Faculté de droit de Paris. Droit romain : de la "Cognitio extraordinaria". Droit français : de l'Évocation. Par Jean Azémar,... Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera soutenu le... 26 avril 1895...
Azémar, Jean
A. Pedone, 1895



- ; FAQUt.TÉ DE DROIT DE PARIS V
DROIT ROMAIN
De la cognitio extraordinaria*'■ yDROITFrançais de l’évocation jean azémar
I:^ Principal clerc d’tvout
^thèse pour le doctorat: ?/.' L’AOTK PCBLIO »VU U » MAIIÉWM CI-DES*U« 

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ThèsePOURm" doctoratLA Koculto n’entend donner aucune approbation ni
Improbatlon aux opinions émises dans les tliôses ; ces
opinions doivent âtre considérées comme propres à leurs
auteurs.

PACIJI/rti l>K IUIOIT l>K l’AHIB

DROIT ROMAIN
Dr la cognitio kxtuaokdinaria
DROIT FRANÇAIS
De l’évocationl’Ai ;Jean azémar
- •/
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Thèse pour le doctoratl.'AUTK P1.ÏU.MÎ SI H I.M JlATlf UK> CM’KSlU*sera soutenu le vendredi un noril IS’JZ, à U heures IfQ.
Vrhtdtnt : M, « a.ASSON, yrofateur.
I MM. l’I.AMul.,trofesttut.SuflrtVjWh} OlilMUl, prufftftHr.( I.KSKIU1. ajté-jj.
(

PAIU8
A. PEDONE, ÉDITEUR
I.HJllAlltK UK \.K <:<lUI( I/AI'J’KI. KT l>K l/OHDHK l »HS AVOCATS13, ittK Sofi-rijor, 13
IHÏKi
A LA MÉMOIRE DE MON PÈRE

A MA MERE

A MA FIANCEE

DROIT ROMAIN
De la cognitio extraordinaria introduction
L’homme peut avoir des droits multiples, ayant
leur source, les uns dans les contrats passés avec
ses semblables, les autres dans la loi. Or, ces droits
peuvent être méconnus. La loi qui les accorde ou en
reconnaît l’existence doit fournir à leur titulaire des
moyens de droit pour un recouvrer la jouissance. Ces
moyens, ce sont les actions. Dans une société organisée,
il importe que nul ne se fasse justice soi*
môme. L’ordre social serait violemment troublé, si
celui dont le droit est contesté pouvait impunément
recourir à la force brutale pour obtenir la réparation
du préjudice causé ou la restitution de ce qui lui
I
- 2 —

appartient. L’absence de tout autorité chargée de
trancher les contestations aurait créé un état de
guerre permanent entre les hommes. Aussi le premier
soin du législateur romain a-t-il éléd’organiser
celte autorité, et, principalement, de déterminer
les formes & observer pour engager les procès, les
suivre et les terminer.

La procédure civile, chez les Romains, a traversé
trois phases différentes correspondant à (rois époques
de leur histoire. Trois systèmes de procédure
ont été successivement en vigueur.

I' Le système des actions de la loi ;

2* Le système formulaire ;
3* Les jugements extraordinaires.

Nous nous proposons d’étudier, spécialement, le
troisième système, la cognitio extraonlinaria. Mais,
avant d’eu aborder l’examen, il importe do donner
une notion sommaire des deux premiers systèmes
de procédure, à Rome.

I.cs deux premiers systèmes de procédure civile,
à Rome, présentent une particularité, qui en est
comme le trait le plus saillant cl le (dus caractéristique,
c’est la division des fonctions judiciaires entre
le magistral et le juge, ou juré, le premier se bornant
à introduire le procès, à en fixer l’objet, à dire
par qui et sur quoi il doit être jugé.

Cette division du procès en deux parties, le ;'« <

— 3 —

et le'judicium, est fort ancienne. On ne sait pal
exactement à quelle époque elle apparut. Existe-tclle
déjà sous les premiers rois de Route ? La négative
semble résulter du témoignage de Cicéron (de
repu., V, 2) et de Denys d’Haïicamasse (IV, 2o).
Tous deux, en effet, nous enseignent que les premiers
'lois rendaient eux-mêmes la justice. Mais,
celte allégation n’cst-ellc pas contredite par un
autre passage de Denys (II, 0) relatif aux privilèges
des patriciens, où l’on voit que ceux-ci avaient
entre autres pouvoirs, celui de juger. Ce qu’il
y a de certain, c’est que la distinction du jus cl du
judicium forme le droit commun, depuis la loi t’inan’a.
(an de Rome 280, ou 322. Gaius, IV, \ IS).
Est-elle antérieure à cette loi ?On ne sait. Lcdo<i(e
vient de ce qu’il est difficile, en présence du texte
de Gaitts, tel qu’il a pu être reconstitué, de connaître
l’objet de la loi l’inaria. Le texte porte, en
effet : anle eam legem, …. m dabatur judex. La lettre
m est-elle la dernière lettre du mot slatim, ou du
mot nondumfCe point n’a pas été éclairci.

Quoi qu’il en soit, la distinction du jns et du /« -
dicinm existe, sous le système des actions de la loi,
mais elle n’a pas encore l’importance qu’elle aura
plus tard, sous le système formulaire. Sous le système
des actions de la loi, le magistrat se contente
de présider aux actes solennels dont se compose la

_ 4 —
legis aclio, et de constituer le juge, il ne lui fait pas
connaître sa mission ; il ne lui remet aucune instruction
écrite lui traçant ses pouvoirs cl les limitant.
Tout autre, sous le système formulaire, est le
rôle joué par le magistrat ; il entend les parties, il
précise exactement le point en litige, et, dans une
formule que les parties doivent remettre au juge
de leur choix, it détermine les principes d’après lesquels
la cause sera instruite et jugé ; et, chose digne
de remarque, le magistrat, en rédigeant cette forroule,
n’est pas tenu de se conformera la loi, il a un
pouvoir discrétionnaire. Son expérience des affaires,
la connaissance approfon-îl Î qu’il a de la législation
lui permettent d’en reconnaître les vices ; il sait
quelles en sont les lacunes, il a le pouvoir de combler
les unes, de corriger les autres. C’est grâce à
cette intervention incessante du magistrat dans le
domaine du droit privé que la législation romaine a
toujours pu suiiTe les progrès de la civilisation et
donner satisfaction aux besoins nouveaux que le
temps faisait naître. Ipsum jus honorarium, disait un
jurisconsulte classique, viva voxesljuris civiles.

La distinction du jus et ûajudiciumou le jugement
parjurés appliqué aux matières civiles, dès le IV
siècle de Rome, peut-être plus tôt, devait rester en
vigueur jusques vers la fin du lit* sièclede l’ère chrétienne,
cVsl-à-dirc pendant près de huit siècles.

— 6 —

Une institulionquia pou relie une si longue histoire,
doit présenter de réels avantages.

La législation romaine a connu le prince de la division
des pouvoirs, du moins sous la république ; le
pouvoir législatif est distinct du pouvoir exécutif.
Mais elle n’a pas pris soin, comme chez nous, d<;distinguer
dansée deuxième pouvoir, la puissance judiciaire
et la puissance administrative ; ces deux
branches du pouvoir exécutif sont confondues, le
même fonctionnaire exerce l’une et l’autre. Or, la
concentration entre les mêmes mains de ces deux
prérogatives sociales, puissance d’administrer, puissance
de juger, peut donner lieu au plus graves
abus. Le juge qui dispose de la force exécutrice peut
devenir un oppresseur.

La distinction du jus et du judicium remédie à ce
danger, dans une certaine mesure. Le choix que les
parties font de leur juge est, en effet, pour elles une
garantie d’impartialité et d’intégrité. Ce n’est pas
tout. Cette répartition des fonctions judiciaires entre
deux personnes, la première conservant seulement
la direction supérieure du procès, en assurant la
marche régulière, la seconde recevant la mission
d’instruire et déjuger, cette répartition, disons-nous,
est pour les plaideurs le gage d’une bonne justice.
Car si la décision du point de droit exige des connaissances
spéciales, la décision du point de fait

— 6 —

exige un esprit juste cl droit, une pratique des affaires
que les citoyens jurés étaient plus a même de
posséder que les magistrats.

Nous diviserons notre sujet en deux chapitres.
Dans te premier chapitre, nous rechercherons les
origines de la cognilio extraordinaria ; dans le second
chapitre, nous étudierons son fonctionnement.

CHAPITRE PREMIER
DBS ORIOINBS DE F-A « COOM110 KXTn.\OM>INARIA »
La procédure formulaire, après avoir traversé huit
siècles environ, fut supprimée par une constitution
des empereurs Dioctétien et Maximien promulguée
en l’an 29i pour l’Empire d’Orient, cl en l’an 30î>
pour l’Empire d’Occident (loi 2, Code, I. 3, t. 3) , et
remplacée par une nouvelle procédure, la cognilio
extraordinaria.

La cognitio extraordinaria se dislingue au caractère
suivant : le magistral ne se borne plus, comme sous
le système formulaire, à fixer l’objet du procès, et

— 7 —

à renvoyer les parties devant le juge de leur choix,
il relient l’affaire, il encomutU, cognoscit, et il la résout
lui-même.

On commettrait une grave erreur si l’on croyait
que la nouvelle procédure s’est brusquement, et
sans transition, substituée à la procédure par formule.
Celle transformation ne s’est pas opérée en
un jour, et d’un seul coup. De même que la procédure
formulaire avait ('•le lentement, graduellement,
préparée, de même la procédure extraordinaire,
avant de former le droit commun, avait été amenée,
préparée par des fails nombreux. Sous le système
formulaire, et même déjà sous le système des actions
de la loi, elle existe, à litre exceptionnel. Li constitution
précitée a simplement converti l’exception
en une règle générale.

Avant Dioctétien, la distinction lUijus cl thijudiciunt
est la règle. Le magistral, chargé de la jurisdiclio,
ne statue pas sur le fond. L’affaire, devant lui,
n’aboutit pas à une senlentia, mais à un ordre, à un
décret fixant par qui et sur quoi il doit être jugé,
mais, avec le temps, ce principe reçu' des exceptions.
Rares, au début, elles ne lardèrent pas à se
multiplier jusqu’au jour où le principe combattu
et, en fait, fortement atteint, disparut complètement.
Le magistrat, extra ordinem, conlraircmcntau
droit commun, seul connail de l’affaire cl la 1er-

— 8 —

mine. Le recours que les parties exercent auprès de
lui prend le nom de persecutio.

Une question intéressante à connaître, mais qu’il
est impossible de résoudre, en l’état des documents
que nous possédons, est celle de savoir en quels cas
te magistrat procède en la forme ordinaire, en quels
cas, au contraire, il procède en la forme extraordinaire.
Des controverses se sont élevées surce point.

Dans une première opinion, on a soutenu que le
préteur avait, en celte matière, un pouvoir absolu,
qu’il pouvait selon son bon plaisir, trancher luimême
la contestation, ou charger un juge de cette
mission. Les lois 8 et 9 au Dig. (1.18) semblent
confirmer cette manière de voir. L’empereur, consulté,
répond au demandeur qu’il peut s’adresser
au magistrat : celui-ci ;:> "linera s’il doit retenir
l’affaire ou la renvoyer à un juge, n’est-ce pas dire
clairement que le magistrat jouit d’une liberté illimitée.


Dans une seconde opinion, on soutient que les
deux textes précités n’ont pas une portée aussi large
que celle qu’on leur donne dans la première doctrine.
Sans doute, le magistrat a un droit d’option
relativement à la façon dont le procès sera instruit
et jugé, mais dans quel cas ? Les textes le disent :
ce sera celui où le demandeur se sera préalablement
adressé à l’Empereur pour le consulter. En toute

— 9 —

autre hypothèse, le droit d’option cesse, le magistral
doit nécessairement renvoyer devant un juge. A
l’appui de celte opinion, on invoque la première
partie de la constitution de Dioctétien et Maximien.
Les empereurs déclarent que, dans les cas ou auparavant,
les présidents de Province nommaient des
judices pedanei, parce qu’ils ne pouvaient juger euxmêmes,
désormais, ils devront connaître de l’affaire
et la terminer. N’y a-t-il pas là la preuve que, avanl
la constitution, la distinction du jm et du judicium
est encore en vigueur et que les magistrats n’ont
pas la faculté de retenir, à leur gré, l’affaire portée
devant eux, ou de la renvoyer à un juge.

Quelle que soit la solution que l’on donne à cette
question obscure, il est incontestable que, au moins
pour certaines causes déterminées, ledroit de statuer
définitivement est dévolu au magistrat.

Tout d’abord, il existe une catégorie d’affaires que
l’on fait rentrer dans le cercle des cogniiiones exlraordinarioe,
bien que, à vrai dire, cette dernière expression
ne leur convienne pas. Nous’ faisons allusion
à ces affaires qui, par leur nature, sont du domaine
propre du magistral, et rentrent dans ses attributions
régulières. La justice civile n’a pas, en effet,
toujours pour objet de statuer sur des droits litigieux.
Son intervention est souvent sollicitée, non
pour trancher un différend né cl actuel, mais pour

— 10 —

donner satisfaction, pardes mesures urgentes, à certains
besoins. Donnons quelques exemples, des loca
publiai, temples sacrés, places, chemins, cours d’eau,
etc.. sont l’objet de travaux ou d’usurpations qui en
rendent l’accès difficile aux citoyens. C’est un homme
libre qui est séquestre, et une tierce personne voudrait
faire cesser cette séquestration. Un possesseur
jouit paisiblement d’une chose ; il est troublé dans
sa possession, ou il en est privé par la violence ou
par la ruse. Le magistrat doit, de suite, prendre une
mesure : faire cesser le trouble, au moins provisoirement,
cl cela au moyen d’un interdit. Voici des
personnes intéressées à la conservation d’un patrimoine
et qui courent le risque de le voir diminuer,
disparaître peut être, si celui qui l’administre en
conserve l’administration. Le magistrat viendra ù
leur secours, à l’aide d’une missbin jmsessionem.

Voici deux personnes qui sont dans une situation
telle, que l’équité exige qu’une obligation soit contractée
par l’une envers l’autre. Le magistral interpose
ici encore son autorité, et préside à la stipulation.
— Enfin, la stricte application des règles du
droit aboutit à une iniquité. Le magistrat intervient
pour redresser te tort qui s’est produit légalement,
et cela au moyen d’une in integrum restitutio. Insistons
sur chacune de ces décisions du magistrat.

—11 —

I. — « Cognttlo extraordinaria » dani « on cens large.
A. INTERDITS.
L’interdit est défini, aux Inslitutcs, pr., 4, 15 :
c une formule solennelle par laquelle le Prêteur
ordonne ou défend de faire quelque chose >.

Cette définition est exacte, si on se reporte aux
premiers temps de Rome, mais, appliquée à l’époque
du droit classique, elle a le défaut d’être trop
vague et incomplète. L’ordre du magistrat, en effet,
dans la suite, a cessé d’être pur cl simple, il est
dcvcnu^condilionnel. H ordonne au défendeur de
donner satisfaction aux prétentions du demandeur,
dans le cas où telle ou telle condition se trouveraient
réunies. L’interdit peut alors être défini : un ordre
émané du magistral contenant, sous forme hypothétique,
en vertu de faits supposés, une déclaration
de principes qui pourra servir à un procès.
IDÉE OÉ.NÉRAf.K DES CAS ET DR l-A KtOCÉDURB DE3 INTERDITS.
1* Idée générale des cas dans lesquels, l’interdit est

— 12 —
délivré. — En droit romain, l’exercice d’une action
suppose un droit préexistant. L’action n’est autre
chose que le droit passant du repos à l’état actif.
Or, il existe un assez grand nombre de rapports
établis entre les personnes ou entre les personnes
et les choses qui ne constituent pas des droits proprement
dits, et qui, par suite, ne peuvent motiver
une action, mais qui, cependant, ne peuvent être
troublés impunément.
ïeTgroupe. Rapports de personnes à personnes.

Tout citoyen a un certain intérêt a ne pas voir
attentera la liberté de ses concitoyens. Supposons
que, citoyen romain, je vois un de mes concitoyens
séquestré arbitrairement. Puis-jc dire que je suis
lésé dans un de mes droits ? Assurément non. L’action
et le droit sont inséparables et toute action
aboutit à une condamnation pécuniaire. Un intérêt
ne peut constituer un droit que s’il est susceptible
d’appréciation en argent. Or, dans l’espèce, je n’ai
aucun intérêt pécuniaire. Je n’ai donc pas d’action.
Cependant, il n’est pas admissible que je ne puisse
faire cesser cel état de choses. Car, autrement, je
serai porté à me faire justice moi-même. Dans cette
hypothèse, comme dans d’autres analogues, il y
aura place pour un interdit.

2* groupe. Rapports de personnes à choses.

Ce deuxième groupe se subdivise en deux calé-

— 13 —

gorics: a. rapports de personnes à choses hors du
commerce ; 6. rapports de personnes à choses dans
le commerce.
a. Rapports de personnes à choses hors du commerce.


Les choses hors du commerceront learesreligiosoe,
publicoe, universitalis, communes. Relativement à ces
choses, les citoyens ont-ils des droits proprement
dits ? non. L’expression même extra commercinm le
prouve. Si donc quelqu’un m’empréchc de me servir
des choses énumérées ci-dessus, conformément
à leur destination, puis-je me dire lésé dans un de
mes droits, et exercer une action ? Non, il serait
cependant absurde que, par suite de la violence qui
m’est faite, je ne pusse librement user de choses
mises à ladisposilion de tous ; je dois avoir un moyen
légal de faire cesser cet état de choses, ce moyen,
ce sera Vinterdit.
b. Rapports de personnes à choses dans le commerce.


Certains rapports entre les personnes et les choses
in commerce peuvent ne pas constituer des droits :
ainsi la possession et la quasi-possession. La possession
est un état de fait(loi 113 et 4, D. 41, 2).
Aucune action, soit réelfe, soit personnelle, ne cornpèle
à celui qui est troublé ou dépossédé, et cependant
il doit avoir un moyen légal de faire cesser le

-14Irouble

ou de recouvrer la possession. Ce moyen,
c’est Vinterdit.

2* Idée générale de lu procédure. — Il y a lieu, sur
ro point, de distinguer trois époques : l’époque primitive,
ré|>oquede transition, et l’é|>oqucclassique.

I* E\>onne primitive. \M magistral devant lequel
est portée la plainte du demandeur ne peut procéder
ù la Ugisactio, car, à proprement parler, celui-ci
n’a pas do droit à faire respecter. Il ne peut cependant
laisser sans satisfaction la plainte du demandeur.
En refusant, en effet, d’intervenir il provoquerait
l’emploi de la violence. Il prend donc connaissance
des faits, cl, selon les circonstances, il
dira à la partie adverse : exhiber, restituât !*. Cet
ordre s’appelle decretum. Toutefois, lorsque la décision
du magistrat comporte une défense, on emploie
plutôt le mot inlerdictum. Dans la suite, cette dernière
expression s’applique à toutes les décisions du
magistrat. (i. IV, § 140.

L’interdit une fois délivré, deux hyjwlhèscs peuvent
se présenter : ou bien le citoyen contre qui la
décision est rendue s’y conforme, ainsi, il met en
liberté l’homme libre qu’il avait séquestré, il rend
libre la voie publique, etc., alors tout est terminé,
ou bien, il ne s’y conforme pas. Dans ce derniercas,
lo magistrat, usant de son imperium, recourra aux
mesures les plus propres à assurer l’exécution de

-15son

ordonnance, par exempte, en faisant prendre
des gages sur le patrimoine de l’adversaire, au
moyen de la pignons capio.

A cette époque primitive, la procédure de l’interdit
est la cognitio extra ordinem purement et simplement.
Celte manière de procéder du magistral ne
repose toutefois que sur des conjectures, extrêmement
vraisemblables, sans doute, mais qu’il est
impossible de vérifier dans les documents qui nous
ont été transmis, les textes que nous possédons se
référant à une éjioque postérieure.

2* Époque de transition. — Le magistrat, au
lieu d’examiner lui-même les faits, les renvoie à
iin judex. Mais de quelle, manière ce juge sora-t-il
saisi de l’affaire ? On emploie le procédé de la
jjjomio cl de la reslipulalio. l-e plaignant, in jure,
dira à son adversaire : « si je réussis à démontrer
devant le juge que lu séquestres sans droit tel
homme libre, me promets-tu telle somme à litre de
peine ? L’adversaire répond : spondeo. Puis, à son
tour, ce dernier stipule du plaignant la même peine,
en sens opposé.

Les stipulationsunefois faites,lesparticsselmnsporlenl
devant le judex. Celui-ci examine, en apparence,
quel est le pari fondé, mais, en réalité, il recherche
si les choses sont bien en l’état indiqué plus
haut, c’est-à-dire si la séquestration est bien arbi-
_ le _
traire, etc., puis il rend sa sentence. Les parties reviennent
ensuite devant le magistral, lequel rend
alors l’ordonnance qu’il aurait rendue par lui-même,
à la première époque.

Il est aisé d’apercevoir les avantages que présente
cette nouvelle procédure. Le magistrat n’intervient
plus ici qu’au commencement des débats pour dire
le droit c’est-à-dire, pour fixer les règles d’après lesquelles
le juge doit statuer, et à la fin, pour assurer
l’exécution de son ordonnance, il se décharge
ainsi des faits, de l’enquête à laquelle il y a lieu de
procéder sur le point desavoir si la plainte est fondée
ou non, innovation uti'e surtout à une époque
où, le territoire de Rome prenant de l’extension,
les affaires devenaient de plus en plu s considérables
et compliquées.

3* Procédure à l’époque classique. — A l’époque
classique, la procédure de l’interdit subit un nouveau
changement. Le magistrat, désireux d’alléger
le plus possible le fardeau des affaires dont
il se trouve chargé, au moment même où il renvoie
les parties devant le juge, rend l’ordonnance
qu’il ne rendait autrefois qu’après l’examen des
faits. Grâce à celle innovation, les parties ne
comparaissent devant lui qu’une fois. En une seule
séance on atteint le résultat que l’on obtenait antérieurement
en deux séances, et voici les con-

séquences que cette nouvelle procédure entraine ;
l* L’ordonnance du magistrat n’est plusdésormais
qu’un ordre conditionnel hypothétique, destinée à
rester lettre morte si le demandeur ne fait pas la
preuve de ce qu’il avance ;

2* Lorsque l’ordonnance du magistrat n’intervenait
qu’après la vérification des faits, le magistrat
n’avait pas cru devoir poser par avance les condi »
lions auxquelles il la rendrait, il conservait, à ce sujet
toute liberté. Mais, depuis qu’il rend l’ordonnance
avant l’examen des faits, il fut dans la nécessité
de déterminer par avance les conditions même
d’application de l’ordonnance au défendeur. C’est
ainsi qu’on vit apparaître, dans l’album du préteur,
des formules d’interdits (loi 1, code, 8-1).

La substitution du système formulaire au système
des actions de la loi compliqua encore la procédure
nouvelle. Avant de saisir le juge, le magistrat, la
tponsio cl la restiputatio une fois terminées, construit
deux formules de condictiones certoe pteunioe, l’une au
profit du demandeur, l’autre au profit du défendeur.
Ces deux formules écrites sont remises au juge. Celui-ci
a pour mission d’examiner si l’interdit doit
s’appliquer aux faits qui lui sont soumis. Donnc-t-il
raison au demandeur, le défendeur devra payer le
montant de la sponsio, et, en outre, l’interdit, rendu
hypolhétiquemenl par le magistrat, sera, dans l’es-

— 18pèce,

applicable. Donne-t-il, au contraire, raison au
défendeur, le demandeur sera tenu île restituer le
montant de la mtipulatio, l’interdit enfin sera inapplicable.


La distinction en trois périodes successives de la
procédure des inlcrdils est tirée do Keller, § 74.
Rappelons que les textes que nous jwssêdons n’appartiennent
qu’à la troisième période (pr. Inst. 4,
15, lois I § 6, 43, 13, D., 113, 713, D. 43.24, etc,) 
il est néanmoins permis de supposer l’existence des
deux premières périodes, car la procédure de la troisième
période est si peu naturelle qu elle n’a pas
pu exister à l’origine ; on a dû y arriver progressivement.

IJCS interdits ne sont plus en usage, au Ras-Empire
 ; mais, à l’époque classique, ils sont encore en
pleine vigueur. Gaius.en effet, nous en parle au présent.


On se demande pourquoi les interdits se sont maintenus
si longtemps, concurremment avec les actions,
comment les actions prétoriennes in factum
coneeptoe n’ont pas remplacé complètement les interdits.
*

Plusieurs explications ont été proposées.

I" explication. M. Machelard, dans son traité des
interdits, p..40, croil pouvoir rattacher le maintien
des interdits à un certain esprit de routine cl d’ha-

-, 19 —

bitude. chez les Romains. Mais, celte explication
est insuffisante. Saus doute, les Romains ne détruisent
pas leurs institutions, mais, quand l’une d’elles
a fait son temps, tout en uc l’abrogeant pas, ils la
laissent tomber en désuétude. Or, à l’époque classique,
ils se servaient des interdits, c’esl donc que
ceux-ci avaient une utilité propre.
ï explication. Les interdits oui l’avantage de procurer
l’éxecution in itaturd de ce que le demandeur
a le droit d’exiger, tandis qu’uncaction ne pte ; faire
obteuir qu’une somme d’argent.

Est-il bien certain que l’interdit soit susceptible
d’exécution forcée ? Il y a des doutes sur ce point.
Nous pensons que l’interdit doit être exécuté en nature.
L’interdit, en effet, émane du magistral. Quand
le juge a reconnu que l’interdit est applicable au défendeur,
on ne peut admettre que celui-ci ait le
droit de no pas l’exécuter. Le magistral dispose de
la force publique ; il a auprès de lui une cohorte,
des officiâtes. Pourquoi ne les emploierait-il pas à
assurer le triomphe du bon droit et de l’équité ?Dcs
textes viennent corroborer cette opinion. Quelqu’un
a construit sur un chemin public, il doit démolir sa
construction. S’il en était autrement, l’autorité du
magistrat sérail complètement illusoire (loi 7, D.,
43, 8, Sent. Paul, V, 0 $ ï).

L’opinion contraire compte de nombreux parti-

sans, M. Accarias, n*053f note, soutient que la résistance
à l’interdit n’est punie que d’une condamnation
pécuniaire. Dans ce système, on invoque des
textes assez nombreux où l’on voit que la condamnation
était purement pêcuniaire.G. IV, § (63, Mais,
à notre avis, ces textes ne sont pas décisifs ; ils n’excluent
nullement la possibilité d’une exécution en
nature. Le demandeur a le choix entre une condamnation
pécuniaire el une exécution en nature ; il
aime mieux obtenir la condamnation pécuniaire considérable
a laquelle il a droit, voilà tout.
B. — ENVOIS BX POSSESSION.
En second lieu, le magistrat, pour donner satisfaction
à certains besoins, décrète une missio in possessionm.


I.a missio in possessionem peut avoir pour objet
tantôt un objet particulier, tantôt un ensemble de
biens, tas effets qu’elle produit varient suivant les
circonstances.

I* Missio in possessionem portant sur un objet particulier.


- 21 -

Elle se présente priuciplemeut dans le cas de
refus de fournir ht cautio damni infecli. Un bâtiment
menace ruine. Un propriétaire voisin craint que la
chute de l’édifice, si elle se produit ne lui occasionne
de grave, » dommages ; il invite le propriétaire du bâtiment
a lui permettre de l’indemniser, au cas où
le dommage aurait lieu, et celui-ci refuse de faire
cette promesse. Le magistrat, alors, par un premier
décret, envoie le voisin menacé en possession du
bâtiment- Cette missio, au début, ne donne au missus
que ta custodia, avec la l’acuité de taire toutes réparations
nécessaires (loi 15 § 20, D. 39, â). Ce premier
décret est suivi, après un délai de 30 jours,
d’un nouveau décret, au cas où le propriétaire du
bâtiment persiste à refuser la rautio, et, cette fois,
le missus reçoit le pouvoir de posséder exclusivement
l’édifice et de l’acquérir par usucapiou (I. 15, § 16,
SI, 27, eod).

2* Missio in possessionem ayant pour objet un ensemble
de biens.

Cette riissio a lieu, notamment, dans les cas suivants
:
a. Un legs est affecté d’un terme ou d’une condition.
Le bénéficiaire peut craindre que, à l’échéance
ou à l’arrivée de la condition, l’héritier grevé ne
conteste l’existence de sou droit ou ne soit plus en
mesure de s’acquitter envers lui. Le magistrat l’au-

_, » _

torise à demander à l’héritier une cwttio avec « iiïsdtifib.
On suppose que la promesse n’est pas faite.
|,o magistral l’envoie alors en possession des biens
du testateur. Cette wu'ssio a pour effet unique de lui
accorder la tu&lodia rerum el obsercatio. Grâce à cette
mesure, on prévient les détournements ou autres
abus que pourrait commettre l’héritier, I. 5, pr. D.
36, 4. Celui-ci est libre, d’ailleurs, do faire cesser
lu missio in imsessionem, en fournissant la cauth demandée.

h. Vn legs (ou un fidéicommis) est exigible. Un
rescril d’Antonin Carncalla dispose que, six mois
après un premier avis donné devant le préteur,
le bénéficiaire du legs peut être envoyé en possession
des biens du grevé. Celte missio a pour
eftVl de donner au bénéficiaire du droit légué la faculté
de toucher par privilège les revenus du patrimoine
saisi, el de les imputer sur sa créance (L. 5,
| 10.25, D.36, 4, loi 0, Oxle, 6. 54).
c. Un héritier présente un testament revêtu des
cachets de sept personnes. Le magistrat, à qui ce
testament est présenté, croit que la mancipation a
été accomplie, que les cachets apposés sont ceux du
familioe emptor, (lu libripens el descinq témoins, en un
mot, que le testament est régulier. En conséquence,
il envoie l’héritier en possession des biens du défunt
(Paul. III, 5, 14, 18 ; loi 26, Code, 11, 36).

-23C.
— STIPn.ATfO.NS PRETORIENNES.
En principe, les contrats sont abandonnés à la
libre initiative des parties. Il existe ^pendant des
cas dans lequcls une personne peut se trouver obligée
envers une autre, sans qu’elle ait été absolument
libre de contracter on de ne pas contracter son
obligation. Cet état île choses est dû à l’entremise
du magistral. Dans bien des hypothèses, et pour
certaines causes, on le voit intervenir dans les rapports
des particuliers et contraindre l’un deux à s’obliger,
par stipulation.

Les stipulations qui ont lieu par l’entremise du
magistrat, prenneut le nom de prétoriennes, à raison
même de l’autorité qui les fait naitre.

l’Ipien divise les stipulations prétoriennes, d’après
leur but, en jndiciales, cautionnles et communes.
a. Stipulations jndiciales. — Comme exemples de
stipulations jndiciales, on peut citer la stipulation /« -
dkatum sofridiiepar le défendeur à l’action en revendication.
Le but de cette stipulation est d’assurer la
marche du procès et l’exécution de la condamnation,
au cas où celle-ci serait prononcée. Ut promesse

-24 -

faite par le défendeur est garantie par des fidéjusscurs.

b. Stipulations cautionnles. —Elle sont assez nombreuses.
Les principales sont :

1* La stipulation rem ratum dominum habiturum ;

2* La stipulation rem pupitlisatvam fore ;

3* La stipulation damni infecti (loi 7, pr. D.
39.2)  ;

4* La cautiousufrnctttaria, usuaria, et autres semblables
(lois 2. 7. 9, 11. D. 7, 5).

Ces stipulations sont appelées cautionales, parce
quo leur but est do fournir à celui au profit de qui
cl les ont été créées, des garanties jugées nécessaires,
garanties consistant tantôt en uno promesse simple,
nuda repromissio, tantôt, cl le plus souvent, en une
promesse suivie de saliulalio.

La garantie due au stipulant consiste en une
proinesso simple dans le cas de la cautio damni
infecti.

Nousavonsdéjà parlédc l’hypothèse dans laquelle
celte stipulation intervient. Un bâtiment menace
ruine. Un propriétaire voisin craint que la chute de
l’édifice ne lui cause un dommage, considérable,
peut-être. Or, d’après les principes romains, le propriétaire
du bâtiment peut se so'.talrairc à toute responsabilité,
en abandonnant les choses qui ont commis
le dommage, les matériaux dans l’espèce. Cet

-25 —

abapdon est conforme à la loi, mais il n’est pas toujours
équitable, ta magistrat, interposant son autorité,
vient au secours du voisin menacé, en mettant
en demeure lo propriétaire du bâtiment do promettre
de l’indemniser do tout le dommage que la
chute du bâtiment peut lui faire éprouver, si elle
vient à se produire. Les circonstances justifient cette
promesso, mais elles ne commandent pas l’adjonction
de fidéjusscurs. Nous donnerons la même solution,
relativement à la stipulait » duploe, dans les
ventes de choses précieuses, ta vendeur peut être
tenu de promettre lo double du prix, en cas d’éviction
si, étant donnée la chose vendue, l’usage est
de faire une pareille stipulation. Mais le caractère
de bonne foi du contrat de vente n’autorise pas une
exigence plus grande. C’csl à l’acheteur à ne pas
traiter, s’il n’a pas confiance en la solvabilité de son
débiteur éventuel, le vendeur.

Il en est tout autrement dans les autres hypothèses
de stipulations prétoriennes. Prenons, à titre
d’exemple,lacautiousufructuariu. L’usufruitier, légalement,
n’est tenu d’aucune obligation envers le nupropriétaire.
Entre lui et ce dernier, il ne peut exister
que des rapports de fait. Le jus in re dont il est
investi ne l’astreint à rien. Sans doute, s’il dégrade
la chose, il sera tenu, en vertu de la loi Aquilia, de
réparer le dommage causé. Maiss’abslicnt-ild’admi-

-26 —

nislrer, ou adminislre-t-il mal, il n’encourt aucune
responsabilité. Il ne répond, en effet, que do ses
fjutes délicluelles. Or, le magistrat a pensé, et avec
raison, que cette situation, si elle est conforme au
droit strict, est peu équitable, tas intérêts du nupropriétaire
ne sont plus sauvegardés. Aussi, le
magistrat l’autorise-t-il à exiger deux choses de l’usufruitier
: l* une promesse d’administrer en bon père
de famille ;2*une satisdalio. La promesse simple,
sans la garantie des fidéjisseurs, aurait pu être inefficace.


c. Stipulations communes. Les stipulations communes
sont celles qui réunissent en elles le but
particulier de chacune des deux premières espèces.
« 

La sanctionattachéeaux stipulations prétoriennes
varie suivant les cas. ta m agi s Ira a, sur ce point,
un pouvoir absolu, tas moyens de contrainte indirects
consistent tantôt dans une denegatio actionum,
(loi I | 7, I). 35,3) , tantôt dans une missio in possessionem,
tantôt dans la délivrance il’actiones exstipulait !
(ictitioe, enfin dans la nomination d’un séquestre
(l.5,| l,I>.30.3).

-27 —
D. — I.N INTEORCU RESTITCTIONES.L’in integrum restitutio nous offie un nouvel exemple,
et non le moins important, de l’usage que le
magistrat peut faire de sa jnrisdictio.

En général, les procès ont pour but de faire respecter
un état de droit qui est troublé, en fait. La
restitutio in integrum fait exception à cette règle, du
moins en apparence. Un état de droit exisle, régulier,
conforme à la loi civile. Il s’agit de le faire cesser, et
de rétablir l’état de droit antérieur. Tel est l’objet
de l’i'w integrum restitutio.
Win integrum restitutio peut être définie : le redressement
d’un individu dans lasituationjuridiquedans
laquello il était auparavant.

