Des actes de commerce terrestres
Appert, Pierre
A. Rousseau, 1897


i'\ivi:usrn: m iwms. — i'acii.tk m imon* des actes de commerce tbbubstrb8 thèse pour le doctoratl’A HPikiuu: aih'krtAVOCAT v LA couit o'APPELParisUBRMHIE NOUVELLE OE DROIT ET OE JURISPRUDENCEArthur rousseau, éditeurII, RUE SOUFFLOT.KT IIUB TOULLIKIt. VA1897t« is 0. S**'-A*to « t nnwot. -1. TumMT. « WCMMT. jMM-WUcr.

Thèse :PÛIJRXLE doctorat
Ln Faeult6 n’ontond donnor auotino approbation ni
Itnprohation aux opinion » émiso » dans IOH thono »;
COH opinions doivent ôtro co »Hid6r6o3 oommo propron
À leur » autour ».
umvkiisrrë M: iwhis. — i'aci !i ;riv m ihioit DES actes l »c commence tkiiiikstkks thèse pour le doctoratI/AOÏK 1*11111.10 Ht ! H I.KS MATlftttKH CI - A IMUvHSera ionU'uu to wrçwd il mttrs IHU7* à U heure » l/ifl’AU
PIKRRK AITERT
AVOCAT A t.A CO« Il U'APPEI.Prêxithwt: M. TIIAM.KIt.
( MM. MONCAI'IN, inofeasmo'.Siiffmaanfs : { HIUW.IIHHIW' t tPakisUHHMHti HÛUVEIU oe oRoir tr ot JURIIFIIUOINCI
ARTHUR ROUSSEAU, ÉDITEUR
11, ItUK HOUFFLQT KT IUJK TOUM.<Klt, 
1807
VA

A MES PARENTS

Des aciks de comme ikliltksiliks«  fiv-ti IV-ctMiw continuel tl« toute*
i I« n toi(titi »\i\ff. »jf li vi<! r|ui fait l<*t COIfiffitlC »*. *SVVAUV, l.r Vitrfnil X'% !t>teiitnt.Introduction
Qu’esl-ee qu’un aelr de ronimeree ?

(lelle question se pnsir tous les jours devant nos Tri luinaux
« ^insulaires et nos Omrs d’appel,H la loicomuierri.de.
n’f'ri'MH c ;III*IIN |uimi|M’ de droit ppintellanl ans ; magistrats
de donner une solution rationnellr*.

Los Irausaetions eomuiereiales ionl naître des litiges
multiples, dont la plupart supposent tranchée « -Ht »; i|ii« *slion
primordiale : l’aele de commerça en ellel a pour privilège
d’allrihuer la qualité flrcommeiraul avec. l’aptituile
à la faillite, i« l. dVulraiiier I obligation « le tenir des livres
H la rompélcwi" déjuges spéciaux ; noire (Iode n’indique
aui-iMi sign« 'giùee au« |iiel le juriste t u (<• praticien puisse
déterminer te caractère parlieulicrileees aeles ; les e\erpA.
- 12 INTliOlll.CTION(ions d’incompétence se multiplient, les jugements se contredisent,
les ailleurs discutent et le problème n’est pas
résolu.Il est peut-être hardi de vouloir jeter la lumière sur ces
questions en « :oordonnanl « les niées sans cohésion et « l’essayer
« le ne pas se perdre au milieu de rémunération « les
actes « pie nous fournissent les articles iYA'JL et li'l’l du Code.
I.a plupart des commentateurs depuis bientôt nu siècle,
ont tourné leurs efforls « le ce « ;ôlé ; d’autres ont reculé « levant
la tache ; une évolution de jurisprudence s’est lentement
formée, posant quch|ues règles simples dont les
arrélsscsonl inspirés :« m n’est pas arrivé à s’entendre. I/« 1numératiou
posée en 1X07 pour tenir lieu « l’une définition
est devenue incomplète, car depuis un siècle des faits nouveaux
sont apparus sur le maivhé, sans qu’on puisse
savoir si l’on « toit les considérer comme civils ou « ;ominerciauv.Une définition « h ; l’acte de commerce s’impose au point
de vue théorique, afin « ht combler les lacunes de lu loi ;
elh » est une nécessité pratique et devient indispensable
pour le magistrat, depuis longtemps obligé d’errer parmi
les assimilations analogiques ImVs des exemples donnés.Cette tléliniliou doit être cherchée dans une conciliation
« hîs termes « les articles IYA'2 « d IVA'l ; le premier énonce les
actes « lu commerce terres !ir, le second les opérations du
Iralic maritime. Cependant, nous n’essaierons que la théorie
« les acti's du commerce de terre : une synlhèse « les fails
commerciaux tenvslres et maritimes serait véritablement
impossible, <-ar dans l’article fï.'Kt le, législateur s’est inspiré
« l’hlées loules ililler« 'nles « le cell« 's qui l’ont guûlé
dans rénnmération « les faits « le l’article fJ’ »2 : si dans « ;« l
firlich" il s’est inspiré de quelques vagues notions « l’écono-
IN morue MON r.\

mie politique (ci encore certains ailleurs contestent qu’il
ait suivi aucun principe dirigeant) , dans l’énoncé des faits
« lu commerce maritime, il a obéi avant tout à des considérations
d’ulililé pratique ; la liste aurait pu en être plus
longue on plus courte ; il n’y avait aucun molif rationnel
de décision ; d’ailleurs les opérations du commerce de mer
ont peu changé et se sonl pi'ii « lèveloppées depuis un siècle
 ; réuuméralnui telle qu’elle est siiflit a la pratique ; il
est inutile « Je chercher à en rattacher les termes à un principe
théorique qui n’existe pas.

I.es actes du « '.ouinierct ? (« 'iri'str*' ser« uil « loue seuls l’objet
« le c« dle élmle: seuls ils pn’seulciit vraiment un intérêt
juri« lique. C’est une définition dec.es faits que nous
allons chercher.

Nous étudierons d’abord la notion d’acte de commerce,
comment elle « -si apparue « d s’est développée dans notre
droit, « •« » qu’elle csl aujourd’hui ; — nous examinerons les
systèmes pr« q>« »sés par la doctrine en vue d« « concilier les
lermes « le l’arlicle 0't2 « d b*s règles posées par la jurisprudence
dans le même but ; « d, après avoir exposé la délinition
de l’acte de commerce que nous croyons conforme a
la loi et aux principes économiques, nous eu étudierons
b'S c« >lisé« |iieiiccs pratiques « :n concordance avi-c rénuméral
ion « le l’article IKJ2.

Ile là, les « plaire parties « le cette élude :

I. — lit », la notion tViuln « le commerce « m général ;

II. — QIIVSI-WÏ que l’acte « le « :ommerce ? —Systèmes
pr« q »r>sés ;

III. — Essai « le définition ;

IV. — Consé« nu>nc« 'S pratiques « le la théorie adoptée.

Pitemielte imrtie
DE L’ACTE DE COMMERCE EN GÉNÉRAL.

ciiAi'intc IMÎI ;MII:K
M. I.A NOTION H ACTK HK COMMKHCK.Sixrto.s- I. .Son sens, sa oriyina té'j’ttes. — SKCUON II. -Son histoire.— £ I. Dans l’ancien dioîl français. — £ 2. Dans le droit des
cités lombardes au moyen â#e. — SKCTION* III. Itans la tcyhfalion
actuelle. — £l.l.e Code « le coimncrcc fiançais. — I) Piemier
principe : l’acte de commerce objectif ; — 2j Deuxième principe :
L’acte de commeice subjectif. — g 2. Les législations « ■Irarigêics.— a. t.ois anglaise ?. — b. Code fédéral suisse. -- c. (Iode allemand.
— .Si.« ;ri'*> IV. Aitmtoija de h commcrcialilê rtcllc.SKCÏ'tON I. — Son sens, sos origines légales.I.a distinction de l’ordre civil et « le l’ordre commercial
n’a pas existé « le tout lemps ni chez bitis les peuples, et
les Itomains ne l’ont pas connue (I) : car la division du
jus civile'« d « lu jus rjintiutu tie se basait pas sur lesmênu'S(I) V. Vivante, Histoire et polémique ; Annntes de droit commercial,
1893, | ». 1 ; Ciifj, Intlitution* juridique* de* ttotnains, I, p. 188.Ci PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
principes que noln » division « lu « Iroit civil et « lu droit
consulaire. La premier* ! reposait sur « les différences « le
capacité et « le formes ; la seconde apparaît comme reposant
sur « les différences « le fond.

Celte grande distinction « les atfairesciviles et des affaires
commerciales remonte chez nous à la lin du moyen
âge, et si « die n’était pas consacrée h'gislalivemciil avant
relie époque, certains documents nous prouvent que les
usages la respectaient (V. notamment la Lettre de Philippe
1er, « l’octobre 1001 ; le Livra « les Métiers d’Eslieiine
Itoileau).

Mais tandis qu’autrefois elle avait pour hase une distinction
de personnes, une dilférenée « le situations juridiques,
aujourd’hui elle s’appuie sur une différence « le faits ;
notre ancien droit partait de la notion de commerçant,
déterminée par tout le système des corporations (I)  ; notre
« Iroit actuel repose sur la notion « l’acte « le commence.

La notion b'gale d’acte « le comnicrc<>, eYsl-à-« lire « l’un
acte juridique distingué des autres à raison de certains
caraclèivs spéciaux, n’est pas ancienne : elle n’apparaît
manifestement dans |« «s textes législatifs « fit au commencement
« le ce siècle, av« 'C la promulgation du Code « le
commerce, en 1807.

S’il est vrai « pie l’acte « le commerce a toujours existé en
fait, puisqu’il est une conséquence nécessaire de l’existence
même du commerce, en droit, la conception d’un
acte juridique reconnaissable à certains signes légaux est
réellement nouvelle ; « die semble être un produit « le la
liberté du travail, et ne s’être fait jour dans l’esprit du
législateur que « lu moment où celui-ci eut admis la possi(I) 
V. Lovasscur, Il Moire de* cUtste* ouerière* en France, 2 vol.
l’an », I86Ï,PK LA NOTION l> ACTE DE COMMERCE 7
bilité pour toute personne « le IraHqncr librement, pour
son compte, sotis sa responsabilité, sans avoir à obéir aux
règles étroites « les statuts professionnels.

La petite industrie demeura longtemps fermée à tous
ceux qui ne faisaient pas partie du monde restreint des
corporations (1)  ; la juridiction du commerce ne s’appliquait
qu’aux personnes, non aux choses, ou tout au moins
la première comlilion nécessaire pour être justiciable des
tribunaux consulaires était « l’être « rommcrçanl. Le régime
des castes qui divisait les hommes au grand détriment
de la liberté et du progrès, se faisait sentir là comme dans
les autres branches de la législation.

Le système « les corporations, « pii limitait d’une façon
déplorable au point de vue <>conomi<|uc le droit de se livrer
au commerce et à l’industrie, la réglementation rigide
et presque immuable des manufactures, ayant pour
résultat d’anéantir la concurrence ; telle était l’organisation
d’autrefois, système arbitraire « d vexa loi rc, où le droit
de commercer était accordé à la faveur et aux situations
de famille. Tout cela était absolument contraire ù la notion
« l’acte « le commerce, c’esl-à-« lire d’un acte juridique,
présentant certains caractères déterminés, accompli librement
par toute personne, et se distinguant « les actes
juridiques ordinaires par ses éléments constitutifs.

Sous l’ancien régime, un acte commercial, — si l’on
peut employer ce mot qui n’apparait nulle part dans les
auteurs (2) , — est l’opération faite par une personne re(1) 
be régime corporatif ne s’appliquait qu’aux métier* Partisan* ; la
banque, le grand commerce étaient lihre.vainsi d’ailleurs que les manu*
facture. ?. V. Savary, bict. du commerce, vf » Banque, Manufacture.(2) Aucun des dictionnaires de droit antérieurs à la Révolution, entre
autres le Dictionnaire de commerce, de Savary, ne contient le mol
m Acte de commerce ».8 PREMIÈRE PARTIE. — CIIAI'IIRE PREMIER
velue de la « pialilé de «  marchand », et « pour faits de
marchandise »: voilà (« ait. El encore, celle coinmercialilé
toute personnelle est elle bien moins étendue dans ses
applications que « -« die admise aujourd’hui par notre Code
île commerce (art. b:t2, tî"). C’est pourtant aller peut-être
un peu loin « pie de poser « ut principe (pie la notion d’aide
h ; commerce n’existait pas dans l’ancien « Iroit : si le nom
n’était pas connu, la chose était admise, et .tousse, dans
son ('ommcnlaire de l’Ordonnance île tl »7'l, « TI lirait certaines
conséquences que nous aurons à examiner.

Ivu étudiant celle donnée abstraite qui constitue la notion
« l’acte de commerce, il faut se garder d’en « confondre
l’histoire av« n: celle « les juridictions consulaires. Si « les
magistrats spéciaux ont, presque de (oui temps, été utiles
pour l’expédition des affaires « le commerce, les bases de
la compétence « pu leur a été allribuéc oui pu chang<T et
ont changé eu elfet.

'tout d’abord, csl-n- bien par stiile « le I eclosion d’une
idée abstraite, purement doctrinale et rationnelle, que les
rédacteurs du Code de 1807 ont échafaudé la théorie de
l’aelc de commerce,semblant en faire ? ainsi un acte concret,
bien déterminé, soumis à ib-s règles distinctes ? Ou bien
plutôt le législateur du commencement du siècle n’ad-il
pas agi ainsi, comme le fait la plupart du temps le législateur,
sous l’inlluence des idées du moment ?

(l’est difficile à dire, « d les travaux préparaloiri's jettent
peu « le lumière sur « elle question.

La loi a voulu définir l’acte de commerce, le caractériser,
cela est certain (et il le fallait parce qu’elle voulait
transporter la compétence de la personne sur le fait) (I)  ;

(I) V. art, 117 "lu projet du L’ode do commerce : * bi compétence des*
Triltunaux de commerce se détermine parle fait qui donne lieu si la

m ; I.A NOTION n’A« ;n: HE « :OMMER« ;E 9mais à quelle cause faut-il attribuer ce changement apporté
dans les règles qui régissaient ilcpuis si longtemps
la commetcialilé ? Les rédacteurs n’onl-ils pas inconsciemment
obéi à l’une des idées dominantes de toute la Itévolulioii.française,
l’idée de la suppression des classes ? On
serait tenté de le croire, lorsqu’on recherche les motifs de
celle conception si soudaine « d si nouvelle dans noire
droit (I). La dévolution avait aboli toutes les distinctions
« I« Î personnes, supprimé les privili'ges « d proclamé la
liberté du « '« minière*' ; organiser une « dasse de commet’çanls
 eût paru un retour aux anciens crrcmculs, une
pierre apportée à la reconstruction de l’édilice du passé.N’est-ce pas la même crainte qui a dicté l’article b'IH du
Code civil <« La servitude n’établit aucune prééminence
l’un héritage sur l’autre », « d() ui se laisse entrevoir dans
l’article \et du pr« »jet du C« nlc. « le commerce u Toute personne
a le droit de faire le commerce eu France (2)  »!S’il est assez « liflicile de démêler les causes profondes
de celle conception d’un acte juridique nouveau, il est
aisé de voir les résultats obtenus.Le Code de 1807 a abandonné les traditions anciennes
pour poser ce principe: la »lélemiiiialion« le la compétence
par h ; fait,en leiiaul compte, seulement dans certains cas,
de la « pialilé de la personne ; et ce ; fait est devenu la base
menu ; « le la loi commerciale, puisqu’il fixe la compétencecontcAlaliou. » V. aimi I.ocr« 'r, />"*/>rit du Code de commerce, 1" édition,
I. VIII, | ». '£1%, W) , WX(1) It^riaud de Sl-lean d’An^'Iy n’exprimait ainsi, H h HWHICO du « IonKeil
« i'Ktal : «  N’olr<i section a voulu consacrer le principe, que pour se
livrer au négoce, ii n’est pat benoiti dVrtre aiçré^é a une corporation, h la
dilïérence de ce qu’avait rcp{l« i l’ordonnance de IWi. ■* — V. l’roeè*-
terhnux de la rédaction au Conseil d’fitot du Code de commerce, t,
I" séance, h* 0.(2) Cf. F,ocré, o/>. cit.. p. 'tll, OI »« erv. « le la « îour « le l’aria.10 PREMIÈRE PARTIE. — CU A111 II M PREMIEI.
id |ieul donner la qualité de commerçant : or, le Code de
commerce n’est pas autre chose que la loi à laquelle sont
Houmis les « !« immerçanls, soit entre « uix, soit vis-à-vis « les
particuliers.

(Juels sont « lès lors les signes légaux révélateurs de la
cnmmcrcialilé, <|iuds sont les carac|èr« 'S dislim fifs de
l’acte de commerce ? C’est « te « pii fera l’objet de noire
élude ; la question est loin d’être claire, les solutions (imposées
sont 1res variées, « d la multiplicité « l« 's arrêts lémoigne
de l’iucerlitude de la jurisprudence comme de la
doctrine.

L’idée d’établir les assises de la loic« immcrcialcsur « certains
fails spéciaux n’a donc été mise eu praliipie « pi'à la
siiilede la Itévoliilion française: c’est noire Code de commerce
« pii h* premier l’a appliquée ; il a été-suivi parla
plupart des législations européennes, même par celles qui
n’onl pas copié ou modilié l’ieuvrede la codification napoléonienne.


Cependant uni ; notion nouvelle apparaît dans les Iravaux
législatifs de l’époque actuelle : elle se manifeste
dans le projet récent du nouvi'au Code de commerce allemand.
Il abandonne le système de la commercialité réelle
pour revenir à l’ancienne classification des commerçants
et il« »s non-commerçants.

S MOT ION’ IL ~ Histoire do la notion d’acto do commorco.

Si la notion d’acte de commerce est une innovation législative,
l’analyse rationnelle sur laquelle elle repose se
trouve à l’él.il confus « tans les usages et même dans cer-
HE I.A NOTION li'ACIE flE COMMERCE 11
tains textes antérieurs au c<immcnccmcnl du siècle: ce
n’est donc pas une innovation juridique.

Les peuples anciens n’ont pas connu la conception abstraite
dont nous parlons, — soit comme les Phéniciens et
les Carthaginois, parce qu’ils n’ont pas eu de droit à proprement
parler, mais nu ensemble « l’usages, soit « tomme
les Humains parce qu’ils n’ont pas eu de commerce.

Nous savons cependant que les Crées avaient institué
la juridiction spéciale des (*) £7f///>îrz< (Ihesmolhètes) , au
nombre de six, chargés de l’expédition rapide des conllits
commerciaux, qu’ils examinaient « d renvoyaient au Tribunal
des Nnulodiccs (s« >rlc « l’amirauté) (f). Pour l’Kmpirc
romain, uncC« inslituli<iiid’Anaslasc(C<inslan(iniqdc,ri02}
ordonne que, dorénavant, pour tous Icsdilfércmls relatifs
U leur négoce ou à leur profession, toutes personnes,
même les soldais et fonctionnaires soumis à une juridiction
« 'xccplionmdlc, répondront « levant les juges don ! ressortit
le « ,ommcr« :e ou lu profession qu’elles exercent ff,
C., De jurisd. <»>m. jud., III, VA).

C’est la (race la plus lointaine d’une distinction quelconque
« les aides civils el « les actes relatifs au négoce.
% 1. — Hn Franco, don » noire ancien droit,

lin l’raniu', « ;'esl seulement au XIVe siècle que l’on voit
apparaître un essai de réglementation d’une justice spéciale
au commerce: c’est l’Ordonnance de novembre l.'l.'iî »,
que Ton considère comme le texte le plus ancien sur la
juridiction commerciale (2).
(l) « :aille ;nor, Institutions commerciales iCAtldne* nu temps de Itâmosthene,
p. 18. l’aris, WiS.(2) « Voulons et leur octroyons comme « lessua.quo ai, pour aucun* centraux
fait » entre eux et at|llrc3 marchanda, le prévoit de ladite ville, ap-12 PREMIÈRE PARTIE, — CtlAPlTRE PREMIER
Celte Ordonnance est l’application exacte du principe
ancien de la c« mipétencc c« nnmcrcialc : pour déterminer
celle compétence, elle ne lient compte que d’un élément,
ta « jualité de la personne « pii se livre au commerce ; —
aujourd’hui au contraire, la compétence est déterminée,
tantôt seulement par la nature intrinsèque des actes, tantôt,
à la fois, par la qualité « le l’auteur et la nature de
l’acte.

La distinction des « leux éléments de la commercialité
(élément objectif et élément subjectif, comme les appelle
M. Manant) s est formée lentement et pour ainsi dire inconsciemment
« lans les LMits royaux, sous l’inlluettce « les
mWssilés de la pratique. On s’aperçut de bonne heure
que, malgré la réglementation des métiers, certaines personnes
se livraient à îles actes isolés de négoce, le besoin
de prompte justice, résultant de la rapidité et de la fréquence
« les opérations commerciales, devait faire étendre
la compétence consulaire à ces actes, bien qu’ils ne fussent
pas accomplis par des « marchands ». Ou admettait
ainsi par la force des choses qu’un acte pouvait tomber
sous la juridiction des consuls, c’esl-ântirc devenir commercial,
constituer un « fait de marchandise », indépendamment
de la qualité de son auteur : désormais la notion
« l’acte de commerce objectif élail née ; elle s’est développée
sous l’influence de causes diverses pour aboutira
la théorie de l’acte de commerce et trouver sa consécration
définitive dans les articles 031, 032, 033 et suiv. du
Code de commerce « le 1807.

On en trouve la gcncscdansuuclcltrcpalcntcdc Henri II
pelé avec lui deux des bourgeois…, leur fasse bon et brief droit sommairement.
• V. K. Genevois, Hist. des juridictions consulaires. Pari ?,
1800.DR I.A NOTION II'ACTE HE COMMERCE 13
de 1550, rapportée par Toubeati (I) et contenant établissement
île la Hoursede Itoueti ; elle déclare que « les
prieur et consuls pourront connaître el juger entre gens
de quelque état et condition quils soient, des matières concernant
le fait de marchandises, trafic et commerce ».

A la suite « le l’Ordonnance du Chancelier de l’Hospital
(15 novembre 1503) , qui organise la juridiction des consuls
à Paris, survient la déclaration royale du 28 avril
1505, rendue pour la ville de Bordeaux ; elle ordonne que
« les juges et consuls seront compétents quant à la marchandise
vendue ou achehV, entre les marchands et autres
officiers qui font trafic de marchandises,., et ce, nonobstant
les lins d’incompétence et de rcuvoy qu’ils pourraient
requérir en vertu de nos lettres de commiltimus »>. Jousse,
qui rapporte ce texte, cite un grand nombre d’arrêts rendus
dans le même sens (2).

Au moment »>ù fui promulguée l’Ordonnance do 1073, il
était « loue à peu près admis « tans la pratique qu’un fait
unique de négoce pouvait, par sa nature intrinsèque, attribuer
compétence aux juges consuls, indépendamment
de la qualité de son auteur.

L’Ordonnancede 1073 (titre XII) détermine ainsi la compétence
des juridictions consulaires :

ART. 2. — « « Les juges et consuls counailronl de tous
billets « le change entre négociants el marchands, ou dont
ils devront la valeur, et entre toutes personnes pour lel(1) 
Toubcau, Institutes du droit consulaire (Paris, 1« 0) ), p. Vfô.(2) Arrêts du parlement de Paris (16 juillet IG50 ; 5 février lGTd)  ; arrêt
du grand Conseil (l« f février 1031)  ; sentence du présidiat d’Orléans
(10 février 1HI). ' .Dans ces espèces, les justiciables sont la plupart du temps des officiers
ou des ecclésiastiques ; le commerce possédait, il faut croire, un bien
grand attrait pour que l’on se décidât à enfreindre les règles disciplinaires.Il PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
1res « le change « m muises d’argent faites « le place en
place. >»

ART. 1. — « < |.es juges et consuls connaîtront « les dilfiS
remis pour ventes, failes par « les marchands, artisans et
gens île métier, afin de revendre ou « le travailler « le leur
profession ; comme à tailleur d’habits pour étoiles, passements
et autres fournitures, etc., etc. >»

ART. 0. — '« Xe pourront les juges consuls connaître des
contestations pour nourriture, entretien et ameublement,
même entre marchands si ce n’est qu’ils en fassent profession.
>»

Kn vertu de ces textes, comme le remarqueToubeau, la
lettre de change (art. 2, in fine)  est par elle-même attributive
de juridiction, ce qui « 'ijuivaul à dire, comme le fait
l’article 032 (7°) , qu’elle esl « acte de commerce entre
toutes personnes ».

Mais l’Ordonnance devait-elle ne s’appliquer qu’aux
marchands, el « entre gens qui commercent ordinairement
 », — ou au contraire régir même les actes isolés « le
négoce, accomplis par des particuliers non marchands ? La
question fut vivement controversée. Les romanistes refusaient
d’étendre l’Ordonnance au delà des litiges entre
marchands ; mais Toubeau déclare que celle interprétation
ne prévalut pas, malgré les opinions déjà démodées de
Bariole et d’Accu rse ; Bon vol, « lans ses Arrêts, soutient la
même thèse ; enfin, elle a pour défenseur le commentateur
fameux de l’Ordonnance, .lotisse lui-même.

Il s’appuie d’abord sur la Déclaration de 1505, et les
nombreux arrêts qui eu ont appliqué le sens ; el il ajoute
qu’on doit réputer« marchands, tous cettx qui s’immiscent
dans le négoce, qui achètent des marchandises pour les
revendre et en gagner, quand même ils n’auraient été ni
OE Ï.A NOTION D’ACTE DE COMMERCE 15
apprentis, ni maîlres u. Heu sera ainsi des mineurs, « « les
bourgiMusel atttresqui ne sont ni marchands, ni artisans »,
même des officiers qui achètent et revendent, « quoiqu’ils
n’aient ni bouliques, ni magasins, ni registres  » ; il faut,
bien entendu, qu’il s’agisse de « c faits « le marchandise el

revente- ».

Ces lignes témoignent sans conteste que les anciens auteurs
ont entrevu un signe révélaleurde (a contmereialité,
ayant la puissance d’attribuer compétence aux Consuls,
malgré les termes étroits de l’Ordonnance, malgré tes rc »
glements rigides des corporations qui faisaient de l’exercice
du commerce un privilège si envié.

Aussi, en 1701. un Ktlil permettait à tous les sujets du
Itoi, même n« ddes,de faire le t !ommerce,el à la même époque,
Toubeau (op. cit., I, p. 385) pouvait écrire ces lignes ;
« La juridiction consulaire est encore plus réelle que personnelle,
car les Consuls sont en quelque façon plutôt
juges de la marchandise que des marchands, »

Cette manière d’interpréter l’Ordonnance de Savary ne
changea pas jusqu’au commencement de ce siècle. La
Constitution « lu 3 septembre 1791, en proclamant la liberté
du commerce, ne put que multiplier les cas d’upplicution
de celle théorie, et la loi des 10-21 août 1790, qui a réorganisé
les Tribunaux de commerce, n’en a pas modifié la
compétence ratio ne mater iae\ les Ordonnances « le 1505 et
le 1073 sont « lotte restées en vigueur jusqu’à l’Kmpire et
les opinions de leurs commentateurs ont été suivies jusque-là
(I).

 »

(I) En 1801, Bouclier, Principe* du droit cicil et du droit commercial
(chap. I et U) , déclarait que « ce n’est pas la qualité qui donne la compétence,
mais le fait  », et soutenait « qu*M » seul acte de commerce suffisait
pour être négociant ». — Cette dernière proposition semble être
une conséquence des règles de ta compétence commerciale, les commer-
10 PREMU'-RE PAU1IE. ••- CUVPITRE PREMIER
C’esl en présence de cet étal de choses « pie se trouvaient
les rédacteurs du projet de Code de commerce.

§ St. — Dans le droit des cités lombardes, au moyen âge.

Si ht théorie, ou plutôt la conception de l’acte de coinmeree
s’est lentement el péniblement formée dans noire
ancien droit, confuse et quasi inconsciente, tout autre « »st
le développement qu’a suivi « d atteint « elle idée dans les
Statuts des cités italiennes vers la tin du moyen âge ('|) ,

Iles la lin du XIV* siècle, la (dupait « les cités lombardes
de la vallée de ÏV » (Crémone, Florence, Milan, Modem »,
l’avie, l’Iaisance, Vérone, Venise, Cènes) ainsi que Bologne
et Borne sont dotées de Statuts, destinés à régir les
rapports descommcirantscnlreeiix(Statnli(/ci mercanti).

Les Lombards ont toujours moul.'é p<nir le commerce
des dispositions lr%s marquées ; dès le XIIe siècle, ils
élaieut les banquie.s îles croisés en Terre Sainte, el possédaient
des comptoirs dans les principales villes d’Mttrope
(2). Il n’esl donc pas étonnai ?! que les nécessités de
leur commerce 1res actif, la multiplicité de leurs relations
avec les différentes villes « le la vallée du |V> leur aient
montré de bonne heure l’avantage d’une codification des
usages du commerce. Comme h » remarque M. Latles, ces
différentes cités semblent avoir rec« uinu les bienfaits
d’une législation uniforme, dont les Slaluls de Milan
avaient fourni le type.

çanls étant seuls justiciables des consuls ; si l’acte devenait par lui-même
attributif « le juridiction, c’est « pi'on pK-sumail 'probablement « pi'en le
faisant, .son auteur avait pri* la « pialtté de commerçant.

(I) V. battes, Il diritto commerciale nella tcjislazionc ttatutaria
dette cilla italiane ; Mauara, OU attitlicomhiercio.
(', ») V. C. Piton, Les tombants en France el n l’aris ( > vol. IWMtt) ,
I. I ; — Friguel, llist.de fnstociation commerciale depuis les temps
anciens (18) 5) , ebap. II.DE LA NOTION li*ACTK DE COMMERCE 17
Cette tendance à l’uniformité s’explique naturellement
par la proximité des villes, la similitude des conditions
commerciales el industrielles i*| de toute la vie économique ;
enfin par la commodité que les commerçants pouvaient
trouver à être soumis toujours et partout au menu
traitement juridique.

It ne faudrait pourtant pas chercherdans lesSlaluls des
cités tombantes une définition abstraite « d juridique des
actes de commerce ; on n’y trouve qu’une éiiumération de
ces actes, à l’occasion « le la compétence « les Consuls (le
même procédé a été employé par la plupart des Codes de
ce siècle). Mais ce qui fait véritablement l’originalité de
ces Statuts, c’est que les actes ainsi énuiuérés sont commerciaux
par nature, par eux-mêmes, indépendamment
de la qualité de celui qui les accomplit ; et nulle part, il
nVsl déclaré qu’on doive les réputer tels par cela seul
qu’ils sont accomplis par les membres de la corporation.

Les Statuts de Milan de 1511 (I) ne se bornent pasàénumérer
les actes commerciaux par leur objet ; ils contiennent
une disposition qui semble l’origine de ce qu’on a
appelé aujourd’hui la Ihéorie de la commercialité subjective
 ; ils réputenl acle de commerce toitle obligation de
sommes d’argent entre commerçants,/ira mercanti… oyni
causa, percui uno diessi deàùapagar danaro ail al Ira.

Parmi les actes de commerce objectifs que l’on trouve
« '•minières à peu près dans tous les Statuts, il y a:

1° //acltatpour revendre (comymwvïnWUi). ~ C’est l’acte
commercial par excellence, auquel on donne le nom de
negotiatioou mercanlia ; il n’est commercial qu’autant
qu’il est fait dans l’intention préconçue « le revendre. Les
(I) Constitutions Dominii Mediolanensis tlel 1511, ptomulgale daCarlo V.A. -818 PREMIÈRE PARUE. — CHAPITRE PREMIER
règles des Statuts ne s’occupent pas des rapports juridiques
que cet acte peut faire naître entre les contractants,
ils ne posent que des prescriptions d’ordre économique,
tendant à maintenir les provisions de denrées alimentai*
res et à prévenir la disette. La crainte de l’usure fait soumellre
la wntc à crédit à des ri^gles rigides, ordonnant la
rédaction d’un « ;cril ou l’engagement « l’une caution.

2* Le contrat de prêt (mutito). — L’influence canonique
ne put pourtant faire prohiber ce contrat si utile au commerce
 ; cependant les usuriers soûl exclus des corporations.
Une règle assez, singulière existe dans les Statuts de
Cènes: le débiteur en « lemeure doit le double « lu principal
et le créancier peut le saisir de sa propre autorité ; lors,
au contraire, qu’il accepte paiement avant l’échéance,
il doit déduire un escompte de 10 0/0.
3JLe contrat de société. — La société a revêtu des formes
multiples dans les Statuts lombards, depuis le simple
contrai de comment !a, formé entre un armateur, qui apporte
son industrie, el un capitaliste qui apporte son capital
ou ses marchandises, en vue de partager les bénéfices
de l’opération, jusqu’à la forme anonyme, rarement employée
pourtant, mais « léjà pratiquée au XV* siècle par
les sociétés minières de Toscane, les filatures de soie et les
mines d’argent de Massa cl de Sardaigne, donl les paris
d’associés étaient cessibles sous certaines conditions. La
forme la. plus fréquente est la société en nom collectif où
chacun apporte industrie et capital, et la société en commandite,
qui apparaît dans les cités lombardes telle que
nous la voyons aujourd’hui, avec ses deux classes d’apporteurs
et d’associés, deux sortes de responsabilités, et sa
raison sociale englobant les bailleurs de fonds sous la
DE I.A NOTION D’ACTE DE COMMERCE 19
dénomination « et compagnie » ; cette société existe dans
les Statuts florentins de 1577.

1° Le contrat de change icamhio traiclti/.io).— Né de (a
nécessité des paiements en espèces dans des lieux différents,
il ne se forme qu’à la condition tpi'il y ait remise
de place en place ;« lès le XIIe ou XIII* shVle, il est passé
par écrit sous la forme d’une lellre missive, qui devient
bientôt un vrai titre de crédit aux mains « le son détenteur.


5* Les banques prières, — Leur organisation est analogue
dans les différentes cités ; cela provient sans doute,
dit M. Lalles, de ce que « < les opérations des banquiers
ne se rencontrent qu’à une époque avancée « lu progrès économique
et de la circulation fiduciaire ». Les banquiers,
formant une opération spéciale avec « les juges spéciaux,
font les opérations de change manuel et « le change lire, le
Irafic « les métaux précieux, acceptent les dépôts avec intérêts,
el font des prêts aux particuliers el aux chefs « l’Klat ;
en 1121, la banque de Venise crée les confadi di banco,
sortes de mandats de paiement, analogues à nos chèques ;
— cil 1000, la banque « le Bologne imagine le billet de
banque au porteur ou à ordre.
IV Kufin, le contrat de transport, qui n’est pas énuméré
parmi tes actes de commerce objectifs, mais « lonl les conditions
sont réglées par quelque* dispositions éparses
dans les Statuts.

D’après les lois de celle époque le cautionnement prenait
1 i nature de l’obligation principale, cl, en matière
commerciale, la caution était privée du. bénéfice de discussion.


On voit, parcelle courte analyse, que la théorie « le l’acte
de commerce était arrivée au moyen âge à un développe-
20 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
ment scientifique très remarquable et digne de nous surprendre.


Les conséquences de celle théorie quant à la compétence
sont que la juridiction des Consuls ne forme pas un privilège
spécial pour les marchands, el, inversement, no s’étend
pas à tous les litiges, quelle qu’en soil la nature,qui
peuvent surgir entre eux. Mais la jurisprudence et quelques
législations admettaient une présomption juris tait"
lum que les contrats entre marchands étaient dans tous
les cas commerciaux.

Tels sont les antécédents des règles « le notre Code de
1807 au sujet desach »sde commerce : quelques idées confuses,
éparses el exposées sans méthode dans les auteurs
du XVIIIe siècle ; quelques dispositions vraiment originales
el précoces, dans les Statuts des cités lombardes, au
moyen âge, Kst-cc de ces notions que les rédacteurs du
Coite se sont inspirés ? Y a-t-il d’autres motifs qui aient pu
guider leurs décisions ?

Il n’est pas toujours facile d’apercevoir les mobiles des
actions « le*: hommes, et dans notre cas, cela est presque
impossible.

Voyons donc comment les législateurs de l’Kmpire ont
envisagé l’acte de commerce, et ce que leur conception est
devenue dans les principaux Codes étrangers.

SECTION III. — La notion d’acte de commerce dans
la législation actuelle.

S 1. — Dans le Code de commerce français.

L’article I du Code de commerce français dispose :
« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de com~
DE 1A NOTION D’ACTE DE COMMERCE 21merce et en font leur profession habituelle, » L’article 031
déclare que : « Les Tribunaux de commerce connaîtront,,,
des actes de commerce entre toutes personnes. »

Ayant ainsi placé l’acte de commerce aux deux pôles du
monde commercial, la loi a du expliquer ce qu’elle entendait
par ces mots.

Après avoir posé que c’est de la nature des actes exercés
à titre professionnel que dérive la qualité de commerçant,
après avoir exposéies règles du Code privé « les marchands,
la loi couronne son oeuvre en déclarant que la
compétence des Tribunaux « le commerce sera réglée par le
fait, et non plus comme autrefois par la personne,

Ivt pourtant, ce n’est pas uniquement sur la nature du
fait en litige qu’est basée la compétence: celle-ci,comme
l’ont dit les orateurs du Conseil dTItal en 1800, est mixte ;
en principe, il est vrai, c’est bien toujours le fait matériel
qui détermine la compétence, mais dans tut grand nombre
« le cas, le signe « le la commercialité n’est pas la nature
seule « le ce fait, c’est aussi la qualité de son auteur, et
quelquefois la forme employée.

Il ne s’agit pas pour l’instant do savoir quels sont les
caractères distinclifs de la commercialité, mais seulement
de quelles idées s’est inspirée la loi pont* définir l’acte de
commerce. L’article 032 contient une « 'numération que
l’on peut condenser sous celte formule :

La loi répute actes de commerce :

1° Les achats pour revendre de marchandises ou valeurs
 ; — les entreprises industrielles, commerciales et de
transports ; — les opérations sttr'la circulation des capib'tux
 ;

2* Les obligations entre commerçants ;

3* Les lettres de change.
22 PREMIÈRE PARTIE. — CUM’ITRE PREMIER
La notion de l’acte commercial, telle « pie l’a comprise
le Code « le 1807, n’a pas comme source une idée unique ;
elle s’appuie en effet sur deux principes dont voici les
termes ;
l*r PRINCIPE. — L’acte de commerce est déterminé par la
nature intrinsèque du fait juridique accompli', ce fait juridique,
à raison de certains caractères qu’il revêt, esl réputé
acte de commerce, quelle que soit la qualité « le son
auteur, quelles que soient les conditions « laits lesquelles
il se produit. La loi fait abstraction de tous les éléments
« le personne ou de circonstance ; c’est Vaclc de commerce
absolu des allemands (absolute handetsgesefixftc)  ; conception
abstraite résultant de la conception même du
c« nnmerce libre el accessible à tous, il se présente dans
noire droit comme l’application « l’une théorie juridique
moderne qui « létermine la nature des faits de l homme
par la nature de leur objct,qiti demande à leur auteur « ce
qu’il fait, mm ce qu’il est ►> : aussi M. Manara(l) a-t-il pu
avec raison dénommer ces actes : actes de commerce ob~
jectifs.

2< PRINCIPE. — L’acte de commerce est déterminé par la
qualité de celui qui l’accomplit ; la loi ne se préoccupe pas
ici de la nature du fait, des éléments objectifs qui peuvent
Ie« :onsliltter ; elle ne lient compte que de la profession
de son auteur, de l’intention qui le fait agir ; il faut qu’il
soit commerçant et que l’acte soit accompli dans l’intérêt
de son commerce. Ces actes ne sont donc pas commerciaux
par essence, mais seulement comme dépendance de
l’exercice d’un négoce ; ils ne sont pas commerciaux à
l’égard de toute personne, mais seulement à l’égard des
commerçants: ce sont les actes de commerce relatifs (reia.

(1) Gli atti dicommercio, p. 1, p. ai et s.
tive ItQndelsgescluvfte)  ; ils ne deviennent tels qu’à raison
« le la qualité du sujet (actes de commerce subjectifs)  (l).
C’est là le principe ancien de la commercialité émanant
de la personne el se répercutant sur le fait ; c’est la règle
« le l’Ordonnance de 1330, « les Or« louuances de 1503, « le
1010(2) , de 1073.

Mise en oeuvre de ce double principe, le Code de 1807
nous apparaît, ainsi que toute la codification napoléonienne,
comme une oeuvre de conciliation entre les données
traditionnelles respectées depuis des siècles et les
aspirations de l’esprit nouveau, qui a fait la Révolution
française. Notre C« >de, pour former les bases « le tout le
droit commercial établit ainsi une heureuse fusion du
droit ancien et des idé« »s modernes, présentant dans la
notion d’acte de commercé la combinaison nouvelle de
l’élément objectif et « le l’élément subjectif, dernier terme
d’une évolution lentement formée dans 1 esprit des jurisconsultes,

$ 2. — Dans les législations étrangères.

La plupart des législations modernes ont adopté le
même procédé que le Code français « le 1807, lorsqu’elles
n’ont ,-as copié littéralement nos articles 032 et stiiv. ;
elles n’ont apporté aucune, modification à la notion de
l’acte « le commerce telle que nos législateurs l’ont comprise
et ne méritent pas grande attention.

La loi belge de 1872 contient, ainsi que noire Code, la
division bipartite des actes ; mais en vertu d’une disposition
spéciale de l’article I, aucune interprétation analo(1) 
Manara, op. cil., p. 1 el p. « 32 cl s.(2) Déclaration royale du 2 octobre 1010. V. Isambert, Bec. des anc.
lois, t. XVI, p. 11.2| PREMIÈRE PAKTIE. •— CHAPITRE PREMIER
giqite ni même exleusive« îo la loi n’est possible ; comme
on l’a dit avec raison, la théorie « h* la commercialité est
désormais une matière figée (h ; c’est un défaut que l’on
lie peut reprocher à notre Codo que tout le monde aujourd’hui
est d’avis d’interpréter largement.

Le Code italien « le 1882 (2) (art. 3 et I) , le Code chilien
de 1807 (2) (art, l et 3) , le Code argentin de 1889(3) almu »
lissent au même résultat pardesénumérations différentes ;
le Code espagnol de 1880 (imité en cela par le Code portugais) 
ne contient sur les actes « le commerce qu’une donnée
bien vague ; elle comprend tous les actes prévus par
ce Code « et lotis les autres d’une nature analogue »
(art.2) (1).

Mais « laits cet examen rapide des lois étrangères, il faut
mettre à pailla loi anglaise, la loi suisse elle Code de
commerce allemand.

La toi anglaise n’a jamais connu la notion d’acte de
commerce ; — en Suisse, elle n’existe pas ; -— « tans l’Empire
allemand, la notion d’acte objectif tend à disparaître.

a) Lois anglaises. — La Crande-Bretagne n’a pas de Code
de commerce ; une loi de 1850 sur les faillites, abrogée
par beaucoup d’autres depuis, ennuierait encore les professions
commerciales, les commerçants pouvant seuls
être mis en faillite. Celait là l’unique texte où fût indiquée
uncilislinclion entre commerçants et non-commerçants.
Clofavru (Ledroit comparé de la France et de l’Angleterre) 
prétendait qu’on arrivait ainsi à une notion de
(1) A. C. Belgique judiciaire, 1809, p. 1217. — V.Namur, Le Code de
comm. belge révisé, w* ~À\ et s.(2) Traduction Turrel ou II. Marcy.
(3j Traductions l’rudhomme.(i) Tour connaître les enumérations des différents codes étrangère, V.
Bip. gén. de droit français, v« Acte de commerce, ie« 1&55-IM2.DE EA NOTION D’ACTE DE COMMERCE 25
l’acte de commerce à peu près semblable à celte de notre
Code, Ce n’est pas notre avis. Mais désormais la question
n’a plus qu’un intérêt historique ; depuis la loi « Je 1801, la
faillite est une institution commune aux commerçants et
aux non-commerçants ; cependant jusqu’en 1883, les causes
de faillite étaient plus fréquentes pour les négociants,
et la loi de (809 contenait une annexe (schédufe) , où étaient
éuumérécs les professions considérées comme commerciales.


Le liankruptcy Act de 1883 (10 et 17 VicL, eh, 52) a assimilé
complètement les commerçants elles non-commerçants,
et aujourd’hui, aucune loi anglaise ne contient une
énumératioiules commerçants (1) , On comprend combien
« toit être tlottaute et vague la notion que les juges peuvent
se faire de la commercialité, sans aucune base pour qualifier
la profession, sans aucun critérium pour caractériser
les actes. La notion légale d’acte de commerce nVxiste
pas dans ce pays.

b) Code suisse. — Le Co« le fédéral suisse des obligations
ne connaît pas la distinction du droit civil et « lu « Iroit
commercial ; touie personne capable « le contracter a les
mêmes droils el les mêmes obligations. Il n’existe qu’une
« li Ile renée entre ceux que les lois cantonales qualifient de
commerçants ou « le non-commerçants : les premiers sont
obligés de s’inscrire sur un registre tenu par l’autorité
cantonale, el appelé Ikgistrc du commerce (2)  ; pour les
autres, cette inscription n’est que facultative.

L’effet général de celle inscription est « le soumettre tout
« (1) V. l’analyse de cette toi par M. Ch. Lyon-Caen, Ann. de légishu
lion étrangère, 1831, p. Î7.(2) V. sur ce point, II. Le Fort, Registres du commerce et raisons de
commerce, Genève, 1831.20 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
inscrit aux dispositions spéciales « les lois cantonales concernant
l’exécution el la poursuite en matière de lettres
de change et à la faillite (loi de 1889).

On a prétendit à torl (et M. Le Forl le démontre péremptoirement) 
que l’inscription volontaire conférait la
qualité de commerçant ; il en était en effet ainsi dans le
projet de Code de commerce de 1808, présenté par Munzinger
 ; mais, ce n’est pas ce projet qui est devenu le Code
fédéral des Obligations ; cl il résulte des travaux préparatoires
de vîlte loi que le législateur de 1881 n’a pas voulu
faire de l’inscription la base d’une distinction entre les
commerçants et les non-commcrçanls, mais il subsiste
toujours en fait la question de savoir quels sont les commerçants,
comme tels tenus de s’inscrire.

Or, le Code fédéral ne règle pas la question : la conception
d’acte de commerce semble ignorée par la loi fédérale,
et si l’on a été forcé de la créer en pratique, les résultais
sont si variables qu’elle est impossible à déterminer exactement.
Kn Suisse, en effet, la distinction entre les commerçants
et les non-commerçants au point de vue de la
juridiction est réglée, non par la loi fédérale, mais par les
lois cantonales, cl ces différentes législations ont abouti à
une diversité de conceptions qui n’a rien de juridique.

Kn réalité la distinction du commerçant el « lu non-commerçant
n’esl pas faile, car il n’y a pas de base stable pour
l’asseoir.. L’autorité genevoise assujettit à l’inscription
tous ceux que la jurisprudence « le fienève déclare justiciables
du tribunal de commerce ; un autre canton, imitant
le Code allemand, exemple les petits boutiquiers et petits
marchands ; — un autre n’oblige à l’inscription que ceux
dont le capital commercial excelle i.OOO francs ; — dans
d’autres législations, la distinction est encore moins nette,
DE LA NOTION D’ACTE DE COMMERCE -27
Pour remédier à celle anarchie, résultant de l’absence
d’un critérium fixe de la commercialité, la « Feuille officielle
suisse du commerce », au lendemain de la loi (n° du
9 mars 1883) , proposait de soumettre à l’inscription « tous
ceux dont la profession s’exerce sous une forme commerciale
 », soil par l’appel au crédit, soit par la tenue de livres
de comptabilité.

Mais, comme le remarque M. Le Forl, les termes de
celte proposition sont bien vagues et bien arbitraires, cl
il préconise, pour obvier à tous ces inconvénients, qu’une
loi fédérale intervienne, et déclare commerçants, soumis
comme tels à l’inscription obligatoire, tous ceux qui se
livrent à l’exercice de certains actes, dont l’énumération
correspondrait à peu près à celle de notre article 032.

Le transport de la commercialité de la personne sur le
fait est, à noire avis, le système le plus juridique et le plus
pratique: nous dirons tout à l’heure pourquoi.

c) Code allemand. — Les Allemands paraissent pourtant
vouloir renoncer à ce système : leur Code de commerce de
1801 contient tout un litre du livre IV (art. 271 à330) (I) ,
consacré à l’exposé du régime juridique des actes de commerce
 ; loin de se borner à rénumération sèche de ces
actes, il en explique le mécanisme, les co.ulilions d’existence,
les différentes modalités, el présente ainsi une conception
plus haute, une étude plus approfondie de ces actes
comme actes juridiques distincts.

Mais le système bien français si clair el si simple de la
commercialité réelle a cessé « le plaire aux Allemands ; le
nouveau projel de Code de commerce, préparé à la suite
du vole de leur Code civil pour 1900, revient au système
(I) Gide et byon-Cacn, Le Code de commerce allemand el Ut loi sur
le change, Paris, 1881.28 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
de la commercialité personnelle ; il fait disparaître la notion
d’acte objectif, cl organise une « commercialité trinilairc
 », « lonl l’obscurité semble*égaler la complication (2).

Désomiais les actes de commerce deviennent les opérations
d’un commerçant qui se rapportent à son commerce.

Le principe parait simple ; mais comme il a bien fallu
indiquer « lans « piels cas on deviendrait commerçant, la
malière s’est singulièrement obscurcie. Le nouveau projet
ne compte pas moins « le trois classes de commerçants :

1° Ceux qui sont commerçants par la nature « le leur exploitation
et sont obligés de s’inscrire au registre du commerce
(ce sont ceux qui se livrent à la profession des actes
énumérés par l’art. 032)  ;

2° Ceux qui opèrent à la manière du commerce sans
rentrer dans la classe précédente ; mais ils ne deviennent
commerçants qu’à la condition de se faire inscrire au r« »-
gislredu commerce ;

3* Knfin ceux qui, n’étant commerçants ni quant au
fond, ni quant à la forme, parce qu’ils exploitent leur
propre fonds (terres de culture, vignes, forêts, etc.) , se
livrent à une industrie secondaire (distillerie, minoterie,
scierie).

SECTION IV. — Avantages de la commercialité réelle.

Les vicissitudes de la loi fédérale suisse, la complication
à laquelle le projel allemand est obligé d’aboutir,
nous permettent de juger le système delà commercialité
transportée sur la personne ; nous lui adresserons deux
critiques: il n’est pas pratique ; il n’est pas juridique.
(2) V. l’analyse très concise que M. Thitler a consacrée ace projet,
dans les Ann. de dr. commerc, 1890, p. ¥fi.DE LA NOTION D’ACTE DE COMMERCE 29et) Ce système n’est pas pratique. — Les péripéties qu’a
subies le Code suisse semblent prouver que si l’on n’établit
pas, comme « lans notre ancien droit, une classe de
commerçants, dont certaines règles permettraient de fixer
facilement les limites, on doive forcément aboutir à déterminer
une classe « le faits revêtus de caractères spéciaux
d’où résulte la qualité de commerçant.

Or, aujourd’hui que le commerce est libre, nous ne
croyons pas qu’il soit possible de baser le « Iroit commercial
sur la qualité de négociant ; les commerçants ne forment
plus comme autrefois une classe où l’on ne puisse
pénétrer que par faveur cl sous certaines conditions ; le
commerce est une des voies de l’activité humaine, accessible
à tous, ouverte à tous les efforts, à toutes les capacités
 ; un commerçant est celui chez lequel celle activité
tend à accomplir certains faits, en vue de réaliser le but
même du commerce.

Cela csl si vrai que le nouveau projet est obligé « le s’en
rapporter à la nature ou à la forme des actes accomplis,
lorsqu’il s’agit « l’établir les catégories de commerçants.

Le fait esl m\a chose certaine, un phénomène apparent
réduit à sa plus simple expression ; — la qualification de
la personne esl autrement compliquée et difficile à apercevoir.
Ce sont ces avantages que la commission de rédaction
mettait en avant en 1800: « Un fait de commerce,
disaient-ils, peut mieux être déterminé « pie la qualité de
commerçant, pour la raison qu’un fait a ordinairement
« les caractères positifs certains, au lieu que la qualité pour
ainsi « lire esl fugitive ; elle esl soumise à l’incerlilude des
enquêtes ; un fait au contraire esl matériel » (I).

(I) Locré, op. cit., t. VIII.
30 PREMIERE PARUE. — CHAPITRE PREMIER
Il reslera toujours, il esl vrai, à définir le fait « le commerce,
qui l’iigendrera « les conséquences si importantes
que lotit le droit commercial reposera sur lui ; mais la difficulté,
puisqu’on ne peut l’éviter, sera plus simple, el la
<|ueslion sera plus claire.

/3) Ce système n’est pas juridique. — Le système de la
commercialité réelle esl d’ailleurs, à noire avis, le plus
rationnel el le plus juridique : vouloir déclarer à priori
que telle ou telle profession sera commerciale parce
qu’elle opère à la façon du commerce, parce qu’elle use
« le certains procédés, se livre à certaines praliipies, el répond
à un mouvement d’affaires, c’est s’en tenir uniquement
à la forme « les ach's accomplis, aux apparences extérieures,
sans aller jus« |it’au fond des choses.

La profession n’existe « ju'à la condition de consister
dans un ensemble d’actes dont l’exercice constitue l’oecupalion
de la vie, eu vue d’un résultat pécuniaire à obtenir ;
les intentions ne se manifestent que par le but qu’elles
pourMiivcii !. par le fail qu’elles doivent réaliser ; ce sont
les résultais de l’activité humaine qui permettent d’en
rechercher el d’en connaître les mobiles, d’aller de la
cause à la fin, de l’acte à la personne ; el comme la qualité,
de ciimmerçant ne peu ! s’acquérir que par \m ensemble
d’actes accomplis dans une certaine intention.
il est rationnel « pie la nature de ces actes produise ses
effets sur la qualité « !« • la personne ; c’esl le fail qui doit
être pris comme critérium de la commercialité.

On a dit que ce proc« 'dé avait l’inconvénient de placer
sous l’empire du droit commercial des actes isolés, accomplis
souvent à litre accidentel, très rares, el qui ne concouraient
pas au mouvement des affaires.

La critique est peut-être juste ; — mais la rareté même
DE f.A NOTION D*ACTE DE COMMERCE 3l
de ces actes isolés, attributifs de juridiction, doit nous
empêcher de perdre de vue les avantages de la commercialité
réelle.

Le projet du Code de commerce allemand n’est peul-êlre
pas un recul, mais c’est une erreur juridique.

Le système de notre Code de 1807, produit d’une longue
élaboration, résultat « combiné des nécessités « le la pratique
el tU>s théories des juristes, esl le. plus s:mple, le
plus rationnel, nous dirions même le plus philosophique.

Nous croyonsque la notion d’acte de commerce objectif
est la notion « le l’avenir ; sans doute, comme nous allons le
voir par la suite, l’acle de commerce en lui-même présente
« les difficultés pratiques de définition devant lesquelles
les légistes ont reculé ; le syslènmde nos lois, qui consiste
dans une « ''numération, toujours insuffisante et toujours
incomplète, puisque h ? commerce même esl dans un étal
de perpétuel progrès, n’est pas parfait ; mais il esl le plus
simple el le plus clair, si toutefois l’on veut conserver la
distinction traditionnelle de l’ordre civil el de l’ordre commercial.


CHAPITRE U
PEUT-ON DÉFINIR L’ACTE DE COMMERCE ?SECTION I. 
aspects de la commercialité. — î ? 2. Systèmes soutenant l’impossibilité
d’une définition. — ^ 3. Les travaux préparatoires du Code
de commerce. - f 4. Possibilité d’une définition ; set avantages.

Ite l’acte de commerce comme acte juridique. —SECTION II.
Utilité d’une définition. — £ I. Au point de vue pratique.— I) Conclusion
plus facile de certains contrai ?. — 2) Application des
principes de l’économie politique. — 3} ïtcgles de procédure. —
§ 2. Inconvénients du défaut de définition. —- SECTION III. PombU
litè d’une définition au point de tue rationnel. — § l. Les divers
SECTION I. — De l’acte de commerce comme acte juridique.

L’article 032 contient la disposition suivante:

« La loi réputé'actes de commerce :

« < Tout i"ï*al de denrées el marchandises pour les revendre
soit en nature, soit après les avoir travaillées et
mises en oeuvre ; ou même pour en louer simplement l’usage
 ;

« Toulc entrepose de manufactures, de commission, de
transport par terre ou par eau ;

« Toute entreprise de fournitures, d’agences, bureaux
d’affaires, établissements de vente à l’encan, de spectacles
publics ;

« Toute opération de change, banque et courtage ;

« Toules les opérations des banques publiques ;
PEET-ON DÉFINIR L ACTE DE COMMERCE ? 33
« c Toutes obligations entre négociants marchands et
banquiers ;

« Entre toutes personnes, les letlres de change »> (Modifié
par la loi du 7 juin I89i).

L’intention même qu’oui eue les préparateurs du Code

de déterminer la compétence « par le fait qui donne lieu

. à la contestation » (art. ii7 du Projet) prouve « |it*ils ont

envisagé l’acte de commerce, comme faisant partie d’une

classe distincte d’actes juridiques.

L’acte juridique, le negotium juris des Romains, c’est
tout fait de l’homme ayant trait a un intérêt de droit ; c’est
le résultai de l’aclivilé humaine s’exerçanl en vue de
créer, modifier ou éteindre les droils (I).

Que parmi cet ensemble d’actes, conventions ou autres,
indispensables pour nous procurer la satisfaction de nos
besoins ou de nos désirs, l’acte qualifié de commerce tienne
une place à pari, au regard de la loi, cela n’esl pas douteux
 ; et il n’y a là qu’une conséquence de la distinction,
traditionnelle dans nos institutions, de l’ordre civil et de
l’ordre commercial. Aussi, l’acte de négoce diffère-l-il sous
plusieurs rapports des actes civils, soit du contrat « le bienfaisance,
soit de l’acte civil proprement « lit, à litre onéreux,
dénué « le cet élément spéculatif qui caractérise le
corn mer '■ ;…

On a dit que la toi avait donné à l’acte juridique une
véritable existence, qu’elle l’avait conçu comme une cnlité
légale se manifestant dans certaines conditions,comme
un êlre bien déterminé, vivant de sa vie propre, soumis à
diverses fluctuations de fortune, «  à des maladies et même
à la morl » (2).
(I) bcmolotnbe, Traité des contrats, VI ; VU. IJourgeon, Bistinclion
entre tannulabililê et l’inexistence de* acte* juridiques, p. U et s.
(•■i) Pli. Bourgeon, op. cit.A, - 33i PREMIERE PARTIE. — CHAPITRE II
Ainsi personnifié, l’acte juridique a un sujet, un objet,
une cause :
Un sujet, ou plusieurs sujets ; ce sont les personnes qui
y figurent activement ou passivement ; ce sont les auteurs
de l’acte, revêtus de telle ou telle qualité, occupant telle
ou telle situation ;
Un objet ; c’est le rapport « le droit à réaliser, l’avantage
recherché par le sujet ;
Une cause cl un motif ; ce sont les mobiles intimes plus
ou moins directs qui font agir chaque sujet (I).

Si l’on admet que l’acte de commerce se sépare de l’acte
juridique en général, de l’acte purement civil, c’est-àdire
accompli par un simple particulier pour les besoins
de sa vie journalière, la « piestion de savoir quels sont les
éléments qui le distinguent n’est pas facile à résoudre:
l’article 032 contient une éniiméralionqui semble donnée
sans qu’on puisse la rattachera aucune idée rationnelle ;
cette différence se trouve-l-elle dans le sujet, dans la qualité
des personnes entre lesquelles l’acle doil produire ses
effets ? Béside-l-elle dans l’objet, dans la nature particulière
du rapport de droit à créer, ou de la chose sur laquelle il
porte ? dans la cause, ou dans le motif, dans l’intention des
pallies qui y prennent pari ? Autant de points douteux
qui ont servi de base pour oiistrum ; diverses théories
de l’acte de commerce, el que nous étudierons plus loin.
Mais, si les caractères particuliers de l’acte de commerce
sont difficiles à déterminer, il est une donnée iiiconleslable ;
c’est que la loi l’a créé distinct de ses congénères, lui
a fait une existence plus facile. Pour permettre la fré(I) 
L’existence do lacau.se comme élément particulier don contrats a
été souvent et longuement discutée ; nous ne pouvons nous en occuper
ici.PElT-OS DÉFINIR f.'ACTE DE COMMERCE ? 35
queute répétition des transactions sur lesquelles il porle,
à raison « les besoins auxquels le commerce « loil satisfaire,
cl pour répondre à son caractère cosmopolite, international,
la loi a fail à l’acle de négoce une situation plus aisée
« |uc l’on pourrait comparer à la situation relative en droit
romain des contrats ihijus civile el du jus gentium.

Ces dilf« ''rences ont pour origine la nécessité où s’est
trouvé l’homme de lois, « lu jour où le commerce esl né,
de lui trouver une réglementation souple, s’accommoda ni
de la rapidité des échanges el « les progrès de l’industrie
humaine.

Ces différences une fois connues, on comprendra l’ulilité
pratique d’une définition de l’acte de commerce, auquel
ne doivent pas s’appliquer les règles communes aux
contrais civils, el nous chercherons s’il est possible d’arriver
à celle définition.

SKliTION IL— Utilité d’une définition de l’acte de commerce.
§ 1. — Au point de vue pratique.

La Cour d’appel d’Aix faisait les observations suivantes
sur le projet de Code de commerce qui lui était présenté :
« Le fail de commerce fail perdre au mineur le privilège
de son âge, à la femme les prérogatives de son sexe, à tons
les citoyens le droit d’être jugés par les Tribunaux ordinaires ;
— il les soumet à la contrainte par corps… Il esl
nécessaire de bien prévoir ce qu’on enlend par ce mol qui
doit produire de pareils effets. Il lie doi.t rien y avoir de
vague dans son sens afin <|u'il n’y ail ni surprise ni arbitraire
dans son application. »

Celle distinction entre la loi civile el !a loi commerciale
30 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II
au p >inl de vin » des acles présente une grande utilité non
seulement dans le droit national, mais même dans les
rapports internationaux ; si l’on arrivait à une définition
juridique « le l’acte de commerce qui put permettre à loutes
les b'gislaCions de l’appliquer, au commerce « le se développer,
sans qu’on ail à modifier cette définition tous
les cinquante ans, un grand pas sérail fail vers l’unification
du droit commercial.

La législation française semble s’être inspirée de trois
niées directrices « lans l’organisation deA règles spéciales
aux acles de commerce :

1° Concession d’une liberté plus grande pour la conclusion
des contrats ;
2* Application plus large des idées économiques ;
3* Economie el simplification dans la procédure.
If< idée. — Le Code de commerce a voulu faciliter la
conclusion des contrais commerciaux par l’introduction
« le règles nouvelles, relatives à la capacité des parties et
aux formes des acles.

De celle idée dérivent les règles de capacité spéciales
au mineur et à la femme mariée, el l’application des usages
dans les veilles commerciales.

Quant à la capacité, certains articles exigent des conditions
plus sévères pour autoriser ces incapables à faire le
commerci ! que pour les autres acles civils (V. les art. 3 cl
S, C. coin. ; les art. 21o cl suiv., C. civ.) (I). Mais nue
lois le mineur el la femme habilités à faire le commerce,
la loi se départit des mesures « le protection organisées en
leur faveur et leur laisse une capacité aussi complète
(I] C- ;s questions* sont développées avec ampleur dans tous les traité*
« le droit commercial ; V. ï,yon-Caen et Ilenautt, Traité, t. 1 ; Bépert.
gén. du dr. français, v » Acte de commerce ; D.illoz, Répertoire alpha'
bel. al Supplément, eod. v ».PEUT-ON DÉFINIR I.'ACTE DE COMMERCE ? 37
qu’aux majeurs capables : le commerce exige le crédil, el
le crédit d’un marchand sera « l’aillant plus grand que ses
biens pourront plus facilement être atteints par ses créanciers,parce
qu’il aura pu les obliger sans réserve(arl. 2092,
C. civ.).

De la même idée de faciliter la conclusion « les contrais
dérive la ri-gle établie par la loi du 13 juin 1800, qui décide
que pour les venles commerciales, — c’est-à-dire vraisemblablement
pour les ventes de marchandises entre
commerçants, — ou appliquera les usages reconnus par
celle loi, ce qui facilite la conclusion de ces ventes, en
permettant aux parties de ne pas déterminer les clauses
accessoires « le leurs marchés.

2* idée. — Ce n’est pas « l’hier que les « 'conomistes préconisent
et réclament la libellé du faux de l’intérêt, alléguant
non sans raison que, l’argent étant une marchandise
comme une autre, celui qui en loue l’usage « loil pouvoir
stipuler le loyer qu’il lui plait, ou au moins que les
coudilions « le l’offre el de la demande lui permellcnl « l’obtenir.


Celle réclamation a été admise en matière commerciale
par la loi du 12 janvier 1880, peut-être moins par application
des idées économiques que pour mettre les capitalistes
français sur un pie« l « IVgalilé vis-à-vis « lc\s prêteurs
étrangers, el pour permellreà nos compatriotes de trouver
un placement favorable au commerce nation ?; ! (I).

Les rédacteurs de la loi « le 1880 ne paraissent pas d’ailleurs
s’être mis d’accord sur le point de savoir quand un
prêt serait civil, quand un prêt sérail commercial ; pour
éviter « des explications longues el difficiles » (Bapporl

(I) V. Happorlde.M. Ltbirlie au f-Vnat (J. off., D-Fê, Drb. varl. Sénat,
p. ms).
38 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II
de M. Labiche au Sénat) , ou a décidé de renvoyer à la
jurisprudence (Bapporl de M. Jozon, à la Chambre des
« lépuhls) , jurisprudence qui n’était pourtant rien moins
que constante et claire (I).

Ou tend généralement à a« lmellre aujourd’hui « pic l’acte
de prêt sera commercial toutes les fois que les sommes
prêtées sont « hîsliuécs à une opération de commerce (2).

3* idée. — Dans le hul « le simplifier la prowdure, le
(j’odc et les lois postérieures ont « ''dicté un ensemble « le
règles applicables uniquement aux actes de commerce, et
destinées à « faire bon et. brief droit sommairement’ »
(Ord. de 1339)  ; sans vouloir nous étendre sur ces différences
bien plutôt de forme que ; de fond, nous pouvons
citer les trois exceptions suivantes :
a)  Les actes de commerce sonl seuls soumis à la compétence
des tribunaux de commerce, el, même devant les
tribunaux civils jugeant commercialement, jouir« mt seuls
le la procédure expi'dilive organisée par les articles Olo
et suivants du Code de commerce et il \ et suivants du
Code « le procé« lurocivih'.
b)  Seuls ces acles pourront échappera la règle du Code
civil, proscrivant la preuve testimoniale au-dessus de
lô'O francs, et leur existence pourra être prouvée tant par
lémoinsque par présomplionsde l’homme ; c’est du moins
ce qui résulte « le l’esprit « le l’article 109 (C. comm.) , dont
on étend L’application à tous les contrats commerciaux.
c)  Enfin, la loi « les 11-17 juin I8S9 (art. 22) établit pour
<( les marchés cl traités ayant le caractère commercial »
(1) V. notamment deux arrêts contradictoires « le Itouen,f avril 1813 (S.
43.2.413) et Cass., 27 nov. 1871 (S. 71.1.201) , qui semblent s’inspirer
de principes tout différents dans la détermination du caractère du prêt.(2) MM. Eyon-Caen et Ilcnanlt(ïVrtiY« ,f, IV, ri' » fàl)  ont examiné longuement
celte « luestion.PEt’T-ON DEFINIR l.*A« :TE DE COMMERCE ? 39
un régime de faveur au point « le vue « le l’enregistrement,
consistant en cequ’ils ne seront frappésabinilio qued’un
droit fixe de 3 francs (modifié par la loi du 19 février l« S7i) ,
et ne supporteront après jugement qu’un droit proportionnel
au montant des sommes portées audit jugement.
Celte faveur ne s’applique que sous certaines conditions
(L. 22 frimaire an VII, art. 09, S 3, n* I el g ;>, n* I ; en ce
sens Cass., 28 octobre LS8.J », D. 8,'>. 1.397).

Aux termes de « 'elle loi, un marché sera réputé acte de
commerce, lorsqu’il sera « commercial par lui-même, indépendamment
de la condition d’une des parties contractantes
 » (I).

Ajoutons, pour terminer, quelescoininer« ;aiilsseulssoiit
astreints à la tenue des livres, à la publicité de leur contrat
de mariage el que seuls ils peuvent cire mis en faillite
 ; les juges saisis de la demande des créanciers auront
donc toujours à se demander si les acles exercés à litre « le
profession habituelle par le débiteur étaient des acles de
commerce.

§ 2. — Inconvénients du délaut de définition.

Toutes ces différences légales « pli existent entre les acles
commerciaux el les acles civils mollirent l’importance
pratique qu’il y aurait à obtenir une bonne définition,
complète el autant que possible immuable « le l’acte de
commerce. La plupart des lois qui l’ont recherchée ne
sont arrivés qu’il donner une « 'numération ; or, une énuméralion,
si précise qu’elle soit, esl insuffisante au point
de vue juridique ; comme l’a dit M. Thaller (2) , u le droit
(1) Opinion de M. Baroeho, président du Conseil d’Ktat ; Ree.de droit
commercial et industriel, I8T/I, 1. 1, p. Vfrl H s.(2) Annales de dr. commercial, 1800, p. 177 et s.40 PREMIÈRE PARTIE. — OIAPITRE II
commercial s’élève sur un terrain mouvant sans subs(ruclion
rationnelle, car une énumération d’actes sans
lien entre eux n’a jamais été ta base « l’une science ».

Le reproche te plus grave et le mieux fondé qu’on
adresse à ce procédé insuffisant, c’est de multiplier les
procès, de les rendre interminables el d’augmenter les
frais sans résultat aucun ; pourtant, les orateurs du Tribunal
espéraient "bien arriver, par la constitution d’une
juridiction réelle, à faire cesser les déclinaloires pour
incompétence. Delpierre s’exprimait ainsi (1)  : « La théorie
de la juridiction personnelle lend à remplir d’une foule
de débals sur la compétence les avenues d’un ordre de
tribunaux institués pour juger avec célérité ; l’autre lend
& écarter l’exception dilatoire et à faire aborder immédiatement
toutes les difficultés. »

Hélas ! ces bonnes intentions n’ont pas été couronnées
de succès ; il ne suffit pas de déclarer qu’une compétence
sera déterminée par le fait, phénomène concret, simple,
el en général facile à apercevoir, il faut aussi dire à quels
signes on reconnaîtra ce fait. C’est ce que la loi ne dit pas,
de sot’te qu’une juridiction instituée pour juger vite et à
peu de frais se trouve obligée de se dessaisir parce que le
défendeur soulève un déclinaloire pour incompétence ; le
demandeur ne se tient pas pour battu et la question est
souvent portie jusqu’en cassation (2).

Il en est de même si le Tribunal de commerce s’est de
(1) Locré, op. cit., VIII, p. 212.(2) Il nous a été impossible de connaître le nombre même approximatif
auquel peuvent s’élever par an les jugemenU ou arrêts qui admettent
le déclina toi re ; le rapport statistique annuel du Président du Tribunal
de commerce de la Seine ne contient aucun renseignement à cet égard,
pas plus que les statistiques annuelles de l’administration de la justice
civile et commerciale (Ministère de la justice).PECT-OX DÉFINIR L’ACTE DE COMMERCE ? il
suite déclaré compétent, L’appel émanera du défendeur el
la cause suivra les mêmes péripéties ; de là, di*s lenteurs,
des frais, une hostilité plus grande enlrc les plaideurs,
qui, voyant se multiplier les difficultés, avec les assignations,
sur une question « pii ne leur paraissait que secondaire,
perdront t-mit ménagement et n’auront plus désir
de transiger. Les efforts du législateur et la bonne volonté
du magistral n’aboutiront qu’à faire déférer le litige à la
Cour suprême.

On a aussi reproché au système de l’éuuméralion de favoriser
les conflits de lois, ou au moins d’empêcher de les
résoudre.

Il ne faut guère se faire d’illusions, croyons-nous, sur
le bienfait d’une législation uniforme, même en malière
commerciale, où elle est pourtant plus désirable que dans
toute autre branche du droit. La suppression des conflits
de lois semble à l’heure actuelle une utopie de doctrinaire
: dans l’état des institutions diverses, qui fonctionnel !
I dans les différents pays, grâce à un rouage de pouvoirs
législatif et judiciaire, n’ayant ni la même origine,
ni la même autorité, l’unification des lois, mais surtout
la concordance dans la manière de les appliquer, paraissent
irréalisables ; c’est un rêve que nous ne vivrons pas.
Comme le faisait remarquer M. Léonel-Oudin, au Congrès
du Commerce el de l’Industrie, en 1878(1) : « Le commerce
semble partout le même ; mais alors qu’on aurait
fait un Code de commerce unique, si bien faite, si
claire, si précise que paraisse une loi, malheureusement
(I) V. Comptes rendus des travaux du Congres du commerce et de
l’industrie, tenu à Paris, en 1878, p. Ù)  et s. Rapport de M. Léonel-Oudin.
Dans le même sens, Tballer, De la place du commerce dans Chis »
toire, n* Si, Ann. de « V. commerc, 1SU2.42 PREMIÈRE PARTIE. — CUAIITRE II
elle sera toujours sujette à interprétation et on arrivera à
ce résultat que celle loi se trouverait « lans l’application
divisée, interprétée différemment dans (cl pays el dans lel
autre.  »

SKCTIOX III. - Possibilité d’une définition
au point de vue rationnel.

§ t. — Les divers aspects de la com. erciolitô.

Le discours préliminaire du Code « le commerce c« >ntient
l’observation suivante : « « Les transactions commerciales
diffèrent si essentiellement « les transactions civiles
par leur nature el surlout parleurs résultats« pi'il est universellement
reconnu que la législation doil-iMre fondée
sur des principes différents. »

Celle ibVlaraliou, écrite au début du Code de commerce,
consacre la grande distinction du droit civil et « lu droit
commercial, distinction aujourd’hui basée sur la nature
« les faits, sur « la nature « les transactions ».

Partant de ce principe, les préparateurs du projet ont
dû expliquer ce qu’ils entendaient par fait de commerce.
Les acles civils forment la généralité « les transactions entre
les hommes.

Les acles « le nég« >ce ne se présument pas, ils sont l’exception,
cl si le « lemandeur dans un procès ne peut pas
prouver la commercialité du fait « lont il poursuit l’exécution,
le tribunal « L* commerce devra se déclarer incompétent,
car sa juridiction est également exceptionnelle.

Le Code de commerce a donc essayé de faire entendre
ce qu’il considérait comme acle « le commerce ; mais au
lieu de donner une définition synthétique, d’indiquer un
PEIT-ON DÉFINIR L’ACUI DE COMMERCE ? 43
ensenible « le caractères dont la coexistence révélerait la
commercialité, il n’a donné qu’une énumération, dont
nous connaissons tes termes, dont nous avons exposé lc>s
défauls.La nature même de celle énumération,ta manière
dont on doit l’interpréter ont donné lieu à des discussions
sur lesquelb's il sérail oiseux de revenir. On admet généralement
que celle « 'numération n’est ni limitative, ni
énoneialive (1) , comme divers auteurs l’ont proposé, mais
purement démonstrative ; £\xsl’ïi"i\ho « pt’il ne faut pas se
borner à suivre littéralement le texte de la loi, mais qu’on
« loil s’inspirer largement de son esprit, sans tomber pour
cela dans les assimilations les plus périlleuses cl les plus
vagues: on aboutirait alors à l’interprétation par voie
d’analogie, qui n’a rien de juridique (2).

L’énuméralion, comme moyen de définir, esl certainement
imparfaite ; cela explique les « lilférenls essais de
synthèse lenlés par les auteurs en vue de caractériser
clairemtuit la notion d’acte de commerce. Mais, même y
avait-il moyen de faire mieux, el peut-on arriver à une
définition rationnelle « le l’acte de commerce, que les auteurs
du Code ont en vain cherchée t C’est à colloques*
lion qu’il faut d’abord répondre.

Bemarquons « pie l’article 032 ne part pas d’un principe
unique pourarriverà la longue énumération qu’il donne ;
(1) Pour l’énuméralion limitative : Delamarre et Le Poitvin, Traité de
dr. eomnt., I, p. 8.Ï ; tabbé, note sous Paris, 11 février I8U8 (S. C8.2.
3 »}.Pour l’énumération énonciative : Dut rue, Dict. du contentieux commère.,
\* Acte decomm., n »6 ; N’ouguier, pes Trib. t/eco »i »i.,p.3l8 ;
Comm. Poitiers, 2 juillet 18 0, rapporté sous Cass., 6. 50.1.5&J ; lionfîls,
ftec. crit., 18JJ2, p. i33.(2| Sur la différence entre l’interprétation extensive et l’interprétation
analogique, V. Xamiir, Cours tFencyelopêdic du droit, p. 117.41 PREMIÈRE PARUE. — CHAPITRE II
il a envisagé la comuiereialilé sous trois aspects « lilférents(l).


A. Dans les paragraphes I à o (achats pour revendre,
entreprises, opérations sur le mouvement « les capitaux) ,
la coinntercialilé « le l’acte dérive « le la nature du fait accompli,
« le l’objet sur lequel il porte ; c’esl l’application
de la notion nouvelle « pie le caractère de l’acte doit être
recherché dans sa nalure intime, el mm dans la qualité
de son auteur: eYsl la connutrcia/ilêobjective.

B. Dans le paragraphe 0, l’acte est commercial à raison
tU*A personnes qui 1*01 »! accompli ; esl-ce un particulier
qui l’a fait, l’acte esl civil ; si, au contraire, l’auteur esl
commerçant, la c« immercialité s’élend à l’acte ; ici elle
esl subjective.

