Droit romain : des interpolations dans les Pandectes et des méthodes propres à les découvrir
Appleton, Henri
L. Larose, 1894


FACULTÉ m DU01T m LYONDROIT ROMAINDes interpolations
DUS LES PAKDEGTKS
hï Ï »K MÉTHODES PROPRES A \M DÉCOUVRIR
DROIT INTERNATIONA !, PUBWC
DES EFFETS
Ma annexions de territoires
SUU LES DETTES
m L’ÉTAT DÉMEMBRÉ OU ANNEXÉ
KT SUR CUXES DES PROVINCES, DEPARTEMENTS, ETC., ASXEXfSTlli'.si: four le doctorat
Soutenue le 27 Décembre 1894
PARHenr. appletonAVOCAT A LA COlilt o'AIM’EI. OË LYON
-<■' LACftÉAT DE LA KACILTK/ .1 .-Paris
ïamtAiRiK
OU RECUEIL GÉNÉRAL DKS LOIS ET DKS ARRÊTS
KT DU JOURNAL DU PALAIS
L. LAROSE, ÉDITEUR

22, RUR SOUFFLOT, 22
1894

UBUAIUIl’î
DU RECUEIL GÉNÉRAL DKS LOIS ET DES ARRÊTS
KT DU JOUltNU, UV PALAISL. larose, éditeurv22, uui-: SOUFFLOT, PARIS

OUVRAGES DE DROIT

SCIENCES, ARTS, LITTÉRATURE, ETC.
NEUFS ET D’OCCASION3AR-I.E-0M, njPalMEfilF. COXTAXT-LAOL’^nRR.

These pour le doctorat
Faculté de droit de lyon
DROIT ROMAIN
Des interpolations un in pandmtr*
ET DES MÉTHODES PROPRES A LES DÉCOUVRIR

DROIT INTERNATIONA !. PUBWG
■.'■',…. ' des effets des annexions de territoires sur les dettes
DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ OU ANNEXÉ

ET SUR CELLES DES PROVINCES, DÉPARTEMENTS, ETC., ANNEXÉS
Thèse pour le doctorat
Soutenue le 27 Décembre 1894
PAR
HENRI APPLETON
AVOCAT A LA COOR D’APPEL DE LYON
LAURÉAT D8 LA FACULTÉParisLIBRAIRIE
DU RECUEIL GÉNÉRAL DES LOIS ET DES ARRÊTS
ET DU JOURNAL DU PALAIÔL. larose, éditeur
22, RUE SOUFFLOT, 22
1894
Faculté de droit de lyon.MM. CAILLEMER, 0 &S doyen, professeur de droit civil ;THALLER, professeur honoraire, professeur à la Faculté dedroit de Paris ;
MABIRB, &, assesseur du doyen, professeur de droit civil ;
GARRAUD, professeur de droit criminel ;
APPLBTON, professeur de droit romain ;
FLURBR, professeur de droit civil ;
ROUQIBR, professeur d’économie politique ;
ENOU, professeur de droit administratif ;
AUDIBERT, professeur de droit romain ;
COHENDY, professeur de droit commercial ;
BERTHÉLEMY, professeur d’histoire interne du droit civilfrançais ;
Pic, agrégé, chargé du cours de droit international privé ;
BARTIN, agrégé, chargé du cours de procédure civile ;
SOUCHOX, agrégé, chargé du cours de droit commercialcomparé ;
BLONDEL, chargé des fonctions d’agrégé, en congé ;
BECQ, secrétaire.JURY DE LA THÈSE.Président : M. AUDIBERT, professeurIMM. FLTJRBR, professeur ;
Pic, agrégé ;
SOUCRON, agrégé.
A MON PERE

A MA MERE


DROIT ROMAIN
Des interpolations
DANS LBS PÂNDEGTES

ET M j&THODES PROPRES A LES DÉCOUVRIR


INTRODUCTION.

SECTION I.
Des interpolations en général.
i. Définition des interpolations. Celle de Gradeovvilz est trop large : les
suppressions aux textes ne sont pas des interpolations ; d’ailleurs elles
sont rarement intéressantes. Les autres changements apportés aux
textes ne sont des interpolations que s’ils sont voulus. — 2. Distinction
des interpolations et des autres altérations. Les glossèmes. — 3. Les
erreurs provenant de l’emploi des sigles : la L. I D., De origine juris,
1,2. — 4. Une interpolation est beaucoup plus admissible et beaucoup
plus vraisemblable a priori que toute autre altération. — 5. Pouvoir
donné aux compilateurs d’interpoler. Constitution Tanla eirea. —6. En quoi consistent les retouches opérées par les compilateurs. —7. Hardiesse, importance matérielle et effets des interpolations : la L. î
D., De legatîs, 30. — 8. Suite:h L. i, § 1, D.,De ulrubi ; 43,31. —
9. Suite : L. I D., De his qui no tan tu r infamia, 3, 2. — 10. Suite : la
L. 25 D., Locali conducti, 49,2, comparée à la L. 15 C, 4, 38, et aux
§| 140 et 143 du commentaire III de Gaius. Pourquoi l’on a fait cette
interpolation.
1. Au moment où nous entamons l’étude des interpolations
dans le Digeste, et des différentes méthodes propres
à les révéler, il nous faut définir ce que nous entendons
par ce terme d’interpolations.

Grademvilz 0) les définit « les changements quel a corn*

(I) Interpotationen in dm Pandekten, p. I.

A. I
2 INTRODUCTION.
mission législative instituée par Justinien a fait subir aux
fragments des écrits des jurisconsultes insérés dans les
Pandectes, précisément pour permettre cette insertion. »

Ainsi, pour cet auteur, tout changement, pourvu qu’il
soit intentionnel, constitue une interpolation. Il suffit que
les compilateurs, dans le but d’insérer un fragment au
Digeste, l’aient rapporté d’une manière infidèle, pour que
l’interpolation existe. Elle peut donc consister dans une
addition au texte original, dans une substitution, ou môme
dans l’omission de certains mots ou de certains membres
de phrase.

Nous n’admettons pas de tout point cette définition, que
nous trouvons trop large. A notre sens, le terme d’interpolation
ne peut s’entendre que des additions ou des substitutions
faites au texte primitif, mais non pas des suppressions
ou retranchements qu’on lui a fait subir. Et en effet,
cette conception plus étroite de l’interpolation est mieux
en harmonie avec le sens étymologique de ce mot : inter
polare, introduire dans, insérer entre deux, ce qui indique
une adjonction, une intercalai ion. Cela s’applique à merveille
au cas où les compilateurs ont ajouté au fragment
qu’ils citaient. Cela peut même se dire de l’hypothèse où
ils se sont bornés à remplacer certains mots par d’autres,
car ici encore on aperçoit ce qu’ils ont glissé de leur crû
dans le texte rapporté. Mais cela ne saurait s’entendre de
la suppression pure et simple d’un mot ou d’un passage.
En pareille hypothèse, ils n’ont rien mis, rien intercalé.

On peut ajouter » dans le même ordre d’idées, que l’on
a toujours pris notre expression comme synonyme de
embîemata tnboniani, si bien qu’il est d’usage de se servir
indistinctement de l’un ou de l’autre terme. Or, le sens du
mot grec ÏU.SXTJIMC est très net. Il signifie pièce rapportée,

DES INTERPOLATIONS EN GENERAL. à
ajoutée. On ne peut donc appeler interpolation qu’un
passage nouveau, étranger à l’auteur sous le nom duquel
on le met, et soudé au véritable texte.

Enfin, nous préférons ne pas considérer les simples
omissions comme des interpolations, et les laisser par conséquent
en dehors de notre sujet, parce qu’il y a bien peu
de ces suppressions qui présentent à la fois ce double caractère
de changer le sens du fragment et d’être voulues
par les compilateurs du Digeste 0)  ; bien peu par conséquent
qui présentent un intérêt scientifique.

C’est qu’en effet, l’élément intentionnel nous parait
absolument nécessaire pour qu’il y ait interpolation. Il
faut, comme le dit Gradenwitz dont nous adoptons ici
l’opinion, que le changement ait été fait précisément
pour permettre l’insertion du fragment au Digeste. Sans
cela, sans celte intention de modifier le véritable texte du
jurisconsulte, on se trouve en présence d’une simple faute

(t) Il y en a cependant quelques rares exemples. EQ voici un des plus
curieux.

Le beau-père, poursuivi par son gendre en paiement do la dot, jouitil
du bénéfice de compétence ?

Deux textes, au Digeste, traitent ce sujet :

1° LaL. 21, De re judicata, 42,1, où Paul, lib. 6 ad Plautium, répond
à celle question :

« Quod et oequum esse videtur, sed alto jure utimur, ut et Neratius
scribit. »

2° La L. 17, pr.t Solulo matrimonio, 24, 3, ou le même Paul, lib. 7
ad Sabinum, répond à la même question :

« Neralius, libris Membranofum, et Proculus, scribuot hoc juslum
esse. > Et c’est tout I

Daus le premier texte* les compilateurs ont oublié de supprimer « sed
alio jure utimur. » Le beau-père n’a pas le bénéfice de compétence :
c’est la doctrine des classiques.

Dans le second texte, ils font dire à Neralius et à Paul le contraire de
leur opinion, en supprimant les mois « sed alio jure utimur. »
* INTRODUCTION.
involontaire, d’une erreur de copiste peut-être même.
Nous ne traiterons donc pas, en principe, de ces altérations.
Nous n’en dirons quelques mots que pour avoir un
aperçu rapide de la méthode de travail des commissaires de
Justinien, à propos des raisons pour lesquelles ils ont fait
des interpolations. La modification qui n’est pas intentionnelle,
en effet, n’a rien de particulier au Digeste, on en
trouverait de semblables dans tous les ouvrages anciens
formés de compilations ; et d’autre part ce changement
n’étant pas le résultat d’un système préconçu, ne se découvre
pas par les mêmes méthodes. Il est en général plus
malaisé à découvrir, à moins qu’il ne se décèle au premier
abord par une faute de grammaire évidente, ou par une
erreur juridique grossière.

2. Mais avant tout, les interpolations présentent un autre
caractère ; c’est d’être l’oeuvre de la commission instituée
par Justinien et chargée'de la confection des Pandectes.
Tous les changements qui ne sont pas l’oeuvre de celte
commission législative, ne sont pas des interpolations et
doivent en être au contraire soigneusement distingués.
On a donné le nom de glossèmcs à quelques-uns d’entre
eux, plus particulièrement intéressants.

Les glossèmes proviennent de notes, d’explications, de
commentaires toujours très brefs, que le propriétaire d’un
manuscrit a jugé bon, pour sa commodité personnelle,
d’insérer en marge du texte ou entre les lignes. Puis,
lorsque ce manuscrit vint plus tard à être recopié, le
copiste prit les surcharges pour des parties intégrantes du
texte, et les reproduisit, mais non plus dans les marges ou
les interlignes, et sans que rien dans la forme de son nouveau
manuscrit vint distinguer ces gloses du texte original.

DES INTERPOLATIONS EN GENERAL. h

3. D’autres erreurs encore proviennent de l’emploi des
si g tes ou abréviations. Ainsi, dans la L. 1, Dig., 4,2, De
origine juris, il est fort probable qu’on doive lire « populi
romani jus, » au lieu du mot a prius » qu’on y trouve.

Le texte est de Gaius, lib. I ad Legem XII Tabularum,
et débute ainsi :

« Facturus legum vetustarum inlcrpretationem, necessario
prius ab Urbis initiis rcpelcndum existimavi : »

Telle qu’elle est la phrase peut se comprendre : Gaius,
s’élant donné la,.lâchc d’expliquer les antiques lois de
Rome, croit utile de remonter auparavant aux origines.
Mais le participe repelendum reste isolé dans la phrase, et
l’on cherche vainement le substantif auquel il se rapporte.
On est donc oblige de sous-entendre le verbe esse, et de
traduire comme s’il y avait la tournure infinilive « repelendum
esse. »

Mais le passage gagnerait beaucoup certainement, si
l’on substituait au mot « prius » l’expression « populi romani
jus : » ce serait encore plus clair, et plus conforme
au style limpide, analytique et presque français de Gaius.
On aurait ainsi : « … populi romani jus ab Urbis initiis
repelendum existimavi. » « J’ai cru devoir reprendre le
droit romain depuis les origines de Rome ; » faisant accorder
de la sorte repetendum avec jus.

Ce qui rend cette version vraisemblable, c’est qu’en
abrégeant la locution populi romani jus, on obtient p. r.
ius, ce que le copiste a très bien pu lire prius, les mots
n’étant point séparés par des points ou des espaces dans
les manuscrits. On sait que dans l’écriture antique l’t n’est
pas distinct du /.

Ce n’est, il est vrai, qu’une vraisemblance, et il est bien
rare d’arriver à une certitude absolue, toutes les fois qu’il
6 INTRODUCTION.
s’agit de démontrer une altération autre qu’une interpolation.


4. Une autre différence qui sépare ces dernières altérations
de toutes les autres, c’est qu’elles sont beaucoup
plus admissibles, beaucoup plus probables. Autant il est
invraisemblable que le texte du Digeste ait été altéré, autant
il est naturel, au contraire, qu’il ait été interpolé.

En effet, le texte du Digeste, tel qu’il nous a été transmis
par la Florentine, est relativement très bon (*). Aussi,
lorsqu’on affirme qu’un passage a été altéré, on a contre
soi beaucoup de probabilités. On les a même lorsqu’on se
borne à dire qu’il y a altération, sans chercher à restituer
le véritable texte. Lorsqu’au contraire on veut le rétablir à
l’aide de conjectures, il faut renoncer à la moindre cerlilude.
A priori, et sauf si le contraire est démontré par des
raisons décisives, on doit croire que le texte que l’on a sous
les yeux est bien celui qui est sorti des mains des compilateurs.
Dire que le manuscrit de Florence a été altéré, de
sorte qu’un passage n’a plus le sens que Justinien a voulu
lui donner, c’est là une véritable témérité.

Au contraire, il n’y a aucune invraisemblance à supposer
une interpolation dans un ouvrage comme le Digeste
, dont les auteurs avaient reçu de Justinien le pouvoir,
et jusqu’à la mission d’interpoler. Par conséquent,
avant tout examen des textes suspects, on ne saurait
dire si les chances sont pour ou contre l’interpolation.
Mais comme on est arrivé à démontrer l’existence dans le
Digeste d’un nombre considérable d’interpolations, il en
résulte qu’elles sont incomparablement plus fréquentes

(I) Gradenwitz, toc. cit.
DES INTERPOLATIONS EN GENERAL. 7
que les fautes. Celui qui allègue une interpolation, n’a
donc plus contre lui aucune présomption, et il peut essayer
d’en faire la preuve, sans heurter les vraisemblances comme
s’il s’agissait d’une altération, et sans se voir taxer de
témérité.

5. Exislc-t-il donc au Digeste des interpolations, c’està-dire
de ces changements que les compilateurs ont intentionnellement
fait subir aux textes, par addition ou par
substitution d’un passage de leur crû au véritable texte
des auteurs qu’ils rapportaient ?

Oui certes, et pour se convaincre qu’il doit en’exister
un grand nombre, il suffit de lire la célèbre constitution
Tanta Circa, qui forme la seconde préface du Digeste.

« Nous avons marqué, dit Justinien (*) , tant de respect
pour l’antiquité, que nous n’avons pas voulu que les
noms des juriconsultes dont les ouvrages ont été cm« 
ployés dans notre collection soient ensevelis dans l’oubli,
« mais nous avons mis le nom de l’auteur au commence« 
ment de chaque loi du Digeste. Seulement, lorsqu’il
« s’est trouvé dans ces lois quelque chose qui fût incom« 
plet, superflu ou qui ne convînt plus, nous avons fait
« les additions et les retranchements nécessaires, nous
avons régularisé les choses. Entre plusieurs textes sem« 
blables ou contraires, nous avons conservé seulement
 » celui qui paraissait juste. Nous avons donné la même
« autorité à tous les fragments qui sont entrés dans ce
recueil, en sorte qu’on doit regarder tout ce qu’il con« 
tient comme étant notre ouvrage. Que personne n’ait la
« témérité de comparer les écrits des Anciens avec ceux

(t) L. 2, § 10 C. 1, 17, traduction Hulot.
8 INTRODUCTION.
« que nous avons revêtus de notre autorité, car, pour des
raisons d’utilité, nous avons fait de grands et d’importants
changements ; n’épargnant pas mêmt* les constitutions
impériales rapportées dans les vieux livres, nous les
avons aussi corrigées et améliorées. Tout en corrigeant
les anciens, nous avons conservé avec leurs noms tout
ce qui était nécessaire pour l’exactitude et l’honneur
des lois, de telle sorte que toutes les controverses qui
pouvaient exister entre les jurisconsultes sont m ai nie« 
nant apaisées, et que rien ne boite plus de ce côté. »

On le voit, les compilateurs étaient autorisés et même
engagés par Justinien à modifier et reloucher les textes
qu’ils avaient à reproduire. Ils n’y ont pas manqué. Il
suffit, pour s’en convaincre, de feuilleter l’édition des
Pandectes de Moin m se n. Toutes les fois que les fragments
compilés par Justinien nous sont parvenus par une autre
source, ils sont reproduits en noie, et on aperçoit bien
souvent, entre l’un et l’autre texte, des variantes évidemment
intentionnelles.

6. Nous ne saurions mieux faire, pour indiquer en quoi
consistent ces relouches, que d’emprunter à Krûger les
quelques lignes suivantes, avec les renvois aux textes
qu’elles contiennent en note (0 :

« L’ordre donné aux commissaires de supprimer toutes
les parties superflues des textes qu’ils inséraient au Di« 
geste, les conduisit à faire disparaître quelquefois les
« adresses qui se trouvaient dans certaines Quoesliones ou
Respoma (2) , ou à effacer les formules constatant que le

(1) P. Krûger, Histoire des sources du droit romain, traduit de l’allemand
par M. Brissaud, pp. 442443.
(2) 26, 2, 30.— 30, 120 §2.
DES INTERPOLATIONS EN GENERAL. 9« texte était tiré d’un rescrit 0). On traita de même les ré« 
férences à d’anciens jurisconsultes : beaucoup disparuce
rent (2). Quand un jurisconsulte émettait l’opinion d’un
« autre, ils lui attribuèrent parfois celle-ci (3) , alors même
qu’elle éfait contraire à son propre sentiment^}. Ils lais« 
surent souvent de côté des explications approfondies
« données par les auteurs qu’ils consultaient(5)  ; ils sup« 
primèrent surtout les controverses des anciens juriscon« 
suites rapportées par d’autres (fi). Il arrive aussi fréquem« 
ment qu’ils ont abrégé le texte 0) , soit en réunissant
« plusieurs phrases en une seule (et c’est le procédé qu’ils
préfèrent) (8) , soit en tirant une règle fort courte de lon(1) 48,19, 5 § 2. — 50, 17, 183 cr. avec 4, 1, 7 pr. — 27, 8,1, § 10
cf. avec 26, 5, 24.(2) Par exemple, 9, 2, 27 § 8. - 7, 3, i § 1. — 30,112 § 1. - Dans
un texte, 9, 2, 27 § 12, on n’a effacé que l’indication de l’ouvrage ; le
mot ibidem, qui se*trouve dans des textes comme les suivants : 10,4, 7
§ 7 et 17, 2, 52 § 17, fait supposer qu’ils ont subi des suppressions du
même genre.(3) 7, I, 12 pr. § 1.-7, 3, 1 § 2. -7, 4, 1 § 1. -9, 2, 27 § 10. 40,1,
 2 ; cf. encore 6,1,72 et 44, 4, 4 § 32. — 27,5,2 et 44,4, 4 § 24.— 35, 2, 63 pr. et 9, 2, 33. — 50, 17, 161, et 35, 1,24. De là viennent
des accusatifs employés arec l’infinitif et dont on ne s’explique pas tout
d’abord l’existence (par exemple, 20, 1,10 = 43, 33, 1 § 1).(4) Peut-être 7,1,21. — 9, 2,27 § 10. C’est Ulpien qui était le plus
exposé à ces altérations ; aussi l’on peut se demander s’il ne faut pas
mettre sur le compte des compilateurs plusieurs des contradictions qu’on
remarque au Digeste entre ks extraits de ce jurisconsulte (Krûger,
p. 443, note 2).(5) 27, 1,24.-47, 9,12 §1.(6) 7, 2, 1 §| 1-3. - 7, 2,8.-7, 3,1 § 2. - 9,2,27§§ 10 et 12. V.
 Lenel, Palingenesia, Ulpien, n« 623, p. 528 in fine pour le § 10, et la
On du n » 623 (p. 529) pour le § 12. — 50,16, 26i
(7) 40, 2, 20 § 4 (le sens de ce texte a été aussi modifié)  ; cf. 1,10,
1§2.

(8) 7,1, 9§7.— 7,2,8.-9,2, 27 §7. —12,6,26§ 3.— 23, 3,83.
— 47,14,1 § 3.10 INTRODUCTION.
« gues explications (*î. Certaines de ces abréviations ont
altéré le texte l*) ou lui ont donné une portée générale
qu’il ne saurait avoir I3). Des assertions émises avec hé« 
silation se sont changées en règles bien arrêtées (*). II y
« a des extraits dont les compilateurs ont étendu le sens
par de courtes additions (5)  ; quelquefois on a inséré dans
le texte du jurisconsulte des phrases entières qui sont
l’oeuvre des commissaires de Justinien Cfi). »

7. Cet aperçu très bref et très exact de Krûger nous
montre déjà combien les interpolations sont fréquentes et
variées. Nous allons maintenant montrer par quelques
exemples combien elles sont hardies, et avec quel sans-gêne
véritable les compilateurs ont parfois procédé. Non seulement
ce sont des adjonctions et des suppressions de mots,
mais elles vont jusqu’à l’intercalation de véritables dissertations.
Et d’autre part, ce n’est pas seulement leur étendue
qui est digne de remarque, c’est aussi leur effet. Les com(1) 26,5,14.
(2) 24,3,49. — 2,14,44 (cf. 26, 7,59)  ; un autre texte est altéré au
point de ne plus présenter de sens, 2,15, 6 — 29, 3,1 § 1.(3) Il en est ainsi, notamment, de beaucoup de fragments insérés au
titre De regulis juris (50,17).
(4) 9,2,5j>r.9,2, 27§10.
(5) 26, 9, 5 pr., cf. Papinien, fragments de Berlin ; 49,1, 24 pr., cf.
42,1,64. Cf. Gradenwitz, hxterpolazioni e interpretazioni, BuUetinodeïï
htituto di diritto Romano, 1889. — Au sujet de certaines gloses qui
ont été insérées dans les textes que contient la compilation de Justinien,
avant ou après sa confection, cf. Eisele, Zeltsthrift der SavignyStiftung,
XI, 1 et s. (Krûger, toc. cit.).(6) 3,1,11 § 1. - 9,2, 27§ il. - il, 1, 1 § I. - 19,2, 25 pr. (cf.
Gaius, III, 140 et 143 ; Cod. Just., IV, 38,15 § I). — 19, 2, 60 § 2. —
24, 2, 6. — 24, 3 22 §4 7 et 8. — 30, 33. — 43,31,1 § 1 (depuis sed
obtinuit)  ; cf. Gradenwitz, Interpotationen in den Pandekten, 1887, p. 4
et suiv.DES INTERPOLATIONS EN GÉNÉRAL. il
pilateurs ne se bornent pas à modifier légèrement le sens
de quelques fragments, ils font dire parfois au texte tout
le contraire de ce qu’il disait. Quelquefois même, ils inventent
purement et simplement tout un développement,
qu’ils attribuent sans scrupule à un jurisconsulte de l’époque
classique.

Comparons, pour nous en convaincre, la loi i au Digeste,
30, De legatis, i« avec la loi I, C, 6, 43 0). Au Digeste,
on présente le fragment comme étant d’Ulpien, lib.
67 ad Edictum, et on lui fait dire :

« Per omnia exoequata sunt legata fideicommissis. » Les
legs et les fidéicommis ont été assimilés de toul point.

Or il est très certain qu’à l’époque d’Ulpien, les différences
entre les legs et les fidéicommis étaient si nombreuses
et si importantes qu’il n’est pas même besoin de
les rappeler t3). Cette proposition ne peut donc pas être
d’Ulpien, elle aurait été absolument fausse et hérétique à
son époque. Ce fragment appartient donc exclusivement
aux compilateurs, il est de leur invention, et ils l’ont très
gratuitement prêté à Ulpien (3).

Enfin nous avons au Code la constitution impériale qui
réalise l’assimilation entre les legs et les fidéicommis. C’est
celle que nous avons citée ; elle est de Justinien et de l’année
529, de plusieurs siècles postérieure à Ulpien par conséquent.

(1) Cette interpolation, si caractéristique pourtant, n’a pas été notée
par Lenel dans sa Palingenesia.(2) Ulpien lui-même en signale un certain nombre dans ses Regute,
XXV, §§ 1-10.(3) Pourquoi ont-ils choisi pour rubrique de l’interpolation : « Ulpien,
livre 72 ad Edictum ? » C’est peut-être parce que, très familiers avec le
commentaire d’Ulpien sur l’édil, ils se sont rappelé qu’il y était question
de legs, à propos de l’interdit quod legatorum.12 INTRODUCTION.
8. La loi l,§ i, Dig., De utrubi, 43, 31, nous fournit
un exemple d’interpolation non moins frappant. Le texte
est encore soi-disant d’Ulpien, lib. 72 ad Edictum.

Ce jurisconsulte rapporte dans ce fragment le texte de
l’interdit utrubi, tel qu’il était dans l’édit du Préteur, et tel
que Gaius IY, 150 et les Institutes nous le décrivent, protégeant
en matière de meubles celui qui a eu la possession
pendant la plus grande partie de l’année précédente. Voici
d’ailleurs le fragment :

« Praetorait : utrubi hic homo, quo de agitur, majtore
parte hujusce anni fuit : quominus is eum ducat, vim
fieri veto. »

Puis le texte ajoute que l’interdit utrubi a été assimilé à
l’interdit uti possidetis, et protège celui qui a la possession
actuelle au moment même de litis contestatio :

<c § 1. Hoc interdictum de possessione rerum mobilium
« locum habet, sed obtinuit vim ejus cxaequatam fuisse
Uti posseditis interdicto, quod de rerum soli competit :
ut is in hoc Interdicto vincat, qui nec vi nec clam, nec
precario, dum super hoc abadversario inquietatur, pos« 
sessionem habet. »

Or, il est impossible que ce dernier passage soit d’Ulpien,
car la législation de l’interdit utrubi n’avait pas
encore été modifiée de son temps. Il est bien vrai que nous
ignorons à quel moment ses règles ont été changées : les
Institutes de Justinien (IV, 15 § 4) relatent la réforme sans
en indiquer la date précise. Justinien dit seulement, en
comparant les deux interdits : quorum vis ac potestas plurimam
inter se differentiam apud veteres habebat Hodietamen aliter observatur. « Hodie » semble marquer une
réforme contemporaine. D’ailleurs si elle était antérieure à
Ulpien, le texte de l’Edit eût été également modifié, et ce
DES INTERPOLATIONS EN GÉNÉRAL. 13
jurisconsulte ne nous le rapporterait pas dans sa forme
ancienne. Tout ce passage, au moins depuis sed obtinuit,
est donc, non pas de cet auteur, mais bien de commission
législative chargée de composer le Digeste.

9. Un troisième texte 0) (3, 2,1) , porte en fait de rubrique
: Julianus libro primo ad Edictum, Il ne fait que
reproduire le texte de l’édit du Préteur, non pas qu’il soit
tiré directement de l’édit lui-même, mais plus vraisemblablement
du commentaire d’Ulpien, Ce qui est hors de
doute, c’est qu’il n’appartenait pas à Julien, à qui (es compilateurs
l’attribuent, pour cette raison décisive que Julien
n’a jamais fait de commentaire sur l’édit. Tout donne à
croire que la rubrique de ce passage, portant le nom de
l’auteur et le titre de l’ouvrage auquel il était emprunté,
fut égarée par mégarde avant que l’on eût réuni tous les
matériaux nécessaires pour composer le titre. Les compilateurs,
voyant un fragment sans inscription, lui en donnèrent
une de fantaisie, pour ne pas nuire à la symétrie.
G'cst ainsi que ce fragment est attribué au premier jurisconsulte
venu, qui se trouve être Julien, et à un ouvrage
imaginaire.

10. Nous avons dit qu’il est des interpolations qui comprennent
jusqu’à des phrases entières : en voici une, pour
terminer ces exemples, qui n’a pas moins de six ou huit
lignes, et qui est absolument manifeste. Elle se trouve
dans la loi 25, Dig., Locati conducli, 19, 2, et se déduit
avec évidence, si l’on rapproche de ce texte la loi 15, C,
De contrahenda emptione, 4, 38. Voici, du reste, les deux
fragments mis en regard :
(1) Krûger, op. cit., p. 453 in fine et note 6.uINTRODUCTION,
L. 25, pr., D. 19,2.

« Si merces promissa sit
generaliter alieno arbi« 
trio, locatio et conductio
« contrahi non videtur ;
sin autem quanti Titius
oestimaverit, sub hac
condilione stare locatio« 
nem, ut si quidem ipse
a qui nominatus est, mer« 
cedem definicrit, omni« 
modo secundum ejusaîs« 
iiimWoncm ci mercedem
« persolvi oporteat, et con« 
ductionem ad efieclum
« pervenire ; sin autem ille
vcl noluerit vel non po« 
tuerit mercedem dcfi« 
nire, tune pro nihilo
« esseconductionem, quasi
nullamercedestatuta. »

L. 15, C. 4, 38.

« Super rébus vemimdandis,
si quis ita rem comparavit,
ut res vendita esset, quanti

« Titius aïstimaverit, cense« 

mus quanti ille leslima« 

verit,subhac condilione stare
« venditioncm, ut si quidem
ipse qui nominatus est, pre« 
tium definicrit, omnimodo
« secundum ejusaestimationem
et pretia persolvi, cl vendi« 
tionem ad effeclum pervenire

« Sin autem ille vcl nolue« 

rit vcl non potuerit pretium
« definire, tune pro nihilo esse
venditionem, quasi nullopre« 
tio statuto 0). »

Mot pour mot, les deux textes sont identiques, sauf que
l’un traite du louage tandis que l’autre parle de la vente ;
le premier met locatio-conductio et merces, où l’autre met
venditio et pretium.

C’est donc, ou bien que Justinien a inséré au Code un
passage de Gaius, en le présentant comme une Constitution
émanée de lui, véritable plagiat, qui n’est point dans ses
(1) Le texte du Code se termine par une phrase qui déclare les mêmes
principes applicables au louage : Quod et in hujusmodi locatione locum
habere censemus.DES INTERPOLATIONS EN GÉNÉRAL. 15
habitudes (D ; ou bien, et c’est là la vérité, qu’après avoir
rendu celte Constitution, il l’a insérée purement et simplement
au Digeste, en l’intercalant dans un fragment de
Gaius, mutatismutandis.

L’identité des deux passages suffit à démontrer l’interpolation
: mais on peut fortifier cette preuve par une remarque
secondaire. Non seulement les compilateurs ont
copié, pour l’insérer dans Gaius, une Constitution impériale
de l’an 530, mais encore la copie est maladroite, et le
texte de ce jurisconsulte devient incorrect, ce qui décèle la
retouche. En effet, la proposition infinitive « subhac <widitionestare
locationem, » qu’on lui prête, n’est plus gouvernée
par aucun verbe ; tandis qu’au Code, où elle est à
sa vraie place, elle est gouvernée par « censemus », et devient
parfaitement correcte.

Nous ne connaissons pas ce que disait réellement Gaius.
Ce fragment est tiré du livre dixième de son commentaire
sur l’Édit provincial, qui ne nous est pas parvenu. Mais
nous pouvons l’induire de deux passages de ses Institutes.
On lit en effet aux §§ 140 et 143 du IIP livre :

« 140. Prclium autem certum esse débet. Nam alioquin
si ila inter nos convenerit, ut quanti Titius rem oeslima« 
verit, tanti sit empta, Labeo negavit ullam vim hoc nego« 
tium haherc ; cujus opinionem Cassius probat. Ofilius et
« cam emptionem cl, ventlilionem ; cujus opinionem Proie
culus secutus est. »

« 143. Unde si alieno arbitrio merces permissa sit, velut
(i) Au contraire, il prend soin en composant le Digeste de perpétuer la
mémoire des anciens jurisconsultes en citant leurs noms et leurs ouvrages,
et dans ses Institutes, il prévient qu’il a largement puisé dans plusieurs
livres} et notamment dans les Institutes de Gaius.16 INTRODUCTION.
« quauti Titius oestimaveril, quoeritur an localio et conduc« 
tio contrahatur,..,. »

Gaius se borne donc à rapporter la controverse, il ne la
tranche pas. 11 ne devait pas la trancher davantage dans
son commentaire sur l’Édit provincial. Eût-il même pris
parti, que ce ne pouvait pas être celui que lui attribuent
les compilateurs (>). Comme le remarque très justement
Gradenwilz (g) , il ne pouvait prendre une décision de ce
genre, qui dépasse les bornes de l’interprétation juridique,
et constitue un acte législatif, qui ne peut émaner que du
législateur. Il ne pouvait distinguer selon que le prix 'ail
laissé à l’estimation d’une personne quelconque, ou au
contraire à l’estimation d’un individu déterminé, et dans ce
dernier cas, distinguer encore suivant que cet individu se
refusait ou non à fixer le prix. C’était se mettre en contradiction
avec tous les auteurs.

Mais pourquoi avoir fait cette interpolation ? Si. le véritable
texte de Gaius ne cadrait pas avec la législation de
Justinien, on devait le supprimer, mais il était inutile,
semble-l-il, de le modifier. 11 suffisait bien d’insérer au
Code la Constitution 15 de contrahenda emplione, qui posait
le principe en matière de vente, et retendait au louage
dans sa dernière phrase.

Pour le comprendre, il faut se rappeler que cette Cons(1) 
Quel était, au fond, l’avis de Gaius ? Très probablement, qu’il n’y
avait pas là une vente, mais un contrat innommé. C’était l’opinion de
Cassius, le chef des Sabinieos, et l’on sait que Gaius appartenait à celte
école, dont il suivait fidèlement, en général, les doctrines. D’autant plus
que des Proculiens comme Labéon, le chef de l’école, se rangeait au
même avis. La première phrase de la loi 25, D., jusqu’à non videtur,
peut donc bien être de lui, sauf generaliter, qui est une interpolation.
Sic, Lenel, Gaius, 245.(2) Interpolations in dm Pandekten, p. 8,. n. 1.DES INTERPOLATIONS EN GÉNÉRAL, 17
(itution est de 530, postérieure par conséquent à la première
édition du Code, qui est du 9 avril 529. On n’imaginait
pas alors qu’on serait forcé d’en faire une seconde,
repetit » pmlectionis. Celle Constitution n’aurait donc trouvé
sa place nulle part, si on ne lui en avait pas fait une au
Digeste, à l’aide d’une interpolation et sous le couvert de
Gaius. Il suffisait de la sorte, de posséder le Code el le
Digeste pour avoir deux recueils se complétant l’un l’autre,
el parfaitement au courant du dernier état de la législation.


Il va même, paraît-il, quelques interpolations du Digeste,
ayant pour but d’établir des règles qui ont été plus tard
consacrées par des conslitulions formant des Novelles, Ces
constitutions répondent à des besoins qui se faisaient déjà
sentir lors de la confection du Digeste ; el c’est pour donner
d’ores et déjà satisfaction dans une certaine mesure à ces
besoins, que plusieurs fragments ont été interpolés(0,

Nous n’avons voulu donner ici que des exemples. Il est
certain que bien souvent les compilateurs ont altéré les
textes qu’ils reproduisaient, au point de mettre dans la
bouche des classiques des principes ou des développements
qui leur sont absolument étrangers, ou même de
leur faire dire nettement le contraire de leur véritable
pensée. Si les compilateurs avaient voulu faire des citations
sincères, on ne comprendrait pas qu’ils aient déparé le
Digeste par cinq ou six altérations aussi graves et aussi évidentes
quo celles que nous venons de citer. Ce ne sont donc
pas les seules, et il faut admettre qu’elles ne sont que des
échantillons, et procèdent d’un véritable système.
(1) Gradenwilz, op. cit., p. 9. Avant lui, Cujas {Opéra, édition de
Naples, H, 1071, A) , avait déjà émis la même idée.A. 2
SECTION 11,
Du but des interpolations.

li. Premier motif d’interpolation ; mettre les fragments en harmonie
avec le droit de l’époque de Justinien. Parlant de celte idée, les compilateurs
suppriment ou remplacent certains mois, renversent ou
modifient les solutions classiques. —12. Second motif d’interpolation :
opérer un changement de législation. La L. 6 D.,De divortiis el repudiis,
24, 2, comparée à la L. 45 § 6 D., De ritu nuptiarum, 23, 2, aux
LU. 13 14, .25 et .1* § 1 D„ 'De captivis, 49,15. - 13. Suite, La
L. 23 D., Solulo matrimonio, 24, 3. — 14. Suite. La L. 25 D., De
probationibus et prsesumplionibus, 22, 3, — 15. Suite. La L. 33 D.,
De legatis, 30. Autres textes également interpolés pour modifier le
droit existant. — 16. Troisième motif d’interpolation : donner une
explication. La L. 14 D., De sponsalibus, 23, i. — 17. Quatrième but
des interpolations : faire une place au Digeste à des constitutions qui
n’en trouvent pas ailleurs. — 18. Interpolations voluptuaires, sans
motif sérieux. Quelques-unes s’expliquent par ce fait que les compilateurs
dictaient de mémoire à leurs copistes.

11. Quel est donc le but poursuivi par la Commission
législative de Justinien dans ces retouches aux textes ?

Il y en a plusieurs, et en première ligne, il faut placer
le désir de mettre les sources en harmonie avec le droit de
son époque. Krûger donne toute une liste des principaux
changements qu’elle opère systématiquement.

« Los compilateurs ont procédé le plus souvent qu’ils Pont
pu, dit-il, par voie de ratures, pour les institutions abro« 
gées ou surannées. C’est ainsi qu’ils ont effacé les termes
« suivants : âdstipulalor, cognitor, cretio, caducum, do lego
ou per vindicationem et per damnationem legatum, doits
u dictio, familioe emptor, fidepromissor et sponsor, fiducîa,
BUT DES INTERPOLATIONS. 19
« formula,1/1 jurecessio,judiciumlegitimumet imperiocon« 
tinens, mancipatio et res mancipi, nexi solutio, potioris
« nominatio, recuperator, reiuxor'uv actio, stipendiaria et
tributariaprxdia, tutorpmtorius, tutelamulierum, vadi« 
monium, l’index, usucaph des fonds de terre, tts’urecep« 
tio. » On ne retrouve plus ces expressions au Digesle,
mais elles sont quelquefois remplacées par d’autres : il en
esl ainsi lorsque l’institution vieillie a été remplacée par
une autre assez semblable, à laquelle d’autres mots s’appliquent.
On conserve alors la règle ancienne, mais on
substitue dan ? le fragment du jurisconsulte rapporté, un
terme nouveau au terme ancien. Par exemple, les compilateurs
changent fiducia en pignus (0, mancipare en tradere,
cretio en adiiio, ils remplacent mancipio accipere par
per traditionem accipere&) ,\c délai d’un an ou de deux ans
prescrit pour l’usucapion par le statutum ou constitution
tempus $) , cadimonium par cautio judicio sistiW.

Il est d’autres interpolations plus étendues, qui procèdent
de la même idée. Lorsqu’une règle de droit a été

(1) 24,3, 49 §1.-44, 7,16.
(2) 7, I, 12 §3. -7, 2, 3 § 1.(3) Zeitschrift der Savigny-Stiftung, VII, i, 33. Dans la latinitéclassi*
que, constitutum tempus signifie une date fixée. Au Digeste, il est pris
dans le sens de délai. C’est déjà un premier signe d’interpolation. En
outre, quand on le rencontre, et c’est très souvent, c’est toujours dans un
cas ou les délais ne sont plus Ie3 môme3 sous Justinien qu’à l’époque
classique. Donc cette expression a toujours été mise à la place de l’indication
précise du délai.Statutum tempus se rencontre au Digesle dans le sens de terme > date
fixée, et aussi dans le sens de délai. Dans ce dernier sens, on ne le
trouve que dans les cas oà le délai a été modifié. C’est donc que dans ce
dernier sens il est interpolé.(4) Ces exemples sont empruntés à Krûger, op. cit., p. 441 de la traduction
Brissaad.20 INTRODUCTION.
modifiée, on voit les compilateurs ajouter au texte une
proposition, ou même tout un long développement, pour
mettre, en quelque sorle, la doclrine du jurisconsulte à
jour. Si les principes ont été tout à fait renversés, les compilateurs
renversent également la solution donnée parle
jurisconsulte. Ils ajoutent, par exemple, ou suppriment
une négation. Assez souvent, l’altération est maladroite, el
l’on voit l’auteur classique raisonner pour, et conclure
contre. Tribonien et ses collègues modifient ainsi de vingt
manières le fragment emprunté aux anciens, presque toujours
pour le mettre d’accord avec le droit de l’époque de
Justinien : ils ne pouvaient laisser, dans un recueil oesliné
à faire loi, des passages consacrant des institutions abolies,
ou y faisant allusion. C’est la raison déterminante de la
plupart des interpolations du Digeste. Ce but est si visible,
qu’il n’est pas besoin de donner ici des exemples pour le
démontrer. Chemin faisant, nous aurons à signaler une
grande quantité d’interpolations qui n’ont certainement pas
d’autre raison d’être.

12. Mais il y en a un deuxième groupe, qui s’explique
d’une tout autre façon. Ce n’est pas pour se conformera
des changements de législation qu’elles ont été faites, c’est
pour les opérer. Les interpolations ont été un véritable
moyen de réformer le droit, et on s’en est servi dans ce
but, comme d’un procédé commode. C’est en rédigeant le
Digeste que plusieurs controverses furent tranchées, et que
certaines règles de la législation en vigueur furent abrogées.
Par là, d’ailleurs, les compilateurs ne faisaient qu’user
des pouvoirs que Justinien leur avait donnés dans la
constitution Tanta circa.

Ils donnent des solutions nouvelles, par exemple, dans
BUT DES INTERPOLATIONS. 21
la loi 6 D., De divovtiis et repudiis, 24, 2, dans la loi 22,
§§ 7 el 8 D., Soluto matrimonio, 24, 3.

Voici la loi 6, De divortiis :

« Julianus, lib. 62 Digestorum :

« Uxores connu, qui in hostium potestale pervenerunt,
possunt videri nuptarum locum retinere : eo solo quod
alii temere nubere non possunt. Et generaliter defmien« 
dum est, donec cerlum est maritum vivere in captivitate
« constilutum, nullam habere licentiam uxores eorum
migrare ad aliud matrimonium : ntsi malien ! ipsoe mu« 
lieres causam repudii pra>stare. Sin autem in incerto est,
« an vivus apud hostes teneatur, vel morte proevcntus, tune
si quinquennium a tempore caplivitatis excesserit, licen« 
tiam habet mulie,' ad alias migrare nuptias : ita (amen,
« ut bona gralia dissolutum videatur pristinum matrimo« 
nium, cl unusquisque suum jus habeat imminutum :
« eodem jure et in marito in civitate degente et uxore
captiva observando. »

Nous avons à démontrer, tout d’abord, l’interpolation
subie par ce texte, puisqu’elle a eu pour but et pour effet
de corriger la législation préexistante.

L’interpolation elle-même ne fait aucun doute. Elle a
été reconnue même par Bynkershoek, l’adversaire résolu
de tout (ribonianisme. Nous possédons en effet, au Digesle
même, un texte où le même Julien soutient une opinion
diamétralement contraire à celle qu’on lui prête dans la
loi 6. C’est la loi 45 § 6, De ritu nuptiarum, 23, 2.

Dans la. loi 6, les compilateurs lui prêtent des idées
évidemment chrétiennes. La captivité de l’un des époux
ne serait pas une cause de dissolution du mariage. Or,
dans la loi 45 § 6, Julien n’admet la subsistance du mariage
que s’il s’agit d’un mariage entre un patron et son

affranchie. Celle-ci ne peut se remarier, à cause du respect
qu’elle doit à son patron. Donc, en thèse générale, le mariage
serait dissous par la captivité de l’un des époux. Voici
le lexle ;

te Ulpianus, lib. 3 ad Leg. Julian. et Pap §6

« Putat enim Julianus, durare ejus liberhe matrimonium
etiam in captivitate (martti) , propter patroni receren« 
tiam. Cerle, si in aliam servitutem patronus sit deductus,
« proculdubio dissolutum esset matrimonium. »

Oulre cette contr.'diction, comment Julien pourrait-il
fixer de sa propre autorité un délai de cinq ans, au bout
duquel le second mariage serait permis à la femme si son
mari captif n’a pas reparu ? Aucune loi antérieure à Julien,
aucun jurisconsulte de son époque ne fait mention de ce
délai. Puis, comment pouvait-il faire allusion aux rétentions
de dot qui menacent la femme si elle divorce sans
cause ? Toute cette législation sur les peines du divorce est
de Théodose (0, et Julien, qui est de plusieurs siècles antérieur,
ne pouvait pas les connaître.

Enfin, on trouve dans cette loi des tournures de style
qui ne sont pas de la bonne époque, comme habere licentiam
migrare ad alias nuptias, qu’on rencontre à deux
reprises, et des expressions particulièrement chères àTribonien,
comme et generaliter defmiendum est.

Celte interpolation innove sur le droit antérieur, car jusqu’aux
derniers jurisconsultes classiques, la captivité de
l’un des époux a toujours figuré parmi les causes de dissolution
du mariage (*) (sauf toutefois le cas d’un patron qui
(i) LL. i et 2, C. Th., Derep., III, 16. —L. 8, C, De repud., V, 17.(2) Le retour de l’époux captif ne faisait point obstacle à celte dissolution.
Le jus pvstliminii, en effet, n’avait trait qu’aux resjuris, et le
mariage était res facti. Aucune fiction juridique ne pouvait empêcherRUT DKS INTERPOLATIONS. 23
a épousé son affranchie et vient à être pris). Tryphoninus,
contemporain d’Ulpien (lib. 4 Disputât., L 12 § 4 D,, De
captivis, 49,15) , dit en effet :

« Sed captivi uxor, lametsi maxime velit, et in domo
ejussit, non tamen in matrîmonio est. »

Au même Titre du Digeste (L. 25) , on lit :

« Marcianus, lib. 14 Institutionum.

« Divi Severus et Anloninus rescripserunt : si uxor cum
marito ab hostibus capta fuerit, et ibidem ex marito
cnixa sit : si revcrsi fuerint, juslos esse et parentes et
lihcros, et filium in potcslate pat ris, qucmadmodum jure
postliminii reversus sit. Quod si cum maire sofa rever« 
talur, quasi sine marito natus, spurius habebitur. »

Enfin, encore au Titre De captivis (L. 14 § i) , on trouve
un texte de PomponiusU) , jurisconsulte postérieur à Julien,
qui montre bien.qu’après celui-ci, les principes anciens
étaient restés intacts :

« Non, ut pater filium, ita uxorem maritus jure postliminii
recipit, sed consensu redintegratur matrimonium. »

Après les grands jurisconsultes, toutes les sources du
droit sont taries, sauf les constitutions impériales que nous
possédons. Or, il ne s’y trouve, à notre connaissance, aucune
disposition qui ait maintenu le mariage d’un captif,
et fait défense à sa femme do convoler en secondes noces
avant cinq ans. C’est donc bien à notre interpolation que
l’on doit ce droit nouveau.
que les époux eussent été séparés, et le mariage ne pouvait être censé
avoir continué. Pour qu’il en fût ainsi, il aurait fallu que les deux époux
eussent été pris ensemble, et fussent revenus tous deux, sans avoir été
séparés.
(I) Lib. 3 ad Sabinum.INTRODUCTION.
13. Quanta la loi 22 D., Soluto matrimonio, 24, 3, elle
est d’Ulpien, lib. 33 ad Edictum.

§ 7. Si pendant le mariage le
mari ou la femme sont frappés
d’aliénation mentale, voyons
ce qu’il faut faire.

Et d’abord, la personne démente
n’ayant point d’intelligence,
ne peut, sans aucun
doute, signifier le divorce. Mais
faut-il la répudier, voilà ce
qu’il faut examiner. Si sa folie
présente des intervalles lucides,
ou bien, même en la supposant
perpétuelle, si elle est
tolérable pour son entourage,
alors il ne faut point du (out
rompre le mariage. L’époux
sain d’esprit qui répudierait
dans ces conditions l’époux dément,
dissoudrait le mariage
par sa faute, qu’il le sache bien.
Car l’humanité n’exige-t-elle
pas que le mari ou la femme
prenne sa part des malheurs
de son conjoint ? Mais si la folie
est à ce point grave, furieuse,
maligne, qu’elle ne laisse aucun
espoir de guérison, si l’aliéné
est redoutable à ses gens,
el que l’autre époux soit tenté

§ 7. Si marilus vel

uxor constante matrimonio
furcre coeperint, quid
faciendum sit, Iractemus.

Et illud quidem dubio
procul observatur, eam
personam, quoe furore detenta
est, quia sensum
non habet, nuncium initlere
non posse. An autem
iila repudianda est, considerandum
est ? Et, si
quidem intervallum furor
habeat, vel perpetuus quidem
morbus est, tamen
ferendus his qui circa eam
sunt, (une nullo modo
oportet dirimi matrimonium,
sciente ea persona,
qua ; cum compos mentis
esset, et ita furenti, quemadmodumdiximus,
nuncium
misent, culpa sua
nuptias esse diremptas.
Quid enim tam humanum
est, quam ut fortuitis casibus
mulicris marilum,
vel uxorem viri, parlicipem
esse ? Sin autem tan-

(us furor est, ita fcrox, ita
perniciosus, ut sanilatis
nulla spes supersit, circa
ministros tembilis, el forsilan
altéra persona, vel
propter saeviliam furoris,
vel, quia liberos non habet,
procreandaî sobolis
cupidine tenta est (dirimere) 
: liccnlia eril compoti
mentis persona ?, furcnti
nuncium mitiore : ut
nullius culpa videaturesse
inatrimoniumdissolutum,
nequc in damnum alleruIra
pars incidat.

§ 8. Sin autem, in sa>
vissimo furore muliere
consliluta, maritus dirimere
quidem matrimonium
calliditale non vult,
spcrnit autem infelicita(em
uxoris, et non ad eam
flcctitur, nullamque ei
competenlem curam infcrre
manifestissimus est,
sed abutitur dotem : tune
licentiam habeat vel curalor
furiosoe, vel cognati,
adiré judicem competenlem,
qualenus nécessitas
imponaturmarito,omncm

de divorcer, soit par suite de
l’atrocité de la folie, soit parce
que, n’ayant pas d’enfants, il
désire se créer une postérité,
qu’il lui soit permis de divorcer
: alors le mariage sera dissous
sans faute de part et d’autre,
el aucun des époux ne subira
de peines.

§ 8. Mais si, la femme étant
atteinte de la folie la plus grave,
le mari se garde de divorcer,
mais que par dol, méprisant
le malheur de sa femme, sans
pitié pour elle, el ne lui donnant
manifestement aucun des
soins nécessaires, il dissipe la
dot : alors, le curateur de la
folle ou ses cognais, auront la
faculté d’aller trouver le magistrat
compétent, pour que
l’on impose au mari l’obligation
de prendre à sa charge
comme il convient l’enlrelien
de sa femme, de lui fournir
INTRODUCTION.
des aliments, de subvenir au
traitement de sa maladie, et de
ne rien omeltredes soins qu’un
mari doit à sa femme, suivant
le chiffre de la dot. Si, d’un
autre côté, le mari s’apprêle
manifestement à dissiper la dot,
comme il ne convient pas à un
homme économe, alors la dot
doit être mise sous séquestre,
de façon que la femme et sa
famille en tirent les secours
nécessaires : le contrat de mariage
qui avait été fait entre
eux au début de leur union,
restant intact, en attendant le
retour à la santé de l’aliéné, ou
la mort d’un des époux.

talem mulieris sustentationem
sufferre, et alimenta
proeslare, et médicinal
cjus succurrere, et
nihil proetermiltcre quoe
maritum uxori adferre decet,
secundum dotis quantitatem.
Sin vero dolem
ita dissipalurus ita manifeslus
est, ut non hominem
frugi oportet, tune
dotem sequestrari, qualenus
ex ea millier competens
habeat solatium una
cum sua familia : pactis
videliect dotalibus, quoe
inter eos ab initio nuptiarum
inita fuerint, in suo
statu durantibus, et altérais
expectanlibus sanilatem.
aut mortis eventum.

Voilà plusieurs solutions toutes nom elles : l’époux qui
divorce parce que son conjoint est fou, mais d’une folie
curable ou supportable, se voit appliquer les peines de la
législation théodos’ienne sur les divorces coupables. —
L’intervention du curateur ou des cognais de la femme
aliénée et mal soignée par son mari, est réglée. — Si le
mari est un dissipateur, la dot est mise sous séquestre.
Ce sont des principes que l’on ne voit nulle part ailleurs,
et si ces deux paragraphes ne sont qu’une vaste interpolation
, c’est au moyen d’une interpolation qu’ils se font jour.
BUT DES INTERPOLATIONS. 27
Or, Cujas 0) avait déjà démontré que ce long passage
est tout entier des compilateurs, et ce n’est pas douteux^).

Une première preuve en est que ces paragraphes rompent
complètement la suite des idées. Ulpien parle, dans
la loi 22, de l’action du père et de la fille en restitution de
la dot, et traite en détail des hypothèses exceptionnelles
dans lesquelles lé père peut intenter l’action, même sans le
consentement de la fille. Au § 9, qui suit les deux nôtres,
il mentionne la folie de la fille, un de ces cas dans lesquels
le père peut agir seul. Et au moment où ils allaient
faire mention de la folie, cette idée a entraîné les compilateurs
à intercaler ici une dissertation sur la folie considérée
comme cause de divorce, dissertation qui n’est nul
lement à sa place. Si l’on supprime par la pensée les §§ 7
et 8, on reconnaît que le § 9 forme la suite sans lacune de
l’idée exprimée à la fin du § 6.

En second lieu, comment Ulpien pourrait-il écrire que
la folie ne doit pas motiver le divorce, si elle n’est pas
très grave, lui qui vivait à une époque où régnait la liberté
la plus absolue du divorce ? Il n’est pas davantage possible
qu’il se préoccupe de savoir si le divorce a lieu par la
faute de l’un des époux ou non, pour décider s’il doit supporter
le préjudice qui en résulte légalement pour lui, lui
qui écrivait bien avant les constitutions de l’époque chrétienne
qui ont puni les divorces sans cause légitime. Tout
cela est écrit bien après Ulpien.

Enfin celle dissertation est une de celles dont le style
démontre clairement d’un bout à l’autre qu’elle n’est pas
authentique : si clairement, que le style seul suffirait, à
(1) Opéra, H, p. 886, A. B.(2) Une grande partie de la démonstration qui suit e3t empruntée à
Gradenvvitz, dans la Zeitschrifl der SavAgny-Stiftung, vol. VII, p. 60.28 . INTRODUCTION.
défaut de toute autre preuve, à prouver l’interpolation.
Nous ne pouvons pas entrer ici dans une critique approfondie
de la forme, que nous réservons pour plus fard.
Signalons seulement quelques tribonianismes universellement
reconnus, tels que : (maritus) manifeslissimus
est, adiré judicem competentem, quatenus employé pour
ut, el une véritable débauche de si quidem, sin autem, si
vero, etc.

14. Des solutions nouvelles ont été introduites au
moyen d’interpolations dans nombre d’autres textes encore.


Citons cnlr'aulres la L. 25 D., De probationibus et
proesumptionibus, 22, 3. Elle est relative au paiement de
l’indu, et contient des distinctions certainement étrangères
au jurisconsulte Paul, sous le nom duquel elle se trouve.
A qui incombe la preuve de Xindebitum ? Les compilateurs
distinguent suivant que Yaccipiens a d’abord et faussement
nié avoir reçu aucun paiement (et dans ce cas la
preuve de l’existence de la dette lui incombe) , ou qu’il l’a
avoué, se bornant à prétendre que le paiement était dû, cas
auquel c’est au solvens à prouver son erreur : distinction
assez rationnelle. Elle pourrait être de Paul, n’étaient le
stylet1) , el les digressions inutilest2). Mais le § 1 rejette la
preuve du debitum sur le créancier, toutes les fois que le
débiteur est un mineur, une femme, un militaire, un

(1) Legilimis probationibus….. compellendum esse ad probalione3 preestandas

…. si quidem , sin vero….. confilealurquidem, dicatautem…..

facile suas pecuoias jactet el indebilas effundat, etc.

(2) Et maxime si ipse , qui indebitas dédisse dicit, homo diligens est,
et sludiosus palerfamilias, cuju3 personam incredibile est in aliquo facile
errasse.
BUT DES INTERPOLATIONS. 29
cultivateur, ou d’une manière.générale, toute personne
ignorante cl simple, vel alias simplicitate gaudens(\) , établissant
ainsi toute une classe de privilégiés, ce qui dépasse
le rôle d’un simple interprète du droit. Le § 2 met
la preuve de Yindebilum à la charge du solvens toutes les
fois qu’on a payé/ ;/« <? debito ou une dette déjà soldée, ou
lorsqu’on était couvert par une exception, cl cela omnimodo,
dans tous les cas, même dans le cas où le solvens
est un mineur, une femme, etc., ce qui est tout à fait
illogique, car son erreur est au moins aussi excusable
lorsqu’il est couvert par une exception, que lorsqu’il ne
devait pas du tout. Le § 3 réserve à celui qui doit faire la
preuve la facullé de déférer le serment à son adversaire.
Ce passage est tout entier de Justinien, car les serments
n’en finissent plus : serment réfoi'é, serment de ne pas
faire le procès par esprit de chicane. Avec le § 4, nous
passons à une question voisine, mais différente, celle du
billet non causé. Le créancier doit démontrer qu’il y a
debitum. Si au contraire, l’écrit porte la cause de l’obligation
, la preuve est toute faite pour le créancier, et
l’on doit s’en tenir à l’aveu que fait le débiteur. A moins
cependant que celui-ci ne soit en mesure de démontrer
avec évidence qu’il a signé le billet sans pourtant rien
devoir. Ce mélange de deux idées, la force probante de
l’écrit non causé et la preuve de Yindebitum, el celle exigence
de preuves extrêmement évidentes, décèlent encore
Justinien ; c’est par celte interpolation qu’il introduit au
Digesle ces décisions sur le billet sans cause indiquée.

15. On pourrait citer encore dans le même ordre
d’idées, un texte auquel nous aurons à renvoyer plus d’une
fois, la L. 33 D., De legatis et fideicommissis, 30. Ce frag-
30 INTRODUCTION. "
ment, qui est ÙÔ Paul, lib. 3 Regularum, introduit d’un
bout à l’autre, sauf dans la première phrase, des solutions
nouvelles (*)  :

« Si pluribus cadem res Icgata fuerit, si quidem con« 
junctim, etiamsi aller vindicet, alter ex (cstamenlo agat,
« non plus quam parlem habebil is qui teslamento aget.
Quod si separatim, si quidem evidentissime apparuerit
ademplione a priore legatario facta ad secundum lega« 
tum teslatorem convolasse, sol uni posteriorem ad lega« 
tum pervenire placet ; sin autem hoc minime a p par ère
« polest, pro virili porlione ad legatum omnes venire ; sci« 
licct nisi ipse tcstator ex scriptura manifestissimus est
« utrumque eorum solidum accipere voluisse ; tune enim
uni pretium, alii ipsa res adsignatur, electione rei vel
prelii servanda ei, qui prior de legato sive fideicommisso
litem contestatus est, ila (amen, ut non habeat licentiam
altero electo ad alterum transirc. »

Du temps de Paul, les droits des colégataires à qui la
même chose avait été léguée, variaient suivant que le legs
avait été fait per vindicalionem, cas auquel on appliquait
la règle concursu parles fiunt, ou per damnationem, et
alors, il fallait sous-dislinguer. Si la damnalio avait été
faite conjunctim, les colégataires partageaient, si disjunclim,
la chose était due cumulativement pour le tout à chacun
des colégataires. Ces règles, proclamées par Gaius et par
Ulpien, contemporain de Paul (2) , ont sûrement persisté
jusqu’à l’abolition des formules par les fils de Constantin
(3). Les compilateurs y ont substitué des règles nouvelles,
basées sur les intentions du testateur.

(1) Cujas, t. Il, 767. — X, 1019.

(2) Gaius, II, 205. — Ulp., Règles, 24 §§ 12 et 13.

(3) L. 21 C, De legalfe, 6, 37.
BUT DES INTERPOLATIONS. 31
Enfin, on peut ajouter à celte liste la L. 1 § 36 D.,
Depositi, vel conlra, 16, 3, la célèbre L. 68 D., De rei
vindicatione, 6,1, les LL. 9 § i et 10 D., De ritu nupliarum,
23. 2.

16. Justinien et les membres de la commission législative
ont la préoccupation constante de l’enseignement. Ce
n’est pas aux Institutes seulement qu’ils s’en inquiètent ;
même au Digeste, le point de vue didactique ne les abandonne
pas. Aussi on les voit prendre la peine d’expliquer
les fragments qu’ils rapportent comme s’ils professaient.
C’est là le secret de bon nombre de ces id est, hoc est, de
ces répétitions, de ces résumés dont le besoin ne se faisait
pas absolument sentir dans une oeuvre législative. Ils interpolent
les textes pour donner une explication ou pour
mettre les points sur les i.

Modcstin, par exemple, disait au quatrième livre de ses
Différences, que l’on peut se fiancer à tout âge, à la seule
condition que les intéressés aient déjà assez de raisott pour
comprendre ce qu’ils font. Dans la L. 14 D., De sponsalibus,
23,1, on lui fait dire :

« In sponsalibuscontrahendis,sctas conlrahentium defi« 
nita non est ut in matrimoniis. Quapropteretaprimordio
« oelatis sponsalia efûci possunt, si modo id fieri ab utraque
persona intellegatur, id est, si non sinl minores QUAM
septem annis. »

Cette explication est interpolée, car ce quant n’est pas
latin, et jamais Modestin n’aurait écrit celte phrase incorrecte.


17. Il est une quatrième classe d’interpolations qui ne
peinent s’expliquer, chose singulière, ni par le désir de
32 INTRODUCTION. ^.
mettre le fragment rapporté d’accord avec l’état actuel du
droit, ni par l’intention d’introduire une règle nouvelle.
Leur raison d’être est simplement de loger au Digeste une
Constitution qui ne trouvait pas sa place ailleurs. L’exemple
le plus frappant est celui de la loi 25 D., Locati conducti,
19, 2, que nous avons rapportée plus haulO). En
530, Justinien rendit une constitution qui ne put pas être
insérée dans la première édition du Code, puisqu’elle était
d’une année postérieure, et qui, dans la seconde édition,
est devenue la loi 15,4, 38. Que faire de cette Constitution ?
se demandèrent les compilateurs du Digeste, à un moment
où Ton ne songeait pas encore à donner une seconde édition
du Code. Us n’ont trouvé d’autre solution que d’en
insérer le contenu aux Pandcctes, en le prêtant à Gaius,
au moyen d’une interpolation. Il ne s’agissait donc ni de
corriger Gaius, qui ne disait rien qui eût trait à ce qu’on
lui fil dire, ni d’établir un principe nouveau, puisque la
Constitution de 530 l’avait déjà établi. Il fallait simplement
trouver un abri à cette Constitution.

18. Enfin, en cinquième lieu, on trouve des interpolations,
assez nombreuses, qui n’ont aucune raison d’être,
aucune raison d’être sérieuse, du moins. C’est quelquefois
pour rendre la phrase plus élégante à leur goûl que les
compilateurs la modifient. Ils écrivent par exemple proprielario
pour proprietalis domino (2) , retinelur pour non
amitlilur (3) , dubitatur pour, dubilamus W, qusssilum est
(i) V. no 10.(2) 7,1,12 § 3.(3) Ibidem.
(4) 9,2,5pr.BUT DES INTERPOLATIONS. 33
pour qu&ro (0, probare pour docere @) , competere pour
(aclionem) dure (3).

D’autres fois, et c’est bien naturel, les compilateurs ont
ajouté des conjonctions pour relier ensemble les divers
fragments, évitant ainsi à leur oeuvre l’aspect trop décousu
d’une compilation faite à coups de ciseaux. Ils ont fréquemment
employé dans ce but la conjonction nam (*) , qui, au
temps de Justinien, était prise dans le sens de et, c’est-àdire
de et et de mais. Souvent encore, ils se servent de
namsi (5).

On trouve encore.bien d’autres changements apportés
au texte original, changements dont on ne peut deviner le
motif : le sens est respecté, mais les mots, les tournures,
l’ordre des propositions sont changés, sans que le style y
gagne, même au goût des Byzantins. Cela vient de ce que
les commissaires de Jusûnien dictaient de mémoire à leurs
copistes (6). Le compilateur, pendant qu’il dictait (7>, a en
même temps lu la suite de son texte, pour voir s’il n’y
avait pas quelque chose à changer, ou bien il a cherché
(i) 24, 3, 49 § 1.
(2) 27,1,7.(3) 9, 2, 27 § 9. — 13, 7, 41. — 14, 3, 13 pr. — 14, 3, 16. — lo, 3,
10 § 6. - 20, 1,10. — 39, 3, 2 § S. — 43, 14, i § 7. — 43, 18, 1 § 3.
— 46,1,41 pr. — Les exemples qui précèdent sont empruntés à P.
Krûger, trad. Brissaud, p. 414 et n. 3.(4) Kalb, das Juristenlatein, p. 63.(5) On trouve ce mot, au Code de Justinien, par exemple dans les
textes suivants : i, 3, 56 § 7. — i, 27, 2 §§ 9 a et 17 a. — 3, 28, 30
pr. — 4,29, 2o § 2.(6) Kelb, das Juristenlatein, p. 64 in fine.(7) Les compilateurs ne dictaient cependant pas toujours (Kalb, p. 64,
note o). Souvent, le compilateur a donné au copiste le manuscrit luimême
à copier, en lui indiquant jusqu’où il fallait transcrire. Mais quand
il ne l’a pas Fait avec précision, le copiste a copié un lambeau de phraseA. 334 INTRODUCTION.
dans un autre livre un nouveau fragment ayant un lien
avec le premier, pour le mettre à la suite.

Dans la préoccupation d’une autre idée, le compilateur
a dicté, non pas le texte même qu’il avait eu sous les
yeux, mais un à-peu-prèsf*).

Nous ne nous étendrons pas sur ces légères altérations
des fragments du Digeste. Il était utile de les mentionner
pour donner une idée des procédés de travail des commissaires.
Mais nous avons dit que nous ne considérons
comme interpolations que les changements volontairement
apportés aux fragments : ceux-ci restent donc en dehors
de noire sujet.
de plus qu’il ne fallait. C’est ce qui est arrivé pour un fragment de Pomponius,
L. 6 D., De captivis et de po3tliminio, 49,15. Une femme, condamnée
pour crime aux travaux forcés dans les salines, est prise par
des pirates étrangers. Vendue par eux, et rachetée, elle retombe sous
le coup de sa peine. C’est l’application du jm poslliminii.. Mais le texte
ajoute '•« Cocceio autem Firmo cenlurioni pretiura ex fisco reddendum esl, »
sans qu’il ait été aucunement question auparavant du centurion Cocceius
Firmus.(1) On le voit notamment dan3 deux lois géminées tirées de Gaîu3, la
L.4, in fine, D., De pignoribus et hypothecis, 20, l, et la L. 4, in fine,
D., De fide instrumentorum, 22,4. Dans la première, on lit :« Sicutet nupliae sunt, licel teslaliones in scriplis habita ; non sunt ; »Et dans la seconde :« Sicut et nupli » sunt, licet teslatio sine scriplis habita est. »INTÉRÊT DE LA QUESTION. 35
SECTION III.
Intérêt de la recherche des interpolations.