Cette institution,singulière, au prcmierabord,car
elle implique la négation de droits régulièrement
acquis, a pour fondement la justice pure, cette justice
supérieure dont le droit positif s’écarte quelquefois.


Les lois I et 2, au Dig. liv. 4. lit. 2, énumèreul
les causes pour lesquelles Vin integrum restitutio peut
être prononcée. Ces causes, qualifiées justes, justoe
causoe, sont principalement: la violence, ledol, 1er-

— 28 —

reur, la capilis deminutio, la minorité de 25 ans,
l’absence.

I* IM violence.

ta violence est une pression exercée par des menaces,
dans le but d’amener une personnes à accomplir
nu acte qu’elle refuse d’accomplir volontairement,
Primus menace Secundus de le tuer, s’il ne fait pas
tel acte. Secundus consent à faire cet acte.

ta vieux droit civil ne protège pas ceux qui, dans
un acte juridiquequelconque, ont été victime d’une
violence et souvent lésés pécuniairement.

ta juge, en effet, dans les actions de droit strict,
et primitivement ces actions étaient la règle, chargé
de fixer l’étendue de l’obligation du débiteur, devait
s’en tenir au droit pur, sans se laisser influencer
par dc3 considérations d’équité ; il lui fallait ignorer
l’adage :1a lettre tue, l’esprit vivifie ; il devait appliquer
le droit strict. Il avait un pouvoird’inlcrprétation
étroit. Ainsi que le disait Ciccron, fa formule
l’enserrait, et lui posaitdcs limites qu’il ne pouvait
pas franchir.

Cette législation blessait trop l’équité pour ne pas
appeler une réforme.

— 29 —

Le magistral romain vint au secours des parties
de trois manières différentes :

I* En faisant de la violence un délit spécial sanctionné
par une action, l’action quod met us causa.

2* En accordant à la partie qui avait contracté
une obligation metu, et qui ne l’avait pas encore
exécutée, une exception quod melus causa, destinée
à paralyser tes poursuites ;

3* Enfin, en organisant Vin integrum restitutio.

On discute sur l’ordre d’introduction de ces trois
moyens. Quel est celui qui a été imaginé le premier ?
On ne sait exactement. Admettons l’ordre dans lequel
nous venons de les présenter. Mais alors une
question surgit. Quelle peut être l’utilité de Vininte*
ijrum restitutiof Dans quels cas y a-l-on recours ?
L’action cl l’exception quod melus causa déjà créées
parle préteur, ne suffisent-elles pas à tous les besoins ?
On sait cpie l’action et l’exception sont in rem
conceptoe ; que l’action, en particulier, au quadruple,
est donnée non seulement contre l’auteur de la violence,
mais encore contre tout tiers qui en a profité
(loi 9| 8, loi 10 pr., etc., D. 4, 2). Lecaraclèrcarbitraire
de celte action nassurc-t-il pas efficacement
le rétablissement de l’état de droit antérieur ? Cela
étant, on se demande dans quelles occasions Vin integrum
restitutio trouve son application. La vérité est
qu’elles sont peu nombreuses. Entre autres hypo*

— 30 —

thèses, on cite le cas où un héritier, metu conclus, a
répudié unehéréditéavantageusc. Sans doute, il peut
agir par l’action quod melus causa, contre l’an leur de
la violence. Mais celle action ne présente pas les
mêmes avantages que Vin integrum restitutio. Car,
outre que la restitution m nalura du droit d’hérédité
esl impossible au défendeur, l’évaluation du préjudice
catisé au demandeur peut être souvent difficile
à établir. Nous supposons l’auteur de la violence solvable.
Ksl-il insolvable, 17« integrum restitutio, sera,
cela est évident, l’unique ressource de l’héritier renonçant.


ta restitutio in integrum, une fois accordée, se réalise
au cas où le reslilutus se voit contester son droit
d’héritier, au moyen d’actionesfictitioe.

2* Udol.

Le dol esl tout artifice induisant une personne en
erreur, agissant sur la volonté et la déterminant à
contracter.

Nous venons de remarquer que le vieux droit civil
ne vient pas au secours de ceux qui ont été victimes
d’une violence. A plus forte raison, doit-il laisser
sans protection ceux qui uni été trompés. C’est aux
hommes à résister aux menace*, à déjouer la ruse.

— 31 —

Mais là encore le magistrat s’éleva contre l’iniquité
de fa loi romaine, il voulut la reformer, et, dans ce
but, il créa l’exception dcdol, l’action de dol, cnlwi
l’in integrum restitutio.

Relativement à lïn integrum restitutio, observons
que la victime du dol n’a pas la liberté absolue de
choisir entre l’action de dol el ce dernier moyen de
protection, la restitutio est accordée, de préférence,
par te magistral à la partie trompée. Cela lient an
caractère subsidiaire de l’action de dol. Cette action
à cause de sa nature infamante, n’est accordée qu’à
défauld’autre moyen (I. 1, §4,11, D. 4, 'A). Toutefois
la question est controversée. L. 20, loi 38, cod. loi
27, | 4,1). 4,4).

L’IH integrum restitutio est-elle accordée, elle se
réalise, comme dans le cas de violence, par le moyen
d’actions fietices. Nous supposons que le droit primitif
de la victime du dol esl contesté.

3* Erreur.

La perte d’un droit peut être le résultat d’une

erreur de droil ou de fait. Le magistral vient-il, en

pareil tas, au secours de la partie lésée ? Les textes

■ is répondent affirmativement, mais seulement

dans les hypothèses on l’erreur n’a pu être évitée

— 32 —

par la partie lésée. C’csl là une question de fait entièrement
abandonnée.^ l’appréciation du magistrat.
Or nous voyons que seules sont admises, comme
justes causes d’infirmation, les erreurs qui, par une
application rigoureuse des règles de la procédure,
peuvent, dans le cours d’un procès, préjudiciergravcment
aux droits des parties. Ainsi, un légataire,
agissant en justice, a demandé l’intégralité de la
chose léguée, lolum légatum (insl. f 33, de action) 
alors (pic, en vertu d’un codicille, dont il ignore
l’existence, une partie de celte chose lui a été enlevée,
ou que d’autres legs onl été faits, contrai reine
ni à la loi Fatcidie. Il a commis, par suite, une
pluspetitio, et il a succombé. Son erreurétait inévitable.
H obtiendra du préleur la faveur d’être restitué
en entier.

Autre hypothèse. Un plaideur a, par erreur, déduit,
injudicio, une action contre un pupille assisté
d’un faux tuteur, falso lutore auctore (L. I, §6, D.,
27, 6) , kl ignoracil, il est excusable : dabo, estil
écrit dans l’édil, in integrum restitulionem.

Enfin, dernier exemple, un créancier a poursuivi
un héritier testamentaire, et il a été écarté par l’exception
suivante: « à moins qu’il n’existe un fils
du défunt, émancipé, qui puisse s’élever contre le
testament. » Puis, ce dernier renonce à demander
ta bonorum imscssio contra tabulas. Il est juste, dit

- 33 —

la loi 5, D.,44,7, que l’action soit rendue au créancier,
car tant que la bonorum possessio contra tabulas
peut être donnée au fils, en quelque sorte, l’héritier
n’est pas débiteur.

4* Minorité de 25 ans.

A Rome, la majorité civile commence tvec la puberté,
définitivement fixée, sous Justinicn, à J4ans
pour les hommes el à 12 ans pour les filles. L’opinion
des Sabinicns d’après laquelle la question de
savoir si l’enfant était pubère devait être tranchée
en fait, n’avait pas prévalu. Les Proculicns préféraient
assigner à la puberté un âge fixe. Justinien
a suivi ce système.

La pleine capacité d’agir attribuée aux pubères,
encore mineurs, peut être nuisible à ceux
qui en ont le bénéfice. Il est bien rare, en effet,
qu’un jeune homme de 14 ans ail assez d’expérience
pour administrer utilement son patrimoine. Sur ce
point, la législation romaine est certainement défectueuse.
Aussi était-il nécessaire de venir au secours
de jeunes gens, capables en droit, mais le
plus souvent incapables en fait.

Une double protection fut organisée. La première

-3ta

sa source dans la loi Ploeloria, la seconde résulte
d’une disposition de l’édit du préteur.

a. Loi Ploetoriu.— Celte loi,rendue vers le VIe siècle
de Rome, cl sur laquelle nous n’avons pas à insister,
contient, entre autres dispositions, l’autorisation
accordée à toute personne d’agir contre le tiers
qui par fraude, avait abusé de l’inexpérience d’un
mineur de 25 ans, pour lui faire faire un acte désavantageux.
Cette poursuite entraîne l’infamie.

b. IJ ; Prêteur.— La loi Pia.loria protège les mineurs
de 25 ans d’une façon insuffisante. En effet, elle ne
s’applique qu’autant que le tiers a agi par fraude. Or
on peut supposer que celui-ci esl de bonne foi, mais
que, néanmoins, l’acte est préjudiciable à son auteur.
En outre, la loi ne vise que les contrats, cl
non les actes unilatéraux, tels que acceptation de
succession, renonciation à une succession, et de pareils
actes peuvent être lésifs. La législation romaine
contenait donc une lacune, le préteur la combla. Il
décida que toutes les fois que l’acte passé par le mineur
lui aurait causé une lésion, un décret d’in integrum
restitutio serait rendu à son profit. Grâce à ce
décret, l’acte est effacé ; les chose sont remises dans
leur état ancien (loi I, D., 4, 4 ; loi 7, $ 8, ewl).

Le bénéfice de lïn integrum restitutio est également
accordé au pupille, lorsque le tuteur lui a mal à
propos accorde l’anctoritas, el qu’en outre, il est,

— 35 —

par' suite de son insolvabilité, dans l’impossibilité
de réparer le dommage causé.

Eu celle matière le magistral jouit d’un pouvoir
absolu, il décide seul, cl souverainement, le point
capital, c’est-à-dire, l’octroi ou le refus de lïn integrum
restitutio contre tel aclc (L. 7, § 8, D., 4,4,
loi 24, | I, loi 39, | I, eod). Toutefois, selon les circonstances,
on peut ramener à quatre les conditions
auxquelles est subordonnée lï« integrum restitutio.
V Le mineur doit être de bonne foi. A-l-il commis
un dol, il a trompé, par exemple, le tiers sur son
âge, il perd le bénéfice de la protection prétorienne.
2" il doit agir dans l’année utile qui suit lacersalïon
de la curatelle.

3* Lïn integrum restitutio étant un recours subsidiaire,
te mineur ne peut la solliciter qu’autanlquïl
est dépourvu de toute autre action le protégeant.
A-l-il fait une maiicipalion irrégulière, il n’a pu
aliéner, il agira par l’action en revendication.

4" Enfin el surtout, l’acte doit être lésif. Celle
dernière condition esl la plus importante.

Qu’est-ce qu’une lésion f Quand y aiira-l-il lésion
 ?

On entend, ici, par lésion, un dommage résultant
immédiatement de l’acte, et pouvant êlre attribué
à l’inexpérience de l’enfant. Ce dommage résulte-til
des circonstances, du hasard, il n’y a pas lésion,

— 30 —

au sens juridique du mot. Le mineur achète une
maison pour un prix normal, el la maison péril patcas
fortuit, les risques sont à .« a charge. Il est tenu
de payer le prix, et cependant il est en perte. Vin
integrum restitutio ne lui sera pas accordée, car le
préjudice ne résulte pas directement de l’acte. Dans
l’espèce, l’enfant ne souffre pas de sa minorité, il
souffre des circonstance, et cela suffit pour que
toute protection lui soil refusée.

Le décret d’t » integrum reslilutio a été rendu. Quels
en seront les suites ? il y a lieu de distinguer selon
que les actes passés par le mineur ont été ou non
suivis d’exécution, lors de la délivrance du décret
dï« integrum restitutio.

I* Ils n’ont pas été suivis d’exécution.

Le mineur, par exemple, a vendu une chose, cl il
ne l’a pas encore livrée, quand il obtient l’m integrum
restitutio. En pareil cas, le magistral, fera respecter
le décret par lui rendu en s’opposant à toute poursuite,
denegalur actio.

2* Ils ont été suivis d’exécution.

Le mineur a vendu une chose, et il l’a livrée. Il
était créancier, il a fait acccptilationàson débiteur,
ou il a fait avec lui une nova lion malenconlrcu.se,
ou tout autre acte analogue: Le magistrat délivrera
au mineur restilultts l’action qui sanctionnait primitivement
son droit de propriété ou de créance, action

— 37 —

en revendication, condictio, eu insérant dans la formule
une fiction appropriée nu cas particulier, par
exemple, pour le cas où le mineur a fait acceplilalion,
« siacceptitatum non essel.lnmsi, etc., condemna ».
L’action ainsi transformée, était dite rescissoria (loi
27, | 2, 3,D., 4,4, loi 13, §1, eod). Nous supposons,
bien entendu, que le tiers conteste la validité du
droit du mineur, dans sou étal primitif. Admet-il,
en effet, la validité de ce droit, il doit, sur l’ordre
du magistrat, soit rétablir l’ancienne obligation,
soit retransférer la propriété, par mancipalion ou
autre moyen semblable.

5* Capitis deminutio.

L’état du citoyen romain se compose de trois
éléments principaux: 1" la liberté ; 2" lu cité ; 3'
l’agnation. Or des événements peuvent se produire
qui privent le citoyen romain de l’un de ces éléments,
seulement, on de quelques-uns, ou même de tous.
Les événements qui privent le citoyen romain d’un
seul de ces Irois éléments, l’agnation, sonl : la manus,
l’adrogation, la légitimation, l’adoption et l’émancipation
(Insl., f 3, I, 16). Privent de la cité
et en même temps de l’agnation l’interdiction de
l’eau et du feu, et sous Justinicn, la déportation.

— 38 —

Enfin, parmi les causes qui font perdre la liberté,
cl par suite, la cité cl l’agnation, figurent sous Justinicn
I indamiialioti à une peine emportant la
sercil’is yirnoe, la révocation de l’affranchissement
|K) iir ingratitude, le fail de s’être laissé vendre
comme esclavcpourpartugcrlcprix.(liisl.§ 1,1,16).
Qi"Vls que soient les événements que nous venons
d’éuumérer, (pie ce soil le fail le plus simple, en
apparence, l’émancipation, par exemple, ou le fait
le plus grave, la condamnation a une peine emportant
la sercilus \kinw, le citoyen romain qui subit
cet événement encourt une. cnpitisdeminulio, c’esl-àdire,
une mort civile, et les effets qui eu résultent
sont considérables. Entre autres effets, nous relevons
la libération des dettes du capile tuiiiulus, excepté
toutefois de celles résultant de délits ou de
quasi-délits, loi 2 § 3, D. 's 5. tas Romains, en effet,
considèrent « pie les dettes contractuelles sont
attachées moins à la personnalité physique qu’à la
personnalité juridique. Or, celle-ci disparait. L’émancipation,
pour ne retenir que cet exempte, fail
sortir le capile minutus de sa famille. Il faut feindre
qu’il est mort pour elle ; sa personne juridique a
disparu pour faire place à une nouvelle personnalité,
laquelle demeure complètement étrangère aux
obligations qui affectaient la première. L’agnalet
non l’homme était débiteur. Or l’agnal a disparu.

— 39 —

Dès lors, il n’y a plus de créancier, il n’y a plus do
débiteur.

Ce résultat blessait trop ouvertement l’équité
pour ne pas appeler une réforme, ta magistral vint
au secours des créanciers injiislemenlspoliés. Lacapitis
deminulio élail-cllc minima il leur accorda le bénéfice
de Vin integrum restitutio. Désormais, ils fuirent
agir contre leur débiteur, grâce à la fiction qui
faisait considérer la capitis deminulio comme nulle
cl non avenue. L’action intentée,était ainsi conçue :
t si Titius (c’est le débiteur) deminutus non esset,
tumsi parel eum A. A. dareoi »ortere,blc. (Gains, 84,
III C). ta capilis deminulio était-elle maxima ou média,
d’autres moyens de protection furent accordés
aux créanciers ; ils furent autorisés à agir par voie
d’action utile, soit contre le lise, soit contre la personne
qui avait recueilli les biens du eapite minulus
(L. 2 pr., loi 7 § 2, D. de cap. min.) 

t ? Absence vi autres causes de restitution.

Il peut arriver qu’une personne, titulaire d’un
droit réel ou de créance, vienne à en être privée par
une circonstance indépendante de sa volonté. Les
hypothèses dans lesquelles ce fail peut se produire
sont nombreuses. Le propriétaire d’un fonds a dû

— ',0 —

s’absenter pour une cause légitime, reipublicoe causû,
par exemple, cl, pendant son absence, un tiers a
usucapé son immeuble. Un légataire a été gratifié
sous la condition qu’il résiderait en Italie, à l’époque
du décès du testateur, ou le legs lui a été fait
in singutos annos, et, obligé de s’absenter, rei publier
causa, il n’a pu remplir la condition prescrite.
Un propriétaire d’un bâtiment qui menaçait ruine,
retenu au loin par son service militaire, n’a pu
fournir en temps utile, à son voisin, lacatido damni
infecti. La missio in possesswnem a été ordonnée ;
l’usucapion s’est accomplie. II est constant que l’envoi
en possession n’aurait pas eu lieu si le propriétaire
avait été présent. Ou bien c’est un propriétaire
qui par l’effet de l’absence du tiers possesseur de son
immeuble, s’est trouvé dans l’impossibilité d’agir,en
temps utile, contre ce dernier ; il a été dépouillé de
son droit

De pareils résultats sont manifestement contraires
à l’équité. Aussi, le magistrat vient-il au secours des
divers intéressés, en leur accordant le bénéfice de la
restitutio in integrum (Lois 1, 41,43,15 § 2, D. 4. 6).

Les effets produits par le décret de restitution du
magistrat sont simples : ou la question de restitution
est seule en cau ?c, ou, à côté d’elle, et ce sera
le cas le plus fréquent, tes droits du resiitulus in integrum
sont contestés en eux-mêmes, dans leur état

— 41 —

primitif. Celui qui a usucapé, par exemple, (tendant
l’absence, reipublicoe causa, du demandeur, tout en
reconnaissant fondées les causes qui ont motivé le
décret dï« integrum restitutio, nie le droit de propriété
du revendiquant. Dans le premier cas, le magistrat
donne à l’affaire une solution définitif loi 2,
D. 4, 6. Dans le second cas, il délivre une action in
rem avec la fiction de non accomplissement d’usucapion.
C’est l’action rescisoire de l’usucapion.

II. — « Cognîtio extraordinaria * dans ton sens étroit.
Slrkto sensu, le mot cognitio extraordinaria désigne
les cas dans lesquels le magistrat suit le procès
lui-même, du commencement jusqu’à la lin et le
termine par une sentence, comme aurait pu le faire
un juge privé. Il puise ce droit dans le jus judkari
jubendi. Il a le droit de déléguer la puissance déjuger,
à plus forte raison, peut-il retenir l’affaire el
lui donner une solution définitive.

Nous avons déjà dit que, dans certains cas déterminés,
le magistrat tranche lui-même la contestation.
Quels sont ces cas, el |>our quels motifs, la
perseculio esl-ellccr/ra wdinem.
_ 40 _a. Enumération des cas dans lesquels il y a lieu
à la cognitio. extra ordiitem. On j »eut en citer dix.

I » Contestations en matière d’aliments. — Les descendants
doivent des aliments à leurs ascendants
et réciproquement. La même obligation est imposée
aux affranchis vis-à-vis de leurs patrons, (loi 5,
pr., D. 23, 3). Des difficultés surgissent, à ce sujet,
entre celui qui doit la (HMISIOU alimentaire el celui
qui la réclame ; le magistral se charge de les trancher.


2* Contestations en matières d’honoraires. Certains
services sont considérés comme ne pouvant faire
l’objet d’une locatio operis ou operarnm, ni d’aucun
contrat : services des précepteurs, îles professeurs
d’arts libéraux, médecins, sages-femmes, avocats,
iiourrices,(loi I,pr.|l-I4,D.50,13>. tasservicesque
rendent ces personnes ne pouvant faire l’objet d’une
locatio conductio, l’action locati est refusée. Mais,
comme elles ne les rendent pas d’une façon désintéressée,
il est nécessaire de venir à leur secours en
leur donnant uuc action. Le magistrat se chargera
de faire payer les honoraires convenus. Toutefois, il
existe deux personnes qui ne |>ourront recourir à
cette i>ersecutio : ce sont les maîtres de philosophie,
el les professeurs de droit.(loi I, |5ffodï ;.

3* Contestations en matière de fidêi commis, avec les
queslionsdcinanumission, d’émancipation et autres

— 43qui

peuvent s’y rattacher, (loi 5, pr. D. 40, I, G. C.
II. f 278).

Les affaires concernant les fidéicommis présentent
une particularité. La cou naissance desdiflicultés
qu’elles soulèvent appartient, au moins à Rome, uou
pas au magistrat ordinaire juridkundo, maisaux Consuls
et à un ou deux prêteurs spéciaux.

4* Contestations entre propriétaires et locataires au
sujet d’un déménagement, (loi 1 § 2, D. 43, 32).

5* Lcspfcjmito (/ttt’ii/ifNfceoulre leurs parents, des
esclaves contre leurs maîtres, en cas de mauvais traitements.
<G. 1,53, loi2, D. I. 6).

6" Contestations en matière de tutelle. Des difficultés
peuvent surgir, relativement à la détermination des
conditions dans lesquelles devra se faire l’éducation
du pupille, l’appréciation des excuses présentées par
les tuteurs, loi I, pr., D. 27, 2.

7* Contestations en matière de funérailles.

8* l/insfhxtioet cuslodu centiis(loi I, f I, 3, 10,
D.23,4).

9* tas actions contre les Publkani.

(0* Les eus d’appel de difficultés relatives à l’interprétation
des jugements ou à leur exécution.
b. Motifs pour lesquels le magistral, dans tous les
cas ci-dessus énumérés, retient-il l’affaire el lu juget-il
 ?0n peut e*n donner trois.

I* Souvent l’affaire qui est portée devant le ma-

-.44 —

gislrat esl de telle nature qu’elle ne pourrait donner
lieu à un procès ordinaire, le demandeur trayant pas
de droit bien caractérisé contre son adversaire.

2* Dans plusieurs cas, l’affaire requiert célérité.
Ilenestainsi, notamment,en matière de funérailles.
Une questiou se présente, demandant une prompte
solution: qui conduira les obsèqjes ? il en est de
même encore, en cas de déménagement.

3* Enfin, les questions que nous avons vu donner
lieu à la Cognitio extraordinem sont souvent délicates ;
leur solution demande des connaissances spéciales,
de la prudence, de la sagesse, du tact.

Tels sont les cas certains dans lesquels le magistrat
est appeléà remplir les fonctions de juge. Enexistel-il
d’autres ? ta magistral est-il libre de retenir l’affaire,
à son grè.oti de la renvoyer devant un juge ?
C’est là, nous le savons déjà, une question obscure,
controversée. A notre avis, le pouvoir du magistrat
doit être absolu, ta système formulaire, vers le IIP
siècle, il faut le reconnaître, a fait son temps. La distinction
du jus et du judicium, jadis si en honneur,
est devenue indifférente à tous, ta patriotisme s’est
beaucoup affaibli. Les citoyens romains, autrefois si
jaloux de leurs droits politiques, si soucieux de participer
au gouvernement de la cité, abdiquent leurs

*

privilèges entre tes mains de l’Empereur el du ses
lieutenants. D’un autre côté, les affaires ont pris un

— 15 —

développement considérable ; les fonctions du juge,
simples, à l’origine, sont désormais compliquées,
exigeant des connaissances juridiques qu’un simple
particulier peut difficilement acquérir: L’étude du
droitn’eslplusaussi répandue. Délaissée parla masse
des citoyens, elle esl le privilège de jurisconsultes
officiels. Aussi ire doit-on pas s’étonner si les fonctions
judiciaires, autrefois recherchées, sont maintenant
OMisidérées comme un impôt et uue charge dont
chacun cherche à s’aflranchir.

La vieille institution de la distinction du jus et du
judkium, quoique condamnée, en fait, bien avant la
disposition de Dioctétien, ne fut pas renversée tout
d’un coup ; ce n’est que graduellement qu’on la l>at
en brèche, cl qu’on arriveà la détruire, tant esl grand,
chez les Romains, le respect des traditions. Ils semblent
hésiter longtemps, avant de faire disparaître
les lois suranuées ; ils préfèrent chercher le moyen de
les tourner, d’en éviter indirectement les conséquences,
plutôt que de les supprimer entièrement. La
procédure *r/ra ornWwi qui était apparue, au début,
comme une anomalie, a vu son domaine s’élargir rapidement,
et quand Dioctétien rendit sa laineuse Constitution,
l’an 294, consacrant sou triomphe d’une
manière définitive, la réformcétnit depuis longtemps
déjà écrite dans les faits, avant d’être reconnue par
la loi.

-46 —
CHAPITRE il
FONCTIONNEMENT 1>K l-V « COONITIO EXTRAORDINARIA »
Connaître une procédure, quelle qu’elle soit, c’est
connaître :

l* L’organisation des autorités judiciaires chargées
d’appliquer celle procédure ;

2* La compétence de ces autorités ;

3* La marche à suivre pour engager le ? procès,
les suivre, les terminer ;

4* Les voies de recours contre les sentences rendues
 ;

S* tas voiesd’exécutiondes jugements de condamnation.


Reprenons chacune deecs parties, et recherchons
les solutions qu’elles comportent sous la procédure
extraordinaire.

SECTION I. — Organisation des autorités judiciaires.
A Rome, nous t’avons déjà observé, la puissance

-47d’adminislrer

et la puissauce déjuger sonl confondus ;
un même fonctionnaire les possède l’un et l’autre.
En conséquence, tout changement apporté dans l’administration
générale de l’empire romain a nécessairement
sou contre-coup dans l’organisation judiciaire.
Or, nous voyons que, sous Constantin, l’empire
fut divise en quatre préfectures, Orient, lllyrie,
Italie. Gaule. Chaque préfecture fut divisée en diocèses,
et chaque diocèse en provinces. RomeclConstantinople
restèrent en dehors decesdeux dernières
divisions.

A la tète de chaque préfecture, nous voyons un
ou plusieurs préfets du prétoire. A l’époque îles
Antonins, il n’y en a qu’un seul. Mais sous Néron, il
y en a deux, et trois sous Commode.

A la tète de chaque diocèse est un ckarius. Un
gouverneur, reclor procincioe, administre la province.
Celte expression de rector s’applique à tous
les gouverneurs, elle esl générique. D’une manière
plus spéciale, les gouverneurs prennent le
titre de proconsul, de consularis, corrector ou presses.


Ces divers fonctionnaires étaient nommés par
l’Empereur. On sait que, sous Auguste, les provinces
avaient été divisées en deux classes : on distinguai t
les provinces du peuple, el les provinces impériales,
les premières administrées par des fonctionnaires

— {8 —

nommés par le Sénat, et appelés Proconsuls, les
secondes par des legati élus par l’Empereur et auxquels
s’appliquaient particulièrement les qualifications
de corrector et de proeses (loi 20. D. 1, 18).

A Rome et à Conslantinople, le magistrat principal
est le préfectus urbis ; à côlêdelui est le préteur
dont l’autorité tend de plus en plus à diminuer.

Ces divers fonctionnaires sont tous juges, mais à
des degrés divers. Les uns sont juges ordinaires, les
autres juges supérieurs ou juges d’appel.
I. —Jl’ûES ORDINAIRES.
A Rome et à Conslantinople, c’est le préfectus urbis
et le préteur. Dans lec provinces,c’est le gouverneur.

Au dessous des juges ordinaires, nous voyons les
defensores ckitatis el les judices pedanei.

A. Ikfensor ckitatis. — Le defensor ckitatis est un
personnage qui a pour mission principale de défendre
les plébéiens contre les abus de pouvoirs des
fonctionnaires impériaux.

Les attributions des defensores ricitofùelleur mode
de recrutement ont varié suivant les temps. On peut,
à ce double point de vue, distinguer deux périodes,
la première de l’an 364 à iuslinien, et la seconde
postérieure à cet Empereur.

I" Période, de l’an 364 à l’an 533.
t
L’institution du defensor civitalis résulte d’une
constitution des empereurs Yalentinien et Yalens,
adressée, l’an 304, à Probus, alors préfet du prétoire,
el ainsi conçue : « Par des raisons d’utilité, nous
ordonnons que toute la plèbe du diocèse d illyrie
soit défendue par des patrons contre les injustices
des puissants ». (Code Théod. (Ed. Hoencl) , 1, 29,
loi I, ad probum). Celte constitution a été retrouvée
par Raudidi Vesme en i836(Y.fcr« « Historique, 1889,
du defensor cicitatis, par M. Chenon).
Modes de recrutement. Au début, le defensorcivitatis
était nommé par le Préfet du prétoire, et choisi de
préférence, a partir de l’an 368, ainsi qu’il résulte
d’une lettreadressécà Probus, devenu préfetd’lllyrie,
parmi les anciens gouverneurs de Province que l’Empereur
expédiait de temps à autre aux préfets du
prétoire, et qui étaient chargés de diriger leur officium
en qualité de principes.

A partir de l’an 387, en vertu d’une constitution
des empereurs Yalentinien, Théodose cl Arcanius,
adressée au Préfet du prétoire d’Italie, la nomination
du defensor ckitatis fut confiée à la civitas. (Code
Théod. 1.29, loi6). Mais quel est le sens exact de ce
mot ckitas. Il y a doute sur ce point. Doit-on traduire
par curie ? Il est, sans doute, plus exact de dire que
cette expression vise l’ensemble des citoyens. Telle

— 50 —

est, du reste, l’interprétation donnée par le Bréviaire
d*Alaric(l, 10, loi I. Kl. llunel).

L’au 409, ce mode de recrutement fut, de nouveau
changé, le defensor est élu au suffrage restreint par
une assemblée composée d’évèques, de membres du
clergé, magistrats, propriétaires fonciers, cariâtes.
L’élection devait être confirmée par le préfet du prétoire
(Code Jusl. I. 33, loi 8 pr.). L’an 458, l’Empereur
Majoricn revient aux usages primitifs, le soin
de nommer, le defensor fut confié aux plébéiens, l’Empereur
confirmait l’élection.
Attributions, tas attributions du defensor ckitatis
n’avaient pas été nettement définies parla constitution
de 364. Elle disait seulement que < les patrons
des plébéiens devaient les défendre coutre les injustices
des puissants >. L’année suivante, eu 365, à la
demande d’un defensor, nommé Sénèque, les attributions
du defensor furent précisées ; une certaine
juridiction leur fut conférée, mais limitée auxwiiiores
causa ? : telles que les actions I4 en paiement de
sommes modiques (le taux est indiqué au Code de
Justinicn, 50 (solides)  ; 2*cn remboursement de taxes
indûment payées, etc., (Code Théod. 1, 29. loi 2).
Quelques années après, l’an 385, une constitution
générale définissait de nouveau les devoirs du defensor
: il devait protéger les plébéiens comme ses
enfants, les défendre contre les excès de pouvoirs

— 51 —

des gouverneurs, veillera ce que les contribuables
ne fussent pas trop imposés ou irrégulièrement imposés,
et, dans ce but, ils avaient un libre *ccès auprès
du gouverneur (Code de Just. I. 55, loi4, II.
tngraliendi, cum cotes, ad judicem liberam habeas facultatem.


Celte institution du defensor, au début, fut à peu
près inefficace, tas defensores, jusqu’à l’an 387,
étaient nommés par le préfet du prétoire, et choisis
parmi les anciens gouverneurs de province. Quelle
protection les plélwiens pouvaient-ils attendre de
personnages qu’ils n’avaient pas nommés, d’anciens
fonctionnaires qui, dans l’administration de leurs
provinces, avaient commis les abus de pouvoirsquïU
devaient aujourd’hui combattre. A partir de l’an 387,
le defensor fut nommé par la ikitas ; il fut désormais
indépendant du gouverneur de la province. Ses attributions
restèrent les mêmes ; protéger les faibles
contre les puissants. L’an 392, elles furent augmentées ;
le defensor devint un véritable commissaire de
police, l’auxiliaire du gouverneur de la province.
(Code Théod. I, 29, loi 8).

2* période, sous Justiuien.

Sous Juslinicn, l’institution du defensor ckitatis
était en pleine décadence, tain de protéger les faibles
contre les fonctionnaires impériaux, le tlefensor était
deveuu lejouel du gouverneur. Déjà, depuis l’an 505,

— 52 -

le mode de recrutement avait été changé, Icdefensot
n’était plus nommé par la plèbe, la constitution
d’Anaslase avait rétabli l’élection parlesuflrage restreinl,
telle qu’elle avait foncliouué du Tan 409 à
l’an 458 (Cote !ust. I, 4. loi 19). ta fonction était
attribuée à des hommes obscurs sans fortune, élus
plutôt par charité que par un choix motivé. En beaucoup
d’endroits, ils étaient rétribués par le lise,
perdant ainsi toute indépendance vis-à-vis des fonctionnaires
impériaux qui les révoquaient quand il
leur plaisait el les remplaçaient par des individus à
leur dévotion.

Justinien, dans deux novelles, Set 15, l’an 535,
réorganisa l’institution. Les possessores de la ckitas,
i'évêque. les membres du clergé, dressaient une liste
de personnes appelées, à tour de rôle, à remplir les
fonctions de defensor. ta durée du mandai fixée antérieurement
à 5 ans, étail réduite à 2 ans. Quant
aux attributions, elles furent profondément modifiées,
le defensor cessa de représenter les faibles devant
les fonctionnaires impériaux, la Novelte 15 était
muette sur ce point. En matière civile, il put juger
les affaires ne dépassant pas 300 sous d’or ; mais
Justinien en faisait surtout le lieutenant duproeses
procinche ; il est utile, dit l’Empereur, que le defensor
prenne dans la cité le rôle du gouverneur
dans la province, ta ckitas était ainsi une subdivi-

— 53 —

sion de la province, gouvernée par le defensor* vérilable
judex ckitatis placé dans lu dépcuduucedu/udex
provincioe.

U. Pedanei judices. La constitution de Dioctétien,
prévoyant que les magistrats pourraient être surchargés,
autorisaitceux-ci à retivoycr les affaires dont
ils ne |>ourraient pas connaître eux-mêmes à des juges
inférieurs appelés judices pedanei. Qu’était-ce que
ces judices ftedanei ? On ne sait trop. On n’est pas
d’accord ni sur l’élymologic du mol i>eilaneus, ni sur
l’origiue de ces judices. Etaient-ce des citoyens jurés ?
Etaicnt-cc des magistrats ? Autant de questions
sur lesquelles la lumière esl loin d’être faite.
a. Elymologie du mot i*edaneus. D’où vient cette
expression ? il n’est pas aisé de le dire. Plusieurs
explications ont été proposées.
I" explication. Ce titre de imlaneus a été donne
aux juges, parce que, dit-on, ils rendaient Injustice
debout. Cette explication est peu sérieuse.

2* explication. Les juges recevaient cette appellation,
parce qu’ils étaient assis aux pieds du magistrat.
Cette opinion ne se fonde sur aucun texte.

3* explication, ta mot pedaneus viendrait de pedarius,
servant à désigner les sénateurs qui n’avaient
encore rempli aucune magistrature. Quand l’un de
ces sénateurs était chargé de la mission déjuger, il

_54 —

devenait lejudexpeitaneus. Dans la suite, ce titre de
pedaneus fut donné à tout juge, qu’il fût ou non un
simple particulier, et cela dans de le but ledistinguer
du magistral souvent appelé jndex.
b. Origine des judices i^dutei. Leur rôle, leurs attributions.


D’après Belhmann, les judices petlanei seraient,
non plus les anciens jurés, les listcsdes jurés étaient
tombées en désuétude, mais des avocats constitués
en collèges, et immatriculés auprès de chaque magistrat.
A l’appui do sou opinion, il invoque la loi,
(0, code, 2, 7.) M. Doujean (Traité des actions, l,r
vol.) pense que ce texte peut être interprété tout différemment.


