait précédemment
formé une demande en séparation de corps: « Attendu,
disait lo tribunal, qu’à la date du 6 avril 1881, la
dame Bernard, autorisée à cet effet, a formé une demande
en séparation de corps dont le tribunal est actuellement
saisi ; que cette demande comprend nécessairement
une demande en séparation de biens ; que la
dame Bernard a pu aussi prendre toutes les mesures
que la loi met à sa disposition pour la conservation de
ses droits, faire apposer les scellés, former toute opposition
et faire inventaire ; que les effets d’un jugement
prononçant la séparation de corps, et, par suite, la séparation
de biens qui en est la conséquence, remontent
au jour de la demande ; que la demande en séparation
de biens survenue au tribunal par action nouvelle et
principale a été formée seulement le 1" juin dernier,
c’est-à-dire postérieurement à la première demande ;
que si la séparation ainsi demandée était prononcée et
suivie d’un jugement prononçant la séparation de corps ;
la communauté devrait être considérée comme dissoute
à deux dates différentes, ce qui est inadmissible ; par
ces motifs ; déclare la damé Bernard mal fondée en sa
demande, l’en déboute ».
(1} Cass., 18 juin 1877. Sirey, 1877.1.406.(2) Cour de Paris, 12janvier 1882. Sirey, 1882.2.115.KFt’KTS DU 4UGKIIKNT DE DIVORCE 215
Sur appel par Mme Bernard, la Cour d’appel de Paris
infirma ce jugement: voici sonarrêt :

« LA COUR ; — Considérant que Je 1* juin 1881, l’appelante
a formé contre son mari une demande en séparation
de biens ; qu’elle fournit la preuve du désordre
des affaires de son mari, qui, après avoir été l’objet de
nombreuses poursuites, a été enfin déclaré en état de
faillite le 14 novembre dernier ; qu’il est certain que la
dot de l’appelante est en péril et que sa demande en séparation
de biens est pleinement justifiée ; que cependant
les premiers juges ont repoussé cette demande par
ce motif qu’avant de la former, l’appelante en avait introduit
une autre en séparation de corps dont le tribunal
était alors saisi, et qua celle-ci comprenait nécessairement
une demande en séparation de biens ;—Mais considérant
qu’aucune disposition delà loi n’interdit à la
femme engagée dans un procès en séparation de corps
de former parallèlement une demande en séparation de
biens, et qu’elle peut avoir le plus grand intérêt à le
faire ; que si, en effet, lorsque sa dot est en péril, elle se
borne à attendre sa séparation de corps, il peut arriver
que celle-ci ne soit pas prononcée et que la demande en
séparation de biens qui serait alors introduite risquerait
d’être à peu près inutile ; — Considérant, d’autre part,
que les effets delà séparation de biens à l’égard des tiers
sont fort différents, suivant qu’elle a été obtenue par
action principale, ou qu’elle est simplement la conséquence
de la séparation de corps ; que, dans le premier
cas, les tiers ayant été avertis par la publicité prescrite
par les articles 866 et suivants du Code de procédure, les
effets de la séparation de biens remontent, à leur égard
comme vis-à-vis du mari, au jour de la demande, tandis
216 CHAPITRE IIIque, dans le second cas, la même procédure n’étant pas
prescrite, la séparation de biens ne peut être opposée aux
tiers qu’il partir de la publication et de l’affiche du jugement
 ;—Considérant dès lors que la demande de l’appelante
est recevable, etque, sa dot étant manifestement
en péril, la séparation de biens demandée par elle doit
être dès à présent prononcée ; — Infirme ; — Déclare
la femme Bernard séparée de biens d’avec son mari ».

Quelques mois auparavant, la Cour de Lyon avait lait
aussi application de cette doctrine, mais en paraissant
donner plutôt comme motifs de sa décision des circonstances
de fait : « Attendu que, si cette rétroactivité de
jugement de séparation de corps emportant séparation
de biens est l’objet d’une controverse des plus sérieuses,
elle ne saurait être admise quand toutes ces circonstances
se trouvent réunies, à savoir que la demande en
séparation de corps n’a pas été publiée, que la rétroactivité
au jour de la demande est invoquée contre des tiers
de bonne foi et que, enfin, la femme qui en excipe contre
eux a profité des deniers par eux prêtés à son mari ; —

Attendu, en fait, que la femme C ne justifie pas que

sa demande ait été publiéoet qu’il résulte des documents
versés au procès que c’est avec de l’argent emprunté
par son mari à Perrier que la maison même dont elle
s’est rendue adjudicataire a été en partie construite ;
etc. » (1).

Cette doctrine a été très nettement exposée par
MM. Aubry et Rau.

MM. Aubry et Rau admettent que la séparation de
biens qui résulte de la séparation de corps remonte, en
(1) Cour de Lyon, 16 juillet 1881. Sirey, 1882.2.238.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 217
ce qui concerne les rapports des époux entre eux, au
jour môme de la demande, comme cela a lieu lorsque la
séparation de biens est prononcée par suite d’une action
principale, introduite à cet effet fi},

Ils s’appuient sur un argumtu d’analogie tiré de l’article
1445, alinéa 2, argument qui est parfaitement concluant,
disent-ils, en ce qui concerne les rapports des
époux entre eux, puisque, d’une part, cette disposition,
qui n’est à ce point de vue qu’une conséquence delà
formation du contrat judiciaire, ne présente de sa nature
rien d’exceptionnel, et que, d’autre part, les effets de ce
contrat s’étendent virtuellement à tout ce qui doit être
une suite nécessaire de la demande. Il y a mieux, la vie
commune, en vue do laquelle les époux avaient réglé
leur régime matrimonial, pouvant légalement cesser,
dès avant même l’introduction de la demande en séparation
de corps, par l’usage de la faculté que leur accorde
l’article 878 du Code de procédure, on comprendrait difficilement
que ce régime restât cependant en vigueur
durant l’instance. Dans l’état d’hostilité où la demande
en séparation de corps place les époux l’un à l’égard de
l’autre, le système contraire pourrait entraîner les plus
graves inconvénients.

MM. Aubry et Rau font remarquer ensuite que d’ordinaire,
le demandeur en séparation de corps conclut accessoirement,
et par voie de conséquence à la séparation
de biens et que si, en pareil cas, il ne parait guère possible
de refuser effet rétroactif, en ce qui concerne les
droits respectifs des parties, au jugement qui prononcera
tout à la fois la séparation de corps et la séparation de
(1) Aubry et Rau, Cours de droit civil français, t. V, $ 491, p. 202.
biens, on ne voit pas pourquoi il en serait autrement
dans l’hypothèse où le demandeur se serait borné à provoquer
la séparation de corps, puisque l’action ainsi formée
implique nécessairement demande en séparation
de biens.

Quant aux tiers, la séparation de biens dont s’agit ne
peut leur être opposée qu’à partir de la publication et de
l’affiche du jugement qui a prononcé la séparation do
corps, peu importe que leurs droits soient antérieurs ou
postérieurs à ce jugement (1).

Au moment où la loi de 1886 a été discutée, la jurisprudence
était donc bien nettement fixée sur ce point
que le jugement de séparation de biens accessoire à un
jugement de séparation de corps bénéficiait de l’effet
rétroactif édicté par l’article 1445, mais cet effet rétroactif
était limité aux rapports entre époux, il ne pouvait
préjudicier aux tiers, ceux-ci n’étant prévenus de la demande
de séparation de corps par aucune publicité ; si
l’époux demandeur voulait faire faire produire au jugement
de séparation effet rétroactif à l’égard des tiers,
il n’avait qu’à former parallèlement à la séparation de
corps une demande de séparation de biens et la faire
publier. L’article 1445 trouvait alors son application
absolue. A défaut de publication de la demande, les
droits 1 pécuniaires des époux se réglaient entre eux à la
date de là demande ; à l’égard des tiers, la séparation
de biens ne pouvait être opposée qu’à partir du jugement
(2).

Cette doctrine, très justifiée sans don te en équité, ne

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 203, note 18.

(2) La Cour de Paris dit : • à partir de la publication et de l’affiche du
jugement >. Paris ; 12 janvier 1882. Sirey, 1882.2.116.
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 219
s’appuie, ainsi que nous l’avons déjà dit, sur aucun
texte de la loi, aussi a-t-elle été l’objet de vives critiques.


M. Labbé nous signale la résistance très vive que la
majorité des auteurs fait à cette distinction et à cette rétroactivité.
Il cite Duranton, Valette sur Proudhon,
Marcadé, Rodièreet Pont, Demolombe, Colmet de Santerre,
Laurent. GuiUouard, « Ces auteurs font remarquer,
dit-il, que cette rétroactivité n’est pas dans la loi,
que la distinction entre les effets entre époux et les effets
à l’égard des tiers n’offre pas de netteté, de clarté,
d’exactitude. Il est chimérique de prétendre affranchir
les tiers du contre-coup des effets donnés au jugement
entre époux ».

En ce qui concerne le divorce, qui porte principalement
sur le mariage c’est-à-dire l’union entre les personnes,
ajoute M. Labbé (1) , le législateur de 1804 ne
s’était nullement occupé de donner au jugement une rétroactivité
au jour de la demande, même quant aux intérêts
pécuniaires. Il s’était borné à prévenir les abus,
à permettre d’annuler les actes frauduleux que le mari
pouvait accomplir durant le procès comme chef de là
communauté. Tel était l’objet de l’ancien article 271 :
< Toute obligation contractée par le mari à la charge de
la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles
qui en dépendent, postérieurement à la date
de l’ordonnance dont il est fait mention en l’article 238,
sera déclarée nulle, s’il est prouvé d’ailleurs qu’elle ait
été faite ou contractée en fraude des droits de la femme ».

(1) labbé, note sous Cass., 18avril 1803. Sirey, 1844.1.6.
M. Labbé indique ensuite que, quoi qu’il en soit des
critiques dirigées contrôla jurisprudence en matière de
séparation de corps, le législateur de 1886 a pris cette
jurisprudence comme un complément de la loi, un©
explication autorisée du Code et qu’il l’a étendue au divorce,
qui lui aussi entraine par voie de conséquence
une liquidation de la communauté qui a pu exister entre
les époux aujourd’hui désunis. « c Ces éléments divers,
empruntés un peu confusément au Code civil de
1804 et à la jurisprudence de la Cour suprême, ont
abouti à la loi du 18 avril 1886, et notamment au dernier
alinéa de l’article 252 du Code civil remanié : « Le
jugement (jugement de divorce) dûment transcrit remonte,
quant à ses effets entre époux, au jour de la demande
 ». L’article 271 de l’ancien Code, qui n’admettait
aucune rétroactivité en matière de divorce, a été
conservé, et est devenu l’article 243 ; il doit se concilier
avec le paragraphe 5 du nouvel article 252, qui donne une
certaine rétroactivité au jugement de divorce au moins
quant à ses effets entre époux (1)  ».

Dans son examen critique de la jurisprudence en 1890,
M. Massigli estime que la rétroactivité des effets du divorce
au jour de la demande ne concerne pas tous les
rapports entre époux. « Elle n’a de portée, dit-il, quo
dans la mesure où la jurisprudence de la Cour de cassation,
sous la pression des besoins de la pratique et
pour protéger chacun des époux contre des calculs d’intérêt
faciles à concevoir dans leur état d’hostilité, admet
depuis longtemps déjà une rétroactivité des effets de la
séparation de corps (2) : elle se restreint aux rapports
(1) Labbé, note sous Cass., 18 avril 1893. Sirey, 1801.1. 6.(2) Voyez notamment Cass. elv., 18 juin 1877. S. 1877.1.488. Massigli,
pécuniaires créés entre les époux par leurs conventions
matrimoniales. C’est là le domaine spécial qui lui a été
assigné par le rapporteur de la Commission du Sénat
qui a introduit la disposition dans la loi ; elle a pour but
« d’enlever aux époux la faculté de modifier, en ce qui
les concerne, le patrimoine de la communauté, en avançant
ou retardant suivant certaines combinaisons le moment
où la décision des juges sera définitive » et laré^
troacttvité du jugement de divorce doit d’autant plusse
limiter à cet objet qu’elle a un caractère exceptionnel,
puisque les jugements déclaratifs d’un état antérieur
doivent seuls rétroagir, et non pas ceux qui constituent
un état de choses nouveau entre les parties.

La rétroactivité établie par l’article 252 ne concerne
donc pas les rapports personnels des époux : les droits
et les obligations qui naissent du mariage ne sont pas
considérés comme effacés à compter du jour de la demande ;
il y en a même une preuve positive dans une
autre disposition qui a été revisée elle aussi par la loi
du 18 avril 1886, nous voulons parler de l’article 313 du
Code civil. Il laisse subsister, sauf à la rendre extrêmement
fragile, la présomptionpateris est… au profit de
l’enfant conçu pendant la durée de l’instance en divorce ;
c’est que le lien matrimonial ne doit pas être considéré
comme dissous avant le jugement ».

M. Labbé, d’autre part, conclut l’historique de la
question par l’observation suivante: « Nous avons cru
utile de pénétrer dans l’historique de la rédaction de la
loi du 18 avril 1886, afin d’arriver à cette conclusion, à

Examen doctrinal de la jurisprudence do divorce dans la Revue critique
de législation et de jurisprudence, 1890, tome XIX, p. 454.
222 CHAPITRE III
notre avis ainsi confirmée, rendue évidente, c’est que le
dernier paragraphe de l’article 252, quoique écrit à propos
du jugement de divorce, lie regarde que les effets en
quoique sorte indirects de ce jugement sur les biens et
les intérêts pécuniaires. La rétroactivité au jour de la
demande ne doit pas être étendue aux rapports entre les
personnes, La phrase incidente « quant à ses effets entre
époux », doit être restreinte et considérée comme
un souvenir, un rellet de la jurisprudence de la Cour de
cassation, quant à la séparation de biens conséquence
de la séparation de corps. M. le conseiller rapporteur de
l’arrêt du 12 avril 1803 s’est montré tellement persuadé
de cette influence exercée sur le législateur par lajuiisprudencequ’iladit:
< Cette rétroactivité restreinte aux
rapports pécuniaires entre époux, nous l’aurions sans
doute suppléée dans le silence de la loi, en développant
notre propre jurisprudence ». L’impropriété que l’on a
relevée dans cette expression « effets entre les époux »,
par opposition à « effets à l’égard des tiers », prouve
la filiation historique que nous attribuons au dernier
paragraphe de l’article 252 ; car cette expression vague
et impropre est celle qui a été employée par la plupart
des arrêts. Il est difficile cependant qu’un effet soit limité
aux rapports entre les époux sans avoir un contrecoup
sur l’intérêt des tiers (1)  ».

« Il est certain, dit encore M. Colmet de Santerre,
qu’en employant dans l’article 252 les expressions de
l’article 1445, les rédacteurs de la loi do 1886 n’ont pas
voulu protéger d’autres intérêts que ceux qui sont sauvegardés
par l’article 1445. En parlant des effets entre
(1) Labbé, noie sous Cass., 18 avril 1893. Sirey, 1891.1.0, noie, colonno
3.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 223
époux du divorce régulièrement transcrit, ils ont songé
particulièrementaux effets que la dissolution du mariage
produit par rapport à la composition active et passive de
la communauté ; à ce point de vue, il fallait que les
époux, et particulièrement la femme, ne souffrissent pas
des lenteurs de la justice ; voilà pourquoi le jugement
remonte au jour de la demande.
€ Mais la formule de la loi a été plus loin que sa
pensée ; la rétroactivité empruntée à l’article 1445 ne
concerne que les biens des époux et laisse intact le
principe quo l’union des personnes est dissoute seulement
parle jugement de divorce dûment transcrit (1)  ».

Pour déterminer exactement la portée de l’article 252,
§5, et ses cas d’application, il n’est donc pas douteux,
bien que cette conclusion résulte plutôt de l’esprit des
travaux préparatoires que des déclarations expresses
des législateurs, que nous devons nous reporter à la jurisprudence
admise en matière de séparation de corps
relativement au règlement des intérêts pécuniaires ou
moraux entre époux.

En conséquence :

1* Pour tout ce qui concerne les intérêts moraux, le
jugement de divorce no produit ses effets que du jour de
la transcription ;

2° Pour tous les intérêts pécuniaires et spécialement
pour la dissolution du régime matrimonial, le jugement
de divorce produit ses effets à dater du jour de la demande,
mais cet effet rétroactif se restreint dans les rapports
entre époux ; à l’égard des tiers, le jugement ne
produit ses effets qu’à dater de la transcription.
(I) Colmet de Santerre, op. cit., tome I (8* édition, 18%) , n* 078 bis, M,
p.538. ; ' '■'''■■^."■■:-'-".-:^yv !i>:. ;^'■■'■/■224 CHAPITRE IIISECTION H. — EFFET RÉTROACTIF DU JUGEMENT DE DIVORCE.
Le texte même de l’article 252, § 5, limite cet effet rétroactif
aux rapports entre époux. « Le jugement dûment
transcrit remonte, quant à ses effets entre époux, au
jour de la demande ».

Le rapporteur de la loi de 1886, M. Labiche, nous a
suffisamment expliqué la portée de cette disposition :
« Elle a pour objet d’enlever aux époux la faculté de modifier
en ce qui les concerne le patrimoine de la communauté,
en avançant on retardant suivant certaines corn*
binaisons le moment où la décision des juges sera définitive
et où, par conséquent, elle produit seulement effet
aujourd’hui ».

Pour mieux déterminer la portée du paragraphe 5,
M. Labiche, rapporteur, déclara ensuite que « ce texte
ne parle que des effets à l’égard des époux. En ce qui
concerne les effets de la séparation de corps ou du divorce
à l’égard des tiers, il n’est apporté aucune modification
au régime actuel (1)  ».

M. Paul Pic (2) a très bien formulé les principes de la
rétroactivité à cet égard : « De même que le jugement de
séparation de corps qui ne rétroagit pas a pour corollaire
la séparation de biens qui rétroagit, de même le
jugement de divorce dissout le mariage CÙJ nunc, sans
rétroactivité, mais il dissout rétroactivement ex lune la
communauté ou plus généralement le régime matrimonial
adopté par les époux ».

Cette formule a le mérite de préciser exactement ce
(1) Sénat, Séance du 24 déc. 1885. Sirey, 1885, p. 57 el 58, n. 85.(2) Paul Pic, Jurisprudence du divorce, février IÉ87, p. 81.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 225
qu’il faut entendre par effet rétroactif relativement aux
intérêts pécuniaires. En fait, en effet, les intérêts pécuniaires
débattus entre époux dérivent tous dur règlement
du régime adopté.

Dès que le divorce sera définitif par la transcription,
le régime matrimonial sera donc réputé dissous à daler
du jour de la demande, mais, conformément à la jurisprudence
en matière de séparation de corps, jurisprudence
que consacre législativement l’article 252, §5,
les tiers, n’ayant pas été prévenus par une publicité
quelconque de la demande de divorce, ne doivent en
subir aucune conséquence et les intérêts pécuniaires
débattus entre eux et les époux seront réglés sans rétroactivité
 ; le jugement ne produira effet à cet égard qu’à
dater de la transcription.

Nous allons examiner successivement les effets de
cette règle :

1 » dans les rapports entre époux.

2° dans les rapports entre les époux et les tiers.

§ i. — Rapports entre époux.

Entre époux, le jugement dûment transcrit produit
ses effets au jour de la demande.

Une première question se pose : que faut-il entendre
par demande ?
A.—O.UC faut-Il entendre par Jour de la demande 7
« S’agit-il de l’assignation ? S’agit-il de la requête ?
nous serions très porté pour notre part, dit M. Charpentier,
à interpréter ce mot dans ce dernier sens. En arts

226 CHAPITRE Ht
niant en effet le président de pouvoirs nouveaux dès la
première comparution des parties, la loi parait avoir témoigné
du désir de faire remonter aussi haut que possible
la protection qu’elle entend accorder aux époux.
Nous en concilierons que si les deux conjoints s’étaient
portés respectivement demandeurs en divorce par voie
principale ou reconventiônnelle, on devrait faire remonter
les effets du divorce à la première des deux actions
(1)  ».

Il y a toutefois une hypothèse, ajoute M. Carpentier,
où il semble qu’on devrait s’attacher à la date de la demande
reconventionnelle, c’est-lorsque le demandeur
primitif, ayant transformé sa demande de divorce en
demande de séparation, il ne resterait plus en réalité
qu’une demande de divorce, celle qui aurait été formée
par conclusions.

L’opinion contraire est professée M. Baudry-Lacantinerie.


Le jugement rétroagit au jour de la demande ; ceci signifie,
dit M. Baudry-Lacantinerie : « c au jour où a été
lancée la citation à comparaître devant le tribunal compétent.
Jusque là, en effet, la demande n’est pas encore
formée, elle n’est que projetée ».

Quand il s’agit de savoir à quel moment le tribunal
est saisi et l’instance liée ; on doit décider que la requête
présentée par la femme au président suffit à cet
effet. « On comprend que la procédure du divorce ne
doive pas être scindée, qu’une partie de cette procédure
ne puisse pas se dérouler devant un tribunal, et l’autre
devant un tribunal différent. La compétence doit être
(1) Carpentier, op. cit., II, n » 159, p. 185.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 227
définitivement réglée d’après l’état de choses existant au
jour où a été accompli le premier acte régulier de la
procédure, par conséquent à une époque antérieure à la
demande. Mais les effets du jugement qui prononce le
divorce ne rétroagiront qu’au jour de la demande (1)  ».

C’est cette deuxième opinion que nous adoptons : le
jour de la demande C’est le jour de l’assignation et non
le jour de la requête.

M. Garsonnet (2) fait remarquer que le juge de paix
saisi d’une tentative de conciliation et même compétent
pour en connaître, peut ne pas être le juge du même
lieu que le tribunal civil qui connaîtra de l’affaire.

11 en est tout différemment, sous ce rapport comme
sous beaucoup d’autres, de l’essai de conciliation qui
doit, aux termes des articles 234 et suiv. du Code civil,
875 et suiv. du Code de procédure, précéder les demandes
en divorce ou en séparation de corps. D’abord, le
président du tribunal compétent pour tenter la réconciliation
des époux étant celui du tribunal qui connaîtra
de la demande en séparation de corps ou en divorce si
les époux refusent de se concilier, le demandeur qui lui
présente requête désigne, par là même, le tribunal qui
devra plus tard, et s’il y a lieu, être saisi de la demande.
Le défendeur connaît donc dès ce moment le tribunal
devant lequel il sera sûrement assigné faute de réconciliation,
et rien ne l’empêche d’opposer immédiatement
le déclinatoire s’il croit devoir contester la compétence
de ce tribunal. Bien plus, l’instance doit être tenue pour
commencée dès que la requête a été présentée, car, ré*
(1) Bâudry-Lacânlinerie, I, (5* édition) , n* 721, in fine, p. 435.(2) Garsonnet, sous Cass., 1" juin 1891, Sirey, 1892.1.150.228 CHAPITRE III
digée par un avoué, bien que présentée par le demandeur
en personne et contenant les énonciations requises
pour un ajournement, elle a tous les caractères d’une
demande en justice, et le président ne joue pas seulement
le rôle de conciliateur puisqu’il rend, en vertu de
l’article 238 du Code civil (loi du 18 avril 1886) , sur la
résidence de l’époux demandeur, la garde provisoire des
enfants, la remise des effets personnels et les demandes
des aliments, des ordonnances ayant force exécu toire,
même par provision, et susceptibles d’appel (1).

Faut-il en conclure que l’article 252 du même Code,
aux termes duquel le jugement de divorce, dûment
transcrit, rétroagit, quant à ses effets entre époux, au jour
de la demande, doit être entendu en ce sens que lesdits
effets des jugements remontent au jour même où la requête
a été présentée ? La question est controversée (2).

La difficulté provient de ce que la jurisprudence a reconnu
à la requête le pouvoir de lier l’instance et de saisir
le tribunal.

