Le Fou et le prodigue, en droit romain, par C. Appleton,...
Appleton, Charles (1846-1935)
E. Thorin, 1893


Le fouKfLe prodigue en droit romainPROCESSEUR A t..\ EACUITK DE DROIT DE LYOX
(EXTRAIT I »K LA lievue générale di^Ahoit) 
PARIS
IC. THOIUN & F1I.S, KMTKUIUS
Libraires du Collège de France, do l’École normalo supérieur*-,des École » françaises d’Athènoa ot de Romede la Société des Etudes historiques7, HUE DE MÈ01CIS, 71893Ouvrages du meme auteur
Histoire de la propriété prétorienne' et de l’action publioienne.
Paris, 1889, E. Thorin. 2 vol: 18 fr.

Résumé du cours de droit romain professé à la Faculté de
Lyon. Paris’,' 1883-1884, Larose et Forcel. ? vol. 9 fr.

De la possession et des actions possessoires. Paris, 1871, Da,'ràrid
et Pedono.. . 6 fr.

Coup d’ceil biographique sur quelques jurisconsultes français
du XVIe siècle : Dumoulin, son rôle en Suisse ; Cujas.
Paris, 1874, Durand et Pedone. 1 fr.

Étude sur les sponsores, etc., épisode d’une lutte entre la
plèbe et le patriciat au VIIe siècle de Rome. Paris, 1876,
E. ''Thorin..-. Épuisé.

De la condition résolutoire dans les stipulations et de la stipulation
prépostère. Paris, 1879, Larose. Rare.

Essai de restitution de TÊdit publicien et du commentaire
d’Ulpien sur cet Édit. Paris, 1886, Thorin. 1 fr. 25

Des droits du vendeur à livrer dans la faillite deTaohetéur.
Paris, 1887, A. Rousseau. 2 fr,

Lés sources des Institutes de Justinien. Paris, 1891 .Thorin. 2fr.

De la méthode dans l’enseignement du droit. Paris, 1891,

Larose. 2 fr.

De la situation sociale et politique des femmes dans le droit
moderne. Paris, 1892, E. Thorin et fils. .V. ;i.fiv-


Le fou et le pliodigulîEN DROIT ROMAIN
A PROPOS D’UN liïVJUS KKOENT (I ) Introductiont. Contraste outre | ;v recrudescence de Tétudo du droit romain eu Franco et
son discrédit dans les sphères officielles, ses causes, — 2. Lo livre do M. Audibert,
son objet, sa méthode. « —'3. Sa division on deux parties inégales ;
folie, prodigalité ; lien entre ces deux études.
4, L’enseignement du droit romain en Fronce nous présente depuis
quelque temps un bien curieux phénomène.

Tandis que dans les sphères officielles, et dans les milieux où elles
puisent leurs inspirations, celte étude est tombée dans un discrédit
visible, on remarque avec surprise qu’à aucuno époque de co siècle
l’activité scientifique des romanistes français ne s’est montrée aussi
féconde, il y a là un contraste saisissant, dont il ne serait pas très difficile
peut-être de découvrir les causes si c’était ici le lieu de les rechercher.
Bornons-nous à dire que l’ancienne école, trop sou vtnt stérilisée
par un programme officiel d’enseignement contre l’ineptio
duquel, faute d’organes peut-être, elle n’avait pas assez énergiquement
réagi, avait contribué à accréditer contre cet enseignement des
préjugés qui survivent à leur cause. La nouvelle écolo, celle d’après
1870, unie h d’éminenles exceptions antérieures, en subit très injustement
le contre-coup. Depuis une vingtaine d’années surtout, malgré
les entraves de la réglementation à outrance, un nouvel esprit so fait
jour, la méthode historique reprend ses droits, une connaissance plus
complète do la littérature juridique allemande, si importante pour le
droit romain, ouvre à nos travailleurs des horizons nouveaux.

2. Le livre que nous avons cité en tête de cet article, et dont nous
(I) ETUDES SUR I/HISTOIRE DU DROIT ROMAIN. — I. La folie et la prodigalité,
: par Adrien AUDHIERT, professeur à la Faculté de droit de Lyon. Paris, ISO- ?,
338pagcs.LIS FOU ET m PROOIGUB KN DROIT ROMAIN, BTC, 137
nous proposons de discuter ici les conclusions, fournît précisément un
oxemple à l’appui de ces idées,

M, Audibert a pris pour point de départ une théorie proposée, il y
a uno quinzaine d’années, par un professeur allemand, M. Ubbelohdo,
Ce savant avait soutenu qu’il y avait eu à Rome deux systèmes distincts
d’interdiction appliqués aux prodigues. Adoptant cette idée,
mais eu lui faisant subir des modifications qui en transforment contr
plètement la physionomie et les conséquences, M. Audibert aboutit à
uno doctrine beaucoup plus spécieuse. M. Ubbelohde constatait avec
tristesse que sa thèse n’avait guère rencontré d’adhérents ; sera-t-elle
plus heureuse lorsqu’elle retournera en Allemagne, perfectionnée, ou
plutôt métamorphosée par le professeur français ? Nous n’oserions
l’affirmer. Mais sur son chemin, l’auteur rencontre la question des
aliénés auxquels les Homaïns comparent, assimilent même fréquemment
les prodigues ; c’est pour lui l’occasion d’une véritable trouvaille,
et la question do savoir ce qu’il faut entendre par ces mente capti ou
démentes, que les auteurs opposent aux/Mriosi, nous parait définitivement
résolue.

Par celte importante publication, M. Audibert prend, parmi les romanistes,
une place digne du rang éminent, — la primauté, —- qu’il
conquérait, il y a quinze ans, au coneiurs d’agrégation. Fruit d’une
longuo et studieuse préparation, l’oeuvre marque -— on n’en sera pas
surpris — le complet épanouissement des plus rares facultés et, pour
dire tout de suite lo fond de notre pensée, en plus d’un point touche
vraiment à la perfection. Le mot n’est pas trop fort pour un livre dont
oh peut sans douto contester quelquefois les conclusions, mais qui
n’en reste pas moins irréprochable comme science, comme forme, et
jusque dans les détails de l’exécution matérielle.

L’érudition, sans étalage et sans fracas, s’y révèle pourtant aussi
vaste que sûre ; toujours do première main, elle comprend et visiblement
sait goûter la littérature classique ; elle n’ignore rien des travaux
des savants étrangers, particulièrement des romanistes allemands ; le
droit grec n’a pas été négligé non plus et a fourni à M. Audibert d’intéressantes
comparaisons.

Quant à la méthode, à la manière, si j’ose ainsi parler, elle est caractéristique.
C’est une force douce, sereine, attractive, sûre d’ellemême,
qui ne vient pas violenter les convictions par l’ardeur d’une
discussion passionnée, mais qui les entraîne peu à peu au but, en
écartant sans elVort apparent tous les obstacles accumulés sur la
route. Ces obstacles, notro guide ne cherche pas à nous les cacher ; il
nous montre seulement le chemin qui les évite. Celte grande sincérité,
qui se défend de tout entraînement, ajoute encore au charme
d’un style sans une ombre d’affectation, dont l’accent simple, mais
138 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
élégant, modeste, mais assuré, conquiert tout de suite à la doctrine
et à l’écrivain les sympathies du lecteur.

Une table de textes littéraires et juridiques, un sommaire très développé
reproduit en tête do chaque chapitre, viennent ajouter un
nouvel élément de lumière à une clarté d’exposition qui ne saurait
être dépassée.

3. Ce livre se divise en deux parties d’inégale longueur. '

La première traite des deux formes d’aliénation mentale reconnues
par le droit romain, furor et dementia : en quoi consistaient au juste
ces deux genres de folie et comment la protection légale, assurée à
l’aliéné par la nomination d’un curateur, s’est-elle étendue de l’une à
l’autre, tel est l’objet des soixante-quinze premières pages.

La deuxième étude, qui forme à elle seule les trois quarts do l’ouvrage,
s’occupe des deux systèmes d’interdiction pour cause de prodigalité
qui furent, d’après l’auteur, successivement pratiqués en
droit romain. Dès la plus haute antiquité, le prodigue qui dissipait
les biens venus des ancêtres, et celui-là seul, était frappé d’interdiction
par le préteur et placé sous la curatelle de ses agnats. Plus tard,
le magistrat donna aussi des curateurs aux prodigues qui ne rentraient
pas dans ce cas, en considérant leur prodigalité comme une
folie partielle, dementia.

On voit immédiatement le lien qui réunit les deux études. M. Audibert
démontre d’abord que les démentes ou mente capti, auxquels fut
étendue la curatelle des furiosi, étaient des monomanes. Puis il s’efforce
de prouver que l’on rangea les prodigues parmi les monomanes,
de façon à mettre en curatelle ceux-là même qui ne rentraient pas
dans les termes du décret d’interdiction, applicable seulement, d’après
l’auteur, à ceux qui dissipaient les biens reçus « 6 intestat de leurs
ascendants paternels.

On le voit, le développement historique des deux systèmes de protection
que le droit romain organise pour le fou et le prodigue soulève
un problème difficile et intéressant. L’auteur a consacré à ce problème
un volume qui s’annonce comme le premier d’une série d’études
sur l’histoire du droit romain (1).
(I) M, Audibert avait publié, en 1890, dan3 la Nouvelle Revue historique, deux
articles dont le premier (p. 521 et suiv.) indiquait les principaux traits de son
système sur îa curatelle des prodigues, et dont le second (p. 846-890) , complété
sur certains points, forme la première partie du livre que nous analysons. Cet
article, qui avait excité un très vif intérêt, a été traduit par M. Joseph Konyi,
dans la Revue du droit hongrois (Magyar Igaisagûgy) , fascicule de mai 1891.
— Depuis lors, M. Audibert a publié dans la Nouvelle Revue historique deux
nouveaux articles sur la manière dont la curatelle légitime se transforma en
curatelle dative et sur le curateur nommé par testament (1891, p. 310*328, et
189 ?, p. 5-17).A PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 139
Les résultats de ses recherches s’écartent sensiblement des opinions
généralement admises, surtout en France/Nous allons, séparément
pour chacune de ces deux éludes, exposer et discuter les conclusions
de l’auteur.
■ '-"■' *LA FOLIE.4. Furiosus cl démens (on mente captus)  ; en quoi différaient-ils ? Première
opinion : elle consiste à caractériser la furor par l’agitation anormale de l’esprit
et la possibilité d’intervalles lucides, la dementia par un état de complète
aliénation mentale, sans possibilité de retour à la raison. Réfutation
par l’auteur. — 5. Deuxième opinion consistant à opposer la folie proprement
dite (furor)  à la faiblesse d’esprit (dementia). Réfutation de ce système
par l’auteur, en ce qui touche la dementia. — 6. Système de M. Audibert :
à l’origine, le fou était regardé comme un possédé, aussi croyait-on que la
folie impliquait nécessairement la perte complète de la raison. Une notion
plus large de la folie se forma sous l’influence de la science, de la philosophie
et des moeurs. Le démens est un aliéné atteint de folie partielle, un monomane.
Justification par les textes. ~ 7. Appréciation de ce systèmo destiné,
selon nous, â faire école.
4. On sait que le droit romain distinguait deux sortes d’aliénés :
les furiosi, seuls soumis, selon la loi des Douze Tables, à la curatelle
des agnats ou des gentils, et lés démentes ou mente capti qui recevaient
des curateurs nommés par le magistrat et qui, avant la création de
la curatelle dative, étaient privés de toute protection.

L’auteur se demande avant tout comment s’introduisit cette distinction
et quelle en était la portée. La question est controversée.
Première opinion. Selon les uns, la folie, appelée furor, se manifestait
par des accès plus ou moins violents, interrompus par des intervalles
livides ; la dementia, au contraire, impliquait une privation
complète de l’intelligence, excluant tout intervalle lucide et tout
retour à la raison.

Tel est le système généralement enseigné en France (1).

L’auteur en fournit une réfutation magistrale. L’interprétation que
l’on donne des expressions furor et dementia n’est, en effet, conforme
ni au sens matériel des mots, ni au témoignage des textes, et la
théorie qu’on prête ain3i au droit ancien ne peut se soutenir ni
rationnellement, ni historiquement, ni pratiquement.
(I) Voy. Accarias, Précis, 1.1, n* 16 ?. — Démangeât, Cours de droit romain,
1.1, 3* édit., p. 249, 403. — Machelard, Obligat. nalur., p. 2ÎI-2Î5. —■ Mayn*,
Cours de droit romain, 1.1, || 19, 2. — May, Eléments de droit romain, 1889,
t. I, p. 212. — A. Rivier, Droit de famille romain, 1891, p. 363, n. 2.140 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
Nous ne pouvons ici, on le comprendra sans peine, aborder l’étude
des textes ; bornons-nous à constater qu’il est impossible d’y trouver
le moindre appui pour le système combattu par l’ai.leur, à part un
seul passage dont ce système fournirait une interprétation rationnelle
cl sur lequel nous allons revenir. Aucun d’eux ne contient la moindre
allusion à cet étal d’agitation, coupé d’intervalle » lucides, qui caractériserait
la furor. On se sera laissé égarer par le sens du mot correspondant
dans notre langue, tandis que, d’après M. Audibert, le mot
furor signifierait proprement inspiration divine ; il rappellerait cette
intervention des dieux par laquelle tes anciens expliquaient tes perturbations
mentales (l) et n’exprimerait en aucune manière ce que
nous entendons aujourd’hui par fureur. A l’appui de cette interprétation,
ne pourrait-on pas taire valoir d’autres considérations encore ?
Ne serait-il pas permis d’établir un rapprochement entre les mots
furor et fur, venant tous deux du même radical que ferre, emporter ?
Notre langue se prête au même rapprochement. Le voleur emporte,
ravît ; le fou est emporté, transporté, ravi, hors de lui-même. L’intelligence
ainsi ravie est alors perdue, aliénée ; tentes ces idées se
tiennent.

Au point de vue rationnel, maintenant, comprendrait-on que seuls
les fous à intervalles lucides eussent reçu des curateurs ; que l’idiot,
qui en a encore plus besoin, en eût été privé à l’époque des décemvirs ?
c L’absence de curatelle, * dit M. Audibert, « pourrait, à la rigueur,
se soutenir pour celui qui recouvre, par intervalles, la raison
et avec elle la capacité juridique, mais il serait inexplicable que te
fou le plus complètement atteint fut précisément celui que la loi aurait
laissé sans défense. > On a, il est vrai, objecté que la loi, en mettant
le furiosus en curatelle, aurait eu pour but de garantir la famille du
fou contre les actes qu’il pourrait faire pendant les intervalles lucides
(2). Maison oublie que précisément ces actes sont valables ; qu’en
droit romain le fou n’est pas interdit, ou plutôt on ne l’oublie pas,
mais on prend texte de là pour accuser la toi romaine d’inconséquence.
Ce prétendu manque de logique démontre simplement l’inexactitude
du motif sur lequel on faisait reposer la restriction de la curatelle au
seul furiosus.

Justifiera-t-on l’omission du démens en alléguant la dureté des
moeurs primitives, sans pitié pour tes individus dont l’intelligence est
absolument éteinte, comme pour l’enfant né difforme ? Mais la curatelle
est instituée dans l’intérêt de la famille, pour la conservation
(1) Cicéron, De divin., I, 31 i 66 : Furor appellatus est cum a corporù uni*
mus abstraclus, divino inslinclu concilatur. Voyez aussi lî, 48, 100.(2) Accarîas, 1.1, 4* edit,, p. 433.A PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 141
des biens, et cet intérêt-là est d’autant plus compromis que la folie
est plus complète.

Enfin, te système généralement enseigné chez nous eût été impraticable.
Qui nous dira, au moment où se déclare la folie, si l’intelligence
est pour toujours éteinte ou si elle doit briller encore à certains
moments ? Et pourtant de là dépend la question de savoir si la curatelle
des ognats doit s’ouvrir ou non.

Disons-le en passant, l’un des défauts les plus fréquents de l’enseignement
du droit romain chez nous, c’est de ne tenir aucun compte
de ces nécessités de la pratique et de nous présenter des institutions
séculaires sous une forme qui en eût absolument entravé le fonctionnement,
même pendant un court laps de temps.

Nous ne pouvons donner ici qu’un aperçu très sommaire de ta brillante
démonstration présentée par M. Audibert. Du système généralement
enseigné chez nous, on peut dire qu’il ne reste rien.