C. Dans le paragraphe 7, la loi s’attache à un critérium
(oui superficiel, à la forme « le l’engagement, à la manière
dont il se présente au public: c’est la commercialité de
forme. L’application « le ce critérium se rencontre à propos
de la lettre « le change, et la loi du I" août 1893 l’a
étendue aux sociétés par actions à objet civil.

Il n’est pas nécessaire et il esl impossible de ramènera
un concept unique ces (rois données divergentes fournies
par notre article ; la question de savoir si l’on peut définir
l’acte « le commerce ne se pose que pour les acles objectifs.


Pour la commercialité subjective et la commercialité
de forme, l’intention du législateur est certaine, et les
motifs de sa décision sont généralement approuvés ; c’est
pour des raisons d’utilité pratique que ces actes sont sou*
(I) M. Boistel compare la division des acles de commerce à celle « les
immeubles dans le Code civil : Actes de commerce par nature ; par
destination’, par détermination delà toi. Cette idée est ingénieuse.PELT-ON DÉFINIR I.'ACUI DE COMMERCE ? 15
mis au régime commercial ; (a théorie « le l’acte « le négoce
proprement dil ne comprend pas ces deux aspects « le la
commercialité ; leur sens traditionnel, leur mise en pratique
séculaire, leur origine lointaine permettent « l’en
saisir la portée el la signification actuelles. Il ne sera pas
difficile en fait de savoir si l’acte a été accompli par un
commerçant dans l’intérêt de son commerce, ou si rengagement
revêt en réalité la forme d’une lettre de change ;
la question de la commercialité à ces deux points de vue
sera aisée à résoudre, parce quYIle repose sur un fail
matériel facile à reconnaître el à « *araclériser.

Il n’eu « »st pas « le même « le la commercialité objective ;
elle se manifeste par un ensemble d’actes, par une multitude
de faits indiqués par le Code, n’ayant entre eux aucun
lien apparent ; elle réunit sous la même appellation
Ittgale les industries les plus diverses, les opérations les
plus vari« >es, sans qu’on puisse « lire à première vue quels
éléments communs peuvent rendre ces faits membres
d’une même famille. La théorie de l’acte objectif n’est
pas faite ; la notion nouvelle, issue de l’esprit du législateur
moderne, a jailli dans nos lois sous les apparences
d’une gerbe aux mille couleurs donl on ne distingue pas
la source ; la difficulté esl « le réduire ces aspects en un
même prisme « pii les contienne lotis.

Puisque, comme a « lit d’Alemberl, définir consiste à
c développer les i« lées simples contenues « lans une nolion
 »,la définition, s’il en est une possible, n’est vraiment
utile que là ; « lans cette liste de faits commerciaux énoncés
pêle-mêle sans qu’aucune idée dirigeante semble avoir
présidé à leur arrangement, il faudra trouver les caractères
communs qui peuvent avoir guidé le législateur ; il
faudra analyser chacun de ces acles, chercher quels .été-
40 PREMIÈRE PARTIE. —CHAPITRE II
monts le composent ; examiner si tous ces éléments n’ont
pas la même nature, des analogies plus ou moins 'lointaines,
el, formant une synthèse des niées premières ainsi
découvertes, arriver à dire: Ctvi est un acte o'c commerce,
parce qu’on y retrouve les divers facteuu que l’on
découvre « lans chacun dos termes de la loi.

CVsl devant ce travail que quelques-uns ont reculé, La
méthode de la loi est en effet déconcertante ; tel acte est
réputé commercial ; tel autre ne l’est pas ; l’achat pour
revendre ou pour louer figure « lans rémunération ; la réveille
postérieure n’y esl pas mentionnée ; la location pour
sous-louer n’a pas été prévue: pourquoi ?

§ 2. ~ Systèmes soutenant l’impossibilité d’une définition
do l’acte objectif.

Les auteurs « pii ont renoncé à chercher celle définition
donnent de leur décision les motifs les plus variés ; on peut
pourtant tes ramener à « leux ordres d’idt-es différents.

D’après les uns, (oui principe juridique a été absent de
lVsprit du législateur au moment de la confection du Code
de commerce ; soit que dans sa pensée la coordination
rationnelle des éléments de la commercialité ait été impossible,
soit qu’il n’y ait même pas songé et n’ait pas
voulu l’essayer. D’aulres commentateurs ne nient pas que
l’article 032 ne contienne l’cstpiissc vague el imprécise
d’une idée t|iie !cou« |iic, mais, à raison de la multiplicité
des aspects sous lesquels se présente celle idée, il est impossible
de condenser sous une formule brève el nette les
caractéristiques de l’acte de négoce.

A. Les auteurs qui admettent la première opinion jus-
PECT-ON DÉFINIR I.'ACTE DE COMMERCE ? 47
tilient pleinement les rédacteurs du Code d’avoir agi ainsi :
le professeur Vivante (Trattalo di diritto commercialct
n° 27) déclare « « prit est impossible de faire rentrer dans
une notion unique les acles si dissemblables auxquels |e
législateur imprime le caractère commercial, el la doctrine,
soumise au « Iroit positif, « loi ! franchement renoncer
à une définition « pii sérail nécessairement inconciliable
avec le « Iroit en vigueur ». On a obéi avant tout à « les traditions
historiques, à « les motifs d’utilité pratique ou d’opportunité
législative, « «u « lassant parmi les acles de commerce
certaines institutions, parce qu’elles remplissaient
mieux leur fonction sociale, placées sous l’égi« le de la loi
commerciale (I). C’est également sur ce motif « l’utilité
pratique qu’insistent M. Labhé (note sous Paris, 15 février
1808. S. 08. 2. 329) , et MM. Lyoïi-Caeii et Beiiaull, Traité
de droit commercial, I, n* 103)  ; c’csl uniquement pour cela
que tel ou tel acle esl commercial, parce qu’il esl destiné
à rendre des services fréquents au commerce ; ainsi le
billet à ordre, moins utile « pie la lettre de change, n’est
pas commercial par lui-même.

B. D’autres auteurs, sans contester que les rédacteurs
du Code aient sérieusement (enté de définir le fail de commerce
dont ils introduisaient la notion dans nos lois, renoncent
à la chercher parmi la quantité des faits énoncés
par l’article 032. C’esl l’opinion de M. Dallo/. (Uêp.dc jurisp.t
v° Acte de commercct n 01 10 à 10) qui soutient
 » l’impossibilité d’offrir une définition rigoureuse et complète
des acles de commerce ; car toutes ou presque toutes
les législations l’ont essayé sans pouvoir y parvenir ».

(1) Ces motifs donnés par M. Vivante s’expliquent par l’état de la législation
italienne qui contient sur les actes de commerce une énumération
beaucoup moins condensée qne la nôtre.
48 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE 11
C’est « également la théorie exposée par M. ItVynacrt, membre
de la Chambre « les Députés de Belgique, au moment
de la discussion de la lot « le 1872(1). La commercialité se
présente sous dos aspects tellement variés qu’on ne peut
guère espérer définir « l’une manière rigoureusement
exacte ce qu’il faut entendre par acte de commerce, et que
« rien ne serait plus illusoire que l’espoir « l’arriver jamais
à condenser dans une formule brève el absolue les ; noies
earaclérisliques de ces acles ! » (2).

Nouguier (Des trib, de comm., p. 317 « d s.) se détermine
aussi cou Ire la possibilité d’une définition, en argumentant
« lu caractère arbitraire des limites que l’on vent établir
entre la loi commerciale el la loi civile ; la spécification
des acles de commerce n’existe pas réejlontonl, elle
n’a d’autre raison « pie la volonté du législateur qui l’a
créée : « les opérations commerciab-s, dit-il, offrent tant
de nuances,elles se compli« |ucut « le tant « le difficultés, elles
touchent si souvent el par tanl de liens aux transactions
de la vie civile qu’il esl bien difficile de leur assigner une
limite exacte et de les appuyer sur « les principes absolus. »>
Le résultat de ce défaut « le démarcation entre l’ordre civil
el l’ordre commercial, la conséquence « le celte énumération
arbitraire sont qu’il esl impossible de coordonner des
idées précises sur ce sujet ; aussi le Code « le commerce
a-t-il sagement agi en. ne I essayant pas, « en faisant une
nomenclature aussi (complète que possible des acles qui
doivent èlrc réputés commerciaux » (3).
(1) Nyàsens cl de I£aets, Comment, du C. de comm, belge, I, p. 43.(2) Dans le même sens, DJIIOZ jeune, Dict. dejnrisp. (Paris, ISS) ,
eod.cerb. : « U faudrait pour qu’une définition fut exacte qu’elle s’appliquât
à toutes les spécialités, ce qui est hors du possible ; on ne peut que
saisir quelques caractères généraux. »(3) Voir aussi Sébiro et Cartcrct, Kncgclopédie du Droit, >♦ Commerçant ;
Delamarrect Le Poilvin, Traité de dr. comm., I, p. 8J ; Smith,
Mercantil laïc, introduction, p. LXIII.PEÎ'T-flN DÉFINIR E'ACTE DE COMMERCE ? 19
C. Peul-èlre est-il téméraire et dangereux « le discuter
l’opinion de commentateurs si considérés ; pourtant malgré
l’autorité des juristes <jui « >n( appuyé bvs doctrines ci-dessus
rapportées, nous ne cr« >y« ms pas « pi'il faille renoncer à
chercher, sinon une « lélinition abstraite et complète de
l’acte de commerce, du moins un ensemble « le caractères
essentiels, communs à tout fait de ce genre. D’ailleurs, la
méthode énumérative a « le tels inconvéuienls, au dire
même de ses partisans.qu’il convient d’obtenir un nmillenr
résultai.

Si le législateur n’a pas pu ou n’a pas voulu préciser les

termes dos notions id« ;ales auxquelles il a obéi, il n’en

appartient pas moins au jurisconsulte do lâcher do les

découvrir el de les faire connaître aux praticiens et à la

jurisprudence.

Comme l’a dit M. Thallor (loc. ci/., p. 181) , « une énumération
n’a rien « le scientifique, elle esl le Irait propre
des législations qui ne sont pas encore parvenues à leur
propre essor » ; mais il ne faut pas, en présence des imperfections
de ce genre si préjudiciables à la science du
droit, renoncer à chercher une base logitpie pour un système
qui n’en présente pas au premier abord ; ces idées
d’impuissance ne peuvent germer que « lans un cerveau
sceptique. Le « levoir « le la science n’est pas de s’arrêter à
ces difficultés, mais de continuer ses efforts avec persévérance
pour arriver à pénétrer les raisons dos choses.

Nos adversaires semblent pourtanl mieux établis lorsqu’ils
viennent prétentlre qu’aucune idée dirigeante n’a
présidé aux travaux préparatoires du Code de commerce.

g 3. — Les travaux préparatoires du Code de commerce.

Ces travaux, soit au Conseil d’Ktal, soit au Tribunal, ne
A. — 450 PREMIÈRE PARTIE. C.UU'URE II
nmis soul « •oniitis que par les pr« >cès-verbaux de la rédaction
au Conseil « l’Mtat et les ouvrages de Locré, qui ne
donnent la plupart « lu temps qu’un résumé du discours,
sans en fournir le lexte ; et « piolqtics-uns de ces procèsverbaux
sont singulièrement abrégés.

A la vérité les orateurs « les assemblées législatives « le
rCmpirc n’ont pas cherché une définition abstraite du fait
de commerce ; nos Codes ne sont faits « pi'au point « le vue
praliquf, non au point« h* vue doctrinal ; le rejet de l’article
3 au litre de la compétence, sur la proposition de BigotPréamcitcu,
imlique « pie celle quasi-détinition n’a été
donnée qu’occasionuelleinenl, parce « pi'il fallait bien tléterminer
les bases de la compétence nouvelle (I)  ; les orateurs
oui aussi longuement discuté sur la commercialité
« lu billet à ordre.

Cependant on peut distinguer dans les travaux préparatoires
ma* idée dirigeante qui semble avoir inspiré l’énuméralion
de l’article 032.

Dans la première séance du Conseil d’Ktat, Bcguaud (« le
St-Jeau-d’An^ély) émettait l’itléc « pie « pour bien « lélermiuer
les obligations des commerçanls el les règles auxquelles
ils sont assujettis, il esl nécessaire « le ib'cider
d’abord ce « pie c’est que le commerce, « piels sont li »s actes
« le commerce dont l’exercice habituel constitue l’état « le
commerçant ».

Dès le.coniiutîncenienl de la discussion, nous trouvons
chez les orateurs la manifestation de celle idée: comme
le fait de commerce forme désormais la base « le tout le
droit nouveau, il fatil définir ce qu’on entend par ce fail.
(1} .lauberl déclare que li matière île la compétence se simplifierait
beaucoup, «  si au lieu de placer en tête du Code la définition abstraite
des faits de commerce, ou eût commencé par régler la compétence des
juges commerciaux ». P.-v. de la îO séance.PKIT-OX DEFINIR |.*ACU: DE COMMERCE ? 51
Le projet présenté au Conseil d’Ltal contenait la disposition
suivante ; « Article 3 ; Sont réputés faits « le commerce
tous acles relatifs au trafic el négoce de denrées el
marchandises ; — foules entreprises de munnfactuivs, de
commission, de transport par « erre et par eau, « le constructions,
expéditions el voyages par mer ; — toutes opérations
île change elde banque, toutes signatures données
sur les lettres « le change, billets à « mire ou à « lomicile. »
La Cour « le Paris et la Courde cassation ne se monlraienl
pas favorables à cette « lélinilion ; la Courde Paris <I) la
critiqua comme vague « d dangiTeiiso, et iusuflisanie pour
définir ce« pi'on « pialiliait de transactions commerciales ;
la Cour « le cassation (2) , au nouant t’es écarts d’interprétation
« les Tribunaux, craignait que les mots « acles relatifs
au Initie el négoce » » m* fussent appelés à recevoir une
extension imprévue, el que le mol relatif ne permit de
commercialiser les ventes de récoltes faites par les propriétaires
et les achats faits par un consommateur.

La section de l’intérieur du Conseil d’Ktat reconnu'
que ces craintes n’étaient pas sans fondement el modifia
l’article 3 en ce sens : « Sont réputés faits de commerce
tous actes de trafic et de négoce », elc.

De son côté, la section « le h'-gislation proposait une rédaction
qui est devenue celle « lu paragraphe pc d« ' Parti*
de 032: « Tout achal de« lenréesel marchandises pour les
revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées
 », elc.

C’esl sur ces deux définitions parallèles « pie la discussion
s’engagea ; les motifs qui ont fail allonger « piolque
(1) Obs. des trib., I, p. 419.(2) Obs. des trib., I, p. 1.52 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II
peu t’énumératiou du projet ne nous sont pas indiqués, et
r.près huit séances dont six au moins furent consacrées à
la « pieslion « les billots à ordre, l’article 032 était volé dans
la teneur que nous lui connaissons aujourd’hui.

Voilà tout ce « pie disent les travaux préparatoires sur
cette « pieslion fameuse de la définition des acles « le commerce
 ; el l’on a répété partout « pie ni les conseillers
ri'Itat, ni les préparateurs du Projet n’avaient obéi à une
idée dirigeante eu donnant celle énumération qu’ils présentaient
comme une définition.

IJu'it nous soit permis « le contester celle assertion ; nous
croyons fermement « pie dans l’esprit dos auteurs de la loi,
la notion « le l’acte « le commerce se ramène à celle tV « acte
de trafic ou de négoce de denrées ou marchandises » ; elle
se trouve dans le projet du Code, « lans le projet de la section
« le l’intérieur ; c’est sur ce point que roule toute la
discussion ; les autres termes « le rémunération ne paraissent
être qu’un développement de celte idée, « le celte
conception vague de l’acte de commerce ; la section de
législation en modifie la teneur, et la précise en la ramenant
à la notion d’achat pour revendre.
Wacle de trafic sur marchandises apparaît ainsi comme
l’acte type, le modèle de la commercialité ; parmi les différents
aspi'cts sous lesquels elle se présente aux termes
« les paragraphes 1 à ;î « le noire article, on retrouve toujours
au fond colle idée de trafic.

On pourrait nous objecter « pie trafic, négoce el commerce
étant trois mots synonymes dans la langue courante,
la définition donnée n’est qu’une lautologie ; dire
que l’acte de commerce esl un acte relatif au commerce
ne signifie rien.

L’intention du législateur a été de donner à ce mot trafic
PEIT-ON DÉFINIR L’ACTE DE COMMERCE ? 53
un sens autre que son sens courant ; Pétymologie même
du mot (trans-faeere ou trans-cicem)  indique que |e trafic
ne peut s’appliquer à toutes sortes « l’échanges ; comme le
disaient la Cour d’Orléans et le Conseil de Commerce de
Tours (I) , les propriétaires el cultivateurs « pii vendent
leurs denrées ne font pas trafic ; le mot trafic indique une
circulation économique, un mouvement de valeurs ou « le
produits, un transport d’objets mobiliers d’un lieu dans
un autre ; pris dans un sons péjoratif, il désigne dos spéculations
ayant pour objet « les choses qui no sont pas « lans
le commerce (trafiquer de son honneur} ; il se peut que les
rédacteurs du Code aient aussi envisagé celle expression
acte de trafic, dans le sens « l’opération faite « lans un but
de profit.

Ces explications sont peul-èlre cherchées bien loin,
mais « Iles nous paraissent l’interprétation exacte de la
pensée du législateur ; l’acte de commerce est un acte de
trafic sur marchandises ; l’aclede trafic suppose une idée
de lucre (2) , une idée d’enlromise ; il implique l’existence
d’un individu entre les mains duquel des objets passent
sans demeurer ; il désigne le mouvement de^ affaires ;
voilà en quoi il est synonyme de commerce.

Telle est précisée l’idée qui, suivant nous, a dirigé les
auteurs du Code ; mais, dans leurespril, celle notiona paru
Irop vague, comme l’a dit Defermon, « parce qu’elle ne
donnait pas une idée assez nette de ce qu’il faut entendre
par acte de trafic (3)  » ; et sur diverses réclamations, les
(1) Locré, op. cit., l. VIII, p. 255 cl257.(2) Delpierre s’exprimait ainsi au Corps législatif (Locré, op. cit.,
t. IV, p. 235} : « Quelle que soit la profession qu’on exerce, on se classe
parmi les commerçants, dés qu’on achète, qu’on vend et qu’on spécule
comme eux… I/esprit de spéculation, qui ne résidait guère que dans
une classe, s’est pour ainsi dire emparé de la nation. •(3> Proc.-verb. du Cons. d’Etat, 2* séance, I, p. 22 et s., n » 2.Si PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE U
rédacteurs ont objectivé leur conception ; ils ont traduit
leur idée première en la mettant, pour ainsi dire, en action,
en en présentant les conséquences sous les différents
aspects que l’acte de trafic peut revêtir dans la réalité des
choses ; ce « pii le prouve enfin, c’esl la modification subie
par le premier paragraphe de l’article, qui, au lieu de
contenir le principe abstrait énoncé sous l’appellation
d’acte de trafic, le traduit par une de ses applications les
plus fréquentes, l’achat pour revendre avec ou sans mise
en oeuvre, fait commercial par excellence qui contient
presque à lui tout seul une définition de la commercialité
(I).

C’est cette notion d’acte fail dans une vue de trafic
qu’envisageait la commission chargée en 1859 de la révision
du Code belge, lorsqu’elle proposait de l’acte de commerce
la définition suivante: a Tout acte fait dans un but
de spéculation et de trafic » (Nysscns et de Baels, op. et
loc. cit.. n* 22).

Si telle est l’idée dominante, la conception doctrinale
qui a guidé les auteurs de notre Code de commerce, la
théorie de l’aclc commercial et les conséquences qui en
dérivent seront plus faciles à déterminer ; celle théorie
une fois faite, en conformité de l’cnunicration de la loi,
nous aurons un guide certain dans la multitude innombrable,
toujours mobile el toujours changeante, des faits
qui révèlent la nature commerciale ; la jurisprudence est
toujours hésitante, peul-èlre arrîvera-t-clle un jour à se
fixer ; c’est à la doctrine à la devancer dans cette voie et
d’indiquer une conception nette de la commercialité.
(1) V. en ce sens le rapport de INI. Van Humbeck sur le tilre I du
livre I de la loi belge de IS72 j Nyssens et de Uaet3, op. cit., I, n« 65des
documents ; c’est absolument le procédé suivi par la loi hollandaise.PEUT-ON DÉFINIR L’ACTE DE COMMERCE ? 55
§ 4. — Possibilité d’une définition ; — ses avantages.

Quand même il résulterait des travaux préparatoires
que le législateur de 1807 n’a pas eu une idée précise de
l’acte de commerce, quand même il serait prouvé que rémunération
est le seul moyen légal d’indiquer ce qu’on
entend par fait de trafic, nous ne croyons pas qu’il faille
pour cela renoncer à chercher une définition abstraite ; la
méthode énumérative que tant « Tauleurs ont préconisée
est trop insuffisante, de l’aveu même de ses partisans, et
il est nécessaire de trouver mieux. Non seulement l’énumération
n’est pas juridique, mais elle n’est pas pratique.
Le professeur Vidari (Corso di diritlo commerciale,
n* i) 3) indique les défauts du procédé d’énuméralion :
« Impuissante à englober tous les faits nouveaux et multiples
que le progrès commercial fait surgir continuellement,
la loi se trouve contrainte à chaque revision d’allonger
cette énumération, avec la certitude absolue de ne
pouvoir la faire assez complète pour contenir toutes les
manifestations de l’industrie commerciale à un moment
donné. »

La même idée est développée à la Chambre des députés
de Belgique, à l’occasion des travaux préparatoires de la
loi de 1872(1).

Après avoir constaté les dangers d’une définition abstraite,
qui, si elle n’est pas catégorique, aboutira forcement
à donner naissance à une infinité de procès, la Commission
préparatoire et le rapporteur de la loi sont obligés
d’avouer qu’une nomenclature est et sera toujours incomplète.
« Nous aurons l’occasion, dit M. Van Ilumbcck, de
constater que rémunération du Code ancien est devenue
(I) Nyssens et de Baêts, op. cit., I, Docuni. n" <8, 55 et s. ; 98 et s.50 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II
insuffisante. Dans un avenir plus ou moins éloigné, il en
sera de même de celle que nous entreprenons aujourd’hui.
L’cxlrêmc mobilité des acles de commerce fera surgir des
faits nouveaux, en dehors de ceux que nous avons signalés
 » (I).

Est-ce une utopie d’espérer obtenir celle définition précise
qui permette d’englober dans ses termes et les institutions
du commerce dans le présent et le passé, et ses
manifesta lions possibles dans l’avenir ? Nous ne le croyons
pas.

Sans doute, il ne faut pas attendre de la loi commerciale
la stabilité et la durée des lois civiles ; celles-ci ne peuvent
subir de modifications que par suite de changements profonds
dans les idées, les aspirations et la politique d’un
peuple ; le commerce, au contraire, esl essentiellement
progressif el la loi qui le gouverne doit êlrc perfectible (2).
Mais, ce n’est pas une raison pour renoncer à établir cette
loi commerciale sur une base solide qui s’appuiera sur
l’expérience du passé et les tendances du présent.

La nécessité de faire tous les vingt ou tous les cinquante
ans une loi, sous prétexte qu’elle est devenue incomplète
cl insuffisante, prouve l’insuffisance même de
la méthode onumeralive ; celle-ci laissera toujours place
au doule ; elle sera toujours imparfaite, tant qu’elle ne
sera pas modifiée et elle ne cessera de l’être que pour le
redevenir encoie. Ainsi le veut la loi incessamment mobile
du commerce et de nos besoins auxquels il doit satisfaire.

(1) Dans le mémesen3, discours de M. Reynaert, n« 91.(•2) V. sur la comparaison de3 lois civiles el des lois commerciales
l’ouvrage de SI. Tballer, De* faillite* en droit comparé (Paris, 1837).
I, n. I.PEUT-ON DÉFINIR L’ACTE DE COMMERCE ? 57
Le commerce existe depuis assez longtemps pour qu’on
puisse apercevoir les caractères qu’il a revêtus pendant
des siècles et prévoir qu’il les gardera dans l’avenir ; si
son domaine augmente, sa nature ne change pas. Voilà
pourquoi une définition de la commercialité est désirable
et possible ; la seule crainte que l’on puisse avoir c’est
qu’elle soit trop juridique pour être comprise clairement
par tous : qu’importe, les praticiens et la jurisprudence
sauront l’interpréter, en distinguer la portée, en prévoir
les applications, et le commerce se développera sous la
protection d’une loi qui aura déterminé ses éléments immuables
et permettra d’en tirer leurs conséquences naturelles.


Deuxième partie
QU'EST-CE QU'UN ACTE DE COMMERCE ?
DIVERS SYSTÈMES PROPOSÉS.

L’article 032 ne « lonnc pas une définition exacte et précise
« le l’acte de commerce ; il indique simplement un
certain nombre « les faits les plus importants et les plus
fréquents au moment de la rédaction du Code ; depuis ce
temps un grand nombre de faits nouveaux sont apparus
dans le mouvement des affaires, tes uns présentant de
gramles analogies avec les faits mentionnés, les autres en
paraissant profondément différents, tous ayant plus ou
moins l’aspect extérieur de la commercialité.

Il s’agissait dès lors « le savoir si l’on devait comprendre
les faits nouveaux parmi les acles de trafic ou si au conIraire
on « levait les exclure ; il ne suffit pas « ie dire que
rénuniéralion donnée est limitative ou énoncialive ; il faut
encore en connaître le sens cl savoir si c« ; sens permet
d’assimiler le fail en question à l’un quelconque des acles
énumérés. Cn un mol, il faut suivre une méthode pour
remédiera ce défaut « le méthode.

Là est la grosse difficulté ; de nombreux auteurs s’y sont
essayé, et ont indiqué les caractères qui suivant eux « levaient
se retrouver dans tons les acles de commerce, dans
ceux-là seuls. Les tribunaux, surtout la Cour de cassation,
obligés de se rattacher à une ri'glo pour molîver leurs « lécisions,
sont arrivés à des conclusions souvent contradic-
00 DEUXIÈME PARTIE
loires, parmi lesquelles il est pourtant permis de glaner
quelques idées communes.

Quelles sonl les idées « le la jurisprudence, quels sont les
syslènies des ailleurs ? Tel esl l’objet de celle partie de
notre élude.

CHAIMTRR PIIKMIKR
ÉTUDE SOMMAIRE DE I/ÉNUMÉRATION DE I.'ARTICEE 032.
Avant d’examiner ces idées et ces systèmes, il faut étudier
sommairement les termes de l’article 032. Nous pourrons
ensuite en discuter la portée (1).

On peut ranger sous quatre chefs les termes de cette
énumération : sont acles de commerce par nature, indépendamment
de la qualité de celui qui les a faits :

1° Les achats pour revendre ou pour louer ;

2* Les entreprises industrielles ou commerciales, ou de
transports ;

3* Les opérations de courtage ;

4° Les opérations sur la circulation des capitaux et des
titres.

Tous ces actes répondent à la notion de trafic, envisagée
par le projet du Code de commerce, et dès le premier
examen, il est facile de voir que celui qui s’y livre entend
n’êtrequ’inlermédiaire entre l’offre el la demande: soit
entre deux parties (courtage)  ; soit dans la circulation des
marchandises (achats pour revendre, entreprises, Iransports) 
 ; soit dans le mouvement de l’argent cl des titres
« pii le représentent (achats pour revendre, opérations de
banque el de change).
(I) Nous n’éludions, bien entendu, que la commercialité objective ;
nous avons dit que les régies de ta commercialité subjective et de la
commercialité de forme étaient inspirées dïdées toutes différentes.62 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
1° Achats pour recendre ou pour louer.— I/acheteur peut
vendre ou louer la chose telle qu’il l’a achetée, ou après y
avoir ajouté certains accessoires ; maïs son idée préconçue
esl de la rejeter dans la circulation où il l’a prise : c’est le
commerce en gros ou en demi-gros, si la chose doil passer
encore par les mains d’un détaillant avant d’arriver au
consommateur ;.— s’il pratique la vente « lîrecle au public,
c’est le commerce île détail, soil que l’achat ail lieu en
gros (grands magasins) , soit qu’il ail eu lieu au « lélail ou
par faibles quantités (petit commerçant).

Si ta chose est travaillée ou mise en « ouvre el subit une
modification parle traitement des divers agonis physiques,
ou l’application de la maiii-tl’icuvre, nmis nous trouvons
en face « le {'artisan ou du petit fabricant, travaillant pour
leur compte avec un apprenti ou un associé. C’est la
grande industrie lorsque l’ouvrage esl fail au moyen « l’une
entreprise.

2* Les entreprises.—Les entreprises sont une « ouvre complexe
 ; c’est le commerce relatif à certains produits, exerce
grâce à l’adjonction de matériel el de personnel, par l’alliance
du capital et du travail, fonctionnant d’une façon
permanente, en vue de fournir un résultat que peuvent
seuls « tonner le capital cl la main-d’uuivrc c« uubinés.

Les entreprises se multiplient tous les jours à mesure
que les progrès de ta science permeltent de'découvrir de
nouveaux procédés, et de donner satisfaction à de nouveaux
besoins, à « le n« >u veaux désirs ; — la loi cite:

A. Les entreprises industrielles : — manufactures el fournitures
qui ont pour but de modifier la matière première
pour la livrer au commerce ou au l’onsommatcur ;

IL Les entreprises commerciales: —commission, entremise
dans le mouvement des marchandises, rcvètanl les
ÉNUMÉRATION DE I.'ARTICEE 632 63
caractères d’un mandai ; établissements de ventes à l’encan,
de spectacles publics ;

C. tes entreprises de transports par terre ou par eau ; —
elles sont le véhicule des choses nécessaires à la vie ;

D. tin fi n, dans une classe à part les entreprises if agences
d’affaires, exercées par ceux qui accomplissent pour le
compte des particuliers des mandats relatifs à certains
genres d’affaires.
& Les opérations de courtage. — Ici l’acte ne suppose
pas une détention de marchandises ou de valeurs ; le courtier
ne fait que rapprocher les parties qui veulent conclure
un marché, cl disparaît quand elles se sont entendues :
sa fonction esl de procurer la rencontre « le l’offre el « le la
demande relativement aune même chose.

4* Opérations sur le mouvement des capitaux el des valeurs
qui les représentent. — L’argent esl susceptible de
circulation et de mouvements comme les denrées cl tous
les produits de l’industrie ou de l’intelligence humaines ;
il est dans la situation perpétuelle de l’offre et « le la « lemande,
offert par te capitaliste et l’homme d’épargne, demandé
par l’industriel, le commerçant, le propriétaire. le
cultivateur, le rentier ; le banquier s’interpose dans ce
mouvement des capitaux ; les opérations de banque consistent
principalement dans le commerce de l’argent monnayé
et des lingots.

Si l’argent circule sous la forme de papier commerçante,
représentant des créances à terme plus ou moins éloigné,
il devient l’objet d’un nouveau trafic appelé opérations de
change cl exercé le plus souvent par les banquiers.

S’il est représenté par des titres indiquant une créance
contre l’Mlal, ou une part d’associé dans une entreprise
industrielle, commerciale DU autre, il passe de main en
64 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
main au moyen d’échanges nombreux dans les Bourses,
marchés à terme, rcporls, spéculations sur les effets publics
et les valeurs industrielles, tous acles passés par
l’intermédiaire des agents de change ou des coulissiers ;
toutes ces valeurs représentatives des capitaux avancés
font la matière d’un véritable commerce lorsqu’elles ne
sont pas achetées dans la simple vue d’un placement.

GIIAPITRK II
LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE.
§ I. Caractère onéreux. — § 2. Esprit de spéculation. — A. Intérêt personnel
purement pécuniaire. — II. Nature incertaine du profit. —
§ 3. Mobilité juridique et économique des objets du commerce. —
§ 4. Actes intermédiaires entre ta production et la consommation.

Les différences « le régime qui distinguent l’ordre civil
de l’ordre commercial nous ont montré l’utilité pratique
d’un critérium « pii permit de reconnaître aussi sûrement
que possible l’acte de commerce.

Celle question s’est posée aux tribunaux dès la promulgation
du Code de commerce en 1808, et.il faut avouer que
leur jurisprudence, 1res variée el 1res touffue, ne parait
pas avoir été dirigée par une méthode rationnelle.

D’abord un grand nombre d’arrêts el de jugements ne
sont pas vraiment motivés, ils se contentent de dire:
a Attendu qu’il y a ou qu’il n’y a pas acle de commerce »,
sans donner les raisons juridiques de leurs décisions.
Parmi ceux qui les indiquent, la solution donnée semble
avoir été inspirée la plupart du temps par des considéralions
de fail plutôt « pie par des motifs de droit.

Cependant l’examen attentif des* multiples décisions « le

la matière permet d’apercevoir quelques caractères « listinctifs

qu’elles paraissent avoir iTconnus aux acles de

négoce.
A -s66 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE II
Un détail digne de remarque c’est que les tribunaux,
dans les premières années de la mise en vigueur du Code,
ne semblent pas avoir tenu compte de la notion nouvelle
du fait commercial, introduite dans notre droil ; et toutes
les questions qui se présentent encore maintenant à propos
de la compétence, « le l’admission « les preuves, de la
déclaration de faillite ont été tranchées par les arrêts, en
raison de ce que « le « léfendcur était ou n’était pas commerçant,
et non pas parce qu’il avait accompli ou non un
acte de commerce (I)  ».

Les opinions routinières des magistrats chargés d’interpréter
la loi battaient en brèche les principes nouveaux
que celle-ci proclamait. Deux arrèlsde cassation de 1819
et 1820 (I4déccmbre 1819, D. 20.1.22) cl 14 janvier 1820
(D. 20.1.150) sont les premières décisions ou soient employées
les expressions d’actes de commerce. Jusque-là la
notion nouvelle parait être reslinï incomprise des juges
chargés de l’appliquer.

Depuis, la jurisprudence s’est amplement dévcIoppée,et
parmi les nombreux arrêts qu’elle a rendus, on pcularriver
à distinguer quelques (rails essentiels qui, suivant elle,
caractérisent la commercialilé. Ksl-ce une définition ? il
serait exagéré de le soutenir, car un tribunal, qui slaluc
sur une « pieslion donnée en vue « l’une espèce déterminée,
ne doit jamais poser un principe absolu qui pourrait faire
de sa décision «  une disposition générale el réglementaire
 », interdite par l’article 5 du Code civil.
(1} V. Cass., 9 janvier 1810, D. 10.1.II : * Attendu que le sieur B…,
en sa qualité d’entrepreneur de fournitures dont il loue l’usage en vue
d’nn bénéfice personnel, se fronce rangé dans ta classe des commerçants.
 » Id. : ttruxetl’X*, 5 mai 1813, I). lft.-2.7G ; Ci*ss.,6dêc. 1815, D.
16.1.103.LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 67
Mais on peut déclarer que la jurisprudence reconnaît
aujourd’hui les acles de commerce à ccrlains caractères
spéciaux qui sonl les suivants :
a)  Ils sonl à litre onéreux ;
b)  Ilssonl inspirés par l’esprit de spéculation ;
c)  Ils portent sur des choses d’une transmission facile
et rapide, ce qui exclut les immeubles ;
d)  Knfin, ce ne sont ni des acles de production, ni de
consommation.

Ces quatre condilions paraissent exigées simultanément
(I).
§ 1. — Caractère onéreux.
Rien n’est plus conlradicloire à l’idée de bienfaisance
que l’idée de commerce. S’il est vrai que l’intérêt pécuniaire
inspire la plupart des actions humaines, il est le
mobile de lotis les acles accomplis par un commerçant.

Celui qui pralitpic le commerce ne le fait pas en vue de
rendre service, en vue de se « lépouiller, mais bien de s’enrichir
cl de tirer profit de ce qu’il fail. Bien entendu, la
question ne s*esl jamais posée, de savoir si une donation
ou l’achat d’une chose destinée à être donnée constituait
un acte de commerce, mais elle s’est présentée à l’égard
de certains contrais appelés communément contrats de
bienfaisance. De ce nombre sont le prêt à usage, le prêt
de consommation gratuit, le cautionnement.

C’est surtout au sujet du cautionnement que les arrêts
sont nombreux : le cautionnement peut être fourni par
un commerçant, ou par un non-cpmmcrçanl. mais comme
garantie d’une dette commerciale par'nature : la qualité
(1) Nous entendons ne faire ici qu’un exposé exact et impartial de la
jurisprudence ; nous verrons à l’apprécier et à la discuter dans la IV* partie.68 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE II
de la personne ou la nature de l’obligation vont-elles se
communiquer au cautionnement qui n’est qu’un accessoire,
soit du commerce de l’obligé, soit « le l’obligation
même ?

La Cour de cassation juge d’une façon constante que le
cautionnement ne constitue ni par nature, ni même accessoirement
un aclc de commerce (1)  : « Attendu, dit
l’arrêl de 1872, que tes frères A… en inlcrvcnant comme
cautions de IL.., ne l’onl fail qu’à litre officieux, en dehors
de leur commerce el de toul intérêt personnel. » —
« Attendu, dit la Cour de Pau (28 mai 1859, S.GO.2.93) ,
que la caution ne fait qu’un acte de bienfaisance, par lequel
elle n’attend ni n’obtient aucune compensation »
(/V., Rouen, 7 janv. 1859, S. 60.2.93).

Le caractère purement civil du cautionnement ne changerait
pas, alors même qu’il serait donne solidairement
(2)  ; il resle toujours un contrat de bienfaisance,
dans lequel la caution est désintéressée.

Aussi le caractère commercial accessoire de l’engage- '
ment apparaîtra lorsqu’il sera prouvé « pic la caution
avait intérêt « lans l’affaire qu’elle a garantie, et que la
délie c’ait commerciale pour le principal obligé ; à moins
que l’on ne se trouve « lans l’un des cas où la loi a fondé
sur la forme de l’acte une présomption irréfragable de
commercialité.

Pour la première hypothèse, un arrèl de Bourges (13 fév.
1872, S.73.2.88) a ainsi statué : « Attendu que l’obligation
qui aurait été prise par B… aurait eu pour cause non
(t) Cass., ai janvier 18îi,S.6>.1.2« ; 16 mit 1* », S.6<Î.1.279 ; I3aoiU
1872, S. 72.1.56. Même si la garantie émane de la femme du commerçant
débiteur principal (V. BorJeaux, 12 mai 1873, S. Ï3.2.2J0).(2) tîass., 16mai 1866, précité ; 27 août 1867, S. 67.1.375.LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 69
une intervention de bienfaisance, mais le profit de la société
intéressée à la liquidation des affaires de U…, débiteur
principal (I). » Du moment que la caution peut retirer
ou espérer un avantage de son accession au contrat
principal, le caractère gratuit cesse d’exister, et le cautionnement
devient ainsi un contrat à litre onéreux sous
lequel apparaît la commercialité attachée à la dette ; mais,
remarquons-le bien, ce n’est pas à raison du rôle qu’elle
a joué dans l’affaire ou" du but poursuivi que l’acte de la
caution devient commercial ; en matière de cautionnement
la règle est la suivante : l’accessoire a la même
nature que le principal ; le principal est un acte de commerce,
mais le caractère essentiellement gratuit du cautionnement
s’oppose à ce qu’il prenne la nature du principal
: si, par hasard, ce côte gratuit du contrat disparait, il
va devenir,commc le principal.aclede commerce ; mais il
devient tel, par répercussion, par dépendance, bien plus
qu’il ne cesse d’èlrc civil ; il n’esl jamais acte de commerce
par lui-même, indépendamment de sa forme ; et si
nous supposons une caution intéressée à une affaire purement
civile, le cautionnement n’en restera pas moins
civil.

Cependant le cautionnement devient aclc de commerce
par lui-même, lorsqu’il est donné dans la forme de {'aval,
sur une lettre de change, « Le donneur d’aval, dit l’article
142 (C. comm.) , est tenu solidairement el par les mômes
voies que le tireur et les endosseurs. »
(1) La même solution a été donnée p ?r la Cour de Bruxelles (23 juin
1888, Pasicr. belge, 88.2.2(6} : il * agissait d’un cautionnement fourni
par un commanditaire, en vue de permettre à la société un concordat
préventif de la faillite ; l’intérêt qu’avait ici la caution à empêcher la déclaration
de faillite écarte l’idée d’un acte de bienfaisance. V. aussi
Comm, Lyon, 18 sept. 1896, Mon. fudic. Lyon, 2-3 octobre 1896.70 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
A raison « les services qu’elle rend au négoce cl de l’usage
qu’eu font les marchands, la loi présume que la lettre
de change esl lirée dans l’intérêt du commerce, el n’admet
pas la preuve contraire contre celle présomption ; la
coinniercialilé de ce litre se transmet à Ions ceux qui y
participent, au tireur, aux divers endosseurs, el même au
« humeur d’aval, qui pourtant n’y figure que comme eaulion.


C’est ce qu’a décidé l’arrêt « le ht Chambre civile (Cass.,
21 avril 1809, S. 09.1.350)  : « Attendu que l’aval, donné
pour le paiement d’une lettre « le change ou « l’un billet à
or« lre souscrit parmi commerçant, devient l’une des parties
intégrantes de « *« »l effel avec lequel il circule el constitue
nomme lui el avec lui une écriture essentiellement
commerciale. »

§ 2. — Esprit do spéculation.

L’élément essentiel découvert par la jurisprudence « lans
l’acte de commerce est {'esprit de spéculation : elle entend
vraisemblablement par là « pie les actes de ce genre doivent
être inspirés par une idée de lucre qui ne se rencontre
pas en général dans les acles civils el que nous verrons
à caractériser.

Il ne faul pas d’ailleurs confondre l’élément « méretix
de l’acte avec son côté spéculatif: un acte peut être à lilre
onéreux sans avoir été inspiré par l’idée de spéculation
(tels les achats « le denrées fails par un établissement « le
bienfaisante cl les ventes an prix coulant de ces objets
aux indigents)  ; — et inversement l’esprit « le spéculation
peut accompagner un acte à lilre gratnil (l’acte ne sera
pas commercial par lui-même, il ne pourra le devenir
qu’en vertu de la théorie de l’accessoire) : c*« ;sl l’hypo-
LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 71
thèse d’un commer<;ant,qui, pour conserver sa clientèle
ou l’augmenter, accorde à certains acheteurs des primes
qui constituent de véritables donations, el dont il ne
retire aucun profit direcl.

Mais « |ue faut-il entendre par ces mois esprit de spéculation.


On appelle spéculation cerlaini's opérations de finance »
de banque, de commerce ou d’induslrieayanl pour base la
prévision d’une hausse'mi d’une baisse probable dans les
prix d’un objet. Les niarclu'sdc spéculation sont des « rouirais
aléatoires ayant pour but l’espoir d’un gain ultérieur
à réaliser par suile « les fliielualions « le valeur de ces objets
 ; ils se praliquenl généralement sur les matières premières,
les denrées de consommation dans les marchés,
sur les valeurs mobilières dans les bourses, en un mot
dans les lieux oiï se trouvent réunies et où peuvent affluer
de grandes {piaulHés d’objets de même espèce, ce qui attire
la foule des acheteurs et des vendeurs, el provoque
les oscillations de l’offre cl de la demande. L’esprit de
spéculation, c’est donc le mobile qui fail agir ses opérateurs
à la hausse ou à la baisse, c’est rintenlion « le profiter
de « elle variation « les cours.

On a souvent critiqué la spéculation, on l’a confondue
avec l’agiotage, « pii, lui, devient répréhensihle, parce
qu’il est l’exagération de la spéculation, on l’usage
« b ; marchés semblables dans un but que réprouve la morale
(circulation de fausses nouvelles, accaparements,
etc.)  ; ce n’est pas ici le lieu d’examiner ces controverses,
ni de comparer les rôles joués par le commerçant
el le spéculateur ; les opérations de celui-ci ont pour résullat
de soutenir les cours, d’égaler l’offre à la demande
et la demande à l’offre, les acles du commerçant tendant
72 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
à rapprocher l’offre el la demande ; si leurs opérations ne
sont pas identiques, elles ont des résultais économiques à
peu près semblables. Les variations de bénéfices, qui résultent
du jeu permanent de la loi de l’offre cl de la demande,
font que leurs actes à chacun sont essentiellement
aléatoires el que leurs bénéfices comme leurs perles dépendent
des circonstances du marché.

Cependant, chez le spéculateur, le profit réalisé a une
origine beaucoup moins personnelle, il est la conséquence
souvent fortuite « l’un mécanisme de faits qu’il peut prévoir,
mais non modifier (à moins alors de tomber dans
l’agiotage)  ; chez le commerçant le gain obtenu ou désiré
se compose de la rémunération « l’un travail palicntel souvent
pénible, récompense de longues années « le labeur
assidu, de connaissances spéciales longtemps apprises,
el de l’intérêt « lu capital versé dans l’entreprise.

Si l’esprit de spéculai ion, a-l-on dit, désigne le but intéressé
que vise le commerçant comme le joueur, l’expression
devrait ôtre, employée aussi à l’égard « les profits que
toute personne « cherche à réaliser dans les contrais qu’elle
conclut.

La spéculation, a l-on dit, n’est pas particulière au commerce,
elle consiste dans la recherche d’un lucre ; elle esl
à la hase même « les actions humaines, car elles ont tontes
l’intérêt pour mobile ; comme dit M. Claudio Jannct (I) ,
« le consommateur dans ses achats, le producteur dans
ses ventes cherchent chacun à faire une bonne affaire tout
comme le commerçant ».

Cette critique esl fondée, c’est l’intérêt pécuniaire qui
dirige la plupart de nos actes ; le mot spéculation ne signifie
pas ce qu’on lui fail dire, et il est mal employé pour
(I) Cl. Jannct, Le capitalt la spéculation cl la finance au XIX* siècle.LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 73
désigner le caractère spécial des opérations de commerce :
il est Irop étroit ; les expressions recherche de profit, idée
de lucre, que l’on emploie à sa place sont trop larges ; et
à défaut de mieux on se sert du mol qui répond le plus
exactement à l’idée que l’on veut exprimer, et celte idée
est la suivante:

S’il esl vrai « pie la recherche d’un profit quelconque
inspire toutes nos actions, les opérations accomplies par
un simpb particulier pour les besoins journaliers de son
existence ne présentent pas comme les opérations de trafic
le caractère aléatoire, incertain qui rapproche celles-ci
des marchés de spéculation. Dans le profit du commerçant,
il n’y a pas que la rémunération de son industrie ou de
son travail, et l’intérêt de son capital ; il y a souvent plus
et quelquefois moins que cela : il y a celte éventualité de
gain ou de perle, cet eventus damni nul lucri, composé de
tant de facteurs si variés ; — les conditions de l’offre clde
la demande, la loi de la concurrence « pii inllucnt sur les
valeurs d’un même produit cl en établissent le cours à un
moment donné ; — les connaissances particulières, la capacité
commerciale de l’entrepreneur, qui lui permettent
de livrer sur le marché des produits à meilleur compte
que ne peuvent le faire ses concurrents, ou d’une qualité
qui en fait la vogue (I) : voilà les différents éléments du
bénéfice commercial.

C’est par son caraclèrc incertain, essentiellement variable
dans ses causes el dans ses résultats, que le profil du
négociant se rapproche de celui du spéculateur ; c’est par
là même qu’il diffère de celui du simple particulier: celui
qui achète pour les besoins de sa consommation, pour faire
(I) Paul Leroy-Beaulieu, Du profit de tentreprenenr,Butl. de CAcad.
des se. mor. et polit., tome 1 V>, p. 190.74 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
un placement, qui loue un immeuble pour se loger, celuilà
connaît approximativement l’avantage <|u'il retirera « lu
contrat « pi'il passe ; il sait la valeur de ce « pi'il achète ; il
sait qu’elle est en rapport avec ce qu’il peut payer ; le contrat
est un contrai ferme donl il peut prévoir les conséquences
et mesurer le profil, à moins d’un accident dont
la survenance n’esl pas dans nos calculs.

Le commerçant n’achète pas pour sa consommation,
mais pour revcmlre et avec bénéfice ; mais ce bénéfice
peut atteindre un chiffre inattendu, il peut se réduire à
néant sous rinllueiice des causes les plus diverses: méventes
provenant « lu s« ;jour trop long des marchandises
dans le magasin, de la baisse dans leurs cours ; insolvabilité
des acheteurs, survenance d’un concurrent qui vend
à plus bas prix, hausse des salaires, cluîmagc, etc., etc..

La jurisprudence, parmi les idées qu’elle a exprimées
au sujet de la commercialité, n’a pas omis ce caractère
intéressé des actes de commerce, ni le côté incertain du
profil ; elle a associé ces deux éléments sous le nom de
r pcculalion el les a mis en valeur au point d’en faire près’
 !a base de tout un système (I).

Msprit de spéculation, pensée de lucre, idée de profil,
recherche de bénéfices, spéculation commerciale, tels sont
les différents termes employés par les jugements et arrêts
pour manifester celle idée que l’élément essentiel du commerce
est la r« >eherehe du profil, le « lésir « lu gain.

Il serait trop long d eiiumérer les différentes espèces
dans lesquelles la jurisprudence a vu des acles decommerce
parce qu’elle a rec« >nnn « ici élément : ce serait une
(I) * Attendu, dit un arrêt d’Aïs (5 août 1878, S. 78.2.3Ji) , que bi spéculation
est l’essence des acles de commerce, et « loil servir à tes »li>
liriguer « les actes purement civils. *LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 73
liste aussi longue qu’inutile ; il est plus intéressant d’étudier
les hypothèses où la commercialité a élé exclue par
suite de l’absence « le l’élément spéculatif.

Dans la grande majorité « les cas où les arrêts ont statué
en ce sens, te défendeur était une association ou un de
ces nombreux établissements « l’utilité publique qui se sonl
multipliés dans ce dernier « piarl de siècle.

L’association a toujours été l’un des principaux leviers
de l’activité humaine, grâce auquel elle a pu obtenir des
résultats que l’homme isolé, si riche el si puissant qu’il
soil, n’aurait jamais pu atteindre. « < L’association, a-l-on
dit, c’est la fécondité, l’individualisme c’est la stérilité
 » (I)  : associations religieuses, associations d’artisans,
associations de capitaux, telles sonl les farines les plus
anciennes de l’union des elforls de chacun en vue « le réaliser
un but identique (2).

Le nombre sans cesse croissant « les besoins de l’homme
vivant en société, l’àprelé plus rude de la lutte pour l’exislence,
la nécessité de coin bat Ire dans les meilleures conditions
possibles les exigem ;esde la vie et d’en prévoir les
risques, ont fait naître depuis peu d’années « les associalions
nombreuses, sans but lucratif, n’ayant pour objet
que de répondre aux besoins « le leurs membres et de « léfendre
leurs intérêts ; parmi les sociétés de ce genre sont
les sociétés coopératives de production cl « le consommalion,
les syndicats professionnels el agricoles, les diverses
sociétés « l’encouragement (comices agricoles, etc.) , les
mutualités el certains établissements publics tels que les
moiils-dc-piélc, les caisses d’épargne.

(1) II. I 1. Félix, I !Economie sociale devant te Christianisme (conférences
« 1© Nf.-D. de Paris, 1866, 2* eonf.).

(2) V. Kmile NVorms, Sociétés bunmines et privées, Paris, 1875,
70 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
C’est sur la commercialité de ces associations, de ces
établissements que les tribunaux ont eu maintes fois à se
prononcer el ils ont posé la règle suivante :

Tant que l’institution se maintient « lans les limites de
Pieuvre philanthropique qui lui esl dévolue par ses statuts,
en cherchant seulement à fournir à ses adhérents
les objets ou les services convenus sans réaliser de bénéfices
dans l’accomplissement de sa mission, elle reste
étrangère à la loi « lu commerce, car l’esprit « le lucre inhérent
à toute entreprise commerciale fait ici défaut et les
opérations accomplies restent purement civiles.

Mais si l’association, au lieu de se bornera fournir certains
avantages à ses membres el à leur éviter certains
risijues, se gère en commerçante, vendant à (oui venant
les services el les objets que sa situation lui permet de se
procurera meilleur compte que ne peut le faire un négociant,
alors elle fait véritablement acte de commerce,
car elle a eu vue la réalisation d’un gain qui dépasse les
frais qu’elle peut avoir à couvrir.

C’est ainsi « pie les monls-de-piélé ont été exclus du
commerce, par jugement du Tribunal de commerce de la
Seine (12 avril 1870, D. 7l.3.iil) , sur ce motif qu’ils font
les prêts à tilre de bienfaisance.

Les décisions judiciaires sont plus nombreuses à l’égard
des sociétés coopératives, des syndicats, « les sociétés
l’encouragement cl des sociélés de secours ou d’assurances
sous la forme de mutualités.
a) Sociétés coopératives. — La société coopérative est
une forme d’association cnlrc plusieurs personnes, dont
le but est de supprimer les intermédiaires et défaire profiler
ses membres des bénéfices qui vont généralement à
LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 77
ces derniers ; on en connaît actuellement trois formes(1) :
sociétés de production, sociétés de crédit, sociétés de consommalion
 ; ces dernières, assez nombreuses en France,
achètent au prix du gros les denrées de consommation
qu’elles revendent aux associés presque au prix coulant.

La question s’est présentée de bonne heure de savoir si
ces associations étaient justiciables des tribunaux de commerce
et pouvaient élre mises en faillite : la jurisprudence
s’est « lécidéc contre la commercialité cl avec beaucoup « le
raison. Ces unions de producteurs ou de consommateurs
n’obéissent pas à cet intérêt pécuniaire qui caractérise
loulc entreprise commerciale ; elles ont seulement pour
but de procurer aux unionistes les avantages et de les
faire participer aux profits qui vonl ordinairement aux intermédiaires
de la circulation (patrons d’industrie, commerçants
en détail). C’est ce c« *dé utilitaire de l’opération
epic les jugements niellent en relief.

« Attendu, dil un jugement du Tribunal de commerce
dcNcvers(7scpl. 1808, D. 09.3.54) , que les sociétés coopératives…
n’ont point un but de lucre, mais seulement une
économie, qu’elles achètent pour consommer cl non pour
recendre. »

La C« nir de Bourges, dans la même affaire (19 janv.
1809, D. 09.2.133) ,s’appuie sur des raisons analogues:
« c Attendu qu’il faut,pour qu’un acte soit réputé commercial,
qu’il offre un caractère particulier el essentiel, celui
d’avoir été régi par une idée de lucre et de spéculation ;
qu’on ne saurait attribuer ce caractère aux opérations
d’associations qui n’ont pour but’ que « le satisfaire aux
divers besoins des membres qui la composent à des condi(I) 
Dict. itéconomie politique, v* Coopération.78 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
lions de prix et de qualité plus favorables que celles que
pourrait obtenir chacun des sociétaires livré à ses ressources
isolées…, qu’une société coopérative de consommation
n’achète pas pour revendre, mais pour consommer (1). »

Si ces deux décisions donnent des solutions conformes
au principe que nous avons posé, il semble bien pourtant
qu’elles invoquent deux arguments contradictoires ; après
avoir pris comme motif que la coopération n’a point un
but de lucre, le jugement et i'arrèl argumentent de ce que
la société achète pour consommer et non pour revendre ;
le premier motif s’explique par le défaut de spéculation,
le second, par le défaut d’entremise. 11 faudrait pourtant
s’entendre: ou la société a agi comme revendeur, ou
comme consommateur ; si c’est comme consommateur, il
n’est pas nécessaire « le dire que l’esprit de spéculation lui
fait défaut, car les achats pour consommer ne sont pas des
acles de trafic (arg. arl. G38, 1°)  ; si elle a agi comme rcvcnilcur,
a-l-cllc fait commerce ? Non, dit la Cour, parce
que le caractère particulier de ces sortes d’actes est l’idée
de lucre. Un seul des arguments suffisait ; il était inutile
de venir compliquer ce dernier d’un autre qui esl douteux.
b) Syndicats industriels ou agricoles. — La confusion
que nous venons de critiquer n’a pas été faite par la Cour
de Toulouse, dans son arrêt du 20 mars 1889 (D. 90.2.144)  :
« Attendu que pour réaliser son objet cl recouvrer divers
frais, le Syndical agricole du Tarn se trouve dans la nécessité
de faire subir aux matières achetées une faible majoration,
qui représente simplement les déboursés ; —
attendu dans ces conditions qu’il ne se livre par suite à
aucun acte de commerce ;— qu’il n’est mû par aucune
(i) Dans le même sens : Cons. d’filal, Il février 1873, D. 73.3.12 ; —
Il mars 1891, D. 92.3.96.LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 79
idée de spéculation et joue le rôle de pur intermédiaire,
ne tirant aucun profit de son intervention (1). »

Il s’agissait dans l’espèce d’un syndicat agricole ayant
à peu près le .môme but que certaines coopérations, c’està-dire
la suppression, grâce à l’association, des intermédiaires
à l’achat cl à la vente, et la création de moyens de
crédit agricole.
c) Sociétés d’encouragement. — Depuis le commencement
du siècle, l’industrie, le commerce, les beaux-arts,
l’agriculture, etc. ont vu se développer un grand nombre
d’institutions dont le but très louable est d’accorder des
subventions aux diverses branches qu’elles protègent pour
en développer l’essor : la Société d’encouragement à l’industrie,
la Société des apprentis, la Société des Artistes
français, la Société hippique de France, les comices agricoles,
Ja Société des Steeple Chase de France sont les plus
connues parmi ces oeuvres, qui ont pour but de récompenser
les vieux serviteurs de l’industrie ou du commerce,
d’aider les apprentis, « le pousser au tlévcloppemcnt de
l’art, et de décerner des prix à l’élevage des chevaux ou
des besliaux nécessaires à la culture. Un grand nombre de
ces associations, notamment les comices agricoles et les
sociétés de courses, sonl obligées d’avoir recours à des
exhibitions publiques (concours, expositions) pour se procurer
les fonds de subvention el permeltreaux éleveurs de
faire connaître leurs produits.

Ces exhibitions, qui peuvent rentrer dans la dénomination
« le spectacles publics, doivent-elles être considérées
comme des opérations commerciales ?

La jurisprudence, toujours pour le même motif, admet
généralement la négative :
(1) Sic, Bordeaux, 16 avril 1888, D. 00.2.70 ? — Comm. Marseille,
19 juillet 1880, Jonrn. Marseille, « U.296.80 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
Pour les sociétés de courses « le chevaux, Conseil d’Klat,
13 juin 1873 (D. 73.3.93)  ; pour les comices agricoles,
Paris, 13 juillet 1875(0.70.2.189) : « Attendu, « lit cet arrêt,
que toute pensée de lucre ou de spéculation esl étrangère
à ces opérations. »
d) Mutualités. — La mutualité esl la forme la plus ancienne
de l’fissocialion ; avant de chercher à vaincre, unis
dans un même effort, les hommes ont cherché à défendre
leur faiblesse contre les mêmes ennemis. L’assistance
mutuelle a été le premier moyen d’arriver à ce résultai :
grâce à elle, les hommes oui pu, non pas éviter,mais prévoir
les divers événements fâcheux ou « lommageablos « le
tous lesjours, el eu atténuer les conséquences ; assistance
contre la maladie, la vieillesse, contre le .chômage, les
variations « le fortune, assurances contre les divers accidents
aux personnes el aux biens, assurance sur la vie,
tels sont les aspects successivement apparus de la mutualité.


Le caractère désintéressé « les opérations « le ce genre devait
les faire échapper à la loi commerciale ; quelle que
soit la nature des opérations qu’elles font, quand même
elles auraient une grande similitude avec les entreprises
commerciales, leur but essentiellement philanthropique
dictait cetli » conclusion.

Quant aux assurances terrestres, on a longtemps doulé
de leur conimercialité ; pour les sociétés « le secours mutuels,
qui ne sont antre chose que « les mulualités ayant
pour objet l’assurance « le certains ris« |ues, leur caractère
purement civil ne pouvait être discuté: l’éternelle distinction
du certare île lucro captando aul de damno vitando
trouve dans ces matières une application « 'datante ; « «Attendu,
dit la Cour de Paris, que la Société la Sécurité n’a
LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 81
pour objet que « le préserver, au moyen d’une prime formant
le fonds social, les commerçanls des perles résultant
des faillites ; que celle association ne peut produire aucun
bénéfice. » La jurisprudence esl constante dans ce sens(l).
A côté de ces multiples associations sans but lucratif*
les arréls onl encore refusé le caractère commercial à « les
entreprises ayant un objet purement désintéressé, notamment
à une entreprise d’essais scientifiques (Paris, G mars
1808, J. Pal., 08, 1009) el aux entreprises de pompes funèbres
lorsqu’elles sont exploitées par les consistoires ou
fabriques « conformément à leurs attributions légales, en
dehors de tout esprit de spéculation » (Paris, 3 mai 1881,
D. 81.2.193).

Maistoutcsces associations coopératives ou de prévoyance,
ces entreprises peuvent devenir commerçantes lorsqu’elles
cherchent à réaliser des profils au moyen des
diverses prestations qu’elles fournissent. Sans avoir égard
auxelausesde leurss(alitts,àu but qu’elles avaient abt’nilio
l’intention de réaliser, « lu jour où ces associations-s’offrent
au public, comme tout négociant pourrait le faire, cherchant
ainsi à augmenter leurs ressources autrement que
par les cotisations des membres, la jurisprudence les soumet
à la juridiction commerciale (2).

Itien ne mon Ire mieux que ces décisions l’importance
énorme que les tribunaux attachent à l’esprit île lucre et
de spéculation, lorsqu’il s’agil « le déterminer la commercialité ;
c’est pour eiix la pierre angulaire « le la grande
(1) Castt., 8 fév. 1860, 8.60.1.207 ; Paris, 2 mai laiO, I). fO.2.187 ;
Douai, 15 nov. 1851, S. 52.2.58 ; Besançon, 4 fév.. 1851, D. 51.2.238 ;
Paris, 28 mars ia>7, S. 58.2.197.(2) Pour les coopéralions : Comm. Nevers, 7 septembre 1868, in fine,
I). 60.3.51 ; pour les syndicats agricoles ; Angers, 29 octobre 18ai, 1).
95.2.88 ; pour Ica entreprises de pompes funèbre » : Cass., 9 janvier 1810,
D. 10.UI.A.~« 82 DEUXIÈME PARTIE, —•> ClfAPITKE il
distinction de l’onlre civil et de Tordre commercial, au
point que de nombreux arrêts ont admis la commercialité
des spéculations sur immeubles, malgré les termes
« denrées et marchandises »> do l’article 032. Il n’est « loue
pas étonnant que, dans la foule des arrêts rendus sur ces
questions, on puisse arriver à reconnaître les éléments
qui, au « lire de ces arrêts, constituent la spéculation commerciale
 ; el Ton peut voir que tout acte ayant pour fin
un profit à réaliser ne sera pas acte « le commerce, s’il n’u
été motivé par l’intérêt privé de l’auteur, et si le profit
recherché n’a pas ce caractère douteux et aléatoire qui
tend à le rapprocher do la spéculation proprement dite.

A. — Intérêt personnel chez l’agent.

IL — Nature incertaine du profit ; tels sont les deux
facteurs qui composent l’esprit de spéculation commerciale.


A. Intérêt pécuniaire purement personnel. — Le commerce
est égoïste : celui qui s’y livre poursuit un gain qui
lui appartiendra à lui seul. Si cet intérêt pécuniaire ayant
pour résultat l’enrichissement de l’intéressé ne se rencontre
pas, il n’y aura pas commerce.

La jurisprudence n’a posé celle règle nulle pari, mais
elle se dégage de ; arrêts dont nous allons exposer la doctrine.


L’tital, les départements, les communes, les établissements
publics en général, accomplissent dans l’intérêt « le
leurs finances ou dans l’intérêt public certains actes qui,
faits par des particuliers, seraient commerciaux. Souvent,
au lieu d’exercer eux-mêmes ces acles, ils préfèrent déléguer
l’exploitation des entreprises en question à des particuliers ;
ceux-ci assument les risques et versent au concédant
une partie de leurs bénéfices dont le mode de
LES IDÉES DE LA JURISPRUDENCE 83
calcul varie suivant le genre de marché conclu. Régie des
tabacs, poudres et salpêtres, fabrication des allumettes,
transports postaux ; exploitation de bacs, abattoirs, halles
et marchés, — récemment, concession « lu service des colis
postaux dans Paris, telles s« »nt h »s différentes entreprises
que les établissements publics monopolisent à leur profit.
Cependant TKtat ou les communes oui rarement été
mis en cause à ce sujet ; cela provient « le ce que « les particuliers
concessionnaires sont substitués en fait et en
droit à la personne morale Klal ou Ville. Ce sont eux par
conséquent qui sont actionnés en justice, et d’une façon
presque constante, la jurisprudence a refusé de les considérer
comme négociants.

Ceux-ci doivent être considérés, non pas comme des
commerçants agissant à leurs risques et périls, pour leur
compte et à leur profit, mais comme des agents de Tattlorité
administrative (I) , mandataires salariés de celle-ci (2) ,
chargés de la perception et de la gestion des deniers publics
(3). Mais s’ils ne sont pas commerçants pour leur
compte, ne peuvent-ils pas le devenir comme mandataires
de l’autorité qui les a délégués, el qui, elle, ferait commerce
 ? — Non, car ils sonl substitués juridicpiement, « subrogés
pour un temps déterminé » (4) aux droits du concédant ;
celui-ci ne ferait pas commerce, s’il agissait en
son nom ; son préposé ne le fait pas davantage ; les droits
du subrogé sonl de la même nature juridique que ceux du
subrogeant.

(t) Angers, 28 janv. 1821, S. 21.1.107, sous Cass.

(2) Nîmes, 13 avril 1812 (D. Rép., v » Acte decomm., n* 181, n. 2)  ;
Caen, 23 juin 1830, S. 31.2.170.

(3) Angers, 23 févr. 1877, D. 77.2.172 ; Toulouse, 5 mars 1825, D. 25,
2. 155.

(t) Toulouse, 5 mars 1825, précité ; Cass., 6 janv. 1874, S. 77.1.27.
Si DEUXIÈME PARME. — I.IIU'IlRi: IlItesle à savoir poiinpioi celui-ci m-doit pas être réputé
coiuiiieivaiit : c’est, | »arce que, comme le « lit un arrêt, de
Paris « lu 3 mai INSI (D. Kl.2.193) , l’entreprise n’est commerciale
« pie lorsqu’elle « ■>! faite « « lans l’intérêt parficulii'rde
TeufrepreiMMir » ; les établissements publics, s’ils
se livrent à ces acles, les font « en Viied’llll service public,
conformément à leurs attributions légales ». L’Klal, le
déparh'ineiil, la commune sonl i.diargés de pourvoir aux
inlérêls « d de sili>laire aux besoins « le la comiuunaulé
qu’ils administrent ; il roulrc dans leurs attributions d’assurer
certains services auvipuds les particuliers ne pourraient
veiller ; l’intérêt public « d Tinlérèl fiscal sont leurs
guides. Kl là apparaît, dans les considérants de la jurisprudence,
celle analogie « pie M. Lniile Wormsa essayé de
déiuoulrer eulre les sociétés humaines et les associations
privées, tant « lans leur administration « pie dans leur constitution
et leur objet (t). La jurisprudence semble vouloir
mettre hors du « •« »niim,roe les unes e| les autres. Si « 'es
associations d’où résulte la notion de Commune et d’I'ilat
ne sonl pas librement consenties comme les associations
volontaires (qualifiées iTidéocratiques et de ploutocratiipies) 
(2) , toutes les institutions par lesquelles se maiiifesle
celle loi de la nécessaire réunion « les elforls en vue des
inlérêls positifs, intellectuels « d moraux à défendre, Imites
ces institutions sont une conséquence de la nature même
« le l’homme, êlre sociable, comme « lit Arisloto, — la manifestation
de ses tendances vers des réalités que l’individu
seul ne peut pas atteindre.Sur le terrain élevé où « die s’est inconsciemment placée,
la jurisprudence a esquissé la théorie de la nature juridi(1) Sociétés humaines et privées.(2) Grande encyclopédie, v » Association.M:S IDÉES fit: i.\ JURISPRUDENCE Kl »quede Tassocialimi « ui général ; elle a exclu de la commercialité
tout |e mouvement associalionniste qui, malgré ses
antécédents déjà ainiens, semble liieu n’être encore que
dans l’enfance de « n évolution ; elle a posé un principe
tout ou peut ainsi résumer les termes: boite association
qui n’est pas une association de capitaux en vueiTiin inlérèl
pécuniaire direct el personnel doit échapper « d échappera
à la loi commerciale. Comme conséquence de cette doctrine,
il est aisé de voir que si quehpie jour les rêves des
socialistes el des collectivistes trouvaient leur réalisation
dans indre société, le commerce cesserait d’exister ; l’accaparement
par l’Llal de buts les moyens de production,
de tous {es canaux de la circulation dans un but égalilairc
conforme aux intérêts de la eollcclivilé, aurait tué le négoiv.


Le commerce esf Tieuvre de l’individu « m de la s« ieié|é
de capitaux ; « il « -si dirigé par l’individualisme (1}  » ;
toute communauté roprésviilalive des intérêts individuels
coalisés ne peut, par le but même de sa constitution, tomber
sous la loi du commerce ; peu importe qu’elle agisse
lécllcincnl dans un but d’îiitérèl public, ou dans un simple
intérêt fiscal, *- comme TLlal, la plupart du temps,
— ou dans un but de sage économie ou « !« • prévoyance ;
là où l’iulérèl pécuniaire et égtû'sh' de chacun ne sera pas
en jeu, là ne sera pus le commerce (2).
(1) Thalter, /><? la place, du commerce dans Vtdtloire, Anti. de dr.
commère., IWr », p, 5#i0.(2) Cependant un arrêt fameux de la « Mi. « les re« j. (Cass., 8 juillet 1880,
UM’Xl.'X'A ; H.îO.MV'l) a « K-cbiré « |iic l’Htâl explojtant « k-8 chemina « le fer
avait fail aclo « le comiiKfivo. Olte décision, Kiir laquelle nous auronu a
revenir, HVxpliqiet lorsqu’on examine 1rs condition »! dans lesquelles sVst
formé le réseau d’fttal, « l le » cirroiiKlnuce.i « jui ont précédé la loi du
18 mai, • t le décret-loi des yf>.î »7 mai 1878.M liEUXUvMC PARTIE. -— ITHI'MHC II
II. Nature ituerlaiitc du profil romnurrial. ---* Pour
qu’il y iiit dans un a« te l’intention « h* lucre qui eu fera un
acte commercial, l’intérêt personnel de sou aille, u ne
suffit pas ; il faut encoreque le profit à réaliser soit incertain
pour lui. C’est par ce caractère aléatoire que la spéculation
dite commerciale ressemblera à « -elle de l’agioteur.
Taudis que |« « gain « lu spéculateur dépend de la hausse
ou île la baisse des « -ours, b< bénéfice commercial « lépeml
des conditions « |« - Tojfre el de la demande, des mille
circoiistaiii-es du marché qui permettront à un moment
donné à Ciiitermt’diairc de faire h's prix qu’il vomira ou
t’obligeront un autre jour à les amènera, un taux à peine
rémunérateur. C’est celt« » iu« 'oili(udo même, « tépemlaul
des variations dans le iniranismc des bus tVoimmiqucs,
qui constitue le second élément de la spéculation comuierciale.


ICI. il faut, au gré des arrêts,« pie e<d aléa résulte descondilions
de l’offre « d de fa demande ; il ne suffit pas qu’il
s’nhlicnuo par la quantité plus ou moins grauifadcs objets
vendus, des servie »'* accomplis, si sur chacun d eux la rémunération
est fixe et certaine à l’avance ; il faut en un
mol que la « piotilé « lu profit provienne, non pas « le la
quantité des actes d’entremise exercés, mais de la quantité
des demandes « pii se produisent, « de la libre « d naturelle
concurrence du trafic. » » (Cass., 10 mai IKîo, IM’i.t.
2H0).

Celle théorie « |e la nature incertaine du profit commercial
se trouve exposée dans plusieurs arrêts à l’occasion
« le la question « le savoir si les débitants de tabac doivent,
on non être rangés parmi les comineri ;auls.

Leur rôle « Tiiiferméiliaire ne suffit pas pour en faire « les
marchands ; le gain qu’ils réalisent est purement civil par
LES Ihl’.ES | »E |.v H RISPIU |>EM E K7
nature, disi'iil les Cours « l’appel ; c’e-d la rémunération « le
leur travail, de leur fonction de commis ou « le préposé,
d non une spéculation sur le trafic « pi'ih font (I). « Al*
l« 'iidu, dit un arrêt de Lyon (2 !l août IKlil, S.(î2.2.'iu7) , « pic
ces préposé* reçoivent les tabacs « pi'ils doivent débiter
des mains de la Itégie à « les priv tarifés d’avance, el les
vendent également à des priv qu’ils ne peuvent pas dépasser,
et que leurs bénéfices ne consistent que dans des remises
 ; -- qu’ainsi ou ne peut assimiler « es préposés à de.*
commerçants auxquels appartiennent l’initiative et la liberté
de leurs actions. ..
Vu arrêt « le Caen (2) <|oiine les mêmes motifs: <« il n’y
a « le la part des débitants aucune spéculation proprement
dite ; leurs bénéfices ne peuvent varier « pu* suivant la
quantité plus ou moins grande des tabacs qu’ils débitent ;
eu un mol, on ne trouve nullement les caractères qui
constituent une spéculation commerciale. <>

La Cour de Dijon {21 mars IK73, S, 73.2,213 ; constate
que « leurs bénéfices ne sont pas le résultat de la spéculation,
mais consistent dans de simples remises f.'l)  »,

Il ne faudrait pourtant pas exagérn* h*s conséquences
iTune tarification imposée par l’autorité administrative
comme charge de la concession d’un monopole. Avant la
création dos chemins do for, h jurisprudence considérait
tes maîlres de poste comme justiciables des tribunaux de
commerce, malgré leur privilège qui pouvait les faire pas*
(l) I.a méiiMt fiolution fierait donnée à l’égard d<H nm>-|i:tn<h ■ !<• journaux
qui dan* la plupart « hs ville* vendent an prix marqué l< H fouille-- ; qui leur
HOIII venduoH avec une |éj{éro réduction ; on « levrait U-H eonnidérer
connue « Un rominin placierH ou représentants du journal.(2> 10 juin ISU2, S. fïi.i.'W.(ty DaiiH le même B« UJH : l’ail*, il iiov.IH.VI, I). s7 ».2.lî2 ; « îorH.d’llIat,
5 janv. |K7« , S. M.'i.tm ; byon, 8 mai I8W, S. WM.VJ.KK Itl.UXUMi: PARME. — lUUilKE II
ser pour des employés île TKtul(l). La couiiuercialilé de
nos gramles compagnies de chemins de fer n’a. jamais été
mise eu « Imite, bien que leurs tarifs suieul soumis à l’homologation
« lu ministre (2)  ; si d’ailleurs « »n devait aller si
loin, il faudrait refuser de reconnaUro les boulangers
comme ni'gociauts, sous le prétexte qu’ils sont assujettis
à fa laxe du pain (art. 30, loi des lîl-22 juilh I I7ÎM).

Dans ces hypothèses, malgré l’existence, « lu tarif établi
pour empêcher l’exploitation du public par Tcnlnqireneur
muni « l’un monopole, celui-ci n’en conserve pas moins sa
liberté d’action ; son profit n’est pas un .salaire fixe, comme
pour le débitant de tabac ; |e tarit est un taux de veille
qu’il ne peut pasdépasser ; il n’eu reste pas moins soumis
à Ions les risques <|e l’exploitation, « d il peut « Tailleurs
augmenter ses bénéfices en diminuant dans là mesure nécessaire
son prix de revient par l’abaissement des frais
généraux, du salaire de la maiii-d’ieuvrc, du prix d’achat
des matières premières et de ses moyens île production.
Celle situation n’est pas comparable à celle des préposés
de la régie.

S 3. — Mobilité Juridique ot économique de » objet »
du commerce

La jurisprudence a longtemps hésité avant de décider
si les spéculations sur immeubles devaient ou non être
rangées parmi les actes de commerce. On comprend en
elfel que les achalsel iwenlcs de biens immobiliers puissent
donner lieu à des opérations du même gimre « pie
celles qui « ml lieu sur les objets mobiliers ; toute la ques(I) 

Orléans, *,'l f« 'v. IKI7. /. l’ai., Ith'i.Tf »; l’arÎK, !« fév. IKH, I ». 41.
S4.IU ; lï avril 1817, J, l’ai., \7.\>.l’M ; — Contra ; Eaen, *J8 juin 18,91,
H.'AWllW.
(« i Casa., y« mai |« T »7, I ». tf.l.ÇKi ; J7 nov. 1871, D.'riAMi.
LES IUÉES m: i.\ JURISPRI:I>EM:E Kl) 

lion revenait à savoir si les mots « denrées e| marchandises
<» pouvaient subir une extension assez vaste pour onglober
les immeubles. L’assimilation « les biens fonds,
Tune transmission longue « d coiupliipiéc, à des marchant’ises
« Tune grande mobilité juridique et économique,
était hardie « d peut-être mémo périlleuse ; « h* nombreux
arrêts sont intervenus surla question,« d, malgré des cousidérants
basés sur « les raisons « le « Iroit, c’est eu réalité
pour des motifs de fait que les immeubles oui été dans
bien des cas qualifiés « le marchandises.

Des spéculateurs opérant à la façon du nminicrcc se
sonl mis à trafiquer des fonds de terre ; guettant la déconlilure
« lu ptdit cultivateur ou du rentier, escomptant leur
ruine, ils achètent pour un prix infime des lopins de terre
ou d’immenses maisons, qu’une veule sur saisie, longue
« d déshonorante, menace. Des agents à leursordres, sortes
de commis.voyageurs en immeubles, s’cmpiièrcnt des
besoins du paysan, des dettes auxquelles il doit faire face ;
—- les voisins, attirés au cabaret où les langues se délient,
sont interrogés adroitement sur la situation du débiteur
obéré, sur la rapacité de ses créanciers, sur le prix qu’euxmêmes
consentiraient à donner de l’immeuble, devenu
une richesse inutile aux mains de son propriétaire. lîràeo
à ce reportage discret, l’opérateur « *st renseigné ; il sait ce
qu’il doit payer ; il sait ce « pi'il peut espérer vendre.

Les marchands de biens oui mis le sceau du commerce
sur les opérations imutohilièr« 's.