M. Itonjean repousse ces diverses explications.
D’après lui, les judices pedanei n’ont de commun avec
les jurés de l’ancien droit que la naturcdesfouctions
qu’ils remplissent ; ce sont des magistrats inférieurs,
les magistrats municipaux, et les défenseurs des cités.
Ils portent le iiomdepftfanff.parcequ’ilsoccupcnt
dans lu hiérarchie administrative, le rang le moins
élevé ; ce son (des fonctionnaires, revêtus d’un caractère
public. Le savant auteur fait remarquer avec raison.quesi
les judices pedanei étaient lesanciensjurés,
les écrits des jurisconsultes classiques ne manqueraient
pas deles mentionner. Or, cette expression ne

— 55 —

figure dans aucun des auteurs antérieurs à Dioctétien.
Gaius ne l’emploie pas. Elle est bien citée
dans trois lois du jurisconsulte l’Ipien, au Digeste,
(toi 4, de tut. loi 3 | I, ne qui* eum, loi I. | 6. do
poslul}. Mais, ici, une inter|>olation de Tribonien esl
évidente. Si les textes avaient été écrits, tels qu’ils
ont été reproduits, on trouverait dans le liber regu*
larum des traces de ces judices pedanei dont parlent
les lois précitées, Or, eu aucun endroit, il n’y est
fait allusion. Ajoutons que l’on ne comprendrait pas
que Dioctétien, après avoir aboli l’ordo jwliciorum,
eût laissé subsister une institution qu’il jugeait désormais
inutile.

II. Juges superwirs. Au premier degré de la hiérarchie
se trouve l’Empereur. Au-dessous, vicnuenl le
préfet du prétoire, puis le Vicarii. Régulièrement,
les juges supérieurs ne connaissent que des appels.
Exceptionnellement, pour des causes particulières,
ils peuvent évoquer une affaire el la trancher euxmêmes,
(loi 2 Code, Th. 1,22).

SECTION II. — Delà compétence des autorités judiciaires.

Connaître la compétence judiciaire, c’est savoir
devant quel tribunal le procès doit être porté.

-56 —

ta compétence esl |tersoiinclle ou territoriale.

a. ComikHence personnelle. Anciennement, sous les
deux premiers systèmes de procédure, la compétence
du magistral se détermine d’après la règle
bien connue actor forum sequitur tei, sans distinction
entre les actions réelles et personnelles, cl par forma
on doit entendre non seulement le domicile du
défendeur, mais encore la cité à laquelle celui-ci
appartient, ta magistral compétent esl donc 1* le
magistrat du domicile du défendeur ; 2* te magistral
de sa patrie, origo, lorsqu’elle est distincte de
son domicile. Ajoutons que si le défendeur est citoyen
romain, il peut, en outre, être poursuivi à
Rome, bien que son domicileel son origo soienl différcnts(loi
29et 33, I I. ad. Munie,). Sous le système
de la procédure extraordinaire apparaît une
distinction fort logique entre les actions personnelles
et les actions réelles, quand celles-ci, toutefois, ont
pour objet un immeuble. Désormais, quant l’action
est récite et immobilière, le tribunal compétent est
aussi celui de la situation (loi 3, code, 3, 19 C" de
Yalentinien, Théodoso, et Arcadius, an 385). On comprend
aisément que le juge de lu situation est plus
h même que (oui autre de vérifier l’exactitude de la
prétention du demandeur.
Compétence territoriale, ta magistrat ne peut exercer-ta
juridiction que dans les limites du territoire

— 57 —

placé sous son autorité. Ainsi un gouverneur de
province n’est compétent pour juger les procès que
dans te ressort de la province qu’il administre. Hors
de là, il n’est qu’un simple particulier. Nous don lierons
la même solution pour le préfet du prétoire,
il n’est compétent que dans son ressort. Seul, l’Empereur
a la plénitude de juridiction, quel « pie soit
le territoire où il veut l’exercer.

En principe, la compétence îles magistrats est absolue ;
lu valeur du litige importe peu. Ce principe,
toutefois, reçoit exception quand te magistral, saisi
de l’affaire, esl un magistral inférieur tel que le defensor
civitatis ou le judex pedaneus. Sons Justinien
la compétence de ces dernier magistrats fut définitivement
fixée à 300 sous d’or (Nov. 15, cap. 3, §2).,

SECTION III. — Delà marche à suivre /wur engager
les procès, les suivre, et tes terminer.

Il y a lieu, dans celte troisième section, d’examiner
trois points principaux ;

I* ta moyen d’assurer lu comparution des parties
 ;

2* L’instruction du procès ;

3* Ut solution qui sera donnée à l’affaire.

— 5S —

I. — Moyens d’assurer lacompirution des jxirties.

En droit Romain, les modes d’introduction d’instance
ont varié, suivant les temps, ta premier mode
a été Vin jus cocatio. ta demandeur cite son adversaire
IN jus. Là, il introduit son action, il fail connaître
au défendeur sa prétention. Celui-ci a-l-il
besoin d’un délai pour préparer sa défense, on renvoie,
d’un commun accord, l’examen de l’affaire à
une date ultérieure. Le défendeur prend rengagement
dose présenter au jour fixé. Une stipulation,
appelée cadimonium, intervient à cet effet.

Cette façon d’introduire l’instance était défectueuse ;
elle entraînait, en effet, des lenteurs. On
l’abandonna. Le demandeur prit l’habitude dans un
acte appelé litis denuntiatio (obligatoire à partir de
Marc-Aiirèle) , acte qui cul datant un caractère
privé, mais, qui, dans la suite, sous Constantin (loi
2, Cod.Théo. de Dennn., 2, 4) , fut rédigé par un officier
public, de faire connaître, à l’avance, au défendeur
sa prétention et tes moyens sur lesquels il
l’appuyait. On lisait ensuite un jour pour la comparution.
Grâce à ce nouveau procédé, on évitait les
retards auxquels donnait lieu, autrefois, Vin jus tocatio,
l’aclionis editio el le cadimonium. Une seule

— 59 —

comparution, désormais, suffisait pour lier l’instance.


Sous Justinien, la litis denunthitb, comme mode
d’introduction d’instance, n disparu. Cet Empereur
a généralisé un usage auquel on avait recours autrefois,dans
certains cas particuliers (Nov. 53, 93,112).
Nous faisons allusion à une requête, libellas concentionis,
que le demandeur présente au juge, requête
dans laquelle il expose sa demande, avec prière de
faire comparaître le défendeur. Dans cette requête,
le demandeur prend rengagement de donner suite
au procès, dans le délai de deux mois, autrement
dit, de lier l’instance contradictoiremcil, cl de la
poursuivre jusqu’à sentence définitive, moyennant
caution de réparer le dommage que |>ourrail occasionner
le procès au défendeur, en cas d’insuccès
(Nov. 53, pr., et cap. I et 2). ta requête est examinée
par le juge. Lui parait-elle fondée, il rend
une ordonnance de soit communiqué au défendeur
(loi I § 3, Code, de dnott. reis stipnl}. Un huissier,
executor litium, met celte ordonnance à exécution en
notifiant l’assignation au défendeur (loi 0, Code,
itndecî). Celui-ci donne un récépissé de la citation,
et prend l’engagement, avec salis datio, de comparaître
(aiutio in judicio sisti) , cl de rester dans l’instance
jusqu’à fa sentence définitive iNov. 53, pr.
cap. 1). S’il ne peut fournir caution, il esl confié à

— 60 —

la garde de l’huissier jusqu’au jour de la comparulion
(loi 1, Code, desporlnl.). Toutefois, quand le défendeur
est propriétaire, ou a le titre û'illustris, on
se contente d’une caution juratoire (Code, loi 4,
§ 1, desportul.).

ta défendeur a pour comparaître un délai de 10
jours, avant Justinien, cl sous cet Empereur, un
délai de 20 jours (Nov. 53, cap. 3).

Le délai expiré, au jour fixé pour ta comparution
devant le juge, deux hypothèses peuvent se présenter
: ou las parties comparaissent toutes deux, ou
l’une d’elles fait défaut :

I* tas parties comparaissent. Cette hypothèse
esl simple.

2* L’une d’elles fait défaut. Or la partie défaillante
peut être le défendeur ou le demandeur.

A. Le défendeur fait défaut. — Dans l’ancien on/o
judkiorum, te demandeur peut facilement vaincre la
résistance du défendeur. II peut, en effet, au début,
recourir à la force, quand le défendeur, toutefois,
ne présente pas une caution appelée tindex qui se
porte fort pour l’affaire. Dans la suite, des adoucissements
sont apportés à cet usage quelque peu barbare,
tas parties conviennent par stipulation spécialcditera'fo/ioniMttt
de se présenter, an jour donné,
devant la justice. Le demandeur ne peut employer
la force que si le défendeur fait défaut.

— 61 —

Quand l’emploi de la force esl impossible, ce qui
arrive au cas où l’adversaire se cache, le préleur
accorde au demandeur le bénéfice de la missio in possessionem,
avec droit de vendre les biens cG. III, § 78,
loi 17, D. 2, 4).

Sous la procédure extraordinaire, les moyens légaux
d’assurer la comparution du défendeur sont
tout autres. Ces moyens diffèrent selon que l’huissier
a pu ou non rencontrer le défendeur pour lui
signifier la citation.

a. lia pu lui signifier la citation. — ta défendeur
ne comparait pas, malgré la promesse qu’il a faite
i>: judkio sisli. ta demandeur peut, à son choix, soit
recourir contre la caution (loi 2, § 5. D., qui salis
daliocoganl) , soit manu militari, faire venir le défendeur
devant le tribunal (Nov. 53, cap. 4, pr.). Quand
l’emploi de la manus militaris est impossible, les
choses se passent comme dans te cas où l’huissier
n’a pu rencontrer le défendeur, hypothèse que nous
allons maintenant examiner.
b. Uhnissier n’a pu signifier la citation. — ta défendeur
se cache. On a alors recours à la procédure
contre les contumaces, procédure déjà usitée sous
le système formulaire. Le juge, sur la demande du
demandeur, rend Irois édits.à dix jours d’intervalle,
enjoignant au défendeur de comparaître. L’huissier
esl chargé de les lui notifier. Si au troisième appel

— 62 —

de l’huissier le défendeur ne se présente pas, il est
contumace cl le procès peut être jugé en sou absence.
Aussi, dit-on du troisième édit qu’il est péremploire,
car [terimit disceptationem, et ultra non patilur
adcersarinmtergkersnri. (Paul, Scn/. recept., V, 5 (A) ,
f7.) 

Celle procédure esl rigoureuse. Observons toutefois
« pie le défendeur ne sera pas nécessairement
condamné, il n’est plus, comme sous le système
formulaire, réputé pro damnalo. Le demandeur
n’obtiendra un jugement de condamnation que s’il
justifie sa demande. Enfin, l’envoi en possession,
décrété seulement après le jugement de condamnalion,
est strictement limité, quand toutefois on est
en présence d’un créancier unique, aux biens dont
la valeur est jugée suffisante pour désintéresser le
demandeur. (Code, loi 10,de Honor.aucl. jud. poss.).

tas effets produits par le jugement de condamnation
sont, du reste, provisoires. Tant que la vente
des biens n’est pas définitive, le défendeur peut
faire tomber le jugement rendu contre lui, et rcuiellre
tout en question, en remboursant tous les
frais faits par le demandeur et en offrant de donner
caution. (Nov. 53, cap. 4, § I).

Nous avons supposé que l’action intentée est personnelle.
Est-elle réelle, elle présente une particularité
que nous devons signaler, ta demandeur,

— 63 —

quand l’adversaire ne comparait pas, a le droit de
prendre deux partis : il peut ou continuer l’instance
jusqu’au bout, en établissant la réalité de son
droit, il obtient ainsi lu possession définitive de
l’objet eu litige, ou se faire remettre de suite la
chose litigieuse, après un examen sommaire de son
droit. Loi 2, Code nbi in rem actio. Si une année s’écoule
sans réclamation de la part du défendeur, la
possession esl acquise au demandeur, le contumace
n’ayant plus d’autre ressource que de revendiquer
comme demandeur. (Loi 7, | 17, 18, 19, D. Quibus
ex cans. in poss.).

ta défendeur a comparu. On peut supposer qu’il
se refuse à continuer l’instance. Quel est, en pareille
h\|K>lhèsc, le droit du demandeur ? ta procédure
suivie esl semblable à celle qu’on suit dans
l’hypothèse précédente, ta juge rend trois édits à
dix jours d’intervalle » enjoignant à l’adversaire de
se défendre. Après le troisième édil, l’instance reprend
son cours. Ajoutons, et c’est là la seule particularité
que présente notre espèce, que le défendeur,
une fois condamné, ne peut plus faire tomber
le jugement, en offrant de donner caution, (Code,
13, | 3, dejudic).

R. Ijt demandeur fail défaut. — Le demandeur
peut faire défaut de deux façons ; 1* il peut ne pas
comparaître au jour fixé pour la comparution ; 2° il

— M —

comparait, mais il ne reste pas dans l’instance,
jusqu’à lu sentence définitive.

I* Au jour fixé |>our lu comparution, le demandeur
ne comparait pas.

En pareille hypothèse, le défendeur a le choix,
sous Justinien toutefois, entre deux partis : il peut,
après l’expiration d’un délai de dix jours, demanderai !
juge de l’absoudre abinstanlia.Celle solution
présente un inconvénient, le demandeur est seulement
déchu de la demande ; il peut la renouveler.
Ou bien, il peut provoquer contre le demandeur défaillant
la procédure de contumace. Nov. 112, cap.
3. Celui-ci esl assigné, trois fois, à trente jours
d’intervalle. Quand une année s’esl écoulée, depuis
la troisième assignation, l’instance est ouverte, et
l’affaire jugée sur les preuves fournies par le défendeur.
Puis, le jugement est rendu, et celte fois, te
défendeur esl absous ab actione. Avant Justinien, le
demandeur qui ne comparaissait pas était déchu
de su demande, mais lu question de savoir si le défendeur
était absous de l’action ou de l’instance
seulement n’était pas nettement résolue.

2* ta demandeur comparait, puis fail défaut,
après que le défenseur a produit ses dépenses. En
ce cas, comme pour l’hy|>othèsc précédente, le défendeur
peut toujours demander à être absous de
l’instance. Quant à lu procédure de contumace, elle

— 05 —

n’est possible qu’aux approches de lu péremption
triennale. (Loi 13, § 3 el 5, Code, de judic).

II. — Instruction du procès.

Sous le système formulaire, la procédure comprenait
deux phases successives, la première, l’instance
in jure, s’accomplissant devant le magistrat,
la seconde, l’instance in judicio, s’accomplissant devant
le juge choisi par les parties. L’instance in jure
prenait fin au moment où le magistral délivrait aux
parties un écrit, formula, dans lequel il indiquait le
poini en litige et les règles à suivre par le juge |H>ur
la solution du procès. On disait alors qu’il y avait
litis conleslatio ; l’instance était liée ; on savait sur
quoi et comment le juge devait statuer.

Sous la procédure nouvelle, celle distinction du
jus et du jtulicium a disparu ; désormais l’instance
est une. Cependant, on continue à parler encore de
litis contestalio. Mais une question se présente : à
quel moment de l’instance doit-on lu placer, et quel
intérêt peut présenter lu détermination de ce momoment.

a. A quel moment plucc-t-on ta litis rontestalio.'
Justinien dit que le contrat judiciaire se forme
par lu litis contestalio cl non par la citation. Toute

s

— 66 —

la question est de savoir à quel moment de l’instance
ce contrat peut être réputé formé ; ce doit être celui
où les parties en viennent aux prises l’une en préscntanlsademande,
l’autre en opposant ses défenses.
Ce sera là une question de fail. La litis contestâtb, autrement
dit, se placera au moment où le magistral,
le point litigieux une fois fixé, commencera à connaître
du fond du litige, et à écouter les parties dans
leurs moyens de preuve.
b. Intérêt de la litis contestatio.

La détermination de la litis contestatio, sous la procédure
extraordinaire, présente trois intérêts :

1* Elle interrompt la prescription de l’action ;
~2' Eilc détermine te moment passé lequel certaines
exceptions ne peuvent être invoquées.

3* Elle rend inaliénable la chose litigieuse.
IerIntérêt, ta litis contestatio interrompt la prescription,
elle rajeunit le droit du demandeur et sert
de point de départ à une nouvelle prescription. Ici,
quelques explications sont nécessaires,

Primitivement, les actions, au point de vue de
leur durée, étaient, les unes, perpétuelles, les autres
temporaires ; les premières pouvaient toujours être
exercées, les secondes, an contraire, devaient être
intentées., à peine de déchéance, dans un certain
délai. Dans la première catégorie, on rangeait presque
toutes les actions civiles, et certaines actions
-et -
prétoriennes, celles qui imitaient le droit civil, telle
que l’action publicienne ; les actions prétoriennes
qui étaient plus sévères que le droit civil ou le combattaient,
rentraient dans la seconde catégorie.
Exemple, les actions pénales, etc.

La distinction des actions perpétuelles el temporaires
avait besoin d’être combinée avec les règles
relatives à la péremption d’instance. On sait, en effet,
que, une fois l’action exercée, elle devait être, à
peine de déchéance, jugée dans un délai déterminé
qui variait selon que le judicium était tegitimum ou
imperio magislratus conlinens. Le judicium était-il legitimum,
la loi julkt judiebria avait réduit à 18 mois
la durée de l’instance. Ce délai expiré, non seulement
la procédure était périmée., mais le droit luimême,
en vertu de l’effet extinclif de la litis contestatio,
était perdu. Le judicium était-il imperio magistralus
conlinens, il prenait fin avec les pouvoirs du
magistral qui l’avait introduit. (G. 4, § 105).

Qu’est devenue sous lu procédure extraordinaire
cette distinction des jtidkia légitima cl des judkia
imperio magislratus continenlia t Elle a sans doute
disparu ; aucun texte n’y fail allusion.

Celte disparition devait avoir pour effet de rendre
uniformes les règles de la péremption d’instance.
Mais quelles furent ces règles, depuis Dioctétien jusqu’à
la constitution de Théodose dont nous allons

— 68 —

parler ? Il n’esl pas aisé de le dire, en l’absence de
documents sur la matière. Ce que l’on sait, c’est que.
l’an 42-4, Théodose, par lu constitution célèbre qui
fixait désormais à 30 ans la durée des actions perpétuelles,
décidait qu’une instance serait éteinte
lorsque, dans les 30 ans, à partir delà litis contestatio,
elle n’aurait pas abouti à un jugement, (I. un. § I,
co. Théod., 4, 14). Ce qui revenait à dire que la litis
contestatio interrompait la prescription. Justinien
distingua entre la péremption de l’instance et la
prescription de l’action, la première s’opérant par
3 ans, à partir de la litis conlestatic (loi 13,§ l,Codc
I, 13) , la seconde par 40 ans à compter du dernier
acte de procédure (loi I, § I, code 7, 40) , disposition
remarquable en ce qu’elle nous montre que, à
la différence de ce qui se passait sous la procédure
formulaire, la prescription de l’instance n’avait aucune
iuflucncc sur le droit lui-même, la procédure
seule était anéantie, l’action subsistait et pouvait
être intentée une seconde fois. Cette dernière disposition
était, du reste, ta conséquence logique de la
disparition de l’effet extinctil de lu litis contestatio.
Ifeuxième intérêt, ta litis contestatio détermine le
moment passé lequel certaines exceptions ne peuvent
plus être opposées, (I. 19, code, 4, 19.

Quelles sont ces exceptions ? ce sont celles que
l’on range dans la classe des exceptions dilatoires ;

— 09 —

on tes op|K »se aux exceptions pércmptoîres. A ce sujet,
parlons des moyens de défense.
Moyens de défense. Sous le système de lu procédure
formulaire, les moyens de défense (defensiones) 
étaient de deux sortes: les défenses tirées du fond,
et les exceptions. Dans celte procédure, l’exception
était une restriction ap|>or !éc par le magistral au
pouvoir de condamner (pic lu formule conférait au
juge. Celle expression lirait sans doute son nom
de cette circonstance qu’elle constituait une dérogation
au striction jus. Grâce à l’exception, le juge
n’était plus tenu de statuer, en sïnspirant exclusivement
des règles du droit civil ; il pouvait prendre
eu considération certains faits dont l’examen
lui aurait été interdit, si la formule, sur ce point
n’avait pas étendu ses pouvoirs, et absoudre là où
il aurait dû normalement condamner. Ainsi un débiteur
avait contracté une obligation, sous l’empire
de la violence. Le juge pouvait-il, de lui-même, rechercher
si le consentement du défendeur était
exempt de tout vice ? Non. En droit civil, lu violence
n’empêchait pas le consentement d’être valable.
Seul le préteur, au moyen d’une addition dans la
formule, pouvait l’autoriser à s’écarter des règles
ordinaires du droit.

Sous lu procédure extraordinaire, cette distinction
des niovens de défense en défenses ordinaires

— 70 —

et en exceptions n’avait aucune raison d’être. Il n’y
a plus de formule ; le magistrat juge le fond ; il
n’est pas obligé, comme le jndex de l’époque classique,
de se conformer aux principes du droit civil ;
il peut, en vertu de sa juridiction, prendre en considération,
soit |H>ur condamner, soit pour absoudre,
aussi bien les motifs qui ont une origine prétorienne,
que ceux qui reposent sur le droit civil,
et, ce|>eudaut, Justinien reproduit cette division des
moyens de défense, reproduction singulière, qui
dénote une absence complète de discernement chez
les jurisconsultes aux ordres de l’Empereur. La vérité
esl que, désormais, les exceptions ne se distinguent
plus des moyens de défense ordinaires, leur
nature est commune, et voici la conséquence pratique
de celle unité dans la nature des moyens de
défense, c’est qu’ils peuvent tous, désormais, être
invoqués jusqu’à la sentence, cl même en appel.
Toutefois, celte règle nouvelle ne doit pas être admise
sans une certaine réserve. Il existe certaines
exceptions qui doivent, comme autrefois, être i »p|K>sées
avant la litis contestatio, telles sont les
exceptions dites dilatoires. Ces exceptions, à la
différence des exceptions |H'remploircs, n’ont pas
pour but de faire échouer la demande, te défendeur
qui les invoque ne dil pas au demandeur : « votre
demande ne doit recevoir aucune sanction > il in*

— 71 -

vorpie certaines circonstances qui ont pour but ou
pour résultat de retarder la solution du procès.

Les exceptions dilatoires sont de deux sortes :
les unes sont dilatoires ex temime, les autres ex
prrsona.

Les premières, comme le terme même l’indique,
ne peuvent être invoquées que pondant un certain
temps ; elles font obstacle à l’instruction du procès ;
mais seulement pi tiil.ini la duréed’un délai déterminé.
Ainsi, le débiteur jouit d’un ferme pour acquitter
son obligation. Est-il poursuivi avant l’expiration
de ce terme, il doit, sous peine de déchéance,
invoquer l’exception dilatoire avant la litis contestatio.

tas secondes peuvent cire invoquées, tant que la
cause qui les fait iiailre subsiste. Telle est l’exception
dite procuraloria. Certaines personnes, (lourdes
motifs d’intérêt ou d’ordre public, sont incapables
de figurer en justice, à litre de représentants ; les
militaires, les femmes, les personnes notées d’infamie.
Le défendeur doit les invoquer avant lu litis
contestatio.
Troisième intérêt. A partir de la litis contesta*
lia, la chose litigieuse ne peut [dus être aliénée
par le défendeur ; l’action même ne peu ! plus être
cédée, soit à titre gratuil, soit à litre onéreux, el
voici In sanction de celte prohibition. L’acquéreur
est-il de mauvaise foi, le prix ou la valeur de lu
7->
chose doit être payé deux fois au fisc, une fois par
lui-même, une fois par l’aliénateur. L’acquéreur
est-il, au contraire, de bonne foi, il peut répéter son
prix, en cas de vente, cl, en outre le tiers de ce
prix ; en cas de donation, il a droit au tiers de la
valeur.

Ainsi l’aliénation est nulle. On excepte, toutefois,
les aliénations pour cause de dot, de donation propter
nuplias. de transaction, de partage, ou de disposition
de dernière volonté, (loi dernière, C.8.37).

ta litis contestatio, sous la procédure extraordinaire,
est loin de présenter l’importance qu’elle avait
sous le système formulaire. Sous celle procédure,
la litis contestatio produisait des effets que l’on peut,
dans une certaine mesure, rapprocher de ceux de
la novalion, 180 G. C" 3. Avant la litis contestatio,
cet acte par lequel, injure, les deux plaideurs déclaraient
accepter la formule judiciaire, le défendeur,
était tenu en vertu de son contrat primitif, après
la litis contestatb, il se trouvait tenu en vertu du
contrat judiciaire. On disait : an te litem contestatam
debitorem dare ofarlere ; posl litem contestatam ron
demnari oporteresous la condition que le demandeur
justifierait du bien fondé de sa demande ; jml condemnationemjudicatumsoki.


Ainsi, le droit litigieux du demandeur subissait
une double transformation, une double métamor-

— 73 —

, phose. Le droit litigieux était éteint. En conséquence,
si le demandeur était mécontent du jugement, il
avait été, par exemple, débouté, il ne pouvait plus
faire valoir en justice son action, eu faire l’objet
d’une deuxième instance, il l’avait consommée, il
ne [touvait plus la renouveler. Dans notre législation,
quand il y a eu chose jugée définitivement, la
partie qui n’est pus satisfaite du jugement ne peut
essayer de saisir le tribunal, le même on un nouveau
pour remettre eu question ce qui n étéjiigé, elle
serait repoussée par l’exception de la chose jugée.
Eh bien, dans le vieux droit Romain, c’était à une
époque plus rapprochée, dès l’ouverture des débals,
que se produisait cel obstacle ù lu réitération d’un
procès, ce n’était pas au jugement, comme aujourd’hui,
c’est-à-dire, à la fin du procès, c’était au début
du procès, au moment où la res liligiosa se trouvait
être deducta, versée dans une instance. Pourquoi
celle hâlc excessive, il semble, à frapper d’extincl’on
(c droit litigieux i

Primitivement, à l’époque des guerres privées, les
hommes se rendaient justice pur eux-mêmes. De là
un trouble profond dans la société. Dan* l’intérêt du
repos public, on avait voulu faire disparaître cette
cause de trouble, cl, dans ce but, on ne s’était pas
contenté de mettre fin aux guerres privées, on avait
décidé qu’une nouvelle instance en justice serait

-74i

m possible. Bis deeadem re non s’il actio, disait la toi
des X|| Tables, actio et non pas sententia, et voici
les conséquences graves, rigoureuses, peu équitables,
mais explicables cependant, étant donnée lu
raison de tranquillité sociale que celle règle entraînait
:

1° ta procès avait été engagé, il y avait eu litis
contestatio, et le demandeur n’avait pas poursuivi,
il avait laissé passer un certain délai. La formule
était périmée, frappée de déchéance, ta délai était
de dix-huit mois, depuis la délivrance de la formule,
au maximum, quelquefois le délai était de
moins de dix-huit mois. A l’expiration de ce délai,
le demandeur n’avait plus le droit d’utiliser la formule.
Du même coup, il avait perdu le droit d’obtenir,
de eadem re, une deuxième.formule. Car, la
première fois, il avait déduit son droit en sollicitant
une formule. Hein in judicium deduxeraf, il ne
|M »tivail plus renouveler su demande. Peut-être avaitil
mille fois raison ; il aurait obtenu une condamnation
s’il avait poursuivi l’instance. Il avait eu
tort de traîner les choses en longueur: il importait
que la lutte fût courte.

2' Il avait été diligent, mais il avait été imprudent,
il avait trop demandé, 100, par exemple,
alors qu’il n’était créancier que pour 99, il avait
commis une plus pelitbre ; ou bien il avait agi la

-7pveille

du terme, plus petebat tempore ; ou encore plus
petebat loco, causd. ta judet avait dû le débouter et
absoudre le défendeur Impossible pour le demandeur
de réitérer son action, en évitant cette fois de
commettre une plus petitb, il ne pouvait agir.

Cette consommation de son droit se produisaitelle
toujours de la même façon ? Non, l’extinction
du droit déduit en justice se produisait tantôt ipso
jure, tantôt exceptionis ope, sous l’empire des tegis
actiones, l’extinction du droit se produisait ipso jure.
A celte époque, il n’y avait d’autre règle de conduite
que l’ipsumjus, la loi civile ; les exceptions, comme
moyen de défense, n’existaient pas encore.

La procédure formulaire esl introduite. A côté
de Vipsum jus, on avait vu surgir le droit prétorien
(G. C. IV. 104 à 108). tas instances se divisèrent alors
en deux classes : les judicia furent les uns, légitima,
les autres imperio magistrauis continentia. Celte distinction
présentait de l’intérêt au point de vue de la
péremption de l’instance, ta judicium était-il legitimum,
l’instance se périmait par dix-huit mois ; ce
délai expiré, le demandeur perdait son droit, loe judicium
était-il, au contraire, magislratus imperio
conlinens, la formule se périmait par l’expiration des
fonctions du magistrat qui l’avait délivrée. Quand
la fonction du magistral était annuelle, il fallait se
hâter. Quand un président de province était en

— 76 —

tournée, les plaideurs s’empressaient de demander
lu délivrance de la formule, car ils étaient exposés
à la voir expirer aussitôt lu tournée terminée.

Trois conditions étaient nécessaires pour que lu
Mis contestatio opérât ipsejiire : 1° l’action devait êlro
in personam, 2" in jus cono*pta ; 3* ïc judicium devait
être legitimum. Or, il n’avait ce caractère, qu’autant
que le procès avait lieu à Rome, ou dans un rayon
d’un wnllc autour de Rome, entre citoyens romains,
et devant un unmjudex. (G. IV, § 104). Quand l’une
des condition* précédentes manquait, c*cst-à-dirc
quand l’action élail réelle-, la formule in faction, et le
iwtiiinm imperio continent, alors on était sur le terrain
des exceptions ; ipse jure, lu demande pouvait
31 re renouvelée-, mais elle échouait devant l’invocation
d’une ; exception. (181, G. III).

¥>ilà pour le côté extinctif, destructeur de la litis
cototesMtith Voyons maintenant l’offel créateur : le
droit du demandeur m trouvait rajeuni, renouvelé,
l/nctioii intentée était-elle temporaire, inlransmissiiblw,
h litis mntesMio la rendait perpétuelle, transinéss-ifcfe
aux héritiers : ttwies aclbnes quay morte cet
teMpvrt< pcmmt, semet mclmar judicio salve \*eriaanent.

SOMS lu procédure extraordinaire fiions nuits plutons
saws’InslimVii) ta trtii cmltsalb $ perdu sou « ffcf
extinclïf »« point, de % uc d u droit déduit en justice ;
le droit préexistant A.'M v« vflii duquel le demandeur

— 77 —

agissait n’est plus absorbé pur le contrat judiciaire,
et parallèlement, la litis contestatb ne produit plus
d’effet positif.

A. La litis contestatio, disons-nous, ne produit plus
d’effet extiuctif. Voici les conséquences importantes
que celle règle nouvelle entraîne:

I" Une dette a été contractée par plusieurs débiteurs ;
ils sont fous principaux, correi pro mitlendi,
ou l’un deux seulement joue le rôle de débiteur principal,
les antres sont des débiteurs accessoires, des
fidéjusseurs. Lecréancierqni, primitivement, n’avait
le droit d’agir que contre un seul d’entre eux, peut
désormais les poursuivre tous successivement (1.28.
Code, 8-41.

2* ta demandetirqui a étédéboutéde sa demande
excrce-t-il une nouvelle instance fil se heurte non
plus â l’exception rei in judicium deditctiv, elle a disparu
sous Justinien, mais à l’exception rei judicatoe.

Relativement à celte dernière exception, nous devons
faire une observation importante.

Avant Justinien, l’exception rei judkalw avait lu
même fonction que l’exception rei in jndkiumdednctip,
ellcmettaitobslacleà lu réitération de lu même action
par lu même personne. Désormais, elle n u ne nouvelle
fonction, une fonction (K) silive ; el[« > tend à faire respecter
l’autorité de lu chose jugée, « •(, à ce litre, elle
is.1 opposable à toute personne qui, ayant déjà juri-

-78diqucmcnt

figuré au procès, soit en qualité de demandeur,
soit en qualité de défendeur, voudrait soulever
la même question que celle qui avait été tranchée
déjà. Aussi Primus avait revendiqué contré Secundus
l’immeuble A et avait triomphé. Une fois en possession
delà chose, il était, a son lour, actionné en revendication
par Secundus, l’ancien défendeur au
premier procès. Celui-ci avait-t-il déduit en justice
un droit quelconque ? Non. Aussi primitivement,
aucun obsUacte n’agirait été apporté à l’cxercicede son
action. Mais, grâce à ta nouvelle fonction de l’exception
rei jmlicatte, if serarepousé ; il agitait une question
déjà résolue, la question de savoiïr qui, de Primus
ou de Secundus élailt propriétaire, cela suffisait ;
peu importait le rôfeqirïl avait joué lors de ta première
mstatîice, il voulait rcmelfre en question cc(|ui
avait été jugé déjà, il se heurtait à l’exception rei
jndicatoe.

3* ta troisième conséquence est relative à lupins
petitb. Comme l’effet tixlînctif de ta litis contestatio a
disparu, le droit do demandeur n’est plus compromis
par la plus pelido. Celui-ci a-l-il demandé plus
•pie ce qui lui est dû, le magistrat réduira simplement
lu demande à ta mesure du droit existant. Estce
à dire que lu pins petitio, quelle qu’elle soit, n’aura
aucune conséquence fâcheuse pour le demandeur ?
Non. La plus pttitioM est vrai, ti'enlrainc plus la |>qjrte

-79du

droit, cependant Cela n’a pas lieu sans ufie certaine
sanction. Ainsi le demandeur a-t-il exagéré sa
demande, il devra rembourser au défendeur une
somme égale au triple du tort qu’il lui a cause pins
petendorè. A-l-il agi avant terme, il devra, avant d’agir
une deuxième fois, attendre l’expiration d’un délai
doublede celui qui restait à courir cl qu’ila méconnu.
Eu outre, il ne pourra reprendre son action qu’en
remboursant au préalable au défendeur les frais de
la première poursuite ; enfin les intérêts cesseront
de courir.

Ainsi ta sanction attachée à lapins peliiio n’a plus
le caractère qu’elle avait autrefois ;désormais c’csl
une peine, tu peine du plaideur téméraire ; lu plus
pétitio est considérée comme une faute, et voici les
conséquences qu’cntrainccc point de vue nouveau :

d. ta demandeur ne subira lu peine qu’autant
quïl aura un dol ou une futile à se reprocher ;
b. Primitivement, la plus pelilb n’était encourue
que dans les actions certoe ; désormais il n’y a plus
lieu de distinguer les actions qui sonicerloeel celles
qui ne le sont pas.

r. tl n’y a plus lieu également de distinguer entre
le terme el la condition. Autrefois, le créancier
conditionnel qui, pendenle condilione, |>oursuivait le
débiteur, ne commettait pas de plus peliiio, car il
ne déduisait rien en justice.
— m —
I ». ta Mis contestatio ne produit plus d’effet positif.


ta suppression de cet effet créateur produit plusieurs
conséquences.

1° ta litis contestatio ayant perdu son double effet
extinctif et créateur, elle ne peut plus, désormais,
être comparée à lu novation.

2* ta demandeur pourra obtenir une condamnalion
ad ipsam rem. Nous reviendrons sur cette conséquence
de la suppression de l’effet créateur de la
litis contestatio.

