Des marchés de travaux de la guerre
Augier, Joseph-Georges (1851-....)
L. Larose, 1895



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Des marchés
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Travaux du u cil ! tiièsb pour IM doctorat
Soutenue lo Samedi 25 Mai 1895^à 9 heures
FARJ. augier
PaftsioRNT : M. }IK.NKV MICHEL, PRONÎSSKUR

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DU RECUEIL GÉNÉRAL DES LOIS ET DES ARRÊTS
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UV PALAISL. larose, editeuriît RUE Sovfrtjor, PASIS

OUVRAGES DE DROIT
SCIFNCES, ARTS, LITTÉRATURE, ETC.
NEUFS ET D’OCCASION■tji-tc-bcc, ijfciimtmï coirisT-uociMt.

T h è s e pour le doctorat
Pacui/n-: ni: imorr dk paris des marchés de ni u m m ; n unité thfisb four lk doctorat tuluue le samedi 25 mai 1895, à 9 heuresl’AitJ. a util kitPKÉSIUKST : M. IIKNHY MICHEL, I'KOKKSSKUUi MM. CIIAYEGHIX, PK^E-EIH
( GUENON, A<;nfoél’a h isI.IIIIIAtltl K
DU RECUEIL GÉNÉRAL DES LOIS Kr DES ARRÊTSEl DU JOCIIVM, W TAIAIS
L. LAROSE, ÉDITEUR

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1895
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ni iinj>n>l>;tlion au\ opinions omises dans
les thèses ; ces ojiinioi ;s « loivcnt èlre considérées
comme jnojnos à leurs ailleurs.
Dus marchésPBTravaux de la guerre. introduction.
I.es inareliés « le la Guerre comprennent des marches de
travaux et des marchés de fournitures.

Nous ne nous occuperons dans celle étude que des marchés
do travaux.

A la vérité, le marché de travaux emporte lo plus souvent
avec lui un marché de fournitures ; mais ce qui lo
distingue de ce dentier contrat, c’est qu’il s’analyse toujours
en un louage d’ouvrage, tandis que le marché de fourniturcs
s’analyse en une vente.

Ku oulrc, les contestations qui peuvent naitre de ces
marches, sont do la compétence de la juridiction administrative ;
mais tandis que le contentieux des marchés de
travaux est de la compétence du Conseil de préfecture en
premier ressort, et du Conseil d’tital en appel, celui des
A. I

_ 2 —

marchés de fournitures « -si porlé devant le Conseil d’Etal
qui juge en premier et dernier ressort.

Mnfin le marché de fournitures de la (îiierrc a un caractère
beaucoup plus décidé de puissance publique que le
marché de travaux parce qu’il constiluc à lui seul une
opération administrative, étroitement liée à la marche
régulière cl normale des services de l’Étal, cl ne pouvant
comporter par suite, ni ajournements, ni manquements
d’aucune sorte.

Mn matière de marchés de fournitures, on n’a recours
au droit civil ou commercial que lorsque le cahier des
charges paraît lui-même s’y référer implicitement, tandis
qu’en général pour les marchés de (ravaux , les règles du
Code civil s’appliquent (ouIci les fois qu’il n’y esl pas
déroge par les conventions des parties.

Mais, il faut bien le remarquer, le Code civil n’est pas
la seule source où l’on doive puiser pour interpréter les
clauses des marchés de (r.iv.ux de la Guerre, il faut tenir
compte aussi des règles spéciales du droit administratif
applicables à ces sortes de contrais.

D’ailleurs les intérêts bien compris de l’Administration
doivent tendre, nous insisterons sur ce point, à une assimilation
de plus en plus complète des marchés de travaux
militaires avec des contrats du droit civil.

Celle assimilation est loin d’exister actuellement, les
clauses exorbitantes du droit commun sont encore fréquentes
dans les cahiers des charges et ne servent le plus
souvent qu’à écarter des adjudications les entrepreneurs

- 3 —

sérieux et à susciter à l’État nombre de procès fort onéreux.

t
I.C3 règles fondamentales et d’un caractère tout à fait
général qui régissent les rapports entre l’entrepreneur cl
l’Administration, autrement dit les cahiers des clauses et
conditions générales devraient être identiques pour tous
les marchés de travaux de l’État.

Dans les pages qui vont suivre, nous constaterons que le
cahier des clauses cl conditions générales de la Guerre du
17 juillet 1889, ne diffère de celui des Ponts et chaussées
arrêté par le Ministre des Travaux publics le 1G février
1892, que sur un nombre relativement peu considérable
d’articles.

Or, le cahier des Ponts et chaussées a précisément servi
delype à ceux des principaux services-constructeurs de
l’Elat, il serait donc assez facile d’arriver à l’uniformité.

De la, à faire un décret réglant les bases de tous les
marchés de travaux exécutés au compte de l’État, il n’y a
qu’un pas cl nous espérons qu’il sera bientôt franchi.

l/« présente Étude est divisée en rinq litres.

Dans le premier, nous avons donné les notions préliminaires
indispensables, dans le titre deuxième, nous avons
étudié les formes dans lesquelles doivent cire passés les
marchés.

Le litre III, comprend les règles de fond cl les obliga-

— 4 —

lions réciproques qui naissent pour l’entrepreneur cl
l’Étal, du contrat intervenu.

Nous avons soigneusement séparé dans ce dernier litre
tout ce qui a (rail à l’exécution normale du marché, des
clauses exorbitantes du droit commun, lesquelles font
l’objet de (rois chapitres.

Chapitre 1 : Changements apportés au marché en cours
d’exécution.

Chapitre II : Rupture du marché.

Chapitre III : Mise en régie.

Le litre IV, traite du règlement des dépenses cl le titre
Y des contestations.

Chemin faisant, et toutes les fois que cela nous a paru
intéressant, nous avons comparé nos règlements français
à ceux en vigueur dans d’autres puissances, en Italie, en
Allemagne, et en Belgique

Nous n’avons pas négligé le point de vue historique. Il
n’est pas, en effet, sans intérêt de constater combien les
marchés de travaux militaires différaient des contrats du
droit commun, sous l’ancienne Monarchie française et
surtout sous l’Empire.

Il faut arriver a notre époque pour voir se dégager nettement
celle théorie que l’État, personne morale civile,
lorsqu’il contracte avec un particulier doit abandonner ses
droits de puissance publique, toutes les fois que ceux-ci
ne sont pas nécessites par des raisons particulièrement
pressantes d’intérêt public.

Knfin, nous avons termine le titre Y, par quelques con-

sidéralions sur 1a compétence administrative, à laquelle
pourrait peut-être échapper le contentieux des marchés de
travaux de la Guerre.

Telles sonl, brièvement, les idées générales qui nous
ont guidé.

En raison de l’ampleur du sujet, nous avons laisse dans
l’ombre les questions de détail et d’espèces, pour lesquelles
il est toujours possible de se référer, soil au (ex(c des
règlements en vigueur soit à la jurisprudence du Conseil
d’Élat.

TITRE I.
NOTIONS PRÉLIMINAIRES.

SECTION I.

Généralités.

Avant d’aborder l’étude des marchés de travaux militaires,
il csl indispensable de donner quelques indications
1res sommaires sur ces travaux cl sur le personnel qui en
dirige l’exécution.

Les immeubles dépendant du département de la Guerre
comprennent :
V Les ouvrages de fortification ;

2* Les casernes, hôpitaux, manutentions, parcs à fourrages,
etc., plus spécialement dénommés bâtiments militaires ;


3* Les écoles et directions d’artillerie, les arsenaux
de construction, forges, fonderies, manufactures d’armes,
etc…. ;

4* Les divers établissements de poudres et salpêtres.

Les travaux de construction cl d’entretien de tous ces

_ 7 —

immeubles sont des travaux militaires, dont la dépense
est entièrement supportée par le Trésor. Par suite, conformément
â l’article l" de la loi du 27 juillet 1870, ils ne
peuvent être mis à exécution qu’en vertu de la loi qui ;rée
les voies ou moyens, ou d’un crédit préalablement inscrit
à l’un des chapitres du budget de la Guerre.

Les travaux sont exécutés par ordre du Ministre, sous la
direction de (rois services distincts :

Le service du génie pour les fortifications et les bâtiments
militaires, le service de l’artillerie • ;( des poudres
et salpêtres pour leurs établissements respectifs.

11 y a dans chacun de ces services, et pour une circonscription
administrative donnée, un directeur et des chefs
du service.

Le chef du service plus spécialement charge de passer
les marchés et de diriger les travaux, est :

Dans le service de l’artillerie, un officier désigne par le
.Ministre, dans celui des poudres et salpêtres, l’ingénieur
chef de l’établissement, cl dans celui du génie, le chef du
génie.

Quant aux directeurs, en ce qui concerne les travaux, ils
exercent les attributions 'définies par les articles i et G de
la loi du 16 mars 1882 sur l’Administration de l’armée.

Ils donnent des instructions pour la préparation des projets
sur lesquels ils consignent leur avis, ils transmettent
les ordres du Ministre et en surveillent l’exécution ; ils
vérifient les écritures et les comptes, ils s’assurent que

— 8 —

toutes les dépenses sont régulières cl que les travaux sont
exécutés conformément aux projets approuvés.

Par application des dispositions des articles 11 et 13 de
la loi précitée, les directeurs cl les chefs du service peuvent
être rendus responsables même pécuniairement des travaux
qu’ils auraient ordonnés en dehors des instructions ministérielles.


Ces différents services passent au nom du Ministre de la
Guerre pour l’exécution des travaux des marchés qu’on
appelle marchés de travaux militaires.

SECTION II.

Définition dea marchés de travaux militaires. —
Caractères Juridiques du contrat.

Ces marchés peuvent être définis d’une façon générale :
Une convention passée entre un particulier ou une société
commerciale et un fonctionnaire ayant qualité pour représenter
l’État, dans le but d’échanger une partie des ressources
financières mises à la disposition du Mioislre par la
loi du budget, laquelle contient l’approbation préalable
des dépenses publiques, contre des travaux de construction
ou d’entretien d’immeubles dépendant du département de
la Guerre.

Quelle est, au point de vue juridique, la définition du
marché de travaux militaires ?

- 9 —

Ce marché est un contrat de louage d’ouvrage. Ces ! une
localio operis faciendi.

Le louage d’ouvrage, dit l’article 1710 du Code civil,
est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire
quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu
entre elles.

Cette définition s’applique au marché de travaux militaires
dans lequel l’entrepreneur s’engage envers l’Étal h
exécuter les travaux de construction et d’entretien des immeubles
dépendant du ministère de la Guerre, moyennant
un prix convenu.

Ces marchés sont soumis aux conditions générales des
contrats civils ; comme eux, ils doivent être exempts de
fraude, de dol ou de violence ; ils en diffèrent par le caractère
public de l’une des parties contractantes ; mais nous
verrons que dans les marchés de travaux, celte considération
ne doit pas avoir l’importance qu’on est (ente de lui
donner ; ils en diffèrent aussi par la juridiction administrative
à laquelle sont soumises les contestations auxquelles
ils peuvent donner lieu.

Rien que nous ayons déjà fait ressortir les différences
qui existent entre les marchés de travaux et ceux de fournitures,
nous ne croyons pas sans intérêt de revenir ici sur
celte question délicate.

La caractéristique du marché de travaux est la création
d’un immeuble.

C’est un ouvrage de fortification, un arsenal, une caserne,
une poudrerie qu’il s’agit de construire ou d’entretenir.


— 10 —

Les marchés de fournitures mit pour but la création ou
l’achat d’objets mobiliers. \A fabrication par l’industrie
privée d’armes de guerre cl de munitions, l’achat d’approvisionnements
de toutes sortes pour l’armée, donnent lieu
à des marchés de fournitures.

Dans le premier cas, création d’un immeuble, dans le
second, création ou achat d’objets mobiliers.

Il est vrai que dans le marché de travaux, il y n aussi
le plus souvent achat ou création d’objets mobiliers. Par
exemple, les moellons extraits d’une carrière pour la construction
d’un forl ou d’une caserne sont des objets mobiliers ;
mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que ces
objets mobiliers sont incorporés au sol par l’entrepreneur
cl qu’ils deviennent immeubles par suite de celte incorporation.


Ce travail d’incorporation exécuté par l’entrepreneur est
absolument nécessaire pour qu’il y ail marché de travaux.

Il cs( bien évident que si l’Administration achetait des
matériaux pour les faire employer par la main-d’oeuvre
militaire, par exemple, il y aurait marché de fournitures
et non marché de travaux.

Le marché de travaux militaires est un contrat synal*
lagmatique car il crée h chacune des parties co ni racla nies,
des droits cl des obligations réciproques.

C’est un contrai passé essentiellement inliiilu personne.
Nous reviendrons sur ce principe cl sur ses conséquences.

C’est un contrai commutait/, chacune des parties s’en-

— H —

gageant à donner ou a faire une chose qui esl regardée
comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce qu’on
fait pour elle.

Enfin le marché par adjudication publique est un contrat
solennel, puisque la passation de ce marché est soumise,
à peine de nullité du contrai, à des formes particulières
réglées par le décret du 18 novembre 1882,
rctalif a tous tes marchés passés au nom de l’État.

Il y a donc des règles de forme.

Au point de vue de la forme, on dislingue : les marchés
degré à gré et les marchés par adjudication publique.

Il y a aussi des règles de fond.

Ces règles se trouvent dans le Code civil spécialement
aux titres des obligations et du contrat de louage d’ouvrage,
dans les conventions intervenues entre l’entrepreneur
cl l’Étal, conventions qui font la loi des parties,
cl dans les règles spéciales du droit administratif.

Au point de vue du fond, on distingue : les marchés
sur série de prix, les marchés sur devis cl les marchés
forfait.

Nous reviendrons sur ces diverses espèces de marchés
dans la section IY du présent litre.

Comme règle spéciale du droit administratif, nous
citerons celle très importante édictée par la loi du 28 pluviôse
an VIII, cl qui enlève aux tribunaux civils la connaissance
de toutes les difficultés qui pourraient s’élever
entre les entrepreneurs de travaux publics cl l’Administration
concernant le sens cl l’exécution des clauses de

— 12 —

leurs marchés, pour la donner aux Conseils de préfecture.

Les marchés qui nous occupent ne sont donc pas des
contrats entièrement assimilables à ceux du droit commun,
ce sont des contrats sui generis, dans lesquels l’Étal conserve
vis-à-vis de l’cnlreprcncur certains droits dé puissance
publique.

Il existe également dans les conventions mêmes intervenues
entre l’entrepreneur et l’État et qui fonl, nous le
reconnaissons, la loi des parties, des clauses qui dérogent
au droit commun cl qui empêchent l’assimilation de' ce ;
contrats avec ceux du droit civil.

Pour ne citer qu’un exemple, la mise en régie prévue
par le cahier des charges, n’csl pas une application pure
et simple de l’article 1141 du Code civil, puisque l’autorisation
de justice n’csl pas nécessaire.

C’est le Ministre qui prononce la mise en régie et qui est
seul juge de l’opportunité de la mesure. ,

Les marchés de la Guerre ont la spécialité de renfermer
des clauses nombreuses de ce genre acceptées, il est vrai,
par l’adjudicaire, mais qui n’en rendent pas moins 1res
inégales les situations des deux parties contractantes.

On abuse, à notre avis, des raisons d’utilité publique
pour justifier ces clauses rigoureuses d’un autre âge qui
n’ont, le plus souvent, pour résultat que d’écarter des
adjudications, les entrepreneurs sérieux, d’être la source
de procès nombreux cl, en (in décompte, de léser gravement
les intérêts financiers de l’État.

Règles particulières du droit administratif, clauses exor-

— 13 —

bitanlcs du droit commun dans les conventions, (oui cela
constitue des anomalies regrettables dans les marchés de
travaux militaires, anomalies qui disparaîtront avec le
temps ; la logique, les intérêts de l’État bien compris et
l’équité, finiront par soumettre ces contrais aux règles du
droit commun.

Le Conseil d’Étal dans son avis du 3 juin 1891, sur le
projet de révision du cahier des clauses cl conditions générales
des ponts cl chaussées, du IG novembre 1866, estime
qu’il importe de limiter le plus possible les additions cl
modifications de ce cahier qui ont pour but de renforcer
les droits de l’Étal sur certains points.

La tendance du Conseil d’Étal csl manifeste, les droits
de puissance publique cl les clauses exorbitantes du droit
commun doivent être réduites au minimum compatible
avec l’intérêt public.

SECTION III.
Cahier des clauses et conditions générales.

Il y a dans (oui marché de travaux militaires des clauses
cl conditions d’un caractère tout à fait général qui règlent
les droits cl obligations de l’entrepreneur et de l’Étal,
quelles que soienl la forme et l’espèce du marché cl quel
que soil le service chargé do la direction des travaux.

Ces clauses cl conditions sont contenues dans un cahier,
arrêté par le Ministre de la Guerre le 17 juillet (889, appli-

— 14 —

cable à tous les travaux et à tous les services de la Guerre
et qui a pour litre : « Cahier des clauses et conditions
générales imposées aux entrepreneurs des travaux militaires.
 »

Nous l’appellerons pour abréger : « Cahier de 1889. »

Bien qu’il semble difficile d’admettre que dans un même
Ministère, les principes généraux puissent varier d’un service
ù l’autre, chacun des trois services constructeurs de
la Guerre avait autrefois son cahier et ses règles spéciales.
C’est le décret du 17 avril 1889, portant règlement sur les
travaux militaires qui, en les soumettant à des règles uniformes,
a décidé qu’à l’avenir il n’existerait plus pour la
Guerre qu’un seul cahier des clauses et conditions générales.

C’est un progrès notable, mais pourquoi s’arrêter en si
bonne voie ?

Pourquoi les règles fondamentales des marchés de travaux
publics de l’Étal dincrenl-cllesd’un ministèreà l’autre ?

Pourquoi un cahier des clauses cl conditions générales
pour le service des ponts et chaussées et un autre pour les
services de la Guerre ?

Il est évident que la diversité des travaux peut entraîner
des dispositions variables avec chaque département ministériel,
cl qu’il serait peul-èlrc excessif de chercher à les uniformiser
d’une manière absolue ; mais ces dispositions différentes
ne sauraient être que des dispositions techniques
et de détail qui trouveraient leur place dans le cahier des
charges spéciales essentiellement variable, non seulement
— m —
avec chaque ministère mais encore avec chaque service cl
avec chaque entreprise.

Nous allons plus loin : pourquoi le cahier des clauses et
conditions qui donne les règles générales, les bases fondamentales
du contrai, ne ferait-il pas l’objet d’une loi ou
d’un décret applicable à tous les services-constructeurs de
l’Étal, de même que les formes dans lesquelles sonl passés
tous les marchés au nom del’Etal sont identiqueset réglées
par un même décret, celui de 1882 ?

En fait, les principaux scrviccs-conslrucleurs de l’Étal
ont déjà à peu près les mêmes clauses cl conditions générales.


En effet, le cahier de 1866 des ponts et chaussées a servi
de type à l’administration des Beaux-Arts, à la direction
des Bâtiments civils de l’Étal cl des palais nationaux cl au
service des travaux hydrauliques el bâtiments civils de la
marine.

Or, il ressortira de cette étude que les divergences entre
le cahier de la Guerre et celui des ponts cl chaussées sonl
relativement peu nombreuses.

On peul donc admettre que l’entente s’établirait facilement
entre les différents ministères sur la rédaction d’un
décret unique réglant les bases générales des marchés de
travaux de l’Etat.

Il est très désirable que les entrepreneurs de travaux
publics soient assurés de trouver dans les divers départements
ministériels les mêmes principes. Il n’est pas moins
désirable que le Conseil d’Étal puisse établir une jurispru-

dencc uniforme relative aux contestations qui peuvent s’élever
entre les entrepreneurs et l’Administration.

Ce n’est pas chose aussi facile qu’on pourrait le croire au
premier abord que de bien connaître les clauses et conditions
générales d’un marché.

Pourquoi vouloir compliquer à plaisir celle étude aussi
bien pour les agents de l’administration que pour les entrepreneurs ?


D’ailleurs, n’est-il pas arrivé souvent que les ingénieurs
des ponts et chaussées ont prêté leur concours à la Guerre,
notamment en 1810, pour la construction des fortifications
de Paris et plus récemment encore pour la construction de
nos nouvelles casernes ?

N’est-il pas utile que ces ingénieurs, s’ils viennent à être
détachés au génie, ce qui peut arriver encore, ne rencontrent
d’autres différences dans les règles, que celtes qui
répondent à des nécessités spéciales et qui trouvent (oui
naturellement leur place dans les cahiers des charges spéciales ?


En dehors de toute autre considération, comment admettre
qu’un entrepreneur sera traité dilféremmcnlsuivanl
qu’il construira une caserne pour un régiment de ligne,
ou pour un régiment d’infanterie de marine, et cela quelquefois
dans la même ville ?

Nesont-ce pas toujours en définitive, des travaux payés
sur le même budget de la même personne administrative
rfUat, et de plus des travaux absolument identiques ?

En ce qui concerne les autres département* ministériels,
- n —
il est vrai que le.conseil général des bâtiments civils a pour
mission d’éclairer l’Administration sur les projets qu’elle
fait exécuter au compte de l’État, et qui pc rentrent pas
dans la compétence de la direction des bâtiments civils.

Ce conseil examine bien les plans, devis et cahier des
charges, mais il n’impose pas un type de cahier des clauses
el conditions générales ; il se borne à donner son avis sur
les clauses du marché qui lui sont’proposées, lesquelles
différent d’un ministère à l’autre.

Si les divergences ne sont pas essentielles entre les bases
des marchés de la Guerre, de la Marine, des Travaux publics
et des Beaux-Arts, on n’en pourrait dire autant des
autres ministères, dont les cahiers des charges varient
souvent avec la localité même où sont exécutés les travaux.


Et cependant, ce n’csl pas douteux, les entrepreneurs de
Y filai, qu’ils travaillent pour les Finances, l’Intérieur ou
la Guerre, doivent être assujettis aux mêmes règles, aux
mêmes obligations, et doivent avoir les mêmes droits.

L’uniformité dans les conventions amènerait l’ordre, et
avec l’ordre, l’économie dans les finances.
\s> cahier des clauses el conditions générales est l’une
des pièces principales du contrai, mais elle n’a que la valeur
d’une simple convention.

Une circulaire du Ministre, ou même le. cahier des
charges spéciales à une entreprise donnée, revêtu de l’approbation
ministérielle, pourrait modifier ce cahier, changer
le sens el la portée des clauses, puisqu’il nVsl luiA.
3

— |8 —

même qu’une simple décision ministérielle, mais, bien
entendu, avant la conclusion du contrat, car une fois l’adjudication
approuvée, les conventions ne sauraient être
changées que par le consentement mutuel des deux parties
contractantes.

Le cahier des clauses el conditions générales du génie a
été souvent modifié. Le devis-modèle imprimé en Tan VII
acte remplacé par le devis-modèle de 1823 ; en 1837, parut
le devis général des travaux du génie.

En 1876, un cahier des clauses et conditions générales
des marchés du service du génie fut arrêté par le Ministre
de la Guerre, le 25 novembre 1876, el divisé en deux
parties. La première partie contenait les dispositions générales
relatives à l’exécution des marchés, la deuxième une
instruction sur les marchés.

Enfin le l" décembre 1887, le Ministre approuva un
cahier des clauses et conditions générales imposées aux
entrepreneurs des travaux militaires et applicable à tous
les services-constructeurs de l’armée. Ce cahier de 1887
n’était que provisoire et fut mis en essai dans les différents
services.

C’est ce cahier modifié qui a donné naissance au cahier
de 1889, lequel régit actuellement cl d’un façon générale
pour tous les services de la c erre, ce qui est relatif à la
passation des marchés d’ travaux, à leur exéculion, au
règlement des dépenses.. >.x paiements, aux contestalions,
elc…

Nous aurons occasion de comparer les clauses cl condi-

— |9 _

lions générales de nos marchés de travaux militaires à
celles qui régissent les contrats similaires en Italie, en
Allemagne et en Belgique.

Exisle-t-il dans ces différentes puissances que nous avons
choisies précisément à cause des travaux militaires considérables
qui y ont élé exécutés ces dernières années, de*
cahiers renfermant les bases générales des marchés, analogues
à noire cahier de 1889 ?

Telle est la question que nous nous sommes posé au
début de cette élude, el à laquelle nous pouvons répondre
affirmativement.

En Italie, les conditions générales des entreprises des
travaux du génie militaire ont été approuvées par décret
royal du 14 juillet 1887.

Ces conditions « Condisioni générait per fappalto dei
lacori del genio militare, » ont trait aux stipulations du
contrat, h l’exécution des travaux, aux métrés, aux paiements,
etc..

Les conditions générales applicables aux entreprises de
travaux concernant le service du génie militaire belge ont
été approuvées par le Ministre de la Guerre à la date du
21 février 1885, et donnent comme en France et en Italie
dans un chapitre 1" : les clauses et conditions générales
des marchés, et dans un chapitre deuxième : des indications
techniques sur les matériaux el sur leur mise en
oeuvre.

Ce dernier chapitre reproduit à peu près les mêmes indi-

— 20 —

cations que noire cahier des charges spéciales sur lequel
nous reviendrons à la fin de ce Titre.

II existe en Allemagne des ordonnances spéciales pour
chaque nature de travaux militaires.

Ainsi l’ordonnance du 27 janvier 1884 donne les prescriptions
relatives aux marchés de fournitures et de Iravaux
| »our les constructions de Torts ; celle du 20 mars
1888 se rapporte aux travaux de garnison.

Toutefois, les clauses cl conditions d’un caractère général
de ces différents contrats élanl à peu près les mêmes ;
nous avons choisi comme type, l’ordonnance la plus
récente, celle du 20 mars 1888 qui stipule annexe 1 « les
conditions générales des contrats pour l’exécution des
travaux de garnison. >»

« Allgemeine Vertragsbedingungen fur die Amfïthrumj
Von Garuisonbaulen. »

Telles sont les sources auxquelles nous avons puisé et
qu’il était indispensable d’indiquer dès maintenant et une
fois pour toutes.

SECTION IV.
Diverses espèces de marchés.

Ainsi que nous l’avons dil plus haut, il existe trois
espèces de marchés : le marché sur série de prix, le marché
sur devis, le marché à forfait.

D.ns le marché sur série de prix, la quantité des ou-

— 21 —

« rages à exécuter est indéterminée, l’entrepreneur est
payé » d’après le mélré des travaux faits, auxquels sont
appliqués les prix de la série ; il s’engage à exécuter tous
ceux qui lui seront commandés pendant une certaine
période ou pour l’exécution d’un ouvrage déterminé ; le
moulant de l’entreprise n’csl pas fixé à l’avance.

I.c marché à forfait esl celui où le travail demandé à
l’entrepreneur est complètement déterminé et où le prix
est fixé en bloc et à l’avance.

Les règles de ce marché doivent être cherchées dans
l’article 1793 du Code civil.

Aux termes de celjirticle, l’Administration est complètement
liée, elle ne peut rien changer à ses plans sans passer
une nouvelle convention avec l’entrepreneur relativement
aux modifications qu’elle voudrait introduire et aux dépenses
supplémentaires qui pourraient en résulter. C’est
là un gros inconvénient. Si les marchés sur série laissent
à l’Étal une grande latitude en ce qui concerne la proportion
des différents ouvrages à exécuter cl leur quantité, le"
marché à forfait ne lui en laisse |ias assez.

Il y a entre ces deux modalités extrêmes, une espèce
intermédiaire qui réunit les avantages des marchés sur
série el des marchés à forfait, sans en avoir les inconvénients,
c’est le marché sur devis. C.*sl celui presque
exclusivement employé par l’administration des ponts cl
chaussées, el parles autres services-constructeurs de l’État.
Le marché sur devis détermine la quantité des ouvrages
à exécuter ; il a pour base un devis estimatif lequel donne

~ 22 -,

|iour toutes les parties du travail, l’indication des matériaux
qui les composent, leurs dimensions principales, leur évaluation,
l’application du prix correspondant à chaque
nature d’ouvrage, et fait ressortir le montant de la dépense.


Lorsque l’importance el la nature des travaux peut être
suffisamment déterminée à l’avance, on a recours au marché
sur devis ou à forfait.

Au contraire, lorsque les travaux ne peuvent êlre l’objet
de projets complètement définis, notamment pour les réparations
et entreliens, c’est le marché sur série de prix qui
doit êlre employé.

Le marché sur devis (end donc aujourd’hui à devenir
la règle et le marché sur série l’exception.

Autrefois, il en élail tout autrement, le marché sur série
de prix était le mode normal d’exécution des travaux de
constructions militaires, notamment dans le service du
Génie.

Ce marché sur série a entre autres inconvénients, celui
très sérieux de laisser planer sur les conséquences de l’entreprise,
un aléa considérable qui peut écarter un certain
nombre de concurrents el qui provoque toujours la hausse
des offres aux adjudications.

N’esl-il pas naturel, en effet, que les entrepreneurs dans
le calcul des offres qu’ils doivent faire à l’adjudication,
prévoient une certaine somme pour s’assurer contre cet
aléa ? C’est, en définitive, l’Étal qui paie la prime de celle
assurance.

— 23 —

Les partisans de celle nature de marché prétendent que
dans les services de la Guerre les adjudications sonl toujours
passées sous l’empire de circonstances urgentes qi'i
s’opposent à ce que les projets soient aussi étudiés que
l’exigent les marchés sur devis, qu’en cours d’exécution on
est presque toujours obligé de faire des modifications qui
enlratnenl avec les marchés sur devis des indcmn’lés souvent
onéreuses pour l’Étal.

Enfin, ils invoquent comme raison pércmploire, l’impossibilité
morale, quand il s’agit d’ouvrages de fortification,
de communiquer les projets aux soumissionnaires.

Ces objections n’onl qu’une médiocre valeur, et ne sont
pas suffisantes pour obliger l’Étal à se priver des avantages
des marchés sur devis.

D’abord il n’est pas rationnel d’entreprendre une construction
avant d’avoir étudié en détail ses dispositions
principales. 1/5 temps | »assé à celte élude est largement
regagné par la rapidité d’exécution. En cas d’urgence, co
qui importe, ce n’est pas la date du commencement des
travaux, mais bien celle de leur achèvement.

Les modifications qu’on fait en cours d’exécution, si lo
projet est bien étudié, ne sonl le plus souvent que des
modifications de détail.

D’ailleurs le marché sur devis comporte également des
remaniements au projet, puisque l’augmentation ou la
diminution dans la masse des travaux peut atteindre un
sixième de la dépense totale, limite suffisamment large
pour permettre des changements importants.

_ 21 _

Si les in’.éiêtsde la défense nationale devaient être mis
en jeu par le marché sur devis en obligeant à communiquer
aux soumissionnaires des projets qui doivent rester
secrets, il est évident qu’il faudrait y renoncer el revenir
au marché sur série ; mais il n’en est pas ainsi.

Le marché sur devis n’oblige nullement l’Administration
à dévoiler ses plans. Le cahier de 1889 stipule en
effet, que les pièces à communiquer aux candidats comprennent
les dessins des ouvrages à exécuter, sauf dans
le cas où l’autorité militaire juge nécessaire de ne pas leur
donner de publicité.

SECTION V.
Pièces du marché.

Les pièces du marché sont celles qui, jointes au procèsverbal
d’adjudication ou à la convention de gré à gré, et
au cahier des clauses el conditions générales, constituent
l’instrument du contrat, c’est-à-dire l’acte écrit constatant
les conventions intervenues enlre l’entrepreneur cl l’État,
lequel instrument d’après le droil commun, doit se trouver,
puisque le contrat est synallagmalique, entre les
mains des’deux parties contractantes.

Ces pièces varient avec la nature du marché ; elles comprennent
:

— 25 —
Pour les marchés sur série de prix ;
lv Le cahier des charges spéciales ;
2* Le cahier des prescriptions générales ;
3* La série des prix.
Pour les marchés sur devis ou à forfait :
l* Le cahier des charges spéciales ;
2* Le devis ;

3' La série des prix applicables à chaque espèce d’ouvrage ;

4* Une expédition ou des extraits du cahier des prescriptions
générales ;
5* Les dessins des ouvrages à exécuter.
C’est en consultant ces documents que les candidats à
l’adjudication pourront se rendre compte de l’entreprise,
établir d’après leurs propres calculs, leurs chances de gain
ou de perle et par suite la quotité du rabais ou de la surenchère
qu’ils pourront consentir dans leurs soumissions.
En dehors de ces pièces, l’article 6 du cahier de 1889
prévoit la délivrance de dessins à l’entrepreneur par le
chef du service.

Il importe de prévenir dès maintenant la confusion qui
pourrait se produire entre ces dessins et ceux indiqués
parmi les pièces du marché sur devis.

Les dessins prévus à l’article 6, et qui doivent être
rendus à l’Administration aussitôt après l’exécution des
travaux qu’ils concernent, ne sonl autres que des croquis
d’exéculion détaillant les différentes parties des ouvrages
à exécuter.

— 26 —

Ils sonl établis au fur et à mesure de l’ava'-:emcnt des
travaux el ne font partie, en aucune façon, dus pièces du
marché, lesquelles doivent êlre évidemment rédigées avant
l’adjudication ou la conclusion du contrat.

Ce paragraphe de l’article 6 n’est pas à sa place ; il serait
avantageusement reporté au titre II du Cahier de 1889 :
« Exécution des travaux. »

SECTION YI.
Série des prix ou bordereauQuelle
que soit l’espèce du marché, les prix des différents
ouvrages se trouvent toujours indiqués dans une pièce
du contrat appelée série ou bordereau des prix.
\A bordereau a une importance capitale au point de
vue du règlement des sommes ducs à l’entrepreneur.

C’est un tableau des différents prix afférents à chaque
nature d’ouvrage énumérés sans aucun détail, sans le
mélange d’aucun chiffre étranger qui puisse amener une
confusion.

Le bordereau est rédigé au moyen d’une analyse des
prix établis par le chef du service, lequel doit se procurer
fous les renseignements nécessaires sur la nature et sur
la qualité des matériaux que l’on emploie dans la localité,
sur leur valeur, et sur celle de leur mise en oeuvre.

Celte analyse comprend les prix des éléments composant
chaque ouvrage, par exemple, pour un mètre cube

-, 27 —

de maçonnerie de moellons : le prix du moellon, le prix
du mortier et le salaire des ouvriers, ce qui fait ressortir
un prix total de \& bordereau indique, par t//i
seul chiffre le résultat de l’analyse augmenté des faux frais
et du bénéfice de l’entrepreneur.

Il est bien évident qu’il doit y avoir concordance entre
l’analyse cl le bordereau ; mais si elle n’cxislait pas, les
prix du bordereau feraient seuls autorité. En effet, l’analyse
n’est pas une pièce du marché ; en aucun cas, elle ne
doit être communiquée à l’entrepreneur lequel, par suite,
n’est jamais fondé à soutenir qu’il pourrait s’y trouver des
erreurs.

Le bordereau seul fait la loi des parties puisque seul il
constitue une pièce de marché.

L’analyse n’est qu’un des éléments du travail préparatoire
à l’adjudication qui reste entre les mains de l’Administration
cl qui sert à justifier aux yeux du directeur et
du Ministre les prix du bordereau.

En principe, l’entrepreneur ne peut, sous aucun prétexte
, revenir sur les prix qui ont été consentis par lui.

Toutefois, il peut arriver dans certains cas que l’application
rigoureuse de celle règle soit absolument contraire
à l’équité cl au droit.

Supposons, qu’en appliquant les prix du bordereau les
plus avantageux pour l’entrepreneur à une certaine nature
d’ouvrage, on arrive à un prix notoirement inférieur au
prix de revient. De deux choses l’une :

Ou ce fait provient de ce que l’on se trouve en présence

— 28 —
de difficultés qu’il était absolument impossible de prévoir
au moment de la conclusion du contrat, et l’entrepreneur
est fondé à demander une plus-value, en invoquant l’article
1156 du Code civil.

En effet, cet article dispose :

« On doit, dans les conventions, rechercher quelle a été
la commune intention des parties contractantes, plutôt
que de s’arrêter au sens littéral des termes. »

Le Conseil d’Étal a fait souvent application de ce principe
du droil commun en jugeant qu’il y a lieu de revenir
sur les prix primitifs à propos de la nature nouvelle des
déblais ci de leurs difficultés imprévues d’extraction.

Ou bien, au contraire, le travail exécuté, quelque onéreux
qu’il soil pour l’entrepreneur, rentre dans les prévisions
du marché, el alors aucune plus-value ne doit lui
être accordée.

Il faut bien admettre, en effet, que si l’entrepreneur
perd sur certains articles, il doit gagner sur d’autres ; autrement,
il n’aurait pas soumissionné, cl si l’Administration
reste dans les conditions normales du contrat, elle n’a pas
à tenir compte à l’entrepreneur des pertes qu’il peut faire
sur certains ouvrages, puisqu’il garde pour lui seul les
bénéfices réalisés sur certains autres.