19. Intérêt historique. Intérêt scientifique : inutilité de certains essais
de conciliation entre des textes qui ne sont pas purs. Découvertes que
la connaissance des interpolations a permis de faire, notamment au
sujet de l’action prxscriptis verbis et des contrais innommés.

19. 11 y a un double intérêt à rechercher les interpolations
qui se trouvent au Digeste. Tout d’abord, un intérêt
historique : il importe, au point de vue de l’histoire
du droit, de ne pas attribuer aux jurisconsultes de l’époque
classique ou même antérieure, des principes qui n’appartiennent
qu’au temps de Justinien.

Puis, au point de vue purement scientifique, on peut
arriver, grâce à celle recherche, à une meilleure interprétation
du droit de Justinien lui-même. On ne s’expose
plus à tenter de vaines conciliations entre des idées qui
ne sont du même auteur ou du même temps qu’en apparence.
Lorsqu’on voit un jurisconsulte dire blanc dans
un fragment, et noir dans un autre passage, on ne s’obstine
plus à créer des théories entières pour expliquer les
deux textes et faire à chacun sa part. On s’aperçoit bien
vile que l’un des textes a été interpolé, el que les compilateurs
ont oublié de faire subir à l’autre la même
altération.

Ainsi, c’est en étudiant les interpolations que GradenwilzO) 
a été amené à démontrer que l’action proescriptis
{l) Interpolationen,chapitre IV. Lenel, dans le compte-rendu qu’il fait
de cet ouvrage {Zeilschrifl der Sauigny-Stiftung, t. IX, p. 177) , adopte
absolument sur ce point les conclusions de Gradenwitz.36 INTRODUCTION.verbis n’existait pas. Les jurisconsultes classiques disent,
il est vrai, qu’on agilprsescriptis verbis, mais Yaclio prsescriplis
verbis comme action spéciale leur est complètement
inconnue ; c’est une invention des compilateurs.
C’est là beaucoup plus qu’une querelle de mois : c’est
une découverte fort importante, car les compilateurs ne
se bornent pas à parler d’action prsescriptis verbis là où
le jurisconsulte permettait d’agir prsescriptis verbis, ils
donnent cette prétendue action dans beaucoup d’autres
cas ; lorsque le jurisconsulte donnait une action in faclum
ou une condiclio, par exemple, unifiant ainsi la matière
et bloquant ces diverses actions en une seule. 11 faut
renoncer, désormais, à celte idée qu’à l’époque classique
tous les negotia nova étaient sanctionnés par celte seule
et unique action. C’est la découverte d’une interpolation
qui a décidé plus que tout autre motif cette modification
aux idées généralement reçues jusqu’alors, l’interpolation
des mots « id est pnescriptis verbis » dans les Lois 13 § 1,
15 et 22 D., au Titre De prsescriptis verbis, 19, 5, et dans
la L. 19 § 2 D.. De precario, 43, 26.
Premiere partie.
PROCÉDÉS DE RECHERCHE DES INTERPOLATIONS
TIRÉS DE LA FORME.
20. Plan et division de la première partie.
20. Nous voici arrivés à ce qui fait l’objet principal de
celte élude : comment s’y prendre pour reconnaître les
interpolations ? Les indices qui peuvent les faire découvrir
sont très nombreux ; nous les avons rangés en deux grandes
catégories : ceux qui tiennent à la forme, et ceux qui sont
tirés du fond, c’est-à-dire des idées mêmes.

Les raisons de forme consistent soit dans l’emploi d’un
style propre aux Byzantins du temps de Justinien, soit dans
des fautes grammaticales, soit encore dans l’emploi de certains
mots ou de certaines locutions qui n’étaient pas usités
dans le langage juridique de l’époque classique et qui forment
par conséquent de véritables néologismes.

Le style, la grammaire, le vocabulaire propre aux compilateurs
du Digeste, voilà donc trois parties distinctes.
Nous nous occuperons en premier lieu du style en général,
puis des incorrections grammaticales, et enfin de certains
mots ou de certaines locutions particulières qui étaient inusités
à l’époque classique.
38 CHAPITRE PREMIER.
CHAPITRE PREMIER.
INTERPOLATIONS DÉMONTRÉES PAR LE STYLE (1).
21. En interpolant les textes du Digeste, les compilateurs
ont conservé leur style propre, sans chercher à le rapprocher
de celui de l’auteur altéré. Aussi bien leur oeuvre a-t-elle
été trop hâtivement accomplie pour leur laisser le temps de
composer des pastiches.

Les changements apportés aux textes classiques d’une
part, et les Constitutions de Justinien renfermées dans le
Code d’autre part, ont été rédigées par des personnes ayant
la même éducation et les mêmes habitudes de langage,
quelquefois par les mêmes hommes. On peut donc trouver
là un excellent point de comparaison. Eisele a eu l’idée
très ingénieuse d’étudier les particularités de style des Constitutions
de Justinien, pensant avec raison que ces singularités
devaient se rencontrer aussi dans les interpolations,
et serviraient par conséquent à les reconnaître. 11 n’a pas
d’ailleurs indiqué toutes les partie ula ri lés que l’on peut
relever dans les Constitutions de Justinien : il s’est simplement
borné à signaler les plus importantes.
(1) Sur celte partie de notre sujet, les développements qui vont suivre
sont empruntés en très grande partie à Eisele, Zeitschrift der SavignyStifîung,
1886, pp. 18 et s.LE STYLE. 39
SECTION I.

Les si, si quidem, sin autem, si vero, et©.,
et les emboîtements.
22. Plan symétrique fréquent dans les phrases de Justinien. Antithèses
à deux ou à trois branches se balançant par des si quidem, sin autem,
tune, si vero. Exemples. — 23. Emboîtement d’une antithèse dans
une autre. Exemples tirés du Code, notamment la lot 12 §§ I et 2, De
rébus creditis, 4, 1, et la loi 7 §§ a et s., De curalore furiosi, 5, 70.
— 24. Complications de ce procédé ; résumé des hypothèses précédentes
par et fixe quidem si. Nouveaux exemples, notamment L. 13
§§ 2 et s. C, De judiciis, 3, 1. Succession de plusieurs séries d’antithèses.
— 25. Celle particularité de slyle était beaucoup moins fréquente
avant Justinien. On la trouve, mais à un bien moindre degré,
dans des constitutions des empereurs précédents. —26. On n’en rencontre
que de faibles et rares traces chez les classiques.
22. Il existe d’abord une tournure particulière aux
constitutions rendues depuis l’année 539, tournure qui s’y
rencontre si fréquemment, qu’on peut dire qu’elle fait
partie du style officiel de la chancellerie impériale.'

Celte particularité de slyle consiste en ce que l’hypothèse
sur laquelle il s’agit de légiférer est exposée au moyen de
plusieurs phrases conditionnelles, commençant pars/, et
supposant les unes aux autres sous forme d’antithèses saillantes.


Yoici, sous sa forme la plus simple, un exemple de ce
procédé, de cette espèce de canevas, de plan systématique
sur lequel sont bâties la plupart de ces constitutions : si
(ou si quidem)  — [suit l’hypothèse el la règle applicable]
— sin autem (ou si vero)  — [suit une hypothèse différente,
el la. règle qui la concerne].
40 CHAPITRE PREMIER.
Exemple :

L. 22 C, 4, 29, Ad Snc. Vellejanum : « Si mulier inter« 

cessionem proestiterit, sancimus — si quidem intra

« biennale tempus fecerit ; —- sin autem post biennium

« hoc fecerit. »

Quelquefois, la seconde partie de l’antithèse une fois
exposée, on trouve le mot tune pour bien accentuer la solution
que reçoit ce second cas.

Ainsi L. 5/ »\ et § 1, C, De receplis, 2, 55: « Si quidem
subscripserint, postquam definilio procedit, quod non

« displicet ambabus partibus eornin sententia, sin

« autem minime quidem post sententiam subscripserint
arbitri formam amplecti, sed silentio eam roboravea

rint , lune silentio partium sententiam roboratam

« esse… »

Dans d’autres constitutions, la même disposition se retrouve,
avec une petite complication de plus. Après les
deux phrases antithétiques débutant par si quidem et sin
autem, et le tune qui annonce la règle spéciale au second
cas, se trouve une troisième branche de l’antithèse, qui
reprend par si vero ou une expression analogue.

Ainsi dans la L. 36 § 2 a C, De inofficioso testamenlo,
3,28, on lit :

« Sancimus i laque, ubitestator decesserit nécessitait
tem habere scriplum heredem, si quidem proeslo est in
« eadem commanens provincia, intra sex mensuum spa« 
lium, sin autem seorsum ulraque pars in diversis provin« 

ciis degit, tune intra annale tantummodo spatium sin

« veroscriptusheresinlrastaluta tempora minimeadierit… »

23. Bien souvent, ayant ainsi forgé une antithèse, les
Byzantins ne s’en contentent pas. A côté de l’antithèse
LE STYLE. 41
principale, ou plutôt, au sein même de celle-ci, ils font
une anlithèse secondaire, où Us si ou si quidem font pendant
comme dans la première aux sin autem ou si vero. On
rencontre donc alors, comme précédemment, deux phrases
conditionnelles cl opposées l’une à l’autre (quidem … autem
équivalant à j« v… $s) , et dans l’une ou l’autre, ou bien
encore dans la phrase qui pose le principe général, on voit
apparaître la seconde antithèse, ainsi emboîtée dans la première.


Telle esl la L. 12/>r. et § 1 C, De usufrucluet habitatione,3,
33.

« Ambiguitatem antiqui juris decidenles, sancimus, sive
quis uxori susc sive alii cuicumque usumfructum reli« 

qucril sub certo le m porc slare usumfructum Sin

« autem (2e partie de l’antithèse) talis fuerit incerta conte
dicio « donec in furore filius rcmanscrit, » si quidem

« resipuerit filius…., usumfructum finiri : sin autem adhuc

« in furore is constilutus decesserit, lune manerc

« usumfruclum. »

Souvent le nombre des phrases qui s’opposent ainsi les
unes atiT. autres est plus considérable : on en compte trois,
quatre, cinq, davantage même. Tantôt elles sont indépendantes
les unes des autres, et présentent alors successivement
les divers cas qui peuvent se présenter. Tantôt au
contraire, elles se commandent les unes les autres, et présentent
comme une hiérarchie de divisions et de subdivisions,
une hypothèse se divisant elle-même en plusieurs
autres.

En voici quelques exemples :

L. 7 §§ 2 et s. C, De dotis promissione, 5, 11.

« Sancimus, si quidem nihil addendum existimaverit,
sed simpliciter dolem vel ante nuptias donalionem dede-
42 CHAPITRE PREMIER.
« rit vel promiserit, ex sua liberalitate hoc fecisse inlel« 

legi §4. Ubi autem ex rébus tam suis quam mater« 

nis vel aliis quoe non adquirunlur vcl ex suis debitis
« dixerit fecisse hujusmodi liberalitales, lune, si quidem

« penitus inopia tentus est § 5. Si vero el ipse substan« 

liam idoneam possidet »

L. 21 §§ 2 et s. C, De jure deliberandi, 6, 30.

« VA si quidem \l\ scripta est institutio : « illum servum
illius heredem inslituo, » quia aperlissimum est intuitu
« domini esse institutionem conscriplam, necesse est omni« 
modo per compclentem judicem eu m compclli adiré

te quidem hereditatem et eam adquirere Sin autem
v quasi liber inslitutus est, nulla domini vel servi mente
tione in institulione habita, tune nullo compclli modo

« eum adiré hereditatem ut, si quidem servus pronun« 

tictur, lune domino suo hereditatem ad qui rat, sin autem
« liber, eam adipiscatur, si adiré maluerit. »

Nous trouverons un plus grand nombre encore de si quidem,
de sin autem ou de locutions synonymes dans la L.
12 §§ 1 et 2 C, De rébus creditis et de jurejurando, 4,1.

« Si quidem is cui imponilur sacramenfum nihil ad hoc
fuerit reluctatus, et hoc pra ?sletur vcl referatur….. §2.
u Sin autem is, cui sacramentum illalum est vêla parte vel
« a judice, hoc subirc minime voluerit, licentiam quidem

« habcatsacramentum recusarc, judçx autem sic causant

« dirimat Ipse autem ; qui sacramentum sibi illalum

« dare recusaverit Et si judex appellationi praesidens

« benc quidem illalum jusjiirandum, non rite autem rctt
cusatum pronunlinverit, res secundum quod judicalum
te est permanebit. Sin autem non vWequilem illatum, reetc
« autem recusalum sacramentum pronuntiaveril, lune ei
et licebit… etc.
LE STYLE. 43
Il est bien certain que pour accumuler ainsi en quelques
lignes cinq quidem et cinq autem, il faut avoir l’habitude
de balancer la phrase avec les ji** et les $Ï de la langue
grecque.

Un dernier exemple, un peu plus étendu, nous est fourni
par la L. 7 §§ 5 et s. C, De curatore furiosi, o, 70.

« Et si quidem parens cura tore m furioso… dederit…,
et ipse qui dalus est ad eu ratio ne m perveniat, ita tamen

« ut Sin autem testamentum quidem parens non

« confecerit, lex autan cura tore ni utpote agnatum voca« 

veril , lune… creatio procédât : sed si quidem nobilis

te sit furiosi persona…. Sin vero non talis persona sil

<e Et si quidem curator sublanliam idoneam possidet

(( Sin autem non talis ejus census inveniatur, tune et

et sub ejus cura constituatur, qualcnus, si quidem resipuerit

u furiosus Sin autem in furore diem suuni obicrit…..

et Si quidem successio est Sin autem ipse resipuerit et

« nolucrit ea admittere Sin autem curator furiosi

f secundum nostram legem nominatus decesseril

et elc. »

Les Constitutions où se retrouve cette particularité sont
fort nombreuses : Eisele (*) en cilc des vingtaines de semblables.


24. Ce système présente quelques variantes.

L’une d’elles consiste à résumer ce qui vient d’être dit
par les mots el hsec quidem si, ou par des expressions analogues,
à ajouter si vero, et à passer par ce moyen à la
réglementation d’autres cas ainsi placés en antithèse avec
les premiers. Exemple :
(1) Zeitsehrift der Savigny-Stiftung, 1880, pp. 20 el 21.44 CHAPITRE PREMIER,
L. 12 C, Communia utriusque judicii tain familial erciscunda*
quam communi dividundo, 3,38.

« Si quis pro filio suo ante nuptias donation » .n conscriptt

serit vel dederit, vel pro filia sua dote ni § I. Sin autem

ee nilril taie penitus in fratres cor uni a pâtre collatum est…
ce Et hsec quidem, si inter fratres patris elogium composite
tum sit. Sin autem extranei sint scripti heredes…, etc. »

Quelquefois, ce dernier procédé se combine avec le premier,
en telle sorte qu’il en résulte un système d’antithèses
assez compliqué, comme dans la L. 13 §§ 2 et s. C, De
judiciis, 3, i.

Ce texte est beaucoup trop étendu pour que nous le
rapportions ici, même en l’abrégeant. Nous nous contenterons
d’en citer quelques mots, comme points de repère.

On prévoit au § 2 le cas où le procès traîne en longueur
parla mauvaise volonté d’un des plaideurs.

te § 2. Et si quidem pars actoris cessaverit… § 2 a. El si
et quidem nihil sufficiens actitatum est… §2 b. Sin autem
« ex gestis apud se habitis parte actoris… § 2 c… sed actor
et conlumax cadat om ni modo lite, si rcus absolvelur : sin
te vero aliqua condemnalio contra reum pro absente actore
te proferatur… Et hsec quidem poena actori fiât imposita… »

Voilà une première série d’antithèses résumées par et
hsec quidem. On a prévu l’absence du demandeur et du
défendeur. Passons maintenant quelques paragraphes.

Au § 7, Justinien fait remarquer que tout ce qui précède
ne vise que la mauvaise volonté des parties :
a Et hsec de alterutra parle litigantium conlumaciter
a absente nobis statuere visum est ad sequitalis rationem
« omnia corrigentibus. »

Puis, au § 8, commence une seconde série d’antithèses,
LE STYLE. 45
par lesquelles Justinien va prévoir le cas où le procès
traîne en longueur par la mauvaise volonté du juge.

u Sin autem u !raque parte imminente, et litem peragere
te cupiente, judex eam accipere noluerit, vel propter ami« 
cilias vcl inimicitias vel turpissimi lucri gracia… litem
« ipse ausus fuerit prolelare et propter hoc diennium
a fueril transactum, judex, si quidem in magistratu posilus
« est… sin aiitem judex mtnor fuerit… »

Suivant le degré d’élévation du magistrat, le taux de
l’amende dont il est passible varie. Puis Justinien termine
celle seconde antithèse par « his omnibus locum habentibus,
cum unus judex omnem causam ab initio peragat, » pour
en commencer aussitôt une troisième. U peut arriver, en
effet, que ce ne soit pas le même juge qui ait siégé pendant
trois ans
« Sin autem in medio triennio vel morte judicis, vel
'. alia irrecusabili occasione judicium fuerit mutatum,
« lune, si quidem ex triennio annale tempus vel amplius
residet… intra reliquum tempus causa finiatur : sin autt
tem minus quam annale sit, tune omne quod deesl
« repleatur…, etc. »

Ce n’est pas tout. Un peu plus loin se rencontre une
quatrième série d’antithèses. Le § 10 résume tout ce qui
vient d’être dit et déclare que cela ne s’applique qu’au cas
où les parties sont majeures :

« § 10. Hsec autem omnia in his nobis cauta sunt, quibus
ee perfectoe setatis constitulis arbitrium suum pro omnibus
ee causis sufficit. »

e< § il. Sin vero causse vel pupillorum vel adultorum
« sint vel aliorum sub cura agenlium masculorum vel
feminarum, ut per tutores vel curatores vel actores vel
procuratores eorum agantur, et eorum desidia triennium
46 CHAPITRE PREMIER.
« fuerit elapsum el causa ceciderint, litem quidem nihilo
minus suum habere vigorem, omnem autem jacluram
et qu® es bac causa oritur, ad tutores, et curatores, etc.,
« …redundare : sin autem non sufficiat pupillis vel mino« 
ribus eorum subslantia, tune… in integrum restitutionis
ee auxilium eis superesse. »

25. Il n’est pas téméraire de voir dans l’accumulation
de si quidem, sin autem, etc., la main de Justinien, car
dans les Constitutions antérieures à cet empereur, ce système
de construction de phrases n’esl pas, el de bien loin,
aussi fréquent. De plus, ces antithèses se présentent alors
sous leur forme la plus simple : si quidem, …sin autem,
et c’est loul.

On pourrait citer comme exemples les textes suivants du
Code :

i, 4, De episcopali audientia, L. 16. — Cette Constitution
porte la dale de 472.

2, 4, De transaclionibus, L:24 (Année 294).

3, 42, Ad exhibendum, L. 6 (A. 244).

4, 30, De non numerata pecunia, L. S (A. 228) U).

Le système d’anlilhcscs se développe un peu plus dans
la L. 8, De impuberum et de aliis subslilutionibus, 6,26
(A. 293) , la L. 18, De jure deliberandi, 6, 30 (A. 426) et
la L. 6, De secundis nuptiis, 5, 9 (A.* 472)  ; enfin, dans
deux Constitutions de Constantin que les compilateurs
n’ont pas retouchées, ainsi que le prouve le Code Théodosien.
Ce sont la L. 3, De incestis et inulilibus nuptiis, 5,
(i) On ne peut y ajouter la L. 28, De inofficioso testamento, 3, 28,
car le sin autem qu’on trouve dans celle Constitution, par opposition à
si tamen, ne se trouve pas dans le Code Théodosien dont celte Constitution
de Constantin (321) a été tirée (V. C. Théod., 2,19,2).LE STYLE. 47
5, et la L. 7, De bis qui a non domino manumissi sunt,
7,10.

Dans la première, nous lisons :

§ 2. te Quodsi si vero….. si quidem si vero…. »

Ainsi, uous trouvons une première division en quod si el
si vero, el le si vero se divise en deux.

Dans la seconde, c’est une proposition débutant par si,
qui donne lieu à deux hypothèses, commandées respectivement
par si quidem et si vero.

26. On trouve encore ces expressions sous une forme
simple, dans les Institutes de Gaius, IV, 100 à 101 ; — IV,
106 et 107 ; — II, 205, et dans Ulpien, XXIV, 13.

Voici les textes de Gaius :

IV, 100. te Hase ita, si in rem agatur ; si vero in perso »
nain, ab acloris quidem parte quando satisdari debeat
ee quierenles, eadem repetemus qure diximus in aclione
<e qua in rem agitur. 101. Ab ejus vero parle cum quo
« agitur, si quidem alieno nomine aliquis inlervcniat, omet
nimodo satisdari débet, sed, si quidem cum cognitore

« agalur, dominus satisdarc jubelur ; si vero cum procutt
ratorc, ipse procurator »

106. « Et si quidem imperio continenti judicio actum

tt fuerit, 107. Si vero legitimo judicio in personam

a actum sit si vero vel iu rem vel in faclum actum

ee fuerit »

II, 205. « ….. Quodsi eadem res duobus pluribusve per

ee damnationem legata sit, si quidem conjunclim si

ee vero disjunctim ….. »

Quant au texte d’Ulpien, il met simplement en opposition
si quidem et quodsi.

Si l’on compare ces rares exemples à la masse énorme
48 CHAPITRE PREMIER. \
de ceux que présente le droit de Justinien, il ne peut y
avoir de doute. Une construction grammaticale qui était
employée autrefois de temps en temps pour grouper clairement
des idées, est devenue une habitude de style. Quand
on la rencontre dans le Digesle sous sa forme la plus simple,
il n’y a encore là rien de suspect. Mais lorsqu’on
trouve la forme compliquée, et surtout l’emboîtement que
nous avons signalé, quand on voit s’y joindre une ou plusieurs
des particularités que nous signalerons plus bas, il
y a là un indice très important d’interpolation et, par conséquent,
il ne faut se servir de ce texte qu’avec la plus
grande circonspection ; — en tant qu’on le considère, bien
entendu, comme l’oeuvre du jurisconsulte auquel les compilateurs
l’attribuent.
LB STYLE. 49
SECTION U.
Les ablatifs absolus et les participes futurs passifs.

27. Les compilateurs emploient volontiers l’ablatif absolu, même dans des
phrases principales. Souvent il y a une grande quantité d’ablatifs absolus
qui se suivent dans la même phrase. Exemples tirés du Code. On
abusait bien moins de l’ablatif avant Justinien. — 28. Les participes
futurs passifs employés à la Gn des phrases sont très révélateurs. La
L. 27 § 6 D., De pactis, 2, 14, et la L. 30 in fine D., De receptis, 4,8.

27. Une singularité qu’on rencontre bien souvent dans
les travaux de Justinien, c’est l’abus des ablatifs. Les légistes
de ce temps aiment à exj -isn *r des décisions législatives
sous la forme d’ablatifs ab^uius, et cela, non pas seulement
dans le cas où il s’agit de dispositions accessoires,
ni de phrases incidentes. On trouve tout particulièrement
ces ablatifs absolus à la fin des lois ou de portions de lois,
et ils se présentent, non pas comme phrases incidentes
formant appendice à d’autres phrases , mais comme phrases
principales, car parfois ils suivent une phrase interrogative,ou
bien il y a une série d’ablatifs absolus qui se suivent
à la file.

Exemples :

L. 5 § i in fine C, In quibus causis in integrum restitutio
necessaria non est, 2, 40.

« Melius etenim est intacla jura eorum servari, quam
post causant vulneralam rcmédium quserere. Videlicet
ee exceptionibus trigenta el quadraginta annorum in suo
ee statu remanentibus. »
A. 450 CIWPITRK PREMIER.
L. 48 §§ 3 in fine et s. C, De episcopis, 1,3:

« Quis enim pauperior est hominibus, qui et inopia tenli

« sunt, et in xenonem repositi et suis corporibus laborante

tes necessarium viclum sibi non possunt adferre ? Licenee
lia omnimodo danda et in priorc et in secunda specie et

ee actionem movere et débita exigere….. »

L. 12 § 4 C, De rébus creditis et de jurejurando, 4, 1 :

« Licentia concedenda etiam parti alteri, vel perse, vel

« per procuratorem Expensis propter hujusmodi cauee
sam prsestandis officlo }uùk\s trutinandis, an ab ulraquc
et parte vel altéra oportet eas dependi. Nullo tamen ex hoc
« litibus impedimentogenerando,sed, donec ea procedunt,
aliis vel capitulisvel lilis membris ajudice examinandis,
lune iterum ad hoc capitulum/uiftce redeunte et eo adim« 
plelo ad cetera perveniente. Omnibus aliis, qua$ de proete
sentibus sancita sunt,elinabsentium parle observandis. »
On vol ! que dans celte Constitution, d’un bout à l’autre,
Justinien ne parle qu’à l’ablatif. Eisele donne une liste de
quarante-quatre cas où l’on rencontre des tournures analogues,
el déclare que l’on en pourrait citer bien d’autres.
Cet emploi des ablatifs se rencontre encore dans des
Constitutions antérieures à Justinien, et du temps de Constantin
, mais il est infiniment plus rare (0.

28. Il est un de r,es ablatifs qui constitue une marque
certaine d’interpolation (*)  : c’est quand il s’agit d’un parti) 
Dans la L. i § i C, Si quacumque praeditus, etc., 5, 7, A. 380,
la phrase initiale : « IUo videllcet adjiciendo, ut etc., ». est descompilateurs, tandis que la proposition finale, qui contient aussi on
ablatif absolu : « curaturis hoc unioscujusque civitalis defensoribus…, »
est authentique, ainsi que le prouve le C. Théodosien (III, 11, 1).
(2) Kalb, Juristenlatèin, p. 71LB STYLE. 51
ticipe futur passif à la fin d’une phrase, Très rare avant
Dioctétien, même dans le corps de la phrase, on ne l’y
trouve jamais à la fin, d’après les recherches de Kalb. A
supposer même, ajoute-t-il, qu’on en puisse trouver quelqu’exemple,
en tous cas mettre cette construction extraordinaire
en relief, serait tout ce qu’il y a de plus contraire
au style si simple des jurisconsultes romains. Justinien en
abuse 0). Ainsi, au Digeste, on en trouve des exemples
nombreux :

Paul, L. 27 § 6 D., De paclis, 2,14 :

« Si slipulatus decem aut Stichum, de decem paclus sim
et petam Stichum aut decem : exceptionem pacticonventi

<t in loi uni obstaturam Sed si id actum inter nos sit »

« ne decem mihi, sed Stichus proesletur, possum efficaciter
deSticho agere, nulla exceptione opponenda. »

Paul, L. 30 in fine, D., De receptis, 4, 8.

« Ergo adversus eum poena committenda est : lite apud
judicem suo ordine peragenda. »
(1) Nous en avons déjà vu des exemples plus haut. Ajoutons C,
5, 3, 20 § 8. — 8, 47,10 § 3, etc., etc. Rien n’est fréquent comme la
formule nulla ei opponenda exceptione (C. 7, 45,14).52 CHAPITRE PREMIER. "
SECTION III.
Les phrases à nisi et les exceptions superflues.
29. Le slyle des Byzantins est rempli de nisi. Ils veulent faire ressortir
par là des exceptions qu’il est superflu d’exprimer : elles résultent
a contrario de la règle elle-même ou du bon sens. Exemples tirés du
Code. — 30. Quelquefois ces prétendues exceptions n’en sont pas,
elles sont en dehors de la règle. Autres exemples.
29. Un autre des traits caraetérisliques du slyle de Justinien
, c’est l’abus des exceptions, ou l’excès des développements
qu’il leur consacre.

Tantôt il pose une règle générale, et excepte de son
application un cas particulier. Tout cela est légitime, il
n’y a de critiquable que la manière dont il s’y prend. Il
ne serait nullement nécessaire d’expliquer ce qui a lieu
dans le cas excepté ; cela résulterait suffisamment de ce
qui a été dit à propos de la règle : pourtant Justinien ne
laisse pas de l’exprimer tout au long.

Exemple :

L. 30 §3 C., Depactis, 2,3:

te … Sancimus omnimodo hujusmodi pacta, qua3 contra
ee bonos mores inila sunt, repclli, el nihil ex bis pactioee
nibus observari, nisi ipse forte, de cujus hereditale pacte
tum est, voluntatem suam cis accommodaverit… tune
ee enim sublala acerbissima spe, licebit eis illo sciente et
ee jubente hujusmodi pacliones servare. »

A quoi bon dire que ces conventions seront valables dans
ce cas ?

Tantôt, et plus fréquemment encore, ce n’est pas le
LE STYLE. 53
développement qui est oiseux, c’est l’exception elle-même.
Il est inutile de la formuler parce qu’elle résulte du bon
sens, elle va de soi ou peu s’en faut.

Ainsi, la L. 28 C, De inofficioso teslamenlo, 3, 28,
porte l’ï :

u Liberi de inofficioso querelam contra testamentum
« parenlum moventes, probationes dcbent proeslare, quod
v obsequium debilum… parentibusadhibucrunt, nisiscripti
ee heredes ostende remaluerint ingratos liberos contra parentes
« extitisse. »

Évidemment ! si les héritiers institués veulent se donner
la peine de faire la preuve, personne ne songe à les en
empêcher. On trouverait des exemples analogues dans 2,
44 (45) , De his qui veniam setatis, 4. — 3, 1, De judiciis,
13§ 9. — 5, 13, i § 3 a. — 6, 37, 23 § 2 a. — 6, 38, 3. —
7,6, l§ M a.— 8, 40,27§ 1.-8,40, 28§1. —8, 47,
10 § 1 c.

Bien mieux, l’exception résultait parfois d’elle-même de
la façon dont la règle était posée. 11 n’était donc pas besoin
de mettre les points sur les i: l’exception ressortait implicitement,
mais suffisamment, sinon du simple bon sens, du
moins de ce qui avait été dit.

On peut citer comme exemple la L. 35 § 2 G., De inoff.
test., 3, 28 :

te Si filius postobitum patris, quod rclictum vel datum
« est simplicifer agnoveril, forte et securitatem heredibus
te fecerit quod ei rclictum estaccepisse, non adiciens nullam
ee sibi superesse de repletïone qusestionem, nullum filium
ce sibi facere proejudicium, sed légitimant partem repleri,

(1) Celte lot est de Constantin, mais le Code Théodosien (2,19, 2) ,
prouve que te nisi scripti heredes est des compilateurs.
54 CHAPITRE PREMIER. '"^.,_a nisi hoc specialiter sive in apocha, sive in transactione
ee scripserit vel pactus fuerit, quod contentus relicta vel
« data parte de eo quod deest nullam habel qusestionem :
tune etenim… etc. »

Dans le même sens, on peut voir au Code : 3,33,13 § 3.
— 3, 5,11 § 1. — 5,13,1 § 13. — 8, 37,14 § 2.

30. Parfois même, Justinien présente sous forme d’exceptions
à la règle de:, idées qui n’en sont pas. Alors ces
prétendues exceptions, indiquées par le mot nisi, non seulement
sont inutiles, mais encore sont illogiques.

La L. 12 pr. C, De usufructu, 3, 33, nous fournit un
exemple. Lorsqu’un usufruit est laissé jusqu’à ce qu’un
tiers aitalfeint un certain âge, l’usufruit doit durer tout le
temps ainsi fixé, même si le tiers mourait avant cette époque.
A moins que l’usufruitier ne décède auparavant,
ajoute le texte !

« Nisi ipse cui ususfruclus légat us sit, ab hac luce fuerit
asubtractus : tune enim ad posteritatem usumfructum
ee transmitti non est possibile, etc. »

On pourrait trouver tout d’abord que c’est trop évident :
on sait bien que l’usufruit s’éteint par la mort de l’usufruitier.
Mais il faut ajouter que l’exception n’a aucun rapport
avec la règle : la règle est que l’usufruit dure un temps
fixe, que la personne désignée atteigne l’âge indiqué ou
non : c’est une interprétation de la volonté du testateur. Et
cette règle ne comporte en réalité aucune exception. Supposer
que l’usufruitier, lui, vient à mourir, c’est sortir de
l’hypothèse.

Le même titre du Code peut offrir encore un exemple
du même genre. La L. 16 § 1, 3, 33, porte en effet :

ce… Sancimus non solum actionem quoe pro usufructu
LE STYLE. 55
ee nascitur, sed nec ipsum usumfructum non utendo ca« dere,
nisi tantummodo morte usufructuarii et ipsius rei
ce interitu… »

11 est bien inutile, après avoir dit que l’usufruit ne s’éteint
pas par le non-usage, d’ajouter que les autres modes
d’extinction continuent de s’y appliquer. Mais de plus, il
est illogique de présenter cette seconde idée comme une
exception à la première, car elles n’ont entre elles aucun
rapport.

Bien des exceptions inutiles et peu claires, présentées au
Digeste sous la forme nisi…f etc., sont des interpolations.
On peut ranger dans ce nombre les mots « nisi in scriplis
certum tempus conductioni comprehensum est, » de la L.
13 § 11 D., Locati conducti, 19, 2, que nous retrouverons
plus bas.
56 CHAPITRE PREMIER. -^
SECTION IV.
Autres particularités de style.
31. Souvent chez Justinien les motifs sont présentés sous forme interrogalive
et se confondent avec la règle. — 32. Il exige des preuves
manifestes, évidentes, etc. — 33. Autres petites particularités.
31. Une autre particularité des Constitutions de Justinien,
c’est que la disposition législative se confond avec ses
motifs, et que ceux-ci sont présentés sous la forme d’une
interrogation :

ee N’est-il pas équitable, en effet ?… — Qu’y a-l-il de plus
équitable ?… »

Ainsi dans la L. 12 § i in fine, C, De rébus creditis et
de jurejurando, 4, i, on lit :

ee Quis enim ferendus est ad appellationis veniens auxiee
lium in bis, qua ? ipse facienda procuravit ? »

Mais comme cette particularité peut se trouver chez un
juriste qui motive sa décision, il n’y a pas grand parti à
tirer de celle remarque. C’est pourquoi Eisele se dispense
de signaler les textes nombreux où cette méthode se rencontre.


32. Une autre particularité encore des Constitutions de
Justinien, c’est qu’au lieu de dire tout simplement : des
preuves, elles emploient toujours des superlatifs : manifestissimse,
liqttidse, apertissimse, etc., probationes. D’ailleurs
ces expressions n’ont aucune portée spéciale, et désignent
tout simplement la preuve ordinaire, comme le prouve la
LE STYLE. 57
L. 14§2C, De contrahenda et committenda stipulatione,
8, 37 :

ee … nisi… liquidis acmanifeslissimis probationibus, et
melius quidem si per scripturam, sed saltem per testes
undique idoneos et omni exceptione majores ostenderit…
etc.. (0. »

33. Enfin, il est quelques traits du style de Justinien ,
qui, bien que moins frappants, méritent cependant d’être
signalés. Ainsi, on trouve souvent l’accumulation de deux
synonymes unis par la conjonction atque ; par exemple,
merum atque immutilatumP) , intactum atque HlibatumW.

Souvent aussi on rencontre un substantif et un adjectif,
son attribut, séparés par le verbe qui vient s’intercaler
entre eux.

Exemple, C, 7, 40, 2 § 1 et Sin autem nullo poterit
modo » … ee suam manifestare voluntatem. »

Cette tournure se trouve quelquefois chez les classiques,
mais elle y est infiniment plus rare.

(1) V. encore 3, 23, 34§ 1. —33,13§ 3. — 4,20,17 § I. — 5,9,10
§6.-7,17,1 §2.

(2) Kalb, das Juristentalein, p. 82 in fine. Comme application, V. C,
6,58,12 §1.

(3) V. C, 6, 51,1 § 3a.

CHAPITRE II.
DES FAUTES GRAMMATICALES
AU POINT DE VUE DE LA DÉCOUVERTE DES INTERPOLATIONS.34. Les fautes grammaticales sont rarement un indice sûr. En cette matière,
il faut beaucoup de prudence. — 35. Cependant de légères
fautes, provenant de ce que le texte n’a pas été relu pour le mettre
d’accord avec la retouche, ont permis de diagnostiquer des interpolations
dans les textes suivants : L. 8 § 3 D., De pigneratitia actione,
13, 7. — 36. Dans laL. 25 D., De fidejussoribus, 46, i. — 37. Dans
la L. 12 § 2 D., De publîciana, 6, 2. — 38. D’autres fois, les fautes
proviennent de ce que les compilateurs ne possèdent pas assez la
langue latine. Exemples : la L. i pr. D., Quod cujuscunque universitalis,
3, 4. — 39. La L. 75 D., De furtis, 47, 2. — 40. Le solécisme
habituel des compilateurs consiste à mettre l’indicatif au lieu du subjonctif.
La L. 10 § 3 D., De adq. rerum dominio, 41, i, comparée à
Gaius,Institutes, II, 91. — 41. La L. 4 D., De pign. et hypothecis,
20,1, rapprochée de la L. 4 D., De flde înslrumenlorum, 22, 4. Importance
qu’il convient d’attacher à ce genre de faute. — 42. Le3
commissaires rédacteurs des Pandecle3 la commettent particulièrement
après ut et aprè3 lice t. La L. 7 D., De bis qui notantur, 3, 2, et IaL.
42 D , De testamenlo mililis, 29,1. —43. Confusion par les compilateurs
de la question « Met de la question quo. LaL. 1 D., De origine
juris, 1, 2. — 44. La L. 13 D., De injuslo, rupto testamenlo, 28, 3.
— 45. Certaines fautes grammaticales ne sont souvent que des erreurs
de copistes. Exemples.
34. Nous avons présenté sur le style des compilateurs
des observations assez étendues. Les fautes grammaticales
que laissent échapper ces Orientaux, mieux habitués à
LA GRAMMAIRE. 59
manier legrec que le latin, nous arrêteront moins longtemps.
Au point de vue de la bonne latinité, en effet, ils pèchent
beaucoup moins par la grammaire que par le dictionnaire
et le style, et au point de vue de la recherche des interpolations,
ces fautes sont les moins révélatrices. En présence
d’incorrections grammaticales, il faut user d’une
grande circonspection, et ne pas se hâter d’y voir la preuve
d’une interpolation , parce que ces fautes peuvent résulter
de la suppression ou de l’altération de quelques lettres, ce
qui permet parfois de les attribuer à des inadvertances de
copistes. U en est ainsi notamment de la faute qui consiste
à employer un temps ou un mode d’un verbe pour un autre
.temps ou un autre mode. On voit souvent, par exemple,
l’indicatif au lieu du subjonctif, ou l’infinitif à la place
d’un mode personnel. Nous verrons que souvent les compilateurs
font ces deux fautes, ce qui rend suspects les passages
dans lesquels on les rencontre. Mais enfin, on voit
que cet indice, à lui seul, n’est généralement pas décisif.

35. Toutefois, même ces toutes petites fautes peuvent
faire reconnaître des interpolations.

Ainsi dans la L. 8 § 3 D., De pigneratitia actione, 13,
7 (Of eam mis pour ici a permis à Rudorff d’affirmer que le
jurisconsulte avait écrit fiducia et non pignus. Voici ce
texte : il appartient à un titre que nous aurons d’ailleurs à
rencontrer plus tard :

« Si acçeperim pignus, pactusque sim ut nisi sua

« quaquedie pecunia soluta esset, vendere EAM mihi licete
ret… »
Eam se rapportant h pignus est un solécisme qui ne peut
(I) Gradenwitz, Merpolationen, p. 37.60 CHAPITRE II.
échapper à un copiste : les lettres ne sont ni les mêmes, ni
en même nombre. Eam figurait bien dans le texte primitif,
on a oublié de le transformer en id. Nous verrons que tout
ce fragment de Pomponius traitait comme bien d’autres de
la fiducie, et que les commissaires de Justinien l’ont appliqué
au gage, en changeant tout uniment fiducia en pignus.

« Un petit bout d’oreille, échappé par malheur,
Découvrit la fourbe et l’erreur. »

36. Ainsi encore, les pronoms ne s’accordent pas dans la
L. 25 D., De fidejussoribus, 46, i (>).

et Magis est ut EI (fidejussori) non subveniatu., quonïam
te ms mandati actio non compelit. »

Cela ne peut s’expliquer, —non seulement en la forme,
mais encore au fond nous le verrons —, que si l’on admet
avec Pernice (2> qu’au lieu de fidejussori il y avait spomori
vel fidepromissori. La discordance disparaît alors : il y avait
tt magis est ut eis non subveniatur, » et le pluriel his n’a
plus rien de choquant.

37. Dans la L. 12 § 2 D., De publiciana in rem actione,
6, 2, c’est le verbe qui n’est pas au nombre voulu. Le fragment
est de Paul :

« In vectigalibus ( 3)  et in aliis proediis, quai usucapi non
possunt, Publiciana compelit, si forte bona fide niilii tradita
est. »

Il faudrait sunt.

(1) V. Gradenwitz, loc. cit.

(2) Silzmgsberichte, d. K. Pr. A. d. Wiss, 1886, p. 1191.

(3) Vèctigalia praedia, immeubles loués par baux emphytéotiques,
perpétuels ou de très longue durée.
LA GRAMMAIRE. 61
11 y avait peut-être : « In stipendiariis vel tributariis
prxdiis quoe usucapi non possunt, publiciana non compelit.
 »

En tous cas les mots « si forte bona fidemihi tradita est »
sont interpolés. Ce n’est pas une faute comme en font les
copistes ; les compilateurs, en retouchant le texte, auront
fait accorder le verbe est, non avec prssdia, mais avec le
mot res qu’ils c vaienl dans l’esprit.

38. Les incorrections qu’on trouve au Digeste ne proviennent
pas uniquement d’une modification incomplète
ou maladroite au texte original. Elles ont parfois leur source
dans la connaissance insuffisante que les compilateurs
avaient du latin. Ce n’est pas leur langue habituelle, on
aperçoit en maint passage qu’ils pensent en grec, et la
grammaire s’en ressent (*).

Il faut distinguer les simples héllénismes ( 2)  de ceux qui
constituent des fautes grammaticales. Les premiers se rencontrent
à toutes les époques et dans tous les genres de la
littérature romaine. Mais il est impossible d’admettre que
l’on trouve les seconds chez des auteurs absolument maîtres
de la langue latine. Tel était le cas des jurisconsultes romains,
même de ceux qui étaient nés dans la partie grecque
de l’Empire, car autrement ils se seraient heurtés aux
plus grandes difficultés dans l’exercice de leur profession.
Si donc nous trouvons au Digeste des héllénismes qui constituent
en latin des fautes grammaticales grossières, nous
devons les attribuer aux commissaires de Justinien.

(i) Ce qui suit est en très grande partie emprunté à Kalb, das Juristentatin,
pp. 76 et 77.

(2) On trouve une dissertation (qui n’est pas, à la vérité, à la hauteur
des progrès modernes de la philologie) sur les héllénismes dans le Digeste
dans le chapitre Ier du livre II d’Antonius Augustinu3, Emendationem et
Opiniorum Ubri, Heidelberg, 1594, cité par Kalb, p. 76, n. 3.
62 CHAPITRE -Ils- ^--^
Ainsi Gaius n’a pas pu écrire : « Neque societas, nequc
collegium, nequc hujusmodi corpus passim omnibus habere
conceditur » (L. 1 pr. D., Quod cujuscunque universitatis,
3, 4).

Gluck (vol. 39, p. 437 et s.) , évite le solécisme en changeant
habere en haberi. Mais un pareil changement ne doit
être permis que s’il aboutit à former une phrase cadrant
avec le style de Gaius. Mais ni Gaius, ni, dit Kalb, aucun
autre jurisconsulte n’a dit : « mihi haberi conceditur, » et
Justinien lui-même n’aurait pas écrit cela, car il n’emploie
le verbe concedor qu’en lui donnant pour sujet une personne.
Au Digeste aussi, nous trouvons permittor et concedor,
mais ils ont toujours pour sujet une personne (*). H en
est de même dans toute la prose latine (2). Le mot societas
au nominatif s’explique très facilement : le compilateur,
dans sa précipitation irréfléchie, aura pris collegium et
corpus pour des nominatifs, el aura voulu ajouter societas
au même cas. Nous verrons d’ailleurs ( 3)  que les premiers
mois d’un titre sont très souvent inventés ou modifies par
les compilateurs.

39. Un jurisconsulte romain comme Javolenus n’a pas
pu davantage écrire « ancillam duorum aureorum emptam
(*). » Il avait évidemment écrit IIS H (duobus milibus
sestertium). Ce génitif hellénique, qui est un solécisme en
latin, suffirait à révéler la main des compilateurs, quand
(1) D., L. 9 pr., De re militari, 49, 16. — L. 45 § 1 D., De procuratoribus,
3, 3. — L. 4 pr. D., De ateatoribus, U, 5. — L. 10 pr. D.}
Ad legem Juliam de vi publîca, 48, 6.(2) Kuehner, II, 521, cité par Kalb.(3) V. plus bas le mot Remedtum.(4) D., L. 75 (74) , De furtis,47, 2.LA GRAMMAIRE. 63
bien même on ne saurait pas que Tribonien met toujours
un aureus à la place de mille sesterces. Il n’aurait pas pu
commettre cette faute, si le chiure avait été écrit en toutes
lettres (0. Il est clair aussi que ni Paul ni Ulpien n’ont pu
écrive prsestaviti2) , barbarisme grossier, au lieu de prsestitit.

40. La faute que Tribonien ou les membres de la Commission
du Digeste commettent le plus souvent, c’est assurément
de changer le mode des verbes (3). Nous en avons
des preuves certaines : deux passages de Gaius, insérés au
Digeste, nous permettent de prendre l’altération sur le
fait.

Le premier, tiré des Institutes (G. II, 91) , expose la théorie
des acquisitions faites par un esclave dont une personne
a l’usufruit, et une autre la nue-propriété. Ce que l’esclave
acquiert par son travail ou ex re frucluarii appartient à
l’usufruitier. Tout ce qu’il acquiert autrement appartient
au nu-propriétaire :

ee ita placuit, ut quidquid ex rc nostra, vel ex ope ris suis
ce adquirant, id nobis adquiralur ; quod vero extra eas cauet
sas, id ad dominum proprielatis j) t ?j*/in<?<?{. »

Au Digeste, où ce texte est reproduit (L. 10 § 3, De adquirendo
rerum dominio, 41,1) , les compilateurs écrivent :

te ita placuit, ut id ad dominum propvicitihperlinel. »

(1) V. Zacharisde Liogenlhal, Z.S.S., VIII, 211, note.etWissenbach
sur LL. 24 et 25 D., De in jus vocando, 2, 4.

(2) L. 36, § 1 D., De heredilatis petilione, 5, 3. Paul avait écrit te adrogandum
se dédit » et non pas prxstavit.

L. 18 § 4 D., De negotiis geslis, 3, 5, Paul t Usuras, quas prxsta*
timus. »
L. 37 D., 22, i, Ulpien : ce Si plus tibi proestarim commuai. »

(3) Kalb, pp. 66 et 67.
64 CHAPITRE II. ~\,
41. Le second texte de Gaius est reproduit deux fois au
Digeste (L. 4, De Gde instrumenlorum, 22, 4, et L. 4, De
pignoribus et hypothecis, 20, 1). Ces deux lois géminées
sont tirées du livre unique de Gaius, De formula hypothecaria.
On lit dans la première :

ce Fiunt enim de bis scriptural, ut quod actum est per
eas facilius probari possit ; »
et dans la seconde :

« Fiunt enim de his scripluroe, ut quod actum et per
cas facilius probari poterit. »

Il faut sans hésiter s’en tenir à la première lecture, car
jamais Gaius ne manque à la règle du subjonctif après ut.

Comment expliquer autrement que par des interpolations
la plupart des fautes de ce genre ? Tandis que Gaius,
dans ses Institutes, met toujours le subjonctif après sive…
sive, il s’écarterait donc de cette habitude dans le Digesle ?
Après licet, dans ses Institutes, il met toujours aussi le
subjonctif, tandis que dans ses fragments au Digeste, on
trouve onze fois l’indicatif (U. De même, Paul dans ses
Sentences, suit parfaitement sous ce rapport les règles
ordinaires de la grammaire, d’après l’édition de Krûger ;
il en est tout autrement dans ses fragments au Digeste.

Cette faute de l’indicatif pour le subjonctif peut être
imputable aux copistes, el notamment tenir à une fausse
lecture des abréviations. Par exemple, chez Gaius même,
le palimpseste de Vérone contient quelquefois l’indicatif
là où il faudrait le subjonctif. Mais dans le Digeste et le
Code, cette faute est si courante qu’il faut ici faire la part
du lion aux compilateurs grecs.

(I) Kalb, toc. cit.
LA GRAMMAIRE. 65
42. Il faut surtout leur imputer la faute fréquente qui
consiste à mettre l’indicatif après ut, même dans des questions
indirectes W, et après licel l2). En tous cas, on ne
peut pas admettre que nos jurisconsultes aient, dans la
même phrase gouvernée par la même conjonction, misa
la fois l’indicatif et le subjonctif. C’est ce que l’on remarque
cependant dans Paul (D., L. 7, De his qui notantur infamia,
3, 2)  :

« In actionibus, quai ex conlraclu proficiscuntur, licet
et famosai sint, et damnati notantur, attamen paclus non
te notalur. »

et dans Ulpien (D., L. 42, De leslamcnto mililis, 29,

1) :

« Proinde, qui nondum in numeris sunt, licet etiam
<« lecti tirones sint, et publicis expensis iter faciunt, non« 
dum milites sunt. »

43. Les compilateurs font souvent encore une autre
faute : ils confondent la question ubi et la question quo.
En retouchant le texte, ils ne remarquent pas s’il y a mouvement
ou non, et ne mettent pas le substantif au cas
voulu. C’est même quelquefois sans vouloir retoucher le

(i) V. Eisele, Z. S. S., VII, p. 25, où l’on trouve beaucoup d’exemples
tirés du Code de Justinien.

(2) Marcien, D., L. 114 § 4, De Iegatis 1 », 30. — Scaevola, D., De
Quminibus, L. 4,43, 12. — Celse, L. 68 pr. D., De furtis, 47, 2. —
Julien, L. 212 D., 29,7. De jure cod. — Pomponïus, L. 22 § 1 D., 7,
8, De'usu el habilatione. — Venuleius, L. 25 § 7, Quae in fraudera credilorum,
42, 8. — Callislrate, L. 12 D., De decuriontbus, 50, 2. —
Marcien, D., L. 21 § 2, De excusationibus, 27, 1. — Florentious, L. 17
D., Depositi, 16, 3. — Paul, L. 8 § 1 D., De serrilutibus, 8. I. —
Ulpien, L. 9 § 7 D., De usufructu, 7, 1. — Modesti'n, L. 24 D., De
probationibus, 22, 3, etc., etc.

A. 5
66 CHAPITRE II. ^
texte qu’ils tombent dans celle incorrection : nous avons
vu qu’ils dictent souvent de mémoire, et c’est involontairement
qu’ils font mettre à leur scribe un adverbe ou un
cas au lieu d’un autre.

Alors que Gaius, dans ses Institules, ne met jamais ibi
à la place de eo, nous pouvons admettre qu’il ne l’a pas
fait non plus dans la préface de ses livres sur la loi des XII
Tables, où le Digeste lui fait dire (L. 1, De origine juris,
1, 2)  :

« Et cum ibi venerimus, evidentiorem praslant (ishe
proefationes) intellectum. »

44. De même, lorsque nous voyons dans deux passages
parallèles : Jus t., Institutes, 2, 13 § 2, et D., L. 13, De
injusto, ruplo, irrito facto testamenlo, 28, 3, une fois :

« qui in sui heredis locum succedendo, »
et une autre fois :

te qui in sui heredis loco succedendo, »
nous ne pouvons considérer comme de Gaius que la première
version.

45. Ce n’est pas à dire que des fautes de ce genre soient
à coup sûr des indices d’interpolations. Elles peuvent venir
des copistes, nous ne saurions trop le faire remarquer. 11
suffit d’ajouter ou de retrancher la lettre m pour changer
le cas et confondre la question ubi et la question quo. Par
exemple, Paul fait, dans deux textes du Digeste, deux
solécismes en sens inverse :

« Si quis aliquem evitans… in taberna pro xi ma se im« 
misisset (*). »

(1) L. 2 § 1, Si quadrupèdes pauperiem fecisse dicalur, 9, 1.
LA GRAMMAIRE. . 67
« Vcluli si in dote ») cenlum sint, in liereditalc ducenla,
« duas partes hères, unam vir coaferet 0). »

La faute n’est sûrement pas de Paul, et rien ne donne à
penser qu’elle soit des compilateurs.
(1) L. 23, De religiosis el sumplibus funerum, 11,7.
CHAPITRE III.
LE VOCABULAIRE DES BYZANTINSET CELUI DES JURISCONSULTES CLASSIQUES, AU POINT DE VUEDE LA RECHERCHE DES INTERPOLATIONS.
SECTION I.
Mots et locutions apparus dans la langue latine
après l’époque classique.46. Les mots cités ci-après n’ont été usités qu’après Paul et Ulpien. Anterior,
en parlant du temps : la L. 12 § 5 D., Qui potiores, 20, 4. —
47. Celebrare. Controverse entre les auteurs sur ce vocable. La L. 31
§ 3 D., De donationibus, 39, 5. — 48. La L. 21 § I D., De pecunia
consltlula, 13, 5. — 49. La L. 61 § 1 D., De juredolium, 23, 3, el la
L. 7 § 3 D., Quod vi aut clam, 43, 24. — 50. Coarctare. Coadunare.
Deputare, dans le sens d’envoyer. — 51. Indevolto. La L. 1 in fine
D., De penu legala, 33, 9. Intrare apud judicem. Ipse pour is. Juramentuci
pour jusjurandum. — 52. Jussio. La L. 2 § 2 D., De judiciis,
5, 1. La L. 8 pr. D., De religiosis, 11, 7. — La L. 23 § 3 D., Quod
metus causa, 4, 2. La L. 44 D., De manumissis testamenlo, 40, 4. —
53. Malle, dans le sens de vouloir. La L. 1 § 4 D., De obi. et act., 44,
7, comparée aux Institutes de Gaius, III, 196, et à celles de Justinien,
III, 14 §2. — 54. Memoratus. La L. 5 § 1 D., De liberali causa, 40,
12. Obviare. —55. Opitulalio. La L. 1 D., De minoribus, 4, 4. — 56.
Proefatus. La L. 19 § 4 D., Commun ! dividuando, 10, 3, et la L. (2§
1 D., Qui potiores, 20, 4. Pâli. Pro, signifiant « au sujet de. » LaL. 5
pr. D., De hered. pet., 5, 3. —57. Qualenus pour ut. — 58. Relradere.
Textes du Digesle où ce mol est interpolé. — 59. Sotacium.LE VOCABULAIRE. 69Exemples tirés du Code. Les LL. 22 § 8 D., Solulo malriraonio, 24,
3 ; 33 § 3 D., De adm. et pericuto, 26, 7, et 13 § 1 D., Communia
praediorum, 8, 4. — 60. Visio. Quelques textes du Digesle où ce terme
se rencontre.
46. Nous pouvons tenir pour signes certains d’interpolafion
tous les mots qui n’étaient pas encore en usage au
temps où le jurisconsulte a écrit, c’est-à-dire qui ne se rencontrent
ni dans les oeuvres des jurisconsultes contemporains
qui nous sont parvenues en dehors du Digeste, ni
chez les écrivains étrangers au droit vivant à la môme époque.

Les mots et les locutions suivants, qui ont été usités seulement
après Ulpien et Paul, ne peuvent avoir été employés
par ces jurisconsultes : à plus forte raison n’ont-ils pu l’être
par leurs prédécesseurs (*).
Ânterior, en parlant du temps. Celse, 8,9,2, l’entend
du lieu, et le prend dans le sens de : le devant. On trouve
ce mot dans Marcien, L. 12 § 5 D., Qui potiores in pignore
habeantur, 20, 4. La citation de Papinien dans ce texte
parait avoir été faite par Tribonien ou abrégée par lui.

« Et quod superfiuum ex anteriore credito accepit, hoc
et secundo (creditori) restilutat. »

Dans la L. 6 pr. D., De jure fisci, 49,14, on fait dire à
Ulpien :

« Fiscus, cum in privati jussuccedit, privati jure pro
te anleriorièuè suai successonis temporibus utitur. »

47. Celebrare, dans le sens âeperficere, en parlant d’un
acte non complexe. Gradenwitz ( 2)  et Lene) ne sont pas

(1) Nous faisons abstraction d’Hermogénien el Charisius, qui ne doivent
plus être comptés parmi les jurisconsultes classiques. Il faut aussi
user d’une certaine réserve avec Modestin et Macer, qui se rapprochent
davantage des transformations du temps de Dioctétien.

(2) Interpolationen, pp. 72 et s.
70 CHAPITRE III.
tout à fait d’accord sur le sens que ce mot peut avoir dans
la bonne latinité. D’après Gradenwitz, il aurait seulement
le sens de fêler, et par conséquent, il serait un signe d’interpolation
toutes Les fois qu’il serait pris dans une autre
acception. Suivant LeneK1) , ce verbe signifierait encore,
chez les meilleurs classiques, exercer, entreprendre. Cette
dernière opinion nous paraît la plus exacte. On trouve
dans les dictionnaires : arles, jurisdictionem, cognitionem,
conscriptionem celébrare. Mais si Gradenwitz parait avoir
trop restreint le sens donné à ce mot à la bonuc époque, i !
reste acquis cependant que dans le sens de perficere, parachever,
il date toujours du temps de Justinien : jamais
jurisconsulte classique ne l’a pris dans ce sens. De son
côté par conséquent, Lenel pousse trop loin le doute lorsqu’il
ne voit dans un pareil emploi de ce mot qu’une
expression choquante mais non décisive en soi pour l’admission
d’une interpolation. On n’entreprendras une donation,
une vente, etc., et les textes du Digeste où se trouve
celébrare donalionem, venditionem, exactionem, veulent
dire : rendre définitif, pousser jusqu’au bout. Us sont donc
interpolés, et c’est avec exactitude et finesse que Kalb fait
à chacun de nos deux auteurs sa part en exigeant que notre
verbe s’applique à un acte non complexe, qu’on ne peut
donc ni exercer, ni entreprendre, et qu’il veuille dire :
« mettre la dernière main. »

Ce mot a ce sens dans les passages des Pandectes suivants
:

L. 31 § 3, De donationibus, 39, 5. Papinîen, lib. 12 Responsorum
:

« Ejusmodi lege deposita in aide arca (sacra ?) , ut eam

(1) Zeischriftder Savigny-Stiftung, t. IX, pp. 177 et s.
LE VOCABULAIRE. 71
<c ipse soins qui deposuil tolleret, aul post mortem domini
<( iElius Speratus, non videri celebratam donationem reset
pondi. »

Les Fragments du Vatican, au § 257, portent le mot
perfectam au lieu de celebratam. Si l’on a ici biffé le premier
de ces deux: termes, tandis qu’on l’a laissé subsister
dans d’autres passages (même Loi, § 2 el même Titre, L. 2
§ 2) , c’est qu’il rappelait la loi Cincia.

48. Autre texte. L. 21 § I D., De pecunia constituta,
13, 5. Paul, lib. 29 ad Edictum :

te Si sine die constituas, potesl quidem dici te non
H teneri, licet verba edicti laie paleant : alioquin et conee
fcstim agi tecum poterit, si stalim ut conslituisti non
ce solvas : sed modicum tempus statuendum est non minus
« decem dierum, ut exactio celebretur. »

La dernière phrase, depuis « sed modicum… » serait
déjà suspecte si l’on n’y trouvait pas celebretur, car on ne
peut comprendre pourquoi et de quel droit Paul aurait
fixé dix jours comme un minimum. Tout ce qu’il aurait pu
faire, c’est de dire que le créancier doit attendre l’expiration
d’un certain délai, d’un délai raisonnable, avant de
poursuivre le débiteur qui vient de faire un pacte de conslitut
sans préciser le jour du paiement. Quant aux trois
derniers mots, ils ne sont certainement pas de Paul : c’est
une répétition au moins inutile, et d’ailleurs incorrecte,
de ce qui a été dit déjà.

49. Ajoutons la L. 61 § 1 D., De jure dotium, 23, 3, où
l’on trouve venditione celebrata. Ce texte est assez long, et
nous le retrouverons, car il contient une interpolation fort
72 CHAPITRE III. -
intéressante, ayant pour principal but de substituer curator
à lutor.

Enfin Antoine Fabrel*) considère comme interpolé un
texte d’Ulpien inséré au Digeste (L. 7 § 3, Quod- vi aut
clam, 43, 24). L’altération réside dans la dernière phrase :

ee Quod non aliter procedere débet, nisi ex magna et
et satis necessaria causa : alioquin hace omnia officio judi« 
cis celebrari oportet. »

50. Coarctare, dans le sens de cogère. Ce mol se présente
dans des Constitutions postérieures à Constantin,
mais on ne le trouverait guère chez un jurisconsulte classique
(2).
Coadunare, unir. Gradenwitz (3) en cite deux exemples,
l’un dans la L. 9 § 1 D., De pactis, 2, 14 tf) , l’autre tiré
de la L. 7 § 2 D., Ad exhibendum, 10, 4.
Depuiare, dans le sens d’envoyer. Ce mot se trouve pour
la première fois dans Treb. Poil. (300 aprè3 J.-Ch.). V.
par exemple Cod. Just., 1, 2, 22. — 1, 3, 56 pr. — 1, 17,
2, §§7 et 9.-1,51, 14pr.

Le texte d’Ulpien au D., 33, 9, 3 § 6, aurait été abrégé,
d’après Kalb. Mais il nous semble que le second texte du
Digeste cité par Kalb n’a pas été altéré :
(1) Conjecture, 12,17. V. aussi Conj., 15, 4.(2) V. Eisele, Z. S. S., VII, p. 28. On sait que la L. 57 D., De contrahenda
emptione, 18,1, où celte expression se trouve, est presque tout
entière l’oeuvre des compilateurs. V. Eisele, toc. cit., p. 30, et Lenel,
Palingenesia, Paut, n« 1116.Parmi les textes des Codes où il se trouve, Eisele cite C. Tbéodosien,
2,29,2 (394) = C. Just., 4, 3, 1 pr. ; C. Théodosien, 2, 42,19 (405)  ;
11, 7, 5 (345)  ; Constitution de Justinien : 3, 1,13 § 6 ; 3, 38, 12pr.(3) P. 58 et s. — V. aussi Woelfflin, Z. S. S., t. IX, p. 5.(4) V. infrà, n » 180.LE VOCABULAIRE. 73
Paul, D., 33,7,18 §13.

Quidam cum ita legasset : et Villam meam ita ut ipse
possedi, cum supelleclile, mensis, mancipiis quse ibi députabuntur
urbanis et rusticis, vinis quse in diem mortis mese
ibierunt, …, etc. » Kalb considère quse ibi deputabunlur
comme un glossème (peut-être postérieur à tJustinien)  ;
mais cette conjecture manque de base.

51. Indevolio. Ulpien, 33,9,1 in fine.—Antoine Fabre,
dans ses Conjecturas (12, 17) , a déjà signalé ce texte. Kalb
remarque toutefois avec raison qu’il aurait pu laisser les
mots pulo tamen au compte d’Ulpien. Un testateur a condamné
son héritier à donner chaque année à sa veuve des
vivres (penus) , et en cas d’inexécution, une certaine somme
une fois donnée. U s’agit de savoir si la somme tout entière
est due, au cas où l’héritier n’a pas fourni les vivres
la première année, ou seulement une fraction à déterminer
de celte somme. Le jurisconsulte conclut en ces
termes :

e< Pulo (amen sic voluntatem sequendam testatoris, ut
tola su m ma illico, poslquam ccssaverat hères dare penum
uxori, praistetur, heredis indevotione coercenda. »

L’interpolation se révèle encore, comme nous l’avons vu,
par le participe futur passif à l’ablatif absolu, à la fin de la
phrase.

D’après Kalb, indevolio ne se trouve qu’après Tertullien.
— Woelfflui, Archiv., IV, 403. Justinien l’emploie
très fréquemment au Code : 7, 2, 15 § 2. — 7, 4,17 § 2.
— 8, 37,14 pr. — 8, 39, 4 pr. et § 3.
Inlrareapud judicem.\oyez Gradenwitz, pp. 73 et 74.V.
L. 61 § 1, D., De jure dotium, 23, 3. Comparez C. Just.,
8, 48 (49) , 6 pr. : « intrare compelentis judicis tribunal. »
74 CHAPITRE III. "Ipse, dans le sens de is. D., 22, 3, 25/ »*. et § 4, texte
dont nous avons déjà parlé et que nous retrouverons
encore. — 19, 2, 25 pr., texte dont nous avons déjà démontré
l’interpolation évidente. — 31, 88, § 11. V. Gradenwitz,
p. 190.
Juramenlum, dans le sens de jusjurandum. V. Cujas,
Observationes, 21, 26. Dans la littérature profane, ce mot
se trouve pour la première fois chez Ammien en 350.^— Y.
aussi C. Just., 5, 35, 3/ »*.

52. Jussio. C. Just., Constitution « Cordi nobis, » De
emendatione Codicis, §§ 4 et 5. — C. 4, 27, 2, § 2 bis. —
4, 28, 7 pr. — 7, 37, 3, § 2, etc. Ce mot se trouve pour la
première fois chez saint Cyprien. — Ulpien, D., 5, 1, 2
§2.

et Si et judex ad tempus datus et omnes litigatores consenliani
: nisi specialiter principali jussione prorogatio
fuerit inhibita, possunt lempora intra quai jussus est litem
dirimere, prorogari. »

Cette restriction plus qu’inutile révèle par elle seule
l’interpolation.

Ulpien, D., 11,7, Spr.:
u Ossa quai ab alio illala sunt, vel corpus an liceat
domino loci effodere vel eruere sine decreto pontificum
seu jussu principis, quoestionis est. Et ait Labeo expecfandum
vel permissum pontificale seu jussionem principis. »

Kalb remarque avec raison que le républicain Labéon
n’a pas pu écrire cela sous Auguste.

Ulpien, D., 4, 2, 23 §3 :

« Quod si debilis satisfecit simplici jussione et non cognitione
habita, etc. »

Modestin, D., 40, 4, 44. Quand des esclaves ont été
LE VOCABULAIRE. 75
affranchis sous la condition de brûler perpétuellement des
cierges sur la tombe du testateur, et qu’ils y manquent,
sont-ils libres ? « Modcstinus rcspondit ncque contextum
verborum totius scriptural nequc mentem testatricis eam
esse, ut libertas sub condilione suspensa sit, cum liberos
eos monumento adesse voluit : officio lamen judicis eos esse
compellendos testatricis jussioni parère. »

53. Malle, avec le sens de velle, employé au subjonctif,
et particulièrement au parfait C1). Malle, dans le sens d’aimer
mieux, est classique sans doute (2). Mais pour malle
dans le sens de velle, nous ne pouvons citer, avant Dioctétien,
que Horace, Satires 1, 10, 35, où malis est mis à la
place de velis à cause de la quantité.

« lu silvam non ligna feras insanius, ac si
Magnas Groecorum malis implere catervas. »

Pour preuve de la prédilection de Justinien, pour celle
forme, il suffit de comparer trois textes où il est question
du commodataire qui s’est permis d’emporter en voyage de
l’argenterie empruntée pour donner un feslin. Gaius, III,
196 :
« El id peregre secum luleril. »
G., lib. secundo Aureorum, D., 44, 7,1 § 4 :

« Si peregre proficiscens secum portare voltierit. »

Et enfin Inst. Just., III, 14 § 2 :

« Si id….. peregre ferre tecum malueris. »

(1) Comparez Gradenwitz, Z. S. S., VU, p. 81 et ïnterpolationen,
pp. 69 et 194.