Sous la Convention, des spéi'iilalions locales sur les
biens s’étaient produites, mais elles n’avaient pas duré.
Dès le règne de Louis-Philippe, quand la France fui guérie
des blessures que lui avaient faites les guerres de Napoléon,
Paris el les principales de nos villes enlreprirenl
Ut) HEI 4IÉVJE PARME. — CHAH » RE Il
« les travaux « l’cmludlisscmcul, et cnmiucucèrcul la coiisIrucliou
« le ces grandes voies larges el aérées, qui sont un
des bienfaits t\u XIXe siècle au point de vue de l’hygiène
publique. Ces travaux continuèrent sous le second ICuipirc ;
« les immeubles souvent forl anciens, presque en ruines,
auxquels une expropriation espérée donnait une plusvalue
considérable, devenaient l’objet d« ' spéculations,
auxquelles les gens de la Cour daignaient ne pas resler
étrangers (|) , Des sociétés à forme commerciale, en nom
collectif « m en commaudile, voire menu* anonymes (comme
la C« impaguic générale immobilière, fondée en IK3i) se
constituèrent pour se livrera ce genre « le trafic (2). Le
Crédit policier de Franco, institué en IK'iget |K ;»7 pour
venir au secours de la propriété rurale, prêta la main aux
spéculations sur les immeubles des grandes villes, si bien
qu’on a pu « lire avec raison qu’il avait construit Paris.
Ces opérations immobilières n’ont pas e« >ssé ; elles se sont
étendues aux Stations balnéaires de l’Océan e| de la C« *de
d’Azur, partout où l’afflux du public était susceptible « le
faire monter le loyer des propriétés bâties. Le Crédit Foncier
a favorisé la transformation des villes et des plages « d
la spéculation sur les terrains. A partir île |K7 !I, il est
venu eu aide aux sociétés immobilières « pii se formaient:
(I) l’ieire « In I.H110, Napoléon lit et sa Cour. ■- Un Kpéculatioiis nur
les terrains « lu boulevard KébaHlopol, et tant d’autres « ont reniées faIIICUHOli,C-î) (jamounet, ttevue critique, I8IJU. I. III, p. ai* », — I.« K constructions
lo l’aris « I do Marseille donnèrent lieu à des KpéçulatlotiH énormes ; — A.
MJMGIIIO, notamment, ks capitaux anglais M’OIIIir« nt pour mettre en
valeur les terrains de la ville neuve, entre la Catuicblèro « t la Joliett’t ;
c’eut ainsi « pie fut fondée a Londres, en 18 »*}, The Impérial l.and Compaïuj
of Marseille, liquidée eu 1885. — V. ausHi YllhtoUe de la Société
des forts de Marseille, de la Société des forts de tirent ; C.apelltfuc,
IliUoire des grandes opération* financières, t. IV (l’aris, I8.V1) ,I.EH IliÉEH HE |,4 JURISPRUIiENCE
lit

la Société des immeubles « le France (qui, « il IKÏM, pnssé« lait
I iO maisons à Paris) , la Compagnie foncière de France
(qui « i » avait D’ »3/t la Dente foncière, la Foncière Lyonnaise,
émanation « lu Crédit Lyonnais ; — « d grâce aux
capitaux de c« -s grandes entreprises, des terrains immenses
ont été mis en valeur, la hausse attendue s’est produite ;
puis tomme conséquence d« ' la surproduction, le
krach est survenu, les sociétés et les parliculmrs sont
restés avec leurs grands immeubles el leurs hùtels inoccupés,
sans pouvoir donner de dividendes aux actionnaires,
sans pouvoir rembourser leurs cmprunls, ce qui n’a
pas amélioré la situation du Foncier ; et « les communes
demeurent « 'hargées d’emprunts et d’impôts, avec des
casinos et des boulevards gigantesques qu’elles ne peuvent
eiitrelenir (I)  ».

Filtre toutes « -es opérations et les spéculations sur les
grains, les sucres, les cuivres, ou l’agiotage sur les valeurs
mobilières, il n’y a que la dilféreuce de nature des objets
sur lesquels elles p« irlenl ; leur abus conduit aux mêmes
désastres ; « m comprend « pie les Tribunaux, mus parités
cousnléralions de fail, aient vu dans ce Irafic un genre de
commerce qui, quoique non prévu par le Code de 1807,
semblait n’avoir pas été exclu expressément par ses termes.


Innombrables sont lesdécisions de jurisprudence intervenues
à oc sujet depuis 18*10, dans un sens ou dans TauIre ;
en faveur de la « 'omuiercialilé, les unes s’appuient
uniquement sur l’intention de spéculation, — mobile de
« •« •s contrats (2 ; ; les autres prétendent que Tiulerprélalion
(I) l’Iaudio .launet, IA Capital,la Spéculation et la Finance an XIX*sic.
rie, chu p. IV.{i)  l’.iris.'lmai I8P.I, |>. fO.i.ll ; Il fév. 18117, y, fat., MM.M’4 ; Comm,
Versailles, 7 avril I8u, HOIIH Paris, 5 août I« I7, J. fat., 17.'.£.110.U2 Mil XIÉUE PARMI:, —- « '-IMPURE II
analogique dos uiotsdcnréesid marc hamliscsiloilmndiiirc
à « *e résultat il).

Nous n’examinerons pas pour Tiiislant si les opérations
sur immeubles doivent être classées parmi h's a » les de
trafic. Depuis un arrêt fameux de 1830, la Cour « le « assaf
ion a décidé d’exclure « lu commerce les aeb-s « le « -c goure,
et les différentes Cours d’appel ne ré>Mciil {dus guère ;
« •'est la jurisprudence constante du Tribunal de coiuiucrc<« 
le la Seine.

La Cour de cassation, « lans son arrêt du i juin IH.'lO (S,
.' »(Ll.2.b'l, D. 30.1,103) , a fail justice du système du Tiiiterprétaliou
analogique, cl elle a juridiquement déimmlré
que le fail seul « le spéculaliouélail insuffisant pour caractériser
l’acte « le comiueri'e. La Cour de Dourges s’était
déjà prononcée en ce sens en IKi3 (10 niai 18 i3, S. ii,2.
37).

Sur le rapport du Conseiller Mesnard, dont on retrouve
les expressions dans les motifs de l’arrêt, la Cour de « *assalion,
le 1 juin 1830, rejetant le pourvoi formé « 'outre un
arrêt de Poitiers, ivmarque que « l’un des élémenls constitutifs
des act« >s de oonin>cr« *« ' « 'si précisément la nature
même « le la « diose qui fail l’objet de Tagisseiuent (2)  »>, Il
est impossible d’étendre par analogie les termes « denrées
el marchandises u aux immeubles ; « ces sortes de'biens insistent
par leur nature aux c« »nditions sous lesqmdles une
chose peut être répulée marchandise ; ils ne couipnrhml,
ni dans leur transmission ni dans leur évaluation à un
(I) CCIRK., 9 aoiil 1K« >, |>. MM.'ttl ; Kl mai IKM. |>. f&.l.'MI ; Paris,
10 juillet |8>t », S. V,l.'Vïi,H', Aix, %\ juillet IKKI, s. ttt.J.:*,' »; Comm. l’oitiers,
 !j juillet I8l« . », nous « ÎIIKH., I>. fO.l.iat.(>i) L’idée al>!i« dument contraire « KI <.<x|ioKé« > dans un (irtiftv « le la //« •/•
(lique judiciaire, I8I/J, p, Vil’l cl a. : « C<* I »VHI pas la nature « le l’objet
qui aéra un signe certain (de la commercialité). »
prix déterminé, ni « lans leurs produits « m modes de jouissance
et de consommation, ht rapidité, la simplicité et tes
faeilitéx que requiert te néqoce « d qui fout qu’une chose
passe sans entraves et presipie sans formalités de main en
main avec une vab'iir rigoureusement appréciable « d nu
priv courant « pii la suit toujours « I fa remplace au besoin
 ».

La Cour « le cassation est restée fidèle usa doctrine et
eu a maintenu le principe « |uoique statuant eu sens inverse
en lK« SI »(Cass., 2 !» avril 1883, S. 80.1.118 » ; la plupart
« les C« niis « l’appel se décident maintenant dans le
même sens, consacrant définitivement l’opinion do la Cour
suprême,copiant mémo textuellement sescousidérauls(l)  ;
la Courde Paris a fuit application de celle jurisprudence
dans l’allaire de la Compagnie de Panama (8 mars 1880,
IL 00.2.233).

On peut donc dire désormais que la jurisprudence, conforme,
en cela, comme nous le verrous, à l’intention « les
ri'dacleurs « lu Code, exclut du commerce les opérations
sur immeubles. Le négoce ne peul porter « pie surdos produits
d’une circulation rapide, siisc« qilih|es de subir des
dépréciations ou « h's plus-values au gré des goùls du jour,
de I engouement, des besoins « lu public, de l’habileté des
iutcrmédiaiivs qui les livrent à la consommation, — sui
dos objets d’une transmission facile ; ™ à celle mobilité
économique, résultant de la multiplicité des échanges,
« but c<irrespondre une mobilité juridique, « pii permette à
ces objets de passer « sans entraves et presque sans formalités
 » d’un patrimoine dans mi aulre.

(I) l’aris, -JH novembre IKTd, l>. M.ti.lîH ; til mai II ?», I). Ot.'^HS ;
VJ août 1808, S. f ».'-j.:j*i ; \U février 1808, S. fri/iMAI et note, babhé ;
ItouiKes, 8 juillet 188,*,, s, m:i:il ; l’oitieiM, .' » janvier 18*1, .S. M.4.80.
Oi hCIAliVIC PARME. - « Il Ml ICI. Il
Celte notion ne rnmprcm ! pas seiileiuent les objets mobiliers
corponds qualifiés denrées et marchandises stricto
sensu, c’est-à-dire les objets néoi'ssaires à Talimenlalioii
dos hommes « ni « les animaux, au vèleiueul, au logeinenl,
à la construction, « de, ; « die s’étend, à tous les « dijels mobiliers
incorporels, « 'apaldcsdo procurer une utilité ou d’avoir
une valeur délormim’c par h » jeu de l’offre et de la
demande « d Ton doit eut« <udre par « feurées « I marchait
dises, comme répondant à ce critérium : le numéraire (I) ,
les litres représentatifs do la marchandise (2) (elfels coinmerçablos,
warrants, chèques, couuaissemeiils, polices
d’assurance) , — les elfels public », les valeurs industrielles
(3) , toutes les productions |i||éraii« s, artisliipii's, industrielles
(i) , fruits du travail de tlioniuu:, « envies « le
son inlelligence, « le sa Konsihililé, de son originalité, de
son talent.

Les immeubles oui une fixité « le situation « I de valeur
qui en fait des biens patrimoniaux, des richesses de tout
repos et les empêche de participer au mouvement fébrile
des affaires ; s’il en est autrement en fail c’est une violation
« le leur nature « pii ne se produit que par hasard ; leur
transmission, compliquée du bagage des hypothèques,
des privilèges avec leur « Iroit de suite, accompagnée des
formalités longues e| gênantes de la purge, s’oppose à la
rapidité des échanges commerciaux (3) : voilà les motifs
des décisions jurisprudenlielles. Les conséquences prali(I) 

IfourKCH, m janvier IHM, S, ttWiW.
\'i)  « JasH., f. noiït IHO », S. IDuQ.Ttfl.

(: ») Connu. Seine, 5 jan 1er I8W, '^1 janvier IRV », I ». Itép,, v » Acte de
commerce, p. RUT », u. I ; Comm. I.y« »n, '/janvier IK8I, |>. 81,'W »; Cass.,
21 janvier IK50, I ». mi l.llo.
{\)  l’arls, '£, avril 1811, S. Kt.'tMl ; Paris, 'i juillet IHKO, S. KI.^.Kt ».

(a) V. Itapporl <lu CoiiK.iller Mesnard, l>. ro.l.lOi.
EUS WÉES l »E 1.4 JI'IUSI'KI'bEXEi: 03
« pies du système opposé semldeiil d’ailleurs avoir « lécidé
quelques tribunaux « lans le sens de l’opinion actuelle ; si,
eu elfel, on devait adimdliv que l’achat d’un immeuble
pour revendre esl commercial, il « 'U sérail de inèiue « le
l’achat pour louer: tous |« -s propriétaires fonciers qui
mettent eu valeur leurs terrains en les donnant à bail feraient
commerei* ! Ce n’est guère admissible el « -elle solution
n’est pas désirable,

§ \, « - Acte » lutormcdlnlroH outre la production
ot h » conHomniatlon.

L’article 038,$ l,c« nilienl la disposition suivante : « Ne
seront point de la compétence des tribunaux de commerce
les actions intentées contre un propriétaire^ eu/lirafeur ou
vigneron, pour ventes de denrées provenant de son crû ; les
actions intentées contre un commerçant pour paiement de
denrées et marchandises achetées pour son usage particulier.
 »

Cet article est la conséquence pratique d’un principe,
dont les auteurs « d la jurisprudence, reconnaissent le bien
fondé ; les veilles faites par un producteur, les achats faits
par un consommateur, mèinecoinmer« ;aul, pour son usage
personnel, ne sont pas « les aides de commerce ; « tonclusion:
le tribunal de commerce ne doit pas eu connaître.

Les faits de production et de consommation ne sonl pas
commerciaux ; c’est cuire ces deux polos du mouvement
économique des richesses « pie s’accomplit le commerce ;
pris dans ses manifestations cxtér.icures, dans son sens
économique, le comni« u'('<t est la cireula'tion des produits
entre leur lieu de production « d leur lieu de consommation ;
envisagea raison des personnes qui le pratiquent, il
90 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE II
consiste dans « les actes d’entremise ; tout commerçant esl
un intermédiaire.

Celle notion de circulation el « Tcnlreinisen’a pas échappé
à la jurisprudence qui en a appliqué les conséquences ;
mais elle n’a posé nulle pari le principe qui apparaildans
Tarlicle 038, 1° ; et cela s’explique : les tribunaux n’ont
pas à envisager des situations et des faits qui n’ont aucun
rapport avec le « Iroit ; ils n’ont qu’à examiner dans cha« pie
espèce « |iii leur esl soumise la « pieslion suivante: y a-l-il
production ? y a-l-il consommation ? (I). La réponse les
amène à conclure pour ou contre la commercialité de l’acte
accompli.

A. Faits de consommation. — L’achat pour consommer
ne se dislingue de l’achat pour revendre que par l’intention
de son auteur ; dans le premier cas, l’acheteur entend
conserver la chose dans son patrimoine et exercer sur elle
tous les droits que comporte la propriété ; le mol consommer
doit être pris « lans son sens économique: il signifie
que Tohjel esl sorti « le la circulation, a atteint te lieu où il
doit procurer son utilité ; dans Tachai pour revendre la
chose esl destinée à ne faire que passer entre les mains de
celui qui Ta acquise.

Tout se borne à une question de fait ; l’examen des circonstances
« le la cause, de la profession de Tacheleur permettra
« le décider presque avec certitude si Tachai conclu
est ou non.un acte « le consommation.

IL Faits de production. — Pour te fait de production, la
(I) Cependant le mot (l’intermédiaire n’est pas inconnu dans la pratique
des tribunaux ; ils qualifient de ce nom certains agents du commerce
qui, tout en jouant un rôle dans le mouvement « les affaires, ne se livrent
pas a une manipulation de produits, à une détention de marchandises:
c’est le courtier, c’est le représentant de commerce, c’est l’agent d’affaires.
f,ES IDÉES DE Ï.A JURISPRUDENCE 97
difficulté est plus grande ; car le terme de production esl
susceptible d’une extension ass« *z vaste.

L’arlicle 038 n’exclut du commerce que ft les ventes faites
par un cultivateur, propriétaire ou vigneron de denses
provenant « h* leur crû » ; les arrêts ont généralisé la
donnée de cet article et l’ont appliqué* » à tous ceux qui
offrent au public une valeur qmd« -on« pie, « bml ils sont les
créateurs, qui leur appartient en propre, et n’est pas encore
sortie de leur patrimoine : produits « lu sol, « ouvres de
Tinlelligence, travail manuel, tout ce « pi'une personne lire
le son t’omis (au propre élan ligure) , et met dans la circulation
de façon à en procurer Tiililité ou les services à
« les tiers appartient à la production et ne participe pas au
commerce. C’est la définition juridique de la production :
elle implique' la création el la mise en circulation d’une
valeur jusque-là resiée dans le. patrimoine ; telle n’est pas
la notion économique : celle-ci l’envisage comme l’ensemble
des acles par lesquels l’homme orée l’utilité clos choses
ou augmente celle qu’elles avaient déjà ; dans ce sens le
commerce lui-même appartient à la production, contrairement
à la théorie des physiocral.es. C’est « lans la première
acception « pie la jurisprmlene<> prend le mol de production.


L’article03« S, § I, ne visc<>xprcssémciil que les opérations
de l’agriculture ; c’est en elfel l’exemple le plus frappant
« l’acles relatifs à des produits naturels : le cultivateur on
vigneron se borne à vemlre les denrées issues de son sol ;
outre qu’il n’y a pas là trafic, le fond de l’entreprise esl
l’exploitation d’une propriété immobilière: deux raisons
pour « pi'il n’y ait pas commère »'. Lu réalité, du moins aujourd’hui,
el « lans la majorité « les cas, les denrées que
donne la (erre ne sont pas Un nrmloit absolument naturel,
l/\\"-htJJ/,\ A. ~ ?

A'*--.'' *'• \
98 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE II
la main « le l’homme y intervient, et l’industrie agricole se
rapproche « le jour en jour d’une industrie manufacturière :
le fermier, le propriétaire a acheté des graines, des engrais
chimiques, des fumiers, « tes bestiaux, des machines, il a
engagé des ouvriers dont le travail « 'ombiné aide les forces
physiques ; mais il n’y a pas achat des matières premières
en vue de les revendre plus ou moins modifiées,
il n’y a pas manufacture, vente d’objets fabriqués. Ce que
vendent le cultivateur, le vigneron esl non seulement un
produit nouveau, mais un produit naturel: jusquedà, il
n’y a pas trafic.

La jurisprudence a respecté la donnée ainsi fournie par
l’article 038, i ; I, mais elle en a développé le principe conformément
à l’esprit « le la loi. Kilo Ta appliqué non seulement
aux produits de l’intelligence et des facultés humaines,
vastes champs de culture, où germent les idées,
d’où nail le travail ; et ainsi elle a exclu du commerce:
l’agriculture (I) et (otites les professions « pii s’y rattachent
(champignonniste, maraîcher, pépiniériste, vigneron, propriétaire
de forêts) (2) , mais aussi les exploitations de mines
(loi « lu 21 avril 1810, art. 32) (3) , de carrières (4) , de salines
(3) , d’eaux thermales « d minérales (0) , les prises el
(1) ItoJMncon, 23 avril 1855, I). 47.9.15 ; Pari*, 25 juillet 1874, S. 70.
2.11.(2) Cass., 18 mars 1878, S. 78.1.319 ; Orléans, 27 avril 1801, S. 61.9.
407 ; Paris,24 mai 1804, D. Cf.2.210 ; 25 mai 1807, J.trib. comm., t. 17,
p. 270.(3) Cass., 15 avril f83f, S. 34.1.050 ; 30 janvier 1805, S. 63.1.123 ;
Douai, 15 février 1858, S. 58.2.320.(4) Aix, 12 mars 1811, s. 41.2*84 ; Orléans, 13 ma » !8f4, S. 45.3.5 ;
Paris, 22 février 1818, D. 54.5.11.(5) Aix, 7 juin I8rt, 0. 59.5.12 ; Conseil d’Ivtat, 9 mars 1853, D. 53.
3.34.01) Cass,,27 mars 1800, S. 00.1.311 ; 18 décembre 18-M, I). 89.1.317.LES IDÉES DE Et Jt RISI'RODE.NCE 99
concessions d’eaux deslinées à l’alimentation des communes
(1).

A côlé do ces professions qui consistent dans la mise
en valeur « Tune propriété foncière, el la vente des produits
qu’elle donne, sont venues sc-ranger au gré des arrêts,
lotîtes les professions libérales el arlisliqnes, el les industries
manuelles, « ni celui « pii les exerce ne cherche à
tirer profit quelle ses propres facultés, « le ses connaissances,
du travail de ses mains ou de ses aptitudes physiques.
C’est ainsi que les jugements et arrêts ont refusé le caracloriî
commercial à lotis les actes accomplis : par les insli(uteurs,
les « 'crivains, auteurs el hommes de leltrcs (2) •
par les artistes, peintres, sculpteurs, architectes (3) (pour
les photographes, c’est avant tout une « pieslion de fail)  ;
par les acteurs et artistes dramatiques (i)  ; par les niédocins,
chirurgiens, vélérinaiies (3)  ; par les avocats, les
ingénieurs, les capitaines « le navires (Vt)  (sauf controverse) ,
les pilotes ; la même solution a été appliquée aux ouvriers
d’un commerçant ou « l’un industriel (7) , aux serviteurs et
commis d’un parliculicr ou d’un commerçant (H)  ; enfin
(t) Cass., 20 février 1872, S. 72.1.175: 21 juillet 1873, S. 73.1.150 ;
6 janvier 1874, S. 77.l.' ;7 ; 17 mars 187*. S. 75.1.100.(2) Bennes, 13 janvier 1851, I>. 52.2.29 ; Paris, 25 mai 1855, I>. 50.2.
274 ; 2 juillet 1880, S. M.2>9.^3) Grenolde, 28 mars 1859. I). 59.2.71: Paris, 5 décembre 1871, J.
trib. comm., t. 21, p. 97.(4) Cass., 8 décembre 1875, S. 70.1.25 ; Trib. Seine, 10 oclob.c 1867,
 !>. 71.3.78.(5) Cass., 9 juillet 1850,1). 50.1.221 ; tiennes, SiO janvier 1859, S. 59.
2.250.(0) Comm. bordeaux, 19 juillet 18&, I). 60.3.81. Contra : Bordeaux,
Il juillet 1800, S. 60.2.344.(7 ; Bruxelles, 15 mats 1851, u. 51.5.89 ; Trib. Loches, 10 juillet 18ib
I>. 41.3.554 ; Bourges, 17 juillet 1837, S. 38.2.120.(8) Cass., 22 février 1859, H. 59.1.321 ; Douai, £J mars 18Î8, t). 50.2.
203 ; Paris,21 janvier 1851, S. &* ». !.Ht<8 (et la noie).100 HEEXIEMK PARUE. — EU APURE II
aux artisans, c’est-à-dire, « Tapies la jurisprudence, à tons
ceux qui niellent enieiivre les matières qui leur sonteonliécs
pour les façonner « m les réparer, pourvu qu’ils ne
joignent pas à leur industrie l’achat el la rcvimte de matières
qu’ils fournissent, on pourvu du moins que les fournilures
ne soient qu’un anressoiro de leur profession, de
leur travail (jurisprudence constante en « •<• si-ns, pour le
cordonnier, h' lailleur à fa« ;on, la couturière, le maçon,
le lailleur « le pierres, h^ serrurier, le menuisier, le maréchabferranl,
 !« • blanchisseur (I) , elc…).

Mais, encori' une fois, lonles « 'es décisions n’ont « pTun
intérêt pratiipie ; idles ne présentent aucun intérêt juridique,
car elles ne contiennent l’exposé d’aucun principe
doctrinal. CVsl pres« |iie une jurisprmlciici' de juges « le
paix, établie er tequo et bono.
C Faits de production mélangé* d’entremise. —Si toutes
les professions que nous avons indiquées reslenl en
« lebors du domaine « le la comnier« *ialiléf pari'e qu’il esl
impossible de les ramener à aucun des acles « pialiliés
commerciaux par Tarlicle 032, cette situation cesse lorsqu’à
Texercici ! « le la profession sus-éuoucée vient si'join« Ire,
« Tune manière « pii ne peut pas èlre considérée comme
accessoirf ?, Texercii:*' de l’un ou « le « piebpies uns « les acti'S
énumérés par col arlicle.

Les exphiilalions agricoles, minières ou autres buidenl
à épanouir leur activité au « bd.'i de la sphère reslreinle de
la mise en valeur du sol « d de la vente pure et simph* de
ses produits. Les améliorations dans la situation économiipie
el .sociale des salariés, les perfectionnements ap(l/Cas*.,

ir.d.'eetf.bre \W, I ». :d.1.300 ; 12 décembre 1*30, II. 37.1.
l9f ;hiriM, h juillet 1*13, J. fat., 43.2.a »l ; Douai, 30 juillet \m,J.
I*W.,5|.|.4I3 ; liouen, 5 avril 1833, S. 39.2. 390.

portés à l’outillage imliislrhd cl agricole incitent « ;cs di~
V« TS« 'S enireprises à se couliiier « le moins en moins dans
l’exploitation exclusive de leurs fonds. L’augmentation
« les salaires de l’ouvrier agricole et du mineur, la nécessité
d’accroître dausdcsproporlinnsconsidéruhlcs les chiffres
d’allaires pour maintenir ses bénéfices el lulli-r contre
l’augmentation dos prix de revient par une répartition
mieux comprise des frais généraux plus lourds, la tendance
de [dus eu pliismanpiéedii pro« lucloiir à supprimer
l’intermédiaire qui Texploili ; et le gène, bdles s« inl les
lilféreiiles causes qui polisson ! les industries agricoles
d exlraclives à adjoindre à leur exploitation principale
des exploitations secondaires présentant tous h-s caractères
« lu commerce ou « le la manufacture.

Il ne s’agit pas ici de l’emploi « le proc/dés commerciaux,
pli ne font « pie donner à ces « •nlreprises l’appareiie »- du
négoce, tout en les laissant ossoiilicllcmciil « tivilosau fond :
les sociétés minières si-sonl constituées on commanditée !
en sociétés anonymes ; les cullivaleiirs un pou importants
el ces sociétés ont ivcoursdans leiirsalfairesà la signature
de lellres de change el d’cflclscoiniuorçaldos ; ils engagent
des commis-voyageurs, se met lent en rapport avi'C le public
par des représentants ; ils profilent des larges moyens
de publicité que leur offre la presse el chendienl par la
vente « liri'cle à supprimer I • manhaïul eu gros ou en demigros
qui draine de son c« Mé uncgramlc partie du profit. Ces
faits ne sonl pas du commcice ({).

Comme nous le verrous plus lar« l, la nalure commerciale,
en elfel, ne dépend pas, sauf dan.s deux « :as exceplionmds,
« le la forme dos actes. Il est peut-èlre regrettable

(I) Ainsi ju^é : Paris, 24 mai IU »f, I). Ci'.VdO ; Bonai, 15 février 1858,
8. 
MMMU).102 DEUXIEME PARUE. — « 3IAPIIRE II« pi'il en soil ainsi ; les créanciers, qui auront traité sur la
foi des apparences, el accordé sans doute un long en’dil,
se verroul refuser la faillite ; Tensemble d’un passif résultant
de hdlres « h1,change pr« doslé« ;s m ; saurait même, au
dire « le la jurisprudence « d de la majorité des auteurs,
rendre le signataire négociant.Mais très fréquemment, maintenant, le propriétaire
d’une exploitation rurale, « Tune. Corel, d’une mine, d’une
source thermale, établit à côté de son exploitation foncière
un« 'véritable entreprise industrielle : c’est le cullivateur
qui, pour concurrencer le « lislillatenr, la sucrerie, le. minotier,
moule dans sa fcrini ? ou sur ses bures une distillerie
d’alcool, une fabrique « le suer »- « le betteraves, nu
moulin ; « t’est le viticulteur « pii transforme s« -s raisins eu
vins, ses vins en eaux-do-vie ; le pépiniériste établit une
forcerie de tleurs ou de fruits ; c’e^l h* propriétaire d’une
foret, qui mettra ses bois en viuiledaiis un chantier, situé
dans une grande ville, « m « pii, grâce à l’achat de machines
ou l’emploi « l’une turbine, installera une scierie où il débitera
dos planches vendues dir« !clomcn( aux charpentiers,
des traverses pour rails éipiarries el goudronnées, qu’il
fournira aux compagnies d« ; chemins « h* fer ; c’est la société
d’une minodo houille qui utilise les poussiers,résidus
« Texlraclion, « d les mélangeant au gouilron « d à « Taulres
matières grasses, ou fera dos agglomérés, vulgairement
connus sous le nom de bri« |iudtes ; c’est le propriétaire
d’une mine de métaux, « pii traite ses minerais de fer peroxydes
dans dos battis -fourneaux, puis dans des fours à
putbller ou « les convertisseurs llessciiior. pour en « -viraire
la fonte, le fer ou l’acier ; le propriétaire « Tune anloisièri ?
ne se conlonh* pas de. vendre les schislos ex Irait s « lèses
carrières ; il en fabrique des ardoises ; enfin le concession-LES IDEES DE I.A JIIUSI'REDE.XCC 103
naire « Tune source therimile, après avoir fail conslruire
un établissement où il distribue ses « aux, construit à c« >fé
de cet immeuble un luMclou un casino où il réunit h ; confort
« d h-s attractions qui feront peut-être venir dans son
établissement plus de clients « pie ne pourrait le faire la
si'iile vertu curalive « le ses eaux.

Toutes ces exploitations secondaires participent indubitablement
du commerce ; elles « «instituent l’cnf reprise do
manufactures, ou « le fournitures, ou de spectacles publics
prévues par l’article 032 ; doivenl-olles nmdrc commerciale
Texploilalion à laquelle « dles son ! ailjoinles ?

A|irès do longues hésitations, tenant compte surtout de
ce qui ; la spéculation sur la fabrication des produits ou
l’engagement de ta maiii-d’ieuvre était laulol principale,
lautAt acci'ssoire à la mise en valeur du fonds, les Cours
d’appel et de cassation semblent aujounl’hui admettre le
critérium suivant ; exposé par un arrêt réciuit île la Chambre
civile (Cass., 21 avril 1891, S. 91.1.201 et la note ;
V. aussi llonlils, Ile », ait.. 1892, p. L3(i ; Paul Pic, Ami.
de dr. comm., 1892, p. 2lfi) : tanf que le propriétaire du
s« >l ou du sous-sol se borne à manufacturer les objets extraits
« le son fonds, sans avoir roc« >urs à « les achats fails
d’autres proilm leurs, il ne fait pas acte, de commerce ;
l’entreprise imluslritdle, si importante, soil-idle, n’est
qu’un moyeu particulier « le mettre en valeur le fonds
pour en vendu ; à « h* meilleures conditions les produits ;
l’exploitation foncière, la vente « les produits du crû est la
base même des opérations faites ; aux termes de l’article
Ii38, c’est un acte purement civil. Mé.me solution si h ;
propriétaire achète, mais à lilre purement accidentel, « les
produits réc« dtés sur d’autres terres que les siennes ; il
n’y a là qu’un appoint de la culture ou de l’extraction.

lOt Mvl’XIRMK PARTIE. — CHAPITRE IIMais, si le propriétaire se livre liabiluelleineiil à « les achats
el reventes « d à l’exercice d’actes qualifiés coiumerciaux
par Tarlicle IÎ32, « es opérations constituent « les acles « le
commerce (car alors Tenlreprise <;oininorcialo devient
principale) , à moins qu’il ne soit établi que « la quanlilé
h ; maliens achetées el traitées dans l’usine était dans des
proportions assez reslroinles, « ru égard à l’ensemble de la
fabrication, pour « pTelle n’eu constituât réellement « pie
l’accessoire u : ce qui « »sl une « pieslion tranchée souverainement
par la Cour d’appel sans « onliôle possible « h ; la
Cour de cassation.'l’ont se borne ici à une « pieslion de principal el d’accessoire
: major pars trahit adseminorem,'ïi\n\ que les acles
« touimcrciaux exercés à « ôlé « le 1 exploitation foncière ne
pourront pas êlre considérés comme l’objet principal el
direct de la spéculation, ils conserveront leoaraolèie purement
civil de celle exploitation, « tout ils ne font « pie.
fa« :ililer la marche (I).
La menu ; théorie a été suivie par la jurisprudence à
l’égard des acles commerciaux accomplis à e« Mé de l’exercice
d’une profession libérale ou « Tune industrie méoaniqim.Tandis que les achats « le marine, île terre, « le toihts, « le(I) Pourb:H indutdriea manufacturière !! adjointe » A une industrie agricole
ou oxlraetivo, V. : VMM., 12 mai 1875, S.70.1.370 ; I" juill. 1878, S.
78.1.414 ; 28 oct. 188.-,, S. KO. 1.108 ; 21 avril 1891, 8.91.1.20)  ; Nam y,
28novembre 1810, I).41.2.81 ; Ange* !, 20 « léc. 1856, 0.66.2.113 ; byon,
13 fév. 1878, D.79.2.99 ; Amiens, 20 fév. I8HI, S. 82.2.188 ; Toulouse,
27 fév. 1893,11.93.2.272. Pour l’exploilatiou « le cahinoact « l’hotels adjointe
A une exploitation d’eaux thermalea V.: CaHfj.,21 mar« IH9i, IM« 2.1.228 ;
Dijon, 19 niant WH, 8.08.2.333 ; Parit, 4 fév. 1875, S.Ï5.2.289 ; Oreiw
ble, 13 juin I8W, l>. 91.2.528. I.o nombre croisant « les urr'U relatif* A
cea matière » montre nsses l’importaneo prise dépota rpiel<pir-H antiéeupar
cm exploitation »* KccoudaircH.I.EH IDEES DE I.A JCRIMPREDEXCE 103
couleurs faits par un sculpteur ou un peintre fl) , les aidais
« le denrées faits par un mallie « le pension pour nourrir ses
élèves (2)  ; tandis que le » achats faits par les arlisans pour
se, procurer les matières nécessaires aux travaux qu’ils
fout (3) échappent à la loi du commeue, parce qu’ils sont
liés intimement à IVxcreice d’une profession civile, cas
acles devienueul commerciaux lors« pi'ils fout l’objet principal
du profil lechciehé par leur auleur.

Ainsi, un écrivain devient commerçant lorsqu’il se met
à la tête d’un journal el spécule ainsi sur les productions
de s« ;s collaborateurs (i)  ; un médecin, lorsqu’il vend liabiliielbineiil
des produits pharma« euti<|Ucs (3) , un avocat
lorsqu’ils !; fail agoni d’affaires (fi) , un notaire, lorsqu’il
se livre à îles opérations de banque (7) , un artisan, lorsqu’il
cherche à gagner sur la revente « les matières qu’il a
achetées, sans se contenter du produit de son travail (8).

Dan* la décision « le ces « publions, plus « pie partout
ailleurs, la jurisprudence a statué d’après les faits, sans
même essayer « le rattacher s« -s décisions à un principe dilecleur
« pudcoiique, « pi'idle aurait aperçu dans la loi, ou
posé « l’intuition. Néanmoins Ion tes les solutions sur ces
matières, très utiles au point « le vue pratique, sont assez
faciles à coonlonner ; elles ne soûl que la conséipieme « h ;
la règle posée par Tarlicle 038, « ■.omhim’e avec l’ennuiera(1) 
Met/, 7 août 1802, D, (13.5.7.(2) Paris, 19 mar* 1831, S. 3I.2.WÎ ; 10 janv. 1835, S. i&MAW.
(8) Cclmar, 22 nov. 1811 ; Bruxelles, 28 nov. 1815.(4) Douai, 27 août 1852, 8, « 1.2.39,(5) Ciaen, 28 déc. 1810, I ». 4I.2.W)  ; « irenohle,2X mars 1*59, S.59.2.257.(6) Montpellier, Il mai 1814, 8. 41.2.351. '(7) Dijon, 2 niant l*M, J. des Faitt., 1883, p.155 ; notirtfea, 29 juin 1892,
I>, 92.2.607.(8) Jurisprudence contante: Parta, 14 juillet I8t3,./. fat., 43.2.841',
Douai, îSOjuil. 1859, /. l’ai., 51.2.44 », etc., elc.
lOfi DEUXIEME PARUE. — CHAPITRE II
lion « les actes de commerce fournie par l’article 032. Si la
méthode n’est pas 1res juridique, elle est au moins très
légale: on ne peut demander (dus aux tribunaux. Ils appliquent
la loi ; ou ne peut exiger qu’ils la perfi'clionnent.

Telles sont, groupées aillant que possible, les idées émises
par la jurisprudence à l’occasion de celle matière difficile
el complexe « b ;s acles « le commerce, el éparses au
hasard dans la multitude des décisions intervenues à <e
sujet.

Nulle part, avons-nous dit, aucun arrêt n’a posé des règles
nettes « d précises, permettant iTaboulir à une théorie
d’ensemble, analogue à celle que nous avons essayé de
présenter. Les tribunaux el les cours n’ont pas à coustrime
de théories, à faire de doctrine ; mais leurs décisions
sont déterminées par des idées exposées d’une manière
plus ou moins claire dans les considéraiils. Ce sonl
« es idées que nous avons voulu dégager.

CIIAPITHK III
HVSIEMM DES AETEERS,Swirio.f I. Systcmc de la spéculaient. —- SK« :HON 11. Système de l’intermédiaire
spéculant. — Hi:« :ri' »s’ III. Sydème de la circulation des
produit a.
hepuis la promulgalioinlu Code de commerce, tous les
« •ommenlali'urs, tous les aubuirs « |iii ont traité du droit
commercial ont « ;u à se demander si la synthèsed<; l’article
032 m ; pouvait pas être faite. A part quclqims auteurs
« pli oui reculé devant la difficulté, presque tous, peut-on
dire, Tout « -ssayée. Ile là, une mullilude d’idées exposées
dans les livres, el ayant huiles pour objet « Téclaircir un
peu celte matière parla fixation <!« ; caractères généraux.

Pour découvrir les idées de la jui isprinleiic* ;, nous avons
du procéder « lu particulier au général, analyser ses décisions
pour « m connaître les lendames ; —la doctrine procède
inverseniiuit ; elle pose un principe, obtenu, il esl
vrai, parla méthode indiictiveeu comparant entre eux tes
termes « le l’article 032, et elle déiluit les conséquences
qui découlent naturellement « le ce principe. Tous les systèmes
proposés par les auteurs, quoique plus ou moins
dissemblables dans leur teneur., dans la manière dont ils
sonl présentés, peuvent se ramener à plusieurs types, qui
« contiennent chacun l’exposé « Tubes à peu près identiques.
Nous les diviserons en trois groupes:

1 » Théories juridiques (système de la spéculation)  ;

2° Théories économiques (système de la circulation dos
produits)  ;

3* Théories mixtes (systèmede la spéculation el de TouIreuiise.


Nous exposerons cesdivers systèmes, dans Tordre chronologiipu'
de leur apparition ; les premiers commenlaleurs
n’onl aperçu comme crilériuin de la couimercialilé
que l’esprit de lucre, ce besoin de lutte pour le profit, qui
esl le motif dominant ih ; l’acte de « Mmimerce ; c’est uni« pieineiil
à te point « le vue qu’ils se sonl placés pour
essayer de synthétiser sous une même ruhrupic les (ormes
« le noire article ; ils n’ont vu que le « '« 'dé juridique de
la difficulté, sans voir h ; c« Mé écoiiomitpiedu rolo joué par
le commerçant, sans voir « pi'cnlie ses mains le produit
ne faisait que circuler, « pie passer,sans y rosier, sans voir,
en un mol, sou tfde « l’agent de la circulalion consistant
dans sa « piaillé « Ciulorméiliaiie ; — ce n’est que plus lard
qu’a été aperçu ce n’de prépondérant joué par le commercjanl,
et qu<; lleslay, eu I803, a dislingué celle entremise
qui, avec la spéculation, est devenue la has<; des théories
géiiéralemenl suivies ; enfin (iohlsi hmidl, on 1871, Ta
prise comme le pilier h ; plus solide de sa théorie de la circulation,
et M. Thaller, se plaçant sur le terrain purement
éeonomique, a fait de la spéculation un élément parfaitement
iniililc pour construis un système « le la commercialité.


SICGTION I. - Système do la spéculation.

les premiers commentateurs du Coth ;dc commerce ont
cherché les différences qui pouvaient en droit séparer
SVSTEME DES AI ICIllS f09
l’acte de commeiee, -— notion nouvelle, — de l’acte civil
ordinaire.

Ils ont examiné la « pieslion uniquement au point de
vu« ' « lu droit et ont cru trouver dans Tintenlion de l’auteur
el dans Tohjehh ; l’acte h ; fondement de la distinction
récente. Voilà pourquoi la plupart des anciens ouvrages
contiennent celte donnée : h>s aides dee« uiiniene sont « les
acles de spéculation portant sur « les choses mobilières.

L’application des anciennes méthodes du droit romain,
relatives au r« *do de Yanimus dans les actes juruliques, fil
découvrir « lans les acles de commerce Te.xislenco d’un unimuslucrandi'« Tune
nalnre particulière ; c’« ;sl sur celle « d »-
servalion quVsl fondé tout le système « le la spéculation.

A la vérité, quelques auteurs ont limité leur essai de
synthèse de Tariicle 032 à la notion « Tachal-veule: c’est
là, suivant eux, le modèle lyp« « le l’acte de « ominene, celui
auquel peuvent s« ^ mluire Ions les autres(I)  ; c’est là,
dit Merlin, ce qui constitue le «  fail de marchandise »,
correspondant à la notion nouvelle (2).

D’autres ont aperçu qui ;, si la spéculation était l’un « les
caractères essentiels « lu fait commercial, il n’élail pas le
seul, mais « pi'il était au moins le principal, a L’intention
le réaliser un bénéfice en esl l’élément dominant : c’esl la
première el la ihu'iiière pensée « lu négociant  » (3).
(1) Delaporte, Comment, du C.de comm., Paria, 1812 ; Merlin, Ques.
fions de droit, v » Commerce, Parh, I8J7 ; Ifontou, Questions du C. de
comm., Pari », 1820.(2) U'cal l’idée exposée le 17 février 1791 A l’Assemblée nationale, A
propo* de la loi Htir les palenlea (Journal de Paris, 1791, p. 193). Iladerer
dit « pic « faire lo commerce, c’est nch/der el vendre, main il faut
encore « pie ces deux « des m tassent avec une certaine suite et durée el
en vue l’un de l’nulre ».(3) fandecles belges, v* Acte, de comm., n*' I el H. — Of. aussi : Orillard,
De la compét, des trib. de comm,, n* 213 ; Colfavru, Le droit comparé
de ta France et de, f Angleterre, p. 2 ; Pioche, Dict.de procédure,
tod. terb., u* I ; Massé, Droit commercial.110 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
Cependant la grande majorité des auteurs, qui ont fondé
leur système sur l’intention de l’agent, ont envisagé te
caractère spéculatif comme le véritable critérium de la
commercialité, la pierre de touche permettant de reconnaître
qu’on se trouve dans le domaine d’application du
Code marchand. Cette idée a été développée avec une
clarté remarquable dans un article de la Belgique judi^
« ?iw« ?(l869, p. 1217). C’est te système de Pardessus, Bravard-Veyrières,
Halloz, Rédarridc, Rivière, et d’autres
commentateurs de moindre autorité (1).

<« Ce n’est pas la nature de l’acte, dit la Belgique judiciaire,
qui permettra de reconnaître s’il est commercial
ou civil, ce n’est pas la nature de l’objet qui sera un signe
certain, le critérium certain de l’acte de commerce esl la
spéculation. » Mais que doit-on entendre par spéculation ?
Ces écrivains ont entrevu l’objection qui se dressait devant
eux : la recherche du lucre n’est pas un élément particulier
du négoce, elle est le motif de la plupart des acles
civils ; par quel côté la spéculation commerciale diffèret-cllc
de la spéculation purement civile ?

« Il y a spéculation, dit Ripert, toutes les fois qu’en vue
de profiter d’une différence on achète pour revendre, on
revend après avoir acheté ; peu importe que le succès ait
ou non répondu aux espérances du spéculateur, car le
commerce se compose principalement de ces alternatives
de gain et.de perte que ne sauraient éviter même les plus
habiles et tes plus avisés. La loi s’attache bien moins à ce
(l) Pardessus, Cour* de dr. commère., I, n » 5 ; Bravard-Veyrières, revu
par Démangeât, Traité de dr. commère., I, n » 47 ; Dalloz, C. de comm.
annoté sous Tari. 632 ; Bédarride, Des commerçants et des livres de
comm., n9*23 et s. ; Rivière, Répétitions écrites, p. 833 ; Ruben de Couder,
Dict. de dr. commerc, v cit., n« 1 ; Ripert, De la rente commère,
p. 53.SYSTÈME DES ACTEURS l%\
qu’ont fait les parties qu’à ce qu’elles ont voulu faire »,
Ce qui distingue le particulier du marchand, dit BravardVeyrières
(Traité, t. VI) , « c’est que celui-ci spécule sur
l’envie ou le besoin « les tiers ; il considère, non pas un
avantage qu’il retirerait de la clmso elle-même d’après sa
nature, mais un avantage à retirer de tels ou tels contrats
qu’il pourra faire à l’occasion de celle chose devenue
sienne », Bédarride exprime la même idée lorsqu’il déclare
que Pacte doit être réalisé « < pour se procurer des bénéfices
éventuels, el que Pacte de commerce exécuté dans
l’administration de ses propres affaires ( ?) ne pourrait pas,
quelque répété qu’il fiït, constituer commerçant ». Dalloz
ajoute que u la satisfaction de simples convenances ou de
nécessités personnelles ne suffit pas ».

Les commentateurs, dont nous venons de rapporter les
opinions, semblent bien avoi ? soupçonné qu’à côté de
l’idée de lucre indispensable au commerce devait intervenir
un autre élément : la nécessité d’entretenir des relations
avec les tiers, de leur procurer certains services, en
vue de tirer profil des services ainsi rendus ; c’est cette
notion vaguement esquissée par ces auteurs qui se développera
pour devenir la théorie de l’entremise.
Spéculation sur marchandises. — Quelques auteurs ne
considèrent pas la pensée de lucre comme suffisante pour
donner à un acte le caractère commercial ; la nature de
l’objet sur lequel il porte doit entrer en ligne de compte
et Ton devra mettre à l’écart les actes de spéculation, s’ils
n’ont pour objet des choses mobilières.

C’est l’opinion des Pandcctes françaises (V° Acte de
commerce) , et de M. Rambaud (Droit commerc. par demandes
et réponses) , pour lesquels Pacte de commerce se
ramène à deux termes : «  la spéculation pour but, les
112 DEUXIÈME PARUE, — CHAPITRE III
marchandises pour objet ». Le législateur « le IS07 a voulu
laisser les immeubles « lans h'patrimoine des familles et
n’appliquer la législation simple el brève du Code qu’à
des objets susceptibles de transmissions faciles et répétées.


C’est aussi l’idée exposée par le conseiller Mesnard, dans
le litige tranché par la Cour de cassation le i juin 1830
(I).30.1. Ifii)  : « dans l’esprit do l’article 032, pour qu’une
chose soit réputée marchandise, il ne suffit pas qu’elle
soit susceptible d’achat el de vente, il faut de plus que la
transmission de main en main soit prompte et facile, et
que par sa nalure elle se prêle à l’aide « l’un prix courant
habituellement « létei ruiné an trafic « I aux rapides mouvements
do la spéculation. Dans colle acception les choses
mobilières seules se présentent comme satisfaisant aux
conditions « pie sous-entcnd le mot marchandise.

Celle llièse a d’ailleurs été admise par l’arrêt « le cassalion
précité et a fail jurisprudence.
Théorie de f offre au public. — lùifin une théorie, difficile
à classer, a été exposée par M. Michaux Bellaire ;
d’après lui. « Parte « le commerce ne peut résulter que
d’une négociation directe avec les tiers ; il faut des relations
ouvertes et manifestes avec le public, des opérations
dont le caractère extérieur ne prête à aucune incerlilude ;
le marchand qui reçoit le public dans une boutique, le
banquier, l’industriel, tous font acte de commerce. C’est
que tous eu effet s’affirment vis-à-vis du public, tous agissent
ouvertement, tous traitent directement avec les
tiers ».

Nous n’examinerons pas pour le moment, au point de
vue critique, tous les systèmes que nous venons d’expo-
SYSTÈME DES AUTEURS 113
ser ; mais celui-ci peut être discuté de suite ; son imperfection
doit nous le faire rejeter.

M. Michaux-Uellaire(l) n’a vu qu’un côté de la commercialité,
son aspect et ses manifestations extérieures ; il s’esl
arrêté aux apparences ; aussi son système est-il beaucoup
trop vaste ; pris à la lettre, il conduirait à englober parmi
les marchands tous ceux qui offrent au public leurs produits
ou leurs services : le cultivateur ou le vigneron ouvrant
boutique pour vendre leurs denrées, le maraîcher
se rendant au chef-lieu du canton pour vendre ses légumes
feraient commerce, de même que le domestique ou
l’ouvrier ayant recours pour se placer à l’intermédiaire
d’un bureau de placement ou aux annonces par la voie « le
la presse ; on se demande même si le propriétaire ne ferait
pas commerce parce qu’il aurait placé sur ta porte de sa
maison un écriteati indiquant « pi'il y a un appartement à
louer.

Cette théorie qui fail « le l’offre au public le seul et unique
critérium du commerce n’est pas assez, limitée ; elle
contient une part de vérité, mais elle doit êlrc tempérée
dans son application par l’adjonction d’autres éléments.

SECTION II. — Système de la spéculation et do l’entremise.

Dans des ouvrages plus récents, les théories de la commercialité
se sonl inspirées « le considérations économiques
: à la notion de spéculation s’est jointe la notion d’entremise.
La science du droit ne s’est pas bornée à l’étude
des relations des hommes, elle a appliqué les découvertes
\(I) Revue du droit commercial, 1861, p. 199.A.-8Ut DEUXIÈME PARUE. — CIIIPURE III
de colle science toute récente, l’économie politique,science
essentiellement utilitaire, « lont l’objet est « l’élude des lois
qui gouvernent le mouvement des richesses el la satisfaction
de nos besoins » (I). Ht la définition du commerce en
« Iroit s’est enrichie el « ''daircie « le sa définition économique,

« Aux yeux « le |Yix.iomiste, dit M. Boislol (Précis de
droit commercial, n* 20) , le rôle « lu commerce est « le faire
circuler les biens, de rapprocher les produits du consommateur ;
au point de vue juridique, les agissements du
commerçant sont caractérisés par ce fait que les biens ou
valeurs ne font que passer en Ire ses mains ; il n’entend
pas acquérir sur eux des droits définitifs, mais des droits
transitoires ; son objet esl de spéculer sur le passage de
ces biens entre ses mains. »

Tel esl « lans sa genèse le système de {'intermédiaire spéculant,
cs« piissé en 1816 par Moliuicr (2) , exposé longuement
par Beslay {Des actes de commerce, 1805) cl repris
deptiie par M. Boistel et quelques ailleurs qui l’ont mis en
pleine lumière (3).

Dans la théorie de Beslay (Des actes de commerce, p. 20
cl s. ; Comment, dit T. de comm., n°* a et 6) , Pacte commercial
se reconnaît à deux signes dislinctifs :

L’entremise, la spéculation, unies entre elles par un lien
de raison à finalité.

A. Entremise. — a Certaines personnes ont pour fonction
de sVnlremetlre entre ceux qui ont, qui veulent se
défaire de ce qu’ils ont, d’une part, et ceux qui n’ont pas,
(1) Courcelle-Seneuil, Objet de fEconomie politique, I. des Economisa
les, 1805, t. 45.(i)  Molinicr, Traité du droit commercial, n* 8.(3) Alauzol, Comm.du T. de comm., I cl VI ; Acremy.nl,#<; la compét.
des Trib. de comm., p.09 ; Dulruc, Diet. du contentieux, verbo citato ;
Répertoire général du droit français, verbo citato.
qui veulent se procurer ce qu’ils ii'cml pas, d’autre pari.
Celte entremise est le commerce môme, les faits qui la
constituent sont îles actes île commerce. » l.e commerce
apparaît ainsi comme l’intermédiaire au moyen iluquel
s’établit le rapport entre l’offre et la ilemaiule. Les cas
d’entremise sont aussi variés que possible, entremise entre
production et consommation ; — entre production et
industrie manufacturif>rç, entre industrie manufacturière
et consommation, etc. ; — elle peut être réelle (s’appliquer
a des choses matérielles, si des Mens mculdcs corporels) 
ou industrielle (s’exercer à l’égard de choses d’un
caractère incorporel, comme le talent d’un artiste, le
louage de services d’un ouvrier) (I) , mais elle doit toujours
être accomplie à tiire purement personnel au nom
de l’intcrmédiairc,dans l’intérêt de ses propres alfaires (2)  :
ainsi, les commis-voyageurs ne sont pas commerçants.

H. Spéculation. — l.a spéculation, c’est la recherche
d’un bénéfice ; elle se compose de deux éléments: une
intention, ayant pour objet un avantage pécuniaire.
a)  ï/inlenlion, fait subjectif, facteur moral de toute
action volontaire, réside uniquement dans le désir d’une
réalisation, non dans la réalisation de ce désir ; le résultat
atteint importe peu ; le but à atteindre est tout : c’est
ainsi d’ailleurs que le droit pénal envisage l’intention
(théorie de la tentative en matière de crime).
h)  Cette intention doit s’appliquer à l’obtention d’un
bénéfice pécuniaire, qui, dans l’esprit de l’auteur de l’acte,
est le résultat espéré de l’opératioji, résultat direct ou
indirect peu importe. Mais s’il s’agissait simplement d’un
(1) Riper t. général du droit français, n » 113.(2) Dulruc, Vict, du contentieux.
Hlî DECXIÊMI: PAKTIE. — ciiApmti: ni

avantage moral à retirer de l’acte, il n’y aurait pas commerce.


C. /{dation entre, I'entremise et la spéculation. — La
réunion dans un môme acte d’un fait d’entremise et d’un
fait de spéculation ne suffit pas pour commercialiser cet
acte ; exemple : \m vigneron acheté dei tonneaux pour
enfriterson vin » le peintre de la toile el des couleurs pour
faire son tableau ; ils revendent, l’un le tonneau avec le
vin, l’autre la toile avec le tableau : entremise ; —-ils ont
tous deuxen vue l’obtention d’un gain : spéculation. Fontils
commerce en achetant les tonneaux et les toiles, en
revendant leurs produits ? Non, dit IJeslay, une entremise
accolée à une spéculation ne rend point l’acte commercial,
« il faut, pour qu’il y ait commerce, que la spéculation
porte sur l’entremise, que l’objet de l’entremise soit
le bénéfice de la spéculation  ». Dans les exemples cités,
cette relation ne se produit pas.

Ainsi le fait subjectif de l’intention, nécessaire à la
validité de tout fait juridique, le fait économique de la
situation d’intermédiaire entre l’offre et la demande ne
suffisent pas, môme coexistant dans une opération pour
la rendre commerciale ; il est nécessaire qu’ils soient l’un
la raison, l’autre la (in. C’est ce que M. Boistel exprime
eu ces termes qui sont le résumé synthétique de tout le
système ; « Un acte est commercial pour la personne qui
le fait lorsqu’elle entend n’être qu’un intermédiaire spéculant
sur la transmission de la valeur qui fait l’objet du
contrat. »

Si certains partisans de cette théorie font abstraction
delà nature de l’objet (meuble ou immeuble) , d’autres
exigent que l’entremise intéressée s’exerce sur des choses
mobilières.
SYSTKMK I) i:S AtlKLItS 117
SËCTIOX III. - Système de la circulation des biens.

Les diverses théories que nous allons exposer désormais
donnent du commerce en droit la définition fournie parla
science économique. « Le commerce, a dit Goldschmidt,
est l’activité acquisilive appliquée à l’entremise dans la
circulation des biens » ; point n’est besoin de sortir de celte
nolion économique du commerce ; on peut la transporter
telle quelle dans le domaine du droit, car la notion essentielle
d’une môme chose ne doit pas varier suivant que te
juriste ou l’économiste la prennent pour objet de leur
étude.

Un auteur antérieur au Code île commerce, Boucher,
dans un ouvrage qui parait avoir inspiré quelquefois les
orateurs du Conseil d’Etat (1) , prétend que la qualité de
commerçant résulte de son rôle d’intermédiaire entre le
producteur elle consommateur ; il définit le commerce
«  l’ensemble des échanges qui se font dans l’étendue de la
circulation », et se borne à dire que le commerçant esl un
simple intermédiaire, sans parler de l’intention qui peut
diriger ses actes.

Kn 1856, M. Emile Ollivier, à son tour (2) , discute la
théorie jusque-là suivie par l’es commentateurs de nos lois
commerciales, d’après laquelle le caractère spécial du
commerce sérail d’ôlre exercé uniquement en vue d’un
bénéfice à réaliser. A la vérité, dit-il, toute alfaire civile
ou commerciale contient une spéculation, ef si l’intention
île lucre élail le signe de la commercialité, nous serions
' (I) Boucher, Principes du droit cicit et du droit commercial, Paris,
180* ».
(2) Reçue pratique de droit français, 1850,1, p. 211.
tous commerçants. Aussi, suivant lui, « faire le commerce,
c’est échanger, acheter et vendre ou louer, un objet qu’on
n’a pas créé, non pas dans le luit d’en user, mais uniquement
pour le metlre à la disposition des consommateurs
et le distribuer entre eux. »

Dans ces systèmes l’intention des agents joue un rôle
infime ; celle intention, qui se manifeste par la recherche
d’un profil pécuniaire, doil exister, existe dans tout acte
de commerce ; mais cet élément intentionnel, qui se rencontre
aussi bien dans tout acte civil que dans lesactcsde
négoce, n’est pas et ne peut pas être le signe dislinctif de
ceux-ci, puisqu’il existe dans tous les faits juridiques
qui ne sont pas inspirés par la pure bienfaisance : comme
dit M. Ollivier, c’est là sans doute un élément naturel de
nos actes, mais non un élément essentiel.

Cette intention ne doit donc pas être étudiée comme
un caractère spécial, encore moins comme le fondement
rnômede la commercialité : ce qui distingue réellement le
domaine du commerce îles faits de la vie journalière, c’est
le rôle joué par celte branche particulière de l’activité
dans la circulation économique des richesses.

Celle thèse a été développée par Goldschmidt en Allemagne,
parM.Manaraen Ilalie(l) , et soutenue par M.Thaller,
dans son Cours de droit commercial à la Faculté de
Paris, ainsi que dans un article récent des Annales de
droit commercial (2).

Pour Goldschmidt (op. cit., n » 10) , « le commerce est
l’activité d’acquérir appliquée à l’entremise dans la cir(1) 
Goldschmidt,llandbuchdeslfandelsrech !s,Krlan^entl9Ji ; Manara,
Gti alt’i di comme rcio, Turin, 1887.(2) Courte élude sur les actes de commerce, Annales de droit commercial,
180(3, p. 177.SVSTfcMK DIS AU MHS ||9
culatiou des biens » ; son ulililé provient de la nécessité
de renouveler perpétuellement ce dont les hommes ont
besoin, de ramener dans les canaux de la circulation les
biens qui font l’objet de leur consommation journalière ;
celte nécessité constante du rétablissement des stocks de
produits provoque du producteur au consommateur un
mouvement incessant d’échanges, de transports, de distributions,
qui est le mouvement môme des affaires, qui
constitue le commerce, -

L’acle de commerce est « tout acte accompli par un individu
servant d’intermédiaire à la circulation des biens »
et de môme que la circulation économique est payée, l’intermédiaire
est rémunéré : celle intention d’acquérir n’est
pas particulière au commerce ; pourtant Goldschmidt
(p. 412) conslalc que « l’acte de commerce est le type de la
spéculation et que la qualifie ition de spéculateur attribuée
a un individu entraîne le reproche moral de tendre à entrer
dans la sphère du commerce ».

M. Manara (op. cit., nM II, 10 et suiv.) définit ainsi le
commerce: « L’industrie commerciale est le rameau de
la production qui augmente l’utilité économique ou la
puissance d’acquisition des choses, en vue de créer ou de
faciliter la rencontre de l’oflVe et delà demande ; lesacles,
grâce auxquels celte fond ion s’accomplit et prend une
forme concrète, sont les actes de commerce. » Le commerce
apparaît ainsi comme le courtier de la vie pratique ;
de cette notion découle celle de l’acte objectif: C’est « tout
acte juridique d’entremise entre le producteur et le consommateur,
accompli directement’dan s le but de produire
ou de faciliter la circulation des richesses, et avec l’intention
de lucre ». L’entremise, à la mérité, est le caractère
commun de tout acte delà production économique, car le
J20 IUIXIKMK | »ABTIK. — IIIU'ITH »: ni
cultivateur, en achetant des semences et des machines, en
vendant ses produits, se comporte comme un intermédiaire
 ; ce caractère spécifique de l’industrie commerciale
est que celle entremise s’exerce en vue de procurer la rencontre
de l’offre ot de la demande dans le but de créer ou
de faciliter la circulation des richesses. Celte entremise
entraine une plus-value des choses en circulation et celte
plus-value constitue le gain du commerçant, qui agit en
effet dans une intention de lucre ; ce profit est le signe
représentatif, la mesure de l’augmentation de valeur que
l’activité du marchand a donnée a la chose. Par une conséquence
en quelque sorle mécanique, plus l’objet circulant
se rapproche du consommateur, plus sa valeur augmente,
car il est susceptible de produire une utilité plus
grande ; tous ceux qui participent à ce résultat sont payés
en recueillant cette plus-value.

Celte théorie très scientifique des deux auteurs allemand
et italien n’ayant peut-être pas la clarté que l’on
désirerait trouver dans un exposé de principes destinés à
régir des faits, M. Thaller n essayé de la simplifier et de la
rendre moins abstraite ; il est arrivé à la résumer en ces
termes : « Les actes de commerce sont tous actes d’entremise
s’excrçanl sur les produits, sur l’argent et les titres
fiduciaires pendant le temps de leur circulation » ; et il a
éclairci celle notion dans une page qui forme l’exposé
concret de .la doctrine soutenue.

« Une commande de balles de soie est faite au Japon
pour un industriel de Grenoble. On s’adresse au producteur
de la matière première. Aucune commcrcialité encore
de la part de ce premier vendeur si le produit en cocons
sort d’une magnanerie qu’il exploite. iMais on s’est adressé
a lui par l’entremise d’un commissionnaire de Yokohama.
SVSTëMK PKS ALTfcTKS 121
Le produit commence dans sa marche par gagner le magasin
de ce commissionnaire : commcrcialité d’entremise
dans le contrat de commission. Il esl chargé par les soins
de cet agent sur un navire transatlantique ; affrètement,
commcrcialité. Il esl transbordé à Marseille sur les wagons
de la compagnie P.-L.-M. : transport terrestre, commcrcialité.
Les soies transformées en tissus, le fabricant
cherche un acheteur par un courtier: courtage, commercialilé.
L’acheteur se rencontre ; achat pour revendre,
toujours commcrcialité. Faute de pouvoir écouler la marchandise,
l’acheteur l’entrepose en magasin général, et
ce magasin va à son tour remplir un office commercial.
Celle sorle de fluide commercial que possède le produit
ne disparaîtra qu’à partir du moment où il tombera aux
mains d’un possesseur, se proposant de legarder pour lui,
de le consommer. Car, fût-ce nu dernier terme de sa marche,
quand il ne ferait dans une môme ville, dans un
môme quartier, que passer du magasin île gros dans la
boutique ouverte sur la rue où le client viendra l’acheter,
c’est encore un rapprochement vers le consommateur qu’il
réalise par là, le dernier pas qu’il décrit dans son voyage, »

Le commerce est la chaîne qui prend le produit dans
son lieu d’origine pour le conduire au lieu où il sera consommé ;
mais il s’arrôte là cl il cesse de s’appliquer aux
entremises relatives à un produit en cours de consommation
: en un mol, il est la circulation des produits.

C’est là son caractère essentiel, mais c’est encore son
caractère unique ; il n’est point nécessaire pour définir le
commerce en droit de faire intervenir la notion de spéculation
et, par là, M. Thaller va encore plus loin que ses
devanciers. Il fait complètement abstraction de l’intention
de l’auteur des actes, car, dit-il, le commerce ne lire
122 DEUXIÈME PABTIE, — CHANTHE III
pas son ccractèrc do l’intention des hommes qui y participent
cl cette recherche de bénéfices n’est réellement que
le désir d’un salaire, juste rémunération de sou industrie
et de son capital.

Il n’y a donc pas lieu d’envisager celte intention comme
un élément particulier des actes de trafic ; le trafic, à proprement
parler, est le transport des produits d’un lieu
dans un autre, la circulation d’objets non encore consommés
 ; dès que l’objet sera parvenu au consommateur, le
droit commercial cessera de s’appliquer, car il ne régit
que des actes correspondant au mouvement économique
des produits.

Les différentes variétés des systèmes que nous venons
d’exposer démontrent la difficulté de découvrir un critérium
de la commcrcialité. Les raisons invoquées par chacun
prouvent combien le législateur s’est trompé lorsqu’il
déclarai ! que le fail concret de commerce était simple et
facile à déterminer. Voilà bientôt cent ans que l’on discute,
et, ni les auteurs de la doctrine, ni, qui pis esl, les
décisions de la pratique n’ont pu arriver à se mettre d’accord.


Nous allons exposer les idées qui, suivant nous, forment
la synthèse de l’article C32, développer les motifs de nos
préférences el critiquer dans les autres systèmes les données
qui no nous semblent pas devoir ôlre admises.
Tkoisiëmti partie
ESSAI PS DÉFINITION DE U'ACTM DE COMMERCE.

CHAPITRE PREMIER
CARACTERES DE Ï/ACTE PB COMMERCE.SECTION I. L’acte de commerce est un acte juridique à litre onireux, —
SECTION II. Il e*t accompli dam la sphère du commerce. — SKCTIOX III.
Qu est-ce aton que te commerce.—$ i, Délinilions proposées. —
§ 2. Différence enlre les notions juridiques el économiques dii
commerce : — A. Au point d »* vue économique. — 11. Au poinl
de vue juridique. — C. Combinaison de ces deux données. —
SECTION IV. Caractère mobile et progressif du commerce. — SECTION
V. Caractères essentiels de Fade de commerce.
A notre avis, la définition de Pacte de commerce doit
être dominée par les deux principes suivants :

I* L’acte de commerce par nature esl un acte juridique
destiné à régler certains rapports de droit entre les
hommes ; *

2' Il s’accomplit dans la sphère du commerce, qui constitue
l’un des facteurs du mouvement économique des
richesses.
\2i TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
De ces deux principes indéniables, puisqu’ils sont le
résidu d’analyse de l’expression « Acte de commerce »,
nous déduisons la nécessité de combiner dans la définition
à obtenir la notion juridique et la notion économique du
commerce : ce qui nous amène à formuler les idées suivantes
dont l’enchaînement nous conduira à la définition
cherchée.

1.-L’acte de commerce est un acte juridique à litre onéreux
 ;

2. Il a pour caractère particulier d cire accompli dans
la sphère du commerce ;

3. Qu’est-ce donc que le commerce ?
A. Au point de vue juridique ;

13. Au point de vue économique.

i. Synthèse des deux notions. Définition.

SECTION I. — L’acte de commerce est un acte juridique
à titre onéreux.

Nous avons vu dans la première partie de celle élude
que l’acte de commerce appartenait à la grande famille
des actes juridiques et il rentre dans l’espèce fies actes juridiques
à titre onéreux ; cela n’est pas contestable : l’élymologie
même du mot commerce (cum — merers)  implique
un échange et celle notion esl tout à fait conforme à
la définition de l’acte à titre onéreux, puisque c’est l’acte
par lequel chaque partie entend acquérir la contre valeur
de ce qu’elle fournil.

Si donc l’acte de commerce est à titre onéreux, chacun
de ceux qui y participent espère en tirer un profit, se procurer
par là une utilité quelconque. La nature de ce profil
pécuniaire ou autre, direct ou indirect et sa destination
CARACTÈRES DE I/ACTB DE COMMERCE 125
varieront suivant le but poursuivi par railleur ; l’un y
cherchera la rémunération de services qu’il rend, l’autre
l’accomplissement d’un désir, la satisfaction d’un plaisir
ou d’un besoin. Jusqu’ici ce^ caractères ne changeront
pas, que l’acte soit civil ou commercial ; comme tout acte
juridique à titre onéreux, il contient les trois éléments
suivants:

A. Il est accompli entre deux ou plusieurs personnes
(sujet)  ;

B. En vue de produire relativement à leurs patrimoines
des elfels de droit (objet)  ;

C. Dont chacun espère tirer profil (motif).

Quel esl donc l’élément supplémentaire, extrinsèque,
qui, s’ajoulanl aux trois précédents, viendra rendre cet
acte commercial pour l’une des parties alors qu’il restera
civil pour sa contre-partie ?—- Cet élément esl le suivant.

SECTION II. — L’acte de commerce est un acte juridique
accompli dans la sphère du commerce.

Ce qui rend un acte juridique commercial pour l’un des
auteurs cl te laisse civil pour l’autre, c’est le rôle particulier
qu’y joue le premier.

L’acte « le commerce, c’est le negotium geslum de commerciot
de mercaluris ; c’esl l’acte intervenu dans les limites
de la sphère du commerce : à côté de la notion
dérivant du negotium gestum apparaît une notion nouvelle
et caractéristique, celle du commerce. L’acte « le
commerce est donc le fait juridique accompli dans l’espoir
d’en tirer profit par une personnequiexerce son activité
en intervenant dans l’ensemble « les phénomènes économiques
qui constituent le commerce. De même qu’il
126 TROISIÈME PARTIR. — CHAPITRE PREMIER
serait impossible de comprendre la notion de pénalité et
de droit pénal si l’on ne savait ce que la morale, la sociologie
ou la loi appellent le bien et le mal, de même, il esl
impossible en droit d’obtenir la définition de l’acte de commerce
sans tenir compte de la notion économique du commerce.


SECTION III. — Qu’est-ce que le commerce ?

Les définitionsdu commerce sont aussi nombreuses que
les auteurs qui s’en sont occupés, soit au point de vue de
l’histoire, soit du droit, soit de l’économie politique.
§ 1. — Définitions proposées.
Dans son sens le plus restreint, le commerce consiste à
transporter les marchandises d’un lieu dans un autre ;
c’est à une fonction de roulage que se réduit son rôle (I).
Celle définition, critiquée par un grand nombre d’économistes,
a été écartée comme donnant du commerce une
idée trop élroilc: J.-1J. Say le définit : «  l’industrie qui
met un produit à la portée de celui qui doit le consommer
 ». Cette idée esl plus exacte ; elle le considère comme
une branche de l’activité humaine s’exerçant en vue de
produire on de faire circuler la richesse, de créer une valeur
 ; elle rend compte aussi du rôle qu’il joue dans le
mouvement des échanges. Pour M. Manara, l’industrie
commerciale est le rameau de la production qui augmente
l’utilité économique ou la puissance d’acquisition des
(I) Verri, Méditation ! sulbieconomicapotiiica ; Massé, Le droit commercial
dans ses rapports acec le droit des gens ; Michel Chevalier,
Ëcon. pol., 23* leç.CARACTÈRES I>E I.'ACTK DE COMMERCE 127
choses pour créer ou faciliter la rencontre de IVuTreelde la
demande. Enfin, M. Juglar (I) aboutit à la définition suivante:
« c’est la branche du travail humain, ayant pour
rôle réchange, le transport et la distribuliondes produits ».

Kn un mot, pour les économistes, le commerce esl une
étape du mouvement des richesses, l’ensemble des fails
qui permettent à un produit naturel ou fabriqué d’arriver
aux mains de celui qui doit le consommer ; comme a dit
M. Thallcr, c’est « la circulation des produits ».

Cependant Coquclin (2) en donne une définition plus
large cl déclare qu’il consiste dans « l’ensemble des transactions
que les hommes entretiennent entre eux relativement
à la satisfaction de leurs besoins ».
§ 2. — Différences entre la notion juridique
et la notion économique du commerce.
Si telle est au dire de la science économique la définition
du commerce, cette définition peut-elle cl doil-ellc
être acceptée par la science du droit ? Nous ne le croyons
pas, et voici pourquoi : pour l’économiste, le commerce est
un ensemblcdc faits relatifs à la circulation des richesses,
une étape de leur mouvement ; —pour te juriste, il esl
à la fois plus el moins : c’est un ensemble de transactions
entre les hommes accomplies dans un certain but,
c’est un réseau de l’activité humaine. C’est celle idée
qu’exprimait très bien Savary, il y a deux siècles, dans
son Dictionnaire du commerce (v° Commerce). — « Lorsque
le commerce est considéré par rapport à un corps politique
(fêlai) , son opération consiste dans la circulation
intérieure des denrées du pays ou des colonies, l’cxporta(1) 
b'out&ru Diclionn. d’économiepolitique (Léon Sa y) , v » Corn merce,(2) Dict.de CEcon. polit. (1875) , v* Commerce.128 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
lion et l’impoitalion ; — lorsqu’il est considéré comme
l’occupation d’un citoyen dans un corps politique, son opération
consiste dans l’achat, la vente cl l’échange de marchandises
dont d’autres hommes ont besoin, dans le dessein
d’y faire un profit ».

A. Au point de vue économique. — Comme a dit M. Thallcr
(loc. cit.) r le commerce est un ensemble d’opérations
partant pour chaque marchandise d’un certain point, s’arrôlanl
à un autre ; il constitue la grande chaîne qui unit
le producteur au consommateur, intermédiaire des échanges,
véhiculcdcs produits, agent de leur distribution entre
les mains de leur destinataire final.

Qu’est-ce donc que la production ? Qu’est-ce que la consommation
dont le commerce forme le lien ?

Pour l’économiste, comme pour le juriste, la consommation
prise à son sens large est le but final de la production,
la destruction d’une chose ou de l’utilité de cette
chose pour la satisfaction d’un besoin.

Mais le mol production a un sens plus compréhensif en
économie politique qu’en droit et diminue d’autant le
domaine du commerce : en effet si la production, dans la
langue du droit, consiste à mellre au jour une valeur créée
(objet ou service) , un produit des agents naturels qui n’ait
encore été ni utilisé, ni aliéné au profil d’un tiers (art. 638,
1°) , dans son acception économique elle s’entend de lout
acte par.lequel l’homme crée l’utilité des choses ou augmente
celle qu’elles avaient déjà ; elle s’applique donc
aux utilités créées, à elles seules, mais ù elles toutes ;
c’est pourquoi l’industrie manufacturière, au dire des économistes,
rentre dans la production sans dépendre du
commerce ; pour certains d’entre eux, l’industrie des transports
n’en ferait pas partie non plus ; et le commerce,
CARACTÈRES DE L’ACTE DE COMMERCE 129
productif lui-même, se bornerait ainsi aux échanges par
achats et veilles, aux entremises ayant seulement pour
objet le rapprochement économique de l’offre et de la demande.


Cet aspect élroit du commerce esl certainement inexact,
car le commerce doit s’entendre de tous les faits qui mcllenl
les produits à la portée du consommateur sans toutefois
les transformer (industrie manufacturière)  ; dès lors,
la définition économique du commerce ne concorde plus
avec la donnée juridique, puisque, d’après noire loi, les
entreprises de manufactures participent an commerce,
alors que les économistes les en excluent.

Mais là ne se borne pas, croyons-nous, la divergence
de vues entre ces deux sciences ; c’est une erreur de prétendre
que la nolion élémentaire du commerce doive rester
invariable pour toutes deux. Les mots production,
circulation, consommation employés par les économistes
pour délimiter le domaine du commerce indiquent bien
chez eux l’intention de l’envisager comme une suite de
phénomènes matériels auxquels l’homme s’intéresse et
participe par la force des choses, mais qui se développent
et évoluent en dehors de sa portée et de son atteinte (I)  ;
c’est un rouage de l’existence en société que l’homme surveille,
mais qu’il ne dirige' pas. Montrer le commerce
comme une chaîne conduisant les produits d’un point de
provenance à un point de destination, c’est bien le considérer
comme une série ininterrompue de faits mécaniques
par lesquels les richesses sonl transportées d’un point à
un autre de notre globe jusqu’au joui* où elles auront
(1) Dans ce sens, l’artisan qui ajoute son travail ou son industrie à un
objet non encore consommé pour le façonner, intervient dans la chaîne
du commerce ; — mais fait-il acte de commerce ? — Nous le contestons.A.-0130 TROISIEME PARTIE.— CHAPITRE PREMIER
trouvé leurs débouchés: alors, là le commerce s’arrête,
les produits ont atteint leur but, la consommation les a
saisis dans son mouvement lent qui les bercera pendant
longtemps pcul-ôlrc,sans que ce circuit interne participe
au trafic ; quelles que soient les différentes étapes de l’objet
en cours de consommation, c’est le repos définitif, à
moins qu’une nouvelle circulation ne les reprenne dans
sa chaîne.

1). Au point de vue juridique. —La notion juridique du
commerce esl tout autre.

Ce qu’il faul voir dans le commerce au point de vue du
droit, ce n’est pas seulement cet ensemble de phénomènes
se déroulant mécaniquement sur une chaîne sans fin, ce
n’esl pas ce mouvement d’objets matériels ou immatériels
auquel il correspond, c’est un ensemble de fails intervenus
entre des hommes, des actes ayant pour objet l’acquisition
provisoire, puis l’aliénation de certains droits dans un certain
but. Pour noire article 0'12, ce n’est pas seulement
une étape de la circulation des choses, le lien de la production
et de la consommation, c’est un réseau de l’activité
humaine, ce sont les transactions multiples grâce auxquelles
celui qui crée la richesse est mis en relation avec
celui qui en profite. Celte grande chaîne ne fonctionne pas
mécaniquement, elle n’existerait pas si les hommes n’étaient
là auprès des axes autour desquels elle se meut pour
en commander cl en régler le mouvement. C’est leur activité,
leur initiative appliquée aux choses inertes, qui fait
la production qui donne à ces choses leur ulililé ; ce sont
leurs besoins qui font la consommation et permettent l’utilisation
de ces choses. Ce sont les lois de ccit » activité et
de ces besoins qui commandent au développement du commerce.

CARACTERES DE LACTE DE COMMERCE 131
Le juriste envisage dans le commerce non pas seulement
la production, la circulation, la consommation, faits abstraits
hors de notre portée, mais le producteur, l’intermédiaire,
le consommateur, toutes personnes accomplissant
certains aclesconcrels, en vue d’établir entre elles certains
rapports de droit dont elles profileront de diverses manières.