Ce qui avait contribué à la faveur dont il jouissait, c’est qu’il expliquait
d’une façon assez rationnelle une constitution de Justinien (4) 
à laquelle nous avons déjà fait allusion. Il s’agit du mariage des enfants
du fou : les prudents avaient admis sans difficulté sérieuse le
mariage de la fille du furiosus ; elle ne donnera pas à son père des
sut heredes sans son aveu, puisque les petits-enfants n’héritent pas de
leur aTeui maternel : suffieere enim pulaverunt (veteres) si pater non
contradicat. Pour les fils, une constitution de Marc-Aurèle avait autorisé
le mariage de ceux dont le père était mente caplus ; telle était sans
doute l’hypothèse spéciale sur laquelle avait statué l’empereur, vraisemblablement
par un rescrit. Mais Justinien ajoute que l’on se demanda
si cette décision devait s’appliquer aussi aux enfants du furiosus.
Cette controverse s’explique dans le système enseigné en
France : le mente caplus serait atteint d’une folie continue ; dans ces
conditions, il faut dispenser le fils d’un consentement impossible à
obtenir ; mais la même raison n’existe pas pour h furiosus qui aurait,,
selon ce système, des intervalles lucides.

Ainsi raisonnaient, dit-on, ceux qui voulaient interpréter restriclivement
la décision de Marc-Aurèle.

Dans te système de M. Audibert, qui voit dans le mente caplus un
fou partiel, un monomane, la controverse ne se comprend plus.
Pourquoi quelques jurisconsultes restreignaient-ils au mente caplus la
décision de Marc-Aurèle ? Notre savant collègue avoue n’avoir aucune
explication rationnelle à en proposer. < Il est permis de croire »,
ajoute-t-il, « qu’il n’y en avait pas d’autre que le désir de limiter, par
une interprétation littérale, l’atteinte quo le rescrit portait à la patrïa

(t) L. 25, C.: De nupllls, 5, 4.
142 LE TOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAINpotes tas. » En tous cas, l’objection no saurait contrebalancer tes raisons
multiples et décisives qui doivent faire rejeter lo système généralement
enseigné en France (1).

5. 2e opinion. Un autre système soutenu/ particulièrement en Allemagne,
par des interprètes fort autorisés (2) , considère au contraire
le démens comme moins gravement atteint que le furiosus, et contient
en cela une part de vérité. \.u furiosus, absolument privé de raison,
on oppose le démens ou faible d’esprit. Selon cette doctrine, les décemvirs
ne voulurent pas mettre le démens en curatelle ; ils estimèrent
qu’il suffisait d’être pourvu d’intelligence, bien qu’à un très faible
degré, pour être naturellement capable d’agir. Ils n’admirent d’exception
que pour les prodigues. Le préteur alla plus loin, il étendit sa
protection sur les faibles d’esprit, alors même qu’ils n’étaient pas, à
proprement parler, des prodigues, et créa pour eux la curatelle des
démentes.

Ce système donne une juste définition du furiosus, mais pèche en
ce qu’il confond le mente caplus ou démens (3) avec le fatuus, expression
technique qui désigne le faibte d’esprit (4)  ; le premier, comme
tes mots eux-mêmes l’indiquent, est un fou et non pas seulement un
faible d’esprit, si bien que par démentes on entend souvent tous tes
aliénés en général, y compris les furiosi(5).

L’auteur réfute aussi ce second système. Dans cette partie critique
de son travail, nous relevons l’explication qu’il donne d’un célèbre
passage des Tusculanes (III', 4, 5) où l’on croit généralement trouver
(1) Peut-étro Marc-Aurèle avait-il décidé que la non-opposition du mente
caplus suffisait pour le mariage du fils. Non-opposition peut encore, avec un
peu de bonne volonté, passer pour consentement chez un monomane dont l’esprit
n’est pas complètement étranger à ce qui se passe autour de lui, comme
l’est celui du furiosus. On comprendrait alors qu’il y eut encore quelque hésitation
pour le furiosus, dont la non-opposition ne peut plus du tout s’interpréter
comme consentement. On passe outre, il est vrai, pour la fille ;
mais le mariage du fils a, nous l’avons vu, des conséquences beaucoup plus
graves. ,(2) Gluck, Pandect., t. XXX11I, p. 241-245.'— Savigny, Syst., traduct. Guenoux,
t. III, p. 84-86, n. f. — RinloriT, Vormundschafl, 1.1, p. 118-123. — Pernice,
Laoeo, t. I, p. 235. — Windscheid, Pand., 1.1, % 54 ; t. II, $ 446, n. 3. —
Arndts, Pand., \ 37.(3) Ces mots sont employés comme synonymes dans la L. 25, 0., De nuptiis,h,A.(4) L. 2, D„ De postut., 3, 1. — L. 21, D„ De reb. auct., 42, 5.(5) M. Cuq (L’ancien droit, p. 312) identifie le mente caplus avec lu furiosus
et les soumet tous deux à la curatelle légitime, ce qui C3t insoutenable en face
des textes qui, précisément à ce point de vue, distinguent ces deux espèces
d’aliéné3 et soumettent ceux de la seconde â la curatelle dative : Inst., II, 23,
& 3 et 4. Voyez Audibert, p. 31, n. LA PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 143
l’antithèse entre les furiosi et les démentes, qui seraient des faibles
d’esprit.

Il y a, dit Cicéron, des furiosi qui, bien qu’ils aient suffisamment
d’intelligence pour s’occuper de leurs affaires, n’en sont pas moins
insensés, slulli, insani. Ce ne sont pas ceux que l’on désigne par le
mot démentes, mais tous les hommes qui se laissent dominer par leurs
passions, tous ceux qui ne sont pas des sages dans le sens stoïcien du
mot. La thèse de Cicéron est purement philosophique ; quoiqu’on en
ait dit, elle n’a aucun rapport avec ta distinction que font les jurisconsultes
entre les furiosi et les démentes.

6. Selon l’auteur, celte distinction ne peut s’expliquer que par les
changements qui se produisirent à Rome dans la manière de comprendre
la folie. Si les décemvirs n’ont parlé que des furiosi, c’est
que de leur temps on ne croyait pas que la folie pût exister en dehors
du cas de furor. Le progrès réalisé par le préteur, en créant la curatelle
du démens, dérive de ce qu’on finit par reconnaître une nouvelle
forme d’aliénation mentale, primitivement inconnue. Le mot furor signifie
proprement une inspiration divine ; et, en fait, tous les peuples
anciens ont expliqué tout d’abord l’aliénation mentale par des causes
surnaturelles. Les fous étaient des possédés traités par l’exorcisme.
Cette conception de ta folie ne permettait de regarder comme aliénés
que ceux qui avaient complètement perdu ta raison, et, en effet, c’est
bien là l’idée que tes textes nous donnent du furiosus. Ils le déclarent
privé de raison de la manière la plus absolue : per omnia et in
omnibus (1) , ils le comparent à une personne endormie, à un absent,
à un mort. Cicéron définit l’état de furor comme l’avaient compris les
anciens : un aveuglement intellectuel complet, mentis ad omnia coecicatem
(2). Ceux qui, tout en donnant des signes plus ou moins manifestes
de désordre intellectuel, conservaient d’une manière générale
l’usage de leurs facultés, n’étaient pas considérés comme aliénés.

Le préteur, Sous l’influeuce des idées philosophiques (3) et scientifiques
(4) venues de la Grèce, jugea trop étroite cette façon d’entendre
la folie, et soumit à la curatelle tes aliénés partiels affectés de
monomanie. Les fous de cette espèce, restés capables de raisonner,
d’échanger leurs idées, sont précisément ceux qu’on appela démentes
(1) Julien, L. 2, % 3, D., De jure cod., 29, 7.(2) Tuscul., III, 5, in fine.(3) Lc3 stoïciens étendaient même d’une façon tout à fait exagérée les limites
de la folie en considérant coramo insensés tous ceux qui ne savaient pas
maîtriser leurs passions.(4) La médecine grecque s’introduisit à Rome vers le septième siècle de la
ville. Ses travaux révèlent, d’après des savants autorisés, une profonde connaissance
des maladies mentales.144 LE FOU ET LK PRODIGUE BN DROIT ROMAIN
ou mente capti. Cette distinction est confirmée par le témoignage
d’Isidore (Différent., H, 12 : Inter amentem et dementem hocinterest,
quodamens in tolum caret mente, démens parlem retinet) , et Horace
nous présente un exemple de cette folie partielle dans un passage qui
ne se rapporte pas, comme on l’a souvent dit, à un cas d’interdiction
pour prodigalité, mais à un cas de folie partielle, Satire, II,
v. 214-218(1).

Un passage de Celse (De medicina, III, 18) complète la démonstration.
Celse distingue deux espèces d’aliénés, ceux qui sont trompés
par des fantômes, des hallucinations : qui imaginibus falluntur, et
ceux que leur propre esprit égare : qui mente falluntur, animo
desipiunt.

Or, cette distinction s’accorde avec celle entre le furiosus et le
mente captus dans le sens proposé par l’auteur. Les fous qui imaginibus
falluntur sont ceux qui ont complètement perdu la raison, et pour
eux Celse recommande l’usage de certains remèdes comme rein ;bore.
Ceux .qui mente falluntur sont les mente capti des jurisconsultes ;
l’expression, on te voit, est presque identique. Ce ne sont pas des
hallucinations, c’est leur esprit lui-même qui les égare ; ils pensent,
ils jugent, ils raisonnent, et précisément dans ce travail de leur intelligence
se trouve un principe d’aberration. Aussi Celse veut-il qu’ils
soient soumis à une cure morale, qu’on les contraigne à réfléchir, à
se rappeler ; qu’on les châtie dès qu’ils s’écartent de la raison : ubi
perperam fecit aut dixit, famé, vinculis, plagis coercendus est… tormentis
quibusdam oplime curatur. Traitement singulier, dit l’auteur ;
nous voudrions être bien sûrs que sous le nom de coercition, il ne soit
pas encore, dans une certaine mesure, pratiqué de nos jours.

En un mot, ce que le préteur organisa, ce fut la curatelle des monomanes.


Peut-être M. Audibert aurait-il pu faire valoir encore, à l’appui de
sa doctrine, l’antithèse que l’on remarque entre les deux textes ou
Paul nous parle du testament du furiosus et de celui du mente captus.

Paul, Sent., III, 4*, gg 5 et 14 :g 5. Furiosus tempore intermissi fu*
roris testamenlum facerepotest… $ 44. In adversa corporis valetudine
mente captus eo tempore testamenlum facere non potest.

Ainsi, le furiosus peut lester dans un intervalle lucide : il est donc
incapable en règte générale, et ce sera à ceux qui invoqueront le
testament de prouver la lucidité du testateur à ce moment. S’agit-il,
au contraire, du mente captus, ic que Paul nous signale, c’est le cas
où il est incapable ; il insiste même par une sorte de pléonasme (eo
tempore)  pour bien marquer que l’incapacité est ici momentanée ;
(1) Audibert, p. 48-50.A PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 145
donc, en règle générale, le mente caplus peut tester, et ce sera à
ceux qui argueront son testament de nullité, de prouver que le testateur
se trouvait au moment de la confection en proie à son mal : 'in
adversa corporis valetudine. La capacité se règle exactement sur la
lucidité : dans le cas du furiosus, comme dans celui du mente captus,
Paul admet la possibilité d’une phase de capacité ; mais cette phase
il la considère comme formant l’exception chez le furiosus, la règle
chez le mente captus ; il regarde donc ce dernier-comme atteint à un
bien moindre degré que le premier.

Une dernière considération achève d’expliquer ce progrès. Mais,
laissons ici la parole à l’auteur pour faire apprécier, par une courte
citation, l’élégante simplicité de sa manière et le charme persuasif de
son style.

« Enfin, > dit-il, « qu’on songe aux moeurs nouvelles qui s’introduisirent
à Rome à l’époque où les conquérants de la Grèce, séduits
par elle, se livrèrent avec une sorte d’emportement à un luxe jusqu’alors
inouï et à tous les raffinements d’une civilisation avancée.
Qu’on réfléchisse à l’effet que ces moeurs durent inévitablement produire
sur la mentalité publique, à l’accroissement qu’elles durent entraîner
dans le nombre des maladies cérébrales, peut-être même dans
la variété de leurs manifestations. On comprendra que le préteur ait
apprécié alors, bien mieux qu’il n’avait été possible de le faire dans
les premiers temps de la cité, la diversité des formes que l’aliénation
mentale est susceptible de revêtir ; on comprendra qu’il ait jugé trop
étroite l’ancienne conception de la folie, et qu’il ait été amené, par les
nécessités pratiques, à la compléter conformément aux enseignements
de la philosophie et de la science. La loi ne protégeait que les fous
totalement privés de raison ; le préteur osa donner des curateurs
pour cause de démence, alors que la raison n’avait pas complètement
disparu. »

Voilà l’explication de M. Audibert.

7. Cette explication porte avec elle un caractère de simplicité, de
naturel, qui entraîne la conviction. Nous ne sommes pas surpris de
la voir, déjà adoptée par M. Eugène Petit dans son Traité élémentaire
de droit romain, p. 432, n. 3, et p. 433, car elle est, croyons-nous,
destinée à faire école.

À mesure que la civilisation avance, on reconnaît l’aliénation mentale
dans bien des cas où on ne la distinguait pas auparavant. Par
exemple, on a jadis pris bien des fous pour des criminels ; aujourd’hui,
par un excès contraire, certaine école ferait passer volontiers tous les
criminels pour des fous. Les hommes de l’art reconnaissent l’aliénation
mentale là où clic passe inaperçue du vulgaire. H est donc tout naturel
que les progrès de la civilisation et de la science aient fait pré-
146 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN, ETC.
valoir, au sujet des maladies mentales, des idées moins étroites que
celles dont la loi des Douze Tables s’était inspirée.

L’on arrive ainsi à un résultat éminemment rationel, exempt des
inconséquences que le système généralement enseigné chez nous reprochait,
bien à tort, à ta jurisprudence romaine, toujours si logique
pourtant. Et comment ne serait-elle pas logique, issue comme elle
est, pour ta plus forte part, d’une lente élaboration coutumière, de
la longue collaboration de la pratique et de la science ? Pour peu
qu’on approfondisse le droit romain, on n souvent l’occasion d’en faire
l’expérience : quand on accuse les Romains d’inconséquence, c’est un
indice qu’on ne les comprend pas, et cet indice trompe rarement ;
mais il est si doux à notre infatuation moderne de trouver des fautes
à nos modèles !

C. APPLBTON,
Professeur à la Faculté de droit de Lyon.
(A suivre.) 
Le fou et le prodigueEN DROIT ROMAINA PROPOS D’UN X1IVP.E RÉCENT
(Suite et fin)  (1) 
11 ■■.::.■ '■•■■.'..■'.'./LA PRODIGALITÉ.
g 4. — Exposé du système d’Ubbelohde et Audibert.
8. Résumé du système de M. Audibert ; assimilation du prodigue au fou, empruntée
à la philosophie grecque. Jadis la coutume n’autorisait l’interdiction
que des prodigues ayant reçu ab intestat la succession de leurs ancêtres.
Pour donner des curateurs aux autres prodigues, on les considéra comme
fous. — 9. Selon ce système, il y eut désormais deux sortes d’interdits :
1* 1s cul lege bonis inlerdiclum est, contre qui était prononcé le décret ;
2* ls cui bonis inlerdictum est, prodigue mis en curatelle sans interdiction
expresse. Justinien aurait consacre le second système tout en insérant au
Digeste des textes qui se référaient au premier. — 10. Ce système, proposé
par Ubbelohde, est repris par M. Audibert avec d’importantes modifications,
notamment pour l’incapacité du prodigue : le prodigue simplement mis en
curatelle était incapable Jure prselorio seulement, d’après Ubbelohde. —
II. Au contraire, d’après M. Audibert, les deux incapacités étaient de droit
civil, mais celle de l’interdit lege résultait du décret et se limitait aux biens
patrimoniaux ; celle du prodigue simplement mis en curatelle découlait de la
monomanie dont il était supposé atteint ; elle était générale, absolue (pas
même d’obligation naturelle) et atteignait tous les actes dépendant de la manie
du prodigue, à savoir ceux qui icndaient sa condition pire. — 13. Les
antinomies et singularités du Digeste en cette matière résulteraient de ce que
les textes se référaient originairement à deux théories distinctes.
8. Voici, en résumé, le système de M. Audibert sur la prodigalité :'
De nos jours, les aliénisles affirment que fréquemment la prodigalité
est ta manifestation do véritables maladies mentales. Les jurisconsulte
Voyez Revue générale du droit, n* dé mars-avril 1893, p. 136.
LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN, ETC. 233
tes romains avaient déjà exprimé l’idée que le prodigue est comparable
à un fou et doit, comme le fou — exemplo furiosi — être
soumis à ta curatelle. La même assimilation se rencontre dans le droit
d’Athènes. Leist a soutenu, dans son histoire du droit gréco-latin, que
c’est là une idée très ancienne, commune aux diverses législations
aryennes, et antérieure à la séparation des peuples gréco-italiques.
M. Audibert croit au contraire que celte idée n’a pu naître des antiques
croyances populaires ; selon lui elle découle de la philosophie,
et les Romains l’ont prise chez les philosophes grecs. De nombreux
textes juridiques démontrent que l’assimilation de la prodigalité à la
folie a eu pour les jurisconsultes classiques la valeur d’un véritable
principe de droit qui leur a servi à déterminer la condition juridique
du prodigue. Il s’agit de savoir quel rôle ce principe a joué dans le
développement du droit.