(2) Schirmer, Z. S. S., VIII, 163, sur le fragment interpolé de Scevola.
76 CHAPITRE III. -
Ce passage des Institutes de Justinien a été visiblement
fait avec le livre II Aureorum de Gaius. C’est une copie un
peu lâche, et comme faite de mémoire. Ainsi, au Digeste,
les compilateurs ont le texte sous les yeux, et respcctenl le
style de Gaius en écrivant volueril, tandis qu’aux Institutes
ils reprennent leur slyle propre et mettent malueris.

54. Memoralus, à l’époque classique, signifie connu,
remarquable. Or, nous le trouvons chez Ulpien comme
synonyme de supradictus (J).

D. 40, 12, 5 § 1 : « Quodsi plures ex memoratis personis
existant etc. »
Obviare ; cette expression a été commentée par Gradenwitz
(p. 49).

55. Opilulatio, employé comme équivalent de sa racine
ops, ou dans le sens de auxilium, n’est pas employé une
seule fois par Apulée et ses contemporains, quoique opilulari
soit un mot classique. Le commencement du litre IV
du Livre IV du Digeste est de Justinien, cela se voit à la
rhétorique du style ; on l’a mis sur le compte d’Ulpien :

te Hoc edictum praitor naturalem rcquitatem secutus
ee proposuil, quo tutelam minorum suscepit ( ?) ÎVam cum
ee inter omnes constel fragile esse et infirmum hujusmodi
« oelatium consilium et mullis captionibus suppositum,
ee inullorum insidiis expositum ; auxilium eis prailor hoc
ee edicto pollicilus est et adversus captiones opitulatiote
nem. »

(1) Memoralus est pris dans ce sens dans des Constitutions de Constantin
le Grand (C. Théod., 7, 4,1) , rie Valentinien (C. Théod., 8,15, 3
pr. et 11) , d’Arcadius (C. Théod., 7,4, 24) , de Tbéodose 1" (C. Théod.,
13, 5, 38 pr.) , C. Just., 1, 27, 2, §§ 9 a et 16. — 3,22, 6. — 3, 28,30
13. — 3, 28, 36 § 2 a. — 4, 30, 14 § 2, etc.
LE VOCABULAIRE. 77
56. Prsefatus. Paul, D., 10, 3, 19 § 4 : te Igitur in
« hujusmodi specicbus etiam in communi dividundo juet
dicio venit, ut prsefala jura aut mensura aut tcmporibus
et dividantur. »

Marcien, D., 20, 4, 12 § 1, par les mots « ex prie fa lis
modis, » nous renvoie au fragment précédent, qui est de
Gai us 1
Pâli, dans le sens de velle ; non pati pour nolle (Gradenwitz,
p. 100). Voyez L. 1 pr. D., De libérait causa, 40,
12, et L. 61 in fine D., De jure dolium, 23, 3. — V. dans
Justinien Inst., §ullimum, 4, 8.
Pro dans le sens du latin de. Exemple (*)  :
L. 5 pr. D., De hereditalis petitione, 5, 3 :

et Nisi malueril/ »"0 omni quantitate hereditalis satisdare. »


57. Quatenus, pour ulW. Kalb est ici beaucoup plus
affirmatif que Eisele. Celui-ci se borne à dire que ce terme,
dans le sens de afin que, pour indiquer un but, est de la
basse latinité. Pour lui cette conjonction, rencontrée dans
un texte, n’est un motif de suspicion notable que s’il n’est
pas isolé. Kalb, au contraire, ne se contente pas de la
signaler comme une expression favorite des compilateurs,
mais la range dans la catégorie de termes que nous éludions
en ce moment, ceux qui ne se trouvent jamais chez
les classiques.

On trouve quatenus après spondere au Code, 8, 40, De
(1) Gradenwitz, p. 69.(2) V. Anl. Favre, Conj., 5,19. — Eisele, Z. S. S., VII, 28, en cite
une vingtaine d’exemples tirés du Code. Ainsi dans la L. 13 § 2, De judiciis,
3, I : « Et si quidem pars actoris cessaverit, quatenus multiplier
dilatione reus fatigetur. »78 CHAPITRE III. ^
fidejussoribus, L. 26 pr. On le trouve aussi dans le sens de
ita ut dans la L. 14 pr. C, De usufructu, 3, 33.

58. Relradere, souvent mis au Digeste à la place de
remancipare (0.

59. Solacium, pris dans le sens d’indemnité matérielle.
D’après Kalb, il a pris ce sens par suite de sa ressemblance
avec salarium, solutio, et solarium. Le premier
auteur non juriste qui l’emploie eslSpartien, contemporain
de Dioclélien, dans sa vie d’Hadrien, 9.

On le trouve au Code de Justinien, dans une Constitution
de Valentioien et de Valens de 377 (L. 3 C, De cursu
publico, 50,7) , qui met la construction d’étables publiques
dans les provinces à la charge des habitants, en leur concédant
le fumier (stercus) , comme solacium (2).

Par suite, on doit signaler comme interpolés, au Digeste,
les texles suivants :

L. 22 § 8, Soluto mafrimonio, 24, 3 (3> :

« Quatenus (= ut) ex ea (dote) mulier competens

habeat solacium. »

Callistrate, L. 33 § 3 D., De administralione et periculo
tutorum,26,7:

(1) V. Eisele, Z. S. S., 1. VU, p. 49. — Au Digeste, ce mot se trouve
trois fois, les deux premières à propos d’immeubles ou d’esclaves, la
troisième fois dans un cas ou pour d’autres motifs il est vraisemblable
qu’il s’agit d’une mancipation. V. L. 58 D., Soluto matrimonto, 24, 3.
— L. 6 § 2, De actionibus empli, 19, 1. — Enfin L. 9 § 7 D., Quod
met us causa, 4, 2.

(2) Nous devons toutefois faire remarquer que ces derniers mots du
texte ne figurent pas au Code tbéodosiea (8, 5, 34). Il y a donc lieu de
croire qu’ils sont de Justinien, et non de Valenlinien et de Valens.

(3) V. plus haut, n« 12.
LE VOCABULAIRE. 79
« Sumptuum, qui bona fine in tulclam, non qui in ipsos

tutores fiunt, ratio haberi solel, nisi ab eo qui cum dat

cerlum solacium ci constitutum est. »

Ulpien, L. 13 § 1 D., Communia praidiorum, 8,4:

et Si constat in tuo agro lapidicinas esse, invito te nec

« privato nec publico nomine quisquam lapidem coedcre

ccpofest : nisi talis consuetudo in illis lapidicinis con« 

sistat, ut si quis voluerit ex bis coedere, non aliter hoc
<e fiât, nisi prius solitum solacium pro hoc domino proeslat. »

60. Visio, daos le sens de species, espèce, hypothèse.
D’après Cujas (*) ce mot ne s’emploie que depuis l’époque
de Justinien, el au Digeste, il est toujours interpolé. —
D’après Ant. Fabre (2) , il correspond au grec O£o>p(a.

Il figure au Digeste, dans les textes suivants entr'autres :
L. 25 § 15, De hereditalis pelitione, 5, 3. La phrase tribus
visionibus decedere, est visiblement interpolée.

L. 8 § 2, Ad Snc. Vclleianum, 16, 1.

L. 29 § 5, Mandali, 17, 1. Lencl (Palingenesia, Ulpien,
130) pense que ce paragraphe tout entier est des compilateurs.


Et enfin le § 3 de noire célèbre L. 25, De probationibus,
22, 3, qui est également l’oeuvre des compilateurs
d’un bout à l’autre, comme nous l’avons montré ci-dessus
(n » 14).
(1) Observations, 21, 26.(2) Conj., 18, i.80 CHAPITRE III.
SECTION II.

Mots et locutions archaïques ou métaphoriques
de nature à rendre le texte simplement suspect.
6t. Archaïsmes que conliennenl les fragments des Pandectes. Ce ne
sont que des indices sérieux. Exemple tiré de la L. 141 D., De verborum
sîgn., 50, 16, — 62. Métaphores nombreuses dont les compilateurs
émaillenl leurs écrits, et dont les jurisconsultes de la bonne
époque ne se servent jamais, Aequa lance, La L, 20 D., De re judicata,
42, 1. — 63. Amplecti aliquod. Amputare. Convolare. — 64. Cumulus,
dans le sens de total, La L. 2 § 41 D,, Ad Snc, Tertullianum
et Orphitianum, 38, 17 ; explication el discussion de ce texte. — 65.
Cunabula. —- 66. Curriculura, espace de temps. La L, 10 D., De ritu
nupljarum, 23, 3. — 67. Emergere. Lux, dans certaines locutions.
Mederi. Meta. Migrare. Reraedium.— 68. Resecare. Respuere, interpolé
dans la L. 7 § 18 in fine D., De paclis, 2, 14. Sopire. Subjacere.
Trames, parti à prendre. Vallare. Vestigiutn.
61. Nous venons de voir une première série de mois,
dont l’introduction dans la langue latine est trop récente
pour qu’ils aient pu être employés par les jurisconsultes
classiques, et qui constituent pour ce motif des indices
certains d’interpolation.

En voici maintenant d’autres dont l’emploi rend l’interpolation
seulement vraisemblable, cl non pas certaine. Ce
sont, en premier lieu, des expressions qui, bien loin de
constituer à l’époque classique des néologismes, étaient
déjà tombées en désuétude, et sont par conséquent des
archaïsmes dans la bouche des grands jurisconsultes.

Leur présence dans un texte n’est pas à elle seule une
preuve décisive d’interpolation, parce qu’il est à la rigueur
LK VOCABULAIRE. 81
possiblo que les jurisconsultes aient employé une exprès*
sion archaïque, eux qui avaient l’habitude de s’appuyer
beaucoup sur l’autorité des anciens, et qui étaient par conséquent
familiers avec leur langue.

Cependant l’interpolation devient évidente si l’archaïsme
vient remplacer une expression technique, comme remeare,

Exemple : Ulpien, L, 141 D., De verborum significatione,
50,16 :

ee Etiam ea mulier, cum moreretur, creditur filium
te habere, quai exciso utero edere possit. Nec non eliam
et alio casu mulier potest habere filium, quem mortis lemet
pore non habuit, ut puta cum qui ab hoslibus remeabit, »

Ulpien aurait plutôt écrit : « ut puta cum qui ab hosti<t
bus caplus est, si fuerit reversus. »

62. Dans les fragments du Digeste, on trouve encore
une autre catégorie de termes qui sont de nature à les
faire suspecter. Le latin artificiel des compilateurs diffère
encore à un autre point de vue de celui des jurisconsultes
classiques ; il contient un bien plus grand nombre d’expressions
métaphoriques. On devait s’y attendre de la part
de ces Grecs, nourris de rhétorique. Kalb cite les suivantes,
qui n’ont jamais été employées par les jurisconsultes romains,
bien qu’en général elles aient été employées par les
littérateurs classiques. Nous mettrons en petites capitales
celles de ces expressions qui figurent dans des textes certainement
interpolés.

AEQUA LANCE, OU autre épithète synonyme de sequa. On
trouve cette expression au Code, dans les Constitutions suivantes
de Justinien :

5, 27, 10 § 3. — 6, 28, 4 § 6. — 6, 37, 23 § 2 a. — 6,
38, 4§1<7. —6, 56,7§1.
A. 6
Au Digesle, ta L » 20, Do re judicata, 42,1, tirée de Modestin,
est interpolée :

« Non tanlum dotis nomine maritus, in quantum facere
te possil, condcmnatur : sed ex aliis quoque contractibus
« ab uxore judicio eonventus, in quantum facere potesl,
et condemnandus est ex Divi Pii constilulione. Quod et in
« persona mulieris sequa lance servari a^quilalis suggcrit
e ratio. »

Toute la dernière phrase, depuis Quod, esl des compilateurs.
Le mari, sur l’action rei uxorioe, jouissait du bénéfice
de compétence. Antonin le Pieux étendit ce bénéfice à
toutes les actions dirigées contre le mari par la femme en
vertu de contrats, et c’est Justinien qui trouve bon, par
un motif d’équité, de donner réciproquement à la femme
le bénéfice de compétence lorsque c’est elle qui est actionnée
par le mari.

Cette extension du bénéfice à la femme n’existait pas
encore du temps de Paul, puisque ce jurisconsulte ne le
lui accorde qu’au cas où elle est actionnée ex promissione
dotis. Et encore élait-ce discuté (0. L’innovation date donc
ou de Modes tin, ou de Justinien : l’expression sequa lance
doit faire pencher la balance du côté des compilateurs (2).

63. Amplecti aliquod. Il serait téméraire de considérer
toujours cette expression comme étant de JusUnicn. Mais
elle lui est fort habituelle ; il l’emploie par exemple au
Code dans les textes suivants : 6, 61, 8 § 6 a (judicium
amplectens). — 7, 2, 15 § 2 (libertatem amplexi fuerinl).
— 7, 4,14 § 1. —7, 33, iîpr. —7, 47,1 §2.
(1) L. 17 § 1 D., Soluto matrimonio, 24,3 : « Magis placet. »(2) Comp. Cujas, Observationes, 24, 38 »LE VOCABULAIRE, 83Amputare (dubitationem, ambages, etc.). Justinien l’emploie
fréquemment (*).

CONVOLARE, dans le sens de transire, est du latin de la
décadence. On le trouve au Code dans des Constitutions
de Justinien (2>, et au Digeste dans la L. 33, De legatis 1°,
30 (3) , texte qui est presque tout entier l’oeuvre des commissaires
de Justinien, ainsi que nous l’avons vu plus haut,

64. CVMULVS (debiti, legati, etc.). Ce mot signifie proprement,
non pas l’ensemble, la réunion, l’amoncellement,
mais le sommet, le comble. Justinien le prend à tort dans
le premier sens (0, Ce mot se trouve dans les textes suivants
: L. 8 et L. 9 § 1, De paclis, 2, 14, sur lesquelles
nous aurons l’occasion de revenir. L. 3 § 3 D., Ubi pupillus
cducari, 27, 2. — L. 4 D., Ad Snc. Trebellianum,
36, 1. Enfin la L. 2 § 44 D„ Ad Snc. Terlulliauum et
Orphitianum, 38,17, que nous allons prendre comme exemple
d’interpolation révélée parla présence du mo\cumulus.
D’ailleurs elle ressort également, et avec évidence, de l’absurdité
de la solution.

Ulpien, lib. 13adSabinum.

« Tractari belle potcsl, si pupillo amplum legatum sub
te condilione sit relicturn « si tutores non habuerit, » et
« proptercaei mater non petierit, ne condilione deficeretur,
an conslitutio cesset. Et puto cessare, si damnum minus
K sit eu mu h legati. Quod et in magistratibus municipa(1) 

Code, 6, 20, 19 pr. et § 3. — 6, 23,26.-6, 35, 12 § 1. - 6, 41,
ipr. — 7, 63, 5 §4.
(2) 6, 30, 22 § 14 o.(3) L’interpolation de ce texte a été prouvée par Cujas {Opéra, H, 767*
— X, 1019). Comparez Gradenwitz, op. citi, pp. 12 et 13.(4) Gradenwitz, p. 75.81 CHAPITRR III.
u Hbus tractalur apud Tertullianum i et putat dandam in
te eos aclionem, quatenus plus esset in damno quam in
« legato, Nisi forte si quis pulet condilionem hanc quasi
utîlitati publicai obpugnantem remiltendam, ut alias pie*
rasque : aut verba cavillalus imputaverit matri, cur
te curatorcs non petierit. Finge autem plenius condilionem
« conscriptam : nonne erit malri ignoscendum ? aut hoc
imputatur matri, cur non desideravit a principe condi« 
tionem remitlt ? El pulo non esse impulandum. »

Le texte a à peine besoin d’èlre expliqué. En voici toutefois
le sens :

« On peut examiner la jolie question suivante : Un impubère
a élé gratifié d’un legs important, sous la condition
qu’il n’ait pas de tuteurs, el sa mère, pour ne faire défaillir
la condition, ne lui en a pas fait nommer. On demande
s’il .faut écarter ici l’application de la Constitution
de Sévère (qui exclut de la succession de ses enfants la
mère qui a négligé de leur faire nommer un tuteur) (*) ,
J’estime qu’ici l’on doit écarter la Constitution, si le dommage
subi par l’enfant est inférieur au chiffre du legs, La
même question est envisagée par Tertullien en ce qui
touche les magistrats municipaux, et il pense qu’il faut
donner action contre eux jusqu’à concurrence de la différence
entre le dommage qu’a subi l’enfant et le montant
du legs. A moins toutefois qu’on ne pense que celle condition
doive êlre effacée comme contraire à l’intérêt public,
ou à inoins qu’épiloguant sur les mots, on ne reproche à la
mère de n’avoir pas fait nommer de curateurs (ce qui eut
pourvu aux intérêts de l’impubère sans faire défaillir la
(I) U s’agit du rescrit de Sévère rapporté dans la L. 2 § 2 D., Qui
pelant tutores, 26, 6. U s’agit donc d’une véritable peine dont la mère
est frappée pour sa négligence.LE VOCABULAIRE, 85
condition). Mais imaginons que la condition ail été rédigée
en termes plus compréhensifs ; (à condilion qu’il n’ait ni
tuteurs ni curateurs). Ne fandra-t-il pas excuser la mère ?
Dira-t-on qu’il faut lui imputer à faute de n’avoir pas demandé
à l’empereur d’abroger la condition ? A mon avis,
on ne saurait lui faire ce reproche, »

La question que se pose Ulpien est, en effet, assez jolie.
Il s’agit de savoir si cette peine est encourue lorsque la
mère, enfreignant à la vérité le texte du rescrit, n’a pas
fait nommer de tuteurs à ses enfants, non par négligence,
mais au contraire dans une bonne intention, parce qu’un
legs avait été fait à ses enfants sous cette singulière condirion,
si tutores non habuerunt.

U semble bien qu’Ulpien ait résolu la question négativement
: Et puto constitutionem cessare. Cette idée s’impose,

rien qu’à considérer la phrase : Nisi forte , verbacavillatus,
imputaverit matri, car si Ulpien dit : à moins qu’on

ne fasse un reproche à la mère , c’est qu’auparavant il

absolvait la mère. Cette décision est d’ailleurs équitable :
elle résulte même, ce nous semble, de l’esprit du rescrit.

Mais ce que le jurisconsulte, à coup sûr, n’a pas dit,
c’est « si damnum minus sit cumulo legati. » Accorder la
succession de ses enfants à la mère, ou l’en priver suivant
que ceux-ci ont gagné ou perdu à l’absence du tuteur, ce
n’est pas digne d’Ulpien. C’est une peine extrêmement
grave que la perte de la succession : elle ne peut dépendre
pour la mère d’un hasard ; de ce hasard qui fait que* le
préjudice éprouvé par les enfants à raison de l’absence du
tuteur dépasse le montant du legs. D’ailleurs, il ne sera
pas toujours facile de déterminer au juste le dommage que
les enfants ont pu subir de ce chef.

Et dans quelle situation met-on la mère ? Il faut qu’elle

fasse à ses risques et périls le calcul de ce que ses enfants
pourraient bien perdre, dans l’avenir, faute de tuteur. C’est
la forcer, en pratique, à prendre toujours le parti qui pour
elle n’offre aucun danger, c’est-à-dire do leur faire donner
des tuteurs.

Tout autre est la situation dans le cas prévu par Tertullien.
Il s’agit des magistrats municipaux, responsables, on
le sait, du défaut de nomination des tuteurs, Si c’est à
cause d’un legs sous une condition de ce genre qu’ils se
sont abstenus d’en nommer, ils ne sont tenus que de la
différence entre le legs et le préjudice : c’est-à-dire qu’ils
ne sont tenus que dans la mesure où leur abstention a été
nuisible aux enfants, Et c’est parfaitement juste. Mais ce
qui no l’esl pas, c’est do priver la mère de la succession.
Cela ne répare rien pour les enfants, et c’est infiniment
plus sévère que de la déclarer responsable de la différence.

65. Cunabula. Ce mot se trouve pour la première fois
chez Valère-Maxime. Pomponius n’emploie celte expression
métaphorique qu’en la mitigeant par un veluti ;

<( Et extal illius (Sexti /Elii) liber, qui inscribitur Triperlifa,
qui liber veluti cunabula juris continet (•).

Ce terme se trouve encore aux Institutes de Justinien,
Pr.3, et au Code, 7, 25,1.

66. CURRICULUM dans le sens de spatium, délai, fréquemment
employé par Justinien (3). A ce propos, Kalb fait
observer que là où les jurisconsultes romains mettent
« tempus finitur, » les Dyzantins, plus amis de la métaphore,
écrivent « tempus effluitW. »

(1) L. 2, § 38, D., De origine juris, 1, 2.

(2) C, 6,33, 3. —7, 40,1 § 1 c. -7,40, 2§ 2.-7, 40, 3 § 3, etc.

(3) Par exemple, C. 7, 4,17 § 2. — 7,39, 9 pr.
LE VOCABULAIRE, 87
On le trouve au Digeste dans un texte de Paul visiblement
interpolé Oi : L. 10 D„ De rilu nupliarum, 23, 2.

« Si ita pater absit, ut ignoretur ubi sit, et an sit : quid
faciendum est, merito dubilalur ?Et si Iriennium effluxeet
rit, postquam apertissime fuerit pater ignotus ubi degil,
« et an superstes sit, non prohibcntur liberi ejus utriusque
soxus matrimonium vel nuplias légitimas contrahere. »

C’est une solution de législateur, et non de jurisconsulte.
Si l’on pouvait, comme dit Paul, hésiter sur le parti à
prendre en cas d’absence du père, il no lui appartenait pas
de fixer de son propre chef un délai de trois ans au bout
duquel le mariage pourrait être contracté,
^7.Emergere,(\m est l’un des mots que Justinien emploie
le plus fréquemment (2) , si bien que lorsqu’il copie simplement
un jurisconsulte, il lui arrive do remplacer le terme
qu’il employait pour le terme, plus imagé, à'emergere.
Ainsi, si l’on compare les Institutes de Gaius (2, 163) , et
celles de Justinien (2,19, 6) , on lit dans les premières:

t< cum… grande oes alienum… apparuisset, »
et dans les secondes :

te cum… grande acs alienum… emersisset. »

Lux, dans les locutions ab hacluce substrahiW, ab hac
luce decederc (*>, migrare (5) , signifiant mourir. Ces mots
sont interpolés, notamment dans le L. 13 g 1 in fineh., De
(1) V. Wissenbach, Catalogus emblematum.(2) On trouve emergere au Code dans les Constitutions de Justinien
suivantes : 6,28, 4 § 3. — 6, 30,22 § 1. - 6, 37, 23 pr. - 6,42, 32
pr. -7,2, 15pr.et§5. —7, 4, 17§2. —7,6, 1 %la. -7,37,3pr.
- 7, 32,12 pr. - 7, 33,12 pr. — 7, 40,3 § 2, etc.(3) C, 6, 30, 20 § 1. - 6, 35, Il § 2. - 6, 51,1 §2 a.(4) C, 5, 70, 7 §16.(5) C, 0, 51, 1 §5,88 CHAPITRE III,donationibus infer virum et ttxorem, 24, 1 ; car la solution
donnée par Ulpien ne peut être de ce jurisconsulte. Elle a
été établie seulement en 321 par une Constitution de Constantin
(C. L. 21, De donalionibus ;intcr virum et uxorem,
5,16) 0) ,
Mederi, remédier tè).
Meta, dans le sens de finis, expression empruntée à Virgile,


MIGRARE ad alias nnptias, locution fort souvent employée
par Justinien et ses commissaires l3). Nous avons déjà
remarqué cette expression dans la L. 6 D., De divortiis, 21,
2, que nous avons longuement commentée,
Remedium, terme d’une fréquence extrême chez Justinien
(*) , et qu’on ne trouve pas, au contraire, dans les Institutes
de Gaius. Quand Justinien pose un principe nouveau
dans une Constitution, il est rare qu’il ne dise pas qu’il apporte
remède à une situation antérieure défectueuse. U
est interpolé dans Gaius, D., L. 1 pr.t De jurejurando, 12,
2. Dluhme, cité par Uradenwitz, p. 116, a remarqué que
les premiers mots d’un titre sont très souvent l’oeuvre des
compilateurs.

68. Resecare (quaistionem, etc.(5) ). V. plus haut Amputare.

(1) Comp. Lenel, Palingenesia, Ulpien, 2768.(2) Code, 6f 23, 28 § 5. — 6, 25,7 pr., eto.
(3) C, 6,40,2.— 6, 58,13 §1.(4) C, 6, 23, 30. - 7,2, 5, §§ 1 a et 4. - 7, 6,1 § 12. - 7,17, 2
pr., etc., etc. Au D., L. 7, De officio praesidis, 1,18, contient à la fois remedium
et competens, et est interpolé, d’après Gradenwitz, Z. S. S., VII,
65.(5) C, 6, 23, 24. — 6, 25,10 § 1. - 6,42, 32pr. - 7, 4,17 § 1.LE VOCABULAIRE. 89
IUSPUERF H) , rejeler. Dans la L, 7, § 18 in fine D., Do
Pactis, 2,14, les mots te Imo et in serve doli exceptio non
est respuenda, » sont inlerpolés, ainsi que l’a démontré Antoine
Fabre (*) par des raisons de fond,
Sopire (3) , assoupir, apaiser.
Subjacere supplicio, etc., subir un supplice ; par exemple
:C, 6, 35, 12 §1,
Trames, dans l’acception de parti à prendre, voie à suivre.
Par exemple, sons Justinien, l’héritier peut opter entre
deux tramites, le bénéfice d’inventaire, el le jus deliberandi,
sans pouvoir les cumuler**).
Vallare(5>, corroborer, garantir.

Enfin VestigiumM, trace, mot dont les jurisconsultes se
servent comme Justinien, mais beaucoup moins souvent.
(1) C, 7, 2, 15 § 2. —8,25, U § 2, autres textes cités par Dirksen
Manuale latinitatis,(2) Rationatia, ad hanc legem.(3} C, 6, 58, 15 § 5. — 7,40, 3 § l, etc.
(i) C, 6, 30, 22 § 14 a. — 6,61, 8 § 1 in fine.(5) C, 6, 33, 3 pr. Il s’agit d’un testament ee depositionibus testium
legitiroi numeri vallatum. » — C, L. 12, § 4. Qui potiores, 8,17. Elle
donne à la femme une hypothèque privilégiée, et lui accorde ainsi ee potiora
jura contra omnes mariti creditores, licet anterioris sint temporis
privilegio vallati. »(6) C, 6, 28,4 § 2. — 6,37, 23 § 1 c. - 6, 58, 15 pr. - 7, 6, 1 pr.90 CHAPITRE III.
SECTION III,

Mots et locutions favoris do Justinien,
également de nature à remire un texte suspect.
69, Les mots qui font l’objet de celte section sont ceux que Justinien
affectionne particulièrement, et qu’on rencontre dans ses ouvrages
avec une extrême fréquence, Il se pourrait cependant que le jurisconsulte
les eut employés. Absimilis. — 70, Adimplere ; opinions de
Kalb, de Lenel et de Gradenwitz sur ce mot. Au Digeste, tous les
textes où il se trouve sont interpolés. Indication de ces textes, Explication
et commentaire de la L. 43 § 1 D., De adminislratione et pericu !o,
26, 7. Démonstration de l’interpolation par des raisons de fond
et de forme, — 71. Ambages. Ambiguitas, Aperlissima ?,,. etc. probationes.
Audere, Cauteîa. Citra. Compendiosus. —. 72. Compellere ;
divers sens de ce mot chez Justinien et chez les compilateurs. — 73,
Competens, dans l’acception de « ad hoc. » Abus que font les compilateurs
de ce terme, qui correspond bien à leurs tendances d’esprit,
La L. 16 D„ De lestibus, 22, 5. Autres textes dans lesquels il est
interpolé. Presque toujours i ! est superflu ainsi que la proposition
dans laquelle il se trouve, — 74. Conquiescere. Constituas, dans le
sens du participe présent : étant. Deflnïre, dans le sens de décider,
Dubietas. Ducere, signifiant existimare, Effectus. Etenim. — 75. Expensa.
La L, 39 § 1 D., De minoribus, 4, quelques autresfragments retouchés par les compilateurs. — 76. Explodere. Festino.
Firmîter. Forsilan. Gravamen. Gravare. Gubernare. Hujusmodi, Illico.
Inextricabilis. — 77. In lus casibus in quibus ; celle expression est
d’une très mauvaise latinité : elle trahit l’interpolation de la L. 10 pr.
D., De paclis, 2, 14. — 78. Elle fait également reconnaître l’interpolation
delà L. 30§ { D., Ad legem Aquiliam, 9, 2. Explication el
commentaire. L’altération se décèle eu outre par le peu de suite des
idées, le désaccord même de ces idées et le caractère peu pratique de
la solution. —79. Innotescere. In proesenli. Intimare. — 80. Licentiara
habere, que les compilateurs détournent de son vrai sens. Malte, pour
velle. Manifestare. Manifestum facere. — 8t. Minime, pour non,
même dans des locutions toutes faites où il faudrait simplement non.
Exemples tirés du Code. — 82. Non aliter… nisi prius. Non… nisiLE VOCABULAIRE. 91tantum, Noscor. Notitia. Obstaculum. Paene. Penilus, — 83. Per
omnia ; la L, I D., De legatis, 30, Persolvere, qui se trouve dans un
fragment des Pandectes dont nous avons déjà démontré l’altération,
Preedictus, Progignere, — 84, Prolixilas, et la L. %% § 3 D., Ad Snc.
Treb., 36,1, Properare, Propter hoc. Protelare. — 85, Quod, remplaçant
une proposition infinitive, et la L, 23 § 2 D., De probationibus,
22, 3. Robur. Saltem, — 86, Salis Seu, Si. Ad similitudinem,
Sin autem, si vero, ete… Si quando. Suggerere. Super, avec un pronom.
Supradictus. Suus, devant le substantif qui le gouverne.—
87. Taciturnitas. Tanturamodo. Ténor. Valere, pour posse, Ventilare,
Yidelicet, Vigor, — 88. Observations communes à la IIe et à la IIIe
sections. La fréquence de ces expressions vient de ce que le latin
n’était pas la langue maternelle des compilateurs. Lorsqu’on en rencontre
plusieurs dans le même texte, l’interpolation est à peu près
certaine. — 89. Ces vocables permettent de contrôler les interpolations.
69. Nous arrivons à une dernière série de mois ou
d’expressions, que l’on rencontre de temps en temps seulement
chez les classiques, mais à chaque instant dans les
Constitutions de Justinien. Comme ceux des deux catégories
précédentes, ils sont de nature à rendre un texte
suspect, sans être toutefois une preuve sûre d’interpolation.
Mais ils en diffèrent en ce qu’ils ne sont ni tombés en
désuétude à l’époque classique, ni métaphoriques.

Dans la liste qui va suivre, nous mettrons en petites
capitales les expressions qui ne se trouvent, ni dans Gaius,
ni même au Digeste 10. Nous ferons précéder d’une astérisque
celles qui se trouvent au Digeste mais non pas dans
Gaius.

Justinien répète si souvent ces termes ou ces locutions,
(1) Sans doute, ces expressions sont inutiles à connaître pour la recherche
des interpolations au Digeste ; nous lesavo&s données cependant
pour ne pas mutiler le tableau de Kalb, et parce qu’elles sont utiles pour
reconnaître tout au moins au Code les interpolations dans les Constitutions
du Haut-Empire.92 CHAPITRE m »
et nous les retrouverons si souvent dans les textes que
nous aurons à citer, qu’il est inutile de donner ici des
exemples,

* Absimilis, interpolé dans Gaius, L, 10 D,, De edendo,
2,13(0.

70. * Adimplere. Kalb considère ce mot comme toujours
interpolé aux Pandecles. Lenel(-) admet, il est vrai, l’interpolation
de tous les textes dans lesquels il se rencontre,
mais l’emploi de ce mol n’est pour lui qu’une raison de
plus à l’appui de l’altération, et n’en constitue pas une
preuve directe. Pour cet auteur, le fait qu’il ne se rencontre
point dans les fragments sûrement authentiques des jurisconsultes,
et qu’il est employé fréquemment par Justinien,
rend ce mot suspect, mais rien de plus.

On peut aller plus loin, et l’opinion de Gradenwitz nous
paraît plus exacte. Le savant professeur voit dans l’emploi
do adimplere une marque certaine d’interpolation. En effet,
ce terme se trouve une fois seulement chez Columelle,
qui vivait à l’époque de Claude, au milieu du premier
siècle de noire ère. On pourrait objecter qu’il est employé
assez fréquemment par Tcrlullien, l’apologiste, qui
mourut vers l’an 216, et ilorissait déjà sous Septimc-Sévôre.
Les auteurs qui, en apparence du moins, l’ont employé,
— Celse, Neratius, Marcellus, Paul et Marcien, — l’au(1) 
Fabre, Rationalia ad h. i — Absimilis se trouve encore dans
Pap. L, 90 pr. D., De legatis 1°, 30 (texte probablement interpolé,
voyez Gradenwitz, p. 216) , dans Marcellus, L. 38 §1 D., Mandat !, 17,1,
et dans Ulpien, L. 25 § 2 D., De receptis, 4, 8. Ce sont les seuls exemples
au Digesle, voyez le VocabulariumjuHsprudentiseromanx, Berlin,
1894, dont le premier fascicule vient de paraître. Au Code, il est assez
fréquent : Dirksen, Manuale latinitatis, cite C. 6, 58,12. — 2, 22, 3.(2) Z.S.S., t. IX, pp. 177 et s.LE VOCABULAIRE, 93
raicnl pris chez Tcrtullien, Mais ce n’est guère vraisemblable,
élant donné le rôle effacé quo joue Tcrtullien comme
juriste, et c’est tout à fait impossibloen ce qui concerne
Cclse, qui lui est antérieur. Au reste, Tcrtullien n’emploie
ce mot que dans ses oeuvres religieuses et non dans
ses écrits juridiques. Tout donne à croire qu’il appartient
au latin d’Eglise, et qu’il n’a point passé dans la langue du
droit. Lorsque nous le trouvons si souvent chez Justinien,
il faut remarquer qu’il est souvent à côté d’un mot d’Église
qui est devenu plus tard un des termes favoris de cet empereur.
Qu’il soit passé de la langue ecclésiastique dans le
vocabulaire des Byzantins, et non dans celui des jurisconsultes
de la bonne époque, rien de plus naturel.

Ce qui tranche d’ailleurs la question, ou ce qui lui
enlève tout au moins son intérêt, c’est qu’il ne se trouve au
Digeste que dans six textes, qui sont tous les six interpolés
(0. Ce sont lesLL. : 57 pr., De contrahenda emplione,
18, 1. — 20 § 1, De donationibus, 39, 5. — 32 § 2, Ad
Snc. Trebell., 36, 1. —74 § 1, De adquirenda vel omittenda
heredilate, 29, 2. — 25, De rébus dubiis, 34, 5, el
enfin la L. 43 § 1, De adminislratione et periculo lutorum,
26, 7, la seule que nous citerons comme exemple.

Paul, lib. 7 Qussstionum :

ee Qui, cum esset fratris sui filial curator, quadrigenta
ce dotis nomine marito ejus se daturum promisit: quoero,
tt ansucurrendum sit ei, cum postea oere alieno émergente
et supra vires patrimonii ejus dos promissa sit, quoniam in
« instrumenta ita scriptum sit tt ille patruus et curator stitt
pulanti spopondit. » Movet qwestionem, quod non ut de
« suo dotem daret, sed cum crederet rationem pupillarem
(I) V. Gradenwitz, pp. 45 à 58.91 CHAPITRE Ht.
« sufficere, promisit. Proeterea, et illudhicpotest tractari, ut,
si sciens curator non sufficere promiserit, vel douasse vi« 
dealur, vel, quoniam dolo fecit, non illi succurralur. Restt
pondi : curator cum officium suum egressus sponte se
« obligavcrit, non puto ci a proetore subvenir ! debere, non
magis quam si crcdilori pucllsc pecuniam se dalurum
spopondisset : sed is de quo traclamus, si non donandi
animo, sed negolii gerendi causa dotem promisit, habet
tt mu lie rem obligatam ctpolerit dici etiam manente matri« 
inonio eam tencri (quia habet dotem sic ut in collatione
tt bonorum dicitur) vel certc post divortium (sive cxacla
« sit dos, sive maneat noinen) , quia potesl efficere, ut ci
accepta feratur. Quod si mulier suum curatorum ADIM« 
PLERE id, quod supra vires palrimonii ejus in dotem dare
et promisit, non queal, curatorem quidem in hoc, quod sutt
perfluum est, per exceptionem relevari : mulier vero cau« 
tionem in maritum exponere débet, quod, si quandoque
« locuplclior constante matrimonio facta fuerit, dotis reliee
quum marito serval. »

Observons tout d’abord qu’il s’agissait dans ce texte d’un
tuteur, et non pes d’uo curateur. Le passage et cum crederet
voixonem pupiltarcm sufficere » est révélateur à cet égard.
Cela nous explique les mots ce officium suum egressus. » Ce
tuteur devait seulement presler son aucloritas pour assister
sa pupille promettant une dot, el il a outrepassé sa mission
en promettant lui-même la dot. Il ne peut avoir que l’action
de gestion d’affaires, car il n’y a point d’action de tutelle
entre les femmes et leurs tuteurs (Gaius, I, 90, 91, et
Ulpien,/ù#., H §25).

L’hypothèse est simple. Un oncle a, lors du mariage de
sa nièce, promis au mari par stipulation, une certaine
somme à titre de dot. Plus tard, il s’est trouvé que l’actif
LE VOCABULAIRE. 95
net dé la femme ne suffisait pas pour parfaire la somme
promise. Dans l’écrit constatant la stipulation, il était dit :
ce ille patruus et tutor stipulanti spopondit, » mais il était
évident que le tuteur n’avait pas eu l’intention de fournir
la dot sur son propre patrimoine : il s’était imaginé à tort
que le bien de sa pupille suffisait. Faut-il la dispenser
d’une partie de sa dette au moyen d’une exception ?

La question ainsi posée, on trouve au texte une phrase
qui y. est manifestement étrangère. Elle n’est pas de Paul,
c’est une intercalation des compilateurs. Au lieu de nous
donner la solution, elle s’occupe du cas où le tuteur a
sciemment promis une somme supérieure au patrimoine
de sa pupille, tandis que plus haut, il est dit expressément
que le tuteur croyait la fortune de sa pupille suffisante
: et cum crederet rationcm pupillorem sufficere. » La
phrase : « Prseterea… etc., » que nous avons mise en italiques
nous rejette donc en dehors de la donnée.

Ensuite, vient la réponse de Paul. Non, il ne convient
pas de donner au tuteur une exception. Le Préteur ne doit
pas plus lui donner son appui qu’il ne le ferait s’il s’était
obligé envers un créancier de sa pupille. 11 n’y a pas à
objecter que s’il a promis, c’est à raison de sa qualité de
tuteur, car il aurait dû être plus.prudeot, et savoir mieux
ce qu’il faisait. La question principale est ainsi vidée.

Paul passe alors à la question accessoire de savoir si le
tuteur, qui a ainsi dû payer de sa poche la différence au
mari, n’a pas un recours contre sa pupille (recours qui
sera pratiquement utile si la femme a acquis d’autres biens
ou si la dot lui a été restituée). Le jurisconsulte donne en
effet au tuteur un recours, et motive celte solution frès
finement, tant pour le cas où le mariage subsiste en-
96' CHAPITRE III.
côre que pour le temps où le mariage sera disssous (0.

Jusqu’ici tout se présente dans l’ordre le plus parfait :
le tuteur n’a point d’exception contre le mari, mais il a
une action de gestion d’affaires contre sa pupille. D’ailleurs
on ne peut pas dire si cette action lui servira à
quelque chose, car la femme peut ne jamais acquérir
d’autres biens, et n’avoir jamais droit à la restitution de
sa dot.

Aussi n’est-ce pas sans une profonde surprise que l’on
trouve après cela un assemblage de mots qui semble
perdre complètement de vue le résultat auquel on est
arrivé, et qui dans un latin barbare aboutit précisément
au résultat opposé, car, contrairement à ce qui vient d’être
décidé, ce passage donne une exception au tuteur contre
le mari, son créancier en vertu de la stipulation. En outre,
le texte ajoute que la femme doit s’engager envers son
mari à lui constituer en dot le surplus dès que son patrimoine
le lui permettra. On le voit, toules les solutions
sont bouleversées.

Tel est le texte. En résumé, il accuse deux esprits bien
différents. Dans sa première partie, il part du principe que
le mari, qui n’a commis aucun dol, ne doit pas être trompé.
C’est du mari qu’on s’occupe avant tout : il faut que l’argent
qu’il a stipulé lui soit payé ; car il peut dire : je n’aurais
pas épousé si l’on ne m’avait pas promis tel chiffre.
Ensuite le tuteur et sa pupille s’arrangeront entre eux, et
la perte, s’il y en a une, sera supportée parle tuteur, qui

(1) Le texte remarque en passant, ce qui est de peu d’intérêt, que
c’est là une analogie avec ce qui a lieu pour le rapport de la dot : car
la femme rapporte sa dot à (a succession de son père, que le mariage
dure encore ou qu’il soit déjà dissous à la mort de celui-ci (L. 48 D.,
De collalione dotis, 37, 7).

LE VOCABULAIRE. 9 ?

a été imprudent et qui est seul en faute. Au contraire, dans
la seconde partie du texte, c’est le mari qui supportera la
perte. On le renvoie à se faire indemniser par la femme,
si la fortune de celle-ci s’accroît (0.

Il y a là comme le reflet de deux civilisations. A l’époque
païenne, on se range du côté du mari, obligé de
nourrir la femme et les enfants avec une dot insuffisante.
A l’époque chrétienne, on se fait une idée plus élevée du
mariage, et l’on y voit un peu moins une affaire. On serait
choqué d’enlendre dire au mari : si la dot n’avait pas atteint
le chiffre indiqué, je n’aurais pas épousé.

On a aussi, du temps de Justinien, une tendance à s’apitoyer
sur les débiteurs, à appliquer une justice plus indulgente.
On trouve qu’il est dur pour le tuteur qui s’est
(rompe dans ses comptes de payer si cher son erreur. On
vient donc à son secours.

Mais on a soin de spécifier que le tuteur de mauvaise foi
sera tenu. De là l’interpolation de la phrase : te Proelcrca
et illud potest traclari… »

On voit très nettement par ce texte la différence entre
la manière de raisonner des classiques el celle des compilateurs.


Mais revenons à nos raisons de forme. A ce point de vue
également, il n’est pas douteux que la dernière phrase soit

(I) Gradenwitz voit, dans celle action contre la femme, quelque chose
d’admissible peut-être en équité, mais de peu logique et de peu classique,
car la femme est innocente de toute faute. Ce serait une preuve de plus
contre l’authenticité du passage. Mais cet auteur oublie que le jurisconsulte
lui-même, dans les passages non altérés, donne action contré la
femme, mais au tuteur, non au mari. Pour celle-ci, peu importe, elle est
frappée dans tous les cas, et cela n’est pas si peu logique, car c’est elle,
en définitive, qui profite de la constitution de dot, sans laquelle, peutêtre,
elle n’eût pas trouvé à se marier, ou à se marier si avantageusement.

A. '"/*" "f/ A 7
981 CHAPITRE III.
de Tribonien, Sa construction est si mauvaise que si les
conjectures do llaloander, ni même celles de Mo m m se n
n’ont pu la mcllre sur ses pieds.

En premier lieu, nous trouvons adimplere dans un sens
transitif, ce qui n’est pas classique. Cela a donné l’occasion
à Mommsen d’intercaler efficere avant non queqt, afin
de comprendre la phrase ainsi : et Quod si mulier non
queaj .efficere curatorem (tu tore m) suum adimplere id
quod supra vires….. promisit. » Puis, c’est une singulière
idée que d’appeler superfluum ce qui manque. En outre,
après mulier on voit un infinitif absolu qui n’est gouverné
par rien, ce qui trahit avec certitude la main des
compilateurs. De plus, on trouve les expressions cqutionem
in marilum expoiiere, expression qui, dans (a. L, £q p.,
De probationibus, 22, 3, est un tribonianisme reconnu (0.
Enfin, quod avec l’indicatif, pour indiquer l’objet de, cette,
caution, est en tous cas inadmissible,

71. AMBAGES. L. 22 § 1 C, De furtis, 6, 2. -, L. 4 § 6
G., De receptis, 2, 55. — ? Frag. Vat, Constitution de Constantin,
§273,

* Ambiguitas. L. 21 D., De rébus dubiis, 34,5. — L. 6
C, De. curât furioso, 5, 70.

* Apertissimse, evidenlissimse, manifestai, liquidai probqtiones.
V. Eisele, Z. S. S., VII, 28.
Audere. G. III, 124. — L. 6 pr. D., De poenis, 48. 19.
— L. 23 § 3 D., De oed. éd., 21, 1. — L. 32 § 2, C. Th. »
De susceptor, 12,6.
*Caulela(i).

(1) V. Z. S. S., t. Vif, pp. 29, 73, 82. — GradenwiU, pp. 14, 99,

(2) Même observation. V. aassi Cujas, VU, 139, sur la L. 13 D., De
judiciis, 5, l, suivant lequel ce mot est interpolé dans les quatre textes.
LE VOCABULAIRE. 99
* Cil fa, dans le sens de sine. C. Just., 4, 28,1 pr., C.
Théod., 11,14, 8. —11 se trouve au Digeste, notamment
dans les textes suivants 27, 2, 4 (Julien). — 50, 8, 6 (Valens).
— 36,1, 69 §§ 1 et 3.

COMPEKDIOSUS, dans le sens de bref.

72. Compellere, employé comme synonyme de cogère.
Gaius emploie presque toujours ce dernier terme. Le mot
compelli est employé par Justinien dans des cas où il n’est
nullement question d’une contrainte exercée par le magistrat
ou par le juge (0. Mais ce compelli, dans la langue de
Justinien, marque seulement une nécessité produite par
les règles du droit. Ainsi l’on trouve dans la L. 1 pr. C,
De jurejurando propter calumniam dando, 2, 58 (59)  :

« Sancimus non aliter easdem probationes prasslarc compelli
(2). »

Ou bien, il signifie une nécessité matérielle : si le juge
qu’on veut récuser habite au loin, on sera forcé de faire
un long voyage pour lui porter le libellum recusationisW.
On le prend aussi dans le sens d’une chose qu’il faut faire
si l’on veut arriver à tel ou tel but (0. Dans la L. 35 § 2
C, 3, 28, les mots « paternum amplecli compellitur judicium,
 » signifient tout simplement que la Quoerela est
exclue. Lorsque Justinien dit du créancier qui a reçu des
suivants : L. 6 pr. D., De pignor. act., 13,7. — L. 14 pr. D., De
posili, 10, 3. — L. 15 § 1 D., De procuratoribus, 3,3, — L. 21 D,, De
judiciis, 5,1.(1) Eisele, Z. S. S., VII, p.28.(2) V. encore G., 4, 20,19 § 2. — 0, 61, 8 § 5 a. — 7, 54, 3 pr.• (3) C, 3,1, L. 18 : ce compellalur longo ilinere emenso récusations
libellum ei incusatus offerre. »(4) C, 6, 46, L. 7 (6) pr. On dit des légataires : u implere condilionem
compellunlur ; » pour avoir le legs, il faut accomplir la condition.100 CHAPITRE III.
intérêts supérieurs au taux légal « in sorlcm hoc imputare
compelleluri1) , » il veut dire tout simplement que la loi
(ou le juge) retranche l’excédant du capital de la créance.

73. Compelens, dans le sens du grec zfSTfyum, qui convient,
ad hoc, employé seul, sans rien qui détermine à
quoi l’objet est convenable, appartient au latin de la décadence,
se trouve très rarement chez les auteurs ; il forme,
au contraire, une des expressions favorites des Constitutions
impériales du Bas-Empire, et spécialement de Justinien ;
il s’y trouve à chaque instante). Justinien répète
constamment qu’il faut que telle ou telle chose se fasse
d’une façon convenable, conforme au droit, qu’il faut se
pourvoir devant le juge compétent, tandis qu’à l’époque
classique, on se préoccupait beaucoup plus de déterminer
dans chaque cas ce qu’il était convenable de faire, que de
se livrer à ces recommandations vagues et générales. Ce
mot est donc assez suspect. Ajoutez à cela que dans un
assez grand nombre de textes, on peut prouver, par des
raisons intrinsèques ou extrinsèques, qu’il est interpolé,
de sorte que la confiance en la pureté du petit nombre
d’autres textes qui le conlienncnt se trouve fortement
ébranlée.

Pour prendre un exemple, on trouve au Digeste un texte
tiré de Paul (lib. 5 Senlenliarum) , la L. 16, De testibus,
22, 5, ainsi conçue :

« Qui falso vel varie testimonia dixerunt, vel utrique
parle prodiderunt, ajudicibus compelenter puniuntur. v
(1) C.,4,32,26§4.(2) Gradenwitz, Z. S. S., VII, pp. 58 et s., et VIII, p. 300.LE VOCABULAIRE. 101
Le véritable texte de Paul (Sent., lib. 5, tit. 15 § 5) porte
au contraire :

« Aut in cxilimn aguntur, aut in insulam rclcganlur,
aut curia submoventur. » Juslinien supprime cette énumération
précise, et la remplace par competenterpuniuntur,
voulant par là laisser la peine tout à fait arbitraire.

Ce mot est encore interpolé dans la L. 31 § 1 D., De
dônationibus, 39, 5, comme on le voit en la comparant à
Frag. Vat., § 254 ; dans la L. 22 §§ 6 cl 8 D., Soluto ma(rimonio,
24, 3. Nous savons déjà que, dans celle loi, les
§§ 7 et 8 ne sont qu’une vaste interpolation. De même, la
L. 5 § 7 D., De agnoscendis el alendis liberis, 25, 3 ; la
L. 122 § 5 D., De verborum obligationibus, 45, l, les LL.
2 § 1 D., Si quis in jus vocatus, 2. 5. — 23 § 2 D., Quod
metus causa, 4, 2. — 19pr. D., De jurisdiclione, 2, 1. —
10 pr. D., Qui salisdare cogantur, 2, 8. — 28 D., De re
judicala, 42, 1. — 20 D., Judicatum solvi, 46, 7. — 21
D., Dejudiciis, 5, KO.

Très souvent, la proposition où se trouve competens fait
si peu corps avec le reste du passage qu’on pourrait fort
bien retrancher cet emblema Triboniani. Ainsi dans la L.
7 D., De officio proesidis, 1,18, competenti remedio pourrait
se retrancher sans inconvénient. — De même, dans la
L. 35 § 2 D., De procuraloribus, 3, 3, competenti tribunali
est inutile. On peut faire le même reproche à la L. 43 D.,
De re judicala, 42, 1, où les mots te et si ex sententia, »
(1) Dans ce fragment, le débiteur avoue sr. dette : ce audiendum eura
dandumque diem cum competenti cat’eta ad solvendam pecuniam. >»
Ainsi que nous venons de le dire plus haut, cauteta est toujours une
interpolation, c’est comme competens, un mol favori des compilateurs.
Toutes les phrases dans lesquelles il se trouve se détachent de l’ensemble
: la plupart sont des ablatifs absolus construits avec le participe
futur passif : cautela prsstanda.102 CHAPITRE III. .
jusqu’à tt non posse, » sont une explication parfaitement
inutile.

Ainsi, des quinze textes où l’on trouve competens, il y
en a trois qui sont évidemment interpolés, une dizaine
d’autres qui le sont très probablement, et deux ou (rois
seulement où, si rien ne démontre l’interpolation, rien
non plus ne la rend invraisemblable. On peut donc considérer
le mot competens au moins comme très suspect (0.
Kalb n’hésite pas à le considérer comme toujours interpolé.


74. * Conquiescere. Paul V, 3, § 4. — L. 1, C. Th., De
iis qua ? a non dom., 4, 9 ; — Fréquent dans le latin d’église.
Voyez Dirksen, hoc verbo.

* Constituais, signifiant étant i*).
* Definire(3) , dans le sens de décider, ordonner (definitio,
generaliter definiendum est,.etc.).
Dubielas, n’aurait été usité qu’après Dioctétien, d’après
Pauckcr (supplément, p. 225, cité par Kalb, p. 79). L. 19
C, De jure delib., 6, 30, elc. Dirksen ne cite pas de texte
du Digesle.

* Ducere, dans le sens de existimare, par exemple : necessarium
ducere, ou autres expidisions analogues. D. Callistratc,
L. 220pr., De verb. sign., 50,16. Effectus, dans les
(1) Gradenwitz, Z. S. S., VU, pp. 58 et s.(2) Gradenwitz, înterpohtionen, p. 194, et Z. S. S,, VIII, 300, où il
prouve que c’est la traduction de x*fe« «î. — L. 10 C, De negotiis
gestis, 2, 19 (interpolé). L. 23 D., Depositi, 16, 3, comparé à Lex Dei,
X, 2 S 5. — L. 3 | 2 D., Ubi pupillus, 27, 2. Le § 3, dans lequel se
trouve cumulus est interpolé.(3) Inst., III, 1, § 14. —L. 10, C. Th., De agent.in rébus, 6,27.—L.
I, C, De verb. sign., 6, 38. L. 3 D., De usurp., 41,3. — Bien entendu,
on le trouve aussi dans des textes non suspects. L. 25 § 5 D., De usuf.,
7, 1. Voyez Dirksen, hoc verbo, § 3.LE VOCABULAIRE. 103
locutions * Effeclum habere et * Ad effectum perducere,
qui sont la traduction de v.q fpysv  »Y£lv <0.
Etenim, se trouve seize fois dans Africain, six fois chez
Marcellus. —V. Kalb, RômsJuristen, p. 69.

75. * Expensa (2) , à la place de sumptus. Gradenwitz
a prouvé qu’il était interpolé dans la L. 39 § 1 D., De minoribus,
4, 4 (Z. S. S., loc. cit.). Ce terme figure aussi
dans un texte fort important, mais visiblement interpolé,
la L. 1 pr., De curatoribus furioso, 27, 10.

« Sed soient hodie proelores, vel proesides, si talem homi« 
nom invenerint, qui neque tempus neque finem expentt
sarum habet, sed bona sua dilacerando et dissipando pro« 
fudit, curatorem ci dare. »

Ce passage, comme le démontre une simple comparaison
avec Ulpien, 12, 2 el 3, est interpolé. 11 est considéré
comme tel par Puchfa, Inst., § 299, 2, et par ses prédécesseurs,
à cause de son emphase (neque tempus, neque
finem… dilacerando el dissipando). Les auteurs qui tiennent
pour l’authenticité de ce fragment, comme Gluck
(XXXIII, 170) , cl Donneau (3, 19) , n’ont pas pris garde à
celle particularité (3).

Les LL. 61 pr. D., Locati, 19, 2, et 42 D., De testamenlo
mililis, 29, 1, paraissent aussi avoir été altérées,
(1) V. Gradenwitz, Z. S. S., VIII, p. 300. On le trouve notamment
dans les textes suivants, visiblement interpolés : L. 47 D., De neg. gesl.,
3, 5, et L. 7 in fine D., De annuis legalis, 33, 1.(2) V. Gradenwitz, Z. S. S., VII, 81, et Interpohtionen, p. 193, note.(3) Kalb, p. 79. — Sur ce texte, voyez M. Audibert, Études sur l’histoire
dudroit romain, hx folie et la prodigalité, pp. 148-153, notamment
p. 152, note 1, et surtout p. 314, où le savant professeur admet l’interpolation
de la phrase : « si talem… profudit. »104 CHAPITRE III. .
mais fort légèrement. Pour le dernier texte, cela résulte de
la répétition inutile qu’il faut être porté sur les rôles pour
pouvoir faire un testament militaire. Quant au premier,
l’interpolation se borne, croyons-nous, à la substitution
du terme expensas à celui de impensas : c’est probablement
une de ces interpolations voluptuaircs que nous avons
signalées, résultant de ce que les compilateurs dictent parfois
de mémoire à leurs scribes.

76. EXPLODERE. L. 1, C. Th., De domin. rei, 2, 5. — L.
7, De pel. lier., 3, 31, etc. Dirksen ne cite pas de texte du
Digeste.
Festino, avec l’infinitif, s’empresser de. L. 57 C, De
cursu publico, 8, 5.

FIRMITER. L. 7, C. ad Inc. Macedo, 4, 28. Voyez Dirksen.
Forsitan. Saint Jérôme l’emploie surtout après ne, si,
nisi ; Justinien, au Code, s’en sert souvent même dans d’autres
cas. Quant à la L. 43 pr. D., De procuratoribus, 3,

3, Ant. Fabre 10 la déclare interpolée en se fondant sur des
motifs tirés du fond du droit.

GIUVAMEN ne se trouve pas avant Dioclélien. L. ( § 4, De
caducis toll., C. 6, 51. Voyez Dirksen.

* Gravare.

* Gubernare. Proemium des Institutes. L. 6 § 2 C, De
bonis quaî liberi, 6( 61. — L. 2 § 1 D., De origine juris,
1. 2. Comparez le §14.
Hujusmodi. On trouve aussi fréquemment talis, mais
pas aussi souvent. V. Digeste, L. 1 pr., De minoribus, 4,

4. Ce mot est huit fois plus fréquent chez Justinien que
chez Ulpien. Paul, ad Plauiium, 10, 3, 14 § 2. — Julien,
D., 28, 2, 13 pr. — Scawola, D., 33, 7, 27 § 2.

(1) Rationalia, ad hanc legem.
LE VOCABULAIRE. 105
* Illico. L. M C, Deposili, 4, 34. — Lex Dei, 6, 5. —
L. 17 D., De vi et vi, 43. 16. Ulpien, 10, 3, 7 pr. —
13, 6,5 § 11. — 25, 7, 1 § 3, textes que Kalb, Roms Juristen,\>.
8, signale à l’attention des juristes. V. encore Kalb,
eod., p. 144.

LNEXTRICABFLIS. L. 7 § 3, De curai, fur., 5, 70. — Voyez
aussi eod. §§ 4. 8. — L. 3 § 12 C, De bonis liberl., 6, 4.

77. In his casibus, in quibus, et autres expressions analogues.
Dans le latin classique, pour exprimer les locutions
françaises : « en ce cas, » « dans le ras, » « cas auquel, »
et dans les deux cas, » on dit et hoc casu, » te eo casu, »
ce quo casu, » ee ulroque casu, » (ou au pluriel, « his casibus,
 » te quibus casibus, » etc.) (0.

Puis, peu à peu, s’introduit l’habitude de dire : « in hoc
casu…, » etc., et ces expressions finissent par dominer tout
à fait dans la basse latinité. Nous n’allons pas jusqu’à prétendre
que les jurisconsultes n’aient jamais employé des
tournures comme in hoc casù, in ulroque casu : nous les
trouvons trois fois dans les Commentaires de Gaius(2). « In
hoc casu ; — casus in quibus ; — in ulroque casu. » Mais,
en règle générale, les jurisconsultes emploient l’ablatif
sans in. Par conséquent, lorsque nous le trouvons avec in,
le passage est suspect.

Mais allons plus loin : il est certains excès de l’emploi
de m dans ces locutions, excès dans lesquels les jurisconsultes
ne sont jamais tombés. Jamais on ne trouve chez eux :
in his casibus in quibus, synonyme de tum cum.

Ces mots, avec toute la phrase dans laquelle ils se Irou(1) 

Gradenwitz, op. cit., p. 88.
(2) 1,139.-111,179.-IV, 62.
106 CHAPITRE III.
vent, sont certainement interpolés dans la L. iO pr. D.,
De paclis, 2,14. Ulpien, d’après ce texte, aurait écrit dans
son quatrième livre sur l’Édit :

te Et répéta ante formam a Divo Marco datam, Divum
« Pium rescripsisse fiscum quoque, in his casibus in quibus
a hypothecas non habet, el ecteros privilegiarios exemplum
« crcditorui" sequi oporlere. »

Les mots en italique n’ont pu être compris dans un rescrit
d’An Ion in le Pieux, car l’hypothèque légale du fisc (et
il ne peut s’agir ici que de celle-là) ne date que de CaracallaO).
'

78. Une autre interpolation du même genre est celle qui
se trouve dans la L. 30 § 1 D., Ad legem Aquiliam, 9, 2.
Elle se démontre, non plus par l’anachronisme, mais par
la présence de l’expression « in his casibus, in quibus, »
par le désordre, le manque de suite des idées, et par quelques
raisons de fond.

Ce texte est de Paul, lib. 22 ad Edictum. Il est ainsi
conçu :
a Pignori datus servus si occisussit, debitori aclio com« 
petit. Sed an et creditori danda sit utilis, quia pofest in« 
teresse ejus, quod debitor sol vend o non sit aut quod
« litem tempore amisit, quoeritur. Sed hic iniquum est et
u domino el credilori eum (eneri. Nisi si quis putaverit
te nullam in ea re debitorem injuriam passurum, cum prott
sit ei ad debîti quantilatem et quod sit amplius consecuet
lurus sit ab eo, vel ab inilio in id, quod amplius sit quam
« in debito, debitori dandam actionem : et ideo in his casi« 
bus, in quibus creditori danda est actio propter inopiam
(I) V. Maynz, 3* édition, § 244, note 13.LE VOCABULAIRE. 107
« débitons vel quod litem amisit, creditor quidem usgue ad
te modum debiti habebit Aquilise aetionem^ ut prosit hoc
te debitori, ipsi autem debitori in id quod debitum excedit
« compelit Aquilise actio. »

Le sens de ce fragment est celui-ci : si l’esclave donné en
gage est mis à mort, le débiteur, qui en était propriétaire,
a l’action de la loi Aquilia. Mais la question s’élève de savoir
s’il faut donner une action utile au créancier gagiste. Il
peut y avoir un grand intérêt, si son débiteur est insolvable
, ou encore s’il a laissé périmer l’action de sa créance.
(On sait qu’il conserve en pareil cas une créance naturelle,
qui aurait été garantie par l’esclave engagé s’il eût vécu.) 
Mais il est inique que le coupable soit tenu à la fois envers
le propriétaire et envers le créancier gagiste. A moins cependant
que l’on ne préfère dire que cela ne causera aucun
tort au débiteur, puisque l’action utile du créancier lui
procurera sa libération, et que le créancier lui rendra ce
qu’il obtiendra en plus du montant de sa créance ; ou bien
encore on pourrait donner directement action au débiteur
pour tout ce qui excède le chiffre de sa dette. De sorte que
dans les cas où il convient de donner action au créancier,
en raison de l’insolvabilité du débiteur, ou parce que son
action est périmée, le créancier intentera l’action aquilienne
jusqu’à concurrence de sa créance, et pour le surplus, celle
action compétera au débiteur lui-même.

Examinons maintenant la suite des idées d’un peu près,
et nous allons nous convaincre que ce texte est altéré, au
moins dans toute la partie en italiques. Paul part de cette
idée qu’en tous les cas, le débiteur a l’action de la loi
Aquilia. Il l’a dit lui-même dans le même titre (L. 11 § 6)  :
te Legis Aquilise autem actio hero compelit, hoc est domino.
 » Mais le créancier ne doit-il pas avoir, lui aussi,
108 CHAPITRE III.
une aclion legis Aquilise utile, car ses intérêts peuvent être
compromis ?

Après cela, vient la phrase « Sed hic iniquum est el domino
et creditori eum teneri, » qui ne cadre ni avec ce qui
précède, ni avec ce qui suit. Pas avec ce qui précède, car
je débiteur n’y est plus appelé debitor, mais dominas. Pas
avec ce qui suit, parce qu’on y constate une iniquité au
préjudice du coupable, tandis que dans la suite, les intérêts
du débiteur sont seuls pris en considération. Celle
phrase, d’ailleurs, vient évidemment déranger l’ordre des
idées. En effet, Gradenwitz conjecture avec raison des mots
« nisi si quis putaverit, » qui la suivent, que Paul était
tenté de refuser l’action au créancier pour la réserver au
débiteur, et que cependant il se décide à la lui accorder,
parce que les intérêts du débiteur n’en souffrent pas. Ainsi
cette phrase, si elle est do Paul, ce qui est fort possible,
n’est pas à sa place, et a été intercalée ici par les compilateurs.
Laissons-la donc de côlé, et cherchons à ressaisir le
fil des idées du jurisconsulte. Après avoir hésité à donner
action au créancier, il hasarde l’opinion qu’il pourra agir,
lui aussi, contre le coupable, mais en imputant toutefois
ce qu’il en obtient, sur le montant de la dette, et en rendant
le surplus au débiteur.

Mais le développement qui suit est fort étonnant. Les
compilateurs, dont c’est l’oeuvre, y emploient tes termes
mêmes dont se sert Paul, mais ils expriment une opinion
opposée à celle de Paul, et de plus erronée.

Nous disons tout d’abord que les compilateurs empruntent
les expressions même du texte pour l’interpoler. C’est
un procédé fréquent chez eux, et qui tient à la pauvreté de
leur vocabulaire latin. Ainsi Paul disait : « quod sit amplius,
n et Tribonien dit : tt quod amplius est quam in de-
LE VOCABULAIRE. 109
bilo, »> On trouve chez le jurisconsulte : « quod dcbitor
solvendo non sit, aut quod litem tempore amisit, » et chez
le compilateur : « propter inopiam débitons vel quod litem
amisit. » Dans le texte authentique il y a : « cum prosit ci
ad debiti quantitatem, » et dans l’interpolation : « ut prosit
hoc debitori, »

Et c’est contraire à l’opinion du jurisconsulte, car voilà
Paul qui tout à l’heure se préoccupait du débiteur, et n’accordait
d’action au créancier que parce que le débiteur
n’en ressentait aucun dommage, et on nous dit maintenant
que l’action du débiteur contre le coupable est restreinte :
il ne peut lui demander que la différence entre la dette et
l’estimation du dommage ! Ce changement d’idées est aussi
fâcheux que surprenant.

Cette dernière opinion est bien erronée, comme nous le
disions, car elle permet au coupable d’invoquer le droit
d’un tiers cl de l’opposer au propriétaire. Il est absurde de
permettre au débiteur de s’appuyer sur le droit du créancier
gagiste. Dira-t-on que s’il l’oppose au propriétaire,
c’est qu’il crainl d’être actionné de nouveau par le créancier
gagiste au moyen de son action utile, et de se voir
ainsi contraint de payer de nouveau ? Mais tout le monde
connaît le procédé employé par les Romains pour donner
sécurité à un débiteur à qui deux personnes sont en droit
de demander la même chose, laquelle pourtant ne doit,
en bonne équité, être payée qu’une fois. Celui qui exerce
des poursuites le premier doit donner caution au débiteur
de le défendre contre l’action que pourrait intenter le second.
Par exemple, le gérant d’affaires poursuivant les
débiteurs des maîtres fournit la caution ratam rem haberi.

En outre, au début du fragment, on donnait l’action au
créancier d’une manière générale, par le motif qu’il peut
110 CHAPITRE III.
avoir un intérêt. Dans la seconde partie, la partie interpolée,
on fait de ce motif une condition sine quà non de l’action.
Lo créancier no l’aura que « in his casibus in quibus
 », dans le cas où son action sera périmée, ou si le
débiteur est insolvable. Dans ces cas il aura l’action usque
odmodum débit i,c[ le débiteur aura action pour le surplus.
De la sorte, chacun d’eux a sa part, son action spéciale
pour partie, où il doit rester confiné, sans pouvoir demander
le tout De là la conséquence suivante, dans l’hypothèse
où c’est le débiteur qui agit :

Il doil alors prouver sa propriété sur l’esclave tué, el le
fait créant le damnum legis Aquilise. Cela posé, le coupable,
de son côté, prouve :

1* Que la chose était grevée d’un gage ;

2° et en outre que le débiteur est insolvable ou que le
créancier a laissé périmer son action contre lui.