Les choses produites n’ont pas cessé de fournir leur utilité
dès qu’elles sont parvenues aux mains de leur destinataire
: elles sont susceptibles de répondre àdc nouveaux
besoins de la même personne, à moins que le fait d’en user
n’aboutisse à leur destruction matérielle (comme le pain
el la viande)  ; c’est ainsi que l’utilité d’un même objet,
« l’un meuble, d’un vêtement en cours d’usage peut réapparaître
grâce à de nouvelles opérations dont il formera la
matière : si une entremise s’exerce en vue de satisfaire à
ce besoin, il y aura commerce.

Concevoir ainsi le commerce comme répondant aux besoins
des hommes en vue île procurer au consommateur "
l’utilité que le producteur a donnée à celle chose, c’est
forcément le voir d’une façon plus large que comme le
simple véhicule des produits, c’est tenir compte, ainsi que
le veut le droit, de l’homme comme facteur de ces actes,
du rôle actif joué par lui dans celte production cl cette
consommation, qui ont pour raison son activité et pour fin
sa satisfaction.

Mais inversement, le commerce, au dire des économistes,
peut s’entendre de certains faits qui échapperont à la
loi positive ; qu’il y ait commerce, économiquement, sans
qu’on ail à envisager l’intention de ceux qui s’y livrent,
cela n’est pas douteux ; nous l’avons exposé plus haut ;
132 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
comme a dit Uaudrillarl (1) , « le commerce existe sans
qu’il y ail de commerçants proprement dits » ; non seulement
la prévoyance, mais la bienfaisance elle-même ne
sonl pas incompatibles avec le commerce ; il faut bien distinguer
l’acte qu’on accomplit du luit auquel sonl destinés
les résultats probables de l’acle lui-même (2)  ; l’économiste
ne voit que le fait, le juriste, en outre, tient compte de
l’intention : un acte désintéressé de charité ou de bienfaisance
peut bien participer au commerce ; scra-t-il unaclc
de commerce ? c’est ce que nous nions ; parce que la science
du droit s’occupe non seulement des faits, mais aussi de
leur objet, el du bul dans lequel ils sont accomplis.

C. Combinaison de la donnée économique el de la donnée
juridique. — La nécessité de concilier ces deux aspects du
commerce a été vue par quelques auteurs : Coquclin le
définit : « l’cnscmblcdcs transactions que les hommes entretiennent
entre eux pour tout ce qui se rapporte à la
satisfaction de leurs besoins ». Savary déclare : « C’est l’échange
continuel des commodité/, de la vie qui fait le
commerce » (3) , el.M. Vivante appelle commerçants « ceux
qui spéculent sur les besoins de leur propre clientèle »(i).
Le commerce, suivant nous, réside dans une entremise
entre l’offre et la demande, c’est-à-dire entre le créateur de
toulc valeur u.:il« * (objel au service) ( ;i) , et celui qui désire
se procurer celte valeur pour la satisfaction de ses besoins
personnels. L’un esl le producteur au sens juridique du
mot, l’attire le consommateur au sens économique. Et
(1) Batidriltart, Manuel tFEcon. polit., p. 2H.(2) Franchi, Jurispr. italienne, Ann. de dr. comm., 1891, p. 485.(3) Ae Parfait Négociant, 1, p. 1.(i) Ann. de tir. commerc, 1803, p. II.(5) Le mot valeur désignant ici toute chose susceptible d’avoir un prix
fixé par la concurrence.CARACTÈRES DE L’ACTE DE COMMERCE 133
ainsi celte notion d’entremise met en harmonie la donnée
du droit avec la donnée de la science économique : au
point de vue juridique, elle expose la nature transitoire
des droits acquis par l’auteur de cette entremise, et la définition
économique intervient par celte môme idée d’une
entremise, exercée non pas seulement dans la circulation
des produits, biens corporels, mais dans l’utilisation de
toutes les valeurs produites conformément au but final de
la production, qui est La consommation, la satisfaction de
nos besoins (1). Le commerce, ainsi conçu, nous apparaît
comme ayant sa raison d’être dans l’appétence nécessaire
qui pousse les êtres doués de raison à améliorer leur p'osilion
 ; « son but est l’accroissement du bien-être par
l’échange soit de produits, soit de services contre des
produits » (2). A notre avis, le caractère mobilier ou immobilier
des valeurs échangées importe peu, la notion
objective du besoin fait abstraction de la nature juridique
de l’objet échangé. Il suffit qu’il s’agisse d’une chose utile
à l’homme.

SECTION IV. — Caractère mobile et progressif
du commerce.

Par le côté utilitaire et pratique que nous lui avons reconnu,
le commerce est en voie de perpétuelle transformation,
de perpétuel progrès ; au fur et à mesure que la
civilisation se perfectionne, la plus grande facilité de la
vie fait nailrc de nouveaux besoins ; les découvertes de la
(1) V. Sottceau Dict. (TEcon. polit., vb Besoin, Commerce, Consommation,
Industrie, Production, Travail.(2) Destutl deTracy, Comment, de VEsprit des Lois, Paris, 1819.131 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
science permettent de jeter sur le marché des produits
nouveaux ;

Le consommateur agil sans cesse sur le producteur en
stimulant ses- efforts afin de lui faire produire les richesses
qu’il désire se. procurer ; le producteur à son tour réagit
sur le consommateur, en multipliant ses moyens d’action,
en profitant des progrès de la science pour offrir de
nouveaux objets qni attireront les demandes. Le commerce,
ensemble des échanges qui facilitent la rencontre
de l’offre et de la demande, se développe ainsi sans relâche
sous l’action incessamment renouvelée de notre activité
sur nos désirs, de nos besoins sur notre activité ; il
est actuellement, tel qu’il a toujours été, (el qu’il sera
toujours par la suite des siècles, l’intermédiaire indispensable
entre le producteur de la richesse el celui qui veut
l’utiliser. La production augmente, les exigences de la vie
se multiplient ; à ces deux faits doit correspondre une activité
commerciale plus grande sans laquelle la vie et le
mouvement s’arrêteraient ; les moyens de transport se
perfectionnent ; des entreprises imprévues ayant pour objet
les exploitations les plus extraordinaires se fondent:
voilà pourquoi la loi commerciale doit être excessivement
souple pour pouvoir se plier à toutes les nécessités du
progrès.

Mais celte notion, nous dira-l-on, est-elle conforme à
la définition des actes énumérés par l’article 632 ? L’idée
d’acte de trafic, exposée dans les travaux préparatoires
concorde bien, nous l’avons montré, avec celle notion
d’entremise et d’échanges ; tous les termes de notre énuméralion
peuvent trouver place dans la définition que
nous avons donnée du commerce. Celle définition est
même trop large, dira-t-on. Mais, comme nous essaierons
CARACTÈRES DE L’ACTE DE COMMERCE 135
de le démontrer, le commerce étant essentiellement mobile,
loulc énumération des aclcs de ce genre sera forcément
l’oeuvre d’une époque, l’image d’un moment donné
de l’dvolulion économique, c’est-à-dire qu’elle ne sera jamais
exacte que d’une façon temporaire ; elle deviendra
bientôt trop étroite ; l’énuméralion de l’arlicle 632 était
exacte il y a un siècle ; elle ne l’esl plus. C’est bien l’idée
que M. Rcynacrt faisait valoir en 1869 à la Chambre belge
et, comme on l’a reconnu maintes fois, « la commercialilé
brise le cadre dans lequel la loi l’enfermait » (1).

SECTION Y. — Caractères essentiels de l’acte de commerce.

Nous avons donné la définition du commerce, tel qu’il
doil suivant nous être envisagé par la science du droit en
concordance avec les ternies de la loi ; en y joignant la
notion d’acte juridique indispensable pour caractériser les
faits qui s’y rapportent, nous aurons la définition de l’acte
de commerce.

L’acte de commerce est « tout acte d’entremise entre
l’oflYc el la demande en vue de satisfaire aux besoins du
public, el accompli en vue de lirer de celle entremise un
profit pécuniaire personnel ».

Pour éclaircir celle formule synthétique, nous exposerons
ainsi les éléments essentiels de l’acte de commerce.

L’acte de commerce est un acte juridique déterminé par
les caractères suivants :

1° 11 consiste dans une entremise exercée cnlrc l’offre
et la demande, en vue de satisfaire aux besoins et aux
(I) Thallcr, Ann. de dr. commerc, 1891, p. 139 ; — Cf. Devinck, Pratique
commerciale et recherches historiques.136 TROISIÈME PARTIE. ~ CHAPITRE PREMIER
désirs du public, — cnlrc le créateur de toute valeur utile,
et celui qui cherche à utiliser cette valeur ;

2° H est accompli en vue d’un profit pécuniaire personnel
destiné à rémunérer cette entremise ;

3° Dans l’état actuel de notre droit français, l’entremise
par achat et revente ou location d’immeubles est exclue
du commerce (les lermes de l’article 632 (1°) et les travaux
préparatoires de la loi le démontrent surabondamment).


CHAPITRE II
CRITIQUE DES SYSTEMES PROPOSÉS.
SECTION I. Les antécédents du prcient vjstcme. — SECTION II. Critique
du système de ta spéculation. — SECTION III. Critique du système de
la circulation.

SECTION I. — Les antécédents du présent système.

Le système auquel nous venons d’aboutir par l’enchaînement
des idées exposées plus haut ressemble dans ses
termes à la fois au système de MM. Boistel el Reslay, et à
celui de M. Manara.

Pour M. Boistel, l’acte de commerce est « l’acte d’un intermédiaire
spéculant sur la transmission de la valeur
qui fait l’objet du contrat » ; pour M. Manara, c’est «  un
acte d’entremise entre le producteur et le consommateur,
accompli directement dans le but de produire ou de faciliter
la circulationdcs richesses,avec l’intention de lucre ».

A part le terme iV intermédiaire, qui résume une idée
empruntée à l’observation économique, la théorie lleslay-Boistclcststrictomcnl
juridique ; elle envisage l’acte de
commerce au seul point de vue des droits qu’il fait acquérir
à ceux qui y participent sur les objets formant la matière
de ces droits, et d’ailleurs elle ne détermine pas d’une
façon bien ncltc ce qu’il faut entendre par a valeur qui
fait l’objet du contrat ».
138 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
Il est nécessaire de ne pas maintenir la définition du
commerce dans la terminologie doctrinale du droit el de
pénétrer dans le domaine des faits, d’envisager le côlé
utilitaire et économique des contrais passés. L’offre et la
demande sont bien les deux termes entre lesquels se meut
la commcrcialité ; il faut cependant les considérer, non
comme un ensemble de droits sujets à être aliénés ou
acquis, mais comme un ensemble de choses susceptibles
de satisfaire nos désirs utilitaires, et comme une somme
de désirs tendant à obtenir ces choses.

C’est pour ces raisons que la théorie Beslay nous parait
insuffisante : le commerçant, il est vrai, pense n’acquérir
sur les choses qui passent entre ses mains que des droits
transitoires ; mais quelle est la raison de ce mouvement
des échanges ? c’est l’utilité de ces choses, la puissance
qu’elles ont de répondre à nos désirs ; il faut dans la définition
de la commcrcialité tenir compte de ce but final de
la production économique et de l’entremise commerciale,
qui est la satisfaction de nos besoins. Nous sortons ainsi
de la donnée purement scolastlque où l’enfermait la définition
juridique.

La théorie de M. Manara semble trop étroite ; à la teneur
do ce système, l’entremise entre l’offre et la demande
se réduirait à une circulation de richesses. Si c’est là une
donnée exacte pour l’économiste qui n’observe que les
phénomènes par lesquels les produits s’acheminent de
leurs centres de provenance à leur destination fmale,cctle
donnée, comme nous l’avons dit, et comme nous le montrerons
plus tard, est trop restreinte pour la pratique des
affaires. Tout n’est pas fini pour le droit commercial lorsqu’une
chose est parvenue au consommateur si, pendant
cette consommation, il est nécessaire qu’elle subisse de
CRITIQUE DES SYSTÈMES PROPOSÉS 139
nouvelles étapes pour ■retrouver son utilité primitive,peutêtre
affaiblie néanmoins. Celle définition oublie ce principe
de philosophie pratique, que le besoin est le moteur
premier de l’activité humaine, et sans vouloir porter aux
nues les systèmes utilitaires des moralistes comme Helvétius
et Bcnlham, il est permis de faire remarquer que, si
le commerce est une circulation de richesses, il esl aussi
et surtout une nécessitéde la vie. Comme a dit Bastiat(l) ,
« l’âme est une source intarissable de désirs, et le désir
est la tendance vers le bien-être ».

Notons-le,en donnant ce critérium de la commercialité,
nous ne sortons pas du champ d’observation de la science
économique puisqu’un dire de ses adeptes, elle a pour
objet non seulement les lois du mouvement de la richesse,
mais aussi les lois qui gouvernent la satisfaction de nos
besoins.

SECTION II. — Critique du système de la spéculation.

« La spéculation, a dit M. Claudio Jannct (op. cit.) y
consiste à prévoir les chances de gain pour les réaliser et
les chances de perte pour les éviter ; c’est la prévision de
la hausse et de la baisse des prix. » Elle est par là même
de l’essence du commerce, puisque le bénéfice commercial
dépend dans sa quotité et quelquefois dans son existence
des variations de prix des objets sur lesquels il porle. Si
la spéculation n’était et ne signifiait que cela, l’emploi de
ce mot pour caractériser les affaires’ commerciales ne serait
pas déplacé. Mais, comme nous l’avons vu en étudiant
(1) Harmonies économiques.140 TROISIÈME PARTIE. —- CHAPITRE II
la jurisprudence, le mol spéculation n’indique pas seulement
le fait de prévoir une hausse ou une baisse, il désigne
l’intention de profiter de ces hausses ou de ces baisses,
résultais du jeu de l’offre et de la demande ; il exprime
surtout une série d’opérations qui se pratiquent dans les
bourses el qui ont pour but de soutenir les cours : achats
au comptant pour revendre à terme, ventes à découvert,
reports, dans l’intention de régler tous ces marchés par
différences sans prendre livraison, — voilà ce qu’on appelle
généralement de la spéculation : les achats de stocks
de marchandises et d’approvisionnements en vue de produire
une disette momentanée et de provoquer la hausse,
les accaparements de toute la production d’une denrée
pour mire la loi sur le marché sont de la spéculation exagérée
et dangereuse, de l’agiolage.

Cela n’esl pas le commerce, cl une bonne terminologie
doit renoncer à l’emploi de ce mol de spéculai ion, qui
n’éveille dans l’esprit qu’une idée inexacte de celui auquel
on l’applique. Si, comme nous l’avons montré (IIe parlie,
ch ?.p. H) , le profit commercial présente quelque analogie
avec les bénéfices de spéculation, celle analogie tient bien
plus dans les résultats que dans l’intention de l’agent.
Chez le spéculateur le profit espéré ne peut provenir que
d’une hausse ou d’une baisse dans les cours ; c’est celte
hausse ou celle baisse qu’il a en vue en passant le marché,
et qu’il espère devoir se réaliser parce que ses conjectures
habiles lui permettent de prévoir tels événements politiques
ou économiques. La différence des cours est non seulement
la source de son bénéfice, mais le but de son opération.


À l’inverse, pour le commerçant, celte différence des
cours, ce jeu de l’offre et de la demande sera la source et
CRITIQUE DES SYSTÈMES PROPOSÉS 141
la mesure de son profil, mais non le but de ses actes ; on
ne peut pas dire qu’il spécule sur la hausse ou la baisse
des prix ; la vérité c’esl qu’il en profite ; ce qu’il poursuit,
moyennant certains risques, c’esl un gain desliné à rémunérer
l’entremise qu’il accomplit et à lui profiter personnellement.
Ce gain diffère du profit purement civil par la
nature du service qu’il paie, par sa destination qui est
toujours l’intérêt pécuniajre personnel de l’agent ; quant
à ce caractère incertain du profit, il résulte d’une foule de
circonstances que nous examinerons ; il dépend des conditions
économiques dans lesquelles il se produit, et, pour
èlre exael, il faut dire que c’est un bénéfice à caractère de
spéculation : il n’esl pas nécessaire qu’il soit aléatoire, il
suffit qu’il puisse toujours l’être.

Admettons pourtant momentanément que le gain du
commerçant soit recherché dans un esprit de spéculation,
et laissons de côté ces querelles de terminologie.

Toul le système des premiers commentateurs du Code
de commerce repose sur celle idée que la spéculation est
le caractère dos acles de commerce. C’est une vérité devenue
banale de dire que l’esprit de spéculation ne peut à
lui seul distinguer l’aclc de commerce des actes civils ;
sans doute, il n’y aura pas acte de commerce en droit si
rautcur de cet acle n’a en viîe la recherche d’un profit ;
l’idée de lucre esl un élément indispensable de l’acte de
négoce, mais ce n’en est pas le seul ; cela est aussi vrai
qu’il serait impossible en histoire naturelle de vouloir
distinguer l’espèce ovine de l’espèce bovine, par exemple,
en disant qu’elles appartiennent toutes deux à la famille
des ruminants. De même l’intention de lucre est inhérente
à tous les acles à litre onéreux. Ccqui, suivant nous,
sépare nettement le profit commercial du profit civil c’esl
142 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
sa destination el la nature du service qu’il rémunère ;
mais au fond, toule affaire commerciale ou civile déguise
une spéculation au sens large du Icrme.

Le commerçant spécule ; mais est-il seul à chercher un
profil dans ses agissements ? Evidemment non : le rentier,
le propriétaire, le cultivateur, quiconque a recours aux
différents contrats à titre onéreux que lui offre la pratique
pour se procurer ce qui lui est nécessaire ou agréable,
quiconque cherche à gagner sa vie et à prévoir l’avenir
spécule, c’est-à-dire désire lirer profil de ses actions ; car
l’intérêt est le mobile des actions humaines ; il fait agir
le marchand qui achète des denrées pour les revendre, le
propriétaire qui défriche un champ pour le mettre en
culture, le bailleur de fonds qui place son épargne dans
une société industrielle. Mais la spéculation, pas plus
qu’aucun autre caractère, ne peut être considérée comme
la marque distinctive permettant de reconnaître l’acte de
commerce ; l’idée de lucre est inséparable de la notion
d’acte île commerce ; elle n’en est pas la caraclérisliquc.

SKCTION III. — Critique du système de la circulation.

Dans ce système, le commerce commence au moment
où le produit esl sorti du patrimoine de celui qui l’a créé ;
il s’arréle lorsqu’il arrive aux mains de celui qui doit en
user : il se borne à celte circulation immense ; c’est là ce
qui le dislingue essentiellement des autres branches de
l’activité ; il cesse d’exister lorsqu’une peut plus porter sur
un objet circulant ; celle circulation peut d’ailleurs s’appliquer
à un produit neuf, non encore employé, ou à un
objel déjà consommé en partie qui retombe dans le mou-
CRITIQUE DES SYSTÈMES PROPOSÉS 143
ventent des affaires (par exemple un vieux lableau, un
vieux meuble). Donc, pour qu’une personne accomplisse
un acte de commerce, il faut qu’elle s’interpose vis-à-vis
d’un produit neuf destiné aux échanges ; si ces opérations
ont pour but de prolonger simplement l’usage ou de raviver
l’utilité d’un produit en cours de consommation, elles
échappent à la loi des marchands ; une entreprise de blanchissage
ou de dégraissage esl purement civile ; et rationnellement
il n’y a aucune raison pour commercialiser les
actes faits par un entrepreneurdc transport de personnes ;
qu’on veuille bien lire attentivement l’article 632(1* et 2*)  ;
on peut le comprendre sans englober dans la commcrcialité
ces sortes d’entreprises.

Pour un système conçu éi priori, oeuvre de l’esprit s’appliquanl
à trouver dans la raison pure le fondement logique
d’une théorie de la commercialilé, il faut avouer qu’il
concorde étrangement bien avec les données du problème
à résoudre et que la coïncidence est heureuse entre le
principe posé in abslraclo et les résultats concrets de ce
principe. A part celte fameuse agence d’affaires qu’aucun
système n’arrive à englober, la Ihèse de M. Thaller comprend
tous les termes de rémunération, et aucun à la vérité
n’est inconciliable avec les applications pratiques de
la règle émise : qu’une pensée de pure doctrine s’harmonise
ainsi avec les fails, c’esl une éventualité assez rare
pour qu’on la signale et l’examine sérieusement.

Mais celle donnée, si conforme au texte, est-elle vraiment
respectueuse de l’esprit de la loi el des principes du
droit combinés avec ceux de l’économie politique ? Si l’on
admet que la circulation esl le seul critérium de la commercialilé,
on en écarlc les cnlrcprises de transports de
personnes (omnibus, tramways, bateaux)  ; pourtant, il
141 TROISIÈME PARTIE, —* CHAPITRE II
n’y a au point de vue des faits accomplis aucune différence
entre celle entreprise et les entreprises de transports de
marchandises ; celles-ci sont commerciales dès qu’elles
s’exercent relativement à un produit non encore consommé ?
Mais quels caractères reconnaître aux faits suivants ?
Tous les jours dans Paris circulent de grandes voilures
transportant du théâtre à une remise quelconque les décors
de nos grandes scènes, l’Opéra, l’Opéra comique, la
Comédie française ; des voilures de déménagement sillonnent
nos rues, contenant dans leurs lianes tout le mobilier
plus ou moins usé d’un ménage ; en quoi ces transports
diffèrenl-ils des transports de marchandises neuves ? et
en quoi le droit el l’économie politique ont-ils à s’occuper
de savoir si les meubles transportés sonl déjà parvenus
au consommateur ? Ces entreprises ont la même nature,
portent sur des objets de même nature, agissent dans une
intention identique ; pourquoi deux règles et deux mesures ?
Que penser enfin des entreprises de pompes funèbres ?


L’enlreprisc de teinturerie qui manipule des laines el
des colons diffère-l-elle de l’entreprise de dégraissage qui
opère sur des vêlements ou des draperies en cours d’usage ?
pourquoi mellrc d’un côté l’entreprise de blanchiment,
et d’un aulrc l’enlreprisc de blanchissage ? toutes ces industries
n’agissenl-clles pas de la même manière, ne fontelles
pas’les mêmes acles, engagement de personnel,
achats de produits chimiques, emploi de lessiveuses, d’appareilsà
tremper, d’essoreuses, etc.,cl fanl-il aujourd’hui,
entre les faits civils et les faits commerciaux, faire état de
la distinction surannée qui causa des procès plusieurs fois
séculaires entre les fripiers et les tailleurs, les savetiers et
les cordonniers ?
CRITIQUE DES SYSTÈMES PROPOSÉS 145
Non, nous l’avons dit déjà ; la commcrcialité s’étend
plus loin que la circulation des produits ; elle englobe
toute entremise et dans le mouvement t\^ biens el dans
l’accomplissement de services utiles au public, et, tout en
restant dans les termes de l’article 632. on peut donnerai !
commerce un champ d’application el de développement
plus vaste que celui qui résulterait d’une circulation nécessairement
fermée. Les mois entreprises de transports
peuvent s’entendre aussi bien des transports de personnes
que des transports de marchandises, el l’expression entreprise
de fournitures permet l’extension la plus large des
actes de trafic au gré de nos besoins el des progrès de la
civilisation, de l’hygiène, « lu luxe, du bien-être.

Le système de M. Thaï 1er comporte une seconde objection
que nous avons fait pressentir: c’est de négliger complètement
l’intention qui préside aux actes accomplis.

H ne s’agit plus ici de discuter si le commerçant fait de
la spéculation ; il ne s’agil plus de savoir si l’espril de lucre
esl le seul caractère dislinctifdc l’aclede commerce (nous
avons examiné ces questions) , mais il s’agil de contester
la proposition d’après laquelle lu nalure civile ou commerciale
d’un acte peul se reconnaître, abstraction faite
de l’intention qui a dirigé son auteur.

Pour la pratique des tribunaux cl la majorité des auteurs,
lorsqu’il y a lieu de rechercher si un artisan (serrurier,
menuisier ou maçon) fait ou non commerce, on
examine s’il travaillé seul ou s’il a des ouvriers sous ses
ordres, si son métier comporte des reventes d’objets accessoires
 ; l’intention de tirer profil du. travail de ses
subordonnés ou de la revente établit l’entremise et la spéculation
cl on le considère comme commerçant ; au premier
cas, au contraire, il ne fait que louer son travail,
A. —10H6 TROISIÈME PARTIE, — CHAPITRE II
tirer profit de sa production, il n’est pas marchand.
M. Thaller examine simplement si le travail effectué s’applique
à un objel neuf ou à un objet ancien qu’il s’agil de
réparer ou de réfeclionner ; « peu importe, dit-il, que cet
artisan ait avec lui des compagnons ou des aides, que le
travail soit fait sous sa direction ou par lui-même, que
son métier entraîne la vente accessoire de menues fournitures,
ce qui doit être retenu, c’est qu’il ne s’interpose pas
dans un produit neuf ou destiné aux échanges, mais vient
seulement prolonger l’usage d’un produit encours de consommation
(1)  ».

Lorsque se présentent lesquoslions suivantes : un achat
pour donner est-il commercial, les opérations de sociétés
coopératives et des monls-de-piélé, les achats et ventes
faits par des univrcs de bienfaisance, les acles fails par
l’Etal pour transporter des dépêches et vendre les tabacs
constituent-ils des actes de négoce ? les auteurs et la jurisprudence
répondent couramment: Non, parce qu’il n’y
a pas spéculation, intention de lucre. A la leneur du système
adverse, la solution sera la même, mais tout autre
le motif de décider.

Si je ne fais pas commerce lorsque j’achète un objel
pour le donner à un ami, si les achalsde denrées faits par
les coopérations échappent à la même loi, c’est qu’au point
de vue économique le produit a cessé sa marche lorsqu’il
esl arrivé dans mes mains ou dans le magasin de la coopération ;
c’esl, économiquement parlant, la même personnalité
qui achète el qui reçoit, l’acheteur donateur el le
donataire, la coopérai ion cl ses membres foui partie d’un
(1) A contrario, le façonnier libre qui trataillesur un produit neuf que
lut aura remis un industriel pour le façonner (doreur sur métaux,polisseur
de verre, tourneur de 1K>ÎS) fera généralement commerce. Pourlant, il y
aura des questions de fait à examiner.CRITIQIT. DKS SYSTÈMES PROPOSAS 147
même cercle dans lequel la circulation ne se produit plus ;
le mouvement do l’objet pour aller de l’un à l’autre ne relève
pas du commerce.

A noire avis, les acles de bienfaisance ou de prévoyance
ou les opérations fiscales de l’Etal, des communes, restent
purement civiles, parce que malgré l’entremise qu’elles
conlienuenl, elles ne recherchent pas le profil pécuniaire
égoïsle qui anime le coiniuciçant ; les coopérations, les
syndicats ne font que revendre au prix nécessaire pour
couvrir leurs frais d’administration ; les « lames vendeuses
qui dans les comptoirs îles bazars de charité vendent avec
des bénéfices de 200 el de oOO 0 0 les bibelots qu’elles ont
achetés à bas prix ne font pas commerce et pourtant il y
a eu achat avec intention de revente, il y a eu revente, il
y a entremise ; qu’il y ait ou non commerce au point de
vue économique, peu importe, l’idée d’un acte désintéressé
ou dont le profit ne doit pas appartenir à l’auteur est inconciliable
avec la notion juridique d’acte de commerce.

Nous ne nous refusons pas à admettre que, pour la
science économique, l’acheteur et le donataire, la coopération
et ses membres puissent être considérés comme
une même personne (et encore cela nous parait douteux)  ;
on peut soutenir que le produit a atteint le point terminus
de son voyage lorsque je l !ai acheté, lorsque la coopération
l’a reçu dans ses magasins ; le bénéficiaire final n’a
plus qu’à s’en rendre possesseur ; les acles qui interviennent
alors échappent à l’observation économique ; c’est
possible. Mais, au point de vue du droit, il y a dans les
faits qui nous occupent deux transmissions de propriété:
d’un côté achat, de l’autre aliénation à titre gratuit et
vente. Le patrimoine du donateur ne se confond pas avec
celui du donataire ; les biens et la personne de la société
148 TltOISlÊMK IMUTIK. — CIIAI'IIRR II
coopérative ne se confondent pas avec le patrimoine et la
personne des associés ; cela résulte de l’article l’iï de la loi
du 2\ juillet INfiT qui, accordant à ces sociétés le droit
d’ester en justice par leurs administrateurs, leur reconnaît
par là même la personnalité civile. Or si, juridiquement,
la société d’un côté, les membres de l’auIre constituent
des personnes distinctes, on esl bien forcé d’admettre que
si le produit arrive en dernière analyse à l’associé, c’esl
qu’il y a enlre elle el celui-ci un contrat qui a opéré la
mutation « le la propriété de la chose, contrat qui ne peut
être qu’une venir, puisque d’un côté il y a chose vendue
cl de l’autre un prix (car la société ne fait pas au profit de
ses membres un acte de bienfaisance).

L’entremise caractéristique du commerce et de la circulation
s’est bien produite dans les exemples donnés ;
l’intermédiaire n’a acquis sur les choses échangées que
des droils transitoires, qui dans sa pensée devaient n’être
que transitoires ; de l’avis de tous, il n’y a pas commerce ;
c’esl donc que le fait de l’entremise ou de la circulation
ne suffit pas à expliquer le commerce ; il doit s’y adjoindre
l’intention de trouver dans ces faits un profit pécuniaire
personnel. Itravard a dit excellemment (I) : « quand
on recherche si un acte doil êlre ou non réputé commercial,
c’esl surtout à l’intention qu’il finit s’attacher ». Le
mot surtout est de trop ; mais cet axiome contient une
grande part de vérité ; ce n’est pas seulement dans les
actes et dans les choses auxquelles ils s’appliquent que
git la commcrcialité, mais aussi dans le mobile indispensable
pour leur conserver leur caractère ; l’enlremisefc’est
la forme, l’intention c’est le vêtement dont l’acte se pare
(1) Manuel de droit commercial, p. 11.
et qui permet de le reconnaître ; l’une est le subslratuni
malériel, le noyau primordial de l’êlre juridique, l’autre
esl l’élément intellectuel qui vient lui donner la vie.

Le critérium de la commcrcialité en ce qui concerne les
artisans el les façonniers ne nous satisfait pas davantage ;
en plaçant parmi les aeles de commerce les entreprises
de manufactures, de foiirnilurcs, de transport, l’article 032
a eu soin par là de laisser entendre que le fait de la fabrication,
de la fourniture, « lu IransporL 11'éluicul pas par
eux-mêmes commerciaux, à moins qu’il n’y eùl achat pour
revendre ou pour louer ; qu’esl-ce à dire, sinon que l’artisan
travaillant à façon sur un produit neuf n’est pas un
marchand (dus que le savetier, le réparateur de porcelaine
ou IVlameur. Le caractère commercial esl attaché ici à
l’entreprise, c’esl-à-dire à un ensemble d’actes desquels il
résulte que l’agent a manifesté l’intention de s’ingérer
entre la main-d’iruvre ou la matière première et le consommateur,
en vue de procurer à celui-ci le résultat de
la production.

Lorsqu’il n’y a pas entreprise, l’artisan ne fait que vendre
son travail, comme le cultivateur vend son blé ou le
sculpteur sa statue : c’est l’intention dcs’cnlrcmcllrc en Ire
le travail el le consommateur qui fait l’entreprise ; el c’est
l’entreprise qui fait la commcrcialité.

CHAPITRE III
LES DIVERS ÉLÉMENTS DK l.'ACTK I>B COMMERCESECTION I. Entremise acte l’offre et la demande. — !• Caractère particulier
de l’entremise commerciale, — t » 1/ofïre. — 3° l.a demande.
— SECTION II. Intention de lucre relative â cette entremise.
— !♦ Itecherche d’uu prolit. — 24Héuiuuéralioii de cette entremis.
SECTION III. tktns notre droit français actuel, exclusion des opérations
immobilières. — A. Inconuues en 1801. — II. L’esprit de la loi
l’exige ainsi. —C. Son texte aussi.
Nous avons ainsi caractérisé l’acte de commerce objectif:


1° Il consiste dans une entremise entre l’offre el la demande
en vue de satisfaire aux besoins du public ;

2* 11 esl accompli en vue d’un prolit pécuniaire personnel
destiné à rémunérer celte entremise ;

3° Dans notre droit français actuel, il ne peut avoir pour
objet des immeubles.

Reprenons séparément les différents termes de celle
proposition.

SECTION I. — Entremise entre l’offre et la demande en vue
de satisfaire aux besoins du public.

D’une façon permanente à la surface de noire globe, la
mise en oeuvre par l’homme des agents naturels (forces
ILES DIVERS ÉLÉMENTS l »K L’ACTE IUI COMMERCE 151
physiques, force musculaire, capacité intellectuelle}
donne lieu à la création de choses utiles à lu généralité
des autres hommes (matières premières, objets fabriqués,
capitaux, travail musculaire, travail mental, productions
intellectuelles).

Avec la même permanence, l’homme vivait ! seul ou en
société éprouve des sensations d’ordre divers, qualifiées
besoins, qui sont provoquées par les nécessités de l’existence,
el pour la satisfaction desquelles il cherche à se
procurer les divers objets susceptibles de lui fournir l’ulilité
qu’il attend : besoins physiques, besoins physiologiques,
besoins intellectuels, moraux, résultant d’obligations
légales ; ces différentes nécessités revêtent des formes
multiples dont la nature varie et dont le nombre augmente
au cours des siècles.

Si les premiers hommes ont pu satisfaire par eux-mêmes
les exigences de leur vie plus instinctive qu’intelligente,
lorsque la civilisation s’esl développée, ils sonl devenus
incapables de suffire aux besoins nouveaux qu’un élal
social plus parfail a fait naître: chacun ne pouvait produire
tout ce dont il avait besoin ; il dut aller demander à ses
compagnons de lui procurer ce qui lui manquai ! contre ce
qu’il avait en Irop ; c’esl de cet échange devenu indispensable,
el de 1'impossibililé de le réaliser directement qu’est
né le commerce.

Ces valeurs constamment offertes par celui qui les a
créées, el demandées par celui qui veul en user ne peuvent
en effel, dans l’état actuel de nos relations, trouver leur
utilisation directe ; les objets produits dans un lieu quelconque
ne trouvent souvent leur placement qu’aux antipodes
de leur lieu d’origine ; ils sont ignorés de celui qui
pourrait s’en servir, ou bien ils ne sont pas à sa portée : le
152 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Hl
commerce a pour but de mettre ainsi en relations l’offre et
la demande.

Tant que le consommateur peut s’adresser lui-même au
producteur (acheter pour son usage le blé fourni par le
cultivateur ou se procurer les services de l’ouvrier nécessaires
pour tel ou tel ouvrage) , il n’y aura pas commerce ;
mats qu’un intermédiaire quelconque s’interpose entre le
producteur et le consommateur en vue de procurer à
celui-ci les richesses offertes par celui-là, le commerce apparaîtra,
et il n’y aura acte de commerce qu’autant que
l’intermédiaire aura pour but de tirer profit de cette entremise
même, exercée soit par l’échange pur cl simple, soit
par la transformation de la valeur produite.

1° Caractère particulier de F entremise commerciale. —
Ce qui constitue le commerce au point de vue économique,
c’est le fait de s’ingérer entre les deux termes du mouvement
de la richesse, d’un côté l’offre, de l’autre la demande
afin d’en faciliter la rencontre.

Comme l’on ! démontré Beslay et le professeur Manara,
les phénomènes d’entremise ne sont pas particuliers au
commerce, et certains faits de production et de consommation
rentrent à leur tour dans la fonction du commerce.
Les économistes modernes, allant à rencontre des théories
des physiocrates, ont démontré que le commerce luimême
est une branche de la production économique ;
l’augmentation de valeur qu’il donne aux choses puisqu’il
permet de les utiliser, alors que sans lui elles fussent restées
inutiles, correspond bien à la notion de la production ;
et il esl à peine nécessaire défaire remarquer que le commerce,
comme les particuliers, consomme la richesse dont
il a besoin pour remplir sa mission.
D’autre part, l’entremise est aussi bien exercée par l’in-
LES DIVERS ÉLÉMENTS DE I.'ACTE DE COMMERCE 153
duslrie minière et l’agriculture que par le commerce,
puisqu’elles emploient des machines et des ouvriers pour
arriver à la production qu’elles poursuivent ; mais celte
entremise n’est qu’un accessoire, la production formant
leur objet principal.

Ce qui caractérise vraiment le commerce, c’est que cette
entremise s’exerce d’une façon principale, constitue l’objet
même des actes accomplis, et qu’elle se produit entre
l’offre cl la demande en vue de satisfaire aux désirs des
hommes.

Qu’est-ce donc que l’offre ? qu’est-ce que la demande ?

2 » Voffre. — L’offre, c’est l’ensemble des choses susceptibles
d’êlrc échangées : produits, argent, travail, services,
oeuvres de l’esprit, qui seront l’objet des transactions
acquisitives de la part de ceux qui veulent s’en
procurer l’utilité. À la notion de l’offre correspond la notion
de production ; or, produire, c’est créer une chose
utile susceptible de satisfaire les besoins des hommes ;
« l’utilité, a dit M. Cauwès (1) , est une qualité immatérielle
des choses ; par cela même qu’une utilité résulte
d’un travail il y a production ».

D’après la théorie de la circulation des biens, on ne doit
considérer comme produits que les objets matériels, les
oeuvres de l’intelligence, l’argent et les titres qui le représentent.
Suivant nous, la production a un domaine plus
vaste ; pourquoi d’abord ne pas considérer comme produits
le travail, le (aient, les aptitudes physiques ou intellectuelles,
comme on le fait pour Içs oeuvres littéraires ou
artistiques susceptibles de se manifester* sous une forme
perceptible pour nos sens (livre, tableau, morceau de mu(I) 
Cours dïécon. polit., S* édit., I, tv » 249.151 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
sique)  ?la production comprend non seulement les matières
premières, extraites du sein de la terre, les objets qui
croissent à sa surface, les multiples produits que l’homme
pcul mettre en oeuvre, — l’argent cl les capitaux, fruits
de son travail et de son épargne ; elle doit s’entendre aussi
de tout ce que l’homme par sa force physique, par son
intelligence pcul créer d’utile.

La production a pour cause l’action de l’homme sur les
agents naturels ; les agents naturels, ce sonl d’abord les
forces physiques ; ce sonl aussi les forces que la nature a
mises en chacun de nous, et dont il peut tirer le parti qui
lui convient le mieux ; le travail, au sens large du mot, est
la mise en omvre par chacun des forces qu’il porte en lui.
À côté des produits matériels, le travail, l’industrie, les
services humains, les o'uvres de l’esprit sont l’objet d’échanges
incessants et de contrats nombreux: l’esclave
autrefois n’élait-il pas considéré comme une chose à raison
de l’utilité que son travail ou que son intelligence
pouvait produire, el celle utilité a-l-elle changé parce
qu’il peut en iirer librement parti, au lieu de subir les
droits du propriétaire sur sa chose ? II se fait dans le
monde entier un commerce aussi considérable de services
que de choses matérielles, et les produits les plus matériels
ne sont acquis qu’en vue des services qu’ils peuvent
rendre, de sorte que ce sonl toujours des services qu’on
achète et qu’on vend.

Cette interprétation large n’est d’ailleurs nullement
contredite par le texte « le noire article 632 : si l’indication
d’achat pour revendre des denrées et marchandises permet
de considérer comme commerciale l’entremise dans
la circulation des objets corporels, si l’entreprise de spectacles
publics est commerciale parce qu’elle est une entre-
LES DIVERS ÉLÉMENTS DE I.'ACTE DE COMMERCE 155
mise entre l’offre et la demande des productions delà
pensée, si les opérations des banquiers, intermédiaires
dans le mouvement des capitaux cl des titres, ont le même
caractère, le classement de l’enlreprisc de manufactures
au nombre des actes de trafic montre bien, de la part du
législateur, l’intention d’envisager l’ingérence enlre la
main-d’oeuvre cl le consommateur comme un fait commercial
 ; l’clymologie du mot manufacture impliqucl’idée
d’un embauchage de main-d’oeuvre pour effectuer une
fabrication cl ce mot entreprise y ajoute l’idée d’une organisation
spéciale afin d’en tirer le meilleur parti possible.

L’offre est donc l’ensemble des choses ulilcs susceptibles
de répondre à nos besoins.

3* La demande. — L’homme satisfait ses besoins par
l’assimilation ou la consommation des utilités. Tout objet
utile est donc par définition même susceptible de répondre
à un besoin. C’est la somme de ces besoins cl de ces désirs
qui constitue la demande. La demande est la tendance
permanente du public à obtenir les choses ulilcs, afin de
les consommer. La consommation est le but final de la
production ; elle esl inséparable de l’idée de demande.

La consommation ne doit pas être entendue dans son
sens juridique qui signifie la destruction d’une chose par
l’usage qu’on en fait (prêt de consommation)  ; pour l’économiste
c’esl simplement l’utilisation d’une chose pour la
satisfaction d’un besoin : c’est bien une destruction ; mais
par celte destruction toute économique, ce n’est pas la
matière de la chose qui disparaît, c’est son utilité ou une
partie de celle-ci.

La notion de consommation est intimement liée à la
notion de besoin, car si la production esl la raison de la
consommation, nos besoins en sonl ta fin.
I5fi TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
Les consommations el les demandes sonl aussi variables
que les besoins à salisfaire, cl le commerce qui doil répondre
à la demande des consommateurs prendra sous
celle influence les aspccls les plus divers : aux besoins purement
matériels correspondra le commerce primitif des
objets de première nécessité, des denrées alimentaires, des
vêlements, des armes, des matériaux de construction ;
avec la multiplication des échanges apparaîtront la monnaie
et les différentes opérations auxquelles elle donne
lieu ; aux besoins intellectuels, manifestation d’une époque
plus civilisée, répondra le commerce des livres, des
productions île la pensée ; le besoin de déplacement fera
naître le commerce des transports, cl (outes sortes de besoins
nouveaux naissant des exigences suggérées par la
science susciteront des entreprises multiples qui s’offriront
pour les salisfaire.

Voilà pourquoi le commerce est essentiellement changeant
 ; lous les jours apparaissent des transactions cl des
opérations imprévues : toutes, elles onl leur raison d’êlre
dans la permanente variété des demandes à salisfaire ;
toutes elles appartiennent au commerce, du moment qu’elles
nous procurent des services ou des produits, de l’argent
ou du travail.

SECTION II. — Intention de lucre relative à cette entremise.

Le commerce n’csl pas désintéressé ; il esl même particulièrement
égoïste ; et nous avons dit que la commcrcialité
ne pourrait exister si l’auteur des actes n’y recherchait
un profil pécuniaire. Il nous faut le prouver maintenant.
Ce n’est pas de spéculation qu’il s’agit : le mot spé-
LES DIVERS ÉLÉMENTS DE r/ACTE DE COMMERCE 157
culalion esl un mol malheureux el mal employé. Nous
avons dil que les coopérations, les mutualités, les établissements
de bienfaisance, l’Ktal, les communes, accomplissant
certains actes d’entremise, ne font pourtant pas
commerce ; c’esl qu’apparemment l’entremise à elle seule
ne suffit pas pour caractériser le commerce. Qu’y faut-il
donc en outre ? il faut que celle entremise, dans l’intention
de son auteur, ait pour résultat l’obtention d’un profit
personnel destiné à rémunérer celle entremise.

Celle intention de lucre, qui n’est pas particulière au
commerce, nous l’avons vu. ne sera pas toujours facile à
apercevoir ; elle ne pourra résuller que des circonstances
de la cause, de l’habitude d’actes semblables, motifs de
décision, assez vagues, el, il faut l’avouer, peul-èlrc dangereux
 ; el s’il esl assez aisé de savoir si une personne a
fait un acte d’entremise, il sera souvenl difficile de prouver
l’intention qui l’a fait agir.

J’achète à un vigneron une pièce de vin de Bordeaux ;
j’en consomme une partie, cl j’en vends quelques bouteilles
à des parents el à des amis : tels sont les faits. L’achat
de la pièce, puis la vente des bouteilles seronl-ils des
actes commerciaux ? Une double question peut se poser:
tout d’abord, avait-je en achetant l’intention de revendre ?
si non, pas de commcrcialilé- ; il y a bien entremise, dirat-on,mais
c’esl uneenlremise ex post facto ; j’avais d’abord
acheté pour ma consommation (arl. 038} ; je revends ensuite,
même avec un bénéfice, peu importe ; ily a eu achat
puis revente ; il n’y a pas en achal pour revendre ; pas de
commcrcialilé. Si, an contraire, j’ai aeliejé pour revendre,
el que celle intention soit établie, se pose la seconde question
: avais-jet intention de revendre avec béné/ice'l si oui,
commcrcialilé, si non. acte purement civil.
158 TROISIÈME PARTIE. CHAPITRE III
1° Recherche d’un profil personnel. — D’où provient,
dira-t-on,unc telle différence el une simple intention aurat-clle
celle vertu si puissante de changer la nature d’un
aclc, modifier les règles de compétence el soumettre cet
acte au régime d’exception établi par la loi commerciale ?

C’est d’abord la tradition, consacrée par tous les auteurs
de l’ancien droit et la plupart des auteurs modernes:
finis mercatornm est lucrum, disait de Luca (de Cambiis).

Le commerçant esl avant tout guidé par son intérêt personnel
 ; en accomplissant un acte de traite, il rend un service
qu’il entend faire rémunérer ; il ne remplit pas un
office d’ami, il ne fait pas un acte de bienfaisance ou de
charité en se livrant au commerce ; il rend au public le
service de lui procurer les objels de sa consommation. Par
suite de l’entremise qu’il exerce, la valeur des choses s’est
accrue, ou il espère qu’elle s’accroîtra ; il profile de celle
augmentation de valeur correspondant au travail qu’il a
effectué. C’esl parce qu’il agit en vue de se procurer ce
profit qu’il fait acte de commerce, et s’il n’esl pas nécessaire
que le profit soit pécuniaire, il faut qu’il soit appréciable
en argent ; du même caractère égoïste îles actes de
négoce résulte qu’ils doivent être inspirés par l’intérêt
personnel ; l’fêlat, en exploitant ses monopoles, vise bien
l’obtention de bénéfices, mais ce qui le faîl agir n’est pas
l’intérêt de la personne morale Liai, c’esl l’intérêt fiscal,
l’intérêt supérieur de la collectivité qu’il représente, de
môme qu’une association coopérative contracte exclusivement
dans l’intérêt de ses membres. Remarquons que des
confréries, comme les Trappistes qui fabriquent du chocolat,
comme les Chartreux qui font des liqueurs très recherchées,
doivent être considérées comme accomplissant
des actes de commerce ; car les bénéfices à réaliser sonl
LES DIVERS ÉLÉMENTS DE I.'ACTE DE COMMERCE 159
destinés à la communauté religieuse, el non à la satisfaction
d’un intérêt supérieur.

Il est impossible de comprendre l’acte de commerce,
acte juridique d’où naissent des droits, indépendamment
de l’intention de celui qui s’y livre ; c’esl cette idée qui a
guidé les premiers commentateurs ; ils y onl vu toute la
différence qui le séparait des actes civils ; c’est une erreur
que nous avons corn bat lue. mais, à noire avis, vouloir comprendre
la commcrcialilé-sans tenir compte du mobile des
individus, c’est réduire l’acte de commerce à un fait purement
matériel, dans lequel l’intention de l’agent n’aurait
aucune utilité ; c’esl vouloir faire une théorie des acles à
titre gratuit en faisant abstraction de l’idée de bienfaisance
et de générosité qui y a présidé.

On peut ajouter à cela que le profil des acles civils diffère
du profit commercial, car celui-ci est plus considérable
et moins certain, il n’a que rarement ce caractère
aléatoire qu’on rencontre toujours plus ou moins dans le
vérilablc acte de commerce ; « il n’enrichil pas aussi facilement,
mais il ruine moins souvent, il est en général
facile d’en prévoir les conséquences et de juger s’ilesl avantageux ;
l’incertitude, au contraire, l’imprévu, la témérité
sonl les nécessités d’un acte commercial (I)  ».

Qu’on établisse, comme l’a fait M. Paul Leroy-lleaulieu
(2) , que le profit de l’entrepreneur n’est pas seulement
un salaire ou la rémunération du capital, cela esl
parfaitement vrai ; le salaire esl une rémunération définie,
précise, limitée, le profit de l’entrepreneur esl indéfini,
inconnu, illimité, « il y a dans les bénéfices un autre élé(I) 
ftmile Ollîvier, tienne pratique, 1850,1, p. 211.
(-2) Du profit de l’entrepreneur, tlullet. de FAcad. des se. morales et
polit., I. 140(1898) , p. 190.160 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE 111
ment que l’intérêt du capital engagé, que l’indemnité contre
les risques, et que d’autre part la rémunération de la
peine prise par l’cntrepreneur ; cet aulrc élément, qui est
de beaucoup l’élément prédominant dans les profits considérables
de certains entrepreneurs, c’est le résultat de
la supériorité de leurs combinaisons propres sur celles de
l’ensemble de leurs concurrents » ; ces combinaisons lui
permettent de livrer au public des produits à meilleur
compte, ou des produits de meilleure qualité ; on peut
alléguer enfin que le commerçant est soumis aux lois de
la concurrence, que ses bénéfices, énormes aujourd’hui,
peuvent demain se réduire à néant : toutes ces observations
sont exactes ; mais il n’y a pas là de caractères particuliers
au commerce: le cultivateur comme le négociant
verra ses profils varier suivant le succès des’ combinaisons
qu’il emploie ; la concurrence existe dans toutes les
branches de l’activité humaine, aussi âpre que dans le
commerce, aussi bien pour le placement de la main-d’oeuvre
que pour la vente des denrées, rendant les bénéfices
incertains pour les uns comme pour les autres ; le caractère
aléatoire et spéculatif du bénéfice commercial résulte
des circonstances au milieu desquelles il se produit ; l’intention
de celui qui en jouit n’y lient aucune place ; il
est une conséquence du jeu de l’offre et de la demande.

Aussi, ce qui dislingue véritablement le profit recherché
dans un acte de commerce du profil désire par toute autre
personne, dans les contrats qu’elle passe, c’esl qu’il est la
rémunération de l’entremise exercée.

2 » Rémunération de F entremise exercée. — La situation
d’intermédiaire entre l’offre et la demande est la fonction
principale du commerçant dans la société ; comme un
autre est cultivateur el vend ses fourrages ou ses blés,
LES DIVERS ÉLÉMENTS DE L’ACTE DE COMMERCE 161
comme un autre est ouvrier, employé, fonctionnaire, artiste
ou ingénieur, le commerçant s’interpose entre l’offre
et la demande, en vue de mellrc à la porléc du public
tout ce dont il a besoin. Chacun met son activité au service
de son intérêt, car c’est lui l’instigateur de toutes nos
actions ; il est donc naturel de penser que celui qui déploie
cette activité en vue d’exercer des acles d’entremise
veuille obtenir par celte entremise la fortune qu’il attend.
De même que le cultivateur, l’ouvrier, le fonctionnaire
cherchent dans leur salaire la rémunération de leur travail,
l’auteur d’un acte de commerce cherche dans le profit
qu’il peut réaliser la récompense de ses peines, le remboursement
de ses avances cl ce je ne sais quoi qui lui
donne les allures d’un spéculateur.

C’est là le caractère particulier du profil cherché par
l’auleur d’un acte commercial, c’est, comme l’a écrit le
professeur Manara, « la relation de cause à effet entre
celle entremise et ce profil » (1).

Ce n’est donc pas, nous croyons l’avoir démontré, l’entremise
entre l’offre et la demande qui constitue à elle
seule l’acte de commerce, ce n*esl pas davantage l’inlention
de lucre, ou, comme ont dit quelques auteurs, la spéculation.


A la vérité, l’cnlremisc est bien le. caractère distinclif
du commerce, envisagé comme un ensemble de fails économiques
auxquels l’homme participe ; mais elle ne peut
à elle seule caractériser l’acte de commerce, application
de l’activité humaine dans un but utilitaire ; celui-ci ré(1) 
Les conséquences de ce principe sont banales" ; on Ie.s trouve exposées
partout ; le vigneron qui achète des fuis pour y mettre son vin, le
statuaire qui a acheté du marbre ne font pas commerce en vendant le
vin ou la statue ; car « cette entremise n’est pas l’objet de leur spéculation
 ». Beslay, op. cit., p. 47.A. - Il162 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
sulle de la réunion de l’entremise cl de l’intention d’en
profiler. Il esl erroné de dire que loul acte à caractère « le
spéculation esl un acte de commerce ; également faux de
dire que tout fait d’entremise esl un acte de commerce. Il
n’y a d’acte commercial que dans les faits d’entremise entre
l’offre et la demande en vue de satisfaire aux besoins
du public el dans l’intention de (irer de celle entremise
un profil personnel.

SKCTION III. — Dans notre droit actuel, exclusion
des opérations immobilières.

A la teneur de ce système, la nature mobilière ou immobilière
des objels sur lesquels portent les acles n’inllue
pas sur leur nature commerciale ; les achats d’immeubles
avec l’intention préconçue de les revendre cl de
profiter de celle veille devraient constituer des acles de
commerce.

A vrai dire, les immeubles ne sont pas, comme les denrées
ou les oeuvres de la pensée, susceptibles de production,
au sens économique du mol, mais loul immeuble à vendre
constitue une offre susceptible de devenir l’objet d’une
entremise el de répondre à un besoin ; ceux dont les opérations
consisteront à mettre en relation l’offre et la demande
feront acte de commerce. Nous croyons donc qu’aujourd’hui
il y aurait d’excellentes raisons pour ranger les
spéculations sur immeubles parmi les actes de trafic, mais
dans l’étal actuel de notre législation, cela est-il possible ?
Certainement non, el pour trois raisons:

A. Les spéculation* immobilières étaient à peu près inconnues
en LSOfi. — Comment, d’abord, les rédacteurs du
LES DIVERS ÉLÉMENTS DE I.'ACTE DE COMMERCE 163
Code de 1807 auraient-ils pu englober dans une liste des
actes de trafic des actes ayant pour objel des biens dont le
trafic était, sinon inconnu, du moins à peine pratiqué au
commencement du siècle ? Les spéculations sur immeubles
donl nous avons essaye de retracer l’histoire (IIeparlic,
chap. Il) n’ont guère pris naissance qu’à la fin de la monarchie
de juillet el sous le second empire. Il esl donc
bien certain pour celle raison que les auteurs du Code de
1801 n’ont pas pu penser et n’ont pas pensé à comprendre
parmi les acles de commerce les spéculations sur les biens
fonds.

B. L’esprit de la loi s’y oppose. — D’ailleurs, il est facile
•l’apercevoir les motifs qui ont empêché le législateur du
premier empire d’appliquer aux immeubles les règles du
commerce : nous les trouvons dans la volonté de protéger
el d’assurer autant que possible la conservation de ces
biens dans le patrimoine héréditaire des familles ; cette
préoccupation dominait surtout dans la législation antérieure
à 1789, si gravement empreinte du régime féodal.
Les rédacteurs de nos Codes, obéissant pcul-èlrc à un inlérèl
d’ordre politique, el surtout aux idées el aux préjugés
anciens ancrés depuis lanl de siècles dans la raison des
hommes, n’onl pas cru devoir Irop s’en affranchir, el
Porlalis, dans le discours préliminaire sur le Code civil,
s’exprimait ainsi : «  la distinction des immeubles el des
richesses mobilières nous donne l’idée des choses proprement
civiles el des choses commerciales ; les richesses
mobilières sonl le parlagc du commerce, les immeubles
sonl particulièrement du ressort de la loi -civile. » Ils ont
sans doute cru que, la connaissance des lois qui régissen
la propriété immobilière exigeant une étude approfondie
et étrangère à la législation commerciale, il sérail dangc~
161 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
rcux d’allribner juridiction aux magistrats consulaires en
ces matières.

C. Les textes exigent cette solution. — Knfin, il esl insoutenable
de vouloir, dans l’étal actuel de nos lois, attribuer
aux tribunaux de commerce la connaissance îles litiges où
des immeubles sont en jeu. Trois textes règlent la compétence
de ces tribunaux quant à la matière, les articles li'll
c !632,el l’article M !)  ; tous sonl formels ; l’article 032, que
nous connaissons, reptile faits île commerce les acles portant
sur des denrées et marchandises ; quoi qu’en aient dit
quelques auteurs, il esl impossible de faire entrer les immeubles
sous ces dénominations qui ne s’appliquent qu’à
des objets mobiliers ; l’article 631 qui le précède donne
compétence pour ce qui concerne les acles decoinmerce,les
obligations entre commerçants et associés de commerce ;
el quant aux taux de celle compétence, l’article 639 (2l)  le
limite « aux demandes dont le capital n’excédera pas
lîiOO francs » ; il n’esl pas question îles litiges dans lesquels
les biens fonds seraient en jeu. Les rédacteurs de ces a ri iclesont
conservé la tradition ancienne qu’lllpieu exprimait
en ces termes, maintes fois cités: Mercis appellnlio ml mobiles
res tanlumpertinet(\. 66, de verb. sign., Dig. L, 17).
CIIAI'ITIIK IVCOXCORliAXCE l>E L’ARTICLE 632 AVEC LE SYSTÈME EXPOSÉ.SKITÎIOS I. 
de notre activité, .i^enl de civilisation. — § 2. Naissance « lu
commerce. — § 3. Développement « les diverses institutions commerciales.
— A.Coiiunercedccolfioilage. — II. Commerce « le foires.
•— tî. Commerce sédentaire.
IJC commerce d’après tes rédacteurs du Vente de 1807. —
Srirnox II. Histoire des tnjents de commerce. — § I. I.e besoin, moteur
SKCITION I. — Lo commerce d’après les rédacteurs
du Codo de 1807.

Nous avons vu que. l’article 632 du Code de commerce
ne donnait qu’une liste très restreinte des acles réputés
commerciaux. Les acles de celte liste peuvent-ils être considérés
comme des acles d’entremise intéressée se rattachant
à noire critérium ? C’est ce qu’il nous reste à examiner.


L’article 632, pour aucun des actes qu’il cite, ne mentionne
que l’intention de lucre soi( nécessaire pour rendre
ce fait commercial par nature ; ce n’est pas, avouonsle,
la moindre critique qu’on puisse faire à noire système.
On pourrait, comme l’a fait Itcslny, tirer argument des
mois « la loi répule acles de commerce », et en c« >nclure
que la loi établit une présomption de commcrcialilé à raison
de l’intention de lucre généralement inhérente à ces
acles, présomption qui tomberait lorsque l’esprit de spé-
166 TROISIÈME PARTIE. CHAPITRE IV
culation ferait défaut. L’hypothèse est ingénieuse, mais
elle nous parait inexacte ; le mot réputer n’a pas la signification
qu’on lui attribue ; les premiers mois de l’article
veulent simplement dire que la loi considère tels et tels
actes comme faits de négoce.

Si nous exigeons que la recherche d’un profit personnel
existe dans un acte juridique d’entremise pour le rendre
commercial, nous en trouvons la raison dans ce principe
de philosophie morale, que tout acte de l’homme
ayant pour résultat et pour fin de rémunérer sa peine et
ses services a pour cause l’intérêt utilitaire de celui qui
l’accomplit : le commerce est de l’avis de tout le monde
inconciliable avec l’idée de bienfaisance ou même de désintéressement,
l’acte de commerce, même isolé établit,
croyons-nous, dans notre droit actuel, une présomption
de professîonnalUo, ou au moins esl considéré comme le
premier des acles « i'où résultera la profession ; la profession
n’a d’autre but que de procurer à celui qui s’y adonne
et l’occupation de sa vie et le moyen de vivre ; l’acte de
commerce est donc commar.de par l’utilitarisme le plus
étroit, cl dire qu’une condition nécessaire de la commcrcialité
est l’intention d’obtenir un profit personnel, c’est
simplement tenir compte de celle règle universelle que
l’intérêt ou le besoin est le moteur premier de noire activité.


Les auteurs du Code de commerce ont-ils maintenant
envisagé l’aclc de commerce comme cet acte d’entremise
entre l’offre et la demande, que nous y .avons vu ? Dans
leur esprit, Yacle de trafic, symbolisé par l’achat pour revendre,
était le critérium de la commcrcialité ; aux ternies
de l’article 638 (1°) combiné avec l’article 632, l’acte de
négoce est un acte intermédiaire entre les faits de pro-
CONCORDANCE DE L’ARTICLE 632 AVEC LE SYSTÈME EXPOSÉ 167
duclion et de consommation, et portant sur la série des
échanges nécessaires pour mettre en relation le producteur
et le consommateur ; il porte sur des denrées et marchandises ;
l’acte commercial, au gré du législateur, se
ramènerait plutôt à une circulation de produits qu’à une
entremise entre l’offre et la demande ; notre théorie est
dès lors plus vaste que celle qui résulterait de la notion de
trafic. Mais, remarquons cependant que la thèse de la circulation
exclut la manufacture, en tant qu’elle serait
exclusivement l’entremise entre la main-d’ojuvrc et la
commande sans manipulation de matière première, les
transports de personnes, alors que la loi ne distingue pas ;
enfin, l’acte de trafic semble devoir s’cnlcndrc des opéralions
d’entremise et d’échange sans qu’on ait à distinguer
si l’objet est neuf ou en cours d’usage.

La théorie de la circulation novis parait (rop élroite ; si
le système de l’entremise entre l’offre et la demande semble
au contraire trop vaslc, c’est qu’il abrite cl enveloppe
naturellement une foule d’actes récents que le système
adverse ne peut faire entrer dans l’énumération qu’en en
brisant le cadre. Le commerce est l’image môme du progrès
 ; la loi commerciale qui ne suit pas ce progrès n’csl
plus conforme aux exigences de l’époque ou elle s’applique
 ; la nolion d’acte de trafic correspondait peut-être à la
notion du négoce, tel qu’il était en 1800 ; elle est insuffisante
pour caractériser celle multitude d’actes nouveauxnés
de leclosion de besoins nouveaux.

Depuis les temps primitifs, le commerce s’est élargi, et
la loi des marchands doit couvrir de son égide des institutions
inconnues de nos aïeux ; si Justinien se fût avisé
d’énumérer les acles qu’exerçaient les négociants de son
époque, il eut simplement indiqué les achats pour reven-
168 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV
drc, les opérations de courtage, de banque et de change (1 )  ;
François Ier y cul .ajouté tes entreprises de manufactures,
Louis XV les entreprises de transports, et le législateur de
1000 compléterait notre énumération déjà centenaire par
l’énoncé des entreprises d’assurances, des entreprises de
travaux, d’éclairage, des achats cl reventes d’immeubles,
des magasins généraux, des entreprises d’édition cl de
presse, d’affichage, de publicité.

Le besoin du public esl la cause el la mesure des développements
du commerce ; c’esl pourquoi la définition de
l’acte de commerce doit tenir compte de ce fadeur essentiel
de l’évolution économique du commerce : simple achat
pour revendre des denrées alimentaires eldes matières
premières, à l’enfance même de l’humanité, le commerce
esl devenu l’ensemble des transactions aussi multiples que
variées qui ont pour but de permettre à l’homme civilisé
de celle fin de siècle de satisfaire les besoins multiples cl
variés que noire élal social a lentement fait naître.

SKGTIONII. — Histoire des agents du commerce Apparition
successive des divorses institutions commerciales.

§ 4. — Le besoin, moteur premier de notre activité,
et agent de civilisation.

L’homme, comme loul êlre vivant, esl soumis à des besoins,
sensations d’ordre physiologique on intellectuel qui
font naître en lui le désir de posséder pour les consommer
certains objets susceptibles de satisfaire ces besoins. Kl ces

(I) Nous voyons par l’ouvrage do M. Laites sur le » Statuts Lombards
du moyen Age, que les actes de commerce énumérés ne contiennent ni
l’entreprise de manu factures, ni le transport.
CONCORDANCE DE L’ARTICLE 632 AVEC LE SYSTEME EXPOSÉ 169
besoins sont d’autant plus nombreux que l’homme esl plus
civilisé.

« L’histoire du commerce, a dit M. Noël (I) , embrasse
en réalité l’ensemble des actions de l’homme qui ont pour
objet la satisfaction de ses besoins ; elle.prend celui-ci à
la première heure de sa lulle pour l’existence, et elle le
suit dans les progrès qui l’ont amené graduellement au
bien être,à la richesse,à l’appropriation de la planète qu’il
habile. » L’homme en elfet, dilférent en cela de l’animal
el de la plante, voit de nouveaux appétits surgir en lui à
mesure que les circonstances lui permettent de les salisfaire ;
nous considérons aujourd’hui comme des nécessités
de la vie maintes choses dont nos ancêtres ne soupçonnaient
ni l’existence ni la possibilité, et dont ils se passaient
parfaitement ; le progrès social complique la vie,
l’élargit peu à peu. multiplie les besoins de l’homme dans
la même proportion que ses ressources, el celte multiplication
explique rincessanleaugmenlalion des mouvements
qui accompagnent la vie intérieure et la vieextérieuredes
peuples civilisés ; elle explique la naissance, le développement
lent el incessant du commerce el l’apparition successive
des différents agents qui s’entremettent pour nous
procurer les objets île nos désirs.

Il faut remonleraiix premiers temps de riiiunanilé pour
trouver des hommes satisfaisant leurs besoins rudimentaires
par les seules productions île leur sol ; les peuples
sauvages vivant en commun du produit de leur chasse el
île leur pèche n’ont pas subi celle nécessité de l’échange
qui est la première forme du trafic:, les productions diverses
de chacun devenaient la propriété de* la tribu ; les re(I) 
O. Noël, tfist. du commerce du monde, préface.170 TROISIEME PARTIE. CHAPITRE IV
lalions cnlre hommes ne sortaient pas du cercle restreint
soumis à l’autorité du même chef de famille ou du chef de
groupe (1). Tous les rapporls sociaux entretenus par
l’homme s’arrêtaient el finissaient là ; (ont ce qui était en
dehors lui était étranger, souvent hostile. Si cet état de
société n’existe plus aujourd’hui sur notre globe, grâce
aux incursions faites par les peuples européens dans les
différenles contrées inconnues il y a encore un siècle, il
constituait certainement il y a thux cents ans le régime
normal de peuplades nombreuses en Afrique el en Océanie.
Voilà pourquoi une histoire de l’évolulion économique
du commerce, qui sérail uiu% histoire de la civilisation
du monde, esl impossible ; ce que nous appelons civilisalion
n’est qu’un ensemble d’institutions plus ou moins
semblables que le progrès des sciences el le mouvement
« les idées onl imposées peu à peu à un groupe donné de
l’humanité ; les nègres de l’Afrique ou les Kuégiens ignorent
el ignoreront peul-èlre longtemps encore une foule
. d’inslilulions que nous considérons aujourd’hui comme
indispensables: autant de races, aillant de civilisations.
Aussi cette élude n’est-elle intéressante el possible que
pour les peuples issus delà gramlefamille Aryenne, échelonnés
des plateaux de l’Asie centrale aux limites maritimes
de l’Kurnpc. L’c que nous voulons esquisser, c’esl
l’histoire des institutions commerciales des peuples voisins
du bassin de la Méditerranée, berceau de notre civilisation
moderne, que nous nous plaisons à considérer
comme la plus avancée.
(I) Georges Michel, Une Évolution économique, Récite des Dcux-Mondés,
janvier lf*t>i ; — Nouveau diel. iFéeon.potit., v* Commerce.CONCORDANCE DE L’ARTICLE 632 AVEC LE SVSTB5IE EXPOSE 171§ 2. — Naissance du commerce.
La guerre étant presque l’état permanent îles sociétés
primitives, ce n’est guère que dans le sein de chacune
d’elles que la transmission des produits peut s’opérer ; ce
qui a déterminé l’homme à échanger, à troquer ce qu’il
possédait contre ce qu’il ne possédait pas, c’esl la prévision
des avantages directs qui en résultent ; chacun
échange le su péril u de ce .qu’il produit contre les objets
dont d’autres ont besoin, c’est le troc, forme primitive des
relations entre les hommes destinées à servir leurs intérêts
matériels.

Lorsque la population devient trop nombreuse pour
êlre employée aux travaux des champs, le cultivateur qui
jusque-là façonnait lui-même ses produits bruts laisse à
d’aulrcs ce soin ; l’artisan lisse la laine el la file, fabrique
les vêlements et les armes, el les troque contre les nhjols
de première nécessité qu’il ne produit pas lui-même ;
mais ce n’est pas encore le commerce ; l’artisan ne fait
qu’échanger les produits de son industrie (I).

Peu à peu, des relations s’organisent entre tribus voisines
 ; la guerre terminée, le travail recommence, la sécurité
s’établit, quelques échanges sonl pratiqués de
groupe à groupe ; à mesure que l’individu tend à se séparer
de la famille qui l’absorbait, il se spécialise et développe
ses aptitudes ; un audacieux, au risque de sa vie,
s’aventure par delà l’horizon qu’il aperçoit de sa huile el
rapporte les objets précieux que sa terre ne donne pas. II
avait montré le chemin, el d’antre* comme lui s’en vonl
par les plaines pour se procurer les objets rares cou voilés
de leurs compagnons,
(l) Lacombe de Prézel, Les progrès du commerce, Amsterdam, 1ÏC0.172 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV
Le commerce esl né ; autrefois, comme aujourd’hui,
« c’esl lui qui va prendre dans un pays les choses qui y
surabondent et y porter celles qui y manquent (1)  »,
comme l’a fait remarquer M. Thaller (2) « le commerce
intervient entre deux hommes de race différente », entre
étrangers, même entre ennemis ; il n’est pas né dans les
relations d’individus vivant sous une même autorité, faisant
partie presque d’une même famille ; — l’arlisan,
travaillant à côté de ses frères ou de ses concitoyens,
soumis à la même loi, n’intervient pas dans le commerce :
les premières opérations de trafic, guidées par l’esprit de
spéculation, ne peuvent avoir lieu entre compagnons de
la même tribu ; elles supposent des relations extérieures,
des contrais passés avec des gens d’autre race.

Les tribus el tes groupes voisins devenus’ amis puis
alliés,se réunissent, construisent des bâtisses plus solides
que leurs huttes de bois el de terre ; la bourgade s’est
formée, la population s’accroil, les limites de la cilé s’étcndcnl
 ; ces objets apportés t\u dehors sont recueillis par
des intermédiaires qui se font dépositaires des denrées
ainsi importées poiir les procurer à leurs concitoyens en
leur évitant les déplacements longs el coûteux ; toute
bourgade devient un centre d’opérations d’échange entre
le cultivateur de la campagne environnante, l’artisan de
la localité et le consommateur de la cilé ou des régions
voisines. La boutique est créée : chacun vienl s’y approvisionner
 ; des concurrences se font jour ; la spécialisation
apparaît : le petit commerce de détail local a pris naissance.


(1) liaudrillart. Manuel d’Economie politique.

(2) l) o la place du commerce dan » l’histoire générale, Ann. de dr.
commerc.,l8J2.
CONCORDANCE DE l.'ARTfCLE 632 AVEC LE SYSTÈME EXPOSÉ 173
Son histoire n’a pas grand intérêt ; il s’est développé
dans chaque ville, dans chaque village, au fur et à mesure
des besoins des citoyens, se divisant à l’infini, mais
s’approvisionnant toujours à l’industrie ou au commerce
en gros, sans provoquer un mouvement d’échanges qui
sortit des limites de la bourgade où il était confiné, traitant
les affaires au comptant, ayant besoin de peu de capitaux
el de peu de capacités (I).

L’histoire des agents du grand commerce esl intimement
liée à celle des moyens de transport : c’est lui qui se
charge de mellrc en rapport les contrées les plus éloignées
du globe, de procurer au consommateur ou au petit commerce
les objets produits aux extrémités du monde, de
mcltrc à la portée de lotis les matières premières brutes
ou transformées, les résultats du travail d’êtres humains
d’autres races el d’autres climats (2). 11 marque vraiment
une étape nouvelle el un progrès récent de l’évolution économique
de la richesse ; il se caractérise par les traits suivants:
il esl généralement, au moins à l’origine, un commerce
de gros et porte sur des objets de luxe ; il exige de
grands capitaux dont on puisse engager une partie dans
des opéralions à long lerme ; enfin il suppose une consommation
régulière et des débouchés certains.

Le grand commerce (qu’il ne faul pas confondre avec le
commerce extérieur) exige la mise en relation constante
delà production et de la consommation par l’intermédiaire
de moyens de transports cl d’agents destinés à mettre en
(1) Sur la multiplicité des intermédiaires du, petit commerce à Home, au
III* siècle avant notre ère, V. Plaute, Aulularia, v. 465 et s. :* Stal folio, phrygio, aurifex, lanarius,
Caupones, patagiarii, indusiarii », etc.(2)  Fréd. Passy, ï^s intermédiaires, Ilull. de VAcad. des Se. mor. et
pol., t. IU (1831).17i TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV
présence l’offre el la demande ; il a pour cause le besoin
de luxe ressenti par une société avancée, sortie de la période
où l’homme n’obéissait qu’aux instincts aveugles de
la nature,el affinée au contact de civilisations différentes.

§ 3. — Développement des Institutions commerciales.

L’histoire du grand commerce peut se diviser eu trois
phases, difficiles à déterminer nettement, mais qui marquent
trois étapes distinctes dans l’histoire des transports
(I).

A. Le commerce de colportage par caravanes el expéditions
maritimes, — des origines, à la lin de l’Knipire romain,
à peu près ;

H. Le commerce de foires, — de l’Invasion des llarharcs
au XVIe siècle ;

( !. Le commerce sédentaire, facilité par la création des
entreprises de transports.

A. — Commerce de colportage.

Le commerce de colportage a été le premier moyen employé
pour faire parvenir au consommateur la production
d’autres pays ; de là, ces caravanes venues du fond de
l’Asie centrale pour porter à Tyr les étoiles brodées et les
lapis de pourpre, de là ces expéditions maritimes pour
aller chercher le cuivre, l’ambre et l’élain.

L’industrie des transports n’existe pas, la monnaie n’esl
pas encore inventée et les métaux précieux n’interviennent
dans les échanges que comme marchandises ; ce commerce
qui met en relations la (Irande-Itrelagne, la (iaule, la
Grèce, la Scylhie, avec Babylone, la Perse el l’Inde esl
(l) Cauwètf. P éris tFEeon. polit., II.CONCORDANCE DE L’ARTICLE 032 AVEC LE SYSTÈME EXPOSÉ 175
fait parles Phéniciens ; ils sonl courtiers, transporteurs,
commissionnaires (1). Les pourpres de Sidon el les pierreries
de l’Inde vont payer les cargaisons d’étuin ou de cuivre,
ou serviront à obtenir des Perses leurs lapis, des
Scythes les fourrures et l’ambre. Le transport de ces richesse*
n’esl pas fait pour le compte de l’expéditeur ou du
destinataire qui esl toujours inconnu ; il esl assuré par
des caravanes appartenant à un seul ou à une société
coopérative formée par les membres d’une tribu ; ceux-ci
mettent en commun leurs chameaux, leurs bêles de somme
el acquièrent une pacotille qu’ils vont écouler de ville en
ville, se partageant ensuite les bénéfices de l’opération (2).
Le transporteur esl en même temps acheteur.

Jusqu’au VII* siècle avant notre ère, le commerce se
borne ainsi à un échange de denrées de première nécessité
ou d’objets de luxe ; l’industrie exercée simplement par le
pelil artisan des villes, le tisserand de Damas ou de Uabylone,
le teinturier de Tyr, n’existe pas à l’étal d’entreprise
commerciale. A mesure que les transactions commerciales
se multiplient, s’accélèrent, s’opèrent avec des
peuples divers, s’éveille le besoin d’avoir un moyen commun
d’échange ; ce furent d’abord des coquillages, des
pierres précieuses, des bestiaux (pecus, pecunia) , ce sont
ensuite le cuivre el l’airain, d’abord en lingots pesés à
chaque opération, puis circulant en coupures à l’effigie
des particuliers ou du prince (3).

L’emploi de la monnaie répondait à une nécessité de
premier ordre, l’obtention d’une commune mesrire dans
(1) Itecri-n, Politique et commerce des peuples de Vanliquité.
("2} Frignel, llist. de Fassociat. commerciale, p. 52 ; l*. IiCroy« $cau« 
lieu, Du profit de Fentrepreneur, toc. rit.
(3) Dicl. des Antiquités, de Darembcrif el Sa^lio, t* As.170 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV
les échanges ; on admet généralement qu’elle fit son apparition
à peu près à la même époque (VIIe siècle av.. !.-( !.) 
en Lydie, sons le roi (îygès (Hérodote, I, îli) , qui trouva
la monnaie d’or, el en (îrèce avec Phidon, roi d’Argos, qui
prescrivit l’usage de la monnaie d’argent (I).

(.'elle nouvelle denrée si utile et si commode, bientôt
employée par tous les peuples du bassin de la Méditerranée,
allait donner au commerce un essor plus vif ; mais
surtout son emploi fil naître à côté du négoce des marchandises
el denrées usuelles un commerce nouveau,
celui de l’argent, et Alhènes el Home virent apparaître au
fur el à mesure des nécessités de la pratique une foule
d’intermédiaires, donl toules les spéculations portèrent
sur l’argent monnayé ou en lingots el les capitaux.

d’est d’abord le commerce des changeurs (x^rACi-xt, ou
mensularii)  (2) , qui établissent leurs comptoirs sur l’agora
el sur le forum, el contrôlent on certifient les pièces qu’on
leur présente ; ce sont les ■/À'û.x£ifjr<xi ou nummularii, qui
opèrent le change manuel îles pièces importées des pays
étrangers contre des monnaies ayant cours dans la localité ;
— la nécessité des envois d’argent el des paiements à l’étranger
fait surgir les opérations des argenfarii, qui ont
pour rôle de faciliter ces paiements, grâce aux relations
d’affaires qu’ils oui sans cesse avec des correspondants
dans les grandes places commerçantes du temps. Si la
ledre de change esl inconnue, le contrat de change est
pratiqué ; une lettre de Cicéron (AdAllie, XV, 15) indique
l’emploi îles permutalioncs. el M. (laillemer (3) a cru
(1) Lenormant, // »'.*/. dr. ta monnaie flan* Fanliquité.(2) IHcl. des Antiquités, v » Argentarii.(il)  l) e !oum« >, /.♦•.* manieurs ttaryenl à Home.(1/ Antiquités juridiques d’Athènes ; sur la lettre de change et le « 'onIrat
d’assurance, Paris » I8 »ï>.CONCORDANCE DE L ARTICLE 032 AVEC LE SYSTÈME EXPOSÉ 177
trouver dans un texte de la Trapézylique d’Isocrale la
preuve que ce contrai était employé à Athènes au siècle
de Périclès.