Une troisième conséquence logique de la suppression
de l’effet créateur de la litis contestatio n’a pas
été maintenue, ta litis conleslatb, avant Justinien,
disions-nous, rajeunissait, renouvelait le droit. Une
action était-elle temporaire, intransmissible, la litis
contestatio la rendait perpétuelle, transmissiblc. La
litis contestatio ayant perdu son double effet,d’éteindre
et de créer, comme la novation. logiquement,
on aurait dû décider (pi'elle laisserait intact le droit
exercé en justice, que celui-ci resterait après comme
avant la litis contestatio ce qu’il était déjà, temporaire
el intransmissible. Cependant, comme cet effet
ancien de la litis contestatio présentait un intérêt
pratique considérable (itest fâcheux, en effet,qu’un
plaideur puisse souffrir des lenteurs de la justice) ,
on le conserva. Nous avons déjà insisté sur ce |>oint

-81 —

en recherchant l’intérêt que présentait la détermination
de la litis contestatio. Rappelons seulement
(pic, dans le droit de Justinien, tous les droits sont
devenus temporaires, c’est-à-dire, prescriptibles.
ta délai de prescription est de 30 ans, en règle générale
(C. 3, 7, 39). Par exception, il est porté à 40
ans, en matière hypothécaire, (tour l’exercice de
l’action contre le débiteur ou ses héritiers, cl à 50
ans, quand il s’agit d’une dette de jeu.

III. — Solution donnée à Fa/faire.

ta jugea reconnu te bien fondé de la réclamation
du demandeur, il doit condamner. Mais, ici, une
question surgit : quel est l’objet de la condamnation
 ? Peut-elle, lorsqu’il s’agil d’une action réelle,
porter sur la chose même ?

A l’époque classique, la réponse esl certaine, la
condamnation est toujours pécuniaire. Que l’action
intentée soit réelle ou personnelle, le juge ne peut
allouer au demandeur qu’une somme d’argent. Le
texte de Gains (C. IV, § 48) , ne peut laisser aucun
doute sur ce point : judex non ipsam rem condemnat
eum cum quo actum est, sedsicut olim fieri solebaloestimata
re i>ecuniam eum condemnat. Cette règle estelle
propre au système formulaire, ou a-t-clle été
i>
- 82 -

empruntée au système des actions de la loi ? il y a
doute sur c- point, cl h: doute provient de la difficulté
que l’on éprouve à assigner au not sed, qui
n’existe pas dans le texte même de Gains, sa véritable
place. Doit-on le placer devant les mois oeslimata
re, ou ne doit-on pas plutôt, comme nous venons
de le faire, le mettre avant les expressions sicut
olim. Avec tu première ponctuation, le texte signifie
ipie le juge ne condamne plus à la chose, sous le
système formulaire, comme cela se faisait autrefois,
mais prononce une condamnation pécuniaire ; avec
lu seconde ponctuation, celle que nous adoptons, au
contraire, le /exle signifie « pie les condamnations
pécuniaires sont déjà le droit commun sous le système
des actions de la loi. Cette dernière opinion
nous parait la meilleure. (Voir, en ce sens, thèse
Herhet, 74, t. 7). Car, si le juge avait pu condamner,
sous le système des actions de In loi à la chose
même, on s’expliquerait difficilement que les Romains
eussent abandonné une règle aussi rationnelle
cl aussi conforme au droil naturel (I). On chercha,

1. \ji texte dcllaius, rmimlimpîcsto, est ainsi conçu :

… JH
detii. ifut mremcàMrlem MIH mcumq-tcUnneSieuloliMjltrisoFehiitoeslimiitanpce. neumM’mmot 51. Gir.irJ (i« éilit. texte ISV5) , placesed entre
soleb'd cl etstinntit. Cette addition nous parait nri.itraire. Ko
effet, elle esl faite &\m une partie du texte où il n’exWlc au-

— 83 —

d’ailleurs, à remédier à l’inconvénient que présentait
la règle exprimée ci-dessus. Quand le demandeur
agissait in rem per formulant petitoriam, la formule
contenait une clause dite arbilraria, d’où le
nom d’actions arbitrairesdonnéaux actions pour lesquelles
cette manière de procéder était admise. En
quoi consistait celle clause ? Elle consistait dans une
condition mise à la condamnation du défendeur ; le
juge, avant de lu prononcer, devait ordonner à ce
dernier de fournir au demandeur une satisfaction
arbitrée par lui juge er oeqno cl bono ; il fixait ce qui
aurait été une satisfaction directe. Si nous supposons,
par exemple, une action en revendication, le
juge, quand il estimait lu demande fondée, donnait
au défendeur l’ordre de mettre le demandeur en possession
de lu chose, ou, si l’usucapion s’était accomplie
inter moras litis, de lui eu retransférer lu
propriété. L’ordre du juge portait le nom d’arbitiium
ou jussum judicis. Si le défendeur obéissait, il obtenait
son absolution.

Quelle était lu sanction de l’ordre du juge i Pour
vaincre la résistance du défendeur, le juge n’avait-il

cune lacune,entre deux moU fpii se louchent et parfaitement
lisibles (M. l’élit. Droilromiin, p.frJ3 ;. A stippo-erquele texte
conllnlle mot sot (ou nt) , n’est-il pas plus naturel de penser
qu’il avait sa place, avant sic »!, on comblerait ainsi le petit
vide a h fin de 11 ligne précédente.

- 81 —

quc ta menace du juramenlum in litem consistant ;>
autoriser l’adversaire à fixer lui-même, sous ht foi
du serment, le montant do lu condamnation à prononcer,
ojt pouvait-il mettre en mouvement la manus
militaris pour entever la chose de force au dé.
fendeur récalcitrant t II y a sur ce point deux opinions,
la première consistant à admettre l’exécution
forcée, la seconde la rejetant.
f Opinion. — l’arbitriwn jutlicis est à l’époque
classique, exécutoire manu militari.

On concède, en général, que cette exécution forcée
ayant pour objet la etiose même est contraire à l’esprit
du système formulaire, et qu’elle n’a pas été
admise dès le début, maison ajoute qu’elle fui empruntée
à la procédure extra ordinem pour remédier
aux inconvénients des condamnations purement pécuniaires.
Ce changement avait, dit-on, déjà vu lieu
à l’époque d’Ulpien, el, à l’appui de cette assertion,
on cite un texte de ce jurisconsulte qui paraît, au
premier abord, absolument irréfutable (L. 68, D.,0,
I). Elle est ainsi conçue :qui restitnere jnssus jitdici
non iHiret, contendens non possc restituere, si quidem
liaient rem, manu militari officio jndicis imsessio abeo
transfeiiur.

Ce texte serait décisif s’il était certain qu’il est
aujourd’hui (ctqu’Ulpicn l’a écrit ; or, sur ci ? point,
le doute « st permis. Jusqu’au 10'siècle, nul n’avait

— 85 —

même soupçonné ta possibilité d’une altération du
texte primitif, mais à celte époque, Antonio Fahtv
eut l’idée qu’il pouvait y avoir eu une interpolalion
de Tribonien, l’un des commissaires de Justinien,
Mais quelle peut être la modification apportée
au loxlo d’Ulpien ? Sur co point, il y a dissentiment
outre les interprètes. Les uns, ceux qui disent qu’il
ne saurait être question d’exécution parla force publique,
à l’époque classique, veulet ' que la phrase
toute entière, où il esl question do nantis mililaris,
soit de l’invention de Tribonien ; les autres, et nous
nous rallierons à leur opinion, distinguant entre
Vordo judkbrum el ta procédure extra vrdinem, pensent
quT’Ipicu a bien pu parler d’exécution forcée,
mais seulement lorsque le magistrat statuait luimême,
et que Tribonien n’a l’ail (pie généraliser la
décision donnée par Ulpien pour des cas spéciaux
qui n’étaient que l’exception de sou temps, mais
étaient devenus la règle depuis lu suppression du
système formulaire.

A l’appui de celte première opinion, ou invoque
encore lu loi 9, D. 0, 1, où il est dit que le défendeur
à l’action en revendication, une fois que le dedéur
a prouvé son droit, est, s’il n’a aucune exception
à opposer, dans la nécessité de restituer: necesse
habebit reslitnere.il y a là évidemment iinecontiviiiite,
nous le reconnaissons, mais rien ne nous
— m —
dit qu’il ne s’agisse pas seulement d’une contrainte
morale résultant de lu menace du jnrumenlnm in litem,
et non d’une contrainte physique ; le mot luvejtt
esl loin d’être probant. Au surplus, on peut remarquer
que lo texte eu question u uniquement pourbuI
do trancher une question controversée, celte de savoir
si l’action eu revendicalion pourra il être donnée
contre un simple détenteur, comme un locataire,
et si celui-ci, eu cas de refus d’obéir ù Varbitnumjndkis,
était exposé à voir déférerai ! demandeur
lo jntamentum in litem, et le jurisconsulte répond
par l’affirmative.

2' npinbn. A l’époque classique, le jurameulum in
liltem esl l’unique sanction deVnrbitrium jndki*.

A l’appui de celle doelrîne, ou peut tiler In loi
9, | I, D. 47, 2>. Elle prévoit une hypothèse où te
propriétaire qui intente l’action en revendicalion
esl particulièrement digue d’intérêt ; il n’a aucune
négligence à se reprocher, il u été victime d’un vol.
S’il existait dans la loi des moyens énergiques de
lui faire recouvrer son bien, caserait le cas de les
mettre en a-iivrc. Or, (pie dit le texte ? Que le possesseur,
s’il ne restitue pas, sera condamné à la
somme fixée par le demandeur sous la foi du serment.
Quant à lu tnnuus tnilitaris, il n’y'est pas fail
la moindre allusion, et c’eût été, celles, le moment

— 87 —

d’eu parler, si elle avait été admise pour l’exécution
de l’ordre du juge.

Si de la procédure formulaire, nous passons à lu
procédure extraordinaire, nous constatons trois modifications:


I" modification. Lu condamnation n’a plus nécessairement
pour objet une somme d’argent. Désormais,
elle porte sur lu chose même, toutes les fois,
bien entendu, qu’elle esl possible, (inst. IV,0, §32 ;
jndexcertoe pccuni/e ici reisententiam ferai. Noire règle
nouvelle' est, en effet, « ans application,quand le
juge se trouvera eu présence non plus d’un obstacle
de fait, mais d’un obstacle de droit. Supposons, par
exemple, une stipulation « lu (frire ; le débiteur su refuse
à exécuter le contrat, c’est-à-dire, à rendre le
créancier propriétaire de la chose promise ; il est
poursuivi en justice. Que fera le jugefCouduinucrat-il
à la chose même qui fait l’objet du contrat .'
Nous ne te croyons pas. Le consentement du débiteur
est nécessaire pour lu translation de propriété
cl ta sentence du juge ne peut eu tenir tien. Il peut
bien, en cas de partage, créer un droit réel, mais
c’est là un droit exceptionnel que l’on ne peut étendre
d’un cas à un autre.

Nous venons de parlerd’uu contrat de droilstricl,
mais la controverse nuit dans les mêmes termes
pour un contrat de bonne foi, la vente. Si le veu-

— 8S —
deur, bien que propriétaire do tu chose vendue, neveut pas en faire lu tradition ù l’acheteur, une coudamnation à lu choso pourru-t-elle être prononcée ?On l’a soutenu. Le vendeur, dit-on, esl seulementtenu do proestare, c’est-à-dire, de procurer ù l’acheteur ta possession paisible et durable. On ajoute quel’acheteur, une fois mis en possession, manu militari,la force pouvant, dans l’espèce, être employée parle juge, car il s’agit uniquement de vaincre un obstacle de fait, deviendra légitime propriétaire aprèsl’expiration du laps do temps nécessaire pour l’usueapion. Nous répondons que te vendeur doit nonseulement proestare, il doit encore céder tous sesdroits, il doit tradere, autrement il contreviendrait ùl’obligation qu’il a contractée de ne pus commettrede dol ; or, comme c’est là un acte juridique, on nepeut l’y contraindre par la force. Quant à l’usucapion, nous nions qu’elle soit possible. L’acheteurne peut usucaper, car il lui manque, pour cela, untitre do nature à transférer la propriété, une tradition volontaire qui, dans l’espèce, fail entièrementdéfaut.En résumé, l’exécution forcée qui, à l’époque classique, avait un caractère tout à fail exceptionnel, estdevenue sous Justinien une règle applicable aussiV'.i<\ aux interdits qu’aux jugements. Elle ne fléchit<M devant un obstacle de droit.
— 8 !) ~

On peut se demander s’il existe encore, sous la
procédure extraordinaire, des actions arbitraires, il
semble que non. Sous In procédure formulaire, le
demandeur ne pouvant obtenir une condamnation
ad ipsam rem, avait intérêt à ce que le juge avant de
condamner, ordonnât au défendeur de restituer la
chose litigieuse, lui promettant son absolution s’il
obéissait à sou jnssnm. Mais, puisque, à l’éjioque
de lu procédure extraordinaire, le juge peut, quand
cela est possible, condamner à la chose même, et
assurer, manu militari, l’exécution de son jugement,
tes actions arbitraires paraissent inutiles. Cependant
l’intérêt pratique attaché à ces actions n’a pas complètement
disparu. Dans l’action arbitraire, le demandeur
a le droil d’exiger que le juge ordonne In
restitution de In chose, et, faute par le défendeur
d’obéir nu jussumjudkis, il peut réclamer contre lui
l’application des règles rigoureuses suivies en cas de
contmnaeia, eu qui signifie qu’il peut le luire condamner
à une somme d’argent qu’il fixe lui-même
sous ta foi du serment. Au contraire, dans lesnelions
non arbitraires, le demandeur ne peut demander
que la condamnation ad ipsam rem. Justinien, du
reste, mentionne les actions arbitraires (Inst. IV,
0 | 31.

2* Modification. — Autrefois tout’/w/iYtHM se dénouait
soit parla condamnation soit par l’absolution
tu défendeur: le juge n’avait pas le pouvoir de cou-
*—* %n w ——•
damner lo demandeur. Celle région disparu sous In
procédure extraordinaire ; désormais le demandeur
peut être condamné.

3* Modification, lu troisième modification est relative
à In compensation.

Pour mettre en ouvre lu compensation, il faut
supposer deux personnes créancières l’une de ('autre,
Primu*. pour nue cause quelconque, est créancier »
do Secundus ; il devient, par tino nuire cause, le débiteur
de Secundus, d’une valeur inférieure ou supérieure
ou mémo égale au montant do sa créance.
Ces deux créances vont-elles se neutraliser jusqu’à
In plus faible ? Oui, répond la toi française, pourvu
(pie ces deux crénneos réunissent certaines conditions,
qu’ellessoient liquides, exigibles,qu’elles nient
pour objet des choses fbugihlcs, do même espèce,
do l’urgentpurexemplo.Cesdeuxdélies vont s’éteindre,
ù l’instant même où elles coexistent, à l’instant
où Secundus, déjà débiteur, esl devenu le créancier
de sou propre créancier. Mais tel n’est pus le droit
romain, à ses débuts surtout. La naissance, au profit
deSeeniidusdïiuccivanccsursoii créancier, n’exerce
aucune influence sur ces deux obligations : utraque
obligaiissna via ibat, chacune conserve sou existence
indépendante, suit sa voie, ta premier des deux
créanciers qui pi end les devants et poursuit l’autre,
n’a pas à craindre de se voir opposer sa propre dette,
de voir objecter qu’il est lui-même débiteur, il doit
-91 -triompher, sauf au défendeur condamné à intenter,de son côté, une action contre celui-là mémo quivient do le [toursuivre.Le commerce se développant, on avait aperçu lesinconvénients d’un pareil système. Celui des deuxdébiteurs qui était poursuivi lo premier, secundus,se trouvait obligé d’opérer un déplacement do vuleurs, et ensuite, il allait se retourner contre primas, son débiteur, et exiger de lui un second déplacement de valeurs. Ce va-et-vient pouvait entraînerdes frais, offrir dos dangers. C’est alors quo l’oncommença à déroger à In vieille règle.Dans les actions de droit strict, In compensationfut déclarée obligatoire pour Vargentarins et lattonorumemptor. Dans les actions de bonne foi, le jugeacquit la fucultédo connaître desdcmuiidosrcconvciilionnelles formées par lo défendeur, ex eadem cansd,siibsidiairemunl à In demande principale, d’opérerla balance entre ces deux dettes, et de ne condamner le défendeur qu’à la différence ta § 01 deGains, C. IV, laisse apercevoir cela, malgré les lacunes du texte. Notons, toutefois, (pie le droit do connaître de la compensation, ex eadem cansd, est poulie juge uuo simple faculté. La demande du défendeur cst-clln embrouillée, compliquée, exige-t-elledes recherches plus ou moins prolongées qui auraient pour effet do retarder la solution do l’affaire,
o> __
il peut renvoyer le détendeur ù so pourvoir pur une
action principale contre sou débiteur.

Là s’arrête In faculté d’invoquer In compensation.
Mais, bientôt, si on en croit Jiislinion, dès le règne
de Mnrc-Aurèlc, sous lequel cependant Gains a écrit
une partie do ses Commentaires, le droit avait changé.
Le domaine de lu compensation allait de nouveau
s’élargir. (Inst.§ 30, 4,0). Dans les actions de droit
strict, la compensation fut admise sous lu forme
d’une exception de dol, et, comme dans les actions
de droit strict, il était impossible que In créance du
défendeur conlro le demandeur fût née e.r eadem
eansd, lu striction judicium supposant une opération
unilatérale, nous devons dire que la compensation
admise pur Marc-Aurèle, c’était la compensationr.r
dispari causa, et si elle était admise dans les actions
de droit strict, à plus forte raison, devait-elle l’être
dans les actions de lionne foi, dans toutes les actions
imaginables, car il y avait dos actions qui n’étaient
ni de bonne foi ni de droit strict.

•Justinien a apporté à notre matière quelques réformes.


El d’abord,(hnsl’iiilérèldu demandeur principal,
pour éviter à su demande des retards trop prolongés,
il transforma eu une règle de droit, ce qui n’avait
été qu’un conseil donné au juge ; il |>ouvait ne
pas coi ma il ce de In compensai ion. Justinien décidait
que In créance devrait être liquide, ou d’une liqui-

— u ;t —

dation facile, sinon le juge no pmvait connaître de
la compensation.

Dans- l’intérêt du défendeur, l’Empereur veut que
la compensation se produise ipso jure. Que signifient
ces mots f .Nos anciens auteurs avaient traduit de
plein droit ; ils avaient fuit de In compensation un
mode d’extinction légnb ; opérant à légal du paiement.
Lu compensation s’analysait en deux paiements
fictifs, abrogés. Chacun des créanciers se
payait de ce qui lui était dû avec ce qu’il devait. Ce
paiement fictif ou abrégé, se produisait non plus uu
moment où le juge constatait la chose, mais an moment
où lus deux créances venaient à naître, tics
deux obligations, vu moment même où elles coexistaient,
s’éteignaient, même à l’insu des parties.
C’était la loi qui opérait cette extinction en vertu de
su toute puissance. De sorte que, si, plus tard, des
difficultés s’élevaient sur l’existence de la compensation,
le juge qui tes tranchait, n’opérait plus In compensât
ion, il lu constatait, ta compensation avait eu
lieu le jour où les deux créances s’étaient rencontrées,
s’étaient heurtées, détruites.

Celle opinion n’a pas prévalu. Lu compensation
esl restée judiciaire, même sous Justinien. Les expressions
ipso jure signifient que le défendeur ne
sein plus tenu dïnvoqiicr In compensation in limine
litis, qu’il aura le droit de In faire valoir jusqu’à tu
clôture de l’instance, el voici les intérêts pratiques
-mattachés
à notre question. Admet-on que la compensatioiido
Justinien était légale, on dira qu’elle s’opérait
à lïusii des parties, ipsd vi kgis. Enronséquene,
si le débiteur, ignorant In compensation, payait ce
qu’il croyait encoro devoir, il avait ta répétition de
l’indu, mais sans pouvoir exercer les garanties attachées
à la créance éteinte (V. Code civil, art. 1299).
Au contraire, admet-on que In compensation était
judiciaire, si le débiteur avait payé ce qu’il devait,
il avait, à son choix, l’ancienne action non éteinte
ou la condictio indebiti, car, [wur avoir la condictio
indebili, il suffisait d’avoir payé une dette (uiralyséc
par une exception perpétuelle, ce qui était lo cas.
Le sofrens avait intérêt à prendre le premier parti,
au cas où l’accipiens était insolvable, surtout si la
créance non éteinte était garantie par des sûretés.
Admet-on que lu compensation était judiciaire, le
juge avait toujours le droit do l’accueillir ou do renvoyer
le défendeur à so pourvoir devant le magistrat.
Or, d’après les textes, lejugeavail cello faculté.
C’était donc que Justinien avait maintenu l’ancien
système. Enfin, dernier intérêt, la compensation
était-elle légale, il fallait, pour qu’il y eût compensation,
que les deux dettes cassent pour objet des
choses susceptibles de se remplacer, des choses fungibles.
Etail-cllo au contraire, judiciaire, on pouvait
compenser des dettes diverses quant à leur objet,
dettes d’argent d’une part, dettes de corps certains,

-95 —

d’autre part. Le juge évaluera en argent la chose
due, et, quand il l’aura estimée, il compensera les
deux délies. Or, Justinien dit que ta compensation
pouvait être opposée par lo défendeur dans foutes
les actions personnelles, quel qu’en fût l’objet,
même dans les actions réelles, décision qu’on no
peut concilier avec la compensation légale.

Nous venons de dire que Justinien admettait lu
compensation même dans les actions réelles. Ces
dernières expressions ontdonnélieii aune difficulté.
La compensation est-elta possible, en pareil cas ? il
semblo que non. La condamnation portant désormais
sur In chose même que réclame ledemandcur,
le jugo ne peut faire In compensation. Comment
pourrait-il déduire d’une chose le montant d’une
somme d’argent due par le demandeur au défendeur
 ? Plusieurs explications ont été tentées.

Dans un premier système, on prend à la lettre lu
phrase de Justinien. Le magistrat no condamne pas
à la chose même, il la convertira d’abord en argent,
et il fera ensuite la compensation.

Dans un second système qui nous parait préférable,
ou soutient qu’il faut restreindre la portée de
l’assertion de Justinien. La compensation ne sera
possible qu’autant que la condamnation devra être
pécuniaire, exceptionnellement, dans les actions in
lewou inpersonam tendant à un corps certain, il suffit,
pour cela, de supposer que le corps certain, dû

— VHi —

ou revendiqué, n péri par In faille du défendeur. Lu
condamnation, en pareil eus, aboniit nécessairement
à une somme d’argent.

Observons, en terminant, sur ce sujet, que'Justinien
n’admet pas lu compensation, quand le défendeur
est un dépositaire ou un possesseur de mauvaise
foi, tenu comme tel, de lestituer à première
réquisition. Cette exception, toutefois, ne peut recevoir
son application que dans le cas où lu compensation
serait possible, d’après le droit commun.
Ainsi le défendeur esl un dépositaire d’une somme
d’urgent, ou d’un corps certain qui a péri pur sa
faute,

SECTION IV. — Iles voies de recours contre les jugements

Les débals ont pris lin ; le juge a rendu sa sentence.
Or, il peut arriver que In solution donnée à
l’affaire n’accorde pas satisfaction aux parties. Le
défendeur, condamné, trouve inique lu sentence
prononcée contre lui : le demandeur, débouté de su
demande, se voit injustement dépouillé d’un droit.
Les parties ont-elles lo moyen de se pourvoir contre
un jugement rendu à leur préjudice.

Pour répondre à cette question, il y a lieu de

- !>7 -

faire une distinction : ou le jugement rendu est irrégulier
ou il nu l’est pas.

I* la jugement n’est pas régulier.

ta nullité d’un jugement peut résulter do bien
des causes : d’un vice de forme d’abord : le jugement
a été prononcé à tort contre un absent, sans l’observation
des formalités de In contumace ; il manque
de précision, ou il n’a pas été rédigé, à une
époque où lu rédaction était nécessaire. Lu nullité
peut résulter d’un défaut de capacité, soit chez tes
parties, soil chez te juge lui-même. Ainsi l’une des
parties, atteinte de démence, furiosus, au lieu de
plaider pur représentant, est intervenue elle-même
nu procès ; lo jugement a élé rendu contre une personne
décédée, ou bien c’est lu juge qui n’a pus
qualité pour connaître du litige, il est incapable.
Enfin In nullité peut avoir pour cause la violation
d’une loi, d’un sénalus-coitsullc, ou d’une constitution
impériale, ou celte circonstance qu’il existait
déjà une sentence contraire ayant acquis force de
de chose jugée.

Dans toutes ces hypothèses, la situation esl simple.
Lu sentence irrégulièrement rendue préjudiciel-cllc
au défendeur, celui-ci a deux partis à prendre
: attendre que l’action judkati soit exercée contre
lui cl alors su défendra eu alléguant In nullité
du jugement, ou nu continue, prendre les devant*
/':■:"v.v\ 7 ,
— 93 —

el intenter une action appelée recocatio m duptum.
Quel que soit le parti qu’il prenne, il court le risque,
s’il échoue dans sa prétention, d’une condamnation
au double (Cic. pro flacc, 21). La sentence
nulle, au contraire, nuit-elle au demandeur, rien
ne sVppose à ce qu’il intente une nouvelle action
fondée sur la même cause que la première ; l’exception
rei in judicium deduclte lui est-elle opposée, il
la paralysera en invoquant l’inexistence légale du
jugement.

2' Ix jugement esl régulier, il esl valable en soi.

Quel recours a la partie qu ! se croit condamnée ou
déboutée injustement  !

Avant Auguste, la partie lésée n’a qu’une ressource,
s’adresser au préteur et solliciter un décret
d’inintegrum restitulio.lAïs cas dans lesquels celle voie
de recours est admise sont assez nombreux. Citons
seulement à litre d’exempte le cas où un jugement
a été rendu contre un mineur de 23 ans, el celui où
la sentence a été déterminée par des pièces reconnues
fausses. (2, 7. Code 7, 58). Mais, à partir
de cet empereur, il existe un nouveau moyeu de se
pourvoir contre les jugements, c’csl l’appel.
Origine de Cappel. L’appel a son origine dans le
droit de veto que tout magistrat revêtu de Vimperium
ou de In pokstas pouvait op[M>scr à fa décision
d’un magistral égal ou inférieur. En n’adressant à

— 09 —

* lui, la partie à laquelle préjudiciail le jugement
rendu n’avait d’autre but que cctuid’empèchcr l’exécution
de la sentence.

Cette institution était imparfaite à deux points de
vue différents. D’abord, l’exercice de ce droit de
veto n’était pas possible dans les provinces. Le gouverneur
n’ayant pas de collègue comme le préleur,
à Rome, la sentence rendue par fui ne pouvait
être l’objet d’un veto. En outre, celte institution ne
s’appliquait pasanxsentences d’absolution.

L’appel, comme voie de recours, en matière civile,
apparaît sous Auguste. Des lois anciennes
avaient déjà admis te principe dans les matières
criminelles, (de.,derep., 11,31.) 

ta théorie de l’appel, en droit romain, esl fort
compliquée. Pour plus de clarté, nous l’etudicrons,
à deux époques différentes, avant Dioctétien et après
cet empereur.

A. — De l’appel jusqu’à Dioctétien.

Nous avons ù répondre à deux questions :
1° Quels sont les magistrats compétents pour
juger en appel ?
2* Quelle est la procédure suivie en appel ?
— lUO —
a. —Quels sont tes magistrats compétents !

Les magistrats d’appel diffèrent suivant que le
jugement a été rendu en Italie ou dans les provinces.


I* Italie. Eu principe, l’appel est porté à un juge
immédiatement supérieur à celui qui n rendu In
sentence, lin jugement émane-t-il d’un juge institué
pur un magistrat municipal (sous le système
formulaire) l’appel |K) urra être jugé successivement
pur ce magistrat lui-même, par te préteur, ci enfin
par l’empereur. A partir de Tacite, on put appeler
du préleur au préfet de In ville, avant de saisir
de l’affuiie l’empereur lui-même. Dans In suite, à
partir des ScVre, le préfet du prétoire fui également
compétent. Mais il est difficile de déterminer
les cas dans lesquels l’affaire doit êlrc portée soit
au préfet du prétoire, soi tau préfet delà ville.

2* Provinces. Dans les provinces, l’appel d’un jugement
rendu par le juge institué par le président
est porté devant le magistral même qui l’avait
nommé, ensuite un consttluris désigné chaque année
ù cet effet iStiél. Aug., 33 ». Dans In suite, on put
appeler au préfet du prétoire on à l’empereur.

L’Empereur juge en dernier ressort, comme le
préfet du prétoire (L. 17, D. 4.4).

Ainsi, il peut y avoir plusieurs appels. Plus le

— toi —

magistral esl élevé, moins il y a d’appels possibles.
Mais observons (pie, si l’appel u lieu, quelque peu
importante que soit l’affaire, toute aflaire n’est pas
susccplihlcd’nppel, ledroild’nppcl n’est pas accordé
à toute personne. Ainsi l’appel n’esl pas admis dans
les affaires urgentes el ou le refuse au contumace.
Il en esl de même, quand l’Empereur a nommé nu
juge avec déclaration « pion ne pourrait pas appeler,
ce (pie faisait souvent Marc-Aiirèle, loi I, $4, I).
(Juis a qno.
U. — Procédure d’appel.

Lu partie lésée peut interjeter appel du jugement,
de deux façons : de vive voix, au moment de In sentence,
ou dans les deux jours, au moyen d’un libellas
adressé nu juge qui avait rendu In sentence nllnquée.
Ce délai esl porté à trois jours, quand l’appelant
plaide un nom d’autriii. L’appelant devait ensuite*,
dans un délai de 5 jours, réclamer des lettres
de renvoi devant le juge supérieur, et, dans un second
délni de 5 jours, fournir une caution de payer,
à titre d’amende, une somme égale au tiers de la
somme litigieuse (Puni V, 33, $ 1-8).

L’appel est suspensif de l’exécution du jugement.
Eu cas d’insuccès, le juge d’appel avait le droit de
condamner l’appelant téméraire nu paiement de
l’amende dont il vient d’être parlé.

— 102 —

II. — De l’appel depuis Dioctétien.

I* Magistrats compétents. En Italie, on continua
d’appeler du préteur au préfet de la ville. Sous Constance
(loi 27, Code tliéo. de appel 11, 30) , l’appel
des provinces de l’Italie fut enlevé au préfet de la
ville, et altribtiéau préfet du prétoire de l’Italie.

Vatcntinicn III attribua au préfet de la ville, les
appels des provinces d’Afrique.

Quant aux appels des autres provinces, ils furent
[>ortés soit devant le préfet de In ville.soit devant le
préfet du prétoire.

Du préfet de la ville, l’appel était porté à l’Empereur.
Il n’eu était plus de même quand la sentence
émanait du préfet du prétoire ; l’appel h l’Empereur
était interdit, car le préfet du prétoire jugeait,
comme l’Empereur, en dernier ressort (L. 19, Code
de appel. Constitution de Constantin).

Les appels pouvaient être nombreux, nous l’avons
déjà fuit remarquer, ils n’avaient pas d’autres limites
que celles des degrés de magistrats supérieurs à
parcourir. Cette multiplicité d’instance présentait
un inconvénient grave, celui de retar L: indéfiniment
l’issue définitive du procès. Justinien apporta
un remède ù cet état de choses, en décidant que
désormais le nombre des appels ne pourrait plus
être supérieur à deux (L. un. Code, init., 7, 70).

— 103 —

■ 2* Procédure de l’appel. Pendant celle seconde
période qui va de Dioctétien à Justinien, la procédure
d’appel subit quelques modifications. Nous
avons vu que l’appelant, avant Dioctétien, devait
faire sa déclaration d’appel dans un délai bref qui
était de deux ou trois jours, suivant que l’on avait
plaidé en son nom ou au nom d’aulrui. Justinien a
porté ce délai à dix jours, sans distinguer entre le
cas où lu partie appelante avait plaidé en son nom
ou au nom d’aulrui.

La déclaration d’appel ur:e fois faite, le juge doit
d’office préparer les aposloh, c’est-à-dire rédiger
l’acte d’appel qui doit être porté au juge supérieur.
L’appelant devait, primitivement, réclamer cet acte
dans les 5 jours et, dans un second délai de 5 jours
également, fournir une caution par consignation ou
fidêjussciir, de payer à sou adversaire, à titre d’amende,
une somme déterminée qui était du tiers de
fa valeur de l’objet litigieux. Désormais celle obligation
de fournir caution a disparu ; le juge doit,
en outre, sans délai, accorder l’attestation de la déclaration
d’appel (toi 0, % 5, Code de app.) , il n’est
plus question des deux délais de 5 jours dont nous
avons déjà parlé.,

Sous Justinien, l’appel est porté non plus par lo
juge, mais par l’appelant lui-même.

Reste un point qui a été, suivant les époques, ré-

— 104 -

solu de différentes façons, la détermination du délai
pendant lequel l’appel doit être porté au juge supérieur,
el discuté, c’est le tempus exequendoe appellationis.


Avant Théodose II, ce délai était de 4 mois. Une
constitution au Code Th., L. un. Il, 35, nous fait
savoir que, quant l’appelant mourait après avoir
interjeté appel, on accordait à ses héritiers quatre
autres mois. On peut conclure de ce texte que le
délai ordinaire était bien de 4 mois. L’appelant laissc-t-il
passer ce délai sans saisir le juge d’appel, il
estdéchu du bénéfice de l’appel. Toutefois, s’il esl
excusable, ii petil obtenir une reparatio, conformément
à plusieurs constitutions de Yalentinien I",
mais seulement pendant trois mois ; le délai de
grâce est même restreint à 30 jours, si le jugement
émane d’un magistral municipal ou d’un juge
pédané.

Parexception, dans les cas urgents, le tempusetequendoe
appellationis était de deux mois, au lieu de
quatre mois, du temps de Yalentinien Ier.

A partir de Théodose II, le délai accordé à l’appelant
pour saisir le juge d’appel n’est plus le même.
Unenovetle de cet empereur (L. 2, Code, 7, 03) , a
remplacé les constitutions précédentes. D’après ce
texte, les débats doivent commencer le dernier jour
du G2 mois. Si, ce jour là, l’appelant ne se présente

— 105 —

pas, suivent trois dks fatales, à 31 joursd’intcrvalle,
passés lesquels, il est déchu du bénéfice de sou appel.
Mais, le prince peut accorder, à litre de reparatio,
un nouveau délai de 3 mois à l’appelant, s’il
est excusable, cl pourvu qu’il fasse sa demande
dans un délai de trois jours. Toutefois celte faveur
n’est accordée que dans le cas où l’appel est interjeté
d’un circtarissimus ; est-il interjeté d’un juge
délégué dans une province par l’empereur, aucune
rep<uatb ne sera accordée à l’appelant qui a laissé
passer le délai ci-dessus indiqué. Sous Justinien, on
déclara que, sous aucun prétexte, le délai ne pourrait
être renouvelé. Toutefois, on adoucit les rigueurs
relatives aux dks falales.cn accordant six
au très jours (Loi 5, pr. cl f I, Code 7, 03>.

Relativement aux effets de l’appel, les principes
anciens furent conservés. Notons seulement une
constitution de Théodose, Arcadius, Honorius, d’à*


près laquelle les parités ne pouvaient agiter en appel
que les questions qui avaient déjà été examinées
en première instance (L. 52, Code Th. de app.).
Justinien confirma cette dernière disposition (L. 4,
Code, 7,03).

— 100 —

SECTION V. — Des voies d’exécution

Il nous reste une dernière question à examiner :
un débiteur condamné ne pouvant ou no voulant pas
payer ce qu’il doit, quels droits, quels moyens de.
conlniinte directs ou indirects la loi itounc-t-clle
nu créancier ?

tas voies d’exécution que la loi mettait à la disposition
des créanciers ont varié suivant les temps.

ta première voie d’exécution a été la mauus in
jeetb (G. 4 C. { 21 à 25). En quoi consistait-cllc ?