Dans l’ancien droit romain l’interdiction des prodigues était, selon
M. Audibert, soumise à des conditions très rigoureuses. 11 fallait que
le prodigue eut des agnats ou des gentils auxquels la curatelle pût
être confiée : il fallait encore qu’il eût recueilli comme héritier ab intestat
la succession de son père, bona paterna avitaque, et le décret
d’interdiction que le magistrat prononçait, supposait expressément
l’accomplissement de ces conditions. La loi antique n’avait eu en vue
que les intérêts de la famille civile, et c’est pourquoi, en dehors des
cas dans lesquels cet intérêt paraissait réellement compromis, le prodigue
restait libre de dissiper son patrimoine. Dans la suite on considéra
les choses avec des idées moins étroites, on reconnut que la
prodigalité nuisait à l’Etat — ecepedit reipublicae ne qais sua remale
utàtur — et que, d’autre part, il était humain de protéger contre
eux-mêmes ceux qu’un instinct irréfléchi entraînait à la ruine.

C’est ainsi qu’il parut nécessaire d’étendre le secours de la curatelle
aux prodigues que la loi n’avait pas eus en vue, et spécialement à ceux
qui n’avaient pas recueilli ab intestat l’hérédité paternelle. Mais comment
élnil-il possible de leur appliquer l’ancien régime d’interdiction ?
On ne pouvait songer, selon 31. Audibert, à prononcer contre eux la
formule d’interdiction traditionnelle, parce que cette formule, que les
Sentences de Paul nous ont conservée, faisait expressément mention
des conditions requises par la loi (4). Le préleur devait-il chercher
une formule plus large qui pût comprendre ces prodigues ? C’est ce
(1) Paul, Sent., 111, 4*, § 7 : Moribus per prsetorem bonis interdicitur hoc
modo : « Quando libl bona paterna avitaque nequitia tua dhperdis, liberosque
luos ad egestatem perdttcis, ob eam rem libi ea re (a) commercioque interdico.
 »-■'.(a) pu être.234 LE FOU ET. LE.PRODIGUE EN DROIT ROMAIN. ;'-'.
qu’il ne fit pas, dit M. Audibert ; le préteur n’a pas le pouvoir législatif,
cela eût paru un abus de pouvoir que de prononcer arbitrairement
une déchéance de droits contre un citoyen dont la loi reconnaissait
l’entière capacité. Il recourut donc à un moyen indirect, il
considéra que la prodigalité était une véritable folie et que, par conséquent,
il était autorisé à donner un curateur aux prodigues dont la
loi n’avait pas parlé, comme il en donnait aux fous eux-mêmes, sans
avoir à prononcer contre eux aucun décret d’interdiction. L’assimilation
delà prodigalité et de la folie dans la jurisprudence romaine s’est
introduite de cette façon ; ce fut un moyen employé pour étendre aux
prodigues la curatelle des fous. On peut la rapprocher de la fiction
de folie à laquelle la jurisprudence recourt dans un autre ordre
d’idées, pour permettre au fils injustement exhérédé d’attaquer le testament
comme inofficieux.

9. Depuis la création de la curatelle dative du prodigue, la loi ancienne
continue, selon M. Audibert, à s’appliquer comme parte passé
aux circonstances qu’elle avait prévues, et ainsi il y.eut deux espèces
de prodigues soumis à des Systèmes d’interdiction différents : 4° Ceux
qui réunissaient les conditions requises par la loi étaient interdits par
le préteur, selon la formule traditionnelle, et recevaient des curateurs
légitimes ; le prodigue était alors appelé : is cui bonis LEGE inierdictum
est ; 2« ceux qui ne rentraient pas dans les prescriptions de la loi
n’étaient pas frappés par un décret d’interdiction ; le préteur se contentait
de les mettre en curatelle en les assimilant aux fous : l’interdit
de cet espèce fut nomme is cui bonis’ interdicium est, mais on n’ajoutait
pas LEGE, parce que l’interdiction qui le frappait, par l’effet de la
nomination du curateur, était une interdiction d’un nouveau genre,
étrangère à la loi des Douze Tables.

D’après l’auteur celle distinction existait encore à l’époque classique,
mais disparut’dans le dernier état du droit. Justinien unifia
cette matière comme tant d’autres. Ha en général donné la préférence
au système fondé sur l’assimilation de la prodigalité et de la folie, en
y mêlant toutefois quelques décisions empruntées au système de la
loi des Douze Tables. Parmi les divers fragments recueillis au Digeste,
les uns se référaient, dans la pensée de leurs auteurs, aux prodigues
interdits lege, d’autres aux prodigues mis en curatelle par le magistrat.
Justinien les a rendus applicables à tous les prodigues sans distinction.


40. Ubbelohde (4) avait déjà soutenu qu’il y avait eu à Rome, à la
fin de l’époque classique, deux systèmes différents d’interdiction.
(1) Veber die Uandlungifàhigheit der Prodigen und der Slinderjâhrigen,
dans la GrûnhuVs Zeittehrift, 1817, IV, 621-121.A PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 235
C’est aussi l’opinion de M. Audibert. Il la fonde, comme Ubbelohde,
sur un texte d’Ulpien qui contient, croit-il, les éléments d’une véritable
histoire de l’interdiction : L. 4, D., de curât, furioso, 27, 40.
M. Audibert apporte de nouveaux arguments à l’appui de cette idée,
notamment ceux qu’il lire de divers passages des controverses de Sénèque
et des déclamations de Quintilien. Il agrandit la thèse en rattachant
la curatelle du prodigue exemplo furiosi h l’idée qu’avait le préteur
de protéger, d’une manière générale, les aliénés affectés de folie
partielle, les monomanes en un mot. Enfin, il établit entre le droit
romain et le droit grec des analogies qui permettent de penser que ta
fiction de folie à laquelle recourt la jurisprudence en matière de prodigalité,
comme en matière de quereta inoffxciosi testamenli, a été imaginée
sur le modèle du droit altique. D’autre part, MM. Audibert et
Ubbelohde ne s’accordent pas sur les caractères propres,des deux
systèmes d’interdiction qu’ils distinguent. Selon le professeur allemand,
le prodigue interdit lege était seul incapable selon le droit
civil : quant au prodigue mis sous la curatelle par le magistrat, le
droit civil le tenait pour capable, ses actes n’étaient annulés que jure
prxlorio. Le professeur de Lyon combat cette idée d’une incapacité
purement prétorienne du prodigue. Selon lui, le prodigua était dans
tous les cas incapable jure civili, soit en vertu de la loi, soit en vertu
du principe jurisprudence ! que la prodigalité est une espèce de folie.
Mais tes deux systèmes étaient séparés par des différences essentielles,
et M. Audibert a tenté de les déterminer dans la partie de son
livre intitulée : Essai de reconstitution des deux systèmes d’interdiction.


44. H y explique que l’incapacité du prodigue interdit lege était
réglée par tes paroles mêmes que le préteur prononçait : quando tibi
bona paterna avitaque nequitia tua disperdis… Il en conclut qu’elle
était limitée aux biens recueillis dans la succession paternelle, bona
paterna avitaque ; l’interdiction n’empêchait pas de disposer des biens
provenant d’une autre source ; il en conclut aussi qu’elle ne pouvait
cesser que par l’effet d’un nouveau décret déclarant l’interdiction résolue.
D’après notre savant collègue, en matière d’obligations la capacité
de t’interdit restait entière, seulement les dettes qu’il contractait
ne pouvaient s’exécuter sur les bona paterna avitaque, parce que
ces biens étaient réputés ne plus lui appartenir, l’interdiction ayant
pour effet de l’exproprier en quelque sorte au profil de ses curateurs
agnâts.

Tout autre était la situation du prodigue mis sous curatelle par le
magistrat : il devenait incapable parce qu’il était supposé affecté de
folie ; son incapacité ressemblait donc à celle du furiosus. De là de.
nombreuses conséquences. H ne pouvait ni disposer de ses biens, sans
236 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
distinction entre les biens de famille et ceux d’autre provenance, ni
s’obliger, même naturellement. S’il revient à une meilleure conduite,
il recouvre aussitôt, comme lo fou redevenu lucide, son entière capacité
sans qu’un nouveau décret du préteur soit nécessaire, Il est
vrai que, quoique incapable, il conserve le droit de faire certains
actes, notamment ceux qui ne peuvent que l’enrichir. M. Audibert
explique cette atténuation apportée à l’incapacité du prodigue par tes
principes qui s’appliquent à l’aliéné atteint de folie partielle. Lo prodigue
n’était réputé fou qu’en tant qu’il cédait à l’inclination qui te
poussait h dépenser sans mesure. L’idée d’une folie partielle conduisait
les jurisconsultes à ne lui imposer qu’une incapacité mitigée.

42. Pour remonter ainsi aux règles qui, dans le droit classique,
s’appliquaient, selon lui, aux deux espèces d’interdiction, l’auteur
n’avait — en dehors de quelques rares fragments qui nous sont parvenus
sans passer par les mains de Justinien — que les seuls textes
du Digeste. Il a essayé d’y découvrir les vestiges de l’antique distinction
et tes traces des interpolations auxquelles ils auraient été soumis.
Les antinomies, les singularités si difficiles à expliquer qui abondent
dans celte matière résultent, suivant l’auteur, de ce que tes
textes se réfèrent à deux systèmes différents. De là des controverses
sans fin. On comprend que les interprètes aient vainement cherché à
ramener à un principe commun des décisions qui ne se réfèrent pas à
la même théorie et que tes compilateurs ont combinées sans souci de
la logique. C’est ainsi, par exemple, que M. Audibert rend compte
de ta célèbre antinomie entre deux textes d’Ulpien entre lesquels toutes
les tentatives de conciliation sont restées inefficaces. (L. Marcellus,
D., XLVI, 2, 25, et L. Is cui bonis, D., XLV, 1,6. Voyez infra, n« 33.) 

§ 2. — Objections que soulève te système d’Ubbelohde et Audibert.
13. Part de vérité que contient, à notre gré, cette doctrine.—14. Objections qu’elle
soulève : Première objection : les jurisconsultes romains se seraient servis
d’expressions manifestement inexactes, s’ils avaient désigné celui contro qui
le préteur ne prononçait pas le décret par les mots : Is cui bonis interdictum
est. — 15. Textes ou ces expressions, déjà significatives, sont corroborées
par une allusion aux prohibitions du décret. — 16. Silence des textes
pur§ sur la différence de capacité qui aurait oxistê entro les prodigues. —
17. L’Oralio Severi n’a d’ailleurs pu former un acheminement vers la règle
uniforme de Justinien, qui reste ainsi inexpliquée. — 18. S’il y avait eu deux
procédés d’interdiction, lo vieux décret, vu l’extrême rareté do ses cas il’applicatton,
aurait dû depuis longtemps tomber en désuétude ; or, les textes
constatent le contraire. — 19. Autre raison de désuétude du décret : il ne
présentait que des inconvénients, comparé à l’autre procédé que lieu n’eût
empêché d’employer dans tous les cas. — 30. Résultats peu pratiques de ce
système : la faculté d’accepter des successions aurait été réservée à l’interdit
lege, c’est-à-dire précisément à celui qui aurait conservé le droit de les dis-A PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 237sjper, — » 21, Autre objection : les incapacités découlant de Vidée do folie auraient
dû être appliquées aussi bien à l’interdit 'lege qu’à l’autre. « 22. En
outre l’incapacité de tester serait inexplicable pour le prodigue non expresy
sèment interdit. -— 23. L’incapacité d’être témoin s’expliquerait aussi malai'
sèment dans ce système.
43. Voilà, en résumé, le système de M. Audibert ; il est temps d’examiner
tes objections qui peuvent lui être opposées et de peser les
témoignages qu’il invoque.

Que le droit romain ait ici, comme partout, subi une évolution,
c’est a pr/ori plus que probable. Que cette évolution ait eu pour
point de départ la protection de la famille contre la dissipation des
biens patrimoniaux par le propriétaire actuel, et pour point d’arrivée
la protection des prodigues dans leur propre intérêt, et aussi — peutêtre
faut-il dire surtout — en vue de l’ordre social, rien de plus
vraisemblable. Que cette extension des cas où l’interdiction pouvait
être prononcée ait été facilitée par l’assimilation des prodigues à des
fous partiels, qu’on ait cherché dans cette idée une justification des
déchéances dont on allait, par l’interdiction ; frapper les prodigues
qui ne rentraient pas tout à fait dans tes conditions voulues par l’antique
coutume, c’est encore possible. Allons plus loin : j’admettrai
même que, dans un cas extraordinaire où, par suite de circonstances
exceptionnelles, ceux qui avaient qualité pour provoquer l’interdiction
ne le faisaient pas, Antonin le Pieux ait tourné ta difficulté en
nommant au prodigue un curateur pour cause de folie (4). Mais c’est
(I) L. 12, % 2, D., De tut. et cur. dat., 26, 5. Il est très probable que les héritiers
ab intestat avaient seuls qualité pour provoquer l’interdiction des prodigues ;
on devait se montrer beaucoup moins exclusif quand il s’agissait de faire
nommer un curateur à un aliéné. On sait de plus, qu’avant le sénatus-consulte
TertuUicn, qui est postérieur à Antonin le Pieux, la mère n’héritait pas de ses
enfants. Même après ce sénatus-consulte, elle était exclue parle frère consanguin
(Ulpien, Règles, XXVI ,| 8). Cela posé, voici l’hypothèse prévue par UIpien
dans la loi 12 : Une mère avait deux fils ; elle était donc, même du temps
d’Ulpicn, exclue de la succession de chacun d’eux par l’autre. Chacun de ces
fils avait seul, comme héritier présomptif de l’autre, qualité pour demander
l’interdiction de son frère prodigue. Mais, prodigues, ils l’étaient tous les deux,
et n’avaient garde, par conséquent, de blâmer leur vice chez autrui et de provoquer
leur interdiction réciproque. Dans ces conditions, Antonin le Pieux
accueillit la prière de leur mère, irrecevable à solliciter le décret d’interdiction,
et tourna la difficulté en décidant qu’on devait les considérer comme fous
en ce qui touche l’administration de leurs biens , et leur donner à ce titre un
curateur : Divus Pius malris querelam de filiis prodigis admisit, ut curalorem
accipiant, in ha ;c verba : « Non est novum quosdam, etsi mentis suse videbuntur
ex sermonibué compotes esse, tamen sic tractare bona ad se pertu
nentia, ut, nisi subveniatur M », deducantur in egestatem : eligendus itaque
eril qui eos consilio regat, nam zquum est prospicere nos etiam eisqui, quoi238 M: FOU ET LE' PRODIGUE EX DROIT ROMAIN
à (a prière d’uno mère que l’empereur a cédé, d’une mère qui autre »
ment aurait assisté impuissante à la ruine de ses enfants ! Ce ne sont
pas là des hypothèses à généraliser,

Enfin, il nous paraît certain que si les engagements contractés par
le prodigue n’engendrent même pas d’obligations naturelles, cela
tient à ce qu’on l’assimile à un monomane.

Mais admettre l’existence simultanée, même à l’époque de Paul et
d’Ulpien, de deux systèmes d’interdiction aussi distincts par leurs
cas d’application que différents par leurs effets, c’est aller bien loin,
ce nous semble, et proposer une théorie qui se heurte à plus d’une
objection.

44. Et d’abord, il en est une qui vient immédiatement à l’esprit
quand on examine de près la double terminologie qui aurait été usitée
à l’époque classique dans le système d’Ubbetohde (4 ).

L’on ne s’étonnerait guère de trouver sous la plume d’un poète
comme Horace (3) ta qualification d’interdit attribuée à un fou mis en
curatelle, alors pourtant qu’en droit romain les fous n’étaient pas interdits,
au sens juridique de ce mot. * Le tangage de la poésie, » dit
très bien M. Audibert, « n’est pas le langage du droit ; il ne comporte
pas une précision rigoureuse… Il faut rectifier ce qu’il y a d’inexact
dans tes termes qu’emploie le poète. »

Ainsi, c’est une inexactitude de langage, excusable chez un poète,
que d’appeler interdits des personnes pourvues.il est vrai, d’un curateur
, mais contre lesquelles pourtant aucun décret d’interdiction n’a
été prononcé.

Mais alors pourquoi le système que nous discutons ici attribue-t-il
à tous les jurisconsultes romains cette même inexactitude de langage
qui, chez eux, ne serait plus excusable du tout ?