Que s’il fait la preuve de ces deux points, il n’est tenu
que de ta différence : s’il ne réussit pas à les établir tous
deux, il est condamné à la totalité.

Comme c’est pratique !

Gradenwitz démontre encore, à propos de l’expression
« in his casibus in quibus, » l’interpolation de la L. 11
§§ 3 et 4 D., Quod falso tutore, 27, 6 (0.

79. * Innotescere. Y. au Dig. Marcien, 48, 17,1 § 2. —
Ulp., 26, 7, 5 § 9. Au Code Théodosien, 12, 6, 20, et 9,
38,9. Au Code de Justinien, 1, l,8§let6, 51, 1 § 16.

* Inprsesenti. L. 13, De accus., C. Th. 9, 1. — L. 21
§ 1 D., Do testibus, 22, 5 (Arcadius Charisius, 4* siècle) ,
Malheureusement Dirksen ne cite aucune constitution de
(1) Gradeowilz, pp. 92 et s.LE VOCABULAIRE. lll
Justinien. Cette locution doit pourtant y êlr« fréquenta,
puisque Kalb la considère comme un juslinianisme. Nous
l’avons rencontrée en offel dans L. 54 (56) § 9 C, De episcopis,
1, 3, Constitution de Justinien.

ISTUIARE (signifiant denuntiare). Dirksen ne cite sur
ce mot que des constitutions du Code Théodosien.

80. Licentiam habere, ou autres expressions analogues,
dans le sens de « être permis. » licentia, dans le sens de
permission, se trouve pour la première fois dans saint
Cyprien(t).

Le vrai sens, le sens classique de ce mol, c’est la faculté,
la liberté, la possibilité, mais non pas du tout la permission.
Cela ressort notamment d’un texte de Tryphoninus,
la L. 38 D., De negotiis gestis, 3, 5, où 11 est dit que les
tuteurs, mandataires et autres personnes de ce genre qui
appliquent à leurs besoins les sommes qui leur sont confiées,
doivent les intérêts au taux le plus élevé, en guise
de peine, parce qu’ils ont abusé de la licentia que leur
donnait le maniement de ces deniers@).
* Malle, pour velle, à tout autre mode que le subjonctif.
V. plus haut, n. 53.

* Manifestare, mot rare chez les classiques, employé
même par les jurisconsultes romains, depuis MarcienO\
(1) V. Woelfflio, Z. S. S.. IX, 4.(â) V. Gradenwitz, Merpolationen, 97 à 103, et Z. S. S., VIII, pp.
281 et s., 299 et s.(3) Scanrola, 28,8, 48 § 1. - 33,7,37 § 2. + 34, 1,16 § 1. -~ Ulpien,
Collatio, 3,3 § t *= D. 1. 6,2. — 4, 6,17. — 9,3, 5 § U. — »9,1, 13
§ 14. — 34, 5, 10, § 1, interpolé d’après A. Fabre Conj. 20, 4. — 43, 5,
3 S <U -« *8. %î, 714t - Paul, 20,2, 9. - 25, 3,9. - Marcien., 48,
16, 1 § 4. — Macer, 49, 5, 6.H2 CHAPITRE III,
* Manifestum facere, dans le sens actif. Kalb ne cite
aucun texte à l’appui, et dans Dirksen nous ne trouvons
indiqué qu’un texte du Digeste non suspect, L ; 29 D., De
adopt,, 1,7.

81. Minime, pour non, même là où l’on n’a pas du
tout l’intention de mettre en relief la négation (0 à tel
point que Ton voit ce mol remplacer non dans une locution
qui forme un terme technique, comme exceptio non
numérales pecunise. On lit en effet aux Institutes de Justinien,
III, 21 :

« De pecunia minime numerata post multum temporis
te exceptionem opponere non potest. »

Des exemples de cet emploi se trouvent notamment
dans les textes suivants : L. 5 § 1 C, De receptis, 2, 55
(56)  ;

« Sin autem minime quidem post sententiam suscripserint
arlitri formam amplecli, sed silentio eam roboravcrint…
 »

Si la sentence de l’arbitre n’est pas approuvée par les
parties expressément et par écrit, elle l’est du moins par
leur silence. Par conséquent, la négation est affaiblie, et
on n’avait pas l’intention de la souligner en remplaçant
non par minime.

L. 6 § 3 C, De bonis quai liberis, 6, 61 :

Justinien décide que je père, en émancipant son fils,
ne retiendra plus le tiers des biens que celui-ci a acquis
pour lui-même et non pour son père :

« Non tertiam parle m dominii rerum minime adquisitarum
(patri). »
(I) Eisele, Z. S. S., VII, p. 25. Voyez par exemple dans ce cas, 0.
U, 108.I<E VOCABUUHUS. i !3
Ici minime n’est mis que pour éviter la répétition de
non.

Dans la L. 8 § 4 c, eodem fit. « minime reditus » signifie
« point de revenus. »

Enfin, dans la L. 29 § 6 C, G, 2, on Ut ; « Yel noluerit,
vel minime poluerit. >»

82. * Non aliter.., nisi prius. Ulpien, D., 8, 4, 13 § 1,
Y. plus haut sofacium.
' * Non… nui tantum, pléonasme fréquent dans la basse
latinité.

Noscou, pour dire : on sait de moi que…, parait postérieur
à Dioctétien, L. 7C, De jurisd. omn. jud., 3, 13,
Anastase, 502.

* Notifia, dans les expressions ad noliliam ferre, vcnire,
etc. C. Th., L. 41, De app. et poen., Il, 30. — L. 13
eod., De fide test., U, 39. — L. 1 § 3 D., Qute sent., 49, 8.

OBSTACILIM. Dirksen ne cite sur ce mot que des constitutions
du Code Théodosien. Ulpien remploie dans des
textes non : suspects Frag. Va t., 156,166.

P.ENK, presque, est rare au Digeste : on y trouve plutôt
fere.
* Pcnitus, avec un sens négatif, comme synonyme de
omnino. C. Just., 1, 1, 8 § 14. — I, 3, 48 § 2. — V. Kalb,
liomsJurislen, p. 27. — Au Digeste, Ulpien, 4, 5, 2 pr. et
13, 7, Il § 3. — Paul, 37, 2, 1. Ces trois textes sont suspects,
d’après Kalb, toc. cit.

83. Per omnia. On en trouve quelques exemples dans
la moyenne latinité. Gradenwitz, Z. S. S., VII, p. 300,
le considère comme un hellénisme. — L. 1 D., De leA.
8114 ClUPITRB III. •
galis, 30 Î « Per omnia exoequata sunl legata fideicom*
missis. »

* persotvere se rencontre au Digeste dans un texte dont
nous avons déjà prouvé l’interpolation, la h. 25 pr,, Locati,
19, 2. On le trouve encore dans deux autres textes
dont il servît asses difficile de prouver l’interpolation • la
h. 68 D„ De solutionibus, 46, 3, et la L. 89 § 4 D„ De
légalisa*, 31.

* Prxdictm. Dirksen cite des constitutions de C. Theod.
et L. 54 (56) C, De episcopis, 1, 3 § 9.

* Progignere, c’est-à-dire procreare, progenerare. C.
Jusl., 3, 28, 33 §1. — 6, 40, 2^1 et 2.—7, 45, 3 § 1.

— 11,48, 2l/) i*.— 5, 27, $pr.

84. * Proiixitas. Au Digeste, ce mot est toujours inter*
polé, d’après Kalb. Il Test certainement dans la L. 22 § 3
D.. Ad Suc. Trebellianum, 36,1 :

« Quod si sine facto ejus prolixitate temporh cèdes usu
adquisifce sint. »

PROPERABE. L. 13, pr. C, De judiciis, 3,1 (Justinien).
Dirksen cite encore des constitutions du Code Théodosicn,
et le § 35 des Frag. Val. qui est de Constantin.
Propter hoc. Dirksen n’en cite qu’un exemple, et il est
au Digeste : L. 4 § 11 D. » De doli mali except., 44,4.

* Protetare, dans le sens de difîerre. Wissembach met
déjà dans sa liste des textes interpolés, d’après Cujas,
Ulpien, L. 2 § 7 D., De judiciis, 5,1. — La L. 4 pr. D.,
De damno infecto, 39, 2, est également interpolée. Au
Code, ce mot est fréquent : 3, 1, 13 § 8. — 5, 12, 31 § 8.

— 5, 37, 28 § 2 b. — 6, 30,19/ »'.

85. Quod, remplaçant une proposition infinitive. Exemples
: « ipsum hoc ostendere (débet) , quod… plus debito
hïi VOCABUkMRB. 115
persolvit, » au lieu de « se plus debito persolvisse, » dans
la L, 25 § 2 D., De probationihus, 22, 3, texte qui est
presque totalement l’oeuvre de Justinien.
* Jtobur, avec un verbe, dans le sens de donner de la
force à un acte. Inst, proem. § 6 : plenissimum noslrarum
constitutionum robur cis accommodavimus. Dirksen cite
aussi des constitutions du Code Théodosien.
* Sattem. Bien que Gaius ne l’emploie jamais, il n’est
pas rare chez son contemporain Minucius Félix ; on le
trouve encore chez Quintilien. La fin de la L. 38 D., De
evictionibus, 31,2, est probablement interpolée : elle contient,
outre sattem, une tournure caractéristique, le motif
présenté sous une forme interrogatoire : « cui enim non
oequum videbilur ? »

80. * Salis pour dire très, par exemple, dans les expression
saiis inhumanum, satis aàsurdum, satis crudele, salis
acerbum et nos tris temporibus indignum, satis pium* mtis
utile matrimoniisW. La L. 6/>r., Do pigneratitia actione, 13,
7, au Digeste, depuis les mots « melius autem est dici, »
est de Justinien, comme l’a démontré Grademritz (p. 22).

* Seu dans le sens de vel « Digcstorum seu Pandectarum
libri, » auxlnslilutcs./uztt/m. Comparez Paul, D., 17,1,
24, avec Paul, Sentences, 2,15,1, où l’interpolation est
évidente. Elle est possible dans Pomponius, D., 18,1,20,
et Paul, D., 4,2, 8 §2.
Si dans le sens de ob.

* Adsimilitudinem. Les jurisconsultes romains emploient
plutôt ad excmplum, et quelques-uns, ad instar. D. 28, 2,
W)  C, 6, 40, 2 § 2 in fine. — 0, 30, 22 § 5. — 3, 28, 33 § lin
'fine. — 6, 57, 5 § l. - 6, 43, 3§ 2. — 11, 48, 23. — 5, 13, L. uoica,
$U in fine.116 CHAPITRE »!.
29, § 5, interpolation prouvée par Ant, Fabreet Mommsen,
sin autem, ou sin vero, comme nous l’avons vu. Siauando,
n’est pas fréquent chez les jurisconsultes romains, et se
trouve dans un texte interpolé : 40, 12, 11, Gradenwitz,
p. 100. Y. Kalb, Roms Juristen, p. 68.

* Suggerere, dans le sens de suadere. Dirksen ne cite ici
que des textes du Digeste ; aucun d’eux ne paraît suspect.

* Super, avec le sens de de, et particulièrement avec le
pronom hic, fixe, hoc ; super hoc ; tandis que les classiques
l’emploient de préférence avec le pronom t>, ta, id : super
eareW.
Sttpradictus. Gaius l’emploie aussi quelquefois. Il est visiblement
interpolé, selon Cujas, dans la L. 25 D., De in
jus vocando, 2, 4.
Suust mis sans nécessité devant le substantif auquel il se
rapporte.

87. * Taciturnitas. Dirksen ne cite au Digeste que la
L. 13 § 11, Locati, 19, 2. Nous verrons plus loin que les
compilateurs ont interpolé la fin de ce texte.

* Tantiimmodo, c’est l’expression ordinaire de Justinien
pour dire seulement. Il emploie plus rarement duntaxat,
et tantum dans les pléonasmes, comme exceptis tantum
instrumentis (C. 4, 21,17).

* Ténor, la teneur. Paul, Sent., II, 21, A, § 18. C. Just.,
7,40,1§2.

* Valere, avec un infinitif, dans le sens de posse.

* Ventilare, quoestionem, etc. (*).
(1) V. GraCenwiU, p. 162.(2) L. 6 C, Pro socio, 4, 37, Justinien. — L. 4, § 23 D., De do !i mali
except., 44, 4.Uî VOCABULAIRE. ||7
* Videficet, figure dans un passage visiblement interpolé,
la L. 60 § 2, Locati, 19, 2.

* Vigor, validité (par exemple d’un aetc) (0,

88. Les deux dernières catégories d’expressions que
nous venons de signaler dans ces deux dernières sections,
présentent un caractère commun. Si l’on parcourt les
fragments des jurisconsultes qui nous sont parvenus en
dehors du Digeste, on arrive à en rencontrer, mais c’est au
prix de quelques recherches. Tandis qu’il est presqu’impossible
de lire dix lignes d’une Constitution de Justinien
sans tomber sur l’une au moins de ces expressions qui lui
sont chères. Comme le remarque finement Kalb(-) , cela
tient précisément à ce que pour ito compilateurs le latin
est une langue morte ; leur vocabulaire est donc restreint.
Une langue vivante a infiniment plus de variété.

On peut donc fort bien, on le voit, rencontrer un de ces
termes favoris des Byzantins, dans un texte du Digeste
d’ailleurs très authentique. Le jurisconsulte a pu s’en servir
d’aventure. Mais s’il s’en trouve deux dans le même
fragment, toutes les chances sont pour qu’ils appartiennent
aux compilateurs, et non pas au classique. Qu’on prenne en
effet, en dehors du Digeste, quelques lignes d’un jurisconsulte
de la bonne époque, on n’y trouvera jamais réunies
deux de ces expressions qui plus tard ont fait fortune sous
Justinien. Que si, dans le texte examiné, on en trouve trois,
il est interpolé, ce n’est plus une probabilité, c’est une
certitude absolue ; car admettre qu’un hasard les a fait se
rencontrer sous la plume du juriste, ce serait admettre
(1) L. J pr. D., De const. princip., 1, 4, etc. Dirksen cile aussi des
constitutions du Code Théodosien. .
(2J Op. cit., p. 83, n. I.118 CHAPiTRR III.
qu’il a voulu jouer, comme exprès et dans sa malice, un
mauvais tour à la critique W.

89. Ces expressions qui plaisent à Justinien et à Tribonien
reviennent avec une telle fréquence, qu’elles fournissent
un excellent moyen, non seulement de diagnostiquer,
mais aussi de contrôler les interpolations. Toutes les
fois, en effet, qu’on rencontre au Digeste un fragment d’une
certaine étendue qu’on a lieu de croire de l’invention des
compilateurs pour des raisons tirées du fond du droit, on
doit y trouver quelques-uns de ces fermes favoris de Justinien.
Nous l’avons dit, Tribonien ne fait pas de pastiches :
la rapidité de son travail ne le lui permet pas. 11 conserve
donc dans les interpolations du Digeste le style et le vocabulaire
du Code. Comme au Code, par conséquent, on ne
pourra pas, si c’est vraiment une interpolation, en lire dix
lignes sans reconnaître à n’en pas douter la main des compilateurs.
C’est ainsi que pour reconnaître les longues interpolations,
les raisons de forme doivent toujours venir
corroborer celles de fond.
(I) Kalb, op. cit., p. 83.U ? VOCABULAIRE. 119
SECTION IV.

Autres vocables suspects, non signales
par les philologues.
90. Adprobare. Malgré" les objections de Scbirraer, ce mot est considéré
comme toujours interpolé par GrademviU et Lenel. — 91. Certiorare.
Controverse soulevée h propos de ce vocable. Nous pensons qu’il est
néanmoins de nature à rendre te texte suspect. *~ 92. Nominatim et
specialiler. Nombreux textes où se trouvent ces adverbes. — 93. Ils
s’expliquent par les scrupules exagérés des compilateurs et leur désir
de prévoir tous les abus possibles des principes juridiques. — 94.
Proesumptîo. — 95. Le mot regressus ne nous parait pas suspect,
malgré l’opinion contraire de Qradenwiti. — 96. Satisdationem dare
est toujours des compilateurs, car c’est un pléonasme inadmissible
chez les classiques.
90. Enfin, voici une dernière et courte liste de mots ou
d’expressions également révélateurs, qui ne sont pas iclevés
par Kalb, mais qui ont été signâtes par d’autres
auteurs. Nous n’avons pas voulu les intercaler dans les
listes précédentes, afin de conserver à celles-ci, dans une
certaine mesure, la physionomie que leur a donnée le
savant philologue dont nous nous sommes surtout inspirés.
Ce n’est donc plus sous le couvert de son autorité que nous
présentons cette dernière série de justinianismes.

ADPROBARE , dans le sens de prouver, est très suspect à
Gradenwitz. H cite plusieurs fragments du Digeste où il est
interpolé. Mais comme ces textes ne sont pas très intéressants,
nous préférons renvoyer, pour les développements^) ,

(1) Biais voici du moins l’indication de quelques-uns de ces textes au
Digeste : LI#. 28 § 3, De liberatione legata, 34, 3, — 57, De jure dot.,
120 CHAPITRE I ».
à l’article de cet auteur dans la Zeitschrift der Savigny*
Sti/tung (1886, pp. 78 et s.) , Nous devons signaler cependant
les objections de Schirmer dans la même Revue
(1887, p. 157) , objections dont il semble résulter que Gaius
a employé ce mot adprobare, avec le sens de prouver, dans
deux passages différents (1, §29 et IV, § 71 a) , Malgré cette
raison de douter et bien qu’il se trouve également dans un
passage non altéré du Digeste (L. 12 pr., 23,3) , Lenel (*) 
partage l’opinion de Gradenwilz, Il considère l’emploi do
ce mot comme un grave motif de suspicion : c’est une expression
favorite des compilateurs, et pris dans ce sens, il
vient d’eux. Au reste, Gradenwilz, dans son ouvrage //*-
terpolationen in den Pandekten W, reprend la controverse,
et Lenel se déclare convaincu par ses arguments.

91. CERTIORARE. Il s’est élevé une controverse sur le
point de savoir si ce mot rend suspects d’interpolation les
textes dans lesquels il se renconlrc. Gradenwilz (3) soutient
énergiqucment l’affirmative.

Certiorare ne se trouve, dans toute la latinité, qu’au
Digeste, dans des textes de Marcellus, Ulpien elModcstin,
et au Code, dans une Constitution de Justinien au moins,
la L. 3 § 2 C, De jure dominii impetrando, 8, 33 : « Et
judicem certiorare festiuet. »
23, 3. — 23 § 2, De legatis 3 ?, 32. — 27, §3, De inslructo,33, 7. — 18
pr., De auro, 34,2. — p8 § 2, De usuf., 7,1. — 65 § 2, De leg. 1 », 30.
— 5 § 4, De liber. leg., 34, 3, etc., etc.(i) Compte-rendu de l’ouvrage de Gradenwilz, par Lenel, dans la Z.
S. S., tome IX, pp. 177 et s.(2) PP. 191 et s.(3) lnlerpolationen, p, 162. — Z. S. S., IX, p. 103. — Contra, Kalb,
Juristenlatein, p. 83, note 4, et WoelfQin, Z. S. S., IX, p. 5.I.R VOCABULAIRE. 121
Gradenwilz ne dit pas que ce mot soit une preuve décisive
d’interpolation, mais un motif grave de suspicion. Ses
contradicteurs ont exagéré sa doctrine, qui, réduite a ses
termes véritables, nous parait juste.

On a objecté qu’il est bien étrange que cette interpolation,
répétée au moins dix-huit fois au Digeste 0) , ne se
trouve que dans des textes d’Ulpien, de Marcellus ou de
Modestin. On fait observer qu’Ulpien a annoté Marcellus,
et que Modestin est le disciple d’Ulpien. Woelfflin en
conclut qu’Ulpien a tenté d’introduire dans la prose ce néologisme
emprunté peut-être à Marcellus. Et, ajoute-t-il,
pour rendre encore plus invraisemblable que ce mot soit
un Iribonianisme, il ne se trouve pas au Code !

Celle dernière observation n’est pas exacte. Il y est rare »
c’est vrai, mais il s’y trouve au moins une fois, nous venons
de le dire. En outre et surtout, il se trouve dans des
textes certainement interpolés, ce qui prouve catégoriquement
qu’il était familier à quelques-uns des compilateurs.
Gradenwilz (*) semble l’attribuer à un seul.

Il faut remarquer, dit-il, que certiorare se rencontre
dans les fragments d’Ulpien d’une manière très inégale :
quatorze fois dans les vingt-neuf premiers livres du Digeste,
et deux fois seulement dans les autres. Peut-être
qu’un compilateur, à qui était échu Ulpien, a plus travaillé
à celte première partie du Digeste qu’à la seconde, et y a
inséré plus souvent par conséquent ce mot qu’il avait en
affection.

Cette observation n’a pas de portée : le hasard a fait que
cette interpolation s’est trouvée plus fréquemment dans
(i) On trouvera ces dix-huit textes dans Gradenwilz, Interpolationen,
pp. 235 et s.
(2) Z. S. S., t. IX, p ; 106.122 CHAPITRE m. ~^-.
certaines parties du Digeste : il n’en faut pas chercher davantage.
Il est d’ailleurs improbable que l’interpolation
émane du même compilateur, (à moins qu’elle n’ait été
faite dans un travail de révision)  : car les textes n’appartiennent
pas tous à la même série : il y en a de la série sabinienne
et de la série édictale.

Quant au fait que ce terme ne se trouve que dans les
fragments des trois mêmes auteurs, on s’en étonnera moins
si l’on se rappelle quelle place tient Ulpien dans les Pandectes.
Or, sur les dix-huit passages contenant certiorare,
seize sont d’Ulpien. Les deux autres sont de 3Iarcellus et
de Modestin comme ils auraient pu être de tout autre :
deux textes, c’est trop peu pour servir de base à de sérieuses
inductions : il n’y a rien à tirer de là. .

92. NOMINATIM, ou encore SPECIAHTER, qui ont le même
sens dans la langue des compilateurs : expressément, formellement,
nettement. Au fond, cela n’ajoute rien au sens,
pas plus que les adjectifs « aperlissiimc, evidentissimse, »
ajoutés à v probaliones. »

Les exemples abondent :

L. 17 § 4 D., De servilutibus proediorum urbanorum,
8,2.— Ulpien, lib. 13 ad Sabinum :

« Si in contrarium nihil nominalim actum est. »

L. 20§ 5 D., eod. tit. Ulp., Hb. 15 ad Sab. :

« Nisi aliquid nominalim servitute imponenda immutatum
fuerit. »

L. 81 D., Pro socio, 17, 2. Papinien, lib. 9 Quoest. :

« Nisi si nominalim ila convenissef. »

L. 67 D., De conlrahenda emptione, 18,1. Pomponius,
lib. 39 ad Q. Mucium :

« Proeterquam si atiquid nominalim est conslilutum. »
LE VOCABULAIRE. 123
L. 13 § Il D., De action, empli, 9, 1. Ulpien, lib. 32 ad

Edictum :
« Nisi si quid nominalim convenisse proponalur. »
L. i pr. D., De evictionibus, 21, 2. Ulpien, lib. 32 ad

Edictum :
« Nisi hoc nominalim actum est. »
L. 24 D., 1, 5, De statu hominum. Ulp.. lib. 27 ad Sab. :
« Nisi lex specialis aliud induxit. »
L. 2pr. D., Si quis cautionibus, 2, 11. Ulp., lib. 74 ad

Edictum :

« Nisi coniv&Yium specialiter partibus placueril. »

L. 3 D., De paclis, 2, 14. Modestin, lib. 3 Regularum :

« Nisi specialiler conlrarium aclum esse probetur. »

L. 7 § 12 D., eod. lit. Ulpien, 1. 4 ad Ed. :

« Nisi specialiler adprobelur. »

L. 27 § 8 D., eod. fil. Paul, lib. 3 ad Ed. :

« Nisi specialiler aliud aclum est. »

L. 9, pr. D., De ncgoliis geslis, 3, 5. Ulpien, lib. 10

ad Ed. :
« Nisi specialiler id aclum est. »
L. 27 § 4 D., De receptis, 4, 8. Ulp., lib. 10 ad Ed. :
« Nisi in compromissis hoc specialiler expressum sit. »
L. 47 D., De judiciis, 5, 1. Callistrafe, lib. 1 Quoeslionum

:

« Nisi hoc specialiler a principe pcrmitlclur. »

L. 52 D., De usufructu, 7, 1. Modestin, lib. 1 Regularum
:

« Nisi specialiler teslalori placuisse probetur. »

L. 58 § 2 D., eod. lit., 7, 1. Scaevola, lib. 1 Responsorum

:
« Nisi conlrarium specialiler ab herede adprobelur. »
124 CHAPITRE III.
L. 2 D., De servis export., 18, 7. Marcien, lib. 2 Publicorum

:
« Nisi .specialiler prohibitum fuerit. »
L. 37 pr. DM De cvictionibus, 21, 2. Ulp., lib. 32

ad Ed. :
« Nisi si specialiler id aclum proponatur. »
L. 75 D., eod. tit. Yenulcius, lib. 16Stipulationum :
« Nisi hoc specialiler ab eo accessum sit. »
L. 18 D., De tutelis, 26,1, Neratius, lib. 3 Regularum :
« Nisi a principe fi li or uni tulelam specialiler postulent. »
L. 58 in fine D., De verborum oblig., 45, 1. Julianus,

lib. 54 Digcslorum :
« Nisi in omnibus novandi animo hoc facere specialiler

expresscrit. »

93. 11 est bien inutile de donner d’autres exemples
encore : on pourrait les multiplier presque à l’infini, mais
ceux que nous venons de donner suffisent amplement à
marquer les principaux traits dislinctifs de toutes ces
phrases à specialiler ou à nominalim. Ce sont presque toujours
en même temps des phrases à nisi : telle clause d’un
testament s’interprète dans lel sens, à moins que par ailleurs
il ne soit démontré que le testateur ait voulu précisément
le contraire ; telle clause est valable, à moins qu’elle
ne soit expressément prohibée par les lois ; le tuteur doit se
conduire de telle manière, à moins que l’Empereur ne Tait
explicitement autorisé à agir différemment. C’est que nisi,
nominalim, specialiler, sont trois mots par lesquels se traduit
un des défauts d’esprit les plus saillants des compilateurs.
S’ils reviennent sous leur plume, c’est qu’ils sont
l’expression d’une véritable manie de leur part, qui est un
peu celle dont souffrait M. de la Palisse. Il leur faut spéci-
LE VOCABULAIRE. - 125
lier ce qui va de soi. Le scrupule les hanle : ne va-l-on pas
abuser de la règle qu’ils posent ? Et aussitôt de la restreindre
par des exceptions enfantines à force d’évidence. Avec soin,
ils écartent par avance des erreurs où jamais interprète
sensé ne serait d’ailleurs tombé. Il semble qu’ils légifèrent
pour des juges, pour des hommes d’affaires, en un mol
pour une société d’esprit étroit, toujours prête à négliger
l’esprit de la loi pour s’abandonner uniquement à sa lettre.

On pourrait, d’autre part, supprimer ces adverbes, dans
les phrases où on les rencontre, sans nuire à leur sens, ou
du moins, si cette suppression le modifiait un peu, ce serait
toujours à leur avantage, et au profit de la raison. En effet,
ce qui importe, c’est que la volonté du de cujus soit contraire,
c’est que la loi prohibe tel acte, c’est que le Prince
donne telle autorisation. Maintenant, que le de cujus, que
la loi, que le Prince s’expriment formellement ou non,
c’est un point parfaitement indifférent. Au point de vue de
la preuve, cela pourra présenter de l’intérêt : mais au point
de vue du droit, cela n’en a aucun.

Remarquons enfin que souvent d’autres mots, comme
adprobare, viennent déceler encore et par surcroît, la main
des commissaires de Justinien.

94. PB£SUMPTIO. De tous les textes du Digeste qui renferment
ce mol, dit Gradenwilz, il n’en est peut-être pas
un seul qui soit pur (*).

95. Nous ne mentionnerons pas dans cette liste le mot
régressas, signalé cependant par Gradenwilz' » 2)  comme très
suspect. Nous partageons en effet sur son compte l’opinion
ii ;GradenwiU, Z. S. S., t. Vif, pp. 10 et s. — Inkrpotatfonen, p. 39.
(2} Interpolalionen, pp. 70 et s.126 CHAPITRE III.
de Lenel 0). Ce terme peut être l’un de ceux que les compilateurs
emploient fort souvent, mais les jurisconsultes
classiques s’en servent également lorsqu’il est question
d’unt recours à exercer. Nous ne croyons donc pas devoir
indiquer les textes dans lesquels on le rencontre. Sans
doute, chemin faisant, nous le trouverons dans bon nombre
de passages interpolés, et des plus importants. Mais ce
n’est pas toujours dans le membre de phrase qui le contient
que réside l’interpolation. Au resle, il peut, dans
maintes circonstances, se trouver sous la plume des commissaires
de Justinien, mais il n’en résulte pas qu’il soit
révélateur.

96. SATISDATIONEM DARE. Pour exprimer l’idée de fournir
une caution, les Romains se servent ordinairement de l’expression
satisdare. Quelquefois l’adverbe salis est relié à
un autre verbe, pour donner une expression comme salisprxslare.
On la trouve particulièrement chez Papinien,
qui a, sur ce point, une terminologie très rigoureuse.
D’autres jurisconsultes, moins châtiés dans leur langage,
écrivent parfois salisdalionem proestare. Mais jamais à l’époque
classique ils n’ont pu dire salisdalionem dare, pas
plus que nous ne dirions donner une donation. Il faut ne
pas avoir idée du génie de la langue latine pour employer
celle locution où le verbe répète le substantif par un véritable
pléonasme. En grec, au contraire, on rencontre des
expressions de ce genre, comme « Xsj/.sTy « >.*•« '/, guerroyer
(faire) la guerre. Nous ne devons donc pas être surpris
de voir les compilateurs l’employer.

En effet, aux lnstitutcs, IV, 11, De satisdalionibus, §§ 2

(I) Compte-rendu de l’ouvrage de Gradenwilz dans la Z.S. S., tome IX.
LE VOCABULAIRE. 127
et 3, nous trouvons celte expression répétée trois fois. De
même, elle se rencontre dans les constitutions 15/ »\, in
fine et § 4 a C, De teslamcntaria manumissione, 7, 2, et
7 § 4 C, De curalore furiosi, 5, 70, toutes deux de Justinien.


Au Digeste, il y a cinq passages où celte locution vicieuse
se rencontre. Tous sont interpolés, mais les deux premiers
paraissent ne l’avoir été que par suite de certaines nécessités
de rédaction. Nous nous contentons de les citer, ren"
voyant pour la démonstration à l’ouvrage de Gradenwilz (0.

Ce sont les LL. :

17 § 5, D., De adoptionibus, 1, 7.
7pr., D., De op. novî runtiatiouc,39,1.
7 § 2, D., Qui satisdare cogantur, 2, 8.
5 pr., D., De hered. pet., 5, 3.

32 § 16, D., De receptis, 4, 8.
(1) P. Qi et s.
CHAPITRE IV.
APPLICATIONS DES CR1TERIA TIRÉS DE LA FORME.
LA LOI 68 D., DE REI VINDICATIONE, 6, 1.97. Utilité des observations précédentes. En permettant d’affirmer que
la L. 68 D., De rei vindicalione, 6, 1 est interpolée, elles démontrent
qu’à l’époque classique i'arbitrium du juge n’était pas exécutoire manu
militari : citation de cette Loi. — 98. Elle renferme en la forme plusieurs
indices d’interpolation : tout d’abord, te sujet change brusquement,
et si Ton retranche la phrase suspecte, le fragment devient très
correct. — 99. 2e indice : l’incorrection de la dernière phrase. — 100.
3e indice : hoee senlenlia generalis est. — 101. 4* indice : l’emboîtement
des si, si quidem, etc. — 102. Tentative faite pour expliquer ce
texte sans recourir à l’interpolation : il aurait trait, non pas à l’arbitrium
du juge, mais i la décision du magistrat, en matière de lldéieommîs.
C’est inexact ; dans ce fragment, Ulpien ne s’occupait pa3 des
fidéicommis. — 103. Suite. D’ailleurs il n’est pas tiré du commentaire
d’Ulpien ad Edictum, mais de son commentaire ad Sabinum. Conclusion.
— 104. Objection. 11 est impossible que les compilateurs aient
parlé d’exécution manu militari de I'arbitrium du juge. Réfutation. —
105. Baisons nouvelles en faveur de notre opinion : pouvoirs limités
du juge romain ; caractère pécuniaire de toutes les condamnations ;
leur exécution par la manus înjectio. — 106. Preuves à l’appui : dè3
l’origine les condamnations étaient pécuniaires, et elfes le sont restées.
Le § 48, Comm. IV de Gaiu3. — 107. Suite. A l’origine, la manus
injeclio était le seul procédé d’exécution pratique et le seul employé.
Parla suite, on a continué de s’en servir presque exclusivement.— 108. La L. 3 § 2 D.. De rebas eorum, confrme notre système. —
109. Les compilateurs ont également interpolé la L. 21 § 4 D., De operis
novi, 39, I. La retouche te trahit aussi par des incorrections de forme.— 110. Substitution de « curalor » à « lutor i dans la L. 61 D., DeLA LOI 68 DE fib'l VISDICATIOSE. 129jure dotium, 23, 3. Nombreuses expressions de basse latinité et anachronisme
qui prouvent l’interpolation. — 111. Les mêmes indices
prouvent celle de la L. 1 §§ 3 et 4 D., De admtnislrationé et periculo,
46,7.
97. Maintenant que nous avons mis à contribution le
style des Byzantins, leur syntaxe et leur vocabulaire afin
de diagnostiquer leurs interpolations, quel parli allonsnous
tirer de toutes nos remarques ?

Elles aidcronl l’interprète aux prises avec un texte embarrassant
et déjà suspect pour des raisons de fond, à s’en
débarrasser de la façon la plus simple, en le rejetant
comme altéré.

Mais souvent aussi elles sufûront à elles seules à faire
écarter certains textes, sans même qu’il y ail de sérieuses
raisons de fond de les suspecter ; et une fois écartés, bien
des obscurités historiques s’éclairent, bien des difficultés
juridiques tombent d’elles-mêmes.

Nous en trouvons un premier exemple dans la célèbre
L. 68 D., De rci vindicalione, 6, 1.

Ce fragment, qui est d’Ulpien, donnerait à croire qu’à
l’époque classique Yarbilrium du juge pouvait s’exécuter
manu militari. Comme il esl tout à fait catégorique, on
pourrait penser que telle était en effet la règle romaine.
D’autre part, comme beaucoup d’autres textes impliquent
le contraire, on pourrait chercher des conciliations. On
aurait tort dans les deux cas, car cette fameuse Loi 68 ne
mérite aucune créance : elle est interpolée.

Citons-la avant de le démontrer :

« Ul pian us, lib. 51 ad Edictum. »

« Qui reslituere jussus judici non parel contendens non
posse restituerc, si guident habeat rem, manu militari
officio judicis ab eo possessio transfertur et fructuum
A. 9
130 CHAPITRE IV.
« dumlaxal omnisque causa ; nomiuc condemnatio fît. Si
vero no i potest rcstituere, si quidem dolo fecit quo minus
possit, is, quantum adversarius in litcm sine ulia laxa« 
tionc in infinitum juraverit, damnandus est. Si vero non
« potest restilucre nec dolo fecit quo minus possit, non
pluris quam quanti res est, id est quanti adversarii
interfuit, condemnandus est. Usée sentenlia generalisesl
cl ad omnia sive interdicta, sive actiones il. rem sive in
personam sunt, ex tquibus arbitratu judicis quid rcsli« 
lui tu r, locum habet. »

98. Or, dans ces quelques lignes, nous ne trouvons pas
inoios de quatre indices d’interpolation. C’est d’abord une
faute de latin qui ne saurait être imputée à un copiste.
Tout au début, la construction est vicieuse : le sujet est
d’abord qui restituere jussus, qui se trouve sous-entendu
dans la proposition si quidem habeat rem, et puis si Ton
continue de lire la phrase, on voil subitement le sujet
changer : ai eo possessio transfertur. C’est maintenant
possessio qui est le sujet de la phrase, et ainsi le premier
sujet rcsle en l’air et ne se rattache à aucun verbe d’une
proposition principale. On peut donc affirmer que ce second
sujet, avec la phrase qui s’y rattache, est une interpolation.

Supprimons-les, supprimons depuis si quidem habeat
rem, jusqu’au second si quidem exclusivement. Nous avons
alors un latin irréprochable :

« Qui restituere jussus, judici non paret, contendens
non posse restituere, si quidem dolo fecit quo minus
possit, is quantum adversarius in litem sine ulla taxa« 
tionc in infinitum juraverit, damnandus est. Si vero
« non potest restituere, nec dolo fecit quo minus possit,
LA LOI 68 DE REI VIXDKATIOSB. 131
« non pluris quam quanti rcs est, id est quanti advcrsarii
ce interfuit, condemnandus est. »

On voit que jusqu’à la fin du fragment le sujet ne
change pas : c’est toujours Qui restituere jussus, et tous
les verbes des propositions principales s’y rapportent : si
quidem dolo fecit… damnandus est. Si vero nec dolo
fecit… condemnandus est. Cette raison, et celles qui nous
restent à fournir, nous permettent d’affirmer que le texte
d’Ulpien était tel que nous venons de le restituer. Tout le
reste est de Justinien.

99. En second lieu, la dernière phrase est profondément
incorrecte, et c’est pourquoi nous l’avons supprimée.
Locum habel ad omnia n’est pas latin : il faudrait in omnibus.
Encore cela ne suffirait-il pas : il faudrait in omnibus
aclionibus ou casibus. Enfin, on comprendrait la
construction : in omnibus aclionibus sive interdiclis ex
quibus…, etc. Mais on ne comprend pas : sive interdicta,
sive acliones in rem, sive in personamsusr ex quibus…, etc. ;
d’autant plus qu’il devrait y avoir srxr, puisque c’est une
hypothèse. Le style embarrassé et vicieux trahit le compilateur
byzantin.

100. En troisième lieu, nous trouvons l’expression favorite
des compilateurs generalis : Hsec sententia generalis est.

101. En dernier lieu enfin, on rencontre dans ce texte
l’emboîtement caractéristique des si quidem cl des si vero.
Si quidem habeat rem… voilà la première partie de l’antithèse.
5/ vero non potest restituere, voilà la seconde, qui
se subdivise : si quidem dolo fecit… si vero non potest restituere
nec dolo fecit…
132 CHAPITRE IV.
Le lc\lc est donc bien interpolé, et il est bien inutile de
se demaiwder pourquoi et comment I'arbitrium du juge
était exécutoire manu militari.

102. C’est à tort, par conséquent, qu’on s’est efforcé,
comme l’a fait M. Montagnon 0) , de rendre compte de ce
texte. Cet auteur a essayé de démontrer qu’il ne s’agissait
pas daos ce fragment de la sentence déjuge, mais de col le du
magistrat. Cette ex ? dation est fort ingénieuse ; elle évite,
comme en* louvoyant, tous les écueils qui se dressent lorsqu’on
veut admr'•. « 'exécution forcée de Vàrbilrium du
juge, tout en mr venant le texte, qui aurait été généralisé
tout au plus pa. sa séparation des textes qui l’encadraient,
mais non interpolé.

11 est si important de savoir à quoi s’en tenir au juste au
sujet de cette Loi 68, qu’on nous permettra d’exposer et de
réfuter brièvement ce système, afin de pouvoir maintenir
sans contestation possible nos conclusions.

Le texte d’Ulpien serait relatif aux fidéicommis. Les
fidéicommis sont soumis à la juridiction du prsetor fideicommissarius,
ou à celle du président de la province, qui
statuent par une cognilio extraordinaria. Or le magistrat,
pourvu de Yimperium, peut, à la différence du juge privé,
faire exécuter ses sentences par la force.

Nous n’objecterons pas que le texte porte judex et non
prselor, car M. Montagnon pourrait répondre que judex
est pris souvent dans le sens de prator, témoin la L. 14
§ 1 comparée à la L. 12 § 6 D., Dereligiosis, 11, 7.

Nous n’objecterons pas non plus que d’après le texte lui(1) 

Dans sa thèse ayant pour titre : De la nature des condamnations
civiles à Rome, Lyon, 1883.
LA LOI 68 DE RFA YISDWATIOSE. 133
même cette exécution manu militari s’applique dans tous
les cas, et non pas seulement à la matière des fidéicommis,
car on pourrait nous répondre deux choses : d’abord que
le Hoec sentenlia generalis est avec tout ce qui suit est
interpolé, car on y reconnaît la main de Tribonicn, comme
nous l’avons montré nous-même ; — ou bien sans recourir
à l’interpolation, on pourrait dire que la règle Hoec sentenlia…..
ne s’applique pas à tout ce qui précède, mais
seulement aux deux phrases précédentes (condamnation
fixée d’après la valeur de la chose ou d’après le serment du
demandeur, selon que le défaut de restitution a lieu sans
dol ou par dol).

Noire réfutation va simplement consister à démontrer
que le fragment ne se rapportait pas à la matière des fidéicommis,
comme le soutient l’auteur cité.

L’inscription de la L. 68 porte : « Ulpianus, lib. 51 ad
Edictum. » Est-ce qu’il était question des fidéicommis dans
ce livre 51 ad Edictum ? M. Montagnon le préfend. 11 a
fourni six fragments au Digeste. Le premier, la L. 9 D.,
Usufrtictuarius quemadmodum caveat, 7, 9, s’occupe principalement
de la caution à fournir par le légataire d’un
usufruit, et très accessoirement, du cas où le légataire de
l’usufruit a été lui-même grevé d’un fidéicommis d’usufruit.
Le second est la L. 17 D., De legatis, 30, relative à
une question de legs. Le troisième est la L. 51 D., De verborum
ob., 45, 1, qui n’a aucun rapport avec les fidéicommis
(*). Le quatrième et le cinquième, les LL. 64 D.,
(1) M. Montagnon, pour établir ce rapport, relie le texte à la L. 50
D., eodem tit., qui parle de la stipulation emptse hereditatis, laquelle,
au temps d’Ulpien, avait lieu en matière de fidéicommis, dans un cas
assez rare. Mais ce lien est d’autant plus arbitraire que la L. 30 est tirée
du livre précédent d’Ulpien ad Edictum.134 CHAPITRE IV.
De usufructu, 7,1, et 30 D., De solutionibus, 46,3, n’ont
aucune relation avec les fidéicommis. Le sixième texte est
notre L. 68, De rci vindicationc, où on ne trouve pas trace
de fidéicommis.

Ainsi, de ces six textes, il y en a un seul où il est traité,
très incidemment d’ailleurs, de fidéicommis. Donc la supposition
de M. Montagnon ne repose sur tien.

103. D’ailleurs, elle s’écroule à un autre point de vue.

La L. 68, au lieu d’être tirée du livre 51 ad Edictum,
est réellement tirée du livre 51 adSabinum, erreur que les
compilateurs ont souvent faite et que l’on peut prouver de
plusieurs façons.

D’abord, il est facile de voir que ce fragment n’a aucun
rapport avec les autres textes du livre 51 ad Edictum, que
nous venons de citer. Au contraire, il a beaucoup de rapports
avec tes fragments du livre 51 ad Sabinum, où Ulpien
traitait de judiciis, et notamment avec le fragment 1
D., De in Htem jurando, 12, 3, et le fragment 179 D., De
verborum sign., 50, 16 (■).

Enfin, il faut remarquer qu’il se trouve à côté de deux
lois tirées des deux commentaires ad Sabinum de Paul (L.
69) et de Pomponius (L. 70). De plus, ces deux lois sont
extraites, la première du livre 13 Pauli ad Sabinum, et la
seconde du livre 29 Pomp. ad Sabinum. Or, dans le reste
du Digesle, on frouve encore une fois le livre 51 d’Ulpien
ad Sab. rapproché du livre 29 ad Sab. de Pomponius (2) ,
et on le trouve trois fois rapproché du livre 13 de Paul ad
Sab. (3)  ; d’où l’on peut conclure que les compilateurs ont

(1) V. encore L. 55 D., 42, 1. — L. 37 D., De regulis juris, 50, 17.
-L. 13 D.,2, 1. -L. 6D., 4,5.

(2) LL. 37 et 38 D., De regulis juris, 50, 17.

(3) LL. 58 et 59 D., 5, 1. — LL. 1 et2 D., 12, 3.
LA LOI 68 DE IXEI ViSDICATlONE. 135
analysé ces trois livres ensemble (0. Au contraire, jamais
le livre 51 d’Ulpien ad Edictum ne se trouve rapproché du
livre 29 de Pomponius ad Sabinum, ni du livre 13 de Paul
ad Sabinum, ni même d’aucun autre livre du commentaire
de ces deux auteurs ad Sabinum.

Par conséquent, il est certain que la L. 68 D., 6,1, est
extraite du livre 51 d’Ulpien ad Sabinum, lequel ne traite
en aucune façon des fidéicommis. Il faut donc bien abandonner
l’explication risquée par M. Montagnon, et en
revenir à notre système : les compilateurs ont interpolé la
L. 68 D., De rci vindicatione, pour lui faire dire que I'arbitrium
du juge peut être exécuté manu militari.

104. On pourrait cependant contester l’interpolation
par la raison suivante : l’expression manu militari, pourrait-on
dire, ne peut avoir été employée par les compilateurs ;
même s’ils avaient voulu dire que la sentence du
juge peut être exécutée par la force publique, ils l’auraient
soigneusement évitée, et c’est même une preuve qu’ils
n’ont pas retouché le texte. En effet, pourrait-on ajouter,
une Constitution de Théodose II, de l’an 393, défend de
faire intervenir la force militaire dans les affaires civiles.
C’est la L. 1 C, De officio militarium judicum, 1, 46 :

« Nunquam omnimodo in negotiis privatorum vel tuitio
militaris vel oxsccutio tribuatur. »

Nous pourrions répondre que ce texte ne prouve pas que
la force militaire ne puisse être employée pour l’exécution
des sentences rendues en faveur des particuliers, au inoins
lorsque la résistance que l’on rencontre est telle que la
police judiciaire n’en peut triompher ; cela serait absurde.

(1) V. Mommsen, Digesta, t. II, p. 50.
136 CHAPITRE IV.
Mais enfin ce texte implique, il nous faut bien en convenir,
que c’est à l’autorité civile qu’il faut avoir recours tout
d’abord pour l’exécution des sentences. Ce principe est,
d’ailleurs, nous le reconnaissons, confirmé par d’autres
textes. C’est ainsi, par exemple, que lorsqu’il s’agit de la
répression du brigandage, la L. 2 C, De his qui la troncs,
9, 39, distingue nettement entre le civileadminiculum et la
manus militaris, à laquelle on ne doit avoir recours que si
cela devient indispensable.

L’objection que nous prévoyons subsiste donc et conserve
une certaine force, en apparence, du moins.

En réalité, elle n’en a aucune. Elle part de celte idée
que les commissaires rédacteurs des Pandectes sonl des
jurisconsultes exacts, très réfléchis, pesant leurs expressions
et ne disant rien à la légère. Elle suppose de plus
qu’ils ont présente à l’esprit la constitution de Théodose 11.
Rien n’est plus contraire à la réalité, et c’est se tromper
de beaucoup que se faire une pareille idée des compilateurs.
Nous aurons d’ailleurs dans la suite de cette élude
à revenir longuement sur leur inexactitude, leur distraction
et leur légèreté. L’objection ne saurait donc nous
arrêter.

105. Au reste, les raisons abondent pour nous porter
à admettre, sans aucun doute possible, que I'arbitrium
du juge n’était pas exécutoire manu militari.

Toul d’abord, le juge romain était tout différent du
juge de nos jours, qui détient une portion de la puissance
publique ; il n’avait aucun pouvoir propre. L’arbitrium
du juge était l’oeuvre d’un simple particulier, qui n’avait
même pas reçu du préteur mission d’ordonner des restitutions.
Le préteur lui avait simplement dit de con-
LA LOI 68 DE REI VlXDICJkTiOXB. 137
damner le défendeur « nisi restituât. » C’est donc d’une
manière officieuse seulement que le juge pouvait prescrire
au défendeur telle ou telle réparation en nature.
L’obéissance à celte invitation extra-légale ne pouvait
naturellement pas être imposée par la force publique.

Puis, à Rome on ne condamne jamais à restituer la
chose même : on condamne à une somme d’argent, et
cette condamnation s’exécute, non pas manu militari,
mais au moyen de la manus injectio. A l’époque classique,
il n’en est autrement que dans les cognitiones
extra ordinem du magistrat, parce qu’alors, en vertu de
son imperium, il a le droit d’ordonner une restitution
en nature. Sous le Bas-Empire, il a suffi de généraliser
cette procédure extraordinaire et d’en faire la règle, pour
arriver d’une façon très naturelle, à l’exécution directe
et forcée.

106. A l’origine, disons-nous, et aussi à l’époque classique
toutes les fois que c’était la procédure normale qui
était en jeu, la condamnation était pécuniaire. C’est ce
qui est formellement dit dans un passage de Gaius, à condition
toutefois qu’il soit lu comme il doit l’être. C’est le
§ 48 du Commentaire IY.

Dans les anciennes éditions, on l’écrit ainsi :

« Omnium autem formularum quse condemnationcm
habent, ad pecuniariam aslimationem condemnatio con« cepta
est :.itaque el si corpus aliquod petamus, veluti
« fundum, hominem, vestem, [aurum], argentum, judex
non ipsam rem condonnal eu m eu m quo aclum est, sicul
olim ficri solebat, [SED] oestimala re pecuniam eum con« demnat.
 »

Ce qui donnerait à penser que si à l’époque formulaire
138 CHAPITRE IV.
la condamnation ne portait jamais que sur une somme
d’argent, il n’en avait pas été toujours ainsi, et qu’au
temps des actions de la loi, la condamnation portait directement
sur la chose elle-même.

Il n’en esl rien ; il n’y a pas d’antithèse à établir entre
les deux périodes : la condamnation a été pécuniaire dès
le début, car c’est une fausse lecture que celle que nous
venons de reproduire.

On peut lire ainsi : « Judex non ipsam rem condemnat
eum cum quo actum est. — Sicul olim fieri solebat, seslimata
re pecuniam eum condemnat. »

De la sorte, il appert que la règle de la rondamnation
pécuniaire remonte aux temps anciens et n’a pas été
changée.

Mieux encore, on doit lire, en ajoutant SF.D qui est mal
placé dans les vieilles éditions :

« Judex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum
est, SBD, sicut olim fieri solebat, oestimala re pecuniam…
elc. »

Cette version est la bonne, car avant sicul olim on trouve
à la fin de la ligne du manuscrit original un certain espace
où l’on peut en toute vraisemblance restituer SED comme
nous l’avons fait, tandis qu’entre solebat et oestimala il n’y
a aucune place où l’on puisse intercaler cette conjonction
comme les éditions critiquées ont le grand tort dé le faire.

D’ailleurs, il est absolument improbable que si à l’époque
ancienne on avait condamné à la chose même, on
eût plus tard compliqué les choses en condamnant à une
somme d’argent.

107. Nous disons aussi qu’à l’origine comme plus tard
jusqu’à la fin de l’époque classique le procédé d’exécution
LA LOI 68 DE REl YfXDlCJkTfO.\E. 139
de celte condamnation pécuniaire était la manus injectio,
el non pas le recours à la manus militaris. En effet, la première
de ces deux voies était la seule possible pour les
Romains encore primitifs de la première époque. Pour
exécuter les sentences directement, il faut qu’il y ait des
fonctionnaires spéciaux, présentant des garanties, ayant
assez d’instruction pour bien comprendre les jugements el
pour exécuter exactement, sans excès comme sans faiblesse,
les ordres de la justice. Rien de tout cela n’existe
dans les temps anciens. Laisser aux parties elles-mêmes,
sans le secours d’officiers publics, le soin d’exécuter une
condamnation portant sur la chose même, c’est moins pratique
encore et plus dangereux. Le demandeur se trouvera
en butte à la ruse du défendeur alléguant par exemple que
l’esclave revendiqué s’était enfui ; à moins que ce ne soit le
défendeur qui soit livré aux excès, aux abus de force et
aux exagérations du demandeur. Combien plus pratique
est la manus injectio ! Le demandeur, ayant obtenu une
condamnation à une somme nette et liquide, se saisit purement
et simplement de son débiteur, qui paye alors sans
pouvoir trouver de subterfuges, ou qui est vendu trans Tiberim.
Que s’il a des raisons de prétendre que la manus
injectio procède mal et n’est pas légale à son égard, il trouvera
un vindex qui défendra pour lui, quitte à se faire
condamner au double s’il succombe. Tout se règle ainsi de
la manière la plus simple et la plus expéditive, sans prêter
à aucune exagération.

Plus lard, à l’époque formulaire, on eût pu sans doute
procéder comme on le fait chez nous ; mais, d’une part,
on avait l’habitude des condamnations pécuniaires, et l’on
sait combien les Romains sont fidèles à la tradition ; et
d’autre part, l’invention des actions arbitraires obviait

très suffisamment à tous les inconvénients de ce système.


108. S’il fallait une dernière preuve à l’appui de la
doctrine que nous soutenons, nous la trouverions dans la
L. 3 § 2 D., De rébus eorum, 27, 9. Ce texte est tiré d’Ulpien
, lib. 3a ad Edictum : nous en donnons simplement
la traduction :

« On peut, » dit le jurisconsulte, « poser la question suit<
vante. Si un fonds du pupille est revendiqué par le tuteur,
« et qu’il ne soit point restitué, la litis sstimalio offerte
par le défendeur emportera-t-elle aliénation ? 11 vaut
c mieux dire qu’elle emporte en effet aliénation (valable
malgré Yoratio Severi)  car ce n’est point là une aliénais
lion qui ait lieu par la volonté du tuteur. »>

Il est de toute évidence que si, en face de la résistance
du défendeur, le demandeur avait le choix, ou de se faire
rendre la possession manu militari, ou de faire fixer sur
son serment le montant en argent, le tuteur en optant pour
le second parti aurait aliéné volontairement ; et cette aliénation
tomberait sous le coup de Yoratio Severi prohibant
l’aliénation des proedia rustica vel suburbana des pupilles.

Or ce texte est d’autant plus décisif contre la manus militaris
qu’il émane du même Ulpien dont les compilateurs
ont tiré en le défigurant le fragment 68, De rei vindicatione.

109. Terminons celte élude des condamnations pécuniaires
à Rome en signalant rapidement l’interpolation
d’un autre texte, la L. 21 § 4 D., De operis novi nuntiatione,
39,1. Ce*passage, qui est encore d’Ulpien (livre 81
et non pas 80 ad Edictum) , semble dire lui aussi qu’on
peut, par la force publique, faire démolir des construc-

lions. L’altération byzantine se démontre également par
des raisons de forme.

Voici l’hypothèse. Un individu, mon voisin, a commencé
à élever une construction, el moi, son voisin, je soutiens
avoir le droit de l’en empêcher. Je l’actionne, et en attendant,
par la nunlialio operis novi, je l’empêche de continuer
son travail. Toutefois,s’il est sûr de son bon droit,
il n’a qu’à me promettre, en fournissant caution, de rétablir
les lieux dans leur état primitif, si la justice lui donne
tort. C’est donc une promesse sous condition ; quand cette
condition se réalisc-t-elle ; quand le défendeur est-il censé
avoir torl ? Noire § 4 répond à celte question :

« Sive autem res judicetur sive res non defendatur, sti« 
pulatio in id coinmitlitur, ut res viri boni arbitralu
« reslituatur : quod si ita restitutum non erit, quanti ea
res erit, tantam pecuniam dabit, si hoc pelilori plaît
cuerit. »

Ainsi, la stipulation est encourue, soit qu’il y ait chose
jugée en ma faveur, soit que- le constructeur n’ait pas
défendu à l’action ; et elle l’oblige à rcmeltre les choses
en l’état, d’après l’appréciation d’un arbitre équitable. A
défaut de restitution, le défendeur versera une indemnité
correspondante à cette restitution, si cela convient au demandeur.


C’est donc, semble-1-il, que si cela ne lui convient
pas, il requerra la force publique afin de faire démolir
les travaux. Mais il n’en est rien, car toute la fin du texte,
depuis quod si ita, est interpolée. Ce qui le prouve, c’est
l’incohérence de la phrase. Dabit a pour sujet le défendeur
sous-entendu : or, il n’a pas été question de ce personnage.
11 est probable qu’à la place où on lit ces mots,
Ulpien avait rapporté les termes mêmes de la stipulation :
142 CHAPITRE IV.
« quod si ita reslitutum non erit, quanti éa res erit, lanlam
pecunîam dari spondes, » passage que les compilateurs
ont modifié comme nous venons de le voirîO,

110. Nous avons en l’occasion de remarquer que Justinien
change souvent le mot tutor en curator, soil parce
que le jurisconsulte parlait du tuteur d’une femme, el que
de la tutelle des femmes il n’était plus question sous cet
empereur, soil pour d’autres raisons encore. C’est une
interpolation de ce genre qui se décèle par une remarquable
accumulation de locutions byzantines dans la L.
61 D., De jure dolium, 23, 3 :

« Terenlius Ctemens, lib, 3 ad legem Juliam et Papiam.
 »

« Sive generalis curator sive dotis dandoe causa conslitf
tutus sit et amplius dotis promissum est quam facultates
« mulierls valent, ipso jure promissio non valet, quia lege
a rata non habelur auctoritas dolo malo facta. Qua ?ren« 
du m tamcn est, ut ru m tota obligalio an quod amplius
« promissum est, quam promitti oporluit, infirmetur ? Et
utilius est dicerc id quod superfluum est tantummodo
infirmare. »

« § 1. Isteautem curator res dotis nomine tradere débet,
non etiam ut vcndat cuilibet et pretium ejus in dotein
dcl. Dubilari autem potest an hoc verum sit : quid enim
si aliter honeste nubere non possit, quam ut pecuniam
in dotem det idque ei magis expédiât ? Atquin possunt
res in dotem dalac plerumque alienari et pecunia in
u dotem converti. Sed ut expediatur quxstio, si quidem
« res in dotem marilus accipcre malucrit, nihil amplius
(1) Sic, Lenel, Pal. Ulpien 1749.
« quserendum est ; sin autem non aliter contrahere malri« 
monium vir patitur nisi pecuniis in dotem datis, lune
« officium esl curatoris apud eumdem intrarejudicem, qui
eum constituit, ut iteruni ci causa cognita etiam viro
absente permittat rerum venditione celebrata dotem cons« 
lituere. »

Toute la fin du texte, depuis « sed ut expedialur quoeslio, »
est à n’en pas douter du Tribonien tout pur (*) , Nous savons
en effet que « expedire queestionem » est une de ses locutions
favorites, qu’on ne rencontre pas à la bonne époque. « Nisi
pecuniis in dotem datis, » avec « pecunia » au pluriel est
un hellénisme de basse latinité. « Intiare apud judicem »
est encore une de ces expressions que les classiques n’emploient
pas, et qui est d’autant plus décisive ici qu’elle
contient une confusion entre le juge et le magistral : or
c’est seulement à l’époque de Justinien qu’on voit le même
personnage être à la fois l’un et l’autre. Enfin « celebrare
(I) Nous devons les observations qui suivent à M. A. Audibert ; elles
sont empruntées à son cours de Pandectes sur les mineurs de vingt-cinq
ans, proressé à la Faculté de droit de Lyon en 1892-1893.Le savant professeur estime qu’il était en effet question d’un tuteur
et non pas d’un curateur dans le principium ; mais il pense qu’au début
du § 1 c’était bien d’un curateur qu’il s’agissait, et que le texte n’est entaché
d’aucune substitution dé mots, comme on pourrait le croire. II en
donne pour preuve la première phreso de ce §, qui suppose un acte de
gestion, l’aliénation des biens de la femme. Or on sait que jamais les
tuteurs des femmes ne faisaient acte de gestion ; ils se contentaient de
prxstare auctoritatem. Mais Lenel objecte avec beaucoup de vraisemblance
que le texte n’impliquait probablement dans sa teneur primitive
aucun acte de gestion. Il disait simplement « ce tuteur doit donner son
auetoritas pour que la femme transfère la propriété des choses constituées
en dot, » en supposant, bien entendu que ces choses é'.iieqt de3 res
mancipi, que la femme était incapable par conséquent d’aliéner seule. Les
compilateurs ont altéré ce texte si profondément qu’il est fort possible en
effet qu’ils l’aient aussi remanié dans ce passage.141 CHAPITRE IV.venditionem » est encore un échantillon du latin de Constantinople.


Ce n’est pas tout. Dans le pr., où la commission des
Pandectes remplace tuteur par curateur, elle laisse subsister
le mot auctoritas, qui est révélateur. Puis ce texte est tiré
d’un commentaire sur les lois caducaires, el l’on sait que
l’une d’elles, la loi Julia De maritaudis ordinibus, prescrivait
de nommer un tuteur à la femme pour lui permettre
de constituer une dot à son mari. Enfin au § 1 le mot plerumque
a été interpolé dans la phrase débutant par
« Atquin » cardans la législation de Justinien, l’aliénation
de immeuble dotal a été interdite même du consentement
de la femme. Mais auparavant, il pouvait parfaitement
et dans tous les cas être aliéné, pourvu qu’elle
consentit.

111. Dans un autre texte (*>, où le mot curateur est
bien à sa place celte fois, les compilateurs ont mis le fragment
au courant de la législation de Justinien par d’imporlantes
retouches qui se trahissent aussi par des raisons
de forme. C’est la L. 1 D., De administratione et periculo,
26, 7. Peut-être ces retouches ont-elles porté sur le § 2 ;
mais elles sont en tous cas certaines pour les §§ 3 et 4, que
nous rapportons ici. Le fragment est d’Ulpien, livre 35
ad Edictum.

§ 3. « In causis autem adultorum licentia erit agenlibus
vel ipsum adultum proesewtem in judicium vocare, ut
consensu curatoris conveniialur, vel contra curatorem
agere, ut ipse litem suscipisaf. In absentibus autem adul« 
tis omnimodo contra cuiratorem agendum. »
(1) Texte dont l’interpolation a été également démontrée par M. Audibert
dans son cours de Pandectes de 1892-1893.AUTRES TESTES INTERPOLÉS. 145
§ 4. « Non denegari autem neque tutoribus neque cura« 
toribus etiam debitores pupiltorum vel adullorum ex
« pcrsona sua prospecta officii in judicium vocare vel eis
hoc f icientibus suum aecommodare consensum. »

Du § 3 il résulte que les mineurs de vingt-cinq ans ne
peuvent défendre seuls à une action intentée contre eux.
Il leur faut le consensus d’un curateur, ou bien il faut que
ce curateur défende pour eux. Or c’est une règle qui n’avait
pas cours au temps d’Ulpien, el qui n’a été admise
que sous Dioctétien et Constantin (0.

La forme seule suffirait du reste à dénoter l’interpola,
lion, car « licenlia erit » n’est pas, nous l’avons vu, d’une
bonne latinité. Ulpien n’aurait jamais dit « in judicium
vocare » lorsqu’il s’agit de se présenter devant le magistrat
pour faire nommer un curateur, il aurait dit « in jus. »
Enfin l’emploi de in avec l’ablatif dans le membre de
phrase « in absentibus autem adultis » est aussi de basse
latinité.

C’est également dans un fort mauvais latin que le § 4
nous dit qu’on ne doit pas refuser aux tuteurs et aux curateurs
le droit de se porter eux-mêmes et en vertu de leurs
(1) Nous trouvons en effet au Code les deux Constitutions impériales
qni ont posé ce principe. L% première est de Dioctétien et Maximin ;
elle a trait au mineur qui a déj\ un curateur. C’est la L. 2 C, Qui légitimant
personam, 3, 6 :« la rébus quae privati judîcii quxstionem habent, sicul pupillus
lutore auctore el agere el conveniri potest, ita el adultus curatore
consentante litem et intendère et excipere débet. »La seconde vise le cas d’un mineur qui n’a pas encore de curateur.
Elle est de Constantin, et forme au Code la L. 11, Qui dare tulores,
5, 34 :v In universis lilibus placet non prius puberem juslam babere per« 
sonam, nisi inlerposito decreto aut admînistrandi patrimonii gralia
« aut in litem fuerit curator datus. »A. 10146 CHAPITRE IV.
fonctions, demandeurs afin de poursuivre les débiteurs de
leurs pupilles ou des mineurs, ni le droit de donner à
ceux-ci leur autorisation pour le faire. Toute cette phrase
qui débule par « non denegari » ne contient aucun verbe
à un mode personnel. « Prospeclu officii » est une expression
bizarre et gauche qui n’a pas pu se trouver sous la
plume d’Ulpien. « Consensus » s’applique à la fois aux
tuteurs et aux curateurs : Ulpien aurait dit « consensus
aut auclorilas. » Enfin l’expression incorrecte « in judicium
vocare  » se retrouve ici comme au paragraphe précédent.


Devant un tel nombre de termes appartenant au BasEmpire,
on ne saurait hésiter : ce sont les compilateurs
qui parlent, ce n’est plus le jurisconsulte. Un pareil vocabulaire
équivaut à une signature.
Deuxieme partie.
MÉTHODES DE RECHERCHE DES INTERPOLATIONS
TIRÉES DU FOND.

CHAPITRE PREMIER.
DES INTERPOLATIONS DÉMONTRÉES PAR LA MÉTHODE
DES INSCRIPTIONS.112. Parfois les compilateurs appliquent des développements entiers écrits
par le jurisconsulte pour une institution déterminée, à une autre institution
en changeant simplement quelques mots. On peut découvrir
ces interpolations grâce à l’inscription qui se trouve en tête de chaque
fragment. Elle peut souvent nous apprendre de quelle institution il
était réellement question dans le fragment.
112. Ce sont de bien curieuses interpolations que celles
qui consistent à transporter des passages entiers de jurisconsultes
d’une matière à une autre, voisine peut-être,
mais différente. Cependant il existe des interpolations de
ce genre en plus d’un endroit du Digeste. Grâce à quelques
mots changés — en très petit nombre, le plus souvent
—, les compilateurs ont appliqué à telle ou telle institution
ce que le jurisconsulte avait écrit de telle ou telle
autre. En pareil cas, on voit que si l’altération est peu de
H8 CHAPITRE PREMIER,
chose au point de vue matériel, au point de vue des idées,
au contraire, elle est énorme.

Comment découvrir de semblables interpolations ? Les
raisons de forme manquent généralement, puisque le texte
original est à peu près respecté dans ses mots et dans ses
phrases : le texte est comme un portrait fait par un maître,
portrait dont aucun trait essentiel n’aurait été retouché,
mais au bas duquel on aurait effacé le nom du personnage
représenté pour le remplacer par celui d’un nuire. Les
raisons de fond ? On en trouve quelques-unes ; mais
elles sont bien faibles et bien rares : le raisonnement est
parfait, la suite des idées, irréprochable ; c’est à peine si
l’on remarque quelques détails qui conviennent mal à
l’institution à laquelle ils se rapportent — en apparence du
moins —. Le personnage est vêtu d’un habit qui lui sied
mal et qui n’est ni de son temps, ni de son rang social.
Mais c’est tout, et cela ne suffit pas à établir sûrement une
altération. D’autant plus que les fragments du Digeste sont
courts ; tout ce qui pourrait choquer et révéler substitution
a été élagué.