Primitivement, on pratiquait l’exécution de l’obligation
sur tu personne physique.Quand un délai
de trente jours s’était écoulé depuis la sentence, le
débiteur était traîné devant le magistral, et là, injure,
le créancier prononçait la formule/« /ififfoij, il
se saisissait de In personne du débiteur, et alors ce
débiteur voyait su .situation d’homme libre atteinte,
en ce que, s !il avait In prétention de contester le
bien fondé do cette prise de corps, il no pouvait plus
plaider lui-même, il ne pouvait plus ligurer eu personne
dans le procès. Il devait, ce qui était une garantie
pour le créancier, trouver nu champion qui
voulût bien prendre su défense, un l’index. Quand
il n’eu trouvait pas, il était amenéchez le créancier,

— 107 —

enfermé dans sa ma ison, l’ergaslulnm ; c’était le commencement
de In servitude, il pouvait, toutefois,
vivre avec ses propres ressources. Cet état de choses
durait 00 jours, pendant lesquels le débiteur devait
être amené sur le marché, cx|K>sé publiquement,
afin de faire surgir les autres créanciers de ce
même débiteur, et surtout afin d’essayer d’apitoyer
ses parents cl amis. Faille de trouver des répondants,
il était adjugé au créancier, il devenait l’esclave
de celui-ci, el devait être vendu trans tiberim,
car il ne pouvait pus être esclave, chez lui, ou bien
lu créancier pouvait le mettre à mort. Que devenaient
donc les biens de ce débiteur ? Ce débiteur, sans
doute, n’avait plus de biens ; il avait dû épuiser les
ressources dont il pouvait disposer.

Dans In suite, celte législation barbare fut changée.
Une loi Paiititi, postérieure d’un demi-siècle à
la loi des XII Tables, était venue au secours des débiteurs,
non pas en abolissant In contrainte par
corps, on In laissa subsister jusqu’à l’empereur Justinien,
alors la prison publique remplaça lu prison
privée. La contrainte par corps subsistait bien, In loi
Patilia un avait seulement adouci In rigueur. Le
droit de vendre le débiteur comme esclave était
supprimé ; les débiteurs devaient leur travail, mais
iU ne devenaient plus esclaves.

Ces mesures d’humanité avaient leur bon et leur

— 108 —

mauvais côté. Elles avaient leur mauvais côté en ce
qu’elles affaiblissaient la notion de crédit, en ce
qu’elles empêchaient ceux qui avaient besoin d’argent
d’emprunter. Aussi, un jurisconsulte, tlulilins,
dil-on, à côté dos mesures sur In personne, avait
introduit, généralisé peut-être, une voie d’exécution
nouvelle, l’exécution sur les biens.
' tlonorum vendilio. En quoi consistait ce nouveau
procédé d’exécution ?

Le créancier s’adressait au magistrat, obtenait un
décret qui l’envoyait en |>ossessioii du patrimoine,
delà mats ?des biens. Celle missio in fiossessionem
peut être comparée à notre faillite. Elle emportait
dessaisissement de l’administration de la fortune
du débiteur ; celui-ci perdait l’exercice de ses droits,
cela afin qu’il ne pût commettre de détournements ;
les poursuites individuelles étaient suspendues, les
dettes à terme étaient exigibles.

L’administration des biens était remise aux
créanciers ou à un curateur. Celte, missio était rendue
publique dans un double but : avertir les autres
créanciers, les engager à se faire connaître, et
révéler aux tiers la situation nouvelle faite au débiteur.


Le trentième jour écoulé, les créanciers étaient
convoqués ; ils nommaient un magister qui poursuivait
la vente du patrimoine saisi. Il rédigeait un

— 109 —

cahier des charges. Ensuite avait lieu une adjudication
du patrimoine, en bloc, au plus offrant cl dernier
enchérisseur, une venditio bonotum dont l’empt
or s’engageait: I* à payera chacun des créanciers un
dividende ; 2° à payer inlégralcmenlccrlainscréaiicicrs
privilégiés. Ce bonornm emptor élail un successeur
per nnkersitatem ; il rappelait !e bonornm fiossessor
du droit prétorien. Comme lui, il n’avait quïn
bonis les choses du saisi ; il devait les usucaper ; il
avait des actions ficlices contre les débiteurs ; il n’était
tenu envers les créanciers qu’au moyen des actions
utiles. (G. 4 C" § 25)..

ta missio in jwssessionem avait sur la matois injectio
l’avantage de maintenir l’égalité entre les créanciers ;
elle profilait à tous, taudis que la manus injectio
ne profilait qu’à un seul créancier, au plus
dur.

La manus injectio aboutissait à l’esclavage ; la
missio, au contraire, aboutissait à la perle de
Vexistimnlb, si le débiteur était emprisonné. Mais
celui-ci avait un moyen d’échapper à la contrainte
par corps. La loi Julia(de César) avait décidéquelc
débiteur insolvable qui se trouvait dans une situalion
digne de pitié, d’intérêt, el qui prouvait qu’il
n’a va il pas de quoi payer tout le monde, avait le
droit d’abandonner ses biens, el échappait ainsi à
la contrainte par corps.

- 1(0Ln
bonornm venditio disparut avec la procédure
formulaire, cl fui remplacé.} par la bonornm distractio
(Inst. 3, 12 pr.). Justinien déclare que cette disparition
a eu pour cause l’introduction de la procédure
extraordinaire, mais sans nous expliquer en
quai la bonorum vendit b élnit inconciliable avec cette
procédure.
llonorum distraclio. On entend pur là une vente en
détail de tous les biens du débiteur. Elle siqqiose,
comme In bonornm venditio, une. missio in possessionem
préalable, mais elle n’exige plus In réduction
d’une lex bonornm vendendorum ; In vente, en outre,
esl confiée à un curateur nommé par le magistrat, et
choisi parmi les créanciers ou en dehors d’eux (loi
5,1). 27, 10).

Lu bonornm distraclio n’a pas remplacé tout d’un
coup lu bonornm venditio ; elle u existé, concurremment
avec la bonornm venditio, à titre de faveur accordée
à certains débiteurs ayant le titre depenonoe
ctaroe ijoî 5, eod.). Dans lu suite, el à partir de la procédure
extraordinaire, comme nous venons de le
faire remarquer, celle faveur exceptionnelle devint
la règle générale. Celte voie d’exécution, du reste,
était préférable,à plusieurs points de vue, à la bonornm
veiulitb, et ainsi peut-être s’explique la disparition
de celte dernière voie d’exécution. Le débiteur
n’encourait plus l’infamie. Quant aux créan*

- III —

cicrs, ils pouvaient espérer trouver plus facilement
dea acquéreurs, et surtout des acquéreurs offrant
un prix élevé. IM bonorum vendilio présentait, eu effet,
un inconvénient grave, celui d’écarter les acheteurs
sérieux pour ne laisser en présence que des
spéculateurs peu délicats. Lu vente eu bloc de tous
les biens du débiteur saisi n’était pas de nature à
attirer les premiers, cl les second devaient proposer
un dividende d’aulanl moins élevé qu’ils se proposaient
justement de spéculer sur la revente eu détail
des biens du débiteur. Enfin, labonornm vendilio
exigeait entre les créanciers une certaine entente
souvent difficile à obtenir, notamment lors de lu nomination
du mugister.

Justinien napportéquolqucs changements en notre
matière, il décida que lu vente des biens en détail
ne pourrait avoir lieu que deux ans après In missio
in iMsessionem.Ce délai avait pour but de permettre
aux créanciers de se faire connaître et de bénéficier
ninsi des effets de la vente. Ce délai était porté à 4
uns, quand les créanciers ne résidaient pus dans
lu même province (pic les envoyés en possession
(loi 10 pr., el | I, Code 7, 72,). Enfin le même
Empereur autorisa les créanciers à se partager les
biens en nature (Insl. 2,19, § I). Mais, sans doute,
les créanciers u'élaienl-ils admis à user de celle fa-

— tl2 —

culte (pie dans l’hypothèse où les biens ne trouvaient
pas d’acquéreurs.

En Ici minant, disons quelques mots d’une voie
d’exécution (oui à fait spéciale introduite sans doute
pur le préteur, le pignus ex causa judicaticaptum,ou
saisie suivie de vente de certains biens.

Voici l’hypothèse dans laquelle cette voie d’exécution
trouvait son application. Un débiteur condamné
refuse d’exécuter volontairement la condamnation
 ; il est solvable. Le magistrat, alors sur la
demande du créancier, autorisait ta saisie de certains
biens appartenant au débiteur, de préférence,
tes meubles, la vente avait lieu ensuite par le ministère
des apiniritores, au comptant et aux enchères,
cl le prix en provenant était attribué exclusivement
au créancier saisissant (loi I, Code 8, 23).
Tablk dks matikhtfsDE LA COGMTIO EXTRAORDINARIA4Introduction IChapitre I. Des origine » de U CoQHilia exlraonlinarfa 6I. Cogiilforilraordinaria dans son sens large IlA. Interdit* IlB. Envoi* ta possession 20C. Stipulations prétoriennes 23D. lu iKlrjiitu* rttlilutioHt*. ilLeurs causes : l* Violence -8i* Dol 3a3 » Erreur 31(• Minorité de 43 ans .'CI5 » Cipilis dininulio 376 » Absence .' »II. Cojuilio ettraordiuariti dans son sens étroit…. il
Chapitre li. Fonctionnement de la Cogutth tilrnurdinaria. 46Section I. Organisation des autorités judiciaires 4C(• Juges ordinaires : A. Dtftiuorti cinlclis 48B. Vtdanti jwlicus 532 » J-tges supérieurs 55Section II. De la compétence des autorités judiciaires.. 55
Section III. De la marche a suivre pour engager lesprocès, les suivre et les terminer •>"I. Movens d’assurer la comparution des parties.. 5SII. Instruction du procès 65III. Solution donnée à le ITaire *lSection IV. Des voies de recours contre les jugement ». 1WSection V. Des voies d’exécution lOti8

DROIT FRANÇAIS
% de l’évocation historique
D« l’éTOcatlon en matière civil*.

I. — Ancien droit.

L’évocation est l’attribution à un juge d’une affaire
dont la connaissance appartient naturellement
à un autre.

L’ancien droit reconnaissait les évocations de
grâce et les évocations de justice.

Les premières résultaient principalement des privilèges
de eommittimiis et de garde gardienne.

Le eommittimiis était une autorisation donnée par
le rot à un plaideur de plaider en première instance

— UG -

devant tin tribunal indiqué et d’y traduire son adversaire.


La garde gardienne, faveur royale également, donnait
à certains corps ecclésiastiques, le droit d’enlever
leur procès aux juges naturels, et de les évoquer
tant en demandant qu’en défendant par devant
les baillis et sénéchaux-royaux.

(les évocations n’avaient, à l’époque, rien’de contraire
au droit public. I.e roi étant, de par le droit
divin, seul investi du droit de légiférer et de juger,
considérait toute justice autre que lu sienne comme
une délégation de sa propre prérogative ; les évocations
de grâce lui permettaient de la retenir, et en
contribuant à étendre la juridiction royale, elles
ont servi, dans une certaine mesure, à unilier la
législation.

Les évocations de ji. (U-, sont un emprunt à la ,
juridiction ecclésiastique. Le concile de Litran, en
1216, consacre leur usage, déjà introduit par les
Papes, flans le décret suivant : « le juge supérieur
saisi de l’appel d’une instance, qui ne juge pas le
fond, doit envoyer devant le premier juge rappelant
téméraire et le condamner aux dépens, mais si
l’appel est fondé, il doit procéder au jugement ».
Le motif donné par Scaccias à ce canon est d’ordre
public: la suspicion naturelle qu’a un plaiilcr.rpour
un juge qui, après s’être déclaré incompétent |wur

— 117 -

une allairc, se voit malgré lui investi du droit de la
juger. Comme I évocation était obligatoire, bien
qu’accordée seulement eu cas d incompétence, elle
concourait à la bonne administration de la justice
tout eu servant les intérêts du plaideur. Kilo finit
par s’introduire dans les tribunaux laïques, mais
te ne fut pas sans une résistance acharnée des seigneurs
dont elle diminuait les revenus de justice.
L’abus eu devint si criant que la royauté dut réglementer
leur usage. L’Ordonnance de Ktois de |ï>79
interdit les évocations aux juges ressortissant à des
cours souveraines et leur enjoignit tic renvoyer le
principal devant les juges ordinaires royaux et des
seigneurs particuliers, autres que coux qui avaient
jugé. Kilo ajoute : « et pour le regard de nos souveraines
cours, leur défendons, en procédant au jugement
des causes d*ap|H:l, d’évoquer le principal de
la matière, si ce n’est pour le vider et sur le eltamp »,
(art. 118 et 149). L’ordonnance de Moulins île ItiGT
réitère les mêmes prescriptions. Quant le juge d’appel
évoquera, il devra juger définitivement, en l’audience
et sur le champ, par un seul et même jugement.


L’appel étant reçu alors, de tous les actes d’instruction,
les tribunaux supérieurs arrivaient, dans
un but d’intérêt fiscal, à évoquer presque toutes les
causes avant même qu’elles fussent instruites. Le

- 118 —

roi, en coupant court à cette pratique assurait le
respect de la hiérarchie judiciaire et le boit fonctionnement
de la justice. C’est là un point qu’il est utile
de mettre en lumière, car notre Code de procédure,
eu reproduisant, à peu près textuellement les dispositions
de nos vieilles ordonnances, ado. s’inspirer,
comme elles, autant de l’ordre public que de l’intérêt
des parties.

II. — Droit intermédiaire.

Le l,rmars 1790, l’Assemblée Nationale rend le
décret suivant : « l’Assemblée Nationale décrète
qu’il y aura deux degrés de juridiction en matière civile,
sauf les exceptions particulières qu’elle pourra
déterminer ». hauIre pari, l’art. 17 du titre II, de
la loi des 10-21 août 1790est ainsi conçu : « l’ordre
constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé,
ni les justiciables distraits de leurs juges naturels,
par aucune commission, ni par d’autres attributions
ou évocations que celles qui seront déterminées
par la loi ». Ces deux textes sont on ne peut
plus précis. Le droit d’évocation touclicà l’ordre public,
parce que le double degré de juridiction est
d’ordre constitutionnel, et nul ne peut être distrait

de son juge nature) qu’en vertu d’une loi. Ce principe
a été affirmé de nouveau dans la Constitution des
3-11 septembre 1791 (ch. V, t. III, art. S) , dans
celle du 5 fructidor an Hl (art. 201) , dans la charte
des 1-10 juin 1811 (art. 02). dans l’acte additionnel
des 22-23 avril 1825 (art. 00) , dans la charte du
11 août 1830 (art. 03) , et une dernière fois dans la
Constitution du 1 novembre 1818 (art. 1, ch. 1). Le
double degré de juridiction et la défense d’évoquer
sans nue autorisation de la loi sont donc bien deux
règles du droit public, elles se rattachent à la compétence
absolue par leur caractère impératif.

Que sont-elles devenues dans la pratique, sous le
droit intermédiaire ? l<es tribunaux, faute d’un texte,
le Code de procédure n’ayant été voté qu’en 1806,
durent mettre le principe nouveau d’accord avec les
anciennes ordonnances. Leur jurisprudence peut se
résumer ainsi : l’évocation est une faculté pur le
tribunal d’appel et non un droit pour le demandeur
(Cass. Req., 30 frimaire an XL Dali. Hép., t. XV,
p. 211)  ; il faut que le fond n’ait pas été jugé par le
tribunal du premier degré pour que celui du second
puisse évoquer et alors il devra être statué sur le
champ, en un seul et mêmejugement, sur l’incident
et sur le fond (Cass., I" avril 1807. Dali. Rép.,1.15,
p. 266. Cass.. 30 frimaire an XL S., 1803, II, p.

__ |20 —

258. Cass., 21 et 25 décembre 1791. Dali.. Rép.,
t. 15, p. 211). C’est l’application des anciens principes
en harmonie avec le droit public nouveau, et
l’art, 173 du Code de procédure civile a consacré la
même jurisprudence. Mais les tribunaux oui admis,
en même temps, pour les parties le droit de porter
directement leur cause devant le tribunal d’appel.
(Cass.. 9 floréal au III. Dali. Rép., t. 15, p. 267).
N’ya-l-il pas là une atteinte à un principe d’ordre
public ? Comment se fait-il que la jurisprudence
qui s’est toujours opposé depuis l’an 1790 ;i la création
d’un troisième degré du juridiction, au nom
des lois de l’Assemblée Nationale, en soit venue à
supprimer le premier des deux degrés de juridiction
par l’ellel de la seule volonté des plaideurs ? Assurément
la lettre et l’esprit du droit ne sont pas rcs>
pectés, mais jusqu’à la Constitution de l’an VIII, en
fait le résultat pratique est sensiblement lo môme
|>our les plaideurs, qu’ils subissent un ou deux degrés
de juridiction. En effet, il ne faut pas oublier
l’étrange organisation de l’appel sous la loi des 10
et 21 août 1790, cl sous la Constitution du 5 fructidor
an III (22 août 1795). L’Assemblée Nationale
n’avait pas créé de hiérarchie judiciaire ; les tribunaux
de district étaient juges d’appel les uns des
autres. De la Constitution de 1793, qui les remplaça
par des arbitres publics, il est inutile de parler,

- 131 —

car elle ne fut pas appliquée. Celle de l’an III. remplaça
les tribunaux de district par des Iribunauxde
département, mais, comme les premiers, ilsétaient
juges d’appel les uns des autres.

Avant d’examiner comment fonctionnaient ces tribunaux
d’appel, deux remarques sont à faire : d’abord,
ils n’offraient au justiciable ni plus ni moins
de gara ni ies « pie le tribunal de première inslauce,
puisqu’ils étaient au même degré et que leurs magistrats
étaient soumis au même mode de nomination
 ; l’unique différence bien minime résultait de la
présence d’un l’juge. (I »is 10-21 août 1790, titre
IV, art. 7)  ; en outre, la procédure, pour les saisir
comme juges d’appel ou comme juges de première
instance était la même. Or, cette procédure, dans
dans ses parties essentielles, étant d’ordre public,
elle était également observée dans les deux cas. A
un moment donné, sous l’influence des idées simplistes
de l’époque, le ministère désavoués fut même
supprimé. Ces considérations atténuent déjà beaucoup
la violation des règles fondamentales de la
nouvelle organisation judiciaire. Mais ce qui achève
d’expliquer, sinon de justifier la jurisprudence, c’est
que les parties avait le choix île leur tribunal d’appel.
Sous la loi de 1790, sept tribunaux voisins
étaient désignés pour remplir le rôle de tribunal
d’appel de chaque tribunal de disd ici ; sous in cous-

titution de l’an III, trois tribunaux de département
voisins remplissaient les mêmes fonctions auprès de
chaque tribunal de département. Chacune des parlies
avait le droit de récuser trois tribunaux do district,
plus lard un tribunal de département ; elle
Iribunalde district ou de département qui n’avait pas
été récusé devenait celui d’appel. Au fonds deux
plaideurs pouvaient s’entendre pour déterminer d’avance
le tribunal auquel ils porteraient l’appel de leur
cause ; ils subissaient deux fois le même degré de juridiction
plutôt qu’ils ne parcouraient deux degrés
de juridiction, s’ils étaient résolus à ne pas se contenter
delà sentence des premiers juges, puisqu’ils
étaient maitresdu choix des seconds, qui no leur apportaient,
du reste, aucune garantie nouvelle ; la
jurisprudence, eu leur évitant de se présenter devant
les premiers, hâtait la solution de leur litige,
diminuait tes frais de leur procès, sans briser une
hiérarchie, saiis violer la procédure iulrodiiclivc des
instances, sansenlcvcraux pallies aucune garant tes,
eu un mot, sans violer dans les faits l’onlrc public,
tout en violentant le texte et l’esprit de la loi. Elle
avait pour complice, ou au moins pour excuse, l’organisation
judiciaire de l’époque. Les tribunaux, depuis
la Constitution de l’an III, ont cru pouvoir perpétuer
les mêmes errements, mais peuvent-ils faire

— 123 —

valoir à leur appui la môme explication ? il n’estpas
possible de le soutenir.

III. — Droit moderne.

La Constitution du 22 frimaire au VIII, dans son
art. 01, rappelle qu’en matière civile il y a deux
degrés de juridiction dont l’organisation, la compétence,
et le ressort sont déterminés par la loi. Elle
confirme donc en termes très larges le nouveau principe
d’organisation judiciaire. Dans l’art. 07,elle établit,
pour la première fois,depuis l’ancien régime.une
hiérarchie entre les tribunaux, il y aura, à l’avenir,
des tribunaux de première instance, des tribunaux
d’appel au-dessus d’eux et un tribunal de cassation
au sommet. A daterdece moment, la jurisprudence,
en matière d’évocation, aurait dû se modifier. Pour
respecter le caractère constitutionnel du double degré
de juridicliou, conformément à la loi de 1790,
le tribunal de cassation devait défendre aux partics
de porter directement leur litige devant le juge
d’appel, car il n’était plus l’égal du juge du premier
degré, son choix n’était pas laissé aux plaideurs
et la Constitution avait même cherché à entourer
la nomination des juges de plus de garanties

— 124 -

que pour le tribunal de première instance. ta gouvernement
choisissait les membres de ce dernier
dans la liste communale sortie du vote des citoyens
actifs ; ou dans la liste départementale obtenue par
le suffrage des membres des listes communales ; les
juges formant les tribunaux d’appel au contraire
étaient pri- dans la liste départementale (Consl, du
22 frim. an VIII. Arl.07).rYu importe ta valeur exacte
de cette supériorité, dans l’idée des auteurs de la
Constitution, elle assurait aux justiciables plus de
garanties, il fallait respecter le principe dans les décisions
judicaires, sinon elles étaient rendues contrairement
à l’ordre constitutionnel.

Tel était l’état de choses, lors du dépôt du projet
de code de procédure en I81HL tasaulcurdccccode
n’ignoraient ni les abus de l’évocation sous l’ancien
régime, ni l’application journalière que faisaient les
juges des anciennes ordonnances sur cette matière.
Cependant le projet était muet sur l’évocation. Ce
silence était bien calculé :jà tort ou à raison,les jurisconsultes
qui l’avaient élaboré ne voulaient pas que
par un texte général il fût possible au juge de porter
atteinte au principe de double degré de juridiction.
Les travaux préparatoires en fournissent une
pi cuve, péremptoirc, il y avait dans le projet un
art. 101 ainsi conçu : • Si le jugement est confirmé,

— 125 —

l’exécution appartiendra au premier juge ; s’il est
infirmé, elle appartiendra au juge d’appel qui aura
prouoncéouau tribunal qu’il désignera. » Au moment
de la discussion de cet article qui est devenu l’art.
172 de notre Code, Real s’éleva énergiquement contre
sou adoption ; il appréhendait de voir revivre lesanciennes
évocations au moyens de ces inlirmatious.
RegiiaulldeSaint-Jean-d’Augely défendit le projet
au nom de l’intérêt des parlicscl de l’ordre public ;
il lit remarquer que le texte ne conférait pas eu réalité
ce droit d’évoquer dont le retour était si redouté.
Ce n’est que plus tard que la section de législation
proposa ce qui est devenu notre article
173. article ainsi conçu : « Lorsqu’il y aura appel
d’un jugement interlocutoire, si le jugement est
infirmé et que la matière soit disposée à recevoir
f une décision définitive, les cours impériales cl
c autres tribunaux d’appel pourront statuer en
• même temps sur le fond définitivement par un
c seul et même jugement. Il en sera de même
t dans les cas où les Cours impériales ou autres
« tribunaux d’appel infirmeraient, soit pour vices
de. forme, soit pour toute autre cause, des juge« 
menls définitifs. »

La section eut beaucoup de peine à faire triompher
sa proposition, cependant elle y parvint. Mais
dans quel esprit fut-elle proposée et volée ? Sans

— 426doute,

elle rappelle les ternies de l’ordonnance de
1067, seulement le mol évoquer ne s’y trouve pas
cl à dessein. Les observations du tribunal, le rapport
du tribun Albisson au corps législatif, l’exposé
des motifs présenté à la même chambre par
Kigot-Préameneu se défendent, enfermes formels,
d’avoir entendu, par celte faculté laissée aux juges
d’appel, contrevenir au principe des deux degrés de
juridiction. • La compétence des juges, déclare Albisson,
est de droil public ; il ne leur est pas plus
loisible de la restreindre que de l’étendre : d’où il
suit qu’une fausse énonciation du premier ou du
dernier ressort dans un jugement ne peut ni le soustraire
ni le soumettre à l’appel ; el l’on doit s’étonner
que la chose ait pu paraître problématique dans
quelques tribunaux d’appel. » Plus loin, à propos
de notre article 173, il ajoute : < dans ces deux cas,
outre l’avantage pour les parties, d’obtenir sur le
champ d’un tribunal supérieur une décision définitive
qui leur épargnera un nouveau procès, sujet,
comme le premier, à deux degrés de juridiction,
elles auront déjà essuyé ces deux degrés, et la loi
qui tes garantit à tous les citoyens n’aura reçu aucune
atteinte. S’il est, en effet, évident dans le second
cas (inlîrmation d’un jugement définitif) que
le fond de la eau s »: a été déjà discuté devant le tribunal
inférieur, cela doit paraître certain dans le

-427premier,

car l’interlocutoire ne peut avoir été ordonné,
sans avoir été contesté que sous prétexte
qu’il était inutile ou non recevablc, el ni l’un ni
l’autre ne peuvent avoir été soutenus que par le
mérite du fond, et en alléguant qu’il ne pouvait ni ne
devait y être prononcé définitivement sans le secours
d’un interlocutoire », Bigot Préameneu n’est pas
moins précis: « La loi, dit-il, s’en rapporte à leur
sagesse pour décider si dans ce cas (inlîrmation d’un
jugement interlocutoire) il ne sérail pas inutile, s’il
ne serait même pas préjudiciable de leur faire encore
parcourir deux degrés de juridiction. Il doit en être
ainsi et à plus forte raison lorsque des jugements
d’appel infirment des jugements définitifs, soit pour
vices de formes, soit pour toute autre cause et que
la matière est réellement disposée à recevoir une
décision définitive, puisque, dans ce cas, les premiers
juges ayant prononcé sur le fond, déjà
deux degrés de juridiction ont été remplis » (Séance
du 7 avril 1806. D. Itèperl. t. 15. p. 259 ; ibid.
I, 1, p. 18. Locré, t. 22, p. 87 et 122). MM. Ooncenne
et Chauveau font observer avec beaucoup de
raison que l’on se sérail exprimé de foule autre
manière si l’on eût voulu introduire dans l’article
une exception si remarquable à la règle des deux
degrés de juridiction. Sans doute, en réalité, c’est
une véritable évocation au sens qu’elle avait sous

— \>$ —

l’ancien régime que le législateur de 1806 a consacrée
dans l’art 173, mais de ce que dans l’appréciation
de son oeuvre il se soil trompé, de ce que
le but qu’il a atteint ne soil pas celui qu’il poursuivait
résuife-l-il pour la jurisprudence le droit de déliasser
le but, d’aggraver l’atteinte involontaire faite
au principe du double degré de juridiction ? Evidemment
non. Dans l’examen de la controverse que
soulève la faculté laissée aux parties de porter de
{ilano une affaire en appel, facultéquenos tribunaux
s’obstinent à déduire de l’art. 173, l’historique cl
les travaux préparatoires fourniront donc un nouvel
cl précieux argument |>our maintenir à la faculté
d’évocation son caractère exceptionnel. Le double
degré de juridiction csl le droit commun et il
n’y peut être dérogé que par un texte formel
comme t’est celui dont (es conditions d’application
vont être déterminées dans celte thèse.

De l’évocation en matière criminelle.

Les évocations en matière criminelle étaient nom*
breuses dans notre ancienne législation. Cependant
M. Fauslin Ilélie, dans son étude sur l’instruction

— 129 —

criminelle, reconnaît que leur exercice comportait
une réelle réserve (t. 8, p. 97 cl s.). Le juge supérieur,
saisi de l’appel d’un acte d’instruction ou
d’un jugement mfcrloculoirc, n’évoquait que dans
deux cas, l* s’il constatait, par le vu des charges et
informations que la matière était légère, ne méritai',
pas une plus ample instruction et pouvait être jugée
en l’étal où elle se trouvait ; 2* si l’accusé en faisait
la demande soit pour éviter la rigueur d’un décret,
soit pour empêcher le jugement des premiers juges
dans l’étal de l’instruction. Il ressort de là que l’évocation
était admise dans l’intérêt dcsjusticiables,
mais qu’elle n’entravait en rien la bonne administration
de la justice, car le juge ne la pratiquait
guère d’office que dans le cas où les affaires éfaicnl
légères et lui paraissaien t suffisamment instruites.
Quant à l’accusé, s’il en faisait la demande, c’était
pour éviter ta rigueur d’une condamnation et obtenir
un complément d’instruction. Dans noire droit
moderne, l’évocation est loin d’offrir toujours ces garanties
de bonne administration de la justice.

Tout d’abord, aucune loi n’a organisé l’évocation
pour les sentences des tribunaux de simple police
ni pour les décisions disciplinaires prises par les autorités
compétentes contre les officiers ministériels ;
à leur égard, il faut appliquer le droit commun,
l’art. 173 du Code de procédure civile.
u
_ 130 —

ta législateur ne s’est occupé de l’évocation qu’en
matière correctionnelle. Le Code des délits cl des
peines du 3 brumaire an IV y fait allusion pour la
première fois mais pour la proscrire, car il ne reconnaît
au tribunal criminel du département saisi d’un
appel en matière correctionnelle le droit de slatuer
lui-même définitivement, que s’il annule le jugement
pour mal jugé au fond (art. 201). En réalité,
dans ce cas exceptionnel, le juge d’appel rendait
plutôt son arrêt en vertu de l’acte dévolulif de l’appel,
puisque le premier juge avait jugé le fond el
épuisé tout le premier degré de juridiction. Ce n’était
pas à proprement parler une évocation. Seulement,
ce qui prouve bien que le législateur avait
en vie l’évocation cl la condamnait, ce sont les termes
mêmesde l’art. 202 qui ordonnent au juge d’appel
le renvoi de l’affaire à un autre tribunal du premier
degré, toutes les fois qu’il annule le jugement
pourviotalion ou omission des formes prescrites par
la loi cl [tour incompétence à raison du lieu du délit
ou de la résidence du prévenu. Il ne voulait pas
d’évocation ; il tenait que toute affaire correctionnelle
jouit de la garantie du double degré de juridiction.
Le principe constitutionnel de la hiérarchie
judiciaire était respecté, mais, dans la pratique, il
en résultait l’inconvénient de compliquer la procédure
par des renvois incessants ; car devant le tri-i

-431 -

biinal du même département où le renvoi était fait,
le procès recommençait c à partir du plus ancien
des actes dans lesquels il s’est trouvé une nullité »
(art. 202, C. I). P. bruni, an IV). Ainsi, à cette époque,
le tribunal correctionnel composé d’un juge du
tribunal civil et de deux juges de paix, éfail saisi
soil par la partie plaignante, soil par le directeur du
jury d’accusation. Dans ce dernier cas, si l’affaire
était annulée pour un vice de forme dans le fonctionnement
du jury, il fallait (oui recommencer, et
cet accusateur public populaire n’a jamais montré
grand zèle dans l’exercice de ses fonctions. Il fallait
également maintenir tout ce qui était régulier dans
la procédure ; alors le second tribunal saisi prenait
l’affaire, on peul dire, en cours d’instance. Ce système
était compliqué et donnait lieu à iino multitude
de renvois.

La loi du 29 avril 1806, dans son article I, a apporté
une dérogation formelle à l’art. 202 du code
du 3 brumaire an IV, en ce qui concerne les jugements
correctionnels annulés par le juge d’appel
pour violatioii ou omission de formes prcscriles par
la loi. Dans ces cas, le tribunal supérieur doit évoquer
et statuer sur le fond. Rien n’est modifié en ce
qui concerne (es jugements correctionnels réformés
par la Cour pour causcd’incompétence, ils sont tous
soumis à un renvoi devant un autre tribunal cor*

— 132 —

rcclionnel. Celte disposition est passée dans noire
Coilc d’instruction criminelle (art. 215).

Deux remarques sont à faire. II s’agil là d’une
véritable évocation, elle simplifie la procédure, mais
n’est-elle pas une atteinte au principe du double
degré de juridiction i Comme on le verra plus loin,
la jurisprudence a fait de cet article un usage tellement
large, que souvent elle supprime en fer' l’instruction
devant les premiers juges, c’est-à-dire
devant ceux qui ont le plus de chance d’être le
mieux éclairés, qui offrent au prévenu par conséquent
le plus de garanties. Ceci esl tellement vrai
que les auteurs du Code d’instruction criminelle,
|K »ur atténuer les effets de cel inconvénient, onl
porté une nouvelle atteinte à la règle constitutionnelle
de la hiérarchie judiciaire. Napoléon avait imposé
au Conseil d’Etal de respecter celle hiérarchie
en matière crimelle. Endépitde l’avis de TrcilhanL.
le projet |H>rlait que les appels des tribunaux correctionnels,
c’csl-à-dire des tribunaux d’Arrondissement
seraient portés à la Cour. On lui objectait que
l’étal deschemins mettrait souvent le prévenu dans
l’impossibilité d’y faire comparaître ses témoins,
que dès lors son intérêt bien compris en souffrirait.
Najjoléoii ré|K« idil qu’il s’agissait là d’affaires d’honneur,
que l’honneur prime tout autre intérêt, elque
le prévenu trouverait plus de garanties à la Cour

— 433 —

que devant un tribunal du même rang que celui
ayant rendu le jugement dont if était appel. L’avis
du souverain ne prévalut pas, bien qu’il répondit à
ses vues unitaires et centralisatrices, et qu’il fût
conforme à la constitution de l’an XIII. Sans revenir
au système du Code des délits et des peines, on
s’arrêta à l’organisation suivante. Cbaqucconrd’appcl
jugeait les appels des tribunaux correctionnels
du département où elle était établie. Dans les départements
où il n’y avait pas de cour, le tribunal
du chef-lieu était juge d’appel des tribunaux des
arrondissements.

Quant aux appels correctionnels des tribunaux
de chefs-lieux de département, ils étaient |>ortéssoil
à la Cour du ressort, soil au tribunal du Chef-lieu du
départcnienl voisin, s’il élaîl moins éloigné. Ce systèmeaeu
pour lui la consécration de la loi, maisn’eslilpas
contraiicà notre droit public moderne ? Il est
difficile de partager sur ce point l’avis du rapporteur.
Voici comment il s’exprime dans l’exposé des
motifs :« nous rendons trop de justice aux membres
des tribunaux de première instance dont les appels
seront portés à d’an Ire tribunaux aussi de première
instance de chefs-lieux de département pour croire
qu’ils puissent en êlréaffectés ; fous les fonctionnaires
sont établis uniquement pour l’avantage de la
société, et on ne peut voir avec regret nue dévolution

- 13*-

d’appels dont le seul but est de vaincre desdifficultés
de localités et que d’ailleurs ne détruit en aucune
manière l’égalité politique de tous ces tribunaux,
puisque le législateur dans l’art. 200 a eu
soin de s’en expliquer » (Locré, t. 25, p. 367).