En définitive, le principe de l’immutabilité des prix du
bordereau domine tous les marchés de travaux militaires.

Nous verrons plus loin cependant que si, en cours d’exécution,
les prix subissent une augmentation telle que la
dépense totale des ouvrages restant à exécuter d’après le

— 29 —

devis se trouve augmentée d’une façon importante par
rapport aux estimations du projet, il serait équitable d’accorder
à l’entrepreneur le droit de demander la résolution
de son marché ; mais ce serait là une mesure de bienveillance
qui ne porterait atteinte, en aucune façon, au principe
de l’iinimilabililé des prix consentis par l’entrepreneur.


SECTION VII.
Cahier des charges spéciales.

Ou retrouve, dans toutes les espèces de marchés, un
même document servant de base au contrat, le cahier des
charges spéciales sur lequel il convient de donner quelques
indications.

Ces cahiers différent suivant qu’il s’agit d’un marché sur
série ou d’un marché sur devis ou à forfait.

Le cahier des charges spéciales contient :

Dans le marché sur séries, l’évaluation approximative et
à titre de renseignement, du montant de l’entreprise, le
nombre d’années pour lequel le marché est passé, le montant
du dépôt de garantie el du cautionnement, et des dispositions
particulières concernant la provenance, la qualité,
le mode d’emploi des matériaux cl le mesurage des
ouvrages.

Dans le marché sur devis ou à forfait : le moulant de
l’entreprise y compris une somme déterminée pour frais

— 30 —

imprévus, le délai dans lequel les travaux devront être
complètement achevés, les délais d’exécution de chaque
partie d’ouvrages, le minimum de l’amende en cas de
relard, le montant du dépôt de garantie el du cautionnement,
et les indications relatives à la provenance, qualité
et mode d’emploi des matériaux.

En cas de lotissement, quelle que soit l’espèce du marché,
le cahier des charges spéciales doit donner, en dehors
des indications ci-dessus éuumérécs, la nature cl le montant
de chaque lot.

SECTION VIII.
Cahier des prescriptions générales. — Devis.

Le cahier îles prescriptions générales donne des indications
techniques sur l’exécution cl les dimensions principales
des différentes natures d’ouvrages, el sur la manière
d’en faire les métrés.
\je devis contient, avec dessins à l’appui, h description
sommaire du travail, les conditions particulières générales
el techniques relatives à l’exécution, prescrites à l’adjudicataire,
en tant que ces diverses indications ne sonl pas
déjà spécifiées au cahier des charges spéciales ou des prescriptions
générales.

Le devis est suivi d’un détail estimatif qui comprend
outre une évaluation de la dépense générale, une enumération
des dit ers ouvrages avec ta quantité totale de chacun

- 31 —

d’eux, le prix à appliquer cl la dépense partielle corrcs
inondante.

Dans les marchés à forfait, ce détail estimatif n’csl pas
il faut bien le remarquer, une pièce du marché, il a simplement
pour objet d’éclairer le .Ministre.

Avant de terminer ce titre, il rcsle une observation
importante à faire :

l>r cahier des clauses cl conditions générales si parfait
cl si complet qu’il soit ne peut prévoir tous les cas de la
pratique, el l’on comprend qu’il puisse se présenter telle
circonstance où certaines clauses seraient jugées inapplicables
ou même dangereuses pour les intérêts de l’État.

Certains usages, cerlainc-s circonstances locales, eerlaii.es
conditions de température ou de climat peuvent
imposer des dérogations aux clauses cl conditions générales
du marché.

Ces dispositions seront expressément stipulées dans le
cahier des charges spéciales ou dans le devis.
\ja cahier des charges spéciales cl le devis, pièces du
marché au même litre que le cahier des clauses et conditions
générales, sonl à la disposition des soumissionnaires
avant l’adjudication, ces derniers par suite auront (oui le
temps de se rendre coin [île des dérogations qui peuvent
être insérées dans ces deux pièces, et leur soumission équivaudra
à leur acquiescement à toutes les clauses du marché,
qu’elles soient contenues, soit dans le cahier desclauses cl
conditions générales, soit dans les antres pièces du marché.

— 32 —

TITRE II.
FORME DES MARCHÉS.

CHAPITRE I.
MARCHÉ DE GRÉ A GRÉ.
SECTION I.
Cas dans lesquels le marché peut être passé degré â gré.

L’adjudication publique est la règle, des marchés de gré
à gré ne doivent avoir lieu que dans des cas exceptionnels.

Ce principe essentiel de notre droit administratif est consacré
par le décret du 18 novembre 1882 qui ne fait que
reproduire sur ce point les prescriptions de l’ordonnance
du 4 décembre 1836.

Cette règle de l’adjudication publique, c’csl-à-dirc de la
publicité el de la concurrence est-elle d’ordre public, et
par suite, son inobservation en dehors des cas prévus par
le décret précité, rend-elle le marché nul d’une nullité
absolue ou seulement nul d’une nullité relative, qui ne

- 33 —

pourrait être invoquée que par l’Étal dans l’intérêt exclusif
duquel elle aurait été établie ?
IJCS deux opinions peuvent être soutenues cl la jurisprudence
du Conseil d’Élal les a successivement admises.

Les cas exceptionnels limitativcmenl déterminés dans
lesquels on peut passer des marchés de gré à gré sonl
indiqués pour tous les services de l’Étal, à l’article 18 du
décret précité.

Toutefois, pour les marchés qui nous occupent, ce sont
les paragraphes 2 el 10 de ecl article qui déterminent les
cas dans lesquels il y aura le plus souvent lieu de recourir
à cette forme du contrat.

Le marché de travaux militaires sera passé de gré à gré :

l »rsquc les circonstances exigeront que les opérations
du Gouvernement soient (cnues secrètes, ou bien, lorsque
dans des cas d’urgence évidente amenée [Kir des circonstances
imprévues, les travaux ne pourront pas subir les
délais des adjudications.

Il est essentiel d’observer qu’à partir de l’ordre de mobilisation,
les dispositions du décret de 1882 cessant d’être
obligatoires pour la Guerre, les marchés de gré à gré pourront
cire employés en toutes circonstances, cl toutes les fois
que cela sera jugé utile par l’autorité compétente.
A.
- 34 —

SECTION 11.

Passation du marché.

Les marchés de gré à gré sonl passés savoir : dans le
service de l’artillerie el des poudres el salpêtres par les
conseils d’administration ou d’établissement ; dans le service
du génie, par les chefs du génie, ce service n’ayant
pas de conseil d’administration.

Ces marchés ont lieu, soit sur un engagement souscrit à
la suite du cahier des charges, soit sur une soumission
souscrite par celui qui propose de traiter, soif par correspondance
suivant les usages du commerce.

Quel que soit le mode adopté, le libellé du marché ne
comporte aucune formule sacramentelle, il suffit qu’il soit
clair cl précis.

Toutefois il y a pour ces marchés une prescription essentielle ;
ils doivent rappeler celui des paragraphes de
l’article 18 dont il est fait application.

Les marchés de gré à gré sont subordonnés à l’approbation
du Ministre cl aux prescriptions du cahier des
clauses el conditions générales, lesquelles régissent fous
les marchés de travaux militaires, quelle que soit la forme
dans laquelle ils ont été passés.

En conséquence, les frais de timbre cl d’enregistrement
sonl à la charge de ceux qui contractent avec l’Etat, et
toutes les garanties de capacité el de solvabilité exigées des

— 35 —

entrepreneurs pour les adjudications peuvent l’être cgalclemedl
des titulaires du marché de gré à gré. Dans tous
les cas, pour traiter, il faut être Français, ou, si l’on est
étranger, avoir une autorisation spéciale du Ministre.

Enfin , toutes les fois que cela est possible, les marchés
de gré à gré doivent être précédés d’un appel à la concurrence
sous forme de concours cnlrc les entrepreneurs que
l’autorité chargée de passer le marché juge utile d’appeler.


Cette prescription du décret du 27 avril 1889, montre
toute l’importance que l’État attache el avec raison, à celle
concurrence même limitée.

— 36 —
CHAPITRE II.
MARCHÉ PAR ADJUDICATION PUBLIQUE.
SECTION I.

Définition de l’adjudication.

L’adjudication est l’acte par lequel une commission
légalement constituée, après avoir fail appel à la publicité
cl à la concurrence dans les formes légales, déclare conférer
soil au particulier, soit à la société qui fait les offres
les plus avantageuses, le droit d’exécuter dans les conditions
déterminées, certains travaux au compte de l’Étal.

L’adjudication est donc essentiellement un marché pour
la passation duquel on applique le principe de la publicité
cl de la concurrence.

Le marché par adjudication publique couvre la responsabilité
des administrateurs qui ne peuvent être soupçonnés
de collusion avec les entrepreneurs. C’est la sauvegarde
de l’intérêt public contre l’improbité ou le favoritisme.


En outre, ta publicité cl la concurrence permettent
d’espérer l’économie pour les finances de l’Étal. Cependant

— 37 —

la concurrence n’est pas illimitée comme pourrait le faire
croire, la définition que nous venons de donner de l’adjudication.
Le premier venu n’est pas admis à y prendre pari,
cl il faut que les candidats présentent des garanties de capacité
cl de solvabilité que nous déterminerons plus loin.

L’adjudication procurc-l-cllc en réalité à l’Étal, par
l’effet de la concurrence, toute l’économie à laquelle on
esl en droit de s’attendre ?

Nous ne le pensons pas, la concurrence est plus apparente
que réelle.

Il arrive souvent, en effet, que les concurrents rassemblés
pour l’adjudication en profitent pour s’entendre aux
dépens de l’Étal. Ils pressentent leurs dispositions réciproques
el souvent se coalisent pour écarter la concurrence.
Il y a même des entrepreneurs qui ne fréquentent
les adjudications que pour se faire acheter leur abstention.

L’article 112 du Code pénal punit, il esl vrai, d’un emprisonnement
de (5 jours à 3 mois, cl d’une amende de
100 à 5,000 francs, ceux qui auraient troublé la liberté des
soumissions ou ceux qui, par leurs dons ou promesses,
auraient écarté les entrepreneurs.

En ouli- , l’adjudication ne devenant définitive qu’après
l’approbation du Ministre, ce dernier, usant de son pouvoir
discrétionnaire, peut annuler une adjudication dans
laquelle il y aurait eu collusion des soumissionnaires.

Enfin, on peut prescrire que les soumissions seront
envoyées par lettre recommandée au lien d’être remises

— 38 —
directement au président dans la séance d’adjudication.

Ces diverses précautions restent te plus souvent impuissantes,
et de l’entente des concurrents il résulte trop fréquemment
que tel ou (el soumissionnaire aura toute latitude
pour faire les offres qu’il voudra, sans avoir à craindre
aucune concurrence.

C’est un mat nécessaire, cl les marchés par adjudication
publique restent encore malgré tout préférables, dans la
majorité des cas, aux marchés de gré à gré, qui prêtent le
flanc à bien d’au 1res critiques.

L’adjudication est une procédure dont les règles sonl
posées par le décret de 1882, fondamental en la matière,
par celui de juin 1888, relatif aux sociétés d’ouvriers français,
et par le cahier de 1889.

SECTION II.

Historique.

L’adjudication publique était pratiquée à Itomc pour
les entreprises importantes, (elles que constructions de
ponts, d’aqueducs, de temples et d’édifices publics.

Le magistral représentant l’Étal, autorisé par un sénatusconsulte,
dressait le cahier des charges de l’entreprise,
lequel s’appelait tex, et faisait indiquer par des affiches la
date du jour où il procéderait à l’adjudication.

Au jour fixé, les enchères étaient ouvertes. Ceux qui
proposaient des enchères ou des rabais levaient le doigt, et

— 39 —

l’entreprise élait adjugée à celui qui avait fait les offres les
plus avantageuses.

Pour être manceps, c’est-à-dire adjudicataire de travaux
publics, il fallait donner à l’Étal des prxde-t cautions cl
des garanties en immeubles prxdia. Il fallait aussi que le
manceps eût les aptitudes nécessaires pour exécuter les
ouvrages.

II y a plus de vingt siècles que ces règles étaient appliquées
à Rome ; la loi du progrès, comme nous le verrons,
ne les a pas renversées.

Publicité, concurrence, cautionnement et capacité sont
les règles essentielles qui régissent aujourd’hui encore nos
marchés par adjudication publique.

Le principe de la publicité cl de la concurrence était
appliqué sous l’ancienne Monarchie française.

Sully avait fait rendre un arrêt, le 26 mai 1601, aux termes
duquel était déclaré adjudicataire, celui qui faisait les
meilleures conditions à l’extinction des chandelles.

Colbcrt développant cl complétant les règles posées par
Sully avait déterminé et réglementé d’une façon claire el
précise la procédure des marchés par adjudication publique.

Ce sonl les intendants des fortifications qui sur les devis
établis par les ingénieurs, faisaient les publications des travaux,
assistaient aux adjudications, en recevaient les rabais
el faisaient conclure les marchés dans les formes accoutumées.


(I nous a paru intéressant « le reproduire ici in extenso,

— 40 —

un formulaire donné par Vauban dans un de ses mémoires
intitulé <( Des devis. »

Ce formulaire donne la physionomie exacte des adjudications
publiques à celle époque cl met bien en évidence
ce principe de publicité cl de conenrreneequi était toujours
appliqué en matière d’adjudications de travaux militaires :

< Nous, N après avoir fait publier et afficher dans

« toutes les places publiques el ordinaires de la ville de

« et fait savoir dans tous les lieux circonvoisins que le

« jour de à deux heures de relevée, il serait par nous

« procédé, par adjudication au rabais, des ouvrages de terre
n cl de maçonnerie que Sa Majesté a ordonné être faits
« pour la fortification de ladite place, suivant e( conforiué« 
ment aux plans cl profils qui en ont é'.o dressés par l’In« 
génicurouiinairc de Sa Majesté cl aux clauses elcondi« 
lions portées par le devis dont la teneur suit.

« Ledit jour deux heures de relevée, s’élaul trouvé

« eu noire hôtel, plusieurs ouvriers, nous leur avons fait
[« faire lecture à baule voix, du devis ci-dessus qu’ils ont
dit bien entendre, en présence de M. le Gouverneur,
M. le Lieutenant du Roi, MM. les Majors, des Maires el

i< Echevinsde ladite ville, notamment des Sieurs N el

« N Et avons reçu la mise en rabais des ouvrages qui

i' y sonl contenus, lesquels nul été misa prix par D à

« la somme de monnaie de France pour chaque toi<e

« cube de nno-nriei ie, cl de pour la loise cube de terre

« rabaissée à l’instant par It à la somme de pour la

— 41 —

« maçonnerie cl la lerreà la loisc cube, cl parce qu’il

« ne s’esl trouvé personne pour mettre ces ouvrages à plus
n bas prix, par l’avis desdits, nous en avons remis l’adju« 

dicalion nu du présent mois, heure de et ordonné

« qu’ils seront publiés de nouveau tant par celte ville qu’aux
lieux circonvoisins.

n Et le heure de sonl comparus en notre hôtel,

« plusieurs bourgeois, entrepreneurs el ouvriers de cette
<i ville auxquels avons derechef fait faire lecture du devis
 » ci-dessus mentionné cl des conditions y contenues, que

n tous ont dit bien entendre, sur quoi le dit R a requis

« île lui adjuger lesdils ouvrages comme moins disant el
pour le prix ; de la dernière mise. Sur quoi, nous avons
fait allumer plusieurs chandelles pendant le feu des »

quelles lesdils ouvrages ont été mis au rabais par A

ii à la somme de … . pour chaque loise- cube de terre

 »! rabaissée à l’instant par R à la somme de et par

 » P à la somme île etayaut attendu une heure après

« l’evliiictioti des chandelles el ne s’élanl Irouvé personne
qui ail fait la condition du Roi meilleure cl qui ail mis

« lesdils ouvrages à plus bas prix. Nous sous le bon

« ' plaisir de Sa Majesté et do l’avis « les susdits MAI. el autres
témoins ci-devant nommés, lesa\ons adjugé el adjugeons

[• au dilP pour la somme de pour chaque loisc cube

« de maçonnerie, el pour pour celle de terre, le tout

« suivant et conformément aux clauses el conditions des
i' plans, profils el devis el de rendre lesdils ouvrages bien
« el dûment faits et parfaits au dire des gens à ce connais-

— 12 —

« sants, dans mois à commencer aujourd’hui, le prix

« desquels ouvrages nous promettons de leur faire payer
par Sa Majesté à mesure qu’ils s’avanceront. Sera en outre

i« ledit P obligé à exécution et entretien de la présente

« adjudication comme pour affaire du Roi, et de garantir
les ouvrages par lui entrepris un an après qu’ils auront
été reçus par le dit sieur ou autre commis à cet effet.

« Fait et arrêté le… du mois de … de l’année …,ctc… »

Sous les règnes de Louis XV cl de Louis XVI, ces règlements
relatifs à l’adjudication des marchés de travaux militaires,
continuèrent à être appliqués.

En 1729, Bclidor dans le « modèle d’un devis pour une
place neuve » s’exprime en ces termes :

« Le devis étant réglé, et partie des fonds assignés, l’in« 
tendant de la province fait publier cl afficher dans toutes
« les places de son département, cl même dans les pro« 
vîntes voisines qu’à tel jour nommé il "cra procédé en
« son hôtel cl par devant lui à l’adjudication des ouvrages
à Taire pour la construction de la nouvelle place, où
seront admis tous ceux qui voudront se charger de celte
entreprise, et faire la condition du Roi la meilleure, en
< donnant bonne cl suffisante caution. »

Le jour arrivé, l’intendant accompagné du directeur des
fortifications procédait alors aux formalités de l’adjudication
presque de toul point semblables à celles que Vauban
avaient indiquées.

A deux reprises différentes, on allumait Irois feux de
bougies consécutifs et l’adjudication des travaux était faite

— 43 —

à celui des concurrents qui avait mis les ouvrages au plus
bas pri^au moment de l’extinction des feux.

Toutefois, ces prescriptions n’avaient pas un caractère
officiel el aucun texte ne les consacrait.

C’est dans les lois de la Révolution, dans la loi du 10
juillet 1791 qu’il faut surtout chercher les bases de notre
législation actuelle sur les adjudications de travaux militaires.


Celte loi d’ailleurs n’est, il faut bien le dire, qu’une codification
des règles précédemment en usage.

Le titre IV pose en principe que tous les travaux de
construction et d’entretien des fortifications et des bâtiments
militaires sont faits par entreprise d’après une adjudication
au rabais.

lorsqu’il y a lieu de passer un marché pour les travaux
militaires, le Ministre adresse au commissaire des guerres,
l’ordre de procéder à l’adjudication, un étal par aperçu
des travaux à exécuter pendant la durée du marché el les
devis cl conditions fournis par les agents militaires.

Le commissaire des guerres fail alors poser dans la place
el dans les lieux circonvoisins des affiches indiquant les
conditions du marché, le jour cl lieu où il sera passé el
donnent à tous ceux qui se présentent, connaissance des
devis cl conditions.

L’adjudication esl faite par le commissaire des guerres
publiquement, en présence des corps administratifs el des
agents militaires.

Celle loi resta en vigueur sous l’Empire et sous la Restauration.


Enfin, sous la monarchie de Juillet, une ordonnance
rendue le 4 décembre 1836 soumit à des règles uniformes
tous les marchés passes au nom de l’État.

Cette ordonnance a élé abrogée par le décret du 18 novembre
1882, qui forme notre législation actuelle sur celte
matière.

SECTION III.
Travail préparatoire à l’adjudication.

Toute adjudication exige un travail préparatoire, rédigé
par le chef du service el soumis au directeur, lequel le
transmet au Ministre avec ses observations.

En quoi consiste ce travail préparatoire ?

Ce travail consiste dans la rédaction de toutes les pièces
^lu marché accompagnées d’une analyse des prix et d’un
mémoire de discussion.

Les pièces du marché seules doivent pouvoir être librement
consultées dans le bureau du service par lous les candidats
à l’adjudication et pendant toute la durée des publications.


Dès que le travail préparatoire a été approuvé par le
Minisire et que l’ordre a clé donné au chef du service de
mettre les travaux en adjudication, ce dernier fixe, après
entente avec le président de la Commission, le lieu, les

— 45 —

jours el heures de la séance d’adjudication cl fait procéder
immédiatement aux publications nécessaires, non seulement
dans la place que les travaux concernent, mais
encore dans les autres places où l’on suppose qu’il peut se
trouver des entrepreneurs disposés à concourir.

Les publications qui consistent en affiches et insertions
dans les journaux de la localité el dans les autres journaux
désignés par le Minisire, sont faites vingt jours au moins
avant le jour fixé pour l’adjudication, sauf les cas d’urgence
déterminés par le Ministre.

SECTION IV.

Conditions requises pour prendre part
à une adjudication.

Nous avons dit plus haut que la concurrence était limitée
dans les adjudications publiques aux candidats qui
présentaient des garanties suffisantes de solvabilité et de
capacité.

Celle double garantie exigée aujourd’hui des adjudicataires
de travaux militaires, l’était déjà sous l’ancienne
Monarchie française. Ces lignes d’un mémoire de Vauban
ne peuvent laisser aucun doute à ce sujet.

« On doit encore remarquer, que quand il s’agira de
passer des marchés pour des ouvrages de fortification
considérables, il esl bon de le faire dans les formes,
mais non pas de les donner toujours à tous ceux qui se

— 16 —

« présenteront pour les prendre au moindre prix, car il
faut non seulement examiner si les entrepreneurs ont
asse » de biens pour répouVlnv aux avances qu’on sera
« obligé de leur faire ; mais encore %'ils Striasses de.cap3~
cité pour pouvoir s’acquitter de l’entreprise.,… » w

A ces deux conditions principales, il faut en ajouter
d’autres qui pour êlre accessoires n’en sonj pasMnqjns
nécessaires et dont nous allons* parler Va* 1' d’étudier la
capacité et la solvabilité.

Pour prendre part à une adjudication, il faut en principe
être Français. Cependant un étranger, à la condition
qu’il soit domicilié en France, peut êlre admis à concourir ;
mais il lui faut une autorisation spéciale du
Minisire de la Guerre.

Comment le candidat fera-t il la preuve de sa qualité
de Français ?

La Commission d’adjudication peut admettre, dit le
cahier de 1889, (oui document authentique, pourvu qu’il
établisse d’une manière incontestable à ses yeux que le
candidat est bien Français.

Il y a là une grande latitude laissée à la Commission,
et il est permis de se demander, surtout quand il s’agit
de travaux intéressant la défense nationale, s’il ne sérail
pas plus prudent de déterminer limitativemcnt les pièces
qui doivent êlre considérées comme établissant d’une
façon certaine la nationalité des candidats.

Il ne suffit pas d’être Français pour être admis à concourir,
il faut de plus que tout concurrent produise un

— 47 —
extrait de son casier judiciaire constatant qu’il n’est ni en
élal de faillite, ni en élat de liquidation judiciaire.

Ce n’est pas là, il faut le remarquer, une condition de
solvabilité ; on peut êlre en faillite ou en liquidation judiciaire
et être 1res solvable ; la nécessité de produire
cette pièce est, au point de vue juridique, une conséquence
(ouïe naturelle de ce fait que le contrat à intervenir devant
êlre entièrement {tassé inluilu personne, l’État ne peut
admettre l’intervention soit d’un syndic, soit d’un liquidateur
judiciaire.

Il faut ajouter aussi que la faillite ou la liquidation
judiciaire doit faire douter de la capacité du failli ou du
liquidé judiciaire dans la gestion de ses affaires, el nous
allons voir que la capacité est une condition essentielle à
la formation du contrat.

Les mineurs, les interdits el les majeurs pourvus d’un
conseil judiciaire sont-ils admis à concourir ?

Le cahier de 1889 ne dit rien à ce sujet. Les principes
généraux conduisent à la négative ;

En effet, d’une part, aux termes de l’article 1124 du
Code civil, les mineurs et les interdits sonl juridiquement
incapables de contracter, et d’autre part, les majeurs pourvus
d’un conseil judiciaire (art. 499 cl 513 du Code civil) 
ne pouvant accomplir les différents actes nécessaires à
l’adjudication qu’avec l’assistance de leurs conseils, et’le
marché, ainsi que nous venons de le dire, élant essentiellement
un contrai personoel, le conseil judiciaire ne
peut y participer à aucun titre.

— 48 —

Bien qu’aucun doute ne soit possible sur la solution que
nous venons d’indiquer, il eut été préférable que noire
cahier des clauses el conditions générales contint une
mention analogue à celle du cahier Belge qui dispose,
art. 5 :

« Sont exclus du concours d’adjudication les personnes
que la loi déclare inhabiles à contracter. »

Il n’y a pas que les particuliers qui soient admis à prendre
part aux adjudications.

I.es sociétés ayant leur siège social en France, el organisées
conformément aux lois françaises, peuvent êlre
déclarées adjudicataires, mais à la condition expresse d’avoir
obtenu préalablement du directeur, dans les formes
que nous déterminerons, un certificat d’acceptation.

En outre, ces sociétés doivent satisfaire à certaines conditions
qui diffèrent suivant quelles sont en nom collectif
ou anonymes.

I.es pièces à produire el les règles à suivre sont indiquées
dans le cahier de 1889.

Toutefois, il est à remarquer que, pour les sociétés anonymes,
on n’exige pas des personnes qui ont qualité pour
traiter au nom de la société, qu’elles fassent la preuve de
leur qualité de françaises ou qu’elles soient autorisées par
le Ministre. C’est évidemment là une omission.

L’Administration ne peut contracter, quand il s’agit d’un
marché de la Guerre, avec des étrangers qui ne seraient
pas spécialement autorisés par le Ministre, ou avec des

— 49 —
Français dont la nationalité ne serait pas dûment constatée.
,

|.es sociétés d’ouvriers français peuvent également être
admises à soumissionner dans les conditions fixées par le
décret du 4 juin 1888, quand le Ministre a autorisé leur
admission à concourir ; mais pour ces sociétés, les certificats
d’acceptation doivent êlre produits pour chacun des
gérants, administrateurs ou autres associés spécialement
délégués |>our représenter la société.

SECTION V.

Conditions de capacité.

Tout candidat doit produire un certificat d’admission à
concourir délivré par le directeur.

Dans quelles conditions ce certificat est-il délivré ?

I.e candidat est tenu de joindre à la demande d’admission
à concourir qu’il doit adresserait chef du service, un
certificat de capacité délivré par un homme de l’art.

Ce certificat ne doit |ias avoir plus de (rois ans de date
au moment de l’adjudication, cl il doit constater de quelle
manière le requérant a rempli ses obligations soil envers
l’Administration, soit envers les tiers, soit envers les
ouvriers, dans les travaux qu’il a exécutés, surveillés ou
suivis.

C’est sur le vu de ce certificat cl d’après les renseigneA.
i

— 50 —

ments qu’il recueille sur le candidat, que le directeur
délivre ou refuse le certificat d’acceplation.

Ces prescriptions relatives à la capacité du candidat ont
leur origine dans les règlements de l’ancien régime.

L’ingénieur ne devait admettre aux enchères que des
entrepreneurs dont il avait reconnu la capacité.

« Là où l’homme habile s’enrichit, disait Colberl, l’i« 
gnoranl cherche à tromper et se ruine ».

Il n’est pas sans intérêt de remarquer que la loi du 10
juillet 1791 qui stipule (titre VI, art. 9) , que nul ne
pourra être déclaré adjudicataire s’il ne justifie de sa solvabilité,
esl muette sur la question de capacité. Il faut
admettre que celle loi entendait sans doute se référer aux
anciens usages sur ce point.

Nous avons dit que le certificat de capacité était délivré
par un homme de l’art ; mais il faut bien remarquer que
ce dernier, quand même il serait fonctionnaire, n’est tenu
que moralement de le délivrer. Le refus de ce certificat
aussi bien que les termes employés pour sa rédaction, ne
peuvent faire, en aucun cas, l’objet d’un recours contentieux
de la part du requérant.

IJC directeur délivre ou refuse le certificat d’acceptation :
il jouit donc à cet égard d’un pouvoir discrétionnaire. Il
apprécie souverainement la valeur des certificats de capacité
et des renseignements recueillis, el ne relève absolument
que de sa conscience pour admettre à l’adjudication
ou en écarter tout candidat.

La décision du directeur, acte d’autorité, n’est pas, sui-

— 51 —
vant les principes, susceptible du recours contentieux ordinaire.'elle
ne parait même pas attaquable par le recours
pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État, car les
actes d’autorité discrétionnaires échappent en général à
ce recours.

Un recours hiérarchique au Ministre est donc le seul
qui soit ouvert au candidat évincé.

Le cahier des clauses el conditions générales du service
des ponts et chaussées, du 16 février 1892, dispose (art.
3) , que les certificats de capacité sonl simplement visés à
titre de communication, par l’ingénieur en chef. Ce dernier
n’a donc pas qualité, comme le directeur, pour accor.
der ou refuser souverainement au candidat à l’adjudication
, l’autorisation de concourir.

Pourquoi cette divergence entre le cahier du ministère
des Travaux publics cl celui du ministère de la Guerre ?

Le directeur et l’ingénieur en chef ne sont-iU pas deux
fonctionnaires qui ont en général les mêmes attributions
au point de vue administratif ; pourquoi accorder au premier
un pouvoir discrétionnaire qu’on refuse au second ?

D’ailleurs, n’esl-il pas rationnel, ainsi que cela se fait
dans le service des ponts et chaussées, de laisser à la Commission
d’adjudication, l’appréciation de la valeur des
certificats de capacité cl des renseignements de toutes
sortes recueillis sur le soumissionnaire.

Celle Commission constitue un véritable tribunal administratif
temporaire qui a compétence pour résoudre toutes
les difficultés qui peuvent survenir pendant l’adjudication.

— 52 —

Il examine et vérifie la régularité de toutes les pièces et
prononce l’exclusion des candidats dont le dossier serait
incomplet ou irrégulier. Sous la réserve de l’approbation
ministérielle, il proclame l’adjudicatiou, pourquoi ne
serait-il pas juge souverain de la capacité du candidat ?

Il est bien évident qu’en fait, c’est l’opinion du membre
technique, c’est-à-dire du chef de service qui prévaudra ;
mais la décision sera rendue par un tribunal. Au lieu
d’être un acte d’administration, ce sera un véritable jugement.
C’est une satisfaction cl une garantie morale pour les
candidats, el cela ne peut avoir aucun inconvénient au
point de vue des intérêts de l’État.

Dans l’hypothèse o.> la Commission d’adjudication admettrait
une soumissionnaire malgré l’opposition du chef
du service, il suffirait que ce dernier exigeât la mention
de son opposition dans le procès-verbal pour que le Ministre
n’approuve pas l’adjudication.

La condition de capacité existe en Italie. Les personnes
désireuses de prendre part à l’adjudication doivent fournir
une attestation signée du préfet ou du sous-préfet portant
une date antérieure de six mois au plus à celle de l’adjudication
et déclarant que le candidat a donné des preuves
suffisantes d’habileté et d’expérience dans des travaux analogues.


Celle attestation indique sommairement quels sont les
travaux déjà exécutés ou dirigés par le candidat, cl doit
être présentée au directeur du génie au moins quatre jours
avant l’adjudication.

— 53 —

Non ? n’avons rien à dire à celle manière de faire
laquelle Jusqu’à présent assemble beaucoup à la noire ;
mais lorsque le candidat ne peut établir sa capacité de
la manière ci-dessus indiquée, il peut présentera sa place
une personne réunissant les garanties techniques exigées,
cl à laquelle il s’engage de confier la direction des travaux.

Conclusion : en Italie, un simple bailleur de fonds
n’ayant jamais été entrepreneur, el ne possédant aucune
expérience des travaux ni aucune connaissance technique,
peut devenir adjudicataire de travaux militaires.

Nous n’insistons pas sur les graves inconvénients que
peut entraîner pour l’Étal cette législation notoirement
inférieure à la nôtre sur ce point.

I.cs conditions ne sont pas meilleures en Belgique :
l’État se réserve bien le droit d’exclure de l’adjudication
les entrepreneurs qui se seraient rendus volontairement
coupables de fraude, de relards ou de malfaçons dans
l’exécution de travaux publics ; mais aucun certificat de
capacité n’est exigé du soumissionnaire, lequel, par suite,
peut n’avoir jamais fait la moindre entreprise, et êlre, de
même qu’en Italie d’ailleurs, un simple spéculateur.

SECTION VI.
Conditions de solvabilité. — Cautionnement.

Quelles sont les conditions de solvabilité auxquelles
doivent satisfaire les soumissionnaires ou adjudicataires ?

- 54 -

L’article 4 du décret de 1882, répond :

Les cahiers des charges déterminent l’importance des
garanties pécuniaires à produire par les soumissionnaires,
à titre de cautionnement provisoire pour êlre admis aux
adjudications, par les adjudicataires, à litre de cautionnements
définitifs pour répondre de leurs engagements.

Les cahiers des charges déterminent les autres garanties,
telles que cautions personnelles et solidaires, affectations
hypothécaires, etc., qui peuvent êlre exceptionnellement
demandées aux entrepreneurs pour assurer
l’exécution de leurs engagements. Ils déterminent l’action
que l’Administration peut exercer sur ces garanties.

11 existe donc deux espèces principales de cautionnements.


Un cautionnement provisoire ou dépôt de garantie pour
les soumissionnaires.

Un cautionnement définitif pour les adjudicataires.

Le cautionnement provisoire ou définitif, ainsi que le
stipule l’article 3 du cahier de tS89 n’est pas obligatoire.
Dans les cas où il esl exigé, le cahier des charges spéciales
en détermine la nature et le montant.

Toutefois, aux termes du décret du 4 juin 1888, les
sociétés d’ouvriers français ne sont tenues de déposer le
cautionnement provisoire ou définitif que pour les marchés
supérieurs à 50,000 francs.

Quant aux cautions personnelles et solidaires, il n’en
est plus question dans le cahier de 1889.

— 55 —

Ces cautions en vigueur dans-les cahiers des charges
antérieures avaient soulevé de nombreuses critiques.

La caution personnelle élait gênante pour l’entrepreneur,
cl élait la source de sérieuses difficultés dans le cas
où elle était substituée au lieu et place de l’entrepreneur
pour l’exécution des travaux. IJO cautionnement matériel
esl suffisant et bien préférable.

Toutefois, il est à noter que le cahier des charges
spéciales peut rétablir la caution pour une entreprise
déterminée, bien que le cahier de 1889 ne la stipule
pas.

En effet, le décret de 1882 s’applique à tous les marchés
de l’État, il prévoit expressément parmi les garanties de
solvabilité pouvant êlre exigées, ta caution personnelle et
solidaire, les dispositions de ce décret ne peuvent être
abrogées par le cahier des clauses et conditions générales
qui n’a que la valeur d’une simple décision ministérielle.


Examinons maintenant quel esl le rôle de chacun des
deux cautionnements, provisoire et définitif.

Le cautionnement provisoire n’est destine qu’à garantir
le versement du cautionnement définitif.

En effet, d’une part, l’article 2 du décret de 1882 dispose:


Sont acquis à l’Étal les cautionnements provisoires des
soumissionnaires déclarés adjudicataires qui ne réalisent
pas le cautionnement définitif dans le délai fixé par le

— 56 —

cahier des charges ; el, d’autre pari, le cahier de 1889 stipule
que la Caisse des dépôts el consignations restitue les
dépôts de garantie aux adjudicataires aussitôt après la réalisation
de leur cautionnement définitif.

Le cautionnement définitif a pour objet de garantir
d’une façon générale l’exécution par l’entrepreneur de
toutes les obligations de son marché.

L’Étal a sur les valeurs déposées un droit de gage qui lui
permet, par application de l’article 2073 du Code civil, de
se faire payer sur ce cautionnement les sommes qui lui sonl
dues par privilège et préférence aux autres créanciers de
l’entrepreneur. Nous verrons toutefois que d’autres créanciers
de l’entrepreneur onl sur ce cautionnement un privilège
de second rang.

D’ailleurs, ni l’un ni l’autre de ces deux cautionnements
ne constitue un dédit. Une fois la soumission déposée, le
soumissionnaire est lié conditionnellemenl envers l’Etal
cl ne pourrait se retirer jusqu’au prononcé de l’adjudication,
même en abandonnant son dépôt de garantie.

Une fois le contrai parfait, c’est-à-dire après l’approbation
ministérielle, l’adjudicataire est lié irrévocablement
et l’abandon de son cautionnement définitif n’empêcherait
pas l’État de poursuivre contre lui, par toutes voies de
droit, l’exécution du contrai.

Lorsque l’entrepreneur a rempli toutes ses obligations,
lorsque le contrat principal a pris fin d’une façon définitive
par la réception des travaux, le cautionnement, contrat
accessoire, n’a plus de raison d’être, il devrait être éteint

— 57 —
par voie de conséquence. Il n’en esl pas ainsi en matière
de travaux militaires.