D’après ce système, en effet (3) , toutes les fois que l’on rencontre
dans les textes les expressions : iscui bonis interdictumest ; iscuibonorum
tuorum administrai interdicta est, is c ii fer prxlorem bonis
interdictum est, etc., il s’agirait d’un prodigue pourvu d’un curateur,
ad bona ipsorum perttnet, furiosum faciuntexitu . * — Il résulte clairement
des premiers mots do ce texte : malris querelam admisil, que la difficulté venait,
dans l’espèce, du défaut de recevabilité de la mère. L’obstacle à l’interdiction
pour prodigalité ne consistait ni dans l’absence d’agnats, — car, puisqu’il
y avait deux frères, sans doute consanguins, chacun d’eux avait un agnat,
— ni dans le fait qu’ils n’auraient pas succédé ab intestat à leur père, car pas
un mot ne fait allusion à cette circonstance et le texte ne porte pas la moindre
trace d’altération ; il no pouvait donc consister que dans un défaut de qualité
chez la mère, qui, en désespoir de cause, s’adressa à l’empereur.(1) Audibert, p. 182, 183.(2) Satires, II, 3, v. 214-218. — Audibert, p. 48,49.(3) Voyez p. 183 et suiv.A PROPOS D’UN LIVRE RECENT, 239
mais sans qu’aucun décret d’interdiction ait été prononcé contre lui.

Est-il admissible que les jurisconsultes romains, d’ordinaire si
exacts dans leur terminologie, aient ici employé des expressions qui
trahissent leur pensée au point de la contredire et parlé du prodigue,
à qui le préteur a interdit l’administration de ses biens, pour désigner
précisément celui à qui il se bornait à donner un curateur, sans l’interdire,
alors surtout qu’il s’agissait de faire antithèse à une autre
espèce de prodigue, véritablement interdit celui-là ? N’est- ?! pas infiniment
probable, au contraire, que les jurisconsultes auraient évité
avec le plus grand soin de parler d’interdiction des biens à propos de
cette catégorie de prodigues ? Les expressions ne leur eussent pas fait
défaut pour la désigner d’une façon plus correcte. Ne pouvaient-ils
pas dire tout simplement Ï prodigus, cui a proelore curator datas est,
ou plus brièvement encore : curatorem habens, comme Dioclétien le
dit du mineur pourvu d’un curateur général (4)  ?

Ainsi, pourquoi, par exemple, Paul (2) , parlant des femmes auxquelles,
selon M. Audibert (p. 429) , s’appliquait le second système,
c’est-à-dire la mise en curatelle sans interdiction, écrit-il, comme
pour nous tromper : ET MUUEHI QUE UXURIOSE VIVIT, BONIS IXTEBDICI
SOLET, alors qu’il lui était si facile d’être exact en mettant tout
simplement : CCRATOR DABI SOLET ?

Dans te même ordre d’idées, la terminologie employée dans cette
seconde partie du livre, et jusqu’au titre qu’elle porte : les deux systèmes
d’interdiction, ne prétcnl-ils pas le flanc à la critique ? Car enfin,
cela ne revient-il pas à dire qu’il y a eu à Rome deux espèces d’interdits
: 4° ceux qui étaient interdits ; V ceux qui ne l’étaient pas ? Ceci
n’est pas une querelle de mots. Non seulement cette manière de parler
manque d’exactitude, mais encore elle a des dangers pour celui
qui s’en sert. Lorsqu’on donne aux deux cas le nom d’interdiction,
l’emploi des mots is cui bonis interdiclum est par les jurisconsultes, à
propos de l’un comme de l’autre indifféremment, n’a plus rien de trop
choquant. On est alors exposé à ne pas remarquer ta difficulté de premier
ordre qui résulte du langage des prudents ou tout au moins à
méconnaître la gravité de l’objection et à la laisser sans réponse.

45. Parmi les textes dans lesquels, suivant MM. Ubbelohde et Audibert,
il serait question de prodigues simplement munis de curateurs,
sans interdiction prononcée, il en est où te jurisconsulte ne s’est pas
borné à employer les mots, pourtant si clairs, de : quibus per prxtorem
bonis interdiclum sit ; cui bonis interdiclum sit ; mais où, en
outre, il a, par d’autres expressions encore, fait visiblement alla-.
(1) 1L. 3,C, De in integr. rest., 2, 22.
(2) Senf., III, 4% î 6.240 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
sion au décret d’interdiction et aux prohibitions qui y étaient contenues.
C’est, d’abord, la loi 40, pr., D,, De curai fur., 27,40, Les interdits
ne peuvent rien transférer à autrui, dit Julien : quia in bonis
non haheani, « m BIS DBMINPÏIO SIT ISTERDICTA. Ainsi, l’aliénation leur a
été interdite. Les jurisconsultes emploient des expressions analogues
lorsqu’ils parlent du préteur interdisant toute aliénation à un héritier
suspect, particulièrement lorsqu’il lui accorde un délai pour délibérer
: quem prxtor ut suspectum heredem DEMINIBRB VETUIT, dit Julien
dans la L. 7, g 5, D., Pro emptore, 44, 4. Bien mieux, Poroponius,
dans la L. 26, D., De cont. empt., 48, 4, rapproche précisément le
prodigue *cui bonis interdiclum sit » de celui « cui tempus ad deliberandwn
ita dalum sit, utei deminuendi potestas non sit. » Dans ces cas,
le préteur, par une décision spéciale, interdisait l’aliénation ; les
rapprocher du cas du prodigue, c’est souligner encore ta portée des
expressions « i> cui bonis interdictum est. » Il nous semble que cela
rend bien difiïcilo à contester l’existence réelle d’un décret d’interdiction
dans les hypothèses prévues par ces textes. C’est ce que fait
pourtant le nouveau système.

46. Ajouterons-nous que ni les Sentences de Paul, ni les Règles
d’Ulpien, textes qui n’ont point passé par les mains de Justinien, no
portent la trace d’une différence do capacité entre les prodigues ?
Paul nous parle de l’interdiction des femmes (III, 4>, S 6) à propos
du testament, et c’est aussi à la même place qu’il nous rapporte les
termes du décret traditionnel ; en effet, c’est de ce décret, c’est de
l’interdiction du commercium que résultait l’incapacité de tester.
Ulpien, d’ailleurs, le constate expressément (4). Tout cela implique
l’application aux femmes du décret d’interdiction ; pourtant, elles ne
rentraient sûrement pas dans les prévisions do la loi ancienne. Le
texte des Sentences est donc très défavorable à l’idée de la dualité,
d’interdiction. Quant aux Règles d’Ulpien, bien qu’elles distinguent
nettement les cas de curatelle dative de ceux où s’ouvre celle des
agnats, on n’y trouve pas la moindre allusion à un double système
d’interdiction. On n’allègue pas pourtant que les différences de capacité
que l’on imagine entre les prodigues aient disparu à.cclle époque.

47. On admet, au contraire, que ces différences subsistaient ; on se
borne à signaler, comme un acheminement vers une règle uniforme,
YOratioSeveriqui défendait aux tuteurs et curateurs d’aliéner certains
immeubles. La jurisprudence, dit-on (2) , étendit cette disposition à ta
personne même placée en tutelle ou en curatelle. Le principe nouveau
dut, dit-on, s’appliquer,dès tors, à tous les prodigues qui avaient des
(1) Ulpien, Règles, XX, 13.(2) Audibert, p. 236.
curateurs, et mettre, dans tous les cas, obstacle à l’aliénation des
biens désignés par ta loi, quelle qu’en fût la provenance. Ce fut,
ajoutc-t-on, un acheminement à l’adoption d’une règle uniforme.

Mais il faut remarquer qu’en se plaçant même au point de vue de
ce système, les interdits lege n’étaient pas en curatelle en ce qui touche
les biens qu’ils ne tenaient pas de leurs ancêtres. Or, la défense
d’aliéner adressée aux curateurs par VOratio Severi ne pouvait naturellement
concerner que les biens dont ces curateurs avaient l’administration
et qu’ils auraient pu aliéner avant VOratio. Par conséquent,
les dispositions de cette Oralio étaient et devaient logiquement rester
étrangères aux biens dont les interdits lege avaient conservé, suivant
nos savants collègues, l’administration sans contrôle. VOratio Severi
n’a donc vraisemblablement pu exercer aucune influence en cette
matière, ni acheminer à l’adoption d’une règle uniforme, et l’unification,
reportée ainsi toute entière au temps de Justinien, reste sans
explication.

48. Selon la théorie que nous discutons, l’unification aurait été
réalisée par Justinien ; il ne serait plus désormais question d’interdire
expressément les prodigues. Si te point de départ de cette doctrine
était exact, il faudrait, en tous cas, faire remonter plus haut
encore la désuétudo du décret d’interdiction. Il devait être bien rarement
prononcé s’il ne s’appliquait qu’aux prodigues dissipant tes
biens reçus ab intestat de leur père. Cela exclut non seulement tous
les prodigues enrichis par d’autres successions ou autrement que par
succession, et ceux qui n’avaient pas d’agnals, mais encore tous ceux
qui auraient été institués. Or, quand on songe combien les Romains
tenaient à mourir teslats, on arrive à cette conclusion que le nombre
des prodigues interdits par décret aurait dû former une quantité négligeable.
Comment se fait-il pourtant que l’usage de le prononcer
subsistât à l’époque de Paul, qui en rapporte dans ses Sentences la
teneur traditionnelle ? S’il y a eu deux systèmes, l’unification était
en tous cas, faite à l’époque où fut rédigée la tex romana ; les Sentences,
dans l’état où nous tes possédons tout au moins, ne révèlent
qu’un seul procédé applicable à tous les prodigues, et c’est celui de
l’interdiction par un décret rendu dans les termes traditionnels. C’est
dans ce sens-là, dans le sens do l’application extensive du décret, et
non pas dans celui de sa suppression, que l’unification — si vraiment
il y a eu ici quelque chose a unifier — se sera donc réalisée.

Désuétude du vieux décret ou son extension à tous les cas de prodigalité,
voilà évidemment le dilemme entre les deux termes duquel
il faut opter, s’il y a eu réellement deux systèmes simultanément
usités ; or, vu ta rareté de ses cas d’application, le vieux décret aurait
dû tomber en désuétude, nous venons de le voir ; les textes nous
ftEYUB OBKSRALB DU DROIT. — 1893. 16242 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
montrent le contraire et rendent par conséquent invraisemblable la
donnée qui forme notre point de départ, c’est-à-dire l’existence simultanée
des deux systèmes.

49. Mais te vieux décret aurait dû tomber en désuétude pour une
autre raison encore, s’il y avait eu à côté de lui un autre procédé, la
mise en curatelle, produisant les effets qu’on lui attribue dans la doctrine
do notre éminent collègue. Abstraction faite de la rareté des cas
où il s’appliquait, il aurait dû être bien vite mis au rebut, car, comparé
à l’autre procédé, il ne présentait que des inconvénients. En
effet, selon M. Audibert, le prodigue frappé d’interdiction restait libre
de dissiper tous ses biens présents et à venir autres que ceux lui venant
de son père, notamment les riches successions qui pouvaient lui
échoir, et cela, qu’on nous passe l’expression, à ta barbe de ses curateurs
légitimes et héritiers présomptifs qui devaient assister impuissants
à ses dilapidations. Si, au contraire, on se bornait à lui faire
nommer un curateur, son incapacité s’étendait à tout son patrimoine.
Dans les deux cas d’ailleurs, on en convient, il perdait le droit de
tester ; le décret d’interdiction n’avait done que des inconvénients (4) ,
surtout pour les héritiers présomptifs du prodigue, et il aurait fallu
être bien mal avisé pour y recourir : les agnats se garderont bien de
provoquer l’interdiction ; ils feront nommer un curateur !

Ainsi, non seulement dans ce système les cas d’application du décret
devaient être excessivement rares, mais encore les personnes qui
auraient pu provoquer l’interdiction proprement dite avaient le plus
grand intérêt à s’en abstenir 1

Comment alors en expliquer le maintien ?

20. Et puis, cette dualité d’institutions eut abouti à un résultat
bien singulier. 3

Dans cette doctrine, en effet, le prodigue interdit lege, n’étant incà(1) 
On dira pourtant : si les agnats se bornent à demander la nomination d’un
curateur, le préteur nommera qui il voudra ; s’ils provoquent l’interdiction, au
contraire, la curatelle légitime s’ouvrira à leur profit. — Mais d’abord, mémo
en provoquant l’interdiction, ils ne sauraient empêcher lo préteur de nommer
un curateur étranger, s’il ne juge pas l’agnat apte à remplir cette charge, et
déjà, un demi-siècle avant Ulpien et Paul, cela arrivait souvent, au témoignage
de Gaius (L. 13, D„ De curât, fur., 27, 10). S’ils sont capables et non suspects,'
le préteur les désignera ordinairement comme ayant plus d’intérêt que personne
à la conservation des biens ; cette charge leur incombe d’ailleurs plus
naturellement qu’à un étranger. Ou ne voit donc pas quel intérêt majeur ils
pourraient avoir à l’ouverture de la curatelle légitime : on ne prétendra pas,
sans doute, qu’ils pussent s’approprier le capital ou dépenser à leur profit personnel
les revenus de l’interdit ; nous venons de voir, au contraire, qu’ils
avaient un intérêt considérable à faire nommer plutôt un curateur datif. .: iHA PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT, 213
pabte qu’en ce qui touche les biens patrimoniaux, pourrait acquérir
toutes les successions qui lui ad viendraient.

Au contraire, le prodigue simplement mis en curatelle et réputé fou,
d’après cette même doctrine, toutes les fois qu’il s’oblige, ne saurait
faire édition d’hérédité, ce serait se charger du passif du défunt (4).

Mail, en vérité, c’eût été là une législation bien peu pratique ! On
aurait, en effet, accordé te droit d’acquérir des successions à l’interdit
lege, à celui qui aurait pu tes dissiper impunément, puisque son incapacité
était, dit-on, restreinte aux bona paterna avitaque.

Et ce droit, on l’aurait refusé au prodigue en curatelle, qui précisément
ne saurait dilapider les biens ainsi acquis, lui dont l’incapacité
s’étendrait, dit-on, à tout son patrimoine 1

Tout cela est bien invraisemblable.

24. A d’autres points de vue encore, le système de la dualité sou*
lève des objections.

Si, comme l’enseigne notre érainent collègue, et comme nous sommes
disposés à l’admettre dans une certaine mesure, l’assimilation de
la prodigalité à la folie a joué un rôle en cette matière, ne voit-on pas
que les incapacités découlant de cette idée ont dû naturellement être
appliquées à tous les prodigues sans distinction ? Si les prodigues
sont fous, s’ils ont la monomanie de la dépense, comment le fait
d’avoir reçu ab intestat la succession paternelle pourrait-il garantir
de cette aberration mentale ? Dès l’instant où celte idée de folie a été
admise, le prodigue frappé d’interdiction a dû, ce nous semble,
cumuler en sa personne et les incapacités découlant du décret et
celles résultant de la monomanie. Comment, encore une fois, le fait
que sa manie dépensière a été officiellement constatée pourrait-elle
faire considérer un prodigue comme sain d’esprit, alors que le préteur
n’hésiterait pas à lo regarder comme fou et à lui nommer comme
tel un curateur, si son père fût mort sans avoir testé ?

22. Enfin, comment expliquer, dans ce système, l’incapacité de
tester, qui frappait, on en convient (2) , même ceux à qui le préteur
s’était borné, si l’on en croit cette doctrine, à nommer un curateur ?

La prononciation du décret traditionnel, interdisant le commercium
au prodigue, l’empêche de prendre part à une mancipation, et par
conséquent de tester ; telle est l’explication d’Ulpien (3). Le décret
produisait cette incapacité quand on ne connaissait que le testament
per xs et libram ; il continua à la produire malgré l’introduction de
formes nouvelles.
( !) Audibert, p. 213 et suiv., 224 et suiv., 237. .(2) Audibert, p. 229.(Z) Regulx, XX, 13 ; quoniam commercio illi interdiclum est, et ob id fâmiliam
mancipare non potest.244 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
Mais sur quelle base juridique (4) fonder l’incapacité de ceux auxquels
aucun décret d’interdiction n’était venu enlever.la testamenti
faclio ?

Cette difficulté n’a pas échappé à la sagacité de notre savant collègue ;
elle lui a même paru si grave qu’il avoue avoir cru, tout d’abord,
qu’il fallait restreindre aux prodigues interdits l’incapacité testamentaire
 ; > Toutefois, » ajoute-t-il p. 229, « un examen plus attentif des
sources m’a conlraiut de reconnaître que le système de la jurisprudence
avait, comme celui de l’ancienne loi, enlevé au prodigue la
capacité de lester. »

Quant à la base juridique de cette incapacité, il n’y consacre qu’un
mot (p, 231)  : elle dériverait d’une assimilation entre le prodigue et
le (bu.