Ces explications, rien moins que peremptoircs
renferment l’aveu implicite que le double degré de
juridiction est d’ordre public, que la hiérarchie judiciaire
est d’ordre constitutionnel, ta fait que l’art.
200 défendait aux tribunaux de chefs-lieux de
département d’être juges d’appel de leurs jugements
respectifs est une affirmation du principe qui ne
suftit pas à couvrir sa violation dans le reste du
système. Cet ordre de choses a duré jusqu’à la loi
du 13 juin 1850 qui a rendu aux ('JOUIS d’appel le
jugement de tous les appels correctionnels. La
crainte de la multiplicité des appels, et par suite
de l’encombrement des cours ne s’esl pas réalisée
dans la pratique. La facilité des moyens de communication
élailassurée ; rien ne justifiait plusle maintien
d’une dérogation aussi grave à notre droit public
moderne. L’exposé des motifs de la loi mérite
d’être étudié. Il signale que l’ancienne organisation
permettait quelquefois aux parties de choisir leur
juge d’appel. Ainsi la victime d’un délit, qui se
pourvoit par une action civile, avait nécessairement
pour juge du second degré une Cour impériale ; au

— |35 —

contraire, par l’assignation directe de l’auteur du
du délit en police correctionnelle, le tribunal se
trouvait saisi accessoirement de l’action civile, el
l’appel de la partie lésée pouvait par là être porté à
un tribunal de chef-lieu ou devant une Cour, selon
les cas. C’était violer, dit le rapporteur, le respect
dû à la règle des deux degrés de juridiction. Or,
comme il a été dit plus haut, en matière civile,
sous le droit intermédiaire, les parties, par leur
droit de récusation, arrivaient à choisir leur juge
d’appel, el c’est même probablement à cause de
celte pratique que la jurisprudence a permis aux
plaideurs d’aller de piano en appel. Cette jurisprudence
a élécondamnée par le législateur de 1850 ;
il était boude le rappeler, bien qu’elle se perpétue.
M. Nogcnt Si-Laurent, le rapporteur, a critiqué
également la différence d’autorité morale des arrêts
rendus par les Cours cl de ceux rendus par les
tribunaux de chefs-lieux de département. Au point
de vue de la bonne administration de la justice, ils
n’ont pas une égale portée ni aux yeux des magistrats,
ni aux yeux du public. Là encore il y a mie
nouvelle affirmation du caractère d’ordre public des
règles concernant l’organisation judiciaire : nos
moeurs juridiques sont ici conformes avec le droit
public moderne. Notre Cour suprême, comme on le
verra dans la suite de celte élude, n’en a pas moins
maintenu une jurisprudence contraire.

— 130 —

DE L’ÉVOCATION AUX TERMES DE L’ART. 173
DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

L’art. 173 du Code de procédure civile donne au
juge d’appel, saisi de l’appel d’un jugement interlocutoire
ou d’un jugement d’incident définitif, la
faculté d’évoquer le fond et de le juger, mais à une
triple condition :

1° D’infirmer ce jugement dont est appel ;

2 » de ne statuer sur le fond que si l’affaire est en
état ;

3* Enfin de prononcer sur l’interlocutoire ou l’incident
par un seul et même arrêt.

Avant d’examiner ces (rois conditions, il importe
de bien préciser par les termes mêmes de l’article
et au moyen des principes généraux du droit quel
juge jouit de celte faculté d’évocation et à quels juge'
ments elle s’applique. Puis, après avoir discuté le
droit que fa jurisprudence lire de cette faculté pour
le juge d’appel de se saisir de toutecause, sans qu’elle
ait subi l’examen du premier degré de juridiction,
sous la condition que les parties y consentent, la
sanction à donnerai cas d’inobservation des règles de

— 137 —

l’art. 173 sera déduite des principes généraux du
droit, dans le silence du Code. Noire étude comprendra
ainsi cinq chapitres.

CHAPITRE PREMIER.
DU JUGE Qtl A LA PACl’I.TK Il’ÉVOQCER.
L’art. 473 ne laisse aucun doute à cel égard, la
faculté d’évocation est réservée au juge d’appel, au
magistrat chargé par la loi de réparer l’injustice dont
est entachée la décision du premier juge à raison
d’une erreur, d’une irrégularité ou d’une omission.
Il aura la compétence de droit commun et devant
lui la procédure ordinaire d’appel sera observée,
puisque c’est au cours d’une instance du second degré
qu’il pourra uscrdclafaculléd’évocationelque
la loi sur ces deux points n’a en rien dérogé.à la règle
générale,

MM.Bonceune et Chauveau ont ainsi formulé ledcvoir
du juge d’appel : il ne peut faire que ce que le
premier juge aurait dû faire et n’a pas fait ; pouvait-

— 438 —

il, le premier juge, trancher la contestation, s’il ne
l’a pas fait, le juge d’appel évoquera le fond, et, en
cela, il n’enfreindra pas la règle du double degré de
juridiction, car te premier a été rempli. Au contraire,
le. premier juge a rendu une décision, quand
il ne pouvait, ou nedevaitpas le faire, par exemple,
parce que la demande était nulle, si le juge d’appel
réforme le jugement crise fondant sur celte nullité, il
ne pourra évoquer, car ce qui est nul ne saurait pas
plus faire l’objet d’une évocation que le néant. (Dallez,
Rép. I. 15, p. 259). ta Cour de cassation del’clgique,
dans un arrêt du 11 juin 1883 (Dai. 81, 2,
202) u nettement défendu au tribunal d’appel d’évoquer
s’il s’agit d’une affaire pour laquelle il n’est
compétent que comme juge du premier degré. Cet
arrêt confirme la doctrine de MM. Roucciiuc cl Cliauveau.el
il a l’avantage de proclauicrhaulcmentquc
l’art. 173 IV. c. est d’ordre public, malgré la généralité
de ses tenues.

ta jurisprudence française s’est prononcée dans
uu autre sens sur ce dernier point. Cependant, elle
reconnaît bien que, pour évoquer, le juge d’appel
doit être, d’après la loi, le juge du second degré
pour l’affaire eu litige. Ainsi noire Cour de cassation
a cassé un jugement du tribunal d’Annecy saisi à
tort en appel d’une sentence d’un juge de paix, « attendu
que sa compétence par voie d’appel ne pouvait

- 439avoir

plus d’étendue que celle du juge du premier
degré ». (Ca ;,s. civ. Dal. pér., 1886, I, 339). Dans
une autre affaire, de nature commerciale, un juge
de paix s’éfaità tort déclaré eoinpélenl, le tribunal
civil a réformé sa décision sur l’exception d’incompétence
tirée du caractère commercial du litige, la Cour
de cassation a refusé au juge d’appel d’évoquer le
fond (Cass. civ., 18 uov. 1890. D. P. 1891,1, 108).
Dans ces deux cas, l’affaire portée devant le juge
d’appel n’élail de sa compétence qu’en premier ressort.
Donc pour user de la faculté d’évoquer, le juge
devra être juge d’appel el le juge d’appel compétent
dans l’affaire ta jurisprudence est du reste établie
en ce sens (Cass. 0 juillet 1839, S. 1861, 1.279 ; —
20 nov. 1873, S. 1871, 1,175 ; 18 janvier 1875, S.
1875, I, 100 ; Il mai 1878, S. 1879, 1, 218).

Ce dernier arrêt formule de la sorte la règle ; • La
« faculté d’évoquer n’appartient au tribunal d’appel
que lorsque, d’après les lois qui déferinineiil sa
çompélcnco, il aurait pu juger en dernier ressort
la contestation dont il se saisit par l’évocation. »

La qualification donnée parle prcuiierjugeà sa sentence
ne modifierait ntillenieiitcetlerègle, carclleest
basée sur un principe d’ordre public. Il a, à fort, déclaré
dans ses considérants qu’il prononçait en premier
ressort, tandis qu’il devait juger en dernier ressort,
il n’y aura pas lieu à appel, mais à cassation

— ISO -

(Cass. 8 nivôse au VII.S. 1,1,185). Mais il faul remarquerqu’avant
Je Code de procédure la jurisprudence
n’était pas ferme sur ce point ; elle avait admis que
le jugement qualifié, à tort, en premier ressort pourrait
être l’objet d’un appel et coiiséqucmmcnt donner
lieu à uue évocation (Cass. 7 nivôse an IV. S.
1820, I, 101). Seulement, à l’époque où ce dernier
arrêt fut rendu, il ne faut pas l’oublier, la hiérarchie
judiciaire n’existait pas* les tribunaux ordinaires
étant juges d’appel les uns des autres. A l’inverse,
quand le premier juge qualifie sa décision
en dernier ressort alors qu’il ne peut la rendre qu’en
premier, cette qualification erronée n’ouvre pas la
voie de la cassation : elle n’empêche (utilement ladécision
d’être susceptible d’appel, si le juge du second
degré en est saisi il peut toujours évoquer conformément
à l’art. 173 (arl. 153, Pr, civ., Cass. 9 juillet
1812. S. 1813,1,17).

ta jurisprudence est loin d’appliquer dans toutes
ses conséquences la règle d’après laquelle le tribunal
d’appel ne peut évoquer que s’il est compétent
comme juge du 2* degré ; c’est ainsi que de nombreuses
décisions ont déclaré que les juges d’appel
peuvent évoquer le fond du procès lorsqu’ils annulent
un jugement par lequel un tribunal s’est à tort
déclaré incompétent alors même que lu caleurdu litige

- Ht —
n’excéderait pas le taux du dernier ressort il). (Eu ce
sens Montpellier, I7déc. 1810, S. 1811, 2,110 et 8
juillet 1813, S. 1811, 2,015. — Colmar, 1 mai 1841,
S. |K||, 2, 693. Orléans, 22 mars IS5I, S. 1851, 2,
231. Paris, 29 août 1833 S. 1855,2,688 ; Rouen, 22
mars 1859, S. 1862. 2, 28. — Aix, 27 déc. 1860, S.
1861,2, 221. Xlmes, 5 novembre IS63. S. 1863,2.
250 ;. — Ces décisions se fondent sur les termes généraux
de l’art. 173, el sur ce que la Cour, nantie
de la plénitude de l’autorité judiciaire cl qui peut le
plus, peut évidemment le moins, ta jurisprudence
se réfère toujours à celle idée, fausse du reste à
notre avis, que l’évocation esl uniquement dansl’intérèt
des parties ; elle veut par suite leur éviter les
frais cl les lenteurs que causerait le renvoi au tribunal
compétent. Il esl bien évident que cette solution
est essentiellement toute de pratique, maiselle
viole manifestement la règle formulée ci-dessus et
qu’elle applique, et les règles d’ordre public en matière
de hiérarchie judiciaire. M. Chauveau sur Carré
tQuest. 1702 | S) , dit très exactement : i< En dente
nant aux tribunaux d’appel le droit d’évoquer la
• loi n’a pas pu leur attribuer le jugement d’autres
« causes que celles qui leur appartenaient déjà par

I. Nous verrons plus loin qu’il eslarlmis par une jurispruu>n« v
constante que le tribunal d’appel peut évoquer lorsqu’il
infini ;*.- h lf< sentence pour cause île compétence.

- 112 —

« les lois de leur compétence et qui un peu plus tôt
ou un peu plus tard auraient été portées devant
eux… Ici la cause étant susceptible d’être jugée
parles juges inférieurs en dernier ressort, les ju« 
ges d’appel ne peuvent connaître que des diflicul« 
lés qui s’élèvent sur la compétence aux termes de
« l’article 151 P. c. le fond doit leur demeurer tou« 
jours étranger. En le retenant, ils commettraient
* un excès de pouvoir car ce ne serait pas, comme
c dans les cvocalionsordinaires, anticiper surl’exer« r
cice d’une compétence qui leur appartient, mais
« s’en attribuer une qui ne leur appartient pas. »
Voir en ce sens Rioche, Dut. de Proc. Appel, n* 008 et
quelques arrêts : Paris, 20 août 1825, S. V. 1820,
2. H ; Douai, 18 nov. 185-1, S. 18 ?5, 2, 023.

Si le juge qui évoque appartient au deuxième
degré de juridiction et n’use de celte faculté qu’au
cours d’une instance en appel, il va de soi qu’il
devra, loul comme les parties, se conformer aux
règles de procédure imposées par la loi dans l’intérêt
général. Le tan sens le commande, mais il sera
peut-être utile, pour l’examen de la controverse soulevée
à propos de l’art. 173, de rappeler à la jurisprudence
qu’elle a récemment affirmé ce principe.
ta Chambre criminelle de la Cour de cassation a
caste le 17décembre 1892 (Dali. 1893,1,237) , une décision
d’un tribunal de première înstaucc d’Algérie
- tw -
renduedaos les circonstances suivantes. Il jugeait en
appel une sentence d’un juge de paix à compétence
étendue nommé en vertu du décret du l9aoùl 1831.
Aux termes deuolre loi, les juges d’appel ue peuvent
seprououccrqucsi un rapport a été fait pr l’un d’eux
sur l’affaire. La Cour de cassation a décidé que celle
obligation était imposée même au tribunal de première
iustauce Algérien, dans le cas spécial où il se
prononcerait en appel sur une décision qui en France
n’aurait pas été de la compétence du juge de paix.
11 y avait appel, alors le juge devait assurer aux
parties toutes les garanties que comporlail le second
degré de juridiction, y compris l’examen fait par l’un
des magistrats de l’affaire dans un rapjwit qu’il
soumet à ses collègues (I. cr. art. 209). Ce rapport
n’ayant pas été produit à l’audience, la Cour de cassation,
a cassé l’arrêt d’appel. Malgré sou caractère
criminel, cette décision de la Cour suprême permet
d’affirmer qu’à plus forte raison devant le juge ordinaire
d’appel en matière d’évocation, il faut se conformer
aux règles du droit commun quant à la procédure.

Jl’GEMEXTS ACXQUEI-S s’.VPI'UQfB l/ÉVOCATlOX.
Lorsque le juge d’appel use de la faculté d’évocation,
il substitue sa décision à celle qu’aurait rendue
le premier juge. Cela suppose nécessairement qu’il
restait quelque chose à juger ; car si la première décision
portail sur l’ensemble de la contestation, par
l’effet dévolutif de l’appel, le juge du second degré
scrailappelé à lui substituer une nouvelle décision
en vertu de son pouvoir normal, le bon sens l’indique,
et la jurisprudence a eu plus d’une fois l’occasion
d’affirmer ce principe général (Cas. req. 30
avril 1839, D. Rép. 15, 210). Aix, 22 juin 1892. D.
92, 2, 577). Ce dernier arrêt de la Cour d’Aix, tout
récent, déclare formellement qu’un tribunal d’appel,
en infirmant pour composition irrégulière du tribunal
de premièreinslance, unedécision rendue par
ce tribunal, ne fait pas une évocation, au vrai sens
du mot, quand il lui substitue sa propre décision,
car du moment où le fond a été jugé, l’appel te saisit
de la connaissance de l’affaire par son effet dévolu-

— H5 —

tif.(VoirégalementOrlêans,2ljuin 1893. Dali. 1891,
2, 117).

L’évocation suppose donc qu’après infirmation
d’un jugement interlocutoire ou définitif mais relatif
à un incident, le juge d’appel redoute de renvoyer
le fond de l’affaire à juger par le magistrat
dont il a réformé la sentence, et dans l’intérêt
des parties comme dans celui de l’ordre public, il
évoque le fond et le juge dans des conditions qui
seront examinées plus loin.

Quelle est la nature du jugement dont l’infirmation
donne cette faculté au juge du second degré ?
Tout d’abord il faut écarter le jugement préparatoire
à l’occasion duquel l’évocation ne peut être
pratiquée, l’art. 473 ne l’autorise que pour les jugements
interlocutoires et définitifs ; du reste l’appel
d’un jugement préparatoire ne peut être interjeté
qu’après le jugement définitif et conjointement avec
l’appel de ce jugement (art. 151 P. C). Cass. 25 juin
1818. D. Rép. t. 45, p. 260.

L’art. 473 parle d’abord des jugements interlocutoires,
puisde tous autresjugementsdéfinilifs, quelle
que soit leur nature. Voici des exemples de divers
jugements dont l’inlirination a permis au juge d’appel
d’évoquer le fond de l’affaire.

Un jugement à mal à propos admis une demande
d’uue partie invoquant la péremption de l’instance,
10
- 4Wil

est infirmé ; il reste doue quelque chose à juger,
quoiqu’on ait décidé le premier juge. Celui d’appel,
s’il soupçonnequ’en lui envoyant l’affaire il rapporte
à son examen un esprit préconçu, |>ourra l’évoquer
(Cass.req., 27germinalan XIII,D.Rép.t. 15, p.263).
Si, au contraire, le jugement avait à tort repoussé
une demande de péremption, le juge d’appel, en
l’infirmant ne pourrait rien évoquer, puisque son
arrêt prononcerait la péremption, la On du procès
originaire. Le même raisonnement s’appliquera à
toute fin de non-recevoir pourvu que l’exception
péremploire invoquée dans le jugement d’incident
n’ait pas cessé d’exister avant que l’arrêt ne soit
rendu en appel (Cour de Grenoble, 7 juillet 1827,
D. Rép. t. 15, p. 262).

L’évocation a été admise à la suite de l’intîrmalion
d’un jugement d’incident pour cause de nullité.
Par exemple, celte nullité résultait de ce que le jugement
ne portait pas les noms des juges qui l’avaient
rendu (Agen, 30 mars 1808) , de ce qu’un des
juges n’avait pas assisté à toutes les audiences
(Rennes, 17 avril 1812)  ; de ce que la composition
du premier tribunal était irrégulière (Metz, 29 juillet
1807, D. Rép. t. 15, p. 261). Sur cet arrêt, MM.
Roncennc et Chauveau n’adoptent pas cette manière
de voir, car pour eux le ;:-.: ;« d’appel ne peut faire
que ce que le premier juge aurait dû faire et qu’il

- U7n’a

pas fait. Par conséquent, lorsque I* l’Ilité vienl
de la composition irrégulière du tribunal, celuici
ayant fait ce qu’il ne devait pas faire, le juge
d’appel ne peut rendre une décision à sa place sans
violer la règle « les deux degrés de juridiction. (D.
Rép. I. |5, p. 239). ta jurisprudence, après quelques
hésitations, croit pouvoir dégager des ternies
généraux de l’art. 173 la faculté d’évoquer même
si la nullité du jugement provient du fait du premier
juge. Dans le sens contraire, om peut citer Un arrêt
de la Cour de Rourges du 9 jainvier 1809 dont les
considérants portent que le jugennent interlocutoire
sujet à annulation [tour une cause semblable n’a pas
épuisé le premier degré de juridiction (D. Rép., t.
15, p. 206).

Le juge d’appel qui infirme un juge îcut définitif
ou d’incident pour vice de forme a la I 'iillfi d’évoquer ;
avant le Code de procédure, c’était ? ^èmepour
lui une obligation dans ce cas de jug¥'-" le fond.
Comme exemple, on |>eul citer l’annulai >n d’un
jugement rendu pendant les vacations sur un affaire
uon sommaire avec la procédure sommairt lïcq.
13 juin 1815, D. Rép., t. 15, 261).

Lorsque l’infirmaiion repose sur la nullité de exploit
introductif d’instance, il faut faire une dîstr action
 ; le juge du premier degré avait-il aniu M
à tort un exploit d’ajournement parfaitcmenl régir

— 118 —

lier, le juge d’apj>el pourra, eu l’infirmant, évoquer
le fond ; Voir Syrey, an XI, tome3, p. 108 et 109 ;
au contraire, le premier juge a-l-il rendu une décision,
bien qu’il ait étès$isi par un exploit iulroduciii
irrégulier, le |yge d’appel qui annule le premier jugement
ne peut se prononcer sur le fond, car il s’agit
ici d’une simple exception préliminaire, et il ne
peut | »as priver les parties du bénéfice des deux degrésde
juridiclioii(Cowrde Rruxelles, 3février 1812.
Cass. 9 octobre 1811. U Rép. t. 15, p. 200). Notre
Cour de cassation base son arrêt sur ce que le défendeur
originaire ayant simplement attaqué l’exploit,
sans conclure au fond,, ne saurait pour cela
être frappé d’un déni de justice en se voyant privé
des deux degrés de juridiction. Dans tous les autres
cas où le juge d’appel annule, porjr vice de forme,
une seutencedu premier juge, il peut connaître luimême
du fond de la contestation. (Aix, 2 août 1820,
D. R. tome V. p. 10 ; Cotmar 21 avril 1825, D. R.
tome 15, p. 261).

Des arrêts contradictoires ont été rendus en cas
d’iutiriiiation de jugements provisoires. Après avoir
refusé la faculté d’évoquer (Besançon, (3 mars
1800) , la jurisprudence l’a, non sans raison, admise
d’une façon invariable (Metz, 10 août 1813 D. Rép.
t. 15, p. 200) , il ne faut pas cri effet, prendre les 1er-
— no —
mes v jugements définitifs • de la lin tle l’art. 173
comme opposés aux jugements provisoires ; ils ne
sont employés que par opposition aux jugements
interlocutoires dont parle le premier alinéa.

Au treizième siècle, quand le droit canonique admit
la faculté d évocation pour le juge supérieur,
il la réservait aux cas où la première décision était
infirmée pour cause d’incompétence. Noire art. 173
est assurément nu legs de l’ancien droit, aussi est-il
curieux quela doctrine et la jurisprudence aient parfois
refusé de l’appliquer, lorsque la première sentence
était infirmée pour incompétence. Aujourd’hui,
la jurisprudence esl revenue à une tout autre opinion,
sans que ses dispositifs soient toujours très nets.
Seulement, il ne faut ps oublier que le juge d’appi,
pou révoquer, doit ètrelui-mêmc compétent pur
connaître de la première affaire, à raifort de la nature
du litige. Le juge qui évoque esl et doit rester le juge
naturel de l’appel, ta jurisprudence, sous ce rapport,
n’a ps toujours respecté les règles de la compétence.
Il y a des affaires dont certains chefs sont
delà compétence des juges de pixel d’autres de la
compétence du tribunal d’arrondissement ; sans aucun
doute, si le juge de paix se déclarait compétent
pur le tout, le tribunal devant lequel l’appl serait
prié devrait connaître du tout ; le juge de paix aurait
dû se dessaisir de lui-même ; réciproquement

— 450un

tribunal régulièrement saisi d’un litige dont certains
chefs indivisibles avec le fond de la demande,
seraient de la compétence du juge de paix, devra
juger le tout. Si l’on considère ces cas comme des
évocations, elles sont fondées suri, nature indivisible
même des choses ; de nombreux arrêts les ont
sanctionnées (Cass. 28 juillet 1873. D. 71, 1,22.
Cass. civ. 28 juillet 1873. S. 1873,1, 119).ta jurisprudence
a été plus loin dans cette atteinte aux
règles de la compétence absolue. Un tribunal de
commerce, qui est absolument incompétent pur les
affaires relevant des conseils de prud’hommes, était
saisi d’une action à la fois en usurptiou de nom
pour lequel il était compétent et usurpation de marque
pour lequel le seul le conseil de prud hommes a
compétence. Cependant la cour suprême lui a reconnu
le droit de statuer sur les deux chefs, noups
en raison de leur indivisibilité, mais parce qu’étant
tribunal d’appel des sentences des prud’hommes,
sa juridiction absorbe celle de leurs conseils. (Cass.
25 février 1815. Rousseau ; Compétence des tribunaux
de commerce, n°89).

Avec une façon aussi large de comprendre les
règles de la compétence générale, il était difficile
à notre jurisprudence de refuser la faculté d’évoquer
au juge d’appel qui infirme un jugement d’incident
pur incompétence, pur vu toutefois qu’il

- 151 —

ait été rendu dans le ressort de la cour, ta
doctrine, pur soutenir encore cette théorie, invoque
la lettre de l’art. 173 que parlo, dans sa première
partie, des jugements interlocutoires et dans
la seconde de tous autres jugements définitifs. Or,
disent les défenseurs de l’opinion contraire, un jugement
sur lacompétence n’est pas définitif puisqu’il
ajustement pur but de déterminer qui sera appelé à
juger le litige ; là git leur erreur ; car le jugement
n’ordonne aucune mesure d’instruction, il ne préjuge
ps davantage le fond de l’affaire, il n’est donc
pint interlocutoire et il ne peut être que détinitii.
Si lo juge d’appel ns puvait évoquer le fond de l’affaire
quand elle lui parait en état, il lui ferait subir
inutilement un troisième degré de juridiction (V.
sur ce pint ; Cass. 2 prairial an 8, S. 1, 2, 216 ; 11
janvier 1809. S. 1809, I, 95 ;30 novembre 1811. S.
1815, I, 210. Cass. 21 août 1819. S. 1820, I. 106).
Un jugement esl rendu par défaut ; le défaillant
forme oppsition, le tribunal rejette purement el
simplement sa demande, il en appelle ; la Cour, si
elle infirme la décision du juge de première instance,
purra évoquer le fond, car le juge, en opposant
une fin de non recevoir pure et simple à l’opposition,
a laissé le fond à juger, et les termes du
Code de procédure sont généraux cl toutes les fois
que l’on purra y faire rentrer une décision, le juge

— 453 —

d’appl devra avoir la faculté d’évoquer (Rcq. 21
mars 1821, D. Rép. t. 15, p. 251).

Avant le Code, quiconque intervenait en cause
d’appl ne pnvait se faire un motil de cassation de
ce qu’il avait été privé d’un gré de juridiction (Rcp.
7 messidor an 3. D. Rép. I. 15 p. 271).

La même faculté d’intervenir en appel a été consacrée
par notre Code de procédure, mais seulement
en faveur de ceux qui peuvent former tierce opposition
 ; il s’agit là d’une intervention purement volontaire,
autrement l’intervention forcée fournirait un
moyen de priver un tiers du premier degré de juridiction,
ta tribunal d’appel statue souverainement
en cas d’intervention non seulement sur la
contestation principale mais encore sur tous les
incidents, y compris l’intervention. Cela découle
des princips généraux de l’organisation judiciaire,
il ne peut être à la fois juge du premier cl
du second degré. Cepndant une opinion soutenue
par MM. Rodière et Dalloz se refuse à présumer que
par elle-même la demande d’intervention emprte
le consentement à être jugé en appl ; l’intervenant
aurait le droit de réclamer la garantie du double
degré de juridiction ; mais alors où serait prié
l’appel ? Un arrêt de rejet admet celte doctrine dans
locas où le tiers oppsanl pr action principale à
un jugement dont il va appel, assigné par l’intimé à

— 453-rl’effet

d’intervenir devant la Cour comme ayant le
même intérêt que l’applaut, comprait cl déclare
adhérer soit à l’appel, soil aux conclusions de l’appelant,
il y a là de sa prl une acceptation tacite de
la juridiction d’appel, et il ne peut se plaindre de
n’avoir eu qu’un degré de juridiction (Rej. 26 juin
1826. D. Rép. T. 15, p. 275).

Toute action en garantie doit subir les deux degrés
de juridiction ; c’est le principe de notre jurisprudence
moderne, et en cela elle déroge à la
pratique de l’ancien droit. Les arrêts sont à pu
près unanimes en ce sens. Il a bien été décidé qu’un
huissier, ayant commis une nullité dans un exploit
d’appel, purrail être cité directement eu garantie
devant la Cour d’appel (Rennes, 20 février 1828.
Grenoble, 12janvier 1829. D.,Rép., 1.15, p. 277) , el
que le juge du second degré purrait prononcer contre
lui une amende et des dommages-intérêts, s’il ne
demandait pas son renvoi devant son juge naturel,
pree qu’il avait accepté la juridiction du second degré
(Rcq., 20 juillet 1830, ibid.) , mais ce sont là des
décisions exceptionnelles, ta Cour de cassation a
cepndant jugé qu’en infirmant tiu jugement qui
avait statué sur le fond, le tribunal d’appl avait pu
statuer sur la demande en garantie formée pur la
première fois devant lui (Rej., 23 mars 1807. D.,
Rép.,1.15,p. 275). De nombreux arrêts ont, en vertu

— 154 —

du même principe, autorisé la Cour à évoquer quand
le garant renonce au double degré de juridiction
(Cass., 12 août 1818, Journal des Audiences, 1818, I,
021. Cass., (1 février 1819, ibid., 1819, I, 308.) 
(Cass., 10 juin 1821. Rcq. D., Rép., I. 15, p. 278).

L’évocation est admise dans les appels d’ordonnances
de référé ; par exemple, quand une Cour
saisie de l’appel d’une de ces ordonnances l’annule
pur incompétence ; mais il faut que l’arrêt n’excède
pas les limites de la compétence de celte Cour (/ournal
des Audiences, (819, I, 595). Un Président de
tribunal avait accordé par une ordonnance de référé
une provision alimentaire à titre provisoire ; la Cour
a réformé sa décision pur incompétence et a évoqué
en accordant la pension, sans pour cela violer la
règle des deux degrés de juridiction (Toulouse, 21
août 1838. D., 1838, 2, 279).

Que décider pur les arrêts infirmât ifs des ordonnances
rendues sur requête ? Un Président de tribunal
autorise l’apposition des scellés sur les livres
d’une société par une ordonnance sur requête ; c’csl
contraire à la loi ; si son ordonnance est réformée,
la Cour peut-elle évoquer et ordonner elle-même
l’apposition des scellés ? ta Cour de cassation l’a
admis, mais cette doctrine repose tout entière sur
la question de savoir si ce genre d’Ordonnances est
susceptible d’appl. Si l’on soutient une opinion

— 455 —

contraire, il n’y aura plus pssibilitéd’évoquer pour
le juge du second degré. (Paris, 6 janvier 1866. D.,
66, 3. 25. Paris, 23 janvier 1866. D., 1866, 2, 29.
Cass., 26 novembre 1867, I)., 1867, 1,173).

En résumé, dans le système de la jurisprudence
toutes les décisions de justice ayant le caractère
contentieux peuvent, après leur iufirmation, donner
lieu à l’évocation.

CHAPITRE III
CONDITIONS DE L’ÉVOCATION.
L’évocation est réservée au juge d’appel saisi d’un
jugement d’incident, mais alors elle esl pour lui
une simple facilité ; la Chambre des Requêtes, sous
le droit intermédiaire, fa affirmé nettement dans
sont arrêt du 30 frimaire an XI (D., Rép., t. 13, p.
211). Attendu, y est-il dit, c que l’évocation est une
faculté et non un droit pur les parties >. Le Code
de procédure dans son article 173, est explicite sur
ce pint, te juge peut évoquer, il n’y est pas obligé,

— 456 —

mais il met à cette faculté de droit étroit les conditions
suivantes : 4* le jugement dont est appel doit
être infirmé ; 2* il n’est statué sur le fond que si
l’affaire est en état ; 3* un seul et même arrêt prononce
sur l’incident et su rie fond.

| 1.— infirmation d’un jugement incident par le juge
tfappet.

L’historique de la genèse de l’art. 173, établit la
■ nécessité de cette condition. Le législateur moderne
ne voulait pas rétablir l’évocation, il ne l’a fait que
malgré lui et pusse par les mêmes motifs qui
avaient inspiré l’art. 172. S’il craignait de renvoyer
les litiges relatifs à l’exécution d’un arrêt infirmant
une sentence de première instance au juge qui
l’avait rendue, à plus forfe raison, devait-il redouter,
pur le bon fonctionnement de la justice, de
confier fatalement au premier juge le soin de se prononcer
dans un sens contraire à sa décision, lorsque
celle-ci était infirmée en appel. Dans le cas, au
contraire, où le juge du second degré confirme le premier
jugement, l’intérêt général n’a rien à souffrir
de voir l’affaire revenir devant le juge de première
instance: les parties y perdent par les lenteurs et

— 157 —

les frais que cela leur occasionne, mais l’évocation
n’a pas été maintenue dans nos lois, dans leur seul
intérêt (Cass. civ., 21 mars 1893. D. P.. 93, 1,318).
L’infirma lion du jugement d’incident, d’ordinaire,
sera formelle, cependant elle purrail résulter implicitement
de l’arrél lui-même, comme le déclare
ce considérant d’un arrêt de rejet de la Chambre des
Requêtes de la Cour de cassation du 16 mars 1325,
c attendu que les parties avaient respectivement
conclu au fond devant la Cour d’appel, cl qu’il résulte
du dispsif de l’arrêt qu’en statuant sur les
moyens de droit, elle a infirmé implicitement le
jugement des premiers juges qui avaient fait dépendre
leur décision de l’événement de l’interlocutoire
prononce le 20avril 1819, rejette. >(D. Rép., t. 15,
p. 217). De même, lorsque la Cour, tout en adoptant
les motifs du premier juge, infirme en réalité
au profit de l’appelant la décision sur certains pints,
elle peut évoquer la cause et juger le fond (Cass.
Req. rej., 25 novembre 1810) , cela dépendra évidemment
de la priée de l’inlirmation partielle.
Ainsi une Cour d’appel ne viole pas la règle des deux
degrés de juridiction et n’en impsepasaux parties
une troisième quand elle infirme une seule disposition
et renvoie les parties devant les premiers juges
en confirmant le reste ; d’abord la faculléd evo-

--158catiori

n’eét jamais pur elle qu’une faculté, ptiis
elle apprécie d’après la valeur du chef infirmé s’il
es ! sage ou non de retenir ïè fond de la cause (Cass.,
10 avril 1811. D. Rép., t. 15, p. 216. Cass. Req.,
22 avril 1828. D. Rép., t. 45, 215). '

Dans une espèce très intéressante, là cour a évoqué
le fond et tout à la fois renvoyé devant le jugé
compétent. Un étranger demandait l’interdiction dé
sa femme aU tribunal de la Seine cl préalablement,
comme le veut la loi, la réunion d’un conseil de famille
et l’interrogatoire de sa femme. Le tribunal
repoussa cette demande pour incompétence à raison
de l’extranéité des parliez. La Cour de Paris, saisie
en appel par le mari, a rendu l’arrêt suivant : < La
Cour, considérant qu’en matière personnelle, celle
incompétence n’est pas d’ordre public, mais facultative,
et ne peut être prononcée que sur la demande
du défendeur in Umihe titis, que ces principes s’appliquent
à la juridiction de ta Chambre do conseil
spécialement quand on lui demande une mesure préparatoire
d’interdiction comme ici, par ces motifs,
évoque, ordonne la convocation du conseil de famille,
et l’interrogatoire de la femme, mais renvoie
la demande principale au tribunal delà Seine, cornpsé
d’autres juges ». Cet arrêt né violé nullement
l’art. 173, il en est une application formelle, car le
juge d’appel a jugé tout ce que le premier juge au-

— 159'

rail dû et pu juger, avant les mesures d’instruction
que le mari lui réclamait. Peut-être purrait-on dire
que la Courajugélàen vertu de l’actedivolulif d’appl,
bien qu’elle ait cru devoir qualifier son arrêt
d’évocation ; mais ce qui en fait l’intérêt, c’est que
là CoUrs’cst inspirée de l’esprit de garantie d’rrdré
public qui est la base même de cet article. Suspectant
les premiers juges de devoirêtre influencés par
l’infirmalion de leur première sentence, elle a commis
un de ses conseillers pour procéder à l’inlcrftp
galoire de la femme elelle a renvoyé les parties devant
une autre chambre du tribunal de la Seine,
pur le jugement au fond de l’affaire, après les mesures
d’instruction prépràfoircs. Elle s’est donc
préoccupée du bon fonctionnement de Injustice en
usant de la faculté d’évoquer. Cet arrêt, à ce pint
de vue, méritera d’être rappelé dans la controverse
que soulève l’art. 173 (Paris, 23 avril 1890. D. P.
91,2,115).

Tout comme l’infirmalion de l’arrêt peut être implicite,
de même sa confirmation purra se déduire
de son esprit. Ainsi un arrêt met à néant la décision
déâ premiers juges, mais en fait il confirme leur jugement
pr l’adoption d’une autre base d’appréciation,
il n’est au fond qu’une confirmation de la sentence
du premier juge, et la Cour ne puirait évo-

— 160 —

quer la cause en s’appuyant sur l’art. 173 (Cass.
10 août 1811, D. Rép., t. 15, 217).