Une fois les travaux terminés el reçus, le cautionnement
reste encore affecté pendant un an à la garantie des engagements
contractés par l’entrepreneur envers l’État ou
envers les tiers dans l’ordre des privilèges reconnus par la
loi. Il esl rationnel en effet que le cautionnement soit conservé
jusqu’à l’expiration de ce délai de garantie lequel
peut même, dans certains cas, êlre stipulé supérieur à
un an.

L’État n’a pas seul un privilège sur le cautionnement ;
son privilège a, il esl vrai, le premier rang, mais il existe
aussi un privilège de second rang au profit des ouvriers,
fournisseurs, sous-traitants, préposés ou agents de l’entreprise
sur les sommes ducs par l’État à l’entrepreneur
ainsi que sur son cautionnement.

Ce privilège valable après celui de l’Etat, a été établi par
le décret du 26 pluviôse an II, par les décrets des 13 juin
et 12 décembre 1806, et par la loi du 25 juillet 1891.

Les tiers qui, en dehors de ceux ci-dessus limitativement
désignés, seraient devenus créanciers de l’entrepreneur
même à raison de ^entreprise, les bailleurs de fonds par
exemple n’auraient aucun privilège sur le cautionnement
ni sur les sommes dues à l’entrepreneur par l’État. En
effet, en matière de privilèges, tout est de droit étroit, et
l’on ne peut ajouter aucun terme à la nomenclature
donnée par les lois el décrets précités.

— 58 —

Or, le cahier de 1889 dispose :

Le cautionnement est affecté par pricilègeh la garantie
des intérêts de l’Étal, secondairement à celles des tiers qui
deviendraient créanciers de l’entrepreneur à raison de son
entreprise.

Celle clause esl donc trop large, à moins qu’on entende
par tiers créanciers, à raison de l’entreprise précisément, les
fournisseurs, ouvriers cl sous-traitants.

En cas de contestation judiciaire stipule le cahier de
1889, le cautionnement est conservé jusqu’au règlement
définitif du litige par la juridiction compétente.

Si l’Étal est demandeur, celte clause peut avoir sa raison
d’être, et encore ne devrait-il s’agir ici que d’une retenue
égale à la somme demandée par l’État et à fixer par la
juridiction compétente.

Mais si, au contraire, c’est l’entrepreneur qui est demandeur,
nous ne comprenons plus la portée de cette clause.

L’État, dans cette hypothèse, ne peut avoir à craindre
l’insolvabilité de l’entrepreneur et, celle retenue du cautionnement
n’est qu’un moyen de forcer ce dernicrà abandonner
ses réclamations par la menace qui lui est faite
d’immobiliser jusqu’au règlement du litige un capital qui
peut êlre considérable.
\je Ministre de la Guerre est-il tenu d’approuver le marché
dans un délai déterminé ?

L’article 5 du cahier îles ponts et chaussées admet que si
l’approbation du marché n’a pas été notifiée à l’adjudicataire
dans un délai de 30 fours à partir de la date du

— 59 —

procès-verbal d’adjudication, l’adjudicataire est libre de
renoncer à l’entreprise cl il lui esl donné mainlevée de
son cautionnement.

L’article 12 du cahier des conditions générales belges
dispose :

« L’adjudication ne sera définitive qu’après avoir reçu
n l’approbation du Ministre de la Guerre qui se réserve le
« droit de n’y donner aucune suite, d’en ordonner une
nouvelle ou de prendre telle autre mesure qu’il jugerait
convenable. Toutefois les soumissionnaires demeureront
engagés envers l’État sur le pied de leurs soumissions,
jusqu’à ce qu’une décision ait été prise. Cette décision
interviendra dans un délai de vingt jours au plus lard,
après la séance d’adjudication. »>

En Allemagne, les soumissionnaires sonl engagés par
leurs offres depuis la réception de leur lettre jusqu’à la
date fixée par l’autorité chargée d’approuver l’adjudication ;
mais ce sur quoi nous attirons spécialement l’attention
c’est que le soumissionnaire peut spécifier lui-même dans
si soumission, une date moins éloignée que celle indiquée
par l’autorité administrative, jusqu’à laquelle il se reconnaît
engagé envers l’État.

Il n’existe aucune clause analogue à celles que nous
venons d’indiquer dans le cahier de la Guerre français.

Il faut en conclure que dans les marchés de travaux militaires,
l’entrepreneur ne pourra ni renoncer à son marché,
ni rentrer en possession de son cautionnement tant qu’il

— 60 —

plaira au Ministre de la Guerre de ne pas prendre une
décision relativement au marché.

Quel que soit le délai au bout duquel le Ministre notifie
à l’entrepreneur son refus, ce dernier ne sera pas fondé à
réclamer une indemnité ; c’est excessif cl inutile.

I,i nécessité d’introduire dans le cahier de 1889 la clause
du cahier des ponts et chaussées, nous parait évidente.
Car un délai de 30 jours pour l’approbation du marché,
nous semble suffisant cl il est équitable qu’au bout de ce
temps l’entrepreneur s’il n’csl pas adjudicataire, soit en
mesure de chercher dans une autre entreprise l’emploi de
son temps cl de ses capitaux.

Dans le cahier de 1889, H n’est pas question non plus
de la restitution du dépôt de garantie aux adjudicataires
dont le marché n’aurait pas été approuvé. C’est une lacune
à moins que l’on n’ait entendu statuer sur le de eo quod
pttrumque fit, les marchés élant généralement approuvés
par le .Ministre quand la procédure d’adjudication a été
régulière. Encore faudrait-il prévoir le cas, si rare qu’il
puisse être, où une adjudication régulière en la forme sérail
annulée par décision ministérielle.

Le cahier de 1876 admettait que pendant la durée de
l’entreprise, le Ministre pourrait autoriser la restitution
d’une partie du cautionnement, proportionnelle à la diminution
dans l’importance des travaux cl à leur état d’avancement.


Celle clause de pure faveur dont l’État pouvait à son
gré user ou ne pas user, a été supprimée dans le cahier de

— 61 —
1889 qui stipule (art. 3) , que le cautionnement reste affecté
pendant un an, après la réception des travaux, à la garantie
des engagements contractés par l’entrepreneur.

Cependant la réduction du cautionnement semble s’imposer
toutes les fois qu’il ne peut en résulter aucun inconvénient
pour les intérêts de l’État.

C’est ce qu’ont pensé les Italiens et les Belges qui prévoient
dans leurs contrats la restitution partielle des cautionnements
:

En Italie, pour les marchés qui peuvent durer deux ou
trois ans, on restitue chaque année à l’entrepreneur, après
réception des travaux faits, une partie de son cautionnement
proportionnelle au coùl des travaux exéculés. En
Belgique, le cautionnement en principe n’est restitué à
l’entrepreneur que lorsqu’il a satisfait à lous ses engagements ;
mais le devis el le cahier des charges peut prévoir
la restitution partielle des cautionnements de plus de
500 francs.

D’un antre côté, le cahier français de 1889 dispose que
« les cautionnements définitifs ne peuvent êlre restitués
 »« en totalité ou en partie, qu’en vertu d’une mainlevée
donnée par le Ministre »

Ce texte fait supposer qu’on peut êlre amené dans une
ci »v.instance donnée, à restituer INE PARTIE du cautionnement.
Dans quelle circonstance ? Ce ne peut être évidemment
qu’en cours d’entreprise el dans les conditions qui
étaient stipulées dans le cahier de 1876.

Quoi qu’il en soit, il serait bon d’être fixé sur ce point

— 62 —

el de savoir si le cautionnement reste dans tous les cas et
tout entier affecté à la garantie de l’Étal, pendant les délais
stipulés à l’article 3 du cahier de 1889, ou bien s’il peut
êlre partiellement restitué au fur et à mesure de l’avancement
des travaux.

Les cautionnements provisoires .ou définitifs peuvent
êlre constitués en numéraire ou en valeurs sur l’État français.


Les cautionnements en valeurs pécuniaires, quelle qu’en
soit la nature, sont reçus par la Caisse des dépôts et consignations
ou par si » préposés, cl soumis aux règlements
spéciaux à cet établissement.

Le cautionnement ne consiste pas nécessairement en
valeurs pécuniaires, l’adjudicataire peut, sur sa demande,
êlre autorisé à constituer un cautionnement en immeubles.
L’entrepreneur peut dans ce cas réaliser dans les formes
indiquées dans les instructions ministérielles du 17
octobre 1872, l’affectation hypothécaire d’un ou de plusieurs
immeubles lui appartenait à la garantie de ses
obligations envers l’État.

Toutefois le cautionnement en immeubles n’est définitivement
constitué qu’après acceptation du Ministre.

Celte hypothèque au profit de l’Étal est conventionnelle
et doit, par suite, suivant les principes du droit civil, êlre
constituée par acte authentique : on a recours au ministère
d’un notaire.

Il fatil ajouter qu’en cours d’exécution, l’Étal se cons-

— 63 —

tituc encore un supplément de garantie en faisant sur les
différents acomptes qu’il délivre à l’entrepreneur, soit une
retenue de un sixième, soit une retenue de un douzième
des droits constatés par le chef du service, suivant qu’il
s’agit de travaux ordinaires ou de travaux extraordinaires.

SECTION VII.

Lotissement

Aux termes du décret du 4 juin 1888, les adjudications
doivent autant que possible êlre divisées en plusieurs lois,
selon l’importance de l’entreprise, et en tenant compte de
la nature des professions intéressées.

Remarquons que le lotissement n’a aucun caractère
obligatoire. L’Administration jouit d’un pou voir discrétionnaire
pour décider, s’il y a lieu ou non d’y recourir, et
aucun recours conlentieux ne serait recevable de ce chef.

L’article premier du décret précité recommande deux
sortes de lotissements qui consistent l’un à diviser une
entreprise considérable en plusieurs entreprises juxtaposées,
l’autre à répartir entre les diverses professions intéressées
l’ensemble des travaux à adjuger.

Le premier genre de lotissement pratiqué sur une grande
échelle dans les services relevant du département des travaux
publics esl peu employé dans les services de la
Guerre.

Au contraire, le lotissement suivant la nature des pro-

— 61 —
fessions intéressées, peu usité dans le service des ponts el
chaussées peut en général êlre mis en usage très avantageusement
sous tous rapports, pour les travaux militaires
qui se rapprochent de l’architecture civile, tels que ceux
de l’artillerie, des poudres et salpêtres, et du génie pour les
bâtiments militaires.

L’emploi d’un entrepreneur unique, qui était de règle
autrefois dans le service du génie, apporte, if est vrai, une
grande simplification dans la transmission des ordres et
dans la recherche des responsabilités. Mais il arrive presque
toujours que l’entrepreneur général sous-lraitc, avec
ou sans autorisatiou du chef de service, les différentes parties
de son entreprise. Il bénéficie alors de la remise qu^
les sous-traitants lui abandonnent sur les prix du marché,
et dont l’Étal aurait pu profiter en traitant directement avec
eus.

En outre, le lotissement peut Taire espérer d’avoir
comme adjudicataires des constructeurs généralement plus
capables, surtout infiniment plus compétents, chacun
dans sa partie que l’entrepreneur général, qui ne peut être
universel el qui esl le plus souvent un simple bailleur de
fonds.

Le chef du service, plus directement en contact avec les
praticiens de chaque profession, se tient mieux au courant
des progrès dans l’art des constructions, el esl bien plus
à même de connaître exactement les prix de chaque nature
d’ouvrages.

Ce dernier point est capital, car ce n’est qu’avec la con-

— 65 —

naissance exacte des prix que le chef du service peut arriver
à établir des projets qui soient avantageux au point de
vue des intérêts financiers de l’État.

D’ailleurs, au point de vue économique, l’État n’a-t-il
pas le plus grand intérêt à favoriser les petites industries
et à les soustraire aux exigences criantes des brasseurs
d’affaires qui n’apportent le plus souvent dans l’entreprise
que le concours de leurs capitaux dont ils obliennent une
rémunération absolument exagérée ?

A fous égards, il semble donc préférable, surtout quand
il s’agit de constructions de bâtiments : casernes, arsenaux,
hôpitaux, poudreries, etc et cela malgré le surcroit
de travail qui peut en résulter pour le chef du service,
de scinder autant q »e possible les marchés de travaux
militaires par nature d’ouvrages.

(I est bien entendu que l’Administration reste toujours
libre de recourir à un entrepreneur unique pour les constructions
d’ouvrages de fortification par exemple el en
général toutes les fois que cela lui parait plus conforme à
la nature des travaux à exécuter.

Rien n’empêche même, cl cela pourra êlre souvent profitable
à la bonne exécution, de grouper dans un même
lot plusieurs genres d’ouvrages qui auraient entre eux
une certaine similitude, par exemple : charpente en fer
cl serrurerie ; menuiserie et charpente, elc…

L’idée du lotissement n’est pas nouvelle. Le maréchal
de Vauban en était partisan, voilà les raisons qu’il en
donne :
A. 5
— 66 —

a Quand on pourra trouver des entrepreneurs à juste
« pris, solvables et de capacité à pouvoir embrasser une
entreprise générale, on fera bien de traiter avec eux,
éclaircissant nettement le délai ! dans le devis de toutes
les pièces qui y seront contenues ; mais il est très rare de
trouver des tètes assez fortes pour pouvoir soutenir un
fardeau aussi pesant qu’est celui d’une entreprise géné« 
raie, car la précipitation avec laquelle on fait ord inaire« 
ment les ouvrages et la durée de telles entreprises y
« cause une infinité de contraventions qui l’embrouillent
n cl réduisent bien souvent l’entrepreneur à ne savoir plus
« où il esl ; c’est pourquoi il vaudra mieux s’en tenir aux
entreprises particulière* qui peuvent s’achever en peu de
temps, el de quelque façon que l’on traite, il faudra mc« 
surer tous les ans ce qui aura été fait cl finir de compte
« avec les entrepreneurs. »

En 1729, Bclidor exprimait un avis contraire à celui de
Vauban dans son livre « fji science des ingénieurs : »

« On demande s’il est plus avantageux de n’avoir à faire
qu’à un seul entrepreneur général qu’à plusieurs, qui
seraient chargés de différentes espèces d’ouvrages. L’un
cl l’autre peuvent avoir lieu, comme cela arrive quel« 
quefois ; cependant il convient mieux qu’un seul en soit
« chargé et plusieurs raisons semblent autoriser mon senti
liment.

« 1* Quand tout esl réuni dans la même personne, le
travail se suit mieux, il survient moins de discussions et
 » de faux fuyants.

— 67 —

H 2* Les intérêts du Roi ne périclitent pas tant, et il esl
« plus aisé de faire des recherches si le cas y échoit.
v 3* L’entrepreneur général trouve toujours lui-même
« des gens solvables el capables pour sous-traiter avec
lui »

Nous avons cité les avis de ces deux ingénieurs militaires
pour montrer que la question du lotissement ne date
pas d’aujourd’hui, el qu’il y avait à celle époque, comme
de nos jours, de bonnes raisons pour et contre.

SECTION VIII.
Séance d’adjudication.

— La Commission d’adjudication, composée du maire,
président, du chef du service el d’un fonctionnaire de l’intendance,
étant réunie, le chef du service dépose sur le
bureau toutes les pièces du marché, la liste qu’il a préalablement
dressée des candidats français ayant obtenu le
certificat d’acceptation el des étrangers spécialement autorisés
par le Ministre.

A celle dernière liste sont jointes toutes les pièces qui
constituent le dossier de chaque candidat et dont nous
avons parle plus haut.

A l’appel de son nom, chaque candidat remet au président
un pli cacheté renfermant la soumission accompagnée,
s’il y a lieu, du récépissé de versement du dépôt de
garantie.

— 68 —

Aux ternies du décret de 1882, les cahiers des charges
spéciales peuvent autoriser ou prescrire l’envoi des soumissions
par lettres recommandées ou leur dépôt dans une
boîte à ce destinée ; ils fixent le délai pour cet envoi ou ce
dépôt.

Le chef du service soumet successivement le dossier de
chaque concurrent à la Commission. Ce dossier est vérifié ;
s’il est jugé irrégulicr ou incomplet, le candidat esl exclu
du concours séance tenante, son dossier lui esl remis
immédiatement ainsi que son pli cacheté.

Le président ouvre les plis cachetés des concurrents
définitivement admis et en donne lecture à haute voix.

Les soumissions irrégulicres sont l’objet d’une décision
notifiée de vive voix aux intéressés.

Le chef du service dresse alors un tableau des soumissions
acceptées et le soumissionnaire qui a fait l’offre d’exécuter
les travaux aux conditions les plus avantageuses est
déclaré adjudicataire.

Toutefois, le décret du 18 novembre 1882 stipule, article
(6 :

« Il peut êlre fixé pour le cahier des charges un délai
pour recevoir des offres de rabais sur le prix de l’adjudi« 
cation. Si pendant ce délai qui ne doit pis dépasser vingt
« jours, il esl fait une ou plusieurs offres de rabais d’au
<i moins 10 0/0, il esl procédé à une réadjudicalion entre
« le premier adjudicataire et l’auteur ou les ailleurs des
offres de rabais, pourvu qu’ils aient, préalablement à
leurs offres, satisfait aux conditions imposées par le

— 69 —

« cahier des charges pour pouvoir se présenter aux adjudications.
 »

Bien que le cahier de 1889 soit muet sur ce sujel, ces
réadjudications éventuelles constituent pour l’Administration
une faculté : mais on ne doit y recourir qu’à titre
exceptionnel et seulement dans des circonstances spéciales
dûment motivées.

lorsque l’Administration jugera nécessaire d’appliquer
cette mesure, il lui suffira d’insérer dans le cahier de*
charges spéciales un article ainsi conçu :

Le délai pour recevoir des offres de rabais sur le prix de
l’adjudication, par application de l’article 16 du décret du
18 novembre 1882, est fixé à vingt jours francs, à dater du
jour fixé pour l’adjudication.

Toutes les décisions de la Commission d’adjudication
rendues en public sonl définitives cl sans appel.

La Commission d’adjudication est, nous l’avons dit plus
haut, un tribunal administratif temporaire. Ce tribunal
juge en premier et dernier ressort.

Toutefois, comme il est de principe que toutes les décisions
en dernier ressort des tribunaux administratifs qui
ne relèvent pas du Conseil d’Etat par l’appel, peuvent
toujours être attaquées par le recours en cassation devant
ce même Conseil d’État, la Commission d’adjudication ne
saurait échapper à cette règle, cl dans certains cas cl pour
des motifs limilativement déterminés, ces décisions peuvent
donner ouverture à un recours en cassation devant le
Conseil d’Étal.

— 70- —

SECTION IX.
Établissement des soumissions. — Naissance du contrat.

H est établi une soumission distincte pour chacun des
lois soumissionnés. Chaque soumission renfermée dans
une enveloppe cachetée porte en suscripfion le nom du
soumissionnaire cl la désignation du lot.

Chaque soumission faite sur papier timbre ne doit renfermer
aucune clause restrictive, résolutoire ou exceptionnelle,
il est stipulé un rabais ou une surenchère
unique, exprimée par unités ou dixièmes d’unité pour
cent, sur l’ensemble du prix.

La soumission esl un engagement unilatéral cl sous
seing privé de se soumettre à toutes les conditions générales
el [larticulières stipulées dans les différentes pièces
du marché.

Une fois la soumission remise, le signataire ne peut plus
la retirer jusqu’au prononcé de l’adjudication lequel libère
(ous les soumissionnaires à l’exception des adjudicataires.

Le prononcé de l’adjudication engage donc d’une façon
irrévocable l’adjudicataire vis-à-vis de l’Étal, mais le contrat
n’csl parfait, qu’après approbation du marché par le
Ministre.

L’entrepreneur ne peut se pourvoir par la voie conlenlieuse
contre la décision du Ministre et n’a droit à aucune
indemnité dans le cas où l’adjudication n’est pas approu-

— 71 —

véc, tout ce qu’il peul faire, c’est d’employer le recours
par la voie gracieuse pour demander le maintien de son
adjudication. Dans le cas où l’adjudication esl annulée, le
Ministre ne peut pas substituer un nouvel adjudicataire à
celui qu’il repousse, même en choisissant le plus bas
soumissionnaire. Il faut de toute nécessité procéder à une
réadjudication, car par le fait du prononcé de l’adjudication
les autres soumissionnaires sont déliés vis-à-vis de l’Etal ;
à leur égard le contrat est inexistant, et comme c’est un
contrat solennel, il ne peut être forme à nouveau qu’en
passant par (otites les formalités requises, c’csl-à-dirc en
procédant à une nouvelle adjudication.

SECTION X.
Prix limites.

Nous avons dit que celui des concurrents qui a fait
l’offre la plus avantageuse est déclaré adjudicataire ; mais
cela n’csl vrai qu’à la condition que le Ministre n’ail pas
fixé de prix limite.

En effet, le Minisire peut fixer un rabais minimum ou
une surenchère maxima.

Dans ce cas, si aucune offre ne se Irouve dans les limites
déterminées à l’avance, il peut être procédé séance tenante
à une nouvelle adjudication entre tous les concurrents
admis à soumissionner.

Il est regrettable que le Ministre ne fixe pas un rabais

— 72 —
maximum au delà duquel loule soumission serait déclarée
nulle et non avenue. Ce serait dans bien des cas un moyen
d’écarter de l’adjudication des entrepreneurs qui, le plus
souvent, ne sont pas en mesure de remplir jusqu’au bout
leurs obligations el qui espèrent compenser les pertes
auxquelles ils s’exposent en trompant l’administration, sur
la qualité des matériaux cl la confection des ouvrages.

On objectera que le Ministre peut toujours ne pas
approuver le marché si le rabais esl trop considérable.
Cela en fail arrivera rarement car ce qu’on cherche d’abord
au début d’un marché, c’est l’économie immédialc
réalisée, cl il sera rare que le Minisire se décide à y
renoncer.

On lit dans un mémoire du maréchal Vauban intitulé :

n sur les Ouvrages précipités » «  Il faut conclure l’en« 

Ireprisc à des conditions raisonnables, sans pousser les
•< mises au rabais à plus bas prix qu’elles ne doivent être ;
<• parce que si l’entreprise est un peu grosse, el qu’on la
« donne à de pauvres gens ou à des ignorants, ils la pren« 
dront à tel prix qu’on voudra, dans l’espérance d’en
« pouvoir profiter de façon ou d’autre cl de subsister toujours
aux dépens de l’enlreprise ; mais oulrc qu’on n’y
« trouvera point de sûreté, quand on viendra à l’cxccu« 
lion, on doit s’attendre qu’ils tireront parti du profil
n autant qu’ils pourront, feront leurs affaires s’ils peuvent,
« cl mettront fous les ouvrages en confusion, après quoi,
•• la tète leur tournant, ils donneront du nez en terre, ou
« abandonneront tout d’eux-mêmes, si on ne les prévient,

— 73 —

 » ce qu’ils seront infailliblement obligés « le faire ; ce qui
n’arrive jamais sans causer un redoublement île dé« 
penses, une lenteur insupportable, un grand embarras
« el un décréditemcnl universel des ouvrages, d’où s’en
suit que ceux qui pourraient être faits pour 30 francs
n la toise, en coûtent ordinairement 10 el 50 francs, que
i< ceux qui devraient être achevés en un an, ne le sont

c pas en tleux D’où l’on peut conclure que rien de si

« pernicieux que ces prétendus bons marchés Ceci

« soit dit pour désabuser ceux qui méfient toute leur
application à faire des marchés au plus bas prix qu’ils
peuvent sans examiner les suites »

Ce qui était vrai du temps de l’éminenl ingénieur, l’est
encore de nos jours el l’on ne saurait exprimer avec plus
de force cl d’autorité les raisons qui devraient faire rejeter
dans nos adjudications actuelles, les rabais exagérés. Il
n’y a rien de si cher pour l’État que ces prétendus bons
marchés.

Nous n’avons pas examiné le cas où plusieurs concurrents
font à la fois l’offre la plus avantageuse. Dans celle
hypothèse, le président leur rend immédiatement leur
soumission et les invite à y consigner de nouvelles offres.

Si ces concurrents se refusent à faire de nouvelles offres,
ou si celles-ci ne diffèrent pas encore entre elles, le sort
en décide.

— 74 —

SECTION XI.
Procès-verbal d’adjudication.

Les différentes opérations de la Commission sonl conslalécs
dans un procès-verbal dressé en deux originaux signés
avec toutes les pièces du marché, par les membres
de la Commission cl les adjudicataires.

Aux termes de l’article 1317 du Code civil, esl authentique
l’acte qui a élé reçu par officiers publics ayant le
droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé
cl avec les solennités requises.

Cette définition s’applique à la lettre au procès-verbal
d’adjudication reçu par le maire, officier public instrumentant
dans sa commune, suivant des formalités (égales.

C’est donc un acte authentique et qui par suite fait foi
jusqu’à inscription de faux à l’égard de toutes personnes,
de sa date et des déclarations qui y sonl relatées cl constatées
par l’officier public.

C’esl ce procès-verbal qui, joinl à toutes les pièces du
marché également signées par la Commission el l’adjudicataire
, constitue l’instrument du contrat. Il est timbré
el enregistré après approbation ministérielle de l’adjudication
à la diligence du chef du service cl reste dans les
archives de ce dernier.

I.cs actes authentiques étant dispensés de la formalité
du double original, comme nous venons de dire que le

— lo —
procès-verbal en question élait un acte authentique, il
semblerait qu’il dût échapper à la règle posée par l’article
1325 du Code civil, applicable aux actes sous seing privé
constatant des conventions synallagmatiques.

Il n’en esl rien, le procès-verbal d’adjudication doit être
rédigé en deux originaux, dit avec raison le cahier de
1889.

En effel, l’objet de l’article 1325 esl de créer l’égalilé de
situation au point de vue de la preuve des deux parties
contractantes. Si l’acte esl authentique selon le droit
commun, la minute en esl déposée chez un notaire, et l’on
comprend très bien que les deux parties soient dans ces
conditions sur le pied de la plus parfaite égalité.

Mais, dans le cas qui nous occupe, l’acte étant déposé
dans les archives de l’Administration, et celle dernière
étant précisément l’une des parties contractantes, il est
de toute nécessité pour rétablir l’égalité, au point de vue
de la preuve, que l’autre partie, c’esl-à-dirc l’entrepreneur,
soit en possession d’un original du procès-verbal.

Pour les mêmes raisons que ci-dessus, foutes les autres
pièces du marché doivent être rédigées doubles cl se
trouver entre les mains de l’adjudicataire.

Les droits de timbre cl d’enregistrement sont à la charge
de l’adjudicataire, les frais de publicité à la charge de
lÉlat.

Dans le cas où le marché est résilié par le fait de l’administration,
l’entrepreneur est fondé à réclamer les frais
d’adjudication.

— 76 —

L’adjudication est faite suivant une procédure déterminée.
La violation des règles de celle procédure donnet-cllc
ouverture à un recours ? quelle est la nature de ce
recours, par qui peul-il être intenté ?

Ce recours est un recours pour excès de pouvoir formé
devant le Conseil d’État contre la décision du Ministre
approuvant l’adjudication, il ne peut être intenté que par
ceux qui y ont intérêt, c’est-à-dire par lous les soumissionnaires
autres que l’adjudicataire.

Cette décision, en effet, esl un acte de pure administration
soumis à l’observation des formes prescrites par la loi
cl qui, par suite, devient attaquable par le recours pour
excès de pouvoir, quand les formes légales ont été violées.

Toutefois, il faut que l’irrégularité commise porte sur
une formalité essentielle, (elle que la violation du principe
de la publicité ou de la concurrence.

TITRE III.

REGLES DE FOND ET OBLIGATIONS
RÉSULTANT DES MARCHÉS.
Généralités. —• Nous avons indiqué dans le litre précédent
les formes dans lesquelles doit être passé le marché de
travaux militaires. Le moment est venu d’aborder les règles
de fond, d’étudier en détail les obligations réciproques de
l’entrepreneur cl de l’Etat qui naissent du contrai, cl d’interpréter
au moyen du Code civil cl des règles spéciales du
droit administratif, tes conventions qui forment les bases
fondamentales de (oui marché de travaux de la Guerre.

La source principale de ces conventions se trouve dans
lu cahier des clauses et conditions générales du 17 juillet
1889.

Toutefois, nous ne suivrons pas les dispositions de ce
cahier divisé en litres cl articles d’une façon peu méthodique ;
nous étudierons les obligations tant au regard de
l’entrepreneur que de l’État, de la façon suivante :

Dans un premier chapitre, nous considérerons le cas le

— 78 —

plus général où le marché est exécuté en son entier dans
les conditions normales.

Nous verrons, dans un deuxième chapitre, les différents
changements qu’on peut apporter au marché en cours d’exécution.
Dans un troisième chapitre, nous étudierons la
rupture du contrat ; dans un quatrième, nous exposerons la
mise en régie, mesure de coercition prise par l’Administration
et intermédiaire entre l’exécution normale du marché
et sa rupture. Enfin, dans un cinquième el dernier
chapitre, nous étudierons la clause pénale.
Historique. — L’arrêt rendu par le Conseil du roi le 26
mars 1604 sur l’inspiration de Sully et que nous avons déjà
rappelé dans le litre II avait eu pour effet de mettre l’ordre
dans les travaux de fortification dont la direction avait été
jusque-là à peu près complètement abandonnée à l’arbitraire
des gouverneurs de provinces ; mais cel arrêt qui eut
surtout pour effet de réglementer les adjudications cl les
toisés élait muet sur les obligations réciproques de l’entrepreneur
et de l’Administration.

Toutefois, l’importance de cet arrêt, duquel on peut dire
que date en France le premier essai de réglementation des
marchés de travaux militaires, nous engage à en rapporter
ici les principales dispositions :

Art. I. — H esl défendu de rien changer ni innover à
l’état des ouvrages ordonnés chaque année par le Roi, sinon
par permission el ordonnance de Sa Majesté

Art. IL — Tous les ouvrages seront donnés, si cela se

— 79 —

peut, à prix fait, selon les formes el solennités accoutumées


Nous avons indiqué plus haut ces formes et solennités
qui reposaient sur le principe de la publicité et de la concurrence.


Art. VIL — Les gouverneurs et contrôleurs ne pourront
donner aux entrepreneurs à faire plus de travail que ne
monte l’argent que Sa Majesté aura tous les ans particulièrement
ordonné à chaque place.

Art. IX. — Lorsque le travail sera fait et parfait, le contrôleur
général avec l’ingénieur de la province, ou, en son
absence, le conducteur de ses dessins, se transporteront
sur les places pour toiser et recevoir fous les ouvrages en
présence du gouverneur ou lieutenant général de la province
s’ils s’y veulent Irouver et, en leur absence, du
gouverneur de la place cl de son lieutenant, scion la teneur
des prix faits, scion lesquels et les clauses des marchés sera
ordonné du parfait paiement desdits ouvrages ainsi que de
raison.

Art. XI. —Tous les acquits rapportés par les trésoriers
des fortifications et autres pour le fait des fortifications
seront contrôlés par lesdils contrôleurs généraux, cl faute
de se faire, Sa .Majesté défend aux gens tenant sa Chambre
des comptes d’y avoir aucun égard.

Colberl avait bien posé quelques principes, en matière
de marchés de travaux militaires :

Ainsi, partisan absolu de la personnalité du contrat, il
défendait les sous-cnlrcprises ; il recommandait de n’avoir

— 80 —

qu’un entrepreneur dans chaque place et proscrivait éncrgiquemént
les marchés qui, pour diverses natures d’ouvrages,
admettaient différents entrepreneurs.

« Ceux qui vous ont porté à Taire ces divers marchés,
écrit-il, ou ont eu beaucoup de confusion dans l’esprit,
ou ne veulent pas être gens de bien. »

A l’exemple de Colberl, Louvois s’était aussi appliqué à
régler l’administration des fortifications et avait fait rendre
sur ce sujet d’utiles ordonnances.

Mais ni Colberl, ni Louvois n’avaient songé à régler les
rapports de l’Administration avec les entrepreneurs et à
proléger ces derniers contre les prétentions arbitraires des
agents administratifs.

La juridiction des intendants remplaçait nos tribunaux
administratifs cl prononçait souverainement sur toutes les
contestations qui pouvaient s’élever au sujet de l’exécution
du marché.

C’est le maréchal de Vauban qui, le premier, traça avec
précision les fonctions des intendants relatives aux marchés
de travaux militaires.

« C’est l’inlendanl, écrit-if, qui, au nom du Roi, doit
n conclure tous les marchés des ouvrages, recevoir les
« toisés et ordonner les paiements de quelque nature qu’ils

« puissent être mais il ne doit ordonner d.u paiement

 » des ouvrages que sur le certificat de l’ingénieur. »

C’est également Vauban qui précisa le rôle de l’ingénieur
dans les travaux de fortifications et la conduite qu’il
devait tenir vis-à-vis des entrepreneurs.

— 81 —

Dans un remarquable Mémoire : « l’ingénieur de la
place, » il s’exprime en ces termes :

« L’ingénieur fera tous les ans un livre, où chaque
article de l’étal des ouvrages ordonnés, pour la même
année aura la feuille en particulier, dans laquelle tous
les paiements de la dépense seront rapportés en gros
ce et en détail, depuis le commencement de son exécution
« jusqu’à la fin, et ce suivant el conformément aux. mar.
chés qui en auront été faits, el aux. comptes el toisés
qui seront arrêtés de temps en temps avec les enlrc« 
preneurs. »

Et plus loin, dans le même mémoire, à propos de l’exécution
des travaux et des toisés :

n Les entrepreneurs n’en commenceront aucun en gros
« ni en détail qu’on ne leur en ait auparavant donné la
figure cl l’élenduc au juste, marqué toutes les hauteurs
et profondeurs cl fait un (oisé général du contenu,
n desquels on leur donnera copie qu’ils signeront, et
n après qu’ils auront achevé, ils seront mesurés pour la
« seconde fois, et si la quantité qu’on aura trouvée à la
fin diffère du commencement, on prendra toujours le
moindre nombre pour le compte du Roi »

Nous n’opérons pas différemment aujourd’hui : l’entrepreneur
doit se conformer aux croquis d’exécution qui
lui sonl remis par le chef du service, cl les comptes sont
établis non d’après les quantités d’ouvrages portées au
A. « 

— 82 —

devis, mais bien d’après celles réellement effectuées et
mesurées sur place. Ces toisés dont parle Vauban étaient
faits par l’ingénieur en présence de l’entrepreneur.

« L’ingénieur ne fera payer personne à compte sur les
ouvrages qu’il ne se soil auparavant bien informé par
un bon toisé, si cela se peut faire, ou non, sans rien
hasarder pour le Roi….. »

Nous verrons que nos décomptes provisoires actuels sonl
établis suivant ces sages principes.

« A l’égard des ouvrages de maçonnerie, on tiendra des
registres et des mémoires exacts, signés réciproquement
de l’ingénieur et de l’entrepreneur, où toutes les épaiscc
seurs, longueurs et hauteurs de chaque partie seront nctcc
tement expliquées »

Qui ne verrait dans ces lignes l’origine de nos croquis
d’allachemenls ?

A la fin de chaque année, l’ingénieur arrêtait toutes les
dépenses inscrites sur son livre, et quand il s’agissait de
la réception de quelque ouvrage ou d’un décompte définitif
on le faisait en présence des lieulenantsdu Roi et du major
de la place, afin que rien ne se fit « dessous la cheminée. »

Enfin, écrit encore Vauban, ce il faudra spécifier la quanti
titc des matériaux, la manière de les mettre en oeuvre,
 » ce qui doit êlre de pierre ou de brique, et ce qui se fera
« de moellon, celle des mortiers comme la chaux ou le

<« sable, ele C’est à quoi il faudra êlre fort circonspect

« et ne rien omettre, s’il est possible, car les ouvriers ne

— 83 —

« prétendent être obligés qu’à ce qui est expliqué dans le
 devis. »

On peut considérer ce mémoire, dont nous venons de
relater les passages les plus intéressants, comme une sorte
de cahier des clauses el conditions générales. Mais ces
prescriptions qui s’adressaient aux ingénieurs et aux conducteurs
de travaux étaient-elles juridiquement obligatoires
pour l’entrepreneur, formaient-elles les bases du
contrat intervenu comme nos cahiers des charges actuels ?

Nous ne le pensons pas ; les obligations de l’entrepreneur
étaient insérées au devis dressé par l’ingénieur
pour chaque entreprise, dans un paragraphe intitulé :
te Conditions générales, » mais la rédaction de ce devis était
essentiellement variable d’une entreprise à l’attire, et ne
faisait que s’inspirer des prescriptions de Vauban sans les
reproduire textuellement.