Les prodigues sont fous, soit ! Mais cette folie est seulement partielle.
M. Audibert a lui-même beaucoup insisté sur cette idée. « Le prodigue
est sous l’empire de la folie toutes les fois qu’il s’agit d’actes
auxquels son penchant l’entraîne ; mais en toute autre circonstance il
jouit de la plénitude de sa raison ; » c’est « un monomane ; sa folie,
consiste Uniquement à dépenser toujours, à dépenser sans mesure (2). »
€ Le prodigue n’est traité comme fou que d’une manière toute relative,
en tant qu’il fait des actes par lesquels il pourrait s’appauvrir
(3). »

Mais le prodigue ne s’appauvrit pas quand il dispose pour après sa
mort ; et puis, quelle influence peut avoir sa manie dépensière sur
son testament ? Le prodigue ne dissipe pas pour dissiper ; ce n’est pas
un insensé qui jette à pleines mains son or dans ta mer : c’est un être
faible, incapablo de résister aux entraînements, à l’attrait du luxe
et du plaisir, sacrifiant tout à la passion du moment, ardent dans
ses désirs, impatient et imprévoyant comme un petit enfant (4).
(1) Je ne dis pas : sur quel motif d’utilité pratique ; on pourrait répondre :
pour l’empêcher de déshériter par rancune ceux qui lui auraient fait nommer
un curateur. L’utilité pratique ne suffit pas, il faut une base juridique.(2) Pago !69.(3) Pago233.(4) J’allais dire comme un enfant gâté ; les petits enfants le sont souvent par
leurs grands-parents. Un commentateur d’Horace, Porphyrion, cité par M. Audibert,
p. 105, n. 2, voit même là l’explication du fait que le même mot, nèpos,
désigne en latin le petit-fils et le prodigue (Epodes, l, 34 : nepolem… veteres
ut prodigum ae luxuriosum dicebanl, quia re vera soluliores delicatioresque
vira ? soldant esse qui sub avo nutriunlur. L’explication de M. Audibert, bien
qu’ingénieuse, ne me satisfait pas : c La prodigalité consistait essentiellement
dans le fait do dilapider le patrimoine constitué par les aïeux, et, par conséquent,
elle ne pouvait être que le vice A'un petit enfant, rei avitx consumplor ;
a loi ne voyait dans le prodigue que le descendant indigne, nepos. » NeposA PROPOS ©'UN LIVRE RÉCENT, 245
L’incapacité de tester reste donc inexplicable si l’on n’admet pas
qu’elle résultait toujours du décret d’interdiction prononcé contre
tous les prodigues sans exception.

23. Quanta l’incapacité d’être témoin, M. Audibert la rattache à la
déconsidération, h l’espèce de flétrissure dont les moeurs frappaient
les chefs de famille qui dilapidaient leur patrimoine. Cette explication
serait acceptable pour le prodigue interdit. Mais il n’y a plus de
déhonneur si on le considère comme un aliéné, un monomane ; être
témoin, cela n’a rien de commun avec sa monomanie ; on ne voit
donc pas du tout ce qui l’empêcherait de remplir cette fonction.
Commo la précédente, celte incapacité résulte à notre gré de ta privation
du commercium ; Ulpien la rattache expressément à la perle
de la factio teslamenti (I) , et cette perte, le même jurisconsulte ta fait
découler de l’interdiction du co/nmerctum (2).

g 3. — Examendes preuves invoquées par Ubbelohde et Audibert.
24. Examen des épreuves invoquées par cette théorie ; traces que les deux procédés
auraient laissées dans les sources : A. Traces dans les expressions :
1* Les termes du vieux décret qui limiteraient l’interdiction aux 6o« a paternà
avitaque. Invraisemblance à priori de cette limitation. — 25, Il faut
lire acre et non pas « a re dans le décret : il défend toute mancipatïon (commercium) 
et toute opération concernant Y&s. Pratiquement, il équivaut à
l’interdiction d’aliéner et do s’obliger. Les règles du Digeste en découlent,
complétées par l’idée de folie qui explique l’absence d’obligation naturelle,
— 26. Mémo en lisant ea re, toute limitation est inadmissible en présence de
l’interdiction du commercium qui est absolue. Preuves. — 27. Le mot commercioque
n’aurait d’ailleurs aucune utilité dans lo système que nous discutons.
— 28. Deuxième trace do forme qu’aurait laissée le double procédé :
L. t, pr., D., 27. 10. La phrase invoquée n’est pas d’Ulpien. — 29. Vraisemblablement
dans le passage mutilé Ulpien exposait les distinctions suivant
lesquelles était dévolue la curatelle ; les compilateurs ont voulu au contraire
consacrer la curatelle dative dans tous les cas. — 30. Troisième trace de
forme : le mot LEGE dans l’expression : is cui lege bonis interdiclum est.
Ce mot signifie tout simplement : * celui qui a été interdit en vertu du prinsignific-t-ilvraiment descendant indione ?—- C’est, je crois, dans l’idée de faiblesse
enfantine qu’il faut plutôt chercher l’explication du double sens de ce
mot. Le prodigue est faible, prompt à tous les entraînements, comme un enfant.
Que lui reproche le vieux décret ? Sa mollesse. ;a faiblesse, nc^uifia, mot
qui me parait apparenté au verbe nequire, ne pouvoir pas. On a aussi proposé
de voir dans nepos, le verbe posse accompagné d’une négation, ce qui rentrerait
tout à fait dans le même ordre d’idées, mais j’ignore si la philologie autorise
ce rapprochement assez séduisant.( !) L. 18,pr., D., qui test, facere : … merito ergonec testis ad lestamentum
adhiberi poterit, cum neque teslamenti factionem habéat.\î) Regulse, XX, 13 : Prodigus, quoniam commercio illi interdiclum est, et
ob id familiam mancipars non potest.246 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAINcipe posé par la loi, » e'est-à-dire pour cause de prodigalité.— 30 bis, Quatrième
trace ; les roots n et.., cui, curatore da|o, bonis interdiclum « I » d©
la L. 3, C. 2, 22.— 31. D, Traces que la dualité de procédé aurait laissée*
dans les solutions des textes ; Première trace % faculté de faire addition d’hérédité
réservée, dit-on, à l’interdit lege. Pourquoi le3 prodigues pouvaient-ils
être institués ? — 32. Quant à la faculté de faire addition, elle ne leur est enlevée
ni par lo décret, ni par l’assimilation du prodigue au monomane. —
33. Deuxième trace ; loi Marcellus (L. 25, D., 46, 1) , qui valide le cautionnement
de l’obligation d’un prodigue. Ce texte supposerait, dit-on, un prodigue
interdit lege, donc resté capable de s’obliger. Mais alors comment le text*
peut-il refuser aux cautions l’action de mandat contre le prodigue ?
24. Pour s’imposer à notre conviclion, malgré des conséquences
parfois invraisemblables et des objections qui nous paraissent sérieuses,
il faut que la théorie en question s’appuie sur de bien graves indices.


Examinons dono les traces que le double système d’interdiction,
dont elle admet l’existence simultanée, aurait laissé dans les textes.
Ces traces peuvent se diviser en deux catégories : les unes concernent
la forme, elles consistent dans certaines expressions employées
par les textes ; les autres regardent le fond du droit, ce sont des solutions
impossibles à expliquer, dit-on, si l’on n’admet pas l’hypothèse
de deux systèmes distincts d’interdiction.

A. — Traces dans les expressions.

Et d’abord tes termes du vieux décret démontreraient, dit-on,
l’existence d’un système d’interdiction essentiellement différent do
celui qu’on trouve consacré au Digeste.

On se rappelle ces termes :

< Quando tibi bona paterna avitaque nequitiatua disperdis, liberosque
tuos ad egestatem perducis obeam rem tibi ea re (ou xre) commercioque
interdico. »

Or, dit-on, la théorie classique de l’incapacité de l’interdit consiste
évidemment en ce que, resté capablo de faire les actes qui rendent sa
condition meilleure— acquérir et devenir créancier — il devient
incapable d’accomplir ceux qui rendent sa condition pire : aliéner et
devenir débiteur (4).

Cette théorie, dit-on, diffère profondément do la prohibition prononcée
par le préteur et ne saurait avoir son décret pour fondement.
(I) Sur ce dernier point il y a d’ailleurs des distinctions a faire : le Digeste
nous présente le prodigue comme capable d’accepter une succession, bien que
ce soit là s’obliger envers les créanciers héréditaires (L. 6, D., De V. O., 45,1)  ;
il peut aussi s’obliger par ses délits.A PROPOS D’UN LIVRE RECENT, 247
Un effet, l’interdiction se limite expressément aux bona paterna avitaque
(eare… interdico) , tandis que les jurisconsultes classiques ne paraissent
tenir aucun compte de la provenance des biens du prodigue
pour déterminer les effets de l’interdiction. Yalère-Maxïme nous parle
d’un personnage auquel le prêteur … paternis bonis interdixit. II
ajoute : « Celui qu’un père trop indulgent avait laissé pour héritier,
fut exhérédé par la sévérité publique (4). » Enfin l’interdiction motivée
par la dissipation des biens patrimoniaux devait, dit-on, avoir
logiquement pour limites la sauvegarde de ces biens-là. On aurait dépassé
le but en faisant bénéficier d’une protection organisée en vue
des biens de famille, ceux qui provenaient d’une outre source.

Pour apprécier ces arguments, il faut remarquer tout d’abord que
dans l’immense majorité des cas les prodigues n’auront pour toute
fortune que leurs biens patrimoniaux ; ce n’est pas par leur travail et
leur économie, en tous cas, qu’ils en acquéront d’autres, et qui songerait
à les choisir pour héritiers ? L’interdiction absolue aurait d’ailleurs
rempli parfaitement, et dans tous les cas, le but proposé ; dans
des cas exceptionnels seulement elle l’aurait dépassé. Devons-nous
supposer à priori que te législateur qui ne s’occupe que du plerumque
fit (2) , et surtout un législateur primitif, ait pensé à ces hypothèses
peu fréquentes ? Et s’il y avait pensé, chose improbable,
devrions-nous croire, chose plus invraisemblable encore, qu’il se fût
préoccupé d’exclure ces biens non patrimoniaux de ses prohibitions,
et dans quel but ? Pour réserver soigneusement au prodigue le droit
de dissiper impunément tous les biens qui ne lui venaient pas directement
de ses ancêtres, ce qui, d’ailleurs, ne tes empêchera pas bien
souvent d’être aussi des biens de famille, venus des aïeux, mais
échus ou prodigue par l’intermédiaire de collatéraux !

25. Pourtant, dira-t-on, le vrai peut quelquefois n’être pas vraisemblable ;
en fait, cette limitation existait, car le décret portait. EA
RB… interdico.

Biais précisément, la leçon ea re n’est pas sûre ; à la place de ces
mots plusieurs manuscrits portent aère (xre) , et Çujas penchait à
suivre cette leçon (3).

Il y aurait d’ailleurs quelque chose de choquant dans cet emploi
presque simultané des mots ea res dans deux sens entièrement différents
 ; ob BAM REM tibi EA BB commercioque interdico ; les mêmes mots,
(1) Valére-Maxime, III, 5, 2.(2) Les Romains reviennent avec insistance sur cette idée ; quatre fragments
consécutifs la répètent sous diverses formes, au titre De tegibus.D., I, 3, L. 3,
4,5,6.(3) Cujas sur Paul, Sent., III, 4* : In quibusdam codicibus hac in formula
interdictionis pro ea re, legi sere, non omnino maie.248 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
placés ainsi cote à côte, signifiant successivement : « ce motif* et « ce
patrimoine ! »

On comprend aisément d’ailleurs, si le manuscrit original portait
aère, que le copiste, entraîné par lo souvenir des quatre lettres BA »Ï
(eom rem avec l’abréviation usuelle des m)  qu’il venait d’écrire* ait
pu intervertir l’ordre des deux premières lettres du mot suivant et
écrire eare au lieu de aère.

En suivant cette leçon, autorisée, nous le répétons, par plusieurs
manuscrits, il n’y a plus rien qui choque. Le préteur interdit au prodigue
le commercium, qu’Ulpien (4) définit : jti* emendi vendendique,
plus clairement le droit de figurer à un titre quelconque dans une
mancipation ; il lui interdit aussi le maniement de Yses ; aère… interdico.
Comment, dans le très ancien droit, le prodigue, déjà empêché
d’aliéner par l’interdiction du commercium, pourrait-il encore dilapider
son patrimoine ? De deux façons seulement : en empruntant, en
recevant payement de ses débiteurs et en dissipant dans les deux cas
l’argent touché. Or, les emprunts se font par le nexum, opération
per tes et lihram, les débiteurs reçoivent aussi quittance per xs et
libram (2)  ; l’interdiction de Y&s, jointe à celle du commercium, enlève
donc au prodigue tous tes moyens de se ruiner que pouvait prévoir
le très ancien droit romain ; pratiquement, elles l’empêchent d’aliéner
et de s’obliger, Julien, L. 40 pr,, D., De curât, fur., 27, 40, interprétait
bien le vieux décret comme interdisant toute aliénation, quand
il disait des prodigues : euro eis deminutio sit interdicta. Cette incapacité
d’aliéner était d’ailleurs suffisante pour sauvegarder les biens
héréditaires (autres que les créances dont te prodigue aurait pu dissiper
le montant) , tant que les obligations ne furent pas exécutoires
sur les biens, mais seulement sur la personne du débiteur. Lorsque
l’exécution sur tes biens fut admise, l’interdiction d’aliéner entraîna
naturellement l’incapacité de s’obliger, car alors s’obliger ce fut aliéner
indirectement. Prohiber l’aliénation, voilà en effet l’esprit qui
se dégage du vieux décret ; on appliquera cette défense sans hésitation
à tous les modes d’aliénation reconnus plus tard, bien que le
préteur n’en prohibe littéralement qu’un seul, ta mancipation ; de
même, on annulera toute obligation contractée par le prodigue par la
sponsio ou tout autre contrat, bien que le décret ne parle pas de ces
manières de s’obliger, peut-être inconnues à l’époque très ancienne
où fut arrêtée sa formule. D’ailleurs, nous venons de le rappeler, depuis
l’organisation des voies d’exécution sur les biens, s’obliger c’est
aliéner ; par conséquent, alors même que te vieux décret n’aurait pas
( !) Regulx, XIX, U 3 et 4.
(2) Gaius, III, || 173 et suiv.A PROPOS D’UN LIVRE RECENT, 249
contenu le mot are, ou qu’il ne faudrait pas l’interpréter, comme
nous l’avons fait, par l’interdiction du nexum et de la solutio per m
et libram, la jurisprudence romaine n’en aurait pas moins pu déduire
très légitimement de l’interdiction d’aliéner manifestement contenue
dans l’expression commercioque interdico, la nullité des obligations
contractées par le prodigue.

Avec cette interprétation du décret, il ne serait plus possible de
dire, comme on l’a fait (4) , que les règles d’incapacité écrites aii
Digeste n’ont pu en être déduites, que le lien logique entre elles et
lui fait complètement défaut. Pour expliquer tous les textes, il suffirait,
je crois, de tenir compte aussi de la notion nouvelle, — l’assimilation
du prodigue à un monomane, — qui vint, à mon gré, non
pas remplacer tes prohibitions du décret, mais se superposer à elles.
Cette idée explique pourquoi la promesse d’un prodigue, assimilée h
celle d’un fou, n’engendre pas même d’obligation naturelle (2). Le
décret empêche le prodigue de s’obliger civilement ; la présomption
de folie l’empêche de s’obliger même naturellement.

26. Au surplus, alors même que l’on préférerait la leçon < ta re,*
l’on n’arriverait pas pour cela & une interdiction limitée aux biens
patrimoniaux. Car, à côté des mots contestés resterait toujours
l’expression : commercioque interdico, que rien ne vient limiter. Le
commercium est interdit au prodigue d’une manière générale, absolue ;
restreindre cette prohibition à certains biens, c’est prêter au texte et
même, nous allons le voir, se mettre en contradiction avec lui. On
dit (3)  : « Les mots commercio interdico paraissent avoir une portée
absolue parce qu’on les isole ; mais, dans la formule dont ils font
partie, leur signification s’éclaire. » — C’est oublier ta conjonctive
QUE : commercioque. Elle marque une prohibition distincte, venant
s’ajouter à la précédente et non pas limitée par celle-ci. Traduire le
texte comme si, au lieu de : fa re commercioque interdico, il y avait :
ea re et, quoi ad eam rem perlinet, commercio interdico, c’est tomber
dans l’arbitraire le plus complet. Isolé ou dans la formule, le mot
commercioque a une portée absolue qu’il faut reconnaître.