La Cour de Grenoble a constaté en effet dans un arrêt
du 2 mai 1891 : < Qu’il est de jurisprudence en matière
de séparation de corps et de divorce, que la notification
de la requête du demandeur, et la deuxième ordonnance
rendue par le président du tribunal, ont pour effet de
lier l’instance et de saisir le tribunal (3)  ».

La Cour de cassation en a tiré cette conséquence que,
si le président du tribunal du domicile du mari défendeur
a été saisi par la requête de la femme demanderesse
et que cette requête ait été répondue d’une ordon(1) 
Voir Paris, 5 létrier 1880. S. 1889.2.80.(2) Garsonnet, note dans Sirey, 1892.1*129.(3) Cour de Grenoble, 2 mai 1891, Sirey, 18*3.8.178.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 229
nance du président permettant de citer devant lui, puis
suivie d’une citation à cet effet, le changement de domicile
du mari postérieurement à cette notification, n’a pu
dessaisir le tribunal. La décision de la Cour de cassation
a été rendue, il est vrai, en matière de séparation de corps,
mais cette décision est applicable par analogie mutatis
mutandis, en matière de divorce, les principes restant
les mêmes (1).

« LA COUR ; — En droit :.— Vu les articles 171 et
363 du Code de procédure ; — Attendu que la recevabilité
de la demande en règlement de juges n’est pas contestée ;
— Attendu, au fond, que c’est en sa qualité de
membre du tribunal civil que le président reçoit la requête
introductive de l’instance en séparation de corps ;
que cette requête, qui est nécessairement présentée par
le ministère d’un avoué, doit, aux termes de l’article 875
du Code de procédure, contenir les faits sur lesquels la
demande en séparation est fondée, et que les pièces à
l’appui doivent y être jointes ; qu’elle constitue ainsi,
du moment où l’époux défendeur en est touché, le premier
acte de l’instance soumise à la juridiction du tribunal
 ; — Attendu, en conséquence, que le tribunal
civil de Caen s’est trouvé saisi, par la notification que
madame Rousselin avait faite à son mari, de la requête
présentée par elle au président dudït tribunal, requête
qui a été répondue d’une ordonnance de ce magistrat
permettant de citer en conciliation devant lui, et suivie
d’une citation donnée à Rousselin à cet effet, conformément
à l’article 876 du Code de procédure ; que* par
suite, le changement de domicile opéré par le mari,
(I) Cf. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, I, (5* édit.) n* 091,
P. * !*•230 CHAPITRE III
postérieurement à cette notification, n’a pu dessaisir le
tribunal (1)  ; etc. »

La Cour de Paris, par arrêt du 5 août 1886, a décidé,
d’après les mêmes principes, que l’exception d’incompétence
ratione loci était couverte par le fait de la comparution
devant le président du tribunal sans opposer de
déclinatoire d’incompétence.

« LA COUR ;— Considérant que lademande portée devant
le tribunal doit être considérée, ainsi qu’au surplus
le reconnaissent les deux parties, comme une demandeincidente
à l’instance en séparation de corps ; que la
question à résoudre revient donc à savoir si le tribunal
civil de la Seine est compétent pour connaître de la demande
en séparation de corps que la dame de Fontenailles
a été autorisée par le président de ce tribunal à
introduire contre son mari ; — Considérant qu’il est de
règle et de principe absolu, en droit, que l’instance en
séparation de corps ou en divorce est introduite par l’assignation
à comparaître devant le président du tribunal,
signifiée, en vertu de l’autorisation donnée par ce magistrat,
par l’époux demandeur à son conjoint ; qu’en
effet le magistrat, devant lequel les époux comparaissent,
est appelé par la loi à faire, non seulement acte de conciliation,
mais aussi acte de juridiction sur les questions
du plus haut intérêt, à lui expressément déférées
par l’article 878 du Gode de procédure ; que, si le président
devant lequel les époux comparaissent n’appartient
pas au tribunal compétent à raison du domicile du mari,
l’époux défendeur doit ou s’abstenir de comparaître, ou
proposer l’exception d’incompétence dont il croit devoir
(1) Cass., req. 8 décembre 1880. Sirey, 1882.1.103.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 231
se prévaloir ; que son silence sur ce point, et les explications
qu’il a été nécessairement appelé à fournir sur les
divers points jugés provisoirement par l’ordonnance du
président, doivent être considérés comme des défenses
au fond, dans les termes de l’article 169 du Code de procédure ;
que de Fontenailles ayant comparu, à deux reprises
différentes, dans ces conditions, devant le président
du tribunal civil de la Seine, doit être considéré
comme ayant accepté, cequi était son droit, la juridiction
de ce tribunal, l’incompétence dont il entend se prévaloir
aujourd’hui étant une incompétence ratione personoe ;

Par ces motifs ; — Réformant, etc.> (1).

Plus récemment, le tribunal de la Seine avait admis,
par jugement du 27 décembre 1890 l’exception d’incompétence
opposée par une femme à une action en divorce
et tirée de ce que le domicile des époux était dans l’arrondissement
de Louviers et non à Paris.

Sur appel, la Cour de Paris décida que, l’instance en
divorce étant introduite par la citation en conciliation
devant le président du tribunal, l’exception d’incompétence
était couverte si elle n’avait pas été opposée devant
ce magistrat.

« LA COUR ; —Statuant sur l’appel interjeté par Fro*
mont du jugement rendu par la quatrième chambre du
tribunal, en date du 27 décembre 1890 ; — Considérant
qu’il est de règle et de principe, en droit, que l’instance
en divorce ou en séparation de corps doit être réputée
introduite, non en vertu de l’exploit qui a saisi le tribunal
de l’action principale, mais par l’assignation signifiée
à son conjoint par l’époux demandeur à comparai(I) 
Cour de Paris, 5 août 1886. Sirey, 1888.2.5<î.232 CHAPITRE III
tre devant le président chargé, non seulement de l’essai
de conciliation, mais encore de statuer à charge d’appel
sur certaines questions rentrant dans ses pouvoirs de
juridiction ; — Considérant dès lors que l’époux défendeur
qui entend vouloir contester la compétence ratione
loci du tribunal auquel appartient le magistrat conciliateur
devant lequel il comparait, doit expressément et
formellement décliner la compétence de ce magistrat
lui-même, avant de présenter ses explications et moyens
dé défense sur les questions litigieuses qui lui sont sou- -
mises ;

Déclare la dame Fromont, intimée, non recevable en
son exception d’incompétence, etc. (1)  ».

L’annotateur du Sirey, reprenant pour partie les motifs
d’un arrêt de la Gourde Paris du 5 février 1889, nous
dit que : « La théorie d’après laquelle l’exception d’incompétence
à raison du domicile doit être présentée devant
le président peut être considérée comme l’ayant
emporté devant la jurisprudence ; une série considérable
d’arrêts décide que le débat est lié dès que l’ordonnance
est rendue, après tentative infructueuse de la conciliation
 ; le vice de l’incompétence est couvert par la
comparution et les explications fournies devant le président ;
celui-ci a fait acte de juridiction, et non pas seulement
de conciliation ; il n’a pu statuer que parce qu’il
était président du tribunal du domicile ; il a affirmé la
compétence du tribunal en affirmant la sienne ; le défendeur
qui a comparu sans opposer l’incompétence a
accepté la juridiction du tribunal, dont le président était
le délégué pour la première période de l’instance ; tels
(I) Cour de Paris, 15 mars 1892. Sirey, \m.2.ï2.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 233
sont les motifs sur lesquels s’appuie l’opinion qui a
triomphé (1)  ».

Ce sont précisément les pouvoirs spéciaux du président
du tribunal vis-à-vis des époux demandant le divorce,
qui justifient les décisions que nous avons citées ;
le président agit comme délégué du tribunal ; il fait non
seulement acte de conciliation mais aussi acte de juridiction
 ; le défendeur, s’il ne décline pas la compétence
de ce magistrat, accepte la compétence du tribunal
auquel appartient ce magistrat, pour connaître de
la demande principale (2)  ; on conçoit que le tribunal
soit lié par la requête en ce qui concerne la détermination
de la compétence par le président, mais le défendeur
est-il atteint par cette requête ? il l’ignore, et, quand
l’ordonnance du président en réponse à cette requête lui
est signifiée, le domicile est fixé, dit l’arrêt de la chambre
des requêtes que nous avons cité, le tribunal de ce
domicile ne sera plus dessaisi par un changement de
domicile. Nous l’acceptons, mais, si la compétence du
tribunal est fixée, le défendeur est-il vraiment stteint,
est-il vraiment lié par l’instance ? Nous n’avons pas de
décision de jurisprudence spéciale au divorce à ce sujet,
mais nous invoquerons les précédents relatifs à la séparation
de biens, nous invoquerons ensuite un argument
de texte tiré de la loi de 1886 pour justifier notre opinion.


MM. Rodière et Pont décidaient que, dans le cas
même de séparation de biens formée principalement,
l’effet du jugement remonte seulement au jour de l’assi(1) 
Note sous Grenoble, 2 mai 1891. Sirey, 1898.2.177.(2) Cf. motifs, Cour de Paris, 5 février 1889. Sirey, 1889.2.31.
gnation donnée au mari, et non au jour de la requête au
président (1).

La Cour de Bordeaux a consacré cette opinion (2).

< Attendu que la règle posée par l’article 1445 du
Code civil, s’applique à la séparation de biens résultant
de la séparation de corps ; que le jugement n’a pas méconnu
ces principes, et qu’il fait remonter les effets du
jugement au jour où la demande a été introduite en justice ;
que la dame Pougaud soutient, il est vrai, que l’effet
rétroactif devrait être reporté au 26 novembre 1874,
date de l’ordonnance rendue par M. le président du tribunal
de Cognac, mais que cette prétention ne saurait
être accueillie ; — Attendu, en effet, que les articles 875
et suiv. du Code de procédure, organisent, en cas de
demande en séparation de corps, un ensemble de formalités
qui remplacent l’essai de conciliation prescrit
pour les cas ordinaires devant une autre juridiction ;
que, d’après l’article 878, le magistrat qui n’a pu rapprocher
les deux époux autorise la femme à procéder
sur sa demande et à résider provisoirement au domicile
par lui indiqué ; qu’il est donc impossible de considérer
comme constituant la demande l’accomplissement
des formalités préalables sans lesquelles cette demande
n’aurait pu être portée en justice ; que les dispositions
de l’article 57 du Code de procédure, invoquées par
analogie, ont un caractère exceptionnel et ne peuvent
être étendues à l’essai de conciliation particulier porté
en matière de séparation de corps devant le président
du tribunal ; qu’au surplus, les effets que l’article 57
attache à la citation en conciliation sont subordonnés

(1) Contrat de mariage, I. 3, n. 2168.

(2) Cour de Bordeaux, 23 novembre 1880. Sirey, 1881.2. ??.
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 235
au cas où cette citation aura été suivie d’assignation
dans le mois ; ce qui n’a pas eu lieu dans la cause ;… »
Le Tribunal de Troyes, par jugement du 10 août 1881,
fort bien motivé, a décidé aussi que la séparation de
biens résultant du jugement de séparation de corps
rétroagit au jour de l’assignation et non au jour de la
requête au président.
€ LE TRIBUNAL ; — Attendu que le notaire, se fondant
sur l’article 1445 du Code civil, qui dispose que le
jugement prononçant la séparation de biens remonte,
quant à ses effets, au jour de la demande, a fixé la dissolution
de la communauté au 15 novembre 1877, date
de l’assignation en séparation de corps signifiée à Croisey ;
— Attendu qu’il est de jurisprudence, et que
d’ailleurs les parties sont d’accord pour admettre que
les effets de la séparation de biens, prononcée comme
conséquence légale de la séparation de corps, doivent
remonter au jour de la demande ; mais que la dame
Croisey prétend que, dans ce cas, le tribunal est saisi
et l’instance engagée par la requête contenant l’exposé
des faits, présentée au Président du tribunal et suivie
de la comparution des parties devant ce magistrat et de
son ordonnance autorisant la femme à quitter le domicile
conjugal ; que la requête dont il s’agit ayant été présentée
le 29 novembre 1876, ce serait à cette date que
devrait être reportée la dissolution delà communauté ;
— Attendu qu’aux termes de l’article 307 du Code civil,
la demande en séparation de corps doit être intentée,
instruite et jugée de la même manière que toute autre
action civile ; qu’à la vérité, les articles 875 et suivants
du Code de procédure civile, à raison de l’importance
et de la gravité de cette demande, ont confié au Prési-
236 CHAPITRE III
dent du tribunal la mission que remplit le juge de paix
en toutes autres matières et édicté un ensemble de formalités
remplaçant la tentative de conciliation ; mais
qu’il est manifeste que ces formalités ne constituent pas,
à proprement parler, l’exercice de l’action en séparation
de corps ; qu’elles n’en sont que le préliminaire ; que
cette interprétation ressort, non seulement de l’esprit
des articles précités, mais des termes de l’article 878
qui porte qu’après la comparution, et en cas de non conciliation,
le Président renvoie les parties à se pourvoir
sans citation préalable au bureau de conciliation, et
autorise la femme à procéder sur sa demande ; que la
nécessité de cette autorisation est une des conséquences
du principe qui veut que la femme mariée ne puisse
ester en justice sans y avoir été autorisée ; qu’il en résulte
que ces formalités préalables, à défaut desquelles
la demande n’aurait pu être introduite, ne sauraient être
considérées comme constituant la demande elle-même ;
que l’instance ne commence, en réalité, que par l’acte
introductif soumis, d’après l’article 307 du Code civil,
aux formes ordinaires, et que c’est évidemment un acte
de cette nature, c’est-à-dire un ajournement, que l’article
1445 a entendu viser dans sa disposition finale ; —
Attendu que cette opinion est corroborée par les articles
270 et 271 du Code civil, qui confèrent à la femme
commune en biens la faculté de requérir l’apposition des
scellés sur les effets mobiliers de la communauté, et
de faire prononcer la nullité de toute obligation contractée
par le mari, et de tonte aliénation par lui faite
des immeubles qui en dépendent, postérieurement à
l’ordonnance dont il est fait mention en l’article 238, s’il
est prouvé d’ailleurs qu’elle ait été faite ou contractée
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 237
en fraude des droits de la femme ; que ces articles, bien
que placés au titre du divorce, sont applicables à la
séparation de corps ; qu’il résulte de ces dispositions
protectrices désintérêts de la femme que la communauté
ne doit pas être considérée comme dissoute à cette période
de la procédure ; que, conséquemment, la prétention
de la dame Croisey ne saurait être accueillie, etque
la date de la dissolution de la communauté doit rester
fixée au 15 novembre 1877, date de l’exploit d’ajournement
 » (1).

Ce sont là les principes que nous appliquons à notre
matière.

, La requête, l’ordonnance, la tentative de conciliation
sont des formalités indispensables pour pouvoir intenter
une demande de divorce, mais ne sont que des formalités
préliminaires à cette demande et qui ne doivent pas se
confondre avec elle.

Ayant 1886, la question n’aurait pu soulever de difficulté
puisqu’il fallait un jugement pour admettre la demande
de divorce ; la loi de 1886 a simplifié la procédure,
mais n’a pas modifié la nature de l’acte qui constitue
la demande, c Le but que s’est proposé la loi de 1886,
disait l’exposé des motifs, a été de dégager la procédure
d’embarras inutiles, de diminuer ainsi les charges des
plaideurs, de simplifier les formes qui actuellement,
sans profit réel pour la justice, dérobent aux magistrats
un temps précieux ». Mais on n’a pas voulu que des demandes
inconsidérées puissent se produire. < Plus le
divorce est chose grave, au point de vue de la famille
comme au point de vue de la société, plus il importe de
(1) Trib. eir. de Troyes, 10 août 1881, Sirey, 1881.2.220.étâ CHAPITRE III

préhnlnlr les parties elles-mêmes contre leurs entraînements
et leurs passions, disait M, Labiche au Sénat. Il
iliiiil tjtiltè (iidUpéit&ime que ta procédure nouvelle ne
Mi'g) igi ?Ài aucune des garanties utiles, il ne fallait pas
qu’une demande en divorce pût être introduite légèrement,
il était nécessaire de laisser aux époux lô temps
de rélléchir et do donner an magistrat la possibilité d’intervenir
pour l’accomplissement de su liante mission de
conciliation ».

Et c’est poiir cela que la loi a créé une conciliation,
c’est pour cela que le président ne doit donner le permis
de citer qu’après une deuxième, quelquefois une troisième
comparution. Mais cela ne montre-t-il pas que la
demande de divorce ne fait pas partie des formalités
préliminaires de conciliation ?

Sans doute il serait très équitable de faire remonter
le plus haut possible les effets du jugement de divorce
et de prendre la requête comme point de départ extrême ;
on peut redouter en effet que le mari, si c’est le
mari qui est défendeur, surpris par cette attaque, ne
cherche à venger son humiliation par des actes préjudiciables
au patrimoine de la société conjugale ou de
sa femme, mais l’article 243 (ancien art. 271) donne à
la femme les moyens de réparer ces fraudes, et d’ailleurs
il ne suffit pas qu’une règle soit équitable pour qu’elle
soit admise ; il faut que le législateur l’ait consacrée formellement
ou implicitement ; dans notre matière, le
législateur n’a jamais donné à la requête le sens et la
valeur d’une demande. „:

Le rapprochement avec le sens du mot demande le
divorce dans la loi de 1884, nous en donne une preuve
certaine.
Kfc’FETS DU JueKMBNT DK DIVORCE 2§9
Noos pouvons de plus montrer que, dans le teste de
la loi de 1880, le mot ; demande, n’a jamais signifié autre
chose que : citation ou assignation.

Prenons farticle 238, §5: « Lorsque le tribunal est
saisi, les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent
être modifiées ou complétées au cours de l’instance,
par jugement du tribunal ». Le tribunal est saisi,
saisi par quoi ? par la demande c’est-à-dire par l’assignation.


Voyons l’article 239, § 2: « Le demandeur peut, en
tout état de cause, transformer sa demande en divorce
en demande en séparation de corps ». Puis l’article nous
parle de demande reconventionnelle. Demande signifiet-il
autre chose qu’assignation ?

On peut voir encore l’article 246.

Mais le texte le plus probant nous parait être l’article
247: « Lorsque l’assignation n’a pas été délivrée à
la partie défenderesse en personne et que celte partie
fait défaut, le tribunal peut, avant de prononcer le jugement
sur le fond, ordonner l’insertion dans les journaux
d’un avis destiné à faire connaître à cette partie la
demande dont elle a été l’objet ». L’article parle d’abord
de l’assignation qu’il qualifie plus loin de demande.
N’est-il pas évident que, dans tout le texte de la loi, demande
n’a jamais signifié requête, que le législateur n’a
Jamais eu en vue que l’assignation quand il a parlé de
la demande.

Donc, nous appuyant : 1° sur le rapprochement que
les travaux préparatoires établissent entre la demande
dans la loi de 1884 et la demande d’aprôs la loi de 1886 ;
2° sur le sens que le texte de la loi de 1886 donne tou-
240 CHAPITRE III
jours au mot : demande (1) , nons déciderons que Parti*
clo 252, § 5 signifie que le jugement dûment transcrit
rétroagit, quant à ses effets entre époux, au jour de
Yassignaiion (2).
(1) Nous pourrions encore invoquer un argument d’analogie arec la séparation
de tiens qui rétroagit au jour de l’assignation. Nais on pourrait
objecter que, dan* ce cas, c’est l’assignation qui est publiée et la publi'
cité justifie le point de départ de l’effet rétroactif. Pour la demande de divorce,
il n’y a aucune publicité et c’est précisément à cause de celte absence
de publicité que le législateur eût fait oeuvre d’équité en faisan !
remonter les effets de jugement de divorce le plus haut possible c’est-àdire
au jour de la requête, mais il est certain que le législateur n’a pas
voulu admettre cette solution.(3) Ce qui prouve bien, disent les adversaires de noire opinion, que
l’instance de divorce est liée par la remise de la requête au Président,
c’est l’ancien article 238 (loi de 1881) disant au sujet de cette requête
« Toute demande en divorce détaillera les faits ; elle sera remise arec les
pièces A l’appui, s’il y en a, au président du Tribunal ou au juge qui en
fera les fonctions par l’époux demandeur en personne. »Ce sont encore les articles 331, 235 et 333 relatifs, l’un i la requête que
doit remettre au Président l’époux qui veut former une demande en divorce
 ; l’autre, à l’ordonnance rendue par le Président après avoir entendu
le demandeur ; le troisième à l’r.utorisation de citer donnée par le Président
au demandeur après la tentative de conciliation, c’est aussi l’article
238 nouveau permettant au juge d’autoriser l’époux demandeur à résider
séparément.Demande, demandeur, défendeur, partie, autant de termes démontrant
l’existence d’une instance ouverte et figurant dans des articles réglant
des situations antérieures A l’assignation.Cet argument n’a pas la valeur qu’on voudrait lui donner.En effet il résulte des articles 231,235v2$> et 233 qu’il y a un demandeur
et un défendeur à compter du jour de la remise de la requête au Président.
Mais est-ce bien une demande en divorce dont nous révélons l’existence f
S’il en était ainsi le juge saisi pourrait statuer sur le divorce lui-même.
Or il n’en est rien et, ses attributions de conciliateur mises de côté, le
Président ne peut que régler les demandes provisoires qui lui sont
soumises, résidence du demandeur, provision alimentaire, garde des
enfants ; c’est non l’instance de divorce, mais une instance particulière
ayant trait aux seules mesures provisoires. -La comparaison des formules nous démontre même le bien-fondé de
cette distinction ; nulle part avant l’assignalion.dans aucun acte antérieur
à la citation nous ne voyons demander le divorce. Cest alors, mais alors
seulement,que le défendeur est cité pour « voir prononcer le divorce d’en-EFFETS PU JUGEMENT PE PIV0RCE 241P. — Effet ? quant a la composition nie la communauté.
Quelles sont les conséquences de l’effet rétroactif sur
le régime matrimonial des époux ?

Supposons les époux mariés sous le régime de la corn*
raunauté.

En ce qui concerne la composition delà communauté,
le jugement de divorce produit les effets suivants :
a)  Composition de l’actif et du passif de la communauté.

a) Actif de h communauté.
La communauté cesse d’être accrue des acquisitions
mobilières de l’un ou de l’autre époux.

Les fruits et les revenus des biens propres de la femme,
ainsi que les intérêts de la dot mobilière dont elle t’est
réservé la reprise, ne tombent plus en communauté à
dater du jour de la demande.

Cette règle avait été formellement reconnue par le
Chàtelet de Paris dont Polluer nous signale l’usage.
€ L’usage du Chàtelet ayant donné aux sentences de
séparation de biens un effet rétroactif au jour de la demande,
il parait, dit Pothier, que c’est une conséquence
d’adjuger à la femme du jour de la demande en séparation,
les intérêts de sa dot, que le mari est condamné à
Ire les époux & la requête du requérant, voir ordonner que le jugement à
intervenir sera transcrit et mentionné sur les registres de Fétat civil ». Dans
la requête remise au Président rien de semblable. Le requérant y conclut
à ce qu’il plaise au président : « Lui donner acte de la présentation de sa
requête, l’autoriser a faire citer son conjoint à comparaître devant le
président, aux jour, lieu et heure que celui-ci voudra bien désigner pour
être entendu contradietoiremënt avec lui sur les faits sus-énoneés, se
concilier si faire se peut, sinon voir autoriser l’exposant d’intenter une
demande en divorce et voir statuer sur les mesures provisoires ». Une
requête tendant i obtenir l’autorisation de former une demande en divorce
no peut être considérée comme étant cette demande elle-même.
lut restituer par la sentence de séparation ; néanmoins
il y a un arrêt du 8 avril 1672, rapporté au tome III du
Journal des audicnee$tq\\\ n’a adjugé à la femme les intérêts
de sa dot que du jour de la sentence de séparation.
Nonobstant cet arrêt, Lacombe sur le mot séparation,
prétend que l’usage constant du Chàtelet. est d’adjuger
à la femme lesdits intérêts du jour de la demande ; bien
entendu, sous la déduction des aliments qui ont été
fournis a la femme depuis ce temps et de la part dont
elle a du contribuer aux charges du mariage: je penseque
cela doit être laissé à l’arbitrage du juge, qui compensera
les intérêts de la dot depuis la demande jusqu’à
la sentence, avec les aliments fournis à la femme pendant
ledit temps, et la part dont elle a dû contribuer aux
charges du mariage, lorsqu’il trouvera qu’il n’y a pas
de différence, et surtout lorsque l’instance n’a pas duré
longtemps. Mais lorsque par les chicanes du mari l’instance
aura duré longtemps, et que la dot étant considérable,
les intérêts excêdentdebeaucouplesdites choses,
le juge les adjugera du jour de la demande, sous lesdites
déductions (1) >.