Belidor, membre de l’Académie des sciences, inspecteur

général des mineurs de France, ele écrivait, en 1729,

dans un ouvrage intitulé : ci La Science de /"Ingénieur : »

i' Le devis est un mémoire instructif de toutes les parties
« d’un ouvrage qu’on veut construire ; il explique l’ordre
et la conduite du travail, les qualités et façons des mate
lériaux el généralement tout ce qui a rapporta la cons« 
truclion et à la perfection de l’ouvrage.

it Ses qualités principales sont que toutes les matières

n soient mises dans un bel ordre , ne laissant aucune

R équivoque qui puisse donner lieu, dans la suite, à

— 84 —

ce des contestations avec les entrepreneurs Quand il est

« revêtu de toutes ces conditions, il sert de guide à l’ente
trepreneur, aux ouvriers, à l’ingénieur même, parce
ce qu’alors il assujettit les uns cl les autres à travailler de
« concert »

Dans son devis relatif à l’exécution des casernes de
Béthunc, Belidor consacre, comme c’était l’usage, un
chapitre aux ce Conditions générales. » Cilons quelques
extraits de ce chapitre :

« Les entrepreneurs se conformeront aux termes du
.i présent devis et ne pourront commencer aucun travail,
■c de quelque nature qu’il puisse être, qu’auparavant il
« n’ait clé tracé, aligné cl au cas qu’il se trouve pence
dant te cours cl après l’achèvement du travail, quelques
<• malfaçons de leur part, ils seront tenus de le refaire à
ce leurs frais, sans pouvoir prétendre d’être dédommagés ;
« tous lesquels ouvrages ne leur seront comptés qu’une
te fois seulement »

IA'S entrepreneurs doivent se fournir de tous les matérimx
nécessaires pour l’exécution de l’entreprise ; ils doivent
employer un nombre d’hommes suffisant ; en cas de
retard, c« il en sera mis à leurs frais, autant qu’il sera
ju^é nécessaire. »

Ils suivront en tout les ordres et dessins donnés et ne
pourront prétendre à leur entier cl parfait paiement qu’après
la réception des travaux qu’ils garantiront pendant
un an.

— 85 —

S’il survient quelque ouvrage imprévu, « les cntrepre•i
neurs seront obligés de le faire par continuation du prix
 » de chaque nature dont ils seront convenus ; elsi récipro« 
quement on trouvait à propos de changer, retrancher ou
« différer à une autre année quelqu’un de ceux qui sonl
ii ordonnés, les entrepreneurs ne pourront en prétendre
« aucun dédommagement el s’il arrive quelques diffi« 

cultes entre les entrepreneurs ou entre eux cl leurs
« cautions, comptes el décomptes qui aient rapport
directement ou indirectement à l’exécution de leurs
ouvrages, ■> ils se conformeront sans appel, à la décision
du Directeur des fortifications.

Ces conditions générales sonl suivies de celte recommandation
de Belidor qui montre bien l’esprit dans
lequel les conventions étaient passées entre l’entrepreneur
el l’Administration.

Quand on fera des devis, dit-il, il faut lier les entrepreneurs
autant qu’il est possible, ainsi qu’on vient de
le voir dans les conditions précédentes, afin de prévenir
toutes contestations.

Les clauses el conditions générales des différents marchés
manquaient absolument d’uniformité, pourvu que
les cnlrepreneurs fussent liés autant que possible, ainsi
que le conseillait Belidor, cela suffisait. &

A l’exemple de Vauban, Belidor trace la conduite que
les ingénieurs doivent tenir avec les entrepreneurs. Il leur
conseille beaucoup de régularité dans la tenue des registres
el dans la prise des attachements. Il ne faut pas « véliller

— 86 —

sans sujet ; » si le bien du service veut que l’entrepreneur
s’exécute, il veut aussi quo co dernier trouve, en travaillant
bien, de quoi se dédommager de ses frais et de ses
peines.

Tous ces conseils étaient évidemment fort sages ; mais
il n’existait aucune ordonnance, aucun arrêt réglant d’une
façon générale et uniforme les droits et obligations respectives
de l’entrepreneur et de l’État.

C’est au litre VI de la toi du 10 juillet 1791 qu’il faut
encore se référer pour trouver un texte donnant les conditions
générales des marchés de travaux militaires.

Aux termes de cette loi, les ouvrages étaient surveillés et
dirigés par les agents militaires qui en faisaient les toisés
particuliers en présence de l’entrepreneur.

Chaque année, ces toisés particuliers, certifiés par les
agents militaires désignés et par l’entrepreneur, étaient
réunis en un toisé général signé également par ce dernier,
el certifié par l’officier directeur des travaux.

Les paiements n’étaient exigibles que trois mois après
l’arrêté, par le commissaire des Guerres, de ce loisé général ;
mais les entrepreneurs pouvaient recevoir sur le vu
de certificats délivrés par les agents militaires, des
acomptes proportionnés aux travaux exécutés.

Les entrepreneurs étaient tenus de se conformer strictement
aux conditions des devis et marchés, aux croquis
d’exécution, aux mesures et aux formes données et, d’une
manière générale, à (outes les dispositions prescrites par
les officiers.

— 87 —

L’entrepreneur était tenu de payer ses ouvriers an plus
tard, lotîtes les Irois semaines, d’après les loisés particuliers
des ouvrages, el toutes les semaines, pour le nombre
de journées de travail.

Tout le personnel non militaire employé sur !es chantiers
devait obéissance à l’officier chargé de ta direction
des travaux.

Tout différend pécuniaire ou autre survenu entre les
ouvriers ou employés de l’entreprise, élait tout d’abord
soumis à cet officier. Si celui-ci ne pouvait arriver à concilier
les parties, l’affaire était portée devant les tribunaux
civils.

Celle loi de 1791, dont nous venons de donner une
analyse très succincte en ce qui concerne les marchés de
travaux, servit de base, dans la suite, à la rédaction des
différents devis,

ta « devis instructif des travaux do construction dépendant
du service du génie, » de mcSsidor an Vil, n’admettait
qu’un seul entrepreneur et défendait de sous-traiter les
travaux de maçonnerie avec faculté de sous-traiter les
autres espèces de travaux, sous la responsabilité de l’entrepreneur
principal. Ce dernier garantissait les ouvrages
pendant un an à daler du jour de la réception, el les
paiements lui étaient faits au fur el à Mesure de l’avancement
des travaux et de la remise des fonds chez le payeur
de la Guerre.

Il était, d’ailleurs, tenu de se conformer aux plans.

— 88 —

profils et élévations qui lui étaient donnés, et il ne pouvait
s’écarter en rien de tout ce qui lui était ordonné pour
l’établissement cl la construction des ouvrages.

Le devis de messidor consacrait l’omnipotence des officiers
du génie. « Dans tous les cas litigieux, l’enlrepre« 
ncur sera obligé de se conformer à la décision du directe
leur des fortifications. »

Eu ce qui concerne les ouvriers, nous y trouvons la
clause suivante ; « Lorsque les ouvriers du pays el les
voiluriers exigeront un prix plus grand que celui fixé
par l’usage des lieux, le commandant du génie invitera
les administrations compétentes, de fixer m\ prix auquel
ces ouvriers seront tenus de donner leur main-d’oeuvre. »

En revanche, les officiers devaient exercer une surveillance
lufélaire et s’assurer que l’entrepreneur payait régulièrement
ses ouvriers.

Sous l’Empire, ces différentes prescriptions générales
des devis prennent un caractère autoritaire qui est bien
dans la note de l’époque. Les chantiers sonl alors tout à
fait militarisés. Voici, par exemple, ce qu’on relève dans
le devis de la place d’Alexandrie pour les années 1808,
1S09, 1810.

L’entrepreneur et ses employés sont soumis à la discipline
militaire : « Le commandant du génie pourra
infliger à l’entrepreneur cl à lous ses employés, les
peines qu’il jugera convenable, soit pour infidélité dans
l’exécution des ouvrages, soit pour désobéissance ou
contraventions aux ordres qui lui seront donnés par lui

— 89 —
« ou par les officiers, chefs d’atelier, el ledit enlrcpre« 'neur
ainsi que les commis, sous-traitants et ouvriers
et seront particulièrement soumis à l’autorité militaire des
« officiers du corps impérial du génie  »

« Toute contestation qui surviendrait sur les ateliers
pour r.ison des travaux, salaires d’ouvriers el autres,
ee sera tranchée par les officiers chefs d’ateliers, sauf le rcci
cours envers le commandant du génie, s’il y a lieu •>

Nous étions loin, à celte époque, de l’assimilation des
marchés de travaux militaires à des contrats du droit civil,
les droits de puissance publique étaient à leur apogée t

Sous la Restauration, les clauses du devis deviennent un
peu moins rigoureuses.

En ce qui concerne les contestations, nous relevons dans
un devis de 1822 :

 » tas officiers du génie interviendront toujours comme
« arbitres dans tous les différends entre l’entrepreneur cl
les ouvriers employés sur les travaux. A l’égard des
i' difficultés qui pourraient survenir sur l’exécution des
« articles du devis, ainsi que dans tous les cas litigieux
entre le chef du génie cl l’entrepreneur, à l’occasion de
 » son entreprise ou de l’exécution des travaux, celui-ci en
« référera au directeur des fortifications à la décision
 » duquel il sera tenu de se conformer, sauf le recours au
« Ministre de la Guerre. »

Toutefois les conditions générales de tous ces devis
n’étaient pas toujours parfaitement en harmonie avec les
lois existantes ; ils étaient en général rédigés avec peu

— 90 —
d’ordre et renfei niaient des prescriptions différentes d’une
place à l’autre.

Une circulaire du Ministre de la Guerre, du 18 octobre
1823, s’exprimait en ces termes :

« La formation du devis-ino lèle qui a été imprime en
, <■ l’an VII, el envoyé dans toutes les directions pour êlre
« rendu applicable aux entreprises et aux travaux dépeu« 
dant du service du génie, a contribué efficacement à
« ramener l’uniformité dans celte partie essentielle du
service de mon département, cl à guider MM. les chefs
du génie dans la rédaction des devis de chaque place,
e< pour donner successivement à ces devis les pcrfcclionie
ncmcnls dont ils étaient susceptibles. »

Les résultais avantageux que celle mesure avait procurés
au point de vue de l’uniformité dont le besoin su
faisait sentir, engagèrent le Ministre de la Guerre à commencer
la publication, en 1823, d’un nouveau dcvis-inodèh:
plus étendu el plus complet que celui de l’an VIL

Ce nouveau travail élaboré par l’expérience el l’ob.
serval ion, disait la circulaire ministérielle précitée, comprenait
dans une première section, les « conditions générales,
 » cl dans une deuxième, les ci conditions particulières.
 »
•t
Cette deuxième section donnait les indications techniques
relatives à la qualité des matériaux cl à la confection
des ouvrages.

La première section qui correspondait assez bien à notre

— 91 —

cahier actuel des clauses et conditions générales, si ;
divisait elle-même en cinq chapitres.

Le chapitre 1 traitait des conditions exigées pour concourir
à l’adjudication.

Le chapitre II avait Irait aux droits et obligations de
l’entrepreneur et de si-s agents.

Le chapitre III élait relatif aux dispositions préparatoires
pour l’ouverture des travaux.

Le chapitre IV concernait l’exécution el la garantie des
ouvrage*.

Enfin le chapitre V se rapportait au mcsiirage Ae$ ouvrages,
à la comptabilité cl aux paiements.

Ce rapide aperçu suffit à montrer que le devis-modèlede
1823 embrassait à peu près toutes les matières comprises
dans notre cahier de 18S9. Il élait infiniment [dus complet
que celui de l’an VII et réalisait sur ce dernier un progrès
considérable tant au point de vue de la clarté el d.v la
méthode qu’à celui de l’équité. C’est ce devis-modèle do
1823 qui a été presque textuellement reproduit dans les
différents devis établis en 1810 pour la construction des
fortifications de Paris.

En somme, le devis-iuslruclif de messidor an VII, avait
ramené l’uniformité dans les conventions formant la base
des marchés de travaux du génie. Le devis-modèle de
1823, aussi bien d’ailleurs que ceux postérieurs, de 1857
el de 1876, avaient accentué les avantages incontestables
de celle uniformité dans un même service du département
de la Guerre.

— 92 —

Le décret du 27 avril 1889 et les cahiers des clauses et
conditions générales du 18 juillet de la même année ont
soumis tous les services constructeurs de la Guerre à des
règles uniformes. Il esl à espérer que dans une prochaine
et nouvelle étape, une même loi ou un même décret
étendra enfin celte uniformité si désirable à lous les départements
ministériels en ce qui concerne les règles générales
relatives aux marchés ■'■ travaux publics exécutés
au compte de l’État.

— 93 —
CHAPITHK I.
EXÉCUTION DU MARCHÉ DANS IES CONDITIONS NORMALES.
SECTION I.
Défense de sous-traiter sans autorisation.

Cette clause est une conséquence toute naturelle de ce
principe que nous n’avons fait qu’indiquer, à savoir que le
marché de travaux militaires esl un contrat passé essentiellement
intuitu personx.

Ce principe se justifie aisément par les considérations
suivantes :

Le marché de travaux militaires dérive du contrat du
droit civil, le louage d’ouvrage, lequel esl personnel.

En outre, si l’Administration exige des soumissionnaires
des conditions déterminées de solvabilité et de capacité,
voire même de nationalité, c’est qu’elle entend implicitement
que le titulaire du marche ne sera pas libre de céder
son entreprise au premier venu qui pourrait ne présenter
aucune de ces garanties cl qui pourrait êlre incapable de
mener à bonne fin les travaux à exécuter.

S’il en était autrement, toutes les précautions que prend
l’Administration préalablement à la conclusion du contrat

— 91 —

seraient parfaitement illusoires. Qui cmjnVhcrail, par
exemple, l’entrepreneur de choisir comme sous-lrailanl
précisément un des soumissionnaires écartés par la (5om>
mission d’adjudication pour incapacité ou improhilé ?

Étant donné que le contrat est essentiellement personnel,
il eu résulte forcément qu’il ne pool êlre cédé eu totalité
ou même eu partie sans le consentement exprès de l’Administration.


On peut dire aussi que la défense de sous-traiter n’csl
qu’une application pure el simple de l’article 1237 du
Code civil, lequel dispose que l’obligation de faire ne peut
êlre acquittée par un tiers contre le gré du créancier ; l’article
12 du cahier des clauses et conditions générales pourrait
être supprimé que la prohibition de sous traiter n’en
existerait pas moins, précisément eu vertu de l’article
1237, précité.

Toutefois, la nullité d’un sous-traité passé sans le consentement
de l’Administration serait une nullité relative cl
ne pourrait êlre invoquée que par l’Etat dans l’intérêt
exclusif duquel elle esl établie, et qui a seul qualité pour
juger si la substitution d’un entrepreneur à un autre peut
compromettre ses intérêts.

L’entrepreneur, dans tous les cas, reste responsable personnellement
tant envers l’Administration qu’envers les
ouvriers cl les tiers.

Celle clause du cahier de 1889 est parfaitement légale,
car aux termes de l’article 1121 du Code civil, on peut sti-

— 93 —

puler au profit d’un tiers, lorsque telle esl la condition
d’une stipulation que l’on fait pour soi-même.

R'ault’c pari, cette clause est équitable. En effet, en ce
qui concerne les ouvriers, tous ceux qui oui contribué par
leur propre labeur, à l’exécution d’un travail d’intérêt collectif
et national. doivent avoir les mêmes garanties d’être
payés, quelle que soit la personne [tour le compte du laquelle
ils ont travaillé. Or, si leur débiteur est l’entrepreneur
principal, ils ont un privilège de second rang, nous
l’avons vu, non seulement sur les sommes ducs par l’État
à l’entrepreneur, mais encore sur son cautionnement. Si,
au contraire, leur débiteur est un sous-traitant, ils n’auraient
[dus contre l’entrepreneur, aux tennis du droilcommun,
que l’acliou de l’article 1798 du Code civil, cl
encore jusqu’à concurrence de ce dont l’entrepreneur se
trouverait redevable envers le sous-traitant lui-même au
moment où l’action est intentée. De sorte que, si le soustraitant
avait été intégralement payé et était devenu insolvable,
l’acliou des ouvriers tomberait dans le vide.

Celte inégalité de situation n’est pas rationnelle, et h
stipulation de la garantie personnelle de l’entrepreneur
dans tous les cas, laquelle rétablit l’égalité cuire tous les
ouvriers de travaux militaires, qu’ils aient affaire à l’entrepreneur
ou au sous-traitant, esl parfaitement équitable.

L’entrepreneur reste aussi responsable envers les tiers,
celle clause esl de loule nécessité. En effet, l’Aduiinislralion
confère à l’entrepreneur, à raison de sa qualité d’entrepreneur
de travaux militaires, certains privilèges qui

— 96 —

affectent des tiers, par exemple le droit d’occupation temporaire,
s » on dégageait à leur égard la responsabilité de
l’entrepreneur, celle de l’Administration ne serait plus
couverte.

L’article 1166 du Code civil stipule que les créanciers
peuvent exercer tous les droits el actions de leur débiteur
à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la
personne.

Do cet article et de la personnalité du contrat, résultel-il
que les créanciers de l’entrepreneur ne seraient pas
fondés à exercer vis-à-vis do l’État tous les droits el actions
de leur débiteur ?

Il faut distinguer : si les créanciers de l’entrepreneur
pour faire valoir leurs droits ont à discuter avec l’Administration
soit au sujet de la réception des ouvrages, soit
au sujet des métrés cl des attachements, soit au sujet de
l’application des prix el des décomptes, on peut admettre
que l’Etal refuse d’avoir affaire à une autre personne qu’à
celle avec laquelle il a traité.

Le premier venu pouvant n’avoir ni les capacités ni les
aptitudes requises pour discuter des questions techniques,
les droits de l’entrepreneur doivent être considérés dans
ce cas comme essentiellement attachés à sa personne, et
l’article 1166 n’csl pas applicable eu l’espèce.

Mais s’il s’agit simplement de demander le paiement
de travaux régulièrement constatés et faisant l’objet d’un
décompte dont ou ne contesta pus la régularité, la somme
que doit l’Étal à l’entrepreneur est en loul semblable à la

— 97 —

somme qu’un débiteur quelconque doit à son créancier,
el alors les droits de l’entrepreneur ne peuvent êlre coii-ddérés
coir .. 'U'Iusivemeiil attachés à sa personne. Conséquence,
l’article 1166 est applicable, et l’action des
créanciers de l’entrepreneur sera rccevablo dans cette
hypothèse.

ta fait de sous-traiter sans le consentement de l’Administration
constitue une infraction à l’une des clauses du
contrat.

Il existe une sanction pénale à cette infraction, el l’article
12 du cahier de 1889 laisse à l’Administration le choix
entre la résiliation pure el simple du marché et la réadjudieation
aux risques et périls de l’entrepreneur.

Une nouvelle adjudication aux risques el périls do l’entrepreneur
esl une peine 1res dure : c’est l’entrepreneur
qui paie les excédents de dépenses qui pourraient se produire,
sans pouvoir en aucun cas profiter des économies
lesquelles restent acquises à l’Etat ; mais on comprend
celte sévérité de l’Administrai ion, des travaux d’intérêt
collectif ne pouvant être abandonnés à des inconnus ou à
des incapables.

L’Administration même, quand elle a autorisé un soustraité,
ne connaît que l’adjudicataire : elle n’a aucun rapport
avec lo sous-traitant ; a fortiori en est-il de même
quand h ; sous-traité est clandestin.

Mais quelle esl la situation du sous-traitant vis-à-vis de
l’entrepreneur ?

Quelles que soient les difficultés pouvant résulter du
A. 
/ ■ " ■ 7
"' / ' : /

- 98 —

contrat intervenu entre l’entrepreneur et le sniis-lraitani,
elles sonl de la compétence exclusive des tribunaux de
droit commun, et non de celle des Conseils de préfecture,
puisque, d’une part, l’Etal, d’après ce que nous venons
de dire, reste complètement étranger au sous-traité, même
quand il esl passé avec son consentement, cl que, d’autre
pari, aux tenues de la loi de pluviôse an VIII, les tribunaux
administratifs ne connaissent que des difficultés
entre l’culrcprcucur el l’Elal.

Cette dualité do juridiction pour le règlement des contestations
qui peuvent s’élever au sujet de l’exécution d’un
marché de travaux militaires ne va pas sans quelque
difficulté.

Supposons qu’en cours d’instance devant le Conseil de
préfecture, l’entrepreneur appelle eu garantie son soustraitant.


D’après ce que nous venons de dire, cette action en
garantie devra être portée devant la juridiction civile.

Il pourri alors se produire une contrariété dans les
jugements rendus par ces deux juridictions différends
sur un même point du litige. Par exemple, le cas de force
majeure pourra être reconnu par la juridiction administrative
cl écarté par les tribunaux de droit commun.

Cul inconvénient, qui pourrait être grave en certaines
circonstances, disparaîtrait si, comme nous le proposons
dans le titre V, le contentieux des marchés de travaux
militaires était de la compétence exclusive des tribunaux
do droit commun.

— 9 !» —

En Belgique, la défense do sous-lrailer est beaucoup plus
absolue qu’en France. L’article 20 du cahier des conditions
générales dispose eu effet ;

« L’entrepreneur ne peut sous aucun prétexte, céder à
d’autres personnes en tout ou en partie, l’exécution de
•< sou entreprise,

« tas sous-traitants que l’entrepreneur s’associerait ne
•< seront point reconnus en cette qualité par le Ministre
« de la Guerre. »

Ainsi donc, chez nos voisins, la personnalité élu contrat
reste entière ; aucune cession totale ou partielle de l’entreprise
ne peut êlre faite, même avec l’agrément de l’Administration.


Cette clause doit être en ["■ •■.iique difficilement applicable ;
mais elle a au moins le mérite d’être conforme aux
principes.

Eu Italie au contraire, de même qu’en France, s’il esl
interdit en principe à l’entrepreneur ele céder à un souscnlrepreiieur
eu tout ou eu partie les travaux qu’il a
soumissionnés, il peut faire celte cession du moment où
il a l’approbation formelle du Minisire de la Guerre.

— 100. —

SECTION II.

Domicile et résidence de l’entrepreneur.

Pour toute la durée de l’entreprise, l’adjudicataire esl
tenu d’élire domicile à proximité des travaux. Pourquoi
celte élection de domicile ?

. Afin que l’Administration puisse y faire valablement, suivant
les dispositions de l’article 111 du Code civil, toutes
les notifications qui se rattachent à l’entreprise.

A défaut d’élection de domicile par l’entrepreneur, dil
l’article 8 du cahier de 1889, les notifications faites à la
mairie de la commune où a eu lieu l’adjudication, sont
valables.

L’élection de domicile, en droit commun, a encore
comme conséquence, conformément aux dispositions de
l’article lit, d’attribuer compétence au juge du domicile
élu pour connaître des contestations relatives au contrat
intervenu ; mais, il faul bien le remarquer, il n’en esl pas
ainsi en matière de travaux militaires, car la compétence
du Conseil de préfecture, ainsi que nous le verrons plus
loin, est déterminée non par le domicile mais bien par le
lieu où les travaux sont exécutés.

Il n’existe pas de prescription expresse relative à la résidence.
Cependant l’entrepreneur ne pouvant s’éloigner
des localités où s’exécutent les travaux qu’après avoir fait

— 101 —

agréer par le chef du service, un représentant capable de
le remplacer, il faut en conclure que la résidence habituelle
comme le t’omicile élu doit être à proximité des
travaux à moins que l’enlrcnrencur n’ail un mandataire
agrée par l’Administration, ta mandai doit être formel
mais non authentique ; il peut êlre constaté par un simple
acte sous seing privé.

Quelle esl la sanction dans le cas où l’entrepreneur
contreviendrait à ces prescriptions ?

Aucune pénalité spéciale n’est prévue par le cahier
de 1889, cl il faul se référer aux mesures cocrcilivcs de
l’article 49, qui prévoit d’une manière générale le cas où
l’entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du
marché.

C’est avec raison qu’on a supprimé dans le cahier de
1889 la clause inutilement rigoureuse du cahier de 1876,
qui interdisait à l’entrepreneur de s’absenter, même pour
les affaires de son service, sans l’agrément du chef du
Génie.

Celte dernière disposition a été maintenue dans le
cahier des charges italien, qui dispose article 7 : que l’entrepreneur
doit dans le contrat élire domicile légal dans
la ville ou l’cndroil où se font les travaux et qu’il ne peut
s’en abtenter sans l’autorisation du chef local du Génie.

D’ailleurs, comme en France, tous les ordres que l’administration
devra adresser à l’entreprise pourront être
notifiés à la personne de l’entrepreneur, à ses représen- -

— 102 —

lants légaux, ou bien consignés au domicile élu, ou au
syndic du lieu.

SECTION 111.
Personnel de l’entreprise.

L’entrepreneur ne peut prendre pour commis cl chefs
d’ateliers que des hommes capables de l’aider et de le
remplacer au besoin dans la conduite et le métrage des
Ira vaux.

Le chef du service a le droit d’exiger le changement ou
le renvoi des agents cl ouvriers pour insubordination,
incapacité, défaut de probité ou mauvaise conduite habituelle.


L’Administration se réservant la haute direction des
travaux, rien de plus naturel qu’elle ail le contrôle du
personnel de l’entreprise cl qu’elle puisse exiger le renvoi
des chantiers de tous ceux qui, par leur incapacité, leur
mauvaise volonté ou leur inconduite notaire, pourraient
compromettre la bonne exécution des ouvrages.

Cependant ces dispositions n’ont pas une bien grande
porlée, ce sonl de ces prescriptions qui valent ce qu’elles
valent, et il esl bien évident que le chef du service qui
est juge el partie en la circonstance, devra user de son
droit avec beaucoup de circonspection et de modération.

Toutefois, si le pouvoir du chef de service en ce qui
concerne le renvoi des agents de l’entreprise n’est pas

— 103 —

souverain, l’entrepreneur pouvant toujours en appeler au

directeur d’abord et au Ministre ensuite, celui du Ministre
i *
est absolument discrétionnaire. En renvoyant tel ou tel
agent, il fait un acte d’autorité qui échappe à tout recours
contentieux, cl même au recours pour excès de pouvoir.

Dans tous les cas, l’enIrepreneur, dit l’article II du
cahier de 1889, demeure responsable des fautes cl malfaçons
commises par ses agents et ouvriers dans la fourniture
cl l’emploi des matériaux.

Cette clause est inutile puisque aux termes de l’article
1381 du Code civil, les commettants sont responsables du
dommage causé parleurs préposés dans les fonctions dans
lesquelles ils les ont employés.

De plus, les prescriptions ci-dessus relatives à la capacité
des agents el ouvriers de l’cnlrcprise sont surérogatoires.
Du moment en effet où l’entrepreneur esl responsable
des fautes cl malfaçons, il paraît bien inutile et
peut-être même dangereux de le forcer à avoir des agents
reconnus capables par le chef du service.

tas commis doivent être de nationalité française. Quant
aux ouvriers ou chefs d’ateliers, le chef du service doit en
exiger la liste nominative indiquant les professions ou
même la nationalité.

ci ta personnel de l’entreprise est soumis sur les chance
tiers à la police des agents de l’Administration.

ci L’entrepreneur est tenu d’observer cl de faire observer
« les règlements établis par le chef du service pour le bon
ordre des travaux et la police des chantiers. »

— 104 —

Ces prescriptions de l’article 15 du cahier de 1889 ne sont
que la reproduction pure cl simple des articles 22 cl 23 du
litre IV de la loi du 10 juillet 1791 auquel il suffirait largement
de se référer.

Il faul même ajouter que ces articles 22 et 23 sont beaucoup
plus explicites el ont en tous cas beaucoup [dus de
force qu’une simple clause du marché.

Malgré les prescriptions formelles des articles 22 et 23
de ta loi précitée, ou celles de l’article 15, il faudrait se
garder de croire que le chef du service esl libre d’établir à
sa guise toute espèce de règlement pour le bon ordre des
travaux et la police des chantiers.

Il faul bien avoir soin que ces règlements n’imposent à
l’entrepreneur aucunes charges nouvelles el non stipulées
au contrat, autrement ce dernier serait fondé à réclamer à
l’Administration des dommages-intérêts. En effet, aux
termes de l’article 1163 du Code civil, quelque généraux
que soient les termes dans lesquels une convention est conçue,
elle ne comprend que les choses sur lesquelles les parties
se soûl proposé de contracter ; or, les parties n’ont pas
entendu comprendre dans leurs conventions au moment de
la conclusion du contrat, telle mesure de police qui serait
ultérieurement prise en cours d’exécution, cl qui aurait
pour effel de porter un préjudice à l’entrepreneur ou de
lui impose.* des obligations nouvelles.

L’article 45 du cahier des clauses et conditions générales
du 23 novembre I8Î6, disposait : '

« Aucun travail n’a lieu sur les ateliers, les dimanches

— 105 —

« cl jours fériés, à moins que, pour cause d’urgence, ou
pour foule autre circonstance exceptionnelle, le chef du
ce Génie ne le prescrive ou ne l’autorise, n

Cet article a été supprimé dans le cahier de 1889. Cependant
son maintien, loin d’être contraire aux dispositions
de la loi du 12 juillet 1880, ayant pour objet l’abrogation
de (a loi du 18 novembre 1811, s’y rattache expressément
cl y trouve même sa justification.

En effet, d’une part, l’article 2, deuxième alinéa de la
loi de 1880, stipule : te H n’est toutefois porté aucune al« 
teinte à l’article 57 de la loi organique du 18 germinal
« an X. »

El d’autre part. cet article 57 dispose :
n Le repos de fonctionnaires publics sera fixé au dimanche. »

Or, cette dernière disposition de la loi serait violée si les
entrepreneurs avaient la faculté de travailler le dimanche,
puisque les officiers cl agents sous leurs ordres, obligés
de se trouver sur les chantiers pour y surveiller les Iravaux
cl y prendre les attachements, seraient ainsi privés
du jour de repos auquel ils ont légalement droit.

La foi inclure des chantiers pendant la journée du dimanche,
à moins de cas d’urgence dont le chef du service
esl le seul juge, est donc la conséquence nécessaire des
lois en vigueur.

Cette situation. d’ailleurs, n’esl pas le résultat imprévu
de considérations qui auraient échappé à l’attention du
législateur lors de la discussion de la loi du 12 juillet 1880.

Si, en cffcl, on se reporte aux documents parlemen-

— 106 —

taires, on constate que la question y a été ncttemcnl envisagée.


D’après l’Exposé des motifs, il s’agissait uniquement
d’abroger la loi du 18 novembre 1814, qui avait un caractère
surtout religieux et qui n’était plus en harmonie ni
avec l’étal social actuel, ni avec notre régime politique ;
mais il ne s’agissait nullement de mettre obstacle à un
repos hebdomadaire dont personne ne conteste la nécessité.

Celte loi de 1814, qui visait les particuliers, était tombée
en désuétude, cl l’Étal se borna à faire respecter le repos
du dimanche par les entrepreneurs de travaux publics au
moyen de clauses insérées dans le cahier des charges.

Des sénateurs ayant voulu faire introduire dans la nouvelle
loi un article additionnel reproduisant à peu près ces
clauses du cahier des charges, la proposition fut combattue
cl finalement repoussée, précisément par la raison que les
clauses en question ! » rendaient superflue.

L’amendement présenté, disait le rapporteur à la tribune
du Sénat, est inutile, à cause des clauses qui existent
dans lo.it cahier des charges de travaux publics.

Or, ces clauses, qui existaient bien en effet dans le
cahier de 1876, dont nous avons rappelé l’article 15,
n’existent plus dans le cahier de 1889.

Il est donc de toufe nécessité d’introduire à nouveau
dans notre cahier actuel des clauses et conditions générales,
un article relatif au repos du dimanche, article qui
a été explicitement visé cl en quelque sorte consacré à
l’avance par la discussion de la loi du 12 juillet 1880.

— 107 --

En outre, il est à remarquer que si les délégués du
gouvernement français à la Conférence de Berlin, ont
admis le principe d’un jour de repos par semaine pour
les ouvriers, ils ont refusé de se prononcer sur le choix
du dimanche.

Dans.ces conditions, et en prévision des modifications
que pourrait subir ultérieurement l’article 57 de la loi du
18 germinal au X, il conviendrait peut-être de rédiger
ainsi l’article à introduire dans le cahier de 1889 :

L’entrepreneur ne pourra pas faire travailler ses ouvriers
le jour de chaque semaine qui sera consacré à leur repos
cl à celui des officiers el agents de l’Administration, conformément
aux lois en vigueur.

Il ne faul pas, en effet, oublier ce principe csscnlicl
qu’un cahier des clauses cl conditions générales doit,
comme son titre l’indique, se borner à poser les règles
générales applicables à tous les marchés de travaux publics,
el à formuler ces règles en termes assez élastiques
pour que les cxccplions légales [missent s’y loger au fur
cl à mesure qu’elles se produisent.

Quelle que soit la rédaction qu’on adopte, quelles que
soient les modifications que puisse subir dans l’avenir,
l’article 57 de la loi de germinal, le jour de repos hebdomadaire
pour les ouvriers cl le personnel de l’Administration
est commandé par des considérations d’ordre
moral el matériel trop puissantes pour qu’il ne soit pas
explicitement consacré par un article du cahier des clauses
et conditions générales de » services de la Guerre, comme

— 108 —

il l’est d’ailleurs par l’article 11 du cahier des Ponts et
chaussées.

I.cs militaires peuvent être employés par ordre à l’exécution
des travaux.

Ils sont payés directement par l’Administration. L’entrepreneur
est tenu de leur fournir le matériel nécessaire
aux prix fixés au marché. H ne peut élever aucune réclamation
au sujet de la main-d’oeuvre militaire, tant que le
montant total de l’entreprise ou les quantités partielles
des ouvrages restent dans les limites du marché.

Sous l’empire du cahier du Génie du 25 novembre 1876,
ce n’était que dans des cas limitativement déterminés,
pour raison d’économie, d’urgence ou de manque de
main-d’oeuvre civile que le chef du Génie pouvait employer
la main-d’oeuvre militaire.

Aujourd’hui, quand même l’entrepreneur démontrerait
qu’il y a économie pour l’État à employer des ouvriers
civils, quand même il s’engagerait à en fournir autant
qu’il pourrait lui en être demandé, l’Administration peut
se servir d’ouvriers militaires, sans avoir aucune indemnité
à donner de ce chef à l’entrepreneur, sous la condition
que le montant de l’entreprise ou les quantités
partielles des ouvrages restent dans les limites fixées par
le contrat.

Dans le cas d’un marche sur devis, l’entrepreneur ne
pouvant élever aucune réclamation (anl que la diminution
dans la masse des travaux n’excède pas le sixième

— 109 —

du montant de l’entreprise, et tant que les quantités
partielles des ouvrages ne différent pas de plus d’un tiers
en moins de celles portées au devis (voir articles 37 et 38
du cahier de 1889) , nous en concluons que la maind’oeuvre
militaire ne pourra être employée que dans ces
limites. Mais dans le marché 3ur série de prix, le montant
total de l’entreprise étant indéterminé aussi bien que les
quantités partielles des ouvrages, il en résulte que la
main-d’oeuvre militaire pourra être employée dans des
limites quelconques.

SECTION IV.

Obligations de l’entrepreneur et de l’État
vis-à-vis des ouvriers.

L’entrepreneur est tenu de payer ses ouvriers tous les
mois ou à des époques plus rapprochées, si l’Administration
le juge nécessaire. Il faut, en effet, pouvoir contraindre
l’cnlrepreoeur à payer ses ouvriers non au moment
qui peut lui convenir, mais à celui qui sauvegarde
le mieux les intérêts de ces derniers.

En cas de relard de plus d’une quinzaine, dit l’article
18 du cahier des clauses et conditions générales, le fait
est constaté par une inscription au registre d’ordre.

Quel sera l’effet de celle sanction au regard des ouvriers
non payés ?

Nul le plus souvent, surtout si l’entrepreneur est insolvable.
Or, au point de vue de l’humanité, au point de vue

- 110 —

même de ta bonne exécution des travaux, il serait dans
l’intérêt de l’État d’intervenir d’une façon un peu plus
effective.

H esl vrai que les ouvriers, pour leurs salaires, jouissent
d’un privilège sur lequel nous reviendrons plus loin el
qu’en l’exerçant, ils pourront arriver le plus souvent à se
faire payer, mais ne serait-il pas plus rationnel d’adopter,
pour l’article 18, les dispositions de l’article correspondant
du cahier des Ponts et chaussées, lequel stipule
qu’en cas de retard régulièrement.constaté, l’Administration
se réserve la faculté de faire payer éCoffice les salaires
arriérés sur les sommes dues à l’entrepreneur.

L’article 19 du cahier du Génie de 1876 disposait : que
le directeur pouvait, sur le rapport du chef du Génie,
autoriser celui-ci à faire payer A'office tout ou partie des
salaires arriérés sur les sommes dues à l’entrepreneur.

Pourquoi avoir abandonné celle rédaction ?