Enfin, ce n’est pas seulement le vieux décret qui nous parle de
l’interdiction du commercium, c’est encore Ulpien dans un texte qui
n’a, pas plus que celui des Sentences, passé par les mains des compilateurs
byzantins. Le jurisconsulte nous dit (4) que le prodigue est
incapable de tester : « Quoniam commercium illi interdiclum est, et ob
( !) Audibert, p. 145 ; 146.(2) Voyez, plus bas, n* 33, la loi Is qui bonis (L. 6, D., De V. O., 45, I).(3) Audibert, p. 211.(4) Regulse, XX, 13.250 LE FOU ET LK PRODIGUE EN’DROIT ROMAINid familiam mancipare non potest. * Ulpien ne fait aucune restriction,
c’est, bien d’une interdiction générale du commercium qu’il - entendparler,
et de cette interdiction générale il déduit la nullité d’un acte
spécial pour lequel la jouissance du commercium est exigée. Le jurisconsulte
se serait exprimé d’une manière bien inexacte si l’interdiction
du commercium n’avait concerné que les bona paterna avitaque.
Ce texte nous parait décisif :-on ne peut plus dire ici que les mots :
commercium illi interdiclum est semblent avoir une portée absolue
parce qu’on les isole du reste de la phrase ; loin de là, ici le reste de
la phrase confirmerait plutôt la portée absolue qu’ils ont naturellement.
On a dit qu’il n’est pas logique, après avoir limité l’interdiction
aux biens patrimoniaux par les mots : ea re… interdico, de prononcer
une exclusion absolue du commercium. Par cela seul qu’il y avait des
biens dont îa disposition n’était pas enlevée au prodigue et qui demeuraient
en dehors de la curatelle , il devait conserver le droit d’agir
sur eux (1). Maïs, en supposant la leçon eare exacte, cette observalion
montrerait tout simplement que le législateur n’avait pas envisagé
l’hypothèse assez rare où le prodigue aurait d’autres biens, ce
qui n’a rien d’étonnant. Enfin, si l’on trouvait par trop choquant le
rapprochement d’une prohibition limitée à certains biens (ea re)  et
d’une prohibition absolue (commercioque) , ce serait une raison de
plus de rejeter la leçon ea re .-qui n’est pas sûre, tandis que les nu ts
commercioque sont certains.

27. Ces derniers mois n’auraient d’ailleurs aucune .utilité, aucune
portée pratique flans ta doctrine que nous discutons. Par-la vertu des
mots : ea re… interdico, le prodigue se voyait interdit’tout, acte
concernant ses biens patrimoniaux ; à quoi eût-il servi de dire qu’il
ne. pourrait pas sur tes mûmes biens faire des actes qui impliquent la
jouissaneedu commercium ?Celle objection,comme beaucoup| d’autres,
a été préviïê par noire savant collègue : V La déchéance du commercium,*dit-il
{'p. 219) , < aurait au moins pour effet d’enlever au prodigue
le droit de disposer par testament. Elfe entraînait à ce point de
vue une incapacité qui, sans doute, ne serait pas résultée des simples
mois ; ea re interdico. »

Cette réplique écarle-t-elle vraiment l’objection ? Les mots : ea re
interdicOf auraient à eux seuls, on en-convient, empêché le prodigue
de rnanciper isolément le moindre de ses biens patrimoniaux ; comment
ne l’eussent-ils pas empêché a fortiori de tes manciper tous en
bloc ? N’oublions pas que le testament per aes’.el libram se présente
en ta formé comme une aliénation entre vifs, et qu’à l’origine.il a été

(I) Audibert, p. 21t.
A PROPOS D’UN LIVRE nÉCENT. 251
réellement une aliénation fiduciaire, Gaius l’indique clairement (4).
Le !systèf« e qui limite aux biens patrimoniaux l’interdiction du comnurcium
n’échappe doue pas ou reproche de faire du mol commercioque
du décret une redondance inutile.

28. Voici urne deuxième trace que ta prétendue dualité des procédés
d’iateriîietion aurait laissée dans les expressions de nos sources. —
Ils est un fiexte que M, Ubbelohde et après lui M. Audibert (2) considèrent
comme un argument fondamental de leur système. C’est la L. 4,
D.,de. curât, furioso, KXVlï, 40. Ils y. trouvent les éléments d’une vérilabltebislorre
de l’interdiction Ï

■Ùlpianus, lib, I, ad Sab. — D., XXVII, 40, de curatore furioso, Loi 4 :
Lege diwdecim labidarum prodigo interdk&ur àonorum suorum admini&lratio,
quod tmmbus qieidem ab inilio introduclum est. [Sed soient
kodiïe prxtores vel prxsides, si talem homineni invenerint qui neque
tempmneque fimm ixpensantm hahet, sed bona sua dilacerando et dissipando
profundit, curalorem ei dareexempio furiosi] : et lamdiuerunt
mnho incttratione quanûiu vel furiosus sanilalém vel ille sanos mores
receperit : quod si evenerii, ipso jure desinunt êsse in potestate curalorum.
:-':.: .

11. Curatio autem ejns, cui bonis interdicilur, filio negabalur permiltenda,
sed extal divi PU rescriptunt filio polius curationem permittendam
in pâtre furioso, si tam probus sit.

D’après ces auteurs, ce texte contiendrait une antithèse entre l’interdiction
prononcée lege Xlltabularum, — c’est-à-dire contre un héritier
ab intestat dissipant des biens patrimoniaux, — et la coutume
qu’ont tes magistrats de donner des curateurs aux autres prodigues.
Voici, selon eux, le point culminant du texte, celui où Ulpien nous
indiquerait l’idée fondamentale du nouveau système d’interdiction
qu’il opposerait à l’interdiction lege : « Les magistrats, * .dit-il, « ont
coutume de nommer des curateurs au prodigue exempto furiosi,
comme s’il s’agissait d’un furiosus, en d’autres termes en les considérant
comme des aliénés (3). »

Mais toute celle ingénieuse argumentation s’évanouit si l’on considère
que la phrase commençant par tes mots : Sed soient hodie.,.
n’est certainement pal d’Ulpien, On croit y trouver les éléments d’une
histoire de l’interdiction ; mais mire teite manque précisément de ta
qualité indispensable à un document historique :-l’authenticité. H est
interpolé, M, Audibert le reconnaît lui-même, au moins pour te ment*
bre de phrase ; sitalem… profundit.
(1) Gaius, 11, || 102 et suiv.(2) I'\.147 et suiv.(3) Audibert, p. 150, 152, 331, VI.252 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
Mais si le reste de la phrase était authentique, si Ulpien avait écrit :
Sed soient hodie prxtores vel présides curalorem ei dare exempto furiosi,
dans quel but, je le demande, les compilateurs auraient-ils inséré
la période ronflante isitahm… profundit ? Comme tes impenses,
les interpolations sont ou nécessaires, ou simplement utiles ;
veut-on qu’il y en ait aussi de votùptuaircs faites pour te plaisir d’inpoler ?
Mais celle-ci dépasserait toutes les bornes ! Non, non ! toute la
phrase appartient aux compilateurs, au moins jusqu’à : eltamdiu (4).

En tous cas, il est impossible de savoir au juste où commence et où
finit l’interpolation ; notre savant collègue lui mémo ne précise pas ta
manière dont aurait été rédigé te texte d’Ulpien ; le texte est altéré, il
en tombe d’accord, cela suffit pour que nous soyons autorisés à
l’écarter du débat ; il serait imprudent de bâtir quoi que ce soit sur
ce terrain miné.

29. On peut d’ailleurs conjecturer avec vraisemblance ce qu’Ulpieri
disait à ta place où tes compilateurs étalent maintenant leur style prolixe
et ampoulé. Avant de se demander si le fils peut-être nommé curateur
de son père interdit, question de délait qui suppose déjà posés
tes principes généraux sur l’organisation de la curatelle des prodigues,
Ulpien, dans son traité ad Sabinum, comme dans ses BeguLv (2) ,
mais avec plus de détails sans doute, expliquait les diverses espèces
de curatelles auxquelles le prodigue pouvait être soumis : curatelle légitime
des agnals s’il avait hérité ab intestat de son père, curatelle
dative dans les autres cas.

A la place de ces développements nécessaires, les compilateurs
auront glissé la phrase : Sed soient hodie… exempto furiosi. Dans
quel but ? Tout simplement pour exprimer un fait que M. Audibert
lui-même a récemment mis en lumière : (a transformation delà curatelle
légitime en curatelle dative (3). Dans cet article, notre savant
collègue rapproche avec raison de la L. 4, D., 27, 40, reproduite cidessus,
un passage des Institutes, où nous retrouvons les mêmes expressions
(4)  : *
Furiosi quoque et prodigi….. in curalione sunt agnalorum ex lege
duodecim tabutarum. SED SOLENT ROJLE PR.EFECTUS URBI, VBL PR^TÔB, ET
IN PR0VINC1JS PRESIDES EX 1XQCISITI0NE E1S CURAÎ0RE3 DARE.
Puis il commente ainsi les deux textes, dont fait partie, ne lou(1) 
J’inclinerais à croire que la phrase et tamdiu… in potestalc curatorum
est d’Ulpien, parée qu’elle s’accorde assez bien avec le témoignage de Paul,
Sent., III, 4% || 5 et 12, d’après lequel l’incapacité du fou et du prodigue cosst
par leur retour à la saule ou aux bonnes moeurs.(2) /^Hf*,XII,||l,2,3.(3) Nouvelle Revue historique, 1892, p. 310-329.(4) Inst., De curaloribus, I, 23, % 3.A PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 253
blions pas, notre fameuse L. 4, pr., D. 27,40 : « Pour démontrer que,
dans le dernier étal du droit, la curatelle est toujours dative, on cite
deux textes, tirés l’un du Digeste et l’autre des Instilutes, qui paraissent
en effet décisifs (4). Tous deux rappellent la disposition des
Douze Tables qui défère ta curatelle aux agnats (2) , et tous deux ajoutent
sans faire aucune distinction : Sed soient… sed soient hodie… ;
mais aujourd’hui, c’est par tes préleurs ou les gouverneurs de province
que les curateurs sont nommés (3).

Et plus loin (4) , parlant de ces deux mêmes textes, l’auteur ajoute :
< Nous n’avons pas à revenir sur tes passages déjà cités des Instilutes
et du Digeste, où il est dit expressément que tes agnats viennent à la
curatelle, et que, toutefois, les curateurs sont, dans tous tes cas,
nommés par le magistrat. >

Voilà, ce nous semble, ta véritable interprétation du texte. Comme
nous l’empruntons à notre savant collègue lui-même, et qu’il nous
suffit ainsi d’en appeler de son livre à son article, nous croyons inutile
d’insister davantage sur ce point. Il ne s’agit pas, dans la L. 4,
d’une distinction entre deux systèmes d’interdiction, mais de la manière
dont est désigné le curateur. Quant aux mots exempto furiosi,
dont on a cherché à tirer un si grand parti, à mon gré ils veulent dire
tout simplement que la curatelle du prodiguées ! déférée de la même
façon que celte du fou. De la sorte, ce texte dit exactement la même
chose que le passage des Instilutes, où le fou et le prodigue sont aussi
mis sur le même pied, passage que M. Audibert a rapproché a bon
droit de la L. 4 : Sed Soient Romse proefeclus urbi, et inprovinciis présides
ex inquisitione eis (c’est-à-dire au prodigue et au fou) curalorem
dore.

30. On invoque encore, comme trace d’un double système d’interdiction,
le mot lege dans ta locution : is cui lege bonis interdiclum est,
que l’on rencontre dans trois textes d’Ulpien.

L. 48 pr., D., De curât, fur., 27, 40 : Is cui LEGE bgnis interdiclum
est, testamentum facere non potest (Ulpianus, lib. I ad Sab.).

L..8, $ 4, D., Deadq. vel om. hered., 29, 2 : Eum cui LEGE bonis in(1) 
C’est nous qui soulignons.(2) A vrai dire, la L. 1, D., 27, 10, dan3 son état actuel, ne parle pas des
agnats, mais évidemment, comme nous venons de le voir, Ulpien devait en parler
à la place ou les compilateurs ont écrit la phrase : Sed soient, etc. Cette
substitution est si claire, qu’en parlant de ce texte notre émïnent collègue se
réfère instinctivement plutôt à ce qu’y disait sûrement Ulpien qu’à ce que nous
y lisons aujourd’hui.(3) Nouvelle Revue historique, 1892, p. 311.(4) tbid., p. 322.25 V LE FOU ET LE PRODIOUB EN DROIT ROMAfNterdicitur, heredeminsfifutum posse adiré heredilalem constat (Uipianus,
ibidem).
Mutas, sur dus, furiosus, itemque prodigus cui LBGE bonis interdiclum
est, testamenlum facere non possunt (Uipianus, Iieg., XX, 43).

Dans tous les autres textes on dit simplement : is cui bonis interdiclum
est, sans ajouter lege.

Or, dit-on, l’expression LEGE bonis interdiclum est ne saurait convenir
à ceux qui étaient interdits en dehors des conditions prescrites
par ta loi des Douze Tables (4)  ; donc les textes où ce mot lege ne se
trouve pas doivent désigner un autre système d’interdiction.

Mais 31. Audibert admet lui-même (2) que ta toi s’était probablement
bornée à décider en principe que le prodigue frappé d’interdiction
serait soumis à la curatelle de ses agnats. Quant aux termes du
décret dans lesquels on trouve la trace des conditions requises anciennement
pour l’interdiction, ils auraient été fixés par la coutume.

Dès lors, le mot lege ne saurait signifier : « dans les conditions déterminées
parla loi des Douze Tables, » puisque notre éminent collègue
pense,— contrairement à l’opinion de Voigt, mais avec raison, je
crois, — que celte loi ne précisait pas ces conditions !

Si, comme il t’enseigne (3) , la loi se bornait à poser le principe de
l’interdiction, les mots : is cui lege bonis interdiclum est signifient tout
simplement : « celui qui n été interdit en vertu du principe posé par
la loi des Douze Tables, » en d’autres termes : l’interdit pour cause de
prodigalité (i).

D’ailleurs, lorsque Ulpien mentionne l’incapacité de tester — qu’il
fait découler de la privation du commercium, cl qui devrait par conséquent
être spéciale aux interdits lege — il désigne le prodigue indifféremment
en insérant (5) ou en n’insérant pas (6) le mot lege dans
(1) Audibert, p. 183. Ces conditions seraient ta dissipation de biens recueillis
ab intestat dans la succession des ascendants paternels, Peut-être faudrait-il
ajouter l’existence d’agnats.(2) Page 87.(3) PageS7.(4) Cette interdiction , nous l’avons vu , se résume en une prohibition d’aliéner
: deminulio inlerdictà ; le prodigue n’est pas la seule personne à laquelle
le préteur intime cette défense ; il l’adresse encore à.l’héritier.suspect, par
exemple ; voyez'L..7, % h, D., De us’ûrp., 41, 3 ; L. m, D., De curai, furioso,
27, 10.(5) Regutoe,XX, 13, et L. 13, D., Qui test, fne, 28, i'(Ulp., lib. I, ad Sab.).(6) L..I, J 9, D., De bon. pos. sec. tab., 37, Il (Ulp., lib. 39, ad Ed.). Je sais
bien qu’on aurait la ressource d’imaginer que les compilateurs ont ici biffé le
mot lege. Mais alors pourquoi le laisser subsister ailleurs ? Dira-t-on qu’il choquait
les commissaires de la série édictalc, mais non pas ceux qui étaient
charges de compiler la série sabinienne ? —• Et puis, à quoi serviraient ces con-A PROPOS D’UN LIVRE RECENT. 255
l’expression is cui bonis interdiclum est. Ce mot lege n’a donc pas
l’importance qu’on lui attribue.
30 bis. Une quatrième trace, et non la moins importante, de la dualité
des procédés d’interdiction, se trouverait dans un rescrit de
Dioctétien déjà cité :

L. 3, C, De in int. rest ;, II,'22 : Si curalorem habens minor quinque
et viginti annis post pupillarem xtatem res vendidisti, hune contraclum
servari non oportet, cum non absimilis ei habeatur minor curalorem
habens cui aprxtore curatore dato bonis interdiclum est.
• Is cui aprxtore curatore dato bonis interdiclum est » signifierait,
d’après l’auteur (p. 302) , « que c’est de la nomination du curateur
que résulte l’interdiction du prodigue, et, par suite, son incapacité. »
A côté de l’interdiction par décret, il y aurait donc eu une interdiction
par simple nomination d’un curateur: curatore dato. Ce n’est pas
seulement une trace de ce procédé que l’on trouverait ici, ce serait
ta constatation expresse de son existence !

N’est-ce pas faire dire beaucoup de choses à un ablatif absolu ? Le
sens qu’on attribue au texte est-il te seul qu’il puisse avoir, et la
phrase en question ne peut-elle pas vouloir dire tout simplement :
« Celui que le préteur a interdit en lui donnant en même temps un
curateur ? » L’ablatif absolu ne marque pas seulement que le fait qu’il
exprime a causé ou précédé un autre fait, il peut aussi indiquer que
Us deux faits sont contemporains.