Sous l’empire du Code, la même règle avait été admise,
néanmoins elle avait donné lieu à quelques difficultés.

Aucune disposition de loi n’accorde en effet à la femme
de réclamer les intérêts de sa dot du jour de la demande ;
il en résulte, d’après certains auteurs, qu’il faudrait s’en
référer aux principes généraux en matière de point de
départ des intérêts à demander. Or il est de règle que
les intérêts d’une créance qui, par elle-même, n’en produit
pas, ont le caractère de dommages-intérêts, et ces
(I) Pothier, Traité de la communauté, partie III, chap.I, art.-II, §111,
n*5r21. 'EFFETS PU JUGEMENT PE DIVOHCB 243
dommages-intérêts ne sont dus que si le débiteur, mis
en demeure, ne se libère pas ; dans une instance en séparation
de corps ou en divorce, peut-on rendre le mari
responsable et le punirdu retard qu’imposent à sa libé »
ration les nécessités d’une procédure qu’en pareille matière
la loi rend obligatoire (1) î

Troplong soutenait que les intérêts de la dot ne sont
dus à la femme que du jour du jugement qui prononce
la séparation de biens. N’est-ce pas en effet « le mari
qui doit, en attendant le jugement de séparation debiens,
supporter les charges du mariage ? Or les intérêts de la
dot ont précisément pour but de soutenir ces charges
communes ; il faut donc que le mari en jouisse (2)  ».

Le tribunal de Lyon avait adopté cette opinion : « L’article
1445 du Code Napoléon est inapplicable aux intérêts
de la dot, parce que les intérêts ne sont accordés au
créancier qu’à raison du retard (1153) , excepté dans les
cas où la loi les fait courir de plein droit, parce que toute
séparation volontaire étant nulle, le mari n’ayant pu
prévenir l’action en séparation de bisus ni y adhérer, ne
peut pas se libérer des reprisés de la femme avant le
jugement qui l’y condamne (3)  ».

La Cour de Riom, confirmant un jugement du tribunal
d’Ambert, a décidé par arrêt du 31 janvier 1826 que:
< aux termes de l’article 1549 du Code civil, le mari seul
aie droit de percevoir les fruits et intérêts des biens
dotaux de sa femme, sous la seule obligation dé fournir
aux charges du mariage ; s’il n’existe aucune disposition
législative qui dépouille le chef dé la communauté
(1) Cf. Sirey, 1868.2.129, noie 1-2.(2) Troplong, Du contrat de mariage, t. 2, n » 1381.(3) Trib. de Lyon, 16 janvier ISO ». Sirey. 1869.2.273.
du droit de percevoir et de fournir quittance des revenus
des biens dotaux, ils n’ont pas cessé d’être et sa
propriété et le gage de ses créanciers (1)  » ;

Enfin la Cour de cassation elle-même l’avait consacrée
par arrêt du 28 mars 1848.

Une dame Cisternes, mariée sous le régime dotal,
avait formé une demande en séparation de biens le 9 novembre
1808 ; le jugement rendu le 21 décembre 1808
condamnait le sieur Cisternes à payer à la dame Cisternes
la somme de 52.300 francs montant de ses reprises
avec intérêts.

Plus tard les biens du mari furent vendus et, à l’ordre
ouvert sur la répartition des sommes en provenant,
la dame Cisternes produisit pour le montant de ses reprises
liquidées à 52.200 francs, pour les intérêts à dater
du jour de la demande en séparation de biens et les
intérêts des intérêts.

Après de longues discussions, la Cour de liiom rendit
un arrêt le 17 décembre 1840, qui n’allouait à la
dame Cisternes les intérêts de la dot qu’à partir du jugement
de séparation et qui refusait de la colloquer au
rang de son hypothèque légale pour les intérêts.

Sur pourvoi par la dame Cisternes, la Cour de cassation
rendit un arrêt de rejet en date du 28 mars 1848 (2)  ;

« Sur le 2* moyen ; — Attendu que malgré la clarté
dé sa rédaction, portant que le jugement qui prononce
la séparation de biens remonte quant à ses effets au
jour de la demande, l’article 1445 a été l’objet d’une
controverse sérieuse sur les successions mobilières
(1) Cour de Itiom, 31 janvier 18*26, G. IV, 8* volume. 3.187.(2) L’arrêt reproduit strictement les observations du conseiUer rapporteur,
M. Mestadier, voyez Sirey, 18 W. 1.356.EFFETS PU JUGEMENT DE P1V0RCE 245
échues à l’un des époux entre la demande et la sépara*
tion, sur les saisies diverses qui peuvent être faites entre
l’action et le jugement ; mais la question des intérêts
est soumise à des Ï* »\G$ différentes et supérieures ; —
Attendu que les i- Ee<vts no sont accordés au créancier
qu’à raison du retard (art. 1153) , excepté dans les cas
où la loi les fait courir de plein droit, et la dot ne produit
intérêt de plein droit que contre celui qui l’a constituée
(art. 1440 et 1548) ou à compter de la dissolution
du mariage par décès (art. 1570)  ; — Attendu que toute
séparation volontaire étant nulle (art. 1443) , le mari
poursuivi en séparation de biens, n’ayant pu ni prévenir
l’action ni y adhérer, ne peut pas se libérer des reprises
de la femme ; il ne peut donc pas être puni des
retards de sa libération, par la procédure à laquelle l’action
en séparation est légalement soumise ; — Attendu
que la séparation ne pouvant pas être volontaire, n’existe
réellement que par le jugement qui la prononce ; — Attendu,
dès lors, qu’en ne faisant courir les intérêts que
du jour du jugement de séparation, la Cour d’appel de
Riom a fait une juste application des principes sans
violer l’article 1445 du Code civil ; — Rejette, etc. (1)  ».
Mais ce n’est pas l’opinion que nous admettrons ; la
loi est formelle, les effets du jugement de divorce remontent,
dans les rapports entre époux, au jour de la de-
mande ; dès lors les intérêts pécuniaires entre époux doivent
être liquidés, déterminés au jour de la demande,
par conséquent les remplois et récompenses dus par les
époux ou par la communauté portent intérêt de plein
droit à dater du jour de la demande (art. 1473, C. civ.) 
(1) Gass., req., 23 mars 1818. Sirey, 1818.1.357.246 CHAPITRE III
ou plus exactement, les intérêts de ces biens ne tombent
plus en communauté dès ce jour de la demande et doivent
être restitués à l’époux qui peut réclamer ces biens.

Cette deuxième opinion d’ailleurs avait fini par prévaloir
en jurisprudence, à l’occasion de la séparation de
corps.

Dès 1835, la Gourde Limoges avait décidé qu’aux termes
de l’article 1445 du Code civil, le jugement qui prononce
la séparation de biens remonte, quant à ses effets,
au jour de la demande ; que cette disposition ne dislingue
pas entre le cas où la séparation de biens est prononcée
directement et celui où elle est une conséquence
nécessaire de la séparation de corps ; qu’elle n’établit
non plus aucune distinction entre le cas où l’action en
séparation est introduite par le mari et celui où elle est
introduite par la femme. Que conséquemment, dans l’espèce,
quoique la séparation de biens ne soit qu’une suite
de la séparation de corps et que la séparation de corps
ait été prononcée contre la dame Cacatte, celle-ci n’en
doit pas moins profiter du bénéfice de la loi, et obtenir
la perception des intérêts de sa dot, à compter du jour
de la demande en séparation de corps intentée par son
mari (1).

La Cour de cassation avait admis le même principe
en 1846, mais en y apportant une restriction pour le cas
où l’instance avait été interrompue pendant plusieurs
années.

« Attendu que l’arrêt attaqué (de la Cour de Paris du
17 février 1843) , loin d’avoir méconnu qu’aux termes de
l’article 1445 du Code civil les intérêts de la dot de la
(1) Cour de Limoges, 17 juin 1835. Sirey, 1836.2.61.EFFETS PU JUGEMENT PB PIV0RCE 247
femme doivent lui être comptés à partir du jour de sa
demande en séparation de biens, a formellement consacré
ce principe ; — Mais attendu que, dans l’espèce, la
femme a renoncé pendant plusieurs années à cette demande
en séparation et même a souscrit une transaction
par laquelle le mari a été assujetti à lui payer une
pension qui a été servie pendant le temps de la suspension
de l’instance ; — Qu’en jugeant que les intérêts
de la dot n’étaient dus que du jour où l’instance a été
reprise, l’arrêt a respecté les principes et fait une juste
application de l’article 1445, qui suppose une instance
suivie et non suspendue par le fait de la femme ; — Rejette(l>
>.

La Cour d’Agen,dans un arrêt de 1808,alla plus loin ;
elle décida que les intérêts de la dot seraient dus à partir
de la demande sans distinction et alors même que
l’instance aurait été interrompue plus ou moins longtemps.


Le tribunal civil de Courdon avait décidé, par jugement
du 20 février 1867, que la femme n’avait droit aux
intérêts de sa dot et de ses reprises matrimoniales qu’à
dater de l’arrêt prononçant la séparation ; il se basait
sur ce < qu’en effet les intérêts ne sont dus pour une
dette en numéraire qu’en punition de ce que la dette
n’est pas payée à son échéance, soit au cas où il y a stipulation
d’intérêts, soit au cas où les intérêts courent
de par la loi ; que. dans l’espèce de la séparation de biens,
le capital de la dette du mari n’est exigible qu’au jour
où la séparation est prononcée, par la raison que la loi
n’admet pas les séparations volontaires entre époux ;
(1) Cass., req., 4 février1818. Sirey, 18i6.1.55i ;
que, par conséquent, les intérêts ne sont dus qu’à dater
du jour où la séparation forcée est prononcée contre le
mari ». Le tribunal constatait en fait que la femme avait
laissé son action en suspens pendant plus de cinq
années.

La Cour d’Agen, so basant purement et simplement
sur l’article 1445, infirma cet arrêt et décida que c’est à
partir du jour de la demande que les revenus de la femme
cessent d’appartenir au mari (1).

La Cour de Bordeaux a donné le véritable motif qui
justifie la restitution, parle mari, des intérêts des reprises
de la femme à partir du jour de la demande : « La
communauté qui doit subir le prélèvement des reprises
de la dame G… est censée avoir été dissoute le jour
même où la demande en séparation de corps a été formée ;
— d’autre part, c’est à partir de la dissolution
que, suivant l’article 1473 du Code civil, les remplois et
récompenses dus par la communauté aux époux et les
récompenses et indemnités par eux dues à la communauté
portent les intérêts de plein droit ; c’est dès lors à
bon droit et en conformité des principes sus-énoncés
que le notaire liquidateur a donné pour point de départ
aux intérêts des reprises mobilières de la dame G…, le
12 janvier 1867, jour de sa demande en séparation de
corps ; etc. > (2).

La Cour de Dijon avait aussi admis le même principe
par arrêt du 3 décembre 1869 (3)  ; enfin la Cour de cassation
a définitivement admis cette solution par arrêt
du 13 mars 1872 et du 18 juin 1877. …
(1) Cour d’Agen, 20 avril 1863. Sirey, 1863.3.19).(2) Cour de Bordeaux, 28 mai 1873. Sirey, 1873.3.291.(3) Cour de Dijon, 3 décembre 1869. Sirey, 1870.2.17.EFFETS PU JUGEMENT PE DIVORCE 249
Dans ce dernier arrêt, la Cour s’exprimait ainsi ; < Il
résulte de l’article 1445 du Gode civil, que la communauté
est censée dissoute le jour même où l’action a été
formée ; que si des intérêts ont été perçus entre cette
date et celle de la séparation judiciaire, ils n’ont pu l’être
qu’à titre provisoire, à charge de restitution conditionnelle
et » par conséquent, le mari en doit compte à sa
femme si la condition vient à se réaliser, c’est-à-dire si
la séparation est prononcée (1)  ».

Toutes ces décisions s’appliquent à la séparation de
biens accessoire à la séparation de corps, mais nous
avons dit que le législateur de 1886 avait consacré législativement
la jurisprudence relative à la séparation de
biens accessoire à la séparation de corps, nous sommes
donc autorisé h invoquer, pour notre matière, toutes les
décisions de la jurisprudence législativement reconnues
relatives à notre question.

Le tribunal de la Seine a fait une très juste application
de cette règle par jugement du 21 décembre 1888 ;
c’est la seule application spéciale au divorce que nous
connaissions, et nous la citons d’autant plus volontiers
que le tribunal de la Seine a tiré delà règle la conséquence
logique en ce qui concerne le taux des intérêts.

Ces intérêts n’ayant pas le caractère d’intérêts moratoires,
l’article 1153 ne leur est pas applicable.
_ Toici le jugement :

« Sur la deuxième contestation du sieur Massac ;
attendu que le sieur Massac sou tient que c’est à tort que
l’état liquidatif le constitue vis-à-vis de la dame Picard
débiteur, au taux de 5 0/0, des intérêts des reprises de
(1) Cass.. 13 juin 1877. Sirey, 1877.1.406.
celle-ci à partir du jour de l’intro duel ion delà demande
en divorce, alors que par suite des saisies-arrêts de son
encontre par la dame Picard il a dû déposer à la caisse
des dépôts et consignations une somme égale ou même
supérieure au montant desdites reprises ; — Attendu en
droit que si la femme, alors même qu’elle renonce à la
communauté, a le droit de se faire tenir compte par le
mari de l’intérêt légal de ses reprises à partir du jour de
la demande en divorce ou en séparation, ce droit que lui
reconnaît l’article 1413 du Code civil n’a pas pour cause
le retard apporté par le mari dans l’exécution de son
obligation principale ; qu’en effet, au jour de l’introduction
de la demande en divorce ou en séparation, celui-ci
n’est pas en demeure de restituera la femme le montant
de ses reprises ; qu’à cette époque il n’est débiteur des reprises
qu’éventuellement et qu’il est même incertain si
cette éventualité se réalisera ; que l’obligation qui lui incombe
de tenir compte à la femme des intérêts de ses reprises
à partir du jour de la demande est fondéeexclusiveinent
sur ce mot if d’équité qu’il ne serait pas juste qu’après
la dissolution de la communauté le patrimoine du mari
s’enrichit au détriment du patrimoine de la femme ; attendu
qu’il suit de là que si par suite d’un fait qui ne saurait
être imputé à faute au mari, les reprises de la femme
n’ont pas produit d’intérêts ou n’ont produit qu’un intérêt
inférieur à l’intérêt légal pendant le temps intermédiaire
entre la dissolution de la communauté et la liquidation,
le mari ne doit pas compte à la femme de l’intérêt
desdites reprises, on ne lui en doit compte que dans
la mesure de l’intérêt qu’elles ont réellement produit ;

(1) U Droit, 31 décembre 1888,1" janvier 1839.
EFFETS PU JUOKMKNT PE PIVORCE 251
— Attendu en fait… etc. ; — Par ces motifs, etc.. (1)  ».

C’est l’opinion que nous adoptons.

Les intérêts des biens dotaux et des reprises ne sont
pas réclamés par la femme en vertu de l’article 1153,
mais en vertu de l’article 1473, qui décide que * les remplois
et récompenses dus parla communauté aux époux,
et les récompenses et indemnités par eux dues à la
communauté, emportent les intérêts de plein droit du
jour de la dissolution de la communauté >. Il ne s’agit
nullement ici d’intérêts moratoires ; la Coiir de Dijon a
fort bien dit .qu’il était inadmissible de leur donner ce
caractère et de prétendre que le mari ne pourrait y être
rétroactivement tenu parce qu’il n’aurait pu ni prévenir
la demande ni y acquiescer. Il ne peut être question
d’intérêts moratoires entre époux que dans l’hypothèse
de l’article 1479 (créances d’un époux envers l’autre)  ;
mais, dans le cas de l’article 1473, il s’agit d’une jouissance
qui passe des mains du mari aux mains de la
femme au jour de la dissolution de la communauté, et,
par suite, si cette dissolution est considérée comme
ayant eu lieu rétroactivement, la jouissance doit être
considérée comme rétroactivement enlevée au mari qui
doit restituer les revenus perçus. Dans ces conditions
le mari restitue les revenus perçus au taux réel de leur
placement et il serait inique de l’obliger de tenir compte
de ces revenus au taux légal.

Quant aux acquisitions faites pendant l’instance, voici
ce que disait Pothier :

« La communauté étant dissoute par la séparation de
biens, il n’est pas douteux que tout ce que chacun des
(1) Tribunal eivil de la Seine (V chambre) 21 décembre 1888. — Le
Droit, 31 décembre 1888, 1« * janvier 1889/
conjoints acquiert depuis la séparation, il l’acquiert
pour son compte ; mais la sentence de séparation a-t-elle
un effet rétroactif, à l’effet d’empêcher de tomber en
communauté ce que la femme aurait acquis dans le
temps intermédiaire entre la demande et la sentence ?
Par exemple, si dans ce temps intermédiaire, une personne
est morte, qui a laissé cette femme pour son héritière,
la succession mobilière qui a été acquise à cette
femme du jour de la mort de cette personne, et par conséquent
dans le temps intermédiaire de la demande et
de la sentence de séparation, tombera-t-elle dans la communauté
> (1)  ?

Les acquisitions mobilières de l’un ou de l’autre époux
n’entrent plus en communauté à dater de la demande
(2).

C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé par arrêt
du 20 mars 1855 qu’une créance constituée au profit du
mari postérieurement à la demande ne devait pas être
comprise dans la communauté (3).

De même les successions mobilières échues à la femme
à partir de l’introduction de sa demande lui demeurent
propres (4).
b) Passif de la communauté.

M. Baudry-Lacantinerie nous signale, comme effet de
la rétroactivité, que « la pension alimentaire payée par
le mari à la femme pendant l’instance en divorce, ne doit
pas rester à la charge de la communauté, mais bien à la

(1) Polluer, Traité de ta communauté, part. III, cttap. I, art. H, 3111,
il » Ml.

(2) Baudry-Lacantinerie, I, p. 434.

(3) Cass., 20 mars 1856. Sirey, 1835.1.407.

(I) Aubry et Eau, op. cit., t. V, p. 401, g 516, 5*.
EFFETS PU JUGEMENT PE DIVORCE 253
charge personnelle de la femme. Il y aura lieu d’en déduire
le montant sur les fruits et intérêts des reprises
de la femme qui lui sont dus à compter de la demande.
C’est une simple avance qui a été faite à la femme sur
son revenu (1)  ».

Les dettes des successions mobilières échues à la
femme ne tomberont pas en communauté. Il faut en effet
appliquer à ces successions la règle : Là oh va l’actif,
là va le passif. L’actif de ces successions ne tombant
pas en communauté, le passif ne doit pas être supporté
par elle.
C.— Administration de la communauté.
Il est nécessaire évidemment que les biens soient administrés
pendant le procès. Par conséquent, ainsi que
le dit M. Colmet de Santerre : « les actes d’administration
faits par le mari resteraient valables parce que la
rétroactivité du jugement, qui est un effet de droit, ne
peut pas empêcher qu’en fait il ait fallu administrer
pendant le procès en séparation ; c’est l’intérêt des deux
époux ; or l’administration des biens communs ne peut
être déplacée et passer des mains du mari en celles de la
femme. De même, quant aux propres de la femme, l’administration
ne peut en revenir à la femme qu’en vertu
du jugement (2)  ».

La loi de 1886 d’ailleurs, ainsi que la précédente, donne
deux moyens d’éviter les conséquences d’une mauvaise
administration.

1° Elle permet de prendre mesures conservatoires
(art. 242).
(1) Cas ?., 7 janvier 1890, D. 1891.1.256.0 ») Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, l>i bis, II, p. 240.254 CHAPITRE III
2* Elle permet à la femme de faire annuler les actes
faits par le mari en fraude de ses droits (art. 243).

En effet:

Aux termes de l’article 242 modifié par la loi du 18 avril
1886 : < l’un ou l’autre des époux peut, dès la première
ordonnance et sur l’autorisation du juge, donnée à la
charge d’en référer, prendre pour la garantie de ses droits
des mesures conservatoires, notamment requérir l’apposition
des scellés sur les biens de la communauté. —
Lé même droit appartient à la femme, même non coin-,
mime, pour la conservation de ceux de ses biens dont le
maii a l’administration ou la jouissance. — Les scellés
sont levés à la requête de la partie la plus diligente, les
objets et valeurs sont inventoriés et prisés, l’époux qui
est en possession en est constitué gardien judiciaire, à
moins qu’il n’en soit décidé autrement ».

Aux termes de l’article 243 du Code civil modifié par
la loi du 18 avril 1886 : « Toute obligation contractée pai
le mari à la charge de la communauté, toute altération
par lui faîte des immeubles qui en dépendent, postérieurement
à la date de l’ordonnance dont il est fait mention
eh l’article 235 sera déclarée nulle, s’il est prouvé d’ailleurs
qu’elle a été faite ou contractée en fraude de3 droits
de la femme ». Cet article 243 est la reproduction exacte
de l’ancien article 271 du Code civil.

L’existence de ces deux dispositions destinées à sauvegarder
les droits de la femme semble bien indiquer la
volonté chez le législateur de laisser au mari, pendant
toute la durée de l’instance en divorce, l’administration
des biens de la communauté ; néanmoins une controverse
s’est élevée sur la question (1).
(1) Voir Sirey, 1886.2.161 et la noie 3.EFFETS PU JUGEMENT PE OIVORCE ' 255
D’après un premier système, lé mari, malgré l’instance
en séparation de corps ou en divorce, reste l’administrateur
des biens de la communauté. Aucune disposition
de loi ne dessaisit le mari de sa qualité d’administrateur,
et les tribunaux ne peuvent ajouter à la loi en restreignant
ses pouvoirs d’une manière arbitraire. L’apposition
de3 scellés est une mesure conservatoire, conservatoire
seulement ; l’article 242 qui l’autorise est une
disposition restrictive, elle déroge donc aux pouvoirs
que le mari a comme chef de la communauté ; or toute
dérogation au droit commun est de stricte interprétation,
dit M. Laurent. On peut remarquer en outre que l’article
1961 du Code civil énumère limitativement les cas
dans lesquels il y a lieu à séquestre, et la loi ne mentionne
pas l’hypothèse d’une instance en divorce ou en
séparation de corps.