L’accroissement de la richesse publique ne lit que développer
les opérations des argentarii ; c’esl à eux qu’on
apportai ! les capitaux que l’on désirait faire valoir en en
attendant l’emploi ; il les acceptent eu dépôl irrégulier, el
la concurrence les oblige à en verser l’inlérèl ; ils servent
d’intermédiaires dans lés prêts el dans les paiements ;
Vexpcnsifaliosur U* ('.mlfs permettait l’ouverture île crédit
el le compte courant, et à la lin de la llépublique les riches
Itomains traitaient toutes leurs affaires importantes par
les argentarii sur lesquels ils (iraient même dés mandats
de paiement (scriptura prr mctisam) , analogues à nos chèques
(1).

Mais là ne se bornèrent pas les opérations des argentarii ;
la mise en action des sociétés de pnblicains, auxquelles
« loul le monde », dil Polybe, esl intéressé (partkeps) ,
la négociation des/>rtj7/7 ;///« v de ces grandes sociétés
fermières de l’impôt. analogues à nos compagnies anonymes,
amenèrent aux banquiers ou même à d’autres intermédiaires
de prohilé plus douteuse un grand nombre
d’affaires ; el les spéculations, les jeux à la hausse el à la
baisse, qui eonslituenl la plus grande partie des opéralions
de bourse actuellement, ont jadis fait naître et sombrer
les plus grosses fortunes (2).

A côtédes commerçants don ! lesopéralions avaient pour
but de répondre aux besoins purement matériels, nous
voyons s’établir dans les grands centres îles inlcrmédiai(I) 
IHIOIIIIHS op. cit.Çï)  Deloume, Les million.s de ftrcôron, Itecueilde FAcad. de Toulouse,
1890*91, 1.89.A. - 12178 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV
res qui rendent des services d’un genre loul différent, el
qui ne peuvent guère exister que dans des villes importantes
par leur population et leurs allaites.

A Athènes, M. (iaillemer (l) nous fait voir,dès le temps
de Périclès. les spéculateurs réunis pour attendre les
nouvelles el jouer sur la hausse ou la baisse des céréales ;
dans I' « Ifyjciptw » du Pisée, sorte de vaste entrepôt,
circulent les proxénètes, dont la mission consiste à mettre
en rapport le commissionnaire el l’acheteur, le capitaine
cl l’affréteur ; la première foire, bien rare, il esl vrai, la
\lxvr,yjpu se lient tous les quinze ans à Athènes ; elle devient
le lieu de rencontre de toutes les caravanes el l’occasion
de réjouissances publiques (2).

A Home, les riches patriciens de la lin de la République,
naturellement indolents cl insouciants, confiaient l’administration
de leur fortune el de leurs biens à des avocats,
sortes d’agenls d’affaires qui spéculaient sur le montant
des procès, remplissaient pour leurs clients les offices de
gérants de propriétés, receveurs de revenus, el M. (îaslon
Huissier (>i)  nous montre au temps de Cicéron un certain
Itabirius Postumus, qui « prêtait aux particuliers, aux
provinces, aux rois, prenait à ferme les impôts el créait
des emplois pour ses amis on leur eu procurait « .Ajoutons
que le courtage matrimonial était fort en honneur à la
tin de la République et que les nombreux mariages provoqués
par les lois caducaires rendirent ces opérations
très fructueuses (i).
Si les Phéniciens el les Carthaginois,'peuples exclusi(I) 
Institut, commère. tFAthènes au sirete de Démoslhène, Paris, 1803.
{•2} Chaââignet, Essai sur tes faire* française* >ru moyen âge.(3) Cicéron elsestrmis. p. Vil.(4) Meyer Binjf, l) eprorenetis, Amsterdam, 1821.CONCORDANCE DE I.'ARTICLE 0-12 AVEC LE SYSTÈME EXPOSÉ 179
veinent commerçants, oui peu prisé les ouvrages de l’esprit,
les auteurs grecs et romains oui largement satisfait
les besoins intellectuels de leurs contemporains par leur
théâtre et leur littérature ; on ignore si les entreprises
théâtrales étaient aux mains des municipalités ou des
particuliers ; en tous cas, les places étaient généralement
gratuites ; la représentation d’un ouvrage élail rarement
une opération commerciale (I).

Mais il n’en allait pas de même pour la publication des
livres ; l’ouvrage tombait dans le domaine public dès qu’il
élail achevé, et les $&\V,T/,ÙZX se disputaient à l’cnvi la
mise en vente de l’écril d’un auteur en renom. Xénophon
nous apprend que les livres faisaient déjà, au siècle de
Périclès, l’objet d’un grand commerce d’exportation (2)  ;
et à Home, les Sosii, éditeurs d’Horace, Tryphon, éditeur
de Martial ont laissé la réputation de libraires éditeurs
fort estimés. Atlicus surtout, l’éditeur de Cicéron el de
Hrutus, avait un véritable atelier d’esclaves chargés de
copier les manuscrits el de relier les parchemins ; il avail
des correspondants à Athènes el dans les principales villes
de Grèce, cl savait, par une habile réclame exercée auprès
des lettrés, vendre à bon compte les livres qu’il éditait el
dont, dit M. Hoissier, w il faisait nue spéculation vérita.ble
(3)  ».

Malgré l’existence de ces intermédiaires nombreux, les
anciens ont ignoré l’existence des manufactures ; l’insuffisance
du matériel et des procédés mécaniques, ainsi que
l’emploi des esclaves, dont le travail concurrençait si facilement
celui de l’ouvrier libre, expliquent l’absence com(1) 
Caillemer, ht propriété littéraire à Athènes.(2) l) r Gow et S. Iteinach, Minerca.(3) Àtticus, « nliteur de Cicôron, Hecue archéologique, t. VII, IS63.ISO TROISIÈME PARTIE.— CHAPITRE IV
pleto d’entreprises ayant pour bal la spéculation sur ta
niaind’uuivreet la transformât ion dos matières premières,
les artisans suffisent à la production îles objets fabriqués.


Un signe remarquable de eettu période de l’histoire,
c’esl qui ? l’homme d’autrefois est absolument sédentaire ;
petit-èlre le propriétaire rural vionl-il quelquefois à la
ville auv jours de mtndinae pour acheter les denrées que
sa terre ne produit pas ; mais l’habitant des villes et des
campagnes ne se déplace pas. Il n’éprouve pas le besoin
de quitter le ciel où il est né, In terre où il a ses occupations ;
il voit passer les caravanes et les chariots des colporteurs
qi »i lui apportent du fond de l’Km pire ou delà
province voisine ce qu’il ne peut se procurer sur place ;
au petit commerce sédentaire, correspondent des affaires
sédentaires, des relations locales. Le Romain, même riche,
vopge peu pour ses affaires ; le peu de facilité et le
prix très élevé des voyages motivent cette absence de pérégrinalions ;
à peine quelques voitures de louage (meriloria
véhicula)  transportent-elles de ville en ville le voyageur
de commerce (I) , ou l’héritier qu’une succession
appelle au loin ; le service postal est à peine connu ; les
lettres voyagent par bateaux autant que possible et les
services, appelés x/yxyfav, chez, les Perses, cursus publi'
eus a Rome étaient réservés au souverain et aux pouvoirs
publics ; lès particuliers, il est vrai, correspondaient peu
entre eux, el, lorsqu’ils y étaient forcés, ils le faisaient par
le moyen d’héniérodromes, ou de tabcllarii, ou confiaient
leurs missives au cursus publicm en vertu d’un mandat
spécial de l’empereur.
(l) Diel. des antiquités, V« Cursus publient.CONCORDANCE DE L’ARTICLEU")  ? AVEC LE SYSTÈME EXPOSÉ 181H. — Commerce de foires.
La chute de l’Kmpire romain marque la fin d’une civilisation
et l’avènement d’un monde nouveau ; après l’invasion
des Harbares, commence une civilisation primitive
et bornée, comme l’étal social des peuples qui l’ont importée,
se développant peu à peu au contact de l’l’'glise,el
par la résurrection des idées du monde disparu.

Le commerce retombe à l’étal de barbarie ; l’activité
tics affaires se ralentit ; les opérations sur l’argent cessent
clelro pratiquées, el au XIIe siècle, ce seront tes banquiers
lombards qui prêteront aux croisés el viendront dans les
capitales de l’Europe reconstituer le commerce de banque
o[ dé change en concurrence avec les Juifs ; la société
commerciale de capitaux, tombée en désuétude sous le
régime féodal, où les hommes ne rêvaient que guerres et
tournois, sera importée d’Italie sous la forme do la commandite
 ; le négoce discrédité, puisque les nobles ne peuvent
s’y livrer sans déroger, reste stationnaire ; et il faudra,
après la découverte du Nouveau Monde, l’appât de
l’or et des denrées précieuses de l’Amérique et de l’Inde,
la création des grandes compagnies, et surlotil rinlluence
de Colberl pour faire revivre le commerce languissant.

Cependant, cette époque qui se prolonge au delà du
Moyen Age, est marquée par un procédé nouveau d’approvisio
.nement des grands centres : nous voulons parler
du commerce par foires, grands marchés périodiques qui
se tenaient à proximité des lieux de consommation et où
s’échangeaient tes produits de tous les pays du globe.
• L’arrivée des caravanes était devenue de plus en plus
régulière, l’époque de leur passage était connue ; les habitants
des contrées environnantes accouraient en foule
182 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV
pour se procurer ce dont ils avaient besoin ; (elle fut la
naissance des foires, origine piemière des grands marelles
permanents clic/, les nations où les moyens de transport
sont encore imparfaits. Ces foires, rares et courtes
au début devinrent bientôt fréquentes, l’abondance des
produits, leur variété augmentent ; la valeur se (i\e par
la concurrence.

Le marchand nomade arrive seulement pour l’époque
de la foire avec un bagage de marchandises eu bon état
dont il est sur d’avoir le débouché ; il ne s’arrête plus que
dans les grandes villes et l’habitant des campagnes vient
vers lui de plusieurs lieues à la ronde pour acheter ce que
sa terre ne produit pas.

Les cités gauloises avaient déjà des foires à Arles, Rorileaux,
Corbilo (Nantes)  ; la foire de Champagne ? existait
dès 427 (1) el nous avons le texle.de la charte par laquelle
Ragohcrl en t »21t élablil la foire de Sl-Renis, qui deviendra
la foire du Lendit et restera longtemps un des grands marchés
d’approvisionnement de Paris (2). Les foires de Reaueaire,
de Lyon, de (iuihray, jadis fameuses, ont encore
quelque importance. Mais il faut aujourd’hui aller jusqu’aux
confins de la civilisation européenne, à Nijui Novgorod
et à (îandjour, dans la Mongolie, pour trouver ces
caravansérails gigantesques, dont l’achèvement prochain
du Transsibérien ne fera que bâter la disparition.

Avec l’augmentation de la richesse el l’habitude de l’épargne
qui n’introduit peu à peu au cours du moyen Age,
le commerce de la monnaie suit les mêmes phases que
nous avons vues à Home ; le prix el la difficulté des Iransports
d’argent donnent naissance à la lettre de change, à
(1) f Ujaiwignel, op. cit.(2) Itecue archéologique, 1801, t. IV.
CO.NCORI »AN« :E I>E I.'AKUCU: Cili'Jt AVEC LE SVSIÉME EXPOSE IH'I

la lin du XII'ou au mmiisitu Xllle*ièc|e(l)  ; le commerce
de banque, régénéré par des intermédiaires cosmopolites
comme les Lombards et les Juifs, reprend son »>ssor ; une
ordonnance de l.'Hli réglemente l’exercice île la profession
des « courraliers de change »*, intermédiaires qui uégo »
cieut les lettres de change et s’occupent du change des
monnaies ; le commencement du XV*' siècle voit la fondalion
des bourses de commerce de Lyon, Toulouse (lîiiîl) ,
Rouen (lïifil) , Rordeauv.(lofi.j) , bientôt suivie de l’ordonnance
de Hïl’Jt sur le monopole des courtiers. Le Royal Cx~
ebangede Londres esl institué à la même époque (l’îlil).
C’est à la lin de noire période qu’apparaissent les premières
manufactures. Si l’industrie, transformant ta matière
première, en objets fabriqués a existé de (oui temps,
nous avons vu qu’elle était à peu près inconnue du monde
romain, eu tant que constituant une entremise commerciale
(2i. Le régime de l’esclavage, puis du servage, s’opposait
à ce qu’un entrepreneur cherchât à embaucher des
ouvriers dont le travail très coûteux ne lui aurait fourni
aucun bénéfice: quelques artisans, n’ayant ni frais généraux
ni aides, groupés en confréries, à Rome, -— plus tard
en corporations puissantes, — pouvaient seuls réussir
grâce aux coalitions qu’ils formaient. Quelques fabriques
de tissus de grand prix existaient pourtant. Lorsque vers
le XII* siècle un grand nombre d’affranchissements individuels
de serfs et les premières associations communales
jetèrent dans les villes des hommes devenus libres et indépendants,
les corporations ont emprisonné dans leurs
statuts une partie de ceux qui offraient leur travail pour
gagner leur pain ; mais la corporation’élail un groupe
(t ; Laiton, Ugistatione statutaria, p. IYJ.['2)  A. Montait, llist, de l’industrie française, I, p. 78.
INI TROISIEME PARME, f:ilAPI.TRE IV

terme ; le salaire du la main d’uuivrc, les prix de vente,
le temps d’apprentissage étaient réglementés. L’accès en
était difficile ; nue fois sortis de la corporation, il fallait
pour y rentrer recommencer connue au début ; tous les
ouvriers non embauchés, ayant certaines capacités, quelquefois
une instruction professionnelle 1rescomplèle,conslituaieul
une offre permanente de travail et formaient en
puissance une concurrence redoutable h la corporation ;
celle-ci vendait cher ; le roturier aisé n’aimait pas parcourir
les longues étapes de l’apprentissage e| de la maîtrise
avant « le devenir chef d’industrie (I).

Ile celle rencontre entre l’offre du travail, et ta demande
de la main d’ieuvre se présentant avec des capitaux, naquirent
vers le XV* siècle les entreprises de manufactures.
Ajoutons à cela le go fil du luxe se développant à la Cour,
chez les grands dignitaires, dans la noblesse el la haute
bourgeoisie ; l’insuffisance des artisans pour fournir les
vêtements de prix, les drapeaux de luxe, les objets d’ameubleineul
dont le goiïl élail né à la suite des importations
des flamands e ! des Italiens. La manufacture apparaissait
pour parer à un besoin nouveau : la fabrication « le
marchandises recherchées que l’artisan ne pouvait produire
par suite (tu manque de capitaux cl de l’impuissance
de ses moyens mécaniques.

C’est en ti70à Tours que sont établies en France les
premières manufactures conduites par des Cénois el des
Vénitiens ; les manufacturesdr loiles.de draperies,deden(I) 

Il val à noter qtio si lu | »f:tilo itxliiHlritj « 'tait Koiiruino nu régime corporatif,
lo commerco, If Itnixpic étalent lil>r<;8 M jurmin mix IIOMCH <t’n
itti'f, aluni <|no le » loaruifuclureH aux« |tidlonlo:iltoiH ont HOU vent accorde
le » nrivil/'Kc » eoiMMi'rableH. V. Savary, IHct. du Commerce, V » II ;oiqao,
Commerco, MauiifMuro.
CONCOIIIlAMT. l »E f.'\RVfi:|.E Mî} i\\X LE SVHIEME liXCOH »; IN.' »
telles, Ions objets de luxe, ne se sont montée* que peu à
peu. Puis apparaissent les manufactures de poteries, de
Verre, « le glaces, e| à mesure que les machines se perléelionueul,
permettant d’abaisser le prix de revient, s’élahlissentdcs
mauiilacliircsdcsliiiécsà subvenir aux besoins
les plus simples comme aux gonts les plus raffinés du publie,
et au XVItl" siècle les industries de la eoloiiliade, de
ta chapellerie, de fa bonneterie, de la toile, ainsi querelles
des draps d’or et des velours, des maroquitiH sont très Itolissantes.


Telle serti la marche constante de l’industrie manufacturière,
supplantant le petit artisan dans tous les* services
qu’il rendait et qu’il rend aux particuliers ; elle tuera lu
production individuelle de l’ouvrier travaillant a sou
compte pour faire de celui-ci le rouage intelligent d’une
machine colossale ; bs travaux domestiques, autrefois
exécutés à la maison par la femme ou des serviteurs, confiés
d’abord à de petits ouvriers libres, passeront à des
industriels puissamment outillés, profilant du désintéressement
progressif des bourgeois aisés pour les soins matériels
du ménage. C’erd la loi de l’avenir : In petit artisan,
comme le petit commerçant, grevé de frais de loyer, sans
crédit, sera absorbé par la grande industrie, dcvcloppunl
à l’onvi sa production pour répartir ses frais généraux,
achetant la matière première sans intermédiaire, vendant
directement ses produit* grAce à son crédit, à la facilité
de ses moyens de transport, grâce à l’extension de la représentation
commerciale intéressée aux bénéfices.
C. — Commerce sédentaire
La période qui va du XVI* siècle a nos jours CKI l’époque
du mouvement, du l’activité féb'ile dus transactions.

lKfi
TROISIÈME l’ARME. — CIHI'M’RE IV
L’(iooinie sort du eerete borné des occupations où il était
resté confiné*, il s’échappe par lui-même, par su pensée,
Par son argent ; le besoin de voir, d’apprendre, de s’intéresser
au mouvement des affaires font naître des entreprises
inconnues jusque-là ; l’industrie des transports, le
journalisme, les opérations financières sont les institutions
commerciales les plus originales de ces Irois on
qualre derniers siècles.

In besoin d’expansion physique et intellectuelle se manifeste,
el, connue tes moyens de le salisfaire se perfectionnent,
il prend de jour en jour une influence plus
grande sur nos actions. A la lin du moyen âge, le régime
féodal tendait à disparaître au profil de la Itoyaulé ; les
guerres privées qui avaient pendant longtemps paralysé
les communications entre villes étaient terminées : les
seigneurs foui construire des roules et des pouls pour se
mettre en relations avec leurs voisins ; le roi qui reconquiert
peu à peu son autorité, cherche à entretenir avec
ses vassaux des rapports plus faciles, et il l’ail ouvrir les
roules que sillonnent ses courriers. Louis XI, sentant le
besoin de « savoir tout ce qui se passe chez lui », bal eu
brèche le privilège jusque-là réservé aux messagers de
l’I'uiversilé, en créant l’institution des Maîtres de Vaste,
première (rare dans notre histoire des entreprises de
transports.

Les l’oslcs, d’abord réservées au service du Moi pour
l’envoi de ses messages el les pérégrinations de ses fonctionnaires,
reçoit dès Charles VIII les expéditions des particuliers ;
enfin, pour la première fois, îles lettres patentes
de Henri Ml du 10 octobre | ;>7o concèdent un privilège
pour la conduite des Codes d’eau el des Coches de terre,
destinés à remplacer les messagers de l’Université.

r.oxc.oRUANCE m: I.'AMIU.E fi't"i ui ;c 1.1: KYHIÉME EXI'OHK 187

Le service « les messageries se développe avec une rapidité
surprenante , Paris e »| relié aux principales villes, el
les principales villes entre elles le sont bientôt ; le premier
omnibus, le <* carrosse à cinq sous .. fait son appari(iau
« ii Ififiii, el te premier « fiacre * » circule à la même
époque (t) ,

Cràee à ta eréalion de ces entreprises de messageries el
de roulage, qui en deux siècles couvriront les routes de
chaises de pos|e el de fardiors, les transactions deviennent
plus faciles ; |e commerce des bures tend à se fixer, el t|e
grands coniuiercauls, en relations .constante* avec, les lie
des cl l’Amérique par îles lignesde voiliers, avec l’Curope
par des routiers, s’établissent dans les villes et deviennent
sédentaires.

Les particuliers se déplacent pour venirdans les grandes
villes faire leurs approvisionnement* ; ils usent îles messageries
pour recevoir leurs marchandises, expédier leurs
commandes, et, malgré les lenteurs du voyage vont euxmêmes
à Itouen mi à Lyon pour régler une affaire au Heu
de la confier à un procureur,

Les chemins de fer n’ont fait que développer ce besoin
d’expansion, ce désir de voir, de connaître ; ils n’ont fait
qu’augmenter le nombre des transactions, la rapidité des
échanges ; l’invention de la poste, du télégraphe, du téléphone
a permis de supprimer la circulation ^Ut numéraire,
d’envoyer de l’argent par ellets de commerce, ou par mandats
postaux, et de faire un paiement ou une commande
par l’intermédiaire d’un fil électrique.

La pensée elle-même s’est niise.à voyager ; la curiosité
el le besoin d’apprendre ont envahi loule's les classes de la
(l) (l.'tlloifitIM Poste et tes mot/irns de communication des peuples à
tracées te* durs, l’aria, I8ÎH,LS8 TROISIEME l’UtlIE. — CII.U'IIIIE IV
société ; et que diraient nos pères s’ils voyaient chaque
paysan lire dans sa chaumière la feuille du journal quotidien ?
Quelle différence entre le numéro périodique que
chacun reçoit cl veut lire cl les actadiuma affichés sur les
colonnes du forum, que les riches romains faisaient copier
par leurs esclaves (I) , ou le Journal d’un bourgeois de
Paris \ — La découverte de (îutcmhcrg, puisant toute son
utilité pratique et toute l’extension qu’elle a prise depuis
dans l’extension inêmedes moyens de transports,a permis
de mettre à la disposition « les particuliers des imprimés
conlenaiit les nouvelles de la ville d’abord, puis du pays
el du momie entier. Aussi, The lin g lis h Mereurie de Londres
(l’ISS) , les '/.eilungen d’Allemagne, et la tiazette de
/« 'iY//*redeltenaudol(lfi.'ll) sont-ils presque contemporains,
tant il esl vrai que les mêmes institutions correspondent
aux mêmes nécessités el à un même élal social (2). Au
besoin île curiosité se joint le besoin de polémique ; à la
liberté de pensée s’unit la liberté de parole et s’adjoindra
bientôt la liberté de la presse, culminant avec, elle la publication
régulière de ces milliers de journaux qui colportent,
commentent et discutent tous les événements importants
du monde.

Que dire maintenant des entreprises commerciales nouvelles
ou renouvelées d’autrefois que ces deux derniers
siècles oui vu naître, et sur lesquelles tout n’ait été dit
déjà ?

Le siècle aeliicl esl plus vivant que ses devanciers ; il
est aussi plus enfiévré ; il esl moins idéaliste, moins convaincu,
mais plus utilitaire, (dus matériel ; une sorte de
(I) fiuKton ItoiKsiir, Atticus, éditeur do Cici'ron, tor. rit.(îi) llatiu, Histoire de la Presse en France, I, Inlroduct., l’aria, I8.7J,
CONCORDANCE m: I.'ARMCM: li'12 \v »:c LE SVSIÈME EXCUSÉ IN !) 

crainte maladive de l’avenir, un syharilismc raffiné pour
le présent pèsent sur nos actions et les dirigent.

Le besoin de prévoyance, qui a sans doute existé de
tous temps, mais qui s’est manifesté depuis un siècle sous
une forme nouvelle cl scientifique, a donné naissance à
une multitude d’institutions dont il est impossible de supputer
l’a'vcnir.

L’assurance relative aux risques de nier remonte au
moins au XVe siècle ; mais l’assurance sur la vie et tes
accidents, sous sa forme commerciale, ne date guère que
delà lin du XVIII* siècle. La première compagnie d’assurances
sur la vi« ' anglaise est de I7ti'i ; en b'rauce, elle
s’est constituée eu I7*SS(I)  ; les risques auxquels est venu
répondre la nouvelle institution sonl innombrables, cl la
compagnie commerciale d’assurances n’est pas l’une des
moins importantes parmi les entreprises qui ont pris la
forme d’association de capitaux. Les caisses d’épnrguc(2) ,
les caisses de retraites répondent au même besoin eldaus
un ordre d’idées analogue, on peut dire que les avances
sur titres, les prèls sur gages (.' !) sont des opérations par
lesquelles le commerce a essayé de remédier à l’humaine
misère.

Iles besoins physiologiques nouveaux suggérés par la
science, et favorisés par le désir d’améliorer les condi(l) Cliaufton,
h'S Asturances, I, p. IM).(•2) Lu première hampie d’épargne remonta, fin Krancoà IÎHY, eu Alloma^no,
•' » l**'*. en Angleterre, à IKOl (lluuque do la Charité) , en Italie, 11
IHS1 (Ifanquedo l.omlordin)  ; Vitfauo, Hanquct populaire*, p. ÏS, l’art »,
iHvr ».( !l) la fondation dus Italiques do prêt KIII-^agiM on Mir prohité purnoiiIM.'IIU
date de ITi'î, épo(|iio ot’i fut institué ») l.i pruiuiérc dan banques écos« aise.s
do co genre, la Italique Itoyato d’Kcoss* !. Vigaiio, np, rit., p. \\\.
l.o gouvernement do 1818, on France, « ironisa le »* banques do prêt d’honneur
aux ouvriers ; ICH mauvais résultats empêchèrent leurs opérations
d’aboutir.100 TROISIÈME l’ARIIE. — C.llV t’l| Ht: IV
lions matérielles de la vie, les besoj il il *li v^i^'U*. % de confort,
de bien-être, se sont répnudiK ji|riip »n« l ;ii*s (es classes
les plus humbles de la société e| « les iiidiHrit1* s« - st util
organisées pourles salisfaire. Les eu Ircprîsc.-ik'Mlid. rilntlion
d’eau, île ga/, d’électricité, |es« *iilriipriHes#|i«  nelloiiuieiil,
d’arrosage public nous païui^cfll iii« IU|n’|is{iMts.
Nous vivons plus vile que nos aueôj rc* ; r.Vi-sl fiechi que
nous a babil nés l’accélération des li~nu^pi »iL-^ ; In « livision
du travail est de l’essence de la civilisation ; I'CM e||eipii
a substitué le système de riulcrni« 'i|iairc  ;l|i | »u■' !î« *n■ ît—
risnie île nos ancêtres ; il y a deux s. iiVb-^ rliuij ne luinilte
faisait son pain et chaque bourgeoise toiis.-Ml ses robes.
Aujoiird’lmi, rhominedaus b's alfuîns ne \I*II| |i|ns avoir
rt s’occuper des soucis de la vie journalière ; InmlcMilt allentioii
est concentrée sur l’objet de ~ ;t|>rofe*M<rti: <!« • colle
situation sonl nées t\va entreprises de foiii*iil*iivs destinées
à subvenir d’une façon périoi|j« (iu« et i*fy ulièiv aux
nécessités du ménage (entreprises iïe|d ;iiic|tU-Nij£c, location
île mobilier, etc.). Les agences<i'alT.iire* se sont luullipliées,
|ebesoin de se renseigner ef I|I* s<r l’jiin*i<niiiailir
a produit les entreprises de publicité il irJiflîcliîige, les
agences de renseignements, les luiivuuv de | >h« vnieii !,
les agences draimiliques ; la pr« de*lii »u de l ;§ propriété
iudiislrielle esl lu raison d’èlre des ïi^eiici's « le bri'Vtds.

Les marchandises, affinant de loiis|**s | »iiîn|ssi|n iiioiiile
vers des centres de distribution où « 'Iles ;it|<•mli'iit les demandes
des consommateur*, séjoii rnriit ilîitis* t|« > grands
entrepôts, créations de ce siècle ; ce si>»i| les Mci^isins généraux
(|iii rcmonlcul à 1802 en Aii^leh'm’rtii IHtH,cbez

nous (1).

La fortune publique, l’épargne sir sonl 5ic« 7i'ii* »s « lavis des
(I) Hcansa, Traité des Magasins générait,,-.CONCORDANCE l*E I*ARI ICI.E l’hV£ AVEC I.E SVSIÈME EVI'OSÈ | !M
proportions imprévue*. ; tes capitaux, autrefois placé-, en
rentes foncières, se sont mobilisés el ont procuré la propriété
de ce portefeuille de plusieurs centaines de milliards
en litres de rentes ou eu valeurs mobilières dont la négociation
journalière donne tant d’activité à nos bourses.
Les notaires, qui eu I7l’i étaient seuls pour négocier la
renie d’I'Uat, ont vu leurs fonctions usurpées par des intermédiaires
sans litre officiel, qu’on a pu considérer
comme les précurseurs delà coulisse moderne (I) , Les
agents de change ont abandonné anv banquiers le commerce
des lettres de change et antres papiers de crédit,
pour se consacrer aux titres cotés (8011 actuellement a la
Itoiirse de Paris). Ml les opérations des banquiers sur les
effets comiuercables, l’usage du chèque el des billets se
sont tellement répandus que des (ihambres de compensation
(clearing ho uses)  ont été fondées pour permettre la
liquidation par simple passation d’écritures des délies el
créances qu’ils peuvent avoir entre eux*.

Alors que l’industrie tend à s’individualiser, le coin*
merce tend à se généraliser ; comme a « I ï I M. d’Avcnel (2) ,
le mouvement de concentration est la caractéristique de
la vie moderne », (iràeeàla réunion tU'A capitaux dans
îles mains puissantes, l’acheteur en gros a pu arrivera
faire au commerce de délai ! la concurrence mortelle que
la grande industrie a faite au petit artisan, que les chemins
de fer ont faite aux maîtres de jeule ; le grand commerce
esl devenu une véritable industrie, avec un personnel
considérable ; achetant eu gros, jouissant de crédits
illimités et de prix de laveur, donnant à-chaque employé
(I) K. Léon, Etude sur la coulisse et ses opérations%p. l’.\, Paris, I8 !W.
('2)  Lo mécanisme de la vie moderne, Heeue des Heur-Mondes, aont\[V> HiolSIÈME l’Ail HE. ~ CU\IIIRE INSU

lâche dans laquelle il peut se perfectionner puisqu’il y
esl spécialisé, les grands magasins ont tué le petit commerçant
 ; les grands établissements de crédit, connue le
(Irédil Lyonnais, la Société générale, le (lomptoir dTIscoiupte
ont fait sombrer les maisons de banque île peu de
surface, par le tarif minime de leur droit de commission ;
le commerce de quartier qui semblait même devoir conserver
la veille a crédit se voit détrôné par de grands magasins
usant du même procédé, comme la maison hufuycL
(l’esl là « le mécanisme de la vie moderne » »,
dette double condition du bon marché jointe à la qualité,
que nos ancêtres n’ont pu obtenir, s’est réalisée de
nos jours, grAce à la liberté du commerce el a la suppression
de l’intermédiaire ; tous les produits qu’on achetait
autrefois fort cher au colporteur, ou dans les foires, ou
dans la boulique urbaine, se trouvent réunis aujourd’hui
dans ces grandes foires permanentes qui sont les grands
magasins, les ba/ars, les maisousde denrées alimentaires
cl même les maisousde vente à crédit ; non seulement le
commerce des villes, mais même le commerce des localités
rurales est concurrencé parées grandes maisons qui,
grAee à la rapidité des chemins de fer, peuvent taire rayonner
leurs expéditions sur le pays loul entier et livrer des
marchandises dans îles conditions de prix souvent inférieures
au prix de revient du commerce local.

La seule crainte que l’on (misse concevoir, c’est que ces
maisons gigantesques, détrônant tous leurs concurrents,
n’aboutissent à un monopole de fait qui fasse d’elles d’immenses
syndicats à copropriété indivise, égalisant les
situations, nivelant les activités par le salarial, —modèle
réduil de la société collectiviste ; — un autre péril plus
immédiat, et plus menaçant encore, c’est que ce même

coNeoRit\Nc,i: nr I.'ARIICIE li !) 3 AVEC I.E sysir.MK EXIOSE 101

monopole ne leur permette de faire la ho sur le uiiirché,
el de former ces//m/s* ou coalitions comme nous en avons
vues en Amérique pour les chemins de fer,comme iiouseu
voyous de nos jours pour les sucres et les pélroles.

Ml alors, apparaît le remède éternellement efficace de la
faiblesse humaine contre la force victorieuse, l’association
: non pas l’association simplement défensive ou prévoyante,
mais l’association agressive des eojisoniinaleurs,
des artisans, des ouvriers entre eux, venant combattre le
grand commerce el la grande industrie avec les armes
mêmes que ceux-ci ont employées : associations coopératives
de consommation, de production, de crédit, de cous.
Iruelion (comme en Allemagne) , permettant les achats
dans des conditions identiques cl les ventes dans des conditions
meilleures, puisqu’il n’y aura pas de capital à rémunérer,
pas de publicité à faire.

L’Angleterre a depuis de longues années trois grandes
associations: Armg and Saeg, Vieil sereiee t’ooperafion
socictg, Junior Armg and AV/e//, « loul le total des achats
dépasse annuellement ÎM) millions de fraucschlonf les frais
d’exploitation n’atteignent pas en moyenne 100/0 ; « l’Association
coopérative françaisedes employés civils », aveulies
chiffres d’affaires inférieurs à 2 millions, arrive à
vendre avec une majoration qui n’excède pas 11 0/0 (I) ,

Issue de besoins que la lutte pour la vie rend plus impérieux
et plus nombreux, l’association coopérative de
consommation ou de production semble être la lemlauce
des hommes vers la suppression aussi complète que possible
des intermédiaires du romiiïercc,# par l’union des

(I) I,CH Krandu magasin*, comme le Louvre et le lion .Mmvlié, vendent

avec une majoration d’environ VT>0/<j/jur les prix d’achat, et leur bentdico

net no dépasse pan 0 0,1).

A. - 13
191 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV
efforts dans un but identique, le cultivateur vendant directement
ses produits, l’ouvrier son travail ; et s’il est
permis d’espérer un développement perpétuel du coin »
nicrec, il faut songer aussi que l’association se formera
pour le remplacer, dès que la chaîne des entremises pèsera
d’un poids trop lourd sur le prix des services rendus, cl
que si le commerce doit durer toujours, le nombre dos
« actes de commerce » diminuera peut-être notablement.
Quatrième partie
ÉTUDE DE L’ÉNUMÉRATION DE L’ARTICLE 632.
Conséquences
PRATIQUES DU SYSTÈME ADOPTÉ.

Après avoir déterminé quel étail le critérium qui devait
nous permettre de délinir l’acte de commerce, il nous faut
reprendre un à un les termes de l’article 632, examiner
en détails s’ils rentrent dans notre système, cl, au moyen
des règles que nous avons posées, trancher pour ou contre
la commcrcialité la question de la nature de certaines opérations
que le Code n’a pas prévues ou n’a pu prévoir.

Celle matière des acles de commerce est immense ; il
est impossible de s’occuper de tous les cas qui se présentent
 ; nous examinerons seulement les actes les plus fréquents,
les entreprises les plus importantes, ou celles qui
ont donné lieu aux controverses les plus remarquables.

Kn étudiant l’article 632, nous n’examinerons pas seulement
la théorie de la commcrcialité objective qui nous
a seule occupé jusqu’ici ; il faudra jeter tin coup d’oeil sur
deux autres théories delà commcrcialilé dont la porléo
est beaucoup moins discutée : les théories de la commer-
196 QIWTRIKME PARTIE
cialilé stibjeclive elde lacommercialitéde forme, prévues
par les paragraphes 6 et 7 de notre article.
De là, trois chapitres d’inégale importance :

I. — Commcrcialilé objective ;

II. — Commcrcialilé subjective ;

III. — Commcrcialilé de forme.

CIIAIMTIIK IMttiMIMt
CO.M M ERE IA LUE OIU ECTIVE.SK<;TION I. Des achats pour revendre ou pour louer avec ou sans mise en
nuire. — %l. Conditions généiales de commcrcialilé des achats.
— A. A« hat pour revendre. — 11. Achat pour louer. — G. Location
pour sous-Iouer. — § 2. Knliepiises d’édition, journalisme.
§ 3. Commerce, négoce, spéculation, el agiotage. — ^ *. Opéralion »
immobilières. — § 5. l.'Klal commerçant. — § 0. Mégie el
concession. — § 7. Les actes illicites et immoraux. — SECTION II.
tes entreprises industrielles et commerciales. — § I. Knliepiises de
manufacluies.— §2. Kulreprises de travaux el constructions.— £3.
Knliepiises de commission. — S 4. Knliepiises de transport » par
terre el par eau. — g S ». Kulreprises de fournitures. — A. Knliepiises
d’éclairage cl de transmission de force à di. lance. — H.
Kulreprises « l’exploitation d’eaux. — § G. Ilurcaux el agences d’affaires.
— § 7. Ktahlisscmcnls de ventes a l’encan.— § 8. Kfcblisscmcnls
de spectacles puMics. — SKCTION III. Opérations sur te
mouvement de l’argent el des capitaux.— S I. Opérations « le courtage.
~ ^ 2. Opérations de banque. — A. Italiques privées. —
II. Italiques publiques.— g .'I. Opérations de bourse.— A. Marchés
de spéculation. — l(. (/agent de change est-il commerçant ? —
G. Jeux de bouio. — II. l/cngagemcnt du commaiidit.ire et du
souscripteur. — K. Cessions d’actions.
Nous avons groupé sous trois rubriques les termes de
l’article 032 relatifs aux acles commerciaux par leur objel.

Section I. — Les achats pour revendre ou pour louer ;

Section II. — l>es entreprises commerciales cl industrielles ;

108 QUATRIEME l’ARTIE. — CIIAI'ITRE l’RE.MIER
Section III. — Les opérations sur le mouvement de
l’argent et des capitaux.

SKGTION I. — Los achats pour revondro ou pour louor
avec ou sans mlso on couvre

§ I. — Conditions « ônôralos do commorclalltô dos achats.
 » l,a loi répule aele de commerce:
a Tout achat de denrées et marchandises pour les revendre
soil en nature, soit après les avoir travaillées el
mises en muvre, ou même pour en louer simplement l’usage.
 »

l/aclml pour revendre esl le modèle type i|e l’acte de
commerce ; c’est ainsi que l’a envisagé la loi hollandaise
de 1838 ; c’est par cet aele que les rédacteurs du Code ont
objectivé leur conception do l’acte de tralic. Que l’on admette
le critérium de la circulation, « lu trafic, de rentremise,
c’esl toujours à cet acte essentiellement simple que
se ramène la uoliou simple du commerce.
Achat pour recendre : trois mots qui résument la théorie
de l’acte juridique commercial ; la préposition pour indiquant
l’intention préconçue de l’ageulde se porler intermédiaire ;
— achat, rente, les deux termes île l’entremise
exercée, l’acte par lequel elle commence, celui par lequel
elle se résout, caractérisant bien le rôle économique du
marchand.

Depuis l.ocré, on a discuté a perte de vue pour savoir
si la revente qui suivait l’achat était aussi acte de commerce ;
le Code parle de l’achat, non de ht revente. L*t
question est oiseuse et ne fait [dus difficulté : il n’y a là
que deux aspects d’un même fait, rciilrcmisc exercée ;
COMMERCMMTfi OUJECTIVE 199
comment l’achat serait-il commercial, si la vente qui n’en
esl que le but ne devait pris l’être aussi ?

A la teneur de noire système, le fait île rachat pour
revendre puis de la revente ne suffisent pas ; l’entremise
doit être accomplie en vue d’en tirer un profil rémunérateur ;
lu notion d’un acte désintéressé ou de bienfaisance
ou d’un service d’ami est inconciliable avec lu nature juridique
du commerce ; le consilium fucri suffit ; le bénéfice
attendu pcul se réaliser ou faire défaut, peu importe ; il
n’y a pas à tenir compte du résultai, mais seulement « le
l’intention qui a inspiré les actes el guidé l’eutrciuisc.

Quoique l’article 032 emploie le mot d achat, il ne faut
pas s’en tenir à la notion étroite de rechange d’une chose
contre un prix, toute acquisition à litre onéreux, si elle
esl faite en vue d’aliéner plus lard à litre onéreux la chose
acquise, remplira la condition que la loi indique par le mot
achat: celle solution esl admise par Ions les auteurs ; il
n’y a pas négoce de lu part de celui auquel une chose est
donnée alin qu’il lu revende, ni de la part du chiffonnier
qui vend les détritus ramassés par lui.

Les mots denrées el marchandises de noire alinéa ne
doivent pas être entendus dans le sens restreint de meubles
corporels ; a pari les immeubles, ilsdésignenl a noire
avis tous les objets susceptibles de procurer une utilité
quelcompte au public, valeurs corporelles ou incorporelles,
meubles, objets d’alimentation, titres de bourse,
dont le législateur de 1807 ne pouvait prévoir le développement
prochain ; productions de la pensée, du
talent, ouvrage.4 d’arl, de littérature, découverte* industrielles,
elc…

Connaissant la pensée de ht loi, nous pouvons l’examiner
avec plus de détails.
200 OJ.ATRIBME l’ARTIE. — CIIAI'HRC PREMIER
A. Achats pour revendre. -— Ces mois « achats pour
revendre en nature ou après avoir travaillé « doivent être
enleiidiisde la façon la plus large, el s’appliquent à toute
personne qui opère à sou compte quand même elle ne
ferait qu’un acte isolé de Italie ; les achats les plus faibles
comme les plus importants ont la même naliire : achats
faits par les marchands des quatre saisons, par les artisans
et tous ceuv qui travaillent de leurs mains sur te*
objets qu’ils font, ou ceux qu’on leur confie, pourvu que
les achats-ventes ne soient pas le simple accessoire de leur
travail ; ne. fera pas commerce le savetier qui compte dans
le prix de son travail le prix du cuir et des clous qu’il a
employés, l’eu importe qu’il s’agisse d’uu vieux meuble,
d’un vieux vêtement, d’un vieux tableau ; les fripiers sont
commerçants comme le marchand de confections, les
brocanteurs comme les directeurs de bazars ou de grands
magasins. La chose peut être revendue après avoir subi
a un travail, une mise eu leuvre », commcrcialilé, pourvu
que la mise en icuvre ne soit pas la valeur principale de
l’objet vendu : la lerre glaise qui devient sfatuetle entre
les mains du sculpteur ne forme pas ici la matière de
contrats commerciaux.

II. Achats pour louer. — L’achat pour louer, mentionné
par la loi, el la location subséquente (loi belge de 1872}
sont acles de négoce ; le simple usage d’une chose peut
nous procurer la même ulililé que sa propriété, et le mol
consommation doit s’entendre de ce moyen d’utiliser une
chose tout en en laissant subsister l’ulilité pour un grand
nombre d’antres usages. La nécessité de se procurer fréquemment
des objets qu’un usage modéré détériore peu,
mais dont l’achat serait Irop dispendieux pour la plupart
des bourses et inutile pour la plupart des gens, a fail naître
CO.MMEKCIU.il É ORJECTIVE 201
un grand nombre de commerces que réclamait une civilisation
plus démocratique. Les seigneurs d’autrefois qui
voyageaient avec (ont leur train de maison n’avaient pas
besoin de trouver sur leur roule des hôtels pour leur donner
le repas el le coucher ; la profession d’aubergiste esl
née ou plutôt s’esl développée par suite du développement
même des déplacements et des voyages mis a la portée de
tous (I). Les entreprises de louage de voilures, ou de
transports en commun (omnibus, tramways) , qui se réduisent
h des achats pour louer, oui les mêmes origines,
sonl une conséquence des mêmes faits. Kl les cabinets de
lecture, les cercles, les manèges, les maisons « le décoralion
et d’ameublemeiil (Maison llelloir) , de location de
mobilier, de plantes, de linge, etc., ont pour origine les
progrès de l’instruction el « lu luxe.

C. Location pour sous-louer. — Ces buts ne sonl pas
prévus par notre article, mais leur cotninercialilé dérive
de son esprit (en ce sens, loi belge de 1872). La location
de choses en vue de les sous-louer ne nous apparaît pas
fréquemment ;on peu ! pourtant citer le cas d’un entrepreneur
de publicité qui loue des échafaudages, des vitrines,
des cases dans les voitures ou les omnibus, en vue de les
relouer à ses clients qui demandent des annonces, ou encore
le cas du concessionnaire de la location des chaises
d’une promenade publique qui a pour but de les souslouer.


Mais la location pour sous-louer s’applique surtout au
travail ou aux aptitudes de l’homme. Depuis que l’être
(I) Non » eouHid« 'ron »eiif-ffct l’hôtelier ou l’aubergiste comiie> commerçant,
sa ftpt’ciiliilioii portant principalement sur les objets « l’ameublement
dont il garnit non locaux  ; ce n’osl pna la jouissance « le l’immeuble mai »
« lu local meublé « pii fa.il l’utilité « le POU hôtel ; - cofnrnercinlitérl fortiori
B'il eut en tw'-infï Irmps traiteur ou restaurateur.202 OIJATKIEME PARTIE. — CIIAI'ITRE PREMIER
humain ne peut plus vendre sa personne au prolit d’un
maître qui disposerait librement de son travail comme de
son corps, il peut au moins louer ses services, c’esl-àdire
s’engager à les procurer à une personne pour un
temps limité.

Dans notre société actuelle, certains individus oui pour
fonction d’engager ces hommes qui offrent leur Ira va il et
leurs services el d’en fournir l’utilité au public qui les
demande : ces service »de l’homme comme des choses matérielles
soûl l’objet d’offres et dedemandes ; l’économiste
le reconnall ; l’en !remise cuire celleolfre et celle demande
sera un genre particulier de commerce.

L’enlreprisc de manufactures, ayant pour objel de travailler
un produit, de le façonner sans entraîner l’achat
de matières premières (polissage de glaces, laminage de
cuivre, par ex.) esl une location pour sous-louer ; elle
constitue un commerce ; nous reconnaîtrions donc le
même caractère a tous ceux qui fournissent le travail
d’ouvriers appliqué a la matière ; nous irons même plus
loin : le directeur d’un établissement d’enseignement
libre, qui sans enseigner lui-même engage des professeurs
el des répétiteurs, le directeur d’une clinique ou d’un
hôpital privé qui, non médecin lui-même, se procure les
services, le ..avoir, le lalenl de jeunes médecins ou chirurgiens
pour soigner les malades qui viennent le trouver,
fera commerce. Lu ce sens, llallo/, Itépert., nf,% !) 0 el 10' »
el Cass., 10 nov. I8:i8 (S. bïM.bl) (I).
(I) Il « Vagissait d’un « .nKagement « le IravailIrmrH libres dont l’entrepreneur
avait promis de fournir les service* U dea colons « le non possessions
d’outre-iner. Quelle ditTôrenceK« 'parc les acte » indi<piês ei« dessiis « Je ceux
accomplis par un entrepreneur « le publie !!***, qui engage « les boni mes pour
porter les nflicbe* « pie noun voyons circuler dans Paris ? V. dans une
liypotbêftc analogue, fïomiii. Seine,: ») juillet IW'tt, Ufh »it,'H aofll 1890.COMMERCIAMTÉ OIUECNVE 203
Le besoin de s’instruire et de se soigner, autre pari que
dans les élablissemenls mis par l’Klalou la ville a la disposition
de lotis, oui fait naître el feront naître des genres
de spéculation nouveaux ; il peut sembler choquant aujourd’hui
d’attribuer le caractère mercantile à des acles
où l’on se plall a admirer surtout la bienfaisance el le désintéressement
chez ceux qui s’y livrent ; notre siècle positif
paraîtra peul-êlre bien en relard aux générations des
siècles futurs ; el quelqu’un peut-il prévoir les entreprises
que feront naître celle tendance vers le salariat de tous
les Français, instruits ou non, pauvres ou riches, ce défaut
d’initiative,de hardiesse, qui nous empêche de nous
lancer pour voler de nos propres ailes, el pousse vers
l’Ktal el les grandes administrations, c’esl-a-ilire vers la
dépendance, des générations où geime inconsciemment
l’idée socialiste l

§ 2. — Entroprlsoft d’édition ; Journalisme

L’article 032 ne déclare commercial que l’achat pour
revendre des denrées el marchandises ; le Code allemand
plus prévoyant a donné le même caractère aux opérations
des libraires el des éditeurs ; les « envies d’arl et de lillérature
eu effet subissent un trafic identique à celui des
objets corporels, des denrées .el des valeurs de bourse ; ce
commerce existait déjà au commencement de ce siècle el
si le Code n’eu a pas parlé il est assez pardonnable. Les
livres élaient 1res chers el n’élaienl pas tirés à plusieurs
milliers d’exemplaires comme aujourd’hui : les perfee(ionnementsdes
machines, la fabrication « le papier à bon
marché ont ) ieimis « le faire de la librairie une industrie
populaire ; el les procéilés photographiques el lithographiques
nouveaux répandent partout et à bas prix les re-
201 UliATNIKMK l’AltlMv. — WMI'llltE rM£.VII-:ilproductions d« 's leuvres d’art « les » IHUIIIVK m nieie* « »l un ».
derncH,La pensé »' matérialisé »- sous uitc Tonne |i ;*l|inblc nu visiblele
 livre, le tableau, la H Iftttie — H""« :H|. répandue
aux quatre coinsdu monde, c| cm* « qui h'inU'qiOHCiilpour
la vulgariser ainsi, ICH lilu'uir« 'Hj<cst^libiiiswuiijtiiuu>tirK,
foiideiirs do statues, murchuudsil « 'lalJcmiv #■ ! « leshimpcs
foui des actes « le commerce. L’ai ilciir, lu'cu iiilciidu, fait
aele purement civil, « piand uiéivM 1 il « ^« tilei-ail lui-même
son imivre: la litière des « •nlrcuiisi-s n’est pas cotnuteiii'ée.La librairie « dire aujourd’huinn w\\t’M M>IIS la fortuit
d’actes d’agencesd’nlfaires, uyanl |n »itr lnilili'| »r« »« 'tircrau
puldic i« *i ffiiiis rciiHcignenumlK ; le « 'jiraclrn*' fomimrciiil
le ces aides IIVH|. puH« loulcu\ : ilsi« fiil reiilt l’atlb'urs plufôl
nous la rubrii|iie d’agence i|« « publicité ipic « l’ocfials
pour revendre ; ce sont là les opérai li« »ris ilViIftâfiis d’ouvrage*
coin me bîs Petites A ffit lus:, U* lPidot’01'iftint, Vfinit*
râleur des ehetnins de fer, ele.Les aides entrepris par !« • « Iir« «rl« *nr II'HII journal sont
évidemment « I« <H faits « le négoce ; relui tjtii fournil un public
ICH productions « lèses l’olliilmealciirs ttlin « l’eii firer
prolit fait commerce ; l’eiiIreniiKi 1 « Mil le l’i dfre « d la « lemuiiile
tf« * produit c« 'rluin« 'iimiit, pain vu « p » »• Ictlircclctir
du journal ne soit pas le prjm:ip ;il c« »f laliot-al* *nr cl que son
rôle. consiste en une simple survril buit’e M tr l’ensemble
♦h ; la rédacliou. Il’ailleurs une ritlnqu’ise île* presse cm »i« 
prend îles opérations mulliples U fitbes| »lii$o »ti IIIOUIIMCOIHmeriialcH ;
« ion Hcnlcmenhdh ? ac-rhèle |i<>tir irvciidrc, elle
'dite des productions lillérjiin-s « ou arlîsl.ii| » tes de ses inducteurs
 ; mais elle esl. encore une îigfiu*e w|e renseignemenls
el la pluparldii lemps mie ci » tr« -prîve d« * pnblicilé ;« ;oMMERllAMlf ; OlIfECMVE 20bcommerce* d’édilimiM, d’imprimerie, de lihrairm soûl
réunis ilans h>s mêmes maiiiH ; dcx services d’agences d’affaircH
y sont ndj« unls ; nos grands journaux sont moulés à
ib's « -apilaux énormes en commamlite par aidions « m eu
KoeiétéH anonymes ; cYal un rouage nouveau « lu commerce
que notre sièch* a vu se développer.Cl pourtant, il ne faudrait pas rcc.oumtltrc à Ions les
journaux le caractèn> commercial : il est indéniable pour
nos grands « pioliilicns, ou les illustrés do la presse hchdo*
madaire, par exemple. Mais nujourd bui toute association
nouvidlea sou journal ou sa revin*, rédigé par sen membres,
pour ivudrc « «impie « |« 'H travaux « le la société « d • I■ vulguer
 K« 'H bienfaits ; la réebnne n’y « »sl pas admise ;
« l’autrcs publications oui un curnclèrc cssciiludlcniimt
Hcieulilique « d uir||éo|ogi« pic el ne sorlenl pas « 1*1111 cercle
reslndiit ; il est « liflicile « le « lin- qiud en esl le directeur
et souvent celui-ci y c« dhihorc plus « pie les autres ; dans
ce cas, il n’y a mmmerec « pie de ht part « lu libraire ou de
rimpriiiM’iiripii l’édile ; h's liens d« >K rédacteurs entre eux
sont frop inlimeH pour qu on puisse voir iim> entremise :
« lans « tes Î'UH la rédaclioii « lu journal restera un aide civil.g 3. •-• Commorco, nofjooo, « pAoutnllon, nfjlotnfjo.Le « 'ominene, pour te juriste cl l’économisle, désigne un
cnsimihh'ih ! Iransuclioiis, un mouvemeul « le produits dont,
le dernier leruie est le i-onsoinmalenr. Ilans le langage
coiiraul h » mol « •« mimer »*'a un sens (dus rcHtrcinl ; il « lésigne
himpleuieul la série des achats pmir revendre ayaiil
pour ohjid. de mettre en ('« dations soit le producleiir de la
malien » première, soil le producteur d’un objel fabriqué
l’un avec, l’aulr« ',*) ii avec le consfuniualciir ; le coinmcr« ;unl
est !« • simple intermédiaire « pii manipule l’objet produit
sans le transformer ; c’esl le commissionnaire, le transporteur,
le coinim*r« ;unl en gros cl le marchand vu détail.

Les nuds : commerce, négoce, banque, linance, industrie,
hpéculalion - désignent ainsi l« >s diverses branches
du trafic exercé par les imlividtis.

L« « Iralic, en tant qu’il s’exerce sur « les denrées ou marchandises
(à Icxclusion de l’argent « d des lilr« 's) , prend
dans la prali« |iie « les allaires divers noms correspondant à
destqiéralious « d à « bis l’omdions diverses: commerce, négoce,
spéculation, agiotage. Ci ; sont ces différents acles
que nous vomirions essayer « h ; définir pour pernudlre de
les « lislinguer. La lâche n’est pas aisée: où la spéculation
■ominencr-l-cllc, où e« 'sse-l-cllc pour « levenir agiotage ?
(Juniid le commerce devient-il spéculai ion, quand l’npp« dle-l-« »n
négoce ?

Le commerce, désignanl le simple achat pour revendre
« le matières premières « m d’« dije|s fabriqués, esl « qiposé à
l’industrie qui achèlo pour Iransformer, puis vendre. Cependant,
bien souvent « h ; nos jours, le <:ominerçanl se fait
induslriel, « d l’industriel devient commer« ;anl ; c’est la
-uerre à l’intermédiaire. Pourtant, le « «mimeivuul, au
sens exact « lu mol, apparaît comme l’individu « loul le rôle
 »»sl « le s’approvisionner « l« «s différents objets « le consommatiou,
de prévoir les besoins des hommes « d de les salisfaire ;
il rapproche les « lillén-nles parties « le la production
entre elles, et les produits du consommateur ; il va ehercher
chez le prodiieleur les « dioses qu’on lui demande ou
dont il prévoit la demande proidiaiue ; il les.recueille dans
ses magasins, les soigne, les « b'faille, distribue, réparlil.
ainsi les denrées « 'iilri' ceux qui en ont besoin ; il les assorti !,
les classe, leurfail subir les préparations« pii les rendront
plus agréables au public el en faciliteront lâchai. Nonseu-
COMMEIICIAI.ilE ORJECTIVE 207
lement il satisfait nos désirs, mais il les devine e| s’il le
faut les suscite ; au courant « les variations de prix des marchandises,
« les hausses « d « les baisses qu’idlcs pimvenl subir,
il acln’de en lemps « qqiorluii, cl r« 'vend au fur el à
mesure des commandes « pi'ou lui adivssc ; <>l par là il se
rapproche « In spéculateur dont le coup « |'« eil consiste à
prévoir ces hausses el ci'S baisses « d à en prnlilcr ; mais, à
noire avis, eequi le « lislinguc du spéculateur, « 'est « pie le
conini« M« ;anf esl toujours un déleuletir de mnrehaniliscs,
loul il s’est rendu acipiéreur, « pi'il re« ;oil dans ses magasins
et qu’il met à la portée « lu consommateur selon les
demandes qui lui sont adressées : HOU rôle est celui d’approvisionucmcnl
« !« • la consommation.

Lit négoce, si l’on « toit le ilistiuguer « lu commerce propremenl
dit, désigne plus particulièrement, croyons-nous,
uni* branche « lu grand commente « loul le rôle est de. surveiller
lu situation des marchés internationaux, « le se li-nir
au courant des stocks « le marchumlist’S qu’ils offrent, d’acqiiérirccss(o« :kscldc
les faire parvenir là où ils manquent ;
ils règlenl en un mol l’approvisionnement « les marchés.


(« 'est sur ces marchés qu’inlervicniienl les spéculateurs.
La spéi'ululion est un mode spécial « l’acheter pour revendre ;
si « die n’était là pour soutenir les cours en assurant
la permani'iice des stocks dans les enlrepôts d’où les mar« 
banilis« 's H 'écouleront au fur el à mesure de la « Icmamlc
lu commerce, le producteur se verrait obligé de v« uidre
souvent dans « lescondifions déplorables, el le « :onsomnialenr
ou le conimcn ;nn( <*n gros d’acheler à « les prix énorm« 's.
Le rôle du sp« ''cubil« 'iir« 'sl « !« • prév« ûr les olfres el les
demandes, tri par coiiséiptenl la marche pndmhle des
208 QUATRIEME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
prix (I). Supposant qu’à telle ou telle époque de l’année
les matières premières viendront à manquer, ou que la
demande sera plus forle, en un mot qu’une hausse se produira,
il achète aujourd’hui des stocks visibles ou des
stocks non encore existants dans des conditions qui lui
assurent un bénéfice sur le prix de vente qu’il espère ;
puis il revend à terme les marchandises qu’il a ainsi achetées
 ; si son opération ne réussit pas il la prolongera par
un report ; en face des haussiers, trafiquent les spéculateurs
à la baisse qui vendent à découvert des produits
qu’ils n’ont pas, comptant qu’au jour du terme, par suite
du grand nombre des opérations des haussiers, les quantités
offertes seront supérieures aux demandes ; ils espèrent
celle baisse qui leur permettra d’acheler à meilleur
prix qu’ils n’onl vendu. Pendant ce temps les marchandise: ?
vendues ont été consignées dans un magasin général ;
grâce à ces spéculations ainsi faites le marché a un stock
de denrées généralement supérieur aux besoins des consommateurs,
stock permettant d’éviter la panique qui se
produirait avec la hausse au moment de la nouvelle récolte,
avant que les produits ne fussent sur le marché.
Les livraisons se font par la remise d’un simple récépissé
sur le magasin général, indiquant les quantités des marchandises
warrantées ; souvent môme les livraisons ne
se font pas et les haussiers et baissiers liquident par le
paiement de différences les opérations qu’ils ont faites.
Grâce à cette hausse et à cette baisse qui sont la manifestation
d’une demande el d’une offre permanentes des
spéculateurs, les cours s’établissent et se régularisent : le
blé ne tombera pas à 12 francs en mars, parce que les fa(I) 
V. Anatole Leroy-Beaulieu, La Bourse, la spéculation et la puissance
française, Hevue des Deux-Mondes, 15 février 1897.COMMERCE* MTÉ OBJECTIVE 209
riniers et grainetiers sont approvisionnés ; il ne montera
pas à 30 francs en septembre parce qu’ils demanderont à
faire leurs acquisitions pour la saison ; le producteur vendra
à peu près régulièrement, à 18 francs le quintal ; le
commerçant achètera dans les mêmes conditions. Ainsi,
au lieu de faire les oscillations des cours, la spéculation
les atténue el répartit aux époques successives do livraison
les stocks surabondant à certains moments.

On voit donc l’utilité énorme du rôle joué par la spéculation ;
on l’a critiquée comme s’exerçant à l’égard de
marchés fictifs el procurant des gains en disproportion avec
la peine qu’elle représente ; il en esl peut-être ainsi pour
le spéculateur véreux, pour le lits de famille ou le joueur
de hasard qui auront quelques bonnes el rares occasions
(1)  ; mais la spéculation au contraire demande un
coup d’ieil 1res précis el une connaissance très approfondie
des besoins du marché ; c’esl simplement un placement
de capitaux fait avec intelligence, par Tachai de
denrées à bas prix dans l’intention de les revendre lorsque
les prix s’élèvent.

La spéculation se distingue par là du commerce ;
l’opérateur ne délient pas la marchandise qu’il achète ou
qu’il vend ; il la possède par l’intermédiaire de l’entrepôt ;
tandis que le commerçant exerce son travail sur la matière
même, le spéculateur agit sur les cours de cette marchandise
et en prévoit les variations afin d’en profiter ; il ne
faudrait pas croire pourtant que la spéculalion et le commerce
soient deux fonctions à pari : car ils sonl souvent
exercés par te même individu et au'moment où ils se con(1) 
Aussi, la jurisprudence, par une nuance psychologique très fine, a
vu la des marches fictifs ne reposant sur aucune opération sérieuse.u -I*210 « ,11'ATRIBME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
cluenl il esl souvent difficile de distinguer un marché de
spéculation « l’un achat commercial.

Si la spéculation est une opération régulière, l’agiotage
en esl la maladie ; c’esl un véritable jeu: comme a dit
d’Aguessau, il consiste dans des manoeuvres avant pour
but « le provoquer la hausse ou la baisse ; tandis que le spéculateur
en général agit normalement, honnêtement, dans
l’intention de profiler simplement de la hausse ou de la
baisse qu’il prévoit, l’agioteur demande au hasard la réussite
de ses combinaisons et use pour gagner « le procédés
que la morale réprouve: il lance de fausses nouvelles qui
font considérer comme arrivé l’événement sur lequel il a
parié el font pencher les cours dans le sens prévu j il publie
de fausses statistiques sur la production des denrées ;
enfin l’agiotage peut aussi revèlir la forme d’accaparement
: il consiste à produire la hausse ou la baisse ou les
deux alternativement et à s’assurer pendant un certain
temps un monopole de lait : telles les opérations du syndical
des cuivres, il y a « lix ans. Ces acles sonl aussi
répréhcnsiblcsct contraires au bien public que la spéculation
est utile au producteur el au consommateur ; cependant
s’il est facile théoriquement d’établir des différences
si importantes entre l’agiotage cl la spéculation (I) , il est
souvent fort délicat en pratique de dire si une opération
esl l’acte d’un spéculateur ou d’un agioteur : généralement
les fausses nouvelles ne sonl pas lancées par ceux qui doivent
en profiter ; l’accapareur a à côlé de lui tout un
monde de spéculateurs dont les opérations ne diffèrent
guère de celles des autres et, selon la parole de M. Claudio
Janncl, « aucune définition légale ne saurait distinguer
la transaction légitime et sérieuse de l’opération fictive et
(1) V. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commerc, t. IV, n# 936.COMMERUAM1É OBJECTIVE 211
frauduleuse ; la distinction repose en effet essentiellement
sur une question d’intention, non pas même chez les deux
parties, mais souvent chez une seule » (1). Les opérations
employées sonl les mêmes el les marchés à terme sont
aussi indispensables à la spéculation qu’ils sonl nécessaires
à l’agiotage.

On voit donc que toutes ces opérations diverses : commerce,
spéculation, agiotage interviennent tantôt l’une
après l’autre, tantôt simultanément, se mélangeant, empiétant
l’une sur l’autre, sans qu’il soil toujours possible
de les discerner. Mais loutes elles tendent au même but,
l’approvisionnement régulier du consommateur : en cela,
elles sont vraiment du commerce.

S 4. — Les opérations immobilières.

Nous avons dit (IIIe partie) que les opérations immobilières
ne pouvaient pas, dans notre droit actuel, donner
matière à des actes de commerce. .Mais de jour en jour la
distance qui sépare légalement les immeubles des meubles
tend à s’affaiblir ; la maxime mobilisergo vilis esl un
vieux brocard démodé ; les nueurs fonl bien plus de cas
de certaines valeurs que des immeubles ; certaines lois
ont assimilé hi rente d’r'lal aux immeubles à l’égard des
placements dotaux, el une 'évolution jurisprudenliellc
s’efforce de protéger les meubles qui oui si peu préoccupé
le législateur.

Quels motifs s’opposent en raison cl en droit à la commcrcialité
des opérations immobilières ? Leur nature ? ils
ne sont pas des produits circulants ; leur-défaut de mobilité
juridique et économique, dit la jurisprudence. Nous
avons vu que juridiquement ce n’était pas la circulation
(1) Le capital, la spéculation et la finance au XIX* siècle, |>. 233.212 « JEATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
qui déterminait le commerce ; quant au défaut de mobilité
ce n’esl pas cela qui gêne les spéculateurs, el ils ont vite
l’ail soit d’opérer la purge soit de l’éviter. La « lifficullé des
questions de droits immobiliers est-elle un obstacle sérieux ?
Comme le faisait remarquer M. (îarsonuet (I) , les
magistrats consulaires ont à connaître de questions de
privilèges dans les faillites, el, en matière de sociétés, de
litiges aussi ardus que les matières immobilières.

Dans une loi mieux accommodée aux besoins de la pratique
el aux idées modernes, on devra, à notre avis,
considérer comme commerciales certaines opérations immobilières
que nous allons imliquer. D’abord les achats
d’immeubles bâtis ou non pour les revendre tels, en totalité
ou par lots ; el les achats de terrains pour èlre revendus
avec conslmêlions.

Une objection se dresse : si vous rendez commercial
l’achat pour revendre, l’achat d’un immeuble en vue de
le donner à bail sera commercial ; lous les propriétaires
fonciers qui n’exploitent pas, seront commerçants ! La
réponse esl facile : ce qui conslilue l’acte de commerce,
c’esl l’entremise, l’intention de procurer un objel désiré
par d’autres cl de tirer un prolit de celle entremise ; dans
l’achat fait pour louer, ce n’est pas un acte d’entremise
que veut opérer l’acheteur,c’est un placement de fonds ; il
veul tirer de ses deniers un revenu convenable, et achète
un immeuble comme il achèterait de la rente ; el comme
le meilleur moyen de jouir d’un bien fonds esl encore de
le louer el de l’affermer, il le donne à bail ; ce n’est pas
un fait de commerce ; c’est un placement de bonus paterfamilias.
Tout autre serait la solution pour le spéculateur
(1) Reçue critique, 18G0, t. II, p. 835.COMMERCHMTÉ OBJECTIVE 213
qui a uniquement en vue en achetant un terrain de le
bàliretd’y faire certains aménagements permettant des
locations rémunératrices: les Pereire, en faisant construire
|e (îrnnd-llôtcl à Paris, la Compagnie des WagonsLits,
en achetant récemment aux Champs-Klysées les terrains
où seront élevées les luxueuses bâtisses de P « Klysée
Palace IbMel >;, oui fail suivant nous une vraie opération
commerciale. Ce n’esl pas un placement, c’esl un aele
ayant pour but de mettre à la disposition du public des
locaux déterminés ; le local à construire ou à louer esl
véritablement une matière à spéculation ; pour le rentier,
la location est un moyen, ici elle est un but, el constitue
le dernier terme de l’entremise mercantile. Nous
reconnaîtrions ce même caractère au lait « le construire un
immeuble pour en faire un lieu de réunions (salles de bal,
« le banquet, salle de Ihéàlre) , le louer à « les particuliers, à
des sociétés pour leurs assemblées, ou leurs expositions,
etc. ; nous proposerions la même décision pour le
fait d’acheter des terrains à proximité d’une usine afin d’y -
construire une cité ouvrière. Tous ces actes sont ceux
d’un intermédiaire ayant pour but de répondre à certains
besoins du public ; la nalurede l’objet ne s’y opposant pas
suivant nous, il y aura acte de commerce. C’était à peu
près la solution que proposait il y a Irenle ans M. fïarsonnel
(loc. cit.)  lorsipi'il considérait comme commerciaux
« les actes d’appropriation des locaux en vue de les me lire
à la portée des consommateurs ».

La question de l’exploitation des immeubles peut donner
lieu à certaines difficultés quenous voulons éclaircir.
L’exploitation d’un immeuble, « l’une mine, « l’une culture
d’une forêl par son propriétaire n’est jamais un acte commercial
(arl. 038, al. I). Kn est-il de même lorsque Pcx-
21 i QIATRIÈME PARTIE. ~- CHAPITRE PREMIER
ploilaliou est faite par un fermier ou concessionnaire ?
Ouclqtics arrêts ont slatitéen laveur « le la commereialilé :
le locataire « l’une carrière ferait commerce parce qu’il fait
en réalité moyennant redevance des achats de pierre pour
les revendre (I)  ; c’esl une erreur, el ces arrêts heureusement
n’ont pas formé jurisprudence. Ce ne sont pas des
actes d’entremise qu’exerce le locataire ou le concessionnaire
d’une forêt, d’une carrière ou d’une mine, ce qu’il
verni sonl « les choses qui lui appartiennent eu propre,
qu’il lire « le son fonds ; il a sur le sol qu’il exploite les,
mêmes droits que le bailleur el de la même nature ; quand
même on voudrait y voir une entremise le caractère civil
del’exploilalion du preneur devrait subsister, car elle a
pour objet principal la mise en valeur d’un immeuble ;
c’est celui-ci qui esl loué, parce « pi'il produit’îles fruits,
certains fruits ; c’est celle aptitude qui a été prise en considération
par le concessionnaire ou le fermier.

Mais lorsque l’exploitation entreprise a pour objel non
- la jouissaiie »» de l’immeuble, mais les produits de cet immeuble
(houille, pierres, récoltes, bois) , leur achat puis
leur revente, le fermier devient un intermédiaire dont
l’opération porte sur les proiluits du fonds, et l’acte alors
devient commercial.

La jurisprudence a vu celle dislinclion dans de nombreux
arrêts:.si elle a décidé que l’exploitation d’un domaine
par un fermier esl un acte purement civil (2) , que
l’achat d’une forêt pour en revendre la coupe a la même
nature (3) , elle a décidé par conlre qu’il y avait acte de
(l) Cass., 15 décembre I8*>, S. a ;.l.$ »; Montpellier, 3J avril ifôi,
S. 31.3.567 ;Caeii, ITdécemhro 18*7, II. 48.5.1.(-2) Grenohle, 11 janv. 18*7, J. Pal., 48.1.80 ; Bourges, 8 fcv. 1847, /.
Pal., 47.2.327 ; Poitiers, 7 janv. 1850,0. 56.2.84.(3) Bourges, 17 die. 1850, D. 51.2.00.C« » »JER<:iAM1É ORJECUVE 215
commerce de la pari de l’acheteur « le recolles sur pied poulies
revendre (I ) el d’une coupe de bois pour la revendre (2).
Ce n’est (dus là un acte « l’exploitation agricole (3).

§ 6. — IVEtat commerçant.

L’article 0 du Code italien contient la disposition suivante
: v L’ivlal, le département, la commune ne peuvent
acquérir la qualité de commcrt ;auts, mais ils peuvent pratiquer
des acles de commerce. *>

Aucune disposition de nos lois n’a prévu ce cas, el on
aurait pu se demander si le droilde faire commerce sérail
accordé à ces établissements publics ; quoique « loul ce
qui n’est pas détendu soit permis », il nous semble rationnel
de ne pas ndnudlrc quePKlat puisse devenir commerçant,
ce qui supposerait que le négoce esl la principale de
ses attributions, mais ou doit lui reconnaître la possibilité
de faire des acles de commerce.

Pourtant on admet généralement que l’Klat et la commune
ne font pas commerce ; ils exercenl quelquefois il
esl vrai des acles « l’entremise, IT’lat eu exploitent ses monopoles,
la commune en organisant « les banques d’épargne
ou des inonls-de-piété ; mais le mobile désintéressé

(1) Nîmes, 2* août IH74, S. 75.2.147.
(2) Lyon, 17 doc. 185-4, I ». 55.5.7. -(3) Le caractère d’accessoire a une exploitation agricole nous fera exclure
des ; acles de commerce le bail à cheptel : de la pari du cheptelier,
quelque soil le genre de cheptel pratiqué ; il n’y a qu’un accessoire de la
culture ; acte civil ; — de la part du bailleur du fonda de btlail, pas de
commerce, s’il esl en nu'me temps propriétaire du fonds auquel le cheptel
esl attaché ; s’il n’est pas propriétaire du fonds « le terre auquel le hélai
1 est attaché, il semble qu’il y ait de sa part achat de bestiaux pour les
louer. — Cependant si moins que le cheptel ne soit*fourni par un marchand
de bestiaux. le bail restera un contrat civil ; car, la plupart du
temps, le bétail est fourni par un éleveur qui ne fera ainsi qu’une opération
agricole.2l*i QUATRIEME PARTIE, — CHANTRE PREMIER
des actes ou l’intérêt fiscal qui les guide empêche de leur
reconnaître ce caractère. C’esl uniquement afin de remplir
son Trésor el de dégrever d’autant les contribuables
que l’Etat s’esl réservé le monopole de la vente du tabac
et de la fabrication des allumettes ; c’esl dans un but de
fiscalité incontestable qu’il vend du papier timbré el des
timbres à effets de commerce ou à affiches ; il s’est fait
imprimeur pour fournir à bon compte aux ditTérentes administrations
les pièces imprimées dont elles ont besoin ;
—- il a pris à sa charge le service des postes et des télégraphes
afin d’assurer la régularité et le bon fonctionnement
des transports de ce genre ; — dans le même but, il a monopolisé
à son profit dans certains pays le trafic des voies
ferrées ; —c’est dans l’intérêt public, pour prévenir les
fraudes, qu’il s’est mis à fabriquer de la monnaie, c’est
dans l’intérêt supérieur de Pari, de la conservation des
vieux modèles el des bonnes traditions qu’il esl manufacturier
à Sèvres cl aux Oobelins. (Kl pourtant la non-commercialilé
de ces acles même « le la part de l’Ktat nous inspire
des doutes.) 

A côlé de ce défaut d’inlérôl égoïste qui, à la teneur de
notre théorie, enlève à ces faits leur caraclèrc normal
d’actes de négoce, il y a peul-êtredes motifs d’un aulre
genre qui militent en faveur do celte solnlion. II y a dans
l’attribution à Ptëlal de ces monopoles, de ces exploitations,
de ces services toute une série de causes que nous
n’osons pas démêler ; des rouages administratifs qui fonctionnent
depuis des siècles, des règles d’ordre public, des
principes de comptabilité et de responsabilité qu’il sérail
hardi d’explorer ; à vrai dire, les administrations publiques,
quoique accomplissant des actes d’entremise, ne se
i e i ?nt pas au mouvement du commerce. L’Ktat exploitent
COMMERCIAI.ITÊ OPJECTIVE 217
ses monopoles nous apparail encore comme un seigneur
investi de droits régaliens, ne s’abaissaul pas jusqu’à s’immiscer
aux tourments des aifaires, et Indiquant mystérieusement
au-dessus du négoce ordinaire des actes d’une
nalure analogue, mais privilégiée, el qu’il n’appartient
pas au public d’exercer ni de connaître.

Pouilanl.il y a vingt ans, l’Ktat, en voulant essayer
d’exploiter un chemin de fer, de se faire transporteur tout
comme un autre, s’esl abaissé jusqu’aux actes communs
de Irafic. Nous croyons fermement que, si à l’origine,
comme cela s’est passé en llolgique, l’Ktat s’élait réservé
le monopole des chemins de fer, il en eût fait un service
public qui. comme la poste aujourd’hui, aurait échappé à
la loi des marchands ; le progrès n’aurait peut-être pas
élé aussi rapide qu’il l’a élé, mais l’Ktat, croyant do l’intérêt
supérieur du pays d’exploiter seul celle branche de
l’industrie n’aurait pas, à noire avis, fail commerce, plus
qu’il ne le fail en exploitant ses lignes stratégiques. Il n’en
sera pas de même vers i960, aux termes des conventions
de 1859, quand il se trouvera à la tête do tout le réseau
français (nous en dirons plus loin les raisons).

Kn attendant cel événement, l’Ktat a voulu, — provisoirement,
disait-il — (maiscombien de fois le provisoire
csl-il définitif !) exploiter quelques lignes de l’Ouest de la
France, qui ne prospéraient pas (et que son intervention,
il faut l’avouer, ne fail pas prospérer davantage) , el par la
loi du 18 mai 1878, suivie de deux décrets-lois du 25 mai,
l’Ktat a racheté les lignes de la Charente elde la Vendée,
organisé un service de contrôle, un fonds de roulement,
un budget spécial, toute une adminislralfon centrale, afin
de faire valoir jusqu’à nouvel ordre ces ligues déjà anciennes
de fonctionnement.
218 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
La question se posa en doctrine et s’est posée eu pratique
en 1888 de savoir si l’Ktat, dans ces conditions, faisait
acte de commerce ; le Tribunal de commerce de la Seine,
la Cour de Paris, la Cour de cassation, ainsi que son rapporteur
(8 juillet 1889, S. 90.1.473) , la majorité des auteurs
oui décidé en faveur de la commcrcialité des acles
accomplis,

La question ne faisait pas doute : ce n’esl pas comme
personne publique que l’Klat esl venu ici s’établir à côté
de réseaux puissants ; aucune nécessité d’ordre public ne
l’y poussait ; il n’a pas pris ses rouages, il a copié ceux
du voisin ; comme disait le ministre dans son rapport au
Parlement, la loi « a fait de ce service particulier une
sorte « l’annexe à nos administrations, qui peut continuer
à fonctionner à côté d’elles d’une manière indépendante ;
M. Féraud-Giraud le faisait remarquer dans son rapport
(D. 89.1.353) « l’Klat s’esl substitué à des compagnies en
faillite ou eu liquidation, c’est-à-dire essenlieliement commerciales »,
il s’esl subrogé juridiquement aux compagnies
antérieures pour faire les mêmes actes qu’elles ; il y a de
sa part une ingérence qu’il a volontairement acceptée ;
mais malgré cela toute l’exploitation reste à part des services
publics (1) , forme un budget annexe (2) , elle se mêle
forcément au mouvement des allaites commerciales, elle
a un fonds de roulement, une administration spéciale,
des ingénieurs en service délaché, des employés qui ne
sont pas fonctionnaires de l’Klal. « Toute idée de personnel
d’Ktat afiecté à l’exploitation a été écartée », dit le
ministre.