D’ailleurs, l’article unique delà loi du 25 juillet 1891,
stipule :

« tas dispositions du décret du 26 pluviôse an II sonl
ic étendues à tous les travaux ayant le caractère des travaux
« publics.

« En conséquence, les sommes dues aux entrepreneurs
de ces travaux ne pourront êlre frappées de saisie-arrêt
ni d’opposition, au préjudice soit des ouvriers auxquels
des salaires sont dus, soit des fournisseurs qui sont
c créanciers à raison des fournitures de matériaux cl
« d’autres objets servant à la construction des ouvrages.

— 111 —

et tet sommes dues aux ouvriers pour salaires seront
« payées de préférence à celles dues aux fournisseurs. »

Conformément aux prescriptions de ce dernier alinéa,
l’égalité du traitement entre les ouvriers elles fournisseurs
n’existe plus ainsi que cela avait lieu sous l’empire de la
loi de pluviôse an II et des décrets des 13 juin el 12 décembre
1806. tas uns et les autres, par rapport aux aulrcs
catégories de créanciers de l’entreprise, sont bien encore
en possession du privilège institué h leur profit par la loi
de pluviôse et par les décrets précités ; mais les ouvriers
pour le paiement de leurs salaires passent avant les fournisseurs,
te législateur de 1891 ayant considéré comme
plus précaire et, par suite, plus digne d’intérêt, la condition
des premiers.

Il serait bon que l’article 18 du cahier de 1889, relatif
au paiement des ouvriers, stipulât non seulement le
paiement d’office par l’Administration des salaires arriérés,
mais encore rappelât les lois des 26 pluviôse an H el
25 juillet 1891, ainsi que les décrets des 12 juin el 12
décembre 1806, de l’ensemble desquels il résulte que les
ouvriers pour leur salaire ont un privilège de second
rang par rapport à l’État mais passant avant celui des
fournisseurs, sur les sommes dues par l’Étal à l’entrepreneur,
et sur le cautionnement de ce dernier.

En résumé, nous proposons un nouvel article 18 ainsi
libelle :

- L’entrepreneur paie ses ouvriers tous les mois ou à des

— 112 —

époques plus rapprochées si l’Administration le juge nécessaire.


En cas de retard, l’Administration, par application des
lois des.26 pluviôse an H el 25 juillet 1891, et des décrets
des 13 juin cl 12 décembre 1806, se réserve la faculté
de faire payer d’office les salaires arriérés sur les sommes
dues à l’entrepreneur, cl, le cas échéant, sur le cautionnement
de ce dernier.

« L’entrepreneur reste seul responsable vis-à-vis des
te ouvriers ou des familles des accidents survenus sur le
ce chantier, à moins que l’accident ne soit le résultat d’un
« ordre directement donné aux ouvriers par le représence
tant de l’Administration. »

Pour échapper à celle responsabilité, l’entrepreneur
aura le plus souvent contraclé une assurance, dont la
prime sera payée en fin de compte par l’État.

Pourquoi, comme dois le service des Ponts el chaussées,
ne pas soumettre l’entrepreneur à des retenues destinées
au fonctionnement d’un service médical et à l’allocation
par l’État de secours aux ouvriers, à leurs veuves
et à leurs enfants ?

C’est bien le moins que l’Administration organise ellemême
des secours pour (es ouvriers victimes d’accidents
sur ses chantiers.

Il n’est pas admissible qu’elle s’en désintéresse en laissant
l’entrepreneur, ou plutôt son assureur, s’acquitter de
celle lâche au grand détriment de l’ouvrier et de sa famille.

H n’est même plus question, dans le cahier de 1889,

— 113 —

des secours éventuels que le Ministre, sous l’empire du
cahier de 1876, pouvait accorder aux ouvriers blessés el à
leur famille.

Il est vrai que l’article 19 stipule que les ouvriers civils
peuvent êlre traités dans les hôpitaux militaires, à charge
par l’entrepreneur d’acquitter le montant des journées de
traitement.

C’est bien pour l’ouvrier lui-même, et encore quand
il y aura à proximité un hôpital militaire ; mais la question
reste entière pour les secours à donner à la veuve el aux
enfants ; l’Administration de la Guerre ne doit pas agir
autrement que celle des Travaux publics. Nous proposons
donc de remplacer l’article 19 du cahier de 1889 par
l’article 16 du cahier des Ponts et chaussées de 1892, ainsi
conçu :

« Pour le fonctionnement du service médical, et l’allo« 
cation de secours aux ouvriers atteints de blessures ou de
ce maladies occasionnées par les travaux, à leurs veuves el
et à leurs enfants, l’entrepreneur esl soumis aux retenues
« el aux autres obligations qui résultent soil de la loi, soit
de3 décrets et arrêtés ministériels en vigueur au moment
de l’adjudication. »

Il est intéressant de constater avec quels soins minutieux
le cahier des charges italien règle (oui ce qui esl relatif
aux accidents survenus a-jx ouvriers pendant l’exécution
de travaux militaires, c’est une raison de plus à ajoutera
celles que nous avons données pour se décider à la modifA.
8

— « i*

ration de l’article 19 de noire cahier des clauses el conditions
générales.

Sur le montant de chaque acompte, dispose l’article 17
du cahier italien, on retiendra à l’entrepreneur 1 p. 0/0
(tour assurer, sous la surveillance de l’Administration militaire,
des secours aux ouvriers blessés ou malades, à leurs
veuves el à leurs enfants.

L’entreprise devra à tout ouvrier blessé, et en cas de
mort à sa veuve et à ses enfants mineurs, des secours non
inférieurs à ceux qui leur seraient accordés par la Caisse
nationale pour les accidents, en conformité du règlement
approuvé par décret royal du 26 mars 1881, comme si
pour chaque individu on avait contracté une assurance de
1,000 lires en ci* de mort ou d’incapacité permanente de
travail. L’entrepreneur devra aux ouvriers un subside
quotidien de 1 lire dans le cas d’incapacité temporaire de
travail, et devra, en outre, payer l’assistance médicale.

« La partie de ces retenues qui reste sans emploi à la fin
te de l’entreprise, est remise à l’cnlrepreneur. »

Si la gravité du cas exige l’admission de l’ouvrier dans
un hôpital, le subside quotidien ne j>ourra être inférieur
à ta somme quotidiennement nécessaire pour le séjour
dans l’hôpital.

Quand l’cnlrepreneur manquera aux susdites conditions,
l’Administration militaire pou noiera elle-même au
secours sur la retenue donl il a été question plus haut.
Après quoi ce fonds sera ramené à sa valeur primitive
par des retenues plus considérables.

— 115 —

Nous ne pouvons pas rester inférieurs aux Italiens sur
ce poînl de vue essentiellement humanitaire, et l’intervention
de l’AdiuinUlralion de la Guerre s’impose d’une
façon absolue el d’une manière beaucoup plus effective
qu’elle n’est prévue dans nos règlements en vigueur.

SECT|lON Y.
Exécution des travaux.

Il est un principe essentiel qui domine toute cette
matière, c’est que l’Administration se réserve la haute
main et la direction complète et immédiate des travaux
à quelque point de vue que l’on se place.

tas travaux doivent êlre commencés cl complètement
achevés dans les délais prescrits pat les ordres du chef
du service.

L’cnlrepreneur est tenu de se conformer strictement
aux plans, profils, (racés, ordres de service, cl s’il y a
lieu, aux types et modèles qui lui sonl donnés.

Tous les ordres, les instructions de toute nature à notifier
à l’cnlrepreneur doivent êlre inscrits par ordre chronologique,
sans lacune et sans classification sur un registre
ad hoc coté cl paraphé par le directeur.

Chaque ordre daté cl signé par le chef du servi* o '
son délégué est présenté à l’entrepreneur tenu égale….-'.,
de le dater cl de le signer avec ou sans réserves.

_ 116 -

Ces prescriptions relatives aux ordres onl pour objet de
constituer tant au regard de l’Administration que de l’entrepreneur
une preuve écrite que les différents ordres ont
bien été donnés conformes aux clauses et conditions du
marché, et qu’ils ont été portés h la connaissance de l’intéressé
à leurs dates respectives.

Lorsque l’entrepreneur estimant que les prescriptions
d’un ordre de service dépassent les obligations de son marché,
ne signe le registre d’ordres qu’avec réserves, il doit
formuler ses observations par écrit dans un délai de cinq
jours à partir de la signature de l’ordre ou de la notification
administrative qui lui en a été faite s’il a refusé de le
signer.

Passé ces délais, il esl réputé avoir accepté l’ordre avec
toutes ses conséquences.

Il est bon que le chef du service soit prévenu sinon
immédiatement, au moins dans un certain délai, des réclamations
que l’cnlrepreneur croit avoir à formuler afin de
pouvoir rectifier au besoin ses ordres de service et que le
directeur se trouve ainsi nalutellement appelé à intervenir
pour résoudre les difficultés qui pourraient s’élever à ce
sujet entre le chef du service et l’entrepreneur.

Il convient seulement d’accorder à l’cnlrepreneur un
délai suffisant pour formuler ses réclamations et il semble
que le délaide cinq jours esl un peu court et pourrait êlre
porté à dix jours comme le stipule l’article 9 du cahier des
Ponts et chaussées. Au point de vue des travaux, ce délai
de dix jours ne peul présenter aucun inconvénient si l’on
- m —
a soin d’ajouter que h réclamation ne suspend pas l’exécution
de l’ordre à moins qu’il n’en soit autrement ordonné.

L’entrepreneur peut non seulement formuler des observations
par écrit, mais encore exiger toute* les constatations
qu’il juge nécessaire à la sauïegarde de ses droits.

Ainsi l’entrepreneur peut porter sa réclamation devant
le Conseil de préreclure et lui demander un arrêté de
référé ou, ce qui serait plus exact, un arrêté de constat.

L’article ai de la loi du 22 juillet 1889 sur la procédure
à suivre devant les Conseils de préfecture dispose en
effet :

« En cas d’urgence, le président du Conseil de préfec« 
lure peut, sur la demande des parties, désigner un expert
« pour constater des faits qui seraient de nature à motiver
■ une réclamation devant ce Conseil.

« Avis en est immédiatement donné au défendeur éventuel.
 »

En définitive, les dispositions relatives aux ordres de
service ont un double objet :

D’abord, prévenir le chef du service en temps opportun
et lui permettre de rectifier son ordre, s’il y a lieu, ainsi
que nous venons de le dire, ensuite, établir à date fixe, la
preuve que l’entrepreneur a protesté contre l’ordre donné
ou qu’il a acquiescé, au moins tacitement, à toutes ses conséquences.


Il est d’ailleurs entendu que si la protestation adressée
au chef du service reste sans effet, l’entrepreneur aura son
- us —
recours successivement devant le Jlioistre et devant les
tribunaux administratifs.

Si l’entrepreneur établit qu’il n’a pu s’apercevoir qu’après
exécution que les conditions du marché avaient été
transgressées par l’ordre donné, il sera admis à renverser
la présomption née de son silence, à savoir : qu’il avait
accepté l’ordre avec foutes ses conséquences.

En effet, il n’y a que les présomptions établies par la loi
qui ne sont pas susceptibles d’être combattues parla preuve
contraire et cela encore dans des conditions limitalivement
déterminées.

Or, nous avons affaire ici a une présomption établie par
une simple contention, et non à une présomption légale.

Donc, la preuve contraire sera admise et la clause que
l’entrepreneur est réputé avoir accepté l’ordre avec toutes
ses conséquences en ne protestant pas dans les délais fixés,
n’aura le plus souvent pour effet que de mettre à la charge
de ce dernier ta preuve que les conséquences seules de
l’exécution lui ont démontré que l’ordre était exorbitant
des clauses du contrat, preuve qui, le plus souvent, sera'
très aisée.

D’ailleurs, en vertu des articles 1150 et 1163 du Code
civil, la déchéance stipulée dins le cahier de 1889 ne
peut s’appliquer qu’aux conséquences précités au moment
où l’ordre a été donné. Le Conseil d’Étal a fait souvent une
application de ce principe t\a droit commun.

Conclusion: ne pas trop compter que l’acceptation des
ordres par l’entrepreneur et soi acquiescement tacite à

- 119 —

toutes leurs conséquences, l’empêche de faire en fin de
marché, des procès à l’Administration et de les gagner,
l#$ prescriptions italiennes relatives aux ordres do
services sont beaucoup plus rigoureuses que les nôtres.

Si l’entrepreneur, obligé de se conformer d’une façon
absolue aux ordres du directeur des travaux, prétend que
ces ordres excèdent les stipulations du contrat, il doit
remettre a l’Administration par écrit, el dans les quarct<>-
kitit heures, uue protestation motivée.

Si, malgré cello protestation, l’ordre est confirmé par le
directeur des travaux, l’entrepreneur doit obéir, quitte à
faire valoir ses raisons dans les formes indiquées a l’article
relatif aux règlements des contestations.

Dans le cas où l’ordre est renouvelé et où l’entrepreneur
ne produit pas ses observations ou réserves dans les cinq
jours, il est déchu de tout droit et il est réputé avoir
renonce à élever ultérieurement toute prétention, alors
même, stipule expressément le cahier des charges, que
l’ordre donné constituerait une violation du contrat.

SECTION VI.

Fourniture et emploi des matériaux.

Les matériaux doivent être de la meilleure qualité, être
parfaitement travaillés el mis en oeuvre conformément aux
règles de l’art. Ils ne peuvent être employés qu’après avoir

— 120 —

été vérifiés et provisoirement acceptés par le chef du
service.

-Malgré cette acceptation provisoire et jusqu’à la réception
des travaux ils peuvent, en cas de surprise, de mauvaise
qualité ou de malfaçon, être rebutés, ils sont alors
remplacés par l’entrepreneur.

Si l’entrepreneur el le chef du service ne sont pas d’accord
sur la question de savoir si les matériaux répondent
ou non aux conditions du marché, ou s’ils ont été bien ou
mal employés, il est évident qu’il naîtra de ce conflit un
- litige qui ne pourra être résolu que par la juridiction compétente,
le Conseil de préfecture en l’espèce.

L’entrepreneur est tenu de faire immédiatement, sur
l’ordre du chef du service, remplacer les matériaux ou
reconstruire les ouvrages dont les. dimensions ou les dispositions
ne seraient pas conformes aux dessins d’exécution.


Toutefois, si le chef du service reconnatl que les changements
faits par l’entrepreneur ne sont pas contraires aux
règles de l’art, les nouvelles dispositions peuvent être
maintenues ; mais alors l’entrepreneur n’a droit à aucune
augmentation de prix, à raison des dimensions plus fortes
ou de valeur plus considérable que peuvent avoir les matériaux
ou les ouvrages. Dans ce cas, les métrages sont
basés sur les dimensions prescrites ; si au contraire les dimensions
sont plus faibles ou la valeur des matériaux
moindre, les prix sont réduits en conséquence.

Lorsque le chef du service présume qu’il existe dans les
— m —
ouvrages des vices de construction, il peut ordonner, soit
en cours d’exécution, soit avant la réception, la démolition
et la reconstruction des ouvrages présumés vicieux.

I^es dépenses résultant de cette opération sont à la charge
de l’entrepreueur lorsque les vices de construction sont
constatés et reconnus.

H existe en Allemagne une disposition tout à fait analogue
:

Les travaux doivent être faits conformément & toutes les
règles de l’art et répondre aux conditions particulières du
cahier des charges et du contrat.

Les travaux que l’officier directeur ne trouverait pas
conformes aux conditions imposées doivent être de suite
démolis et remplacés par des travaux de la qualité requise.
I« es frais occasionnés sont à la charge de l’entrepreneur.

Le cahier belge n’est pas moins explicite :

Dans le cas de fraude ou de malfaçon constaté dans les
travaux, soit pendant l’exécution, soit au moment de la
réception, l’entrepreneur doit, sur l’ordre écrit du commandant
du génie, faire démolir ces travaux et les reconstruire
entièrement à ses frais.

Si la fraude ou la malfaçon est seulement soupçonnée,
l’entrepreneur est tenu également de démolir les ouvrages
exécutés et de les reconstruire. Les frais qui en résultent ne
sont à sa charge que dans le cas où le soupçon se trouverait
justifié

Revenons aux règlements français :

L’ordre de démolir étant un acte d’autorité, ne peut être
— m —
annulé par la juridiction administrative : mais il peut
donner ouverture a un recours contentieux ordinaire de la
part de l’entrepreneur ; les tribunaux administratifs saisis
auront alors à rechercher si les vices de construction
existaient bien, si ces vices étaient imputables a l’Administration
ou à l’entrepreneur, et si, par suite, les dépenses
résultant de la démolition ordonnée doivent être à la
charge de ce dernier.

Les défectuosités des matériaux employés et de leur
mise en oeuvra pourront être le plus souvent constatées
après démolition ; mais une fois la reconstruction faite,
cela pourra être quelquefois difficile.

Dans les cas douteux, il faudra recourir à une expertise
pendant que le vice de construction est apparent. Ce sera
une mesure très prudente de la part de l’Administration,
si elle veut éviter d’être condamnée à des dommagesintérêts
pour démolition indûment ordonnée.

Dans tous les cas, l’entrepreneur devra toujours être
requis dans un premier ordre d’assister à une constatation
contradictoire. Un second ordre relatera aussi exactement
que possible, avec croquis à l’appui si besoin, l’étal de
l’ouvrage démoli mettant à nu le vice de construction.

L’État se réserve le droit d’employer des matériaux lui
appartenant, mais bien entendu avec la restriction que le
montant total de l’entreprise ou les quantités partielles des
ouvrages resteront dans les limites fixées au marché.

Il est bien évident en effet que l’État ne pourrait pas

— 123 -

enlever arbitrairement à l’adjudicataire une partie des
travaux sous prétexte d’employer ses matériaux.

En principe, l’Administration est tenue de faire exécuter
par l’entrepreneur tous les travaux compris dans le
contrat. Elle ne pourrait pas donner à un autre qu’à l’adjudicataire
une partie des travaux compris au marché,
car en agissant ainsi, elle ne remplirait pas ses engagements
et l’entrepreneur serait fondé à demander la résiliation
avec dommages et intérêts, par application de l’article
1181 du Code civil. .

Au contraire, lorsqu’il est jugé nécessaire d’exécuter
des ouvrages, de fournir des matériaux, outils ou machines,
d’employer des ouvriers dont le prix ne figure pas
au marché, l’Étal peut traiter pour les ouvrages, fournitures
ou journées avec d’autres qu’avec tentrepreneur.

Contrairement aux prescriptions de l’article 716 du
Code civil, l’État se réserve la propriété des matériaux et
des objets d’art de toute nature qui pourraient se trouver
dans les terrains lui appartenant, sauf indemnité à l’entrepreneur
ou à qui de droit.

La loi du 30 mars 1887, relative à la conservation des
monuments cl objets d’art ayant un intérêt historique et
artistique porte, d’autre part, article Il :

« lorsque par suite de fouilles, de travaux ou d’un fait
* quelconque on aura découvert des monuments, des
M ruines, des inscriptions’ 0 » des objets pouvant intéresser
« l’archéologie, l’histoire ou fart, sur des terrains appar-

— 12* -

« tenant à l’État le maire de la commune devra assu« 

rer la conservation provisoire des objets découverts el
« aviser immédiatement le préfet du département des me« 
sures qui auront été prises. Le préfet en référera dans
• le plus bref délai au Ministre de l’Instruction publique
« et des Beaux-Arts qui statuera sur les mesures définitives
à prendre. »

L’Administration militaire devra donc se concerter avec
le maire de la commune dans les cas prévus par la loi du
30 mars 1887, et il conviendra qu’elle fasse connattre, de
son coté, les mesures prises au Ministre de la Guerre qui
avisera son collègue de l’Instruction publique et des BeauxArts.


L’État belge s’attribue la propriété des objets d’art,
d’antiquité, de numismatique, d’histoire naturelle et toutes
autres découvertes dans les démolitions et les fouilles
effectuées pour l’exécution des travaux militaires ; mais
contrairement à ce qui se passe en France, aucune indemnité
n’est accordée de ce chef ni à l’entrepreneur ni aux
ayants-droit.

SECTION VII.
Pertes et avaries. — Cas de force majeureL’entrepreneur

est responsable des perles, avaries ou
dommages occasionnés aux travaux par suite de négligence,
retard dans l’exécution, imprévoyance, défaut de
moyens ou fausses manoeuvres à lui imputables.

- 125 -

L’entrepreneur néglige de s’approvisionner en temps
utile des matériaux nécessaires ; son matériel est insuffisant
ou en mauvais état. Les terrassements ne sont pas
exécutés assez rapidement el entravent le travail de maçonnerie.
Les ponts de service sont en nombre insuffisant
ou mal construits. Des matériaux sont déposés précisément
sur un emplacement où. avant leur emploi, des fouilles
doivent être pratiquées.

Voilà autant d’exemples de négligence d’imprévoyance
el de fausses manoeuvres imputables à l’entrepreneur, et
dont lui seul doit être responsable, cela ne peut faire
aucun doute.
Quid ? dans le cas où les perles, avaries el dommages
causés aux travaux proviennent du fait de l’Administration.


Le cahier de 1889 est muet sur ce sujet. C’est donc
aux principes du droit commun qu’il faut se référer.

Or, les articles 1382 et 1381 du Code civil sont applicables
et obligent l’Administration à indemniser l’entrepreneur
des dommages qui ont pu lui être causés par son
fait.

Les cas où l’Administration peut être ainsi rendue responsable
des pertes que subit l’entrepreneur, sont très
nombreux, el le droit à indemnité de ce dernier a été
consacré par nombre d’arrêts du Conseil d’Étal.

Les cas de force majeure sont réglés conformément au
droit commun, dit l’article 39 du cahier de 1889.

— 126 —

Nous avons donc ici encore à rechercher le droit commun
pour les cas de force majeure.

Or, l’article 1788 du Code civil stipule que si la chose
vient à périr avant d’être livrée, la perte en est pour l’ouvrier
dans le cas où ce dernier fournit la matière, ce qui
est le cas général des marchés que nous étudions.

Il faudrait donc en conclure que si le travail n’a pas été
encore reçu, l’Administration ne devrait, aux termes du
droit commun, aucune indemnité à ^entrepreneur.

Est-ce bien là ce qu’a voulu dire l’article 30 ? évidemment
non. En effet, ce même article stipule que l’entrepreneur
ne peut se prévaloir des cas de force majeure que
s’il les a signalés par écrit au chef de service dans un
délai de quarante-huit heures après l’événement.

Donc, par argument à contrario, toutes les fois qu^
l’entrepreneur aura signalé dans les délais fixés, le cas
de force majeure, il pourra s’en prévaloir contrairement
au droit commun.

D’ailleurs, dans le cas où l’Administration entendrait
que l’entrepreneur est tenu des cas de force majeure conformément
au droit commun, elle irait précisément à
rencontre de la jurisprudence du Conseil d’Étal qui est
parti de ce principe en matière de travaux publics, que
toutes les fois qu’on se trouve en présence d’accidents dus
à une force supérieure, à une force à laquelle rien ne
peut résister et qu’on ne peut prévoir, l’entrepreneur
n’est pas responsable des dommages qui en résultent et a
droit à une indemnité.

- 127 —

L’article 30 contient des prescriptions contradictoires,
et, l’on fera bien d’adopter la rédaction de l’article 28 du
cahier des Ponts et chaussées lequel dit bien ce qu’il veut
dire et reconnaît l’entrepreneur fondé à réclamer une
indemnité quand il a signalé dans un délai de dix jours le
cas de force majeure.

Il ne sera même pas mauvais de remplacer le délai de
quarante-huit heures de la Guerre, par le délai de dix
jours des Ponts et chaussées.

En effet, si le plus souvent, les cas de force majeure
doivent être appréciés au moment où ils se produisent, on
comprend aussi qu’il faille à l’entrepreneur, dans certaines
circonstances, un délai supérieur à quarante-huit heures
pour les signaler.

Ce dernier peut être régulièrement éloigné des travaux,
el il lui faut le temps moral d’arriver et de se rendre
compte par lui-même des conséquences de l’événement
qui s’est produit pendant son absence.

Deux questions restent à résoudre :

Qu’entend-on exactement par cas de force majeure, et
comment sera calculée l’indemnité à allouer ?

Les principes du droit civil seront applicables au calcul
de l’indemnité, laquelle sera réglée par expertise en cas
de désaccord entre l’entrepreneur et l’État.

Quant aux cas de force majeure, ils peuvent se rattacher
à deux causes principales : la nature et le fait de l’homme.

Les cas de force majeure naturels sont : les tremblements
de ferre, les inondations, les ouragans, les incendies, les

— 128 —

maladies épidémiques, etc., fous les événements qui sortent
du cours normal des choses, qu’on ne peut prévoir cl
auxquels on ne peut résister.

Les cas de force majeure du fait de l’homme sont :
l’invasion d’une armée ennemie, les mouvements insurrectionnels,
les grèves dans certaines circonstances, en
général tous les faits auxquels on ne peut s’opposer par
des moyens ordinaires.

La force majeure est par elle-même une preuve suffisante
qui dispense l’entrepreneur de toute autre preuve.

C’est à l’Administration à répliquer par l’exception de
faute d’imprudence ou de négligence, et tant que celte
preuve n’aura pas été faite, la force majeure mettra les
dommages à sa charge.

— 129 —
CHAPITRE II.
CHARGEMENTS APPORTES AU MARCHÉ EN COORS VEXÊCUTIOir.
SECTION I.
Changements permis.

L’Étal peut-il apporter au marché en cours d’exécution
tous les changements qu’il jugera nécessaires, quelque
considérables qu’ils puissent être ? Sera-t-il libre en se
retranchant derrière des considérations d’intérêt public,
de modifier toutes les bases du contrat ?

Il parait incontestable que l’Administration doive avo'cr
la latitude d’apporter des changements aux travaux en
cours d’exécution, quand les circonstances en démontrent
la nécessité, mai* elle ne peu ? jamais se dégager de ses
obligations vis-à-vis de son contrariant par une modification
unilatérale autre que celles admises d’avance par le
cahier des charges.

L’État personne morale civile est lié, comme le serait
un particulier, -par les stipulations du contrat intervenu
avec l’entrepreneur. S’il en était au'remenl, ce dernier
serait à la merci de l’Administration el l’exécution des
A. 9
— 130 —

conventions du marché serait soumise à une condition
purement potestative de la part de l’État, ce qui les rendrait
nulles d’une nullité absolue.

Si l’Administration doit avoir le droit d’apporter au
projet primitif en cours d’exécution les modifications el
améliorations qu’elle juge utiles, ce droit doit résulter des
stipulations du cahier des charges, nous venons de le dire,
mais même sous ces résert es expresses, il ne peut pas être
illimité el aller jusqu’à faire disparaître d’une façon complète
les dispositions primitivement arrêtées.

En effet, l’entrepreneur dans les marchés sur devis a
basé ses calculs, ses chances de gain ou de perte et par
suite ses offres, sur les pièces du marché.

Si l’Administration était libre de changer complètement
en exécution les dispositions projetées, ces calculs et ces
offres ne reposeraient plus sur rien et tomberaient dans le
vide.

Les conditions du contrat seraient changées, et il faudrait
de nouvelles conventions : par suite, la résiliation
du marché s’imposerait. C’est une question de stricte
équité et de bonne foi qui doit toujours présider aux contrats,
même à ceux passés par l’Étal.

Aussi le cahier des clauses et conditions générales prévoit-il
une série de changements limilalivement déterminés.
Dans ces limites fixées à l’avance par le marché
et acceptées par l’entrepreneur, mais dans ces limites
seules, l’Administration reste maîtresse de modifier Ic3
plans et les conditions d’exécution.

— 131 —

Dans les marchés sur devis, elle pourra augmenter ou
diminuer la masse des travaux et changer l’importance des
diverses espèces d’ouvrages.

Dans les marchés sur série, elle pourra évidemment
changer les quantités cl les proportions des ouvrages,
puisque celles-ci sont indéterminées ; mais ce qu’il ne faut
pas perdre de vue c’est que l’entrepreneur a un droit
acquis à exécuter intégralement tous les travaux compris
dans son marché et l’Administration serait condamnée à
des dommages-intérêts tenant compte à l’entrepreneur des
bénéfices manques dans le cas où elle donnerait à un autre
entrepreneur l’exécution d’une partie de ses travaux.

' L’arrêt du Conseil d’Étal du 25 mars 1877 — Gérard ne
laisse aucun doute à ce sujet.

Le marché dont il s’agit dans cet arrêt était un marché
sur série cl se rapporte par conséquent bien au cas que
nous envisageons.

Pour les marchés à forfait, aucun changement n’étant
autorisé dans le cahier des clauses cl conditions générales,
nous en concluons qu’il faut se reporter au droit commun.


Or, l’article 1793 du Code civil exige au cas de changements
au plan arrêté, qu’une nouvelle convention soit
passée avec l’entrepreneur.

L’Administration, pour celte espèce de marché, ne
pourra donc rien modifier sans le consentement de l’entrepreneur.


— 132 —

Quelles sont les limites exactes du droit de l’Administration
en fait de changements ?

Comment les travaux non prévus seront-ils payés ?

Telles sont les questions que nous allons résoudre dans
les sections suivantes.

SECTION II.
Nécessité des ordres écrits.

Tout d’abord, il est un principe essentiel :

L’entrepreneur doit se conformer aux changements qui
lui sont prescrits en cours d’exécution, mais à la condition
expresse que l’ordre donné soit écrit.

« Les paiements ne sont faits que conformément aux
ordres donnés par écrit, et dans aucun cas, l’entrepreneur
n’est admis à invoquer des ordres verbaux pour réclamer
le paiement des travaux exécutés. »

Telle est la stipulation formelle de l’article t1, in fine,
du cahier de 1889.

Ainsi donc que l’entrepreneur se souvienne bien que
l’Administration ne tiendra compte des changements que
dans le cas où il pourra exhiber l’ordre écrit en vertu duquel
il les a exécutés. C’est à lui à refuser de faire le travail
quel qu’il soit jusqu’à ce que le chef de service lui en ail
donné l’ordre écrit. Il doit se montrer sur ce point inflexible ;
il est vrai qu’il se trouve dans une situation délicate
qu’il n’a pas toute sa liberté d’action ; mais qu’il ne perde

— 133 —

jamais de vue que l’Administration peut, se renfermant
dans son droit, n’accorder aux entrepreneurs que ce qu’il
leur est dû d’après les conventions du marché qui sont la
loi des parties. Par exemple : si le devis porte des moellons
similés que l’entrepreneur n’emploie pas de moellons
piqués, si une chape d’après le devis doit être en asphalte,
que l’entrepreneur ne la fasse pas en ciment, qu’il exige
toujours un ordre écrit si minime que puisse être en apparence
le changement ordonné, lequel peut se traduire par
un excédent de dépenses important.

Cette nécessité des ordres écrits n’est pas spéciale à la
France ; elle existe tout aussi bien en Allemagne qu’en
Italie et en Belgique.

Sans ordre écrit, dit le cahier allemand, l’entrepreneur
ne doit entreprendre aucu/i travail non conforme au contrat
ou non spécifié dans le cahier des charges.

De son côté, l’article 28 du cahier italien dispose :

L’entrepreneur ne peut, sous aucun prétexte, excéder
dans les travaux, les quantités fixées au contrat, ni changer
la qualité ou les dimensions des matériaux, ni s’écarter en
aucune façon dans l’exécution des travaux des règles du
cahier des charges, sans en avoir reçu Tordre écrit de la
direction du génie.

La sanction de cette prescription est la même en Italie,
en France et en Belgique ; les travaux exécutés sur ordres
verbaux ne sont pas payés à l’entrepreneur.

Lorsque sans en avoir reçu l’ordre écrit, dispose l’article
italien, l’entrepreneur a dépassé les limites du contrat, il

— 131 —

n’a droit à aucune rémunération de ce chef, les travaux
devant être estimés comme s’ils avaient été exécutés conformément
aux conditions du contrat.

Et le cahier des conditions générales belge stipule, article
55 :

« L’entrepreneur oc peut réclamer le paiement d’aucune
dépense qui n’aurait pas été prescrite par un ordre écrit,
du commandant du génie el qui ne serait pas inscrite dans
a le carnet. »

D’ailleurs, quoi de plus rationnel, aussi bien pour l’entrepreneur
que pour l’Administration ?
IA mémoire de l’entrepreneur, aussi bien que celle du
chef de service n’est pas infaillible. Ce dernier, d’ailleurs,
a pu être remplacé sur les travaux.

Il y a là, pour ainsi dire, une sorte de convention nouvelle
passée entre l’entrepreneur et l’Administration, convention
qui fixera l’importance du changement, sa portée,
le prix supplémentaire qui en sera la conséquence, ele

Quoi de plus conforme aux règles du droit commun, en
ce qui concerne la preuve, que d’exiger un acte écrit,
l’ordre en espèce qui sera signé de l’entrepreneur qui accepte
et du chef de service qui stipule ?

Il paraît évident que, en cas de contestation, si le chef
du service avoue avoir donné un-ordre verbal, le tribunal
compétent n’exigera pas l’ordre écrit, la jurisprudence du
Conseil d’État est en ce sens.

— 133 —

SECTION III.
Ouvrages non prévus.

Un autre principe essentiel est le suivant :

Les prix des ouvrages non prévus sont réglés d’après les
éléments de ceux de l’adjudication ou par assimilation aux
ouvrages analogues. Dans le cas d’impossibilité absolue
d’assimilation, on prend pour terme de comparaison les
prix-courants du pays.

Les nouveaux prix établis sur les bases ci-dessus après
avoir été débattus entre le chef du service el l’entrepreneur
sont soumis à l’approbation du directeur.

Voilà la règle ; mais l’entrepreneur sera-f-il tenu d’accepter
les prix ainsi calculés ?

Si l’entrepreneur ne les accepte pas, les travaux seront
payés provisoirement d’après ces prix, mais ce dernier
pourra se pourvoir devant la juridiction compéttnle, laquelle
aura seule qualité pour trancher d’une façon définitive
le désaccord existant entre les deux parties.

L’entrepreneur peut être forcé d’exécuter des ouvrages
el de fournir des matériaux, des outils et de la maind’oeuvre
non prévus au marché. Les prix en sont fixés
comme il vient d’élre dit ci-dessus.

Mais dans quelles limites l’entrepreneur sera-l-il tenu
d’exécuter ces ouvrages non prévus ?

— 136 —

Il faut établir une distinction suivant la nature du marché.


Dans le marché sur devis, nous verrons plus loin que
l’augmentation des travaux est fixée dans le cahier des
clauses el conditions générales, elle ne peut dépasser le
sixième du montant de l’entreprise, sauf droit de résilialion
pour l’entrepreneur.

Que les travaux en augmentation demandés à l’entrepreneur
soient prévus ou non prévus/il faudra que l’Administration
se tienne dans celte limite du sixième.

Il importe de remarquer qu’il y a lieu de considérer
comme un travail imprévu un travail qui rencontrerait des
difficultés imprévues. Ainsi, un entrepreneur auquel le
devis allouerait nnc somme déterminée par mèlre cube de
lerrassement pour l’exécution d’un déblai bien déterminé,
et cela quelle que soit la nature du terrain fouillé, n’en
serait pas moins fondé à faire considérer comme travail
imprévu l’extraction par exemple de blocs erratiques qui
se rencontreraient dans ce terrain contre toute attente.
Telle est In jurisprudence du Conseil d’État.

Il ne faut pas oublier en effet, que d’une part, il est de
V essence des marchés de travaux militaires que les condiIbns
stipulées de part el d’autres sont considérées comme
des équivalents et, d’autre part, que l’Administration ne
doit pas s’enrichir au détriment de l’entrepreneur.

Ce dernier principe d’équité doil être loyalement appliqué
par l’État qui est comme on dit « le plus honnête
homme de France. »

— 137 —

Dans les marchés à forfait, aucun changement ne pouvant
être apporte au marché sans une convention nouvelle
consentie par l’entrepreneur, ce dernier ne pourra être
contraint à exécuter un ouvrage non prévu si peu important
qu’il soit.

Enfin dans les marchés sur série, aucune limite n’est
imposée à l’Administration. Le cahier des clauses el conditions
générales laisse pour ces marchés toute latitude à
l’Étal, à moins que les quantités d’ouvrages ne soient spécialement
prévues dans te cahier des charges spéciales.

SECTION IV.

Augmentation eu diminution dans la masse des travaux.

En cas d’augmentation dans la masse des travaux d’un
marché sur devis, l’entrepreneur est tenu d’en continuer
l’exécution jusqu’à concurrence du sixième en sus du montant
de l’entreprise.

' Au delà de celle limite, l’entrepreneur a droit unique'
nient à la résiliation de son marché.

En cas de diminution, l’entrepreneur ne peut élever
aucune réclamation tant que fa diminution n’excède pas le
sixième du montant de l’entreprise ; si la diminution est de
plus du sixième, il peut recevoir une indemnité.

Voilà en cas de marchés sur devis les limites et les règles
fixées par les conventions des parties.