Dans une autre opinion, on soutient au contraire que
les tribunaux ont le droit de nommer un séquestré chargé
d’administrer les biens de la communauté pendant l’instance
en divorce et en séparation de corps. L’article 242
(ancien art. 270) a pour but d’imposer au mari l’obligation
de représenter les choses inventoriées en nature et
constitue par suite une dérogation à l’article 1428, dérogation
aggravée encore par la faculté donnée à la femme
par l’article 243 (ancien art. 271) de faire annuler les
actes faits par le mari en fraude des droits de la femme.
Quant à l’argument tiré de l’article 1961, il n’est pas
péfemptoire: « 11 n’empêche pas qu’un séquestre puisse
être nommé dans le cas qui nous occupe. Il porte, en
effet, que les tribunaux peuvent ordonner le séquestre
d’un immeuble ou d’une chose immobilière dont la propriété
ou la possession est litigieuse entre deux ou plu-
256 CHAPITRE III
sieurs personnes ; l’espèce que nous discutons ne rentre-t-elle
pas dans les termes élastiques de cet article ?
La femme n’a-t-elle pas un droit éventuel sur les biens
de la communauté (1)  » ? La généralité des termes de
l’article 1961, ainsi que le fait remarquer M. Demolombe,
parait pouvoir s’appliquer à notre hypothèse. Enfin on
invoque la disposition de l’article 869 du Code de procédure,
qui autorise, en termes très généraux, les actes
conservatoires au cours de l’instance en séparation de
biens : < Il est vrai que la demande en séparation de
biens étant fondée sur le désordre des affaires du mari,
on a, dans ce cas, un motif de plus de recourir aux
actes conservatoires. Mais ces actes sont aussi dirigés
contre les dilapidations et les fraudes que la cupidité on
le ressentiment peut inspirer au mari ; or ces fraudes et
dilapidations sont, certes, autant et même plus à craindre
de la part du mari contre lequel la séparation est
demandée. Et d’ailleurs est-ce que l’article 869 n’est pas
l’application d’une règle de droit commun (art. 1180) ,
et avant tout, d’une règle de prudence, de justice, de
nécessité ? Est-il possible qu’en présence d’un danger
imminent, la loi refuse d’écouter celui qui demande
l’emploi d’une mesure purement conservatoire (2) >.

C’est la première opinion cependant qui a prévalu en
jurisprudence ; la Cour de Paris, par arrêt du 2 mars
1886, avait infirmé une ordonnance de référé du président
du tribunal de la Seine qui avait ordonné que « les
valeurs trouvées sous scellés seraient remises au notaire
le plus ancien, lequel en ferait rencaissement à l’é(1) 
Massol, De Vt séparation de corps, p. 248.(2) Demolombe, Traité du mariage et de ta séparation de corps, t. 2,
n. 465, p. 675.EFFETS DU JUGEMENT PE PIVORCE 257
chéance, et en remettrait les revenus au mari » ; la Cour
de Paris reconnaissait « que le mari ne saurait être dessaisi
de l’administration des biens de la communauté ;
qu’aucune loi n’autorise à prononcer contre lui, par cela
seul que sa femme requiert l’apposition des scellés et
l’inventaire en vertu de l’article précité, cette sorte de
déchéance, qui est essentiellement contraire aux principes
juridiques sur lesquels l’autorité maritale repose
(1)  ».

Depuis cet arrêt, la loi de 1886 a un peu modifié la
disposition de l’article 270 qui est devenu le nouvel article
242. Voici ce que porte l’exposé des motifs à ce sujet
: « L’article 9 (lisons 242) est tiré de l’article 270
actuel, et indique quelles mesures conservatoires peuvent
être prises quant aux biens. Mais l’article 270 était
incomplet ; il ne permettait pas à la femme non commune
de faire apposer les scellés sur les biens qui lui
appartiennent, et dont le mari a l’administration ou la
jouissance ; le paragraphe 2 de l’article 3 vient combler
cette lacune. Le paragraphe 3 reproduit le dernier paragraphe
de l’article 270 avec une légère différence, l’époux
qui a en sa possession les objets mis sous scellés, n’en
est pas le gardien nécessaire, le tribunal peut en désigner
un autre ».

Se basant sur cette innovation, le tribunal de la Seine
avait, par jugement du 27 juin 1888, nommé un administrateur
judiciaire de la communauté légale de biens
entre deux époux en instance de divorce, et lui avait
« donné à cet effet, tous pouvoirs nécessaires pour gérer
et administrer ladite communauté jusqu’à ce qu’il
(1) Cour de Paris, 2 mars 1836. Sirey, 1886.2.163.258 CHAPITRE III
ait été statué sur la demande principale en divorce et,
le cas échéant, jusqu’à l’issue de la liquidation ».

La Cour de Paris, par arrêt du 17 janvier 1889, a infirmé
cette décision, et la Cour de cassation, sur rapport
de M. Féraud-Giraud, a rejeté le pourvoi formé contre
l’arrêt de la Cour deParis.

« Est-il possible de conclure (de l’art. 242) , disait
M. Féraud-Giraud, que, pour garantir la bonne administration
du mari, il sera permis de le destituer complètement
de toutes les parties de l’administration ? Le droit
de prescrire des mesures conservatoires pour assurer la
bonne gestion d’objets susceptibles d’être prisés et inventoriés
dépendant de son administration, peut-il consister
à supprimer entièrement cette administration, et
n’implique-t-il pas, au contraire, le maintien préalable
d’une administration qu’il n’est permis que de limiter,
surveiller, réglementer ? Mais, si on avait voulu aller
jusque-là, en l’état des débats existants, c’était bien le
cas de le dire ; et le texte comme les motifs prouvent que
cela n’a pas été dit et qu’on n’a pas voulu le dire ». Plus
loin M. Féraud-Giraud ajoute : « En consacrant de nouveau
l’article 243, on a indiqué formellement qu’on ne
voulait pas d’une suspicion pouvant mettre le mari dans
l’embarras pour la gestion de la communauté ; on a voulu,
quoiqu’il en fût, qu’il restât libre et dans le droit
commun. Serait-ce se conformer à la volonté du législateur
que de le mettre complètement hors du droit commun
en le frappant d’interdiction » ?

Sur ce rapport la Cour de cassation a rejeté le pourvoi
: « t Attendu que si, d’après le nouvel article 242, Code
civil, dans le cours d’une instance en divorce, la femme
peut, sur l’autorisation du juge, prendre des mesures
EFFETS DÛ JUOEMRNT DE PIVORCE 259
conservatoires pour la garantie de ses droits, il résulte
du texte de cet article, ainsi que de l’article suivant, que,
quelque étendus que soient les pouvoirs des juges dans
le choix de ces mesures, pour prévenir les abus que pourrait
commettre le mari dans son administration, ils ne
peuvent aller jusqu’à l’en dépouiller complètement, pour
en investir un tiers, qui serait ainsi constitué gérant et
administrateur deJa communauté légale, à l’exclusion
du mari ; — Que la Cour de Paris a justement repoussé
une demande qui mettant complètement à l’écart le mari
dans l’administration de la communauté, lui substituait
un tiers étranger (1)  ».

C’est à cette opinion que nous nous rallions sans réserves
 ; l’administration ne peut pas être enlevée au mari
pendant l’instance en divorce ; ainsi que lé faisait remarquer
M. Féraud-Giraud, on ne voit pas du tout un
tiers < seigneur et maître de la communauté, constituant
l’actif de cette communauté, plaidant à cet effet avec les
tiers, avec le mari, maître légal de cette communauté,
et au besoin avec sa femme ». Il est déraisonnable d’admettre
une pareille hypothèse.

Quantaux biens personnels delà femme, nous croyons
qu’en se basant sur l’article 242, les tribunaux pourraient
valablement en attribuer, à titre conservatoire,
l’administration à la femme.

. Enfin nous devons ajouter que le pouvoir d’administration
n’est laissé au mari que dans les limites de l’administration
 ; pendant l’instance en divorce, le mari ne
pourrait disposer des biens de la communauté, car le
( !) Cas*, req., 26 mars 18 ». Sirey, 1890.1.256.260 CHAPITRE III
jugement remonte quaut à ses effets au jour de la demande
(art. 252, § 5) (1).

Par suite, les obligations et aliénations consenties par
le mari comme chef de la communauté durant la litispendance
sont sans effet par rapport à la femme (2).

Nous ne pourrions admettre d’exception à cette règle
que si la femme avait profité des actes du mari ; c’est
ainsi que la Cour de cassation a décidé que la femme
divorcée ne peut demander le remploi de ses propres
aliénés depuis la demande en divorce si elle seule a
profité de leur prix (3) , et que la Cour de Lyon a validé
dès emprunts du mari qui avaient profité à la femme (4).

Nous déciderons donc que le mari conserve, pendant
l’instance en divorce, l’administration des biens de la
communauté ; mais il est évident que : « si la nomination
d’un administrateur judiciaire substitué indûment
au mari » doit être annulée et sï le mari doit « rentrer
en possession des valeurs de la communauté », le tribunal
(5) peut, « dans la limite de ses pouvoirs, et par application
de l’article 242 du Code civil (nouveau texte) ,
prendre les mesures qu’il jugera convenables pour prévenir
les abus que le mari pourrait commettre dans
l’administration qu’il était autorisé d’exercer », notamment
autoriser des saisies-arrêts sur les sommes dues
au mari (6). Ces saisies-arrêts ne seraient pas admissibles
dans le cas où les garanties dont dispose la femme
(1) Cf. Guillouard, Contrat de mariage, t. 2, n. 742.(2) Baodry-Laeantinerie, I, p. 434.(3) Cass. req., II juillet 1809, C. N. :> vol., 1.82.(4) Lyon, 16 juillet 1831. Sirey, 18*2.2.35.15) Dans l’espèce, c’était le juge des référés, Cass., 16 décembre 1889,
Sirey, 1890.2.483.
(6) Même arrêt.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 261
seraient suffisantes pour assurer le payement de ses
droits éventuels (1). Mais, si elles étaient valablement
faites, un tiers pourrait être constitué gardien judiciaire,
dans les termes de l’article 242 Code civil (2).
D. — Liquidation de la communauté.
« La communauté sera rétroactivement dissoute à
partir du jour de la demande, dit M. Hue (3). A partir
de ce moment, le mari n’aura perçu, en fait, les fruits
et revenus des biens de la femme qu’à la charge d’en
rendre compte. D’un autre côté, la communauté, à partir
de cette date, n’a plus à supporter les charges du
mariage, et par conséquent !a pension alimentaire accordée
à la femme durant l’instance en divorce, et acquittée
par le mari, sera sujette à répétition, ou considérée
comme une simple avance, imputable sur ce qui reviendra
à la femme, d’après la liquidation à intervenir (4).

La communauté doit donc être liquidée d’après l’état
de choses existant lors de la demande (5).

La Cour de Paris, puis la Cour de cassation ont eu à
s’occuper de la question de savoir à quel moment des
valeurs de bourse dépendant de la communauté doivent
être estimées.

Était-ce suivant leur prix au jour de la demande en
séparation de biens, par application de l’article 1445 du
Code civil, ou suivant le cours de la Bourse au jour
(1) Cour de Paris, 2 mars 1886. Sirey, 1SS6.2.16I.(2) Cour de Paris, 13 avril 1889. Sirey, 1801.2.27, infirmant un jugement
du tribunal civil de la Seine du 13 janvier 1889.(3) Une, op. cit., n » 392, in fine, p. 420 et 421.(4) Cass., 7 janvier 1890. D. 91.1.2o6.(5) Voyez notamment, Cass., 12 mars 1889. Sirey, 18&M.302et Paris,
25 août 1863. Sirey, 1864.2JÎB.262 CHAPITRE III
même où la liquidation était opérée chez le notaire ?

Dans l’espèce, le mari n’avait pas signalé l’existence
de valeurs dans l’inventaire, puis les avait aliénées au
cours de l’instance.

La Cour de Paris, par arrêt du 7 mai 1872, décida que
ces valeurs devaient être prisées an cours coté au jour
de la liquidation chez le notaire ; la Cour faisait remarquer
que s’il est de < principe que la dissolution de la
communauté remonte au jour de la demande, et que,
dès ce jour, les droits des époux sont respectivement
fixés ; mais qu’A… n’ayant pas représenté les valeurs
dont il s’agit à l’inventaire qui a suivi l’apposition des
scellés, et les ayant retenues et aliénées à ses risques et
périls, avec des chances réalisées de perte ou de gain,
s’est mis dans l’impossibilité de les représenter en nature,
que dans cette situation, il ne peut plus être question
de l’estimation des valeurs, dont il était en possession
au moment de la séparation, comme on ferait d’un
corps certain conservant dans ses mains la valeur définitivement
arrêtée au jour de la dissolution, mais qu’il
s’agit en réalité, au jour actuel, d’une véritable dation
en paiement de la somme représentative des valeurs aliénées
ou transformées et qui ne sauraient être exactement
estimées que selon le cours du jour où cesse l’indivision,
prolongée par le fait personnel du chef de la
communauté, qu’ainsi c’est bien au chiffre de 90.350 fr.,
que ces valeurs doivent être évaluées ».

La Cour de cassation rejeta le pourvoi formé contre
cet arrêt par les motifs suivants: — < Sur le second
moyen, tiré de la violation de l’article 1445 du Code civil
 ; — Attendu que si les actions ou obligations dépendant
de la communauté avaient encore existé en nature
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 263
au moment de la liquidation, elles auraient été prises
avec leur valeur actuelle et qu’il n’a pas pu dépendre du
sieur A…, en les aliénant au cours de l’instance en séparation,
d’empirer la condition de sa femme ; —… Rejette
(1)  ».

Ainsi la communauté sera liquidée d’après l’état où
elle se trouvait au jour de la demande c’est-à-dire de
l’assignation en divorce ; à vrai dire, la Cour de cassation
est allée trop loin en décidant que les valeurs devaient
être prisées au jour du partage, la liquidation en
effet n’a pour but que d’établir l’importance des droits
d’époux à la date de la dissolution, c’est donc à la date
de cette dissolution c’est-à-dire de l’assignation que la
prisée devait être faite ; la Cour de cassation a été surtout
décidée dans l’espèce par des considérations de fait
(fraude du mari et préjudice qui devait en résulter pour
la femme) , mais le principe n’en est pas moins nettement
fixé. C’est au jour de la demande c’est-à-dire de
l’assignation en divorce que la communauté doit être
liquidée (2).
E. — Acceptation ou répudiation de lt communauté.
Aux termes de l’article 1453: « Après la dissolution
de la communauté, la femme ou ses héritiers et ayants
cause ont la faculté de l’accepter ou d’y renoncer : toute
convention contraire est nulle. »

La femme divorcée a donc la faculté d’accepter ou de
répudier à son gré la communauté, et elle a, pour se
(1) Cass. req., 11 février 18Î3. Sirey, 18*3.1.670.(2) C’est aussi au jour de la demande qu’il faut apprécier le montant
de la récompense due par la communauté ou les époux & l’occasion de ta
plus-value résultant d’impenses utiles ; Cour de Bordeaux, 22 janvier 1889
et 23 novembre 1880. Sirey, 1881.2.77.264 CHAPITRE III
prononcer, un délai de trois mois et quarante jours après
le divorce définitivement prononcé. L’article 1463décide
en effet que « la femme divorcée qui n’a point, dans les
trois mois et quarante jours après le divorce définitivement
prononcé, accepté la communauté est censée y avoir
renoncé, à moins qu’étant encore dans le délai, elle n’en
ait obtenu la prorogation en justice, conlradictoirement
avec le mari, ou lui dûment appelé. »

Ce délai de trois mois et quarante jours part du jour
où le divorce est définitivement prononcé ; nous déciderons
que ce délai ne court que du jour de la transcription
du divorce.

C’est dans ce délai que la femme divorcée devra faire
faire inventaire et affirmer sa volonté d’accepter ; sinon,
elle sera réputée renonçante.

Tout ceci n’offre pas de difficulté, mais une question
plus délicate a été soulevée dans le cas de l’acceptation
tacite.

La femme, en formant sa demande de séparation ou
de divorce, conclut à la liquidation et au partage de la
communauté existante entre elle et son mari ; doit-elle
être réputée acceptante ?

L’intérêt pratique de la question est que, si elle n’a
pas fait l’inventaire dans les délais, cette acceptation tacite
l’obligera à payer la moitié des dettes de la communauté,
< l’article 1483 ne faisant aucune distinction,
l’inventaire qu’il prescrit est nécessaire, non seulement
lorsque la communauté est dissoute par la mort de l’un
des conjoints, mais aussi lorsque la dissolution a pour
cause le divorce, la séparation de corps ou la séparation
de biens » (1).
(I) Mêrîgnhae père et fils, Traité de la communauté conjugale, n* 2287.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 265
En présence de cette conséquence, la jurisprudence a
bien adopté l’affirmative, mais avec un tempérament
d’équité.

La Cour de Grenoble a décidé que les conclusions,
prises par la femme, au cours d’une instance en divorce
et tendant à ce que le tribunal ordonne la liquidation
de la communauté existant entre elle et son mari, peuvent
être considérées comme une manifestation implicite
de l’intention d’accepter la communauté ; mais,
pour que cette intention soit considérée comme définitive,
il faut que, des actes ultérieurs de la femme, on
puisse induire qu’elle a persisté dans son intention (1).
Voici l’arrêt:

< LA COUR (2)  ; — Attendu que la dame Cordier, dans
des conclusions prises devant le tribunal, le 27 mars
1885, lors de la demande qu’elle avait formée pour l’instance
en séparation de corps par elle engagée, le 18 août
1884, puis convertie en instance en divorce, a seulement
demandé qu’après qu’il aurait été procédé aux enquêtes,
la liquidation de ses reprises fût ultérieurement ordonnée
 ; que, dans des conclusions postérieures, et en date
du 17 juillet 1885, également prises devant le tribunal,
la dame Cordier a demandé que son action en divorce
fût admise, et que la liquidation de la communauté
ayant existé entre elle et son mari fût ordonnée ; qu’enfin,
devant la Cour, ladite dame, dont l’action avait été
rejetée par le jugement du 18 juillet 1885, s’est bornée à
demander que le divorce, avec toutes ses conséquences
Sirey alphabétique, v* Communauté conjugale * lis citent & ce sujet
l’opinion Conforme de Laurent, BaUdry-Lacantinerïe, Ouillonard.(1) Cour de Grenoble, 30 mai 1893, Sirey, 1895.2.127.(2) C. de Grenoble, 39 mal 18Ô3. Sirey, 1886.2.127.266 CHAPITRE III
légales, fût prononcé à son profit ; qu’il a été fait droit à
sa demande sur ce point ; — Attendu qu’en demandant
ainsi, en dehors du délai imparti par l’article 1463 du
Code civil, dans des conclusions prises dans l’instance
en divorce, la liquidation de la communauté, la dame
Cordier a implicitement-manifeste à ce moment l’intention
d’accepter la communauté ; que cette intention ne
saurait toutefois être accueillie comme définitive qu’autant
que, des actes ultérieurs de rappelante, on pourrait
induire que celle-ci y a persisté ; mais que, devant la
Cour, et alors que sa demande avait été repoussée par
le tribunal, la dame Cordier n’a point reproduit ses conclusions
à cet égard, et qu’elle s’est bornée à demander
le divorce avec ses conséquences légales ; que, depuis
l’arrêt qui a fait droit à ses conclusions, pendant le délai
imparti par l’article 1463 tout aussi bien que pendant
les trois années qui se sont écoulées depuis, l’appelante
n’a rien fait qui puisse permettre do penser que son intention
implicitement manifestée en 1885 ait été durable ;
que cette inaction, l’état obéré de la communauté,
qui ne permettait à la dame Cordier de rien recueillir,
démontrent que, faute d’intérêt, elle n’a pas persisté
dans l’intention qu’elle avait pu tout d’abord avoir, alors
qu’elle ne s’était pas sullisamiuent remlu compte de
l’état de cette communauté dont elle demandait la liquidation
 ; — Attendu que l’article i463 édicté une présomption
en faveur de la femme ; que, dans l’espèce, la
damé Cordier ne peut être considérée comme ayant manifesté,
soit expressément, soit tacitement, sa volonté
d’accepter la communauté ; que la présomption de l’article
1463 lui est applicable, et que, par suite, l’action
en annulation de la vente du 13 juillet 1886, consentie
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 267
par Patras aux mariés Puysat-Carrat d’un bien dépendant
de la communauté, intentée par la dame Cordier,
est non recevable, puisque cette appelante, restée étrangère
à la communauté, est sans qualité, soit pour réclamer
un immeuble qui en faisait partie, soit pour faire
procéder à la liquidation et au partagé de Cette communauté ;
— Par ces motifs ; — Dit non recevable l’action
de la dame Cordier, etc. ».

La Chambre des requêtes, par arrêt du 14 mars 1855,
avait décidé déjà que la femme manifeste clairement
l’intention d’accepter la communauté qui avait existé
entre elle et son mari quand, soit dans l’instance en séparation,
soit postérieurement, après des conclusions
tendant à faire fixer la consistance de la communauté,
elle a formé saisie-arrêt sur les débiteurs de son mari
ou a fait commandement à son mari de lui payer ses
reprises, sans préjudice de ses droits dans la communauté
(I) ,

Cfetle jurisprudence, qui se base surtout sur des considérations
de fait, est en somme très équitable et nous
adopterons une opinion conformer la femme, qui a conclu
à la liquidation et au partage de la communauté dans
une demande en divorce, ne sera réputée acceptante que
si elle a manifesté, par des actes ultérieurs, qu’elle persévérait
dans son intention première.
Payement des repriêes.
La communauté étant dissoute et liquidée au jour de
la demandé de divorce, c’est-à dire du jour de l’assignation,
il semble que le mari pourrait valablement se dé(I) 
Cass. tèq., H mars 18-55. Sirey, 1850.1.335.268 CHAPITRE III
gager pendant l’instance et que la femme pourrait, par
transaction ou autrement, régler sa situation pécuniaire
avec son mari avant le jugement de divorce ou, tout
au moins, aussitôt après ce jugement, mais avant la
transcription.

Il n’en est pas ainsi ; nous ne devons pas oublier que
le mariage n’est dissous que par la transcription du jugement
ou arrêt définitif de divorce ; ce n’est qu’après
la transcription que la femme recouvre sa capacité et ce
n’est qu’après avoir recouvré sa capacité qu’elle peut
valablement reprendre l’administration et la jouissance
de ses biens, et surtout libérer son mari de l’obligation
qui existe à sa charge de payer à sa femme les remplois
et récompenses conformément à la liquidation.

M. Laurent a très bien formulé cette opinion. « Si le
jugement qui prononce la séparation rétroagit, c’est par
une fiction. Il faut voir quel est l’objet de cette fiction
et quelles en sont les limites. Le législateur a voulu
garantir les droits du la femme contre les dissipations
du mari ; pour cela il suffit que le mari ne puisse plus
disposer de la communauté et que la femme ait la faculté
de faire des actes conservatoires sur les biens de
son mari. Ces garanties elle les a. Il n’est pas nécessaire
que les reprises de la femme soient liquidées et payées
avant le jugement… 11 suit delà que ces payements ne
sont valables que jusqu’à concurrence de ce dont la
femme a profité (1)  ».

La Cour de Grenoble avait décidé, dès 1847, qu’en cas
de séparation de biens, bien que le mari ait remis à sa
femme son mobilier en nature, mais avant le jugement
(1) Laurent, Droit citil, XXII, n » 331.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 269
de séparation, celle-ci n’en conserve pas moins le droit
de répéter contre son mari la valeur de ce mobilier. Les
paiements faits à une femme, à compte sur ses reprises,
pendant l’instance en séparation de biens, sont nuls :
la disposition de l’article 1445 du Code civil, portant que
le jugement de séparation de biens remonte quant à ses
effets au jour de la demande, n’est pas applicable à ce
cas(l).