Heureusement, nous avons la marque de l’atelier d’où
l’oeuvre provient : nous avons Y inscription. En tête de
chaque fragment des Pandectes, les compilateurs nous ont
indiqué l’auteur, l’ouvrage et le livre de 1 ouvrage dont il
est tiré. Or, il est souvent possible de déterminer, par des
déductions très sûres, de quoi il était question dans ce
livre, et l’on peut aller, dans certains cas, jusqu’à acquérir
sans témérité la conviction que le jurisconsulte n’a pas
traité, au livre indiqué, la matière dont il parle au Digeste.
Il peut devenir certain que ni principalement, ni accessoirement,
il n’a traité ce sujet, du moins avec de tels développements.
Si donc le fragment est bien de ce juriscon-
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 149
suite, si, d’autre part, il est bien tiré du livre indiqué par
l’inscription, il faut bien admettre que de toute évidence,
il ne se rapportait pas, dans l’oeuvre originale, à la même
malière que dans les Pandectes.

C’est par ce procédé de raisonnement que Lenel 0) est
arrivé à démontrer que des fragments entiers consacrés à
la fiducie par les classiques, ont été appliqués au gage par
les commissaires de Justinien, et que ces mêmes commissaires
ont utilisé pour légiférer sur la compensation des
textes écrits pour la deductio du bonorum emptor.
(I) Article intitulé : Quellenlbrscbungen in den Bdictcommentaren,
dans la Z. S. S., année 1883, pp. loi et s.ISO CHAPITRE PREMIER.SECTION I.
Textes consacrés à la fiducie que les compilateurs
ont appliqués an gage.
113. Observations de Lenel sur les textes du Titre De pigneraticia aclione
: les LL. 22 et 24 sont tirée3 du livre 30 d’Ulpien sur l’Edit,
tandis que toutes les autres proviennent de son livre 23, ou du livre. 20 de Paul sur l’Edit. Or, Ulpien ne traitait pa3 du gage au livre 30,
et ces deux Lois en parlent pourtant ex professa, el non pas incidemment.
Donc elles s’appliquaient originairement à une autre matière.
—114. Quelle était cette matière ? En comparant les commentaires de
Paul et d’Ulpien sur l’Edit et les Digestes de Julien, on s’assure que
c’était ta fiducie. — 115. Citation des textes du Digeste qui avaient
trait originairement à la fiducie el qui ne semblent plus s’y rapporter.
Ces textes ont servi à légiférer non seulement sur le gage, mais encore
sur le mandat, etc. — 116. Explication de la L. 22. Le pramium à
lui seul démontre qu’il s’agissait de fiducie, car il donne au créancier
la condiclio furliva. — 117. Le § l. — 118. Le § 2 en apporte une
nouvelle preuve en disant que le créancier gagne les fruits produits
par la chose donnée en gage (fiducie). —119. L’interpolation démontrée,
celle loi permet de compléter la théorie de la fiducie. — 120.
Commentaire de la L. 24. Elle se rapportait également à la fiducie,
comme le montre le pr., où l’on voit le créancier demander la possession
de l’objet. — 121. Des indices de forme montrent aussi l’interpolation
du § I. —122. Lenel déduit de ce texte que l’action de fiducie
était conçue in faetum. Il n’y a là, croyons-nous, qu’une conjecture
très vraisemblable. — 123. Les §§ 2 et 3. —124. La L. 31 pr.
D., De adquirendo rerum dominio, 41,1, était écrite à propos de la
fiducie, et l’on peut en déduire d’intéressantes conséquences au sujet
de la justa causa en matière de tradition. — 125. Suite. Plusieurs
textes confirment, en effet, qu’il faut un motif économique pour
rendre la tradition translative de propriété. — 126. Suite. La L. 20
D., De rébus creditis, 12,1, vient à l’appui de celte idée. La dernière
phrase est des compilateurs. — 127. Ce que c’était réellement que la
justa causa tmdUionis. Conclusion. — 128. Dans la L. 30 D., Mandait,
17, I, « aclio fiduciae » a été remplacé par « actio mandati. »MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 151
113. Le point de dépari de toutes ces découvertes, ce
sont lès observations faites par le célèbre professeur sur les
inscriptions des divers fragments contenus au Titre De
pigneraticia actione vel contra, D., 13, 7.

En feuilletant ce Titre du Digeste, nous voyons que les
commentaires su à* l’Edit d’Ulpien et de Paul ont été largement
mis à contribution. L’action pigneraticia est
expliquée avec détails dans quatre fragments d’Ulpien,
tirés du livre 28 ad Edictum. Ce sont jles fragments 9, II,
13 O et 15. Elle est également traitée dans quatre passages
de Paul, extraits de son livre 29 ad Edictum. Ce
sont les fragments 14, 16, 18 et 20. Tous ces fragments
sont bien et manifestement consacrés à l’action pigneraticia.


Puis nous sautons tout à coup, non sans une certaine
surprise, aux lois 22 et 21, qui sont deux nouveaux textes
d’Ulpien, très longs, et tirés, non pas de son livre 28 sur
l’Edit comme les précédents, mais de son livre 39.

Pourquoi de son livre 30 ? Ulpien, après avoir traité du
gage au livre 28, en parlait-il donc encore au livre 30,
soit exprofesso el principalement, soit accessoirement et à
l’occasion d’une autre matière ?

Mais précisément, aucune de ces deux hypothèses n’est
admissible. Tout d’abord, ce ne sont pas là de simples
remarques sur l’action pigneraticia faites à propos d’un
autre sujet. Non, dans ces deux passages les règles d’une
action que le texte appelle pigneraticia sont expliquées
d’une manière très détaillée ; ce n’est point un simple

(1) La loi 13 est portée comme extraite du livre XXXVIII, au lieu de
XXVIII. C’est une erreur de plume qui se conçoit très bien (un X de
trop}, et qui d’ailleurs est certaine, car le livre 38 parle des vols et d’autres
matières tout à fait étrangères au gage.
152 CHAPITRE PREMIER.
rappel, destine par exemple à permettre d’établir une
comparaison, c’est bien du gage qu’il est question (au
moins en apparence) , et la matière est traitée ex professo.

D’un autre côte, le livre 30 ne pouvait pas être consacré
comme le livre 28 à l’étude du gage. Cette étude aurait
été coupée par le livre 29. et nous savons par les nombreux
fragments qui en sont tirés, ce qu’il y avait dans ce
livre 29. 11 y était question des actions tribuloire, de
peculio, quodjussu, du Snc. Macédonien, du Snc. Vellêien.
toutes choses qui n’ont manifestement aucun rapport avec
l’action pigneraticia.

En présence de cette double remarque, une conclusion
s’impose, c’est que les lois 22 et 21, que les Pandectes
appliquent au gage, ne s’y appliquaient pas originairement
et que l’on a dû changer quelques termes, mettre pignus
et aclio pigneraticia à la place d’un autre mot et d’une
autre expression.

114. Mais alors, à quelle institution s’appliquaient donc
ces deux fragments, et quel est le mot qui se trouvait dans
le texte originaire ? Pour le savoir, Lenel recherche dans
le Digeste tous les textes extraits du livre 30 d’Ulpien sur
l’Edit. El pour compléter celte recherche, il ajoute tous
les fragments tirés des livres d’autres jurisconsultes qui
correspondent au livre 30 d’Ulpien sur l’Edit. Ce sont le
livre 31 de Paul ad Edictum, et le livre 13 des Digestes de
Julien.

Or Ulpien au livre 30, comme Paul et Julien dans les
livres correspondants, traitait du dépôt, et aussi d’une
autre matière. Chez les trois auteurs, on trouve un certain
nombre de fragments qui n’ont aucun trait à l’action depositi.
À quoi donc ont-ils trait, et quelle est cette matière,
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 153
voisine du dépôt, à laquelle les trois auteurs consacrent
d’importants développements dans le même livre ? Le gage ?
Non, car il n’y a qu’un petit nombre de ces textes, y compris
les LL. 22 et 21 mentionnées plus haut, qui puissent
se rapporter, du moins en apparence, à celte institution.
Le reste ne saurait s’y rattacher. Le problème qui se posait
à propos des LL. 22 el 24 tirées du livre 30 d’Ulpien
subsiste donc en entier, et prend une portée plus générale :
de quoi traitaient tous ces passages du livre 30 d’Ulpien,
du livre 31 de Paul et du livre 13 de Julien, à côté du
dépôt ?

Des matières qui précédaient, ou qui suivaient l’aclion
depositi dans l’ordre de l’Edit ? Nos trois jurisconsultes
suivent en effet cet ordre, les inscriptions de leurs nombreux
fragments insérés au Digeste nous le montrent. Non
certes, car avant l’aclion depositi, l’Edit traitait du Snc.
Velléien ; el les trois auteurs en parlent chacun dans le
livre qui précède celui qui nous préoccupe : Ulpien au
livre 29, Paul au livre 30, Julien au livre 12. Il aurait donc
fallu que dans les trois ouvrages, l’élude du Snc. Velléien
ail été à cheval sur deux livres (29 et 30 d’Ulpien, 30 et 31
de Paul, 12 et 13 de Julien). On sait que ces livres se terminent
avec le rouleau de parchemin dont se sert l’écrivain ;
il aurait donc fallu que dans les trois ouvrages,
d’étendue différente, l’étude du sénatusconsulte enjambât
sur deux rouleaux. C’est plus qu’invraisemblable. Ce qui
tranche d’ailleurs la question, c’est que nos fragments
n’ont aucun rapport avec le Snc. Velléien. Donc le sujet
que traitaient nos auteurs en même temps que le dépôt,
n’était pas le Snc. Velléien.

Faut-il chercher parmi les matières dont s’occupait l’Edit
après l’action depositi ? Nous trouvons le mandat. Et en
I5i CHAPITRE PREMIER.
effet il est traité par chacun des trois jurisconsultes dans le
livre qui suit r 'ui qui nous intéresse (livre 34 d’Ulpien, 32
de Paul, 14 ô* .Tulien). Mais ce n’est pas non plus au mandat
que peuvent se rapporter les fragments qui nous intriguent,
d’après les idées qu’ils expriment. D’autre part, il
faudrait ici encore que le mandat chevauchât sur deux livres
dans chacun des trois ouvrages : sur les livres 30 et 31
d’Ulpien, 31 et 32 de Paul, 13 el 14 de Julien, ce qui est
impossible.

Il ne reste donc plus qu’une hypothèse admissible : outre
le dépôt, les livres 30 d’Ulpien, 31 de Paul et 13 de Julien
traitaient d’une institution tombée en désuétude sous Justinien
, el dont cet Empereur n’a pas voulu nous parler. Il
a néanmoins inséré au Digeste un certain nombre de fragments
qui pouvaient, en changeant quelques mots, s’appliquer
à d’autres matières.

Or cette institution ne peut être que la fiducie. Et il est
très naturel que cette matière soit traitée dans l’Edit et chez
fous les. commentateurs de l’Edit en même temps que le
dépôt, car la fiducie servait souvent à l’origine à réaliser
un dépôt, tout autant que pour constituer une garantie à
un créancier. Gaius nous dit en effet (H § 60) que la fiducie
se contracte aut cum creditore, aut cum amico (*).

Rien de plus naturel aussi que Justinien ait trouvé quelques
fragments écrits pour la fiducie au livre 30 d’Ulpien
sur l’Edit, fragments qu’il a pu utiliser pour le gage, en
en faisant les LL. 22 et 24, De pign. actione, car gage et
fiducie ont entre eux les rapports les plus étroits.

Celte induction se trouve pleinement confirmée par 1 e(1) 
« Sed cum fiducia contrahalur, aut cum creditore pignons jure,
aut cum amico, quo lutius noslrae res apud eum sint. »MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 155
tude de ces deux lois et de toutes celles qui sont tirées du
livre 30 d’Ulpien, du livre 31 de Paul ad Edictum et du
livre 13 des Digestes de Julien. Tous ces textes, en effet, se
comprennent fort bien en supposant qu’il y était question
de fiducie ; il en est même qui ne se comprennent qu’à ce
prix.

115. Voici les fragments du livre 30 d’Ulpien ad Edictum
qui traitaient de la fiducie :

LL. 22 et 24, De pigneraticia aclione, 13, 7. — L. 3, De
lege commissoria, 18, 3. — L. 45, De regulis juris, 50, 17.

Voici ceux du livre 31 de Paul qui traitaient également
de la fiducie :

L. 31, Dcadquirendo rerum dominio, 41,1. — L. 12, De
novationibus, 46, 2. — L. 25, De pigneraticia aclione, 13,
7(D.

Enfin voici ceux qui étaient consacrés à cette institution
dans le livre 13 de Julien :

L. 40, De jurejurando, 12, 2. — L. 30, Mandali, 17, 1.
— L. 10, De in dicm addictione, 18, 2. — L. 23, De aclionibus
empti et vendili, 19,1. — L. 7, De èviclionibus, 21,
2. — L. 84, Ad legem Falcidiam, 35, 2. — L. 36, De adquirendo
rerum dominio, 41, 1. — L. 36, De adquirenda
possessione ,41, 2. — L. 8, De precario, 43,20. — L. 16,
De oblig. etact., 44, 7. — L. 15, De novationibus, 46, 2.

(I) Ce dernier texte e3l attribué par le Digeste à Ulpien {idem, le texte
précédent étant d’Ulpien). C’est une erreur d’un copiste qui aura cru que
le texte précédent était de Paul, ou qui aura négligemment mis idem en
tète d’un fragment de plus qu’il ne fallait. En effet, ce texte ne se rattache
à aucune des matières traitées par Ulpien au livre 31, tandis qu’il
cadre parfaitement arec celles dont traite Paul au livre portant le même
numéro.
156 CHAPITRE PREMIER.
— L. 32, De solut., 46, 3. — Enfin la citation dans la L.
14 pr., Mandali, 17,1.

Le grand nombre des Titres dans lesquels ces fragments
ont été dispersés montre que ce n’est pas seulement pignus
et actio pigneraticia, qui ont été mis à la place de fiducia
et actio fiducisz, mais aussi mandalum et actio mandali.

116. Nous allons reproduire et commenter ici la L. 22,
De pigneraticia aclione, parce qu’elle nous fournira la
confirmation évidente de la substitution de pignus à fiducia
opérée par les compilateurs, et parce qu’elle nous fournit
des données nouvelles sur certaines règles de la fiducie
restées obscures jusqu’ici.

Ulpianus, lib. 30 ad Edictum.

« Si pignore subrepto furti cgerit creditor, totum, quid« 
quid percepit, debito eum imputare Papinianus confile« 
tur, et est verum, etiamsi culpa créditons furtum factum
« sit. Mullo magis hoc erit dicendum in eo, quod ex condic« 
tione conseculus est. Sed quod ipse debilor furti aclione
« pr&stilit creditori vel condictione, an debito sit impute
tandum vidcamus :et quidem non oportere id ei restilui,
« quod ipse ex furti actionc praeslitit, peroeque rclatum est
et tradilum, et ita Papinianus libro nono qusstionum
n ait. »

§ 1. « Idem Papinianus ait et si inclus causa servum
pigneralum debitori tradiderit (*) , queni bona fide pi« 
gnori acceperat : nam si egerit quod inclus causa factum
« est et quadruplum sit conseculus, nihil neque restituel
ex eo quod conseculus est nec debito imputabit. »

§2. « Si proedo rem pignori dederit, coin petit ei et de
(1) Pour mancipaveriLMÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 157
« fructibus pigneraticia actio, quamvis ipse fructus suos
u non faciet (a proedone enim fructus et vindicari extantes
« possunl et consumpti condici) proderit igitur ei, quod
credilor bona fide possessor fuit. »

§ 3. « Si post distractum pignus debitor, qui precario
rogavit vel conduxit pignus non restituât, contrario ju.
dicio tenctur. »

§ 4. « Si creditor, cum vcnderet pignus, duplam proie
misit (nam usu hoc evenerat et convenlus ob eviclionem
« crat et condemnatus) , an haberet regressum pigneraticioe
contrariée aclionis ?Et potest dici esse regressum, si modo
sine dolo et culpa sic vendidit et ut paterfamilias dili« 
gens id gessit : si vero nullum emolumentum talis vente
dilio atlulit, sed tanti venderet, quanto vendere potuit,
<c etiamsi lise non promisit, regressum non habere. »

Le proemium, à lui seul, suffirait à prouver qu’il s’agissait
bien de fiducie : en effet, il donne la condiclio (furtiva) 
au créancier. Or la condiclio furtiva, au témoignage
d’Ulpien lui-même, n’appartient qu’au propriétaire (*).

« Ulp., lib. 48 ad Sabinum.

« In furtiva re, soli domino condiclio compelit. » Puisque
seul le propriétaire peut intenter la condictio furtiva,
il en résulte que dans le cas de la L. 22, le créancier était
(t) M. Accarias dit (n« 673 in fine)  que la condictio furtiva peut appartenir
à tout titulaire d’un droit réel, et il cite à l’appui la L. 42 § 2
D., De condictione furltra, 13,1, qui la donne au créancier gagiste :« Eum eut pignori res data est, încerti condictione aclurum, si ea
subrepla sit. »Mais c’est la condictio încerti, parce que le créancier ne réclame par
là que la possession, tandis que la L. 22 accorde la condictio furtiva
ordinaire, qui est une condiclio certi, comme on sait, précisément parce
que c’est un créancier propriétaire, c’est-à-dire fiduciaire.
f5S CHAPITRE PREMIER. "^
propriétaire : par conséquent ce n’était pas un créancier
gagiste, mais bien un créancier fiduciaire.

117. Dans le § 1, il n’y a à expliquer que les mots
« quem bona fidc pignori (*) acceperat. » Le texte prévoit
l’hypothèse où le débiteur a par force contraint le créancier
à lui remanciper la fiducie. Le créancier peut alors
intenter l’action quod mêlas causa contre le débiteur,
pourvu que ce créancier ait acquis loyalement son droit
sur la fiducie. Par exemple, il n’aurait pas l’action quod
metus s’il avait lui-même contraint son débiteur à lui manciper
l’objet el que le débiteur le lui eut repris de force
(L. 12 § 1 D., Quod metus, 4, 2). — Du reste, il n’y a rien
de surprenant à voir un créancier forcer son débiteur à lui
donner une fiducie, car on voit des exemples de créanciers
contraignant par la force leurs débiteurs à payer (L. 12 § 2
D., Quod metus, 4, 2).

118. Le § 2 contient une nouvelle preuve de l’interpolation.
Ulpien envisage le cas où le débiteur possède une
chose de mauvaise foi. Puis il la donne en gage (lisez
fiducie) au créancier. Le gage porte des fruits : à qui
seront-ils ?

Question absurde s’il s’agissait de gage : le débiteur ne
peut les acquérir, puisqu’il possède de mauvaise foi, et le
créancier n’y prétend pas non plus, le gage ne lui conférant
aucun droit aux fruits. Ils restent au vrai propriétaire,
c’est une vérité d’évidence.

Changeons les mots, et mettons fiducie au lieu de gage.
Le créancier reçoit mancipation de la fiducie. 11 est acqué(1) 
Ulpten avait écrit fiduciae.MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. Iëf9
reura non domino, il est de bonne foi, il gagne donc les
fruits. C’est précisément la solution du jurisconsulte.

Autant elle est naturelle ici, autant elle est inconcevable
si l’on maintient le mot pignus. Pour la comprendre, il
faudrait supposer (ce que le texle n’indique pas) , une convention
d’antichrèse (L. 17 C., De usuris, 4, 2) , ou encore
que le prêt est sans intérêts (L. 8 D., In quibus causis,
20, 2). Hors de là, le créancier ne saurait gagner les fruits.
Mais ce ne sont là que des hypothèses rares, en tous cas
gratuites : c’est prêter au texle.

Tandis qu’en parlant de l’idée de fiducie, tout ce § 2 se
comprend avec une merveilleuse clarté : le créancier, qui
acquiert ainsi les fruits, est tenu de les restituer au débiteur
au moment du paiement, de sorte que celui-ci se
trouve profiter indirectement de la bonne foi du créancier
fiduciaire, lui qui n’aurait pu faire les fruits siens, étant
donnée sa mauvaise foi.

Les §§ 3 et 4 n’offrent, au point de vue de l’interpolation,
aucune particularité saillante.

119. Maintenant qu’il est démontré, à n’en pas douter,
que ce texte a été d’un bout à l’autre détourné de son sens
primitif par les compilateurs, il va nous servir pour compléter
sur plusieurs points la théorie de la fiducie.

Le proemium montre que le débiteur fiduciaire peut
commettre un vol sur l’objet remis en fiducie en le soustrayant
frauduleusement au créancier. Ainsi donc, lorsque
Oaius nous dit (111, § 201)  : « Debilor rem quam fiducioe
causa creditori mancipaveril aut injure cessent sine furlo
possîdere et usucapere potest, » il n’entend pas par là que
le débiteur ne puisai pas voler la fiducie, mais il veut dire
que le seul fait par le débiteur de posséder ta fiducie sans
160 CHAPITRE PREMIER.
la permission expresse du créancier ne suffit pas pour
constituer un vol, et pour empêcher par conséquent l’usucapion.


Le § 2 nous montre que l’effet obligatoire de la fiducie
se produit alors’ même que l’ojet donné en fiducie était
la chose d’autrui, et que par conséquent il n’y a pas eu
translation de propriété. Il en est de même, d’ailleurs, pour
le gage (*).

Enfin, le § 4 prouve que le créancier fiduciaire n’était
pas tenu de vendre avec garantie. 11 est tenu de l’éviction,
seulement s’il a promis de garantir C2) , et alors il peut se
retourner contre le débiteur, s’il avait intérêt à garantir,
afin de vendre plus cher.

120. La même substitution de pignus à fiducia pourrait
être démontrée dans la loi 24 du même titre. Étant donné
qu’elle est tirée du livre 30 d’Ulpien sur l’Edit, comme la
L. 22, et que la démonstration est faite pour celle-ci, il ne
saurait y avoir de doute pour la seconde. Mats on pourrait
apporter d’ailleurs, s’il en était besoin, plusieurs indices à
l’appui de l’interpolation. Pour abréger cette étude, nous
nous contenterons de passer en revue rapidement ces indices,
et de signaler les conséquences scientifiques que Lenel
a cru pouvoir tirer de ce texte, sans le reproduire ici.

Au pr., Ulpien relate la jolie question suivante qu’il
s’est vu poser : un créancier gagiste (fiduciaire) a obtenu
de l’Empereur la possession du gage « ut pignus possiderel,
 » puis il en a été évincé. Peut-il exercer un recours
(1) V. la L. 91 4 De pigneraticia aclione, D., 13, 7.(2) Une clause très usuelle du contrat était que le créancier pourrait
vendre sans garantie. — V. à ce sujet la Table de Béttque, dont la teneur
est reproduite dans le Novum Enchiridion, de M. Giraud, p. 655.MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 161
contre le débiteur au moyen de l’action contraire ? — Non,
répond-il, car le gage a pris fin, el le créancier lui-même
s’est retiré du contrat.

Les mots « ut pignus possiderel » sont révélateurs. On
sait que le créancier gagiste qui ne trouvait pas à vendre la
chose pouvait demander à l’Empereur ut et liceretpossidere
rem jure dominii (*). Or, le texte que nous commentons
montre qu’à la dominii impelratio eo matière de gage, correspond
une possessionis impelratio en matière de fiducie,
car le texte n’ajoute pas ici au verbe possideret les mots
jure dominii, comme on le fait toujours lorsqu’il s’agit d’un
gage (2).

L’expression possideret s’appliquant au gage, serait une
expression insuffisante : le créancier gagiste possède déjà
et n’a pas besoin d’en demander la permission à l’Empereur.
Possideret tout court convient au contraire parfaitement
à la fiducie : c’eût été un non-sens d’y ajouter jure
dominii, puisque le créancier est déjà propriétaire. Possideret
signifie donc ici conserver, ne pas vendre, garder
définitivement pour lui.

121. Au § 1, le jurisconsulte se demande si le débiteur
qui a payé son créancier, mais avec de la mauvaise monnaie,
peut actionner le créancier en restitution du gage
(de la fiducie) , comme s’il avait véritablement payé, « quasi
solula pecunia. » Il est certain, répond-il, qu’il n’a pas
d’action, el qu’il n’est pas libéré d’autre part, car la mauvaise
monnaie ne libère pas le solvens. Mais, ajoute-t-il, il

(1) LL. 1 à 3 G., De jure do m. impetr., 8,33 (34).

(2) L. 5 § 3 D., De rébus eorum, 27,9. — L. 63 § 4D., De adqutrendo
rerum dominio, 41, i. — Const. 1 à 3 C, De jure dom. impetr.
8, 33 (34). — Const. 3 C, Si in causa judicalt, 8, 22.

A. il
162 CHAPITRE PREMIER.
faut restituer la mauvaise monnaie : « reprobis videlicet
nummis reddendis. »

Nous retrouvons ici un de ces ablatifs absolus qui ne se
lient guère au reste de la phrase, et nous avons signalé
déjà celui-ci en parlant du style. Il doit être l’oeuvre des
compilateurs : l’idée elle-même porte leur marque, et correspond
bien à leurs habitudes méticuleuses. 11 y a en effet
quelque chose de byzantin à prendre soin de nous dire
qu’il faut rendre les pièces fausses.

122. Lenel tire de ce § cette conséquence intéressante
que l’action de fiducie, à l’époque classique, devait être
conçue in factum. A notre sens, ce n’est encore là qu’une
hypothèse, car rien ne nous le démontre d’une façon bien
décisive. Quoi qu’il en soit, nous reproduisons ici le raisonnement
du savant romaniste, el le lecteur en jugera.

Ce raisonnement se fonde sur les mots quasi pecunia
soluta. Lorsqu’on a versé de mauvaise monnaie, on ne
peut pas intenter Faction de fiducie comme s’il y avait eu
paiement. C’est donc que parmi les conditions auxquelles
était subordonnée l’action fiducise directa, figurait la solutio
pecunix. La formule contenait donc probablement
ces mots :

« Si paret A^A^iY N° fundum d. q. a. ob pecuniam
creditam… IIS fiducie causa mancipio dédisse, eamque
pecuniam solulam eove nomme satisfactum esse, aut per
N*m N"" slelisse quominus solveretur, eumque fundum A*
A* redditum non esse, negotiumve ita aclum non esse ut
inter bonos bene agi oportet et sine fraudatione, quanti ea
res erit… » etc..

Cette condition du paiement de la dette ne peut se ren-
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 163
contrer que dans une formule in factum. La formule in jus
aurait été nécessairement celle-ci :

« Quod A 05 AM N° N* ob pecuniam crcdilam servum Slichum
fiduciaî dédit, quidquid ob eairi rem… » etc., comme
dans la formule in jus des actions commodali et depositi
que Gaius nous rapporte U).

On comprendrait mal le quasi pecunia soluta d’Ulpien,
si la formule avait été conçue de la sorte. C’est du moins
l’avis de Lenel ; il nous semble cependant que cette expression
serait également de mise si l’action était in jus : le
contrat de fiducie est un contrat de bonne foi, à un degré
plus élevé même que tous les autres, et cela permet au
juge de débouter le demandeur qui a payé, mais en monnaie
fausse. Et le jurisconsulte pourrait légitimer celte
sentence comme il le fait, en remarquant que ce n’est pas
là un vrai paiement.

L’opinion de Lenel n’en reste pas moins une conjecture
très ingénieuse et très plausible. L’action fiducies in factum
de l’époque classique, —si elle existait, comme il paraît
probable, mais non certain, — devait avoir à peu près cette
formule. Elle aurait succédé à une ancienne action fiducie
soumise peut-être aux formalités des actions de la loi.

123. Le §2 vise des hypothèses sans grand intérêt. Enfin
au § 3 le jurisconsulte permet au débiteur d’intenter l’action
fiducia directa même avant d’avoir payé dès que le
créancier se comporte mal à l’égard de l’objet donné en
fiducie. Ainsi s’il prostitue Yancilla qu’il a reçue de son
débiteur, la fiducie prend fin aussitôt. On doit y voir, dit
Lenel, une application de la clause : negotiumve ita aclum

(1) 0. IV, §47.
164 CHAPITRE PREMIER.non esse ut inter bonos bene agi oporlet, insérée dans la
formule in factum.

124. Nous n’examinerons pas les autres textes tirés du
livre 30 d’Ulpien sur l’Edit, que le Digeste nous a transmis
et qui étaient écrits pour la fiducie. Nous les avons cités
plus haut, et cette élude nous entraînerait trop loin. Parmi
les fragments extraits du livre 31 de Paul sur l’Edit, nous
avons également signalé ceux qui se rapportent à la fiducie.
Nous n’en citerons qu’un très court, la L. 31 pr. D., De
adquirendo rerum dominio, 41,1.

« Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita,
v si vendilio aut aliqua justa causa prsecesserit, propter
« quam traditio sequeretur. »

Ce texte n’est pas altéré, et si nous le reproduisons ici,
c’est seulement parce qu’il éclaire à la fois un point resté
obscur dans la théorie de la fiducie, et aussi la théorie tout
entière de la justa causa traditionis. Toutes les observations
qui suivent découlent de cette remarque que le texte cité
était écrit pour la fiducie, el c’est précisément notre méthode
des rubriques qui nous a permis de le remarquer.

Pourquoi en droit romain la fiducie ne pouvait-elle être
contractée que par mancipation ou par cessio in jure, et
non par la tradition 0)  ? C’est que la tradition, nous dit
Paul, ne transfère la propriété que si elle est précédée d’une
justa causa comme une vente. Sauf dans la donation, où
l’intention de gratifier constitue la juste cause, il faut dans
toute tradition que l’aliénateur reçoive ou ait reçu déjà une
contre-valeur : en un mot, il faut une cause économique.

(1) V. Gaius, II § 59, et Isidore, Otig., V, 23 § 23 : « Fiducia est cum
res aliqua sumendae mutuae pecunia ? gralia vel mancipatur vel in jure
cedilur. »
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 165
Par application de ce principe, si vous transférez la propriété
pour qu’on vous rende la même chose, vous ne la
transférez pas du tout. Par exemple, un contrat de fiducie
n’est pas une justa causa, car celui qui transfert ne reçoit
pas de contre-valeur.

125. C’est ce que nous disent plusieurs textes :
L. 55 D., De solulionibus, 46, 3.

Ulpien, lib. 61 ad Edictum :

« Qui sic sol vil ut reciperet, non liberalur, quemad« 
modum non alicnanlur nummi, qui sic dantur, ut reci« 
piantur. »

L. 17 § 1 D., De adquirenda possessione, 41, 2.

Ulpien, lib. 76 ad Edictum :

« Differentia inler dominium et possessionem hoec est,
quod dominium nihilominus ejus manet, qui dominus
 » esse non vult, possessio autem recedit, ut quisque cons« 
lituit nolle possidere. Si quis igitur ca mente possessio« 
ncni tradidit, ut postea ei restituatur, desinit possidere. »

Ajoutons à ce texte, comme un complément nécessaire
qui ressort avec évidence de l’antithèse qu’il établit : « sed
non desinit dominus esse. » En effet, on est propriétaire
malgré soi, dit le texte, tandis qu’on ne possède pas malgré
soi, et c’est l’une des différences entre la propriété et
la possession. Donc si vous faites tradition, pour que la
chose vous soit rendue plus tard, vous perdez la possession.
Mais (sous-entendu) vous ne perdez pas la propriété.

126. Enfin un texte de Julien (lib. 18 Digestorum) , qui
est fort intéressant, et tout à fait décisif malgré l’interpolation
qui en dépare la fin, car cette interpolation est par trop
évidente :
166 CHAPITRE PREMIER.
L. 20 D., De rébus creditis, 12,1.

« Si tibi pecuniam donassem, ut tu mihi eanulcm crede« 
res, an crédita fieret ?Dixi in hujusmodi propositionibus
« non propriis verbis nos uti, nam talem conlractum neque
donalionem’esse neque pecuniam creditam : donationem
non esse, quia non ea mente pecunia darclur, utomni« 
modo pênes accipientem mancret : creditam non esse,
« quia exsolvendi causa magis darelur, quam atlerius obli« 
gandi. Igilur si is, qui pecuniam hac conditione accepit,
« ut mihi creditum daret, acceptam dederit, non fore cre« 
ditam : magis enim MEUM accepisse intelligi debeo. Sed
(c hoec intellegenda suntpropter subtilitatem verborum : be« 
nignius tamen est utrumque valere. »

La dernière phrase est des compilateurs, car elle dément
tout le reste du texte, sans en fournir de motifs sérieux, et
d’une façon un peu cavalière. Le jurisconsulte ne présente
aucunement sa solution ni ses motifs sous forme dubitative ;
c’est bien là son opinion, et il explique trop longuement et
trop nettement pour qu’on en puisse douter 0). Celui qui
donne des deniers pour qu’on les lui prête., ne les aliène
pas, et l’argent qu’il reçoit ainsi, soi-disant à titre de prêt,
est son propre argent.

127. Ces différents textes ne nous expliquent pas seulement
pourquoi la fiducie ne pouvait s’opérer que par mancipalion
ou in jure cessio, ils nous montrent encore que

(1) La dernière pbrase du fragment a été ajoutée par les commissaires
pour la mettre en harmonie avec un texte d’Hermogénien, la L. 33 § 1
D., De donalionibus, 39, 5, qui donne, ou auquel on fait donner la solution
contraire :

« Ea lege donationis causa pecunia Titio numerala,ut slatim donalori
mutuo detur, non impedilur dominii translatio : ac proplerea isdem
nummïs donatori creditis novum dominium in bis quaerilur. »
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 167
les Romains considéraient la justa causa comme un tout
indivisible, composé du motif économique : intention de
gratifier, de vendre, de payer, etc., et de l’intention respective
des parties de transférer et d’acquérir la propriété ;
mais l’un ne va pas sans l’autre. Dans ces conditions, on
comprend qu’une tradition fiducioe causa puisse transférer
la possession ou la détention, qu’elle puisse dès lors constituer
un gage ou un dépôt, mais qu’elle soit inopérante
pour transférer la propriété.

128. Enfin, pour en finir avec les textes sur la fiducie
dont les compilateurs ont su tirer un parti si ingénieux et
si étrange, citons un fragment de Julien où actio fiducioe a
été transformé en actio mandali. Il est tiré du livre 13 de
ses Digestes, et l’on sait qu’il ne traitait dans ce livre que
du dépôt et de la fiducie. Voici ce texte : c’est la L. 30 D.,
Mandali, 17,1.

« Si hominem tibi dedero, ut eum manu mi lie res, et
(tposlea procurator meus prohibuerit, ne manu mi lie res,
« an mandali agere possim, si tu eum manumiseris ? Res<c
pondi, si procurator juslamcausam habuit interpellandi
« manumissionem servi, quem in hoc solum acceperam,
<c ut manumitterem, veluti si compererit eum poslea falsas
« rationes confecisse, insidias vilfc prioris domini struxisse,
tenebor nisi denuntialioni procuratoris paruero : si vero
nulla justa causa procuratori fuit denuntiandi, ne servus
manu mi lie relu r, non pôle rit mecum agi, quamvis ad
libertalem eum perduxerim. »

Il s’agit ici d’une fiducia contracta cum amico. Un esclave
a été donné à quelqu’un pour l’affranchir : il est bien
clair que celui qui a reçu cette mission devait être rendu
propriétaire de l’esclave. Il devait même en être rendu
168 CHAPITRE PREMIER.
propriétaire quiritaire, puisque celui qui veut faire affranchir
cet esclave désire évidemment lui assurer la meilleure
condition d’affranchi, celle d’affranchi citoyen romain.
Aussi est-il plus que probable que le texte portait « Si homincm
tibi mancipio dedero, » et les compilateurs ont fait
disparaître ce mot qui rappelait la mancipation disparue,
comme ils l’ont rayé partout ailleurs.

Le texte se comprend à merveille en parlant de cette
idée : le procurator de l’ancien maître veut arrêter l’affranchissement
pour de justes motifs : il se découvre que l’esclave
a commis certains méfaits. Le propriétaire fiduciaire
passe outre et affranchit l’esclave. Il peut être poursuivi
par l’action fiducioe directa.

D’ailleurs, le pacte par lequel l’accipicns s’engage à
affranchir l’individu qu’on lui mancipe nous est bien
connu : c’est ainsi que s’opère l’émancipation des fils de
famille. L’ami qui reçoit mancipation est appelé par
Gaius (*) fiduciarius pater. En mancipant son fils à l’ami,
le père faisait avec celui-ci le contrat de fiducie par lequel
l’ami s’engageait à affranchir immédiatement l’enfant.

(1) Gaius, I § 132, et Epitome, I, 6,4.
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 169
SECTION II.

Textes consacrés à la deductio du bonorum emptor,
que les compilateurs ont appliqués à la compensation.
129. Plusieurs fragments écrits pour la deductio du bonorum emptor
ont été utilisés par la commission des Pandectes pour la compensation.
— 130. On peut acquérir la certitude que tous les textes tirés
du livre 63 d’Ulpien et du livre 60 de Paul se rapportaient à la deductio.
— 131. La L. 10 D., De compensationibus, 16, 2. Le § 3 fait
allusion aux stipulations prétoriennes. — 132. Il s’explique fort bien
si on le rattache à la deductio. — 133. Le § i impliquerait, s’il n’était
pas altéré, que la compensation était légal* au temps d’Ulpien.
— 134. Mais il l’est, car il admet un paiement de l’indu sans exiger
expressément l’erreur du solvens. — 135. De plus, la condictio indebili
accordée par le texte n’a aucune utilité pratique. —136. Pour lui
en trouver une, il faut recourir à de3 hypothèses très exceptionnelles,
auxquelles le jurisconsulte ne songeait pa3. Le passage s’appliquait
au contraire très naturellement à la deductio du bonorum emptor. —
—137. C’est le débiteur du defraudator qui a payé pouvant déduire,
qui a la condictio indebiti, et sur celle action il n’est pas réduit au
marc le franc. —138. Explications de ce texte tentées par les auteurs
qui n’ont pas soupçonné l’interpolation. — 139. II y a des interpolations
de ce genre en beaucoup d’autres matières que le gage
et la compensation ; mais elles n’ont pas toujours le même intérêt.
129. Ce qui s’est passé pour la fiducie s’est passé également
pour la venditio bonorum. La première n’élait plus
au vi* siècle de notre ère qu’un souvenir* la seconde
avait disparu avec la procédure formulaire : toutes deux
sont donc absentes du Digeste. Dans cet ouvrage de pratique,
l’Empereur d’Orient veut qu’il n’en soit plus question.


Ne croyez pas cependant que la compilation ne nous ait
rien conservé de ce que disaient les grands jurisconsultes
170 CHAPITRE PREMIER.
sur cette matière, el qu’aux Pandectes leur voix soit complètement
étouffée. 11 en subsiste de ci, de là, quelques
échos, mais quelques échos complètement dénaturés. L’ancienne
institution était un édifice tombé en ruines, mais
dont les matériaux étaient encore bons : en les retaillant
un peu, on pouvait les utiliser, et construire avec quelques-uns
de ces moellons le nouvel édifice du droit
moderne.

Plusieurs textes écrits pour la deductio du bonorum
emptor ont été de la sorte employés pour la compensation.
Il s’agit pour nous de les reconnaître à leur inscription,
car ces matériaux portent une marque d’origine ; el quand
nous les aurons reconnus, il faudra nous assurer par
d’autres preuves encore qu’ils n’étaient pas faits pour
édifier l’institution nouvelle. Nous le reconnaîtrons surtout
à deux signes : ou bien ils n’ont pas été suffisamment
travaillés et retouchés pour s’y appliquer exactement, ou
bien ils portent la marque bien nette du ciseau byzantin.

130. Où devaient donc se trouver les fragments des
jurisconsultes traitant de la deductio du bonorum emptor
(i>?

Un livre de l’Edit devait nécessairement en parler : c’est
celui qui était consacré à la vendilio bonorum. Par suite,
Paul et Ulpien, dans leurs commentaires sur l’Edit,
devaient en traiter, et en traiter avec quelques développements,
dans ceux de leurs livres où ils exposent les
règles de la vendilio bonorum.

(I) Tout ce qui suit sur la deductio est puisé dans Lenel, Quellenforschungen,
Z. S. S., 1883, et dans te cours de Pandectes sur la compensation
professé à la Faculté de droit de Lyon en 1893-1894, par M. C.
Appleton.
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 171
Or, nous savons que l’Edit, et, par conséquent, Paul et
Ulpien, suivaient dans celte matière l’ordre chronologique
des faits. Celte voie d’exécution débute par l’envoi en
possession des biens du débiteur, prononcé en faveur des
créanciers par le magistrat. L’Edit commençait donc par
déterminer les cas où cet envoi en possession aurait lieu,
d’abord s’il s’agissait des biens d’un débiteur vivant,
ensuite dans le cas où le débiteur était décédé. Respectant
celte méthode, Paul traitait de cette voie d’exécution sur
les biens des vivants au livre 57, Ulpien aux livres 59
et 60 ad Edictum ; puis sur les biens des défunts, Paul
aux livres 57 et 58, Ulpien aux livres 60 et 61. En second
lieu, l’Edit déterminait les droits des créanciers une fois
envoyés en possession, notamment leur droit de vendre
les biens du defraudalor, il réglementait le choix du magister
bonorum et les autres formalités de la vente. Paul
éludic ces questions au livre 59, el Ulpien aux livres 61
et 62. Ensuite le préteur s’inquiétait dans son Édit de la
situation après la vente, notamment de la situation du
bonorum emptor, d’abord dans le cas où le débiteur était
vivant, puis dans le cas où il était mort. Les livres 60 et
61 de Paul, 63 et Gi d’Ulpien, sont consacrés à la première
hypothèse ; les livres 61 de Paul et 64 d’Ulpien à
la seconde (*).

Eh bien, ces remarques une fois faites, notre question
est résolue : c’est évidemment là que nos jurisconsultes
traitaient des actions intentées par le bonorum emptor ou
contre lui, et, par conséquent, de la deductio opérée par
le juge avant de condamner envers lui les débiteurs du
defraudalor. Et, en effet, la formule Rutilienne (le débi(1) 

Lenel, loco cil » Voyez aussi Dos Edictum perpeluum.
172 CHAPITRE PREMIER.
tcur étant vivant) était expliquée au livre 60 du commentaire
de Paul sur l’Edit, et au livre 63 d’Ulpien. 11 était
question de la formule Servienne (débiteur décédé) au
livre 6i d’Ulpien. Aucun fragment de Paul sur la formule
Servienne ne nous est parvenu, mais il est infiniment
probable, étant donnée la concordance parfaite que nous
avons signalée jusqu’ici, qu’il en traitait dans son livre 61.

Que conclure de là ? On le devine : c’est que tous les
textes tirés de cette portion des commentaires de Paul et
d’Ulpien ad Edictum ont trait à l’action cum deductione
du bonorum emptor, et que s’ils ont l’air de parler de la
compensation, c’est qu’ils ont été arrangés par les compilateurs.


C’est le cas des trois Lois suivantes : L. 10 D., De compensationibus,
16, 2 (Ulpien, lib. 63 ad Edictum)  ; L. 28
D., Pro socio, 17, 2 ; et L. 45 D., Ad legem Falcidiam, 35
2 (ces deux dernières de Paul, lib. 60 ad Ed.). Nous
nous bornerons à commenter la première, qui est certainement
la plus intéressante des trois, du moins dans ses
§§ 1 et 3 que nous reproduisons seuls ici.

131. L. 10 D., De compensationibus, 16, 2 :

§ 1. « Si quis igitur compensare potens, solverit, conte
dicere poterit quasi indebito soluto. »

§ 3. « In stipulationibus quoque, quoe instar aclionutn
habent, id est proetoriis, eompensatio locum habet, et
secundum Julianum tain in ipsa slipulatione quam in
ex slipulatu actione poterit objici eompensatio. »

Commençons par ce § 3. « La compensation, dit-il
(dans le texte original il y avait la deductio) , a Heu aussi
dans les stipulations qui figurent des actions (lisez qui
remplacent, qui suppléent des actions, c’est-à-dire les
ÎIÉTIIODE DES INSCRIPTIONS. 173
stipulations prétoriennes) , et d’après Julien, la compensation
(deductio)  pourra être opposée aussi bien dans la
stipulation même que dans l’action provenant de celte stipulation.
 »

Il s’agit bien certainement ici des stipulations prétoriennes,
car c’est d’elles seules que l’on peut dire qu’elles
ressemblent à des actions, en ce sens que le Préteur, par
cela seul qu’il oblige les parties à les faire dans certaines
circonstances, arrive exactement au même résultat que
s’il créait des actions. On en connaît plusieurs catégories :
tantôt elles ont pour objet d’assurer par avance l’exécution
d’un jugement, et reçoivent alors le nom de stipulations
judiciclles, comme la caution de rato et la caution judicalum
sol ci ; tantôt elles tendent à sauvegarder un droit
futur ou à réparer un dommage éventuel, et prennent le
nom de stipulations cautionales : la caulio legatorum, la
cautio rem pupilli salvam fore, la caulio damni infecti ;
tantôt enfin elles sont exigées pour assurer la comparution
ultérieure d’une personne en justice, et sont dites stipulations
communes.

132. Cela rappelé, comment expliquer ce texle(0 ?

11 s’explique tout seul si Ton veut bien ne pas oublier
qu’il ne s’agit pas ici d’une compensation donnée en général,
à toute personne, et dans toute stipulation prétorienne,
mais seulement de la deductio imposée au bonorum
emptor toutes les fois qu’il agit, même en vertu d’une stipulation
prétorienne, mais parce qu’il est substitué au
failli.

(t) L’idée première de cette explication, que nous développons en prenant
pour guide le cours de M. C. Applelon, appartient à Lenel, qui
l’a émise dans la Z. S. S., 1883, p. 118.
174 CHAPITRE PREMIER.
Supposons, par exemple, que le bonorum emptor ait
exigé la caulio damni infecli parce que la maison dont il
est propriétaire pour l’avoir trouvée dans le patrimoine
du failli, est menacée par la maison voisine, en grand
danger de s’écrouler. 11 agit contre le propriétaire de cette
maison en vertu de la promesse par stipulation que lui a
faite ce propriétaire sur l’injonction du Préteur. Mais si
ce propriétaire ainsi actionné était lui-même créancier du
failli, le bonorum emptor ne pourra plus agir contre lui
que cum deductione. En vain le bonorum emptor ferait-il
remarquer qu’il n’agit pas par l’action Rutilienne, mais
bien par l’action ex stipulant ; en vain prétendrait-il que
c’est lui qui a stipulé personnellement, que ce n’est pas
le failli, que ce ne sont donc pas là affaires de la faillite el
que la deductio ne doit par conséquent pas avoir lieu. On
lui donnerait tort. Au fond, il se prévaut d’un droit appartenant
au faiili, et qui n’a d’autre source que la vendilio
bonorum qui lui a transmis la maison menacée.

11 en serait de même si le failli étant créancier d’un
legs à terme, le bonorum emptor s’était fait donner la
caulio legatorum (*). 11 pourrait se faire que l’héritier fût
lui-même créancier du failli. Il est certain que si le bonorum
emptor intentait contre l’héritier la condiclio ex testamenlo
dont il trouve le principe dans le legs, il ne pourrait
le faire qu’au moyen de la formule Rutilienne, c’est-à-dire
cum deductione, car le Préteur y insère toujours une
deductio. — S’il préfère prendre l’autre voie et agir ex stipulât
u en vertu de la caulio legatorum qui lui a été four(1) 

C’est là, on le sait, une stipulation prétorienne par laquelle l’héritier
s’engage à payer au moment voulu les legs à terme ou conditionnels.
Si l’héritier ne la fournit pas, il est privé des objets légués, dont
la possession est provisoirement attribuée aux légataires par le Préteur.
3IÉTII0DE DÉS INSCRIPTIONS. 175
nie, libre à lui, mais il faudra faire la deductio tout aussi
bien dans cette action que dans l’autre, car elle trouve son
principe dans la vendilio bonorum.

D’ailleurs il se peut que les parties, au moment où elles
font la stipulation prétorienne, y insèrent la clause de
déduction : c’est plus prudent, et cela évite toute difficulté.
Ainsi s’explique très clairement la pensée de Julien : la
déduction sera faite, soit lors du procès sur l’action ex stipulait,
soil dans la stipulation prétorienne elle-même.

133. Passons maintenant au § 1 de notre texte.

C’est l’un des [plus importants de la matière de la compensation
, et l’un de ceux qui semblent démontrer le plus
clairement qu’au temps d’Ulpien la compensation était
légale. En effet, celui qui a payé, pouvant opposer la compensation
, peut intenter la condictio indebili, nous dit ce
fragment. Il y a paiement de l’indu ! C’est donc, ou bien
que la dette était éteinte de plein droit, ou tout au moins
qu’elle était paralysée par une exception péremptoire,
comme celles de pacte ou de dol, car c’est seulement en
pareil cas qu’il y a indebilum.

134. Mais immédiatement surgissent deux objections
graves qui ne permettent pas de tenir le texte pour authentique,
indépendamment même de ce qu’il est tiré du livre
63 d’Ulpien sur l’Edit.

C’est en premier lieu qu’il ne peut y avoir de paiement
de l’indu que si le solvcns effectue ce paiement par erreur.
C’est une condition essentielle, sans laquelle la condictio
indebiti ne peut pas naître. Or le texle n’y fait aucune
allusion. On ne peut pas nous répondre que cette condition
va de soi, et qu’elle est sous-entendue, car elle pourrait
176 CHAPITRE PREMIER.
cire sous-entendue partout ailleurs, mais pas ici. Il est
bien clair, en effet, qu’une personne qui va de but en blanc
payer ce qu’elle ne doit pas, le fait par erreur, et cela se
suppose sans qu’il soit nécessaire de le spécifier expressément.
Mais ici le solvens peut à son choix opposer la compensation
ou garder sa créance0). Or en fait, il va payer.
Peut-être est-ce intentionnellement : de parti-pris, il a
voulu conserver sa créance, et c’est une conduite qui peut
avoir sa raison d’être. Ce n’est donc pas fatalement, évidemment
par erreur qu’il paye, et par conséquent si c’est
par erreur, il faut bien prendre la peine de nous le dire !
cela ne va pas du tout de soi. Si le texte était pur, il serait
bien étonnant que le jurisconsulte ne l’ait pas fait.

135. La seconde objection, la plus grave, c’est qu’on
ne comprend pas du lout l’intérêt que ce débiteur pourrait
avoir à intenter la condictio indebili si généreusement accordée
par le texte. Si elle n’était donnée que dans quelques
cas particuliers, cela se concevrait encore, car il y a
précisément quelques cas 1res spéciaux où l’on peut entrevoir
cet intérêt. Mais elle est donnée généralement, à tous
les débiteurs qui s’avisent de payer alors qu’ils sont euxmêmes
créanciers de leur côté. A quoi cela peut-il bien
leur servir ? Qu’est-ce que cela ajoute à l’action de leur
créance, qu’ils ont déjà et qui n’est pas éteinte ? Ils peuvent
bien poursuivre au moyen de cette action, et la condictio
indebili n’est qu’une superlluité. Allons plus loin : l’action
de leur créance est même bien plus avantageuse, à deux
points de vue : d’abord parce que la créance sanctionnée
par la condictio indebili est toujours chirographaire ; elle

(I) L. t § 4 D., De contraria tulelac, 27,4.
MÉTHODE DES INSCRIPTIONS. 177
n’est munie ni d’hypothèque, ni de privilège, elle n’est
appuyée d’aucune caution, tandis que l’action conservée
par le solvens peut posséder tous ces avantages. — En
second lieu, la condictio indebili ne procède contre l’accipiens
de bonne foi que dans la mesure de son enrichissement,
tandis que l’action antérieure procure au créancier
solvens le montant intégral de sa créance.

136. Pour rencontrer un intérêt à intenter la condiclio,
il faut recourir à des situations tout à fait exceptionnelles :

1° Le solvens a payé une dette dont il n’était tenu que
comme caution. 11 pouvait opposer en compensation la
créance du débiteur principal contre le créancier. Mais
cette créance, il en ignorait l’existence ; il a donc payé.
Comme il n’a pas, lui, de créance contre l’accipiens, la
condiclio indebili lui servira. Mais il ne s’arrêtera à cette
ressource que si le débiteur principal est insolvable, si bien
que son recours contre lui serait inefficace. — On pourrait
en dire autant si c’était un cor eus socius qui avait payé sans
connaître la créance réciproque de son codébiteur, créance
qu’il lui était loisible d’opposer en compensation.

2° L’accipiens avait un fils ou un esclave ayant un pécule,
et associé quant à ce pécule avec le solvens. Celui-ci paye
au père ou au maître ce qu’il lui devait, sans songer qu’il
pouvait lui opposer en compensation les créances qu’il avait
contre son fils ou son esclave. 11 se trouve alors muni de
l’action pro socio qu’il n’a point perdue, et de la condictio
indebili, et celle-ci lui est bien plus profitable, car l’action
pro socio ne porterait contre le père ou le maître que
jusqu’à concurrence du pécule.

3* Enfin, la condiclio indebili présente de l’intérêt lorsque
la créance que l’on aurait pu opposer en compensation
A 12
178 CHAPITRE PREMIER,
est une créance naturelle, ce qui est un cas extrêmement
rare (*).

Est-ce que c’est à ces hypothèses extraordinaires que
songeait Ulpien lorsqu’il écrivait la L. 10 § 1 ? C’est bien
peu probable. Et pourquoi ne les aurait-il pas mentionnées,
nous laissant ainsi le soin de les deviner ? Non, il

avait écrit : « Si quis deducere potens, solverit , etc., »

et il avait en vue un débiteur du defraudalor qui se trouverait
en même temps son créancier. Ce débiteur a eu la
fâcheuse idée de payer au bonorum emptor, et maintenant,
lorsqu’il s’agit pour lui de recevoir sou paiement à son
tour, le bonorum emptor prétend lo payer en monnaie de
faillite. Et comme notre solvens serait bien forcé d’en
passer par là, il préfère renoncer à l’action do sa créance
qui ne lui donne qu’un dividende, et intenter la condictio
indebili.

137. Mais cette condiclio ne lui donnera-t-clle pas, elle
aussi, un simple dividende ? Non pas, elle lui procurera un
paiement intégral. Le negolium juris, résultant du paiement
de l’indu, n’est pas intervenu avec le failli, il esl intervenu
ici avec Je bonorum emptor lui-même ; c’est lui
personnellement qui s’est enrichi sans cause au détriment
du solvens qui pouvait opposer la compensation, et c’est lui
que le quasi-contrat oblige <2).
(1) Cela se trouvo dans le cas suivant : un individu, pendant qu’il
était pupille, a géré mes affaires. Je lui paie ses dépenses, puis je découvre
qu’il avait fait des recettes pour mon compte : j’aurais dû lui
opposer cela en compensation, car il ne s’est obligé que naturellement,
vu son incapacité, pour tout ce qui dépasse son enrichissement.(2) Cela suppose que le bonorum emptor, lorsqu’il agit eum deductione,
doit déduire toute la créance que le défendeur a contre le failli, et non
pas seulement le dividende qu’il a promis.On admet en France qu’il déduit seulement le dividende, mais il n’y
Ulpien devait développer ces idées et terminor, en ma »
nière de conclusion, par le fragment qui forme le § 1.
Ainsi s’expliquerait le mol igiturse rapportant à un développement
qui manque aujourd’hui, car il ne saurait relier
entre eux le principium el le § 1, qui n’ont aucun rapport.

138. Au lieu de cette explication, les auteurs qui n’ont
pas soupçonné celte interpolation en ont été chercher d’autres
bien loin, et naturellement, ils en ont trouvé.

Tout d’abord on a vu apparaître la théorie bien connue
de Marti nus Gosia. Comme en droit français, la compensation
romaine aurait clé légale, elle se serait opérée par
la seule coexistence des deux dettes, ipso jure, et à l’insu
même des parties. Dans ce système, puisque la dette est
éteinte, celui qui paye a tort de payer, t la condictio indebili
sa comprend toute seule. Ce système est universellement
abandonné aujourd’hui, et à bon droit, car les textes
qui contiennent des preuves manifestes du contraire sont
trop nombreux pour qu’on puisse s’y arrêter un seul instant.


D’autres auteurs expliquent la condiclio indebili ta disant
que la compensation s’opère exceptionis ope, que
a qu’en France qu’on l’admette. Nous tenons pour l’opinion contraire :
le bonorum emptor doit déduire le montant intégral de la créance du
défendeur. Et, en effet, à quoi donc servirait a celui-ci la deductio d’un
simple dividende ? Pourquoi les Romains auraient-ils créé exprès cette
institution pour ne présenter aucun avantage, aucune utilité pour personne ?
La vérité, c’est que la compensation ne prend un intérêt de premier
ordre que lorsque l’un des débiteurs réciproques est insolvable.
Les avantages alors deviennent saisissants, et c’est pourquoi les Romains,
qui n’admettaient pas, en principe, la compensation dans les actions
de droit strict, l’ont inventée ici, parce que l’un des débiteurs est
un failli, ou un emptor bonorum qui lui est substitué.180 CHAPITRE PREMIER,
l’exception de compensation est perpétuelle, comme le
sont les exceptions de pacte (en général) el de dol, et par
conséquent que celui qui néglige de l’opposer payo l’indu.
Cette explication ne saurait nous satisfaire ; car on comprend
parfaitement h condiclio indebili quand les circonstances
sont telles, que payer en connaissance de cause
constituerait une véritable donation. Ce n’est pas du tout
le cas pour l’exception de compensation : le paiement effectué
sachant qu’on pourrait opposer une créance on
compensation n’est pas du tout une donation, l’attitude de
celui qui paye n’a rien d’étrange ; il peut vouloir conserver
sa créance, el par conséquent ce n’est pas là le paiement
de l’indu.

139. Ce n’est pas seulement à propos du gage ou de la
compensation que l’on découvre par le même procédé des
interpolations. On pourrait en signaler bien d’autres du
même genre, mais elles ne présentent pas le même intérêt.
Ainsi, Yenulcius parlait au livre Y de ses Interdicta, de
l’interdit utrubi. Les compilateurs lui empruntent un passage
relatif à l’accession de possession, dont ils font la L.
15 D., De diversis temporalibus proescriptionibus, 4i, 3.
De la sorte, le passagose trouve s’appliquera la possession
ad usucapionem.

Mais celte remarque n’a pas d’importance, car plusieurs
textes donnent à penser que les règles de l’accession de
possession étaient les mêmes, qu’il s’agit de la possession
ad interdicta ou de la possession ad usucapionem.
Chapitre ii.INTERPOLATIONS RÉVÉLÉES PAR LE FAIT QUE LE FRAGMENT
RAISONNE POUR ET CONCLUT CONTRE,140. Les compilateurs changent souvent la solution sans se donner la
peine de changer les motifs. Ils amènent simplement la conclusion de
leur choix par une transition quelconque, — 141. La L. I § 4- D., Quae
sententi© sine appellalione reseindantur, 49, 8. — 143. La L, 9 § I
D., De jure dotium, 23, 3, dont les retouches se trahissent aussi par
les idées même qui y sont exprimées. —143. Le nvïme genre d’altération
se retrouve dans la L. SI § I D., De fidejussoribus, 46, 1.
140. Nous avons vu, tout au début de cette élude, que
lus commissaires institués par Justinien pour composer les
Pandectes se sont servis des interpolations comme d’un
procédé commode pour changer le droit existant, pour renversersouvcnl
même la solution donnée par le jurisconsulte.
Us auraient pu le faire adroitement, de manière que l’on
put s’y laisser prendre, et attribuer au jurisconsulte la
nouvelle règle. Ils n’en ont pas pris la peine : ils ont laissé
le fragment intact, avec tous ses développements, se contentant
de changer la conclusion. De la sorte, on voit en
maint passage du Digeste un jurisconsulte soutenir longuement
une opinion, l’appuyer d’un certain nombre de
fort bonnes raisons, et tout à coup, tourner court et statuer
en faveur de l’opinion opposée, sans daigner nous donner
aucun motif de cette subite volte-face.
182 CHAPITRE »,
Ces fragments déconcertants au premier abord, sont
faciles à expliquer : ils ont été retouchés, et ce genre de
relouche fait partie du système de révision des compilateurs,
L’opinion du jurisconsulte leur déplaît-elle ? Us transcrivent
néanmoins le fragment, en ajoutant « scd magis est, » ou
« sed melius est dicerc, » ou toute autre expression équivalente,
suivie de la conclusion de leur goût. Le procédé
est fort simple, comme on voit, et demande peu d’efforts
d’invention. Nous en avons déjà trouvé des exemples, et
notamment la dernière phrase de la L. 10 D., De rébus
creditis, 12, 1, où les commissaires de Justinien, après
avoir reproduit un long passage de Julien, ajoutaient dédaigneusement,
et pour toute réfutation : « sed hoec intellegenda
sunt propter subtilitatem verborum : benignius
tamen est utrumque (conlraclum) valero 10. »

En voici encore quelques autres exemples.

141. C’est d’abord la L. I § 4 D., Quai senlenlirc sine
appellatione rescindantur, 49, 8, tirée de Macer :

« Si apud eumdem judieem invieem petamus, si et mca
et tua petilio sine usuris fuit, et judex me priorem tibi
condemnavit, quo magis lu prior me condemnatum
habeas : non est mihi necesse pro hac causa appellare,
quando secundum sacras constitutiones judicatum a me
petere non possis, priusquam de mea quoque petitionc
judicclur. Sed magis est ut appellatio inlerponatur. »

Ici, Macer était allé jusqu’au bout de son raisonnement,
d’ailleurs très simple, el il avait formulé sa conclusion.
Nous avons tous deux réciproquement, disait-il, une "demande
pendante devant le même juge, les deux demandes
(I) V. plus haut, p-* i26.
no comportent pas d’intérêts, et le juge m’a condamné
tout d’abord envers vous, afin que ce soit vous qui ayez
obtenu le premier condamnation contre moi, Il n’est pas
pour cela nécessaire que je fasse appel, puisque d’après
les Constitutions impériales, vous no pouvez exécuter contre
moi avant qu’il n’y ait eu jugement sur ma propre demande.
Cette raison est fort sensée : elle ne plaît pourtant pas aux
compilateurs, qui ajoutent : « Mais il vaut tout do même
mieux faire appel. »

142. La L. 9 § 1 D., De jure dotium, 23, 3, nous fournit
un second exemple. Dans ce fragment, Ulpien nous dit :

« Si res alicui tradidero, ut nuptiis secutis dotis effieian« 
tur, et ante nuptias decessero, an secutis nuptiis dotis
« esse incipiant ? Et vereor ne non possint in dominio ejus
efflci cui data ? sunt, quia post mortem incipiat domi« 
nium disccdcre ab eo qui dédit, quia pendet donatio in
« diem nuptiarum et cum sequitur conditio nuptiarum,
jam hcredis dominium est, a quo discedere rerum non
posse dominium invito eo fatendum est. Sed benignius
est favore dotium nécessitaient imponi heredi consentire
ei quod defunclus fecit aut, si distulerit vel absit, etiam
nolente vel absente eo dominium ad maritum ipso jure
transferri, ne millier maneat indolata. »

J’ai fait, dit le jurisconsulte, une donation à quelqu’un
pour lui servir de dot une fois qu’il sera marié, et je viens
à mourir avant son mariage. Le mariage célébré, la donation
lui est-elle acquise à titre de dot ? Je crains bim
qu’elle ne puisse devenir la propriété du donataire, car du
vivant du donateur et même après sa mort, la donation est
subordonnée à l’arrivée du mariage, et lorsque cette condition
du mariage se réalise, les biens donnés sont déjà la
184 CHAPITRE Jï,
propriété de l’héritier, qui ne peut pas être dessaisi malgré
lui de cette propriété, il faut bien l’avouer. Mais (et à partir
d’ici ce n’est évidemment plus Paul qui parle) , il est préférable,
par faveur pour les constitutions de dot, d’imposer
à l’héritier l’obligation de consentir à la donation faite par
le défunt, el s’il s’y refuse, ou s’il est absent, de déclarer
la propriété transférée do plein droit au mari, malgré son
refus ou son absence, afin quo ta femme no soit pas sans
dot.

Imposer à quelqu’un la nécessité do consentir, c’est à
coup sûr quelque chose d’inouï à l’époque classique. Les
compilateurs s’imaginent ménager ainsi l’héritier ; à leur
sens, c’est une atténuation, et la situation est moins dure
pour lui. C’est là une de ces idées creuses qui ne sont
jamais entrées dans l’esprit des classiques, mais qui ne
sont pas rares chez les Byzantins, assez enclins à se payer
de mots. Ce n’est que si l’héritier résiste, ajoutent-ils,
qu’on aura recours aux grands moyens : on se passera do
son consentement, et la donation appartiendra quand
même au mari. Mon Dieu ! c’est tout un, et on aurait pu
commencer par là.

En outre, il est choquant d’employer, en pareil cas,
l’expression sed benignius est. On ne la conçoit que lorsqu’on
hésite entre deux solutions, et qu’après réflexion,
l’on penche pour l’une plutôt que pour l’autre. Mais ici le
compilateur est tout à fait décidé ; el, d’ailleurs, dire qu’il
est plus humain que la propriété soit transférée ipso jure,
c’est s’exprimer d’une façon toul à fait impropre.

143. On voit encore raisonner contre et conclure pour
dans la L. SI §1 D., De ftdejussoribus, 46, 1 (Papinien,
lib. 1, Responsaruin)  :

« Fidejussor, qui partem pecunia) suo nomine vel rei
promitlendi solvit, quo minus residui divisione facla por^
tionis judicium accipiat, recusare non débet ; eam enim
quantitatem inler eosqui solvendo sunl dividi convenil,
quam litis temporo singuli debent. Sed humanius est, si
et aller solvendo sit litis contestations tempore, pcr
exceptionem ei qui solvit succurri. »

Un fidéjusseur a payé déjà une partie de la dette, en
son nom ou au nom du débiteur, peu importe. Il reste un
solde à payer. Peut-il se refuser à en payer sa part ? Non,
dit Papinien, car la dette de ce reliquat se divise entre les
fidéjusscurs qui sonl solvables au moment de hliliscontestatio.
Voilà la réponse du jurisconsulte. Le compilateur
la renverse dans la dernière phrase, qui est toul entière
interpolée. Mais, dit-il, il est plus humain, si l’autre fidéjusseur
est solvable au moment de la ///#> contestatio, do
venir par une exception au secours de celui qui a payé.

Le texte est altéré, car, d’une part, rien ne nous prépare
à cette conclusion, et, d’autre part, Papinien n’aurait pas
répété inutilement et coup sur coup celte idée, que c’est
entre les fidéjusscurs solvables au moment de la litis contestatio
que la dette se divise.

CHAPITRE II !,.
INTERPOLATIONS DÉMONTRÉES FAR M CONTRADICTION AVEC
D’AUTRES TEXTES OU AVEC LE TEXTE MÊME.
SECTION I.
Contradiction aveo d’autres textes.
Le titre De salviano intordicto. — La loi Marcellus
(L. 23 D., 46, 1).144. L interdit salvien était-il donné contre les tiers ? Non, répond la L.
t C, De precario el do salviano interdicto. Ce texte montre inciJem*
mont que l’interdit salvien a fini par s’appliquer dans les rapports de
tous les créanciers hypothécaires avec leurs débiteurs. — 145. Au Digeste
au contraire, tous les textes du Titre De salviano interdicto
affirment que l’interdit est donné contre les tiers. Traduction des deux
Lois dont il se compose. Est-ce le Code ou le Digeste qui est interpolé ?— 146. Ce n’est pas le Code, la Paraphrase de Théophile le prouve.— 147. Baisons particulières de croire ce Titre interpole : il ne contient
pas le texte de l’Edit ; c’est donc qu’on a retouché les règles de
l’interdit salvien de manière qu’il ne cadre plus avec l’Edit. —148. De
plus, au lieu d’emprunter à Ulpien, c’est Julien que les rédacteurs
des Pandectes mettent à contribution, et il ne traite que des questions
de détail. — 149. Or Julien parlait de l’acliou servienne et non de
l’interdit salvien, comme le démontre la comparaison de la L. 1 hoc
tit. avec la L. 10 D.,De pignor., 30, I. L’interpolation de la première
se trahit d’ailleurs par le mot v actio » laissé à ta place de « inlerdiclum. »— 150. Le pr. est également interpolé. Pour quelle raison le jurisconsulte
donnait ici l’action servienne utile. — 151. La L. 2 du mômeCONTRADICTION AVEC D’AUTRES TEXTES. 187Titre est interpolée elle aussi, ce qui a eu pour effet delà rendre inintelligible.
—153, Pourquoi l’interdit salvien a été étendu sous Justinien,
et donné même contre les tiers. C’est qu’il n’avait plus le carac
1ère pénal, — 153, Conséquences indirectes de ce changement de
législation. — 154. La Loi Marcellus{23 D„ De filejussoribus,46, 1) ,
a été interpolée pour lui donner une portée plus générale. L’interpolation
se révèle par la comparaison avec la L. 6 D., De verb.obl., 45,1.
144. L’interdit salvien est fort intéressant, non seulement
an point de vuo historique, comme étant l’origine de
l’hypothèque en droit romain, et dans notre droit l’origine
de la saisie-gagoric (art. 819 et s. Pr, Civ,) , mais encore en
raison des controverses qu’il soulève. Il s’agit de savoir, en
effet, s’il était donné contre les liers, ou bien seulement
contre le débiteur.