— 138 —

En cas d’augmentation de plus du sixième, l’entrepreneur
n’a droit qu’à la résiliation. C’est une dérogation au
droit commun.

En effet, aux termes de l’article 1184 applicable en l’espèce,
puisque l’État ne tient pas ses engagements de faire
cxéruler les travaux dans les conditions prévues au devis,
l’entrepreneur devrait avoir droit non seulement à la résiliation
niais encore à des dommages-intérêts.

Le droit de l’entrepreneur à des dommages-intérêts peut
encore se justifier de la façon suivante : L’indemnité est
de droit quand la résiliation résulte du fait du maître de
l’ouvrage (art. 1794, C. civ.). Or, le plus souvent, la résiliation
s’impose à l’entrepreneur comme une nécessité
quand la masse des travaux est notablement augmentée ;
mais celte augmentation est le fait de l’Administration, la
résiliation qui en est la conséquence nécessaire est donc
aussi le fait de l’Administration, el l’article 1794 trouve
naturellement son application.

En cas de diminution de plus du sixième, l’entrepreneur
n’a droit qu’à une indemnité. Autre dérogation au droit
commun.

En effet, la condition résolutoire n’est-elle pas toujours
sous-entendue dans les contrats synallagmatiques quand
l’une des parties contractantes n’exécute pas ses engagements ?


Ce principe de droit est universellement admis et l’on
ne voit pas de raison sérieuse pour y déroger.

Nous signalons encore ici tes différences qui existent sur

— 139 —

ce point entre le cahier de la Guerre et celui des Ponts et
chaussées.

Ce dernier au moins accorde la résiliation dans tous les
cas avec ou sans indemnité suivant qu’il s’agit de diminution
ou d’augmentation, et en cela il est d’accord avec la
jurisprudence du Conseil d’État qui, par un arrêt du 3
décembre 1880, Villebersey, a admis que le droit à résilialion
était acquis à l’entrepreneur aussi bien dans le cas de
diminution que dans le cas d’augmentation.

Quand il s’agit d’augmentation, le cahier des Ponts
et chaussées stipule que l’entrepreneur aura droit à la
résiliation immédiate à la condition de l’avoir demandée '
par lettre adressée au Préfet dans le délai de deux mois à
partir de la notification de l’ordre dont l’exécution entraînerait
l’augmentation de plus du sixième.

Il y a, en effet, des inconvénients graves à laisser l’entrepreneur
absolument libre de demander la résiliation au
moment qu’il juge le plus avantageux à ses intérêts, c’està-dire
à lui permettre d’interrompre les travaux quand il
lui platl, el il est juste de lui imposer l’obligation de
prendre parti dans un certain délai.

L’article 36 du cahier de la Guerre est donc à modifier
dans ce sens si l’on veut sauvegarder les intérêts de
l’Étal.

En outre, il peut arriver que l’augmentation ou la diminution
des dépenses soit occasionnée par des circonstances
fortuites (tassement ou foisonnement de remblais, difficultés
ou facilités plus grandes de fondations. Il faudrait,

— 140 —

si le Ministre de la Guerre apportait au cahier de 1889 la
modification que nous demandons, que l’entrepreneur fût
obligé, dans ce cas, comme dans les autres, de prendre
parti el ne conservât pas la faculté de se retirer au moment
qu’il jugerait le plus convenable à ses intérêts. A cet effet,
lorsque l’Administration aurait acquis la certitude que les
dépenses doivent être augmentées ou diminuées de plus du
sixième par suite de circonstances quelconques, elle devrait,
en temps opportun, adresser à l’entrepreneur un
ordre de service définissant les travaux qui restent h faire,
de façon à le mettre en demeure de faire connaître dans
' un certain délai s’il entend user ou non de son droit de
résiliation.

Il n’y a pas que la masse des travaux à considérer au
point de vue des effets des augmentations ou des diminutions ;
les changements dans l’importance relative des
diverses natures d’ouvrages peuvent causer de graves préjudices
à l’entrepreneur.

On comprend, en effet, que tout en réalisant un bénéfice
sur l’ensemble de son marché, l’entrepreneur puisse perdre
sur certains ouvrages en gagnant sur d’autres. Si l’Administration
change l’importance relative de ces ouvrages,
la balance faite par l’entrepreneur au moment de l’adjudication
pourra changer de sens, les pertes dépasseront les
gains el l’entrepreneur aura droilde ce fait à une indemnité.


Aussi, dans les marchés sur devis, lorsque les changements
ordonnés ont pour résultat de modifier l’importance

— 141 —

de certaines espèces d’ouvrages, l’entrepreneur a droit à
une indemnité si les quantités prescrites diffèrent de plus
dun tiers en plus ou en moins de celles qui sont portées
au devis.

L’indemnité, c’est équitable, mais la résiliation ne le
serait pas moins.

Pourquoi donc aussi bien dans le cahier des Ponts el
chaussées que dans celui de la Guerre, la condition résolutoire
n’exisle-t-ellc pas pour celle hypothèse ?

La limite du tiers est assez large pour l’Administration ;
si clic la dépasse, c’est que ses projets ont été mal étudiés
ou qu’il s’est présenté en cours d’exécution des conditions
anormales exigeant des modifications profondes.

Dans un cas comme dans l’autre, on porte une atteinte
trop grave aux bases mêmes du marche pour qu’on ne
donne pas à l’entrepreneur le droit de se retirer et de rompre
le contrat.

Pour le cas d’un marché à forfait, rien n’est prévu au
cahier des clauses et conditions générales, c’est donc le
droit commun qu’il faut appliquer, nous l’avons dit plus
haut.

Dans le cas d’un marche sur série de prix, aucune demande
d’indemnité ne peut être admise au sujet des quantités
ou des proportions des ouvrages ordonnés, à moins
que ces quantités ou proportions n’aient été spécialement
prévues dans le marché.

Bien à dire au point de vue de l’équité ; mais le rédacteur
du cahier de 1889 a omis un point important.

— 112 -

Dans le cas où les quantités ou proportions seraient prévues
au marché, dans quelles limites l’État pourrait-il les
modifier ?

L’augmentation ou la diminution dans la masse des travaux
fait également l’objet de prévisions dans les marchés
de la Guerre en Italie, en Belgique el en Allemagne.

En Allemagne, contrairement à ce qui se passe en
France, en Italie et en Belgique, une diminution dans la
masse des travaux ouvre à l’entrepreneur un droit à indemnité
pour les dommages qu’il aurait pu subir de ce
chef, cela quelle que soit celle diminution.

Le texte de l’article 5 des dispositions générales du
cahier allemand est formel :

Si les travaux effectués conformément aux prescriptions
du directeur des travaux sont en quantités inférieures à
celles spécifiées dans le contrat, l’entrepreneur a droit
d’être indemnisé du dommage qu’il pourrait avoir subi
de ce chef.

En cas de litige, le tribunal arbitral décide.

En ce qui concerne l’augmentation, quelle qu’elle soit,
elle ne peut avoir lieu qu’avec le consentement de l’entrepreneur.


En Italie, nous trouvons une limitation aux changements
qu’on peut apporter en cours d’exécution ; mais elle diffère
de celle admise en France.

L’article 29 du cahier des conditions générales dispose
en effet :

L’Administration a le droit de dépenser sur les bases des

— 113 —
prix fixés au contrat 1/5 en plus ou en moins des dépenses
prévues, sans que pour cela l’entrepreneur ait droit à
aucune indemnité. En d’autres termes, l’administration
peut dépenser tes 6/5 de la somme fixée au contrat, et
l’entrepreneur a seulement le droit d’exiger qu’on en dépense
les 1/5.

L’Administration militaire se réserve la faculté de confie*
à d’autres entrepreneurs qu’à l’adjudicataire l’exécution
-ïe certains travaux à la tâche el d’employer de la maind
oeuvre civile ou militaire payée directement par elle:
mais à la condition que le coût global de ces sous-entreprises
et des travaux réellement exécutés par l’adjudicataire
se trouve compris dans les limites ci-dessus fixées.

Quand l’augmentation des travaux excède le 1/5 du
coût contractuel, l’entrepreneur qui les aura exécutés
sans avoir préalablement réclamé par écrit dans les 48
heures de l’ordre donné n’a droit à aucune indemnité
pour cet excédent de travaux qui sera payé au prix du
contrat.

Celte dernière clause du cahier italien parait d’une
exécution bien difficile dans la pratique — Comment l’entrepreneur
pourra-t-il dans les 48 heures de l’ordre reçu
se rendre compte que l’administration dépasse de 1/5
les prévisions du marché si sa comptabilité aussi bien
que celle de l’administration n’est pas exactement à jour,
ce qui est te cas le plus fréquent dans la pratique, en
cours d’exécution d’une entreprise ?

En Belgique, les changements qu’on peut apporter

— Hl —

peuvent entraîner une augmentation ou une diminution
dans la masse des travaux non plus du 1/5 comme en
Italie ou du 1/6 comme en France, mais seulement
de 1/10.

Le Ministre de la Guerre se réserve formellement le
droit d’ordonner dans l’exécution des travaux telles modifications
qu !il jugera convenables, il peut supprimer
complètement une partie des ouvrages, de même qu’il
peut obliger l’entrepreneur à exécuter des travaux supplémentaires ;
mais il est bien entendu, aux termes de l’article
46, que toutes ces modifications ne peuvent avoir
pour effet de diminuer ou d’augmenter le prix total de
l’entreprise de plus de 1/10 sans le consentement écrit de
l’entrepreneur. Les augmentations ou diminutions dans
cette limite du t/10 ne donnent ouverture à aucune
indemnité pour l’entrepreneur, à moins qu’il n’ait fait
soit en vertu du devis, soit en vertu d’un ordre écrit du
commandant du Génie des approvisionnements ou des
commandes de matériaux qui resteraient sans emploi.

Celle dernière clause est parfaitement équitable.

Une remarque intéressante à faire au sujet de ces différentes
conventions, c’est qu’aucune d’elles n’admet la rupture
du marché quand les changements en cours d’exécution
dépassent la limitation stipulée.

Ce qui peut arriver de meilleur à l’entrepreneur italien,
belge ou allemand, c’est qu’il touche une indemnité dont
les bases ne sont même pas déterminées d’ailleurs ; mais
il ne peut demander la résiliation de son marché.

— 145 —

Ainsi que nous l’avons développé plus haut, il y a là
une dérogation grave aux principes généraux du droit et
qui ne peut pas plus se justifier dans ces différents pays
qu’en France.

Il est bien entendu que celle dérogation a été acceptée
par l’adjudicataire et qu’elle est légale, si l’on peut s’exprimer
ainsi, puisque les conventions font la loi des parties ;
mais là n’est pas la question.

Il s’agit de savoir si un État, quand il contracte avec
un particulier, à propos de travaux militaires, a intérêt à
introduire des clauses exorbitantes du droit commun. Nous
ne le pensons pas.
A. 10
— 146 —
CHAPITRE III.
RUPTURE DP MARCHÉ.Généralités. — Le marché de travaux militaires prend
fin comme tous les contrats, lorsque les deux parties contractantes
ont respectivement exécuté toutes leurs obligations.
Nous n’avons rien à dire de particulier sur ce mode
normal d’extinction des obligations réciproques de l’entrepreneur
et de l’État.

Mais il y a des cas nombreux où le marché est rompu
en cours d’exécution. Ce sont ces cas de rupture que nous
nous proposons d’étudier dans ce chapitre.

Tout d’abord, il est bien évident que les règles du Code
civil relatives à la résiliation des contrats synallagmaliques
en général cl des contrats de louage d’ouvrage en particulier,
s’appliquent à la résolution des marchés de travaux
militaires, toutes les fois, bien entendu, qu’il n’y est pas
dérogé par tes conventions des parties.

Ainsi, d’une manière générale, en cas d’infraction de la
part de l’Administration militaire aux stipulations du devis,
l’entrepreneur, se fondant sur l’article 1184 du Code civil,
a le droit de demander la résiliation du marché, avec dommages-intérêts.


— 147 —

De même, l’Administration, en vertu des seuls principes
•lu droit commun peut demander aux tribunaux administratifs
la résiliation contre l’entrepreneur qui ne satisfait
pas aux engagements de son contrat.

Les clauses spéciales prévues dans le cahier des clauses
et conditions générales de la Guerre et relatives à la rupture
du marché ont précisément pour objet d’empêcher
l’application complète des dispositions du Code civil relatives
aux conséquences de la résolution des contrats.

Ces clauses spéciales ont notamment pour effet de
réduire les dommages-intérêts qui seraient dus à l’entrepreneur
el aussi de résilier le contrat sans l’intervention
de la justice ; du moment où la partie, en faveur de
laquelle la résiliation est stipulée a manifesté sa volonté
d’en profiter, le marché est résolu.

Les cas de résiliation prévus par le cahier de 1889 peuvent
se diviser en deux groupes principaux :

Résiliation au profil de l’État.

Résiliation au profit de l’entrepreneur.

C’est dans cet ordre que nous allons les examiner dans
les deux sections qui vont suivre.

SECTION 1.
Résiliation an profit de l’Administration.

Les cas de résiliation au profit de l’État sont les suivants
:
t* Lorsque le Ministre ordonne la cessation absolue des

— U8 —

travaux, l’entreprise est immédiatement résiliée s’il y a
lieu.

Ce droit de l’État est fondé sur l’article 1791 du Code
civil, qui autorise le maître à résilier par sa seule volonté,
à la condition de dédommager l’entrepreneur de toutes ses
dépenses et de tout ce qu’il aurait pu gagner.

Il faut observer, ici encore, une dérogation au droit
commun ; l’indemnité accordée par te cahier des charges
ne comprend pas les bénéfices éventuels que l’entrepreneur
aurait pu réaliser ; elle tient compte seulement de
toutes les dépenses faites el restées improductives par suite
de la non-exécution des travaux.

Si la cessation absolue ou l’ajournement des travaux est
due & des circonstances de force majeure, le contrat est
toujours résilié de plein droit ; mais, aux termes de l’article
1148 du Code civil, l’Administration ne doit aucune
indemnité à l’entrepreneur.

2* En cas de décès de l’entrepreneur, le contrat est
résilié de plein droit, sauf à l’Administration à accepter,
s’il y a lieu, les offres qui peuvent être faites par les héritiers
pour la continuation des travaux.

Ce droit est fondé sur l’article 1795 du Code civil, qui
dispose que le contrat de louage d’ouvrage est dissous par
la mort de l’entrepreneur.

3* En cas de faillite de l’entrepreneur, le contrat est
également résilié de plein droit, sauf à l’Administration à
accepter, s’il y a lieu, les offres qui peuvent être faites par
les créanciers pour la continuation de l’entreprise.

— 149 —

4* Si l’entrepreneur est admis à la liquidation judiciaire,
la résiliation peut être prononcée purement et simplement,
même dans le cas où ce dernier serait autorisé par le tribunal
à continuer l’exploitation de son commerce ou de
son industrie.

Nous l’avons déjà fait remarquer, ces deux clauses sont
parfaitement légitimes, elles sont la conséquence toute
naturelle de ce fait que le marché de travaux militaires
est un contrat essentiellement personnel et que l’Administration
ne peut être contrainte d’avoir affaire à une personne
autre que celle avec laquelle elle a traité.

En ce qui concerne la liquidation judiciaire, la loi du 4
mars 1889 prévoit sans doute que l’entrepreneur peut
continuer l’exploitation de son industrie ; mais il ne peut
plus agir alors qu’avec l’autorisation du juge-commissaire
et l’assistance des liquidateurs qui sont tenus de prendre
l’avis des contrôleurs sur les actions à intenter ou à suivre,
et il n’a pas dans celte situation une liberté d’action suffisante
pour pouvoir déférer en temps utile aux ordres de
l’Administration.

5* La résiliation sans indemnité est la conséquence du
seul fait de la déclaration de l’étal de siège dû à la présence
de l’ennemi.

La résiliation sans indemnité dans celte hypothèse est
contraire à la jurisprudence du Conseil d’État qui. à propos
des nombreux travaux ajournés à la suite de la guerre de
1870, a accordé aux entrepreneurs des dommages-intérêts
dans les conditions du droit commun, c’est-à-dire en

— 150 —
tenant compte des pertes subies el des bénéfices manques.

Elle est contraire aux stipulations du cahier des charges
relatives aux cas de force majeure.

En effet, la présence de l’ennemi est un cas de force
majeure, et l’entrepreneur ne doit pas en supporter les
conséquences. Il peut s’en prévaloir aux termes de l’article
30 pour réclamer une indemnité.

Enfin, ce qui est plus grave, c’est que cette clause porte
directement atteinte à ce gr ?:d principe de fégalilé des
charges pour tout le monde.

Pourquoi faire supporter en effet à l’entrepreneur seul
le préjudice résultant pour lui de la présence de l’ennemi
sur le territoire national ? n’est-ce pas un malheur qui
atteint l’État tout entier el tous les membres de l’État
ne doivent-ils pas par suite contribuer à le réparer ?

Le principe de l’indemnité s’impose, c’est une raison
d’équité qui devrait l’introduire dans le cahier des charges.

6* Lorsque l’entrepreneur ne se conforme pas d’une
manière générale aux dispositions du marché, le Ministre
peut prononcer la résiliation.

Dans les cas que nous venons d’examiner, l’Administration
trouvait son avantage à la résiliation ; elle était
faite à son profil sans que l’entrepreneur fût en faute.

Ici. au contraire, fa résiliation s’appuie sur l’article 1181
du Code civil et, par suite, aucune indemnité n’est due
à l’entrepreneur qui n’a pas tenu ses engagements.

Les principes généraux conduiraient même à lui demander
des dommages-intérêts, l’Administration ne le fait

— 151 —

pas, elle se contente, le cas échéant, de la mise en régie
ou de la passation d’un nouveau marché aux risques el
périls de l’entrepreneur, lequel sera ainsi tenu des excédents
de dépenses sans pouvoir prétendre en aucun cas
aux économies réalisées et qui restent acquises à l’État.

7* Si un sous-traité est passé sans autorisation, le
Ministre peut prononcer la résiliation pure et simple de
l’entreprise, soit faire procéder à une nouvelle adjudication
sur folle enchère.

SECTION II.
Résiliation au profit de l’entrepreneur.

Ces cas de résiliation en dehors de ceux du droit commun
sont les suivants :

1* Dans le marché sur devis, en cas d’augmentation de
plus d’un sixième dans la masse des travaux, l’entrepreneur
a droit uniquement à la résiliation de son marché.

Nous avons examine ce cas dans le chapitre précédent ;
nous rappellerons seulement la conclusion à laquelle nous
sommes arrivés.

La résiliation devrait être accordée non seulement en
cas d’augmentation mais encore en cas de diminution.

2* Lorsque le Ministre prescrit l’ajournement des travaux
pour plus d’une année, l’entrepreneur a droit de demander
la résiliation de son marché sans préjudice de l’indemnité
qui peut lui être allouée, s’il y a lieu ; mais cette indemnité

— 152 —

ne tient compte que du dommage causé et non du gain
manqué.

Dans ce cas comme dans celui de cessation absolue des
travaux, l’indemnité, selon nous, devrait avoir l’étendue de
celle de l’article 1791 du Code civil.

D’après le cahier des charges, l’entrepreneur n’a rien à
réclamer si l’ajournement est de moins d’un an.
Quid ? si l’ajournement de moins d’un an est causé par
une faute lourde imputable à l’Administration et si le laps
de temps pendant lequel l’entrepreneur a été de ce chef
empêché de travailler dépasse de beaucoup les délais prévus
par les parties.

En stricte équité, une indemnité devrait être accordée à
l’entrepreneur qui n’a rien à se reprocher ; elle serait réglée,
le cas échéant, par le Conseil de préfecture.

I<e ralentissement même des travaux, avant qu’on en ail
ordonné la cessation, peut donner lieu à une indemnité à
l’entrepreneur s’il est imputable à l’Administration.
IJC cahier de 1889 n’a pas jugé utile de réglementer les
mesures à prendre dans le cas où l’insuffisance des crédits
entraînerait un ralentissement anormal dans l’exécution
des travaux. Cette éventualité n’est pas en effet à prévoir
pour le plus grand nombre des entreprises de la Guerre
qui ont toujours un caractère décidé d’urgence, el c’est seulement
dans des circonstances exceptionnelles qu’il peut y
avoir lieu de prévoir des dispositions spéciales.

Ces dispositions feront l’objet d’une clause du cahier des
charges spéciales stipulant soit une indemnité pour l’en-

— 153 —

trepreneur, soit le droil pour ce dernier de demander la
résiliation de son marché dans le cas où les travaux ne
seraient pas achevés dans un délai déterminé.

En cas d’interruption ou de cessation définitive des Iravaux,
le cahier des charges allemand stipule une indemnité
pour l’entrepreneur comprenant la perte subie mais non le
gain manqué. Il est d’accord sur ce point avec le cahier
français, mais il en diffère en ce que, dans aucun cas, la
résiliation du marché n’est prononcée soit au profil de l’Étal,
soit au profit de l’entrepreneur.

Aux termes de l’article 7 du cahier allemand, rentrepreneur
peut réclamer une indemnité pour le dommage
qu’il prouverait avoir subi par l’interruption ou la cessalion
définitive des travaux, si les circonstances qui ont
empêché la continuation du travail incombent à l’autorité
qui a signé le contrat ou à ses employés.

L’entrepreneur ne peut pas prétendre à une indemnité
pour le bénéfice dont il est ainsi privé.

Vient ensuite une clause qui pourrait trouver sa place
dans le cahier de 1889, car elle nous parait de la plus stricte
équité.

De même, l’entrepreneur est tenu de payer une indemnité
si la suspension ou l’arrêt des travaux lui sont imputables
ou si les circonstances qui les ont amenées le concernent.


3' En cas de mobilisation ou lorsque la place est déclarée
en état de guerre, la résiliation du marché est immédiate-

— 151 —

ment accordée à l’entrepreneur qui la demande, mais sans
aucune indemnité.

Celte clause est évidemment plus équitable que celle
relative à la déclaration de l’État de siège, puisque l’entrepreneur
peut continuer ses travaux et que la résiliation ne
lui est pas imposée.

Cependant il y a bien là encore un cas de force majeure.
Si l’entrepreneur demande la résiliation, c’est dans l’éventualité
des pertes qu’il pourrait subir si l’ennemi venait à
se présenter devant la place. Nous ne verrions aucun inconvénient
à appliquer ici encore l’article 30 et à accorder
une indemnité tenant compte seulement, bien entendu, des
perles subies par le fait de la résiliation, lesquelles ne sont
réellement pas imputables à l’entrepreneur.

4* Cest avec regret que nous constatons, dans le cahier
de 1889, l’absence totale d’un cas de résiliation au profit de
l’entrepreneur, prévu par l’article 33 ci-dessous du cahier
des Ponts et chaussées.

« Si pendant le cours de l’entreprise, les prix subissent
une augmentation telle que la dépense totale des ouït
vragcs restant à exécuter d’après les devis se trouve aug« 
mentée d’un sixième comparativement aux estimations
« du projet, l’entrepreneur a droit à la résiliation de son
■ marché sans indemnité. »

Bien entendu, cette résiliation ne serait obligatoire que
si les deux parties contractantes renonçaient à traiter sur
de nouvelles bases, et la porte ne serait pas nécessairement
fermée aux arrangements qu’il pourrait être utile de pren-

— 155 —
dre avec l’entrepreneur pour la continuation des travaux.

11 est évident que cette clause nouvelle serait un tempérament
apporté au droit commun au profit de l’entrepreneur,
mais elle parait tout à fait équitable, et c’est à ce
litre que nous en demandons l’insertion dans le cahier des
clauses el conditions générales de la Guerre.

Inversement, si au lieu d’augmenter d’un sixième, les
prix venaient à baisser de la même quantité, l’Administration
aurait-elle le droit de résilier le marché ?

Le cahier des Ponts et chaussées ne le dit pas.

Si, dans le courant de l’entreprise, dispose l’article 55,
une modification venait à être apportée à l’assiette des
droits d’octroi, il en serait tenu compte, soit à l’entrepreneur,
soit à l’État.

Les droits d’octroi sont variables, et il est de toute juslice
que l’entrepreneur et l’État ayant contracté sous l’empire
d’une assiette déterminée de cet impôt, il leur soit
respectivement tenu compte aussi bien des augmentations
que des diminutions qui pourraient se produire dans les
tarifs, en cours d’entreprise.

Dans le cas d’un marché sur devis, si ces variations de
tarifs avaient (tour effet de faire subir aux prix une augmentation
telle que la dépense totale de l’entreprise fût
augmentée d’un sixième, et si Ion adoptait la clause cidessus
relative aux variations de prix, l’entrepreneur aurait
à choisir entre la résiliation de son marché sans indemnité
el la continuation de l’entreprise à charge par l’Étal de lui

— 156 —

tenir compte des augmentations produites par les droits
d’octroi.

If faut ajouter que cette éventualité se produira rarement,
mais fout est possible en matière d’impôt, et il serait
nécessaire d’établir en tous cas concordance entre l’article
55 et celui que nous proposons d’introduire dans le cahier
de 1889.

SECTION III.
Reprise du matériel.

En principe, la reprise du matériel dans tous les cas de
résiliation que nous avons examinés est purement facultative
pour l’État.

Le directeur peut ordonner la cession à l’État, par l’entrepreneur,
des outils, équipages, existant sur le chantier,
et qu’il juge nécessaires pour l’achèvement des travaux.

En cas de décès de l’entrepreneur, la reprise obligatoire
du matériel par l’État serait une mesure de bienveillance
et d’équité dictée par celte considération pratique qu’une
vente judiciaire du matériel après décès pourrait être assez
souvent une cause de .'uine pour sa famille. Il est regrettable
que celte mesure exceptionnelle n’ait pas été prévue
au cahier des clauses et conditions générales.

Si la reprise du matériel est facultative pour l’État, la
cession en est toujours obligatoire pour l’entrepreneur,
« auf quand la résiliation du marché a lieu par suite d’aug-

— 157 —

mentalion de plus du sixième dans la masse des travaux.
> Le motif de celle dernière exception nous échappe. Si la
résiliation est prononcée, l’État étant obligé de continuer
les travaux, il pourra lui être avantageux, dans le cas où
il ne voudrait pas passer un autre marché, de forcer l’entrepreneur
sortant à lui céder le matériel nécessaire pour
leur achèvement.

Si, au contraire, un nouveau marché est passé, l’Administration
n’aura qu’à ne pas user de son droit, à moins
qu’elle ne juge opportun d’obliger le nouvel entrepreneur
à reprendre le matériel en question, ce qu’elle peut toujours
faire.

Dans fous fes cas de résiliation, l’en (repreneur est tenu
d’évacuer les chantiers, magasins et emplacements utiles
aux travaux, dans le délai fisc par l’Administration.

Quant aux matériaux approvisionnés par ordre et acceptés,
la reprise, contrairement à ce qui a lieu pour le matériel,
en est obligatoire pour l’État, bien entendu au prix de
l’adjudication.

.Mais la cession est-elle également obligatoire pour l’entrepreneur ?


Pas de doute possible àce sujet, les fermes de l’article 56
du cahier de 18S9 sont formels :

« Sont acquis par l’Étal s’ils remplissent les conditions
du marché ; les matériaux nécessaires à la construction
réunis par ordre et qui sont déposés  »

Toutefois l’expression « nécessaire à la comlruction »
veut-elle dire que l’État peut laisser pour compte à l’entre-

— 158 —

preneur des matériaux approvisionnés par ordre s’il estime
qu’ils ne sont plus nécessaires à la construction par suite
de modifications ou de changements qui seraient survenus
en cours d’exécution ?

Cette interprétation judaïque du texte de l’article précité
serait peu équitable, l’Administration devant être toujours
responsable des ordres qu’elle donne.

Les matériaux approvisionnés par ordre sont ceux qui
font l’objet d’un ordre écrit spécial indiquant qu’ifs sont
pour le compte de l’État.

En conséquence, tous ceux approvisionnés par l’entrepreneur
pour les besoins de son entreprise sans ordre spécial,
ne peuvent jamais faire l’objet d’une reprise obligatoire
pour l’Étal en cas de résiliation du marché.

Le chef du service constate dans un procès-verbal établi
en présence de l’entrepreneur, l’existence de ces matériaux
au jour de la cessation du marché.

C’est à cette date qu’ils devront être évalués, quelle que
soit la dépréciation qu’Usaient pu subir par suite de leur
séjour plus ou moins prolongé sur les chantiers.

— 159 —
CHAPITRE IV.
MISE EH RÉGIE.
SECTION I.
Cas dans lesquels la mise en régie peut être appliquée.

Lorsque l’entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions
du marché ou aux ordres de service qui lui sont donnés,
le Ministre peut suivant les circonstances, soit ordonner
l’établissement d’une régie aux frais de l’entrepreneur
pour la totalité ou une partie seulement des travaux, soit
prescrire de passer un marché aux risques el périls de
l’entrepreneur, soit enfin prononcer la résiliation du contrat.


Ces trois mesures coercitives : mise en régie, passation
d’un nouveau marché, résiliation peuvent être appliquées
par l’Administration lorsqu’elle le juge nécessaire. C’est
de sa part un acte d’autorité.

La régie peut être prononcée par exempte pour activité
insuffisante imprimée aux travaux, pour absence des approvisionnements
et des ouvriers nécessaires, pour refus
d’obtempérer à une mise en demeure, et en général pour

— 160 —

toute inexécution de la part de l’entrepreneur des obligations
de son marché.

Toutefois la régie n’est pas le préliminaire obligatoire
de la résiliation ou d’une réadjudicalion sur folle enchère ;
l’Administration reste libre d’opter entre ces trois mesures
de rigueur.

Nous avons étudié précédemment la résiliation au profil
de l’Étal en cas d’inexécution du marché par l’entrepreneur.
Nous avons aussi parlé des conséquences pour ce
dernier de la passation d’un marché à ses risques et périls
à propos de la défense qui lui est faite de sous-traiter sans
autorisation. Nous ne reviendrons pas sur ces deux mesures
de coercition.

Nous ferons simplement remarquer qu’un sous-traité
passé sans autorisation par l’entrepreneur, peut motiver
une nouvelle adjudication à ses risques et périls, tandis
que l’inexécution du contrat peut entraîner pour lui la
passation d’un marché à ses risques et périls, mesure beaucoup
plus rigoureuse.

En effet, dans le premier cas, l’entrepreneur a comme
garantie la publicité et la concurrence de la nouvelle adjudication,
tandis que dans te second cas, il est absolument
à la merci de l’État si le Ministre poste un marché de gré
à gré comme c’est son droit d’après le texte même de l’article
49.

Nous pensons qu’il y a là une erreur matérielle dans la
rédaction de l’article précité et qu’il faut substituer à l’expression
« passer un marché aux ritques el périls de Feutre-

— 161 —
preneur » l’expression « procéder à une nouvelle adjudication
aux risques et périls de Ventrepreneur, » ce qui n’est
pas du tout équivalent. »

Nous sommes d’autant plus fondé à émettre cette opinion
que les deux articles 9 et 35 du cahier des ponts et
chaussées relatifs l’un au sous-traité, l’autre à l’inexécution
du marché emploient bien dans les deux cas la même
expression « ordonner une nouvelle adjudication à la folle
enchère de l’entrepreneur. »

SECTION II.
En quoi consiste la mtae en régie.

Dans la mise en régie le chef du service se substitue
complètement à l’en !repreneur pour les travaux ou fournitures
el les effectue au compte de celui-ci.

11 prend possession du matériel de toute nature, des
approvisionnements et des locaux de l’entreprise qu’il juge
utiles à la continuation des travaux en souffrance.

L’entrepreneur est autorisé à suivre les opérations de la
régie sans qu’il puisse toutefois entraver l’exécution des
ordres.

Lesnxcédcnts de dépenses sont à sa charge, mais il ne
peut profiter des économies qui pourraient être réalisées el
qui sont acquises à l’Étal.

La mise en régie n’est pas une rupture complète du
marché. C’est une mesure essentiellement provisoire, et
A. il

— 162 —

l’entrepreneur peut en être relevé, s’il justifie des moyens
nécessaires pour reprendre les travaux el les mener à
bonne fin.

En définitive, l’entreprise continue au compte de l’adjudicataire ;
mais la direction lui en est enlevée et donnée
au chef de service qui opère en son lieu et place.

L’État peut avoir inté-êl à recourir à la mise en régie
de préférence à la résiliation pure et simple du marché ou
à une réadjudication sur folle enchère, de manière à
éviter les relards qu’entraînerait une nouvelle adjudication.


Toutefois, il faut bien le remarquer, la substitution du
chef de service à l’entrepreneur ne va pas dans la pratique
sans de très grosses difficultés, el il faut des motifs sérieux
pour recourir à cette mesure.

Le prononcé de la mise en régie est un acte d’autorité
qui échappe au recours pour excès de pouvoir. Mais si
l’entrepreneur ne peut faire annuler la décision du Ministre,
il peut tout au moins se pourvoir devant les tribunaux
administratifs, pour en discuter les conséquences.

Deux hypothèses doivent être examinées.

La procédure de la m>se en régie réglée par les articles
49 cl 50 du cahier de 1889 a été régulière, alors l’entrepreneur
cherchera à établir que les excédents de dépenses
qu’on lui impute sont dus au fait de l’Administration, à sa
faute lourde, à sa négligence ou à son imprudence et
réclamera l’application des articles 1382 et 1383 du Code
civil.

— 163 —

La procédure a été irrégulière ou la mise en régie prodoncée
à tort, l’Administration est en faute et sera tenue de
réparer tous les préjudices qu’elle a causés à l’entrepreneur,
à charge par ce dernier d’en rapporter la preuve.

Celui-ci pourra par suite demander et obtenir une indemnité
tenant compte non seulement de la perte subie
résultant de l’imputation des excédents de dépenses, mais
encore des bénéfices manques qu’il aurait pu réaliser en
dirigeant lui même les opérations de son entreprise, conformément
aux prescriptions de l’article 1149 du Code
civil. La jurisprudence du Conseil d’État est en sens contraire.


La mise en régie peut être la source de nombreux procès
que l’État a toujours intérêt à éviter le plus possible.

Nous sommes d’ailleurs ici encore en présence d’une
clause exorbitante du droit commun.

En effet la mise en régie n’est pas, comme on pourrait le
croire au premier abord, une application pure el simple
de l’article 1144 du Code civil.

Cet article stipule bien que le créancier peut en cas
d’inexécution, faire exécuter lui-même l’obligation aux
dépens du débiteur, mais à la condition expresse qu’il y
soit autorisé par justice.

Or, c’est le Ministre juge et partie qui prononce la mise
en régie, c’est une décision administrative et point du tout
un jugement.

Tandis que le Ministre ne consulte que les intérêts de
l’État, le tribunal de droit commun appelé à statuer sur ta

— 164 —

demande du créancier, recherche non seulement les intérêts
de ce dernier mais encore apprécie la question d’opportunité
et de validité des raisons invoquées par les deux
parties.

H existe donc une différence profonde entre la mise en
régie telle qu’elle est édictée dans le cahier de 1889 et
l’article 1144 du Code civil.

Pourquoi celle différence ? pourquoi l’Administration
peut-elle se constituer elle-même juge de la question
d’inexécution ? la juridiction contenlieuse ne pourrait-elle
intervenir sur cette grave question de la dépossession de
l’entrepreneur, surtout aujourd’hui que l’on peut adapter
à la juridiction administrative la procédure simple et
prompte du référé ?

11 est bien évident que la mise en régie, telle qu’elle est
stipulée dans le cahier de 1889, étant essentiellement un
acte d’autorité, un tribunal ne saurait y mettre obstacle,
même par voie de référé, sans faire lui-même acte d’administration.


Il est bien évident également, ainsi que nous l’avons dit
plus haut, que devant cet acte d’autorité, l’unique rôle du
tribunal doit consister à en apprécier les conséquences et à
fixer l’indemnité due à l’entrepreneur s’il y a lieu. H ne
saurait aller au delà sans prendre la place de l’Administration
elle-même.

Mais cet acte d’autorité, ce droit de puissance publique,
trouve-t-il sa justification dans un motif d’utilité publique ?
Toute la question est là, car si cet acte d’autorité peut

— 165 —

être supprimé en l’espèce sans inconvénient pour l’utilité
publique, rien n’empêche plus de recourir à la procédure
du référé devant le Conseil de préfecture, et nous rentrons
dans le droit commun.

A notre avis, la mise en régie en tant qu’acte d’autorité
n’a pas de raison d’être : l’intérêt public n’est pas en jeu.
Si l’entrepreneur n’exécute pas ses obligations, les tribunaux
sauront bien l’y contraindre en prononçant euxmêmes
la mise en régie.

Nous n’avons parlé jusqu’ici que de la mise en régie
totale ; quid de la mise en régie partielle ?

Cette dernière mesure qui, au premier abord, semble
moins rigoureuse que la régie totale, ne laisse pas que de
présenter de sérieuses difficultés dans la pratique.