La Cour de cassation a fait de cette opinion une application
pratique en décidant que les payements ainsi
faits ne seraient pas valables, surtout vis-à-vis des
tiers : * Attendu que l’article 1445 du Code civil, en disposant
que le jugement qui prononce la séparation de
biens remonte, quant à ses effets, au jour de la demande,
a eu en vue de conserver à la femme les droits qui peuvent
lui échoir pendant l’instance en séparation, mais
qu’il n’a pas entendu autoriser une exécution préventive
et volontaire de la demande en séparation, conférera la
femme demanderesse en séparation une capacité juridique
que l’article 1595 restreint à la femme séparée de
biens, et l’habiliter à acquérir sur les biens de son mari
des droits au préjudice de ses autres créanciers ; —
qu’une telle interprétation ouvrirait la voie à tous les
moyens de fraude et de collusion que l’article 1595 du
Code civil a voulu prévenir ejt rendrait illusoires les
conditions auxquelles le législateur a cru devoir soumettre
les demandes en séparation de biens dans l’intérêt
des tiers: — qu’il suit delà qu’en décidant que la
cession consentie au profit de la demanderesse par son
mari, le lendemain de sa demande en séparation de
(1) Cour de Grenoble. 28 août 181/. Sirey, 1818.2.4Î0.270 CHAPITRE III
biens, n’avait pu soustraire les meubles qui en font
l’objet à Faction des créanciers de ce dernier, l’arrêt attaqué,
loin de violer les articles de loi invoqués par
le pourvoi, en a fait une juste application ; — Rejette,
etc. (1)  ».
F. — Régime sans communauté.
Si les époux sont mariés sous le régime sans communauté,
le mari perd l’usufruit qu’il a sur tous les biens
de la femme, et il perd cet usufruit à dater de la demande.
Le mari sera donc, à partir de cette date, comptable des
fruits des biens de la femme ; les économies ne lui appartiendront
plus.
fi. — Régime de séparation de biens.
Sous le régime de séparation de biens, la femme a
l’administration et la jouissance de ses biens, sauf pour
elle l’obligation de participer dans une certaine mesure
aux charges du ménage.

Le divorce dégagera la femme de cette obligation.

Si la femme séparée contractuelleinenl avait laissé
l’administration de ses biens à son mari, cette administration
sera retirée des mains du mari et reviendra à la
femme.
II. — Régime dotal.
Si les époux étaient mariés sous le régime dotal, le
mari, durant l’instance, conservera l’administration des
biens dotaux, mais il n’aura plus le droit d’aliéner les
créances ou actions dotales mobilières, droit qui est reconnu
au mari par une jurisprudence constante (2).
(1) Cass. civ., 1" juillet 1873, Sirey, 1873.lis ».
f2) CI. Colmet de San terre, V, n » 378.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 27l
La femme sera protégée par l’article 242 qui lui permet
de prendre des mesures conservatoires et par l’article
243 qui lui permet de faire annuler les actes faits par
le mari en fraude des droits de la femme ; mais le mari
ne peut être déchu de l’administration ; aucune disposition
de la loi ne le soumettant à cette déchéance.

La Cour de Riom a sanctionné ce principe en infirmant
la décision du président du tribunal de Cusset qui
avait nommé un notaire séquestre des biens dotaux en
remplacement du mari. « Considérant que le sieur Emm.
Chopard, marié sous le régime dotal le plus absolu,
avec société d’acquêts, a, tant qu’une séparation de biens
ne l’en aura pas dépouillé, le droit d’administrer, durant
le mariage, les biens dotaux de sa femme et ceux
de la communauté (art. 1421 et 1549, C. civ.)  ; qu’il est
le domimts dotis, au moins quant à la perception des
revenus delà dot de son épouse ; qu’il n’est, d’ailleurs,
justifié d’aucun péril, d’aucun motif de nature à faire
maintenir le séquestre nommé, suivant ordonnance rendue
le 6 novembre 1890, par le président du tribunal civil
de Lyon, mal à propos saisi, et dont l’incompétence
a, d’ailleurs, été proclamée par l’arrêt de la Cour de
Lyon du 17 mars 1891 ;… Considérant au fond, que le
président du tribunal de Cusset, statuant, entre autres
mesures provisoires, sur la pension alimentaire qu’il
convenait d’allouer à ladite dame, a mal à propos maintenu
celle qui lui avait été accordée, temporairement,
par les précédentes décisions incompétemment rendues ;
que la destitution provisoire des pouvoirs du mari,
quant à l’administration de la dot de sa femme demanderesse
en séparation de corps, est une mesure exorbitante,
que rien ne justifie dans l’état des faits delà
272 CHAPITRE III
cause actuelle ; qu’en conséquence, il y a lieu de faire
mainlevée du séquestre dont Me Laviotte, notaire à
Lyon, a été chargé par l’ordonnance du G novembre
1890, etc. (1)  ».

Mais le mari n’aura plus la jouissance des biens dotaux
ou, du moins, il sera comptable des fruits à dater
de la demande, c’est ce que la Cour de cassation a formellement
décidé en matière de séparation de corps par
arrêt de la chambre civile en date du 18 juin 1877 ; la
Cour de cassation parait seulement avoir reconnu au
mari le droit de déduire du montant de ces intérêts les
sommes versées en acquit de l’impôt établi sur les valeurs
dotales (dans l’espèce, la rente italienne) , ainsi
que les sommes payées pour recouvrement de valeurs
dotales (2). Nous appliquerons sans hésiter cette décision
au cas de divorce.

Quant à l’inaliénabilitédes biens dotaux qui doit certainement
cesser après ledivorce,nous déciderons qu’elle
ne cesse qu’après la transcription ; cette inaliénabilité
en effet dérive de l’incapacité de la femme dotale et nous
savons que cette incapacité ne cesse qu’au jour de la
transcription.

De même les offres de payement ou restitution faites
pendant l’instance à la femme seront nulles comme faites
à une incapable (3).

Mais la dissolution du régime dotal n’en a pas moins
lieu au jour de la demande en divorce, et il en résulte
que le mari est débiteur des reprises de la femme dès le
jour de la demande. C’est le principe que la Cour de
(1) Cour de Riom, 21 décembre 1891, Sirey, 1892.2.5.
(i)  Cass., 18 juin 1877. Sirey, 1877.1.406.
(3) Limoges, 17 juin 1835. Sirey, 1836.2.61.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 273
cassation a consacré par arrêt du 20 juillet 1858 dans
une affaire qui avait une importance spéciale parce qu’il
s’agissait d’une restitution d’un capital assez faible,
mais de quarante années d’intérêts environ dont la Cour
de Rouen avait ordonné la restitution.

Le tribunal du Havre, par jugement du 6 mars 1856
confirmé par la Cour de Rouen le 9 août 1856, avait décidé
€ que le mari copartageant dans une société d’acquêts,
saisi comme administrateur de toutes les valeurs
de cette société, a un véritable rapporta faire à la femme
et aux héritiers de sa femme ; qu’il doit donc les intérêts
de ce rapport depuis le jour où le droit au partage a été
acquis (art. 856, Cod. Nap.)  ; que la somme à réclamer
par la femme ou par les héritiers étant incertaine jusqu’à
la liquidation, les intérêts en sont par conséquent
également incertains ; qu’ils ne peuvent donc être exigés
qu’après une fixation préalable, que la prescription quinquennale
est donc inapplicable etc. (1)  ».

La Cour de cassation (2) a rejeté le pourvoi formé contre
cet arrêt de Rouen : « Attendu que l’arrêt attaqué
constate, en fait qu’Aube, après le décès de sa femme,
s’est saisi de toutes les valeurs composant la société
d’acquêts qui avait existé entre sa femme et lui ; que,
dès lors, il devait aux héritiers de sa femme la représentation
de toutes les valeurs de la société pour qu’il fût
procédé à un partage régulier ; que jusqu’à l’événement
du partage, ces valeurs restaient au compte de la société,
qui devait profiter dés fruits comme elle aurait supporté
les pertes s’il en était survenu ». La Cour de cassation
ajoute que les règles concernant le partage des suc(1) 
Sirey, 1858.1.749.(2) Cass., 20 juillet 1858. Sirey, 1838.1.759.274 CHAPITRE 111
cessions, les formes de ce partage et les obligations qui
en résultent s’appliquent aux. partages entre associés
(art. 1872, God. Nap.) et que le cohéritier ou copartageant
devait rapporter, lors de la liquidation définitive,
les fruits et intérêts produits par les valeurs qu’il
détenait.

§ 2. — Rapports entre les époux et les tiers.

Nous avons vu qu’aux termes de l’article 252, § 5, le
jugement de divorce dûment transcrit remonte au jour
de la demande, mais quant à ses effets entre époux seulement.


M. Labiche a insisté là-dessus dans la discussion:
« notre texte ne parle que des effets à l’égard des époux.
En ce qui concerne les effets de la séparation de corps
ou du divorce à l’égard des tiers, il n’est apporté aucune
modification au régime actuel ».

Nous avons vu plus haut que le régime actuel indiqué
par M. Labiche n’est antre que la jurisprudence des
arrêts de cassation de 1855,1869 et 1877.

Dans tous les cas, il n’est pas douteux que, du texte
et de l’esprit de la loi, nous pouvons tirer cette conséquence
que l’effet rétroactif du jugement de divorce ne
peut produire aucun effet contre les tiers.

Qui faut-il entendre par tiers ?

Le mot tiers n’est pas toujours employé dans la même
acception. Lorsque le Code civil dit que les conventions
ne nuisent pas aux tiers (art. 1165) , il entend parler des
tiers penilus extranei qu’aucun lien ne rattache aux
parties contractantes ; lorsqu’il dit que les conlre-let-
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 275
très n’ont point d’effet contre les tiers (art. 1321) , il a en
vue, au contraire, les ayants cause des parties, du moins
à titre particulier (1).

M. Coste donne à ce sujet une formule qui nous parait
exacte et que nous compléterons seulement. « Si
l’on veut comprendre quels sont les tiers pour lesquels
l’effet rétroactif du divorce n’existe pas, il faut se rappeler
pourquoi le jugement de divorce ne rétroagit pas à
l’égard des tiers. Nous l’avons déjà dit : c’est parce que,
si la rétroactivité du divorce avait lieu à leur égard, les
tiers dont les droits seraient accrus ou diminués suivant
l’issue incertaine de l’instance, seraient engagés à
spéculer sur 1 événement du procès, à en escomptera
l’avance le gain ou la perte, et auraient la tentation d’intervenir
d’une façon plus ou moins ouverte dans les
démêlés des époux, alors qu’ils doivent y demeurer indifférents
(2).

< À quelles personnes ces raisons sont-elles applicables ?


« A celles-là seules dont les droits sont antérieurs à
la demande ou sont nés au plus tard avant que le
divorce ne soit devenu définitif par la transcription :
celles-là seules seront des tiers (2)  ».

Nous ajouterons seulement que ces tiers, qui ne sont
en somme que des ayants cause du mari, doivent avoir
acquis des droits distincts de ceux de la femme.

Dans notre espèce, ces tiers doivent, en leur nom personnel,
être investis de droits réels ou personnels dont
l’efficacité serait compromise si les droits de la femme
(1) Bonnier, Traite des prentes, 5* édition, n* 009, p. 583.(2) Coste, Point de dépari de* différents effets duditorce, 1889, p. 102.276 CHAPITRE III
étaient liquidés, en ce qui les concerne, au jour de la
demande en divorce.

Une fois les tiers bien déterminés, nous devons rechercher
quelles sont les conséquences du jugement de
divorce à leur égard.

Nous avons dit qu’à leur égard le jugement ne rétroagissait
pas. « Cette prétention (de rétroactivité) , en
effet, disait le tribunal d’Ambert en 1824, aurait pour
résultat l’annulation de tous actes passés entre des tiers
de bonne foi et le mari, et l’anéantissement même desjugements
passés en force de chose jugée, si les uns et
les autres ont été passés et obtenus pendant l’instance
en séparation, tandis que, d’un autre côté, il existe
une pleine incertitude sur le résultat de cette demande
(1)  ».

Le tribunal d’Ambert, par ce même jugement du 5 avril
1824, avait décidé que « s’il est vrai que l’article 1445
fait remonter l’effet du jugement de séparation de biens
au jour de la demande, ce n’est qu’à l’égard du mari,
qui seul mis en cause, seul a pu éprouver l’effet des condamnations
prononcées contre lui ; quant aux tiers, le
jugement de séparation ne produit effet que du jour de
son exécution, jour où, de droit, la femme mise en possession
de ses biens en prend l’administration et la
jouissance ; — Attendu que jusqu’à l’obtention et exécution
du jugement qui adjuge la séparation de biens, il
ne saurait y avoir incertitude sur le droit de propriété
des intérêts et jouissances des biens dotaux ; que cette
propriété est conservée sur la tête du mari, jusqu’à la
(1) Tribunal civil d’Ambert, 6 avril 1821, C. N. 8* vol., p. 187.(2) Cour de Riom, 31 janvier 1826, confirmant jugement du tribunal
d’Ambert, 5 avril 1821, C. N. 8* volume, 2.187.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 277
séparation de biens ou dissolution du mariage par la
disposition des articles 1540 et 1549 du Code civil ; que,
dès lors, jusqu’à l’événement de l’un ou de l’autre de
ces cas, ils ne cessent point d’être le gage de ses créanciers ;
— Attendu qu’en supposant même que ce principe
pût être admis et consacré, la dame Roussel n’en
serait pas moins mal fondée dans sa demande, faute par
elle d’avoir usé, pendant l’instance en séparation de
biens, du bénéfice des dispositions de l’article 869 du
Code de procédure, qui l’autorisaient à faire ou réclamer
tous actes conservatoires de ses droits ».

La Cour de Riom confirma ce jugement par arrêt du
31 janvier 1826.

De même les saisies-arrêts que des créanciers personnels
du mari ont formées sur les revenus dotaux de la
femme pendant l’instance en séparation de biens, ont
un plein effet au profit des créanciers et au préjudice de
la femme (art. 1445 et 1549, G. civ.) (1).

Toute saisie de fruits et revenus des biens propres de
la femme faite avant le jugement (nous pouvons dire :
avant ou jusqu’à la transcription) est donc valable malgré
la séparation ultérieurement prononcée (2).

La Cour de Toulouse avait jugé que, les effets de la
séparation de biens légalement exécutée entre deux
époux remontant au jour de la demande, l’opposition
que ferait le mari avant l’exécution complète du jugement
de séparation, à une saisie-brandon qui aurait été
pratiquée sur les fruits des immeubles de la femme par
les créanciers de celle-ci, deviendrait nulle par l’effet de
la complète exécution du j ugement de séparation, comme
(1) ÎHom,81 janvier 1826,0 ». N- 8.2.187.(2) Rouen, 9 août 1839, Sirey, 1810.2.153.278 CHAPITRE III
émanant d’une personne sans droit pour la former (1).
Il nous parait plus juridique cependant de décider que
cette opposition aurait dû être maintenue, car le mari
avait formé cette opposition comme administrateur et
son pouvoir d’administration continue jusqu’à la transcription.


Les emprunts contractés de bonne foi par le mari
peuvent être exécutés au préjudice de la femme (2).

La Cour de Limoges, statuant sur renvoi après cassation,
décidait formellement que les tiers peuvent toujours
poursuivre la communauté en payement des dettes contractées
par le mari jusqu’à la dissolution du mariage
(3).

La communauté est tenue aussi des dettes constatées
par des billets souscrits par le mari depuis la dissolution
de la communauté, dont la cause indiquée remonte
à une époque antérieure à cette dissolution, tant qu’il
n’est pas établi, par la femme ou par ses représentants,
que ces billets ont une cause postérieure à la dissolution
delà communauté(4).

Le tribunal de Paris avait décidé cependant que le
billet souscrit par le mari, pendant la communauté, et
qui se trouve nul pour défaut d’approbation en toutes
lettres de la somme, ne peut être opposé à la femme qui
a obtenu son divorce, encore que, postérieurement au
divorce, le mari ait reconnu la sincérité de la dette. Dans
ce cas, la reconnaissance est réputée avoir été faite frau(1) 
Toulouse. 7 mars 1845, Sirey, 1816.2.590.(2) Paris, 18 juin 1835, Sirey, 1856.2.170.(3) Limoges, 21 décembre 1869, Sirey, 1870.2.17.(4) Cass., 18 mars 1851, Sirey, 1851.1^29.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 279
duleusement, pour charger la femme d’une prétendue
dette de communauté (1).

La Cour de Besançon a fait une distinction ; en dehors
des actes faits avec des tiers de bonne foi et profitant à
la femme, les tiers ne peuvent poursuivre l’exécution
d’obligations au préjudice des droits de la femme. Mais
la Cour de Besançon est allée un peu loin en affirmant
que les tiers doivent être réputés connaître la situation
sous prétexte que la résistance à une action légitime ne
saurait autoriser le mari à engager indéfiniment une
communauté brisée en fait et dont la dissolution a été
demandée en justice ; ce qui entraînait comme conséquence
que les tiers ne peuvent poursuivre l’exécution
de toutes les obligations au préjudice des droits de la
fmme.

La Cour de Besançon a cherché d’abord à établir que
la rétroactivité de la sentence ne se rattache pas aux
mesures de publicité édictées par le Code civil et complétées
plus tard par le Code de procédure ; mais que
l’article 1445 a eu pour but de mettre un terme aux controverses
de l’ancien droit rappelées par Pothier (Com*
mimante, 3e partie, ch. 1, n° 521) , et de proscrire par
une nouvelle sanction donnée à la rétroactivité dès jugements
en cette matière, l’exception qu’on prétendait
déjà déduire de l’impossibilité d’un acquiescement du
mari à la demande en séparation de biens ; qu’eu vertu
de ce principe on reconnaissait à la femme le droit de
renoncer à là communauté dès le jour même de sa demande,
et que certains auteurs lui en faisaient même un
devoir. Considérant, disait la Cour, < que la rétroactivité
(1) Paris, 23 frimaire an XIII. Sirey, alphabétique, v » Communauté
conjugate, n* 914.
de la sentence ne se rattache pas aux mesures de publicité
édictées par le Code Napoléon et complétées plus
tard par le Code de procédure civile ; que la séparation
de biens n’étant que trop souvent le résultat d’un cou*
cert entre les époux contre leurs créanciers personnels
ou ceux de la communauté, il importait de provoquer
par la publicité l’intervention dans l’instance des tiers
défendeurs naturels ù cette action, et parfois seuls intéressés
à la contester ; que, pour la séparation de corps,
la nature même du débat, concernant avant tout l’état
des personnes, rendait inadmissible l’intervention des
tiers, inutile d’ailleurs en raison de la mésintelligence
des époux et des précautions prises par la loi ; — Que
la distinction proposée aboutirait à livrer la femme, virtuellement
demanderesse en dissolution de la communauté
par le fait même de son action en séparation de
corps, à la merci des manoeuvres du mari et de sa résistance
arbitrairement prolongée par des involutions do
procédure ; que la protection de la loi manquerait à la
femme au moment où elle lui est le plus nécessaire ;
qu’une demande en séparation de corps constitue d’ailleurs
en fait une séparation légalement provisoire et exclusive
de la collaboration commune, base de la communauté
des biens ; — Que l’article 271, inséré au livro
Des personnes, se bornait à réserver à la femme la faculté
d’attaquer les actes du mari accomplis en fraude
de ses droits depuis la demande en divorce ; mais que
cette disposition, qui appliquait à la femme le droit
commun seulement, et laissait à sa charge la preuve
toujours si dilHcilo de la fraude, n’était, comme l’indique
l’intitulé de la section, qu’une mesure provisoire ;
que le législateur n’entendait pas limiter à un droit
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 281
aussi restreint la protection due à la femme, mais pourvoir
plus efficacement à ses intérêts, comme il l’a fait
plus tard, au moment où il s’est occupé des causes et
des effets de la dissolution de la société conjugale ; —
que, sans doute, le mari reste, au cours de l’instance en
séparation de corps ou de biens, sinon maître absolu, au
moins administrateur en fait de la communauté ; que
ses actes accomplis de bonne foi en cette qualité doivent
être respectés ; qu’il en est de même de tous ceux qui
auraient profité à la femme ; mais que, pour tous les au »
très actes, les tiers qui traitent personnellement avec lui
sans exiger de garanties spéciales sont réputés connaître
sa condition et suivre la foi du débiteur ; que sa résistance
à une action jugée légitime ne saurait l’autoriser
à engager indéfiniment une communauté brisée en fait
et dont la dissolution a été demandée en justice (1)  ».

Cet arrêt, motivé par des considérations de fait, nous
parait cependant un peu absolu ; au contraire, nous
approuvons absolument l’arrêt de la Cour de Paris en
date du 27 décembre 1860 qui faisait produire au jugement
de séparation un effet rétroactif à l’égard de tous,
parce que les tiers qui formulaient des réclamations
étaient des tiers complaisants dont la Cour appréciait la
mauvaise foi (2).

Ainsi que le fait observer la Cour de Paris : « 11 n’y
a pas de motifs sérieux pour distinguer entre le cas où
la demande en séparation de biens est l’unique objet de
l’instance, et celui où elle est la conséquence de la séparation
de corps ; en effet, l’intérêt de la femme dans les
deux situations, sollicite la même protection et a besoin
(1) Besancon, 15 février 1861. Sirey, 1801.2.23t.(2) Paris, 27 décembre 1869. Sirey, 1861.2.363.282 CHAPITRE III
des mêmes garanties puisqu’il serait menacé des mêmes
dangers, si le mari, demeurant chef et maître de la communauté,
pouvait, dans la prévision du succès de la
demande, aggraver la condition de la femme, et, par des
engagements trop faciles à simuler, grever cette communauté
de charges qui réduiraient dans des proportions
plus ou moins considérables, et peut-être au néant, la
part d’actif que son conjoint adroit d’y prétendre ; —
considérant qu’en vue d’obvier à ces graves inconvé~
nients, la loi a, pour ainsi dire, arrêté l’actif et le passif
de la communauté an jour où, par l’exploit introductif
d’une instance en séparation, cette communauté estmenacéo
de dissolution ; qu’à partir de ce moment, le mari
n’est plus, au regard de sa femme, que le simple administrateur
des biens communs, dont il pouvait auparavant
disposer en maître absolu ; qu’il ne peut donc désormais,
au préjudice de celle-ci, les vendre ni les hypothéquer
valablement, contracter clos emprunts ou des
engagements quelconques ayant pour effet d’en diminuer
la consistance ; » La Cour de Paris reconnaissait ensuite
qu’en fait les emprunts faits par le mari n’avaient
pas de date certaine ou n’en avaient acquis que depuis
la demande de séparation, et par suite devaient rester
étrangers à la femme ; que ces créances étaient fictives
et frauduleuses, le mari, exerçant une profession lucrative
et jouissant de quelques revenus, n’était pas en
effet dans la nécessité d’emprunter pour les besoins de
la communauté ; que d’ailleurs il ne produisait ni livres,
ni correspondance, ni documents sérieux prouvant sa
dette ; que les tiers complaisants avec lesquels il disait
avoir traité manifestaient clairement par leur inaction
le véritable caractèro des créances en question ; par suite :
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 283
« Considérant que cet état de choses dispensait, en
droit, la question de savoir si les tiers, en les supposant
de bonne foi, peuvent être atteints par les dispositions
sagement restrictives de l’article 1445 du Code Napoléon
 », la Cour homologuait la liquidation (1).

Dans cet arrêt du 27 décembre 1860, la Cour de Paris
confirmait un jugement du tribunal civil de la Seine
qui soutenait l’effet absolu de l’article 1445, car « l’article
1445 no fait aucune distinction et on ne concevrait
pas l’utilité de sa disposition si elle devait s’arrêter au
mari, souvent insolvable, sans pouvoir s’étendre jusqu’aux
tiers envers lesquels le mari se serait obligé 04
auxquels il aurait transmis les valeurs communes dans
un temps où la demande en séparation de biens ne lui
permettait plus d’obliger la communauté ou de disposer
des biens qui la composent ».

Ainsi donc tous les actes passés parle mari avant et
pendant l’instance, tous les jugements obtenus contre
lui avant et pendant l’instance jusqu’à la transcription
sont opposables à la femme.

Celle-ci n’est pas cependant sans défense vis-à-vis de
son mari ; nous avons vu plus haut qu’elle pouvait
prendre des mesures conservatoires (art. 242)  ; nous
avons signalé aussi qu’en dehors des principes généraux
(art. 1167) en vertu desquels elle peut demander
la révocation des actes frauduleux accomplis par le
mari avant l’ordonnance du président mentionnée par
l’article 235 elle peut, après cette ordonnance, critiquer
les actes passés par son mari en fraude de ses droits
après cette ordonnance.
(1) Cour de Paris, 27 décembre 1800. Sirey, 1861.2.2$).
Bien entendu, elle a en outre le droit de demander la
nullité des actes que son mari aurait passés et qui
excéderaient les limites de son pouvoir.