Qu’on nous permette de rappeler, avant d’entrer dans le
débal, que cet interdit est donné au bailleur d’un fonds
rural pour prendre possession des meubles apporlés dans
la ferme (invecta et illala)  par le fermier, et que celui-ci a
convcntionnellemenl hypothéqués.

11 faut donc l°que les meubles aient été hypothéqués,
el 2* qu’ils aient été apportés dans la ferme.

Cet interdit était vraisemblablement prohibitoire ; le
Préteur défendait de faire aucune violence au bailleur
pour l’empêcher de prendre possession des meubles on
question.

Or, sur la question de savoir contre qui cet interdit était
donne, les textes sont contradictoires.

La Constitution 1 C, De precario et de salviano inlerdicto,
8, 9 M, déclare positivement que cet interdit ne se
donne que contre le locataire.

« Si le non rémittente pignus debitor tuus ea quse tibi
(I) Elle est de l’empereur Gordien et porte la date de l’an 238.188 CHAPITRE III,
« obnoxta sunt venumdedît, integrum libi jus est ea perse.
qui, non interdicto Salviano (id enim tantummodo adveru
sus conductorem debitoremve competit) , sed Serviana
« aclione Vel quai ad excmplum ejus instituilur utîlîs ad« 
versus emptorem excrccnda. »

Deux remarques de détail en passant.

Le requérant (car c’est un rescril) n’expliquait sans
doute pas clairement s’il était bailleur ou si c’était pour
d’autres causes qu’il se trouvait créancier hypothécaire.
C’est pourquoi l’empereur lui répond qu’il peut intenter
soit l’action servienne (qui appartient au bailleur d’un
fonds rural) , soit l’aclion utile faile à l’image de la première,
c’est-à-dire l’aclion quasi-servienne ou hypothécaire.


Pourquoi, maintenant, le texle dit-il « conductorem
debitoremve ? » Selon toute probabilité, parce que l’interdit
salvien, imaginé au début pour le profit du bailleur, a
clé étendu à tout créancier hypothécaire. C’est une induction
qu’il est permis de tirer de ce texte, el qu’une puissante
raison d’analogie vient confirmer. On sait, en effet,
que l’action servienne, originairement faite pour le bailleur
seul, a été étendue à tout créancier hypothécaire. A
l’appui de cette opinion on peut invoquer un texte de Paul
(V, 6 § 16) où, après avoir dit quo certains objets de première
nécessité, tels que le lit du débiteur, ne sont pas
compris dans l’hypothèque générale, il ajoute : « ideoque
de his nec interdictum redditur, » faisant ainsi allusion à
l’interdit salvien. C’est donc que cet interdit peut être
rendu, non seulement contre un fermier, mais aussi contre
tout débiteur.

Revenons maintenant à notre grande question.

145. En opposition formelle avec la Constitution shietle
du Code qu’on vient de liro, tous les textes qui se trouvent
au Digeste sous le Titre Do salviano interdicto, 43, 33,
nous disent expressément que cet interdit compète contre
les tiers.

Nous donnons simplement ici la traduction des deux Lois
dont il se compose. La première est de Julien, au livre 49
de ses Digestes,

« Si le fermier a introduit dans l’immeuble une femme
esclavo hypothéquée au bailleur, et l’a vendue, on ren« 
dra un interdit utile (utile interdiction)  pour permettre
a de prendre l’enfant qu’elle a mis au monde chez l’ache« 
leur. — § l. Si le fermier a introduit dans l’immeuble
« appartenant à deux propriétaires certains objets afin qu’ils
soient hypothéqués à chacun d’eux pour le tout, chacun
des deux propriétaires pourra se servir de l’interdit salu
vieu avec succès contre un tiers, mais entre eux, si cet
« interdit est rendu, le possesseur l’emportera. Quo si au
contraire l’intention des parties a été que la chose fût
hypothéquée à chacun pour moitié indivise, on donnera
soit contre les tiers soit entr'eux l’interdit utile (utilis
actio)  au moyen duquel chacun d’eux prendra possession
<c de la moitié indivise de l’objet. — § 2. Il faut observer
« une règle analogue dans le cas où lo fermier a apporte
dans la ferme, pour être hypothéquée au créancier, une
chose dont il n’avait que la moitié indivise : on donnera
au créancier l’action pour moitié indivise. »

La L. 2 est tirée d’Ulpieu, lib. 70 (73) ad Ed.

 » Dans l’interdit salvien, si dans l’immeuble commun à
« deux propriétaires on introduit des objets qui leur sont
hypothéqués, le défendeur l’emportera et il faudra qu’ils
aient recours à l’action servienne. »
190 CHAPITRE III.
On voit l’antagonisme entre les Pandectes et le Code : la
L. 1 § 1 dit positivement que l’interdit réussit contre les
tiers. Celte antinomie est très grave, car il ne s’agit pas ici
d’une question d’école où l’opinion des conseillers de Gordien
pourrait différer de celle do Julien ; it s’agit d’une
question pratique, d’une application fréquente et qui a dû
nécessairement être résolue dans un sens ou dans l’autre.

Quand on sait à quel point et avec quelle hardiesse les
compilateurs ont souvent modifié les textes, on soupçonne
une interpolation. Mais où se trouve-t-elle ? Au Code ou au
Digesle ?

146. Il est impossible que l’interpolation ait porté sur
la Constitution de Gordien. En effet, Théophile, dans sa
Paraphrase iS) , nous dit expressément que l’interdit procède
contre tout possesseur, v.%%% ÏCOVTÔ ; x« i{/3VTSf. Par conséquent,
tel était le droit en vigueur sous Justinien, et les
compilateurs n’ont pas interpolé la Constitution de Gordien
pour la mettre en contradiction avec le droit en vigueur
de leur temps. Aa contraire, c’est pour mettre le droit des
jurisconsultes a jour qu’ils font des interpolations.

Donc, si l’un des deux textes est interpolé, c’est celui
du Digeste. Celui du Code aura, comme tant d’autres,
échappé à l’attention des compilateurs, et aujourd’hui,
c’est lui qui dénonce l’altération.

147. Au reste les raisons abondent pour nous convaincre
de l’interpolation subie par les textes de notre titre.

C’est d’abord que le Livre 43 du Digeste contient vingtneuf
Titres qui traitent d’un interdit en particulier. Or
(i) IV, ts § 3.CONTRADICTION AVEC D’AUTRES TEXTES, 191
tous contiennent te texte de l’Edit, sauf le titre De salviano
interdicto qui nous occupe, et le Titre consacré a l’interdit
Quod legatorum, 43, 3 ( »). Or à l’époque classique c’est au
bonorum possessor et à lut seul que l’interdit était accordé
(2) , Sous Justinien, il n’en était plus ainsi, et l’interdit
était accordé mémo à Yheres qui n’a pas demandé la
bonorum possessio dans le délai voulu. S’ils ne nous ont
pas donné te texte de cet interdit, c’est qu’ils eu avaient
étendu la sphère d’application, et sa formule originaire ne
cadrait plus avec les transformations qu’ils lui avaient fait
subir. S’ils ne nous ont pas non plus transmis le texte de
l’interdit salvien, ce ne peut être que pour un motif analogue
: on n’aurait plus reconnu l’interdit nouveau, étendu,
donné contre les tiers, dans le texte jadis émané du Préleur,

148. Cette absence du texte de l’interdit n’est pas la
seule singularité du titre De salviano interdicto. Tous les
(1) Par cet interdit, l’héritier reprend les choses léguées dont les légataires
se sont emparés sans sa permission. Cette reprise a lieu afin de
faire le calcul de la loi Fatcidie et de réduire les legs te cas échéant.(2) En effet, au § 90 des Fragments du Vatican, Ulpien nous dit quo
cet interdit est donné contre celui qui possède à litre de légataire, malgré
le bonorum possessor, ce qui montre bien que ce dernier seul peut
intenter l’interdit. Le § 90 porte : « non voluotale ejus cui bonorum passessio
data est, » ce que les compilateurs ont changé au Digeste en :
« ejus ad quem ea respertinetl »D’autre part, pour que le bonorum possessor triomphe dans cet interdit
, il faut qu’il donne caution de payer exactement les legs aux légataires.
Si donc, par sa faute, cette caution n’est pas fournie, il ne
triomphe pas dans l’interdit. La L. 2 § 1 hoc lit. rapporte précisément
les paroles par lesquelles le Préteur exige celle condition, el s’exprime
en ces termes : « si per bonorum possessorenî non stet ut salisdaretur.
 »Les compilateurs ont donc à chaque instant interpolé hères pour bonorum
possessor.192 CHAPITRE III.
titres qui traitent d’un interdit en particulier commencent
par un passage du commentaire d’Ulpien sur l’Edit ;
tous( !>, sauf notre titre De salviano interdicto, qui commence
par un passage de Julien.

En outre, dans tous les autres titres, sans exception,
c’est le commentaire d’Ulpien qui forme la partie la plus
importante, parfois môme la totalité du titre. Ici, par une
exception unique, c’est aux Digestes de Salvius Julien que
les compilateurs ont emprunté le seul texte relativement
important, el le commentaire d’Ulpien ne leur a fourni
qu’un fragment insignifiant qui traite une question accessoire.
Quant au passage de Julien, on y chercherait vainement
l’exposé du but et des effets de l’interdit. On n’y voit
traites que des points de détail ; le proemium même ne s’occupe
que d’un cas où ce n’est pas l’interdit normal qui est
donné, mais l’interdit utile ; par conséquent avec quelques
modifications dans la formule.

149. Ce n’est pas tout, el tous ces motifs de suspicion
ne sont rien en présence du fait suivant, qui établit l’interpolation
d’une façon authentique : ce que les compilateurs,
dans la L. 1 § 1, font dire à Julien, à propos de l’interdit
salvien, Ulpien le dit de l’action servienne dans la L. 10
D., De pignor., 20,1. On remarque avec surprise que ces
deux textes sont identiques à peu de chose près.
(I) Signalons cependant, pour être rigoureusement exact, le litre Ne
quid in loco publico, 43, 8, qui commence par un fragment de Paul d’une
ligne, ainsi conçu :« In loco publico prselor prohibel aedificare, el interdictum proponit. »Quant au litre De precario, 43, 26, il commence par un fragment d’Ulpien,
lib. I Inslit., qui définit le précaire.On voit que ces deux exceptions ne comptent pas.CONTRADICTION AVEC D’AUTRES TEXTES. 193
Ainsi Julien dit : « ita ut utrique in solidum obligatoe
essent, »

et Ulpien : « ita ut utrique in solidum obligalte essent. »

C’est identique.

Julien : « singuli adyersus extraneum salviano interdicto
recte experienlur, »

Ulpien : « singuli in solidum adversus cxtraneos serviana
utentur. »

C’est presque identique.

Julien dit : « Inter ipsos vero si reddatur hoc interdiclum,
possidcnlis conditio meliorcril, »

Ulpien : « Inter ipsos autem si qiucslio movealur, possidcnlis
meliorem esse conditionem. »

Ce qui est presque identique. Remarquons en passant la
tournure infinitive dont se sert Ulpien ; elle s’expliquerait
à merveille si elle était gouvernée par un « Julianus ail. »
Les compilateurs l’auront retranché ici, comme ils le font
si souvent ailleurs.

Julien dit \ « At si id actum fuerit, ut pro partibus res
obligaretur, »

et Ulpien : « Si autem id actum fuerit, ut pro partibus
res obligaretur. »

C’est encore la même phrase.

Julien : « utilis actio el adversus cxtraneos et inter ipsos
daridebebit, »

Ulpien : « utilem aclionem competere et inter ipsos et
adversus extraneos. »

Sauf l’infinitif competere, toujours gouverné par ail Julianus,
c’est identique.

Enfin, Julien ajoute : « per quam dimidias partes possessions
singuli adprehendent, »
A. 13194' CHAPITRE III.
et Ulpien : « per quam dimidiam partis possessionem
adprehendant singuli. »

C’est identique.

Il est évident, à la lecture de ces deux fragments, que
celui d’Ulpien est copié sur Julien, ou plutôt qu’Ulpien
fait une simple citation de Julien, dans laquelle les rédacteurs
des Pandectes ont biffe le Julianus ait du début. C’est
d’autant plus naturel qu’Ulpien a fait son commentaire sur
l’Édil avec le Digeste de Julien sous les yeux, cl qu’il le
cite à chaque instant. Ajoutez que ces deux textes sont tires,
l’un du livre 49.des Digestes, l’autre du livre 73 ad Edictum,
où ces deux auteurs traitaient précisément des mêmes matières,
c’est-à-dire des derniers interdits, spécialement de
l’interdit salvien, et en même temps de l’action servienne.
A en croire les compilateurs, Ulpien traiterait dans la L.
10 de l’action servienne, tandis que Julien parlerait dans
la L. 1 do l’interdit salvien : c’est inadmissible. Les fragments
traitent tous deux ou de l’un ou de l’autre, et le
doute n’est pas permis, c’est de l’action servienne.

Pour s’en convaincre davantage s’il en était besoin, il
suffirait de remarquer qu’à la fin du § 1 on parle tYutilis
actio, tandis que les compilateurs, pour être logiques avec
leur interpolation’, auraient dû mettre ici utile inlerdiclum,
comme ils l’ont fait d’ailleurs dans le proemium.

150. L’interpolation étant prouvée pour le § 1, il est
bien clair quc’le proemium a subi la même altération, car
si Julien s’occupait de l’action servienne au § 1, aupr., c’était
aussi de cette action qu’il s’agissait. D’ailleurs le pr,
donne l’action contre les tiers : c’est donc bien de l’action
servienne qu’il était question.

11 faut remarquer en outre en passant que ce n’est pas
CONTRADICTION AVEC D’AUTRES TEXTES. 195
de l’action serviana direcla que traite le jurisconsulte,
c’est de l’action serviana utilis. En effet, l’action servienne
directe posait au juge la question de savoir si les choses
introduites dans l’immeuble ou nées dans l’immeuble
avaient clé hypothéquées au bailleur par convention entre
les parties. Or, J’enfant né de Yancilla que le fermier a
vendu à un tiers n’a pas été introduit dans l’immeuble et
n’y est pas né. Par suite, il faut modifier la formule pour
qu’elle s’applique à celte hypothèse : en un mot, il faut
recourir à l’action utile.

Le motif de cette extension est d’ailleurs le suivant : le
bailleur a dû compter que les enfants des ancilloe introduites
sur le fonds naîtraient sur le fonds, et seraient son
gage. Ce serait un moyen trop commode pour le fermier
de frustrer le bailleur et de soustraire la part à l’action du
bailleur, que de manciper ces ancilloe avant leur accouchement
et de les reprendre après 0).

151. Quant à la loi 2 de notre Titre, elle est aussi très
visiblement interpolée, et l’interpolation a eu pour effet
de la rendre d’ailleurs assez obscure. Ce texte ne peut
prévoir le cas indique dans la seconde phrase de la L. I
§ 1, c’est-à-dire le cas où il a été convenu qne la moitié
indivise de chaque objet serait hypothéquée au profit de
chaque bailleur ; car alors elle serait en contradiction avec
ce texte qui dit précisément qu’en pareil cas le défendeur
ne l’emporte pas, et que chacun se fait mettre en possession
de ce qui lui a été hypothéqué.
(I) Autrement, il semble que l’action hypothécaire ne se donne pas,
en général, à raison des fruits et produits nés chez l’acquéreur. V.
Paul, L. 29 § I D., De pignoribus, 20, 1. — LL. 13 pr., el 15 pr.
D., eod. Ut. — Paul, II, 5 § 2. — L. 1 C., De parlu pignoris, 8, 2a.196 CHAPITRE III.
Donc il faut bien qu’il prévoie le cas où la chose a été
hypothéquée pour le tout à chacun. Or, dans ce cas
Ulpien (L. 10, De pignoribus, 20, 1) , nous dit que le
possesseur l’emportera sur l’action servienne. En sorte
que renvoyer le demandeur, comme on le fait dans notre
L. 2, à intenter l’action servienne, c’est tout à fait inintelligible,
car il échouera également dans cette action.
Donc ce texte aussi a été altéré.

La controverse ne saurait donc subsister : la contradiction
entre la Constitution de Gordien au Code et le Titre
De Salviano interdicto au Digeste n’est qu’apparente.

152. Maintenant, pourquoi l’interdit n’étail-il pas donné
contre les tiers dans l’ancien droit, et pourquoi procèdet-il
contre eux sous Justinien ?

C’est que dans l’ancien droit, les interdits ont quelque
chose de pénal, caractère qui a disparu sous Justinien.
Par conséquent, on ne pouvait songer, anciennement, à
donner l’interdit contre les tiers acquéreurs ; cela aurait
exposé ces tiers à un péril qu’il n’était pas juste de leur
faire courir.

Dans les interdits prohibitoires, en effet, on agit cum
periculoW. Celui qui succombe paie une somme assez forle
qu’il promet par une sponsio. On peut sans scrupule faire
encourir cette sorte de clause pénale au fermier ; car il ne
peut guère, sans mauvaise foi, contester qu’il a hypothéqué
au bailleur les objets qu’il apporterait, el le fait de l’apport.
Mais les tiers acquéreurs peuvent, eux, oli\ ; de très
bonne foi. Il sérail injuste de les exposer à ce péril. —
Sous Justinien, au contraire, la procédure spéciale des
(t) Gaius, IV § 141.CONTRADICTION AVEC D’AUTRES TEXTES. 197
interdits ayant disparu, il n’y a plus deperiatlum, partant
plus de raison de refuser l’interdit contre les tiers.

153. Mais cette extension faisait pourtant naître une difficulté.
Aut refois, alors que l’interdit ne se donnait pas
contre les tiers, on n’exigeait pas que le demandeur prouvât
que le fermier était propriétaire des meubles qu’il
hypothéquait (•). Cela n’avait aucun inconvénient quand
l’interdit ne se donnait que contre le fermier lui-même.
On ne l’ccoutait pas lorsqu’il prétendait que la chose importée
dans la ferme appartenait à un tiers. Bien entendu,
le tiers pouvait revendiquer ensuite, s’il le voulait, l’objet
entre les maios du bailleur. Mais entre le bailleur et le
fermier, l’interdit menait à un résultat définitif.

Etendu plus tard dans son champ d’application et donné
contre les tiers, l’interdit ne peut avoir alors qu’une valeur
provisoire. On comprend qu’on le donne pourtant encore,
parce qu’il y a présomption que les objets apportés dans la
ferme appartiennent au fermier.

D’ailleurs, si cet interdit est dirige contre une personne
qui a elle-même droit à l’interdit, on comprend qu’il est
inefficace et qu’il ne saurait plus avoir même cet effet
provisoire. Il faudra donc qu’enlre ces deux créanciers
hypothécaires la question soit tranchée par l’action servienne
ou quasi-servienne.

C’est probablement ce que les compilateurs ont voulu
dire dans la L. 2 D., h. t., par les modifications qu’ils ont
apportées au texte d’Ulpien, modifications difficiles d’ailleurs
à reconnaître avec précision, et surtout par les mots
« et erit eis descendendum ad servianum judicium (2). »

(1) Lenel, Edictum, p. 395.

(2) Noua avons emprunté la substance de cette discussion sur Tinter-

154. La L. 25 D., De fidcjussoribus, 46,1, nous fournit
un autre exemple d’interpolation révélée par la contradiction
entre le fragment altéré et d’autres textes. Elle était
originairement ainsi conçue :

 » Marcellus scribit : si quis pro pupillo sine tutoris auc~
« toritate promittente spoponderit, magis esse ut ci non
subveniatur, quoniam bis qui ita spoponderunt mandali
acljo non competit t1). »

Là-dessus, les compilateurs mettent « obligato » à la
place de « promittente (2) , » et « fidejusserit » à la place de
« spoponderit ; » en outre, ils intercalent, pour généraliser
la solution, « prodigove vel furioso ; » ce qui crée une antinomie
avec la L. 6 D., De veib. oblig., 45, I, où Ulpien
déclare positivement que les dettes contractées par un fou
ou un prodigue ne peuvent être cautionnées.

Or, remarquons-le, la loi Marcellus est tirée de ce même
Ulpien : il faut donc bien qu’elle soit interpolée, sinon la
contradiction existerait, non pas seulement entre deux
textes de la même époque, mais encore entre deux textes
du même jurisconsulte (3).

dit salvien à Lenel, Quetlenforschungen, Z. S. S., 1882, t. III, p. 180190.
— Lenel, Pal. Ulp. 1629, considère ces mots comme interpolés. —
Les conclusions de Lenel ont été contestées dans un article de Bertolini,
Archivio giuridico, t. 39, p. 1-78.

(1) Lenel, Patingenesia, Ulpien, 464 et Pernice cité par lui.

(2) Le jurisconsulte avait supposé en effet un engagement vero ?*, parce
que c’est le seul auquel puisse accéder un sponsor.

(3) Voye2 sur ce fragment les Études sur rhistoire du droit romain, I.
La folie et la prodigalité, par AI. A. Audibert, pp. 282 et s. V. aussi C.
Appleton, Revue générale du droit, 1893, p. 259, note 4.
CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MEME. 199
SECTION II.

Contradiction avec le texte même. Les droits de l’usufruitier
(L. 69 § 1 D., 7, 1) , et les aliénations faites par
l’héritier apparent (L. 25 § 17, D., 6,3).
155. La L. 59 § 1 D., De usufruclu, 7,1, contient des expressions trop
larges ou maladroites, qui deviennent au contraire parfaitement exactes
et correctes si Ton retranche un membre de phrase. — 156. Si l’on
maintient ce membre de phrase, on aboutit à une situation contradictoire
el ridicule. En le supprimant, au contraire, le texte devient très
sensé. Il est donc interpolé. —157. L’interpolation de la L. 25 § 17 D. ;
De hereditatis pétitions, 5, 3, se démontre aussi par sa contradiction
avec eiie-môme. Citation et traduction de cette Loi. — 158. Critiques
de forme que l’on peut faire à la phrase « nisi emplore3 regressum ad
bonoe Gdei possessorem habent. » — 159. Critiques de fond : contre
qui l’on peut intenter la pétition d’hérédité ; innovation du Snc. Jouventien
: il n’améliore pas la situation du possesseur d’hérédité, il
l’aggrave. Il n’a pas pour effet de le garantir contre tes recours de ses
ayants-cause évincé3. — 160. Par conséquent l’héritier véritable peut
actionner comme il veut les possesseurs de choses héréditaires, sans
se soucier des effets de leur recours contre l’héritier apparent. — 161.
Explication du texte, en laissant de côté la partie interpolée. — 162.
Les mots « incipit exceplio looum habere » révèlent l’interpolation, car
ils contredisent le passage suspect. — 163. Celui-ci s’accorde mal, du
reste, avec la Pin du fragment, et conduit à des hypothèses absurdes.
— 164. Le passage suspect présente le recours de3 acheteurs comme
exceptionnel, alors que c’est la règle. — 165. 11 crée une inégalité
injustifiable entre les acheteurs de choses héréditaires el les débiteurs
héréditaires qui ont payé aux mains de l’héritier apparent. Il est donc
interpolé. — 166. Motifs de l’interpolation : les compilateurs ont cru
rester dans l’esprit du sénatusconsulte. Ils étaient dans l’erreur. —167.
Raisons d’équité qui ont contribué à les déterminer : elles ont une
certaine valeur, mais elles sont étrangères aux classiques. — 168.
L’innovation est d’ailleurs incomplète et maladroite. —169. Théorie de
M. SeraQni. Il n’admet pas l’interpolation, mais il prend nisi dans un
sens très particulier. Réfutation. — 170. Nous laissons de côté les interpolations
qui se prouvent par la comparaison avec le texte même,
lorsqu’il nous est parvenu par une autre source.

155. L’interpolation se montre d’autres fois par la contradiction
qui existe, non pas entre le texte suspect et d’autres
textes, mais entre les différents passages du même
texte. L’ai lé rai ion des compilateurs a créé un défaut d’harmonie
dont ils ne se sont pas aperçus, et souvent l’incompatibilité
va jusqu’à l’absurde.

Ainsi dans la L. 59 § 1 D., De usufructu, 7, 1, il y a
eu certainement une retouche au texte authentique de
Paul. Le fragment est extrait du livre 3 de ses Sentences :

« Quidquid in fundo nascitur vel quidquid inde perci« 
pilur, ad fructuarium pertinct, pensiones quoquejam
« antea localorum agrorum, si ipsoe quoque specialiler
comprehensoe sint. Sed ad cxemplum venditionis, nisi
fuerint specialiler excepta ;, potest usufrucluarius con« 
duclorem rcpellere. »

Ainsi, d’après le texte, les loyers des champs affermés
n’appartiennent à l’usufruitier que s’ils ont été expressément
compris dans l’usufruit. Mais alors, on pourrait
remarquer en passant que Paul se serait exprimé au début
du texte d’une manière trop large en disant « quidquid
inde percipitur, ad fructuarium perlinet. » Il aurait été
aussi assez maladroit d’ajouter « pensiones quoque, » en
employant une conjonction copulative ; il aurait fallu plutôt
une conjonction antithétique : pensiones tamen, par
exemple. Ce style manque de fermeté.

Mai3 ces expressions se comprennent au contraire et
présentent la rigoureuse exactitude habituelle aux grands
jurisconsultes classiques, si l’on supprime « si ipsae quoque
specialiler comprehensa ? sint. » Yoilà le passage interpolé,
CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MÊME. 201
et ce qui le prouve, c’est son incompatibilité avec le reste
du fragment.

156. En effet, la fin du § permet à l’usufruitier d’expulser
le fermier, à moins que les fermages n’aient été
expressément exceptés de l’usufruit. Alors supposons que
les fermages n’aient été ni expressément compris dans
l’usufruit, ni expressément exclus : l’acte constitutif de
l’usufruit, le legs, par exemple, n’en parle pas ; et faisonsnous
une idée des droits de l’usufruitier. D’un côté, il ne
touche pas les fermages, puisque le legs ne les lui donne
pas expressément. D’un autre côté, il peut à son gré maintenir
ou renvoyer le fermier, puisque le legs ne le prive
pas des loyers en termes exprès. Nous arrhons, on le voit,
à la jolie situation suivante : le nu-propriétaire a droit aux
loyers, mais l’usufruitier peut rendre vain le droit aux
fermages du nu-propriétaire d’une manière bien simple :
il expulsera le fermier, puisqu’il en a le droit, et il. cultivera
lui-même ! De la sorte, il gagnera les fruits.

Jamais Paul ne serait tombé dans celte contradiction,
qui est en même temps une sottise. Concluons donc que
les loyers appartiennent à l’usufruitier, en cas de silence
du testateur ou des parties. On comprend alors qu’il ait le
droit de renvoyer le fermier, si le legs ne lui a pas expressément
enlevé les fermages, car alors ils lui reviennent.
On s’explique aussi la formule large du début, et la conjonction
quoque ; il est vrai de dire que tout ce qui natt sur
le fonds, et tout ce qui en provient indirectement, est
réservé à l’usufruitier, même les loyers des biens ruraux
déjà loués.

157. On peut faire rentrer dans ce chapitre la célèbre
L. 25 § 17 D., De liereditatis petitione, 5,3. En effet, les

principales preuves qui démontrent l’interpolation du
fameux passage nisi emptores regressum ad bonoe fidei possessorem
habent, ce sont les dispositions incompatibles ou
contradictoires que renferme le même texte M.

Il est d’Ulpien, livre 15 ad Edictum :

« Item si rem dislraxit bonoe fidei possessor nec pretio
factus sit locuplclior, an singulas res, si nondum usu« 
capta ? sint, vindicare pelitor ab emptore possit ? Et si
u vindicet,an exceptione non rcpellaturquod prrcjudicium
« hereditati non liât inter actoretn et eum qui venum
dédit, quia non videturvenire in petitionem heredilalis
prelium earum, quanquam vicli emptores reversuri sunt
<c ad cum qui distraxit ? Et puto possc res vindicari, nisi
« emptores regressum ad bonoe fidei possessorem habent.
Quid tamen si is qui vendidil paratus sit ita defendere
hereditatem, ut perinde atque si possideret conveniatur ?
lncipil exceptio 1 oc uni habere ex persona emptorum.
Certe si minori pretio res venierint et pretium quod« 
cumque illud actorsit consecutus, multo magis poterit
« dici exceptionc cum summoveri. Nain et si id quod a
debitoribus exegit possessor petitoti heredilalis solvit,
liberari debitores Julianus libro quarto Digeslorum scri« 
bit, sive bonoe fidei possessor sive proedo fuit qui débit uni
« abhis exegerat, et ipso jure cos liberari. »

En voici la traduction :

« Si le possesseur de bonne foi de l’hérédité a vendu
des objets héréditaires, sans toutefois s’être enrichi du
prix l2) , le demandeur (c’est-à-dire l’héritier véritable) 
peut-il revendiquer contre l’acheteur les choses aliénées,

(1) Nous empruntons au cours de Pandectes professé à Lyon en 18891890,
par M. G. Appleton, presque toutes Ie3 idées qui suivent.

(2) Au jour de la sentence (L. 3G § 4 D., eodem lit.).
CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MEME. 203
si elles ne soi.I pas encore usucapées ? Et s’il revendique,
triomphera-t-il malgré l’exception « ne proejudicium liercditati
fiât inter adore m et venditorcm, » par celte raison
que le prix de ces objets n’est pas compris dans l’action
en pétition d’hérédité 0) , bien que les acheteurs évincés
dussent se retourner contre le vendeur ? Je pense que la
revendication est possible, à moins que les acheteurs
n’aient un recours contre le vendeur possesseur de bonne
foi de l’hérédité. Que dire pourtant si ce vendeur se déclare
prêt à défendre à la pétition d’hérédité, de telle sorte
qu’on puisse l’actionner comme s’il possédait encore ces
objets ? C’est alors que l’exception commence à pouvoir
être opposée par les acheteurs. D’ailleurs il est certain que
si les choses ont été vendues à bas prix, et que le demandeur
ail reçu de l’héritier apparent ce prix quel qu’il
soil, on pourra dire a fortiori qu’il sera repoussé par une
exception (2). Car si le possesseur verse aux mains de l’héritier
véritable ce qu’il a touché des débiteurs hérédi(1) 

Pour comprendre ce raisonnement, il faut se souvenir que tes
Romains n’admettaient pas qu’une causa major pût être jugée, même
inter parles, à propos d’une causa minor. La pétition d’hérédité est une
causa major (intérêt religieux, compétence des centumvirs, etc.). Pour
revendiquer, il faudrait démontrer que l’on est héritier, et que le vendeur
ne l’était pas: cela ne se peut ; il faut faire juger au préalable cette
question.

Mais si la pétition d hérédité ne peut pas être intentée par te véritable
héritier, parce que l’héritier apparent ne possède aucune chose » héréditaire,
et ne s’en est pas enrichi, cette règle tombe. L’acheteur ce peut
plus renvoyer le revendiquant à agir contre l’héritier apparent, puisque
c’est impossible. Mieux vaut, en effet, abandonner les règles de la
causa major et de la causa minor, qu’aboutir à un déni de justice.

(2) L’exception de dol, sans doute, car il ne peut s’agir ici de l’exception
ne prsejudicium…, etc., puisque la question entre l’héritier véritable
et l’héritier apparent est déjà tranchée. On ne peut craindre de
préjuger son règlement.
204 CHAPITRE III. "
taires, ces derniers sont libérés dit Julien au livre 4 de
ses Digestes, que le possesseur soit de bonne foi ou non,
et même ils sont libérés ipso jure (*). »

158. On a depuis longtemps relevé el soupçonné dans
ce texte l’expression « nisi regressum…, » etc. Cette incise,
dilMommsen, « non videturesse Ulpiani. »

Au point de vue de la forme, on ne peut guère lui
faire qu’une seule critique : nisi… habent n’est pas une
tournure irréprochable au point de vue grammatical. Il
faudrait habeanl. 11 est vrai que l’on trouve encore nisi
avec l’indicatif dans un autre texte d’Ulpien qui ne paraît
pas suspect, la L. 19 in fine D., Proescriplis verbis, 19, S.
Mais on pourrait toutefois répondre que dans ce dernier
fragment, le fait prévu n’est pas considéré comme éventuel
, ce qui légitime le mode indicatif.

On a critiqué aussi l’expression regressus ad. Mais ce
reproche ne nous paraît pas reposer sur un fondement
bien solide (2). Celte expression se rencontre dans des textes
dont rien ne fait suspecter l’authenticité ; ainsi chez Paul,
L. 3 D., Ad senatusc. Vcllcianum, 16, 1 : « qui damnatus
regressum ad cam habeat, » et dans un fragment de
Venuleius, L. 25 § 1 D., Qua ? in fraudem, 42, 8 : « nec
ullum regressum habere ad mulierem. » Cette tournure
n’a donc rien de bien probant.

(l) En effet, l’héritier apparent en versant aux mains de l’héritier
véritable ce qu’il a reçu des débiteurs, paye leur dette. — Si ensuite
ces débiteurs intentaient contre l’héritier apparent accipiens la condiclio
indebili, il leur répondrait par l’exception de dol ; il y a dol de leur
part à réclamer, puisqu’ils sont libérés, leur paiement étant parvenu en
définitive aux mains de leur créancier. — Vis-à-vis de celui-ci, ils sont
libérés par le paiement fait pour leur compte, et par suite, ipso jure.

(2) V. plus haut ce qui a été dit du mot regressus, n » 93.
CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MEME. 205
159. Mais c’est surtout sur des raisons de fond qu’on
peut s’appuyer pour admettre l’interpolation.

Tout d’abotd, refuser l’action en revendication contre
l’acheteur s’il a un recours contre l’héritier apparent son
vendeur, c’est là une exception qui est en contradiction
manifeste avec les grandes règles de la revendication et
de la pétition d’hérédité. Qu’on nous permelle de les rappeler
brièvement.

En principe, la pétition d’hérédité peut être intentée
contre celui qui possède pro herede ou pro possessore une
chose ou un droit héréditaire.

Le sénatusconsulte Jouventicn modifia ces règles en
décidant :

-1° Que la pétition d’hérédité procédera même contre
celui qui a cessé de posséder par son dol.

2° Et même aussi contre celui qui a cessé de posséder
sans dol, s’il s’est enrichi des valeurs héréditaires ; par
exemple s’il les a vendues, en a touché le prix et ne l’a
pas dissipé. De même si les débiteurs héréditaires avaient
payé entre ses mains (*).

Par conséquent le sénatusconsulte aggrave la position
de l’héritier apparent dans tous les cas, même s’il est de
bonne foi. En clfet, il peut désormais être poursuivi jusqu’à
concurrence de son enrichissement par l’héritier véritable,
tandis qu’auparavant l’héritier véritable n’avait
aucune action contre lui, puisqu’il ne possédait plus. Il ne
pouvait être atteint que par le recours de ses acquéreurs
évincés par l’héritier véritable, et par les débiteurs héréditaires
obligés de payer deux fois, par là condiclio inde'
biti. Ces recours, le sénastusconsulte n’en a pas parlé, il
(1) L. 16 § 1 D., hoc. tU.206 CHAPITRE III.
ne les a pas supprimés ; il ne leur a même pas porté atteinte
indirectement, puisqu’il n’a modifié la situation du
possesseur d’hérédité que vis-à'VÎs du véritable héritier,
et en fempirant. Cette remarque est essentielle.

160. Il suit de là que si l’héritier réel poursuivait tout
d’abord les acheteurs à qui l’héritier apparent a vendu les
choses héréditaires, il triompherait sur son action en revendication
(en faisant abstraction pour un instant de l’exception
« tw praîjudicium fini…, » etc.). Ces acheteurs se
retourneraient contre l’héritier apparent, el obtiendraient
de lui tout le préjudice causé. Tout le préjudice causé,
disons-nous, et non pas seulement le montant de son enrichissement
: celte idée n’est pas à sa place ici, car c’est
le véritable héritier qui peut lui demander, par une rigueur
spéciale, cet enrichissement réalisé ; il ne faut donc pas en
conclure que cette mesure va profitera l’héritier apparent,
qu’on l’interprétera comme une mesure de faveur pour
lui, et qu’en toutes circonstances, il ne rendra, soit à l’héritier
véritable, soit à ses propres acheteurs, que son enrichissement.
Ce serait une erreur, et le recours de ces
acheteurs reste entier. Par voie de conséquence, l’héritier
véritable va pouvoir revendiquer contre ces acheteurs,
sans avoir à craindre qu’on ne lui oppose le prétendu droit
de l’héritier apparent à n’être poursuivi que dans la limite
du profit réalisé, droit qui serait violé si le revendiquant
triomphait à cause du recours de l’acheteur évincé. Voilà
le véritable droit romain à l’époque d’Ulpien.

161/ Revenons maintenant à la question traitée dans
notre texte.
L’héritier véritable n’a pas encore poursuivi le posses-

seur d’hérédité, el il actionne les acheteurs en revendication.
Ceux-ci peuvent lui opposer l’exception dont nous
avons parlé, exception portant que l’action doit cire repoussée
si elle est de nature à créer un préjugé touchant le
procès entre le demandeur et le vendeur, héritier apparent.
Mais si le possesseur d’hérédité a vendu de bonne foi,
si, de plus, il a dissipé le prix, on ne saurait opposer cette
exception à l’héritier revendiquant. Celui-ci pourrait dire,
en effet : « Il esl complètement inutile de me renvoyer à
plaider contre l’héritier apparent ; je reconnais que je perdrais
mon procès contre lui, car je ne conteste pas sa bonne
foi, et il esl constant d’ailleurs qu’il a dissipé le prix qu’il
a touché. » Et comme c’est précisément l’hypothèse oit se
place le jurisconsulte, on comprend à merveille qu’:l ait
conclu en ces termes: « Et puto posse res vindicari. » Aussi
croyons-nous avec tout le monde que le texte a été respecté
jusqu’ici.

Continuons notre commentaire en omettant le passage
suspect, c’est-à-dire en reprenant depuis Quid tamen. —
Si l’héritier apparent, bien qu’ayant dissipé le prix, consentait
à défendre à la pétition d’hérédité comme s’il possédait
encore, l’acheteur pourrait-il se retrancher derrière
l’exception « ne quid proejudicium fiât… ? ^ Évidemment,
car dans ce cas l’héritier véritable est sûr d’obtenir satisfaction
: du moment qu’on défend à la pétition d’hérédité,
action réelle, c’est qu’on lui fournit la caution judicatum
solvi. Il n’y a plus d’inconvénient à ce que les acheteurs
opposent l’exception, et c’est bien l’opinion du jurisconsulte ;
il la leur donne expressément.

162. Seulement, il accorde l’exception en des termes
qui sont révélateurs. Il dit :. « Incipit exceptio locum ha-
bere. » Dans le texte authentique d’Ulpien c’est donc la
première fois que l’on voit apparaître l’exception : dans
tous les cas précédents, la revendication réussissait, et
c’est dans ce cas seulement que l’exception pouvait être
opposée. Ceci contredit manifestement le « nisi regressum
emptores ad bonoe fidei possessorem habent. » Si ces mots
étaient d’Ulpien, il admettrait par là une première hypothèse
où l’exception est bien fondée, et il ne dirait pas
deux lignes plus bas, à propos d’une autre hypothèse, que
l’exception commence à pouvoir être opposée. Ce serait la
seconde fois qu’on verrait le revendiquant repoussé, et par
conséquent l’exception trouverait de nouveau sa place.

163. Seconde preuve de l’interpolation : la proposition
nisi regressum…, etc., est incompatible avec la suite du
lexte. En effet, il suppose un peu plus loin que l’héritier
apparent dent de son plein gré défendre à la pétition d’hérédité,
bien qu’il ne possède plus. Supposition absurde si
vraiment le recours possible des acheteurs contre l’héritier
apparent peut empêcher l’héritier véritable de revendiquer
utilement. Car admellons-lc pour un inslaul : le
fait de défendre à l’action comme s’il possédait encore va
devenir aussitôt pour l’héritier apparent le comble de la
folie. En effet, de deux choses l’une :

Ou les acheteurs ont recours contre lui, et alors, si l’on
en croit le texte, l’héritier véritable ne peut les inquiéter :
« nisi regressum ad bonoe fidei possessorem habent ». Dans
ces conditions, quel intérêt pousserait notre héritier apparent
à s’offrir à l’action ?

Ou bien les acheteurs n’ont pas de recours contre l’héritier
apparent, et alors encore, pourquoi cet héritier
apparent viendrait-il de gaieté de coeur s’offrir à l’action ?
CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MÊME. 209
Que lui importe qu’on évince ses acquéreurs, puisqu’il ne
leur doit aucune garantie ?

Dans les deux cas par conséquent, l’héritier apparent se
désintéressera de la question et se tiendra coi. Imaginer
qu’il viendra « sese liti offerre » est une supposition purement
chimérique, et Ulpien n’a point coutume de se poser
des problèmes en l’air, et de résoudre des cas aussi peu
pratiques.

Ah ! si le passage critiqué était biffé, comme l’hypothèse
serait naturelle, au contraire !

L’héritier peut revendiquer dans tous les cas, même
contre les acheteurs qui ont un recours : mais s’il le fait,
ces acheteurs vont se retourner contre l’héritier apparent,
peut-être par l’aclion ex stipulant duploe. Et aussitôt, pour
éviter ce recours qui peut être fort onéreux l’héritier apparent
s’offre à l’action en pétition d’hérédité, consent à y
défendre quoiqu’il ne possède plus, afin d’éviter par là que
ses acheteurs ne soient évincés. En pareil cas, en effet, ils
opposeront au revendiquant l’exception « ne proejudicium
fiât » etc.

164. Autre motif de soupçon. Le recours des acheteurs
contre l’héritier apparent leur vendeur est présenté par le
texle comme un cas exceptionnel : « On pourra revendiquer,
à moins que losacheteurs n’aient un recours… » Or ce
qui serait, au contraire, une hypothèse exceptionnelle, ce
serait celle où les acheteurs n’auraient pas de recours. Pour
exclure l’action en garantie de l’acheteur, qui est le droit
commun, il faudrait une clause expresse, et niême dans
ce cas, Julien admettait le recours jusqu’à concurrence du
prixO). Pour être correct, Ulpien aurait dû dire : « J’es(I) 
L. Il § 18 D., De action, empli, 19, I.A. 14210 CHAPITRE III.
lime que l’on ne peut pas revendiquer, à moins que par
hasard, les acheteurs n’aient pas de recours. »

La phrase « nisi emptores regressum… » est d’autant
plus choquante que dans la phrase précédente, Ulpien
suppose bien que l’acheteur aura toujours un recours contre
l’héritier apparent : « quanquam victi emptores reversuri
sunt ad cum qui distraxit. » C’est la vraie façon de.
présenter les choses, et cela nous montre encore une fois
le passage incriminé en désaccord avec le texte environnant.


165. Ce n’est pas tout. Si nous n’étions pas en présence
d’une interpolation, le texte serait à un autre point de vue
encore contradictoire, ou tout au moins bien illogique
avec lui-même. Il crée, sans raison plausible, une grande
différence de situation entre les débiteurs héréditaires qui
ont payé à l’héritier apparent et les acheteurs d’objets héréditaires.


En effet, si l’héritier apparent a touché de bonne foi les
créances héréditaires, et s’il en a dissipé le montant, de
telle sorte qu’il n’a pas pu le restilurr à l’héritier véritable,
celui-ci peut poursuivre les iéhiteurs qui ont mal
payé. C’est bien ce qui ressort de notre L. 25 § 47 in fine :
elle nous dit que ces débiteurs sont libérés si le possesseur
de l’hérédité verse entre les mains de l’héritier ce qu’il a
reçu d’eux. Donc a contrario ils ne sont pas libérés si par
une raison quelconque le possesseur d’hérédité ne verse
pas cet argent à l’héritier. Les débiteurs sont donc sacrifiés
d’abord si le possesseur d’hérédité est insolvable, car
la condictio indebili qu’ils intentent contre lui est insuffisante.
Ils sont encore sacrifiés même s’il est solvable, dans
le cas où il a dissipé les paiements qu’il a reçus, car la
CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MÊME. 211condictio indebili intentée contre un débiteur de bonne foi
ne procède que dans la mesure où il s’est enrichi par le
paiement indu (*).

Les acheteurs, au contraire, seront préservés. Or ce
n’est pas juste. Si l’on devait proléger quelqu’un contre
l’héritier véritable, ce seraient plutôt les débiteurs héréditaires
que les acheteurs. En effet, les débiteurs ne pouvaient
pas se dispenser de payer à l’héritier apparent, tandis
qu’au contraire rien ne forçait les acheteurs à traiter
avec lui.

On voit que ces mots « Jiisi emptores regressum… »
donnent une solution absolument inconciliable sur bien
des points avec le reste du fragment ; donc il ne faut pas
hésiter à y voir une interpolation.

166. Maintenant, recherchons-en les motifs. Pourquoi
les compilateurs, en transcrivant ce § 17, ont-ils trouvé
bon d’y glisser un lambeau de phrase de leur crû ?

Ils ont pensé, croyons-nous, faire une oeuvre très équitable
en ajoutant ces mots, et ils l’ont fait d’autant plus
volontiers qu’ils ont cru rester en cela dans l’esprit du sénatusconsulte
Jouventicn. Ils se sont dit : sans doute la
lettre du sénatusconsulte ne s’applique qu’aux rapports
entre l’héritier véritable et l’héritier apparent, mais son
esprit est qu’en définitive le possesseur de bonne foi ne
peut être poursuivi que dans les limites de son enrichissement.
Or, si l’on permettait à l’héritier véritable de revendiquer
contre les acheteurs, ceux-ci recourraient contre le
possesseur de bonne foi, et ce dernier se trouverait appauvri,
puisque, par hypothèse, il a dissipé le prix.
(1) L. 65 §§ 7 et 8 D., De condictione indebili, 13, 6.212 CHAPITRE III. ^
Nous avons déjà signalé la fausseté du point de départ
de co raisonnement. Il repose sur une méprise ; sur cette
idée que le sénatusconsulte a eu en vue les intérêts du
possesseur, et qu’il a eu pour résultai de limiter à son enrichissement
les poursuites que l’on peut exercer contre lui.
Il n’en est rien. Faut*il des preuves ? Le but du sénatusconsulte
apparaît bien nettement dans son ensemble : l’idée
directrice est qu’il faut étendre la pétition d’hérédité, la
donner dans mainte hypothèse où les principes généraux
des actions réelles auraient conduit à la refuser. C’est
ainsi qu’elle est donnée contre celui qui a cessé de posséder
par son dol, contre celui « guise liti obtulit, » contre celui
qui a retiré un enrichissement des objets héréditaires.
C’est donc bien la position de l’hérilier qu’il a pour but
d’améliorer, ce n’est pas celle du possesseur. Bien mieux,
l’esprit du sénatusconsulte est bien nettement hostile à ce
dernier : il a été rendu précisément pour le frapper, et
pour l’empêcher de réaliser un gain. Avant son apparition,
le possesseur d’hérédité qui avait aliéné les objets héréditaires
ne pouvait plus être actionné par l’héritier, et comme
il conservait le prix touché, c’était un pur bénéfice pour
lui. Et ce bénéfice était définitif loulcs les fois que l’acheteur
se trouvait avoir usucapé la chose, toutes les fois qu’elle
avait péri, toutes les fois que le véritable héritier l’avait
perdue de vue. Dans tous ces cas, en effet, l’héritier ne pouvait
revendiquer, et, par conséquent, l’héritier apparent
n’avait aucun recours à craindre. C’est cette situation qui
émut l’Empereur et le Sénat, et c’est pour y remédier que
le sénatusconsulte fut rendu. C’est donc contre le possesseur,
et pour lui enlever ce gain, ainsi qu’en témoignent
les termes de YOralio d’Hadrien rapportée par Paul, L. 22
D., De heredilalis petitione, 5, 3 :
CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MEME. 213
« Nam et in oratione divi Iladriani Ha esl : Dispicite,
patres conscripti, numquid sit « quius possessorem non
facere lucrum, et prelium quod ex aliéna re perceperit,
reddere….. »

Par conséquent, le sénatusconsulte Jouventien ne peut
pas avoir porté atteinte aux droits do l’héritier ; il peut
comme autrefois poursuivre les acquéreurs, sans se préoccuper
de leur recours contre l’héritier apparent.

Le raisonnement des compilateurs pèche donc par la
base. Mais ils y ont ajouté sans doute diverses considérations
d’équité.

167. Us ont pensé que si l’on protège l’héritier apparent
de bonne foi, si l’on ne veut pas qu’il restitue plus que
son enrichissement, c’est que son erreur est fort excusable.
Rien n’est plus facile que de se tromper sur la qualité
d’héritier ; on se croyait héritier ab intestat, et un beau
jour on découvre un testan.ent ou le de cujus institue une
autre personne ; ou bien on était héritier testamentaire, et
l’on trouve un testament postérieur qui révoque le premier,
etc. Mais, se sont dit les compilateurs, si l’erreur de
l’héritier est excusable, et s’il a mérité par là de n’être tenu
que dans la mesure de son enrichissement, combien la
situation des acheteurs qui ont traité avec lui n’est-elle pas
plus digne d’intérêt ? A combien plus forte raison n’ont-ils
pas dû croire qu’ils avaient affaire au vrai propriétaire ? De
l’héritier apparent qui a dissipé le prix qu’il a reçu, on
peut encore dire qu’il aurait dû être plus prudent ou plus
économe, mais les acheteurs, eux, étaient bien forcés de
payer leur prix.

Ces considérations d’équité sont beaucoup plus sérieuses.
Au point de vue législatif, nous comprenons très bien
214 CHAPITRE III.
qu’on valide les ventes faites par l’héritier apparent. C’est
ce que fait la jurisprudence française (D, Mais cette solution
n’est pas classique, elle est de plus complètement
étrangère, disons mieux, elle est contraire à l’esprit du
sénatusconsulte Jouventien et aux idées qui l’ont inspiré.

168. Remarquons d’ailleurs que même au point de vue
législatif, les compilateurs ont été trop hardis ou trop
timides : ils se sont contentés d’une demi-mesure qui est
inadmissible, car s’ils voulaient s’attacher à la bonne foi
des acheteurs, il fallait îa récompenser dans tous les cas.
Us ont distingué au contraire suivant que l’aliénateur,
l’héritier apparent, était de bonne ou mauvaise foi. Qu’importe
cetle considération, si l’on se place au point de vue
des acheteurs ? Au reste, si c’est l’intérêt des acheteurs qui
les a émus, il est assez piquant de constater qu’ils les protègent
contre l’héritier lorsqu’ils ont un recours contre
leur vendeur : mais lorsqu’ils n’ont pas de recours, ils les
abandonnent sans défense contre la revendicalion de l’héritier.
Ne semblc-t-il pas que ce devrait être plutôt le contraire
(2Î ?

169. M. Sera fi ni a consacré des développements importants
à ce texte W. Il soutient, comme nous venons de le
faire nous-même, que l’héritier véritable peut revendiquer.
Il donne à l’appui les meilleures raisons. Mais il n’admet
pas l’interpolation. Le texte doit être, d’après lui, maintenu
tel qu’il se trouve au Digeste, seulement le mot nisi
doit être pris dans le sens de mais et non pas dans le sens
(1) V. Aubiy et Rau, §616, note 31 (3* édition).(2) SeraOni, Archhio giuridieo, tome XX, pp. 403-126.(3) Ibidem.CONTRADICTION AVEC LE TEXTE MEME. 21S
de à moins que. Et il cite en effet beaucoup de passages
d’auteurs classiques où nisi veut dire sed. Ulpien aurait
donc voulu dire : « l’héritier peut revendiquer contre les
acheteurs, mais ceux-ci ont leur recours contre l’héritier
apparent leur vendeur. » Ainsi tout s’expliquerait.

Pour apprécier ce système, admettons si l’on veut que
M. Serafini ait prouvé que nisi peul avoir le sens de sed. Il
esl néanmoins impossible qu’il soit pris ici dans celle acception,
parce qu’alors Ulpien répéterait exactement la
même idée à cinq mots d’intervalle. Mettons en effet sed
à la place de nisi ; nous avons :

« … Quanguam victi emptores reversuri sunt ad eum qui
distraxit. Et pulo posse res vindicari, sed emptores re« 
gressum ad bonoe fidei possessorem habent, »

On ne trouvera jamais chez Ulpien pareille répétition.
Il faut donc en revenir à l’interpolation.

170. Nous ne parlerons pas ici des interpolations qui
peuvent se prouver par la comparaison du texte des Pandectes
avec celui du jurisconsulte lorsqu’il nous est parvenu
par une autre source, et sans passer par les mains des compilateurs.
C’est une façon trop simple de prouver une interpolation,
et qui ne fournit pas matière à développements.

CHAPITRE IV.

INTERPOLATIONS DÉMONTRÉES PAR L/ANACHROWSME.

171. L’anachronisme est évidemment une preuve certaine d’interpolation.
Ses différentes formes. Dans la L. 18 D., De tutelis, 26, i, Neratius
parle de la tutelle déférée à une femme, ce qui ne s’est vu que beaucoup
plus tard. —172. Même interpolation dans L. 16 pr., eod. fit. —
173. Autres textes contenant de flagrants anachronismes. —174. La L.
33 D., De legalis, 30, trahit la main des compilateurs en omettant une
distinction que tout classique aurait nécessairement faite ; l’interpolation
est d’ailleurs confirmée par les tribonianisme3 qu’elle renferme.

171. L’un des indices les plus simples et les plus infaillibles
d’interpolation est assurément l’anachronisme. Il se
présente d’ailleurs sous plusieurs formes. Tantôt le jurisconsulte
cite expressément une loi, un sénatusconsulte,
une constitution impériale qui lui est bien postérieur, ou
bien il y fait une allusion évidente ; tantôt il s’inspire
d’idées inconnues de son temps, d’idées chrétiennes par
exemple, tantôt enfin il omet une distinction fondamentale
qu’on ne pouvait passer sous silence à l’époque où
il écrivait, mais qui avait été supprimée par Justinien
dans ses nombreux travaux d’unification, etc.

Les interpolations qui sont révélées de cette manière lé
sont avec une telle évidence qu’il est inutile d’insister bien
longuement sur ce critérium. 11 relève de la critique historique
la plus élémentaire, et nous n’aurions guère de re-
LES ANACIIR0KISNR9. 217
marques nouvelles à présenter à ce propos. Aussi nous
contenterons-nous de donner quelques exemples.

La L. 18 D., De tutelis, 26,1, est ainsi conçue :

d Neratius, lib. 3 Regularum. »

« Feminoe tutores dari non possunt, quia id munus
masculorum est, nisi a principe filiorum tutelam specia« 
Hier postulent. »

Neratius, qui vivait sous Trajan, ne peut avoir trouvé
celte exception dans le droit de son temps, car en l’an 224,
plus de cent ans après, Alexandre-Sévère écrivait à une
certaine Otacilia qui avait demandé a être chargée d’une
tutelle : « Tutelam administrai virile munus est, et extra
sexum femime infirmitalis taie officium est » (L. 1 C,
Quando mulieres, 3, 35).

Nous savons d’ailleurs que le mot specialiler est un de
ceux que Justinien et ses commissaires affectionnent.
Il est d’ailleurs pris ici dans le sens particulier et peu
correct de expressément.

L’interpolation est un essai de conciliation entre le
droit ancien qui excluait les femmes de la tutelle et le
droit nouveau qui les admet 0).

172. Au même titre du Digeste, la L. 16 pr. contient
une interpolation du même genre :

« Tu tel a pterumque virile officium est. »

Ce court fragment est de Gaius. Or, le plerumque ne
s’explique qu’en pensant à la Constitution, bien postérieure
à Gaius, qui a admis à la tutelle la mère et l’aïeule.

173. Dans bien d’autres fragments encore l’anachronisme
de la solution saute aux yeux. Signalons très rapi(t) 
V. L. 2 C, eod. tit., année 390.218 CHAPITRE IV.
dément les suivants, dont quelques-uns nous sont déjà
connus,

La L. 6 D., De divorliis, 31, 2, où Julien ne peut pas
avoir décide que le mariage subsiste malgré la captivité
de l’un des époux, el cela pour plusieurs raisons : d’abord
parce qu’il ne donnait celte solution que pour l’affranchie
épousée par son patron, et encore seulement « propter
palroni reverentiam ; » ensuite parce que cette solution esl
contredite par un grand nombre d’autres textes décisifs.
C’est Justinien qui a décidé que la captivité ne romprait
pas le mariage, et qu’en cas d’incertitude sur la vie du
mari, la femme ne pourrait se remarier qu’au bout de
cinq ans. Ces règles sont formulées dans la Novelle 22,
qui.porte la date de 536. Mais cette décision était déjà prise
quelques années auparavant, lors de la compilation des
Pandectes, et l’on avait réussi à l’y introduire au moyen
d’une interpolation.

Dans la L. 47 D., De negoliis geslis, 3, 5, Paul, le classique
Paul, vient nous dire que sous l’empire des cogniliones
exlraordinarioe, la subtilité des formules est inutile !

Dans la L. 1 D., De legatis, 30, c’est Ulpien qui nous
affirme que les legs sont assimilés de tous points aux fidéicommis !
D’ailleurs les Règles d’Ulpien lui-même (Titres
24 et 25) prouvent le contraire.

Puis, ce sont des textes que nous connaissons : la L. 1
D., De utrubi, 43, 31 ; la L. 22 §§ 7 et 8 D., Soluto matrimonio,
24, 3, sur la dissolution du mariage en cas de folie,
qui professe des idées si chrétiennes ; la L. 10 pr. D., De
pactis, 2, 14, où Antonin le Pieux fait allusion à l’hypothèque
légale du fisc, qui ne date que de Caracalla.

174. Enfin, lorsque Paul, dans la L. 33 D., De legatis,
30, traite de l’accroissement, il devrait, pour être de son
LES AXACHROXISMRS. 219
temps, distinguer suivant la formule du legs, car le legs
per damnationem n’entraînait jamais accroissement (U.
C’est ce qu’il ne fait pas, et les solutions de la L. 33 sont
précisément celles que Justinien a consacrées dans une
Constitution de 534, De caducis toltendis, qui forme la
L. unica, § 11 C, 6, 51. Le texte est donc interpolé.

D’ailleurs c’est un de ceux où les compilateurs ont accumulé
comme à plaisir (out ce qu’ils avaient de tribonianismes
et de solécismes favoris. On y trouve les si quidem,
sin autem, et le lune enim obligés ; « evidentissime
appartient, » « (estatorcm convolasse ad secundum legatum,
 » « minime, » « testator manifestissimuscsi, » une
restriction finale amenée par « ita tamen ut, » « habeat
licenliam, » suivi de transire, quand il aurait fallu dire
transeundi, enfin des infinitifs qui ne sont d’un bout à
l’aulre du fragment, gouvernés par aucun verbe.
(I) Ulpien, Règles, 24, §§ 12 et 13. — Gaius, II, § 203.
CHAPITRE V.
DIAGNOSTIC DE L’INTERPOLATION PAR L’ABSURDITÉ
DU FRAGMENT.
SECTION I.

De la véritable valeur intellectuelle des compilateurs
et de la faiblesse de leurs interpolations.
175. Les compilateurs sont des hommes médiocres ;leurs retouches sont
maladroites, et cette maladresse même est un critérium. — 176. La
faiblesse de leurs interpolations tient non seulement à leur incontestable
infériorité, mais aussi à la gène inévitable qu’on éprouve h légiférer
par retouches.
175. On s’est fait bien souvent une trop haute idée de la
valeur intellectuelle des compilateurs. L’Empire Romain,
après la belle époque des grands jurisconsultes, semble
épuisé, et depuis Modestin, il ne produit aucun jurisconsulte
de marque. On en arrive, avec la loi des citations, à s’en rapporter
sans discussion à l’opinion des anciens. Si leurs opinions
sont contradictoires, on ne les pèse même plus, on les
compte et la majorité l’emporte. Cette décadence est définitive,
elle se prolonge pendant bien des siècles, et le règne de
Justinien n’a pas été plus favorisé que les autres. Si rien ne
nous autorise à nous représenter les commissaires rédac-
ABSURDITÉ DO FRAGMENT. 221
teurs des Pandectes comme des hommes supérieurs, tout
vient au contraire témoigner de leur médiocrité. Parmi les
retouches qu’ils ont fait subir aux textes du Digeste, beaucoup,
sans doute étaient nécessaires et rentraient dans leur
mission ; qu’elles soient plus ou moins réussies en la forme,
qu’importe ? Ils étaient pressés, il ne faut pas se montrer
trop exigeant. Mais souvent la maladresse d’exécution a eu
des conséquences imprévues et très fâcheuses. Souvent
aussi, l’interpolation n’avait pas de raison d’être ; de ce
chef, leurs étourderies dépassent tout ce qu’on peut imaginer.
C’est à tel point que les imperfections graves d’un
texte sont à elles seules une raison sérieuse de le tenir
pour interpolé. On peut reconnaître la main des compilateurs
à l’invraisemblance ou à l’extraordinaire subtilité
d’une hypothèse, à la faiblesse lamentable d’une argumentation,
à l’absurdité d’une conclusion, d’un résultat. Il y
a véritablement là le germe d’une nouvelle méthode de
recherche et de découverte des interpolations : on reconnaîtra
l’altération d’un texte à ses défauts.

176. N’allons-nous pas un peu loin, el faut-il ainsi voir
une interpolation partout où l’on trouve une faute ? Non,
nous ne croyons rien exagérer en disant qu’il faut attribuer
aux commissaires de Justinien toutes les défaillances qui
ne se comprendraient pas chez les jurisconsultes classiques ;
cela pour deux raisons : d’abord à cause de la supériorité
immense de ceux-ci, et puis parce que la mission même
qu’avaient reçue les compilateurs et leur procédé de travail
devaient conduire à des résultats imparfaits.

C’est l’idée que Gradenwilz a fort bien mise en lumière
(0.

(I) tnkrpolalionen, pp. 20 el 21.
222 CHAPITRE V. ",
Souvent, dit-il, au milieu des déductions magistrales
des jurisconsultes romains, on trouve des idées très faibles,
quelquefois même ineples. Ces faiblesses sont trop nombreuses
et trop étendues pour pouvoir être expliquées par
des mutilations du texte, comme cela arrive pour d’autres
auteurs anciens. Dès lors on se trouve en présence d’une
alternative : le classique a-t-il tout d’un coup perdu le bon
sens, ou bien ne serait-ce pas Tribonicn qui s’étale, avec
sa diffusion ordinaire, à l’endroit où Papinien avait laconiquement
concentré sa pensée en quelques mots pleins de
sens ?

Il faut cependant, dit-il encore, ajouter quelques mots
à la décharge de Tribonien. Il est plus difficile, quand on
veut dire quelque chose, de le faire en corrigeant la pensée
d’un autre que de le faire en s’exprimant librement. Les
compilateurs, dans le remaniement qu’ils étaient obligés
de faire subir aux anciens textes pour arriver à leur but,
se trouvaient en face d’un dilemne. D’une part il leur
fallait, pour ne pas tout supprimer, laisser subsister le
raisonnement des classiques, et d’un autre côté, ces raisonnements
ne s’accordaient pas avec la solution que les
compilateurs avaient adoptée a priori, non pas en vertu de
déductions logiques, mais simplement pour se conformer
à la pratique de leur temps. Si donc la science peut reprocher
en certains cas des non-sens aux compilateurs, il ne
faut pas oublier non plus qu’ils se sont bien aperçus euxmêmes
qu’ils sacrifiaient l’élégance logique à l’utilité pratique.


Et Gradenwilz de se féliciter, et de remercier fort spirituellement
les compilateurs de n’avoir pas mis plus d’art
dans leurs remaniements, car sans cela, comment la science
moderne pourrait-elle séparer au Digeste l’ivraie du bon
ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 223
grain, et rendre à César ce qui est à César, aux classiques
ce qui est aux classiques ?

Quelquefois l’hypollièsc suffit à elle seule à dénoncer
l’altération ; d’autres fois, c’est le raisonnement ; quelquefois
enfin, c’est la conclusion qui est inacceptable.
224 CHAPITRE V, ^
SECTION II.

Invraisemblance ou sottise de l’hypothèse.
177. Citation et explication de la L. 51 D., De contrahenda emplione,
18, i. — 178. Les quatre hypothèses de ce fragment : ineptie des
deux dernières. — 179. Tribonianismes qu’ils contiennent.
177. La L. 57 D., De contrahenda cmptione, 18, i,
nous fait bien voir jusqu’où les rédacteurs des Pandectes
peuvent aller en fait d’hypothèses byzantines. C’est bien
eux qui les ont faites, car ce texte est l’un de ceux qui
sont le plus longuement et le plus manifestement interpolés.
Chaque ligne fournit, comme nous le verrons, un
indice d’altération.

« Paulus, libro quinlo ad Plantium. »

« Domum emi, cum eam et ego et venditor combustam
ignoraremus. Nerva, Sabinus, Cassius nihil venisse,
quamvis area maneat, pecuniamque solutam condici
posscaiunt. Sed si pars domus mancret, Neratius ait hac
qurcsliono multum interesse, quanta pars domus incen« 
dio consumpta permaneat, ut, si quidem amplior domus
« pars exusta est, non compellatur emptor perficere emp« 
tionem, sed etiam quod forte solutum ab eo est repetet :
« sin vero vel dimidia pars vel minor quam dimidia exusla
fuerit, tune coartandus est emptor venditionem adim« 
plere oestimatione viri boni arbilratu habita, ut, quod ex
« pretio propter incendium dccresccre fuerit inventum, ab
hujus proestatione liberetur. »

§ 1. « Sin autem vendilor quidem sciebat domum esse
exustam, emptor autem ignorabat, nullam venditionem
ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 225
« stare, si tota domus ante venditionem exusta sit : si vero
quantacumque pars oedifieii remaneal, et stare venditio« 
nem et vénditorem emptori quod interesl restituere. »

§ 2. « Simili quoque modo ex diverso tractari oportet,
ubi emptor quidem sciebat, venditor autem ignorabat :
el hic enim oportet et venditionem stare et omne prête
tium ab emptore vendilori, si non depensum est, solvi,
« vel si solutum sit, non repeli. »

§ 3. « Quod si uterque sciebat et emptor et venditor
domum esse exustam totam vel ex parle, nihil aclum
fuisse dolo inter utramque parlent compensando et judi« 
cio, quod ex bona fide descendit, dolo ex utraque parte
« veniente stare non concedente. »

J’ai acheté une maison, ne sachant pas, ni le vendeur
non plus, qu’elle fût brûlée. Nerva, Sabinus, Cassius décident
qu’il n’y a rien de fait, bien que le terrain subsiste,
et que je puisse répéter le prix. Mais s’il restait une partie
de la maison, Neratius pense que dans celte question, il
faudrait d’abord savoir quelle est l’importance de la partie
de maison épargnée par l’incendie ; en effet, si la plus
grande portion de la maison a été consumée, l’acheteur ne
sera pas forcé de payer son prix, et même il pourra se
faire rendre ce qu’il aurait déjà payé. Si au contraire la
moitié seulement de la maison ou une partie moindre a
été incendiée, l’acheteur sera contraint d’exécuter la vente,
mais on déterminera d’après l’estimation équitable d’un
arbitre la diminution de prix dont il doit bénéficier à raison
de l’incendie.