En effet, l’entrepreneur pourra se plaindre que son
crédit a été compromis par l’établissement d’une régie
partielle. Il ne manquera pas de soutenir que les travaux
qui lui ont été retirés étaient précisément les plus avantageux
el que l’Administration a modifié à son détriment
toute l’économie de son marché.

Il pourra ainsi se prévaloir de ta hausse des salaires
déterminée par la concurrence que lui a faite l’État pour
le recrutement des ouvriers employés à la régie.

Quelle sera, d’un autre côté, la partie du matériel de
l’entreprise que l’Administration aura le droit de saisir et
d’utiliser ?

Quels seront les approvisionnements dont elle pourra
faire emploi ?

— 166 —

Comment réglcra-t-on l’usage des chemins et ponts de
service et des échafaudages qui pourront être utilisés à la
fois par l’entreprise el par la régie ?

L’éventualité de telles difficultés dans l’application ne
suffirait-elle pas à elle seule pour faire rejeter la régie
partielle ?

Mais, en outre, la divergence entre le cahier de la
Guerre el celui des Ponts et chaussées, lequel ne stipule
expressément dans son article 35 que la mise en régie
totale, ne justifie-t-ellc pas suffisamment la suppression de
celte mesure dans le cahier de 1889 ?

SECTION III.
Procédure de la mise en régie.

Le directeur, sur la proposition du chef du service,
commence par mettre en demeure l’entrepreneur en faute
de satisfaire aux obligations de son marché dans un délai
déterminé qui, sauf le cas d’urgence, ne doit pas être
inférieur à dix jours.

A l’expiration de ce délai, si l’entrepreneur ne s’est pas
exécuté, le directeur établit une régie provisoire et rend
compte au Ministre qui prononce soit la continuation de la
régie, soit une réadjudication sur folle enchère, soit la
résiliation du marché.

Dès que la régie a été établie par le directeur, le chef
du service se substitue à l’entrepreneur ainsi que nous
l’avons vu plus haut. Un procès-verbal de l’état d’avance-

— 167 —

ment des travaux ainsi que du matériel, des approvisionnements
et des locaux dont il est pris possession, est immédiatement
dressé par le directeur, en présence du maire,
du chef du service et de l’agent désigné pour prendre
charge du matériel et tenir les comptes de la régie.

Sommation d’assister à ces opérations est faite à l’entrepreneur.


Cet inventaire est indispensable ; la composition de la
Commission chargée de la faire, montre toute l’importance
attachée à cette mesure conservatoire.

La procédure de la mise en régie fait ressortir une
double garantie pour l’entrepreneur :

Il doit être mis en demeure par l’Administration d’exécuter
ses obligations dans un délai de dix jours préalablement
à toute mesure coercitive, el la régie provisoire établie
par le directeur, doit être confirmée par le Ministre
et précède nécessairement soit la mise en régie définitive,
soit la réadjudication sur folle enchère, soit la résiliation ;
ce dernier point est très important à noter.

SECTION IV.
Mesures de coercition en Belgique et en Italie.

Notre cahier des charges, en ce qui concerne les
mesures coercitives dont nous venons de parler, est
beaucoup plus équitable et plus judicieusement conçu
que le cahier des conditions générales belge.

— 168 —

En Belgique, lorsque les Iravaux languissent, et que
l’entrepreneur ne fait pas usage des moyens propres à
assurer leur complet achèvement aux époques déterminées,
l’officier constate cet éfal de choses dans un procèsverbal
qu’il adresse au Ministre de la Guerre et dont
copie est envoyée à l’entrepreneur.

Le Ministre fixe à l’entrepreneur un terme « fatal
endéans lequel » il devra mettre en oeuvre tous les moyens
nécessaires pour que les conditions d’achèvement de l’entreprise
puissent cire remplies.

Si, à l’expiration du terme fixé, l’entrepreneur n’a pas
complètement satisfait aux ordres reçus, il sera censé avoir
abandonné tentreprise, et le Ministre fera achever d’office
l’exécution des travaux aux frais et risques de 1 entrepreneur,
soit par marché d’urgence, soit par toute autre voie,
en y employant les matériaux approvisionnés qui auraient
été acceptés, et le matériel de l’entreprise qu’on aurait
jugé convenable de conserver.

L’entrepreneur ne peut réclamer aucune part du bénéfice
qui pourrait résulter de l’exécution des travaux d’office,
ce bénéfice restant intégralement acquis à l’Étal. Ainsi
donc, lorsque cette sorte de mise en régie est appliquée en
Belgique, elle est irrévocable. L’entrepreneur est définitivement
exclu de l’entreprise, « il est censé l’avoir abandonnée,
 » dit l’article 41, et il ne peut, en aucun cas, contrairement
à ce qui a lieu en France, être relevé de celte
mesure d’office, si par la suite il venait à justifier des
moyens nécessaires pour reprendre la direction des travaux.

— 169 —

3Iais ce qui dépasse toute limite, c’est que l’entrepreneur
n’est même pas admis, comme chez nous, à suivre les
opéra tons de cette mesure d’office. Cela du moins n’est dit
nulle part dans le cahier belge.

- Cependant les excédents éventuels de dépenses devant
être supportés par l’entrepreneur, puisque les travaux sont
continués à ses risques el périls,' ce serait bien le moins
que ce dernier fût autorisé à suivre les opérations faites
pour son compte, à la condition expresse bien entendu, de
ne pas entraver les ordres donnés par l’Administration,
ainsi que cela est stipulé dans notre cahier des charges.

En outre, le Ministre de la Guerre belge peut, à titre de
mesure d’office, faire procéder à une nouvelle adjudication
à la folle enchère de l’entrepreneur ; il se réserve également
te droit, sans préjudice de l’application des amendes
et pénalités encourues, de résilier le contrat, dans le cas où
l’entrepreneur n’exécute pas les clauses du devis et cahier
des charges.

Bien entendu, l’entrepreneur ne peut prétendre à aucune
indemnité du chef de celle résiliation ; il est en faute.

Mais ce qui est exorbitant, point do mise en demeure préalable
comme en France, l’échéance du terme en lient Heu.

L’entrepreneur est en demeure, dit en effet l’article 73
du cahier belge, sans qu’il soit besoin d’acte, par le seul
fait d’être en défaut ou d’avoir contrevenu aux conditions
du devis et cahier des charges.

Le cahier italien est plus rigoureux encore que celui
que nous venons d’examiner :

— 170 —

L’article 71 « pénalités contre l’entrepreneur négligent, »
s’exprime en ces termes :

« Quand l’entrepreneur ne remplit pas les conditions du
contrat ou se rend coupable de fraudes, de négligences
K ou de contraventions aux obligations et conditions slipu« 
lées, la direction du génie, après sommation faite à l’ente
frepreneur aura droit :

« 1* De suspendre les acomptes ;

« 2* D’ordonner l’exécution des travaux pour compte et
aux frais de l’entrepreneur, sans avis préalable, délai ou
sommation légale, mettant la main sur tout le caution« 
nemenl pour faire face aux dépenses et aux dommages
K causes par la faute de l’entrepreneur ;

« 3' De résilier le contrat, en payant à l’entrepreneur
les travaux régulièrement effectués. »

C’est donc ou la résiliation du contrat pure et simple ou
une sorte de mise en régie qui comprend à la fois notre
mise en régie et la passation d’un marché aux risques et
périls de l’entrepreneur, car l’article précité se contentant
de stipuler {ue la direction du génie « ordonne l’exécution
des travaux pour compte et aux frais de l’entrepreneur, »
on peut se demander si c’est comme en France l’Administration
qui se substitue à l’entrepreneur ou bien si l’Étal
entend passer un nouveau marché aux risques et périls de
l’ancien adjudicataire, ce qui constitue, nous l’avons vu,
deux mesures bien différentes el ce qui aurait dû faire
l’objet d’une distinction dans le cahier italien, très inférieur
au nôtre sur ce point.

— 171 —
CHAPITRE V.
CLAUSE PÉNALE.
La mise en régie, la suspension des travaux, la passation
d’un marché aux risques el périls de l’entrepreneur
et la résiliation constituent des mesures coercitives appliquées
par l’Administration dans le cas où l’entrepreneur ne
se conforme pas, dit d’une manière générale l’article 49,
soit aux dispositions du marché, soit aux ordres de service
qui lui sont donnés.

Avant d’en venir à ces mesures extrêmes, graves pour
l’Étal el pour l’entrepreneur, il est nécessaire que l’Administration
ail des moyens d’action plus simples contre ce
dernier dans le cas où il n’exécute pas dans les délais prescrits
un travail qui lui est commandé.

La clause pénale stipulée à l’article 48 du cahier de 1889
répond à ce desideratum, elle assure l’exécution d’un service
déterminé de l’entreprise ; au cas où ce résultat ne
pourrait être atteint, elle soustrait à l’arbitraire du juge la
fixation de l’amende.

La clause pénale, dit l’article 1226, est celle par laquelle
une personne pour assurer l’exécution d’une convention,
s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. *

L’article 1230 exige pour que la peine stipulée par ta

— 172 —

convention soit encourue par le débiteur qu’il ail été mis
en demeure par le créancier.

La clause qui nous occupe déroge à ce principe : l’entrepreneur,
en cas de relard, est passible de l’amende sans
avoir besoin d’être mis en demeure, par la seule échéance
du ferme fixé, sans sommation ou acte inlerpellatif quelconque.


Il est très intéressant d’observer à ce propos qiie pour
les autres mesures coercitives : mise en régie, passation
d’un marché aux risques et périls de l’entrepreneur,
résiliation, une mise en demeure est toujours nécessaire ;
elle est stipulée dans le cahier des clauses el conditions
générales, et le délai accordé à l’entrepreneur pour satisfaire
à ses obligations n’est pas inférieur à dix jours,
sauf urgence.

Il est à remarquer que cette stipulation d’amende en
cas de retard n’enlève pas à l’État la faculté d’user des
autres moyens dont il dispose pour assurer, d’une façon
générale, l’exécution du marché.

En effet, aux termes de l’article 1228 du Code civil, le
créancier, au ' lieu de demander la peine stipulée contre
le débiteur qui est en demeure, peut poursuivre l’exécution
de l’obligation principale.

La clause pénale de l’article 48 fortifie donc le lien de
l’obligation entre l’entrepreneur et l’État, mais l’Administration
reste toujours libre d’avoir recours, de piano,
à la mise en régie si elle juge que le relard apporté nécessite
celte mesure.

— 173 —

L’entrepreneur ne pourrait être fondé à réclamer sur
l’irrégularité d’une mise en régie sous prétexte qu’aucune
amende ne lui.aurait été infligée antérieurement pour
cause de retard dans l’exécution des travaux ordonnés.

Cette solution très importante nous parait absolument
conforme aux principes généraux qui régissent la clause
pénale en droit commun.

L’article 49 in fine dispose : « l’entrepreneur est passible
des amendes pour retard prévues à l’article 48,
jusqu’au jour de la suspension des travaux ou de la mise
en régie ordonnée par le directeur.

Cette dernière prescription est également une conséquence
de l’&rlicle 1228 précité.

L’Administration peut appliquer la cause pénale jusqu’au
jour où elle se décide à poursuivre par d’autres
voies l’exécution du marché et à abandonner celte pénalité
jugée insuffisante.

En quoi consiste cette clause' pénale dont nous venons
de parler ?

L’entrepreneur est passible, en cas de relard et sans avoir
besoin d’être mis en demeure, d’une amende basée sur le
montant total du service non exécuté à échéance du terme
et sur le nombre de jours employés pour.fa complète
exécution. .

Cette amende, dont le minimum est fixé au cahier des
charges spéciales, ne peut dépasser le dixième du.montant
total du service en souffrance au joui fixé pour l’achèvement
des travaux.

— 174 —

H existe également en Belgique une clause pénale,
mais fondée sur des bases tout autres qu’en France, et
qu’il nous a paru intéressant de reproduire en extenso :

« Toute contravention aux stipulations contenues soit
dans les présentes conditions générales, dit le cahier
belge, soit dans le devis et cahier des charges de l’en« 
(reprise, de même que toute infraction aux ordres donnés
« par les agents du département de la Guerre, en conte'
formîté ou en vertu d’une de ces stipulations, sera
« constatée par les officiers et gardes du Génie, chargés
<c de la surveillance spéciale dés travaux.

« Les procès-verbaux de contravention sont adressés
a en double expédition, dont une est remise au domicile
« d’élection de l’entrepreneur, et l’autre envoyée immé« 
diatem ni au Ministre de la Guerre.

« L’entrepreneur peut, dans les six jours qui suivront
la remise des procès-verbaux dressés à sa charge, faire
valoir ses réclamations.

« A l’expiration de ce délai, il pourra être donné aux
procès-verbaux telle suite que de droit, que l’en Ire« 
preneur ail ou qu’il n’ait pas présenté ses moyens de
« défense.

« Toute contravention dûment constatée et reconnue
fondée donne lieu de plein droit à une amende de dix
francs à cinq cents francs dont le montant sera fixé par le
a Ministre de la Guerre, selon le degré d’importance des
« faits qui auront donné lieu à la contravention.

« Si l’entrepreneur ne faisait pas cesser, dans un délai

— 175 —

« qui lui aura été fixé, l’étal des choses qui aura donné
> « lieu à la rédaction du procès-verbal de contravention, le
Ministre de la Guerre peut y pourvoir d’office et aux
frais de l’entrepreneur, nonobstant l’application de l’a« 
mende qu’il aura infligée. »

H est à peine besoin d’insister sur la rigueur excessive
et l’arbitraire de celte clause, qui trouverait sa place bien
plutôt dans un article de loi pénale que dans une convention.


La clause pénale stipulée dans le cahier des conditions
générales italien se rapproche beaucoup plus de la nôtre
que celle que nous venons de citer.

Comme en France, une mise en demeure préalable n’est
pas obligatoire pour l’administration italienne, mais la
quotité de l’amende encourue n’est pas nécessairement la
même pour tous les marchés.

L’article 11 se borne en effet à dire : Si l’entrepreneur
dépasse les délais fixés pour l’achèvement des travaux, il
sera passible de la pénalité journalière fixée au contrat.

Disons maintenant un mot des peines dont l’entrepreneur
est passible en cas de mauvais vouloir, négligence ou
fraude, peines exclusivement applicables aux adjudicataires
de marchés de la Guerre el qui se justifient par des
considérations d’intérêt public et de défense nationale.

Ces pénalités, il est essentiel de le remarquer, ne s’appfiquenl
qu’à des infractions graves impliquant généralement
jhez leurs auteurs une intention criminelle cm tout
au moins délictueuse.

— 176 —

L’article 51 du cahier de 1889, rappelle que l’entrepreneur
est passible d’emprisonnement el d’amende prononcée
par les articles 430 et suivants du Code pénal, s’il fait manquer
les travaux dont il est chargé, si, par négligence, il
occasionne des relards préjudiciables à leur exécution,
s’il se rend coupable de fraude, soit sur la nature, soit sur
la qualité et la quantité des travaux faits, ou des matériaux
fournis, soit sur la main-d’oeuvre.

— 177 —

TITRE IV.
RÊGLEMEMENT DES DÉPENSES.

CHAPITRE I.
RÉCEPTION DES OUVRAGES.
La première chose à faire avant de régler les dépenses
c’est de voir si les travaux ont été exécutés suivant les
règles de l’art et suivant les prescriptions du cahier des
charges cl les ordres donnés en couis d’exécution. Aussi,
il est procédé par le chef du service, à l’examen, et, s’il y
a lieu, à la réception de ces ouvrages en présence de
l’entrepreneur ou lui dûment appelé.

Cette opération fait l’objet d’une inscription au registre
d’ordres. Si l’entrepreneur fait défaut, cette circonstance
est mentionnée ; il ne peut en aucun cas se prévaloir de
son absence.

Si les défectuosités ne permettent pas de prononcer la
réception, les causes de l’ajournement sont notifiées à
l’entrepreneur.
A. 12
— 178 —

Contrairement à ce qoi se passe dans le service des
Ponts el chaussées, où il y a toujours une réception provisoire
ci une réception définitive, il n’y a, en général, dans
les services de la Guerre qu’une réception des travaux.

Toutefois, le marché p<?ul stipuler un délai de garantie ;
dans ce cas, la réception n’est prononcée que sous la
réserve des recours éventuels à exercer contre l’entrepreneur
pendant la durée de la garantie.

Indiquons immédiatement les conséquences de la réception
: paiement du solde, remboursement du cautionnement
et mainlevée des inscriptions, s’il y a lieu.

La réception des travaux ne décharge pas l’entrepreneur
de toute responsabilité vis-à-vis de l’Étal.

En effet, l’article 47 du cahier de 1889 stipule :

« La réception ne modifie en rien les responsabilités
imposées à l’entrepreneur par l’article 1792 du Code
civil. »

Pourquoi d’abord n’avoir cité que l’article 1792 qui
édicté la responsabilité décennale, et pas l’article 2270
qui décharge l’entrepreneur, après dix ans, de la garantie
des gros ouvrages qu’il a faits ou dirigés.

L’un de ces articles ne va pas sans l’autre.

Ceci posé, l’article 1792 vise des édifices construits à
forfait par des entrepreneurs travaillant sous les ordres
d’architectes.

Il résulte des travaux préparatoires du Code civil,
qu’en imposant la responsabilité décennale aux architectes
et aux entrepreneurs, le législateur a voulu qu’ils fussent
[tousses à résister aux caprices de propriétaires, qui étant

— 179 —

le plus souvent ignorants de l’art de la construction,
pourraient exiger certaines dispositions daogcreuses et
pour leur sûreté personnelle cl pour la sûreté publique.

De pareils motifs, principalement basés sur une présomption
d’incompétence du maître de l’ouvrage, ne peuvent
pas s’appliquer à l’État, légalement représenté par
ses ingénieurs ou officiers.

D’ailleurs, les entrepreneurs, contrairement au droit
commun, ne sauraient être rendus responsables ni du vice
du sol imposé, ni du vice du plan qu’ils ne peuvent discuter,
ni même du vice des matériaux qui ont clé préalablement
reçus par le chef du service.

Dans ces conditions, la responsabilité de l’article 1792
ne saurait être applicable aux travaux de la Guerre.

C’est un épouvantai ! inutile, qui ne sert qu’à motiver
de plus forts rabais dans les adjudications et qui pourrait
même donner, dan ? une certaine mesure, aux entrepreneurs,
le droit de discuter les ordres de service relatifs
aux travaux, ce qui ne peut être admis.

D’ailleurs, la réduction de fa durée de la garantie ne
serait pas la seule dérogation au droit commun admise en
faveur des entrepreneurs de travaux militaires. On y a
dérogé sur d’autres points, cl notamment, ainsi que nous
l’avons vu, pour les accidents dus à des cas de force majeure,
et cela semble bien naturel. On doit tenir grand
compte de ce que les entrepreneurs de la Guerre exécutent,
sou3 une surveillance aussi minutieuse qu’éclairée,,
des travaux arrêtés dans tous leurs détails et auxquels ils
ne sauraient apporter de leur chef aucune modification.

— 180 —
CHAPITRE II.
CONSTATATIONS DES DROITS DE L’ENTREPRENEUR.Généralités. — Sauf pour les marchés à forfait où le prix
est fixé en bloc el à l’avance, les comptes sont établis
d’après les quantités d’ouvrages réellement effectués, et
les dépenses réglées d’après les prix de la série appliquées
à ces quantités.

Les métrés et pesages relatifs aux travaux exécutés sont
faits conlradictoiremenl avec l’entrepreneur par les représentants
du service, et au fur el à mesure de l’avancement
des travaux ; ils sont relevés dans des écritures élémentaires
qui constatent les droits de l’entrepreneur cl qui forment
la base de la comptabilité militaire.

Ces écritures élémentaires consistent dans la rédaction
de carnets-journaux cl de croquis d’attachement.

Il est d’un intérêt égal pour les deux parties contractantes
d’être fixées jour par jour, pour ainsi dire, sur leur
situation respective.

Bien de plus conforme à l’équité que celle obligation
pour l’entrepreneur d’accepter irrévocablement ou de discuter
dans un délai fixé par le cahier des clauses et
conditions générales ainsi que nous te verrons plus loin,

— 181 —

les inscriptions faites sur ces carnets ou ces croquis d’attachement
rédigés au fur cl à mesure de l’avancement des
travaux.

SECTION I.

Carnets-journaux. — Croquis d’attachements.

Les carnets-journaux, cotés et paraphés par le chef du
service, sont destinés à recevoir l’inscription au fur et à
mesure qu’ils sont constatés, de tous les faits relatifs à
l’exécution des travaux pouvant servir d’éléments au compte
des entrepreneurs.

Ces carnets sont tenus parle chef du service ou ses délégués ;
les inscriptions faites par ordre chronologique, sans
lacune et sans classification comprennent :

Les dimensions, quantités et poids, les métrés, la consommation
des matériaux à l’État, le nombre de journées
d’ouvriers.

Ces inscriptions ne comportent aucun décompte en
argent. Elles fonl ressortir explicitement la nature du travail
et les numéros de la série de prix à appliquer.

Les carnets-journaux sont signés à ta fin de chaque quinzaine
par ceux qui les tiennent, el sont présentés à l’entrepreneur
qui les signe par acceptation.

Lorsque l’entrepreneur refuse de signer, il est dressé procès-verbal
de la présentation qui lui en est faite ; un délai
de dix jours lui est accordé, à dater de cette présentation,

— 182 —

pour formuler par écrit ses observations. Le procès-verbal
dont il s’agit tire sa valeur juridique de la qualité officielle
du fonctionnaire ou de l’agent qui l’a dressé el signé. Dans
le cas où il ne signe qu’avec réserves, le délai de dix jours
court de la date de la signature. S’il n’a pas formulé dans
ce délai ses réclamations motivées, il est réputé avoir
accepté les inscriptions, et il n’est plus rcccvable à les
contester.

Remarque importante : les inscriptions au carnet ne forment
titre pour l’entrepreneur qu’après l’apposition du
visa du chef du service constatant que lesdites inscriptions
onlété reportées au registre de comptabilité.

Le relevé des éléments des mélrésest effectué en présence
de l’entrepreneur.

Les cotes et dimensions telles qu’elles doivent figurer
dans les calculs du métré sont inscrites sans délai sur des
croquis d attachements. Ces croquis sont reportés au carnetjournal
ou fonl l’objet de feuilles spéciales suivant leur
importance.

Dans les cas de métrés simples, pour les parties accessibles
dont les dimensions peuvent être mesurées sur place
après l’achèvement des travaux, on peut se dispenser de
croquis.

L’entrepreneur peut consulter, dans les bureaux, les
carnets cl croquis, et peut même en faire prendre copie.

De même que pour les carnets, lorsque l’entrepreneur
refuse de signer ou ne signe que sous réserves les croquis
d’attachements, procès-verbal est dressé de la présentation

— 18 » —

qui lui en est faite, et un délai de dix jours lui est accordé,
'sous peine de forclusion, pour formuler par écrit ses réclamations.


SECTION II.

Registre des travaux exécutés. — Registre
de comptabilité.

Ces écritures élémentaires que nous venons d’examiner :
carnets-journaux cl croquis d’attachements, rédigés au
jour le jour, cl au fur el à mesure de l’avancement des travaux
forment, réunis au registre des ordres de service,
comme le livre tenu h bord îles navires cl où sont consignées
par ordre chronologique toutes les circonstances du
voyage.

Tenues pour ainsi dire conlradictoiremenl, ces écritures,
sont d’une utilité incontestable pour le règlement
des litiges qui peuvent s’élever, soit en cours d’exécution,
soit en fin de marché ; elles constituent une sorte d’acte
svnallagmatiquc fixant les droits respectifs de l’entrepreneur
et de l’Étal.

Malheureusement toutes ces pièces sont détachées cl ne
forment pas un (oui : pour une même entreprise, bien
plus, pour un même ouvrage, il faut se référera un nombre
considérable de carnets, lesquels renvoient a un
nombre non moins considérable de feuilles spéciales d’attachements.


Il en résulte que les recherches sont longues cl péni-

- 181 -

blés, que les concordances entre les métrés et les attachemenls
sont souvent difficiles à établir et que tous ces éléments
importants pour le jugement à intervenir ne peuvent
être présentés au juge du fond avec toute la précision
et toute la clarté désirables, au grand détriment de l’Étal.

Rien ne serait plus aisé, cependant, que de réunir tous
ces documents épars en un même registre, coté et paraphé.
par le directeur, et signé pour vérification et acceptation à
chaque page par lo chef du service et par l’entrepreneur.

Il résulterait de la tenue de ce registre des travaux exécutés,
s’il était adopté, un surcroît de travail et de dépenses
pour l’Administration, c’est incontestable ; mais
nous estimons que l’Étal y trouverait encore un gros bénéfice
en faisant apparaître ainsi aux yeux les moins exercés,
d’une façon nellc, claire et précise, des preuves qu’on
n’obtient le plus souvent qu’au moyen de laborieuses, pour
ne pas dire infructueuses recherches, ou au moyen d’expertises
plus ou moins bien faites et très souvent fort onéreuses
pour l’État.

Le registre de comptabilité est destiné à recevoir l’inscription
des dépenses dont les carnets-journaux forment
les éléments.

Ce registre, coté et paraphé par le directeur, est divisé
en autant de parties qu’il y a de subdivisions budgétaires.
Des comptes spéciaux y sont ouverts à chaque entreprise.

Tous les éléments de dépense inscrits sur les carnets sont
récapitulés par numéro de la série ou du devis. Les résultats
de celte récapitulation sont portés au registre en sui-

— 183 —

vant l’ordre des numéros. Les quantités totales comprises
1 sous chaque numéro sont décomptées d’après le prix de la
série ou du devis, et les sommes ainsi obtenues sont totalisées.


Chaque inscription au registre de comptabilité doit se
référer aux numéros et aux pages du carnet-journal, d’où
elle e>l extraite.

Les arrêtés du registre sont, après vérification de leur
concordance avec les carnets, signés par le chef du service
el par les entrepreneurs en fin de travail el d’exercice.

—■ 186 —-
CHAPITRE IIÎ.
DÉCOMPTES. PAIEMENTS, LIQUIDATION.
Les carnets el attachements constatent, comme nous
venons de h voir, les droits de l’entrepreneur cl servent
de base à la comptabilité.

C’est d’après ces droits constatés que seront établis les
décomptes.

Ces décomptes, à leur tour, vont servir de base aux paiements
à faire à l’entrepreneur.

Il y a deux espèces de décomptes, qu’il importe do bien
distinguer : les décomptes provisoires el les décomptes définitifs.


Tous les deux mois, ou plus souvent, si l’Administration
le juge utile, l’entrepreneur reçoit des acomptes.

Toutefois, l’État opère sur les sommes dont il se reconnaît
débiteur, une retenue de garantie dont la quotité va ri:
du sixième au douzième, suivant qu’il s’agit de travaux
ordinaires ou de travaux extraordinaires.

Ces acomptes cri cours d’exécution, ont legrand avantage
de venir en aide aux entrepreneurs en diminuant d’autant
les sommes que ceux-ci pourraicnlèlre obliges d’emprunter
et cela sans faire courir aucuns risques à l’État, puisque,

- 187 —

ainsi que nous allons le voir, ces acomptes représentent à
la retenue de garantie près, les sommes correspondant aux
travaux réellement exécutés el aux matériauv approvisionnés
et provisoirement reçus par le chef du service.

Noire système si rationnel, de payer à l’entrepreneur des
acomptes à époques à peu près fixes, el en cours d’exécution’
des travaux, n’est pas pratiqué en Belgique.

Les travaux ne sonl payés aux entrepreneurs belges,
qu’après réception, par suite à des époques indéterminées,
et sans lenir compte ni des travaux réellement exécutés ni
des approvisionnements existant sur les chantiers.

En effet, l’article 60 du cahier des conditions générales
s’exprime ainsi :

« Le paiement de l’entreprise est effectué suivant les
conditions du devis el cahier des charges, par des ordon« 
nances créées au profil de l’entrepreneur, payable sur une
« des caisses du trésor de l’Etal, et délivrées dans les trente
jours, après la date du certificat de réception des travaux,
si les pièces comptables sont trouvées en régie. »

Au contraire, le système d’acomptes allemand et italien
se rapproche beaucoup du nôtre :

En Allemagne, des acomptes sonl accordés à rentrepreneur
à des distances convenables les uns des autres,
proportionnellement aux travaux exécutés cl pour un montant
donl le directeur des travaux peut assumer avec certitude
la responsabilité.

En Italie, au fur el à mesure que sont vérifiées les quantités
et qualités des travaux effectués, on fait à l’cnlrepre-

— 188 —

neur des paiements en acomptes qui ne doivent pas dépasser
les 9/10 ou les 19/20 des travaux réellement faits
suivant que le marché est inférieur ou supérieur à 50,000
lires.

Pour les marchés supérieurs à 50,000 lires, on comprend
dans le calcul des acomptes la moitié de la valeur des matériaux
se trouvant à pied d’ceuvrft et reconnus propres à
être employés par le directeur des travaux.

Les sommes retenues sur les différents acomptes sont
payées à l’entrepreneur avec le solde de son compte.

De même qu’en France ces retenues servent de garantie
à l’État qui a sur ces sommes les mêmes droits que sur le
cautionnement.

Comment sont payés en France, les différents acomptes
délivrés à l’entrepreneur ?

Au moyen des décomptes provisoires.

Pour les établir, le chef du service évalue au moyen du
registre de comptabilité, des inscriptions aux carnets pour
tes travaux non relevés audit registre et du métré approximatif
des ouvrages exécutés et non encore inscrits, l’importance
de tous les travaux faits depuis le dernier acompte
délivré à l’entrepreneur.

A celle dépense, il ajoute celle correspondant aux approvisionnements
qui, se trouvant & pied d’reuvre, lui ont
paru susceptibles d’être utilisés, et il arrive ainsi à une
certaine somme qu’il pourra faire ordonnancer au profit de
l’entrepreneur après en avoir déduit toutefois le montant
de la retenue de garantie.

— 189 —

Ces décomptes, n’ont et ne peuvent avoir, au point de
 ! vue comptabilité, que le caractère de pièces provisoires el
d’ordre intérieur, destinées à donner au directeur, ordonnateur
secondaire, le moyen de vérifier que les dépenses
ont été réellement faites et qu’il peut délivrer le mandat :
ils n’ont pas d’autre importance.

Sous l’empire des règlements antérieurs, les acomptes
délivrés aux entrepreneurs en cours d’exécution ne devaient
être établis que d’après les travaux mélrés et inscrits
aux carnets. Celle manière d’opérer se traduisait en définitive
par des avances de fonds souvent considérables faites
par l’entrepreneur à l’État.

En effet, presque toujours et par la force même des
choses, mélrés et inscriptions sont faits en retard par rapport
aux travaux réellement exécutés.

Celte innovation est donc excellente.

A la fin de chaque exercice, ou quand l’entreprise est
terminée, il y a lieu alors d’établir un décompte définitif
qui constitue soit le règlement de l’exercice, soit le règlement
général de l’entreprise.

Ce décompte définitif comprend, par numéro de la série
de prix ou du devis, le total des quantités inscrites sur le
registre de comptabilité et le total en argent de chaque
article ; il fait ressortir la somme a ordonnancer représentant
le montant de la créance de l’entrepreneur.

Il est fait de ce décompte une minute el deux expéditions
abrégées.

La minute contient les références nécessaires pour per-

_ 190 —

mettre deremonter aux inscriptions du registre de comptabilité
qui en sont les éléments. Elle est présentée à l’acceptation
do l’entrepreneur ; si ce dernier refuse de signer,
ce refus est constaté par un procès-verbal.

Dans ce dernier cas, ainsi que dans celui où il ne signe
qu’avec des réserves, l’entrepreneur doit, dans un délai de
vingt jours, formuler par écrit les réclamations qu’il croit
devoir faire. Passé ce délai, il est censé avoir accepté lo
décompte.

Ce délai de vingt jours est tellement court qu’on oc peut
exiger de l’entrepreneur un mémoire complet relatant
toutes les circonstances qu’il peut invoquer el tous les
arguments qu’il peut fournir.

Il suffit que la réclamation indique nettement tous les
points contestés, sur chaque point, le montant des sommes
réclamées et les raisons succinctes sur lesquelles elle s’appuie.


Il ne suffirait pas de produire une réclamation en bloc
dans le délai prescrit, pour échappera la déchéance établie
par l’article 54 du cahier d J1889.

Il doit être bien entendu que l’acceptation sans réserves
du décompte définitif entraîne déchéance de toute demande
ultérieure d’indemnités. Plusieurs arrêts du Conseil d’Étal
(28 juillet 1882, Guipa ; 16 mars 1883, Chabancl) ne laissent
aucun doute à cet égard.

Toutefois, l’entrepreneur peut encore être admis dans
les six mois qui suivent la date à laquelle le décompte a
été arrêté, conformément aux prescriptions du décret de

.— 191 —
1806, à élever des réclamations pour omissions ou erreurs
matérielles.

Passé ce nouveau délai, la déchéance est complète et
l’entrepreneur ne peut plus élever au sujet du décompte
aucune réclamation quel qu’en soil l’objet.

Les décomptes acceptés ou réputés tels, qui sont définitifs
au regard de l’entrepreneur, le sont-ils également « M respect
de l’État ? '

Le Ministre ayant seul qualité pour liquider les créances
à la charge du Trésor, ce n’esl qu’après vérification des
comptes par le Ministre que l’acceptation du décompte par
l’entrepreneur pourra être considérée comme définitive.

Si le décompte est erroné, il va do soi que l’entrepreneur
aura de nouveau les délais accordés par l’article 54,
pour produire ses réclamations.

Le paiement pour solde des tiavaux, a lieu après approbation
par le Ministre, du décompte définitif.

Ce paiement doit être fait au plus tard dans un délai de
six mois après la réception des travaux.

Dans le cas où, en raison de contestations sur le montant
du solde, l’entrepreneur refuserait do le recevoir, le
versement qui en serait fait à la-Caisse-des dépôts cl consignations
libérerait l’État de toute obligation relative aux
délais de paiement.

L’article 59 du cahier des clauses et conditions générales
dispose : « H n’est jamais al loué d’indemnité sous
aucune dénomination, pour relard de paiement pendant

— 192 —

« l’exécution des travaux et pendant une période de six
mois après leur réception. »

Il est rationnel que tes paiements ne pouvant être faits
qu’au fur el à mesure des fonds disponibles, l’Administration
ne soit pas obligée d’allouer une indemnité à l’entrepreneur
pour retard, en cours d’exécution.

D’ailleurs, ces retards de paiement sont exceptionnels,
ils ne peuvent jamais être bien longs, et l’allocation d’intérêts
serait contraire aux principes, attendu que tant
qu’un ouvrage n’est pas livré, le prix n’en est véritablement
pas dû.

Si l’on entrait dans celte voie on s’expose… » à de
sérieuses difficultés, car les entrepreneurs ne manqueraient
pas de soutenir que les sommes qui leur sont dues et qui
doivent être productives d’intérêt dépassent les chiffres
accusés par les décomptes provisoires.

Mais il en est autrement dans le cas où l’entrepreneur
ne peut être entièrement soldé dans les six mois qui suivent
la réception des travaux, il a droit à une indemnité,
et c’est de toute équité.

Mais quelle est cette indemnité, sur quelle base est-elle
calculée ?

Comme il s’agit ici d’une somme d’argent déterminée,
il faut conclure, d’après les principes généraux du droit
commun, qu’elle sera exactement la représentation des
intérêts de celte somme calcutée au (aux légal de 5 p. 0/0
pendant le temps qui s’écoulera depuis ces six mois jusqu’au
jour du paiement intégral.

— 193 —

L’article 1153 du Code civil stipule en effet que dans
les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine
somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans
l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation
aux intérêts fixés par la loi.

Aux termes de ce même article 1153, les intérêts n’étant
dus que du jour de la demande en justice, l’entrepreneur
devra former devant qui de droit une demande d’intérêts,
aussitôt après l’expiration du délai de six mois fixé par
l’article 59 du cahier des clauses el conditions générales.

D’ailleurs, ce délai de six mois nous parait un peu
long, et nous constatons que le cahier des Ponts cl chaussées
s’éloigne encore sur ce poinl du cahier de la Guerre,
en fixant seulement à trois mois le délai à partir duquel
l’entrepreneur a droit aux intérêts des sommes qui lui
sonl dues.

Pour terminer ce qui est relatif au règlement des dépenses,
disons un mot do la liquidation par le Ministre
et de la manière dont les paiements sont effectués.

La comptabilité de chaque exercice est adressée par le
directeur au Ministre.

Les pièces à joindre a chaque comptabilité en vue de
la liquidation, sont les pièces du marché, la minute cl les
deux expéditions du décompte définitif.