Il n’y a pas dans cette exploitation un rouage adminis(1) 
M. Thaller, à son cours.(2) V. Projet de loi du Budget de l’exercice 1897, p. 268,269.COMMERCIAMTÉ ORJECTIVK 219
tratif que nous trouvious dans les autres préexistantes,
aussi est-ce avec raison que la Cour de cassation a affirmé
que l’Klat faisait commerce en se livrant à l’exploitation
de son réseau (l).

Pour les mêmes motifs, il faudrait suivant nous donner
le même caractère aux actes qu’accomplira l’Ktat, lorsqu’on
I9G5 il aura repris dans ses mains la gestion de tous
les réseaux français (ou à ceux qu’il ferait si, usant du
droil contenu aux Conventions, il rachetait avant le terme
les réseaux concédés)  ; il se substituera ainsi à des alfa ires
commerciales en plein fonctionnement, el il viendra à son
tour exercer le même commerce, se mêler au tumulte et
au fracas des alfaires ; à la tète de plus de 60.000 kilomètres
de chemins de fer peut-êlre, que tî grandes compagnies
commerciales auront exploites pendant plus de cent ans,
il trouvera des traditions qu’il n’osera, qu’il ne pourra
modifier ; accomplissant les mêmes actes, il prendra les
habitudes qu’elles avaient avant ; ce ne seront pas des acles
d’administration qu’il fera alors ; comme elles, il fera
commerce.

§ 6. — Régie et concession.

Si l’Ktat ou une commune, en accomplissant certains
acles d’entremise, ne font pas commerce, quel caractère
doit-on reconnaître aux actes accomplis parles personnes
que PKlal ou les communes se substituent dans l’exercice
de ces actes ?

Il est d’abord certains services que PKlal assure luimême
au moyen de ses seuls agents, : le service des postes,
(1) En Belgique, en ce sens: loi belge du 16 juillet 1859 ; Cass. belge,
27 mal 1852, S. 90.1.473, ad notant ; Comiii. Naraur, 2 juin 1871, Pasic.
belge, 71.3.28. — Contra, Cass, belge, 31 janv. 1875, Pasic. belge, 75.
1. 95 (et conclus, conf. de l’avocat général Cloquette).220 QUATRIEME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
celui des télégraphes, maintenant celui des téléphones ;
l’imprimerie nationale, par exemple.

Mais à côté de ces faits, l’Ktat, le Département et la Commune,
pour la gestion el la mise en valeur des monopoles
qui leur appartiennent en vertu delà loi, pour l’exécution
de certains travaux, pour l’exploitation de certaines entreprises
qui intéressent plus ou moins directement leur
budget, el empiètent sur le domaine public, ont recours
à des particuliers avec lesquels ils concluent des contrais
de diverses natures.

Dans le langage du droit administratif, ces divers contrals
portent le nom « le régie (simple ou intéressée) , entreprise,
concession. Le régisseur, l’entrepreneur, le concessionnaire
font-ils des acles « le commerce en admettant
que les actes qu’ils doivent accomplir (travaux, entreprises
d’éclairage, de transports par exemple) , soienl par euxmêmes
commerciaux ?

Pour celui qui travaille en vertu d’un marché d’entreprise,
aucun doute ; il est lié envers l’Ktat comme il le
serait envers un particulier (V. infrà, II, §2) , sauf que les
questions d’interprétation et « l’exécution du marché rcssortironl
« lu conseil de préfecture (loi du 28 pluviôse
an VIII).

Kntre le régisseur et le concessionnaire, certains arrêts
ont fait une confusion que nous voudrions éviter, et les
ont exclus de la commcrcialilé, en les considérant sans
distinction comme des percepteurs de deniers publics, des
mandataires salariés « le l’administration (V. II" partie,
chap. II) , ou comme subrogés juridhpicmcnl à l’Klat ou
à la commune : pour l’exercice « les acles en régie, le motif
est juste ; pour les concessionnaires, il nous semble
erroné.
C0MMERCIAL1TÉ ORJECHVE 221
La forme de la régie (I) est employée par l’Etat pour
l’exploitation de son monopole des tabacs, des salpêtres,
par les communes pour la gestion de leurs octrois, et pour
certains travaux ; dans ce contrat, l’acte est vraiment accompli
par rétablissement public eu question : c’est un
préposé de celui-ci qui gère les droits, exploite, perçoit les
deniers, achète et vend ; pour les Iravaux, c’est lui qui
achète les matériaux, embauche et paie les ouvriers ; il
ne reçoit comme rémunération de ses services que son
traitement d’employé ou des remises qui lui sonl faites
proportionnellement au nombre des actes accomplis ; la
caractéristique de ce marché, c’esl que l’Ktat garde la
direction de l’entreprise avec les chances bonnes et mauvaises
(les tabacs ne sont exploités en régie que pour la
vente au public, les achats et la fabrication sonl faits par
des fonctionnaires).

Il est facile de montrer que d’après ces conventions te
régisseur n’est pas plus commerçant que le commis ou
l’employé d’un marchand, qu’un commis placier intéressé
au chiffre des affaires qu’il fail ; le débitant de tabacs, le
salpèlrier ne font pas commerce, parce qu’en réalité le
bureau où ils vendent n’est que le bureau de l’Klat, titulaire
du monopole : lorsqu’on va leur acheter, c’esl à l’administration
« JU'OII achète ; leur remise esl la rémunéralion
de leur travail, comme cela se passe pour le cocher
de fiacre à Paris (2) , pour le voyageur de commerce, pour
le correspondant du Petit Journal, qui dans les villages

vend les numéros qu’on lui expédie, cl louche une remise.

« 
(1) La régie peut être simple ou intéressée. ; les distinctions nous mèneraient
trop loin.(2) Quoi qu’on puisse prétendre, — à tort, croyons-nous, — qu’il loue
pour sous-louer et fait commerce.222 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
Les débitants de tabacs n’opèrent pas à leur compte ; voilà
le vrai motif de leur « léfaul « le commcrcialilé, el non,
comme disent les arrêts, ce défaut « l’aléa dans le profil,
qui enlèverai ! à leurs acles tout aspect mercantile.

Le contrat de concession esl bien plus fréquent que ta
régie ; l’Klat ou la Commune n’aiment pas conserver ainsi
toute la responsabilité d’une entreprise, à moins qu’elle ne
rapporte sûrement des bénéfices énormes comme le monopole
des labacs, ou les octrois « le certaines villes ; « le
plus, pour les travaux, la régie a l’inconvénient d’exiger
un paiement immédiat souvent impossible pour les communes
peu fortunées. Le contrai « le concession est bien
préférable ; par ce moyen, l’Ktat ou la Commune concède,
c’est-à-dire accorde à un particulier l’exploitation de l’enlreprisc
moyennant certaines charges ; ils lui accordent
le droit d’effectuer certains travaux, « l’accomplir certains
services pour son compte particulier pendant un certain
temps ou à perpétuité (ce qui « »sl rare)  ; comme compensalion
« les travaux qu’il etfeclue ou des services qu’il accompli !,
le concessionnaire perçoit pendant la « lurée « le
la concession les droits d’abonnement, taxes, péages, tarifs,
dont te maximum esl lixé par le cahier des charges ;
toute concession entraine en général un monopole « lotit
les conséquences sont atténuées par l’imposition d’un tarif.
C’esl par la voie de la concession qu’ont élé construits
de nombreux canaux, tous nos chemins « h' 1er, « les ports,
des ponts, les lignes de tramways « le la plupart « le nos
villes, les conduites d’eau, « le gaz, « l’élèclricilé ; c’esl
ainsi que sonl exploités des abattoirs, « les haltes et marchés
el « pie récemment l’Ktat a assuré le service « les colis
postaux dans Paris (I).
M) Pour certains services comme l’octroi, la concession prend alors le
nom de* ferme ».COMMERC1 ALITÉ OBJEliTIVE 223
Donc, te concessionnaire fait-il commerce ? Kcartons
d’abord la ferme des octrois cl la ferme des haltes et marchés ;
le fail de percevoir des taxes sur certains objets à
l’entrée des villes ne constitue pas une entremise commerciale
el te fait « le louer des halles pour en sottsdouer
les emplacements n’est pas dans notre droit actuel un acte
de Irafic. Quant aux constructions de canaux, par exemple,
le concessionnaire ne fera pas commerce, parce que,
comme nous le disions plus loin, il ne fail « pie construire
sur son terrain, et d’ailleurs l’exploitation d’un canal, le
fait de lever une taxe de passage sur les bateaux n’est pas
un acte qui contienne une entremise quelconque.

L’accomplissement des attires actes (transport de voyageurs,
cnlreprise d’« 5clairage) aura le caractère commercial
 ; quel élément d’ailleurs pourrait-on invoquer contre
la commcrcialité ? L’existence d’un tarif ? La tarification
n’est qu’une charge du monopole, une clause imposée par
le concédant dans l’intérêt public ; l’entremise reste intéressée
cl il n’esl pas vrai « pie l’aléa du commerce fasse iléfanl
àces entrepreneurs: ils agissent pmirleurcomple, leur
chiffre d’affaires variera suivant le nombre « les demandes,
el leurs bénéfices peuvent changer s’ils savent intelligemment
répartir les frais généraux el arriver à produire meilleur
marché loul en vendant au même prix. C’est bien aitisi
que font les chemins « le fer « d toutes les compagnies soumises
à un cahier des charges qui leur impose un tarif de
transport on un taux maximum de vcntescl d’abonnements,

La jurisprudence esl constante en ce sens pour les compagnies
concessionnaires « le nos voies fernées (I) , malgré
quelques hésitations qui se produisirent vers 18'iîi. Nous
(I) Casa., !M juin 1813, S. 43.1.071 ; - * » mai 1857, I). 57.1.416 ; Il
 juill. 186-2, D. « tt.l 5IK ; - 21 nov. 1871, D. 74.1.92.224 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
dirons donc qu’en général le concessionnaire fera commerce,
si les actes qu’il accomplit ont la nature d’actes de
négoce.

§ 7. — Les actes illicites ou immoraux.

Le commerce est ouvert à tous les citoyens, lous peuvent
s’y livrer ; cependant, pour des raisons diverses, certains
négoces sonl interdits à d’autres qu’à des agents
munis d’un monopole ; il est des opérations que la loi réprime,
surveille ou empêche, à raison de leur caraclère
déloyal, immoral ou frauduleux.

Ceux qui se livrent à des fails de ce genre pratiquent
des actes illicites ; ces actes, s’ils ont les autres caractères
des fails de trafic, peuvent-ils être rangés parmi les acles
de commerce ? Ainsi un intermédiaire, non agréé parle
gouvernement, comme doivent l’être certains courtiers et
les agents de change, accomplit des acles dont ceux-ci ont
le monopole ; immixtion dans les fonctions réservées, délit
puni par l’arrêl « lu 20 novembre 1781 (art. 13)  ; d’autres
particuliers se livrent à un commerce réprouvé parla
loi morale : gestion d’une maison de tolérance, commerce
de banque compliqué d’usure (à l’égard des non-commerçants
bien entendu, depuis la loi de 1886)  ; — d’autres
pratiquent la violation de la propriété industrielle, l’imitation
de brevels, l’emploi « le marques ou de noms appartenant
à « les concurrents : c’est la contrefaçon, la
concurrence déloyale ; d’autres en lin cherchent à éviter
frauduleusement lestaxes douanières qui frappent certains
produits à leur entrée en France, soil en pratiquant le
commerce de contrebande, soit en en profitant.

Certains auteurs ont nié que ces faits délictueux ou immoraux
pussent constituer des actes de commerce ; les
COMMERCIAI.ITE OBJECTIVE 225
actes qui sonl la base de ce genre « l’opéralions, disent-ils,
n’ont aucun caractère légal, ils n’existent pas « levant la loi
puisqu’elle ne les permet pas et tes réprime (t)  ; si ces
actes n’ont pas « l’existence juridique, ils ne sont ni civils,
ni commerciaux ; seulement lorsqu’il s’agira de les interpréter,
comme en fail ils existent, ils seront de la compétence
des tribunaux civils en vertu de sa plénitude de
juridiction (2). D’ailleurs les conséquences du système ad-,
verse sonl déplorables ; cc’ux qui professent habituellement
ces actes vont devenir commerçants, éligildes aux
tribunaux de commerce ! la magistrature consulaire va
devenir accessible à des gens larés ou au moins d’une Jionorabililé
douteuse : ce résultat est fâcheux.

Ces arguments ont maintes fois élé rétorqués, et on admet
généralement aujourd’hui la commcrcialilé des actes
illicites.

Les conséquences donl on parle sonl en effet regrettables
 ; mais, en fait, elles se produiront raremenl ; el de
plus cène sonl pas les conséquences d’un acte qui doivent
en modifier la nature.

Pour nous, un acte illicite on immoral peut parfaitement
êlrc commercial ; des raisons juridiques cl des raisons
pratiques appuient ce système : aucun texte ne s’oppose à
noire conclusion ; « < l’incompatibilité entre ce qui esl illicite
el commercial n’est pas exacte », dil M. Labbé (Note
sous Cass., 85.1.21). Les actes que nous avons énumérés
présentent-ils les éléments de Pacte de tralic ? Oui, il n’y
a plus dès lors à s’occuper « lu point de vue sons lequel ils
sont considérés par la loi pénale ou parla morale. Ils sonl
(1) Orléans, 20 nov. 1861, S. 02.2.216 ; Colmar, 28 juin IStiO, S. 60.2.
36Ï.(2) Uozérian, La Bourse, n* 385 bis.A. — 15226 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
nuls, ils sont punis, « lira-l-on ; qu’importe ! ils ont fail
nailre des droits ; leur auteur devient commerçant ; il
s’offre au public, il devient créancier, il devient débiteur ;
ceux avec qui il traite l’ont considéré comme commerçant,
sans peut-être savoir qu’il se livre à des agissements immoraux
: va-l-ou les priver de la faillite, ce mode de liquidation
qui protégera leurs inléréls, et sur lequel ils oui
peut-être compté ?

Démarquons enfin que la plupart des acles dont nous
venons « le parler ne contiennent pas en eux le stigmate
honteux qui permette de les ranger parmi ceux que la loi
positive devra toujours réprouver: ceux qui les blâment
en raison « le leur caractère illicite ne s’inspirent que de
considérations du moment ;cl le point de vue de la loi changeant
les opinions pourraient changer aussi : sans doute
le fail de tenir une maison « le tolérance ne sera jamais
moral : le pillage de la propriété industrielle sera un délit
(quoiqu’il ne l’ait pas toujours élé) (1)  ; le jour où cessera
le monopole « les agenlsde change, ou les tarifs de douanes
cl les tarifs d’oclrois tomberont, où le loyer « le l’argent sera
libre en matière civile, le marronnnge, les actes des coulissiers,
la contrebande, l’usure cesseront d’èlre punis ;
nos lois contiennent ainsi trop de règles contraires aux
principes de l’économie politique et « le la liberté du commerce.


C’esl « loue aussi parce que la notion « le ce qui est illicite
elde ce qui ne l’est pas est aussi changeante que les hlécs
el les préjugés « les hommes que nous croyons devoir en
(1) Il est permis de supposer « pie vos ancêtres assistaient A nn vrai
pillage du nom commercial el de la marque de fabrique ; des édits de
1561 <il de 1600 protégèrent seulement certaines marques (B. Poulllel,
Traite des marques de fabrique, n& 2).COMMERCIAI/TÉ ORJECTIVE 227
faire abslraclion ; et un nom d’un principe plus é'evé, nous
attribuerons à tous les acles portant les éléments commerciaux
le caractère d’actes de commerce, quelle que soil la
manient dont les considère la bu pénale ou la loi morale.

SKCTION* II. — Los entreprises commerciales
ou industrielles.

A colé « le Pacte de commerce essentiellement simple,
qui consiste dans un achat pour revendre, la loi a énuméré
dans l’article IK12 (2° cl 3*) toute une série d’actes
qu’elle qualilte d’entreprises, el qui révèlent aussi le
caractère commercial.

L’entreprise n’est pas un acte unique ; c’esl une combinaison
d’actes mulliples indiquant une intention évi« lenle
de se livrer au Ira fie, d’offrir son entremise el son
travail au public ; on peut « lire que l’entreprise consiste
dans un ensemble d’opérations, parfois aussi variées que
complexes, achat « le matériel, embauchage de main-dVuvre,
engagement de personnel, publicité, etc., implhpiant
citez leur auteur l’iilée de salisfaire aux besoins du public,
eu intervenant comme intermédiaire entre l’offre el la
demande, el en cherchant à tirer un profil direct de celle
entremise. Il faut « loue répudier la notion, d’après laquelle
la qualité d’entrepreneur ne saurait s’acquérir que par
une suite d’actes répétés ; comme le dit forl bien Labbé
(noie sous Paris, S. 68.2.329) , « si l’habilude esl une condition
nécessaire pour que la persohne qui se livre à « les
acles soit commerçante, elle ne l’esl pas pour que Pacte
soil commercial… Ce n’esl pas l’habitude, la répétition
des mêmes acles, c’est l’exécution de ces acles au moyen
228 . QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
des forces d’atilrui, au moyeu d’instruments achetés
exprès, qui engendre la commercialilé.  »

D’après noire article, toutes les entreprises ne sonl pas
commerciales ; les entreprises d’agriculture, celles qui
onl pour objet l’exploitation d’un fonds « le terre, échappent
à la loi du trafic ; en effet l’article 6.'12 réputé .seulement
acles de commerce :

« Toute entreprise de manufactures, de commission, de
transports par lerre ou par eau ; — toute entreprise « le
fourniliires, d’agences, bureaux « l’affairés, établissements
de ventes à l’encan, de spectacles publics ».

Un simple acte « le manufacture, de transport n’est donc
pas commercial ; potiiqrmi ? nous en avons fait pressentir
la raison: celui qui façonne un produit, qui opère un
transport ne fail que louer s« *s services: le peu « l’importance
de ses moyens « l’action prouve qu’il n’a pas l’intention
de se livrera un Ira lie par la 1 mise en marche d’un de
ces grands établissements « pii le rendrait manufacturier
ou transporteur.

§1. — Entreprise de manufactures.

D’après la définition de l’entreprise el l’étyniologie « lu
mol manufacture, {'entreprise de manufactures consiste
dans l’organisation « l’un personmd et d’outils « leslinés à
fa« ;onner les produits par le moyen « lu travail manuel (I).
(I) l*ï mot « Atariifacture » « pic l’on trouve employé dans les auteurs
du XVle siècle, notamment dans Amyot, cal synonyme de « façon  ». —
Voici la définition que donne la Cour d’Angers de l’entreprise en question
{'Ht tiée. 1855, I). 50. H. 114)  : — « Attendu qu’il y a entreprise de manufactures
lorsque dan* un but de spéculation, pour réaliser des bénéfices,
on se livre à l’aide de capitaux avancés ou engagés dans l’opération
à la fabrication ou transformation d’une matière première par les mains
de l’ouvrier, et qu’on réalise ainsi, par le travail salarié d’aulrui, des
produits industriels qui sont mis dans le commerce ».CO.MMERCIAMTE OBJECTIVE 229
Il esl bien éviilenl que celle notion étymologique étroite
n’a plus aucun sens ai-jimi-d’hui ; le maiiiinisme a dans la
plupart des industries remplacé la maiii-d’muvre au moins
partiellement, et à l’heure actuelle, le montage des machines
el le choix du matériel jouent dans la plupart-îles établissements
nu lole bien plus important que la maiud’ieuvre.
I/enlreprise « le manufaclures comprend les
opérations diverses par lesquelles une personne se propose
de transformer les matières premières ou les produits
déjà fabriqués en produits nouveaux qu’il livrera à la
consommation.

Le texte de la loi laisse la plus large place à l’interprète
pour juger « le ce qui doit être une manufacture: au fur
cl à mesure que se mttlliplieiil les besoins des hommes,
les progrès de la science cl leurs applications pratiques
aux nécessités de la civilisation, le commerce subira de ce
fail une extension que nous ne pouvons imaginer, mais
qu’il esl facile de concevoir : par là, te C« j« ledc commerce
est essentiellement progressif.

I/enlreprise de manufaclures est susceptible de revêtir
des formes multiples, et tes nujdilications que le travail
de l’homme el des machines fail subira la matière première
peuvent varier à l’infini : celui qui achète des minerais
pour en faire des ters el « les aciers ; celui qui achète
ces fers et ces aciers pour en faire des machines el des’
constructions métallurgiques ; — le filaient* qui achète des
bal les de coton on des laines pour les filer ; celui qui transforme
ces filés « le laine el « le colons en rouenneries et « MI
draps ; celui qui teindra ces lainesj qui eu confectionnera
des vêlements cl des étoffes d’ameublement, répondent à
la définition du manufacturier.

Tantôt, par suite du Iraileinenl subi, les matières pre-
230 QUATRIÈME PARTIE. CHAPITRE PREMIER
mières se transformeront directement en objets de consommation
(telle la verrerie à bouteilles, où le charbon,
la soude, le sable donneront la bouteille prête à être utilisée ;
tels ces grands abattoirs de Chicago où les porcs cl
les boeufs entrent par troupeaux cl d’où ils sortent débités
en pâtés ou en boites de conserves, tandis que « l’atitres
usines tannent les peaux et font le noir animal).

Tanlôl les objets fabriqués devront subir l’action de nouvelles
machines, passer entre les mains d’ouvriers dans
de nombreuses usines avant de devenir le produit que te
passant ou le consommateur achètera (telles sonl les étapes
du vêtement). Tanlol enfin les objets ne feront que passer
entre les mains de l’entrepreneur qui, y ajoutant le travail
de ses ouvriers ou de ses outils, en fera des objets destinés
à un usage nouveau, ou prolongera l’usage auquel ils sonl
destinés : de ce nombre sont les entrcpris« 3sde teinturerie,
de blanchissage, de dégraissage, fabrication cl travail à
façon sont les deux formes de l’industrie manufacturière.

I.o caractère commercial « le ces entreprises, lorsqu’elles
existent seules, est facile à reconnaître ; il n’en esl plus
de mémo lorsqu’elles sonl adjointes comme industrie secondaire
à une entreprise agricole. Disons d’abord que la
question est difficile à trancher à priori: tout dépendra
d’une relation de principal à accessoire : l’exploitation de
la (erre est-elle principale ? pas de commerce ; l’entremise
joue-t-cllc « {ans l’intention de l’entrepreneur le rôle prépondérant ?
acte de commerce. Celte entremise peut d’ailleurs
se manifester de deux façons : soil par.l’achal de matières
premières (betterave, blé, etc.) à des producteurs
voisins, soil par un embauchage « le inain-d’ietivro dont
l’importance fera reconnaître l’entreprise de manufactures
principale.
COMMKItClALITÉ OBJECTIVE 231
Nous croyons que la commcrcialilé ne devra pas se présumer
cl on devra admettre que l’industrie n’est exercée
que comme appoint de la cullure, afin de permettre une
exploitation agricole préférable ; il en sera presque toujours
ainsi, lorsque la distillerie, la minoterie aura élé
montée après le commencement de l’exploitation de la
terre.

Cependant, le cultivateur peut, pour augmenter sa production
industrielle, acheter des betteraves cl du blé chez
ses voisins ; il y a achat pour revendre après mise en
oeuvre ; c’est seulement lorsque les objets étrangers seront
devenus l’aliment principal de l’industrie qu’il faudra alors
déclarer celle-ci commerciale (I). I/enlremise par engagement
de inain-iPiiîiivre sera rarement l’objet principal
des actes accomplis ; il n’en serait ainsi, à notre avis, que
dans le cas suivant: celui qui a moulé la distillerie ou le
moulin s’approvisionnait d’abord uniquement aux petits
propriétaires voisins ; puis pour se débarrasser de ceux-ci,
il a acheté leurs terres de sorte qu’il n’agit plus que sur
« les denrées qu’il a produites : dans ce cas l’entreprise n’en
resterait pas moins commerciale : le principal est réellement
la transformation des produits, grâce au travail
d’autrui.

Pour les raisons que nous avons indiquées plus haut
l’exercice « les arts mécaniques n’esl pas un négoce : ce que
nos ancêtres appelaient un métier ne constitue plus aujourd’hui
un acte commercial, tant « pie l’artisan se borne
à travailler à façon : s’il achète des matières premières et
qu’il les revende, ou s’il enibaiichc’des aides qui ne puis(I) 
Le fisc n’attend pas si longtemps ; dès qu’il y a achat à l’exlé« 
rieur, le cultivateur esl immatriculé :t la patente.232 QUATRIEME PARTIE. CHAPITRE PREMIER
sent pas èlre considérés comme si's associés, alors il fera
commerce.

Parmi ceux qui pratiquent les arts industriels et vivent
du travail de leurs mains, M. Thaller distingue 1res justement
: l’ouvrier, l’artisan, le façonnier : l’ouvrier, celui
qui loue ses services à un maître, payé proportionnellement
à la lâche faiteou au temps de travail, attachéà une
maison déterminée, travailleur à gages, ne fail jamais
commerce. \t artisan, travailleur libre, qui loue ses services
à des particuliers lorsqu’ils lui donnent certaines
commandes ou lui remettent « les objets à réparer, — mais
néanmoins travaillant à ses risques et périls,sorle de polit
entrepreneur sans entreprise (tailleur, cordonnier, savetier,
ébéniste) ne ferait pas commerce, parce que son rôle
consiste à s’interposer dans un produit déjà en cours d’usage ;—
enli n, le façonnier, sorte de pelil manufacturier,
exécutant les commandes que lui donne (elle ou telle maison
de commerce, mais restant libre néanmoins, maître
de son travail, Hé à Pauleur de la commande par un louage
d’ouvrage, el non par un louage de services comme l’ouvrier,
mais s’cxcrçanl sur un produit neuf, fera commerce,
parce qu’il intervient « lans la chaîne des échanges. Ces
distinctions peuvent, au reste, èlre 1res difficiles en pratique,
à cause de l’adjonction de machines outils, ou de
main-d’ecuvre.

A notre avis, si la distinction « le M. Thaller est Irèsjusle
et très bien établie, elle ne nous agrée pas de lotis points :
c’est qu’à noire point de vue, l’artisan, le fn« ;onnier, l’ouvrier
ne faisant que louer leurs services à un particulier,
à un industriel, aune maison déterminée n’accomplissent
pas d’actes d’entremise, tant qu’il n’y a pas il’achats pour
revendre ou d’engagements d’ouvriers accessoirement à
COMMERCIAMTÉ OBJECTIVE 233
leur iiuliislrir : c’esl là, avons-nous dit, « pu » gît la conimercialilé,
et s’il esl vrai que le fa« ;oiiuier participe au
commerce, il ne fail pas d’acte de commerce.

C’est à peu près dans ce sens que la jurisprudence a
tranché cette question. Cependant, ici encore les questions
de fail, insultant « le la situation « le Partisan vis-à-vis « le
ses ouvriers, de la iialure el « le la quantité des machines
qu’il emploi »', devront dans une large mesure commander
la décision à intervenir. .

§ 2. — Entreprise de travaux et de constructions.

Les entreprises de travaux et de constructions sont souvent
englobées « buts une même définition: ce sont les
opérations faites par un individu qui se charge à forfait,
cl moyennant un prix convenu de l’exécution de certains
travaux ou de la confection « le certains ouvrages sur les
immeubles (I). La plupart du temps en effet, un même
individu aura le matériel el le personnel nécessaires pour
effectuer des travaux et « les constructions. Mais, de ce que
cela a lieu souvent en pratique, il ne faut pas conclure
qu’un enlrepreneiir « le travaux soil toujours entrepreneur
de constructions, el réciproquement.

L’entreprise « te construction esl l’ensemble « les opéralions
faites par une personne « pii, à l’aide « le machines,
d’ouvriers spéciaux engagés à cet effet, « te matériaux qu’ils
travaillent et façonnenl,s’engage à fournira un particulier,
à une personne morale quelconque un ouvrage de
nature immobilière. Peu importe d’ailleurs qu’il travaille
avec les matériaux qu’il a achetés-cl qu’il revend ainsi au
(I) Sur les différentes enlrepri.su* de travaux et les questions qu’elles
peuvent soulever, consultez l’ouvrage de M. Itonpaix, Rép. de jurispr.
en mat. de travaux particuliers, l’a ris,l ! vol. I8W.231 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
maître, ou avec ceux que lui a remis le propriétaire du
fonds.

L’enlrepieneur de travaux se borne à exécuter sur un
immeuble déterminé appartenant à autrui des travaux
ayant pour objet la modification ou l’amélioration de la
nature du sol : citons les entreprises de terrassements,
d’ouverture de routes, de passage, de forage de puits, de
dessèchements de marais, clc.

I/enlreprise do constructions, ainsi que l’entreprise de
travaux ont, semblc-t-il, deux raisons pour èlre écartées de
la commcrcialité : — elles sont relatives à des immeubles ;
elles ont élé éliminées probablement par les rédacteurs du
Code, puisque l’article 632 n’en parle pas.

La nature immobilière de l’objet en vue duquel travaille
Penlrcpreneur ne doil pas nous empêcher de ranger son
opération dans la classe des actes de commerce ; la série
des acles qu’il accomplit constituant une entremise sont
des faits de négoce : c’esl seulement à certains d’entre eux
que l’on devra maintenir le caractère civil.

A. — Kcarlons d’abord l’hypothèse où la construction esl
faite par le propriétaire même du sol sur son terrain, soil
pour l’habiter, soit pour le revendre : au premier cas, il
n’y a ni spéculation ni entremise ; il n’y a donc pas acte
de commerce ; il y a bien engagement de services, production
d’un immeuble ; mais il n’y a pas entremise, puisque
la chose produite est pour la consommation du producteur.
Au second cas, il n’y a pas commcrcialilé parce
que Ponlrcprencur n’a fail que travailler sur son fonds ;
il n’y en a pas davantage dans le fait de la revente, parce
que celle-ci a pour objet un immeuble ; et celte solution
doit être admise, sans qu’il y ait lieu de distinguer si la
spéculation portait principalement sur le terrain ou sur
COMMERCtALltË OBJECTIVE 235
les constructions ; dans le doute, il faudrait même présumer
que celles-ci n’ont été faites que dans le but de metIre
en valeur le fonds.

B.—La situation sera toute différente, à notre avis, lorsque
l’entrepreneur a fail des travaux sur l’immeuble d’un
tiers, ou construil sur te terrain appartenant à autrui, soit
avec les matériaux qu’il fournil, soit avec ceux qui lui sont
remis par le propriétaire (I). Ces sortes d’entreprises rentrent
en elfel dans l’enlréprise de manufactures. — Il faut
bien admettre que l’article 032, en classant l’enlreprisc de
manufaclures au nombre des actes de commerce a voulu
y comprendre non seulement celles où la matière est achetée
pour èlre travaillée et revendue après transformation,
mais aussi celles où la matière ne subit aucune modification
par suite du travail des ouvriers, où celui-ci ne fait
que s’ajouter à ia matière : autrement, la disposition de
l’article 032 (2°) eût été inutile puisque l’alinéa Ier comprend
déjà l’achat pour revendre après mise en oeuvre.
a)  Dans l’enlreprisc de constructions où l’entrepreneur
fournit les matériaux et la main-d’oeuvre, il y a certainement
manufacture ; les matériaux sont achetés pour être
revendus, il y a achat de machines, engagement d’ouvriers
dont le travail a pour objet de façonner les matériaux en
vue de l’ouvrage à obtenir. .

I/enlreprise de construclion esl indiscutablement une
entreprise de manufacture ; les pierres achetées sonl devenues
un immeuble, peu importe, il y a acte de commerce:
par conséquent pour toutes les difficultés où l’entrepreneur
sera intéressé comme défendeur, Ic.lribunal de commerce
sera compétent : entre ce dernier et ses ouvriers,
ses sous-traitants, ses fournisseurs.
(1) En faveur de la commcrcialité. loi belge de 1872.230 « ll’ATIURME l’USUE. — CHAPITRE PREMIER
.Mais quanl à la vente du travail une fois fail, du bàlimenl
commamlé (pont, maison, aqueduc, liolel, etc.) , il
y a là vente d’un immeuble, c’esl-à-dire un acte purement
civil, el c’esl pourquoi les queslmns d’interprétation des
marchés, de prolongation de délais, d’exécution des obligations
du vendeur, la demande en garantie (prévue par
Pari. 1702 « lu C. civ.) , seront de la compétence des tribunaux
civils (I) , l*H remarquons que celle idée ifesl nullement
inconciliable avec la théorie d’après laquelle l’enlreprisc
est commerciale : il y a d’un e« Mé l’ensemble des
acles qui conslilueul le constructeur entrepreneur ; il y a
d’un autre c« Mé, lotîtes les conventions qui lient cet entrepreneur
au maître: celle théorie esl d’ailleurs en parfaite
concordance avec ce qui se passe dans le cas suivant, tout
à fail analogue: lorsque lemailre au lieu d’èirc un particulier
est l’Klat ou une commune qui a conclu un contrai
d’entreprise, (oui le monde admet « pie dans ce cas, la
compétence « les Conseils de préfecture s’impose pour l’interprélation
du marché ; les antres acles ressortironl de la
juridicliou consulaire. Pourquoi celle allribulion de compétence
à deux juridictions ne serait-elle pas possible lorsque
le travail a été commandé par un simple particulier ?
Dans le premier cas, il esl vrai, il y a un texte, l’article i
de la loi du 28 pluviôse an VIII ; mais, de ce que le marché
esl commercial d’un côté et administratif de l’autre,
la raison n’oblige-l-elle pas à déduire qu’il pourra èlre
commercial el civil à la fois.

Qu’on n’aille pas dire que, d’après noire système, même
le marché cl la vente de l’ouvrage une fois fait sonl des
acles commerciaux, parce qu’en somme ce sonl des matériaux
qu’a revendus le constructeur : la réponse est facile ;
II) Ko ce sens, Locré, Esprit du C. de Comm.,S* édit., t. IV, p. IV2.C.OMVIERCIM.ITÉ OR1ECTIVE 237
sonl-ce des matériaux ou un bâtiment, c’est-à-dire un immeuble
qu’il a promis « le livrer ? C’est un immeuble sans
aucun doute. Mais, répond-on, ce sont des meubles qu’il
a vendus, c’esl sur des meubles qu’il a spéculé, el les matériaux
n’onl cessé « l’èlre meubles « pie pour cesser iPèlre
siens. Nullement ; si les matériaux, par accession au sol,
sonl devenus immeubles, c’esl erga omnes aussi bien visà-vis
de l’entrepreneur que du constructeur ; c’est une
transformation juridique qui fail de la vente de la chose
faite une vente immobilière, c’est-à-dire exclue de la commcrcialilé.
On ne pourrait même pas invoquer ici la théorie
de l’accessoire, car, comme a dit M. Arlhuys(l) , la
théorie « le l’accessoire ne peut s’appliquer qu’à un acte
qui de sa nature peut devenir commercial (2).
b)  Si la jurisprudence et la majorité « les auteurs admettent
maintenant la commcrcialilé de ces entreprises lorsque
le constructeur fournil tes matériaux, ils sonlgénéralemenl
d’accord pour l’écarter, soil lors« pie l’entrepreneur
construit sur un terrain avec les matériaux d’nulriii, soil
lorsqu’il effectue sur ce terrain des Ira vaux, tels que ceux
de terrassement, dessèchement de marais, etc. Nous avons
cru démontrer que l’entreprise de manufaclures devait
rationnellement s’étendre aux entreprises de travail à façon,
où l’opération de l’entrepreneur porte non plus sur
« les matériaux, mais sur les services de ses subordonnés ;
son opération consiste dans une entremise entre ces ouvriers
et te public ; il n’est pas nécessaire pour qu’il y ait
commerce qu’il vienne s’ajouter à celte entremise sur le
(1) Reçue critique, 1883, p. 011.(••>) Pour la commcrcialité dans ce premier cas : Poitiers, 23 mars 1811,
S. il. ?.titt ; Poitiers. 2Dfèv. 18>1, S. 30.2.637 ; Bastia, 8 avril 1831, S.
3I.2.ÔS1 ; Limoges, ai nov. 18X>, S. 37.2.191 ; Nancy, 20 juillet 1870, S. 71.
2.28.23iS QlWTtUKNR l’AHïlE. —- CHAPITRE lltEMIKK
travail une entremise plus réelle, plu* tangible sur la manutention
et la transformation d’objets corporels ; du momiMit
« (lie par l’intermédiaire intéressé d’un tiers, ce travail
de l’homme, précurseur et maintenant associé des forces
mécaniques, trouve à s’exercer en vue de répondre à un
besoin du public, cet intermédiaire entre dans le domaine
de la commercialilé.

(l’est pour celle raison qu’il faut décider que l’entrepreneur
de travaux ou de constructions doit être réputé
accomplir des actes de commerce, même lorsqu’il ne
fournit que le travail de ses ouvriers, sans fournir la matière.
Si celle dernière condition était nécessaire, on restreindrait
considérablement la théorie de l’acte de commerce,
on y ferait échapper tontes les entreprises où
l’agent fournil dp préférence le travail des ouvriers qu’il
Rengages, l’emploi du matériel ne jouant qu’un rôle secondaire ;
et l’on ne pourrait comprendre pourquoi le
Code range parmi les actes de commerce les entreprises
de fournitures, dont la plupart, les plus modernes au
moins, n’ont pour but que de fournir le service des ouvriers
appliqué à répondre aux nécess"'és de la vie courante —
que les besoins d’hygiène, de luxe, de confort multiplient
de plus en plus.

Dans le cas où l’entrepreneur ne fournit que la maind’oeuvre,
comme au cas précédent, bien enlendu, la vente
de l’ouvrage resle du ressorl de la juridiction civile pour
les raisons données plus haut.

La jurisprudence ne parait pas disposée à admettre noire
système, et reconnaît d’une façon permanente le caractère
purement civil de ces entreprises (I).
(1) En noire sens, Cardot, Revue de droit commercial, 18&1, t. I,
p. 18 ! ; Dalloz, Rép., n« 201 ; Pand. franc. — Contra : Concl. arocalgê-COMMEKCIAUTÉ 01UECTIVK 239
On opposo encore à notre système, et en général à tout
le système de commercialilé des entreprises de construction,
les travaux préparatoires du Code de Commerce. Ces
travaux préparatoires, malgré l’observation fameuse de la
Cour d’Orléans, ne semblent pas de nature à faire rejeter
noir » proposition. On sait que, comprise dans la première
rédaction, soumise le i novembre ISOli au Conseil d’Klat,
l’entreprise de. constructions a disparu de la rédaction
définitive adoplée le 3 janvier 1807. Aucun document ne
nous permet desavoir par qui et pourquoi celte suppression
fut faite. Mais nous savons qu’il faut entendre largement
les ternies de noire article 032, el que si ces actes ne
peuvent pas être assimilés à des manufactures, on peut les
ranger dans les entreprises de fournitures,

l*ar conséquent, nous attribuerons le caractère commercial
aux entreprises île constructions en pierre ou métallurgiques,
d’ouvrages d’art, de chemins de fer, de terras*
sèment, de ballastage, de pavage ; aux entreprises de
plomberie, de fumisterie, de peinture, de menuiserie,
de couvertures, de drainage, de curage de cours d’eau,
égouts, de ravalement, île balayage et de nettoiement, de
draguage des rivières ou des ports, de dessèchement des
marais.

Les entreprises de démolition sont sans contredit commerciales
: leur entremise porte sur des matériaux qu’elles
achètent pour les revendre après avoir ajouté le travail
de leurs ouvriers : on ne peut pas dire qu’il y ait là
une opération immobilière ; ce n’est 'pas l’immeuble qui
néral Flandin, Poitiers, 31 <Kc. 1837 (D. 33.3.31)  ; Bruxelles, 12 sept.
1*25 ; Cliambéry,« mars 1803, D. 63.5.6 ; Nancy, 21 mars 1876, D. 77.2. ire.
est acheté ; il n’est envisagé « piecomme une aggloméralion
de matériaux sur lesquels porte la spéculation,

Quant aux sociétés ayant pour but la construction et
l’exploitation d’un canal, comme celles de Hue/et de Panama,
a moins qu’elles soient postérieures à la loi de 1803,
elles ne sauraient dans notre droit actuel revêtir le caractère
commercial, attendu qu’elles opèrent sur des terrains
qui sont leur propriété ou du moins leur ont été concédés
à long terme ; c’est un mode particulier d’exploitation el
de mise en valeur du fonds atTcrmé (t).

Celle règle doit nous servir à déterminer le caractère
« les entreprises de conslriiclton de canaux : si le travail
est elfectué au nom de l’Ktal, par concession, l’entrepreneur
devenant locataire du terrain à charge de construire
le canal avec droit au péage pendant le temps de la concession,
il n’y a pas acte de commerce, parce que c’est
l’exploitation par la société de son immeuble ; si, au contraire,
elle travaille pour un particulier sur le terrain de
celui-ci, ou pour l’Ivtal en vertu d’un contrat d’entreprise
surdevis, il y a de la pari de la société un contrat de
louage d’ouvrage qui est la base de son opération el la
rend commerçante.

§ 3. —Entreprise de commission.

Le commissionnaire est essentiellement un intermédiaire
: c’est là son rôle économique : au point de vue juridique,
il est un mandataire, un représentant.
(I) Kn ce sens, Paris, 8 mars 188:1, l>. !V>.2.233, et la note lîoislel. Si
nous décidons ainsi, c’est parce que nous envisageons l’exploitation de
l’immeuble et sa mise en valeur « le celle façon comme formant l’objet
principal de l’entreprise. Cependant, si l’on voulait considérer les sociétés
d’exploitation de canaux ou la société de Panama, comme entreprises
de travaux, spéculant sur la main-d’oeuvre engagée, il faudrait y voir des
sociétés commerciales.COMMEIsmilTE OttJKOHVE 211.
Mais quand y a-l-il commission ?

Les avis sont partagés sur le point de savoir quand le
contrat <fe mandai deviendra contrat de commission, c’està-dire
acte de initie,—d’abord sur les éléments qui doivent
lixer la nature juridique de ce contrat, puis sur les objets
auxquels il peut s’appliquer.

IWM.M. Lyou-Caenel Itenaiill (7'm//é,l||, « "301 els.},
il y a commission lorsqu’une personne « fait iineopéralion
de commerce pour le compte d’un tiers, soit sous le nom
du commettant, soit sous son propre nom », pourvu que
celte opération constitue un acte de commerce pour celuici.
D’après la jurisprudence, la commission est un mandat
où « le commissionnaire agit en son propre nom sans faire
connaître son mandant »(Y. Cass.. 2i juillet 1852, I). 52.
1.251 ; Cass., 30 avril 1853, IL 53.5.1*0). l’oiirM. Ualaud,
c’est « un mandai ayant pour objet des choses mobilières
faisant l’objet d’un tralic journalier » ; M.Thaller enseigne
que c’est un marché passé par un intermédiaire relatif à
un produit circulant.

Avec notre notion de la commercialité, il nous sera aisé
de déterminer quand il y aura contrat de commission.

Le contrai de commission est un mandat d’une nature
particulière ; pour qu’il y ait entremise dans le fait d’agir
comme mandataire d’un tiers,' il est indispensable que ce
mandataire agisse non pas au nom du mandant, mais en
son propre nom, car d’après les principes du pur droit civil,
il y a identité de personnes juridiques el l’acte accompli
par le mandataire est censé accompli par le mandant ;
je charge un ami de vendre en mon nonrles 20.000 gerbes
de paille île ma récolte ou de. m’acheler 3 pièces de vin
pour ma consommation ; il n’y a pas acte de négoce de la
part de celui-ci: on dira bien que j’ai acheté « par son
A. — 10212 QUATRIÈME PARTIE, — CHAPITRE PREMIER
intermédiaire », mais ce ne sera là qu’une entremise liclive,
résultai de la fiction juridique sur les elfels de la représentation.
H y aura d’ailleurs un autre molif pour qu’il
n’y ail pas acte de négoce ; c’est que ce mandataire n’a pas
agi dans un esprit de lucre ; car l’essence du mandat est
d être gratuit ; mais quand même le mandataire serait
salarié, il n’y aurait pas commerce tant qu’il n’aura agi
qu’en mon nom ; celui-ci sera lié à moi par un louage de
services ; et c’est pour celle raison que le conuuis-voyageur,
attaché à une maison, traitant pour le compte de
celle-ci, ne fail pas d’acte de commerce : eVsl qu’il u*agit
pas eu son propre nom. -

Donc, pour qu’un contrat de mandat devienne un contrat
de commission, il faut que le mandat ;* u ail conclu
le marché/ioM/* le compte Sun tiers,mai* en >onpropre nom,
c’est-à-dire sans indiquer pour qui il vend, t.. ^otirqui il
achète, qu’il ail engagé sa parole el offert en un mot sa
responsabilité personnelle en même temps que son entremise ;
il faut aussi qu’il soil intéressé au résultat de l’opération
en prélevant son tant pour cent sur la valeur des
marchandises qui passent entre ses mains.

Quant à l’objet sur lequel doit porter celle entremise,
on admet généralement que ce sont des denrées el marchandises,
des produits circulants, d’un tralic journalier :
à notre avis, il suffirait que cette entremise porlàl sur un
objet de nature à répondre à un besoin du public (t)  ; mais
l’article 95 du Code de commerce ne parle que des marchandises
el il accorde au commissionnaire un privilège
« sur les marchandisesexpédiées,déposécs ou consignées ;»
(I) C’est ainsi que certaines agences, comme l’Agence des Voyages
économiques, par exemple, jouent un véritable rôle de commissionnaire
eu matière de transports.COM MERCI AMIE OBJECTIVE 213
la commission ne peut donc s’appliquer qu’à des meubles
corporels ou incorporels susceptibles d’être constitués eu
gage (art. 92, 95, C. connu., 2071, 2075, C. civ.).

Nous définirons donc la commission : « l’acte par lequel
une personne se charge d’accomplir pour le compte d’un
tiers, mais en son propre nom, en ^'obligeant personnellement,
un marché relatif à un meuble corporel ou incorporel
utile au public » (I)  ; à notre avis, le commissionnaire
qui exerce son entremise relativement à un fonds de commerce,
fait tralic tout aussi bien que le cosignataire qui
se charge de vendre le produit d’une récolle de vins ou
les cuirs que lui expédie une tannerie et le facteur aux
halles (Cass., 13 juillet ISttS. S. tii.l.VO). D’après noire
article, un seul fait de commission it’esl pas commercial :
la location d’un magasin, rengagement de comptables et
d’employés, les offres faites au public par prospectus ou
autrement, l’ouverture d’un compte chez un banquier sont
les principaux éléments qui permetlenl de reconnaître
l’entreprise.

§ 4. — Entreprise de transports par terre et par eau.

Pour les économistes qui définissent le commerce une
circulation de produits, le transport est le fait matériel répondant
le mieux à celte définition, puisqu’il consiste « tans
un déplacement qui rapproche les produits de leur lieu de
consommation. Aussi le transport a-l-il de tous temps été
indispensable au commerce, el c’est à raison des développements
des moyens de transports que le commerce a pris
l’essor auquel il esl parvenu aujourd’hui. On comprend
(1) Remarquons que si celte personne avait agi pour son compte, l’acte
rentrerait dans la classe des achats pour revendre ; et que si elle avait
agi au nom des tiers, elle aurait joué le rôle d’un préposé ou commis.2li OIATRIÉME PARITE. — Cil U'ITRE PREMIER
quelle inHticncc la civilisation peut avoir sur les moyens
de transport, et inversement combien la facilité « le ceux-ci
peut favoriser les relations internationales.

Les entreprises de transports, malgré leur caractère indiscutable
d’entremise commerciale, n’avaient pas été englobées
dans rémunération que le Code Savary donnait des
matières soumises à la juridiction îles consuls. Cependant
il est bien probable que les messagers et maîtres de poste
étaient considérés comme des marchands. Sa vary (I) s’occupe
avec détail des voiluriers el de leurs obligations, el
nous trouvons un arrétdu Tribunal de Cassation du 11 vendémiaire
an X [Ptutd. c/tronot., I, I, il} qui, visant l’article
11 du litre XII île l’Ordonnance de lt »73,déclare commerciale
une entreprise de transports militaires.(2).

Le Code de coin merci » fait rentrer parmi les actes île
commerce les transports par terre et par eau ; lluviaux et
maritimes). Suivant nous toutes les entreprises de transports
doivent être déclarées commerciales, el, si, rationnellement
dans la théorie de la circulation, les transports
de personnes devaient échapper à notre loi, elles rentrent
naturellement dans le cadre de notre système, car ils contiennent
l’entremise caractéristique en vue de satisfaire
aux besoins des hommes ; le besoin « le déplacement, qui
n’a longtemps existé qu’à l’état latent, n’en a pas moins
Irouvé un jour sa satisfaction, et il s’est alors développé
avec une rapidité que nul, il y a cinquante ans, n’aurait
soupçonnée.

Les entreprises de pompes funèbres, répondant à d’au(I) 
Le parfait négociant, II, p. 572 et s.(-2) « Attendu qu’elle constitue un trafic auquel les agents de cette entreprise
sont employés. * — V. aussi Jousse, Comment, des ordonn.,
p. 361, Poitiers, 1828.CoMMERCI ALITÉ OBJECTIVE 215
1res besoins, ont le même caractère, pourvu qu’elles soient
exploitées dans une intention « le lucre ; les entreprises de
déménagements, les entreprises île transports de lettres,
colis, dépêches (lorsqu’elles ne sont pas aux mains de
l’Klat) oui la même nature, tout comme les entreprises île
transports de marchandises : chemins de fer, camionnage
{I) , etc. Les transports par eau rentrent dans le même
genre d’exploitation, el par analogie de services rendus,
nous étendrons l’application de la loi commerciale aux
entreprises île remorquage el de louage, île halage de bateaux:
si ce n’est pas positivement un transport, il y a là
un achal pour louer, en vue de produire le déplacement
île certains objets qui n’ont pas en eux la force motrice
nécessaire ou suffisante.

Nous avons vu dans le eh  ;:.,ie précédent que l’existence
d’une concession accordée par l’Cl al ou une commune à
une compagnie de transports ne s’opposait pas à la commereialilé
des opérations de celle-ci ; les compagnies de
chemins de fer, de tramways, d’omnibus, le service concessionnaire
des transports îles colis postaux à Paris, fout
donc acte de négoce, de même qu’autrefois les maîtres de
poste. — Cependant pour les compagnies de chemins de
fer, une objection a été soulevée: elles ne se contentent
pas, disait-on, d’opérer un transport de personnes ou de
choses, elles construisent la voie de transport qui est une
chose immobilière faisant partie du domaine tle l’M lai, exploitent
cette voie qui est un immeuble dont la propriété
doit revenir tout à fait libre aux mains de ITllal au bout
d’un certain temps. — La Cour de cassation a repoussé

(I) Il faut assimiler également les entreprises de roulage, de factage,
de messageries, le colportage (s’il ne contenait déjà un achat pour revendre).

216 OEATRIÈME PARTIE. —- CHAPITRE PREMIER
celte argumentation, s’appuyant avec raison sur ce que
a le transport des voyageurs et des marchandises est le
but de l’entreprise pour lequel elle est constituée »> (Cass,
req., li juillet 1802, I). 02.1.518)  ; ce qu’elles sont destinées
à offrir au public, ce qu’elles comptent faire rémunérer
c’est avant tout la translation *ie> personnes et des
marchandises ; le matériel roulant el les moyens de traction
sont la partie essentielle de ce qu’elles exploitent :
les voies, les gares ne sonl que l’accessoire d’un mode
spécial île transport ; les constructions immobilières ne
sonl pour elles qu’un moyen d’atteindre leur but, la circulation
mobilière.

Quant à l’existence de leur monopole et des tarifs soumis
à l’homologation du Ministre des Travaux publics,
elle ne change pas la nature de l’exploitation : à celte époque
de libre concurrence, loul ce système de concession,
de garantie d’intérêts, de tarification et de surveillance
administrative semble une cuirasse démodée faite pour
gêner les mouvements de ces compagnies, et leur retirer
les allures souples, légères el rapides du commerce. Malgré
tout cela, elles n’en conservent pas moins tous les éléments
de la commercialité, et c’est à bon droit que les
auteurs et une jurisprudence constante leur en appliquent
les règles.

§ 5. — Entreprise de fournitures.

En énumérant l’entreprise de fournitures parmi les actes
de commerce, les rédacteurs du Code paraissent avoir
voulu prévoir et englober les différents moyens par lesquels
l’activité humaine trouve à s’exercer pour pourvoir
aux nécessités de la vie : aucun mol en effet ne semble
mieux choisi pour permettre à la commercialité de se dé-
COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 2i7
velopper dans Ions les sens, au gré des progrès de la civilisation,
el des besoins de plus en plus nombreux que font
naître l’augmentation de la richesse et l’application des
découvertes scientifiques.
Entreprise de fournitures : c’est toute exploitation commerciale
ou industrielle ayant pour but d’exécuter au
profil du publie certaines prestations de denrées ou certains
services pour un prix convenu, soit en une fois, soit
à intervalles périodiques- ; le marché s’exécute soit par une
vente, soil par un louage. C’est la grande industrie appliquée
à satisfaire les besoins de tous les jours, à se plier
aux goûts du moment,à développer l’hygiène, le bien-être,
le luxe en les mettant à la portée de tous ; c’esl l’introduction
du machinisme, de la division du travail, de l’appropriation
des lâches, la diminution des frais généraux et des
prix de revient, l’union du capital et du travail, toute celle
organisation nouvelle do l’industrie moderne à la place
du pclit artisan qui trouvait à peine de quoi vivre en travaillant
peu, mais en vendant cher.

La pratique des marchés de fournitures a pris un grand
développement dans les administrations publiques qui se
procurent ainsi à époques fixes les objets dont elles ont
besoin : l’administration de la guerre traitera avec une
maison qui lui livrera 20.00.0 uniformes ou 10.000 harnais
(I). Mais les particuliers eux-mêmes ont recours à ces
marchés, trouvant plus avantageux de traiter avec des entrepreneurs
qui viennent chercher à domicile ou apportent
ce qu’il fallait autrefois porter ou aller réclamer chez
un arlisan souvent éloigné ; les entreprises de blanchissage,
de teinturerie, de dégraissage, les entreprises de
(I) Lorsque les marchés sont passés avec l’Etat, ils sont de la compétence
du Conseil d’Etat (Avis du Conseil d’Etat, 11 juin 1806, art. 14).248 QUATRIÈME PARTIE. CHAPITRE PREMIER
fournitures alimentaires, d’éclairagc,dcfourniluredcgIacc
artificielle pour les restaurants sont, entre cent autres, les
meilleures preuves de la multiplicité de ces contrais.

Le caractère de la fourniture est commercial pourvu
qu’il y ait inlcntion de lucre et entremise : pour défaut de
spéculation, n’est pas commerciale la société des fourneaux
populaires qui se charge de nourrir les pauvres
moyennant un bon de 0 fr. 10 que remet l’indigent ; pour
défaut d’entremise, restera civil pour le fournisseur le
marché par lequel une compagnie minière s’engage à
fournir à un industriel 1000 tonnes de charbon par mois.

Le mot de « fournitures » ne doit pas s’appliquer uniquement
à des denrées ou marchandises, en un mot à des
produits circulants ; il doit s’appliquer à toutes les choses
susceptibles de satisfaire les besoins d’une civilisation
avancée. C’est ce qu’a compris de bonne heure une jurisprudence
progressive et sous celte influence la théorie
de la commercialité a pris de surprenants développements.


A noire avis, on devra déclarer commerciales : les entreprises
de blanchissage (1) et de dégraissage, les entreprises
d’arrosage public et de nettoiement (2) , de vidanges,
d’cnlrvoment des ordures ménagères, d’affichage, d’exploitations
d’eaux (dans certains cas) et d’éclairage public
ou privé. (Nous étudierons à part ces deux dernières entreprises.) 


Toutes ces entreprises apparaissent ainsi avec des caractères
d’entremise entre l’offre el la demande ; leur nombre
augmentera encore au fur el à mesure que s’évcîlleront
de nouveaux besoins et que seront découverts les
(1) Cass., 15 avril -18 », S. 20.1.188.(2) Turin, 26 février 1311, S. 16.3.80.COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 219
moyens de répondre'd’une façon nouvelle à des besoins
anciens : qui nous dit que nous ne verrons pas d’ici un
demi-siècle des entreprises établissant des conduites sous
la voie publique et se chargeant de distribuer le chauffage
à domicile, ou de la vapeur que l’on puisse transformer
en force motrice ; à New-York, existent des entreprises
fournissant chaque malin dans les quartiers riches des
blocs île glace artificielle destines à la toilette et aux usages
domestiques ; — la compagnie des horloges pneumatiques
n’est-cllc pas une application aussi originale que
bizarre de la loi du développement progressif des entreprises
de fournitures ? On aura beau dire que l’air n’est
pas un produit, qu’il n’est pas susceptible d’être vendu,
qu’importe ; si, par suite de l’emploi d’un matériel ingénieux
cl compliqué (machines, compresseurs, tuyauterie) 
cl d’un personnel spécial, le produit vendu est une chose
utile que l’on ne peut se procurer que par cet intermédiaire ?
C’est une véritable entreprise de fournitures : la
fabrication d’eau de Scltz, de glace artificielle au moyen
d’eau stérilisée (Compagnie du glaçon parisien) n’est-ellc
pas une manufacture parce que la base de l’objet produit
est l’eau, matière à la disposition de lous ?

A. Entreprises d éclairage el de fourniture de force à
distance. — La première partie du siècle a vu naître les
sociétés d’éclairage par le gaz ; depuis trente ans, l’élecIricité
est apparue pour nous fournir la lumière ; elle
transmet déjà la force et le mouvement ; peut-être fournira-t-elle
un jour le chauffage : hier encore apparaissait
un nouveau produit, l’acétylène, appelé peut-être d’ici
peu à modifier nos lampes el tous nos moyens d’éclairage
(I). Quelle est la nature des sociétés gazîères ou d’élcc(I) 
Nous ne parlerons pas du pétrole qui, n’étant fourni en France que230 QUATRIÈME PARTIE. CIIAI'ITISE PREMIER
tricité ? Pour les sociétés gazières, aucun doute n’est possible,
ce sonldcs entreprises de manufactures ; elles achètent
le charbon, matière première, qui subit un Iraitcmcnt
particulier dans les cornues cl gazogènes el devient un
gaz éclairant fourni à la consommation ; legaz est un produit
fabriqué, de même que les huiles lourdes et goudrons,
résidus de distillation de la houille ; la compagnie
qui les fabrique fait acte de commerce (Ainsi résolu implicitement,
Cass., Il avril I8 »t, S.Ô5.1.290). Même solution
pour une compagnie de fabrication de l’acélylènc.

I^a question est plus délicate pour les sociétés d’éclairage
électrique ou de transmission de force à distance.
Contre la commercialité, l’électricité, a-l-on dit, n’est pas
un produit fabriqué ; la compagnie qui la produit ne se
livre pas à l’entreprise de manufactures ; l’électricité ne
s’achète pas, elle n’esl pas une marchandise ; on la recueille
dans la nature, fluide toujours identique à lui-même,
dont riiommepenl s’emparer pour servir à ses besoins,
parce qu’elle est res mdlins, mais qu’il ne saurait ni produire
ni transformer ; tout ce qu’il peut faire c’est d’en
faciliter la manifestation ; il n’y a pas transformation de
la matière première, ni achat pour revendre, mais distribution
d’une chose qui n’appartient à personne, puisée
dans le domaine de tous. La compagnie d’éclairage électrique
ne fait pas acte d’entremise, donc pas acle de commerce.


Nous avons soutenu que l’entreprise de manufactures
ne doit pas seulement s’enlendre delà manipulation d’un
produit acheté ; elle doit comprendre toutes les branches
par le commerce, n’est pas exploita industriellement ; en Amérique l’exploitation
des puits « le pétrole, comme celle du citoyen llockfdler, le Roi
des pétroles, donne lieu a une industrie 1res importante.COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 251
de l’industrie où le travail allié au capital a pour but de
produire une valeur utile à la masse du public. Or, quelle
que soit la nature de l’électricité au point de vue scientifique,
il est clair que ce n’est pas un produit fabriqué ; et
pourtant elle est inutilisable à l’état naturel ; le rôle de
l’entreprise est ici de nous la rendre utile.

Quand même on admettrait qu’elle n’est pas produite
par les machines (dynamos, accumulateurs) que les compagnies
emploient, il est indéniable que ces machines lui
font subir une préparation spéciale, favorisent la production
du courant, fiuiile impondérable qui se trouve autour
de nous à l’étal latent ; mais, qui plus est, l’élément produit
resterait inutilisable et sans valeur, si tout un matériel
de coud licteurs, de fils, de lampes, d’accumulateurs
ne venait transformer ce courant el lui donner une tension
el une puissance suffisantes pour l’obtention de la lumière.

C’est bien là une transformation qui exige-le travail de
l’homme et lorsqu’elle est faite dans une usine établie à
cet effet, il semble difficile d’admettre qu’elle ne constilue
pas une entreprise de manufactures el de fournitures
quand la compagnie consent des abonnements aux communes
et aux particuliers. C’est ce qu’a 1res bien jugé la
Cour de Lyon (i juillet 1890) (t). S’il n’y a pas transformation,
il y a appropriation du courant au moyen du travail
d’an dui.

Ces compagnies électriques ne peuvent pas être assimilées
au propriétaire qui vend les fruits de son fonds, puisqu’elles
vendent une chose qui n’appartient à personne,
l’électricité étant res nuflius. •
(I) S.02.'>.2 ?5. Sur ce sujet, V. Itérant et Sirey, Us canalisations
d’éclairage électrique (p. 106) et Yavasscur, Traité des sociétés cic. et
commerr., n« 18.252 oEATItlÈME PARTIE. CHAPITRE PREMIER
Doit-on considérer comme commerciales les compagnies
fondées pour la transmission des communications par le
télégraphe ou le téléphone (l)  ?La production de l’éleclrieilé
n’csl pas ici l’objet principal de l’opération ; elle n’est
que le moyen employé pour ce transport d’un nouveau
genre. Si nous les considérons comme commerciales (el
c’est la solution qui semble la plus conforme à la nature
des fa ils).ce serait à raison de l’emploi du matériel (cables,
piles, lils, etc.) destiné à efleelucr un transport d’une sorle
particulière, ou à raison de l’entremise exercée entre le
public cl les services du personnel employé (2).

B. Entreprises d’exploitation iteaux. — Il n’y a pas d’entremise
dans le fait du propriétaire d’une source d’eaux
thermales ou minérales, qui recueille les eaux issues de
son fonds, les met en bouteilles et les vend ainsi' ; il n’est
donc pas commerçant ; une commune qui distribue à ses
habitants l’eau d’un ruisseau ou d’une source issue de la
montagne voisine ne fait pas non plus commerce ; il en
esl de même du propriétaire d’une source d’eau potable,
qui laisse les habitants d’un village y puiser, quand même
il exigerait une rétribution : il agit comme un fermier vendant
son blé.

Mais fréquemment, pour l’alimentation îles grandes
villes en eaux potables, des travaux énormes doivent être
faits : caplagede sources à une grande distance de la ville,
ou prises d’eau ; travaux d’adduction, de distribution à
domicile ; tantôt la commune exerce ces actes en régie, les
faisant à l’entreprise on les faisant faire par tin régisseur ;
tantôt elle concède à une compagnie le droit à l’exploitait) 
Kn France, ta question ne se pose pas, ces services étant aux mains
de l’Etat  ; elle se présente pourtant à l’égard des compagnies exploitant
un cable sous-marin.
(il En ce sens, Bruxelles, V)  mai 1895, Itetg. jwtic.. 1802, col. 017.
COMMERCIALITÉ OIUECTIVB 253
lion de l’eau, avec charge d’accomplir les travaux el droil
de percevoir des abonnements des particuliers.

La distinction que nous avons posée plus haut va nous
servir ici : écartons d’abord le cas où, comme à Paris, les
travaux ont été fails par fa ville qui s’est chargée de l’adduction,
de leur source aux réservoirs municipaux (I)  :
le Iraité du M juillet 1800 qui lie la Ville de Paris à la
Compagnie générale des eaux laisse la Commune propriétaire
des eaux distribuées ; la Compagnie n’est pour ainsi
dire qu’un agent de la Ville chargé d’assurer la distribution,
de conclure les abonnements, d’effectuer les travaux
de canalisation, les réparations, et de verser les recel les à
la caisse municipale : c’est un contrai de régie intéressée
(la Compagnie percevant une prime lorsque les recettes
excèdent tanlde millions). Deux raisons cmpéchenlla Compagnie
de faire Irafic: d’abord le produit qu’elle livre reçoit
toute sa valeur des travaux fails par la Ville ; elle ne
fait que vendre les eaux donl celle-ci esl propriétaire ; de
plus elle n’est liée envers l’administration municipale que
par un louage de services ; son profil consiste dans une
rémunération fixée d’avance ; sa situation esl analogue à
celle d’un débitant de tabacs de la Hégie ; aussi esl-ecavec
raison, suivant nous,que la Cour.de Paris ('10 mai 1873) 
infirmant un jugement du Tribunal de commerce de la
Seine, el la Cour de cassation (10 juin 1871) (2) uni décidé
que celle compagnie ne faisait pas acte de commerce.

Si nous passons au régime de concession, la situation
esl différente: c’est la compagnie qui a effectué tous les
travaux de caplage el de prise d’eau, d’adduction, de ea(1) 
V. Itumblot, t) e In dérivation et de ta distribution des eaux de
sources dans tes cilles.(2) S. 71.1.315.25i QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
nalisation el de distribution ; elle agif à ses risques el périls,
pour son compte, el peul, pour se rémunérer de ses
travaux, conclure des abonnements à un tarif déterminé.
Dans ce cas, la compagnie concessionnaire fait une véritable
entreprise de fournitures ; elle s’engage à procurer aux
habitants un produit qui ne sérail pas à leur disposition
sans son entremise ; non seulement,peut-on dire.elle a acquis
delà commune sinon l’eau,du moins le droit à la disposition
et à l’usage de l’eau qu’elle vend aux particuliers,
mais elle leur vend un produit qui ne se trouve à leur
porléc que par suite des travaux qu’elle a fails : caplage,
adduction, filtrage, réservoirs, tout un aménagement, tout
un matériel dont l’ensemble donne à l’opération un caractère
industriel cl commercial bien déterminé. .

On répond que la compagnie, subrogée à la ville, ne
fait que vendre les eaux dont elle esl propriétaire, ce qui,
aux termes de l’article 038(1°) , n’est pas acte de négoce ;
de plus, ajoute M. Thallcr, l’eau n’est pas un produit
vénal.

Sans doute, il semble que l’eau, de même que l’air, que
la mer, à raison de la quantité qui couvre le globe, soit
une chose commune, une rcs eommunis, dont l’usage appartient
à tous, el par conséquent ne soil pas vénale,
parce que chacun doil pouvoir en jouir sans bourse délier.
Malheureusement,dans l’étal actuel de notre civilisation, il
n’en esl pas ainsi: les villes pour fournir aux habitants
l’eau potable sont dans la nécessité de se livrera grands
frais à des achats de sources, ou de faire faire des travaux
considérables qui, de l’eau, produit naturel à sa source,
font à sa distribution presque un produit manufacturé el livrable
à la consommation. Ne peut-on pas rationnellement
reconnaître le caractère commercial à une société qui,
COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 255
dans le but de procurer aux habitants d’une ville qui en
est privée une eau pure cl potable, utilisable, en un mot,
fait des acquisitions de terrains, établit des conduites souterraines,
des canalisations, des robinets, pour permettre
à celle eau sans valeur à sa source d’êlrc vendue à 100 ls.il.
de là, à raison de tant le mètre cube ? II y a là une sorte
de modification économique du produit ; et celui qui s’entremet
pour procurer au public ce produit inutilisabledès
l’origine fait acte de commerce, entreprise de manufactures,
de fournitures. Si l’on veut, la compagnie des eaux
ne vend pas plus l’eau que le porteur d’eau de Paris :
celui-ci faisait payer sa peine et non le prix de l’eau qu’il
avait gratuitement : la compagnie concessionnaire vend le
travail de ses ouvriers el de ses machines en vue de procurer
au public un produit utile (1). C’est ce qu’ont jugé
le Tribunal de commerce de Nantes (21 février 1871. Jurisprud.
de Nantes, 1874.1.181) et la Cour de Rennes
(25 novembre 1874, Jurisp. de Nantes, 1875.1.133)  : « Attendu
que la Compagnie, qui régit simplement les eaux à
Paris, les exploite à Nantes pour son propre compte, dans
la mesure de la quantité dont elle dispose pour les services
particuliers (2). »
§ 6. — Entreprise de bureaux et d’agences d’affaires.
La Cour de Colmar (23 février 1839,./. /W., 30.1.230) a
essayé de définir l’agence d’affaires : « toute spéculation
(I) Cest là l’objet principal JtJ soh exploitation, ce « pii fait son entremise
 ; la vente de l’eau produit naturel a sa source, n’est pour ainsi dire
qu’un accessoire delà fourniture. '(i)  Pour les raison:} ci-dessus, noii3 donnerons aux établissements de
bains chauds le caractère commercial : outré l’achat pour louer de baignoires
et de linge, il y a achat d’eau pour en rendre l’usage aux particuliers.256 QtWTRIKME PARTIR. CHAPITRE PREMIER
donnant lieu à des transactions entre les agents et leurs
clienls, el à l’émission d’effels qui le plus souvent sont
négociables ; nécessitant en outre des paiements el des
recouvrements, des correspondances, une tenue de livres,
c’est-à-dire toutes opérations qui sonl propres au commerce.
 »

La plupart du temps, les actes accomplis par l’agent
d’affaires ne rentrent pas dans le cadre de la commerciâlilé
lel que nous l’avons construit ; l’élément d’ent^mise réelle
ne s’y rcnconlrc pas: l’agent d’affaires offre .,es seuls services
au public en vue d’accomplir certains mandats relatifs
à la gestion des intérêts des particuliers, et ce sonl ces
services qu’il entend faire rémunérer: il n’y a pas comme
dans les autres entreprises l’adjonction d’un personnel ou
d’un matériel sur les produits desquels l’entrepreneur se
porte intermédiaire : le bénéfice de l’agenl ici n’esl que le
salaire de ses services, comme pour un artisan le prix de
son travail, pour unavocar, un médecin leurs honoraires,
fên déclarant commerciales les entreprises d’agences d’affaires,
il semble que le Code ail obéi à une idée de défiance,
à la nécessité de permettre à la loi commerciale d’englober
des professions multiples qui agissent à la façon du négoce.
C’est peut-être une sage mesure de prévoyance d’appliquer
ainsi la loi commerciale à ceux qui s’offrent ait public et
opèrent à la façon du commerce ; mais c’est une extension
exagérée de la notion économique du trafic, et si elle est
désirable en fait,elle ne s’explique pas en clroil pur : les rédacteurs
du Code ont obéi à une idée de délianceà l’égard de
ces mandataires salariés, indispensables de nos jours el qui
gèrent an nom des particuliers les intérêts souvent énormes
que ceux-ci leur confient : la faillite a paru une jusle garantie
accordée au public. Aussi, refuserons-nons lecarac-
COMMERCIALITÉ OUJECTIVK 257
1ère commercial aux actes accomplis par certains agents
investis de la confiance de la loi ou de \v justice, quoique
leurs opérations ne diffèrent de celles des agents d’affaires
ordinaires que par la protection légale qui les favorise:
nous écarterons les syndics de faillites (I) , les arbitres rapporteurs,
les agréés (2). les experts, les administrateurs
judiciaires.tous les auxiliaires de lajiislicc.quc la confiance
des tribunaux revêt d’un certain caractère public ; il nuit
également mettre à part les a vocal s (a ri. 42,Ord.du 20 nov.
1822) , les avoués, notaires, huissiers, auxquels leur rôle
d’officiers ministériels agréés par le gouvernement, soumis
à des règles disciplinaires, enlève le caractère d’agents
d’affaires.

Le nombre des agences d’affaires esl infini, et leur nature
très variable ; il serait fastidieux cl inutile de les
énumérer loules. Peu importe qu’elles aient pour objet
des actes civils ou de commerce ; ce n’est pas l’acle accompli,
c’est le fait de spéculer sur l’exercice de certains
mandalsqui engendre la commercialité.

Parmi les professions qui présentent les éléments de
l’agence d’affaires, il faudra ranger: la gérance de propriété
(Cous, d’Ctat, jurisprudence constante)  ; l’office de
receveur de rentes, el l’agence de recouvrements (Cons.
d’Clal, 3 mai 1831, 11.51.3.5I>) , les acheteurs de créances
(Montpellier, 20 janv. 1832, S.33.2.3 !)  !) , l’agence matrimoniale
(Paris, M janv. 188t, S.8i.2.IOO) , la direction
d’un bureau de contentieux (3).
(1) licsançon, 20 déc. 18*5, S. ^.Cô et note. Contra, Cotuiit. LWle,
i !>rév.188l, S.8I.SM3.f2) Bordeaux, 12 mars 1884, S. 8-1.2.1 ?? \ Douai, 4 j ; nv. 1882, S.S&2.
11>7.(H)  C. d’Klat, 25 avril Ifttl, Arrêts du C. d’Klat, l$tlt p. 250 ; C. d’Etat,
A. -n
238 QIATRIKME PARTIE. CHAPITRE PREMIER
A coté de ces entreprises qui existent depuis longtemps
et ont peut-être existé de tout temps, il en esl que des
changements dans nos lois ont fait disparaître: l’agence
de remplacements militaires (loi du Ier fév. 1808) , les entreprises
de traite des nègres ; il en esl d’autres que des
besoins nouveaux ont fait naître: les bureaux de placement,
qui se chargent de procurer des emplois aux ouvriers
el domestiques sans travail ; les agences de renseignements
 ; les agences de voyage, d’émigration ; les agences
de publicité (Paris, 5 août 187.3, J. trib. conint., t. 23,
p. 02)  ; les agences dramatiques, dont le but esl de fournir
des engagements aux auteurs dans les théâtres cl
concerts (Paris, 22 août 1801,./. trib. comm.f t. I0,p.ii0) ,
les agences de brevets, les agences de traduction de pièces.
Les agences de prêts sur gages (que l’on peut aussi
considérer comme des banques) sonl commerciales ; mais
ce caractère doit être refusé aux inouïs-de-piété: quoique
imposant des conditions très lourdes aux malheureux qui
y ont recours, ce sont des institutions charitables.

Depuis la seconde moitié du siècle, se sont développées
des institutions de prévoyance auxquelles le caractère
commercial a été reconnu par extension de la qualification
d’agences d’affaires.

A coté des caisses ou banques d’épargne el des caisses
de retraites (lorsqu’elles ne sonl pas gérées en mutualités,
ou dirigées par ITMal) , auxquelles on doit reconnaître le
caractère commercial, sonl venues s’établir les compagnies
d’assurances, dont nous avons indiqué sommairement
l’origine.
ïis.-p|. 1810, Arrêts du C. d’fitat, 18W, p. »*>; C. d’Klat, 2 »> avril 1817,
Arr.Hs du C. d’Etat, 1817, p. $« . Contra, Amiens, I" juin 18£LCOMMERCIALITÉ OIUECTIVE 259
Outre la vieillesse, les incapacités de travail, les revers
de fortune, un grand nombre d’événements sont susceptibles
d’affecter notre vie, nos biens, les personnes et les
choses auxquelles nous unit un lien d’amitié ou d’intérêt.
C’est pour nous garantir contre ces risques que se sont
fondées et multipliées les compagnies d’assurances. Quoique
la première compagnie d’assurances à primes date de
1788 cl la première mutuelle sur la vie de 1803, elles sonl
vraiment une création de ce siècle, et notre Code n’en
parle pas.

Ces entreprises à capitaux énormes, montées par actions,
opèrent à la façon du commerce, ayant recours au crédit
public, à la publicité, opérant sur des chiffres considérables.
Devait-on les rattacher à la commercialité ? Si l’on
n’avait pu les assimiler à l’un des actes de l’article 032.
il eùlélé désirable qu’une toi intervint pour leur donner
le caractère commercial. Mais on a pu y arriver soit par
analogie avec l’assurance maritime, déclarée acte de négoce
par l’article G33, soit avec l’entreprise d’agence d’affaires
(1).

Malgré l’autorité de MM. Lyon-Caenct Itenaiilt, il nous
parait périlleux d’invoquer l’analogie avec l’assurance
maritime,, car il ne faul pas arguer de ce qu’un acte esl
commercial en droit maritime pour qu’il le soit en droit
terrestre ; le législateur à l’égard des opérations maritimes
a obéi à certaines considérations d’utilité pratique dont le
droit commun n’a pas à tenir compte : c’est ainsi que l’engagement
des gens de mer esl toujours un actcconimcr*
(1) Cass., 30déc. 18ÏIÎ, D. 17.1.80 ; Caen, 12 mai 1810,1). 17.2.138 : Cologne,
I« fév. 1817, 1). 47.2.112 ; Cass., IGjuill. 1872, S. 72.I.2Î7 ; Dijon,
28 fév. 18tW, D. 90.2.1: ».260 yLATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
cial, il n’en esl pas de même pour le louage de gens de
service sur terre.

L’assimilation avec l’agence d’affaires nous parait plus
rationnelle ; écarlons d’abord le cas de l’assurance mutuelle,
et la question de la nature du contrat du côté de
l’assuré ; ce sonl là des fails civils par nature ; l’assuré el
les mutualités n’ont en vue que la préservation d’un risque,
non la recherche d’un gain ; cert/tnl de damno / ;*-
tattdo, non detuero caplando ; el rengagement du mutualiste
ou de l’assuré ne peuvent devenir commerciaux qu’en
vertu île la règle de l’accessoire (ari. 032, 0")  : la société
d’assurances mutuelles n’est pas commerciale, car elle ne
se distingue pas de la personne des assurés.