Au § 1 le texte suppose que le vendeur connaissait le
sinistre, l’acheteur l’ignorait. Si la maison a été entièrement
consumée, il n’y a plus de vente ; mais s’il reste
une partie quelle qu’elle soit de la maison, la vente subA.
18
226 CHAPITRE Y. -^
siste, mais le vendeur paiera des dommages-intérêts à l’acheteur.


Le § 2 prend soin de nous dire qu’il faut traiter aussi du
cas où l’acheteur connaît l’incendie, mais où c’est le vendeur
qui l’ignore. En pareil cas, la vente tient, et l’acheteur
doit payer son prix s’il n’est pas encore versé, et si
c’est fait, il ne peut pas le répéter.

Enfin au § 3, vient la dernière éventualité possible : les
contractants étaient au courant tous les deux de l’incendie
total ou partiel de la maison (mais ils la vendent et l’achètent
toujours comme non sinistrée). Alors le texte, dans
un jargon intraduisible, nous enseigne qu’il ne peut rien
y avoir de fait entre les parties, leur dol devant être compensé,
et qu’une action qui repose sur la bonne foi (l’action
de vente) , ne permet pas de rien laisser debout, ?3 dol
émanant de chacun des contractants.

178. A la lecture de ce texte, on se prend d’admiration
pour le bel ordre des hypothèses. Puisqu’il y a deux personnages,
qui peuvent tous deux être de bonne ou de
mauvaise foi, il n’est pa^ besoin d’être grand mathématicien
pour apercevoir qu’il y aura quatre situations possibles.
Aussi avons-nous un proemium et trois paragraphes :
un fragment pour chacune.

Première situation : ils sont tous deux de bonne foi.
Deuxième situation : l’acheteur seul est de bonne foi. Très
bien jusqu’ici. Mais suivons noire compilateur : il esl
lancé, il ne s’arrêtera pas. Avec un sérieux imperturbable,
il va nous dire : troisième situation : le vendeur seul est
de bonne foi. Le lecteur qui veut se l’imaginer en pratique
éprouve un peu de peine, car elle n’est point banale.
D’habitude, le vendeur veut vendre cher, l’acheteur veut
ABSURDITÉ U'U FRAGMENT. 227
acheter bon marché, et il est difficile de s’entendre sur le
prix. Le compilateur a changé tout cela : oii s’entend très
bien sur le prix, et pourtant le vendeur, daas *a pensée
vend une maison debout, l’acheteur, daos la sienne, achète
une maison brûlée.

Mais tous les cas possibles ne sont pas épuisés, et le
compilateur n’est pas encore satisfait. 11 semble qu’on le
voie cheminer avec un bandeau sur les yeux pour ne pas
voir la réalité pratique et vivante, et pour rester dans ce
inonde abstrait où toutes les débauches d’hypothèses sont
permises. El si tous deux étaient de mauvaise foi ? nous ditil.
S’ils voulaient se tromper l’un l’autre, si leur dol était
réciproque ?

Hélas ! Nous voyons bien comment le vendeur voudrait
tromper l’acheteur en lui laissant croire que la maison est
debout ; mais nous ne voyons pas du tout comment l’acheteur
tromperait le vendeur. En lui cachant le sinistre ? Le
résultat de ce beau machiavélisme serait de rendre le vendeur
plus exigeant et le prix plus élevé. Ce dol de l’acheteur
est une véritable perle dans son genre. Imaginer un
acheteur qui veut tromper le vendeur en lui faisant croire
que la chose vendue a de la valeur, et raisonner sur celle
hypothèse, c’est un comble ! D’ailleurs, c’est plutôt déraisonner
que nous aurions dû dire : car la fin du fragment
est absolument inexplicable. Rien de surprenant à cela,
du reste, puisqu’il est passé en proverbe qu’à une sotte
question on ne peut faire qu’une sotte réponse.

179. Nous n’insisterons pas sur les autres motifs que
l’on peut trouver d’attribuer la plus grande partie de ce
texte aux commissaires de Justinien : ils sont en abondance.
Sans parler des indices de fond, on trouve à la fois
228 CHAPITRE V. "~^ .compeltatur, coartandus est, adimplere, un emboîtement
au § 1 de cinq si, sin aiitem, si vero, quidem, autem, sans
compler ceux qui se trouvent aux autres §§, etc. Lenel (0
déclare que toute la fin du principium, depuis « ut, si
quidem amplior, » et les trois paragraphes, sont de Tribonien.

(i) Palingenesia, Paul, n. 1116. V. aussi Gradenwilz, p. 46, et Eisele,
Z. S. S., t. VII, p. 30.ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 229
SECTION III.
Faiblesse du raisonnement.
180. LaL. 9 D., De paclis, 2,14, se fait remarquer par les motifs exceptionnellement
vides et prétentieux qu’elle apporte à l’appui d’une solution
juste d’ailleurs. L’interpolation se manifeste également par la
forme. —181. La L. 16 § 3 D., De curatore furioso, 27, 10, renferme
aussi des motifs incompréhensibles et absurdes.
180. Dans d’autres fragments, c’est la faiblesse du raisonnement
qui esl telle qu’on ne peut l’attribuer au jurisconsulte
cité. Ainsi par exemple, on ne saurait raisonnablement
prêter à Paul les motifs prud’hommesques que
l’on trouve dans la L. 9 pr. D., De pactis, 2,14.

Celte loi traite du concordai forcé en matière de succession,
curieuse institution en vertu de laquelle la majorité
des créanciers du de cujus a le droit d’accorder à l’héritier
une remise afin de le décider à faire adition. La minorité
se trouve liée par cette décision. A ce propos, il y a lieu de
se demander comment se compte celte majorité, si les
créanciers coréaux d’une même créance n’ont qu’une voix
enlre eux tous, ou s’ils ont une voix par tête, etc. Paul
résout toutes ces questions dans le principium.

« Si plures sint qui eamdem aclionem habent, unius
locohabentur.Ut pu la plures sunl rei stipulandi vel plures
argenlarii, quorum nomina simul facta sunt : unius loco
numerabuntur, quia unum debitum est. Et cum tutores
pupilli créditons plures convenissent, unius loco nunie« 
rabuntur, quia unius pupilli nomine convenerant. Nec
« non et unus tutor pîurium pupillorum nomine unum
230 CHAPITRE Y. ~^-…_
« debitum pratcndcnlium si convcneril, placuit unius loco
esse. Nam difficile est ut unus homo duorum vicem sus« 
tineat. Nam nec is, qui plures acliones habet, adversus
« eum qui unam actioncm habet, plurium personarum
a loco accipilur. »

Donc plusieurs créanciers qui n’ont qu’une seule et même
créance ne comptent que pour un : tels seraient plusieurs
créanciers coréaux ou plusieurs argentarii dont les créances
seraient simultanées ; en effet, il n’y a qu’une seule dette.
De même, un pupille se trouvant avoir plusieurs tuteurs,
si tous ces tuteurs viennent, on ne les comptera que pour
un, car ils représentent un pupille unique. En ou lie, si un
seul tuteur vient au nom de plusieurs pupilles, qui n’ont
qu’une seule créance, on a décidé de ne lui donner qu’une
voix. El pourquoi cela ? C’est ici que le fragment nous donne
ce motif aussi prétentieux que vide : «  il esl difficile qu’un
seul homme joue le rôle de deux. » La vraie raison, c’est
que par hypothèse les deux pupilles n’ont qu’une créance
unique « unum debitum proetendentium. » Ce n’est donc
pas qu’il n’y ail qu’un seul tuteur : il y en aurait deux que
rien ne sérail changé, la phrase précédente du texte le
prouve. D’autant plus qu’un seul homme peut parfaitement
jouer le rôle de deux, car il ne s’agit ici que de voter
deux fois au lieu d’une, ce qui est bien facile. Et le texte se
termine par une autre phrase, aussi sentencieuse que la
première, plus ronflante encore, et non moins nulle au
point de vue dialectique. Le tuteur des deux pupilles n’aura
qu’une voix, parce que celui qui a plusieurs actions (les
pupilles ont donc deux actions maintenant, ils ne sont donc
[Auswium debitumproetendentes ?) , ne peut pas êlre considéré,
au regard de celui qui n’a qu’une action, comme
constituant plusieurs personnes !!

Paul n’est ni grandiloque, ni absurde : donc ce galimatias
ne lui appartient pas. Au reste, les raisons de forme
pour le suspecter ne manquent pas : nous avons, dans ce
principium, le pléonasme nec non el, le tuteur unique qui
convenit à lui tout seul, sans compter le cumulum debiti (*) 
et le coadunaloe ( 2)  du § 1.

181. Quels singuliers motifs aussi les compilateurs prêtent
à Tryphoninus dans la L. 16 § 3 D., De curaf. furioso,
27,10(3)  !

Il s’agit de la tutelle des prodigues, et le jurisconsulte
se demandait si le magistrat devait dans tous les cas confirmer
la nomination d’un tuteur faite par testament par
un père à son fils prodigue, ou bien seulement dans le
cas où le Préteur eût lui-même interdit ce fils, si le père
n’avait rien dit :

§ 3. « c Sed per omnia judicium lestatoris sequendum

« est, ne, quem pater vero consilio prodigum credidit,
eum magislratus propter aliquid ( 4)  forte suum vitium
idoneum putaverit. »

Tout cela est ajouté par les compilateurs. Il faut, disentils,
s’attacher en tout au jugement du père, de peur que
le magistrat, peut-être par suite de ses propres vices, ne
considère comme capable de gérer son bien, le fils que
son père, par une décision exacte avait jugé prodigue.

Pourquoi le jugement du père serait-il toujours exact,

(1) V. n« 64.

(2) V. n« 50.

(3) Nous devons les idées qui suivent à l’article de M. A. Audibert dans
la Nouvelle Revue historique, janvier 1892, pp. 6 et s., et aussi à son
cours de Pandectes professé à Lyon en 1892-1893.

(4) Il faut lire aliquod (Gluck, Pandekl., XXXUI, p. 133).
232 . CHAPITRE.V. ^\
et pourquoi le magistrat qui ne se trouverait pas d’accord
avec lui serait-il suspect de vices, de prodigalité très probablement ?
Il faut que la faiblesse d’esprit des compilateurs
fût bien grande pour donner de pareilles raisons.
C’est enfantin.

M. Audibert (0 signale les indices qui démontrent l’interpolation
: les mots « per omnia, » le balancement
symétrique des deux termes de l’antithèse, la gaucherie
et le vague de l’expression, bien digne, dit-il, des compilateurs
byzantins.
(l) hoc. cit., p. 16.ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 233SECTION IV.Absurdité de la conclusion.182. Rappel des textes où celte particularité a déjà été signalée. —183.
La L. 13 § 11 D., Locati conducli, 19, 2. Elle fait naître une hypothèse
où le localf.ire habile l’immeuble après expiration du bail, ou
le bailleur l’y laisse, et où il n’y a pourtant ni bail, ni reconduction.
— 184. Motif de cette interpolation : lès compilateurs ont voulu, fort
mal à propos, mettre le fragment en harmonie avec la L. 17 C, De
Dde inslrumenlorum, 4,21.—185.Cette interpolation a eu de fâcheux
retentissements jusque dans le Code civil. Raisons de fond el de
forme qui la révèlent. —186. Exposé des nombreux systèmes qui ont
prétendu rendre compte du texte sans recourir à l’interpolation. —
187. Solution enfantine de la L. S § 1 D., De liberis exhibendis, 43,
30. — 188. Traduction de la L. 16 D., De injuslo ruplo testamento,
28, 3. — 189. En appliquant mécaniquement dans ce texle le principe
que les conditions impossibles d’un testament sont réputées non
écrites, les compilateurs aboutissent à un résultat absurde et se contredisent.
— 190. La L. 27 § 11 D., Ad legem Âquiliam, 9, 2, émet
les théories les plus hérétiques sur l’abandon noxal et le3 cas d’application
de la loi Aquitia. Raisons de forme et autres qui viennent s’ajouter
à celles-ci pour démontrer l’interpolation.
182. Plus souvent encore, l’interpolation est plus ou
moins sensée en elle-même, elle l’est tout à fait dans bien
des cas, mais elle produit un résultat absurde, ce qui la
décèle. Nous en avons déjà trouvé quelques exemples : la
L. 2 § 44 D., Ad Snc. Tert. et Orph., 38, I7(*) , où l’on
voit une mère privée de la succession de son fils parce
qu’elle a négligé de lui faire nommer un tuteur, étant
donné que l’enfant avait reçu un legs sous la condition

(1) Voyez plus haut, p. 83.
231 CHAPITRE V.
qu’il ne lui serait pas donné de tuteur ; ou plutôt, parce
que le préjudice résulté pour l’impubère de l’absence de
tuteur dépasse le bénéfice retiré du legs. Nous avons rapporté
aussi la L. 59 § 1 D., De usufructu, 7, 1, d’où il
résulte qu’en certains cas, l’usufruitier n’a pas droit aux
fermages ; mais il peut renvoyer le fermier, et acquérir les
fruits en cultivant lui-même, Nous devons en signaler
d’autres encore.

183. Si la L. 13 § 11 D., Locali conducli, 19, 2, était
véritablement un texte d’Ulpien exempt de toute retouche
de la part des compilateurs, elle serait inexplicable. De
plus, la règle qu’elle pose mène à des situations inacceplables
jusqu’au ridicule et à l’absurde. Un nisi, une
faute de grammaire viennent corroborer ce premier motif
de suspicion. Enfin l’on est pleinement convaincu de l’altération
lorsqu’on en découvre le motif probable, qui est
de mettre le fragment d’Ulpien au courant du droit créé
par une Constitution de Justinien.

Nous nous proposons d’insister quelque peu sur ce
texte (i) qui a exercé sur notre droit français une influence
indéniable : il offre un exemple fort curieux de la fortune
de certaines interpolations. C’est en effet une simple interpolation
qui se trouve être l’origine d’un certain nombre
d’articles du Code civil, assez malheureux du reste.

Il est inutile de reproduire ici tout le § 11 de notre loi,
qui est assez étendu. En résumé, après avoir posé le principe
que le bail se continue par tacite reconduction, il
dit que le bail rural qui se continue en fait après l’expi(1) 
C’est au Cours de Pandectes de M. C. Appleton (professé à Lyon,
en 1889-1890) que nous devons les principales idées développées à pro*
pos de ce fragment.ABSURDITÉ PU FRAGMENT. 233
ration du délai fixé est censé renouvelé pour un an. Ainsi
un bail étant fait pour cinq ans, si le fermier reste sur
l’immeuble après ce délai, et que le bailleur l’y laisse,
l’échéance se trouve prorogée d’abord pour un an, puis,
à l’expiration de cette année, pour une seconde, et ainsi
de suite. Enfin notre texte ajoute :

« In urbanis autem proediisalio jure utimur, ut, prout
quisque habitavetït, ita et obligetur, nisi in scriptis écrit
tum tempus conductioni compréhension est. »

Laissons de côté pour un instant la fin du fragment
écrite en ilaliques : c’est le passage interpolé. Le reste du
texte signifie évidemment qu’au bout du temps fixé, l’une
ou l’autre partie peut à n’importe quel moment de l’année
mettre fin au bail. On comprend la différence failc entre
les deux sorles de baux : ce n’était pas admissible pour les
baux ruraux ; le bailleur ne pouvait pas expulser le fermier
après lui avoir laissé faire les labours et les semailles.

Achevons maintenant la lecture de notre §11. Les compilateurs,
— ce sont eux qui parlent, ce n’est pas le jurisconsulte,
nous allons le voir un peu plus loin, — nous
enseignent qu’il n’en est plus ainsi dès que dans un écrit on
a assigné au bail une durée fixe. Il n’en est plus ainsi,
c’esl-à-dire qu’il n’y a plus tacite reconduction pour le laps
de temps que le locataire est resté et a été laissé dans l’immeuble.
Alors qu’est-ce qu’il y a ? Il y a habitation par le
locataire sans bail, sans raison juridique, et tout ce qui en
résulte, c’est qu’il ne doit point de loyers. Il n’y a pas d’autre
conséquence possible, et elle est absurde. Constatonsla,
elle nous édifie sur le précipitation des commissaires de
Justinien, et passons.

184. Qu’est-ce qui les a poussés à allonger le texte de
toute cette phrase ? Ce n’est pas qu’ils cherchaient ce résul-
236 CHAPITRE V.
tat: il n’a rien de séduisant, et ils ne l’ont certainement pas
aperçu, Qu’est-ce donc ? Ils ont voulu faire du droit. A notre
avis, ils sont intervenus ici pour faire une application qu’ils
ont crue fine et juste d’une Constitution rendue depuis peu
par Justinien. C’est la L. 17 ft. De fidc instrumentorum,
4, 21. Dans cette Constitution, l’empereur décide que dans
tous les cas où les parties ont eu l’intention de rédiger un
écrit, le contrat ne prend naissance que du moment où cet
écrit est rédigé ; règle d’ailleurs assez sage en elle-même.

Nos compilateurs s’en emparent : aussi bien faut-il qu’ils
en tiennent compte dans leur compilation, et voici, ce
nous semble, comme ils raisonnent :

Pour qu’il y ait tacite reconduction, il faut que nous
soyons dans un cas où le bail puisse se faire par simple
consentement. Or ici, le bail pourrait-il se faire par simple
consentement ? Eh non ! car les parties ont eu certainement
l’intention de dresser un écrit, puisqu’elles en ont
effectivement dressé un !! Alors, la Constitution de 528 est
là : nous sommes dans un cas où la tacite reconduction
n’est pas possible.

Satisfaits de leur déduction, les compilateurs écrivent :
« nisi in scriptis… etc. » (f).

Ils ajoutent « certum tempus. » Il faut, pour que la
reconduction soit possible, que dans un écrit il n’ait pas
été fixé pour le bail une durée précise. Pourquoi cela ?
(I) C’est ce que Pothier explique merveilleusement en quatre mots,
Pandeclae, 19,2, LXXIX, note f :< Sensus est, disait-il : ita demum reconduction" ! esse locum nisi prima
conduclio ad certum tempus fuerit facta in scriptis, juxta constitutionem
Jusliniani in L. 17 C., De fide instrumentorum. Cum enim hoc
casu prima locatio scripturam requisierit, non débet reconductio solo
lacito consensu contrahi. » Il cite D. SchuItiogius.Tbes. Controv. decad.
69, th. 6.ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 237
C’est que, suivant toujours la même idée, et en cela mieux
inspirés, les commissaires se sont dit : mais, si l’écrit ne
détermine pas la durée du bail, il n’y a jamais reconduction,
renouvellement : c’est toujours le même bail qui se
poursuit. Cette seconde idée est juste.

Mais la première passe à côté de la vérité. Elle est aussi
fausse que possible et pèche par la base parce que les compilateurs
ont voulu appliquer la lettre de la loi sans se
pénétrer d’abord de son esprit. — S’ils y avaient réfléchi,
il* auraient vu que la règle posée au Code ne devait pas
s’appliquer dans le cas actuel. En effet, s’il est vrai en
général que les parties, dans les cas où il est d’usage de
faire un écrit, n’ont pas l’intention de s’obliger tant que
cet écrit n’est pas rédigé, cela toutefois devient complètement
faux lorsque par suite de l’exécution donnée à l’acte,
il esl évident que les parties ont voulu s’engager. Or précisément,
dans le cas de tacite reconduction, le consentement
des parties, leur volonté ferme de s’obliger résulte de
la continuation en fait du bail : un écrit serait tout à fait
superflu. Les motifs qui ont dicté la disposition, d’ailleurs
assez sage, de la L. 17 n’existent pas ici, et c’est par conséquent
une véritable étourderie qued’avoirajouté nwi… etc.,
à la fin de la L. 13 § 11 D., Locati, 19, 2.

185. Et cette étourderie a eu des conséquences regrettables.
Elle est la cause de la division embarrassante du
Code civil en baux écrits et baux non écrits. Y. notamment
les art. 1736 à 1738,1759,1774 à 1776. Ils font entre ces
deux sortes de baux des distinctions qui n’ont pas grande
raison d’être.

Signalons maintenant les indices qui nous portent à
238 CHAPITRE Y.
croire avec Eisele 0) que la dernière proposition de noire
texte est interpolée, C’est tout d’abord que la restriction
qu’elle apporte au texte n’est juridique qu’en apparence,
même après Justinien : au temps où vivait Ulpien, elle
aurait été tout à fait inconcevable, et on en chercherait
vainement une raison d’être même superficielle. Les effets
d’un contrat ne peuvent, à l’époque classique, être diftërenls
suivant qu’il a été ou non rédigé par écrit. On sait,
d’ailleurs, que les tiisi sont fort habituels aux compilateurs.
Mais ce qui est surtout probant, c’est remploi dans
celle proposition finale de l’indicatif est au lieu du subjonctif
sit, qui seul serait correct. Il y a là une violation de
la règle de syntaxe : Memoria minuteur nisi eam exerceas.

186. Les auteurs qui ne prennent pas délibérément le
parti de rejeter les sept ou huit mois qui terminent le
texte, parce qu’ils ne sont pas sortis de la plume d’Ulpicn,
proposent pour en rendre compte les systèmes les plus
divers, sans d’ailleurs y réussir. On trouvera ces systèmes,
— très nombreux, — dans Gluck, Ausfùhrtiche Erlâutenmg
der Pandektm, tome 17, pp. 289 et s. Nous résumons en
quelques lignes les principaux d’entre eux.

Premier système. Ulpien a voulu dire : à moins que les
parties n’aient dans le contrat originaire déterminé par
écrit le temps pour lequel ta reconduction tacite aurait lieu
au cas où le preneur serait laissé en jouissance.

Mais, objecterons-nous, pourquoi cette exigence de la
détermination du délai par écrit ?

Second système. Lorsque le contrat originaire a été conclu
par écrit, et que dans cet écrit la durée du bail est
(1) Z. S. S., 1886, pp. 27 m fine et 28.ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 239
déterminée, alors la reconduction tacite dure autant que
le bail primitif. C’est donc l’écriture du contrat primitif
qui est une condition essentielle pour que le bail nouveau
et tacite se mesure sur le bail primitif.

Mais pourquoi l’écrit viendrait-il influer sur la durée
de la tacite reconduction ?

Troisième système. D’autres disent qu’il suffit pour faire
naître un nouveau bail égal à l’ancien, que la durée de
celui-ci ait été fixée par écrit, quand bien même on serait
dans un cas où il n’est pas d’usage de dresser un acte,
et où par conséquent le contrat est rédigé par écrit, mais
non conclu par l’écriture.

Mais, noussemble-t-il, il n’est pas besoin non plus que
la durée du premier bail soit constatée par écrit : il suffit
qu’elle soit constatée, et elle l’est avec une certitude absolue,
même sans écrit, puisqu’il s’agit d’un bail écoulé,
dont la durée est au vu et au su de tout le monde, et sur
laquelle il ne peut pas s’élever de difficultés. — Et puis,
pourquoi cette règle serait-elle spéciale aux baux urbains ?

Dans une quatrième opinion, on pense que l’on n’exigeait
pas de contrat écrit, mais seulement que le bail primitif,
même verbal, ait été fait pour une durée déterminée.
Si l’on a parlé de baux écrits, c’est que ce sont les
plus usuels parmi ceux qui ont une durée déterminée à
l’avance, et que dans ce cas de bail écrit, le temps fixé se
prouvera plus facilement que dans tout autre cas.

Le texte se serait alors exprimé avec bien peu de rigueur,
ce qui n’est pas l’habitude d’UIpien.

Puffendorf présente un cinquième système, qui interprète
ainsi le fragment : lorsque le bail écrit a été fait
pour une durée déterminée, la tacite reconduction dure
240 CHAPITRE V
dure un an pour Jes immeubles urbains comme pour ceux
des campagnes.

Alors nous ne comprenons pas le motif de "celte décision.
Nous ne voyons pas la relation qu’il y a enlre un
renouvellement d’un an et un écrit stipulant pour le bail
primitif une durée déterminée.

Le sixième système est plus ingénieux. L’exception ne
s’appliquerait qu’aux maisons. En effet, dit-on, pour les
logements urbains on se borne le plus souvent à fixer le
prix d’un terme, et alors le bail finit à chaque terme. Si
le locataire est laissé en jouissance, le bail se trouve renouvelé
tacitement ; mais en somme, à chaque terme les
parties sont libres de ne point le. continuer. — Toutefois,
ce principe recevrait exception lorsque la durée du bail
a été fixée à l’avance el par écrit. Alors le locataire n’est
pas libre de s’en aller à chaque terme, ni le bailleur de le
renvoyer ; le contrat doit être exécuté pour la durée fixée.

Cela va de soi. Mais encore une fois, que vient faire ici
l’écrit ?

Nous nous arrêtons là. Cette rapide revue des explications
risquées par les meilleurs auteurs démontre assez par
elle-même qu’il n’y en a qu’une d’admissible : celle qui
raye les derniers mots du fragment, comme n’appartenant
pas au véritable texte d’Ulpicn, et résultant d’une étourderie
des ompilateurs.

187. La L. 1 §5D.f Deliberis exhibendis, 43, 30, renferme
en guise de conclusion une règle qui brille plus
par ses bonnes intentions que par son côté pratique. Le
compilateur qui l’a interpolée était certainement de moeurs
douces et conciliantes.

On sait que le paterfamilias a l’interdit de liberis exhi-
ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 241tendis et ducendis pour se faire remettre ses enfants. Or,
le père qui veut faire divorcer sa fille intente cet interdit
contre son gendre. Si le ménage est uni, si la fille veut
rester avec son mari, ne faut-il pas donner une exception
au mari contre l’interdit ? Oui certainement, et c’est ce que
fit Antonin le Pieux, si l’on en croit Paul, Sentences, S, 6
§ la : « Bcne concordans matrimonium separari a paire
divus Pius prohibuil. »

Ceci dit, voici notre texte :

« Ulpianus, lib. 71 ad Edictum. »

§ 5. Si quis filiam sua m, quae mihi nupta sit, vêtit abdu« 
cere vel exhiberi sibi desideret, an adversus intcrdictum
« exceptio danda sit, si forte pater concordans matriino« 
niuru, forte et liberissubnixum, velil dissolvere ? Et certo
« jure utimur, ne bene concordantia matrimonia jure
patrioe poteslatis turbentur. Qitoid (amen sic erit adhiben« 
dum, ut patripersuadeatur, ne aiterùe patriam potestatem
« exerceat. »

Jusqu’à la dernière phrase, le te\*le est bien clair : le
mari aura une exception. Mais alors <, ne peut bien signifier
la fin du fragment ? En fait de solution juridique, voici
ce qu’on- nous propose : d’arranger les choses de façon à
persuader au père de ne pas exercer sa puissance paternelle
avec tant de dureté.

Évidemment, cela arrange tout ! YoilàHa conciliation
trouvée entre la stabilité du mariage et l’obéi %nce filiale:
on prendra le père par la douceur, on lui p#"suadera de
ne pas être si dur, et tout sera dit !

188. Autre interpolation prouvée par l’absuntihê du résultat
 ; celle de la L. 16 D., De injusto rupto test menlo,
28, 3. Pomponius, l’auteur de cette loi, se demancl si un
A. 16
212 CHAPITRE V.
second testament révoque le premier, lorsque l’institution
du second testament est conditionnelle. Ce texte est long,
nous ne le transcrirons pas ici ; en voici simplement la
traduction :

« Lorsque nous instituons héritier dans un second testament
un individu vivant, soit purement, soit sous condition
(pourvu toutefois que la condition soit possible, mais
quand bien même elle ne se réaliserait pas) , le premier
testament est révoqué. Mais il y a grand intérêt à savoir
quelle condition a été posée, car la condition posée peut
viser le passé, le présent ou l’avenir. La condition se rapportant
au passé est du type « si Titius a été consul. » Si
celte condition arrive, c’est-à-dire si Titius a été effectivement
consul, l’héritier se trouve ainsi institué, de sorte que
le testament antérieur est révoqué ; si, au contraire, Titius
n’a pas été consul, le testament antérieur n’est pas annulé.
Que si la condition se rapporte au présent, l’héritier étant
institué, par exemple, « si Titius est consul, » le même résultat
se produit, de sorte que si Titius est consul, l’héritier
est institué et le premier testament est annulé, et si
Tilius n’est pas consul, l’institué ne peut pas être héritier,
et le premier testament reste valable. Quant aux conditions
conçues infuturum, elles ont effet si elles sont possibles,
bien qu’elles ne se réalisent pas, de sorte que le précédent
testament est rompu, quoiqu’elles ne se produisent pas.
Mais si elles sont impossibles, comme la suivante : « Qu’un
tel soit héritier, si Titius louche le ciel du doigt, » il nous
semble bon que tout se passe comme si la condition n’était
pas écrite, du moment qu’elle est impossible. »

« Si vero impossibles sunt, veluli « Titius si digilo coe« 
lum tetigerit, hères eslo, » placet perinde esse, quasi
a condilio adscripta non sit, quse est impossibilis. »
ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 243
188. Étrange ! car si la condition est réputée non écrite,
Titius est donc institué purement et simplement, et le premier
testament est révoqué. Qu’importe alors que la con »
dilion soit possible ou impossible ? Puisque dansles deux cas,
c’est toujours le même résultat : révocation du testament.

L’interpolation est évidente ; si on ne l’admettait pas, il
faudrait penser que Pomponius s’est engagé dans des cûstinclions
vraiment bien soties et qui ne le mènent à rien.
D’ailleurs la fin du-texte contredit le commencement, où
il nous a dit que l’institution sous condition rompt le premier
testament, si la condition est possible. Donc elle ne
le rompt pas dans le cas contraire ! ce sont les compilateurs
qui ont écrit la fin du fragment. Ajoutez que l’antithèse
entre les conditions possibles et les conditions impossibles
est encore accentuée à la fin du texte.

Et pourquoi celte correction des compilateurs ? Ah ! c’est
qu’ils savent très bien que toute condition impossible est
réputée non écrite, en matière d’institution d’héritier. —
Mais Pomponius le savait aussi, seulement il appliquait
ce principe avec intelligence et à propos, parce qu’il se
rendait compte de ses motifs. Il n’a pour but que de maintenir
le testament, afin que le de cujut ne meure pas intestat.
Mais ici cet intérêt disparaît, puisqu’il y a un autre
les.a ment. Ici comme bien souvent ailleurs, les Commissaires
de Justinien ont cru corriger le classique : ils ne l’avaient
pas compris, et ils l’ont défiguré.

190. Nous retrouvons encore l’absurdité de la solution,
corroborée ici par la barbarie du langage, dans la L. 27
§ 11 D., Ad legem Aquiliam, 9, 2.

« Ulpianus, lib. 18 ad Edictum. »

« § 11. Proculus ait, cum coloni servi villamexussissent,
244 CHAPITRE V.
« colonum vcl ex locato vcl lege Aquilia leneri, ita ut co*
lonus possit servos noxae dedere, et si uno judicio res
esset judicata,altero amplius nonagendum. Sed luecita,
siculpacolonus careret : ceterum si noxios servos habuit,
damni cum injuria teneri, cur taies habuit. Idem serti
vandum et circa inquilinorum insuhe pcrsonas scribit :
u quoe sentenlia habet rationem. »

Proculus dit que les esclaves du fermier ayant brûlé la
ferme, le fermier est tenu par l’action locati ou celle de la
loi Aquilia, mais de telle façon que le fermier puisse faire
l’abandon noxal ; et s’il y a eu jugement sur l’une de ces
deux actions, l’autre ne peut plus être intentée. Mais cela
ne doit s’entendre que du cas où le fermier est exempt de
faute : d’ailleurs s’il a eu des esclaves malfaisants, il sera
tenu de l’action du damnum injuria dation pour en avoir
eu de semblables. Il faut, ajoiite-l-il, en dire autant des
locataires d’une maison, et cette observation est juste.

Au point de vue juridique, ce texte est pitoyable. D’abord
il déclare qu’un individu est tenu en vertu de ta toi Aquilia
pour avoir eu de mauvais esclaves ! Le fait d’avoir eu des
esclaves mal faisan (s, présente comme donnant naissance à
l’action de la loi Aquilia, cela renverse toutes les notions
reçues.

Et puis, ce qu’il y a de plus curieux encore, c’est que
cette faute d’avoir eu de mauvais esclaves lui enlève le
bénéfice de l’abandon noxal. Or, il est de principe que
l’abandon noxal est permis, que l’esclave soit bon ou mauvais.
C’est justement quand on a le malheur d’avoir de
mauvais esclaves qu’il est précieux.

Au point de vue de la forme, cur taies habuit est exécrable
: il faudrait au moins guod taies habuit.

Enfin un dernier indice vient corroborer ces preuves
ABSURDITÉ DU FRAGMENT. 2i« i
d’interpolation déjà plus que suffisantes : le texte se retrouve
dans la Collatio legum mosaicarum et romanarum, 12. 7,
§ 9, mais la phrase finale manque. C’est donc bien qu’Utpien
ne l’a pas écrite.
On pourrait multiplier les exemples.
Chapitre vi.APPLICATIONS DES DIFFÉRENTS CRITERIA TIRES DU FOND.191. Objet et dirision de ce chapitre.
191. Nous avons, dans les chapitres précédents, donné
un aperçu des principaux indices tirés du fond qui permettent
de conclure à l’interpolation. A propos de chacun de
ces indices, nous nous sommes efforce de donner quelques
exemples aussi caractéristiques que possible. Mais nous
n’avons pu en donner qu’un nombre restreint ; nous en présentons
quelques autres dans ce dernier chapitre. Comme
nous l’avons fait déjà pour quelques interpolations prouvées
par diverses raisons de forme, nous réservons ici une
place à quelques interpolations qui nous ont paru intéressantes,
et que nous n’avons pu mentionner aux chapitres
précédents, soit de peur de les allonger outre mesure, soit
surtout parce qu’elles ne se rattachent pas spécialement à
un critérium plutôt qu’à un autre.

Nous en avons fait trois groupes : interpolations explicatives,
substitutives et restrictives.
APPLICATIONS. 217
SECTION 1.
Interpolations explicatives.
192. Il y a au Digeste un grand nombre d’interpolations ayant pour
but de donner une explication. Comment elles se distinguent des explications
émanées véritablement des jurisconsultes. — 193. Ce ne
sont pas des glossèmes ; ceux-ci sont fort rares.— 194. La L. 13 D.,
De în jus vocando, 2, 4. — 195. La L. 68 § 3 D., De usufruclu, 7, t.
— 196. Dans la L. 4 § 2 D., De his qui notanlur icfamîa, 3, 3, les
compilateurs ont inséré 'oui un long passage à titre d’explication ou
d’exemple, passage dont la gaucherie et le mauvais latin trahissent
leur intervention. — 197. La L. ! pr. D., De periculo et commodo,
18, 6, contient en manière de résumé une répétition inutile et qui ne
peut pas être du jurisconsulte. — 198. Rappel de l’interpolation « id
est praescriptis verbis, » dans plusieurs textes.
192. Nous avons eu l’occasion déjà de faire observer
que les Pandectes ont été interpolées quelquefois uniquement
pour donner une explication ; on a ainsi voulu faciliter
au lecteur l’intelligence du texte. H ne faut pas oublier,
en effet, que les Institutcs ne sont pas le seul ouvrage
où Justinicn ait eu en vue l’instruction juridique : le
Digeste et le Code devaient également servir de base à
l’enseignement, et leurs rédacteurs y montrent en plus
d’un passage des préoccupations d’école.

Quelques explications de ce genre sont authentiques,
elles ont été données par le jurisconsulte lui-même (*).
Elles se distinguent assez nettement des interpolations
(1) Exemples : L. 11 § 6 D., Ad legem Aquiliam, 9, 2 : « hero, hoc
est domino. » —■ L. 3 § 13 D., De adquirenda possessîone, 41,2 : « Quatenus
sub custodia noslra sint, hactenus possideri, id est quatenus, si
velimus, naluralem possessîonem nancîsci possimus. »248 CHAPITRE VI. \
explicatives. Les premières sont toujours utiles et précises,
les secondes généralement oiseuses ou très gauches, quand
elles ne sont pas inexactes (*). Malheureusement, elles sont
souvent trop courtes pour qu’on puisse les reconnaître au
style. C’est donc par des indices de fond qu’elles se trahissent,
et la rapide étude que nous allons faire de ces explications
qui n’expliquent rien, va venir confirmer ce que
nous avons dit de l’inutilité, de la légèreté, et même de
la ridicule faiblesse de leurs développements.

193. Mais ne risque-l-on pas de les confondre avec des
glossèmes ? Rien n’est plus naturel, pour le propriétaire
d’un manuscrit, que d’y intercaler de ces brèves explications,
plus ou moins justes et sensées, et pour le scribe qui
copie le manuscrit, de les faire passer des marges où elles
se trouvaient dans l’original, au texte même de la copie.
La présence de glossèmes n’est pas trop à redouter,
croyons-nous : ils sont en très petit nombre.

Us peuvent être en effet de deux sortes : il y a d’abord
ceux qui seraient postérieurs au Digeste. Mais le manuscrit
de Florence est trop ancien, trop près du temps de la
compilation (il est du vi°, au plus tard du vu 4 siècle) , pour
contenir beaucoup de glossèmes. — Restent les glossèmes
introduits dans les écrits des jurisconsultes avant la coin’
pilation. Certainement, il doit en exister quelques-uns,
surtout dans les ouvrages des cinq Prudents. Mais quand
on examine de près les fragments du Vatican, qui sont du
iv* ou du Ve siècle, on y trouve très peu de glossèmes, ce
qui donne à penser que les manuscrits des ouvrages des

(1) On trouvera ces idées un peu plus longuement développées dans
Eisete, Z. S. S., XI, pp. 1 à 30.
APPLICATIONS. 219
jurisconsultes étaient généralement respectés, et que ceux
sur lesquels a travaillé la commission des Pandcclcs étaient
relativement exempts de celte sorte d’altération. D’un autre
côté, il ne faut pas oublier que les compilateurs étaient
autorisés à modifier le texte selon leur bon plaisir ; d’où
nous devons conclure que de beaucoup la plus grande part
de ces explications est l’oeuvre des compilateurs (*).

194. Nous pouvons doncconsidérer comme interpolés les
fragments suivants.

Dans la L. 12 D., De in jus vocando, 2, 4, Ulpien (lib.
57 ad Ed.) nous dit :

« Si liberlus in jus vocaverit contra proeloris edictum

<t filium patroni sui, probandum est absente paire sub« 

veniendum esse filio qui in pofestate est, et penalcm in
« factum actionem, id est quinquaginta aureorum adver« 
sus libertum competere. »

Cette interpolation, qui a la prétention d’être explicative,
est bien maladroitement faite, car le chiffre de cinquante
sous d’or n’explique rien du tout, ni « in factum, » ni
« penalem. »

195. L’usufruitier d’un troupeau, nous dit la L. 6S
§2 D., De usufructu, 7,1 (Ulpien, I. l7adSab.) , doit le
tenir au complet au moyen des petits qui naissent :

« Debcbit ex agnatis gregem supplere. »
U était tout à fait inutile d’ajouter « id est in locum
defunctorum ; » on comprenait sans cela. D’autant plus

(1) Centra Cogliolo, Arekivio yîundieo, XLI, pp. 188 et s. ; mais il nous
semble que cet auteur n’apporte aucune raison bien sérieuse à l’appui de
son opinion.
230 CHAPITRE Vf. .
que dans un latin correct, fait remarquer avec raison
Eiselc, on ne dit pas defungi en parlant d’animaux, pas
plus que nous ne disons : « cet animal est décédé. »

196. Dans un autre texte, la L. 4 § 2 D., De his qui
notantur infamia, 3, 2, Ulpien explique que sont notés
d’infamie ceux qui tiennent des établissements de prostitution.


« Ait practor : « qui lenbcinium fecerit. » Lenocinium
« facil qui quaesluaria mancipia habucrit : sed et qui in
liberis hune quoeslum exercet, in eadeht causa est. Sive
aulem principaliter hoc negotium gerat, sive alterîus
negoliationis accessione (occasione ?) utatur, [utputa si
caupo fuit vel slabularius et mancipia talia habuit minis« 
trantia et occasione ministerii quoestum facientia : sive
« balncator fuerit, vel ut in quibusdam provinciis fît, in
balneis ad custodienda vcsliincnta conducla habnns
mancipia hoc genus observantia in officïnn], lenocinii
poena tenebitur. »

Peu importe, dit le jurisconsulte, que cette honteuse
profession s’exerce au moyen d’esclaves ou au moyen de
personnes libres ; peu importe aussi qu’elle s’exerce d’une
manière principale, ou à l’occasion d’une autre profession.
Puis vient tout un long développement que les compilateurs
ont glissé ici en manière d’explication ou d’exemple,
et que nous avons mis entre crochets. — Par exemple,
disent-ils, si le leno est aubergiste, ou maître de poste,
et qu’il ait des esclaves pratiquant ces choses là (c’est-àdire
servant dans l’auberge ou la poste) , et se livrant à la
proslilution à l’occasion de leur service. Ou bien s’il gère
un établissement de bains, comme cela a lieu dans quelques
provinces, et s’il a dans son établissement des esclaves
APPLICATIONS. 251
loués pour garder les vêtements, et observant ce genre
dans l’établissement, il sera frappé de la peine du lenociniitm.


Sans doute Ulpien lui-même aurait pu éclairer par des
exemples le cas où le leno exerce son infâme métier sous
le couvert d’une autre profession, mais sûrement il n’a
pas écrit ce que nous lisons dans le texte. On le sent à
première lecture : le style est diffus, si caupo fuit et habuit
est au parfait alors que le commencement est au présent ;
« sive balneator/i/m/ » ne s’harmonise pas avec la phrase
du début « sive hoc negotium gerat ; » nous trouvons l’indicatif
au lieu du subjonctif, le mot velut employé à tort,
enfin celte tournure d’une gaucherie ridicule « hoc gcnus
observantia, » pour dire : se livrant à la prostitution.

197. Voici un autre fragment où l’on croit entendre le
m aï Ire d’école: c’est la L. 1 pr. D., De periculo cl commodo,
18, 6.

« Ulpianus, lib. 28 ad Sabinum. »

« Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii susli« 
nuerit, emptoris erit damnum, quemadmodum si vinum
« essct effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa.
v Sed si venditor se periculo subjecit, in id lempus pericu« 
lum sustinebit, quoad se subjecit : quod si non designa« 
vit tempus, eatenus periculum suslinere débet, quoad
« degustelur vinum, videlicet quasi tune plenissime veneat,
cum fuerit degustalum. [Aut igilur convenit quoad peri« 
eu lu m vini sustineat, et eatenus sustinebit, aut non conte
venit, et usque ad degustationem sustinebit.]

Ulpien suppose une vente portant sur du vin, cl se demande
pour qui seront les risques. En principe, pour l’acheteur.
Mais si le vendeur les a pris à sa charge, jusqu’à quel
232 CHAPITRE VI. ""\.
moment pèseront-ils sur lui ? S’il a été fait une convention
sur ce point, répond-il, jusqu’au moment fixé. S’il n’a
rien été convenu, jusqu’au moment où le vin a été goûté ;
c’est-à-dire comme si à ce moment-là seulement la vente
devenait parfaite.

Cela suffit : le reste du fragment n’ajoute rien à ce qui a
été dit. C’est comme le résumé oral d’un professeur qui
veut se faire bien comprendre : « ainsi donc, deux, hypo« 
thèses possibles : ou bien le vendeur est convenu de sup« 
porter les risques jusqu’à un moment donné, et il les
« supporte en effet jusqu’à ce moment ; ou bien il n’a pas
dit jusqu’à quand, et alors les risques sont pour lui juste
qu’à l’instant de la dégustation. »

198. Donnons en terminant une mention spéciale à une
interpolation reconnue depuis peu d’années et devenue
célèbre, l’interpolation « id est proescriptis verbis, » qui se
répète dans un certain nombre de textes (*) , cl qui, découvcrteparGradenwitz,
adonné lieu tout récemment en France
à de fort intéressants travaux (2).

(1) V. plus haut, pp. 35 et 36.

(2) Y. la thèse de doctorat de M. Josserand : Essai sur ta nature des
actions qui sanctionnent tes negoiia nova, Lyon, 1892 ; et celle de M.
N. Verney : Dujuspoenitendi, Lyon, 1890.
APPLICATIONS. 233
SECTION 11.
Interpolations substitutives.
199. Rappel des principales interpolations substitutives que nous avons
déjà rencontrées. — 200. Les compilateurs remplacent « mancipio accipere
 » par « per traditionem accipere. » C’est qu’ils veulent effacer
toute trace de la mancipation. Nombreux textes où ils ont biffé ce mot
et l’ont remplacé par « tradition. » — 201. Dans quels cas on est
autorisé à considérer ce dernier terme comme interpolé. — 202. Jamais
les compilateurs n’emploient l’expression « mancipio accipere. » Pourtant
elle ne signifie pas : acquérir par la mancipation. — 203. Ils y
ont substitué « per traditionem accipere » aux Inslitutes de Justinien
(III, 28 § 3) et dans la L. 12 § 3 D., De usufruclu, 7,1. La substitution
se démontre péremptoirement par la comparaison avec le texte
pur que nous possédons. — 204. D’autre part, les classiques ne se
servent jamais de la locution « per traditionem accipere. » — 205.
Elle est au contraire si familière aux compilateurs qu’aux InstUuUs
(If, 1 § 40) , au lieu de copier simplement Gaiuç, ils prennent une autre
tournure de phrase poar pouvoir l’employer. Textes des Pandectes où
elle est interpolée. — 206. Celte première interpolation en a entraîné
une autre dans la L. 25 § 1 D., De usufruclu, 7, 1. — 207. La L. 43
§ 10 D., De oedililio edicto, 21, 1, et la L. 43 § 2 D., De adq. rerum
dom., 41, 1. — 208.11 est très probable que dans la L. 9 y 4, 5, 6
et 7 D., Quod metus causa, 4, 2, il était question d’une mancipation.
— 209. La mancipation était encore fort en usage à l’époque classique,
et l’interpolation consistant à supprimer tout ce qui la rappelle est des
plus fréquentes. — 210. Les compilateurs ont aussi remplacé « remancipare
 » par « retradere. »
199. Les interpolations substitutives ne nous sont déjà
plus tout à fait inconnues. Dans les premières pages de ce
travail (*) , nous avons dit en passant que les compilateurs
remplacent par des mots plus modernes tous ceux qui
(I) V. p. 19.
rappellent des institutions disparues. Puis nous avons eu
l’occasion de signaler la substitution de curator à tutor (*)  ;
celles de pignus à fiducia et de compensalio à deductio uous
ont permis de dégager toute une méthode de recherche
des interpolations, la méthode des rubriques.

200. Nous voulons maintenant revenir sur la substitution
de per traditionem accipere à mancipio accipere et sur
quelques autres qui présentent un intérêt tout particulier
et méritent quelques développements spéciaux <-).

Tout le monde sait que le Digeste ne prononce pas le mot
de mancipation, et bien souvent là où le jurisconsulte s’était
servi de ce terme, les compilateurs ont mis et dû mettre
tradition.

C’est ainsi qu’ils ont écrit dans la L. 3 § 1 D., De usufruclu
aderescendo ,7,2:

« Si due fundi domini deduclo usufruclu proprictatem
tradiderint, »

Tandis que le lexte pur, qui nous est parvenu par les
Fragments du Vatican (§ 80) , porte mancipaverint.

C’est ainsi encore que la L. 32 D., De noxalibus actiônibus,
9,4, parlant d’un esclave qui a commis un délit
s’exprime ainsi :

« Et si pressens est dominus, tradere eum et de dolo
malo promiltere débet, »

Tandis que Gaius (IV, 79) nous montre que la deditio
noxalis du (ils de famille se faisait par une mancipation :

(1) On peut ajouter aux textes interpolés que nous avons déjà cités,
la L. 24 D., De teslamentaria tulela, 26,2 ; la L. 9 § 4 D., De lutelae et
ralionibus, 27, 3 ; et les LL. 3 §S 2, 3 et 4, 4 et 5 D., De tutelis, 26,1.

(2) Nous avons puisé les idées principales exposées dans cette section,
dans Gradenwilz, Z. S. S., 1885, pp. 56 et s., et 1886, pp. 45 et s.
APPLICATIONS. 255
« Cum autem filiusfamilias ex noxali causa mancipio datur.
>• Celle d’un esclave devait évidemment s’opérer de la
même façon. D’ailleurs, un autre passage de Gai us inséré
au même Titre du Digeste, la L. 29, nous dit positivement
qu’il faut que le maître transfère à la victime du délit tous
ses droits sur le coupable.

Enfin, l’interpolation éclate avec non moins d’évidence
dans la L. 18 D., De rei vindtcatione, 6,1:

« Si post acceptant judicium possessor usu hominem
cepit, débet eum tradere, eoque nomine de dolo cavere :
periculum est enim ne eum vel pignoraverit vel manu« 
mise ri t. »

Il est bien certain que le défendeur qui a usucapé l’esclave
pendant les délais du procès doit, s’il succombe, le
manciper au demandeur : il ne serait pas suffisant de lui
en faire tradition.

201. Il est clair aussi que toutes les fois qu’il est question
aux Pandectes de l’aliénation d’un esclave, d’un immeuble,
d’une res mancipi quelconque, et que Ton parle
de tradition, nous sommes autorisés a priori à admettre
une interpolation.

Mais ce n’est pas tout, et l’on peut agrandir le domaine
de cette retouche. La mancipation était mentionnée à une
place d’honneur toutes les fois que les jurisconsultes classiques
énuméraient les actes d’acquisition. Les compilateurs
devaient donc modifier ou mutiler ces textes : les
modifier lorsque la mancipation était le seul mode d’acquisition
de la propriété indiqué, et les mutiler en retranchant
ce mode d’acquisition toutes les fois que le jurisconsulte
en citait d’autres. Laissons de côté les simples suppressions,
puisque nous ne nous en occupons pas dans
236 CHAPITRE VI.
cette étude : mais les substitutions ? Essayons de préciser
dans quels cas elles ont eu lieu, et comment on peut les
reconnaître.

202. Deux remarques vont nous y aider : c’est d’une
part que jamais les compilateurs n’emploient l’expression
mancipio accipere, et d’aulre part que jamais les classiques
ne se servent de la locution per traditionem accipere.

Jamais, disons-nous, les compilateurs n’ont laissé passer
l’expression mancipio accipere sans la biffer ou la remplacer
(■).

203. Nous avons du reste pour deux textes la preuve
directe de l’interpolation. Mettons en regard les Instilutes
de Gains (111,167) et celles de Justinien (III, 28, §3}. Gaius
disait :

« Communem servum pro dominica parle adquirere
cerlum est, excepto eo quod uni nominatim stipulando,
aut mancipio accipiendo, illi soli adquirit, velut eum

(1) Dans leur connaissance imparfaite et superficielle du latin, ils se
figuraient d’ailleurs sans doute que mancipio était à l’ablatif et signifiait
et per mancipalionem, » parla mancipation, et c’est pourquoi ils ont
partout remp'&cé « mancipio accipere » par « per traditionem accipere. »

C’était une grave erreur de leur part. Mancipio est au datif, et mancipio
accipere veut dire acquérir à titre de mancipium, comme on dit fiducie
accipere, pignori accipere. Le sens de celte locution est donc acquérir
en propriété quïritaire, acquérir en qualité de propriétaire. Elle n’indique
donc pas, comme les compilateurs se l’imaginaient, un modus adquirendi,
mais un fait, un résultat.

Veut-on des exemptes ? Quand Lucrèce veut dire que nous n’avons
point la propriété, mais seulement l’usufruit de la vie, il écrit (111,985)  :
« Vilaque mancipio nulli datur, omnibus usu. » Lorsque Sénèque veut
exprimer celle idée que la Fortune ne donne rien en pleine propriété, il
dit {Epitres, 72J : « Fortuna nthil dat mancipiol A
APPLICATIONS. 257
« ita slipuletur : Titio domino raeo dari spondes ? aut eum
ita mancipio accipiat : Hanc rem ex jure Quiritium

« Lucii Tilii domini mei esse aio, eaque ei empta esto

« etc. »

Justinien dit :

ce Communem servum pro dominica parte dominisadqui« 
rere certum est, excepto eo quod uni nominalim stipu« 
lando, aut per traditionem accipiendo illi soli adqui« 
rit, veluti eum ita slipulalur : Titio domino meo dare
« spondes ? »

Et il s’arrête là. Remarquez que dans la mancipation il
est facile de construire une hypothèse où l’esclave commun
reçoit par mancipation « nominatim » pour l’un de ses
maîtres, parce qu’il y a une formule, celle que rapporte
Gaius, et où il spécifie que la chose est acquise à Titius
seul. Tandis qu’il serait assez difficile de construire une
hypothèse de tradition reçue « nominatim » comme le suppose
Justinien, parce qu’il n’y a pas de formule.

De même si l’on compare le § 89 des Fragments du Vatican
à la L. 12 §3 D., De usufruclu, 7, 1 ; c’est un passage
d’Ulpien qu’ils rapportent. On lit dans le premier :

cf De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo usus« 
fruclus meus est, slipuletur aliquid vel mancipio acci<c
piat, an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usum« 
fructum. »

Et dans le second, le texte est identique, sauf qu’au
lieu de « vel mancipio accipiat, » on fait dire à Ulpien
« vel per traditionem accipiat. »

204. Nous avons dit en second lieu que l’expression
« per traditionem accipere » n’appartient pas aux classiques
: jamais on ne la trouve dans un texte pur. Pour dire
A. 17
258 CHAPITRE VI. \
« acquérir par tradition » il n’y a pas d’expression technique,
ou si elle existait, elle ne contenait pas le mot accipere(0.
Toutes les fois que les textes — les textes authentiques seulement,
bien entendu — mettent en parallèle ou en opposition
la stipulation, moyen de faire naître des créances,
et la tradition, moyen d’acquérir la propriété, ils disent :
« stipulari vel traditum sibi accipere, ou : « ex tradilione
nancisci », ou encore : « sive possessîo ei (radita », « id
quod ei tradatur, slipulatione nec traditione adquiritur,
stipulari vel traditam rem accipere, adquirere stipulait
tione, traditione, legalo, adquisitio stipulationis vel rei
« traditoe, slipulatur vel ab alio accepiK2). » Mais jamais
ils n’accouplent « adquirere » avec « per tradilionem. »

205. Au contraire, celte tournure est très familière aux
compilateurs, qui ont pour elle une préférence marquée.
Le § 40 des Institutes de Justinien, H, 1, De divisione rerum,
a été pris dans le second livre de Gaius Rerum colti(1) 
En effet, non seulement la locution « per traditionem accipere »
n’est pas usuelle, puisqu’on ne la trouve nulle part, mais encore les classiques
l’évitent avec soin. Par exemple, c’était le cas pour Ulpien de l’employer
lorsqu’il nous dit {Règles, XIX § 18)  : « Item si quid ex mancipio
pula acceperint, aut traditum eis sit. » Au lieu de changer la tournure
de sa phrase, il était bien plus simple de la continuer et de dire < vel per
traditionem acciperint. »(2) Les textes des Pandecles où ces expressions se trouvent sont les
suivants :Ulpien, L. 21, De usufruclu, 7, i.
Gaius, L. 25 § 2, De liberalicausa, 40,12.
Gaius, L. 10 § 1, De adquir. rerum dom., 41, 1. Comparez GaïuS,
H, 87.
Julien, L. 37 pr., eod. lit.
Ulpien, L. 5, De slipulatione servorum, 45, 3.
Papinïen, L. 18 § 2, eod. tit.
Papînieu, L. 14 § 1, De castrensi peculio, 49,17.APPLICATIONS. 239
diànarum sive aureorura, et nous avons ce texte aux Pandectes,
L. 9 §3, Deadquir. rerum dom., 41,1. Or Gaius
avait écrit :

« Haï quoque res, quae traditione nostroe fiunt, jure gen« 
tium nobis adquirunlur. »

Justinien en a fait :

« Per traditionem quoque jure naturali res nobis adqui« 
runtur. »

Pourquoi n’a-t-il pas voulu de la tournure de Gaius ?
Pourquoi a-t-il changé pour le plaisir, si ce n’est qu’il
affectionne cette locution ?

On la retrouve au Digeste dans un certain nombre de
textes où, pour faire antithèse entre l’acquisition d’une
créance et l’acquisition de la propriété, on dit « stipulari
vel per traditionem accipere. » Ces textes sont tous interpolés
(i).

206. Dans plusieurs fragments, cette interpolation a eu
le curieux et piquant résultat d’en entraîner une autre.
Cela s’est produit dans la L. 25 § 1 D., De usufructu, 7,1.
Il faut savoir qu’Ulpien, dans les textes précédents et dans
le proemium de notre L. 25, énumère tous les modes d’acquisition
à titre gratuit, et dit en substance que toutes les

(I) Ce sont les suivants :

Ulpien, L. 12 §§ 3 et B, De usufruclu, 7,1. — Ulpien, L. 14, De usu,
7, 8. — Marcellus, L. 20 eod. lit.

Julien, L. 45 §4, De adq. vel omillenda hereditate, 29,2. — Julien,
L. 86 § 2, De legalis, 30. — Julien, L. 27 § 1, Ad Snc. Treb., 36,1. —
Ulpien, L. 22, De adq. rerum dom., 41, 1. — Et au même Titre, Ulpien,
L. 33 § 2, — Julien, L. 37 § 3. — Julien, ?.. 39. — Tryphoninus, L.
63 § 2. — Papinien, L. 15 § 3, De caslrensi peculio, 49,17. — Pomponius,
L. 6, De slip, servorum, 45, 3. — Julien, L. 12, De auctoritate et
consensu, 26, 8. — Ulpien, L. 22 g 9, Mandati, 17,1.
260 CHAPITRE VI.
fois qu’une donation est faite à l’esclave soumis à un droit
d’usufruit, la donation est acquise à l’usufruitier, si telle a
été l’intention des parties. Puis le § 1 passe aux acquisitions
à titre onéreux faite par l’esclave, et le jurisconsulte se
demande à qui la chose se trouve acquise : à l’usufruitier,
ou au nu-propriétaire ?

« Interdum tamen in pendenti est cui adquirat iste fruc« 
tuarius servus : ut pula si servum émit eiper traditionem
« accepit necdum prelium numeravit, sed tantummodo pro
eo fecit salis, intérim cujus sit, quoerilur. Et Julianus
libroXXXV digestorumscripsit in pendenti esse domi« 
nium ejus et numerationem pretii declaraluram cujus
« sit : nam si ex re fructuarii, rétro fructuarii fuisse. »

Quelquefois cependant, dit Ulpien dans le passage qu’on
vient de lire, la question de savoir pour qui cet esclave
soumis au droit d’usufruit acquiert, reste en suspens. Par
exemple s’il achète un autre esclave, s’il en reçoit tradition,
et s’il n’a pas encore payé le prix, mais a seulement fourni
caution,.on se demande à qui appartient pendant l’intervalle
l’esclave acheté. Julien, au livre 35 de ses Digestes,
a écrit que la propriété est en suspens en attendant, et que
le paiement du prix fera voir à qui elle appartient ; car si
l’argent est fourni par l’usufruitier, la propriété apparaîtra
rétroactivement comme ayant appartenu à l’usufruitier.

On voit bien l’hypothèse : la propriété a bien été transférée,
mais il s’agit de déterminer à qui. Dans le véritable
texte d’Ulpien, il y avait au début du § « (servus) mancipio
accepît. » L’esclave dont une personne a l’usufruit et
l’autre la nue-propriété, a fait une acquisition de propriété.
Pour qui est cette acquisition ? C’est ce qu’on verra en
observant qui paye le prix. C’était très simple. Mais les
APPLICATIONS. 261
compilateurs n’ont pas voulu laisser « mancipio accèpit »
et ils ont mis « per traditionem accepit. »

Seulement l’hypothèse ne marchait plus : la tradition,
en matière de vente n’est translative de propriété, en principe
, qu’à dater du paiement du prix. La propriété restant
au tradens et n’étant transmise à personne, la question de
savoir à qui, ne se posait plus, et il n’y avait pas lieu de se
demander qui aura été rétroactivement propriétaire : le
dominium ne pouvait plus être « in pendenti. »

Il fallait remettre l’hypothèse sur ses pieds, et pour cela
se placer dans un cas où la tradition transfère immédiatement
la propriété sans paiement du prix ; tel est le cas
où l’acheteur fournit caution. C’est pourquoi les compilateurs
ajoutent « sed tantummodo pro eo fecit salis. »

Cette seconde interpolation est certaine, car pourquoi
Ulpien aurait-il ajouté « sed tantummodo pro eo fecit
satis ? » La mancipation est translative de propriété par
elle-même, indépendamment du prix réel, puisqu’elle
comporte dans ses formes le paiement d’un prix fictif (*).
Et si le paiement réel n’a pas encore eu lieu, il n’est pas
besoin d’y suppléer par des sûretés équivalentes telles
qu’une caution.

207. Ajoutons pour compléter cette preuve, que deux
autres textes, interpolés eux aussi et que nous citons plus
bas, relatent exactement la même hypothèse que la L. 25,
et qu’il n’y est pas question de satisdation. Elle n’était donc
pas nécessaire.
(1) A moins d’admettre, ce qui est bien difficile à croire, que la mancipation
nummo uno ne transférait pas la propriété quand elle était faite
en exécution d’une vente tant que le prix n’avait pas été payé. Y. Yoigt,
Die XII Tafeln, II, 141. Bauby, De la mancipation, p. 109. Contra, Cuq,
p. 269, n. 1. Mais celte question sort complètement de notre cadre.262 CHAPITRE VI. ~'^-.v
L’un de ces textes est la L. 43 § 10 D., Deoedilitio edicto,
21,1:

« Interdum etiamsi pura sit venditio, propter juris con« 
dicionem in suspenso est, veluti si servus, in quo alterius
« ususfructus, alterius proprietas est, aliquid emerit : nam
dum in ce ri u m est,-ex cujus re pretium solvat, pendet,
<c cui sit adquisitum, et ideo neutri eorum redhibiloria
« competit. »

Au lieu de emerit, il y avait mancipio acceperit ; si l’on
maintenait en effet le texte comme nous l’avons rapporté,
on ne comprendrait pas comment la question de propriété
serait douteuse : elle serait demeurée au vendeur, puisque
par hypothèse le prix n’a pas encore été payé.

Le second texte est la L. 43 § 2 D., De adquirendo rerum
dom., 41,1 :

« Cum servus, in quo alterius ususfructus est, hominem
émit et ei traditus sit, antequam pretium solvat, in pente
denti est, cui proprietatem adquisierit. »

A la place de « émit et ei traditus sit, » Gaius avait écrit
« et ei mancipio datus sit, » car il s’agit d’une res mancipi,
et il ne pouvait pas dire que la propriété quiritaire en fût
acquise par la simple tradition.

208. Dans tous ces textes, la locution « mancipio accipere
 » a offusqué les compilateurs, qui l’ont remplacée par
une autre. Gradenwitz fait remarquer qu’il s’agissait très
vraisemblablement aussi de mancipation dans la L. 9
§§ 4, 5, 6 et 7 D., Quod melus causa, 4, 2. U y est question
des aliénations faites sous l’empire de la violence : or, en
pratique, il y a tout à parier que l’auteur de la violence
cherchera toujours à mettre les formes de son côté : il se
fera donc faire mancipation. Or, notre L. 9, qui est assez
APPLICATIONS. 263
longue, et qu’il est inutile de reproduire, ne prononce pas
le mot de mancipation ; elle dit : « cui res metus causa tradita
est. » Puis elle expose ce qu’il advient dans ce cas :
Taliénateur a une action in rem, qu’elle ne nomme pas,
mais qui est probablement la Publiciennc (0. On a ainsi
une situation inverse de la situation classique de l’acquéreur
par simple tradition d’une res mancipi, car, dans ce
dernier cas, c’est l’acquéreur qui a la Publicienne. D’ailleurs
Paul ne dit-il pas que les acquisitions qui peuvent
être réalisées par l’esclave mancipé par violence sont pour
Taliénateur violenté de l’esclave, et non pas pour l’acquéreur
(2)  ? Pourquoi cela, si ce n’est parce que Taliénateur a
conservé Ymbonisi3)  ? Et comme conséquence de cette idée,
le violenté peut encore affranchir l’esclave aliéné, et en
faire ainsi un Latin ; l’acquéreur violent ne peut pas l’affranchir
(*).

209. Tout cela nous prouve qu’au temps de Gaius et
d’Ulpien, la mancipation était fort usuelle. Et comme il
est naturel pour un jurisconsulte qui parle d’aliénation de
prendre pour exemple une res mancipi, il est naturel
aussi lorsqu’il veut parler d’une manière de transférer la
propriété, qu’il choisisse pour exemple la mancipation, et
non la tradition. Et comme jamais cela ne se voit aux Pandectes,
on juge du nombre d’interpolations qu’elles doivent
contenir à ce sujet.

210. Bien entendu, les compilateurs ont par voie de

(1) V. C. Appleton, Histoire de ta propriété prétorienne, n* 260.

(2) Sentences, I, 7,6.

(3) Ulpien, XIX, 20. — Gaius, II, 88, et III, 166.

(4) Gaius, I, 35.

conséquence mis retradere toutes les fois qu’ils ont trouvé
remancipare. Ce mot est interpolé notamment dans les
trois Lois suivantes du Digeste : 58, Soluto matrimonio, 24,
3. — 6 § 2, De aclionibus empti, 19, i. — 9 § 7, Quod
metus causa, 4, 2 (*).

(1) Voyez pour plus de détails Gradenwitz, Z. S. S., 1886, pp. 4o
et s.
APPLICATIONS. 265SECTION III.Interpolations restrictives.211. Grand nombre d’exceptions superflues ou illogiques dont les compilateurs
ont émaillé le3 Pandecles. — 212. Elles sont plus fréquentes
encore en matière d’interprétation de testaments. Controverse à ce
propos entre Grademvitz et Lenel. — 213. Cela tient à ce que la
pratique du temps des compilateurs était peu éclairée. — 214. Toutes
les restrictions inutiles et débutant par nisi ne sont pas nécessairement
des interpolations. En général, ce ne sont pas des glossèmes. —215.
C’est au moyen d’une interpolation qu’on a fait dire au jurisconsulte
dans la L. 4 p., De pign. act., 13, 7, que le créancier peut, aprè3
trois Sommations, vendre le gage malgré toutes conventions contraires.
— 216. ta restriction de la phrase à nisi qui termine la L. 24 D., De
statu hominum, 1, 5, est un non-sens. — 217. Autre restriction absurde
dans la L, 14 § 9 D., De aedilitio edicto, 21, î. — 218. La L.
22 D., Quae in fraudera creditorum, 42, 8. — 219. La L. 1 § I D.,
Quarum rerum actio, 44, 5. — 220. Les rédacteurs des Pandecles ont
doublement interpolé laL. 20 D., De serv. praed. urb., 8, 2. En voulant
expliquer le texte, ils ont fait un contre-sens. — 221. Puis en
voulant restreindre la portée de leur solution, ils sont tombés dans l’enfantillage.
211. Les interpolations restrictives se présentent surtout
sous la forme de phrases à nisiW. Ces nisi sont une des
particularités du style des compilateurs, et c’est pourquoi
nptis avons dû tes signaler déjà en traitant de la forme. Il
nous faut y revenir maintenant, car ils accusent un des
(1) Il existe au Code des interpolations de ce genre. Il en est une, par
exemple, que l’on peut prendre sur le fait par la simple comparaison du
Code Théodosien (2,19, 2) et du Code de Justinien (3, 28,28 pr.). C’est
une Constitution de Constantin, à laquelle on a ajouté toute une phrase
dêbulant pamfri.266 CHAPITRE VI. "^
traits les plus remarquables de l’esprit byzantin, et intéressent
directement le fond même des idées par ce côté (*).
Les commissaires rédacteurs.des Pandecles restreignent
les solutions des textes qu’ils compilent par une foule
d’exceptions pour la plupart inutiles, très souvent même
illogiques. Lorsqu’on considère le grand nombre de ces
adjonctions aux textes présentés sous forme de restrictions,
et qui n’en sont pas en réalité, qui en ont à peine l’apparence,
on est frappé du vice de méthode,, du désordre des
idées que'cela dénote chez les compilateurs.