Aux termes de l’article 271 (243 actuel)  : « Toute obligation
contractée par le mari à la charge do la communauté,
toute aliénation par lui faite des immeubles qui
en dépendent, postérieurement à la date de l’ordonnance
dont il est fait mention en l’article 238 (235 actuel) 
sera déclarée nulle, s’il est prouvé d’ailleurs qu’elle
ait été faite ou contractée en fraude des droits de la
femme »,

Il est vrai qu’on avait essayé de soutenir qu’en dehors
de l’article 271 la femme n’avait aucun droit à attaquer
les actes faits par son mari pendant la communauté
avant l’ordonnance du président, sous prétexte :
1 » que la femme n’avait aucun droit sur les biens de la
communauté tant que durait cette communauté ; 2°que,
l’article 271 permettant à la femme de faire annuler les
actes frauduleux de son mari postérieurs à l’ordonnance
du président, il en résultait a contrario que tous les
actes même frauduleux qui seraient antérieurs à cette
ordonnance no pourraient plus être annulés.

Mais cette doctrine avait été repoussée par la jurisprudence,
notamment par arrêt de la Cour de Colmar en
date du 25 février 1857 qui décidait, en s’appuyant sur
des motifs très solides ; 1° que la femme avait bien qualité
pour attaquer les actes qui auraient été faits en
fraude des droits qui lui compétaient sur les biens do la
communauté (1).

Le pouvoir appartenant au mari commun en* biens,
(1) Cour de Colmar, 2T> février 1857. Sirey, 1857.2.333.EFFETS DU JUGEMENT I>E OlYOftttK 235
d’aliéner à titre onéreux, les immeubles dépendant de
la communauté ne va pas eu effet jusqu’à lui permettre
de les aliéner en fraude du droit qui appartient à la
femme en sa qualité do commune sur ces mêmes biens,
lequel droit, quoique inerte pendant la durée de la corn*
munauté, n’en est pas moins actuel, et ne peut être
frauduleusement lésé par le mari (Cod, Nap,, 1421,1167).
Par suite, la femme a pouvoir et qualité pour demander,
après la dissolution de la communauté, la nullité
des aliénations qui auraient été ainsi consenties en
fraude do son droit par son mari ;… et cela, à quelque
époque de la durée de la communauté que ces aliénations
aient eu lieu. Et en un tel cas, la femme peut former
directement son action en nullité contre l’acquéreur,
s’il a participé à la fraude, sans discuter préalablement
les biens du mari, lorsque ce dernier est dans un
état d’insolvabilité notoire.

2* Que la femme pouvait attaquer tous les actes frauduleux
de son mari, en vertu de l’article 1167 s’ils étaient
antérieurs à l’ordonnance du président, en vertu de l’article
271 s’ils étaient postérieurs.

Nous avons vu que l’article 271 ne vise dans son texte
que les aliénations d’immeubles, mais on admet que cet
article 271 s’appliquait aussi aux aliénations de meubles
: Par est ratio, disent MM. Aubry et Rau.

Au contraire il ne s’appliquait pas : 1° aux donations
d’immeubles ; 2* aux donations d’universalité ou de quotité
de mobilier ; 3° aux donations de meubles dont le
mari se réserve l’usufruit ; 4° aux donations de meubles
dépassant la quotité disponible. Dans les deux premiers
cas en effet, ces actes sont annulables comme excédant
les pouvoirs dr mari en vertu de l’article 1422 ; ils ne
236 CUAPITHE III
sont permis que pour rétablissement des enfants communs
et, alors, on ne peut pas supposer que la donation
ait un caractère frauduleux ; dans le troisième cas, la
donation est toujours nulle, prohibée par l’article 1422 ;
enfin dans le quatrième, elle est réductible conformément
au droit commun.

Pour tous les autres actes, l’action qui appartient à la
femme pour faire annuler les actes du mari offre certaines
analogies avec l’action paulienne ; < mais, disent
MM. Aubry et Rau, les règles qui régissent cette dernière
n’y sont cependant pas indistinctement applicables,
comme on parait généralement le croire. C’est ainsi
que dans lu matière qui nous occupe, il n’y a pas lieu
de tenir compte du caractère onéreux ou gratuit des actes
attaqués », VA ils citent les donations immobilières
qui ne sont pas simplement révocables par application
de l’article 1167, mais annulables comme excédant les
limites des pouvoirs du mari (art. 1422)  ; « quant aux
donations d’objets mobiliers, au contraire, elles ne peuvent
être révoquées à raison du préjudice seul qu’elles
ont causé à la femme, puisqu’elles rentrent dans le droit
do disposition du mari, de sorto qu’elles ne sont révocables
que comme frauduleuses, et qu’autant que les tiers
ont été complices de la fraude (1)  ».

Cette opinion n’est pas démontrée, nous préférons
suivre celle de M. Garsonnet (2) qui nous montre, d’après
les travaux préparatoires du Gode civil, qu’après
l’abandon du projet du Conseil d’État et du contre-projet
du tribunal le législateur semble bien avoir fait simplement
retour au droit commun. « Le Conseil d’État avait
(1) Aubry et Rau, t. V, 1101, p. 201, n. 21.(2) Garçonnet, Traité de procédure, I. III, § 400, p. 219, n. 11.EFFETS PU JUGEMENT l>E DIVORCE 287
proposé de réputer de plein droit frauduleux les actes
visés par l’article 271, mais il y a renoncé sur les observations
du tribunal qui lui-même avait imaginé de subordonner
les actes du mari à l’autorisation de la femme
ou du tribunal, mais de n’admettre la femme à demander
la nullité des aliénations d’immeubles faites irrégu »
lièrement par le mari qu’autant qu’elle aurait pris au
bureau des hypothèques de leur situation une inscription
conservatoire do ses droits », Le projet et le contreprojet
ayant été rejetés, l’article 271 doit consacrer les
principes généraux en matière de fraude et, dans ce cas,
il peut avoir encore cette utilité d’établir entre la femme
et les antres créanciers une assimilation dont quelques
personnes auraient peut-être douté.

Cette opinion doit d’autant plus être admise que l’article
271 ne vise qu’une seule catégorie d’actes pour la
révocation desquels il faudrait suivre deux règles différentes
suivant qu’ils auraient été faits avant ou après
l’ordonnance du président qui invite les époux à se présenter
devant lui. Il ne s’agit en effet que des donations
d’effets mobiliers dont la valeur n’excède pas la quotité
disponible et dont le mari ne se réserve pas l’usufruit
puisque l’article 271 ne s’applique pas aux autres donations,
ainsi que nous l’avons dit plus haut, et que, pour
les actes à titre onéreux, la femme no peut les attaquer
qu’en prouvant la complicité des tiers avec le mari. Or
il est d’abord difficile d’admettre que les créanciers, qui
certant de lucro captando, soient mieux protégés par
l’article 271 contre la femme, QUOI certat de damno vitando
qu’ils ne le sont contre les créanciers dont la situation
est identique, mais aussi et surtout « peut-on
croire que les donataires échappent à la révocation lors-
238 CHAPITRE III
qu’ils sont postérieurs à l’ordonnance du président, alors
qu’ils la subiraient certainement par application de l’article
1167, s’ils étaient antérieurs à cette époque (1)  ».

Il ne nous parait donc pas douteux qu’avant 1886 l’article
271 consacrait purement et simplement les principes
généraux en matière de fraude et que les conditions
de la nullité qu’il édictait ne différaient pas de celles de
l’action paulienne,

L’article 243 actuel est la reproduction de l’ancien article
271 du Code.

M, de Gavardie a demandé des explications sur le sens
à donner à l’expression < en fraude des droits de la
femme ». Quelquefois le mot fraude est synonyme du
mot préjudice, mais il y a là une équivoque qu’il vaudrait
beaucoup mieux faire disparaître, et M. de Gavardie
proposait de dire : < au préjudice des droits de la
femme », ce qui comprend évidemment le cas de fraude.

M. Labiche, rapporteur, a répondu : « Lo mot « en
fraude » rend parfaitement l’intention de la Commission.
Il peut arriver en effet que de certaines opérations faites
de très bonne foi et dans l’intérêt de la communauté, il
résulte un préjudice : dans ce cas, il n’y aurait pas lieu
d’annuler ces opérations, car, s’il y a préjudice, il n’y a
pas fraude ».

Plus loin, dans la discussion, M. Labiche ajoutait :
« Suffira-t-il que l’opération faite par le mari soit préjudiciable
à la communauté pour qu’elle puisse être annulée ?
Non, n’est-ce pas ?… Ce serait cependant la conséquence
de l’amendement qu’on nous propose. Il en résulterait
que le fait seul d’intenter l’action enlèverait
(1) Garsonnet, t. III, § 4G0, note H in fine, p. 220.(2) Sirey, Lois annotées, 1886, p. 51, note 24.EFFETS PU JUGEMENT PE DIVORCE 289
au mari l’exercice de ses droits sur les biens de la communauté.
Un simple préjudice causé à la communauté
mettrait en question les droits de tiers qui sont absolument
de bonne foi. La commission estime qu’il suffit,
pour sauvegarder les droits de la femme, de dire que
toutes les opérations prévues par notre article 243 pourront
être déclarées nulles, quand elles auront eu lieu en
fraude des droits de la femme. Le préjudice ne suffit pas
à constituer la fraude, il faut l’intention de nuire à la
femme et le plus souvent probablement l’intention d’attribuer
à ses dépens un bénéfice au mari. L’adoption de
la proposition de MM. de Gavardie et Bozérian aurait
pour résultat de mettre le mari hors du droit commun
et de lui interdire en fait, pendant toute la durée de l’instance,
une infinité d’opérations qui sont absolument
régulières et légales. La validité ou la nullité des opérations
pourrait dépendre des faits postérieurs à l’acte
qui a été consenti. En conséquence, la commission vous
demande avec instance de maintenir l’expression « en
fraude » qui est absolument usuelle en droit, et dont le
sens a été bien des fois défini par la jurisprudence.

Après quelques explications dans lesquelles M. Labiche
insistait sur ce que la commission avait voulu
employer une expression conforme à celle de l’article
1167, M. Delsol interrogea : « Faudra-MI que les
tiers aient été complices de la fraude ? ».
M. le rapporteur: « Cela me parait nécessaire ».
M. Delsol : « Le doute n’est pas possible ; autrement
vous proposeriez un changement au droit commun ».
M. le rapporteur : « Le rôle du rapporteur devient
extrêmement difficile, si sur des questions spéciales,
dans lesquelles la commission s’en réfère au droit corn-
290 CHAPITRE MI
mun, on lui demande d’établir ce droit commun et
d’expliquer la jurisprudence générale sur tous les points
qui peuvent se rattacher aux dispositions spéciales en
discussion. C’est pour s’en référer à ce droit commun
que nous avons employé ces mots « en fraude des droits
de la femme » dans le même sens où le Code civil
emploie l’expression « en fraude des créanciers », Ces
expressions sont en effet interprétées, définies depuis
longtemps et par la jurisprudence et par la doctrine. Je
me résume : La disposition de notre article 243 veut dire
que pour annuler les opérations faites par le mari, il ne
suffit pas que les opérations constituent un préjudice
pour la communauté, il est de plus nécessaire que ces
opérations soient faites en fraude des droits de la
femme. La fraude implique la mauvaise foi, la mauvaise
intention ; la fraude est du reste définie par la loi
et par la jurisprudence, et pour cette définition nous
nous en référons au droit commun.
Un sénateur : « Il est nécessaire qu’il y *aute ».
M. le rapporteur Labiche : « Il faut plus, selon moi,
il faut qu’il y ait fraude (1)  ».

Sur ces explications, l’amendement de M. deGavardie
fut repoussé.

En résumé donc, le jugement (ou arrêt) de divorce
ne produit pas d’effet rétroactif à l’égard des tiers, et
ceci veut dire quo les tiers, qui ont acquis des intérêts
et des droits distincts de ceux de la femmo ou plus généralement
des deux époux, peuvent invoquer ces droits,
soit qu’ils résultent de conventions, soit qu’ils résultent
de jugements, non seulement contre le mari, mais aussi
(1) Sénat, séance du 22 décembre 1885, J. off. du 23, déh. pari., p. 1355.EFFETS DU JUGEMENT Î>E DIVORCE 291
contre la communauté, quoiqu’elle soit dissoute entre
les époux du jour de la demande en divorce et aussi
contre la femme.

Si les droits de la femme sont compromis par la mauvaise
foi de son mari, celle-ci a le droit de prendre des
mesures conservatoires (art. 242) et de demander l’annulation
des actes faits par le mari en fraude de ses
droits (art, 243 et 1167).

Peut-être ces garanties seront-elles en fait insuffisantes,
mais la loi est formelle (art. 252, § 5 et art. 243) ,
SKCTION m. — CAS PANS LE3QDKI.S i/umrr RÉTROACTIFNE SB PRODUIT PAf,
Quels sont les cas dans lesquels l’effet rétroactif ne
se produit pas ?

Nous avons déjà indiqué que l’article 252, § 5, n’avait
entendu donner un effet rétroactif au jugement de divorce
qu’en ce qui concerne exclusivement les relations
pécuniaires entre époux.

L’effet rétroactif est donc limité, et quant aux personnes,
et quant à l’objet

Cette solution avait été admise avant 1886 par la jurisprudence
en matière de séparation de corps.

« Si la rétroactivité peut être admise en ce qui concerne
la séparation de biens, conséquence forcée de la
séparation de corps, il n’en saurait être de môme pour
les obligations morales des époux, et spécialement pour
ce qui touche à l’habitation commune et aux devoirs
d’assistance et de fidélité mutuelles ; ces obligations et
ces devoirs subsistent tout entiers tant que las liens du
292 CHAPITRE III
mariage n’ont pas été relâchés par la séparation de
corps (l)  »,

Il en résulte que, malgré l’instance en divorce, les
droits et les devoirs respectifs des époux subsistent jusqu’à
la transcription.

Cette règle ne subit d’atténuation que dans la proportion
fixée par le juge en vertu des pouvoirs qui lui sont
attribués par les articles 236 et 238, § 2,du Gode civil ; il
faut bien remarquer d’ailleurs qu’il ne s’agit là que de
mesures toutes provisoires et qui ne sont rendues nécessaires
que par la litispendance.
Devoir de fidélité. — H faut en conclure que l’article
212 du Code civil doit s’appliquer sans restrictions
jusqu’au jour de la transcription.
€ Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours,
assistance ».

Nous avons vu en effet que, jusqu’à la transcription,
le mari peut intenter une action en adultère contre la
femme, même pour faits d’adultère commis après l’ordonnance
du président qui fixe à la femme un domicile
séparé. La Cour de Limoges, qui, par arrêt du 26 novembre
1887, avait décidé le contraire, a elle-même jugé
ainsi par arrêt du 21 mars 1895.

Mais, à l’inverse, aussitôt que la transcription du jugement
ou de l’arrêt de divorce a été faite, le divorce est
définitif et le mari n’est plus recevable à porter plainte
à raison d’un adultère, même antérieurement commis
par sa femme (2).
Obligation de secours. — L’obligation de secours im(1) 
Casa, crini., 17 août 1883, Dalloz, 1887.1.47.(2) Trib. de Grenoble, 14 norembre 1888. Sirey, 1830.2.70.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 293
posée aux époux par l’article 2Î2 cesse d’être due à par*
tir de la transcription du jugement ou arrêt.

Nous allons montrer les conséquences de cette règle
en ce qui concerne l’obligation alimentaire qui comprend
tout ce qui est nécessaire pour vivre, c’est-à-dire la
nourriture, le vêtement et le logement, ainsi que les frais
de maladie, et qui par conséquent dérive du devoir de
secours (1) ,

A cet égard nous allons examiner successivement les
deux propositions suivantes ;
Ie L’obligation alimentaire cesse du jour de la dissolution
du mariage par la transcription sur les registres
de l’état civil,

2° Elle cesse môme à l’égard des beaux-parents.

1" proposition. — L’obligation alimentaire cesse du
jour de la transcription du jugement de divorce sur les
registres de l’état civil.

Ceci ne fait de doute pour personne ; on en avait même
tiré cette conséquence que la demande d’une pension
alimentaire n’est plus admissible après la transcription
du jugement de divorce (£}.

La Cour de Douai avait même jugé que, si le conjoint
demandeur en séparation de corps n’avait point appelé
d’un jugement provisoire déterminant le chiffre d’une
provision alimentaire que devait payer l’autre époux
pendant la durée du procès, il ne pouvait ensuite, sur
l’appel du jugement définitif, demander qu’une allocation
plus considérable lui fut accordée. De mémo ce
conjoint ne pouvait demander un supplément de provi(1) 
Non » devons remarquer cependant que l’obligation alimentaire n’est
due qu’en cas de besoin.(2) Gourde RIom, 27 janrler 1887, Sirey, 1888.2.215.294 CHAPITRE III
sion alors qu’il ne s’était pas pourvu contre la partie du
jugement qui lui allouait une provision pour les frais du
procès en première instance, même dans le cas où cette
somme était devenue insuffisante par suite des devoirs
d’enquête et des autres actes de la procédure ; c’est devant
les premiers juges que le supplément de provision
devait être réclamé (1).

Mais la Cour de cassation a jugé que l’article 301 du
Code civil, ne fixe aucun délai pour l’exercice de l’action
en pension alimentaire et qu’il n’est pas permis de
suppléer dans la loi une déchéance qu’elle n’a pas prononcée
 ; d’autre part que, lorsqu’elle est introduite après
le jugement qui a prononcé le divorce, l’action en pension
alimentaire n’étant plus une demande accessoire,
mais une demande principale, n’est plus soumise aux
règles de procédure spéciale fixées par l’article 310 du
Code civil, et rentre dans les règles du droit commun
(2).

Il n’est pas douteux d’ailleurs que l’obligation alimentaire
ne cesse que sous réserve de conventions contraires.
La Cour de cassation a validé, par arrêt du 30 juillet
1889, Une transaction passée entre époux et qui
démontrait l’intention formelle d’établir une pension
viagère en remplacement d’une pension alimentaire proprement
dite.

Si le divorce, en rompant les liens du mariage, fait
cesser les obligations qui en dérivent, il n’en saurait
être de même des engagements légalement pris par les
époux pendant le mariage, dans des circonstances parti) 
Cour de Douai, 19 novembre 1816. Sirey, 1818.2.522,
(2) Cass., 10 mars 1831. Sirey, 18^1.1.118.EFFETS DU JU0EMBNT DE DIVORCE 295
Meulières, en dehors des obligations légales qui en résultent,
et qui, par suite des stipulations qu’ils contiennent
et de l’intention des parties, sont destinées à être
exécutées même en cas de rupture de l’union conjugale,
pendant la vie de l’une d’elles, quelles que soient d’ailleurs
les causes qui, originairement, aient donné lieu
aux accords intervenus ; — « Attendu qu’il résulte de
l’ensemble des constatations de l’arrêt attaqué que l’acte
transactionnel du 23 mars 1882, s’il avait pour point de
départ la pension alimentaire allouée à là femme par
un jugement antérieur, en avait modifié profondément
les conditions et le caractère ; qu’il a été dans l’intention
commune des parties, sous l’empire des circonstances
particulières qui ont amené la transaction, de
substituer à la pension proprement dite, réductible ou
révocable suivant les changements qui pouvaient se produire
dans la situation des parties, une pension viagère
fixe et assurée à la femme Wervitch pendant toute la
durée de sa vie ; que ce serait violer la loi du contrat
que d’admettre qu’une telle obligation a pu s’éteindre
par un événement autre que celui qui avait été prévu,
voulu et accepté librement par toutes les parties ; que,
dans ces circonstances, en décidant que la pension assurée
à la dame Wervitch lui serait payée sa vie durant,
l’arrêt attaqué n’a violé aucun des articles susvisés ; —
Rejette (1)  ».

Durant l’instance au contraire et jusqu’à la transcription,
l’obligation alimentaire subsiste.

C’est ainsi que le tribunal de la Seine, par jugement
du 27 mai 1887(2) , a décidé que la femme divorcée a
(1) Cass. req.,d0 juillet 1889. Sirey, 1893.1.^1.(2) ÎA Droit, 23 juin 1887,296 CHAPITRE III
droit à pension alimentaire jusqu’à la transcription et
que le mari ne peut répéter les sommes payées du jour
du jugement au jour de la transcription.

D’après M. le substitut Danion, le tribunal ne pouvait
juger autrement pour deux motifs : le premier, c’est que
la pension alimentaire par sa nature n’est pas restituable.
Tout ce qui est payé est réputé consommé et ne peut
être rendu ; le second, c’est qu’il eût fallu ordonner la
restitution des sommes versées, non seulement à partir
du jugement, mais à partir de la demande, puisque le
jugement dûment transcrit remonte, quant à ses effets
entre époux, au jourde la demande. C’eût été supprimer
la pension alimentaire en matière de divorce. Le législateur
ne l’a certainement pas voulu (1).
Mais nous croyons cette opinion un peu trop absolue.
Il y a lieu selon nous dans la liquidation d’établir une
compensation entre les deux obligations réciproques :
1° du mari qui doit compte à la femme des intérêts de
ses reprises et des revenus de ses propres à partir de la
demande en séparation ou en divorce ; 2° de la femme
qui doit compte de son côté de la pension alimentaire
que le mari lui a servie durant l’instance.

La Cour de Rennes a fait à ce sujet la distinction qui
s’impose en cette matière : « Si la liquidation ne produit
rien à la femme, celle-ci n’est pas tenue de rapporter ce
qu’elle a reçu à litre de provision, puisque, malgré le
principe que l’effet de la séparation remonte au jour de
la demande, et qu’à partir de cette époque les intérêts
des époux sont divisés, il n’en est pas moins vrai que
le mari doit des aliments à sa femme, quand elle n’a
(I) Le Droit, 31 décembre 188 », 1" janvier 1839.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 297
pas de ressources personnelles ; au contraire le mari,
qui ne doit pas d’aliments si sa femme n’en a besoin,
est fondé à déduire sur ce qui revient à celle-ci dans la
liquidation de la communauté, ce qu’il lui a compté à
titre de provision alimentaire, provision qui, dans ce cas,
ne constitue qu’une simple avance (1)  ».

Suivant les circonstances, la provision fournie à la
femme par le mari aura un caractère provisoire ou alimentaire.