En résumé, la Cour, pur évoquer la cause, doit infirmer
le jugement d’incident dont elle est saisie ;
il imprtc peu que celte infirmation soit formelle ou
tacite, qu’elle prie sur l’ensemble de la sentence
ou sur quelques-uns de ses chefs ; elle apprécie Timprtancede
l’infirmalion quant au litige ; mais jamais
uu arrêt confirmalif, fùt-il inflrmalif dans la
forme, ne lui donne la faculté d’évocation.

| 2. — L’affaire doit être en état.

Cette condition essentielle impsée par l’art. 173
pr. civ., a été visée par la jurisprudence dans les
considérants de nombreux arrêts ; il suffit de citer
celui rendu le 20 juin 1815 par la chambre civile de
la Cour de cassation où il est dit de cette condition,
comme des deux autres, qu’exprimée dans les termes
les plus généraux et qui ne présentent aucune
équivoque, elles sont • les seules que le législateur
ait cru nécessaires pur conserver aux évocations
tous leurs avantages et prévenir l’abus qu’on en aurait
voulu faire. » < D. Rép., 1.15, p. 265).
— 1G1 —
La cause sera réputée en état du moment où les
parties auront psé des conclusions au fond devant
les premiers juges ou devant la Cour d’appl. C’est
là une question de fait. Un arrêt du tribunal de cassation
du 9 floréal an III exigeait déjà celte condition
afin de ne pas priver les parties, malgré elles,
du premier degré de juridiction. (D. Rép., t. 45,
p. 267). Un arrêt delà Cour suprême pstérieur au
Code de procédure dit formellement qu’évoquer lorsque
le défendeur originaire a simplement attaqué
l’exploit d’ajournement sans conclure au fond esl de
la part du juge d’appl commettre un déni de justice.
(Cass. 9 ocl. 1811, D. Rép., t. 15, 266).

Il suffit que les parties aient conclu au fond devant
le juge d’appel. Cela résulte de nombreux arrêts,
par exemple, d’un arrêt de rejet de la chambre
des requêtes du 16 mars 1825. (D. Rép. t. 15,
p.217). c Attendu, yest-il dit, que lesparticsavaienl
respectivement conclu au fond devant la Cour d’appel
 ».

Ces conclusions devant les juges d’appel purront
se dégager du fait même de l’appel ; ainsi en première
instance les deux parties concluent simplement
sur un incident ; le juge rend une décision sur
le fond : la partie perdante appelle decejugement,
il va de soi qu’il y a par le fait même de la procéII


*- 162 —

dure d’appel des conclusions sur le fond (Bordeaux,
22 mai 1810, D. Rép., I. 13. 258). De même le tribunal
d’appel infirme un jugement comme ayant
prononcé sur chose non demandée, il ne purra évoquer,
à moins que, pstéricurcment au jugement’
dont est appel et devant la Cour, les parties n’aient
conclu sur ce pint.

En cas de désaccord sur la question de savoir si
les deux parties ont réellement conclu au fond, il
sera tranché par les éléments de la cause. Par exemple,
un appelant qui n’a pas été représenté devant
les premiers juges conclul en appel : à l’inverse, il
a bien figuré dans les deux instances, mais il résulte
des faits de la cause « que l’appelanl, loindcrcpndre
aux conclusions au fond prises par l’intimé, a
simplement demandé à la Cour de réformer la décision
par laquelle le premier juge s’était déclaré incompétent
 », par là, il a exprimé fermement sa volonté
de ne pas être privé du premier degré de juridiction
et il n’y aura pas lieu à évocation (Cass. ch.
civile, 21 mars 1893, D. 1893, I, 318).

tas mêmes principes s’appliqueront pour l’intimé.
L’appelant conclut au fond, l’intimé demande
purement el simplement le maintien de la sentence,
ou bien il demande sa confirmation pure et simple
sous réserve de ses droits au fond, le juge d’appel

— 461 —

' en infirmant le jugemenldu premier degré ne purra
évoquer le fond ; mais si l’intimé, en appel, s’est
borné à demander la confirmation du jugement sans
faire aucune réserve de ses droits au fond, et surtout
s’il a conclu au fond en lre instance, il purra
y avoir évocation (Cass. Rcq. rej. 8 février 1881.
D. 82, 1, 10. Cass. Chambre civile 20 août 1885,
D. 86, 1, 212 ;. De même, quand l’appelant a
conclu au fond en appel et que l’intimé, en appl
comme en première instance a conclu au débouté
de la demande purement cl simplement, il purra
y avoir évocation (Cass. chambre civile, 13 mai
1871, D. 75, I, 81).

Lorsque la Cour infirme un jugement par défaut,
peul-ellc évoquer ?

Autrefois, la jurisprudence n’admettait pas que,
dans ce cas, l’évocation fût possible. Ainsi, dans ce
sens, on peut citer un arrêt de la Cour de Besançon
du 13 mars 1806 (D. R. t. 15, 259). De même, un
arrêt de la Cour de Rourges du 9 juillet 1807 et
un arrêt de la Chambre des Requêtes du 22 novembre
1809 (D. IL t. 15, p. 238). Dans cette dernière
affaire, le jugement avait été rendit contre un émigré,
un mort civil ; il était nul, et, en proclamant
cette nullité, la Cour n’avait pas le droit d’évoquer
le fond. Pour justifier celte jurisprudence, on invoquait
la nécessité de ne pas priver le défaillant

— 16* —

du premier degré de juridiction. Les adversaires répndaientquel’évocation
était admise dans l’intérêt
des parties el qu’il ne fallait pas qu’elles fussent
privées de cet avantage par la mauvaise volonté ou
la négligence de l’une d’elles. Cetledernière opinion
prévaut aujourd’hui, carde ce qu’une affaire a éfé
jugée par défaut en première instance, il ne s’ensuit
pas nécessairement qu’elle ne puisse être en
état devant le juge d’appel. Ainsi un commissaire
de faillite n’est pas partie dans un procès, devant
le tribunal de première instance ; le jugement est
rendu, il omet d’y former tierce oppsilion, l’affaire
esl priée en appel, et le commissaire y intervient,
il ne purra se plaindre si la Cour évoque le fond,
car l’art. 173 pr. civ. est conçu dans les termes
les plus généraux (Cass. civ. 21 juin 1825, S. 1820,
1,301) el il y avait de la part des commissaires
renonciation au premier degré de juridiction, ta
Cour de Grenoble a sans doute refusé l’évocation en
annulant un jugement par défaut, qui n’avait pas
été joint conformément à l’art. 153 du Code de procédure
civile, elle n’a pas considéré que le premier
degré de juridiction eût été rempli ; mais il semble
bien qu’elle aurait pu le faire si les conditions ordinaires
s’étaient présentées, si l’affaire avait été
en état, ^Grenoble 5 décembre 1890, D. 92, 2, 237).
Daiih uiir autre espèce toute récente, la Cour de

— 165 —

cassation a affirmé de nouveau sa jurisprudence.
Un patron avait été rendu civilement respnsable
d’une condamnation à 1.000 fr. de dommages-intérêts
prononcée par un tribunal correctionnel contre
son cocher auteur d’un accident ; il avait fait défaut ;
il fait opposition, puis ne se présente pas et
alors il en est débouté ; il appelle alors des deux
jugements ; le ministère public, comme le provenu,
ne se présentent pas devant la Cour, le premier
parce qu’il croit la répression suffisante, le second
parce qu’il la trouve suffisamment douce (il avait eu
deux mois de prison) , la Cour évoqua le fond ; le
patron pria l’affaire devant la Cour de cassation
qui rejeta le purvoi, attendu que l’affaire était en
état. (Cass.crim. 27 décembre 1889. D.90, 1,335).
En résumé, te juge d’appel purra user de la faculté
d’évoquer, lorsque l’affaire lui paraîtra en état
de recevoir une décision sur le fond, l’usage de cette
faculté est laissé à son appréciation souveraine.
:t> l£ tribunal d’appel doit statuer par un seul el même
arn’t sur l’incident et sur le fond
Le droit intermédiaire exigeait déjà cette troisième
condition en s’appuyant sur l’ordonnance de 1607.
En ce sens, on peut citer deux arrêts de cassation

— 466 —

des21el 25 décembre 1791. (D. Rép. t. 15, 211).
Il a peu variésur ce pint. Ainsi on peut citer l’exemple
suivant : un tribunal civil ayant annulé sur appel
une enquête ordonnée par un juge de paix en
matière possessoire, à retenu le fond et ordonné
une nouvelle enquête, « attendu, dit un arrêt du
tribunal de cassation du 21 ventôse an XI, (Dal.
Rcp. ibid.) , que les deux degrés de juridiction ont
été remplis, le juge de paix d’Arboîs ayant été saisi
de la connaissance de la même demande sur laquelle
le jugement du tribunal d’Epernay est intervenu.
Ici le tribunal de cassation semble plus préoccupé
de la règle constitutionnelle des deux degrés
de juridiction que des conditions mises d’ordinaire
à l’évocation par la jurisprudence, à défaut d’un
texte. Malgré le silence de la toi, il était tout naturel
d’exiger que le juge d’appel prononçât par un seul
arrêt sur l’incident et sur le fond, car l’évocation est
accordée en partie dans l’inlérèldesplaideurs. Notre
article 173 du Code de procédure a consacré cette
doctrine dans des termes sensiblement identiques
cl la jurisprudence l’a confirmée dans une série
d’arrêts. Dans l’un deux, du 23 novembre 1818, la
Chambre civile de la Cour de cassation s’exprime
ainsi » • attendu que contrairement à l’art. 173
Pr. civ.. l’incident et le fond ont été jugés par des
arrêts différents et à des épques éloignées… •.

— 167 —

Tout récemment encore, la Cour suprême a déclaré
nul un jugement de tribunal de première instance
qui, infirmant une sentence par laquelle le juge de
paix s’est déclaré incompétent, évoque el renvoie à
un mois pur être plaidé sur le fond. (Cass. Ch.
civ. 21 juillet 1889, D. 90, 1,261). Enfin dans un
arrêt du 22 janvier 1877. (S. 1877, I, 311) , la Cour
de cassation a cassé une décision de la Cour de
Limoges dans laquelle la Cour, infirmant un jugement
par lequel les premiers juges s’étaient déclarés
incompétents, avait évoqué le fond, mais avait
cru devoir ordonner une expertise préalable. (En ce
sens également Cass. 17 mai 1893. D. 1891-1-121).
De ce que le tribunal d’appel doive prononcer,
par un seul et même arrêt, sur l’incident et sur
le fond, il ne s’ensuit nullement que sa décision
ne puisse être précédée de mesures complémentaires
d’instruction. Le droit intermédiaire, tou-_
jours en invoquant l’ordonnance de 1667, lui a
reconnu le droit d’ordonner une instruction préparatoire,
par exemple, une expertise, pourvu
qu’il ne se prononce, en l’ordonnant, ni sur l’incident,
ni sur le fond, qu’il réserve sa décision unique
sur ces deux pinls pour une date ultérieure,
quand il se croira suffisamment éclairé et que la
cause lui paraîtra en état. Lu arrêt du 16 brumaire
an XII fait remarquer qu’en cela le tribunal d’appel
tic viole nullement la loi constitutionnelle des deux

— 168 —

degrés de juridiction : il éclaire sa religion (D. Rép.
t. 13, 218). Toute mesure d’instruction purra donc
être prise par lui avant le jugement infirmalif.

ta Code de procédure n’a pas modifié son puvoir,
un arrêt de la chambre des requêtes du 22
décembre 1821 {ibid.)  le proclamé en termes précis
il faut, mais il suffit, que le juge d’appel se prononce
par un seul et même arrêt sur l’incident et sur te
fond. Du* moment où il a rempli ce devoir dans la
mesure du possible, révocation est régulière, ta
Cour de Paris a ainsi régulièrement évoqué dans une
espèce déjà citée. Un italien avait demandé au tribunal
de la Seine l’interdiction de sa femme, et, partant,
les mesures préparatoires, c’est-à-dire, l’interrogatoire
de sa femme el la convocation du Conseil
de famille. Le tribunal s’était déclaré incompétent
à raison de l’extranéité des parties, ta Cour a réformé
le jugement parce que la compétence en matière
personnelle est relative, puis, évoquant le fond,
elle a ordonné la convocation du conseil de famille,
et elle a commis un de ses membres pur interroger
la femme en sa chambre du Conseil, puis elle
a renvoyé les parties devant le tribunal de la Seine
compsé d’autres juges pur décider de l’interdiction.
Elle n’a pas violé l’art. 173, car, par un seul
et même arrêt, elle a jugé tout ce qui étail en état,
elle a fait ce que le premier juge aurait pu et dû

— 169 —

faire sur le champ, el elle lui a renvoyé le soin de
prononcer un jugement sur le résultat des deux
mesures préparatoires, jugement qui n’aurait pas
pu être rendu immédiatement (Paris, 25 avril 1890.
D.9I, 2, 175.

La troisième condition impsée par l’art. 473 au
tribunal d’appel pour user de la faculté d’évocation
peut se résumer ainsi : au moment où il prononce
sur l’incident prté en appel, il doit juger le fond par
le même arrêt.

CHAPITRE IV

LES CONDITIONS IMPOSÉES PAR L’ART. 173 POUR USER DE
LA FACULTÉ D’ÉVOCATION SONT-ELLES DE DROIT ÉTROIT ?

ta question de savoir si l’on peut évoquer en dérogeant
à l’art. 173 pr. c. se rattache à la nature
même du principe sur lequel repose l’organisation
judiciaire, ta nombre des degrés de juridiction
purra ne pas être respecté par les parties, s’il n’est
point d’ordre public.

— 170 —

L’historique de l’article prouve bien qu’il est de
droit étroit cl que parlant il n’est point loisible aux
parties de l’étendre au delà des limites impséospar
le Code.

D’abord tout ce qui touche à la hiérarchie judiciaire
esl d’ordre constitutionnel, pur employer les
termes mêmes de la loi des 16-21 août 1790, dont
le texte a déjà été cité. Or personne n’a le droit de
violer la constitution en principe ; puis, pour ce qui
est des évocations, l’auteur de celle loi a pris soin de
déclarer que seul le ptivoir législatif aurait ledroit
d’autoriser des évocations et toute atteinte au double
degré de juridiction (t. 2, art. 17). Il a rappel* ! la
même prescription dans la loi des 0-7 septembre
1790 (art. Il) , où il est dit, sont abolis : « les ro »jmittimm,
les lettres de garde gardienne », etc. ; le
même jour, il autorise formellement * les juges de
district à juger en premier et dernier ressort les actions
civiles relatives à la perception des impôts indirects
 » (loi 0-7 el II septembre 1790). Le droit
esl donc bien fixé, il a reçu déjà une application. Il
n’y a pas alors de Code de procédure. Les magistrats,
peut-être par un souvenir de l’ancien droit qu’ils
appliquent chaque jour, en arrivent bientôt à reconnaître
aux parties te droit de consentir à être
jugées en premier cl dernier ressort par te tribunal
du second degré, qui fait une véritable évocation.

— 174 —

(Tribunal de Cass. 9 floréal an III, D. Rép. t (5, p.
207). Cette jurisprudence, comme il a élé expliqué
dans l’historique, n’avait pas, en fait, d’au lie inconvénient
que celui de violer ouvertement un texte de
loi, car le résultat pour les plaideurs était le même
que si les parties avaient parcouru les deux degrés
de juridiction ; le tribunal d’appel, jusqu’en l’an VIII
était simplement un autre tribunal du premier degré
auquel était adjoint un Ie magistrat ; bien plus les
plaideurs, par le droit de récusation concouraient à
son choix ; il Icursuffîsail même d’être d’acconl, pour
choisir leur juge d’appel, el quand ils allaient directement
devant lui, ils ne faisaient que gagner du
temps. La hiérarchie judiciaire n’existait qucde nom,
aucun tribunal n’était à un degré supérieur à l’autre.
Cependant si par une organisation défectueuse de
la justice, le législateur n’avait pas atteint son but,
de supprimer l’évocation, il n’en tenait pas moins
au principe ; il entendait toujours que le nombre des
degrés de juridiction était d’ordre constitutionnel cl
qu’une loi seule pouvait y porter atteinte. Autrement,
lui qui n’ignorait pas la pratique (pie les tribunaux
faisaient de l’évocation, il n’aurait nullement
éprouvé le besoin, dans la loi du 22 frimaire an VII,
de déclarer que le tribunal de département, appelé
à se prononcer sur les litiges provoqués par l’enregistrement,
le ferait en premier el dernier ressort

— 172 —

(art. 05). Il condamnait par là virtuellement la jurisprudence.
L’année suivante, il organisa une hiérarchie
véritable entre les différents degrés, en entourant
la nomination du juge d’appel de plus de garanties.
Dès lors, l’abus devint criant, révocation prit,
dans les faits, le caractère de violation de la lui qu’elle
n’avait quedansson esprit. Les législateurs, au nom
de l’ordre public et de la tanne organisation de la
justice, n’en continuaient pas moins à la redouter.
Us ne voulaient pas la rétablir. Les travaux préparatoires
eu font foi. Lorsque l’art. 172 vint en discussion,
plusieurs d’entre eux crurent entrevoir le
retour de l’évocation dans le droit donné à une Cour
d’appel qui infirme un jugement de connaître des
difficultés d’exécution de son arrêt, quand elle n’en
renvoie pas la solution à un autre tribunal. 11 fallut,
pour les décider à voler cet article, leur démontrer
qu’une raison d’ordre public l’avait inspiré : un juge
dont la sentence esl infirmée put ne pas se montrer
zélé pur assurer l’exécution de l’arrêt qui la remplace.
Après bien des efforts, l’on parvint, au nom
des mêmes motifs, à introduire dan » le Code ce qui
esl devenu noire article 473, mais les législateurs
évitèrent de prononcer le mol d’évocation, cl même
ils soutinrent cette opinion qu’il n’y avait pas là une
véritable dérogation au principe des deux degrés de
juridiction. Il esl difficile de partager leur avis, car

— I7:i —

si l’interlocutoire préjuge le fond, il ne le juge pas,
el le premier degré de juridiction n’est vraiment
épuisé que par une sentence ; par conséquent, lorsque
cet interlocutoire est infirmé, il n’est pas absolument
exact de dire que l’affaire portée en appel a
déjà subi le premier degré de juridiction ; en cas
d’inlirmation de tout autre jugement d’incident, à
plus forte raison, est-il difficile de soutenir que les
premiers juges ont rempli leur fonction à l’égard du
fond du procès. L’art. 173 a certainement trahi la
pensée de ses auteurs, il a été plus loin que ceux-ci
ne le voulaient. Il semblerait alors que les tribunaux
ne devraient pas aggraver une situation toute de
surprise, non voulue par te législateur et qu’il s’esl
défendu de vouloir créer par respect pur l’ordre
public moderne. Il n’en est malheureusement rien,
et leur pratique, trouve dans la doctrine d’aidcnts
défenseurs.

Avant d’aborder la controverse, il importe de
dégager un pinl sur lequel il n’y a pas de désaccord,
ta jurisprudence n’a jamais autorisé les
parties à augmenter le nombre des degrés de juridiction.
Cela résulte d’une série de jugements el d’arrêts,
basés sur l’ordre public cl sur la loi de 1790.
(Cassation, 19 nivôse an IX. S. 1801, I, 280. Cass.
22 messidor, an XILSirey, 1801,2, 156. Cass. I"
avril 1807,1). Rép. t. 15, 200. Cass. I »octobre 1808,
S ire y, 1810, t. I, p. 110. Cass. 10 avril 1811, I).

- 171 -1

Rép. t. 15, 216. Rcq. Cass. 22 avril 1828, ibid. p.
215 ». Si le nombre des degrés de juridiction esl
« .''ordre public quand il s’agit de l’augmenter, il esl
assez étrange qu’il perde ce caractère du moment où
les parties consentent à le diminuer. Cependant la
jurisprudence l’admet, soit quand les conditions
exigées par l’art. 173 ne sont pas toutes remplies,
soit même pouf prier de piano une affaire devant
te juge d’appel. Voici en quels termes elfe affirme
sa Ihéoric : « il peut être dérogé par la volonté des
parties aux foi » qui établissent deux degrés de juridiction
 »(Cass. 18 août 18Ï8. S. 1819, 1. 33. En
ce sens également. Cass. 9 juif ici 1830, S. 1831, I,
56. Montpellier 20 février 1893, Dali. 1891, 2, 12) ,
* lorsqu’il n’y a pas lieu à appel, si les parlies
procèdent volontairement devant le second
degré de juridiction, leur consentement couvre l’incompétence
..Cass. 30 juillet 1828, S. 1829, 1,01).
<( Une cour d’appel devient compétente pur statuer
sur une contestation que les premiers juges auraient
dû décider en dernier ressorf, par cela seul que les
parties plaident au fond devant elle sans oppser
son incompétence ».(Cass. 7mai 1829.S.29,1, 179.
D. 1829, I, 210) , elles onl par là prorogé la juridiction
de ta Cour.

Une Cour évoque illégalement le fond par un arrêt
infirtnatif, la Cour suprême déclare que « si les parlies
exécutent volontairement cette décision en con-

-475ctuant

ou plaidant au fond devant cette Cour sans
réserves, ni protestation, elles sont non rccevables
à présenter plus tard, comme moyen de cassation,
la violation de la règle des deuxdcgrés de juridiction
(Cass., 1 février 1829. S., 1831, l, 56). Bien plus
un arrêt tout récent admet la même doctrine quand
une Cour confirme un jugement et évoque le fond,
pourvu que des faits de la cause, il résulte bien que
les deux parties ont pris des conclusions au fond et
ont implicitement renoncé au premier degré de juridiction
(Cass. civ., 21 mars 1893.1)., I893r 1,318).
Pour appuyer ses affirmations, la jurisprudence
invoque toul d’abord les motifs de l’art. 173. Selon
elle, il a été fait uniquement dans l’intérêt des parties.
Oui et non ; sans doute un plaideur a intérêt à
ne pas être forcément renvoyé devant un juge dont
il a fait infirmer la décision ; mais l’ordre public
est tout autant intéressé à ce qu’un pareil fait ne se
produise pas ; c’est la raison qui, après des hésitations,
a fait admettre l’évocation dont les auteurs
du Code ne voulaient à aucun prix ; comme le dit
M. Glasson dans son élude sur la compétence absolue
(Jlecue critique de législation, 30* année, nouvelle
série, t. 10) , il esl impossible de séparer l’art. 173
de l’art. 172, il n’a été admis que par les motifs de
celui qui le précède, et il est impsé à son application
des conditions rigoureuses de droit étroit. Si
le désir d’éviter des frais ctdes lenteurs aux parties

— 176 —

avail seul inspiré le législateur, il aurait certainement
autorisé l’évocation dans le cas’où le juge
d’appel confirme un jugement d’incident.

Une autre raison est tirée par analogie du droit
des parliesdc renoncera l’appel. Cette renonciation
peut résulter des faits ; par exemple, le jugement a
été signifié sans réserve d’appel, ou le délai pur
appeler est expiré sans que celte facultéail été utilisée.
Les plaideurs peuvent même renoncer à l’appel
avant le jugement. Nos Codes onl plusieurs fois
consacré ce droit ; par exemple pour les décisions
de juges de paix (art. 7, Pr. civ.) , pur les jugements
des tribunaux de commerce (art. 039, C. c.) ,
el pur les sentences arbitrales (art. 1010, Pr. civ.).

ta doctrine ol la jurisprudence en ont conclu
que la renonciation à l’appel avant tout jugement
n’était pas contraire à l’ordre public. Pourquoi alors
dénier le même caractère au fait de renoncer au
premier degré de juridiction ? Nesenible-l-il pas, au
contraire, qu’à plus forte raison il doit être permis
de renoncer à ladécison du juge inférieur, pur prier
l’affaire devant le juge supérieur, un magistral
plus éclairé qui, en définitive, jugera l’affaire eu
second ressort ? L’analogie n’est qu’apparente. En
premier lieu, prsonne n’est obligé de plaider devant
aucun tribunal du premier degré ; si la justice
parait trop lente et trop coûteuse, les parties ont la

— 177 —

ressource de l’arbitrage. De plus, elles ne doivent,
pur les affaires d’une certaine imprtancc, se présenter
devant le tribunal qu’après une tentative de
conciliation. La loi tend donc à éloigner les plaideurs
de ses tribunaux, mais s’ils ne peuvent ni
s’entendre, ni se mettre d’accord pur soumettre
leur différend aux arbitres, ils doivent subir l’organisation
judiciaire, telle que la loi a cru devoir l’établir
dans l’intérêt de tous. L’argument tiré du droit
de renoncer à l’appel n’a aucune priée. Il n’est pas
plus normal de se présenter de piano devant le juge
du second degré que de vouloir parvenir au second
étage d’un édifice sans emprunter les degrés qui
conduisent au premier. A lort ou à raison, depuis
1790, dans l’esprit de la loi ; depuis l’an VIII, dans
la réalité des choses, notre hiérarchie judiciaire se
compse de plusieurs échelons ; il faut franchir le
premier purarriver au second ; les intervertir, c’esl
renverser l’édifice ; or les tribunaux sont faits pur
assurer le respect de la Constitution el non pour travailler
à l’ébranler, ta plaideur qui renonced’avance
à l’appl et se contente de la décision des premiers
juges, fait un véritable compromis, si l’on peut s’exprimer
ainsi ; il choisit pour arbitres tes membres
d’un tribunal comme étant plus éclairés que des
arbitres ordinaires, avec l’assistance du ministère
public, cl dont la décision aura, par elle-même, des

fi

~ 478 - -

garanties qu’il lui faudrait demander à la justice
pour une décision arbitrale ordinaire.

L’opinion contraire à la doctrine comme à la pratique
constante de nos Cours a pur elle l’historique
des textes et même des arrêts.

Tout d’abord, l’on ne saurait trop le répéter, si
la loi des 16-21 août 1790, était lettre morte, pourquoi
le législateur, qui n’ignorait point la pratique
des tribunaux sous le droit intermédiaire, aurait-il
pris la peine d’autoriser par des textes formels les
juges du premier degré à juger en dernier ressort
les affaires de contributions indirectes el d’enregisincttt
 ? il se serait donné une peine inutile.

Lors du vote du Code de procédure, la hiérarchie
existait depuis un certain nombre d’années d’une
façon sérieuse. Pourquoi son article 161 défend il,
en appel, d’introduire des demandes nouvelles, si,
du consentement des parties, il peut y être prié
un procès tout entier ? Celte proliifion est édictée
dans le titre où figure la faculté d’évocation ; le législateur
n’a pas cru organiser en réalité cette évocation,
il l’a cnlouréed’une série de conditions ; s’il
était loisible de les enfreindre, quel sens aurait l’art.
161 ? tas ternies mêmes de l’art. 173 condamnent
le système oppsé. Il suppse que l’évocation sera
toujours ordonnée par le tribunal d’appl, puisqu’elle
n’est pur lui qu’une faculté. Où est le texte

- 179 -

qui corrobore celte faculté par le droit des parties
de la demander ? Un arrêt de la Chambre des requêtes
du 30 frimaire an XI reconnaît bien qu’elle
est une faculté pur le juge et non un droit pour les
parties (D. Rép., t. 15, p. 211). Le juge d’appel,
dit-on, purra toujours refuser de se prononcer sur
un litige porté de piano devant lui. Non, ce serait
de sa part manquer de respect à la loi qui est formelle,
et prier atteinte au prestige de l’ordre judiciaire
 ; sa compétence ne peut raisonnablement
pas être à la merci de ses caprices. Du reste pur
se présenter devant un juge, la loi a impsé aux
plaideurs des formes dont quelques-unes sont absolument
essentielles. Sous le droit intermédiaire,
quand les tribunaux de première instance étaient
juges d’appel les uns des autres, il n’y avail pas
d’inconvénient, au point de vue de la procédure
introductive de l’instance, à supprimer un degré
de juridiction, le juge était toujours régulièrement
saisi. Aujourd’hui il serait difficile d’obtenir le
même résultat, l’acte d’appel est toute autre chose
que l’exploit d’ajournement, et la jurisprudence,
dans ses affirmations gratuites, s’est bien gardée
de s’expliquer sur ce point capital : comment légalement
engager l’affaire directement devant le juge
d’appel. Même eu matière d’évocation, elle se montre,
d’autre part, très soucieuse des formes. Il suf-

— 180 —

fil de rappeler ce jugement rendu par un tribunal
d’Algérie, jugeant en appel une décision d’un juge
de paix à compétence absolue, elqui a étécassépour
violation d’une des formes essentielles à la procédure
d’appel (Cass. cri tu., 17 décembre 1892. D., 93, t,
237). Si les règles doivcntcn être observées au cours
de l’instance, il esl tout naturel de les respecter
pour l’engager. Il y a donc une réelle incohérence
dans la pratique de notre jurisprudence. La contradiction
éclate même dans le principe qu’elle tend à
faire prévaloir. Ainsi pur ce qui concerne les juges
de paix, elle doit reconnaître au tribunal de première
instance la faculté d’évoquer dans le sens
large où elle interprète l’art. 173 ; il devra pu voir
de piano juger une affaire de la compétence de la
justice de paix ; à côté de cela, elle a une tendance
à augmenter en matière mobilière, le chiffre de celte
compétence, purvu que les parties soient d’accord
et cela contrairement au texte formel delà loi. Il lui
faut reprendre, d’une part, ce qu’elle accorde de
l’autre.

Enfin une remarque est à faire. Chaque fois que
le législateur a confié à un juge te droit déjuger en
premier cl dernier ressort, il a élevé le juge du premier
degré nu rang de juge d’appel. Jamais il n’a
fait descendre celui-ci au rang de juge inférieur.

Quand il applique les art. 172 el 173 pr. civ., il

— 181 —

ne le fait que parce qu’il est régulièrement saisi
comme juge d’appel ; en matière criminelle, s’il est
appelé à juger corrcctionuellemcnl en premier el
dernier ressort, c’est à raison de la haute situation
des parties. La loi l’a placé à un rang qu’elle considère
comme élevé, il ne doit pas en descendre
même du consentement des parties. Il doit à la
justice et à soi-même de respecter sa situation dans
la hiérarchie judiciaire, ta Cour de cassation de
Belgique esl mieux pénétrée tic ce devoir, car dans
son arrêt du 11 juin (883, elle a déclaré formellement
que Tari. 173 était d’ordre public (I). 1881,
II, | ». 202). Cf. note de M. Glasson. Notre savant
maître y a puisé un nouvel argument en faveur de
sa théorie sur la compétence absolue. En cela, il est
d’accord avec nu arrêt déjà ancien delà Courde Paris
(Paris, 2 février 1861. D. 1862,2,19clS.62,2,237).
ta doctrine de notre jurisprudence n’est pas sans
offrir des contradictions ; et la décision dont il s’agit
mérite d’autant pins d’être citée qu’elle résume
tous les arguments à l’appui du système de notre
Gjtir de cassation. Un tribunal avail accepté d’être
en corps arbitre d’un litige, une fois l’ordonnance
d’exéquatur donnée par le Président à celle décision
arbitrale les parties ne se sont plus entendues
pur le règlement de leur compromis ; appl fut
interjeté: l’appelant soutenait que le compromis
qui avait désigné le tribunal pur arbitre était nul

- 182 -
comme contraire à l’ordre public qui ne permet pasà un tribunal institué par la loi de se constituer entribunal arbitral — l’intimé opposait que les ordon*nances dcxéquatur ne sont pas susceptibles d’appel.Plusieursdesconsidérantsde l’arrêt iufirmatif doiventêtre reproduits en entier : « considérant, dit ta Courde Paris, que s’il élail permis aux tribunaux de descendre de leur siège, et de substituer à leur gré etsuivant le désir de leur justiciable, au mandatqu’ils ont reçu de ta puissance du souverain, celuiqu’ils tiendraient de la volonté des parties, il enrésulterait bientôt l’abandon des formes protectrices du ta loi, l’interversion de l’ordre des juridictions, el une atteinto profonde portée à la dignitédelà magistrature », A cela, il n’y arien à ajouter.Du reste, l’avocat général, M. Oscar do Vallée avaitlui-même posé les vrais principes île noire droitmoderne dans ses conclusions. A propos de l’interprétation des textes, il s’exprimait ainsi : « tes principes généraux cl d’ordre public parlent plus hautqu’un texte. Depuis, quand est-il nécessaire de défendre expressément à un mandataire public dedevenir mandataire privé pour l’accomplissementde ce mandat publie ? Est-ce que te législateur a puprévoir qu’un tribunal méconnaîtrait jamais le caractère de sa fonction et la limite de ses droits ? estce qu’il a dû exprimer sa prévision dans un texte ?Non, mais en analysant le puvoir, la fonction, les
— 183 -

devoirs d’un tribunal, ou découvre une prohibition
plus absolue que celles qui sont écrites ». La Cour
do cassation avait déjà dénié à un tribunal en corps
le droit de rendre des sentences arbitrales (Rej. 30
août 1813, l). A. 1813,1,683). Il est fâcheux qu’elle
ne se livre pas, en matière d’évocation, à cette analysedont
parlait M. Oscar de Vallée, elle assurerait
mieux lo respect des règles de notre organisation
judiciaire, non seulement en matière civile, mais
encore ne matière correctionnelle, comme le prouvera
la seconde partie de cette étudo.

CHAPITRE V
SANCTION DES HÈOLES DE L’ART. 173.

La jurisprudence autorisant le juge d’appel, lorsque
les parties sont « l’accord pour le faire, à évoquer
sans subir les conditions exigées par la loi,
l’étude de la sanction de leur omission perd beaucoup
de sa valeur. Une décision rendue en appel
dans ces conditions ne sera déférée au juge supé-
— m -rieur qu’en cas de désaccord entre tes parties, puisque leur acquiescement couvre foules les erreursdu juge. A qui alors devra être déférée une sentencerendue contrairement à l’art. 173 ? Dans le silencedu Code, la réponse à celle question se déduira desprincipes généraux du droit, ta solution dépud dela nature du jugement ou de l’arrêt évocatoire. S’ila été rendu par un tribunal dans une affaire danslaqucllo il n’était compétent qu’en premier ressort,il sera déféré à la Cour qui l’annulera pour vice determes. Si au contraire le jugement était eu premieret dernier ressort, ou s’il s’agit d’un arrêt d’uneCour d’appel, ils seront déférés à la Cour de cassation qui tes cassera pour la violation de la loi (D.P. 1881. 2, 202, note de M. Classon).
DE L’EVOCATION EN MATIÈRE CRIMINELLE.

Il y a fout d’abord deux séries de décision répressives
qu’il faut écarter de ta présente élude, parce
qu’elles sont soumises, eu matière d évocation, aux
conditions de l’art. 173 du Code du procédure civile,
le législateur n’ayant édicté de règles que pur l’évocation
en maticre correctionnelle. Il s’agit des décisions
des conseils de discipline et des sentences
des tribunaux de simple police.

Les premières ne font pas à proprement parler,
partie de notre droit pénal ; elles sont généralement
prononcées par des autorités n’ayant le caractère
judiciaire qu’à l’égard des membres d’une même
corporation j- sans doute, elles sont aflliclivc.s, car
elles atteignent des coupables dans l’exercice de leurs
fonctions et mêmedansleurs intérêt matériels ; mais
il peut arriver qu’elles n’entachent en rien l’honneur
au point de vue social. Ainsi un avocat a pu êlre
rayé du tableau, parce que sa femme exerçait un commerce
de détail dans des conditions telles que la
clientèle du mari, obligée de traverser la boutique

— 486 —

pour accéder au cabinet do l’avocat y subissait le
contact do la clientèle de la f-.'iume. Le conseil de
l’ordre a vu là une atteinte à l’honneur p.'ofessionm
I, mais pour le publie l’avoc.tt est resté un parfait
Lounète homme.