(Juanl à l’assurance à primes qui accepte la responsabilité
de certains risques, moyennant uim certaine somme
que lui verse l’assuré, elle fail véritablement acte d’agence
d’à lia ires : elle gère la mutualité formée par les
assurés. Dans l’assurance sur la vie, contre la grêle, l’incendie,
les accidents, la compagnie prend à sa charge les
conséquences dommageables résultant de la réalisation
d’un fail certain (la mort) ou d’événements possibles ; l’acceptation
de ce mandat, lorsque l’assureur s’offre au public
el traite avec le premier venu, constitue l’agence
d’affaires. Tous les assurés, sans se connaître, ont entre
eux le même intérêt : celui d’être couverts du risque réalisé
 ; au lien de répartir les versements proportionnellement
aux sinistres arrivés, ils paient un forfait à la compagnie,
qui s’engagea endosser les risques el à indemniser
les assurés. C’est une mutualité tacite, confiant la gestion
de ses intérêts moyennant une somme de… à un tiers,
qui consent à supporter l’aléa de l’opération, el espère
bien y retrouver son compte (I).
(I) V. Thriller. Ann.de droit commère., 189L">, toc, cil.
COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 201
3 7. — Établissements de ventes à l’encan.

Une entremise dans la circulation des objets vieux,
comme des objets neufs constitue une entremise commerciale ;
les objets d’usage déjà ancien peuvent subir des
demandes comme les objets non encore utilisés: le marchand
de tableaux, le marchand d’antiquités, le brocanteur
font trafic ; il en est.de même de ceux qui facilitent
la rencontre de l’offre el de la demande, du vendeur el île
l’acheteur : c’est en vertu de ce principe que le Code déclare
commerciaux les établissements de ventes à l’encan
el qu’on étend cette disposition aux magasins généraux.

L’établissement de ventes à l’encan esl le lieu où se vendent
soit des marchandises neuves, soil des marchandises
vieilles au plus o lira ni el dernier enchérisseur ; celui qui
dirige cet établissement fail acle de commerce ; il a loué
un emplacement, aménagé des salles, engagé des employés,
el de tout cela il cherche à tirer profil, il s’enlremel
ainsi afin de permettre la rencontre du producteur el
du consommateur, de ceux qui veulent vendre el de ceux
qui veulent acheter ; son magasin devient ainsi un lieu de
dépôt où les meubles, denrées, marchandises attendent
leur écoulement.

Les entreprises de docks, de magasins généraux, entrepôts
ont la même nature. Le Code ne pouvait pas les prévoir
 ; c’est seulement en 1802 el 1805 que Liverpool el Londres
possédèrent les premiers docks vraiment dignes de
ce nom : chez nous, ils ne datent que de I8t8 ; aussi le
Code italien les range-l-il parmi les auxiliaires du négoce.
Les magasins généraux ont pour but île permettre aux
commerçants et aux particuliers d’y déposer leurs marchandises
en attendant qu’ils en aient trouvé le placement,
262 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
les marchandises sont mobilisées au moyen d’un warrant
el d’un récépissé, litres circulants, représentatifs des objets
déposés ; les magasins généraux non seulement peuvent
vendre les marchandises qu’ils détiennent (et en cela
ils rentrent sous la dénomination d’établissements de
vente à l’encan) , mais ils peuvent prêter sur leur valeur,
ce qui les rend analogues aux banques.

Les entrepôts el les docks présentent pour les commerçants
les mêmes avantages que les magasins généraux,
les marchandises y attendent la vente sans payer les droits
de douane et d’octroi.

Un magasin général exploité par une Chambre de Commerce,
un entrepôt organisé par une commune ne constitueraient
pas des entreprises commerciales ; celles-ci ont
en vue l’intérêt du commerce et non la recherche d’un
profit.

§ 8. — Établissements de spectacles publics.

La Cour de Paris, dans ses observations sur le projet
de Code de commerce, faisait les remarques suivantes
(1) : « On avait cru précédemment devoir excepter les
entrepreneurs de spectacles de la classe des négociants :
el c’était la jurisprudence des tribunaux avant la Révolution.
Clic pouvait avoir tm fondetneul lorsque les auteurs
étaient en même temps comédiens et entrepreneurs
de leur propre théâtre. Que Molière, par exemple, après
avoir composé une pièce, s’associât une troupe, distribuai
les rôles, joignit à la déclamation les costumes el l’appareil
d’un spectacle, c’était toujours Molière, ou l’homme
de génie, faisant part au public, de ses productions, ven(l) 
Observations des Tribunaux*, l, 111.
COMMERCIALITÉ OIUECTIVE 203
dant si l’on veut les produits de son propre sol, el à ce
titre, il ne pouvait être regardé comme marchand. Mais
depuis que des individus, mettant à profit pour leur
compte les travaux d autrui, se sont érigés en entrepreneurs
de théâtres, depuis surtout que les théâtres se sont
si étrangement multipliés et sont devenus des objets de

spéculation, de ce moment les idées ont dû changer

et ont changé en elVet. »

Celte observation remarquable de la Cour de Paris est
la meilleure explication de la raison pour laquelle les entreprises
de spectacles sont assujetties aujourd’hui à la
loi commerciale. Tant que les théâtres ne furent dirigés
que par des associations d’artistes, les Enfants SnnsSoucy,
les Clercs de la Passion, les Comédiens du /foy, jouant pour
leur compte lViivre de l’un d’eux, il n’y avait qu’une association
qui ne présentait nullement les éléments d’une
entremise : Molière ne faisait pas commerce lorsqu’il
jouait le Malade imaginaire devant les gens de la Cour.
Aujourd’hui, comme dit la Cour de Paris, le théâtre, les
o'iivres des ailleurs, le talent des artistes sont devenus des
objets de spéculation, des valeurs que les directeurs de
théâtres paient souvent fort cher pour satisfaire le public
insatiable (I)  : les goûts changent, les genres se modifient,
mais le théâtre subsiste, parce que les hommes éprouveront
toujours un plaisir à voir leur histoire, leurs actions,
leurs ridicules représentés sous leurs yeux.

Remarquons que, selon notre critérium, il y aura fail
de négoce non seulement lorsque l’entrepreneur se por(I) 
Il y a comme nous le verrons des genres d’exhibitions, de spectacles
publics, où ce sont seulement les aptituJes, le talent des acteurs
qui sont l’objet de la spéculation : Pnmvro littéraire on artistique n’y
tient aucune place.201 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
tera intermédiaire dans l’exhibition d’une oeuvre de l’intelligence
et de la pensée (ce qui constitue l’achat pour
revendre) , mais loules les fois qu’à l’aide des moyens qui
déterminent l’entreprise commerciale il aura en vue de
satisfaire la curiosité el les goùls du public.

L’entreprise de spectacles esl le type le plus ancien de
ces divertissements ; par suite de changements dans les
goûls du public, ces spectacles se sonl multipliés cl leur
genre a dévié du spectacle primitif, de l’auteur jouant sur
une scène Pieuvre d’un poète ou d’un dramaturge: les
cafés-concerts, les concerts musicaux, les expositions publiques
d’objets d’art, de productions du commerce et de
l’industrie, les cirques, hippodromes, vélodromes, rentrent
dans celte catégorie des exhibitions ou l’entrepreneur
utilise les produits de l’intelligence, de l’art, du lalent,
du travail,des aptitudes physiques de certains sujets ;
il y a achat pour revendre on location pour sous-louer.

Le caractère commercial devra également être reconnu
aux établissements forains (I) (ménageries, montagnes
russes, chevaux de bois) (2) , bals publics (3) , théâtres de
marionnettes, aux organisations de fêles publiques (i) ,
panoramas, casinos, musées, à la société du .lardin d’acclimatation
(3). On devrait reconnaître la même nature à l’organisation
de courses de chevaux, de concours agricoles
ou hippiques, si la plupart du temps ce genre d’exhibitions
n’était entrepris par des sociétés ou comices, dont le but
esl d’obtenir des bénéfices à seule lin de subventionner les
(1) Trib. de paix de Liège, 2 nov. 1871, D. 73.3.10.(2) Hennés, 5 mars 1873, S. T3.2.161.(il) Paris, 11) août 1852 (/. trib. eomtn.Jfl, y. 4 »>i).
(I) Taris, 29 mai 1852 (/. trib. comm., 52, p. 245).
(5) Comm. Seine, 20 juillet 1895, l’and. franc, chronol., 01.2.10.COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 203
oeuvres protégées (I). La même solution s’impose pour une
fête de bienfaisance organisée par un particulier ou une
commune.

Nous considérons comme commerciale une société d’artistes,
celle de la Comédie française par exemple qui,
formée suivant des règles spéciales (Décret du 13 octobre
1812, dit de Moscou) (2) , n’en esl pas moins une société
accomplissant des actes de négoce, car elle a pour objel
ht production au public des ictivres des auteurs dont elle
joue les pièces.

Un acteur qui organise une représentation à son bénéfice
fait-il acte de commerce ? La question est délicate : un arrêt
de la Cour de Paris du 3 juillet 1837 (S. 38.2. l !) 3 et la
note) l’a tranchée dans le sens de l’affirmative. Il y a erreur
à notre avis : le bénéfice que l’auteur cherche à tirer
de cette représentation n’est pas la rémunération d’une
cnlremise: c’est son talent, une longue suite de services
rendus à un théâtre, qu’il met en avant pour faire appel à
l’argent du public ; les camarades qui l’entourent lui offrent
généreusement leur concours el les piècesdes auteurs
joués ne sont pour rien dans l’espérance de son gain ; il
n’y a là à noire avis aucun élément indiquant que l’acteur
fasse un acte d’intermédiaire.

Deville dan i la note citée prétend qu’il y a unv entreprise,
le fail de louer la salle el les services des machinistes
ayant ce caractère ; en elfel ces actes suffiraient
pour qu’il y ait entreprise s’ils établissaient l’intention de
la pari de leur auteur de continuer le trafic dont il s’agit ;
mais l’annonce même de la représentation, sa nature exceptionnelle
nous obligent à ne pas attribuera cet acteur
(l) C. d’Kt.,23 juin 1873,1). 7.1.3.11 ».(2) V. Duvcrgier, Collection des lois, t. XVIII.200 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
la dénomination d’entrepreneur. Il donne bien un spectacle,
cela esl vrai, mais c’esl lui-même, son art qu’il donne
en spectacle el non l’art d’autres artistes ou l’ieuvre d’un
écrivain. Ses actes dill’èrenl profondément de ceux d’un
imprésario on d’un directeur de théàlre qui s’eut remet
entre les acteurs ou les auteurs et le public.

SKGTION III. — Opérations sur le mouvement
de l’argent et des capitaux.

A côté des diverses opérations ayanl pour objet la circulation
des denrées el des marchandises, c’est-à-dire des
objets corporels d’une consommation pinson moins rapide,
l’article 032 (i° et 3°) range au nombre des acles’de négoce
toutes les opérations relatives à la circulation des capitaux,
c’est-à-dire de l’argent et des litres qui le représentent.

« Toute opération de change, banque el courtage ;

Toutes les opérations des banques publiques. »

Occupons-nous d’abord des actes de courtage qui ne se
rattachent pas nécessairement à ce sujet.

S X. — Opérations de courtage.

Le courtage consiste dans tout acte d’interposition entre
deux personnes dont l’une veut se défaire d’une chose que
l’autre désire ; il s’applique aussi bien au commerce des
marchandises qu’au commerce des capitaux.

Si l’on se borne à représenter le marchand comme ayanl
toujours pour but une opération relative à des valeurs
passant entre ses mains sans y séjourner, le courtier devrait
être exclu du commerce : loin de détenir ou de manipuler
ces valeurs (marchandises ou capitaux) , il ne fait
COMMERCIALITÉ OIUECTIVE 207
que créer une circulation qui n’existait pas ou ranimer
un mouvement qui semblait arrêté, mais uno. fois ce rôle
achevé il disparaît, et la circulation recommence sans
s’arrêter à lui. Quoique non détenteur de valeurs, ses opérations
sont des actes d’entremise d’une utilité incontestable
puisque sans lui le producteur ne trouverait peut-être
que difficilement l’écoulement île ses produits que le consommateur
serait obligé d’aller chercher plus loin.

Aujourd’hui, les oftices de courtiers de marchandises
sont libres ; leur privilège a été supprimé par la loi du
18 juillet 1800. Depuis, toute personne, pour toutes matières
(sauf l’assurance maritime et l’airrètemenl maritime) ,
peut se présenter comme courtier. Le courtier, à raison
du service essentiellement personnel qu’il rend, ne
semble pas devoir appartenir au droit commercial : c’est
pourtant à raison de cette entremise personnelle si manifeste
qu’il a été considéré comme accomplissant un acte
de commerce.

Lorsque le courtage s’applique aux elfels de commerce »,
il esl exercé en principe par les agents de change, qui en
ont, en droit, le monopole ; mais il esl exercé en fail par
les banquiers.

La loi considérant uniquement le rôle d’intermédiaire
joué par le courtier, le caractère commercial doil être reconnu
à tous les aelcsilc courtage quelle que soil la nature
des opérations dans lesquelles ils s’interposent : ils répondent
au même besoin de rapprochement de l’olfre et de la
demande : ainsi, le courtier qui se charge de la vente
d’immeubles fail acte, de commerce, car « le fait qu’il accomplit,
pure entremise, n’enlraine entre lui el ses clients
aucune obligation immobilière (I). Lorsque les deux

(I) Trib. comm. Marseille, 15 mars 1800, IX 02.3.24.
208 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
clients font un acte purement civil, l’acte de courtage n’en
reste pas moins commercial pour la même raison : ce
serait le cas de celui qui mettrait en relation un éleveur
de chevaux avec un particulier désirant acheter un cheval
de selle, par exemple.

§ 2. — Opérations de banque et de crédit.

Les opérations que la loi qualifie opérations de banque
et de change seraient mieux dénommées opérations de
crédit, ou opérations sur le mouvement des capitaux.Mlles
consistent en efl’el dans une entremise permanente dans
la circulation des capitaux et ont pour base la confiance la
plus absolue que les hommes puissent avoir les uns à l’égard
des autres, quand leurs intérêts sonl enjeu, confiance
réciproque entre l’homme d’entreprise et le capitaliste,
confiance qui est devenue aujourd’hui le principal
ressort de l’activité commerciale et industrielle.

Hans le crédit, l’espril d’entreprise entre des mains vides
ne peut acquérir la force el le développement qui lui donneront
l’essor ; la fortune entre des mains inertes resterait
inaclive et stérile. C’est le crédit qui serl de relation entre
ces deux facteurs de l’activité sociale: le cerveau et la
force, c’esl lui qui vient au secours de l’homme d’initiative,
en aide à l’homme de fortune: c’est une assistance mutuelle.
On comprend que dans un pays civilisé, où les besoins
sonl si divers el les situations si différentes, ces relations
ne soient pas facilement établies ; de là l’utilité de
l’existence de ces intermédiaires entre coux qui offrent
leurs capitaux cl ceux qui les demandent, delà l’utilitéde
ces opérations que nous appelons aujourd’hui opérations
de banque, el dont l’objet principal est de porterie capital
COMMERCIALITÉ OIIJECTIVE 200
disponible entre les mains de l’entrepreneur, et de répondre
à celle olfre el à celle demande.

C’est là la raison pour laquelle l’article 032 range parmi
les actes de commerce « les opérations de banque el de
change ».

Les opérations de banque ont pour objet le commerce
de l’argent el des litres qui le représentent ; les opérations
de change ont pour objel le trafic des effets de commerce :
ces deux genres d’opérations sont en fait aux mains des
banquiers, quoique l’article 70 (C. connu.) donne aux
agents de change le monopole «  de la négociation des lettres
de change el elfe (s commcreahles et de la constatation
des cours ». Ces officiers ministériels ne s’occupent plus
actuellement quelle la négociation des valeurs mobilières
(elfels publics el valeurs industrielles) , et pour le respect
de la loi, leur syndic signe chaque soir la cote du cours des
effets de commerce dressée par les banquiers. Nous étudierons
leurs opérations dans un chapitre suivant où nous
traiterons des opérations de bourse ( I).

Toute opération de banque et de change constitue une
entremise intéressée dans le mouvement des capitaux.

Le capital, c’est toute valeur aux mains de l’homme,
susceptible de produire de la richesse ; les capitaux, an
sens dans lequel nous l’emploierons désormais, c’est l’ensemble
des fonds disponibles ou en circulation, consistant
en Videurs métalliques, on en litres aussi nombreux que
variés qui représentent ces valeurs aux mains de ceux qui
les ont avancées.

A. Itanques privées. — Les opérations de banque, ainsi
que nous l’avons vu, sont une conséquence de la création
(I) Nous nous occuperons des opérations de cltrtn^e en même temps
que de la lettre de ebange en parlant de lacommerciatiléde forme.270 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
de la monnaie ; elles se sonl développées au fur el à mesure
des besoins du commerce, des nécessités croissantes
des grandes entreprises, des habitudes d’épargne des travailleurs
el des rentiers.

Le mécanisme de la banque va nous permettre d’assister
au mou veinent perpélucl des capitaux, el de comprendre
à quels besoins ce mouvement répond, pourquoi ceux qui
y participent interviennent dans la chaîne du commerce.

L’argent esl une marchandise comme une autre, plus
nécessaire que toute autre, puisque c’est le seul moyen de
nous procurer les attires marchandises dont nous avons
besoin.

Cn tanl que marchandise, il esl susceptible d’être prodtiil,
de circuler, d’èlre consommé ; il est susceptible de
plus ou moins d’offres et de demandes, el par conséquent
d’avoir une valeur. Le producteur d’argent, c’est le capitaliste,
le rentier, le petit employé qui, ayanl des sommes
disponibles ou des deniers épargnés, demamienI à s’en
défaire pour en tirer un profit qui sera le loyer, l’intérêt
de cet argent, ce sera celui qui vient de vendre un immeuble,
ou auquel vient d’échoir une succession ou donation
mobilière, qui vient de recevoir un paiement, qui
veulent trouver un placement de cet argent en elfels publics
ou en valeurs industrielles.

Le consommateiird’argenl, ce sera l’entrepreneur, l’industriel,
le commerçant, l’agriculteur ayant besoin d’une
somme de premier établissement destinée à constituer
leur capital fixe, pour monter nue usine, exploiter un brevet,
ouvrir un magasin, lancer une affaire, acheter une
ferme ; ce sera le simple particulier qui veut construire
une maison de rapport, améliorerses terres ; ce seront des
détenteurs de valeurs mobilières, de litres représentatifs
COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 271
de cet argent, qui, pour une raison ou pour um>, autre
voudront s’en défaire afin d’avoir des sommes liquides el
chercheront un acheteur de leurs créances (au sens large
du mol: litres de renies, acliousde sociétés, obligations)  ;
ce sera aussi le commerçant qui, ayant besoin de capital
circulant pour acheter des matières premières, vendra les
elfetsde commerce qu’il a tirés ou dont il est porteur, poulies
convertir en deniers.

Cet argent que les uns olfrent et que les autres demandent
devient l’objet d’un commerce, une matière à spéculation
: si ceux qui ont besoin el ceux qui veulent se défaire
arrivent à se rencontrer et à s’entendre, il ne se
produira aucune entremise, il n’y aura aucun acte de commerce
ni d’un côté ni de l’autre. Si j’ai 30.000 francs
disponibles m’appartenant, si Paul sachant que je consentirais
à les prêter vient me demander, en m’o lira ni des
garanties suffisantes, à me les emprunter, quand même
serais-je usurier, il n’y aura pas commerce ni d’un côté
ni de l’autre ; il se peut que j’aie olferl au public par voie
de publicité ou autrement ces 30.000 francs dont je veux
lirer parli, il se penl que Paul ail eu recours au même
moyen pour se les procurer (nous avons vu que là ne gil
pas la commercialité) , il se peut que nous ayons eu recours
à un agent d’alfaires, à un courtier pour nous rapprocher ;
de noire pari, à Paul et à moi, il n’y aura pas acte de commerce,
parce qu’il n’y aura pas eu entremise. Peut-être
ai-je souscrit des actions, des obligations, engagé mes
fonds comme commanditaire dans une a If a ire commerciale ;
peut-être Paul s’abouchant directement avec moi
me vendra-l-il pour 30.000 francs de renie française (I)  ;
(I) On sait tpie si le ministère des agents de ehan#e est le seul léjçal
pour la négociation des valeurs mobilières, il n’est pas obligatoire.272 QUATRIÈME PARTIE. CHAPITRE PREMIER
tous ces actes resteront civils pour le motif ci-dessus
énoncé. C’est que si cet argent circule, il circule de proche
en proche sans qu’un intermédiaire intervienne dans
celle circulation.

Mais supposons que ces diverses opérations, au lieu
d’èlre accomplies directement, soient traitées par un intermédiaire,
nous aurons les opérations de banque et de
change el les opérations de bourse.

L’opération la plus simple consistera à échanger des
monnaies d’une espèce contre d autres monnaies, de l’or
contre de l’argent, des monnaies françaises contre des
monnaies étrangères, du numéraire contre du papier faisant
office de monnaie ; c’est là la profession du changeur,
quelquefois exercée par des banquiers, le plus souvent
par de petits commerçants dont c’est la principale occupation.


Les opérations de banque proprement dites ont une
plus haute portée el exigent une activité extraordinaire:
le banquier esl un marchand de crédit, un marchand d’argent
 ; c’est lui qui met en relation les capitaux et l’entreprise.


a) Dépôts. — Il facilite l’écoulement des capitaux qui
lui sonl offerts on qu’il sollicite, en les recevant en
dépôt irrégulier, ou même à litre d’emprunt : lors en
elfel que le banquier, mi hVn de recevoir des deniers restituables
à première réquisition fixe au déposant un terme
avant lequel le retrait ne pourra avoir lien, il y a là un
véritable prèl, car il esl de l’essence du dépôt que l’objet
déposé soit restituable à première réquisition (art. I9H,
C. civ.).Ces dépôts sont le principal aliment du commerce
de banque, de sorte qu’on comprendrait presque à la rigueur
que le banquier n’eôl pas de capitaux personnels,
COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 273
si pourtant ceux-ci n’étaient indispensables pour rassurer
la clientèle. Les maisons de banque sont ainsi le déversoir
des capitaux momentanément sans emploi ; le banquier
se les procurera en bonifiant un intérêt d’autant
plus faible que le délai de restitution est plus abrégé, el
profilera de ces délais pour s’engagerdans des opérations de
plus longue haleine.

b) Prêts. — Il faut en effet que ces capitaux ne soient
pas immobilisés, il faut qu’ils circulent, que le banquier
en lire un profit ; il ne peut y arriver qu’en les prêtant à
son tour à un intérêt plus rémunérateur que celui qu’il
verse à son déposant. C’est ce qu’il fera en prêtant à long
terme, en stipulant un intérêt de 3 à 0 0/0 (alors qu’il ne
verse qu’un intérêt de 2 I, 2 0/0 au maximum, et en exigeant
des garanties (elles qu’une bonne hypothèque, une
subrogation dans le privilège du vendeur ou du constructeur
(art. 2103) , ou des remises de gages, comme des
litres de rente ou des valeurs solides qu’il exécutera s’il
n’est pas payé à l’échéance (I).

c) Opérations de change, escompte. — Il fera des ouvertures
de crédit qu’il garantira de la même manière el enlin
des prêts à court terme, par le moyen de l’escompte
des effets de commerce: il achètera aux négociants les
effets dont ceux-ci sont détenteurs, pour la valeur causée,
déduction faite d’une somme représentant l’intérêt à courir
jusqu’au jour de l’échéance, plus ce qu’on a appelé le
droit de commission ; si l’effet esl tiré sur une place différente,
il percevra en plus le droit de change.

d) Service de caisse. — Mais si ce sont là les opérations
principales dont se chargent les banquiers, ce ne sonl pas
(I) V. sur les opérations de banque, Maxime Veran, Des pn’ts fails
parles banquiers, Revue de droit commercial, 1891.A. •*- 1827 i QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
les seules ; ils accomplissent la plupart des opérations de
caisse de leurs clients, en effectuant pour le compte de
ceux-ci le recouvrement de leurs créances et de leurs
ellels de commerce, en acceptant des mandats de paiement,
eu pratiquant des virements, en passant avec eux
des comptes courants.

Ils font des opérations de change tiré en se rendant acheteurs
de lettres de change tirées sur l’étranger el en les
revendant au prix courant de ces effets, qui se liquident
comme toute marchandise suivant la loi des offres el des
demandes du marché : c’est un achat pour revendre compliqué
d’une sorte de jeu dans les arbitrages de banque.

e) Affaires financières. — Krifin les banquiers servent
d’intermédiaires pour lancer les grosses alfaires financières,
telles que les emprunts d’Clat ou les émissions d’actions
des sociétés ; leur intervention peut avoir lieu de
deux manières: ou bien, ils souscrivent la totalité de
l’emprunt, c’est-à-dire qu’ils achètent tous les litres, et
les revendent au public avec une prime souvent énorme
(maisl’opération esl à leurs risques} ; ou bien, ils ne font
que commissionner l’émission, lui prêtant l’appui de leur
nom cl leurs services, moyennant une rémunération
convenue, ("esl là encore une entremise dans le mouvement
des capitaux.

Souvent ces émissions sont fa îles sous la garantie d’un
syndicat de banquiers qui prend toute l’affaire à sa charge
 ; nous n’hésiterions pas à reconnaître à ces associations,
le caractère commercial (1).
(I) Dernièrement, à l’occasion de rémission des bons de l’Kxpoiition
de 1000, le syndicat dcgarantie,composé du Crédit I .yonnais.de la Société
Générale, du Comptoir d’Escompte, s’est assuré dos sons-garants, principaux
commerçants, auxquels il a demandé do souscrire un certain
nombre de bons.COMMERCIALITÉ OBJECTIVE 275
Pour être commerciales, les opérations de banque el
de change doivent être accomplies avec l’intention d’en
tirer un profil: la simple entremise ne suffit pas: c’est
ainsi qu’un notaire, dépositaire de fonds de ses clients,
lorsqu’il se charge de leur trouver un placement sur hypothèque
ou autrement, n’exigeant que ses honoraires, ne
fail pas acte de commerce ! ; le contrat n’a que le caractère
d’un mandat purement civil ; le notaire n’agit pas à son
compte ; la différence primordiale entre le banquier, le
commissionnaire ou le courtier el le mandataire, consistant
en ce que le mandataire n’a pas d’intérêt pécuniaire à
l’entremise qu’il exerce (I).

Ainsi, grâce aux opérations de banque, grâce à l’intermédiaire
du banquier, nous avons vu l’offre mise en relation
constante avec la demande, les capitaux disponibles
allant de l’homme d’épargne à l’homme d’entreprise, le
banquier répondant aux besoins du producteur el du consommateur.
Par les opérations de change, le papier conimereable
représentatif de marchandises et d’argent, passe
de main en main, faisant fonction monétaire, grâce à l’office
du banquier, allant de celui qui veut le vendre pour
en réaliser la valeur, à celui qui vent l’acheter pour effectuer
des paiements dans des places données: aussi est-ce
avec raison qu’on a pu dire que le banquier est un « marchand
de capitaux ».

IL ltangues pnblignes. — Le paragraphe 7 de l’article
032 ajoute aux actes de commerce : « toutes les opérations
des banques publiques ». C’était bien inutile à dire ;
de ce qu’une banque est placée sous la surveillance el le
contrôle du gouvernement, il ne s’ensuit pas que sesopé(I) 

Mn ce sens, Nancy, 30 déc. ISIS, S. EO.2.578 ; Cacii, 10 août 18ô7,
S. 58.5M01.
270 oi-ATRIÈME PARUE. — CIUPII'RE PREMIER
rations ne soient pas commerciales: la Manque de France
el celle d’Algérie, à part te privilège qu’elles ont d’émet*
Ire i\^ billets au porteur et à vue, sont des banques,
comme toutes les autres, ayant peut-être plus de crédit,
leur ancienneté et Iccontrôlcde ITIlat inspirant confiance.
On pourrait être tenté de dire que le Crédit foncier de
Franco, à raison du caractère hypothécaire de ses prêts, ne
fait pas commerce. Mais pourtant, ce sonl bien îles opéralions
de banque auxquelles il se livre*, il emprunte par
émission d’obligations foncières el communales ; il reçoit
des dépôts, escompte deselfets de commerce, faillies opérations
de caisse, el consent des prêts aux particuliers el
aux établissements publics: le caractère immobilier de la
garantie qui lui est accordée, la longue durée du prêt pas
plus que la surveillance du gouvernement ne peuvent
retirer à ces actes le caractère essentiel d’opérations de
Italique et de change.

§ 3. —• Opérations do bourse.

La multiplicité des sociétés par actions, sociétés industrielles
(compagnies de chemins de fer, sociétés minières,
compagnies de gaz, d’électricité) ou sociétés financières
(banques do diverses espèces, sociétés d’assurances) , l’augmentation
sans cesse croissante des titres de rentes, correspondant,
hélas ! à l’augmentation do notre dette, ce
développement énorme de la propriété mobilière incorporelle
a donné naissance à un mouvement immense de
transactions cl de spéculations survaleurs mobilières négociables.


A côté des achats ou des ventes faits à la Kourse par
les détenteurs de capitaux pour les placer ou par les pro-
COMMEKCtALITÉ OHJECITVE 277
priétaires de titres pour s’en débarrasser, à côté des sous*
criptions d’aclions el d’obligations, à côté des achats et
ventes de toutes ces valeurs, qui sont des placements de
père de famille et peuvent se faire directement ou par intermédiaires
(I) , se placent les opérations de spéculation
et d’agiotage,qualifiées opérations débourse, et quoique*
(oh jeux de bourse.

La jurisprudence, avons-nous vu, étend aux meubles
incorporels (titres de créances, effets publics, valeurs industrielles) 
l’application de l’article 032, en les comprenant
parmi les denrées et marchandises ; et c’est avec raison ;
on doit entendre par « marchandises » dans l’esprit de la
loi toute valeur de nature mobilière (merx)  suseepliblo de
satisfaire aux besoins de l’homme et en tant seulement
qu’elle est utilisée par lui, c’est-à-dire capable d’avoir une
valeur « fixée par la libre el naturelle concurrence du
trafic  ».

Dès lors, nous allons voir que les valeurs mobilières
sont soumises aux mêmes opérations que les meubles
corporels,

La Cour de cassation, dans un arrêt très net et fortement
motivé (Civ., 20 août ISOS, 1). 08.1.439) , a posé ce
principe absolument exact : « Que si les opérations de
bourse sur les effets publics ne sont pas nécessairement
par elles-mêmes des actes dé commerce, elles peuvent
d’après les circonstances cl selon l’objet que se propose le
négociateur constituer des fails commerciaux et que l’ha(1) 
Les opérations sur valeurs officiellement cotées peuvent se faire de
deux manières : ou par intermédiaires, et l’on ne peut légalement s’adresser
qu’à des agents do change (art. « 7. C. connu.) : où directement entre le
vendeur et l’acheteur, lorsque ces deux personnes sont d’accord pour
conclure l’opération (Arrêté du 2î prairial au X (art. 4, al. 2)  ; Cass.,
21 mars 1893, D.9&. I.y).27N oiMuitMMi ; i*vitiM . •iiviiuti: M ;i ;\jii,kbitude de Nemldaltles opérations peul donner à celui qui
s’y livre dau^ des vues de trafic ta qualité de commerçant
(I ;. " Quelles sont les circon-lances qui vont donner
aux opérations sur valeurs mobilières le caractère roui
merrial .' ee sera conformément h notre erilériuiu l’exisleuee
d’une ciilrcmite aspitaul au lucre.t-ll titre de renie est émis par filial, une société émet
des actions ou des obligations ; nous assistons â la création
delà rielM^^eipii va circuler et s’oifri raii public, ou s’établir
de suite dans le portefeuille du rentier qui en tirera des
revenus, qui la consommera, écniimniqucuicul parlant.
Le fail de celle production « l’une valeur n’est pas commercial
de la part <le l’Clal, m ;iîs il |Vs| de la part d’une société
qui se livre au commerce, comme accessoire de son
négoce (art. 0*12, 0*/, ou même depuis la loi d’août IM’t,
de la pari de toute société même à objet civil ayant emprunté
la forme commerciale, Désormais, le litre cl lancé
el va faire l’objet d’enlremises >uccessjves ou s’arrêter
immédiatement dans le portefeuille du souscriplciirou du
* ouiiuandilaire : de ta pari de ces derniers, pan de commerce,A. Munîtes de spéculation. --- Mais l’Clat emprunteur
ou la société s’est adressé à un banquier, ou a un syndicat
de banquiers ; ceux-ci ont souscrit pour l’opération
intégrale ; ils revendent souvent avec, une prime considérable,
profitant du crédit que l’opération trouve auprès
du public ; mais celte vente n’a pas lieu dircclcuicnl ; des
agents de. change ou des coulisser* ont reçu « le leurs clients
l’ordre d’acheter 100.000, 200.000 francs de ce* litres ; il(I) A l’égard d<"i valiMUM in liHiréll’t et d« M op^ratlom do |/onrH<: et »
K<'u« *r.d, V. duiM c<; « «: »ei : i'.nm., '-il inii IH7.I, II. SI. 1.41a ; l-'i juin IWt,
II, 75.1.IW.
i:o\lMi.la.ltt.HE oitJM.im. 27îl
les ont achetés au comptant ou à tenue, celui pour lequel
l’achat est lait a revendu à terme (fin eonranl) ou
pour un tenue plus éloigné que son achat ; il espère une
liaii—edans fescouis ; d’un autre côté un baisera vendu
à découvert des lilres qu’il n’avait pas, espérant acheter
le jour de la liquidalion à un prix inférieur a ce qu’il a
vendu, comptant sur une baisse qui ne s’est pas produite ;
il a prolongé son opération pendant un mois encore parle
moyeu d’un report, et liualcmciil sa spéculation a réussi ;
plus simplement encore, c’est un paiticulier ayanl des
fonds disponibles pendant nu ou deux mois qui a acheté*
comptant au banquier 1000 litres avec l’intention de les
revendre d’ici deux mois quand la mise en marche de la
société aura fail monter les cours ; dans Ions ces exemples,
entremise du banquier, de l’agent de chaude, du coulis
sier, du spéculateur à la liante el à la baisse, il y a commercialité
parce qu’entre les mains de tous ces intermédiaires,
le titre, t’arment ne fail que passer, se maintenant
dans l’état instable d’une marchandise qui n’a pas encore
trouvé de consommateur.

(les diverses opérations que nous déclarons commerciales
n’ont pas été sans soulever quelques résistances « ht
la part de la jurisprudence.

IL lé agent de change est-il commerçant ? — D’abord
raient « le change, en tant qu’officier ministériel, peut-il
èlrccoiniiierçanl ?La jurisprudence esl définitivement lixée
en faveur « le l’affirmative 'l) , malgré l’article 8a 'Connu.) 
qui leur interdit « b* faire « des opérations de commerce et
de banque pour leur complu », malgré leur caractère d’officiers
publics ; a Attendu, « lit la Cour de Paris (22 janv.
187. !»jque les agents de change sonl des agents iutermé(I ;

IJord’-anx, 21 mai \m>, S. M.ïM ; I'-.IÏH, 22 janv. IW », H. W.'IW.
2S0 iil’itlUEME l’Ait !IE. — Cil API Ut »; PltEMIEK
diaires d’actes de commerce ; que leur rôle consiste dans des
opérations « le courtage et de commission réputées actes de
commerce par l’article 032: « pie la prohibition de l’article
S.'i doit s’entendre des agissements étrangers à leur
profession et ne peut retirer a leurs actes professionnels
le caractère de commercialité qui leur appartient. >» —
M. Thaller (I) « louue en faveur « le la commercialité un nu*
tre argument tiré « le, l’assimilation entre les actes accomplis
par les agents de change el h'S coulissiers, intermédiaircs
non reconnus par la loi ; ceux-ci font certainement
des actes d<! commerce ; il en esl de même « les agents do
change ; leur fonction publique m ; leur interdit, comme
aux notaires, que l’immixtion dans des actes qui ne sont
pas « le leur profession.

Si l’on examine maintenant la question « le savoir si le
particulier qui achète des litres et les revend ensuite fait
acte « le commerce, elle est plus délicate el a élé l’objet de
décisions nombreuses.

Pas de difficulté pourtant, dans le cas où un particulier
achète ; comptant el se fait livrer les titres dans le but de
revendre (dus lard au moment « le la hausse, —pourvu que
l’intention de revendre el de tirer prolit de celle revente
résulle, soit directement de l’acte accompli, soit « des circonslauces
de la cause »,

La circonstance dont la Cour de cassation fait dériver
l’intention de revendre est l’habitude de se livrer à des
opérations de ce genre, nombreuses et réitérées ; ce n’est
pas qu’un achat isolé, opéré dans ce but, soit civil, mais il
sera presque impossible de savoir s’il a été fait « lans le but
de revendre ou de faire un placement ; tandis que le fail
d’un individu qui a opéré .f>,t0 acquisitions de titres, sui(I) 
Ile ta faillite des agents de change.COUMEKCIAUTi ; OIUECIIVE JJKI
vies dans un délai variable de la revente d« * ces mômes
litres, alors surtout qu’ils sont à la hausse, établit une
présomption jucin tantum permettant ! de juger presque
avec ccrtilinlc que chacun de ces achats a été fail dans
l’intention de revendre (t).

De ce que les marchés do ce genre avaient le caractère
commercial, lorsqu’ils étaient accomplis par le client de
l’agent de change dans un but de spéculation, les Cours
ont conclu avec raison que le mandat donné à l’agent « le
change, toujours commercial vis-a-vis de celui-ci, puisqu’i'
esl commerçant, pouvait être tantôt civil, tantôt commercial,
suivant la nature de l’acte accompli par le donneur
d’ordres, et que les difficultés relatives h l’exécution
de ce mauilal pouvaient devenir de la compétence dis
juges consulaires (2).

C. Jeux de bourses, — Le cas que nous venons d’examiner
d’un particulier donnant à un agent de change des
ordres successifs d’achats et do ventes « le valeurs cotées
esl le plus simple: il sis résout en somme a la recherche
de l’intention du donneur d’ordres. .Mais ;i côté de ces marchés
au comptant ou à terme, qui ont une existence réelle
parce que les parties ont l’intention de les réaliser, de
livrer et de recevoir « les valeurs, le Parquet des bourses
(I) fiaxi., 15 juin 1874, l>. 75.1.158* 4 juillet 1*81, S. 8J.I.15 ; Ci janvier
188-', S. Xl.i.'m-, 7 février l« : »i, l>. tit.1,411. « Attendu,dit l’arrêt
de 1874, qu’il résulte de-s faite que fi,,, a fait à lu Itourno « tu certain
riombro d’opérations mir les actions commerciales dan » une pennée do
spéculation, et qu’il avait l’habitude de se livrer a ce ^enro de négociations.
>'(ii)  CaB*., W aofit 1HU8, D. « Ï8.I .M » ; — Aix, 16 Juillet 18>SI, S. « >.<>. |(/J.
fîelto Holution a pointant kit combatliie par Dutruc (Nolo SOUK Cass.,
CI juillet I8.7J, S {/J.t.OW.) — l.o caractère commercial du mandat lorsque
l’ordre donné est un acte de .spéculation ne nous paraît pan corilwttahle,
en vertu de la théorie de l’accessoire ou « le la commercialité par
destination, que non » verrons plus loin.
abrite un grand uouibre d’autres opérations sur valeurs
cotées ou non cotées (plus de 120 milliards par an) qui
sont pour la plupart « les.spéculation* ou des/W/r de bourse,
parce que les achats et ventes intervenus entre tes parties
n’ont pas en vue des placements sérieux, mais des réalisations
deditréreiices,

l’ne jurisprudence presque unanime, antérieure à 188a,
refuse te caraclètv commercial à ces marchés, « pii pourtant
sont la spéculation la plus évidente, la [dus llagranle
qui puisse se manifester dans un acte juridique, puisque
e'e*l de ces opérations que vient ce mol employé à tout
propos pour désigner l’acte de négoce.

Depuis la loi du 18 mars ISS. » qui a réduit presque à
néant l’application de l’exception « le jeu et en quelque
sorte supprimé le jeu de bourse, la question aurait dû
perdre heaiicuiip de sou intérêt, le caractère illicite « les
marchés a terme ayant presque disparu, il aurait semblé
que l’exception « le jeu ne « lût plus triompher que dans des
cas exceptionnels (I). Néanmoins, comme il est encore
possible que certaines opérations de bourse présentent les
éléments « l’un pari, et surtout depuis que la jurisprudence
la plus récente accueille l’exception de jeu, soil directement
comme avant ISS.'i, soil « l’une façon détournée, eu
ce qui concerne les valeurs non e« dées passées eu coulisse,
— la question mérite d’être examinée.

Les auteurs et les arrêts ibuiuenl deux motifs à l’appui
de leur opinion: ces actes sont illicites ; ce sonl de plus
îles marchés liclifs (2). Ce sont des actes illicites ; ils se
(I) V. Haudryd/icaiitinerè', /'récit dr droit ricil, III, w 88*J ; llauinout,
Itecuc du cotninerceet de. Vindaslric, juin IKIM ».Ci)  fliss., 27 juin IKKÎ, !i mars |JK>, S. Kr ». 1.211 (note |,ubbé)  ; Aix,
0 mai IHtîl, S. ti-2.2.mll ; l’aria, 28 décembre 1« 8I, 21 juin, 22 novembre,
 !U décembre IH*4, Id avril I8<V, S. HV2.122,
résument en elfel en un jeu, un pari sur la hausse et ta
baisse « les valeurs cotées ; les opérations de ce genre ne
sonl pas reconnues par la loi (art, UMî.'i ; (V. aussi Hozérian,
La ltuttr^\ n° .'IS*> bis).

.Nous l’avons vu,ce qui esl illicite n’est pas incompatible
avec ci' « pii est commercial ; sans « huile le pari u'existe
pas au regard de la loi, mais s’il existe eu fait, il n’en
contient pas moins les éléments qui le rendent commercial
ou le laissent civil.

I.'a« te est un marché liclif, ajoiilc-l-ou : les parties ont
entendu iw st« régler que par dilVércnces ; il n’y a donc ni
achat, ni vent »', doue pas d’achat pour revendre. — Mais
d’abord la plupart des marchés de bourse, « les marchés à
terme ne sont pas liclifs, ils ont une existence réelle ; le
but de celui qui les accomplit est « le faire une opération
sérieuse souvent préparée depuis longtemps ; les contrats
de spéculation exigent une prévision savante « les phénomènes
éconoiuitjues et politiques qui peuvent inlluer sur les
olires et les dcmainlcs de titres, et si les règlements n’ont
lieu « pie par dilu-rcnees, c’est pour simplifier les liquidations.
Ce règlement par ditférences n’ayant lieu qu’en
vertu d’une convention postérieure à la conclusion du
marché, l’exception « le jeu ne sera pas applicable, aux
tenues « le la loi « tu 18 mars 188" ».

Oui, le manhé devient liclif lorsqu’il n’est qu’un pari
sur un événement « pudeonquo a. déchéance de la prochaine
liquidation, loi-qu’il est fail par un (ils de famille ruiné,
par un joueur d’occasion, et la jurisprudence a parfaitement
raison ; l’opérateur ne vise qu’une chose : la « lillereuce
« les cours, qui lui fournira le gain espéré ou lui fera
subir la p« trle. .Mais, même alors que dans son esprit le
contrat n’a aucune réalité, qu’il cache une simple mise
« .H \mu MI: r\i !iu:.« KM’Illii: ilîlMlllt
aventurée, le joueur n’a I il pas une contre partie qui a pu
agir sérieusement ' Ya-l-il pas « loi,né à l’agent « le change
un ordre que celui-ci « *st h'iiu d’exécuter ? el si le marché
est liclif dans l’intention « lu joueur, il n’en a pas moins
une existence réelle à l’égard des autres coulraclauls ; c’est
« un pari unilatéral  » ! s’il esl valable el ré« I il conserve
sa nature d’ado « le trafic ; un contrat ne change pas de
nalure parc »! qu’une partit ! a l’intention de m » pas exécuter
ses obligations ; il sera donc commercial, quoique qualilié
jeu débourse, el ce sera au tribunal de commerce à slaluer
sur la validité de l’exception de jeu (V. en ce sens, note
Labbé, sous Cass., S.'i.l .211) (I).

I) , L’engagement (lu commanditaire ou du souscripteur,
— Si, au lieu « le suppléer un litre émis par l’Clal ou par
une société en commandite ou par actions, faisant l’objet
de spéculations nombreuses et variées, nous prenons ce
litre à l’étal « le repos el « le valeur « le portefeuille, acquis
par un particulier pour en faire un placement, quelle sera
la nalure des opérations ainsi faites ?

l’ne société veut se fonder pour exploiter une imluslrie
quelconque, el se livrer à des actes de commerce ou même
« les actes purement civils : un Clal fail appel au crédit pour
couvrir son emprunt : la pelile épargne, les deniers disponibles
entre les mains des gros eapilalislos si ; précipitent
pour trouver là un placemerl, sinon rémunérateur tout
au moins Irampiille ; le public n’empresse autour des
souscriptions.

Quelle va être la nature de celle souscription de la
part de ceux « |ui n’y voient qui ; l’occasion de faire un
placement, cl n’oni pas abinitio rinlenlion « le revemlre ?
(I) KM cithcus: Aix, aimant 1841, I ». Vi.'i.Tl »; Mi juilbd IMSI, S. ftj.v.
IW ; PariH, 28 décembre 1881, 10 décembre 1884, S. Kt.'l.ïtl.« OMMI.I !» IUIII. otiii* IIVI: -JiH'\
INnir la souscription « l’un tilre « le rente ou « le litres d’une
société à ohjel civil (avant \H(.K\)  pas do « huile : ou « 'si d’ae« «uni
pour iveoiiuailre à l’engagement ta uatuie civile (au
moins cela résull« «des arguments donnés dans l’hypothèsu
suisante ».

Mais, au contrains U>> titres émis soûl des parts d’intérêts
ou « les actions d’une commandite, des actions
l’une surjeté anonyme constituée « laits un but commercial.
Celle souscription d’actions, cet engagement du
commanditaire sonl-ih « les actes civiK ou de commerce ?
Hemarquons que la souscription n’es| pas un aehal,
c’est un contrai suigeneris faeitt utiles tut do utiles, c’est,
suivant la « léliuitiou « le MM. Lyon Caen « I Ile uaull, « Pacte
pur lequel une porsoniM » s’engage à faire lin apport pour
ditvenir actionnaire ou intéressé dans une société  ».

La solution « ht celte « pieslion a donné lieu à un grand
nombre d’arrêts et à de longues discussions d’auteurs, surtout
à l’égard « lu l’ommandilairc qui semble lié plus intimement
à la société qu« ! l’actionnaire ; cependant depuis
ISII7, l’intérêt du débat a considérablement « limiiiué par
suite de la suppression de la contrainte par corps et de
l’allribuliou par la loi « lu Ci juillet CS.'iii (nouvel ail. lî.'ll) ,
des procès entre associés de commerce aux tribunaux consulaires ;
il existe pourlant à d’égard « h' la capacité du
minime « d « h:' pouvoirs du tuteur: le mineur ne pourra
pas, si ces actes sonl commerciaux, souscrire « factions
dans une société, et son tuteur ne pourra pas le faire pour
lui(l).

A l’heur* ! actuelle, la jurisprudence de la Cour « le cassalion
à la« |uelle se sont successivement ralliées toutes les

(I) l.yon« Ca<;n, note KOU« l’un’*, tfi mai 1885, S. 8.VJ.97.
281 »« ji virai wr. ruuu:.cuu'iiiti: tiu ;\iii:aCours « d l’opinion des auteurs même les plus récents <!) 
ont Irauché la question dans h- « -eus « le la coiuuierciatité
h* la soiiscripliou d’actions el « t’iulérêls.Ces arguments puisés dans les dilférents arrêts sont les
suivants ;C« îs commanditaires uc smtl pas comme « »n le prétend
de simples bailleurs « |c fonds ; ils suul « les '< associés
bailleurs de fonds », « lit l’article ~-t « !u Code <le commerce
(2) , ils parti ipenl cuinine l« ds aux acte- accomplis
par la société, et eu même temps aux « tiauces de héuéltci s
qu’elle peut réaliser (UJ, ils no sonl pas de simples prêteurs
dont le héuéfii'o espéré est toujours |e même, l’intérêt « le
leur argent ; ils ont la possibilité d’avoir des hénéliees
considérables e| le risque de subir des perles ; ils courent
donc ainsi l’aléa « lu commerce entrepris par la société ;
d’ailleurs, « jii ind même ils ne feraient pis le commerce
par eux-mêmes, ils le feraient par intermédiaire, et s’il
leur est interdit de s’immiscer dans la gestion, « 'est « lans
leur propre intérêt, << a On de les préserver « lu lisijue de
perdre plus qui ! la somme qu’ils ont commanditée {îj »,Ces mêmes motifs ne sont pas tout à l’ail applicables aux
soiiscripti'iirs « radions ; tes arrêts se bornent à luire ressortir
le earaclèri' « le spéculation inhérent à ces engag »'nients
 (o) , el lireul argument de « •« • que l’arliele I ».'I2 (i"j,
classant parmi les actes de commerce les opérations « le
hamjue, « c’est évidemment une opération commerciale
que celle qui consiste à verser des fonds dans une maison(I) l.you-Ou'ut et Itciiault, Traité, II, n« 4J0 ; — V. ausni, VavasM-ur,
Traita des .toc. cio, et eonnaeir., t. I, re » 288 c\ îf,2,
(1) (ir.'iiob !. », î5 février 18.',7, |>. ,\y.„'. !' ».{■il i:u>H.,:ta« iiit HC*i, I ». fy-.l.ai:t ; — I'HIM, .il rn:.i 18-SÏ, S. Kt.'iM’i,
(4) lireuoldo, '« £ » février 18,77. précité,
(i) Cass., ,'t août 18.7) , piécilé.
de hau« |ue eu vue de prendre part aux bénéfices résultant
tu mouvement « le ces tonds confondus avec, « l’autre*  » (\)  ;
en UU uud, l’aclc est commercial, paivc qu’il est une participaliou
aux actes acemuptis par la société, ces aides étant
commerciaux par eux-mêmes.

Nous ue nous attarderons pas à « lisent »' !* les arguments
divers mis eu avant pour soutenir la théorie « le la coinmcri-ialité
« le rengagement « lu souscripteur « l’aclions :
guidé par uoliv lil « oielmleur, il nous esl facile île voir
que la souscription faite par un particulier dans le but de
placer ^' !i fonds n’est pas un a« *t« ! « h » commerce,

'l’ont d’abord, nous contestons que, p ;ir le fail « le sa
souscription ou « h* l’apport « I »! sa pari, l’actionnaire ou le
commanditaire participe aux a« *|es accomplis par la société ;
celle participation est évidente, incuiiiedahle « le la
part « les associés eu nom collectif, puistpie ce sont euxmêmes
qui passent les actes rentrant daiislobjcl de la société,
<|ui accomplissent Ion* les acles de ges|jou, Cn estil
de même du commanditaire ou « le raclionnaire ? l’ae
lionuaire ne représente qu’un morceau <!« • capital, il n’a
puni pouvoir <l« ! surva-illance « lan* le gouvernement de la
société ; il ne signe ; rien, il u« ! s’engage pas : les actes sonl
exercés en dehors « le lui ; la position du comiiiaiidilaiiv est
ta même, soit « ju'il ait une action, soil »pi'il ait un intérêt,
la position « le celui-ci dans une commandite par intérêts
pourrait, seuilde-ldl, se rapprocher de celle de l’associé en
nom colleclif, \ raison *U>.\'intttitus’ personne ; mais il n’eu
esl rien ; il resle absolument étranger à la gestion ; l’article
27 « lu Code « le commerc »* lui ini"crdil formellement « le
s’immiscer,« lesoi le,« roinmedit spirituellen »« !iil.M.Miebaux(I) 
Casa., J5I février 1814, I). 14.1.t’,5.

Mellaire(l) ,  » qu« t le commanditaire u« t pourrait faire en
n’engageant qu’un acte « le commerce, celui qui l’empêchera
d’eu faire d’autres •>,

On a aussi invoqué la spéculation : mais nous avons vu
qu’il « '.st impossible, « le s’attacher au seul élément spéculatif
pour « listiuguer l’acte commercial de l’acte civil: comme
on l’a parfaitement dit, en tant que chacun cherche la sa*
tisfaclion de son intérêt tout le monde spécule ; si l’on ne
devait voir « lans l’acte « le souscription d’actions que IVspoir
du bénéfice, l’engagement en question serait commercial,
même pour le bailleur de fonils d’une société a ohjc ! civil
(« lu moins avant !S !W)  ; cela est insoutenable ; qu’importe
pie h'.s fonils souscrits servent à la création d’une société
commerciale, « pi'ils soient destinés à accomplir des opérations
de banque ou à faire marcher une usine ou une compagnie
d’assurances, il n’y a pas de la part de celui qui
souscrit, même comme associé, h » fail d’entremise sans lequel
n’apparaît pas la commercialité ; le souscripteur tire
les fonds de sa poche, il les remet a la société ; celle-ci les
emploie a l’usage qui lui convient d’après ses statuts et sou
objet ; les deniers sont consommésaussihU ollerls, ou plut« M,
ils commencent à être utilisés pour produire de nouvelles
richesses.

Ainsi donc, non seulement il esl coulraire à la loi de
déclarer commercial rengagement du commanditaire
(l’ail. I ».'t2 n’énumère pas « el acte parmi vvuxqu’elle réputé
commerciaux) (2) , mais, ce système est irrationnel ; il est
également contraire à l’histoire de la commandite, qui,
comme on le sait, fut organisée au XIIe siècle aliu de per(I) 
Reçue de droit commercial, 1804, l,p. 117.(2} A l’invcrtio, le Code Malien (art. 'A, le) , diMar« ncb's de négoce * le »
ventes et achats »le parts et actions dans les sociétés commerciales ».
« ;« oi\u:ia.« \|.in ; oitji:« :iivi: 281) 

nu lire à « 'eux « pii n« ' pouvaient faire le commerce de s’intéresser
aux alla ires commerciales, sans déroger el sans
violer la prohibition « lu prèl à intérêt, édictée par la loi canonique
(I).

Mais « lès <|u'apparailra l’entremise, si nous supposons
par exemple un banquier usant des fonds qui lui sont
remis eu dép« M pour les faire fructifier eu souscrivant « les
actions « le sociétés, nous n’hésiterons pas à reconnaître
la commercialité: car il* > aura abus nue opération « le
banque.

C. Cessions d’tu'lions. — La controverse qui sVsl élevée
sur la nature de l’engagement « lu commanditaire ou « tu
souscripteur d’actions d’une société commerciale s’applique
soil à la cession « ht la pari « l’intérêt du commanditaire,
si elle esl susceptible de cession aux termes des statuts
sociaux, soit à la cession « l’une action.

A notre avis, la cession entre les parties ne peut être
qu’un contrat purement civil, soit quVIle soit faite « lircclemenl
soil par l’intermé« liaire « l’un agent « le change: il
n’y a pas du c« Mé « tu vendeur ni de l’acheteur « l’entremis »;
commerciale : le titre passed’un patrimoine dans un autre
pour y rester (nous supposons bien entendu que l’achchuir
opère eu vue d’un placement, et non « l’une spéculation ou
d’un jeu ; d’ailleurs il n’y a pas achat pour revendre).

Ces Cours « le llordcnux et « le Lyon, poussant jusqu’à
leurs dernières limites les conséquences rationnelles « te la
théorie de la commercialilé des souscriptions, ont par
deux arrêts reconnu la même nalure aux actes de cession
(I) Mu notre sons, Micliaux*ltellair<*, toc. rit. ; l’an »., 22 févr. I8TC », |>.JÏM.ytiB j Dijon, 21 mam 1851, I). .V ».r^ ; 4 août I.W, |). 58.2.117 ; AuKers,12 mars 187.' », S.74.2.214 ; Paris, 2<* janv. 1874, S. 7« .îî,3. V. aussiTliallcr, Ann. de dr. commère., 18*. »"*, lue. cil.A. - I !»2110 I.II'.VII ;IÎ:MI-: eAiiiii:, — CIIAMIKI: I'III:MII:U
ultérieurs (Hordeaux. Il) novembre 1830, Lyon, 20 juin
1830, 1). Itépert.. v° Acte de comm., n 0' 79 et 81 ; Cf. Conclusions
de l’avocat général Valentin, sous Lyon, 7 lévrier
1850, I). . !il).2.l:*:i)  d).

La Cour de Lyon dans un autre arrêt (7 février IS’iO,
précité) , el la Cour de cassation (21 février 1860, I). 00.
t. I2ÏJ) n’ont pas osé aller aussi loin que le* deux arrèls précédents ;
mais si les arrèls de 1830 et de I83ÎJ oui été plus
hardis, ils ont été plus logiques : « lire que la souscription
d’une action est un acte de commerce el que la cession « le
celle même action esl un acte purement civil, surtout
après avoir argué de ce que la souscription est l’acquisition
d’une part « l’associé, c’est faire une cote mal taillée :
ou l’acte d’acquisition esl un acte « le commerce, parce
qu’il a fail « lu souscripteur un associé parlicipanl’aux opérations
« le l’entreprise, « il cette part, qui est l’action, a de
ce fait ac« |iiis aussi le caractère commercial, entraînant
avec elle chez ses « lilVérenls eessionnaires les parcelles « le
commercialité qu’elle contient ; —ou bien, l’acte de souscription,
comme nous le soutenons, est purement civil,
cl la cession l’esl aussi ; or, nous avons démontré « pie la
souscription n’est pas un acte de commerce: elle a fait sans
doute du souscripteur un associé, mais la qualité « l’associé
disparaît devant celle de bailleur de fonds, de fournisseur
« le deniers ; le contrat n’est pas fait intuilu persomr, mais
intuitu peruniv : le commanditaire, ou le souscripteur
n’est admis dans la société, ne reçoit « le « Iroits qu’à raison
de la quantité d’argent qu’il apporte ; or » de sapait, le
fait même de cette remise « l’argent n’est pas commercial.
(1) « La. cession d’une action, dit-il, de même qu’une substilulion d’associé
est tu » acte commercial au premier chef: elle sera si l’on veut ce
dornkr acte de l’actionnaire codant et k premier du ce.ï.*ionnaire. »(■OM.MC.l’CIAMIIv OlUi:CTI\T 291
Mais vouloir que la cession de l’action ou « le la partd’inlérèl
soil civile, alors que la souscription esl commerciale,
c’esl reconnaître soi-même la fausseté des prémisses posées
: la cession confère au cessionnaire, à l’acheteur, au
donataire certains droits ; ces droits sont les mêmes cl de
la même nature que ceux du cédant,ils n’ont pas changé par
ce fail seul qu’ils ont séjourné pendant quelques jours ou
plusieurs années dans le patrimoine du souscripteur ; il a
fait ab initio un acte « le commerce, l’acte qui l’a fait entrer
dans la société ; en se retirant, c’esl-à-dire en cédant sa part
el ses droits, celui auquel il cède lui esl substitué juridiquement,
esl subrogé dans ses « Iroits, et fait également
acte « le commerce en entrant à sa place dans la société.

Nous ne lirons pas argument de ce que, dans le système
adverse, l’accès des sociétés serait impossible aux magistrats,
aux avocats, aux mineurs, à tous ceux qui ne peuvent
exercer d’actes de commerce : la conséquence pratique
d’un système ne doit pas nous le faire écarter.

La Cour de cassation dans l’arrêt de 1800 évite ces conséquences
en argumentant de co. que «  les opérations dont
il s’agit ne sont pas comprises dans rémunération des articles
631 et suivants, au nombre « le celles qui constituent
par elles-mêmes des actes « le commerce ». C’est s’en lirer
par une échappatoire qui n’a rien de juridique, car si l’article
032 est limitatif quand on veut « léclarer commerciale
la souscription, il ne doit pas l’èlre davantage lorsqu’on
attribuera la même nalure à la cession du même litre.

C’est donc une inconséquence qu’on évite en admettant

avec notre système que le fait de souscrire des actions

dans une société commerciale ou de s’y engager comme

commanditaire reste un acte purement civil (t).
(1) En notre sens: Paris, Ut mai 1848, I>. 49.2.89 ; 24 ma » 1849, D.
49.2.175 ; Lyon, 17 juillet 18$*, D. 84.2.180.
CILUUTUK II
I.OMMF.HCIAUTr': SUIUEC.TIVK, OU l’Ait DESTINATION.TIIÉOIU »; w. I.'ACCKSSOIUK.SECTION I. .Vu signification. — SECTION II. Ses origines. — SECTION III.
Sa portée. — SECHON IV. Conditions d’application de la règle. —
§ l. Application aux contrat*. — A. Achat d’un fou<!s de commerce.
— IL Contrats relatifs au commerce. — (J. Vente d’un
fonds de commerce. — S 2. Application aux quasi-contrats. —
S li. Application aux df'lits. — § 4. Xoiiupplicaliou aux quasi*
délits. — SECTION V. Ile la présomption de commercialité.
Jusiprici, la loi, pour « lislinguer les actes commerciaux
des actes civils, prenait pour base la nature de l’opération
réalisée, l’objet « le cet acte : dans les deux derniers paragraphes
de l’article 0'12 elle change sa manière de faire:
elle envisage soit la forme de rengagement, soil la qualité
du sujet, de l’un des ailleurs de l’acte. Ce sonl les théories
de la commercialité de forme cl de la commercialité subjective.


A vrai dire, l’étude de ces deux nouvelles théories ne
rentre pas dans la théorie de l’acte « le commerce, stricto
sensu, de l’acte objectif. C’est encore de l’acte « le commerce
qu’il s’agit, mais envisagé à d’autres points « le vue,
dont nous ne nous sommes pas encore occupé dans le
courant de celte élude.

Dans le paragraphe tï de l’article 032, l’acte juridique appelé
acte de commerce n’est plus considéré objectivement,
COMMKIiCIAI.ITt. SL’IUECTIVB 293
mais à raison de la qualité d’un de ses auteurs : a-l-il été
accompli par mi commerçant ? il sera acte de commerce ;
a-l-il été fail parmi particulier non commerçant ? il restera
purement civil. C’est une répercussion delà qualité delà
personne sur la nature de l’acte, un choc eu retour de la
commercialité objective ; celui qui fail sa profession d’exercer
des actes de commerce communique à tous les actes
qu’il accomplit dans l’intérêt de ce commerce la commercialité
qui s’est attachée à sa personne: c’est comme un
lluide émané de lui qui se répand sur tous les actes de sa
vie de commerçant.

C’esl là l’application du second principe donls’esl inspirée
la loi pour la'détermination des actes qualiliés commerciaux
 ; la commercialité, d’abord partie du fait pour aller
à la personne (art. 1er du C. de comni,) , revient au fait ;
c’est la règle connue sous le nom de Principe de l’accessoire
 ; elle a pour conséquence d’entraîner à l’égard de lotis
les actes d’un commerçant une présomption simple île
commercialité contre laquelle la preuve contraire est admise.


SECTION I. — Sa signification.

« La loi reptile actes de commerce : toutes obligations
entre commerçants, marchands et banquiers.  »

Le principe, connu aujourd’hui eu doctrine el en jurisprudence
sous le nom de principe de l’accessoire, établit
une règle en verlu de laquelle le. droit commercial va
s’étendre au delà des bornes naturelles de son domaine:
désormais, les juridictions consulaires vonl avoir à connaître
« le deux sortes d’actes de commerce de nature bien dîf-
201 QI'ATIUK.MK l’AUTIIÏ. — CIIAP1THK II
férente: à côté des actes do commerce en eux-mêmes, qui
sont l’objet principal du négoce, va venir se grouper une
multitude d’actes de commerce, « le différente nature, « Po« 
rigides multiples, répondant à des besoins toujours plus
variés, loul un réseau d’actes accessoires que l’on pourrait
comparer à autant de ramifications destinées à amener le
mouvement et à conserver la vie à cet organisme préexistant
qui s’appelle une entreprise commerciale.

On comprend cnelfcl que la mise en couvre d’un négoce
ou d’une industrie, môme de la plus faible importance, ne
va pas sans entraîner avec elle l’accomplissement d’actes
nombreux dans le but même de l’entreprise : location
d’immeubles, de boutiques, d’usines, de hangars, achats
de machines, d’outils, de voilures « le transports, louages de
services, engagement « le représealanls, travaux d’ameublement
et « l’embellissement des locaux, abonnements
avec des compagnies d’éclairage, appel au public par voie
de publicité, emprunts destinés à ellecluer des amélioralions,
contrats passés avec des compagnies d’assurances
contre l’incendie et lous les accidents divers, — tel est
ce réseau d’actes multiples qualifiés « de commerce en
vertu du principe de l’accessoire ».

Le principe « le l’accessoire est très rationnel : accèssorium
seguitur principale esl un axiome qui trouve ses
applications dans loules les branches « lu droit ; de même
que le droit « le propriété s’étend à tout ce qui vient
augmenter l’objet « le ce « Iroit à litre « le dépendance ; de
même que te caractère immobilier s’atlachc à des objets
de nature mobilière incorporés d’une façon intime à un immeuble
pour son exploitation ou son utilité, — de même
la commercialité s’élend et s’épanouit sur lous les aclcs
nécessaires on seulement utiles à une exploitation coin-

merciale ; à « léfaul des l« *xtes, les principes seuls de la raison
et du « Iroil nous permettaient « le délimite* licitement
le domaine d’application « le notre principe.

Cependant, ces mots « principe de l’a« 'cessoirc  » sontils
absolument propres à désigner ce qu’ils veulent dire ?
le mot " accessoire », impliquant l’idée d’une dépendance
entre deux phénomènes, nous semble ne devoir s’appliquer
« pie dans le domaine des forces physiques et mécani« |ues,
où la volonté de l’homme n’intervient pas. Comme l’a
démontré Lahbé dans une remarquable note (sous Cass.,
28 janv. 1878, S. 70.1.28 !) ), « c’est la destination intentionnelle
plus encore que le rapport d’accessoire au principal
qui esl la circonstance décisive'. ;… la destination de
l’acle a, d’après la loi, une importance majeure ponrtlélermiiicr
sa commercialilé ; — la volonté est le critérium, »
Les auteurs « lu Code civil oui bien compris la nécessité « le
faire mention de la volonté lorsqu’ils o.t établi les règles
relatives aux biens immeubles en vertu du principe de
l’accessoire : — les articles .il7 et ">2\ parlent « le l’humobWhni'ion
par destination {ci non par accessoire) lorsqu’elle
résulte « l’une affectation voulue par le propriétaire de l’immeuble
 ; ils parlent au contraire d’accession dans les articles
">ii2el îiOîi, suiv., quand la relation de dépendance se
produit par suite d’un simple concours « h ; fails matériels.
Ici l’acte devient commercial, bien moins parce qu’il esl
passé par un commerçant, bien moins parce qu’il est accessoire
d’une profession commerciale, que parce qu’il a
pour but les intérêts, l’utilité du négoce-, parce que sa
destination est « le concourir directement ou indirectement
au bon fonctionnement « le l’entreprise (commerciale. Kn
suivant ce fil conducteur nous aurons ainsi nue règle sure
qui nous perntellra de trancher les dilférenles questions
200 Qt’ATlUKMK l’AHTIt’. Cil A 1*11111- ; II
sur lesquelles on n’est pas d’accord, malgré la généralité
des termes de l’article 032 (6").

C’est doue, à notre avis, avant toul à raison des circonstances
qui l’onl exigé, à raison des besoins à satisfaire que
tel ou tel acle émané d’un marchand sera commercial.
Cn disant que l’acle est «  commercial par destination »,
nous faisons mention du rôle qu’y joue l’auteur, le sujet
de cel acle (commercialilé subjective, de M. Manara) (1).

SKGTION IL — Origines du principe.

Celle théorie de la commercialilé par destination esl une
théorie qui ne date que de notre Code, car, au dire des commentateurs
do l’ancien droit, l’Ordonnance de 1873 ne l’avait
pas admise.

Cela peut paraître singulier: alors qu’autrefois un acle
ne pouvait en principe devenir commercial qu’en vertu de
l’exercice « rime profession commerciale, à litre de dépendance
de cette profession, lous les actes qui ne se rapportaient
pas d’une manière principale cl directe à l’objet du
négoce échappaient à la répercussion qui frappait ceuxci
de commercialité. La commercialité parlait de l’homme
pour aller au fait, mais elle ne s’étendait pas aux dépendances
« le ce fail. .lotisse, interprétant strictement les termes
de l’article 4 du titre XII de l’Ordonnance de 1073,
expose les règles dont nous venons de parler : l’article 4
déclare que « les juges-consuls connaîtront des différends
pour ventes faites par des marchands, artisans cl gens de
(I) C’est sur ce critérium de la destination de l’acte que se basent
MM. I.yon-Caen et Itenautt pour déclarer quand un prêt fait par un
banquier sera commercial ou civil pour l’emprunteur.CO.M.MHItClAl.llr' ; SLÏUKClIVK 207
mélier, à fin de revendre on de travailler de leur profession
>►. Kl il ajoute: « d’où il suit que les ventes faites par
des marchands à des artisans de choses gui ne doivent point
être employées ou converties en ouvrages de leur profession
ne sonl point de la compétence des juges-consuls, quand
même les choses vendues seraient de l’usage de la profession
des ouvriers qui les achètent… De même, les ventes
d’outils cl autres instruments de travail, faites par des
marchands à des gens de métier, ne sont pas de la compétence
des juges-consuls », parce que, dit-il, « la vente est
une vente ordinaire, faite pour l’usage de l’ouvrier seulement
et non à (in de revendre ».

Dans les Ira vaux préparatoires « lu Code de commerce,
au momciil de déterminer ta compétence « les tribunaux
consulaires, se posa la question de savoir comment celte
juridiction serait délimitée : borner la compétence des juges
consuls à la simple connaissance des actes de commerce
par eux-mêmes, c’était priver des avantages de celte juridiction
(célérité, économie) , une multitude d’actes passés
enlrc commerçants pour les besoins ou à l’occasion de
leur commerce ; el c’esl pourquoi la loi réputé commerciaux
tous engagements entre commerçants, en mettant
en dehors lous les engagements qui ne présentent pas la
même nécessité commerciale, ceux ndatifs à leurs besoins
personnels. Ainsi, la loi actuelle, plus large que l’Ordonnance
de Colhert, et faisant dériver la profession de commerçant
des actes accomplis, admet une répercussion de
la qualité de marchand, que l’ancien système n’admettait
pas, quoique lous les acles alors réputés commerciaux ne
fussent qu’une conséquence de la profession.

KKCTION III. — Portée du principe.

Les actes accomplis par un commeiçaiil doivent « loue
êlre dislingiiés en plusieurs catégories au point « le vue de
la compétence :

1" Les actes commerciaux par eux-mêmes, énumérés
par l’article 032, entraînant la compétence réelle ;

2" Les acles essentiellement civils par leur nature, par
leur destination : achats « h* denrées, de vêlements, placements
de capitaux, locations d’immeubles, ventes de vieux
lableaux, engagements de domestiques ;

3" Cuire ces deux classes, toule une séried’aclesse rattachant
par nu lieu plus ou moins étroit h la profession
principale de leur auteur.

Celle inlliience « le l’exercice d’une profession sur la nature
des acles <|ui y sont relatifs n’est pas spéciale au
commerce: nous avons vu que les divers admis el ventes,
tous les contrats passés par un cultivateur, par un
vigneron, un artisan, un sculpteur, alors même « pi'ils seraient
commerciaux par nature, resteraient civils, commis
accessoires d’acles civils. 11 en est ainsi en matière commerciale ;
ce principe existe, il n’est plus contesté ; reste
maintenant à en « lélcrmincr la portée.

S’applique-l-il à tous les actes « pii oui un rapport quelconque
avec l’exercice du commerce ? Sur celle ; « pieslion,
trois systèmes sont en présence.

A, La juridiction commerciale étant une juridiction d’exception,
les commerçants n’en sonl justiciables que pour
les actes déclarés par la loi actes- de commerce. C’esl le système
suivi par l’Ordonnance de 1073, el adopté par M, Des-

jardins [Uevne critigue, I80Ï, I, p. 210 ; et par Ileslay {/ ;/>.
cit., p. I.îïiel s.}, a La qualification d’acte « le commerce,
dit ce dernier, lient à la nature même « le l’acte, non à la
qualité de celui qui le l’ail.  » L’article 032 (0*) signifie
simplement « pie les tribunaux « le c« muuerc« ; sont compéleuts
pour conuaîlr« > enlr« ; c« »uiuierçants des laits qualifiés
de commerce par les 0 premiers paragraphes de l’article
032. Ce système a d’ailleurs un avantage, c’est d’éviter
l’arbitraire, il n’y a plus à'chercher de la sorte si l’acte en
question est ou non relatif au commerce (I).

Celle théorie n’e-d guère acceptable : si l’article 032 (0^
n’est là que pour indupicr « pie les tribunaux consulair« ;s
sont compétents pour connaître entre coinmerçauls des
actes de commerce par nature, il est inutile, « d il rend inintelligible
l’article 031, qui « lislingue bien : « . h ;s obligations
mitre commerçants ;^, les acles de commerce entre toutes
personnes. De plus, on se demande quelle « lilféreiice il y
aurait entre les commerçants et les non-commerçants
puisque l’un et l’autre sonl justiciables des tribunaux de
commerce, eu vertu « le la nature scnle de l’acte accompli.
Knlin, celle théorie a l’inconvénient d’admettre lotit cequï
a trait à l’exploitation ; une fabrication,un magasin ne vont
pas sans a« *« *essoires: toutes ces ac« piisilions forinenll’actif
commercial, el donnent naissance à « les dettes commerciales
: c’esl (ont cela qui constitue uni ; entreprise, el lout
cela doit être pris eu considération.

IL L« ; principe « le l’accessoire ne peut s’appliquer « p »V*i.r
engagements gui rentrent dans l’objet direct du commerce
de leur auteur ; il faut que l’acte, non seulement émane
d’un commerçant relativement à son couiinerce, maisipi'il
(I) KnceKrui-t: OrttunvSJnov. !>*■'#, S. W.I.'iéX ra.me, Il avril |H* »fi.
V. infrà.300 ijl’ATHlKMIv l’AHlIi:. — CIIAPITHK II
ait « un rapport direct et immédiat avec l’objet de l’entreprise
 », qu’il rentre dans le mouvement des affaires auxquelles
se livre le négociant (I)  ; quand même cet acle
sérail avantageux, cela ne suffit pas ; il faut qu’il soil une
suile nécessaire des acles commerciaux par eux-mêmes.
(In embellissement des magasins n’aurait pas ce caractère.
Ce système semble raisonnable et conduirait peul-èlre
à de bons résultats s’il n’aboutissait à un arbitraire démesuré,
el ne tenait trop peu compte du caractère général de
l’article 032 (0°)  ; quand un contrat ou un marché renlrcra-l-il
dans l’objet direct du commerce ? Quel critérium
accepter ? questions susceptibles d’autant de solulionsque
d’espèces, suivant la nature du négoce, les circonstances
de la cause, les conditions de temps et de lieu.

C. Le principe de l’accessoire s’applique « toutes les fois
que l’engagement a eu pour cause et pour bul principal
les intérêts du commerce », qu’il a été contracté à l’occasion
du commerce.

Tel est le principe admis depuis de longues années déjà
par la Cour de cassation ctdc nombreux auteurs ; il esl formulé
par un arrêt de cassation du 28 janvier 1878 (S. 79.
1. 389, et n. Labbé) (2)  ; le raisonnement suivi parla Cour
de cassation pour arriver à celle solution semble irréfutable
:

« L’article 031 attribue aux tribunaux de commerce la
connaissance de loulcs contestations relatives aux engagements
cl transactions entre négociants cl marchands » ; or,
— « l’article 038 n’excepte de la compétence commerciale
les actions intentées contre un commerçant pour paiement
(I> En ce sens : Houen, 28 nov. 1*50, S. 57.2.280.
(2) V. aussi Cass., 24 janv. 180V) , .S. 05.1.153 ; 10 juin 1872, S. 72.1.280 ;
29 janv. 1885, S. 85.1.48*2.COMMCItClAMlf ; SI'IUKCIIVK 301
de denrées et marchandises que lorsque ces objets ont été

achetés pour son usage particulier ».
Donc, lous les attires engagements enlre commerçants

sont commerciaux (1).
Par application de celle règle, la commercialilé s’élendra

non seulement aux acles nécessaires, indispensables à

une exploitation, mais encore à tout ce qui pcul lui être
utile, avantageux même, et profiler d’une façon directe ou
indirecte à l’entrepreneur*.

C’esl là le vrai domaine de la théorie de l’accessoire ;
c’est à cette conclusion aussi que nous avions abouti
a priori par la théorie de la commercialité par destination ;
c’est le but utilitaire, profitable au commerce que poursuit
le commerçant ; du moment qu’ils produisent une utilité
quelconque, ils prendront la nalure des opérations qu’ils
sonl destinés à satisfaire ; cet ensemble d’acles secondaires
forme un faisceau intimement uni à l’acte principal et
tombe avec lui sous l’application de la même loi.

La théorie de la destination va nous permettre de trancher
cette question douteuse : ces actes, qui seraient commerciaux
s’ils dépendaienl d’un commerce déjà existant,
le seront-ils s’ils précèdent l’exercice de l’aclc principal
qui doit rendre leur auteur commerçant ? — M. Labbé
soutient que l’accessoire peut être préétabli dans l’attente
du principal, cl trouver alors « un support comme point
d’appui de sa commercialité. » (Note précitée.) — Nous
avons cru démontrer que ce n’était pas la relation de principal
à accessoire qu’il fallait surtout envisager ; il ne peut
pas y avoir d’accessoire s’il n’y a pas de principal. Nous
considérons avant tout la destination de l’acte : l’intention
de son auteur peut se manifester (et pour cause) , bien
(1) Casa., Il avril 1851, S. 5f…£.'J.302 gt AiitiKMi ; l’Ainii:. — CIIAIITKU H
longtemps avant le commencement des opérations principales
par un appel au public, une commande de machines,
l’achat d’un fonds de commerce, des devis demandés
à un architecte : autant d’actes que nous pouvons rattacher
à l’acte principal futur, eu vertu de l’intention commune
qui les dirige tous (I).