Le tribunal civil de la Seine a rendu dans le même
sens le 21 décembre 1887 le jugement suivant (2)  :

« Sur la contestation élevée par la dame Picard : Attendu,
en droit, que si, aux termes de l’article 252 du
Code civil, le jugement de divorce dûment transcrit remonte,
quant à ses effets entre époux, au jour de la demande,
cette disposition légale est sans application à l’obligation
cdimenlcdreAoni, aux termes de l’article212du
même Code, chacun des époux est tenu vis-à-vis de son
conjoint ; que cette obligation, conséquence nécessaire
du mariage, dure autant que celui-ci et ne prend fin
qu’au moment de la transcription du jugement de divorce
 ; — Attendu d’autre part que la pension qu’un
époux est en droit d’exiger de son conjoint, en vertu de
l’obligation légale dont s’agit doit se mesurer à la fois
sur les besoins de celui qui ta réclame et sur les facultés
de celui à qui elle est demandée ; — Attendu que la
conséquence de ces principes est qu’il est inexact de prétendre
que cette pension n’est jamais accordée à la
femme qu’à titre d’avance ou d’acompte sur le montant
des reprises qu’elle pourra avoir à exercer contre son
' (1) Rennes, 21 juin 1811. Sirey, 1811.2.608.
(2) Lé Droit, 31 décembre 1888,1 * janvier 1889.293 CHAPITRE III
mari ; — Attendu que le caractère de cette pension est
nécessairement variable et dépend des résultats de la liquidation
à intervenir entre les époux ; qu’au moment
où elle est allouée, le tribunal n’a pas les éléments d’appréciation
nécessaires pour savoir si la situation de
fortune respective des époux est telle qu’elle donne à la
femme le droit d’exiger des aliments au sens propre du
mot ; qu’il suit de là qu’à l’origine la pension allouée à
la femme, pour lui permettre de vivre pendant l’instance,
n’est en principe que purement provisoire ; que
les sommes qui lui sont versées à ce titre par le mari
ne sont en l’état que des avances dont il devra être tenu
compte à celui-ci lors de la liquidation ; mais que cette
liquidation étant faite, il appartient au tribunal de déterminer
rétroactivement le véritable caractère alimentaire
ou provisionnel de la pension par lui précédemment
allouée et de décider, eu égard aux facilités respectives
des parties, que UJ sommes qui ont été versées
par le mari à titre de pension sont, en tout ou en partie,
définitivement acquises à la femme comme lui ayant été
payées en exécution de l’obligation alimentaire édictée
par l’article 212 (1). (En fait le tribunal décida que les
3,800 francs versés à la femme Picard, à titre de pension,
devaient être considérés jusqu’à concurrence de 1,000 fr.
comme ayant un caractère alimentaire.) 

Il ne faut pas perdre de vue d’autre part que les époux
divorcés sont tenus, en vertu de l’article 303 du Code
civil, de contribuer aux charges d’entretien et d’éducation
des enfants, à proportion de leurs facultés. 11 suit
de laque, lorsque durant l’instance en divorce ou en
(1) Le Droit, 31 décembre ISSS,1" janvier 1889.EFFETS DU JU0EMENT DE DIVORCE 299
séparation, le mari a versé à la femme une pension alimentaire
à la fois pour les besoins de la femme et de
l’enfant dont la mère avait la garde, d’une part, la femme
ne doit pas restituer la partie de la pension alimentaire
correspondant à la part contributive du mari pour l’entretien
de l’enfant, et, d’autre part, compensation doit
être faite jusqu’à due concurrence entre ce qu’elle doit
restituer comme avances à elle faites pour son entretien
particulier, désormais à sa charge exclusive, et ce que
son mari doit lui restituer lui-même pour les intérêts et
revenus de ses reprises et de ses propres perçus par lui
pendant l’instance. Il y a là un compte de liquidation
à faire, et il appartient aux juges du fait de la dresser
souverainement. C’est à eux qu’il appartient d’estimer
le chiffre de la contribution du mari à l’entretien de
l’enfant pendant l’instance, et de déclarer s’il y a ou non
compensation totale ou partielle jusqu’à due concurrence
entre les restitutions de fruits et d’intérêts dues
par le mari à la femme, et la partie de la pension alimentaire
qui a constitué, pour la femme, une avancé
dont elle doit compte (1).

La Cour de cassation a décidé qu’il incombait au
mari de justifier les dépenses dont il demande remboursement ;
s’il est de règle que c’est à la femme ou à ses
héritiers à rapporter la preuve des faits établissant la
réalisation d’un profit personnel retiré par le mari des
sommes par lui prises dans l’actif de la communauté,
pour laquelle il lui est réclamé récompense, c’est au
contraire au mari qu’il appartient de justifier le chiffre
même des dépenses qu’il prétend avoir effectuées, au
(1) Sirey, 1893.1.40$, noie 2.300 CHAPITRE III
cours de la communauté, et qu’il fait figurer dans son
compte d’administration ; mais la Cour reconnaissait
d’autre part que les juges du fait appréciaient souverainement
le compte de liquidation : « Attendu, d’une
part, que cette appréciation des éléments du compte de
liquidation est souveraine ; que, d’autre part, elle est
juridique, puisqu’elle compense jusqu’à due concurrence
les intérêts des reprises dues par le mari à la femme, depuis
le jour de la demande, avec la partie de la pension
alimentaire afférente aux besoins de la femme (déduction
faite de celle afférente aux besoins de l’enfant) , et de laquelle
seulement la femme doit compte depuis la même
époque ; que ce motif est suffisant pour justifier la décision,
de l’arrêt et qu’il importe peu qu’elle s’appuie, en
outre, sur ce motif, erroné en droit, mais surabondant,
que la pension alimentaire reste, malgré le divorce, une
charge de la communauté et n’est pas sujette à répétition
(1)  ».
2*proposition. —- L’obligation alimentaire cesse même
à l’égard des beaux-parents.

Cette proposition n’a pas soulevé de difficultés bien
grandes pour le cas où il n’y a pas d’enfants issus du
mariage ; dans ce cas, il est généralement admis que
l’obligation alimentaire ne subsiste pas.

Mais, quand il y a des enfants, ceux-ci sont dans tous
les cas tenus de l’obligation alimentaire ; par suite ne
peut-on pas dire que leur auteur en est tenu avec eux
d’après l’article 206 du Code civil ?

Deux opinions ont été formulées.

D’après une première opinion, le divorce n’éteint pas
(1) Cass., 7 janvier 1890, Sirey, 1898.1.408.EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 301
l’affinité résultant du mariage et, par suite, laisse subsister
tous les effets qui ne sont pas incompatibles avec
les effets de divorce.

Dans une deuxième opinion, le divorce détruit tout
lien d’alliance, par conséquent éteint toute obligation
dérivant des liens d’alliance, soit entre les époux, soit
entre les époux et les parents de chacun d’eux.

Le tribunal de la Seine avait décidé que le divorce,
pas plus que le décès, ne détruit entièrement le lien qui
résulte de l’alliance ; — que l’article 206 du Code civil,
oblige les gendres envers leurs beaux-parents, même
après le décès, et conséquent ment, à plus forte raison,
même après le divorce, tant qu’il existe des enfants du
mariage (1).

La Cour de Paris confirma cette décision : « Adoptant
les motifs des premiers juges ; — Considérant, en outre,
que, s’il peut paraître étrange qu’un époux divorcé soit
affranchi de l’obligation de fournir des aliments à son
conjoint, tout en restant dans les liens d’une pareille
obligation à l’égard des père et mère de ce dernier, cela
tient uniquement à ce que le conjoint contre lequel lé
divorce a été prononcé et auquel seul une pension alimentaire
ne peut être allouée, aux termes de l’article 301
du Code civil, est considéré par le législateur comme en
étant indigne, alors qu’aucune indignité n’a pu être encourue
par ses père et mère (2)  ».

M. Labbé, dans sa note sur cet arrêt, approuvait cette
décision. L’alliance formée par le mariage, disait-il,
survit au divorce aussi bien et dans la même mesure
(1) Sirey, 1890.2.2.(2) Cour de Paris, 18 juillet 1889. Sirey, 1890.2.3.
qu’au décès de l’un des époux. En réalité, c’est presque
la solution clairement écrite dans l’article 206, du Code
civil. Il ne faut pas oublier que, lorsque cet article a été
rédigé, le divorce était en vigueur en notre législation.
Dans le Code de 1804, le divorce est cité à côté du décès
ou, pour mieux dire, l’expression plus générale, dissolution
du mariage, qui embrasse les deux causes, est
employée toutes les fois qu’il y a lieu d’étendre une décision
du décès au divorce (Voir art. 227 et 228, C. civ.).
Nous ne sommes pas autorisés à dire: « Le divorce a été
passé sous silence dans l’article 206 ; c’est un oubli, c’est
une omission non réfléchie. Nous ne pouvons, par voie
de raisonnement, suppléer ou sous-entendre ce mot ».
Au contraire, nous ferons correctement reposer sur la
lecture de l’article 206 la déduction suivante : « Cet article
énumère les causes qui font cesser l’obligation alimentaire
entre alliés. Parmi ces causes, le divorce ne
figure pas. Donc le divorce ne met pas fin, plus que le
décès, à l’obligation alimentaire fondée sur l’affinité.

M. Labbé cite, à l’appui de son opinion, l’article 378,
du Code de procédure qui s’occupe de la récusation d’un
juge pour cause d’alliance ; cet article fait durer cet effet
de l’alliance tout aussi bien quand le mariage a été dissous
par le divorce que lorsqu’il est dissous par le décès,
sous la même condition, à savoir qu’il existe des enfants
du mariage dissous.

< L’article 206 du Code civil, éclairé par l’article 378,
du Code de procédure, prouve que, dans la pensée des
auteurs des codes impériaux, l’affinité subsistait après
la dissolution du mariage par le divorce ou par le décès,
tant qu’il existait un enfant du mariage qui avait produit
EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 303
l’alliance. Tel est notre principe, conclut M. Labbé ».

Dans le même sens, le tribunal d’Anvers a décidé que
le divorce laisse subsister l’obligation alimentaire entre
l’un des ex-conjoints et les parents de l’autre époux,
s’il existe des enfants du mariage (1).

Cette opinion n’a pas prévalu dans la jurisprudence.

La Cour de Toulouse, par arrêt du 10 mars 1890, avait
déjà décidé que l’effet rétroactif du jugement de divorce
ne s’appliquait pas dans les rapports des beaux-parents
avec les gendres ou belles-filles et qu’un gendre ne pouvait
se soustraire à l’acquittement de l’obligation alimentaire
envers sa belle-mère sous prétexte qu’il était
avec sa femme en instance de divorce. La Cour de Toulouse
admettait implicitement que l’obligation alimentaire
prenait fin au jour où la sentence de divorce était
définitive ; ceci résulte du dispositif de l’arrêt.

Enfin la Cour de cassation, par arrêt du 13 juillet 1891
a formellement décidé que le divorce éteint complètement
toute obligation alimentaire.

< LA COUR ; — Sur le premier moyen ; — Vu l’article
206 du Code civil ; — Attendu que ledit article 206
du Code civil inséré au titre du mariage et dans le chapitre
relatif aux obligations qui en naissent, n’avait pas
à statuer sur les conséquences du divorce au point de
vue de la dette alimentaire, tout ce qui concerne le divorce
et ses effets devant être réglé dans un titre différent,
promulgué à une autre date ; que c’est donc à ce
titre spécial qu’il faut se référer pour savoir si l’époux divorcé
doit encore les aliments aux père et mère de son
ex-conjoint ; qu’on n’y trouve aucun texte qui consacre
(1) Trib. d’Anvers, 31 octobre 1891. Sirey, 1892.4.16.304 CHAPITRE III
cette obligation, et que le juge ne saurait, dès lors, la
reconnaître sans ajouter arbitrairement à la loi ; — D’où
suit qu’en décidant le contraire, la Cour de Paris a faussement
appliquée ! par suite violé l’article 206, susvisé ;
— Casse (1).

Cette opinion a été définitivement consacrée par arrêt
de la Cour d’Orléans (2) statuant sur renvoi après l’arrêt
de cassation ci-dessus, et enfin par arrêt de la Cour
de Paris qui se range à l’opinion de la Cour de cassation
(3).
Incapacité de la femme. — De même que les obligations
du mariage subsistent jusqu’à la transcription, de
même l’incapacité de îa femme ne cesse qu’à partir de la
transcription du jugementou arrêt prononçant le divorce.

Nous avons mentionné déjà l’arrêt de la Coui de cassation
du 28 avril 1893, la Cour d’Alger a fait application
du même principe en 1892 dans une affaire qui présentait
ceci de délicat, c’est que les obligations contractées
par la femme pouvaient sembler contractées pour
les besoins de cette femme.

Voici l’espèce :

M. de La Forest-Divonne avait réclamé à Mme Renézé
(1) Cass., 13 juillet 1891. Sirey, 1892.1.312.(2) Cour d’Orléans, 23 mars 1892. Sirey, 1892.2.133.(3) Cour de Paris, 23 décembre 1891. Sirey, 1892.2.43. Aux termes de
l’article 301 du Code civil l’époux qui a obtenu le divorce peut cependant
obtenir une pension alimentaire, pour assurer sa subsistance. Toutefois
cette pension alimentaire ne pourra excéder le tiers des revenus de l’autre
époux.Quand la pension alimentaire a le caractère d’une Indemnité conformément
à l’article 301, elle subsiste même après le jugement de conversion
de la séparation de corps en divorce.L’hypothèque légale qui garantit celte pension alimentaire prend rang
du jour du mariage (voir à ce sujet une note de M. Wahl dans le Sirey,
1895.2.25).EFFETS DU JUGEMENT DE DIVORCE 305
et à M. Doucet solidairement responsables le paiement
de 5.500 francs montant de billets souscrits par M. Doucet
et avalisés par Mme Renézé le jour.de leur création
10 juillet 1888.

Mme Renézé avait repoussé la demande alléguant en
fait que les avals étaient le résultat d’abus de blancsseings
commis à son préjudice par M. Doucet et prétendant
en droit qu’au moment où ils auraient été avalisés
par elle elle n’avait, pas la capacité de s’obliger.

Le Tribunal avait rejeté le moyen de droit et condamné
M. Doucet et Mme Renézé à payer.

Sur appel de Mme Renézé, la Cour d’Alger a statué
comme suit:
€ LA COUR ; — Sur l’appel de la dame Renézé au regard
du sieur de La Forest-Divonne : — En ce qui toucbe le
moyen pris du défaut de capacité de contracter : — Attendu
qu’aux termes de l’article 217 du Code civil, la
femme qui se trouve dans les liens de la puissance maritale
ne peut s’obliger sans le concours du mari dans
l’acte ou son consentement exprès ; que les dispositions
de cet article sont, en effet, générales et absolues ; —
Attendu qu’à la date du 10 juillet 1888, date de la souscription
des billets dont s’agit et des avals attribués à
la dame Renézé, celle-ci n’avait que la qualité de femme
judiciairement séparée de biens d’avec le sieur Cardoza,
son mari ; que cette séparation avait été prononcée entré
les époux par un jugement du tribunal de la Seine
du 20 avril 1876 ; qu’une séparation de corps entre les
mêmes était intervenue plus tard, suivant un deuxième
jugement du même tribunal du 30 avril 1881 ; — Attendu
que, postérieurement, sans doute, cette séparation
de corps avait été convertie en divorce par tin troi-
306 CHAPITRE III
sièmc jugement du même tribunal du 12 juin 1888 ; —
Mais attendu que ce dernier jugement n’avait pas restitué,
au 10 juillet de la même année, à la dame Renézé,
la pleine et entière disposition de ses droits ; que ce jugement
avait été, en effet, rendu par défaut à sa date, et
qu’au 10 juillet suivant, il n’était pas devenu définitif,
les formalités exigées par la loi pour lui faire obtenir ce
caractère n’ayant pu être encore accomplies à cette dernière
époque ; — Attendu, à la vérité, que ce résultat a
pu être acquis depuis ; — Mais attendu qiCil est de jurisprudence
que les effets du divorce ne remontent au
jour de la demande qu’au regard des époux seulement ;
— Attendu que, de ce qui précède, il suit donc qu’au
temps des avals dont le sieur de La Forest-Divonne excipe,
la dame Renézé n’avait ni capacité, ni pouvoir de
les fournir ;

Attendu que l’article 1449 du Code civil, relève exceptionnellement,
il est vrai, la femme séparée de biens
de l’incapacité générale portée contre elle par l’article
217 ; — Mais attendu que la disposition de l’article
1449 doit être restreinte aux cas spéciaux que ce texte
prévoit ; que la loi, qui permet à la femme séparée de
biens de disposer de son mobilier et de l’aliéner, de s’obliger,
dés lors, jusqu’à concurrence de la valeur de ce
mobilier, limite cette faculté aux actes d’administration
 ; — Attendu qu’il s’agit de voir, dans l’espèce, si les
engagements invoqués contre la dame Renézé ont valablement
constitué des actes de cette nature, s’ils ont eu
pour but admissible l’administration des biens de cette
dernière, et si, en réalité, ils lui ont personnellement
profité ; après appréciation des faits, la Cour
EFFETS DU JUOKMKNT DE DIVORCE 307
concluait enfin :« Attendu que des engagements de
cette nature ne sont évidemment pas, par eux-mêmes,
des actes d’administration proprement dits ; qu’ils
demeurent étrangers à ceux que l’article 1449, précité,
prévoit et autorise ; qu’ils ne sauraient, dans l’espèce,
être compris au nombre de ces derniers ; qu’il se
serait agi, en effet, d’obligations contractées dans l’intérêt
et pour l’administration d’une propriété acquise et
exploitée par une femme séparée de biens et son concubin,
en dehors de toute autorisation ou de tout consentement
possible du mari ; — Attendu que les engagements,
dont le sieur de La Forest-Divonnese prévaut
contre la dame Renézé, demeurent donc sous l’application
des régies de l’article 217 du Code civil ; que, par
suite, ils doivent être déclarés nuls ; — Par ces motifs,—
Déclare nul et de nul effet les engagements attribués à
la dame Renézé par le sieur de La Forest-Divonne
dans les huit billets sus-mentionnés, etc. >
Mort tfun époux avant que le jugement soit devenu
définitif. — Aux termes de l’article 227 du Code civil,
le mariage se dissout par le divorce légalement prononcé ;
nous savons qu’il faut lire: par le divorce légalement
transcrit.

La transcription qui, depuis la loi de 1886, a remplacé
la comparution des époux devant l’officier de l’état civil,
est le couronnement dés formalités nécessaires à l’accomplissement
du divorce. 11 ne devient définitif qu’âpartlr
du moment où elle est opérée ; l’époux qui l’a obtenu
ne peut s’en assurer le bénéfice qu’en y faisant procéder
dans le délai de deux mois à compter du jour où l’arrêt
n’est plus susceptible d’aucun recours (art. 252, C.
civ.) , v
808 CHAPITRE 111
Il eu résulte que, si l’un des époux meurt avant que
la transcription n’ait été faite, le divorce étant considéré
comme nul et non avenu, la qualité d’époux divorcé
n’appartient ni à l’un ni à l’autre des époux.

Par suite il y aurait lieu à rectification de l’acte de décès
dans lequel l’époux, décédé avant la transcription
du divorce sur les registres de l’état civil, a été qualifié
d’époux divorcé. C’est ce qu’a décidé très justement la
Cour de Grenoble par arrêt du 10 septembre 1887.

Par jugement du 23 août 1887 le tribunal de Bourgoin
avait rejeté une demande de M. Deléage tendant à obtenir
la rectification de l’acte de décès de Mme Deléage
née Viennois portée « épouse divorcée de Deléage > bien
qu’elle soit morte avant la transcription du jugement
qui avait converti en divorce la séparation de corps d’entre
les époux Deléage.

Sur appel par M. Deléage, la Cour a statué ainsi :

« LA COUR ; (1) —Attendu qu’aux termes de l’article252
du Code civil, le divorce n’est réellement acquis au bénéficiaire
que par la transcription sur les registres de
l’état civil du jugement qui a admis le divorce ; que, dans
l’espèce, non seulement cette transcription n’avait pas
eu lieu, mais que le jugement qui avait admis le divorce
n’était pas même définitif ; que, dès lors, l’acte de décès
de la dame Deléage, née Viennois, ne pouvait indiquer
qu’elle était épouse divorcée du sieur Deléage, et que
c’est donc à bon droit que celui-ci demande la rectification
de l’acte de décès de ladite dame ; — Par ces motifs,
— Infirme ; — Statuante nouveau ; — Ordonne que
(1) Cour de Grenoble, 10 septembre 1887. Sirey, 1888.2.20.EFFETS DU 4C0EMENT DE DIV0RCK 309
l’acte de décès, en date, sur les registres de l’état civil
de la ville de Bourgoin, du 7 mail887.de la dame Viennois
(Elisabeth-Franvoise) , sera rectifié en ce sens que
la qualification d* « épouse divorcée » sera remplacée
par la suivante : « épouse de Deléage André-JérôracMarcellin
>, etc.
Perte îles avantages matrimonimm. --- Il en résulte
encore cette conséquence que l’article 290, aux termes
duquel l’époux condamné perd tous les avantages que
l’autre époux lui avait faits, soit par contrat de mariage,
soit depuis le mariage, ne trouve son application que si
le divorce est définitif c’est-à-dire s’il a été transcrit.

La Cour de Bruxelles avait jugé que € l’époux contre
lequel un divorce est admis pour injures graves, sévices
et adultère, par jugement en dernier ressort, perd
ses avantages matrimoniaux, encore que le décès survenu
de l’autre époux empêche la prononciation du
divorce par l’officier de l’état civil (1) >. Mais les motifs,
invoqués par la Cour, qui s’appuient sur une idée de
pénalité, montrent bien que cette décision n’est pas légalement
ni juridiquement justifiée.
Délai de viduité. — Aux termes de l’article 296 du
Code civil, la femme divorcée ne pourra se remarier
que dix mois après que le divorce sera devenu définitif.
Ce délai de dix mois ne commence à courir que du jour
de la transcription. Le tribunal de Versailles avait décidé
autrement en 1889, et le parquet de la Seine avait donné
des instructions en ce sens dans la circulaire du 25 juillet
1887 ; mais la Cour de cassation en a décidé autre(1) 
Bruxelles, 26 avril 18 ». Sirey, C. N. *. 2.199.310 CHAPITRE III
ment et le parquet de la Seine est revenu sur ses instructions
premières, MM. Vraye et Gode avaient déjà
soutenu que le délai ne commence à courir que du jour
de la transcription du jugement ou arrêt de divorce sur
les registres de l’état civil (1).
Effet quant au nom, — Depuis la loi du 6 février 1893,
cbacun des époux (divorcés) reprend l’usage de son nom
par l’effet du divorce (art. 299, al. 2). C’est à partir de la
transcription seulement que cet effet se produira.

La question peut encore présenter un intérêt au point
de vue de la filiation des enfants nés d’époux divorcés.
Filiation des enfants nés d’époux divorcés, —• Aux
termes de l’article 313, § 2, modifié d’abord par la loi
du 6 décembre 1850 puis par la loi du 18 avril 1886 :
« En cas de jugement ou même de demande soit de divorce,
soit de séparation de corps, le mari peut désavouer
l’enfant né trois cents jours après la décision qui a autorisé
la femme à avoir un domicile séparé, et moins de
cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la de*
mande ou depuis la réconciliation >.

Ceci n’offre pas de difficulté, mais l’article 315 décide
que la légitimité de l’enfant né trois cents jours après
la dissolution du mariage pourra être contestée. Ce délai
ne courra que du jour de la transcription (2).
Droit pour la femme d’aliéner son immeuble dotal.
— C’est aussi à partir du jour de la transcription que la
femme pourra aliéner son immeuble dotal, car il s’agit
ici d’une question d’incapacité et nous savons que l’in(1) 
Vraye et Oo.Ie.Le dieorce et la séparation de biens, 2* édition, 1.9,
n. C18.(2) Contra, Versallle », 14 août 18 ».EFFETS DU JUOKMKNT DE DIYOHCK 311
capacité de la femme ne cesse qu’à dater de la transcription-

inscription de f hypothèque légale de la femme. —
Knfin le délai d’un an, dans lequel la femme doit faire
inscrire son hypothèque légale en vertu de l’article 8 do
la loi du 23 mars 1855, court à dater de la transcription
du jugement.

La loi de 1855 ne pouvait viser directement le divorce
puisqu’il n’existait pas à cette époque ; mais ses prescriptions
doivent être, par identité de motifs, appliquées
depuis le rétablissement du divorce, à la dissolution du
mariage par le divorce.

C’est ce qu’a jugé en 1894 le tribunal civil de la Seine.

Voici l’espèce :

Une dame Darriet, épouse divorcée de M. Arroucb,
avait fait inscrira son hypothèque légale plus d’un an
après la dissolution de son mariage, « alors que M. Arrouch
était déjà dans les liens de la faillite >.