Toute décision d’un conseil do disciplineportée en
appel, quand elle sera infirmée,donnera à la Cour la
faculté d’évoquer conformément à l’art. 173du Code
de procédure : ici l’art. 215 du Code d’instruction
criminelle ne serait pas applicable.

Un notaire, accusé u'abus do confiance, est suspendu
pour deux mois, par le tribunal, en chambredu
conseil. Il en appelle. La Cour d’Amiens
réforme pour incompétence la suspension prononcée
par le tribunal de Montdidicr en chambre du
Conseil, mais, par le même arrêt, elle évoque l’affaire
et elle prononce la suspension du notaire. Celui-ci
se pourvoit en cassation ; il soutient que 1er.
questions disciplinaires sont de droit criminel, et
qu’alors l’art. 2l5du Code d’instruction criminelle a
été violé, car il refuse à la Cour le droit d’évoquer,
quand elle infirme une décision pénale à raison de
l’incompétence. Dans son arrêt du 6 janvier 1835,
la Cour suprême a rejeté celte prétention eu termes
formels. {Journal des audiences, 1835, I, 86).

La Cour de Cacu, par un arrêt du 8 janvier 1830,

— 187 —
s’était prononcée dans le même sens ; il s’agissaitd’une décision dans laquelle les formes prescritesn’avaient pas été respectées par le conseil de discipline (Journal des audiences, 1830,1,288). De même,dans le cas do cet avocat d’Orléans, rayé du tableauà cause du commerco de sa femme, la Cour a évoqué, après avoir avoir annulé ta décision disciplinaire à raison de ce que la composition du conseilétait irrégulière (Orléans, 19 avril 1845, D. 1817,2, 9).Il no faut pas voir une contradiction à cetto doctrine dans un arrêt do la Cour de Grenoble du 7juillet 1827. Vn avocat, au cours de sa plaidoirie,lance une parole jugée malhonuêtepar le Président,le tribunal le frappe, trois jours après, d’une peinedisciplinaire, sans entendre lehàlounierclsans qu’ilait pu présenter sa défense. La Cour, en réformantle jugement n’a pas évoqué le fond, mais, en cela,elle s’esl conformée au droit commun, d’abord parceque l’évocation, aux termes de l’art. 173. Pr. civ.,esl une simple faculté ; puis elle no s’exerco que sil’affaire est en état et la Cour n’a pas jugé qu’il enfût ainsi (D. 1828, 2, 13 ; S. 1828. 2, 02).En matière disciplinaire, le droit d’évocation appartient au juge d’appel qui infirme une décision depremière instance, mais il faut qu’il exerce ce droitsans porter atteinte aux pouvoirs des magistrats in-
— 188 —

férieurs. Cela résulte d’un arrêt de la Cour de Paris
du 30 janvier I800(|). 1860,1,19). Deux plaideurs se
disputaient de vaut elle le bénéfice à retirer de la taxe
des honoraires dûs à un notaire pour la vente d’un
immeuble ; la Cour, en infirmant le jugement de
r* instance au profil du vendeur s’est gardé d’évoquer
le fond et de commettre un de ses membres
pour procéder à la taxe, parce que, dans notre loi,
te Président du tribunal de l’arrondissement du
notaire a seul qualité pour taxer les honoraires de
ce dernier. (S. 1800, 2,97).

La seconde catégorie des décisions répressives soumises,
quant à l’évocation à l’art. 173 du Code de
procédure civile, comprend toutes les sentences des
tribunaux de simple plice. Cela résulte de ce que le
législateur n’a pas émis de règle spéciale sur la matière.
Dalloz, dans son supplément do jurisprudence
générale, rappelle ce principe, et des arrêts do la
Cour suprême l’ont formellement consacré, notamment
ceux du 20août 1853 (D. 1833, I, 277) , et du
3 février 1888(1). cass. crira. 1889, I, 18). (Jurisprudence
générale, supplément. Appel en matière criminelle,
n" 98).

_ 189 —

Evocation des jugements des tribunaux correctionnels.
I. — Quel juge \mit évoquer *Le droit d’évoquer appartient au juge d’appel seul.Avant la loi do 1850, il était exercé, concurremmentpar les cours cl par les tribunaux de chefs-lieux dedépartements qui étaient investis de la juridictiondu second degré en matière correctionnelle. Aujourd’hui les cours d’appel sont entrées dans la pleinepossession de leur souveraineté. Elles seules peuvent pratiquer l’évocation, mais à la condition d’être régulièrement saisies comme juges d’appel etdans les limites de leur propre ressort.Il — Jugements susceptibles d’évocation.L’art. 2(5 du Coded’inst. crim.esl ainsi conçu :« si le jugement est annulé pour violation ou omission non réparées de formes prescrites par ta loi àpeinede nullité, la Cour statuera sur le fond. »D’au-
— 190 -

Ire part, l’art. 1" de la toi du 29 avril 1800 considérê
coin me toujours en vigueur, s’exprime de la
façon suivante : « lorsque sur l’appel d’un jugement
définitif eu matière correctionnel, la Gourde
justice criminelle eu prononcera la nullité pur
violation ou omission de formes prescrites par la
loi, ladite cour statuera sur le fond ;il esl quant à
ce dérogé à l’art. 202 du Code des délits et des peines
du 3 brumaire un IV. La disposition de cet article
relative à l’annulation des jugements pour cause
d’incompétence coiilinuera de recevoir son exécution
 ».

Ces deux textes servent de base au système de la
jurisprudence en matière d’évocation correctionnelle,
mais il. ; ne s’expliquent pas sur la matière du jugement,
S’agit-il d’un jugement sur le fond entaché
d’un vice du forme, il n’y a aucune difficulté, car le
premier juge s’est dessaisi de tout lo procès et le second
juge régulièrement saisi par l’effet dévolulif de
l’appel no pourrait déléguer le soin déjugera un
autre. Parmi les exemples que l’on peut citer, ce
serait te cas de jugements annulés parce que les témoins
n’ont pas prêté serment, parce que le tribunal
était irrégulièrement composé, etc. Mais la jurisprudence
admet pour le juge du second degré lo
droit d’évoquer, quand il annule un jugement du tribunal
correctionnel qui, sans aborder le fond, s’est

— 191 -

arrêtéà une exception,à un incident d’audience. Par
exemple un procès.verbal constatait un délit de
chasse compliqué de menaces de mort. Pour ce dernier
délit il no faisait foi que jusqu’à preuve contraire
(art. 151 in fine I. C.) Le tribunal correctionnel
refusa d’admettro le témoignage offert par lo
prévenu : celui-ci en appela, et le juge d’appel en
infirmant le jugement sur l’incident n’évoqua pas,
à tort, dit la Cour suprême. (Cass. 0 juin 1811,
Ittdletin n* 190). Dans un arrêt tout récent, la Cour
do llasliadéclarequel’art. 215 du Coded’inst.criin.
n’est pas limitatif, que te mot jugement s’applique
tout aussi bien à un jugement d’incident qu’à celui
sur le fond (Bastia, 10 fév. 1892, D. 1892, 2, 397).
Cette doctrine simplifie assurément la procédure ;
seulement, elle a l’inconvénient do supprimer ta première
instrirtion, cello qui peut le mieux éclairer
lo juge ; cet inconvénient s’est aggravé depuis 1850.
Ainsi, dans l’Iiyplhèse où le juge d’appel prononce
humiliation d’un jugement incident qui a accorde
un sursis, la jurisprudence le considère comme saisi
du fond ; en réalité, c’est contestable. De plus, il
peut ne pas avoir tes moyens d’apprécier le fond
d’il ne manière sérieuse :le premier juge n’eu apetitêtre
fait aucun examen. Alors ces fameuses notes
d’audience que le greffier doit tenir, aux termes de
notre Code d’insl. crim., sont muettes sur le fond de
— m —
la cause ; les témoins pcttveut mourir dans l’intervalle
des deux sentences, comment le juge d’appel
éclairera-l-il sa religion ? La valeur de celte jurisprudence,
au point de vue de la bonne administralion
de la justice, est criticable ; elle se rattache à la
question do savoir si l’art. 213 inst. crim. esl d’ordre
public, question qui sera examinée plus loin.

Aujourd’hui, la Cour de cassation reconnaît au
juge d’appel le droit d’évoquer quand il esl saisi
d’un jugement correctionnel quelconque, sauf dans
les cas suivants où la toi lui impose le renvoi à un
autre tribunal.

I* (Art. 213, 1. crim.) , lo jugement esl annulé
parce que le fait est une contravention au lieu d’un
délit, si la partie civile ou la partie publique demandent
le renvoi, la Courue peut le leur refuser.

2* Le fait qui a motivé le premier jugement a été
par erreur qualifié de délit, quand il était un crime,
la Cou'doit se dessaisir en l’annulant (art., 211,
I. crim.). ta Cour de cassation a souvent appliqué
ce priucipe, notamment dans un arrêt de rejet du 8
novembre ISÎ1 (Journaldes Audiences, 1828, 1,531).
Lorsqu’un tribunal correctionnel a, dans son jugement,
donné à un délit une qualification erronée ;
par exempte, il a prononce une condamnation pour
escroquerie, alors qu’il s’agissait d’une filouterie,
la Cour, saus violer la règle des juridictions, peut

- 193 -

statuer immédiatement sur cette prévention nouvelle
(Nîmes, 15 novembre 1812. D. 1813, l,n9111).
Cet arrêt de la Cour de Nîmes, esl en contradiction
avec celui rendu te 27 février 1837 par ta Cour do
Montpellier (loc. citât., n » 111). Saisie, sur appel,
d’une prévention de vagabondage, elle ne s’est pas
reconnuo le droit de condamner le vagabond pour
rupture de ban, « attendu dit l’arrêt, que ce délit
nouveau imputé au prévenu parle Ministère public,
et qui esl prévu et puni par les art. 11 et 15, C. p.
n’a pas subi lo premier degré de juridiction ».

Si lo juge correctionnel, compétemment saisi d’un
délit connexe à un crime, se dessaisit alors qu’il n’y
a pas indivisibilité entre le crime et le délit, la Cour
d’appel qui annulera lo jugement, devra évoquer et
statuer quant au délit (Cass. cr. rejet, 23 juin 4892,
D. 93, 1, 297).

3* La dernière exception légale au droit d’évocation
résulte de l’art. l"dc la toi du 29 avril 1806 :
La Cour ne peut évoquer quand elle annule un jugement
correctionnel pour incompétence, à raison
du lieu du délit ou de la résidence du prévenu. Un
grand nombre d’arrêtsont appliqué celte règle (Cass.
cr. 6 octobre 1820. Journal des Audiences, 1827, I,
28. Cass. 17 février 1820. Journal des Audiences, 1820.
I, 473, trois arrêts du 31 août 1827. Cass. Journal
des Audiences, 1827, I, 181).

Pour les autres causes d’incompétence la cour

- 191 -

annulant le jugement a le devoir d’évoquer (Cass. 26
janvier 1893. D. 1891, I, 112..

Lorsque la garantie constitutionnelle existait en
faveur des fonctionnaires, iI est arrivé que plusieurs
prévenus l’ont excipéo à tort devant le tribunal correctionnel,
la Cour, en annulant ces jugements, a pu
évoquer le fond sans violer la règle générale, car le
juge du premier degré avait par erreur dénié sa
propre compétence, taudis que l’exception de la loi
de 1800 vise le cas où le premier juge s’est à tort
déclaré compétent, alors qu’il ne l’était pas à raison
du lieu du délit ou de la résidence du prévenu. La
Cour suprême l’a jugé dans divers arrêts entre autres,
dans celui du 17 juin 1820, D. Rép. I. 15, p.
287, el celuidu 21 septembre 1821,S. 1822, 1,3 nu
maire, poursuiv* pour diffamation avait excipé du
défaut d’autorisation administrative, ta Cour rejeta
l’exception admise par le tribunal et renvoya devant
un autre tribunal au lieu d’évoquer e ! de slalnersiir
le champ conformément à l’art. 215. Insf. crim., son
arrêt fut cassé.

Eu résumé, sous l’empire de noire Code d’insl.
crim., ctdclu loi du29nvril (800, la jurisprudence,
sauf dans les cas d’exceptions légales cités plus liant,
autorise la Cour à évoquer toutes les fois qu’elle
annule un jugeuieiil pour violation ou omission des
formes requises à peine de nullité. Peu importe que
ce jugement soit d’incident ou sur le fond, el peu

- lu:, -

importo quo les formes prescrites soient imposées
parle Code d’insl. criminelle ou par des lois subséquentes,
ainsi un arrêt du 31 août 1827 de la Cour
de cassation, a appliqué celle doctrine aux formes
imposées par la loi sur la Presse du 20 mai 182 !).
(Journal des Audiences, 1827, I, 181).

III. — Conditions de ("évocation.

I* Contrairement à ce qui a lieu pour les autres
affaires, en matière correctionnelle, l’évocation est
obligatoire pour le juge. Ce devoir lui esl imposé
sous peine d’encourir la censure (Cass. 19 mai 1853.
ttulMhi. n" 175. Cass., I" juin 1801. D. 1801, I,
317, 20 janvier 1893. D. 1891, I, 112).

De là il faut conclure que te ministère public ou
les parties n’ont pas besoin de léclamer celte mesure.
Aujourd’hui, lejuged’appel doit évoquer,mais
il n’est plus tenu, comme sous l’empire du Code du
3 brumaire au IV, arl. 202, d’annuler la procédure
seulement à partir du plus ancien acte nul. Celte
dispsition qui a été maintenue dans les recours
contre les arrêts rendus en matière criminelle (arl.
108, Insl. crim.) , el confie les décisions en dernier
ressort correctionnelles ou de simple police, n’a pas
été reproduite par noire Code. De ce silence la Cour
— 10*3 —
suprême a conclu que le juge d’appel reste maître
d’apprécier si l’acte illégal a réagi sur le surplus de
la procédure ; alors, il prononce l’annulation du toul
(Cass. 20 novembre 1847, Hull. 281).

2" L’évoration suppose que le premier jugement
a été infirmé, car le juge d’appel ne se trouve saisi
qu’en raison même du vice dont la décision du tribunal
correctionnel esl entachée. Le texte du Code
ne laisse aucun doute à cet égard, el ta Cour de cassation
a consacré le principe dans plus d’un arrêt
(Cass. 1" septembre 1851. Hull. 271. Cass. 3 février
1888, D. 89, 1,18 ; 19 octobre et 1 nov. 1893,
S. 1891, I. 63).

3° Contrairement à ce qui a lieu dans les espèces
où l’art. 173 Pr. civ. trouve con application, le juge
d’appel qui infirme un jugement correctionnel, et
évoque le fond, n’esl pas obligé de prononcer
par un seul et même jugement sur l’incident et
sur !e fond. Aucun texte ne lui en fait un devoir,
et cette faculté de renvoyer à une autre audience
s’explique par la nécessité où il se trouvera
souvent de s’éclairer sur les faits de la prévention.
Ce droit au renvoi a été reconnu par un certain
nombre d’arrêts de fa Cour suprême, notamment le
5 juin 1828 (Journal des Audiences, 1828, 1, 316) ,
mais ce droit est purement facultatif, et dans une
espèce, au moins, ou peut regretter qu’il n’eu ait
pas été (ail usage. Une Compagnie poursuivait un

— 197 —

agent pour abus de confiance, cl se priait partie
civile. Le prévenu demanda au tribunal de surseoir
jusqu’à ce qu’il eût rendu ses comptes el il obtint
le sursis. La Compagnie appela de ce jugement incident,
ta Cour d’appel infirma le jugement et statua
au fond, non-seulement sur les intérêts civils, cause
du sursis, mais encore sur les réquisitions de l’avocat
général tendantes à l’application de la peine.
La Cour de cassation lui a donné raison ; pur elle
l’agent n’a éprouvéaucun préjudice, de ce que, sans
appel de la partie publique, il a été condamne à la
prison cl à l’amende ; il n’avait pas été statué en
première instance sur l’action publique, dès lors,
elle n’était pas éteinte, et l’évocation a eu pour effet
d’autoriser le ministère public à la prier directement
devant le tribunal supérieur (Cass. 28 mai
1851, Hull. 195). En réalité, dans cette espèce, la
situation du prévenu a été aggravée, il a été privé
d’un degré de juridiction par l’influence directe de
l’appel de la partie civile sur l’action publique. Cet
abus lui a peut-être ôlé le moyen de préciser l’étendue
sa faute par la reddition de ses comptes.

1° Aux termes de l’art. 173, Pr. civ.. la facilité
d’évocation n’est exercée que si la cause est en état.
Cela résulte notamment de ce que les parties ont
pris des conclusions au fond. En matière correctionnelle,
le Code n’exige aucune intervention des

— 19S —

parties, pas même celle du ministère public (Cass.
I" juin 1861. II. 61, I, 3171. La Cour d’appel évoque
d’office, et elle est tenue de te faire, aux termes
c( dans les conditions de l’art. 215, inst.
crim. Il suffit que la cause soil entière cl que les
parties n’aient acquis aucun droit définitif que contrarierait
l’évocation. Par exemple, un prévenu fait
opposition à un jugement par défaut rendu contre
lui par le tribunal correctionnel, puis il ne se présente
pas ; le jugement devient définitif, et il n’est
pas permis au juge d’appel d’y porter atteinte par
une évocation, « attendu, dit Pairet de la Cour de
cassation, que le prévenu n’ayant pas comparu
surson opposition, cet acte, aux termes de l’art.
208, est demeuré comme non avenu ; que le prev
mier jugement conservait toute sa force el deve« 
liait définitif ; que le jugement prenait uécessai« 
renient ce caractère, par cela seul que l’opposition
« n’était pas soutenue, il n’était pas au pouvoir de
la Cour d’y prier aucune atteinte, que l’évocation
qui avait pur objet un nouvel examen du fond
n’était pas autorisée parla toi. »» (Cass. 18 novembre
1551, Hull. 3l9j. Dans ces limites, le juge d’appel
est tenu d’évoquer, il apprécie souverainement
si la cause esl ou non en étal de recevoir une solution
immédiate, et l’arrêt précité montre que ce
puvoir d’appréciation pput engendrer de réels
abus.

— 199 —

IV. — L’art. 215 du code d’insl. crim. est-il de droit
étroit ?

Le code de brumaire an IV n’autorisait le tribunal
criminel qui infirmait une décision correctionnelle
à statuer sur le fond que si l’annulation était prononcée
à raison du mal jugé. Les termes de l’art.
201 étaient formels à cel égard. H ne voulait pas
faire revivre les anciennes évocations, car dans fous
les autres cas d’iiifirmation, il renvoyait l’affaire à
un autre tribunal correctionnel du département
(art. 202)  ; le (>,de, dans cet article, cite les annulations
pur violation ou omissions de formes prescrites
par la loi, à peine de nullités cl pour incompétence
à raison du lieu du délitou de la résidence du
prévenu. A l’époque, cela comprenait tontes les
causes de l’annulation, hormis celle du mal jugé.
Celtcénumérafioii ne s’expliquerait p^s, si elle n’était
pas la condamnation de la pratique de l’évocation,
car, dans les espèces où l’art. 201 élail applicable,
au lieu d’évoquer dans le sens juridique du mol, le
tribunal supérieur statuait sur le fond en vertu de
l’acte dévolulif d’appel, le juge du premier degré
de juridiction ayant épuisé sa juridiction. Le respect
absolu du double degré de juridiction était

— 200 —

donc assuré par le Code des délits el des peines,
dans la seule matière où il l’avait établie, tas jugements
des tribunaux de simple police étaient souverains
et, comme tels, susceptibles seulement d’un
recours en cassation. La règle, en matière correclioniiellc,donnail
lieu à de nombreux renvois ; seulement
te second tribunal saisi ne recommençait la
procédure qu’à partir du premier acte entaché de
nullité ; il achevait 1 oeuvre du premier. Ce maintien
de la partie régulière de la procédure n’étail-il
pas une nouvelle preuve du respect porté au principe
de la hiérarchie judiciaire ? tas tribunaux ont
bien cherché à enfreindre celte règle du double
degré de juridiction, mais la Cour de cassation a
réprimé ces tentatives. Dans ce sens, on peut citer
un arrêt du 16 messidor an IX. (D. Rép. t. 15, p.
285). ta tribunal de la Seine, en annulant un jugement
correctionnel rendu sur une exception dilatoire,
avait statué à la fois sur cette exception, ce
qui était son devoir, cl sur le fond dont l’examen
avait élé ajourné par le premier juge, tl y avail là
un excès de puvoir, une violation du principe du
double degré de juridiction. Dans une autre affaire,
le juge correctionnel s’ctail refusé à juger ; ce déni
de justice n’a [tas été considéré par la Cour suprême
comme un mal jugé rentrant dans l’art. 201, et elle
a cassé l’arrêt qui avail à tort évoqué le fond, après

— 201 —

inlîrmation de la première décision (Cass. 8 prairial
au XL D. Rép. t. 15, p. 285).

La législation du droit intermédiaire peut donc
se résumer ainsi : aucune évocation n’est autorisée
en matière criminelle, et cela à une épque où en
matière civile, elle se perpétuait dans la pratique
des tribunaux, conformément aux anciennes ordonnances,
ta Cour de cassation qui sanctionne celfe
pratique ne la laisse pas pénétrer dans le domaine
correctionnel • ta respect du double degré de juridiction
esl tclque lorsqu’un jugement correctionnel
esl infirme pur violation ou omission des formes
légales prescrites à pinc de nullité, tout ce qui précède
le premier acte nul est maintenu dans l’oeuvre
du juge du premier degré. H importe de ne pas
perdre de vue l’esprit du Code des délits et des
peines el la doctrine conforme de la jurisprudence
jusqu’au jour où la loi du 29 avril 1800 esl venue
apprlcr une modification à ecl état de choses. En
a-t-ellefait table rase ? ta réponse est fournie par
son article I" * lorsque, sur l’appel d’un jugement
définitif en matière correctionnelle, la Cour de juslice
criminelle en prononcera la nullité pour violalion
ou omission des formes prescrites par ta toi, la
dite Cour statuera sur le fond ; il est quant à ce dérogé
à l’art. 202 du Code des délits el des peines du
3 brumaire an IV. La disposition de cet article rela-

— 202 —

livc à l’annulalion des jugements pour cause d’incompétence
continuera de recevoir son exécution ».
Pour se bien pénétrer de la pensée de cet article,
il .suffit de citer les paroles du rapporteur GoupilPréfeln,
dans l’exposé des motifs : « Il résultera de
cette disposition plus de célérité dans l’administration
de la justice, et moins de ces renvois d’un tribunal
à l’autre, qui sont onéreux à la fois aux parlies
et au trésors public, cl qui ne servent qu’à obscurcir
l’instruction à charge ou à décharge sans
profil poiiiTiiinocciil dont il retardent l’absolution ;
le prévenu ne sera privé d’aucune des garanties que
la loi lui. assure : il aura joui du bénéfice des deux
degrés de juridiction, puisque, je le répète, le projet
veut qu’il ne soit statué sur le fond par la Cour de
justice criminelle, que dans le cas où le jugement
correctionnel sera définitif, el après que la Cour
d’appel, si elle annule le jugement relativement à
la forme, aura régularisé la procédure, eu rétablissant
l’omission ou en réparant la formalité défectueuse
 » (Moniteur du 30 avril 1800, p. 551). Rien
de plus clair : le législateur permet d’évoquer à la
Cour d’appel qui infirme un jugement correctionnel
pour omission, violation de formes prescrites
par la loi, à peine de iiullilé,.dans l’intérêt réciproque
du justiciable el do l’ordre public ; il n’entend
nullement priver le prévenu du bénéfice du dou-

— 203 —

blc degré de juridiction. A quel moment volc-t-il
une loi animée de cet esprit ? au lendemain de
la promulgation du Code de procédure civile, du
décret du 27 avril 1800 contenant le titre sur l’appel,
ce titre où la jurisprudence a cru découvrir que
l’évocation organisée par l’art. 173 était établie
dans l’intérêt unique des parties. Est-il probable
qu’à si peu de distance, dans une matière identique,
bien que sur deux terrainsdifférenls, le même
législateur ail été inspiré par des motifs dissemblables ?
évidemment non. ta jurisprudence, en matière
correctionnelle, comme en matière civile, a
maintenu une doctrine peu conciliable avec l’esprit
de la loi dans de nombreux arrêts précités ; elle eu
a dépassé les limites en privant souvent le prévenu
du bénéfice des deux degrés de juridiction, en lui
enlevant les garanties d’une instruction sér'euse
dcvanl le premier juge. Les recueils de jurisprudence
ne mentionnent aucun de ces écarts depuis la
loi du 29 avril 1806 jusqu’à celle du 19 novembre
1808, qui renferment la partie du Code d’instruction
criininellerelativcauxlribunaiixcorrectioiiiiels,
non plus que jusqu’à celle du 20 avril 1810 qui
réorganise les tribunaux d’appel correctionnel, au
détriment du principe de la hiérarchie judiciaire.
Loin de là, plusieurs arrêts mollirent la l’otir suprême
très soucieuse du maintien de toutes les ga-

— 204 —

ranlicslégales assurées aux prévenus, ainsi la Cour
criminelle d’Arras refuse d’entendre pour la première
fois des témoins en appel, sous prétexte que
l’art. 200 du Code du 3 brumaire au IV, autorise
les tribunaux criminels « à cnlcndro sur l’appel de
nouveau les témoins v. Elle interprète les mots < de
nouveau » comme signifiant « les témoins déjà cités
 ». Son arrêt est cassé pour fausse interprétation
cnfrainanl la privation pour le prévenu d’une des
garanties consacrées par le droit public moderne
(Cass., 9 nivôse au XIV. Siroy, 1800, 1,223).

Un maire est accusé d’un délit de la compétence
d’une Cour de justice criminelle et spéciale cl d’un
crime non connexes, ta Cour criminelle ordinaire
de. la Stura, compétente pur juger le crime se dessaisit
du crime cl renvoie à tort devant la Cour de
justice criminelle cl spéciale, compétente pur le
délit, jugeant qu’il y avait connexité, et la Cour spéciale
statue sur le crime el sur le délit, ta Cour suprême
voit dans celte évocation une atteinte à la hiérarchie
judiciaire et elle casse les arrêts de renvoi
et sur le fond (Cass. 13 avril 1808, Sircy, 1809, 1,
381). A la veille du vole delà loide 1810 sur l’organisation
judiciaire, ce respect des règles de la compétence
s’affirme encore. Ainsi une des Cours criminelles
spéciales organisées par la loi du 18 pluviôse
an IX pur juger certains crimes el délits, est

— Mî> —

régulièrement saisie d’un délit de vagabondage ;
elle surscoit à slaluer parce que le prévenu esl en
même temps inculpé d’escroquerie, délit relevant
de la juridiction ordinaire. La Cour suprême casse
l’arrêt de la Cour criminelle spéciale d’Iiidrc-cl-taire
pour avoir violé les règles de compétence (Cass. 13
avril 1810, Sirey. 1811, 1,01).

Le jour où sont établis les tribunaux d’appel des
chefs-lieux de département, l’organisation judiciaire
reçoit une atteinte, au nom principalement de
l’intérêt des parlies ; c’était légal, mais la pratique
des tribunaux,commeon l’a vu précédemment, aexagéré
la violation du principe d’ordre public par des
abus vraiment criants, ta jurisprudence a perdu
complètement de vue l’expsé des motifs de cette
loi du 29 avril 1806 qu’elle combine avec l’art. 215
du Code d’instruction criminelle dans les considérants
de ses arrêts, tas mots c jugements définitifs
> que sont soulignés dans le rapprldc la commission
au corps législatif cl que le texte a maintenus,
n’ont pas de sens pur elle. Ce devoir que le
rapporteur traçait à la Cour, quand elle évoquerait,
« de régulariser la procédure en rétablissant l’omission
ou en réparant la formalité défectueuse » est
une lettre morte, car des évocations ont eu lieu
alors que le premier juge n’avait pas examiné le
fond cl qu’il n’avait été fait devant lui aucune ins-

— 206 —

(ruction sérieuse. C’est contraire.' ! l’cspritde la loi de
1310 ; elle instituait juges d’appel correctionnel les
tribunaux des chefs-lieux de département afin de
garantir aux prévenus une meilleure instruction de
la prévention. Col abus esl aggravé par ce fait que
l’évocation, en matière correctionnelle, esl obligatoire.
Sans doute, le juge d’appel peul renvoyer le
jugement du fond à uncaulte audience, mais c’esl
là une simple faculté, el il n’eu use pas toujours
quand il le devrait. Tout cela est de l’arbitraire cl
ne répond pas à une justice bien organisée, ta jurisprudence
affirme que l’art. 215. lust. crim. n’est
pas limitatif (Cass. cr. 20 janvier 1820, Journal des
audiences, 1826, I, 201) sur quoi repse celle affirmation
î II esl difficile de l’appuyer sur les Irois articles
du Code « l’inst. crim. autorisant l’évocation.
L’art. 213 permet à la Cour d’évoquer lorsque,
saisie d’un appel correctionnel, elle reconnaît dans
te fait non pas un délit : mais une simple contravention ;
encore faut-il que la partie publique ou la
partie civile n’aient pas demande te renvoi au tribunal
de simple police. L’art. 211 ordonne le renvoi à
la Cour d’assises, quand h ; jugement correctionnel
dont esl appel a condamné comme délit un fait constituant
un véritable crime. C’est le cas de répéter
les paroles du rapporteur delà loi du 29avril 1806:
« la nullité pour incompétence esl d’ordre public ;

-207toutc

autorité cesse d’avoir ce caractère quand elle
excède ses pouvoirs et l’acte émané d’un tribunal
incompétent n’csl point un jugement, mais un fait
exorbitant que l’autorité supérieure doit s’empresser
d’annuler sans même considérer la sincérité de la
décision ». Il n’y a pas là, à proprement parler,
une évocation. Quant à l’art. 215, il ne donne pas
à entendre que l’annula lion du jugement ail eu lieu
dans un cas où le fond n’avait pas été débattu.
Faute de le dire, il ne peut modifier le principe des
deux degrés de juridiction. Malheiireuseuieul, les
travaux préparatoires ne nous éclairent [tas sur l’esprit
quia inspiré sa rédaction. Dans la commission,
comme au corps législatif, ilaété volé, sans aucune
observation. Il serait inutile, aux yeux des partisans
de la jurisprudence, si ou ne lui faisait pas subir
une application très large ; il resterait lettre
morte, car un jugement définitif sur le fond déféré
à une Cour, lui appartient tout entier, en vertu de
l’effet dévolulif de l’appel. C’est possible, mais l’esprit
de la loi du 29 avril 1800 ressort clairement de
l’exposé des motifs, et la Cour suprême, qui ne ta
sépare pas de l’art. 215 lust. crim., dans ses arrêts,
te viole ouvertement. De plus, a-l-on te droit de
s’appuyer sur l’obscurité d’un texte, même sur son
inutilité pour ébranler le principe constitutionnel du
double degré de juridiction i ce n’est évidemment

— 208 —

pas d’une bonne justice el, en matière correctionnelle
comme en maliirc civile, l’évocation présente
une lacune à combler par le législateur.

V. — Sanction de l’art. 215, Inst. crim.

Tout arrêl d’une Cour d’appel, évoquant, contrairement
à l’art. 215, Insl. crim., un jugement correctionnel,
sera sujet à un pourvoi en cassation..

— 209 —

POSITIONS
SIPOSITIONS
PRISES IUNS LA TIIKSB DR DROIT ROMAIN
l« L’interdit est susceptible d’exécution forcée.

2" Lnsjudicet pedarei sont des fonctionnaires fevétus d’un
caractère public.

3* A l’époque classique le juranunrim iu Meut est l’unique
sanction de Varbitrium judkh.

4" Sous Justinicn la compensation esl restée judiciaire.
POSITIONS PRISES DANS LA TIIRSB DK DROIT CIVIL
5" Avant ta constitution de l’an VIII les parties qui allaient
de piano devant le juge d’appel ne perdaient en fait aucune
des garanties que la loi attache nu double degré de juridiction.

C4 Les conditions imposées par l’art. 473 I*. c. pour l’évocation
sont de droit étroit et inipe'raiives, la volonté des parties
ne peut y déroger sans porter atteinte aux principes de
l’organisation judiciaire.

7« Pour les mêmes raisons l’art. 215 I. e. esl de droit
étroit.

8* Lorsqu’un tribunal d’appel infirme un jugement d’incident
pour cause d’incompétence, si les conditions de l’art.
473 P. c. sont réunies, Haie droit d’évoquer le fond.

— 210 —

9* Le juge d’appel ne peut user de ta faculté d’évocation
conformément à l’art.473 P.c, que s’il est le juge naturel
d’appel du Tribunal dont il infirme la sentence.

10* Les formes des actes inlroduclifs d’instance sont dans
leurs parties essentielles d’ordre public, quel que soit le degré
de juridiction. Donclesparties ne peuvent se présenter devant
le 3* degré de juridiction qu’en vertu d’un acte d’appel, lequel
suppose qu’une décision du premier degré est intervenue :
Jonc on ne peut aller deplawt en appel.

 ! Ut.
POSITIONS PRISES BX DEHORS DB UK THKSE
Droit Romain

I !• La prohibition d’hypothéquer le fonds dotal résulte
de la loiJulia.

13* Le mari peut seul, durant le mariage.revendtquer l’immeuble
dotal par lui indûment aliéné.

13* Ko cas de gestion d’affaires le maître qui ratifiait était
réputé avoir acquis la propriété du jour même de la tradition
faite au gérant.

14* Il n’y avait pas de représentation parle Coqnilôr.

Droit Civil

15* L’art. 883 n’est pas l’expression d’une vérité juridique,
il contient une fiction.

10* Les père el mère naturels ne sont pas réservataires.

17* Les héritiers du donateur peuvent invoquer le défaut
de transcription.

-211 -

Droit Maritime
18* L’art. 3379 c. n’est pas applicable aux navires.

Droit Commercial

19* L’adjudication après union purge de plein droit les
hypothèques et les privilèges.

Procédure. Civil©

30* Quand le demandeur fait défaut, les juges, sur les conclusions
du défendeur, peuvent statuer au fond ou prononcer
un simple renvoi.

vu :
fje Président de la thèse,
GL.VSSOX.
VU:Le Doyen de la Faculté,
COLMETDESANTERRE.
VU ET PERMIS D IMPRIMER :U Vice-Recteur de r Académie de'Pafu,
GRÊARD/c^

Table des matièresDE L’ÉVOCATIONHistorique. 115De l’EToeation en matière eirile 115I. Ancien droit 115II. Droit intermédiaire 118Ht. Droit moderne 123De i'ETocatîon en initier* criminelle ISSDe l’EToeatîon aux termes de l’art. 473 du Code de procédureeirile 136Chapitre I. Du juge qui a la faculté d’évoquer 137Chapitre II. Jugements auxquels s’appliquel’Efocation. 141Chapitre (II. Conditions de l’Evocation 155g I. lofirroation d’un jugement d’incident par lejuge d’appel 136% 3. L’affaire doit être en étal 160S 3. Le tribunal d’appel doit statuer par un seulet même arrêt sur l’incident et sur le fond 165Chapitre IV. Les conditions imposées par l’art. 473 pouruser de la faculté d’érocation sont-elles de droit étroit ? ?69•chapitre V. Sanction des règles de l’art. 473 183De l’Evocation eh matière criminelle..'……………….. " 185— 2u —
Evocation des jugements des tribunaux correctionnels 189

I. Quel juge peut évoquer. 189

II. Jugements susceptibles d’invocation 189

III. Conditions de l’évocation 195

IV. L’art. 215, Inîl.crim.. « tilde droit élroit…… Ittt

V. Sanction de l’art. 315, luit, crim 348
Laval.— Imprimerie el ïtércolypie, E. JAMIft, 8, rue Rkôrdatn^.