On insistera peut-être en ajoutant qu’en interprétant le texte comme
nous le faisons, tes mots curatore dato deviennent inutiles, et qu’alors
Dioctétien aurait dit tout simplement : cum non absimilis ei habeatur
minor curalorem habens cui a pmlore bonis interdiclum est, sans
ajouter : curatore dato.

Mais si le rescrit relève, à celé de l’interdiction, la nomination d’un
curateur, c’est que c’est par ce côté-là que le mineur ressemble au
prodigue : tous les deux ont un curateur. De celte ressemblance au
point de vue de la curatelle, le texte conclut à une certaine analogie
(non absimilis)  au point de vue de la capacité.

J’admettrais à ta rigueur qu’au temps de Dioctétien le vieux décret
fût tombé en désuétude, et que la nomination d’un curateur, motivée
expressément sur la prodigalité, produisit tous tes effets de l’interdiction,
constituât une véritable interdiction. De la sorte, la nomination
jectures greffées sur des conjectures ? Il paraît bien certain, — M. Audibert l’enseigne.
— que l’incapacité de tester était commune à tous les prodigues ; il en
résulte qu’UIpien, en employant le mot lege dans les textes cité5 à la riote précédente
n’ayait pas l’intention de restreindre cette incapacité à une espèce
particulière d’interdit. Le mot lege n’a donc aucune importance.256 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
du curateur, voilà ce qui occupe le premier plan ; le reste du décret
prétorien ne fait qu’en indiquer ta cause. Cette nomination sera
d’ailleurs motivée expressément sur la minorité, ta prodigalité ou la
folie ; cela est essentiel, car les effets diffèrent selon les cas. Mais, ce
que je ne puis croire, c’est que toutes tes fois qu’il s’agissait d’un institué
ou d’un affranchi prodigue, te préteur, — en dehors de cas très
exceptionnels (4) , — motivât la dation du curateur sur un état de
folie. S’il se fût agi d’un cas de ce genre dans le rescrit de Dioctétien,
l’empereur aurait dit : non absimilis… ei cui aPrxtore, exemplo furiosi,
curator datas est, et non pas : ei cui a Prxtore, curatore dato,
bonis interdiclum est, ce qui indique très clairement, à mes yeux, la
prononciation par te préteur d’un décret d’interdiction ; o Prxtore se
rapportant au verbe interdiclum est avec autant de vraisemblance,
sinon plus, qu’au participe dato. Je traduirais donc plutôt : « A celui
à qui te préteur a interdit l’administration de ses biens et donné un
curateur. »

Voilà la dernière, et peut-être la plus spécieuse, des traces que ta
dualité prétendue des procédés d’interdiction aurait laissée dans les
expressions des sources.

B. — Tracesque la dualité d-interdiction aurait laissées dans les solutions
de certains textes.

34. Elles se réduisent à deux :

4° La disposition qui permet au prodigue de faire adilion d’hérédité :

L. 5, g 4, D., Deadq. her., 29, 2 : Uipianus lib. 4 ad Sabinum :
Eum qui LEGE bonis interdicitur, heredem institutum posse adiré hereditatem
constat (2).

Cette capacité d’accepter une succession ne s’appliquait, dit-on,
qu’au prodigue interdit lege. Elle s’explique dans ce cas, parce qu’alors
le prodigue reste capable de s’obliger, par conséquent d’endosser le
passif héréditaire : les bona paterna avitaque sont seuls soustraits aux
effets de ses actes. Du même coup, on croit démontrer par ce texte
que l’interdiction du commercium qui frappait ce prodigue était limitée
aux mêmes biens ; sans cela, dit-on, comment expliquer qu’il
(1) Voyez, plus haut, n* 13 et la note.(2) Lenel, Das Sabinus System, p. 20, n. 2, pense que ce texte était originairement
conçu en ces termes : Eum cui lege bonis interdicitur, cum crelione
institutum posse cemere constat. Voyez une autre restitution, dont Lenel dit
qu’elle renverse l’ordre naturel des idées, dans Kipp, Vierteljareschrift,
t. XXXIII, p. 568.A PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 257
puisse être institué héritier ? L’institué, ajoute-t-on, doit nécessairement
avoir te commercium (4 ).

Mais nous avons déjà vu qu’il eût été bien peu pratique de permettre
de recueillir des successions aux interdits lege, c’est-à-dire précisément
à ceux qui, dans ce système, auraient pu impunément les dissiper.

D’ailleurs, le texte précédent s’explique de la façon la plus simple :

L’interdiction absolue du commercium qui frappait, selon nous, les
prodigues n’a empêché l’interdit d’être institué héritier que pendant
l’époque reculée où, dans le testament per oes et libram, c’était l’héritier
qui jouait le rôle de familix emptor (2). Ne pouvant personnellement
prendre part à une mancipation, l’interdit ne pouvait alors être
institué. Mais, même alors, je ne vois pas ce qui eût empêché l’un
des fils du prodigue de jouer ce rôle de familix emptor ; croit-on que
les enfants de l’interdit aient perdu, eux aussi, le commercium ? Et ce
que je dis des enfants, on pourrait sans douL » le dire aussi des esclaves.
Autrement, c’eût été bien gênant pour les curateurs qui n’auraient
pu employer ces esclaves comme instruments d’acquisition.
Donc, même à cette époque reculée, t’interdit a pu être institué héritier
indirectement. Depuis que l’institué n’a plus besoin de venir jouer
son rôle dans la mancipalio famitix, il n’importe plus du tout qu’il
ne jouisse pas du commercium, s’il est d’ailleurs citoyen romain.
C’est te cas du prodigue. Au surplus, celte interdiction du commer*
cium n’a vraiment d’autre but que de prohiber les aliénations (3)  ; ce
serait donc une interprétation bien peu intelligente que d’en déduire
l’incapacité d’acquérir.

32. Ainsi s’explique aisément la capacité d’être institué, reconnue
par Ulpien aux prodigues, à tous les prodigues : lege n’a pas plus
d’importance ici qu’ailleurs. Pour le jurisconsulte, d’ailleurs, celte
capacité va de soi, et sa décision porte seulement sur la question de
savoir si, une fois institué, il va pouvoir faire adilion.

Eh bien, celte faculté de faire édition le prodigue l’a aussi. Elle ne
lui est retirée, en effet, ni par les termes du vieux décret, ni par tes
idées nouvelles sur la folie des prodigues.

Ni par le vieux décret, soit en la forme, soit au fond ; en la forme,
le commercium n’est pas en jeu dans l’adition de l’hérédité ; au fond,
il s’agit ici plutôt d’acquérir que d’aliéner.

Ni par les idées nouvelles sur la folie des prodigues. Cette folie est
une folie partielle, la manie de ta dépense ; il est fou t toutes les fois
( !) Audibert, p. 212.(2) Oaius, II, l 103.(3) Cum eis dèminulio sit interdicta, h. 10, D„ Dé curai, fur.,11, 10.REVUE GÉNÉRALE DU DROIT. — 1893. 17258 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROVATN
qu’il s’agit d’actes auxquels son penchant l’entraîne, mais, en toutes
autres circonstances, il jouit de la plénitude de sa raison (1). »

Manifestement, l’adition d’hérédité ne rentre pas dans la catégorie
des actes auxquels le pousse un penchant irrésistible. Le prodigue
est tout aussi capable qu’un autre d’apprécier si la succession est
bonne ou mauvaise. S’il a du penchant à s’endetter, c’est pour satisfaire
ses caprices, sa manie dépensière ; l’acceptation d’une succession
obérée ne lui procurerait aucune satisfaction de ce genre.

D’un autre côté, il y aurait d’énormes inconvénients à l’empêcher
d’accepter ; ce serait priver ses enfants de toutes les successions de
leurs proches et de leurs amis, car instituer personnellement des enfants
de famille, c’est, en droit romain, instituer le père. Ab intestat,
étant le plus proche, il peut seul recueillir.

Ainsi, tirer de l’idée de monomanie la conséquence que le prodigue
ne pouvait accepter des successions, c’eût été non seulement mal raisonner,
mais, ce qui est bien pis, aboutir à une solution contraire au
but poursuivi, souvent désastreuse pour des innocents ; rien de plus
contraire au robuste bon sens, au génie pratique des Romains.

33. Voici maintenant la seconde trace que la prétendue dualité
d’interdiction aurait laissée dans nos sources.

Un texte d’Ulpien, la loi Is cui bonis déclare nul le cautionnement
de l’obligation d’un prodigue ; celui-ci ne contracte même pas d’obligation
naturelle, son engagement est aussi radicalement nul que celui
d’un fou (2).

Cela s’explique très facilement par l’idée de monomanie ; te prodigue
est fou quand il veut faire des dettes.

Mais ici se présente une des plus difficiles antinomies du Digeste ;
elle donne lieu à une discussion intéressante. Avec M. Audibert,
l’exégèse elle-même perd ses aridités.

En effet, un autre texte, également d’Ulpien, est en contradiction
manifeste avec le premier. Il admet qu’on peut valablement cautionner
un prodigue.

C’est la loi Marcellus (3) ainsi conçue : Uipianus lib. H ad Ediclum :
Marcellus scribit, si quis pro pupillo sine tutoris aucloritale obtigalo
PRODIGOVE vel furioso fidejusserit, magis esse ut ei non subvenialur,
quoniam his mandali actio non compelil.

< Marcellus décide que si l’on a cautionùé un pupille obligé sans
(1) Audibert, p. 169.(2) L. 6, D., De verb. obi., 45, I : Uipianus lib. I ad Sabinum : Is cui bonis
interdiclum est stipidando sibi adquirit, tradere vero non potest, vel promittendo
obligari, et ideo née fidejussor pro eo intervenire potest, sicut nec pro
furioso.(3) L.25, D.,De fidej., 46,1.A PROPOS D’UN L1VIIE RÉCENT. 259Yaucloritas de son tuteur, un prodigue ou un fou, il vaut mieux ne
pas secourir les cautions qui, en pareil cas, n’ont pas l’action mandali
pour recourir contre te débiteur principal. » Le cautionnement serait
donc valable !

Pour éviter l’antinomie, M. Audibert, p. 290 et suiv., admet d’abord
que les mots vel furioso constituent une maladroite interpolation et
doivent être rayés du texte.

Puis, il suppose qu’à la suite du mot prodigove, Ulpien avait écrit ;
cui LEGE bonis interdiclum est, phrase que les compilateurs auraient
supprimée (4).

Selon M. Audibert, la loi Marcellus parlait d’un prodigue interdit lege,
c’est-à-dire soumis, toujours d’après notre savant collègue, « à un
système d’interdiction qui ne Vempéche pas de s’obliger (2). »

Mais, s’il s’agissait d’un prodigue capable, de s’obliger envers son
créancier, il serait aussi capable de s’engager par le mandat qu’il a
donné à sa caution. La caution aurait donc l’action de mandat contre
lui. Or, le texte nous dit précisément le contraire : mandali actio non
competitl

Donc la conciliation proposée doit être abandonnée. N’allons pas,
pour éviter une antinomie avec la loi Is cui bonis, introduire la contradiction
dans le texte même de la loi Marcellus î Tout s’explique
par l’inepte interpolation des mots : prodigove vel furioso. C’est là une
de ces interpolations généralisantes si fréquentes au Digeste (3)  ; les
compilateurs en ont bien d’autres, tout aussi inconsidérées, sur la
conscience et qui ont fait longtemps la torture des commentateurs (4).
(1) Le texte aurait été originairement ainsi conçu : Marcellus scribit : si quis
pro pupillo sine tu loris auclprilate. [obligato] promittente prodigove [vel furioso]
cui lege bonis interdictutn est spoponderitvel fidcpromiserit, magis esse
ut [ei] sponsori vel fidepromissorî non subveniatur, quoniam his mandali actio
non competit. Nous mettons en caractères ordinaires ce que cette restitution
ajoute au Digeste, et entre crochets ce qu’elle y retranche.(2) Audibert, p. 291."(3) Voyez Gradennitz, Bullettino delVIslituto di diritto romano, 1" année.(4) L’interpolation est admise par Pernice, Zum’rôm. Sacralr. : Sitzungsber,
der Kônigt. Preuss. Ahad. der Wissensch., 1886, p. 1192, n. 2. — Lenel, Paling.,
Ulpien, 401. — Oradcnwitz, Inlerpolalionen, p. 37.— SIM. Ubbelohde et Audibert
la Concèdent pour les mots et vel furioso. » — La mention du prodigue et
celle du fou ont sûrement été ajoutées par les compilateurs, soit simultanément,
soit successivement. Leur main se trahit par la forme et par le fond. En la
forme, par une double incorrection : d’abord la répétition intolérable de là conjonction ;
prodigoùe vel furioso. Puis le mot prodigo, pris isolément, n’est
guère correct : pour être prodigue on n’en reste pas moins capable, tant qu’on
n’est pas interdit. Dans tous les textes dont je me souviens, Ulpien signale toujours
le fait de l’interdiction : is eut bonis interdiclum est.Au fond, maintenant, l’interpolation se trahit d’abord par l’antinomie inso-260 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
Voilà les preuves invoquées à l’appui du système d’Ubbelohde et
Audibert (4). Plusieurs s’évanouissent, ce nous semble, ou peu s’en
faut ; d’autres, plus spécieuses, ont paru décisives à ces deux savants.
Le sont-elles en réalité ? Ont-elles assez de poids — même en ne
tenant aucun compte des explications qu’on en peut donner — pour
contrebalancer des objections qui nous ont paru bien sérieuses ? Le
public appréciera.

Reste à indiquer la doctrine à nos yeux ta plus vraisemblable.

g 4. — Système adopté. Conclusion.
34. Esquisse du système qui nous paraît le plus vraisemblable. — 35. Objectionlubie qu’elle crée entre notre texte et la loi Is qui bonis, également d’Ulpien.
Puis, dans la loi Marcellus, il ne pouvait être question que du pupille, parce
que la question soulevée par le texte ne pouvait se poser que dans ce cas-là.
La loi Marcellus se trouvait originairement rapprochée d’un autre fragment
d’Ulpien, la loi 13, D., De min.. 4, 4 (voyez Lenel, Pal., Ulpien, 404) , ou le jurisconsulte
se demandait si le bénéfice de la restitution accordée à un mineur
doit étie étendue à sa caution. Oui, si la caution peut recourir contre le débiteur,
car alors c’est le seul moyen de maintenir la restitution efficace à l’égard
du mineur lui-même ; non, si la caution n’a pas de recours. Dans la loi Marcellus,
il s’agit aussi de savoir s’il faut venir au secours (subveniatur) de la
caution, c’est-à-dire (tout le monde en convient, voy. Audibert, p. 269) si l’on
doit lui accorder le bénéfice de la restitution en entier. Or, cette question-là
ne peut s’élever que dans le cas où l’on a cautionné une personne mineure de
vingt-cinq ans, un pupille par exemple, qui a droit en principe à la restitution
(a). Mais quelle cause de restitution pourrait invoquer, du chef du débiteur
principal, la caution d’un prodigue ou d’un fou ? Aucune ! L’âge est une
cause de restitution, non la prodigalité ni la folie. Il ne peut donc être ici question
d’un secours (subveniatur)  à accorder ou à refuser au fidéjusseur. De deux
choses l’une : ou son obligation est parfaitement valable, ou elle est radicalement
nulle jure civil ?..-La loi Is cui bonis démontre qu’elle est nulle. Le fidéjusseur
n’a donc pas besoin de secours. A tous les points de vue, on le voit,
le mot « ■subveniatur. » ne convient que pour le pupille et non pas pour le
prodigue ou le fou.(t) Il en existe encore une, qui n’est pa3 à dédaigner sans doute, — c’est la
plus grave ; — elle montre en effet que, dans un cas spécial, Antonin le Pieux
a permis, sur la demande d’une mère, de donner un curateur à ses fils prodigues,
et cela sous prétexte de folie, par conséquent sans décret d’interdiction.
Tel est du moins le sens naturel de la loi 12, % 2, D„ De lut. et cur. dal.,26,5.
Mais nous avons déjà expliqué (voyez plus hauf n* 13 et la note) qu’on ne saurait
généraliser cette décision rendue dans des circonstances tout à fait exceptionnelles.(a)  Dans le cas actuel, le papille sérail irrecevable à demander la restitution pour lui-même. II
n’en a pi » besoin, ra la nullité jure citili de son obligation contractée sans l’auetorifat du tuteur.
Mais cette fin de non-recevoïr, toute personnelle aa papille, ne sertit pas, ce rions semble,
opposable à son fidéjusseur ; la caution d’un pupille ne doit pas itre plus mat traitée que celle
d’un adolescent, -A. PROPOS D’UN LIVRE RÉCENT. 261tirée de la capacité que recouvre de plein droit le prodigue amendé. Réponse.
— 36. Conclusion.
31. Pour ma part, je me représente d’une autre façon l’évolution
du droit romain en cette matière. Voici une légère esquisse du système
que je crois le plus vraisemblable :

Comme M. Audibert, j’admets que la loi des Douze Tables n’avait
pas limitativement déterminé ni peut-être même précisé les conditions
d’interdiction. Par son silence elle se référait à la coutume.
J’imagine qu’à cette époque la jurisprudence des consuls, conforme à
l’opinion qui désirait avant tout la conservation des biens dans les
familles, n’interdisait guère que les dissipateurs des biens patrimoniaux
et se préoccupait peu des affranchis, par exemple.