MM. Lyon-Caen et Itcnaull soulèvent une autre difficulté:
« Ne convient-il pas, disent-ils {Traité. I, n° HT bis) ,
d’admettre la théorie de l’accessoire pour toutes les opérations
se rattachant à un acle de commerce isolé fail par
un non-commerçant ?» Ainsi, un non-commerçant achète
une coupe de bois pour la revendre ; pour l’exécution de
cel acte, il fait divers contrais: engagements d’ouvriers,
contrats de transport: ces acles ne peuvent-ils pas devenir
commerciaux en vertu du même principe. Notre thèse ne
s’y oppose nullement ; la commercialilé des acles en
questionnons paraît évidente ; elle n’est qu’une conséquence
du but recherché par railleur de l’acte principal ;
le résultai à atteindre est toujours le même, que le commerce
soit pratiqué à titre professionnel, ou à litre purement
accidentel (2). C’est d’ailleurs là peut-être le premier
acte d’une profession à laquelle il prétend se livrer
plus tard (3). MM. Lyon-Caen et Itenaull concluent de
même en argumentant de l’article 91 (Connu.) , qui déclare
commercial le gage constitué pour garantie « le toute dette
commerciale, sans distinguer si le débiteur esl commerçant
ou a fait un acle isolé de trafic.
(1) En vertu de cette règle, nous reconnaîtrons le caractère commercial
à l’acte par lequel une personne accepte la fonction de gérant d’une commandite
(si celle-ci a un objet commercial).t.2) Nous avons conclu, par application de ces idées, au caractère
commercial du mandat donné h un agent de change par un spéculateur
à la Course.(3) Aix, 10 juillet 1801, S. 02. 2. ttt).
SKGTION IV. — Conditions d’application de la règle.

Nous venons de voir quelle était la portée du principe
posé, à quelle série d’actes il s’appliquait ; il faut maintenant
rechercher avec quelque détail s’il supplique à lous
les actes accomplis par un commerçant dans les conditions
sus-indiquccs, ou s’il en est quchpics-tins auxquels notre
théorie ne pourra pas s’étendre.

Il faut avouer que tout esl silence dans ce texte du Code,
la règle de l’accessoire est peut-être celle qui fail venir « levant
les magistrats consulaires le plus grand nombre d’affaires
 ; aucun texte n’en WKC les limites. Les caractères de
spéculation et d’entremise que nous avons reconnus à l’acte
objectif n’ont plus à intervenir ici : c’est une grossière
erreur de IJeslay d’avoir voulu ramènera un même critérium
deux théories de la commercialilé qui parlent de
deux principes différents.

Le paragraphe 0 de l’article 032 combiné avec le paragraphe
1er de l’article 031 reconnaissent le caractère d’acte
de commerce aux « engagements, transactions, obligations
entre négociants, marchands el banquiers ». Ses termes
sonl aussi larges que possible : le mol transaction semble
s’appliquer aux contrats ; lés engagements et obligations
semblent signifier les autres sources d’obligations:
quasi-conlrals, délits, quasi-délits, loi.

Dire que tes actes commerciaux par destination sonl
ceux accomplis « dans l’intérêt d’un .commerce », n’est-ce
pas restreindre la portée si large de nos deux articles et
en exclure les dôlils, les quasi-délits qui produisent des
résultats fâcheux pour le patrimoine, et les obligations
30 i Qr.ITlirëME PABTIP. —- CHAPIÏRE 11
dérivant de la loi, qui ne sou ! pas nées du fait du commerçant
lui-même ?

C’esl pou »tant notre opinion: les obligations nées de
quasi-délits n’ont pas cl ne peuvent pas avoir le caractère
commercial ; nous expliquerons pourquoi. Les obligations
nées de la loi s’adressent plutôt au citoyen qu’au commerçant.


Dans un autre ordre d’idées, la commercialité par destination
doit-elle régir les actes passés par un commerçant
et ayant pour objet des immeubles ? Quelques auteurs
l’ont soutenu ; à notre avis, malgré la généralité de nosarlicles,
nous croyons que les acles relatifs aux immeubles,
accomplis dans l’intérêt du commerce.ne sonl pas commerciaux ;
ce n’est pas que la nalure des immeubles répugne
à la commercialité ; mais malheureusement, ilne faut pas
étudier l’acte de commerce in abslracto ; il faut se préoccuper
des règles qui régissent la compétence des tribunaux
consulaires, car c’esl à ce sujet que le législateur a posé
les règles relatives aux actes de négoce *, or, sur ce point,
le doute n’est pas possible ; les travaux préparatoires de
nos Codes, l’esprit des rédacteurs, le litre II du livre IV
du Code do commerce (art. 631 à 6H) ne nous permettent
pas de comprendre parmi les actes ■■ mmis à la juridiction
consulaire les contrais sur immeubles. Donc, ne seront
pas acles de commerce : l’achat d’un immeuble pour y bâtit*
une usine, le marché passé avec un entrepreneur pour
construire des halles, des fours el lous les bâtiments nécessaires
à l’exploitation, pas plus que le contrat de bail
d’une boutique ou d’un local quelconque (I) (sauf le cas
qui se présente dans l’achat d’un fonds de commerce).
(I) En ce sens ; l.'ass., S9 janvier 18S3, S. 85.1.182 ; Kouen, 7 janvier
1839, 0. 40.2.66 ; Bordeaux, 2 juillet 1817, S. 48.2.-2t7 ; Taris, 22 marsC0.MMKI1LIAI.I1I: SlWECïlVE 305
Il faudrait pourtant considérer comme acte de com*
merce le fait de faire élever des constructions volantes,
en fer et briques par exemple, qui ne tirent leur utilité
que de la destination à laquelle elles sont affectées el
n’auraient que peu de valeur enlre les mains d’un autre:
on peut citer ainsi : les hangars en bois et carton bitumé
destinés à une cour d’usine ; sur un chemin de fer, les
cabanes des aiguilleurs ou des employés au block-system,
les disques, les grues fixées au sol, une bascule, etc. (en
ce sens, Labbé, note précitée).

Nous dirons donc que les caractères de l’aclc commercial
par destination sont qu’il est un acte accompli par un
commerçant pour les besoins ou dans tintérêt de son commerce
avec rintenlion d’en tirer profil (à l’exclusion des
acles portant sur la propriété ou la jouissance d’un immeuble
par nature).

A. Intention de tirer un profit direct ou indirect, ce qui
exclut le cautionnement, contrat généralement gratuit ;

B. Satisfaction des besoins du commerce principal, pour
l’intérêt ou seulement l’avantage de celui-ci : c’esl donc ici
la destination utilitaire de l’opération jointe à l’intention
d’en profiter qui sera noire guide.

A l’occasion de son commerce, comme dans son existence
civile, le commerçant peut accomplir toulcs sortes
d’actes ; tous lorsqu’ils auront lieu à l’occasion de son
commerce seront-ils commerciaux, pourvu qu’on y trouve
les éléments indiqués ? c’est la question que nous allons
examiner.
1851, S. 51.2.205 ; 22 juillet 1852, D. 53.5.06 ; Nancy, 3 janvier 18Ï2, S.
72.2.18 ; Montpellier, 10août 1888. S. 81.2.30. Contra-, l’aris, 11 novemtre
1816, J. Pal., 46.2.713 ; Cass., 28 juin 1813, S. 43.1.571.A.-20
§ * !, — Application faux contrats.

Les contrats conclus par un négociant daus l’intention
d’en faire profiter ses affaires seront commerciales, il
suffit même qu’ils soient passés eu vue « l’un commerce
futur: la « lestinition n’en est pus inoins évidente. L’application
la plus curieuse se produit à propos de l’achat d’un
fonds « le commerce.

A, Achat d’un fonds de commerce,— L’achat d’un fonds
de commerce est le premier acle, non pas de la profession
île commerçant puisqu’il ne peut constituer en lui-même
un acte de commerce, mais de la vie commerciale d’un
individu. Il n’est pas toujours possible ; il est quelquefois
trop hardi de se lancer dans le commerce sans avoir
des anléeédeuts qui assurent un trafic important et des
opérations rémunératrices. C’est pourquoi l’achat d’un
fonds est l’acte préliminaire « le la plupart des établissements
commerciaux ou industriels.
Qu’est-ce qu’un fonds « le commerce ?
Un fonds de commerce esl une chose incorporelle à laquelle
on reconnaît généralement la nalure de meuble
incorporel (I)  ; meuble, puisque l’achat de l’immeuble
ou la cession du droit au bail des locaux occupés (en admettant
avec M. Colmet de Sauterie « pie le droit du preneur
soit immobilier) ne sont la plupart du temps que des accessoires
de la vente ; — incorporel, parce que les marchandises
comprises dans le fonds sont souvent « l’une faible
importance. Un fonds de commerce en etïyt se compose
presque toujours: de la cession du droit au bail des lieux
occupés, ou de la vente de l’immeubl el des bâtiments
(I) Cass., 13 mars 188*1, Ann. de dr. comm., 1888, p. 1îl. — Contra,
Paris, •>>> juillet 1851.COMMI'UCIAUÏK Sl’IUKCïlVr: 30T
alfeclés à l’imluslrie ; — « lu matériel, des marchandises
restant dans le magasin el soldées à bon compte ; — enfin,
de Vachalandage.

C’est l’achalandage qui forme généralement l’objet principal
« lucontrat ; il est la première espérance de celui qui
s’établit : c’est cet te chose immatérielle, multiple et variable
qui donne au fomls sa valeur: c’est la clientèle, assurée
par une longue probité et la fourniture de denrées de
première qualité ; un inim honorablement connu, porté
souvent depuis plus d’un siècle par les différent « s propriétaires
du fomls, qui oui su en conserver la bonne réputation
 ; ce sont l’enseigne, la marque, les récompenses obtenues
aux expositions, c’est en un mot la vogue, ce qui
fait l’engouement du public, conserve les clients anciens el
attire les nouveaux. C’esl là dessus que l’acheteur « lu fomls
de commerce a compté, c’est cela qui fail la base même
de son marché, et qu’il paiera un tel prix que la nécessité
de rémunérer le capital avancé fera souvent sombrer
la maison,

Voilà pourquoi les fomls de commerce sonl l’objet d’un
trafic incessant el d’offres d’achat souvent nombreuses.
Quelle esl donc la nalure de cel achat ? Aucun doute ne s’é**
lève dans les deux cas suivants ; |e fonds a été acheté pour
être immédiatement revendu ou loué ; c’est un acte de
commerce par nature (art. 032. 1°. — Contra, Thaller,
Annales, 1895)  ; ou bien le fonds a été acheté pour être
exploité ; mais c’est la valeur des marchandises qui forme
la partie principale du prix: il y a achat de marchandises
pour être revendues: acle de commerce (même article) (1).
(1) Kn ce sens : Cass., 8 mars 1880, D. 81.1.261 ; il s’agissait d’un
magasin de meubles vendu 53.(100 francs, les meubles élant estimés’
48.000 francs.
Ivn dehors de ces hypothèses, c’est l’achalandage et le droit
au bail que l’acheteur a eu principalement en vue: il n’y
a pas là un acle de commerce en lui-même, lâchai n’est
pas pour revendre, mais pour exploiter.

Si l’acte n’esl pas commercial par lui-même, ne l’est « il
pas au moins par destination ? C’est la question si souvent
agitée et si diversement tranchée.

Contre la commercialilé de l’achat, on dit que l’article
632 (0*) réputé acte de négoce toute obligation « entre
commerçants » ;ot\ celui qui achète un fonds de commerce
n’est pas encore commerçant, c’est donc un acle purement
civil. Les arrêts dans ce sens statuent sans justifier
leur solution (1).

Malgré ces décisions, l’opinion presque unanime admet
aujourd’hui la commercialité de l’achat : comme disent
MM. Lyon-Caen et Henault {Traité, |, iv* I7.ï) , « il est difficile
de trouver une opération plus empreinte de commercialité,
rentrant davantage dans les aptitudes des tribunaux
de commerce » (V. aussi Lèbre, Traité des fonds de cornmerce,
p. 28 et s., p. 205).

C’est la destination de l’ado à un commerce actuel ou
fulur qui nous détermine en faveur de la commercialilé
de l’achat ; il est indubitablement fail en vue d’un négoce
fulur ; il exprime la décision de l’acheteur de se livrerai !
trafic. Tout le monde admet d’ailleurs la commercialilé de
Tachai d’un fonds fail par un concurrent exerçant le même
genre d’affaires ; c’est un acte accessoire dont l’utilité est
incontestable : l’acheteur a peut-être baissé ses prix depuis
longtemps, il a peut-être perdu de l’argent pour arriver à
se débarrasser de son adversaire, et maintenant que celui(I) 
Paris, 14 avril 1831, S. 31.2.160 ; 19 nov. 1830, S. 31.2.264, 2 janv.
1843, S. 43.2.269 ; Cass. req., 24 avril 1861, D. 61.1.« 5tf.CO.MMIiKCIALIlr ; SLIUUCïlVK 309
ci ne peut plus lutter, il lui a acheté sou fonds à bas prix ;
c’est l’histoire de Jay (îould et des compagnies de chemins
de fer américaines.

Quelle différence y a-t-il enlre ce cas et celui de l’homme
qui achèle un fonds de commerce pour l’exploiter si ce
n’est que l’un esl commerçant et l’autre pas ? l’intention
est (a même, c’est cette intention qui doit nous guider. —
La jurisprudence esl maintenant fixée dans ce sens (I). 11
faut bien entendu que l’exploitation du fonds acheté ait
pour objet principal d’accomplir « les actes rentrant parmi
les acles de commerce : ainsi lâchai d’un débildo tabac (2) ,
iriiii office de commissionnaire au monl-de-piété (3) , d’un
office ministériel n’est pas commercial, parce « jue la profession
à exercer ne comporle pas d’actes de ce genre.

Los mômes solutions s’imposent pour celui qui achèle un
brevet en vue « le l’exploiter, soil qu’il exerce déjà une
industrie, ou que ce soit le premier acle de son exploitation
(4).

H. Contrats relatifs au commerce principal. — Désormais,
le nouveau commerçant va accomplir une multitude
d’actes ayant pour but la mise en marche de son
négoce et le maintien de ses affaires à un certain niveau :
lous les contrats qu’il va passer ainsi jusqu’à ce qu’il
quille les affaires vont constituer des actes de commerce,
en vertu du principe de la commercialité par destination
: ce sont les achats de matières premières, de voilures
de commerce, frais de réparations, d’entretien,
(I) Cass., 7 juin 1837, J. Pal., 43.1.58 ;, Paris, 31 déc. 183&, J. l’ai., 37.
2.627 ; Montpellier, 19 nov. 1852, S. 53.2.217 ; Paris, 7 fév. 1870, S. 71.2.
149 ; Paris, 20 déc. 1877, S. 78.2.251.12) Dijon, 21 mars I8Î3, S. 73.2.215.(3) l’omm. Seine, 12 avril I8Î0. S. 71.2.121.(4) Bourges, 5 févr. 1853, S. 55.2.286.310 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
d’embellissement, marchés de fournitures, engagements
d’ouvriers, de commis, d’ingénieurs ; — contrats de transports ;
abonnements pour la fourniture du gaz ou do l’électricité,
pour le téléphone ; souscriptiousdebilletsàordre,
de chèques, constitutions de gages, emprunts destinés au
commerce ; paiements de délies commerciales, mandats
donnés à un avoué ou à un agréé ; contrais do comptes
courants, d’ouvert mes de crédit avec les banquiers, contrats
d’assurances, d’affrètement ; — location d’un emplacement
dans une exposition, publicité, elc,, actes innombrables
et dont l’énumération est impossible.

C. Vente du fonds de commerce. — Après avoir exercé
pendant un certain temps le commerce, quand il estime
que ses forces, ses moyens, son âge, les résultats obtenus
lut permettent ou l’obligent de se retirer des affaires, le
négociant va céder son fonds.

Que décider lorsque la vente est ainsi faite par un individu
commerçant, après ou sans liquidation préalable des
marchandises ? - La même solution doit être admise
que pour l’achat ; il y aura acle de commerce, non pas
parce qu’elle a pour destination le commerce, puisque
le commerce va cesser, mais parce qu’elle est la conclusion
nécessaire d’une existence de marchand, « le dernier
acle de la vie commerciale  », l’acte suprême dans lequel
l’ancien négociant sur le point de se retirer des affaires,
cherche à faire argent de celte chose incorporelle qu’il a
peul-êlre créée, façonnée de son intelligence et de ses
mains, dont il a fait la renommée.

C’esl dans ce sens que se décide aujourd’hui la jurisprudence
(-J).
(I) Paris, 7 février 1870, D. 71.3. 43 ; — 30 juill. 1870, D. 71.2.16.COMMERCIALITÉ SUBJECTIVE 311
§ 3. — Application aux quasî-çontrats.

La théorie « le la commercialité par destination doit
s’appliquer aussi auxqiiasi-conlrals par lesquels un commerçant
peut èlre obligé ; ce sera la gestion d’affaires et la
répétition de l’indu, pourvu, bien entendu, que l’acte accompli
l’ait été dans l’intérêt du commerce, alors même
qu’il n’aurait pas réussi.

Dans la gestion d’affaires, le coinm .. aiil sera obligé si
l’acte fait par le gérant a eu pour but de procurer un
avantage au commerce du maître, c’est-à-dire dans les cas
où le mandai donné par celui-ci eut été pour lui un acle
de commerce ; c’esl par exemple un tiers qui a effectué
un paiement au nom du négociant pour évitera celui-ci
la mise en faillite ; l’obligation dont est tenu le maître sera
commerciale.

Inversement, le négociant en tant que maître de l’affaire,
fait commerce si la gestion qu’il accomplit vise les intérêts
de son trafic: il fait au nom d’un de ses débiteurs, commerçant,
qui lui doit « le grosses sommes, un paiement,
afin d’empêcher la déclaration de faillite de ce débiteur,
ilonl les affaires sont momentanément gênées par suite
d’une faillite importante, dont celui-ci est le principal
créancier. Si, au contraire, la gestion n’a eu aucun avantage
pour le commerce, c’est un simple acte d’ami, qui
restera civil.

Pour le cas de la répétition « le l’indu, l’action ne sera
portée devant les juges consulaires que dans les mêmes
conditions: le commerçant a cru*par erreur recevoir le
paiement d’une délie commerciale alors que celle-ci n’existait
pas ou avait une cause civile (Paris, 10 mars IS »7,
D. 37.2.237 ; il s’agissait de la répétition de marchandises
312 QUATRIÈME PARTIE- —- CHAPITRE II
qu’un négociant avait reçues alors qu’elles étaient destinées
à un autre) ,

§ 3. — Application aux délita.

La conséquence civile du délit, c’est-à-dire de toul fail
dommageable intentionnel est de donner lieu à des réparations
dites civiles, dont la poursuite a lieu en principe
devant la juridiction ordinaire.

Cependant, nous croyons qu’il y a des cas où le délit
civil commis par un commerçant constituera un fait de
commerce: c’esl un négociant qui (dans un but assez,
peu moral il est vrai) usurpe la réputation d’une maison
déjà connue pour « établir une confusion entre deux établissements
en vue d’enlever à l’un tout ou partie de sa
clientèle au profit de l’autre »(l) , confusion portant soit
sur le nom, soit sur les produits (concurrence déloyale) , soit
sur les marques de fabrique, soil par l’emploi illégal d’un
procédé breveté (contrefaçon). L’auteur de ces fails de
contrefaçon et de concurrence déloyale peut y chercher
des avantages, illicites il est vrai, deslinésà profiter à sou
commerce ou à son industrie ; la destination commerciale
de ces faits doit, suivant nos principes, nous les faire
considérer comme donnant naissance contre leur auteur à
des obligations commerciales, et c’est devant les juges
consulaires que sera portée l’action civile en réparation
(sauf pour les questions de contrefaçon où le tribunal civil
esl seul compétent, loi du li juillet 1814 : la question de
propriété industrielle prime toutes les autres).

D’autres actes illicites peuvent être intentionnellement
commis par un marchand : il donne sur un concurrent des
(I) K.Pouillet. Traité des marques de fabrique, n* 459.COMMEHCIAMTÉ SUBJECTIVE 313
renseignements défavorables qui sont faux ; *— il altère
ses livres afin de faire croire à un chiffre d’affaires inexact ;
il a introduit des marchandises de contrebande en fraude
des droits de douane ou d’octroi ; l’Étal ou la commune
lui réclame les perceptions auxquelles il a indûment
échappé : nous croyons que ces actions (en dehors de l’action
pénale) pourraient être portées au principal devant la
juridiction commerciale.

C’est parce que l’auteur était commerçant qu’il a agi
ainsi, c’esl donc l’intérêt de ses affaires qui a inspiré ces
actes ; un acle, avons-nous dit, peut être h la fois illicite et
commercial ; les éléments de la commercialilé par destination
se rencontrent ici : nous en appliquerons les règles
(t).

$ *, — Non-application aux quasi-délits.

Le quasi-délit civil diffère du délit en ce qu’il est accompli
sans intention de nuire, quoique en fait il cause
un dommage.

La jurisprudence est presque unanime pour reconnaître
le caractère commercial aux quasi-délits accomplis à l’occasion
(Cun commerce.

Maintenant suffit-il que l’auteur soit commerçant ? fautil
que la victime le soit aussi. ; faut-il distinguer suivant
les circonstances autant de systèmes sur lesquels on n’est
pas d’accord.

Suivant nous un quasi-délit n’est jamais un fait commercial.
Voici nos motifs:
(1) En ce sens : Cass., 4 mars 1815, D.. 46.1.203 ; Bordeaux, 23 août
1851, D. 51.5.102 ; Paris, 24 juin 1866, D. 60.2.197 ; Nîmes. 3 août 1874,
D. 75.2.60 ; Cass., 5 août 1875, D. 77.1.325. — Contra : Paris, 28 avril
4836, D. 60.2.1*28.3U QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIa)  L’essence du quasi-délit est d’être accompli involontairement
sans intention de nuire ; pour qu’il y ail commercialilé
par destination, il faut que l’acte ait pour but
de profiter au négoce ; or, un acte accompli sans volonté*,
entraînant des conséquences dommageables, qu’on n’a pu
ni prévoir, ni faire naître, ne peut pas avoir pour résultat
de favoriser le commerce ; il cause un préjudice à autrui ;
il entraîne pour son auteur l’obligation do réparer ce
préjudice ; où est là dedans la destination commerciale ?
elle n’apparaît pas, elle ne peut pas apparaître. Mais,
nous répondra-t-on, celte obligation de dommages-intérêts,
ce fait dommageable se sont produits à foccasion du
commerce, accessoirement a l’exercice de celui-ci. —
Qu’importe, puisque, suivant notre critérium, c’est l’intérêl
des affaires qui doit nous guider, la volonté, l’intention
de l’auteur.
b)  L’obligation fie réparer ne s’attache pas à la qualité
de commerçant ; elle dérive de ce principe d’éternelle justice
que celui qui cause, même involontairement, un dommage
doit le réparer : c’est la théorie de la responsabilité
« eie/rVdévcloppéedans les articles 1382 et suivants (C. civ.)  ;
elle s’applique aux faits personnels « le l’auteur du dommage
cl s’étend aux fails accomplis par certaines personnes,
qu’il peut avoir sous sa surveillance. — Ces deux sortes
de responsabilités peuvent naître à l’occasion d’un commerce.


« . Responsabilité personnelle : c’est une explosion qui se
produit dans une usine cl détruit des bâtiments voisins ;
un ouvrier a un bras pris dans un engrenage qui n’était
pas protégé ; — fails dommageables obligeant le patron à
des réparations, si sa faille est prouvée.

£. Responsabilité et raison du fait iF autrui. — Une col-
« OMMKi ;t ivi.na: SUBJECTIVE 315
lision se produit entre deux trains par le fail d’un mécanicien,
d’un aiguilleur, d’un chef de gare ; — une voiture
de commerce écrase un passant : la compagnie de chemins
de fer, le commerçant répondent civilement des fautes de
leurs agents.

Nous ne voyons là aucun élément permettant d’appliquer
les règles de la commercialité par destination. Mais, cependant,
ces réparations pécuniaires sonl des délies commerciales,
elles vont grever le passif commercial du patron ou
de la compagnie, diminuer d’autant les bénéfices » — Il ne
faul pas confondre les conséquences d’un fail avec la nature
de ce fait : le loyer des lieux occupés commercialement
compte bien dans les frais généraux, et le contrai de bail
n’est pas commercial. — Pour nous, la source de l’obligation
de dommages-intérêts dans les cas ci-dessus, se
trouve dans une règle d’ordre purement civil, dans un
principe de justice, donl les conséquences, purement civiles
aussi, se produisent indépendamment de la qualité
des personnes, règle à laquelle il n’j a pas lieu de déroger
à l’égard des commerçants, puisque leur commerce n’est
pas intéressé à la question (l).

Ce sont des relations d’homme à homme, et non des
relations de marchand à particulier ou entre marchands,
qui donnent naissance à ecs obligations ; est-ce parce qu’il
(I) V. eu ce sens, Trib. civ. Lyon, 13 mars 186*3, S. 63.1.498. « Attendu
que l’article 631 ne peut s’entendre même entre commerçants que des
contestations relatives a des engagements commerciaux ou a des actes de
commerce ; — Attendu qu’il est vrai que les engagements résultant d’un
quasî-d£lit peuvent être soumis à la juridiction consulaire lorsqu’ils
prennent leur source dans l’exercice volontaire et abusif d’un commerce
oud’une industrie, mais qu’on ne saurait admettre qu’un commerçant
qui dans l’exercico do son commerce commet involontairement un fait do
maladresse, d’imprudence ou de négligence puisse à raison d’un fait pareil
« ître traduit ailleurs que devant la juridiction ordinaire… »316 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
fait commerce que le patron sera tenu de réparer le dommage
causé à son ouvrier par une machine, à un étranger
par une voiture de commerce ? Non, c’est parce que
les principes de l’équité, de la sécurité publique exigent
qu’un citoyen ne puisse pas, même par négligence ou
omission, causer dommage à la vie ou aux biens de ses
concitoyens. Des considérations d’utilité pratique, ou des
préjugés inspirés par ce qui se produit actuellement ne
doivent pas faire perdre de vue cette idée : il n’y a là rien
de commercial ; l’obligation dont il s’agit ne sera pas commerciale.


La jurisprudence la plus récente des Cours et de la Cour
suprême se décide de plus en plus conlre ce système (t)  ;
après avoir reconnu la compétence des tribunaux de commerce
à l’égard des quasi-délits, lorsque le demandeur et
le défendeur sont commerçants (Civ., 11 déc. 1895, 2 mai
1890, Ann. de dr. comm., 1896, Bttll.jud., p. 4 et 2o9) ,
la Cour de cassation statue dans le même sens, lors même
que le « lemandeur ne serait pas commerçant, pourvu que le
dommage résultant du quasi-délil se soit produit à l’occasion
du commercé de l’obligé (Civ. rejet, 28 octobre 1896,
Ann- de dr. comm., 1897, Itull. jud., p. 2) (2) , mais il.
faut qu’il s’agisse d’un fait relatif au négoce de celui-ci
(Comm. Seine, 8 août 1896. Le Droit, 18 août 1896).

SKCTION V. — De la présomption de commercialité.
Nous avons étudié le principe de l’accessoire, la théorie
(1) V. à ce sujet, Thaller, Uullelin judiciaire. Ann. de droit commet’'
cial, lSt>7, p. I et s.Çï) Dans le même sens : Paris, 19 mai 18î »6, Droit, 6 sept. 189G ; Amiens,
I" février 18i>6, 1). 9U.2.331 ; Connu, Lyon, 23 mai 1806, Mon. jud.,
1« oct. 1*^96.C03I.WEKCIAMTE SIUJECTIVE 317
de la commercialité par destination dans ses termes et
dans son application. Quoique la règle et ses conséquences
soient connues, en pratique les cas où elle devra s’appliquer
ne seront peut-être pas toujours aisés à distinguer.
La question se pose devant les tribunaux et a une
grande importance pour le demandeur qui peut se voir
opposer une exception d’incompétence qu’il ne soupçonnait
pas.

La présomption de commercialilé a pour effet pratique
d’éviter ces renvois de juridiction en juridiction el de simplifier
les effets du principe de l’accessoire ; en voici le fonctionnement
el les avantages.

Les actes commerciaux objectifs ne se présument pas ;
ce sera au demandeur à prouver que l’acte litigieux doit
revêtir le caractère commercial à raison de ses éléments,
de l’intention des parties, de l’objet sur lequel il porte. —
A l’inverse, les actes de l’article 632 (7°) sonl commerciaux
entre toutes personnes, en vertu d’une présomption légale
de commercialité qui investit le demandeur d’une réplique
victorieuse contre l’exception d’incompétence.

l’our les actes de l’article 632 (6°) le système de la loi
est mixte ; ils ne sont ni commerciaux par eux-mêmes, ni
entre toutes personnes ; mais lorsqu’ils émanent d’un commerçant,
il y a une présomption juris lantum qu’ils sont
fails dans l’intérêt du commerce, donc qu’ils sont commerciaux:
mais celle présomption peut être combattue
par la preuve contraire : cependant, elle protège le demandeur
qui a introduit une action devant les juges consulaires,
tant que ce défendeur n’aura pas établi que l’acte a été
accompli pour ses besoins personnels.

Ainsi donc, non seulement la loi admet une extension
de la commercialité en dehors de son domaine propre en
318 QUATRIEME PARTIE. — CHAPITRE II
vertu de noire principe, mais elle ajoute que ce principe
dominera tous les actes de la vie du marchand, sauf preuve
contraire à sa charge. Clic présume au profil de tous les
créanciers que la qualité de commerçant absorbe celle de
simple particulier, parce que les affaires commerciales sonl
les plus nombreuses, les plus actives, qu’elles ont besoin
d’être jugées vite, cl qu’il faul éviter aux délies commerciales
une discussion que le défendeur n’essaiera pas, puisqu’il
est certain d’avance de succomber.

La présomption dont nous venons de parler n’est édictée
par l’article 638 (2°) (I) que pour les billets souscrits par
un négociant. Mais tout le monde avec raison l’élcndàtous
les acles accomplis par un commerçant (2) , à toutes les
obligations qu’il souscrit, « Atlendu que les termes de
l’article 638 (2°) ne sont pas limitatifs ».

C’esl la qualité de la personne qui détermine la présomption
de la loi. Mais d’autre pari, celle présomption ne protégeant
pas indéfiniment le demandeur, son adversaire esl
admis à prétendre que l’acte a été fail dans son intérêt
personnel, el il peut administrer cette preuve par lous les
moyens (3)  : sur les billels à ordre celle preuve pourra
résulter de la mention d’une cause étrangère au commerce,
par ex. : valeur en immeubles (art. 630, in fine). Pourtant
aux termes de l’article 637, le particulier non commerçant,
obligé par billets, pourra être poursuivi devant la
juridiction consulaire avec d’autres, tenus commcrcialcmcnl.

(1) e Néanmoins, les billets souscrits par un commerçant seront censés
faits pour son commerce…… lorsqu’une autre cause n’y sera pointénoncée. »(2) Cass., 6 juillet 1836, S. 36.1.694.
(.i)  Mémo arrêt.
CHAPITRE III
C03DIERCIALITÉ DE FORME.SECTION* 1. Lettre de change. — A. Le contrat de change. — B. Il
n’est pas commercial par nature. — G. liaisons de la commercialité
de la lettre de change. — I). Quid du billet à ordre, dit à
domicile ? — E. Aujourd’hui il n’est pas commercial par luimême.
— F. Quid dus autres effets à ordre ? — SKCTCOX H. Sociétés
à forme commerciale et à objet civil. — A. liaisons de leur commercialité.
— II. Sou domaine d’application.
Dans le paragraphe 7 de l’article 632, le Code s’inspire
d’idées nouvelles ; peu importe la nalure civile ou commerciale
de l’acte, l’opération qu’il accomplit, peu importe
qu’il émane d’un commerçant ou d’un non-commerçant, ia
loi ne lient compte que « le la forme : de ce que l’acte se présente
au public sous tel aspect extérieur employé généralement
dans le négoce, la loi induit que cette forme recèle
une opération commerciale, cl elle eu tire ta conclusion
que l’opération accomplie est un acle de commerce. La loi
statuant de eo gttodplerumgue fil, la forme ne fait pas la
commercialité, elle ne fait qu’entraîner une a présomption
de commercialité » contre laquelle la preuve contraire
n’est pas admise.

Il existe aujourd’hui deux ordres de cas, où la forme est
attributive do commercialilé:

1° Cn matière de lettres « le change (art. 632, modifié
par la loi du 7 juin 189't)  ;
320 IJUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
2° En malière de sociétés revêtant la forme de la commandite
ou de l’anonymat (art. 68, loi du 24 juillet 1867,
mod. par la loi du I" août 1893).

SECTION I. — Lettre de change.

Nous avons étudié pourquoi les opérations de change
constituaient des actes de commerce ; examinons maintenant
le contrat de change en lui-même, dont la Icllre de
change est le mode d’exéculion.

A. Le contrat de change. — Le contrat de change suppose,
nous l’avons vu, un déplacement de numéraire, et,
comme tel, remonte à la plus haute antiquité, aux temps
proches de la création de la monnaie ; ce contrat primitif,
dit contrat de change manuel, consiste dans l’échange des
monnaies ; aujourd’hui, il est d’un usage assez rare, el n’a
plus lieu que pour les monnaies d’argent ou de billon, les
pièces d’or ayant cours dans tous les pays d’Europe, et
même faisant prime dans quelques-uns.

Le développement des relations commerciales entre pays
d’oulrc-mer donne naissance à un autre contrat, appelé
au moyen âge « cambium trajectitium », aujourd’hui
change local ou change tiré ; la nécessilé d’effccluer des
paiements dans un pays autre que celui où se trouvait le
débiteur fut l’origine de. ce contrat, que Cicéron nous
montre pratiqué de son temps par permutatio (V. IIIe partic,
ch. IV).

Le contrat de change est une convention par laquelle
une personne s’engage,moyennant une valeur qu’elle reçoit
ou qu’elle doit recevoir, à faire loucher à une autre une
somme d’argent dans un lieu autre que celui où le contrat
est formé. Cet engagement du promet tant en échange de
C03I3IERCIAMTÉ DE FORME 321
la valeur reçue peut s’exécuter de façons multiples ; il
chargera un ami ou un tiers qu’il paiera de remettre la
somme due dans un lieu peut-être éloigné (autrefois on
envoyait un esclave de confiance)  ; ou bien, il enverra les
deniers par voie de terre ou par navire, ou plus simplement
par la poste ; aujourd’hui, il enverra nu chèque sur
une succursale de la banque où il a des fonds en dépôl:
ou il souscrira un billet à ordre: mais le plus souvent il
tirera une lettre de change sur un de ses débiteurs dans le
même lieu, el il la fera parvenir h son créancier.

La lettre de change apparaît ainsi comme le mode d’exécution
le plus fréquent du contrai de change: son existence
n’est pourtant pas très ancienne: elle ne date que
du XIIe ou XIIP siècle, cl fut, dit-on, utilisée d’abord en
Italie ; peu importe d’ailleurs.

Les développements du commerce intérieur et international
ont rapidement multiplié son usage, elde nos jours
l’emploi de la lcllre de change sera d’autant plus fréquent
que, la plupart des législateurs ayant supprimé l’exigence
de la remise de place en place, elle est devenue avant tout
un moyen de crédit.

Ces considérations historiques ne seront pas inutiles
pour arriver à la conclusion que nous cherchons.

IL Le contrat de change n’est pas commercial par nature.
— On répète partout que la lcllre de change est acle de
commerce, parce qu’elle esl le moule dans lequel se manifeste
le plus souvent le contrat de change ; or, il en esl
ainsi parce que le contrat de change est lui-même un contrat
essentiellement commercial. '

C’esl cette assertion que nous prétendons 1 combattre.

C’est un contrai sui gencris, c’esl certain, et le Code civil,
pas plus que le Code de commerce, — d’ailleurs, —
A. - il322 QUATRIÈ3IE PARTIE. — CHAPITRE III
ne s’en occupe ; mais, dit-on, celui-ci le range parmi les
contrats commerciaux puisque l’article 632 (4°) réputé
acte de commerce « toute opération de change ».
a)  Le silence du Code civil n’empêche pas le contrat de
change d’être civil (cx.pourle contrald’assurance,donl il ne
dilriennon plus, elqui 1res souvent est civil)  ; pourquoi, de
sa nature le con(raldechangeserait-il commercial ? J’habite
Paris ; j’ai reçu de Marseille une caisse de savon pour ma
consommation, valeur »0 francs ; la maison N. qui m’a
fourni esl créancière envers moi de 5*0 francs ; j’ai en
même temps à loucher à Marseille à peu près à la même
époque une somme de oO francs, trimestre échu d’une
rente viagère ; ou bien je veux régler mon avoué de Marseille
de oO francs d’honoraires que je lui dois, cl les lui
faire loucher à la succursale du Crédit Lyonnais, avec lequel
j’ai un compte à Paris.

Par le moyen d’un mandai tiré sur mon débi-rentier ou
sur le Crédit Lyonnais de Marseille, je m’engage envers la
maison N. ou envers mon avoué à leur procurer à Marseille
la somme qui leur esl due ; en quoi ce contrai, cet engagement
unilatéral de ma part consliluc-l-il un acte de commerce
par nature ? Y a-t-il de ma part recherche d’un gain ?
le gain, c’esl l’extinction « le ma dette, et en cela il est vrai,
je m’enrichis ; y a-t-il entremise' ? il n’y en a pas dans le
fait de ce double mandat, mandai h l’un de payer, mandat
à l’autre de toucher dans un même lieu ; par ce moyen
deux dettes seront éteintes à la fois, voilà tout. Et si le
contrat esl civil lorsqu’il esl exécuté par l’expédition d’un
chèque sur le Crédit Lyonnais, pourquoi changerait-il,
lorsque j’envoie une lettre de change ? le mode d’exécution
d’un contrat n’en change pas la nalure ni les conséquences.

C03I3IERCIALITÉ DE FORME 323b) On ajoute d’ailleurs que l’arlicte 632 pourrait à la rigueur
no s’entendre que d’une opération de change manuel,
qui est certainement de la pari du changeur un acle
d’entremise intéressée ; de plus, le contrat « le change n’est
pas une « opération de change » ; ces mots doivent s’entendre
du fail de s’interposer dans la circulation des effets
de commerce, en pratiquant l’escompte de ces titres, cl en
spéculant sur le cours de ces effels (I).

C. liaisons de la commercialité de la lettre de change. —
Nous croyons donc avoir démontré que le contrai de
change en lui-même n’csl pas commercial : la vérité c’est
qu’il est né de la pratique du commerce, qu’il est une conséquence
nécessaire du trafic international, qu’il est indispensable
aux commerçants pour régler leurs opérations ;
le contrat de change est né du besoin que « le bonne heure
eurent les commerçants de deux villes souvent éloignées
de s’acquitter de leurs dettes ; il est donc essentiellement
commercial par son origine, par les personnes qui le pratiquèrent
d’abord. De ce qu’il est ainsi, de ce qu’il a ou a
eu généralement une cause commerciale, il ne faut pas
conclure qu’il soit un acte de commerce en lui-même ;
c’esl par une répercussion « le la qualité de ses auteurs
qu’il l’est devenu, en vertu de la règle de l’accessoire.

Le même phénomène s’est produit pour la lcllre de
change ; c’est enlre commerçants qu’elle servit le plus souvent.
De ce fait, l’ordonnance de 1670 lire la conséquence
que la lettre de change voile toujours une opération commerciale,
elle établit celle présomption irréfragable que la
lettre de change est un fait de commercecnlre toutes personnes.


(1) En ce sens, BravarJ et Démangeât, VI, p. 386.
324 QUATRIÈME PARTIE. CHAPITRE III
On a donné de ces règles un aulrc molif plus rationnel :
le législateur a voulu favoriser la circulation de ce titre
qui sert merveilleusement les besoins du négoce ; cl pour
atteindre ce but, pour faciliter le crédit, il s’est efforcé de
donner pleine sécurité au porteur, en soumettant l’engagement
par ce moyen à toulcs les sévérités de la loi commerciale,
notamment à la contrainte par corps, maintenant
abolie (1)  ; de ce fail l’utilité de la commercialité de
la lettre de change a beaucoup diminué.

Quoi qu’il en soit, leCode de 1807, jusqu’à ces dernières
années, déclarait acte de commerce « entre toutes personnes
les lettres de change ou remises de place en place ».

« Entre toutes personnes », c’est-à-dire, quelle que soit
la qualité du tireur, commerçant ou non, quelle que soit
la cause de l’obligation ; encore aujourd’hui, notre Code
s’attache à la même présomption qu’admettait déjà l’ordonnance
de 1673 ; et celte commercialité se transmet à
lous ceux entre les mains de qui passe une lettre de change,
c’est-à-dire aux endosseurs successifs (2) , et môme au
donneur d’aval (3).

D. Quid, du billet it ordre, dit à domicile ? — Le Code
de commerce avait conservé aussi l’exigence surannée de
la remise de place en place, parlant de ce principe que la
lettre de change révélant un contrat de change devait avoir
pour but d’effecluer un paiement dans un lieu autre que
celui d’où elle était tirée. Celte exigence déjà critiquée par
le Tribunal en 1807, par le Tribunal de Laigle, et par de
savants auteurs (4) a disparu depuis la loidu 7 juin 1894.
(1) Les travaux préparatoires établissent nettement cette intention (V.
Locré, lAgisl. de la France, t, 20, p. 93 et s.).(2) Cass., 21 février 1814, S. 1G.1.1Ï7.(3) Toulouse, 23 janvier 1863, S. 08.2.80.(4) Garsonnet, De t’influence de l’abolition de ta contrainte par corps ;COMMERCIALITÉ DE FORME 325
Mais le texle de l’article 632, soumettant à la juridiction
commerciale «  les lettres de change ou remises de place
en place », avait donné lieu à une interminable discussion :
les mois « remises de place en place » n’élaient-ils qu’une
explication des mots « lettres de change », ou au contrait
e devaient-ils s’entendre de toutes remises déplace
contenues même dans les billets à ordre ? de sorte que le
billet à ordre, dil billet à domicile, tiré d’un lieu sur un
aulrc, devait être réputé acle de commerce, indépendamment
de la qualité du souscripteur ? De celte façon, la
commercialité aurait été en quelque sorte une conséquence
de la remise de place, de la nalure commerciale du contrat
de change lui-même (1). On sait en cffel qu’aux termes
des articles 636 et 637, les billets à ordre ne sont commerciaux
qu’en verlu de l’accessoire lorsqu’ils émanent de
commerçants et sonl souscrits à l’occasion du commerce.
La question ne présente plus guère d’intérêt désormais ;
les travaux préparatoires du Code ne donnent pas d’indication
permettant de savoir si les mots a remises de place
en place » sonl explicatifs ou crvfcnsifs ; on a discuté durant
six séances sur le point de savoir si on réputerail acles
de commerce les lettres de change et tous les billets à ordre,
ou les lellres de change seulement, les uns alléguant
que le caractère commercial de celle-ci provenait de la
remise de place en place cl du contrat de change qu’elle
révélait, les autres soutenant que cet effel dérivait de la
clause à ordre ou au porteur, ou plutôt qu’il était attaché
à lotit papier de commerce, passant facilement « le main en
main comme moyen de crédit (2).
Miltermaier, Reçue étrangère el française de législation, 1810, p.&t’J ;
Iîergson, Revue de droit français et étranger, 1877, p. 93 ; 1848, p. 419.(1) V. Locrê, t. 20, p. 211, discours de Janet.(2) Sans vouloir nous attarder sur celle question de la commercialité326 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
La jurisprudence même de la Cour suprême s’est ressentie
des lacunes que présentaient à ce sujet les travaux
préparatoires. D’abord favorable à la commercialité (Cass,,
4 janvier 1813, S. 43.1.231) , de 1851 à 1880 elle a jugé
que le billet à domicile ne contenait qu’un pur engagement
civil lorsqu’il n’était pas causé pour fail « le commerce
(Cass., 0 juillet 18.31, S. SI.1.497 ; 21 août 1854, S. 5V.
1.571 ; 20 novembre 1856, D. 57.1.29)  ; puis revenant à
nouveau sur sa jurisprudence primitive, elle a déclaré que
le billet à ordre contenant remise de place en place était
un acte de commerce (Cass., 20 mai 1880, S. 80.1.309).

A notre avis, du moment que l’article 632 à tort ou à
raison envisageait la nature commerciale de rengagement
comme dérivant delà remise de place, le billet à domicile
devait être considéré comme acte de commerce ainsi que
la lcllre de change, entre toutes personnes.

E. Aujourd’hui, il n’est plus commercial par lui-même.
Mais aujourd’hui les idées ont changé ; une loi demandée
depuis si longtemps, la loi du 7 juin 1894, a introduit dans
notre Code la réforme inaugurée en 1848 par la loi allemande
sur le changé, el suivie depuis dans presque lous
les pays (Delgiquc, 1872, Grandc-Iîrclagne, 1882, (Hills of
exchange act) , Italie, 1881) : la lettre de change existe et
produit tous ses effets même lorsqu’elle esl tirée sur le
même lieu.

Celle nouvelle règle a entraîné la modification de l’arpossible
des effets à ordre ou au porteur admise parla loi belge, il ne nous
semble pas qu’il faille étendre les dispositions de la loi commerciale à
des titres comme les billets el les chèques qui sont employés par les particuliers
autant que par les marchands, et qui ne peuvent être considér« ' !<
comme voilant une opération de trafic ; une présomption qui aboutirait
à ce résultat ferait fausse route et nuirait considérablement à l’usage
du chèque, et de la clause â ordre en général.
liclc 632, qui désormais déclare acles de commerce « entre
toutes personnes, les lettres de change ». Elle est d’ailleurs
la conséquence d’un nouvel ordre d’idées savamment
étudié par Eincrl en 1839.

La lcllre de change n’esl plus aujourd’hui ce qu’elle
était autrefois: elle rend des services indépendamment de
la distanlia loci ; à la vérité son caractère s’est modifié ;
M. Garsonuct disait en IS68 (De Finfluence de Fabolition
de la contrainte)  : « la remise de place en place est la clé
de tout le système ; le jour où l’article 110 sera modifié,
avec lui disparaîtra toute la théorie du contrai de change. »
L’article 110 a été modifié. « La lettre de change, dit
l’exposé des motifs de la loi du 7 juin 1894 (I) , n’implique
généralement plus aujourd’hui aucune idée de change ;
elle constitue surtout un moyen de faciliter la mobilisation
des créances. C’est un instrument de crédit grâce auquel
le commerçant peut recevoir immédiatement la valeur
des marchandises qu’il a vendues à terme…. C’est
dans le but de parer aux inconvénients résultant de l’obligation
de la remise de place en place que le commerce
français a introduit comme un usage courant la formule
du mandat à ordre. »

Donc, désormais, comme autrefois, quelle que soit sa
cause, quelles que soient les personnes y participant, la
lcllre de change reste un acte de commerce ; quant à la
question de savoir si le billet à domicile doit être commercial
elle ne peut plus se poser ; la remise de place en place
n’existant plus ; la traite étant devenue un simple instrument
« le crédit, la dislantia loci contenue « lans le billet à
domicile importe peu. Mais alors surgit une autre diffi(1) 
Journ. offic, I88J, Doc. parlem., p, 198, Annexe, n » 71.328 QUATRIÈME PARTIE. — CHAPITRE III
culte ; puisque c’est comme litre de crédit simplement
que la lcllre « le change reste acle de commerce, faut-il
étendre cette commercialité à tous les autres effets de
commerce, moyens de crédit comme elle, ou bien fa lit-il
s’arrêter à la lettre de change ?

F. Quid, des autres effets à ordre. — En se prévalant de
l’intention du législateur, on peut soutenir que le caractère
commercial doit être reconnu à tous les litres de crédit
ayant la même utilité que la lettre de change : c’était
la théorie proposée par la plupart des orateurs du Conseil
d’Etat, notamment par Bcugnot, lorsqu’il disait: « ce qui
constitue la lettre de change effet de commerce, c’est le
transport rapide d’une main dans une autre, la facilité de
la circulation. »

Ce n’est pas celle solution que nous admettons ; d’abord
nous avons cru démontrer que l’idée de commercialiser la
lcllre de change n’était qu’une extension irrationnelle de
la commercialité, le contrat de change n’en revêlant pas
les aspects : c’est uti/italis causa que le Code de 1807 répule
la lcllre do change acle de commerce, en verlu d’une
présomption irréfragable ; il a voulu mettre à la portée
des marchands un moyen facile de paiement, au sujet duquel
les contestations puissent être jugées rapidement. On
a voulu augmenter le crédit du commerce et de ceux qui
signaient ces litres en donnant au porteur la garantie de
la contrainte par corps, et en lui évitant la discussion de
savoir si ce litre avait ou non une cause commerciale.

Aujourd’hui la contrainte par corps n’existe plus ; il
n’y a donc pas lieu d’élendre aux autres effets de commerce
employés fréquemment par des non-commerçants,
tics règles qui ne se comprennent que pour un litre d’un
COMMERCIALITÉ DE FORME 329
usage essentiellement commercial (1). Mole s’écriait en
1807 (2)  : « le billet à ordre (on pourrait en dire autant
aujourd’hui du chèque) me parait précisément le papier
ou l’engagement négociable des hommes non commerçants
 ; au contraire, la lettre de change représente toujours
une portion d’un capital disponible ; le billet à ordre,
souscrit par le propriétaire, l’agriculteur ou l’artisan
représente le plus souvent une portion de revenu, de profil
ou même de capital.dont on attend le recouvrement. Le
billet à ordre esl un abus dans le commerce, attendu qu’il
offre un engagement trop faible pour lui ; il semble n’être
créé que par les autres classes de la société. »

C’esl avec raison que l’émincnl orateur basait sa distinction
sur les causes de l’engagement : que l’on doit toujours
présumer commerciales pour la lcllre de change, et
civiles pour les autres billets.

Enfin, le système que nous adoptons est celui qui a été
incidemment exposé par M, Marly, rapporteur de la loi de
1894 devant la Chambre des députés.
a La suppression (des derniers mois de l’art. 632) aura
pour résultat de mettre un terme à une divergence profonde
qui existe en jurisprudence… Désormais, le billet à
domicile restera pour lous sans contestation possible
celle fois ce qu’il était dans la pensée des rédacteurs du
Code de commerce, un simple billet à ordre, au caractère
tantôt civil, tantôt commercial, selon la nature de l’opération
à laquelle il se rattache. »

C’est là, croyons-nous, la solution à laquelle il faut adhérer,
elle est conforme à la logique, et elle déchargera
(1) V. à propos du chèque. Discours de Routier, au Corp3 législatif,
séance du 23 mai 1865.(2) Locré, 1.20, p. 152.330 QL’ATKIÈNË PARTIE. — CHAPITRE III
les tribunaux de commerce déjà trop encombrés de la
connaissance des titres qui n’ont rien de commercial, pas
même les apparences.

SECTION H. — Sociétés à forme commercial© et à objet civil,

A côté de la lettre de change, la forme de l’engagement
a la vertu de commercialiser l’opéralion accomplie. Cela
résulte de la loi récente du 1er août 1893, sur les sociétés,
et tranche une question, jusque-la douteuse pour quelques
interprètes.

L’opinion prédominante soutenait que la commercialilé
d’une société ne pouvait aucunement résulter de la forme
qu’elle avait employée, mais seulement de son objet, et
que par conséquent une société à forme commerciale et à
objet civil élait purement civile (l). L’attribution de compétence
n’est qu’une des moindres conséquences de la
nouvelle loi: la personnalité civile, la faillite, la responsabilité
limitée des actionnaires, l’obligation de tenir des
livres sont celles qui modifient le plus profondément le
régime de ces sociétés, jusqu’ici variable au gré de la jurisprudence,
et soumis à l’influence des considérations du
moment.

L’aiiicle 68 nouveau de la loi de 1867 sur les sociétés
porte la disposition suivante:

« Quel que soil leur objet, les sociétés en commandite
ou anonymes qui seront constituées dans ces formes du
(1) Paris, 15 février, 17 août, 29 août 1868, S. C8.2.329 et note Labbé ;
— Dijon, 19 mars 1868, S. 63.2.331 ; Trib. civ. Seine, \ févr. 1889, S. 89.
2.47 ; Paris, 8 mars 1SS9. S. 89.2.225(Compagnie de Panama). Contra,
même affaire, Comm. Seine, 18 févr. 188 ;) , S. 89.2.225.COMMERCIALITÉ DE FORME 331
Code de commerce ou de la présente loi seront commerciales
et soumises aux lois el usages du commerce. »

A. liaisons de la commercialité. — Cette extension
de la commercialité de forme à de grandes entreprises
ayanl un objet civil nous paraît absolument rationnelle ;
« il n’y a rien d’anormal ni de contraire aux principes du
droit, -—dit Clause ! de Coussergues, « tans sou rapport, —- à
dire que pour déterminer le caractère civil ou commercial
de la série d’actes réalisés par une société, il ne faut pas
se restreindre à la nalure des opérations, mais il faul s’attacher
aussi à l’esprit île spéculation qui préside à l’entreprise,
aux procédés employés, aux appels au crédit, etc. »

La loi, ici encore, s’attache à la forme « le l’engagement,
el elle établit la présomption que l’usage des procédés
commerciaux révèle la commercialité, présomption contre
laquelle la preuve contraire n’esl pas admise. Cette présomption
nous paraît très juste el voici pourquoi :

Toute société qui se forme a en général un but de lucre,
des bénéfices à partager ; celles qui se lancent dans des
opérations de nalure purement civile, tant qu’elles n’ont
pas recours aux formes employées par les grandes enlrcprises
commerciales, par les sociétés de capitaux, forment
de simples sociétés de personnes, dont les opérations ne
diffèrent guère de celles accomplies par un particulier :
qu’une carrière soit exploitée, qu’un immeuble soit acheté
en vue d’être revendu, parlMcrrcseultouàfrais communs
par Jacques et Jean, c’est à peu près la même chose. îlais
quand les fondateurs de l’entreprise, non contents d’unir
leurs mises, font appel au crédit’ public, s’annoncent
bruyamment, attirent les souscriptions par le moyen de
la publicité,mettcnlen circulation des titres deslinésà avoir
cours sur le marché, à passer de main en main, à repré-
332 »Jl ATlîlÈME PARTII:, — c:i.ii-iTiu: 111
senter de 1'argenl, ils créent alors un mouvement de
capitaux qu’ils ont pour btil de mettre en valeur ; la société
compte sur ces capitaux pour réaliser les grosses affaires
qu’elle a en vue ; en un mol elle complète sa commercialité
eu effectuant une sorte d’enlremise, en faisant valoir
les capitaux qui lui sont confiés, en les faisant circuler, en
les i-emlaut productifs, el c’esl à bon droit que col ensemble
d’opérations est réputé acle de commerce.

Ces considérations nous permettent de décider que les
commandites par intérêt à objet civil restent civiles ; ce
soûl des sociétés de personnes où les capitaux associés
n’ont pas la même importance que dans les sociétés par
actions. Celle solution esl d’ailleurs conforme aux travaux
préparatoires de la loi où il n’est question que des sociétés
par actions (Proposition de loi de M. Théllier de I*oncheville,
rapport de M. Clausel de Coussergues) (I).

Désormais, seront commerciales les sociétés immobilières
à forme de commandite ou d’anonymat, les sociétés
minières, les sociétés de conslruction et d’exploitation
d’eaux, dans les cas où elles seraient restées civiles, les
sociétés coopératives, les sociétés de crédit agricole à objet
coopératif (loi du 5 novembre 1894, art. *) , etc., pourvu
qu’elles soient de création postérieure à la promulgation
de la loi. Les sociétés civiles antérieures ne deviennent
pas de plein droit, mais peuvent devenir commerciales
en verlu d’une délibération de l’assemblée générale extraordinaire
(art. 7 de la loi de 1893).

H. Domaine tFapplication de la règle. — Une question
s’est posée: ces sociétés nouvelles à forme commerciale
et à objet civil attribueront-elles ce caractère com(I) 
En ce sens, MM. Lyon-Caen cl Renault, Traité de dr. comm., II,
Appendice, n* 51.
mercial à lous les actes par elles accomplis ; ou celte
commercialité, tonte d’extérieur, iies’appliquc-l-ellequ’à
la société elle-même, les actes qu’elle accomplit conservant
leur caractère civil ?

M. Lyon-Caen prétend (/tetwe du commerce et de l’industrie,
1891, p. 118} que les acles « te ces sociétés à forme commerciale
conservent leur caractère civil ; « il n’y a vraiment
aucune notion ni théorique ni pratique pour imprimer le
caraclère commercial, lorsqu’ils sonl fails par des sociétés,
à « les actes ayant le caraclère civil lorsqu’ils le sont par
des individus ».

M. Lacour critique celle théorie (Dalloz, 93.2.107)  : il
soutien ! que les actes de celle société doivent être commerciaux
 ; comment comprendre qu’une société déclarée
commerciale par la loi puisse accomplir des actes civils ?
une société, personne morale, ne peut faire que des acles
d’une seule nalure, conformes à sou but, civils ou commerciaux ;
elle n’est pas comme un particulier ;orla société
en question est commerçante ; ses acles ne peuvent
être que des actes de commerce ; l’opinion adverse esl
d’ailleurs en contradiction avec les travaux préparatoires
de la loi (V. pour plus de détails la note précitée)  ; de plus,
simplement en vertu de la règle de l’accessoire, tous les
acles accomplis par celle sociélé commerciale ne peuvent
être que commerciaux.

M. Thallcr (Ann, de dr. comm., 1891, p. 129) admet à
peu près la même théorie, sauf en ce qui concerne les sociétés
immobilières: car, « ce qui résiste à la commercialilé,
ce n’est pas la nature de l’opération, c’esl la qualité
de la chose sur laquelle elle porte », les immeubles ne sont
pas des produits circulants.
Les raisons que nous avons données pour expliquer la

commercialité de ces sociétés vont nous permettre de
trancher la question dans le sens proposé par M. Lacour.


C’est par suite du mouvement fie capitaux qu’elle met
en valeur que la société en question rcvèl le caractère
commercial ; tous les actes accomplis par elle auront la
même nalure, parce qu’ils auront la même destination.
Nous avons vu de plus que les immeubles, suivant nous,
ne résistaient pas à la commercialité ; c’esl l’esprit de la
loi, ce sonl les textes qui actuellement les empêchent de
tomber sous la loi marchande. La loi de 1893 esl venue
changer la donnée fin problème ; le législateur moderne
s’inspirant de notions plus neuves, et pliant la loi aux nécessités
de la pratique, a reconnu le caraclère commercial
à toutes les sociétés paradions, quel que soil leur objet,
sans qu’on ait à distinguersi elles opèrent surdes immeubles
ou des produits circulants, d’autant plus que, si on
poussait à bout la théorie de M. Thaller, il faudrait mettre
à l’écart non seulement les sociétés immobilières, mais
toutes les entreprises auxquelles M. Thaller a refusé le
caractère commercial parce qu’elles ne s’interposent pas
dans un produit neuf (entreprises de nettoiement, d’électricité,
de terrassement, de constructions, etc.). La loi
de 1893 deviendrait dès lors inutile ou rarement applicable.

Conclusion
L’anciennelé, devenue l’imperfection, de notre Code de
commerce ne semble guère préoccuper le législateur actuel
de noire pays. Alors qu’un mouvement d’idées favorables
aux modifications des lois commerciales s’esl produit
oulend à se manifester dans la plupart « le Ctats voisins, le
Code français de 1807 reste à peu près slationnaire, cl dans
les sphères parlementaires, l’opinion se désintéresse de ces
questions. Pour ce qui a trait à notre matière, si nous n’avions
des auteurs heureusement inspirés des principes du
droit et de la science économique, et une jurisprudence
progressive docile aux nécessités de In pratique, la théorie
des actes commerciaux terrestres resterait figée dans l’énumération
déjà centenaire de noire article 632.

Or, en un siècle, surtout dans ce siècle-ci, le commerce
a pris un développement surprenant : le procédé de l’énumération
des actes de trafic, qui, comme nous l’avons
démontré, a toujours été et par la force des choses restera
toujours imparfait, est devenu complètement insuffisant.
Aux progrès du commerce auraient dû correspondre
des changements dans la loi destinée à régir les
rapports qu’il fait naître et à englober les institutions nouvelles
 ; il n’en a rien été malheureusement, et tandis que
les Codes allemand, belge, italien, espagnol, ont mis leurs
dispositions au courant des besoins actuels, nos lois n’ont
rien fail et ne cherchent rien à faire dans ce but. — Une
seule modification s’impose, mais elle est radicale ; nous

l’avons fail prévoir: remplacer l’énumération de l’arlicle
632 par une définition répondant aux desiderata que
nous avons formulés: c’est-à-dire, tenant compte à la fois
du caractère juridique des actes accomplis, do la notion
économique du commerce, et du rôle immuable, quoique
toujours changeant qu’il remplit dans la société.

Celle définition, nous avons cru la trancher, en proposant
de dire que l’acte de commerce était <« un acle et entremise
intéressée entre le producteur et le consommateur
de toute valeur susceptible de satisfaire les besoins du public
 » ; essayant ainsi de former la synthèse îles différents
termes de I'arliclc632, el d’indiqueruncritérium conforme
aux aspirations du présent cl aux nécessités de la pratique*
Nous avons été conduit ainsi à formuler un système plus
vaste que la notion strictement économique du commerce,
plus précis que la théorie de la spéculation. Nous avons
donné les motifs de notre choix.

Le professeur Manara (1) , après avoir proposé une définition
des actes de négoce, justifie pleinement le législateur
d’avoir employé la méthode énuméralive el de ne
pas avoir posé en tête de son oeuvre, le principe abstrait
découvert par le juriste : « ce serait, dit-il, une imprévoyance
extrêmement nuisible qui jetterait le doute dans
l’esprit du magistrat, car il est bien différent de saisir
l’idée abstraite du commerce et de l’aclc de commerce
objectif, el de déterminer quels acles juridiques répondent
le mieux concrètement à celle idée ».

Celle crainte n’est pas complètement-dénuée de fondement
 ; car l’abstraction même contenue dans toute définition
oblige le magistral chargé de l’appliquer à une série
(I) Gli alti di commercio, n« 20.CONCLUSION’ 337
île raisonuemeuts délicats que ne comporte pas l’emploi
de rémunération ; celle-ci implique une simple comparaison
de fails et la question est résolue. Cependant, nous
avons-vu les difficultés pratiques auxquelles donnaient
lieu ces comparaisons ; elles ont abouti à des assimilations
fantastiques ; outre que rémunération est insuffisante,
elle laisse le juge errer sans guide dans le « balaie des acles
juridiques les plus variés ; avec une définition, peut-être
il est vrai mal compile « ''abonl, et diversement interprétée,
mais (oui au moins immuable, les auteurs el les
magistrats auront un point de départ fixe de leurs conclusions,
un fil conducteur permettant à leurs décisions
de se conformer à une même règle ; et si quelques divergences
« l’interprétation se manifestent, elles seront bientôt
réduites et ramenées à l’application d’un seul principe,
grâce à la jurisprudence uniforme de la Cour suprême.

La vérité, c’est que la limite des fails commerciaux et
des fails civils est souvent fort difficile à marquer nettement,
el les questions d’espèces y auront toujours une
grande influence : l’établissement d’une définition en tète
du Code de commerce aura l’avantage énorme de simplifier
les difficultés et de diminuer le nombre des questions
défait,—enattendant les réformes dont l’opinion française
ne semble pas soupçonner l’existence. Quelles sonl
d’ailleurs ces réformes ?— les ailleurs sonl loin d’être d’accord.


Ne conviendrait-il pas d’abord d’étendre l’application
du droit commercial au delà tle ses limites naturelles, en
plaçant sous son égide, non seulement les acles qui par
nature dépendent du commerce, mais les actes de tous
ceux qui agissent à la façon du négoce ? C’est alors que les
difficultés commencent ; sans doule, il faudra absolument
A.- 2i338 CONCLUSION
laisser sous la loi civile les faits « le consommation, et c’est
à notre avis une erreur insigne du Code île commerce Ha*
lien d’avoir englobé dans son énuméraliou des actes qui ont
pour cause el pour lin la satisfaction des besoins personnels
du consommateur, l’immobilisation de la richesse el non
sa circulation. Mais en dehors de ces fails, dont la nalure
civile n*est pas douteuse, à quel signe extérieur s’attacher
pour définir la commercialité ? C’esl ce critérium que la
loi a adoplé en matière de lettres de change et de sociétés
par actions ; ne serait-il pas bon de l’étendre aux engagements
de tous ceux qui opèrent à la façon des commerçants,
qui emploient louis procédés, « pii se présentent
comme eux ? Ne devra-t-on pas alors reconnaître le caraclère
commercial au fail de s’offrir directement au public,
pour vendre les produits de son fonds, en tenant boutique
ou magasin, ouvert à tous, en usant « le publicité
pour attirer la clientèle ? Cela serait bien vague, el le médecin
consultant dans son cabinet ferait trafic comme le
vigneron vendanl son vin dans une boutique, ou le bûcheron
livrant son bois dans un chantier ! on pourrait
peut-être exiger qu’il s’y ajoutât l’usage de faire appel au
crédit, le fait d’avoir un compte ouvert chez un banquier,
de souscrire ou d’endosser des effets commerçâmes, de
signer des lettres de change. Mais alors où commencer et
surtout où s’arrêter ? S’il fallait prendre parti, il nous semble
que le fait d’agir à la façon de l’industrie ou du commerce,
manufacturant ses produits, ou les vendanl directement
au public sans entremise, joint au fait de signer
habituellement des effets de commerce dans l’intérêt de
ses affaires, pourrait être considéré comme un acle commercial
et entraîner avec l’apliludc à la faillite la compétence
des juges consuls : n’avons-nous pas démontré que
CONCLUSION 339
les désirs « lu public étaient la raison d’être du commerce ?
el l’exlensîon de la commercialilé consisterait alors à supprimer
la condition de l’entremise réelle, et à faire participer
au trafic tous ceux qui se mettent en relations directes
avec le public et font appel au crédit. C’est cette idée
qui a fait classer l’agence d’affaires parmi les entreprises
commerciales, et ce serait peut-être un moyen de donner
un peu de crédit à ragricullure.

Allant plus loin encore, d’autres ont préconisé avec
beaucoup de conviction l’établissement d’une faillite civile
ou d’un mode île liquidation commun aux négociants et
aux particuliers (1). Sans insister non plus sur les projets
de modification au mode de recrutement des juges consulaires,
ni sur la suppression même de ces juridictions, —
réformes proposées partie 1res bons esprits, armés d’arguments
péremptoires (2) , —il sérail peut-être utile, pour
mettre fin à celle éternelle antinomie de l’ado civil el du
fait commercial, d’opérer la fusion en un seul code du
droit civil et du droit des marchands, de faire une théorie
unique « les obligations applicable à tous les citoyensetde
supprimer celle distinction de l’ordre civil et de l’ordre
commercial que beaucoup considèrent comme une anomalie
dans l’état de noire sociélé moderne.

Un mouvement d’opinion assez marqué se produit en
ce sens en Italie, où, comme l’on sait, une loi de ISS8 a
supprimé les tribunaux de commerce. M. Vivanle préconise
vivement cette réforme, facilement réalisable, dit-il,
(1) Montluc, ilecue internat, du droit prké, 1869, p. 560 ; — Tualler,
Des fctitliles en droit comparé, I, n* 37.(2) Rivière, Klude sur les tribunaux de commerce, n« 3 !Jels. ; LyonCaen,
De la juridict. commerc. en France et à l’Etranger, Ann. de PKcote
libre des sciences polit., 1*$S*>, p. 5C6 ; —Thaller, L’avenir des tribunaux
île commerce, Ann. de dr. commerc, 1889, p. 3Û0.310 CONCLUSION
par suite de l’extension de la commercialité à des fails qui
par nature ne participent pas au trafic, par suite de l’iulillralion
lente dos procédés et des usages commerciaux
dans la pralique de la vie civile, et surtout grâce à la suppression
des tribunaux consulaires (1). Celte idée trouve
un terrain favorable chez nos voisins ; la suppression des
juges commerciaux la facilite, et la théorie éparpillée do
la commercialilé la rend désirable.

Il est loin d’en êlre ainsi chez nous : les tribunaux consulaires
ont la vie dure on France ; leur institution n’est
pas menacée ; el à côté de raisons théoriques, des questions
budgétaires seraient peut-être les premières à s’y
opposer.

Huant à la fusion du droit civil et du droit commercial,
quant à leur unification dans une même loi, elle exigerait
une refonte complète de nos deux codes du droit privé ;
c’esl une réforme que peu d’hommes en France oseraient
proposer, et que nul ne serait assez courageux pour entreprendre.
La question n’est pas à l’ordre du jour de l’opinion ;
M. Thaller (2) l’a posée il y a déjà dix ans sans
rencontrer beaucoup d’adhérents ; pourtant les argumenls
qu’il mettait en avant n’ont pas vieilli ; un mouvement
très marqué s’est produit en Italie ; l’année dernière enfin,
M. « le la Grasserie (3) , s’imaginant soulever un débat
nouveau, développait ce projet gigantesque avec une dialectique
insuffisante pour en assurer le succès.

A la vérité, la question n’est pas mûre en France ; l’indifférence
du législateur pour ces réformes, théoriques ne
(I) Histoire et Polémique, Ann. de dr. commerc., 1893.
(*i) Des faillites en droit comparé, I, n* 37.{}i)  Ile la fusion du droit commercial et du droit civil, Reçue du commerce
et de Findttstrie, mai-août tS£fc>.
permet pas d’espérer d’ici longtemps cette maturité. Kl,
jusqu’à l’accomplissement de cette fusion des deux droits,
désirable peul-êlre, mais actuellement impossible, la nolion
« le l’acte de commerce objectif reste la notion de l’avenir ;
car elle esl encore la base la plus rationnelle et la
plus philosophique de la distinction du droit civil et du
droit commercial ; malheureusement, elle repose sur des
assises mouvantes el mal établies : il faut veiller au plus
pressé el substituer à rémunéra lion incomplète et déjà
trop vieille une définition rationnelle, qui s’inspire des
tendances du présent et tienne compte « les nécessités « le
l’avenir.

Vu:
Le Président « le la thèse,
K. TIIALLKK.
Vu:
Le Doyen.
B. GAHSONNET.

Vu et permis d’imprimer :
Le Vice-Recteur de F Académie de Paris,
GRÉAltprw^x


TAHLG DES MATIÈRES
Page »INTRODUCTION I
PREMIERS PARTIS
DE LACTE DE COMMERCE EN GÉNÉRAI.
CHAPITRE I. — Do la notion d’acte de comiuerco 5SECTION I, — Son sens, ses origines légales 5SECTION* II. — Son histoire 10%i. — Dans l’ancien droit français H§2. — O^ns le droit des cités lombardes au moyen âge … 16SECTION III. — Dans la législation actuelle 20§1. —Le Code de commerce français 20i*'principe. — L’acte de commerce objectif 222* principe. — L’acte de commerce subjectif 22§ 2. — Dans les législations étrangères 23a. Lois anglaises 2tb. Code fédéral suisse 2-" »c. Code allemand 27SECTION IV. — Avantages de ta commercialité réelle 28CHAPITRE II. — Peut on définir lacté de commerce t. . . 32SECTION I. — De Tacte de commerce comme acte juridique. . . 32SECTION II. — Utilité d’une définition 35§ t. — Au point de me pratique 351. Conclusion plus facile de certains contrats 362. Application des principes de l’économie politique. . . 373. Règles de procédure 33§ 2. — Inconvénients du défaut de définition 30SECTION III. — Possibilité d’une définition au point de vue rationnel
42§1. — Les divers aspects de la commercialité 42314 TABLK DKS MATIÈRES§ 2. — Systèmes soutenant l’impossibilité d’une définition. . 46§ 3. — Les travaux préparatoires du Code de commerce. . . 49§ 4. — Possibilité d’une définition ; ses avantages 55DEUXIÈME PARTIEQU'EST-CE QU UN ACTE DE COMMERCE ? SYSTÈMES
PROPOSÉSCHAPITRE I. — Étude sommaire de rénumération de l’article
632 61CHAPITRE II. — lies idées de la jurisprudence sur lesactescommerciaux 65% i. — Caractère onéreux 67§ 2. — Esprit de spéculation 70A. Intérêt pécuniaire purement personnel 82B. Nature incertaine du profit 86§ 3. — Mobilité juridique et économique des objets du commerce.
88§4. — Aetrs intermédiaires entre la production et la consommation
95A. Faits de consommation 96B. Fails de production 16C. Faits de production mélangés d’entremise 100CHAPITRE III. — Système des auteurs 107SECTION I. — Système de ta spéculation 108SECTION H. — Système de l’intermédiaire spéculant. ….. 113SECTION III. —Sgslème de la circulation des biens 417TROISIEME PARTIE
ESSAI DE DÉFINITION DE LACTE DE COMMERCE.CHAPITRE I. — Caractères de l’acte de commerce 123SECTION I..— L’acte de commerce est un acte juridique à titreonéreux 121SECTION II. — Il est accompli dans la sphère du commerce. . 125SECTION III. — Qu’est-ce alors que le commerce'i. …….. 126§ 1. — Définitions proposées 126§ 2. — Dilïérences entre la notion juridique et la notiom économique
du commerce 127A. Au point de vue économique • 128B. Au point de vue juridique 4-'i0TABLE DES MATIÈRES 315C. Combinaison de ces deux données 132SECTION IV. — Caractère mobile et progressif du commerce. . 133SECTION V.—Caractères essentiels de Vacte de commerce . . . 135CHAPITRE II. — Critique des systèmes proposés 137SECTION I. — Les antécédents du présent système 137SECTION II. —Critique du système de la spéculation 139SECTION III. — Critique du système de la circulation 142CHAPITRE III. — lies divers éléments de l’acte de commerce
150SECTION I. — Entremise entre Voffre el la demande 1501. Caractère particulier de l’entremise commerciale . . . 1522. L’offre 1533. La demande 155SECTION II. — Intention de lucre relative à cette entremise. . . 1561. Recherche d’un profit 1582. Rémunération de cette entremise 100SECTION III. — Dans notre droit actuel, exclusion des opérationsimmobilières: 162A. Inconnues en 1801 162B. L’esprit de la loi l’exige 163C. Son texte aussi 164CHAPITRE IV. — Concordance de l’article 632 avec le système
exposé 165SECTION I.—Le commerce d’après les rédacteurs du Code de4807. 165SECTION II. — Histoire des agents du commerce 168§ 4. — Le besoin, moteur de notre activité, agent de civilisation
168§ 2. — Naissance du commerce 171§3. — Développement des diverses institutions commerciales. 171A. Commerce de colportage 174B. Commerce de foires 181C. Commerce sédentaire 185QUATRIÈME PARTIEÉTUDE DE LÉNUMÉRATION DE L ARTICLE 632.
- CONSÉQUENCES PRATIQUES DU SYSTÈME
ADOPTÉ.CIHPITRE I. - Commercialité objective 197346 TABLE DES MATIÈRESSECTION I. — Les achats pour revendre ou pour louer avec ousans mise en oeuvre „ 193% l. —Conditions générales de commercialilé des achats . . 498A. Achats pour rerendre 200B. Achats pour louer 200C. Location pour sous-louer 201§ 2. — Entreprises d’édition ; journalisme 203§ 3. — Commerce, négoce, spéculation, agiotage 205§ 4. — Opérations immobilières 211§ 5. — L’Etat commerçant 215§ 6. — Régie et concession 219§ 7. — Les actes illicites ou immoraux 22 !SECTION II. — Les entreprises commerciales ou industrielles. . 227§ I. —Entreprise de manufactures 228§ 2. — — de travaux et constructions 233§ 3. — — de commission 2Î0§ 4. — — de transports par terre et par eau 243§ 5. — — de fournitures 246A. Entreprise d’éclairage et de transmission de force à
distance ." . . . 219B. Entreprise d’exploitation d’eaux 252§ 6. — Entreprise de bureaux et d’agences d’affaires …. 255§ 7. — Etablissement de ventes à l’encan 261§ 8. — — de spectacles publics 262SECTION III. — Les opérations sur le mouvement de l’argent eldes capitaux 260§ 1. — Opérations de courtage 266§ 2. — Opérations de banque 268A. Banques privées 269B. Banques publiques 275§3. — Opérations de bourse 276A. Marchés de spéculation 278B. L’agent de change est-il commerçant ? 279C. Jeux de bourse. 281D. L’engagement du commanditaire et du souscripteur. 231E. Cessions d’actions 289CHAPITRE H. — Commercialité subjective ou par destination.
Le principe de l’accessoire 292SECTION I. — Sa signification . 293SECTION H. — Ses origines 296SECTION III. — Sa portée 293SECTION IV. — Conditions d’application de la règle. ….. 303TABLE DES MATIÈRES 317§ 1. — Application aux contrats 306A. Achat d’un fomls de commerce 306B. Contrats relatifs au commerce principal 309C. Vente d’un fonds de commerce 310§ 2. — Application aux quasi-contrats 311§ 3. — Application aux délits 312§ 4. — Non-application aux quasi-délits … : 313SECTION V. — De la présomption de commercialilé 316CHAPITRE III. — Commercialité de forme 319SECTION I. — Lettre de change 320A. Le contrat de changé 320B. Il n’est pas commercial par nalure 321C. Raisons de la commercialité de la lettre de change . 323D. Quid, du billet à ordre, dit à domicile ? 324E. Aujourd’hui, il n’est pas commercial par lui-même . 326F. Quid, des autres effets à ordre ? 328SECTION II. —Sociétés à forme commerciale et à objet civil . . 330A. Raisons de leur commercialité 331B. Son domaine d’application 332CONCLUSION x… , ^ 335Imp. G. Satnt-Atibtn el Thevenol. — J. TTMrea.rt, iiKos^iur, Siint-Duier (Hiute-Maroe).