Les comptes sont examinés dans les bureaux du ministère ;
après vérification, les pièces du marché et la minute
du décompte définitif sonl renvoyées au directeur qui csl
alors autorisé à payer le solde à l’entrepreneur.
A. 13
- 191 -

La lit ;jidation par le Ministre n’est pas seulement une
opération de comptabilité comme on pourrait le croire
d’après ce que nous venons de dire, elle ne se borne pas
à apurer les comptes, à prononcer s’il y a lieu les déchéances
encourues, elle a surtout pour objet de reconnaître
définitivement la créance de l’entrepreneur sur
l’État,

L’article 70 du décret du 3 avril 1869 dispose en effet :

« Aucune créance ne peut être définitivement liquidée
à la charge du département de la Guerre que par le
Miuislre, l’établissement du droit constaté, avant paie« 
ment, par les ordonnateurs ordinaires, ne dispensant,
u dans aucun cas, de la liquidation ministérielle. »

La liquidation ministérielle donne ouverture à un
recours contentieux devant les tribunaux administratifs ;
mais l’entrepreneur ne peut, pour se faire payer, exercer
aucun moyen de contrainte vis-à-vis de l’Étal qui,
réptté solvablc et honnête homme, paie toujours volontairement.


Les dépenses relatives aux marchés de travaux militaires
sonl soldées aux moyens do mandats ou ordonnances de
paiement délivrés sur la caisse d’un comptable du Trésor
public.

Il y a des mandats d’acompte et des mandais pour solde,
en fin d’entreprise. Tous ces mandats doivent être accompagnés
de certaines pièces qui varient suivant qu’il s’agit
d’un mandat de la première espèce eu de la seconde.
- 193 —

Les pièces justificatives à mettre à l’appui du premier
1 mandat d’acomple du premier exercice sont :

r La copie de la décision approbative des travaux ;
2' Un extrait du procès-verbal d’adjudication ;
3' Un extrait du cahier des charges spéciales ;
4* Un certificat de réalisation du cautionnement.
Sur le premier mandat d’acompte des exercices suivants,
il suffit de rappeler le numéro et la dale du mandat
à l’appui duquel ces justifications ont été jointes.

Dans tous les cas, il faut un décompte du service fait
indiquant la somme à ordonnancer.

Le paiement pour solde se fait au moyen d’un mandai
auquel doivent être jointes les pièces justificatives cidessous
:

1* Copie de la décision approbative des travaux ;
2* Le procès-verbal d’adjudication enregistré ;
3' Le cahier des charges spéciales ;
4* Le certificat de réalisation du cautionnement ;
5* La série des prix ;
6* Le dîcomple définitif timbré.
Bappelons enfin le principe de la déchéance quinquennale
applicable à l’entrepreneur qui ne s’est pas fait payer
dans un délai de cinq ans après l’ouverture de l’exercice
pendant lequel la créance est née ; a moins que le retard
ne provienne du fait de l’Administration ou d’un pourvoi
devant le Conseil d’État.

Celle déchéance édictée par la loi du 29 janvier 1831,
art. 9, aussi bien que les déchéances spéciales du cahier

~ 196 —
de 1889 quo nous avons étudiées, ne peuvent être opposées
que par le Ministre ; el les tribunaux administratifs ne
pourraient invoquer contre l’entrepreneur une déchéance
que le Ministre n’aurait pis soulevée.

TITUK V.
CONTESTATIONS.

CHAPITRE I.
JUGEMENT DES CONTESTATIONS. - NÉCESSITÉ DU RECOURS
HIÉRARCHIQUE PRÉALABLE.
L’article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII donne aux
Conseils de préfecture le droit de prononcer sur les difficultés
qui pourraient s’élever entre les entrepreneurs de
travaux publics et l’Administration concernant le sens ou
l’exécution des clauses de leurs marchés.

Les travaux militaires étant essentiellement des travaux
publics, c’est donc le Conseil de préfecture qui est compétent.


Celte compétence du Conseil de préfecture étant d’ordre
public, l’on ne pourrait y déroger par des conventions particulières
(article G du Code civil).

De plus, c’est devant le Conseil do préfecture du lieu

— 198 —

où sonl exécutés les travaux, que doivent être portées les
contestations.

Toutefois, le Conseil de préfecture ne juge qu’en premier
ressort el les parties peuvent interjeter appel des
arrêtés de ce tribunal devant le Conseil d’Étal.

Deux principes essentiels dominent tout le contentieux
en matière de marchés de travaux militaires.

Le premier, c’est que toutes les difficultés qui peuvent
s’élever entre l’entrepreneur cl l’État concernant le sens
ou l’exécution des clauses de ce marché, est de la compétence
exclusive des tribunaux administratifs.

l/î deuxième, c’est qu’un recours gracieux au Ministre
doit toujours être formé par l’entrepreneur préalablement
k tout recours contentieux.

Ce dernier principe est consacré par l’article 62 du
cahier des clauses cl conditions générales de 1889, lequel
stipule que l’entrepreneur doit adresser au Ministre un
mémoire où il indique les motifs et le montant de ses réclamations
et que, si le Ministre ne les admet pas, l’entrepreneur
peut en saisir le Conseil de préfecture, sauf
recours au Conseil d’Étal.

Cette obligation pour l’entrepreneur de s’adresser d’abord
au Ministre avant toute action devant les tribunaux
administratifs constitue pour l’État un privilège des plus
importants.

En effet, le dépôt préalable du mémoire de l’enlreprcneur
permet à l’Administration d’étudier les réclamations,

— 199 —

d’y faire droit, s’il y a lieu, d’évilcr ainsi des procès, cl
entraîne dans tous les cas, des délais qui ne peuvent être
que fort utiles au Ministre.

Il existe, au ministère des Travaux publics, un Comité
du contentieux et iCétudes juridiques, chargé d’étudier les
réclamations des entrepreneurs cl d’émettre un avis sur la
suite qu’elles peuvent comporter.

Ce Comité, composé d’ingénieurs et de jurisconsultes,
n’a pas d’analogue au ministère de la Guerre, où sa création
s’imposerait cependant pour les mêmes raisons qu’au
ministère des Travaux publics.

Celte nécessité du recours préalable au Ministre n’existe
ni en Allemagne ni en Italie.

En Italie, ainsi que nous le verrons plus loin, les contestations
sont soumises au Commandement territorial
avant d’être réglées par la voie de l’arbitrage.

En Allemagne, les contestations relatives à l’exécution
du contrat doivent, en premier lieu, être soumises à l’autorité
qui a sanctionné ce contrat, avant d’être portées
devant le tribunal arbitral.

Mais en Belgique nous retrouvons la même obligation
qu’en France ; l’article 39 du cahier des conditions générales
belges stipule en effet :

« Les contestations qui peuvent survenir enlre l’cnlrc« 
preneur cl le commandant du Génie sur l’exécution des
« clauses cl conditions du devis et cahier des charges,
doivent avant toute instance judiciaire, être soumises
à la décision du Ministre de la Guerre. »

— 200 —

« Les requêtes ou réclamations de l’entrepreneur doi« 
vent, sous peine de déchéance, être adressées et envoyées
« directement au Ministre de la Guerre dans les six jours
à partir de la consommation du fait qui a pu y donner
lieu. »

Ce délai de six jours est réellement insuffisant.

En France, l’entrepreneur a trente jours pour adresser
ses réclamations au Ministre de la Guerre ; à dater de la
signification qui lui a été faite de la décision du directeur
sur Iesditcs réclamations.

 » Il peut arriver en France que l’entrepreneur saisisse les
tribunaux administratifs de chefs de réclamation dont
il n’est pas fait mention dans le mémoire adressé au
Ministre. Si l’Administration exige que l’entrepreneur lui
soumette ses réclamations avant de les porter devant la
juridiction compétente, c’est, comme nous venons de le
voir, afin de pouvoir y faire droit dans le cas où elles
Seraient reconnues fondées et de prévenir les procès par
des transactions équitables.

Il est donc essentiel que l’Administration soit informée
de tous les chefs de réclamation que l’entrepreneur croit
devoir formuler.

Aussi nous demandons que l’on ajoute à l’article 62 du
cahier de 1889 la clause suivante :

L’entrepreneur ne pourra porter devant la juridiction
contenlieusc que les griefs énoncés dans le mémoire
adressé au Ministre.

— 201 —

Le Ministre est-il obligé de faire connaître à l’entrepreneur
sa décision et dans quel délai ? '

Le décret du 2 novembre 1861 assimilant par une fiction
légale à une décision de rejet, le silence du Ministre
pendant quatre mois depuis la réception du mémoire,
l’entrepreneur pourra se pourvoir au bout de ce temps
devant (e Conseil de préfecture sans attendre plus longtemps
la décision ministérielle.

« Si le Ministre, dispose l’article 62, n’a pas fait conte
naître sa réponse dans un délai de trois mois, à dater de
■ la remise du mémoire au directeur, l’entrepreneur peut
« encore saisir le Conseil de préfecture ; mais seulement
après l’expiration du délai sus-menlionné, el dans les
trente jours qui suivent. »

Celte prescription qui autorise l’entrepreneur à considérer
au bout de trois mois au lieu de quatre, ses réclamations
comme non admises et à saisir desdites réclamations
le Conseil de préfecture, est valable bien que non conforme
au décret du 2 novembre 1861.

Si le Ministre, en effet, ne peut pas augmenter le délai, il
est toujours libre de le diminuer dans les conventions qu’il
passe avec les tiers.

Quoi qu’il en soit, la formalité préalable du recours hiérarchique
au Ministre entraîne des lenteurs qui peuver l être
très préjudiciables à l’entrepreneur el, par contre, très favorables
à l’État.

Ces lenteurs sonl encore accentuées par la nécessité où se
trouve l’entrepreneur, d’adresser d’abord ses réclamations

— 202 —

au chef du service, puis au directeur, et enfin d’attendre
la notification des décisions de ce dernier, avant de se pourvoir
devant le Ministre.

Dans le cahier des Ponts el chaussées, le délai de trois
mois court à partir de la remise du mémoire au Préfet, ce
qui nous semble plus équitable.

La nécessité de ce recours hiérarchique n’existe que pour
les réclamations au fond, et l’entrepreneur peut toujours
introduire de piano une demande devant le Conseil de préfecture
tendant à obtenir, dans les cas urgents, des mesures
conservatoires.

Le Conseil de préfecture statue dans ces cas comme juge
de-référé, suivant les prescriptions de l’article 24 de la loi
du 22 juillet 1889.

11 est important de remarquer qu’aux fermes de l’article
62du cahier de 1889, le recours hiérarchique est obligatoire
pour les réclamations relatives aux ordres de service, aux
inscriptions, aux croquis d’attachements, et aux décomptes
annuels et définitifs, et que lesdites réclamations doivent
être portées devant le Conseil de préfecture compétent dans
un délai de trente jours à dater de la notification de la décision
du Ministre.

Celle clause est conçue dans des termes trop généraux
et a l’inconvénient de s’appliquer non seulement aux
réclamations finales auxquelles peut donner lieu le décompte
définitif de l’entreprise ; mais encore aux réclamations
que l’entrepreneur peut avoir à formuler pendant

— 203 —

le cours de son entreprise relativement aux ordres, aux
inscriptions, aux métrés, aux décomptes annuels, etc.

On oblige ainsi l’entrepreneur à porter immédiatement
devant le Conseil de préfecture tous les griefs formulés
au cours de l’entreprise que lo Ministre aurait écartés et
on ferme la porte aux transactions qui pourraient se produire
au moment du règlement définitif el dont on fait
largement usage et avec raison dans le service des ponts
el chaussées.

C’est seulement quand l’entreprise est terminée que
l’Administration a réellement intérêt à imposer à l’entrepreneur
un délai de forclusion, et il convient de ne le prescrire
que pour les réclamations finales que provoque le
décompte définitif de l’entreprise, ainsi que cela a lieu
dans le service des ponts et chaussées, dont le cahier
des clauses et conditions générales stipule article 51,
3' alinéa :

« Si, dans le délai de six mois à dater de la notification
r< de la décision ministérielle intervenue sur les récla« 
mations auxquelles a donné lieu le décompte général
« cl définitif de l’entreprise, l’entrepreneur n’a pas porté
ses réclamations devant le tribunal compétent, il sera
considéré comme ayant adhéré à ladite décision el toute
réclamation se trouvera éteinte.

Dans ces conditions, l’entrepreneur qui au cours du
marché a déjà formulé et précisé ses réclamations n’aurait
plus alors qu’à se demander s’il doit accepter ou non la
décision définitive de l’Administration et à rédiger, en cas

— 201 —
de refus, le mémoire in troductif d’instance qu’il a à présenter
au Conseil de préfecture.

Mous avons vu que la mise en régie el la résiliation des
marchés dans les conditions prévues par le cahier des
clauses et conditions générales, sont des actes d’autorité
qui échappent à la juridiction des Conseils de préfecture
en ce sens que ces tribunaux ne peuvent pas annuler la
décision prise par l’Administration, mais ils restent compétents
pour en apprécier les conséquences el allouer aux
intéressés tels dommages-intérêts que de droit dans les cas
où ces mesures auraient été prises irrégulièrement en la
forme ou reposeraient au fond sur des motifs erronés, à
charge par l’entrepreneur d’en rapporter la preuve.

Le Conseil de préfecture ne peut connaître que des
difficultés qui s’élèvent entre l’entrepreneur et l’administration,
dit la loi de pluviôse an VIII. Il faut en conclure
que tout litige survenant à propos du marché, mais entre
l’entrepreneur el des tiers qui n’y figurent pas, est de la
compétence des tribunaux de droit commun. Par exemple,
les contestations qui peuvent naître à propos de soustraités
même autorisés par l’Administration, doivent être
portées devant les tribunaux civils. Il en csl de même des
contestations relatives à la fourniture de matériaux, aux
avances de fonds faifes par des tiers à l’entrepreneur.

Toutefois, dans le cas où le jugement à intervenir sur
les difficultés existant entre l’entrepreneur cl les tiers,
pourrait réagir contre l’Administration, l’affaire devrait cire

— 205 —

portée devant la juridiction administrative. Telle est la
jurisprudence du Conseil d’Etat.

Par exemple, un entrepreneur sortant cède son matériel
au nouvel adjudicataire, la convention relative à cette
cession intéresse l’Administration, el les contestations qui
pourraient se produire de ce chef, sont de la compétence
des tribunaux administratifs.

Enfin, dans te cas où, contrairement à ce que nous
avons proposé, on maintiendrait l’application aux travaux
militaires des articles 1792 cl 2270 du Code civil, comme
il s’agit toujours de savoir si les travaux ont été bien ou
mal exécutés, c’est-à-dire si les clauses du marché ont été
ou non,observées, les contestations relatives à la responsabilité
décennale de l’entrepreneur seraient de la compétence
des tribunaux administratifs.

Comme complément de ce que nous venons de dire
relativement au jugement des contestations qui peuvent
s’élever entre l’entrepreneur et l’Administration, il nous
paraît indispensable de donner, sinon les détails de la
procédure à suivre devant le Conseil d’État et les Conseils
de préfecture, ce qui nous entraînerait trop loin, du
moins les caractères généraux de la procédure devant ces
deux tribunaux administratifs.

Tout d’abord, il est essentiel de remarquer que la procédure
devant les Conseils de préfecture, régie par la loi
du 22 juillet 1889 ressemble beaucoup à celle suivie devant
le Conseil d’État el dont les règles se trouvent dans

— 206 —

les décrets des 22 juillet 1806, 2 novembre 1861, 2 août
1879 et dans l’ordonnance du 18 janvier 1826.

On peut même dire qu’il existe pour ces deux tribunaux
une procédure administrative dont les caractères essentiels
sont à peu près identiques.

La caractéristique de cette procédure spéciale, différente
de la procédure civile, ressort des règles ci-dessous applicables
aussi bien aux Conseils de préfecture qu’au Conseil
d’Étal :

1* L’instance est introduite au moyen d’une requête en
demande adressée au juge administratif, et non au moyen
d’un ajournement signifié au défendeur.

2' L’instruction de l’affaire, au lieu d’être faite par les
parties elles-mêmes comme dans la procédure civile est
dirigée par le juge, ce qui est à la fois plus expéditif et
moins coûteux.

3* Toutes les pièces de l’instruction sonl écrites et contiennent
les conclusions des parties et leurs moyens.

4* Le jugement est toujours rendu sur rapport, ce qui
est l’exception en matière civile.

C’est la section du Contentieux qui dirige l’instruction
au Conseil d’Étal. La discussion préalable el approfondie à
laquelle sont soumises les affaires dans celte section donne
aux deux parties de sérieuses garanties.

Dans les Conseils de préfecture, c’est le Conseil tout entier
qui a la direction de l’instruction.

Dès que la requête introduclive d’instance a été enregistrée
au greffe, un rapporteur est désigné pour chaque

— 207 —

affaire soit par le président delà section du Contentieux,
soit par le président du Conseil de préfecture.

La requête en demande est notifiée au défendeur par
voie administrative, ce qui constitue une économie. IM
requête en défense et tes répliques, s’il y a lieu, sonl faites
et signifiées de la même manière que la requête en demande.
Les parties peuvent prendre connaissance des
différentes productions de l’instance.

D’ailleurs, les tribunaux administratifs ont le droit
d’ordonner toutes les mesures d’instruction qu’ils jugent
nécessaires, telles que : expertises, enquêtes, visites des
lieux, vérifications d’écritures.

En ce qui concerne les expertises, dont il est fait un
fréquent usage en matière de travaux, le Conseil de
préfecture peut les ordonner sur des points déterminés
soit d’office, soit sur la demande des parties ou de l’une
d’elles.

L’expertise est faite par trois experts, à moins que les
parties ne consentent qu’il y soit procédé par un seul. Si
l’expertise est confiée à (rois experts, l’un d’eux est nommé
par le Conseil de préfecture, cl chacune des parties est
appelée à nommer son expert. Les fonctionnaires qui ont
exprimé une opinion dans l’affaire litigieuse ou qui ont
pris part aux travaux qui donnent lieu à la contestation
ne peuvent être désignés comme experts.

Les parties doivent être averties par les experts des
jours et heures auxquels il sera procédé à l’expertise,

— 208 —

leurs observations faites sur place doivent être consignées
dans le rapport des experts.

S’il y a plusieurs experts ils dressent un seul rapport ;
s’ils sonl d’avis différents, ils indiquent l’opinion de chacun
d’eux el les motifs à l’appui.

Si le Conseil ne trouve pas dans le rapport des experts
des éclaircissements suffisants il peut les faire comparaître
devant lui cl leur demander de fournir les explications cl
renseignements nécessaires ; mais il n’est pas obligé de
suivre leur avis.

Lorsque l’instruction est terminée et que l’affaire est en
état d’être jugée, le rapporteur rédige son rapport, lequel
est transmis au commissaire du Gouvernement (maître
des requêtes au Conseil d’État, secrétaire général de la
préfeelurc dans les Conseils de préfecture).

L’intérêt public étant toujours en jeu dans les juridictions
administratives, le commissaire du Gouvernement
doit donner ses conclusions.

Le rapport est lu en séance publique, soit devant le
Conseil de préfecture, soit devant l’assemblée du Contentieux
laquelle comprend, outre les membres de la section
du Contentieux, six autres membres pris dans les autres
sections du Conseil.

Après la lecture de ce rapport, les parties peuvent présenter
des observations orales à l’appui de leurs conclusions
écrites, et le ministère public est entendu en ses
conclusions. La décision est lue en audience publique après
délibéré hors ta présence des parties.

— 209 —

On peut attaquer devant le Conseil d’État, par la voie de
l’appel, les arrêtés des Conseils de préfecture, dans le délai
de deux mois à dater de la notification lorsqu’ils sonl contradictoires
el à dater de l’expiration du délai d’opposition
quand ils ont été rendus par défaut. Le recours doit être
formé par le ministère d’un avocat au Conseil d’État.

Enfin, il faut signaler un triple privilège de l’Étal plaidant
devant la juridiction administrative.

1* Dans toute instance, les pièces sont déplacées pour
être communiquées à l’Administration, tandis qu’en principe,
pour l’entrepreneur la communication se fait sans
déplacement.

2* En matière de travaux de la Guerre, les pourvois sont
toujours communiqués au Ministre qui donne son avis.

Cet avis constitue un élément non négligeable de l’instruction,
cependant il faut reconnaître que le Conseil d’État
passe souvent outre cl conserve en tous cas une indépendance
complète.

3' Le Minisire de la Guerre peut signer lui-même les
pièces de l’instruction écrite, sans avoir besoin de passer
par un avocat au Conseil d’État, lequel est absolument
indispensable à l’entrepreneur.

Il est vrai d’ajouter que pour les observations orales, le
ministère d’un avocat au Conseil d’Étal est nécessaire au
Ministre.
A. I »
— 210 —

CHAPITRE II.
JURIDICTIONS COMPÉTENTES EN ALLEMAGNE, EN BELGIQUE
ET EN ITALIE.
Pour terminer cette étude, nous allons jeter un coup
d’oeil sur les juridictions compétentes en matière de marchés
de travaux militaires en Allemagne, en Italie cl en
Belgique.

Cet examen, si succinct qu’il soit, ne sera pas sans utilité,
et nous donnera l’occasion, à propos de la Belgique, de
présenter quelques considérations sur la compétence administrative
française.

En Allemagne, les contestations relatives à l’exécution
des clauses cl obligations spécifiées dans le contrat doivent
en premier lieu être soumises à l’autorité qui a sanctionné
le contrat, si elles n’ont pu être réglées à l’amiable.

On peul en appeler de la décision de cette autorité à
celle d’un tribunal arbitral, sans toutefois que les travaux
puissent être interrompus.

Pour la composition cl la procédure devant le tribunal
arbitral, on s’en tient aux prescriptions de la procédure
civile allemande du 30 janvier 1877.

Pour le choix des arbitres, on se réfère aux dispositions
annexées au contrai.

— 211 —

Si les arbitres déclarent aux parties que leurs voix sont
partagées, on leur adjoint un président.

La nomination de ce président, à défaut de conventions
contraires, est faite par l’intendant d’une région de corps
d’armée voisine de celle où les travaux sonl exécutés.

Pour les questions litigieuses que ne peut trancher le
tribunal arbitral, l’entrepreneur doit s’adresser à la juridiction
la plus voisine de l’administration qui a sanctionné
le contrat.

Il ressort de ce que nous venons de dire qu’il y a en Allemagne
un mélange de juridiction administrative et civile,
qui met l’entrepreneur, ainsi que nous allons le voir pour
l’Italie, à la merci de l’État.

Le cahier des conditions générales italien stipule, article
73 :

« Les constatations administratives étant faites, conte
formémcnl à l’article 22 du règlement sur les travaux
« du génie militaire, approuve par décret royal du 8 juit« 
let 1883, si l’entrepreneur ne se soumet pas aux décisions
« du commandant territorial, la contestation sera vidée
par ta voie de l’arbitrage, conformément à l’article 319
de la loi sur les travaux publics, au chapitre II du titre
préliminaire du Code de procédure civile, el d’après la
manière fixée dans le présent article. »

Cet arbitrage est confié à un ou trois arbitres choisis d’un
commun accord parles parties parmi les officiers généraux
ou supérieurs du génie militaire en activité de service ou
en service auxiliaire. Si cet accord ne peut se faire, la

_ 212 —

désignation des arbitres el la fixation de leur nombre
appartiennent au chef d’état-major de l’armée.

L’arbitrage a lieu pour toute contestation, soit technique,
soit administrative, pouvant s’élever pendant l’exécution
des travaux.

Ne peuvent être arbitres les officiers généraux ou supérieurs
du génie qui auraient participé & la direction, surveillance
ou expertise des travaux au sujet desquels se sont
élevées les contestations.

Les arbitres nommés peuvent prononcer sur toute contestation
« pour amener un arrangement amiable entre les
parties, conformément aux articles 20 el 28 du Code de
procédure civile. »

Les parties confèrent à ces arbitres les pouvoirs les plus
étendus, de sorte que leurs décisions valent « comme sentences
d’arbitres choisis librement, non sujettes à appel ni
à recours en Cassation. »

Pendant l’arbitrage, ne sont pas suspendues les mesures
que l’Administration militaire croirait devoir prendre dans
l’intérêt gouvernemental, ni celles qui pourraient être nécessaires
pour la continuation d’office des travaux.

Ce qu’il y a de remarquable dans cette manière de régler
les contestations, c’est que les arbitres étant tous choisis
parmi des officiers du génie, le jugement est rendu par un
véritable tribunal militaire, ce qui met l’entrepreneur à
l’entière discrétion de l’État.

En Belgique, les choses se passent tout autrement : les
tribunaux administratifs n’ont à s’immiscer en aucune

-, 213 —

façon dans les contestations qui peuvent s’élever entre
l’entrepreneur el l’Administration, relativement à l’exécution
des marchés.

Ces contestations sonl de. la compétence exclusive des
tribunaux civils, en vertu de l’article 92 de la Constitution
belge, qui a abrogé sur ce point la législation française, et
surtout en vertu d’une jurisprudence constante de la juridiction
civile.

Remarquons qu’en France, comme dans l’État belge, il
s’agit toujours, en matière de marchés de travaux militaires,
de la connaissance des difficultés qui peuvent naître
à l’occasion de l’exécution d’un contrat du droit commun.

Les marchés de travaux militaires sont, en effet, avonsnous
dit, des contrats synallagmatijues engageant l’entrepreneur,
d’une part, et l’État, personne morale, d’autre
part.

L’un doit livrer son ouvrage exécuté dans certaines conditions,
l’autre doit payer le prix convenu. I.es principes
généraux du Code civil sont applicables, sauf les dérogations
qui ont pu y être apportées par les conventions des
parties.

Pourquoi donc la compétence administrative existe-t-elle
à l’égard de tels contrats ?

On invoque l’intérêt général qui s’attache à l’exécution
de ces travaux, la nécessité de lumières spéciales de la
(tari du juge qui a à trancher des questions techniques.
Mais n’est-ce pas le juge civil qui est compétent pour
connaître des difficultés nées à l’occasion de ces mêmes

— 211 —

marchés toutes les fois qu’elles ne s’élèvenl par entre
l’Administration et l’entrepreneur, par exemple, entre l’entrepreneur
et ses sous-traitants ? !

Les tribunaux ordinaires offrent, prétend-on , moins de
garantie à l’intérêt public que la juridiction administrative.


Mais est-ce que dans les litiges relatifs aux marchés de
travaux militaires, le juge a à connaître d » l’intérêt public
proprement dit ? N’a-l-il pas seulement à examiner si un
entrepreneur est lié par telle ou telle clause de son traité,
et s’il a exécuté le travail conformément aux stipulations
du contrat ?

La mission du juge civil, si on admettait sa compétence,
serait bien entendu exclusivement limitée à l’appréciation
des conventions acceptées par les parties contractantes, en
un mol, à l’examen des matières contentieuses relatives à
l’exécution des obligations réciproques résultant du marché.


Examinons maintenant si le marché de travaux militaires
est un contrat,qui, par sa nature même, emporte
nécessairement la compétence administrative.

I^s actes d’administration se distinguent, comme on le
sait, en actes d’autorité et actes de gestion.

lies actes d’administration nommés actes d’autorifé parce
qu’ifs se rattachent à l’exercice d’un droit de puissance
publique, relèvent de plein droit de la juridiction administrative.


Le principe de la séparation des pouvoirs suffit, en effet,

— 215 —

pour écarter l’intervention de l’autorité judiciaire toutes
<les fois que la puissance publique est seule en jeu. Au
contraire, les actes de gestion accomplis par l’Administration
dans l’intérêt d’un service public confèrent des droits
acquis à des tiers, el par suite, bien que pouvant conserver
un caractère de puissance publique, ces actes se rapprochent
tellement de ceux de la vie civile que les tribunaux
judiciaires semblent naturellement compétents pour leur
appréciation. Tels sont les marchés de travaux militaires.

Il est vrai que dans l’opération de travaux militaires, ii
n’y a pas que des actes de gestion, y a aussi des actes
d’autorité.

Par exemple : la décision ministérielle approuvant l’adjudication
est un acte d’autorité ; mais il est bien évident
que ces actes d’autorité qui sonl l’exception d’ailleurs
échapperaient à la compétence du juge civil.

L’expropriation pour cause d’utilité publique dont le
contentieux est cependant de la compétence des tribunaux
civils, n’est-elle pas un acte de gestion ayant conservé
essentiellement le caractère d’acte de puissance publique ?

Ne rcncontre-t-on pas aussi au cours de celte opération
administrative des actes d’autorité, celui déclarant l’utilité
publique, par exemple ?

11 existe, dans le droit administratif, dit M. Laferrière,
un grand nombre d’affaires contenlieuses qui n’échappent
à la compétence judiciaire qu’en vertu de dispositions
législatives. La loi leur a imprimé ce caractère adminis- .
tratif qui ne s’imposait pas de plein droit, qui ne résultait

— 216 —

pas nécessairement du principe de la séparation des pouvoirs.
Telles sonl les contestations qui intéressent l’administration
considérée non comme puissance publique,
mais comme partie contractante, comme sujet actif au passif
d’obligations qui se rattachent à (a gestion des services
publics.

Et, plus loin, parlant de la distinction entre les contestations
qui sont administratives par leur nature, et celles
qui n’ont ce caractère que par la détermination de la loi,
cet auteur ajoute :

Celle distinction ne doit pas être perdue de vue par ceux
qui raisonnent sur l’état de noire législation et sur la part
plus ou moins large qui pourrait être faite à la compétence
judiciaire.

Aucun motif d’ordre constitutionnel ne s’opposerait a
priori à ce que le contentieux des travaux publics des marchés
de l’Étal, de certaines obligations pécuniaires du Trésor,
fût porté devant les tribunaux comme l’esl déjà le
contentieux de la plupart des affaires domaniales.

C’est en invoquant cette distinction si nettement établie
par cet émincnt auteur, que nous nous croyons fondé à
émettre cette opinion qu’il n’existe pas de raison sérieuse
pour ne pas imiter la Belgique en enlevant à la compétence
administrative le contentieux relatif aux marchés
de travaux militaires.

On objectera peut-être que chaque service-constructeur
de l’État ayant un cahier des clauses et conditions générales
différent, si le contentieux appartenait aux tribunaux

_ 217 —

de première instance et aux cours d’appel, il pourrait se
produire sur le sens des articles de ces cahiers des charges
différents, des interprétations différentes dont l’État aurait
à souffrir, tandis que le Conseil d’État, seule juridiction
d’appel, assure l’unité de jurisprudence.

Si l’on se décidait, comme nous l’avons demandé, à faire
un décret stipulant des clauses et conditions générales
applicables ktous les marchés de travaux de l’État, on
détruirait en partie cette objection.

On prétendra aussi sans doute que les procès sont jugés
avec plus de célérité par les tribunaux administratifs que
par les tribunaux judiciaires.

Il n’en est rien. Les instances devant le Conseil d’État
durent aussi longtemps sinon plus que devant les tribunaux
civils.

Nombre de procès engagés de 1877 à 1879 par des entrepreneurs
de travaux de la Guerre étaient encore en instance
devant le Conseil d’État eu 1891.

Or, chaque année, les intérêts des sommes en litige
courent du jour de la demande en justice, en vertu des
articles 1153 et 1154 du Code civil, de telle sorte que lorsqu’il
s’agira de rendre la décision définitive, le capital sera
presque doublé par les intérêts dus depuis le jour de la
requête inlroduclive d’instance.

Il est temps de mettre un terme à des rélards qui grèvent
ainsi le budget, en enlevant au Conseil d’État parmi
ses attributions contenlieuses celles qui peuvent être re-

— 218 —

mises à l’autorité judiciaire sans porter aucune atteinte au
principe essentiel de la séparation des pouvoirs.

D’ailleurs, pourquoi ces litiges, si on les renvoyait devant
les tribunaux de droit commun, ne seraient-ils pas
jugés comme affaires sommaires ? Pourquoi n’cniploierailon
pas des formes analogues à celles suivies pour les procès
en matière d’enregistrement ?

L’instruction de ces instances pourrait se faire par mémoires
respectivement signifiés et enregistrés gratis, et le
jugement sérail rendu sur le rapport d’un juge, après conclusions
du Ministère public. On se rapprocherait ainsi de
la procédure usitée devant les Conseils de préfecture, dont
on conserverait les avantages, tant au point de vue des
frais, que de la simplicité des formes.

Si la compétence des tribunaux de droit commun ne doit
pas présenter d’inconvénients, pourquoi ne pas l’adopter ?
. Nous avons dit que le marché de travaux militaires devait
tendre vers un contrat de droit commun. Celle assimilation
si désirable au point de vue des intérêts pécuniaires de
l’État se produirait bien plus facilement le jour où les contestations
qui peuvent s’élever entre les deux parties contractantes
seraient de la compétence de la juridiction civile.

Toutefois, nous n’avons pas eu l’intention de traiter à
fond celle délicate question de compétence qui comporterait
des développements sortant du cadre de celle élude, nous
avons voulu simplement montrer que si la Belgique a rejeté
en matière de marchés de travaux publics, l’ancienne
législation française, sous l’empire de laquelle elle vivait,

— 219 —

elqui emportait, comme on lésait, la compétence administrative,
il en pourrait être de même en France, ce qui
aurait d’ailleurs pour résultai immédiat de diminuer l’encombrement
actuel de la section du Contentieux, et d’accélérer
ainsi le jugement des affaires.
Vu par te Président de ta thèse,
HENRY MICHEL.
Yu par le doyen,
COLMET DE SANTERRE.

Yu et permis d’imprimer :
Le Vice-Recteur de l’Académie^e'Jfyrïï^^^

GRKARQ. /. \


Sec ». III. Cabier des clauses el conditionJ générales 13

Secl. IV. Diverse » espèces de marchés 20

Sect. V. Pièces du marché 2*

Sect. Vf. Série de » prix ou bordereau 26

Secl. VII. Cahier des charges spéciale » 29

Secl. VIII. Cahier des prescriptions générales. — Devis 30

TITRE 11.
FORME DBS MARCHÉS.
CHAPITRE I.
Harché de gré à gré.

Sect. I. Cas dans lesquels le marché peut être passé de gré à gré. 33
Sect. II. Passation du marché 31

CHAPITRE II.
Marché par Adjudication publique.
Flftt.
Sect. I. Définition de l’adjudication 36
Sect. ti. Historique 3$
Sect. III. TraraU préparatoire à l’adjudication…. 41

Sect. IV. Conditions requises pour prendre part 4 une adjudication
45

Sect. V. Condition » de « parité 49

Sect. VI. Conditions de solvabilité. — Cautionnement 53

Sect. VU. Lotissement 63

Sect. VIII. Séance d’adjudication 67

Sect. IX. Etablissement de » soumissions.—Naissance du contrat.. "0

Sect. X. Prix limites 71

Sect. XI. l’roca verbal d’adjudication… 74

TITRE III.
RÈGLES DE FOXD ET OBLIGATIONS RÉSULTAIT
DES MARCHÉS.
Générantes 77

Historique 78

CHAPITRE I.
Exécution du marché dans les conditions normales.

Secl. I. Défense de sous-traiter sans autorisation 93

Sect. II. Domicile et résidence de l’entrepreneur 100.

Sect. III. Personnel « le l’entreprise…. 102

Secl. IV. Obligations de l’entrepreneur et de l’État vis-à-ris des

ouvriers 110

Sect. V. Exécution de » travaux 117

Sect. Vf. Fourniture et emploi des matériaux 122

Sect. VII. Perles el avaries. — Cas de force majeure 127
~ 223 —

CHAPITRE II.

Changements apportes an marché en court d’exécution.

rai ».

Sect. I. Changement » permis 129

Sect, II. Nécessité des ordres écrit* 132

Sect. Ht. Ouvrages non prévus 135

Secl. IV. Augmentation ou diminution dans la masse des traxaux.. 137

'CHAPITRE III.

Itopture du marché.

Généralités H6

Sect. I. Résiliation au profit de l’Administration 147

Sect. II. Résiliation au profil de l’entrepreneur. 151

Sect. III. Reprise du malénel 156

CHAPITRE IV.
Mise en régie.

Sect. I. Cas dan » lesquels la mise en régie peut être appliquée… 150

Secl. II. En quoi consiste la mise en régie 161

Sect. III. Procédure de la mise en régie ICC

Sect. IV. Mesure de coercition ea Belgique et en Italie 167

CHAPITRE Y.
Clause pénale. 171

TITRE IV.
RÈGLEMENT DES DÉPENSES.

CHAPITRE I.
Réception des ouvrages. 177

— 22* —

CHAPITRE II.

Constatation* de* droit* de l’entrepreneur.

Généralités *•**"
fettn £^™""~^ m1*3
CHAPITRE m.
°« « »pte*. paiement*, Uqoldallon. m

TITRE V.
C0HTBSTATI0JI8.
CHAPITRE I.

Jugement de* contestations.
Nécessité du recour. Wérarchl,« e- préalable. 197

CHAPITRE II.

Juridiction, compétente* en Allemagne, en Belgique

et en Italie. 8|0
a »« -M-ecc, nu »t*« .ic CO^UT-USCUM.