Les créanciers opposaient à Mme Arroucb les dispositions
de l’article 8 de la loi du 23 mars 1855 combinées
avec celles de l’article 2146 du Code civil. Mme Arrouch
soutenait « que, la femme divorcée n’étant pas spécialement
désignée dans l’article 8 de ladite loi, la forclusion
qui résulterait pour elle de son application ne saurait
l’atteindre >.
, Le tribunal s’est prononcé contre Mme Arrouch :
€ Attendu quelaloi dont s’agit, au contraire, a entendu
soumettre la femme à l’inscription de son hypothèque
dans le délai qu’elle détermine, toutes les fois que, le
mariage s’étant dissous, la femme se trouve avoir reconquis
l’intégrité de sa capacité civile ; que la dissolution
du mariage par le divorce est aussi complète et aussi

définitive que celle qui résulte du décès, puisque, aux
termes de l’article 259 du Code civil, les époux divorcés
qui voudraient se réunir doivent procéder à une nouvelle
célébration du mariage ; qu’à aucune époque, les lois qui
ont déterminé les effets de la dissolution du mariage
n’ont fait de distinction entre les deux cas (témoins notamment
les articles 227, 296, 1441 et 1463, C, civ.)  ;
que, si la femme divorcée ne se trouve désignée spécialement,
comme la veuve, dans la loi du 23 mars 1855,
c’est uniquement parce qu’à cette époque, le divorce
n’existait plus et n’avait pas encore été rétabli ; mais
que l’énumération faite par l’article 8 de la dite loi est
simplement énonciative, et qu’elle n’a jamais été considérée
comme pouvant avoir un caractère limitatif ; que,
c’est ainsi que les héritiers de la femme prédôcédée sont
regardés, par une jurisprudence unanime, comme tenus
des mêmes obligations que les héritiers de la veuve,
quoique cette dernière ligure seule dans ladite énu nié ration
 ; que, l’incapacité de la femme pendant le mariage
étant le seul motif de la dispense d’inscription, il est,
en effet, facile de comprendre que, ce motif n’existant
plus après la dissolution du mariage, la femme ou ses
héritiers doivent être tenus de faire inscrire leur hypothèque
dans le délai fixé par la diù loi, quelle que soit
la cause delà dissolution ; que le tribunal doit, dès lors,
attribuer le surplus des sommes en distribution, non à
la dame Dàrriet, mais à la masse des créanciers de la
faillite Arrouch ; — Par ces motifs, etc. >

MM. Vraye et Gode donnent de la rétroactivité une
explication que nous avons critiquée plus haut. « c Malgré
les termes de l’article 252, les effets du divorce quant
à la personne des époux ne se produiront en fait, d’une
EFFETS PU JUGEMENT PE PIVORCE 313
manière réelle qu’après la transcription… La rupture
du lien conjugal rétroagira, par l’effet de la fiction de
l’article 252, au jour de la demande ; mais, en fait, la
rétroactivité ne s’appliquera qu’aux relations d’intérêts
des époux entre eux… C’est surtout en ce qui concerne
les biens que cet article fait remonter les effets du
divorce au jour do la demande (l) >.

De cette formule un peu bizarre, nous pouvons retenir
qu’en fait les conséquences de la non-rétroactivité
du jugement de divorce sont des plus importantes.
(1) Vraye et Gode, Le diwte et la séparation de corps, 2* édit., 2 » gvartl*,p.
101,Conclusion
Nous avons terminé l’étude des effets du jugement de
divorce.

Nous avons vu que le jugement (ou arrêt) qui prononce
le divorce ne produit en réalité aucun effet ; c’est
la transcription qui en est la condition substantielle de
validité, qui rend la décision judiciaire définitive et par
suite c’est de la transcription que date la dissolution du
mariage.

La transcription constituant une formalité essentielle,
il nous a paru Indispensable d’enindiquer exactement
les conditions do validité ; nous avons ainsi déterminé,
à la demande de qui la transcription peut être faite ;
quel était l’officier d’état civil compétent pour opérer la
transcription ; dans quel délai la transcription doit être
faite et à quel moment elle peut l’être ; enfin en quoi
cette formalité consiste et si une irrégularité dans les
formes pourrait en compromettre la validité.

Après avoir déterminé les conditions de validité delà
transcription, nous devions en rechercher les effets et
nous les avons successivement étudiés: 1° entre les
époux ; 2 » dans les rapports entre les époux et les tiers.
Nous avons vu que l’effet rétroactif n’était édicté par la
loi qu’à l’occasion des rapports entre époux et pour ce
qui concerne les intérêts pécuniaires seulement.

Telle est la loi.

Devons-nous l’approuver ?

Une première critique s’applique à la restriction de
l’effet rétroactif dans les rapports entre époux seulement.

M. Carpentier critique la rétroactivité qu’il qualifie de
regrettable.

c A quoi se ramènera-t-elle, en effet (1)  ? à faire tomber
les actes que les époux auront pu consentir entre
eux pendant le procès ? Mais de tels actes n’étaient-ils
pas suffisamment protégés par le droit commun pour
qu’on dût s’en préoccuper encore ? (art. 1099,1100,1595,
eto.) Se produiront-ils même en pratique, alors que chacun
des conjoints est pour l’autre un objet de suspicion
et de défiance ? Il n’y a plus à redouter apparemment,
en pareille hypothèse, l’influence prépondérante du
mari ? A faire reporter au jour de la demande la liquidation
des droits respectifs des époux ? Mais qu’importe,
en réalité, si chacun d’eux, dans l’intervalle a conservé
les pouvoirs d’administration qu’il tenait de son contrat
ou delà loi ? S’il a pu valablement les exercera l’égard
des tiers et si ceux-ci ne peuvent être recherchés ?
La satisfaction stérile qui sera donnée à la femme d’antidater
en quelque sorte la dissolution de son mariage,
empêchera-t-elle par exemple que le mari n’ait mis à
profit les lenteurs du procès pour dissimuler une partie
de l’actif commun en le faisant mobilier d’immeuble
qu’il était ? L’empéchera-t-elle d’avoir perçu et dissipé
pendant ce temps les revenus communs ?

Sans doute, ainsi qUe le fait observer M. Carpentier. le
mari deviendra comptable envers la femme. Mais ce sera
là une comptabilité fictive, difficile à établir et qui sera
loin de réaliser les promesses que pouvaient faire con(1) 
Carpentier, op. cit., II, n* 150, p. 181.
cevoir les paroles de M* Labiche, au Sénat, qui justifiait
la rétroactivité en disant qu’elle avait pour but d’enlever
aux époux la faculté de modifier, en ce qui les concerne,
le patrimoine de la communauté, en avançant ou
en retardant suivant certaines combinaisons le moment
où la décision du juge sera définitive.

A admettre un effet rétroactif, il eut fallu l’admettre à
l’égard de tous ; cet effet rétroactif n’assurera à la femme
qu’une protection illusoire tant qu’il se restreindra aux
rapports entre elle et son mari, tandis qu’elle ne pourra
pas opposer la rétroactivité du jugement de divorce à tons
les tiers.

On peut objecter, il est vrai, le' défaut de publicité ;
mais d’une part la publicité édictée par la loi en matière
de séparation de biens n’a probablement été édictée que
pour limiter les délais dans lesquels les tiers peuvent
intervenir ou former tierce opposition dans la séparation
de biens ; d’autre part nous pouvons remarquer que, en
matière de divorce, il y a au moins un cas dans lequel
la demande est publiée, c’est dans le cas de l’article 247
quand le mari fait défaut, or ici l’effet rétroactif est plus
utile qu’ailleurs, car le mari se dérobe dans une intention
malicieuse peut-être, et c’est dans ce cas que
les délais d’opposition sont les plus longs, et cependant
la loi n’admet aucun effet rétroactif à l’égard des
tiers.

A nos yeux donc, il serait indispensable de décider
que le jugement dûment transcrit rétroagit au jour delà
demande, non seulement à l’égard des époux dans les
rapports entre eux, mais aussi à l’égard des tiers. La
bizarrerie des résultats auxquels on aboutit dans la liquidation
en est une preuve péremptpire. <
CONCLUSION 317
Enfin il y a une autre critique que nous formulerons,
contre l’effet trop absolu de la transcription cette fois.

On conçoit qu’avant 1886 le divorce ne pouvait être
définitif qu’après la prononciation du divorce par l’officier
d’état civil ; mais du moment qu’on attribuait à
l’autorité judiciaire le droit t\e prononcer le divorce, il
fallait décider que la dissolution du mariage avait lieu
à dater du jour du jugement ou do l’arrêt aussitôt que
cehe sentence avait acquis force de chose jugée,

C’est la commission extraparlementaire qui a demandé
d’accorder aux époux pour opérer la transcription
un délai de deux mois à partir du jour où le jugement
ou arrêt devenait définitif. Cette commission a
été inspirée par l’espoir de voir les époux se réconcilier
au moment même où ils se trouvaient sur le point de
rendre irrévocable leur séparation ; elle a voulu que le
droit de pardon pût survivre au jugement. Mais, si cette
pensée est très humaine, il est évident qu’en fait elle ne
donnera pas les résultats que l’on espère ou que l’on
souhaite ; les délais dans l’instruction ou dans l’exercice
des voies de recours sont assez longs pour que les
époux aient pu se réconcilier si une réconciliation est
encore possible entre eux. Il n’y a donc pas de motif
suffisant pour accorder encore, après que le jugement
est devenu définitif, un nouveau délai pendant lequel
les époux pourront à leur gré valider ou infirmer le jugement.


Nous préférons de beaucoup la disposition du projet
de Code civil allemand qui admet, dans son article 1452,
que la dissolution du mariage a lieu par le jugement de
divorce ayant acquis l’autorité de la chose jugée.

On pourrait nous objecter que les deux critiques que

nous formulons ci dessus forment la base du système
contraire à celui que nous avons adopté, mais nous avons
eu soin de bien faire remarquer que le système par nous
exposé était celui de la loi ; nous subissons la loi, qu’il
nous soit permis de la critiquer !

Vu:

Le Président de la thèse,

GÉRARDIN.

Vu:

Le Doyen,

COLMET DE SANTEBBE.

Vu et permis d’imprimer :
Le Vice-Recteur de VAcadémie de Paris,
GRÉARD./<vî"S>X
Table dbs matièresPaftSPREAMBULE. — Conditions générale* sur le dlTorce - . 1CHAPITRE PREMIER. — De la transcription du jugement
do divorce) et do la nature do cotte formalité …… 13| i, — Traraux préparaloit-es. ~~ Exposé de* règle* légale* … |3Législation antérieur ?a 1888,p. 18. —Décret du 80septembre
170î,p.1i.—Decrtt des 3V » septembre I8t>i, p.13. — Dbcu$
slondu Code civil, p.15. — Loi du 87 juillet1881, p.17.- Loi du
18 avril 1880, p. 1& — Texte des article* 831 et S52, p. 18. —
Exposé des motifs, p. 19. — Rapport de M. Labkhe, p. 80. —
Discussion de M. Labiche, p. 81. — Réponses do N. Brisson et de
N. Allou, p. 86. — Opinion de M. Massigli, p. 87.| 8. — Nature de la transcription et spécialement de ses effets surla dissolution du mariage 88N-vessité de la transcription pour rendre le divorce définitif, p,88.— Controverse sur le point de départ des effets da jugement,
p. 89. — Discussion avant la loi de 18S8, p. 30. — Divers systèmes
formulés d’après la loi de 1880, p. 38. — Premier système,
p. 3). — Deuxième système, p. 38. — Opinion de M. Carpentier,
p. 40. — Conclusions de M. le substitut Danion devant
U tribunal de la Seine, p. 40. — Théorie de M. Soolié,p. 44. —
Opinion de II. Démangeât, p. 50. — Jurisprudence, p. 58 et soivantes.
— Circulaire du parquet de la Seine, p. 58. — Critique
de cette opinion, p. 38. — Troisième système, p. 68. —Quatrième
système, p. 73. — Examen doctrinal de M. MasslgU, p. 75,— suivi par M. Hoc, p. 77. — Jurisprudence, p. 78, — Jugement
de Brioude (18 mars 1891) , p. 78. — Arrêt de la Cour
de cassation, p. 81. — Note de il. Labbé, p. 86. — Deuxième
examen doctrinal de 31. Ifassigli, p. 89. — Arrêt de la Cour de
Limoges (81 mars 1896) , p. 90.— Opinion de 31. Hitler, p. 07.— De 11. Colmet de Santerre, p. 98. — Argumentation de ce
système, p. 99.320 TABLE DES MATIERESCHAPITRE 11. — Condition* do validité de la transcription..
. .. 10111. — Par qui peut être requise la tivuiwriptïoH. ..,,.,., 103
Discussions au Sénat, opinions de 3131, Paris, Léon Renault,
Griffe, p, 100. - Cour de Nancy (Il janvier 1S88) , p. 111.fi. — Quel est Fofficier de Fêtai rfril compétent. .,.,,.., ||5Divergence d’opinions avant ISSU, p. 115. — Circulaire du garde
des sceaux (198% p. 116, — Jugement de la Seine, 5 » mars
18S3v p. 116. — Jugement de la Seine, 81 novembre 1881, p.117.S 3. — .4 quel moment la imn$cripiion peut fit* faite. … . . 119Discussion au Sénat, p. 119. — Interdiction d’acquiescer au juge,
ment, p. 180. — Opinions de 3f. Colmet de Sanlerre, p. 180, -— Cour de Chambéry (19 juillet 1887) , p. 181. — Circulaire du
parquet de ta Seine (89 juillet 1887). p. 188. ~ Arrêt de la Cour
de Caen (19 février 1830) , p. 135. — Arrêt de la Cwir de cassation
(83 octobre 1889) , p. 138. — Des voies de recours, p. 130. —
Rejet de la tierce opposition, p. 131, — Jugements par début, '
p. 133. — Jugements contradictoire », p. 136. — Valeur d’une
transcription hâtive, p. H0. — Jugement du Tribunal de Nice
et arrêt de la Cour d’Ail, p. 117.%\. —Délai* delà transcription. 1581 » Quand les parties doivent-elles requérir la transcription, p. 138,— Jugement de la Seine (8 mars 1887) , p. 151. — Jugement de
la Seine (7 mai 1888) , p. 155. — Jugement de la Cour de Paris
(30 mai 1888) , p. 157. — Opinion de 31. l’avocat général 3Ia>
nuel, p. 15P.8* L’officier doit transcrire le 5* jour, p. 100. — Opinions de
31. Colmet de Santerre, p. 161. — Arrêt d’Angers (83 juin 1893) ,
p. 168. — Arrêt de la Cour d’Amiens (39 avril 1890) , p. 168. Opinion
 de M. Masslgli, p. 170.$ 5. — En quoi consiste la transcription.'■.'.'■ ……….. 173Circulaire du parquet dela Seine (85juillet 18S7) , p. 173. — Delà
nécessité de la présence du requérant T p. 175. — Jugement de
Besancon (31 juillet 1891) , p. 170. — Cour de Besançon (5 décembre
1894) , p. 177. — Cour de cassation (15 mai 1893). p. 179.— Cour de Douai (7 août 1893) , p. 180. — Opinions de 31. le
Conseiller Denb, p. 181. — Opinions de 31. Tissier, p. 181. —
Effets des irrégularités de la réquisition de transcription, p. 181.— Opinions de M. Denis et de 31. Tissier, p. 18*. — Jogement
de aermont-Ferrand (19 décembre 1888) , p. 186.
CHAPITRE III. — Des effets da Jugement de divorce. … 188
TABLE DES MATIERES 331SECTION I, ~ OWf IMO ilf fVJ}Vl rétrtêeilf. Trmimm » ?r#*parafelr** , . …. . . ….. ..'". . , , 188Discussion au Sénat, p. 1« & — Opinion de Pothier, p, 190. — COQ.
traverses sur l’article 1115, p. 191.— Première controverse. Opinion
de Tosllier, p, 195. — Seconde controverse, p. 198, —
Opinion de Garsonnet, p. 197 H p. 803 ; d’Aubry et Rau, p. 198.—
Arrêt de cassation (13 mars 1878) , p. 199. — Opinion de Colmet
de Santerre, p, 801. — Distinction faite par Troplong, p. 801. —
Arrêt de la Cour do Bruxelles (38 mars 1810) , p. 935 ; de cassa,
tion |9 » mars 1825}, p. 807 ; de la Cour de Paris (18 juin 1835) ,
p. 9 ». — Kote de Ubfeé, p. 810. — Arrêts de cassation (13 inai
1809) , p. 311 ; de cassation (18 juin 1877) , p. 813 ; de Paris (13
janvier 1883) , p. 814 ; de Lyon (16 juillet 1881) , p. 316. - Opinion
d’Aubry et Rau, p. 917 ; de Labbé, p. 919 et p. 931 ; de Mas »i »H,
P » 930 î de Colmet de Santerre, p. 931.SECTION II. — Bfffiti rétrmmetlf « Tu J*f#iM*Mf île sfltere*. 931Opinion de 31. Paul Pk. ………….. . . . . . 93111. — Rapport* entre le* époux. . . . , . …. . . . . … 935A. — Que faut-il entendre par jour de la demande . . . , . . 935
Opinion de Carpentier, p, 935  ; do Baudry-Lacantinerie, p. 830 ; deÇarsonnet, p. 937. — Arrêt de Grenoble (3 mai 1891) , p. 938 ; de
cassation (8 déc. 1880) , p. 830 ; de Paris (5 août 1888) , p. 931 ;
de Paris (15 mars 1893) , p. 8J3. — Opinion de Rodière et Pont,
p. 933. — Arrêts de la Cour de Bordeaux (83 novembre 1880) ,
p. 931. — Jugement du tribunal civil de Troyes (10 août 1881) ,
p. 935. — Discussion, p. 937.B. — Effets quant i la composition de la communauté 911 ») Actif de b communauté, p. 311. — Opinion de Pothier, p. 941.— Opinion de Troploog, p. 913. — Jugement, do tribunal de
Lyon (16 janvier 1809) , p. 313. — Arrêts de Riom 01 janvie1836) ,
p. 914 ; de cassation (88 mars 1818) , p. 845 ; de Limoge*
(17 juin 1835). p. 916 ; de cassation (4 février 1818) , p.917 ; d’Agen
(80 avril 1808) , p.918 ; de Bordeaux (98 mal 1873). p.9i8 ; de cassation
(18 juin 1877) , p.949. — Jugement du tribunal de la Seine
(31 décembre 1888) , p. 951. — Opinion de Pothier, p.95l.|5) Passif de la communauté, p. 453.Arrêts do cassation (7 janvier 1890) , p. 958.C. —Administrationde la communauté 953Opinion de 31. Colmet de Santerre, p. 958 bis. — Art. 918, Cri*.,p. 851. — Art. 343, C. dv„ p. 95t. — Controverse sur la conservation
au mari do pouvoir d’administrer, p. 935. — Opinion
de Massoi, p. 956, de Demolorobe, p. 936. — Arrêt de b Cour
de Paris (9 mars 1886) , p. 957. — Rapport de M. Féraod-Ciraud,p. 958. — Arrêt de b Gourde cassation (30 mars 1889).« I322 TABLE DES MATIÈRESp. 259. — Opinion de Guillouard, p. 230 ; de Baiidry-Lacintinorie,
p. 260. — Arrêts de cassation (16 décembre 18S9) , p.260 ;
de Paris (32 mars 1880 el 13 avril 1889) , p. 300.
p. — Liquidation de la communauté ……. 201Opinion de M. Une, p. 361. — Arrêt de h Cour de Paris (7 mai
1873) , p. 902 ; - de Cass. (Il février 1873 ;, p. 203 ; — de Bordeaux
(22 janvier 18S0 et 23 novembre 1880) , p. 963,
È. — Acceptation ou répudiation de la communauté 2G3Opinion de Mérignhac, p. 263. — Arrêt de la Cour de Grenoble
G » mai 1 ?* ») , p. 285 ; — de Cass. ( 11 mars 185% p. 267.
lavement des reprises 267Opinion de Laurent, p. 268. — Arrêt dé la Cour de Grenoble
(28 août 1817) , p. 269 ; — de Cass. (1" juillet 1873) , p. 269.F. — Régime sans communauté 270G. — Régime de séparation de biens. 270'II. — Régime dotal . 270Opinion de Colmet de Sauterie, p. 27tf. — Ai ici de la Cour de
Itiotn (21 décembre 1891). p. 271 ; — de Cass. (I8juin 1877) ,
p. 272 ; — de Limoges (17 juin 1835) , p. 272 ; — de Cass. (20 juillet
1858) , p. 273.% 2. — Rapports entre le* époux et les tiers. 274Opinion de M. Labiche, p. 274.Que faut-il entendre par tiers ? Formule donnée par 31. Coste,
p. 275.Quelles sont les conséquences de l’effet non rétroactif da jugement
de divorcé à l’égard des tiers ? p. 210.Jugement du tribunal d’Ambert (5 avril 1821). p. 276, — Arrêt de
la Cour de Rîom (31 janvier 1826) , p. 276 ; — de la Cour de Rouen
(9 août 1832) , p. 277 ; — de la Cour de Toulouse (7 mars 1815) ,
p. 278 ; — dé Paris (18 juin 1855) , de Limoges (21 décembre 1869) ,
p. 278: — de Cassation (13 mars 1851) , de Paris (23 frimaire
an XIII) , p. 279 ; — de la Cour de Besançon (15 février 1861},
p. 281 ; — de Paris (27 décembre 1860) , p. 281. — Art. 271,
C. civ., p. 281. — Arrêt de la Cour de Colmar (25 février 1857) ,
p. 281. — Discussion sur l’article 271 (213 nouveau) , p. 285. —
Opinion de M. Girsonneî, p. 282. — Discussion au Sénat, p. 289.SECTION III. — Quels tant les eu* élans lesquels Veffelrétroactif ne êë produit pêè . … 291Arrêt de Cass. (17 aoù » 1883 ;, p. 292. — {Devoir de fidélité). Art.
212, C. civ., p. 293. — Propositions sur Tobligation alimentaire,
p. 298. — 1« proposition, p. 291. — Arrêts de la Cour de Riom
(27 janvier 1887) , p. 291 ; — de Douai (19 novembre 1840) , p. 291  ;
— de Cassation (10 mars 1891) , p. 294  ; — de Cass. C* juillet
1880) , p. 295. — Jugement du Tribunal de la Seine (27 maiTABLE DES MATIÈRES 3231887) , p. 295 . — Arrêt de la Cour de Rennes (21 juin 1811) ,
p. 296 ; — de Cass. (7 janvier 1890) , p. 299. — 2* proposition,
p. 800. — Arrêt de la Cour de Paris (18 juillet 1889) , '
p. 300. — Opinion de Labbé, p. 801. — Jugement du Tribunal
d’Anvers (31 octobre 1891) , p. 303. — Arrêt de ta Cour de Toulouse
(10 mars 1890) , p. 903 ; —de Cassation (13 juillet 1891) ,
p. 301 ; — de la Cour d’Orléans (23 mars 1802) et de Paris 123 décembre
1891) , p. 301. — Effets du jugement quant à Fintapacilé
de ta femme, p. 301. — Arrêt de la Cour d’Alger (6 juillet
1893/, p. 306. — Dissolution du mariage par ta mort d’un des
époux (art. 227) , p. 3/7. — Arrêt de la Cour de Grenoble (10 septembre
1887 ;, p. 303. — Révocation des avantages matrimoniaux
(art. 299) , p. 309. —Arrêt de la Cour de Bruxelles m avril 1*06) ,
p. 257. — Délai de vidnité,p. 309. — {Effet quant au nom).
Filiation des enfants d’époux divorcés, p. 310. — Inscription
de rhypoltiîypte légale de la femme, p. 311. — Art. 8 de la loi
du 23 mars 1855, p. 311. — Jugement du Tribunal de la Seine
(15 janvier 1891) , p. 312.CONCLUSION. 311ErrataPage 43, lig. 22, lire Réquisition au lieu de Transcription^^\mp. G. Stial-AsMn et Tfteveoot. — i. Tbet es*, ncctttttr, Satat-Drter (Hle-XarM) ~