Dans ces temps reculés, recueillir l’hérédité paternelle et la recueillir
ab intestat, c’était une seule et même chose ; le terme de suus hères
ne s’appliquait sans doute qu’à celui à qui étaient parvenus sans testament
les biens des ancêtres (4). Celui-là seul, en effet, méritait le
nom d’héritier de soi-même qui succédait, non pas grâce à la volonté
dernière de ses ascendants, mais en vertu d’un titre préexistant : ta
copropriété familiale. Celui qui laissait des fils n’avait pas besoin
d’instituer d’héritier. Voulait-il avantager l’un de ses enfants ? Il
n’avait qu’à manciper à un ami quelques biens destinés à être remis
par lui au bénéficiaire (2). S’il avait des descendants indignes, ne
pouvait-il en faire justice de son vivant, les chasser de sa maison, en
faire des enfants sans famille, des abdicati (3) , lui qui jouit du jus
vitx necisque ?

Voilà pourquoi la toi des Douze Tables, quand elle avait parlé du
prodigue pour te soumettre à ta curatelle des agnats, l’avait probablement
désigné dans des termes qui impliquaient chez lui la qualité
d’héritier ab intestat.

La jurisprudence romaine, on le sait, se montra toujours peu favorable
à la tutelle légitime ; elle profite du moindre prétexte pour
l’écarter et lui substituer la tutelle dative (4). Il devait en être de
même en matière*de curatelle. La raison de celte préférence se conçoit
aisément : te hasard de la naissance peut désigner un tuteur, un
curateur incapable ou indigne ; le choix éclairé du magistrat présente
infiniment plus de garanties.
Aussi, dès qu’on eut affaire à des prodigues héritiers testa me nia t(t) 
Audibert, p. 119, 120.(2) C’est même là l’origine.du testament per ses et libram (Gaius, II, ? 102).(3) Voy. Audibert, p. 97.(4) Inst., 1, 15 | 2. - L. Il, %\ 1 et 2, D., 26, 2.262 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN
res, le préteur profita de ce que la lettre de la loi qui appelait les
agnats parlait des prodigues héritiers ab intestat pour nommer luimême
le curateur des prodigues institués.

D’ailleurs, il n’hésita pas à prononcer contre eux le décret traditionnel.
Aucun texte précis, on en convient, ne déterminait limitativement
les cas d’interdiction, la toi des Douze Tables ne s’étant
vraisemblablement occupée des prodigues que pour désigner leur
curateur (4). Mais pourquoi insister ? M. Audibert admet que l’interdiction
par décret fut appliquée même aux héritiers testamentaires (2).
Dangereuse concession .'Car alors que resle-t-il en fait de prodigues
pour l’application du second système d’interdiction ? Les affranchis
(3)  ! Croit-on vraiment que le préteur ait organisé pour eux
seuls un système spécial d’interdiction ? Ce serait invraisemblable.
Enfin, de quoi se plaindraient ces affranchis ? D’être traités comme
des ingénus ? Pourquoi préféreraient-ils se voir traiter comme des
fous et nommer un curateur, plutôt que de subir le décret d’interdiction ?
Quel avantage y trouveraient-ils ?

On a dit : ce serait un abus de pouvoir que de prononcer arbitrairement
une déchéance de droits contre un citoyen dont la loi reconnaît
la capacité.

Mais ne serait-ce pas aussi un abus que de considérer comme fou
un citoyen qui ne l’est pas, et de lui donner un curateur en vertu de
ce faux motif ?

Au surplus, le fond du décret c’est d’interdire toute aliénation. Or,
(1) Ulpien, Reg. XII, % 2 : Lex duodecim tabularum furiosum,itemque prodigum
cui bonis interdiclum est, in curatione jubel esse agnatorum. Il semble,
a lire ce texte, que l’attention du législateur se soit plutôt portée sur la
désignation du curateur que sur les conditions de l’interdiction.(2) P. 121 .- « Pour ma part, » dit-il, « je préférerais supposer que pendant
un certain temps le prodigue fût soumis à ta curatelle légitime, alors même
qu’il avait été institué héritier. * Curatelle légitime implique toujours l’interdiction
par décret, même dans le système de notre savant collègue. Au surplus,
sa doctrine sur ce point me semble inadmissible de deux côtés : 1* Il est
invraisemblable que la jurisprudence ait jamais étendu la » curatelle légitime à
un cas pour lequel elle n’a pas été expressément faite ; la tendance du préteur
est â l’opposé. D’ailleurs, c’est se mettre en contradiction formelle avec Ulpien,
Reg. XII, % 3 : his enim ex lege curalor dari non polerat ; 2* il est bien
peu probable qu’après avoir, pendant quetque temps, prononcé le vieux décret
contre les prodigues institués, le prêteur ait cessé de les interdire lorsqu’il
s’avisa de leur donner lui-même un curateur.(3) Je r.é parle pas des cas exceptionnels, des vulgo quxsili", des exhérédés
qui auraient acquis de la fortune et qui la dissiperaient : Ex his qu ;c forte uno
atiquocasu accidae possunt, jura non conslituuntur ; n.im ad ea polius débet
âptari jus qtne cl fréquenter et facile, quant qux pèrraro eveniuht (L. 4 et 5,
D., De tegibus, 1, 2).A PROPOS D*UN LIVRE RÉCENT. 263
le préteur n’hésite pas à intimer cette même défense à des citoyens
parfaitement capables, par exemple à l’héritier suspect d’être insolvable,
dans le but de conserver aux créanciers de la succession les
biens sur lesquels, par la séparation des patrimoines, ils se feront
payer exclusivement.

On a dit encore : les termes du vieux décret ne conviennent pas ;
on ne saurait, à propos d’affranchis (4) , parler de bona paterna avitaque.
Encore une fois, comment peuvent-ils se plaindre de ce qu’on les
traite en ingénus, de ce qu’on leur suppose des aïeux ? Faut-il attacher
tant d’importance aux termes du vieux décret ? 11 accuse le prodigue
de mener ses enfants à la misère, cela empêche-t-il d’interdire'
les célibataires ? On reconnaît que non (2). Comme tant d’autres formules
romaines, celle de la mancipatio familix, par exempte, le vieux
décret se conserve par la force de l’habitude, et Paul constate que l’on
continue à le rendre dans les termes traditionnels : MORIBOS per prxtorem
bonis interdicitur HOC MODO. Mais ses expressions surannées n’ont
plus d’importance ; il n’interdit que Yxs et te commercium, pourtant
la prohibition s’étend à toute aliénation, à toute obligation volontaire,
bien que la mancipation et le nexum aient cédé la place à d’autres
manières d’aliéner ou de s’obliger.

Je crois donc, avec Voîgt, que le préteur se servit de la formule
de l’ancien décret pour interdire tous tes prodigues sans distinction,
que la curatelle fut légitime ou dative. Des scrupules naissant de la
formule employée n’ont pas dû arrêter longtemps le préteur ; s’il en
eut de ce genre, ils ont dû être bientôt levés par l’énorme inconvénient
qu’il y aurait eu à mettre le prodigue en curatelle comme monomane,
sans l’interdire, comme le suppose Ubbelohde. Nous avons
vu que cela ne l’aurait certainement pas empêché de tester et de
déshériter par conséquent ceux qui l’auraient fait mettre en curatelle.

Le décret ! ce n’est plus qu’une formalité, ses termes importent peu ;
ils marquent seulement le point de départ de l’évolution jurisprudentiellc
qui en a déduit les incapacités du prodigue.

Toutefois l’idée plus récente de folie a aussi joué son rôle en celte
(1) Il n’y a rien dans les termes du décret tels qu’ils nous ont été conservés,
qui empêche de l’appliquer aux prodigues institués. Ne peut-on recevoir des
bona paterna avitaque par testament ?(2) Audibert, p. 122. Citons ce passage excellent : .« S’il y a une hypothèse
pratique où le patrimoine de la famille est en péril, c’est assurément lorsque
le paterfamilias décède en laissant orphelin un adolescent qui n’a encore aucune
expérience de la vie et que sa jeunesse expose à tous les entraînements.
Or, il n’est pas habituel qu’à cet âge on soit déjà père. C’est donc au jeune
homme, devenu prématurément suijuris, que la loi des Douze Tables aurait
donné la liberté complète do se ruiner ! »■2#4 fcg FQU ET LE I »R0PIf5ifE ES DROIT ROMAIX •
roaM&ro, et superposé son elfe il ceux, du vieux décret. C’est elle qui
a dojimé tin caractère abs^fe à ia nullité des engagements du prodigue ;
tôjsl un fou dont la promessen>ngendre pas même d’obligation
naturelle.

35. Cette, manière%eoncexfot> les choses n’a pas, bien entendu, la
prétention d’écarter afesotument tçjute difficulté ni d’éviter toute objection.
Chemin ^is&at, Jteus% avons cependant tâché d’en écarter
quelqu/ès-unes.Unvaici^neore--une qu# nous ne saurions négliger.

Des textes (i) décident que le prodtgu.e inlerdît, par son retour à
une' vie plus sage, re^ouvr^ sa capacité, et cela de plein droit, ipso
jure, c*est4-dijm évliemftw d’un décret nouveau

donnant ; niaîa-levê> de rinjerdfetion.

Or, dit-on, puisque î'incapaeïté du prodigue résulte d’une défense
solennellement, formulée par, le magistral, il n’est pas possible qu’elle
disparaisse sans que cette défense soit expressément rapportée ; Cette
impossibilité a paru sieertaiofê à plusieurs auteurs qu’elle les a portés
à exiger, malgré le sens évident des textes, un décret de main-levée (2).
M. Audibert n*a pas de peine à les réfuter ; il ajoute (3)  :

t M n’y a qu’où moyen d’échapper à celte extrémité, c’est d’admettre
qu’il y eut deux sortes d’interdiction, Tune résultant d’un
décret et prenant fin par un autre décret, l’autre reposant sur l’assimilatiojn
qu’établissait le magistrat entre la prodigalité et la folie, et
de durant qu’autant que persistait le fait même de ta prodigalité. »

Explication éviôjîrament très ingénieuse !

Mais est-il vraiment impassible d’admettre que l’interdiction prononcée
cessât de produire effet par te retour du prodigue aux bonnes
moBuarS ?

Plusieurs auteurs admettent cette cessation (4).

Cela choque, il est vrai, nos habitudes modernes, beaucoup plus
précises sur ce point que celtes des Romains. Chez nous, non seule(1) 
L. 1, pr., D., Dé curât t fui:, 2 ?, 10 :.-.- Sed soient hotiie p\r&tores vét proesldes…
curalorem èl dare exempto furiosi : et lamdiu èrunt ambo in cura'
tione, quàmdiu vel furiosus sanitalem, vel illè Sanos mores recep§rit ;quoàsi
cvenêrïl, ipso jure desfnunl esse in, pvtestate curatoriinï lUlpîen,Ob.I adSab.).
— Paul, Sènf., 111, 4% % 12 : Pmdigus, receptà vitse san\iale, ad bono$ mores
reversus, et feslanienluiri facere et ad teslamenti solemnia adhiben poiést.—
Le texte d’Ulpien n’est pas à l’abri de tout soupçon d’interpolation (voyez
plus haut, n’28)  ; toutefois nous inclinerions à penser quo là phrase citée est
authentique depuis el famdftu(2) Rudorff, Vormunëççhafi, Itl, p. 230, — Àccarias, Précis, 4 ; édit., p. 435,
note 1.(3) Page309.(4) Ùainz, Cours de droit romain, lit, 4* édit., p. 190,191.— Petit, Traité de
droit romain, 1892, p. 134.A PROPOS D’UN LIV3UB RECBNT. 285
ment en cas de prodigalité, mais encore en cas de foie •— car chei
nous les fous sont interdits — l’incapacité dure jusqu’à nouvelle décision
de justice.

Dans notre ancien droit, on n’était pas encore arrivé à ce degré de
précision. On exigeait une mainlevée de l’interdiction pour restituer
sa capacité au prodigue, parce qu’il s’agissait d’une incapacité de
droit positif et non pas de droit naturel. Mais l’incapacité de l’interdit
pour cause de démence, étant naturelle, cessait dans les intervalles
lucides. On se montrait seulement très difficile sur la preuve de la
lucidilé(t).

En droit roniain, la capacité du fou suit les vicissitudes de sa santé
intellectuelle, son curateur fonctionne d’une façon intermittente (2) ,

Système trop élastique ; rien de fixé, rien de net ! il ne faut donc
pas nous attendre à trouver en ces questions la réglementation précise
de notre droit. D’autres matières nous présentent une différence analogue.
Chei nous : « Foie* de nullité n’ont point de lieu, » c’est-à-dire
qu’il faut faire réformer par des procédures spéciales les sentences
judiciaires contraires aux lois. Â Rome, elles sont nulles de droit.
Imbus de nos idées actuelles, nous ne comprenons pas qu’une décision
d’un magistrat, le décret d’interdiction, puisse tomber de plein
droit ; il nous faut un second décret rétraclant le premier. Si nous
voulons interpréter sainement les textes qui font cesser l’interdiction
de plein droit par l’amendement du prodigue, il nous faut oublier nos
conceptions habituelles, plus formalistes et plus précises.

En fait, comment la question se posera-t-elle ? Si le curateur s’opposo
à ce que l’interdit reprenne l’administration de ses biens, il
faudra bien que (e préteur statue, lève son décret ou te maintienne ;
nul ne traiterait avec l’interdit malgré son curateur. Si le curateur
laisse le prodigue gérer sa fortune, ne ratifie-t-il point ainsi son administration ?
Il n’y aura donc de difficulté que pour certains actes
entièrement personnels au prodigue : tester, être témoin d’un testament.


Fàut-il annuler ces actes, lorsqu’ils émanent d’un homme qui a su,
par sa vie réglée, faire oublier ses folies anciennes, et cela par te
motif qu’il n’a pas sollicité une mainlevée qui n’aurait pu, par hypothèse,
lui être refusée ? Faut-il, pour des raisons de forme, de procédure,
annuler le testament fait par celui que la mort a Surpris
(() La preuve testimoniale n’était admissible que s’il y avait un commencement
de preuve par écrit ; on exigeait en outre que l’acte en question eût été
précédé et suivi d’autres implîqivint le retour de la raison. (Voy. Bourjon,
Droit commun de la France, I,p. 19,80.) (2) L. 6, C, De curai, furiosi, 5, 70.2o*6 LE FOU ET LE PRODIGUE EN DROIT ROMAIN, ETC.
avant qu’il ait eu le temps de se faire relever de son interdiction ?

Avec nos idées modernes, nous serions inflexibles ; mais faut-il refuser
de croire que les Romains aient été ici moins rigoureux ? L’interdiction,
expressément motivée sur la dissipation, ne doit-elle pas
disparaître avec .-sa cause ? Sans doute, la solution affirmative a des
inconvénients : elle peut faire naître des procès, elle donne prise à
l’arbitraire. Mais n’est-ce pas là précisément le caractère de la loi
romaine en ce qui touche le fou auquel le prodigue est assimilé sous
tant de rapports ?

Cette assimilation, certaine, mais nou pas absolue, du prodigue au
fou, voilà sans doute ce qui explique qu’une règle commune ait pu
fixer, pour l’un comme pour l’autre, la fin de l’incapacité à l’époque
où cesse l’état intellectuel ou moral, cause première de cette incapacité.

36. En résumé, j’adhère sans réserves à la doctrine de M. Audibert
sur la folie ; il n’en est pas de même pour la prodigalité. Si je ne
me trompe, la première théorie, celle que M. Audibert a tirée de son
propre fond, a bien plus de chances de faire école que la seconde, empruntée
au savant romaniste de Marbourg. Et cela, malgré les ingénieuses
transformations que le professeur français a fait subir à ce
système, malgré le talent délicat qui, par une exception bien rare, a"
réussi à faire d’une monographie de droit romain un livre d’une lecture
attrayante.

C. APPLBTON,
Professeur à la Faculté de droit do Lyon.

DÉSACIDIFIÉ A SABLÉ
EN: 19 9 4