212. C’est en matière de legs qu’ils ont plus.particulièrement
usé et abusé de ce procédé. Aux textes qui contiennent
des interprétations de testaments, ils ont systématiquement
ajouté des développements ayant pour but de réserver
la preuve d’une intention contraire chez le testateur,
ce qui était au moins superflu. Gradenwitz (2) en a signalé
un graùd nombre. Mais l’explication qu’il donne de ces
réserves ne nous paraît pas satisfaisante (3>. .11 voit là une
antithèse entre le droit classique et celui de Justinien, le
premier s’attachanf principalement aux verba, le second à
la voluntas. On ne saurait nier cette différence à certains
points de vue, maison ne peut admettre que cette opposition
ait existé en ce qui touche les questions d’interprétations
d’actes, questions auxquelles se réfèrent les réserves
dont nous parlons..Les jurisconsultes classiques, dans l’interprétation
du contenu des legs et particulièrement des

(1) Une grande partie de3 idées exprimées et des textes,cités dans
cette section est empruntée à Eisele, Z. S. S., X, pp. 296 et s.

(2) ïnferpùUxlionen, pp, 171 et s.

(3) Nous nous rangeons sur ce point à l’avis de Lenel, que nous re*
produisons ici presque textuellement. V.Z. S. S., t. IX, pp. 182 et s.
APPLICATIONS. 267
fidéicommis n’ont point d’autre but que de donner efficacité
à l’intention du testateur pour autant qu’on peut la découvrir.


213. Yoici quel a été peut-être le motif de ces interpolations.
Le jurisconsulte pouvait, étant donnée la valeur
des praticiens de son temps, compter que ses décisions
seraient comprises eum grano salis. Chez les praticiens de
l’époque classique, l’idée que dans les legs de toute espèce
il fallait considérer la volonté du testateur, était aussi fortement
ancrée que dans l’esprit des jurisconsultes, qui
vivaient eux-mêmes au milieu de ces praticiens. Par conséquent,
lorsqu’un juriste avait à interpréter un legs, il eût
été ridicule de sa part de donner sa décision sous cette
réserve « à moins qu’on ne fasse valoir d’autres bases d’interprétation
qui ne me sont pas connues. » Il va de soi que
le juriste n’interprète que ce que Ton soumet à son jugement,
les praticiens classiques le comprenaient. Mais les
compilateurs étaient entourés déjuges et d’hommes d’affaires
beaucoup moins éclairés. Ces praticiens s’étaient
habitués à une application mécanique des lois, ils se trouvaient
dans un état de dépendance servile vis-à-vis des autorités
reconnues. Par conséquent, il y avait à craindre que
par inintelligence on appliquât l’interprétation autorisée à
des cas auxquels le jurisconsulte n’avait certes pas songé,
et c’est pourquoi le législateur s’est cru obligé de prévenir
par des réserves ces applications erronées. Et Lenel ajoute,
non sans une certaine pointe de malice, que l’expérience
pratique à cet égard ne devait pas manquer à la commission
de rédaction nommée par Justinien.

214. Ceci dit, nous laisserons de côté les innombrables
restrictions apportées par Tribonien et ses collègues aux

textes relatifs aux interprétations de testament ; restrictions
qui ne donnent pas lieu à d’autres observations intéressantes,
et nous nous en tiendrons aux interpolations restrictives
en général.

Il va de soi que ce serait aller trop bien que de considérer
comme interpolées toutes les exceptions commençant
par nisi et qui sont inutiles (*). Pour nous permettre d’affirmer
l’interpolation, M nous faudra donc d’autres indices.

Mais encore ne pourrait-on pas soulever un doute, et
voir plutôt dans des altérations de ce genre de simples
glossèmes ? ISon ; il peut sans doute se trouver de loin en
loin quelque glossème affectant cette forme, mais outre
qu’ils sont infiniment plus rares au Digeste que ne le sont
les interpolation^ ainsi que nous t’avons montré en parlant
des interpolations explicatives, ces altérations sont pour la
plupart trop étendues pour constituer des glossèmes.

La L. 26 § 3 !) ,, De cond, ïndeb,, 12, 6, fournit un
exemple évident d’interpolation de cette espèce si on la
rapproche du § 266 des Fragments du Vatican. On voit
aussitôt que les mots : « nfeï scîens se tutum exceptione
sol vil, » ont été ajoutés.

215. L’une de ces interpolations restrictives nous
montre une fois de plus Justiûien modifiant un texte pour
l’adapter à des changements de législation déjà faits. C’est
la L. 4 DM De pigner. actione, 13, 7.

« Ulpianus, lib. 41 ad Sabinum. »

« Si convenit de dislrahendo pignore sive ab initio sive
postea, non fantum vendilio valet, verum incipit emptor

(1) C’e3t ce que fait observer arec beaucoup de raison Eisele, Z. S. S.,
t. X, pp. 296 et s.
APPLICATIONS. 269
« dominium rei habere. Sed etsi non convenerit de dis« 
trahendo pignore, hoc tamen jure ulimur, ut liceat
« disfrahere, si modo non convenil ne liceat. Ubi vero
convenit, ne distraheretur, credilor, si distraxerit, furti
obligatur, nisi EI 1er fuerit denunlialum ut solvat et
cessaverit. »

Si nous faisons abstraction de la dernière proposition,
nous avons les principes classiques sur le gage, très clairement
exposés par Ulpien. S’il est entendu entre les parties
que le créancier pourra vendre le gage, la venle est valable
: cela va de soi. Si Ton n’a pas fait cette convention,
le créancier peut vendre néanmoins comme dans le cas
précédent pourvu toutefois que Ton n’ait pas dit le contraire.
Mais s’il est convenu (troisième hypothèse possible) 
que le créancier ne pourra pas vendre, s’il le fait, iLcommet
un vol.

Et Justinien, cette fois, d’ajouter, à moins qu’il n’ait fait
au débiteur trois sommations de payer restées infructueuses.
C’est que sous le Bas-Empire, la venle du gage
était permise daos tous les cas, même si une convention
expresse l’avait prohibée, à la seule condition de faire trois
sommations. Mais il n’en était pas ainsi au te m pi des
grands jurisconsultes, cl ce qui le prouve, c’est un passage
des Sentences de Paul (II, 5 § 1) , où il est dit :

« Creditorsi simpticiter sibi pignus depositum dislrahere
velit, ter ante denuntiare debitori suo débet, ut pignus
luat, ne a se distraheretur. »

Les trois sommations interviennent et permettent de
vendre le gage lorsqu’on n’est convenu de rien (simpliciter) ,
mais non pas lorsqu’on est convenu du contraire.
C’est ce que démontre aussi la L. 7 C, De dist. pign., 8,
27. Le créancier ne pouvait pas du tout vendre le gage
270 CHAPITRE VI.
quand le contrat le lui interdisait. Cela résulte a contrario
des mots « non reluctante lege contraclus. »

Au reste, l’interpolation de notre Loi se révèle aussi par
le pronom EI, se rapportant au débiteur, dont il n’a pas été
question jusque-là.

216. Autre nisi, encore ajouté à un fragment d’Ulpien :
il se trouve dans la L. 24 D., De statu hominum, 1,5:

« Lex naturce hrcc est, ut qui nascilur sine legitimo
matrimonio matrem sequatur, nisi lex specialis aliud
inducit. »

On peut dire, à la vérité : celui qui naît en dehors d’un
mariage légitime suit la condition de sa mère, à moins que
la loi n’en décide autrement. « Specialis » serait encore au
moins inutile, et trahirait déjà les compilateurs. Mais
l’idée que ce principe est de droit naturel, subsiste, quand
bien même une loi y aurait apporté quelques exceptions.
Dire que tel principe est de droit naturel, excepté quand
une loi y apporte quelqu’exception, c’est un non-sens.

Ulpien aura sans doute, après le mot sequatur, cité
Texception apportée par la loi Minicia, comme il le fait
îteguloe, V, 8 tO. Les compilateurs auront voulu résumer
et généraliser dans leur phrase à nisi, sans s’apercevoir
qu’ils aboutissaient à une absurdité.

217. On fait dire à Ulpien une plus grande sottise encore
dans la L. 14 § 9 D., De oedilitio ediclo, 21,1. Le vendeur 1
a expressément dit qu’il ne garantissait pas l’esclave vendu
conlre telle maladie déterminée. Donc il n’est pas tenu,

(1) Eisele, lot. cit.
APPLICATIONS^ 271
dans ce cas, à moins qu’il n’ait sciemment dissimulé la maladie ;
alors, en effet, l’acheteur aura la réplique de dol.

Quand on excepte expressément une maladie, on ne la
dissimule pas, et la phrase à nisi n’est pas une exception
au principe. C’est Une pure niaiserie.

218. Citons encore la L. 22 D., Quai in fraudem credilorum,
42, 8 :

« Scoevola, lib. 5 Responsorum. »

« Cum in velus credilum unus. creditor pignora accc« 
pisset, quoero an in fraudem ceferorum credilorum fac« 
tum nullius momenti esset. Respondit : creditôrem non
« idcirco prohibendum a persecutione pignorum, quod,
in vêtus creditum ut obligaretur, pactus esset, nisi in
fraudem celerorum credilorum factum sit et ea via juris
occurratur, qua credilorum fraudes rescindi soient. »

Un créancier a reçu une hypothèque pour garantir une
créance antérieure, je demande si cet acte fait en fraude
ou au préjudice des autres créanciers est nul ? Le jurisconsulte
a répondu que le créancier ne doit pas être privé de
son action hypothécaire par le motif que cette hypothèque
lui a été donnée pour dette antérieure. A moins que cela
n’ait été fait en fraude des créanciers et qu’on ne prenne
la voie par laquelle sont rescindées les fraudes des créanciers
(Littéralement : et que Ton ne se présente au-devant
de la voie…, etc.).

La réponse de Scoevola montre clairement qu’il n’y a
pas de fraude dans l’acte en question. Par conséquent, la
phrase débutant par nisi n’a aucun sens raisonnable. Cela
suffirait pour faire reconnaître la main des compilateurs.
En outre, la proposition « et ea via juris occurratur, » qui
ne peut pas êlre régie grammaticalement par respondit
Test nécessairement par nisi, et alors elle n’a pas dé sens.
272 CHAPITRE VI. "^
. 219. C’est encore la contradiction de l’hypothèse qu’on
nous présente en guise d’exception dans la L. 1 § 1 D.,
Quarum rerum actio, 44, 5.

« Ulpianus, lib. 76 ad Ed. »

« Si pupillus sine tuions auctoritate detulerit jusjuran« 
dum, dicemus non obstare exceptionem islam, nisi tu« 
tore auctore in judicio delalio fada sit. »

C’est absolument comme si Ton disait : l’enfant né de
personnes non mariées est un enfant naturel, à moins que
ses parents ne soient mariés !

En outre, les mots in judicio sont de trop, car le serment
extra-judiciaire déféré par le pupille avec Tauctoritas
de son tuteur engendre, elle aussi, l’exception jurisjurandi.

220. Voici pour terminer un fragment où il y a à la
fois une interpolation explicative et une interpolation à
nisi, toutes les deux ineptes d’ailleurs. C’est la L. 20 D.,
De scrv. proed. urb., 8, 2.

Ce texte qui est de Paul (lib. 5 ad SabJ, est trop long
pour que nous le rapportions ici. 11 est relatif à la servi'
tude d’égout des toits (slitticidii immillendi)  et le jurisconsulte
y fait remarquer que le propriétaire du fonds dominant
peut toujours surélever son édifice « altius toi H potest,
 » la servitude devenant par là plus légère, car Tégout
tombant de plus haut se disperse, souvent même ne tombe
plus sur le fonds voisin. Mais le titulaire de la servitude
ne peut abaisser son toit, de manière à faire tomber les
gouttes de moins haut : cela aggraverait la servitude.
« Inferius demitti non potest, quia fit gravior servitus. »
Les compilateurs ont ajouté bien à tort : « id est pro slillicidioflumen.
 »

Ils ont mal compris les mots « quia fil gravior servitus, »
APPLICATIONS. 273
qui signifient seulement : « la servitude s’aggrave. » Ils
ont traduit mentalement ainsi : « parce qu’il se produit
une servitude plus onéreuse. » La servitude fluminis immitendi,
consistant à réunir l’eau des toits par des gouttières
dans un conduit qui la jette d’un seul coup sur le fonds
voisin, et par là même étant plus grave que la servitude
slillicidii immittendi, ils ont cru que c’était de celle servitude
plus grave qu’il s’agissait ; et c’est pourquoi ils se
sont empressés d’ajouter « id est pro slillicidii flumen. »
Erreur absolue : la servitude change d’intensité, mais non
pas de nature.

221. Le texte se termine par une phrase qui résume
les solutions précédentes :

« Et omnino sciendum est meliorem vicini condicionem
fie ri posse, deteriorem non posse, nisi aliquid nominatim
(in) servitute imponenda immutalum fuerit. »

Voilà maintenant l’interpolation restrictive ! Celle-ci se
Irahit au fond par son inutilité, pour ne pas dire plus. Il
est clair que si l’acte constitutif de la servitude vous donne
le droit d’aggraver la situation du voisin, de réduire la
hauteur de votre édifice, de faire encore avancer votre toit,
vous le pouvez.

En la forme, on remarque d’abord le mot nominatim,
expression chère aux compilateurs comme on sait, puis
l’emploi du verbe immutare dans un sens tout à fait
inusité. En effet, il signifie d’ordinaire changer, par exemple
une convention par une autre convention ; mais ici il
signifie insérer une clause qui déroge à une règle de droit.

On pourrait ajouter bien d’autres exemples,.et des plus
intéressants. Mais nous n’avons pas la prétention d’épuiA.
18
274 CHAPITRE VI. "\
ser ce vaste sujet. Nous voulions seulement dans cette
modeste étude en donner un aperçu, et résumer les importants
travaux qui lui ont été consacrés depuis une dizaine
d’années à l’étranger. ,'Sv l

BIBLIOGRAPHIE.

On a utilisé les ouvrages suivants :

AUDIBERT, Étude sur l’histoire du droit romain. I. La folie et
la prodigalité, Paris, 1892.

EISELE (Fridolin). Zur Diagnostik der tnterpolationen in den Digesten
und im Codex, dans la Zeitschrift der SavignyStiftung fur
Rechtsgeschichte, R. A., t. Vil, p. 15-31 ; t. XI, p. 1-30 ; t. XIII,
p. 118-156.

GRADENWITZ (Otto). Merpolalionen in den Pandekten, Berlin,
1887.
Per traditionem accipere in den Pandekten, dans la Zeitschrift
der Savîgny-Stiftung fftr Rechtsgeschichte, R. A., t. VI, p. 56-67,
et p. 277.
tnterpolationen in den Pandekten, dans la revue précitée (qui
est souvent indiquée au cours de l’ouvrage par les lettres Z. S.
S.) , R. A., t. Vil, p. 45-84.
Zti Woelfflins Aufsatze ueber das Woerterbuch der klassichen
Rechtswissenschaft, Z. S. S., R. A., t. IX, p. 98-110.
Interpolazioni e interpretazbni, dans leBullettino deU'Istititto di
dirilto romano, anno II, p. 3-15 ;

KALB (Wifhelm). Das Juristenlatein, Nuernberg, 1888.
Romsjurisfen nach ihrer Sprache dargestelt, Leipzig, 1890.

KRUEOER (Paul). Geschktite der Quelten und Litteralur der W~
mischen Redits, Leipzig, 1888, et la traduction de cet ouvrage,
par M. Brissattd, Paris, 1893.

LENEL (Otto). Quellenforschungen in den Edictcommentaren,
Z,S.S„t, lll.p. 104 et s.

Coraple-readu de Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten,
dans Z. S. S., R. A„ t. IX, p. 177-183.
Palingenesîa juriscivilist Leipzig, 1889.

SERAFINI (Filippo) , Nuova inlerpretasione del célèbre frammento
d’Ulpiano, legge 25, §t7, D. 17,3, daas VArcMviogiuridko, t. XX,
p. 403-426.

WOELFFMN (E.) , Zum Woerlerbuche der hlasskhen Rechtswissenschaft,
Z. S. S., t. IX, p. M3.

TABLE ANALYTIQUE.
INTRODUCTION.SECTCOX pREUiÈaE. — Des interpolations en général,I. Définition des interpolations. Celle de GradenwiU est trop large :
(es suppressions aux textes ne sont pas des interpolations ; d’ail »
leurs elles sont rarement intéressantes. Les autres changements
apportés aux textes ne sont des interpolations que s’ils sont voulus.
— 2. Distinction des interpolations et des autres altérations. Les
glossèmes. — 3, Les erreurs provenant de l’emploi des sigles.: la
h, ï D., De origine juris, 1,2, — 4. Une interpolation est beaucoup
plus admissible et beaucoup plus vraisemblable a priori que
toute autre altération. — 5. Pouvoir donné aux compilateurs d’interpoler.
Constitution Tanta circa. — 6. En quoi consistent les
retouches opérées par tes compilateurs. — 7. Hardiesse, importance
matérielle et effets des interpolations : la L. I D., Delegalis,
30. — 8. Suite: ta L. 1 § 1 D., De utrubi, 43, 31. — 9. Suite :
L. 1 D., De his qui notantur infarata, 3, 2. —10. Suite: la L. 23
D., Locati conducli, 19, 2, comparée à la L. 15 C, 4, 38, et aux
§§ 140 et 143 du commentaire lit de Gaius. Pourquoi l’on a fait
cette interpolation 1SECTION DEUXIÈME. — Du but des interpolations.II. Premier motif d’interpolation : mettre les fragments en harmonie
avec le droit de l’époque de Justinien. Partant de cette idée,
les compilateurs suppriment ou remplacent certains mots, renversent
ou modifient les solutions classiques. —12. Second motif
d’interpolation : opérer un changement de législation. La L. 6 D.,
De divortiis et repudiis, 24, 2, comparée & la L. 45 § 6 D., De
ritu nuptiarum, 23, 2, aux LL. 12 § 4, 23 et 14 § l D., De captivis,
49,15. —13. Suite. La L. 22 D., Soluto malrimonio, 24,Page*.
3. — 14, Suite. La L, 23 D., De probalionibus et proesuraptio^
nibus, 23, 3. — 15. Suite. La L. 33 D., De legatis, 30, Autres
textes également interpolés pour modifier le droit existant. —
10, Troisième motif d’interpolation ; donner une explication, La
h. H D., De sponsalibus, 23, i, — 17, Quatrième but des inler« 
polalîons ; faire une place au Digeste à des constitutions qui n’en
trouvent pas ailleurs. — 18. Interpolations voluptuaires, sans
motif sérieux. Quelques-unes s’expliquent par ce fait que les conv
pilât eu rs dictaient de mémoire à leurs copistes. 18SECTION TROISIÈME. — Intérêt de ta recherche des interpolations.19- Intérêt historique. Intérêt scientifique : inutilité de certains
essais de conciliation entre des textes qui ne sont pas purs. Décou.
vertes que la connaissance des interpolations a permis de faire,
notamment au sujet de l’action prxscriptis vcrbis et des contrats
innommés…..,,,., ,..,, 33
PREMIÈRE PARTIE.
PROCÉDÉS DE RECIÏERCIIE DES INTERPOLATIONS
TIRÉS DE LA FORME.20. Pian et division de la première partie. 37CHAPITRE PREMIER.
Interpolations démontrées par le style 38SECTION PREMIÈRE. — Les si, si quidem, sin autem, si vero, etc.,
et les emboîtements.22. Plan symétrique fréquent dans les phrases de Justinien. Antithèses
à deux ou à trois branches se balançant par des si quidem,
sin autem, tune, si vero. Exemples. — 23. Emboîtement
d’une antithèse dans une autre. Exemples tirés du Code, notamment
la toi 12 §§ I et 2, De rébus creditis, 4, 1, et la loi 7 §§ 5
et s., De curatore furiosi, 3, 70. — 24. Complications de co pro-TABIE. 279cédé Î résumé des hypothèses précédentes par et h$ç quidem si.
Nouveaux exemples, notamment L. 13 §§ 2 et s, C, De judiciis,
3, 1, Succession de plusieurs séries d’antithèses, — 25. Celte
particularité de style était beaucoup moins fréquente avant Justinien,
On (a trouve, mais à un bien moindre degré, dans des
constitutions des empereurs précédents, —26, On n’en rencontre
quo de faibles et rares traces chez les classiques, 39SECTION DEUXIÈME, — Les ablatifs absolus et les participes
futurs passifs,27. Les compilateurs emploient volontiers l’ablatif absolu, môme dans
des phrases principales. Souvent il y a une grande quantité d’ablatifs
absolus qui se suivent dans la môme phrase. Exemples tirés
du Code. On abusait bien moins de l’ablatif avant Justinien. —
28, Les participes futurs passifs employés à la fin des phrases
sont très révélateurs. La L. 27 §0 D., De pactis, 2,14, et la L,
30 in fine D., De receptis, 4, 8 49SECTION TROISIÈME, — les phrases à nisi et les exceptions superflues.29. Le style des Byzantins est rempli de nisi. Ils veulent faire ressortir
par la des exceptions qu’il est superflu d’exprimer : elles
résultent a contrario de la règle elle-même ou du bon sens. Exemples
tirés du Code. —30. Quelquefois ces prétendues exceptions
n’en sont pas, elles sont en dehors de la règle. Autres exemples, 52SECTION QUATRIÈME. — Autres particularités de style.31. Souvent chez Justinien les motifs sont présentés sous forme
interrogative et se confondent avec la règle. — 32. Il exige des
preuves manifestes, évidentes, etc. — 33. Autres petites particularités
36CHAPITRE II.Des fautes grammaticales au point de vuo
do la découverte des Interpolations.34. Les fautes grammaticales sont rarement un indice sûr. En celte
matière, il faut beaucoup de prudence. — 35. Cependant de
légères fautes, provenant de ce que le texte n’a pas été relu pour280 TABLE.r »***le
 mettre d’accord avec la retouche, ont permis de diagnostiquer
des interpolations dans les textes suivants : L, 8 § 3 D., De pigneratitia
actione, 13, 7.-36, Dans laL. 23 D., De fidejusso*
ribus, 46,1, — 37, Dans la L. 12 § 2 D., De publiciana, 6, 2,— 36, D’autres fois, les fautes proviennent de ce que les compilateurs
ne possèdent pas assez la langue latine. Exemples : la
L. 1 pr. D., Quod cujuscunque universilatis, 3, 4. — 39. La L,
75 D., De furtis, 47, 2. — 40. Le solécisme habituel des compilateurs
consiste a mettre l’indicatif au lieu du subjonctif. La
L. 10 § 3 D., De adq. rerum dominio, 41,1, comparée a Gaius,
Institutes, II, 91. — 41. La !.. 4 D., De pign, et hypothecis,
20, 1, rapprochée de la L. 4 D., De fide inslrumentorum, 22, 4.
Importance qu’il convient d’attacher à ce genre de fautes. —42. Les commissaires rédacteurs des Pandecles la commettent
particulièrement après ut et après licet. La L. 7 D„ De his qui
notantur, 3, 2, et la L.42 D., De teslamento militis, 29,1. —43. Confusion par les compilateurs de la question ubi et de la
question 9119. La L. 1 D„ De origine juris, 1,2. — 44. La L. 13
D„ De injusto, rupto testamento, 28,3, — 45. Certaines fautes
grammaticales ne sont souvent que des erreurs de copistes.
Exemples •. 58CHAPITRE III.Le vocabulaire des Byzantins et celui des Jurisconsultes
classiques, au point de vue de la recherche des Interpolations.SECTION PREMIÈRE. — Mots et locutions apparus dans la langue latine
après fèpoque classique.46. Les mots cités ci-après n’ont été usités qu’aprè3 Paul et Ulpien.
Anterior, en parlant du temps: la L. 12 § 5 D., Qui potiores, 20,
4. — 47. Celebrare. Controverse entre les auteurs sur ce vocable.
La L. 31 § 3 D., De donationibus, 39, 5. — 48. La L. 21
§ 1 D., De pecunia constituta, 13, 5. — 49. La L. 61 § 1 D., De
juredotium, 23, 3, et la L. 7 § 3 D., Quod vi aut clam, 43, 24.— 50. Coarctare. Coadunare. Deputare, dans le sens d’envoyer.— 51. Indevolio. La L. 1 in fine D., De penu tegata, 33, 9. Intrare
apud judicem. Ipse pour is. Juramentum pour jusjuraudum.— 52. Jussio. La L. 2 § 2 D., Da judiciis, 5, 1. La L. 8 pr. D.,TABLE. 281De religions, Il, 7. La L. 23 § 3 D., Quod metus causa, 4, 2,
La L. 41 D,, De manumissis testamenlo, 40, 4. — 53, Malle,
dans le sens de vouloir, La L, i § 4 D., De obi. et act., 44, 7,
comparée aux Inslitules de Gaius, III, 196, et à celles de Justinien,
III, 14 §2, — 54, Memorat’is, La L, 5§ 1 D., De libéral !
causa, 40,12. Obviare, — 55. Opitulatio. La L. 1 D,, De minoribus,
4, 4. — 56, Proefatus, La L. 19 § 4 D., Commun ! dividuando,
10, 3, et la L. 12 § 1 D., Qui potiores, 20, 4. Pati. Pro,
signifiant « au sujet de. » La L. 5 pr. D,, De hered, pet., 5, 3.
— 57, Quatenus pour ut, — 58. Retradere, Textes du Digeste où
ce mot est interpolé. — 59. Solacîum. Exemples tirés du Code.
Les LL. 23 § 8 D., Sotuto matriraonio, 24, 3 ; 33 § 3 D., De
adm. etpericulo, 26, 7, et 13 § i D., Communia praediorura,
8, 4. — 60. Visio. Quelques textes du Digeste où ce terme se rencontre
, 68SECTION DEUXIÈME. — Mots et locutions archaïques ou métaphoriques
de nature à rendre le texte simplement suspect.61. Archaïsmes que contiennent les fragments des Pandectes. Ce
ne sont que des indices sérieux. Exemple tiré de la L. 141 D.,
De verborum sign., 50,16. — 62. Métaphores nombreuses dont
les compilateurs émaillent leurs écrits, et dont tes jurisconsultes
de la bonne époque ne se servent jamais. Aequa lance. La L.
20 D., De re judicata, 42,1. — 63. Amplecti aliquod. Amputare.
Convolare. — 64. Cumulus, dans le sens de total. La L. 2 § 44
D., Ad Snc. Tertullianum et Orphitianum, 38,17 ; explication et
discussion de ce texte. — 65. Cunabula. — 66. Curriculum, espace
de temps. La L. 10 D., De ritu nuptiarum, 23, 2. —
67. Emergere. Lux, dans certaines locutions. Mederi. Meta.
Migrare. Remedium. — 68. Resecare. Respuere, interpolé dans
la L. 7 § 18 in fine D., De pactis, 2, 14. Sopire. Subjacere.
Trames, parti à prendre. Vallare. Vestigium 80SECTION TROISIÈME. — Mots et locutions favoris de Justinien,
également de nature à rendre un texte suspect.69. Les mots qui font l’objet de cette section sont ceux que Justinien
affectionne particulièrement, et qu’on rencontre dans ses
ouvrages avec une extrême fréquence. Il se pourrait cependant282 TABLE.P »£Mquele jurisconsulte les eût employés, Absimilis. — 70. Adimplere ;
opinions de Kalb, de Lenel et de Gradenwitz sur ce mot.
Au Digeste, tous les textes où il se trouve sont interpolés, Indication
de ces textes. Explication et commentaire de la L. 43 §
I D., De adminislralione et periculo, 26, 7, Démonstration de
l’interpolation par des raisons de fond et de forme, — 71. Ambages.
Ambiguitas, Aperlissima>… etc. probationes. Audere,
Cautela, Cîtra. Compendiosus, — 72, Compellere ; divers sens
de ce mot chez Justinien et chez les compilateurs. — 73. Competens,
dans l’acception de « ad hoc, » Abus que font les compilateurs
de ce terme, qui correspond bien à leurs tendances
d’esprit. La L. 16 D., De testibus, 22, 5. Aulres textes dans
lesquels il est interpolé. Presque toujours il est superflu ainsi
que la proposition dans laquelle il se trouve, — 74. Conquiescere,
Constilutus, dans le sens du participe présent étant.
Définira, dans le sens de décider. Dubietas. Ducere, signifiant
exislimare. Efleclus. Etenim. — 75. Expensa. La L, 39 § 1
DM De minoribus, 4, 4, et quelques aulres fragments retouchés
par les compilateurs. — 76. Explodere, Feslino. Firmiter,
Forsitan. Gravamen. Gravare. Gubernare. Hujusmodi. Illico,
InexlricabilL’- — 77. In his casibus in quibus ; celte expression
est d’une 1res mauvaise latinité : elle trahit l’interpolation de la
L. 10 pr. D., De pactis, 2, 14. — 78. Elle fait également reconnaître
l’interpolation de la L. 30 § 1 D., Ad legem Aquiliam, 9,
2. Explication et commentaire. L’altération se décèle en outre
par le peu de suite des idées, le désaccord même de ces idées
et le caractère peu pratique de la solution. — 79. Innotescere. In
pracsenti. Intimare. — 80. Licentiam habere, que les compilateurs
détournent de son vrai sens. Malte, pour velle. Manifestare. Manifestum
facere. — 81. Minime, pour non, même dans des locutions
toutes faites où il faudrait simplement non. Exemples tirés
du Code. — 82. Non aliter… nisi prius. Non… nisi tantum.
Noscor. Nolitia. Obstaculum. Poene. Penitus. — 83. Per omnia ;
la L. 1 D., De legatis, 30. Persolvere, qui se trouve dans un
fragment des Pandecles dont nous avons déjà démontré l’altération.
Proedictus. Progignere. — 84. Prolixitas, et la L. 22 § 3
D., Ad Snc. Treb., 36, 1. Properare. Propterhoc. Protelare. —
85. Quod, remplaçant une proposition infinilive, et la L. 25
§ 2 D., De probationibus, 22, 3. Robur. S&ltem. — 86. Satis
Seu. Si. Ad simililudinem. Sin autem, si vero, etc. Si quando.
Suggerere. Super, avec un pronom. Supradiclus. Suus, devantTABLE, 283Pas**,
le substantif qui le gouverne, — 87, Taciturnitas, Tantummodo,
Ténor. Valere, pour posse. Venlilare. Videlicet, Yigor, — 88,
Observations communes a la II* et à la III* sections, La fréquence
de ces expressions vient de ce que le latin n’était pas
la langue maternelle des compilateurs. Lorsqu’on en rencontre
plusieurs dans le même texte, l’interpolation est à peu près
certaine. — 89. Ces vocables permettent de contrôler les interpolations
…,,.,…,.,.,…, 90SECTION QUATRIÈME. — Autres vocables suspects, non signalés
par les philologues.90. Adprobare. Malgré les objections de Schirmer, ce mot est considéré
comme toujours interpolé par Gradenwitz et Lenel, — 91,
Cerliorare. Controverse soulevée à propos de ce vocable. Nous
pensons qu’il est néanmoins de nature à rendre le texte suspect.
— 92.Nominatim et specialiter. Nombreux textes où se trouvent
ces adverbes. — 93. Ils s’expliquent par les scrupules exagérés
des compilateurs et leur désir de prévoir tous les abus possibles
des principes juridiques. — 94. Proesumptio. — 95. Le mot
regressus ne nous parait pas suspect, malgré l’opinion contraire
de Gradenwitz. — 96. Satisdationem dare est toujours des compilateurs,
car c’est un pléonasme inadmissible chez les classiques
, 119CHAPITRE IV.Applications des crlterla tirés de la forme.
La loi G8 D., De rel vlndlcatione, G, 1.97. Utilité des observations précédentes. En permettant d’affirmer
que la L. 68 D., De rei vindicatione, 6, 1 est interpolée, elles
démontrent qu’à l’époque classique l’arbitrium du juge n’était
pas exécutoire manu militari : citation de cette loi. — 98. Elle
renferme en la forme plusieurs indices d’interpolation : tout d’abord,
le sujet change brusquement, et si l’on retranche la phrase
suspecte, le fragment devient très correct. — 99.2« indice : l’incorrection
de la dernière phrase. —100.3* indice : hece sentenlia
generalis esl. —101. 4« indice : l’emboîtement des si, si
quidem, etc. —102. Tentative faite pour expliquer ce texte sans
recourir à l’interpolation : il aurait trait, non pas à l’arbitrium281 TABLE.du juge, mais à la décision du magistrat, en matière de fidéicommis,
C’est inexact ; dans ce fragment, Ulpien ne s’occupait
pas des fldéicommis. <— 103. Suite. D’ailleurs il n’est pas tiré du
commentaire d’Ulpien ad Edictum, mais de son commentaire ad
Sabinum, Conclusion, — 104, Objection. Il est impossible que
les compilateurs aient parlé d’exécution manu militari de l’arbitrium
du juge. Réfutation. —105. Raisons nouvelles en faveur
de notre opinion : pouvoirs limités du juge romain ; caractère
pécuniaire de toutes les condamnations ; leur exécution par la
manus injectio. — 106, Preuves à l’appui : dès l’origine les
condamnations étaient pécuniaires, et elles le sont restées. Le
§ 48, Comm. IV de Gaius. — 107. Suite. A l’origine, la manus
injectio était le seul procédé d’exécution pratique et le seul employé.
Par la suite, on a continué de s’en servir presque exclusivement.
— 108. La L. 3 §2 D., De rébus eorum, confirme notre
système. — 109. Les compilateurs ont également interpolé la L.
21 § 4 D., De operis novi, 39,1. La retouche se trahit aussi par
des incorrections de forme. —110. Substitution de « curator »
a « tutor » dans la L. 61 D., De jure dotium, 23,3. Nombreuses
expressions de basse latinité et anachronisme qui prouvent l’interpolation.
--111. Les mêmes indices prouvent celle de laL.
1 §§ 3 et 4 D., L »e administratione et periculo, 46, 7 128DEUXIÈME PARTIE.METHODES DE RECHERCHE DES INTERPOLATIONS
TIRÉES DU FOND.CHAPITRE PREMIER.
Des Interpolations démontrées parla méthode des Inscriptions.112. Parfois les compilateurs appliquent des développements entiers
écrits par ?>? jurisconsulte pour une institution déterminée,
& une autre institution en changeant simplement quetques mots.
On peut découvrir ces interpolations grâce à l’inscription qui se
trouve en tête de chaque fragment. Elle peut souvent nous apprendre
de quelle institution il était réellement question dans
le fragment 146TABLE. 285SECTION PREMIÈRE. — Textes consacrés à la fiducie que les compilateurs
ont appliqués au gage.Pajes.113. Observations de Lenel sur tes textes du Titre De pigneraticia
actione : les LL, 23 et 24 sont tirées du livre 30 d’Ulpien
sur l’Edit, tandis que toutes les autres proviennent de son
livre 28, ou du livre 29 de Paul sur l’Edit, Or, Ulpien ne traitait
pas du gage au livre 30, et ces deux lois en parlent pourtant ex
professo, et non pas incidemment. Donc elles s’appliquaient originairement
à une autre matière. — 114, Quelle était cette matière ?
En comparant les commentaires de Paul et d’Ulpien sur
l’Edit et les Digestes de Julien, on s’assure que c’était la fiducie,
— 115. Citation des textes du Digeste qui avaient trait originairement
à la fiducie et’qui ne semblent plus s’y rapporter. Ces
textes ont servi à légiférer non seulement sur le gage, mais encore
sur le mandat, etc. — 116. Explication de la L. 23. Le pmmium
à lui seul démontre qu’il s’agissait de fiducie, car il donne
au créancier la condictio furtiva, — 117. Le § l. —118. Le § 2
en apporte une nouvelle preuve en disant que le créancier gagne
les fruits produits par la chose donnée en gage (fiducie). — 119.
L’interpolation démontrée, celte loi permet de compléter la théorie
de la fiducie. — 120. Commentaire de la L. 24. Elle se rapportait
également à la fiducie, comme le montre le pr., où l’on
voit le créancier demander la possession de l’objet. —121. Des
indices de forme montrent aussi t’interpotation du § 1. — 122.
Lenel déduit de ce texte que l’action de fiducie était conçue ta
factum. Il n’y a là, croyons-nous, qu’une conjecture très vraisemblable.
— 123. Les §§ 2 et 3. —124. La L. 31 pr. D., De
adquirendo rerum dominio, 41, 1, était écrite à propos de la
fiducie, et l’on peut en déduire d’intéressantes conséquences au
sujet de la justa causa en matière de tradition. — 125. Suite.
Plusieurs textes confirment, en effet, qu’il faut un motif économique
pour rendre la tradition translative de propriété. —
126. Suite. La L. 20 D., De rébus creditis, 12,1, vient à l’appui
de cette idée. La dernière phrase est des compilateurs. — 127.
Ce que c’était réellement que la justa causa traditionis. Conclusion.—
128. Dans la L. 30 D., Mandali,17,1,« actio fiduciee »
a été remplacé par « actio mandati. » 150286 TABLE.SECTION PEUXIÈHE, — Textes consacrés à la deductio du bonorum
emptor, que les compilateurs ont appliqués à la compensation,129, Plusieurs fragments écrits pour la deductio du bonorum
emptor ont été utilisés par la commission des Pandecles pour
la compensation, —130. On peut acquérir la certitude que tous
les textes tirés du livre 63 d’Ulpien et du livre 60 de Paul se
rapportaient à la deductio, — 131, La L. 10 D., De compensationibus,
16, 2. Le § 3 fait allusion aux stipulations prétoriennes.
— 132. Il s’explique fort bien si on le rattache à la deductio.
— 133. Le § l impliquerait, s’il n’élail pas altéré, que
la compensation était légale au temps d’Ulpien. — 134. Mais
il l’est, car il admet un paiement de l’indu sans exiger exprès*
sèment l’erreur du solvens. — 135. De plus, la condictio indebiti
accordée par le texte n’a aucune utilité pratique. — 136.
Pour lui en trouver une, il faut recourir à des hypothèses très
exceptionnelles, auxquelles lo jurisconsulte ne songeait pas. Le
passage s’appliquait au contraire très naturellement à la deductio
du bonorum emptor. —137. C’est le débiteur du defraudator
qui a payé pouvant déduire, qui a la coudiclio indebiti, et sur
cette action il n’est pas réduit au maro le franc. — 138. Explications
de ce texte tentées par les auteurs qui n’ont pas
soupçonné l’interpolation. — 139. Il y a des interpolations de ce
genre en beaucoup d’autres matières que le gage et la compensation
 ; mais elles n’ont pas toujours le même intérêt 169CHAPITRE II.Interpolations révélées par lo fait quo le fragment
raisonne pour et conclut contre.140. Les compilateurs changent souvent la solution sans se donner
la peine de changer les motifs. Ils amènent simplement la
conclusion de leur choix par une transition quelconque. —141.
La L. 1 § 4 D., Quao sentenliac sine appeltalione rescindantur,
49, 8. — 142. La L. 9 § 1 D., De jure dotium, 23, 3, dont les
retouches se trahissent aussi par les idées même qui y sont exprimées.
— 143. Le même genre d’altération se retrouve dans
la L. 51 § 1 D., De fidejussoribus, 46, 1 181TABLE. 287CHAPITRU III,Interpolations démontrées par la contradiction avec
d’autres textes ou avec le texte même.SECTION PREMIÈRE, — Contradiction avec d’autres textes. — Le titre
De salviano interdicto. « -* La loi Marcellus (L. 25 D., 46, 1).Paies.144, L’interdit salvien était-il donné contre les tiers ? Non, répond
la L. 1 C, De precario et de salviano interdicto. Ce texte montre
incidemment que l’interdit salvien a fini par s’appliquer dans les
rapports de tous les créanciers hypothécaires avec leurs débiteurs.
— 145. Au Digeste, au contraire, tous les textes du
titre De salviano interdicto affirment que l’interdit est donné
contre les tiers. Traduction des deux lois dont il se compose.
Est-ce le Code ouïe Digeste qui est interpolé ? — 146. Ce n’est
pas le Code, la Paraphrase de Théophile le prouve. — 147.
Raisons particulières de croire ce titre interpo'é : il ne contient
pas le texte de l’Edit ; c’est donc qu’en a retouché les
règles de l’interdit salvien de manière qu’il ne cadre plus avec
l’Edit. — 148. De plus, au lieu d’emprunter à Ulpien, c’est
Julien que les rédacteurs des Pandecles mettent à contribution,
et il ne traite que des questions de détail. — 149. Or Julien •
parlait de l’action servienne et non de l’interdit salvien, comme
le démontre la comparaison de la L. 1 hoc tit. avec la L. 10
D., De pignon, 20, 1. L’interpolation de la première se trahit
d’ailleurs par le mot « actio » laissé à la place de « interdictum. »
— 150. Le pr. est également interpolé. Pour quelle raison le
jurisconsulte donnait ici l’action servienne utile. — 151. La L.
2 du même litre est interpolée elle aussi, ce qui a eu pour effet
de la rendre inintelligible. —152. Pourquoi l’interdit salvien a
été étendu sous Justinien, et donné même contre les tiers. C’est
qu’il n’avait plus le caractère pénal. — 153. Conséquences
indirectes de ce changement de législation. — 154. La loi
Marcellus (23 D., De fidejussoribus, 46,1) , a été interpolée pour
lui donner une portée plus générale. L’interpolation se révèle
par la comparaison avec la L. 6 D., De verb. obi., 43, 1 186288 TABLE, »
SECTION DEUXIÈME. *~ Confradicfion avec le texte même. Les droits de
l’usufruitier {L. 59 % t D„ 7, i) , et hs aliénations faites par Vhêri*
tier apparent (L, 25 § 17 i>,, 5, 3).155. La L, 39 § 1 D,, De usufructu, 7,1, contient des expressions
trop larges ou maladroites, qui deviennent au contraire parfaitement
exactes et correctes si l’on retranche un membre de
phrase. — 156, Si l’on.maintient ce membre de phrase, on
aboutit à une situation contradictoire et ridicule. En le supprimant,
au contraire, le texte devient très sensé. Il est donc interpolé.
— 157. L’interpolation de la L. 23 § 17 D., De heredilalis
petitione, 5, 3, se démontre aussi par sa contradiction
avec elle-même. Citation et traduction de cette loi, — 158. Critiques
de forme que l’on peut faire à la phrase « nisi emptores
regressum ad bonae fidei possessorem habent. » — 159. Critiques
de fond : contre qui l’on peut intenter la pétition d’hérédité ;
innovation du Snc. Jouventien : il n’améliore pas ta
situation du possesseur d’hérédité, il l’aggrave. Il n’a pas pour
effet de le garantir contre les recours de ses ayants-cause évincés.
— 160. Par conséquent l’héritier véritable peut actionner
comme il veut les possesseurs de choses héréditaires, sans se
soucier de<» effets de leur recours contre l’hérititr apparent. —
161. Explication du texte, en laissant de côté la partie interpolée,
— 162. Les mots « incipit exceptio locum habere » révèlent
l’interpolation, car ils contredisent le passage suspect. —
163. Celui-ci s’accorde mal, du reste, avec la fin du fragment,
et conduit à des hypothèses absurdes. — 164. Le passage suspect
présente le recours des acheteurs comme exceptionnel,
alors que c’est la règle. — 165. Il crée une inégalité injustifiable
entre les acheteurs de choses héréditaires et les débiteurs
héréditaires qui ont payé aux mains de l’héritier apparent. U est
donc interpolé. — 166. Motifs de l’interpolation : les compilateurs
ont cru rester dans l’esprit du sênatusconsulte. Ils étaient
dans l’erreur. —167. Raisons d’équité qui ont contribué à les
déterminer : elles ont une certaine valeur, mais elles sont étrangères
aux classiques. — 168. L’innovation est d’ailleurs incomplète
et maladroite. —169. Théorie de M. Serafini. U n’admet
pas l’interpolation, mais il prend nisi dans un sens très
particulier. Réfutation. — 170. Nous laissons de côté les interpolations
qui se prouvent par la comparaison avec le texte
même, lorsqu’il nous est parvenu par une autre source 199TABLE. 280CHAPITRE IV.
Interpolations démontrées par l’anachronisme,Page ».171. L’anachronisme est évidemment une preuve certaine d’interpolation.
Ses différentes formes. Dans la L, 18 D„ De tutelis, 26,
I, Neratius parle d<> la tutelle déférée à une femme, ce qui ne
s’est vu que beaucoup plus lard. — 172, Même interpolation
dans L. 16 pr., eod. tit. — 173. Autres textes contenant de flagrants
anachronisme*. — 174. La L. 33 D., De Iegatis,30,
trahit la main des compilateurs en omettant une distinction que
tout classique aurait nécessairement faite ; l’interpolation est
d’ailleurs confirmée par les tribontanisraes qu’elle renferme… 210CHAPITRE Y.
Diagnostic de l’interpolation par l’absurdité du fragment.SECTION PREMIÈRE. — De II véritable valeur intellectuelle des compila*
leurs et de la faiblesse de leurs interpolations.175. Les compilateurs sont des hommes médiocres ; leurs relouches
sont maladroites, eljcelle maladresse même est un critérium.
— 176. La faiblesse de leurs interpolations tient non seulement
à leur incontestable infériorité, mais aussi à la gêne inévitable
qu’on éprouve à légiférer par retouches 220SECTION DEUXIÈME. — Invraisemblance ou sottise de l’hypothèse.177. Citation et explication de la L. 37 D., De conlrahenda
emplione, 18, 1. — 178. Les quatre hypothèses de ce fragment
: ineptie des deux dernières. — 179. Tribonianismes qu’ils
contiennent. 234SECTION TROISIÈME. — Faiblesse du raisonnement.180. La L. 9 D., De pactis, 2, 14, se fait remarquer par les motifs
exceptionnellement vides et prétentieux qu’elle apporte à
l’appui d’une solution juste d’ailleurs. L’interpolation se ) manifeste
également par la forme..— 181. La L 16 § 3 D., De curalore
furioso, 27,10, renferme aussi des motifs incompréhensibles
et absunfcs 220A. 19290 'TABLE.SECTION QUATRIÈME. — Absurdité de la conclusion.Vtges.
182. Rappel des textes où celte particularité a déjà été signalée.
— 183. La L. 13 § Il D., Locati conducti, 19, 2. Elle fait naître
une hypothèse où le locataire habite l’immeuble après expiration
du bail, où le bailleur l’y laisse, et où il n’y a pourtant ni bail,
ni reconduction. — 184. Motif de cette interpolation : les compilateurs
ont voulu, fort mal à propos, mettre le fragment en
harmonie avec la L. 17 G., Defideinslrumentorum, 4,21.— 185.
Cette interpolation a eu de flcheux retentissements jusque dans
le Code civil. Raisons de fond et de forme qui la révèlent. —
186. Exposé des nombreux systèmes qui ont prétendu rendre
compte du texte sans recourir à l’interpolation. — 187. Solution
enfantine de la L. 3 § 1 D., De liberis exibendis, 43,30.
—188. Traduction de la L. 16 D., De injuslo ruplo teslamento,
2$, 3. — 189. En appliquant mécaniquement dans ce texte le
principe que les conditions impossibles d’un testament sont réputées
non écrites, le3 compilateurs aboutissent à un résultat
absurde et se contredisent. —190. La L. 27 § 11 D., Ad legem
Aquiliam, 9, 2, émet les théories les plus hérétiques sur l’abandon
noxal et ies cas d’application de la loi Aquilia. Raisons de
forme et autres qui viennent s’ajouter à celles-ci pour démontrer
l’interpolation. 23:iCHAPITRE VI.
Applications des différents criteria tirés du fond.191. Objet et division de ce chapitre 246SECTION PREMIÈRE. — Interpolations explicatives.192. Il y a au Digeste un grand nombre d’interpolations ayant pour
but de donner une explication. Comment elles se distinguent des
explications émanées véritablement des jurisconsultes. — 193.
Ce ne sont pas des glossèmes ; ceux-ci sont fort rares. — 194.
La L. 12 D., De in jus vocando, 2, 4. — 195. La L. 63 § 2 D.,
De usufruclu, 7, I. — 196. Dans la L. 4 §2 D., De his qui notaolur
infamia, 3, 2, les compilateurs ont inséré tout un long
passage à titre d’explication ou d’exempte, passage dont la gau-TABLE. 291Vifti.
chrrie et le mauvais latin trahissent leur intervention. — 197.
La L. f pr. D., De periculo et commodo, 18,6, contient en manière
de résumé une répétition inutile et qui ne peut pas être du
jurisconsulte. — 198. Rappel de l’interpolation « id est pnescriplis
verbis, » dans plusieurs textes.. 217SECTION DEUXIÈME. — Interpolations substitutives.199. Rappel des principales interpolations substitutives que nous
avons déjà rencontrées. — 200. Les compilateurs remplacent
« mancipio accipere » par « per traditionem accipere. » C’est
qu’ils veulent elTacer foute trace de ta mancipation. Nombreux
textes où ils ont biffé ce mot et l’ont remplacé par « tradition. >•— 201. Dans quels cas on est autorisé à considérer ce dernier
terme comme interpolé. — 202. Jamais les compilateurs n’emploient
l’expression « mancipio accipere. » Pourtant elle ne signifie
pas : acquérir par la mancipation. — 203. Ils y ont substitué
<c per traditionem accipere » aux Instilutes de Justinien
(III, 28 § 3 ; et dans la L. 12 § 3 D., De usufruclu, 7,1. La substitution
se démontre péremptoirement par la comparaison avec
le texte pur que nous possédons. — 204. D’autre part, les classiques
ne se servent jamais de la locution « per traditionem
accipere. » — 205. Elle est au contraire si familière aux compilateurs,
qu’aux Instilutes (11, I § 40) , au lieu de copier simplement
Gaius, ils prennent une autre tournure de phrase pour
pouvoir l’employer. Textes de3 Pandecles où elle est interpolée.— 206. Celte première interpolation en a entraîné une autre dans
la L. 23 § 1 D., De usufruclu, 7, 1. — 207. La L. 43 § 10 D.,
De (cdilitio edicto, 41, I, et la L. 43 § 2 D., De adq. rerum dom.,
41,1. — 208. H est très probable qu^ dans la L. 9 §§ 4, 5, 6 et
7 D., Quod melus causa, 4, 2, il était question d’une mancipation.
— 209. La mancipation était encore fort en usage à l’époque
classique, et l’interpolation consistant à supprimer tout ce
qui la rtppelte est des plus fréquentes. — 210. Les compilateursont aussi remplacé « remancipare » par « relradere. ……… 233SECTION TROISIÈME. — Interpolations restrictives.211. Grand nombre d’exceptions superflues ou illogiques dont les
compilateurs ont émaillé les Pandecles. — 212. Elles sont plus292 TABLE.fréquentes encore en matière d’interprétation de testaments. Controverse
à ce propos entre Gradenwitz et Lenel. — 213. Cela
tient à ce que la pratique du temps des compilateurs était peu
éclairée. — 214. Toutes les restrictions inutiles et débutant par
nisi ne sont pas nécessairement des interpolations. En général,
ce ne sont pas des glossèmes. — 215. C’est au moyen d’une
interpolation qu’on a fait dire au jurisconsulte dans la L. 4 D.,
De pign. act., 13, 7, que le créancier peut, après trois sommalions,
vendre le gage malgré toutes conventions contraires. —
216. La restriction de la phrase à nisi qui termine la L. 21 D.,
De statu hominum, I, 5, est un non-sens. — 217. Autre restriction
absurde dans la L. 14 § 9 D., De xdilitio edicto, 21, 1. —
218. La L. 22 D., Qucc in fraudem creditorum, 42, 8. — 219. La
L. i § 1 D., Quarum rerum actio, 44, 3. — 220.. Les rédacteurs
des Pandecles ont doublement interpolé la L. 20 D., De serv.
pKc<l. urb., 8. 2. En voulant expliquer le texte , ils ont fait un
conlre-sen3. — 221. Puis en voulant restreindre la portée de
leur solution, ils sont tombés dan3 l’enfantillage " 263
TABLE DES TEXTES COMMENTÉS.

I. Digeste. -
fjvre. Titre. Loi. § Pag ».1 2 De origine juris 1 5,63.2 38 86.5 De statu hominum 24 123.2 4 De in jusvocando… 12 249.7 Ne quis eum qui in jus vocabitur., 8 pr. 74.11 Si quiscautionibus 2 pr. 123.14 Depactis 3 123.7 8,12 89,123.9 pr. 229.10 pr. 106,218.27 6 51.8 123.3 2 De his qui notantur infamia 4 2 250.7 65.5 De ncgotiis gestts. 9 pr. 123.18 4 63, n. 2.38 11147 218.4 2 Quod metuscausa, 9 4à7 262.12 let2 158.23 3 74.4 De minoribos i 76.8 Dereceptis 27 4 123.30 515 1 Dejudîciis ; 2 2 74.21 101, note 1.47 123.3 De hereditatis petitione 5 pr. 77.25 17 201 et s.36 1 63 note 2.A. 20294 TABLE DES TEXTES COMMENTÉS. . ^Lfrre. Titre. Loi. § Pages.6 1 De rei vindicatione. ; 18 255.68 31,129 et s.2 De publiciana in rem actionc 12 2 60.7 1 De usufruclu 12 3 257.52 123.58 2 123.59 1 200.
68 2 249.2 De usufruclu adi cscendo 3 1 254.8 2 De servttutibus proediorum urbanorum… 17 4 122.20 5 122,272.4 Communia pnediorum 13 1 79.9 1 Si quadrupes pauperiem fecisse dicatur.. 2 1 66.Adlegem Aquiliam… U 6 247.2 30 1 106.27 1 243.4 De noxalibus actionibus 29 265.32 254.10 3 Communi dividundo 19 4 77.11 7 De religiosis et sumptibus funerum…… 23 67.12 1 De rébus creditis 20 166.6 De condictione indebiti 26 3 268.13 1 De condictione furti va… 1 157.12 2 157.5 De pecuniaconstituta 21 1 71.7 De pigneraticia actione 8 3 59.22 151 et s.24 151 et s., 160 et s.16 2 De compensationibus 10 1 172 et s., 175 et s.3 172 et s.17 1 Mandati 30 167.2 Prosocio 81 122.18 1 De contrahenda emptione. 39 122.6 De periculo et commodorei vendîtes….. 1 pr. 251.7 De servis export 2 124..19 1 De actionibus empli.. 13 11 123.2 Locati.. 13 11 234 et 8.25 13,32,55.20 1 De pignoribus et hypothecis. 4 64.10 192 et s.TABLE DES TEXTES COMMENTES. 295Livre. Titre. Loi. § pages.4 Qui potieroresin pignor habeantur…… 12 1 77.12 5 69.21 1 De oedilicio edicto 43 10 262.2 De evictionibus 4 pr. 123.37 pr. 124.38 115.
75 124.22 3 De prohationibus 25 28.2 115.4 De fide instrumentorum 4 64.5 Detestibus 16 100.23 1 De sponsalibus….. 14 31.2 De ritu nuptiarum 10 87.45 6 21.3 Dejuredotium 9 1 183.61 1 71,142.24 2 Dedivortiis 6 21,218.24 3 Soluto matrimonio 17 pr. 3, n. 1.22 7 24,218.8 25, 79, 218.26 1 Detutelis 16 pr. 217.18 124,217.7 De administratione et periculo tutorum… 1 144.33 3 79.43 1 93.27 9 ' De rébus eorum 3 2 140.10 De curatoribus furioso 1 pr. 103.16 3 231.28 3 De injusto, rupto, irrito facto testamento. 13 66.16 241.29 1 De testamento militis 42 65,103.30 De legatis !•….. 1 11,218.33 29,218.33 7 De instructo vel instrumento legato 18 13 73.36 1 Ad Snc. Trebellianum 22 3 114.38 17 AdSncTertullîanumetOrphitianum…. 2 44 83,233.39 1 De novî operis nunciaticne 2 1 140.6 De donationibus 31 3 70.33 1 166.40 4 -De manumîssîs testamento… …. 44 74.f296 TABLE DES TEXTES COMMENTES. --Livre. Titre. Loi. § Pages.12 De libéral ! causa. 5 1 76.41 1 De adquirendo rerum dominio 9 3 259.10 3 63.31 pr. 164.43 2 262.41 2 De adquirenda possessionc 3 13 247.17 1 165.42 1 Dcrcjudicata 20 82.21 3, note 1.8 Quoe in fraudem creditorum 22 271.43 3 Quod legatorum 2 1 191.24 Quod vi aut clam 7 3 72.31 Deutrubi 1 1 12,218.33 De salviano interdicto 1 189 et s.2 189 et s., 197.44 5 Quarum rerum actio non datur……… 1 1 272.7 De obtigationibus et actionibus 1 4 75.il 1 De verborum oblîg….. 58 124.461 De fidejussoribus. 25 60.51 1 185.3 De solutioiûbus 55 165.7 De ndminislratione et pcriculo 1 144.47 2 Defurtis 75 62.49 8 QUPC sentcntioe sine appellation© 1 4 182.14 De jure tisci 6 pr. 69.15 Decaptivis 6 34, note.12 4 23.25 23.50 16 De verborum significatione……. 141 81.
II. Code de Justinien.
1 3 Deepiscopis 48 3 et s. 50.17 De veteri jure enucleando 2 10 7.46 De officio militarium judicum 1 1352 3 Depactis 30 3 52.40 In quibus causia. .' 5 1 49.2 55 (66) De receptîs , 5 pr. 40.1 40,112..TABLE DES TEXTES COMMENTÉS. 297Livre. Titre. Loi. § Pages.58 De jurejurando propter calum…. 1 pr. 99.3 1 Dejudiciis 13 2 et s. 44.18 99,n.3.6 Qui legitimam personam 2 145.28 De inofficioso testamento 28 53,265.35 2 99,53.36 2 a. 40.33 De usufruclu et hab 12 pr. 41, 54.1 41.
16 1 54.38 Communia utriusque judicii 12 44.4 1 De rébus creditis 12 1 42,56.2 42.
4 60.21 De fido instrumentorum 17 236.29 Ad Snc. Vellejanum 22 40.38 De contrahenda emptione 15 14.5 7 Si quacuraque praditus 1 1 50.11 De dotis promissione 7 2 et s. 41,42.34 Qui dare tutores 11 145.35 Quando mulier tuteloe 1 217.70 De curatore f uriosi 7 5 et s. 43.6 30 De jure deliberandi 21 2 et s. 42.33 De edicto divi Hadriani 3 pr. 89, n. 5.46 De condicionibus insertis 7(6) pr. 99, note 4.61 De bonis quse liberis 6 3 112.8 4 113.7 40 De annali exceptione 2 1 57.8 9 De precario et de salviano interdicto 1 187 et s.17 Qui potiores 12 4 89,n.5.37 De contrahenda et com. 14 2 57.48 (49) De emancipationibus 6 pr. 73.9 39 De his qui latrones 2 136.12 50 De cursu publico 7 78.298 TABLE DES TEXTES COMMENTÉS..
III. Institutes de Gaius.
Commentaire. § Pages.II. 60 154.91 63.163 87.III. 140 15.143 i 15 et 16.167.. 256.196 75.201.. 159.IV. 48 137ets.79 254.100 ;.. 47.101 47.106 47.107…,. 47.
IV. Institutes de Justinien.
Livre. Titre. § Pages.Proemium. 6 : 115.IL 1 40…. 258.13 2 66.19 6 78.14 2 76.III. 21 '. 112.28 3 256.
V. Fragments du Vatican.
§ Pages.80 254.89 257.90 191.257.. 71.266 268.
VI. Sentences de Paul.
Une. Titre. § Pages.IL 5 1 269.V. 6 16 241.15 6 101,TABLE DES TEXTES COMMENTÉS. 299
VII. Règles d’Ulpien.
Pages.XIX. 18 258.
VIII. Gollatio legum mosaïcarum et romanarum.
12 7 9 245.
IX. Gode civil français.
Articles.1736-1738……. 237.1759 237.1774-1776 237.
TABLE DES TEXTES DU DIGESTE
CITÉS DANS CETTE ÉTUDE.

Livre. Titre. Loi. § Pages.

1 2 1 5,66.

2 1 104.

36 86.

4 1 pr. 117.

5 .24 123,270.

6 2 111.

7 17 5 127.
29 112.

10 1 2 9.

• 18 7 88, 101.

2 1 19 pr. 101.

4 12 249.

24 63.

25 63, 116.

5 2 1 101.

7 8 pr. 74.

8 7 2 127.
10 pr. 101.

11 2 pr. 123.
14 3 123.

7 2 123.
18 89.

8 83.

9 pr. 229.

1 72.

10 pr. 106.

27 6 51.

8 123.

44 10.

Livre. Titre. Loi. § Pages.

15 6 10.

3 1 11 1 10.

13 2 77.

2 1 13.
4 2 250.
7 65.

3 15 1 99.
35 2 101.
43 pr. 104.
45 1 62.

4 1 pr. 62.

5 9 pr. 123.
18 4 63.

38 111.

47 102,218.

4 2 8 2 115.

9 4 262.

5 262.

6 262.

7 262,264. -
12 1 158.

2 158.

23 2 101.

23 3 74.

4 1 104.

39 1 103.

5 2 pr. 113.

6 17 111.
8 25 2 92.
Livre. TiUe. Loi. § Pages.27 4 123.30 51.32 16 127.5 1 2 2 74.7 114.
21 99, 101.
47 123.

58 134.

59 134.

3 5 pr. 77, 127.

22 212.
25 15 79.

17 201 et s.

36 1 63.

4 202.

6 1 18 255.

68 31,129.

69 134.
70 134.
72 9.2 12 2 60.7 1 9 7 9,65.
12 pr. 9.

1 9.

3 19, 32, 257, 259.

5 259.
21 9,258.
25 1 259.

5 103.

52 123.

58 2 120,123.

59 1 200.
64 134.
68 2 249.

2 1 1-3 9.

3 1 19,254.

8 9.

3 119.

2 9.

4 119.
Livre. Titre. Loi. § Pages.
8 14 259.
20 259.

22 1 65.

9 9 133.
8 1 8 1 65.
2 17 4 122.20 272.5 122.4 13 1 79,113.
9 1 2 1 66.

13 11 123.
24 pr. 10.

2 5 pr. 10,32.
11 6 247.
27 1 243.

7 9.

8 9.
9 33.
10 9, 10.
12 9.. 30 1 106.33 9.
3 5 11 111.

4 29 255.
32 254.
10 3 7 pr, 105.
14 2 104.
19 4 77.
4 7 2 72.
11 1 1 1 10.
'5 4 pr, 62.
7 12 6 132.
23 67.
1 20 166.

12 2 1 88.

3 103.

40 155.

3 1 134.

2 v 134.

6 26 3 9,268.

65 7 211.
TABLE DES 7EXTES DO DIGESTE CITÉS.Lira. Titre. Loi. § Pages.
8 211.
13 1 1 157.

12 2 157.

5 21 1 71.

6 5 11 105.

7 4 268.

6 pr. 99, 115.

8 3 69.
9 151.
4 160.11 151.11 3 113.
13 151.

15 • 151.

22 151 à 156.

24 151 à 155,160.

25 155.
41 33.

14 3 13 pr. 33.

16 33.
15 3 10 6 33.
16 1 3 204.

8 2 79.

2 10 172.

3 1 36 31.

14 pr. 99.

17 65.

23 102.

4 7 7 9.

17 1 13 156.

22 9 259.

24 115.

29 6 79.
30 155,167.
38 1 92.2 28 172.52 17 9.81 122.
18 1 20 115.

57 72.

pr. 93.Livre. Titre. Loi. § Pages.67 122.2 10 .155.3 3 155.6 1 i>r. 251.7 2 124.19 1 6 2 78,264,
11 18 209.

13 .14 111.

23 ' 155.

2 13 11 55, 234 et 8.

25 13, 32,114.
pr. 10, 74,114.
60 2 10,117.
61 pr. 103.
5 13 1 36.

15 36.

19 204.

22 36.

20 1 4 64.

10 9,33.

2 9 111.

4 12 t 77.

5 69.

21 1 14 9 270.

23 3 98.
43 10 262.

2 4 pr. 123.

37 pr. 124.

38 115.
75 124.

22 1 37 63.

3 24 65.
25 28.

2 79,115.
pr. 74.
4 4 64.

5 16 100.
21 1 110.

23 1 14 31.
2 9 1 31.

10 31,87.
Livre. Titre. Loi. § Pages.45 G 21.3 9 1 183.12 120.67 119.61 , 71, 77,143.
1 71,73.

83 9.

24 1 13 1 88.

2 6 10, 21, 88, 218.

3 17 pr. 3.

1 82.

22 6 101.

7 10,21,24,25,218.

8 10, 21, 24, 25, 79,

101, 218.

49 10.

1 19,33.

58 78,264.

25 .3 5 7 101.

9 111.

7 1 3 105.
26 1 3 2 254.3 254.
4 254.

5 254.
16 pr. 217.

18 124,217.

2 24 254.

30 8.

5 14 10.
24 9.
6 2 2 84.
7 1 144.
5 9 110.

33 5 3 79.

43 1 93.

59 .10.

8 12 259.

9 5 pr. 10.

27 1 7 33.

21 2 65.
Livre. Titre. Loi. § Pages.24 9.
2 3 2 102.

3 102.

4 99.

3 9 4 254.

4 1 4 176.

5 2 9.

6 11 3 110.

4 110.

8 1 10 9.

9 3 2 140.

5 3 161.
10 1 pr. 103.

16 3 231.
28 2 13 jw. 104.29 5 116.3 13 66.
16 241.

6 48 1 111.

29 1 42 65,103.

2 45 4 259.
74 1 93.

3 1 1 10.

7 2 2 65.

30 1 11,114,218.

17 133.

33 10,29,83, 218.

65 2 120.

86 2 259.

90 pr. 92.

112 1 9.

114 4 65.

120 2 8.

31 88 11 74.
89 4 114.

32 23 2 120.

33 1 7 102.
7 18 13 73.

27 2 104,111.

5 120.
9 1 73.
TABLE DBS TBXTKS DU DIGESTE CITÉS.Livre. Titre, loi. § pages.3 6 72.
34 t 16 1 111.
8 18 * 120,
3 5 4 120,

28 3 119.

5 10 1 111.

21 98.
25 93.

35 1 24 9.

2 45 172.

63 pr. 9,

84 155.

36 1 4 83.

22 3 114,
27 1 259.

32 2 93.
69 1 99.

S 99.

37 2 1 113.
7 18 
98.
38 17 2 44 83,233.

39 1 7 pr, 127.

21 4 140.

2 4 pr. 114.

3 2 5 33.
5 2 2 71.

20 l 93.

31 1 101.

2 71.

3 70.

33 l 166.

40 12 9.
2 20 4 9.

4 44 74.
12 1 pr, 77.

5 1 76.

11 116.

25 2 258.

41 1 9 3 259.

10 1 258.

3 63.
Livre, titre. Loi. § Pages.
22 259.

31 155.
pr. 164.

33 2 259.

36 155.

37 pr. 258.

3 259.
39 259.
43 2 262.

63 2 259,

4 161.
2 3 13 247.
17 1 165.
36 155.
3 3 103.

42 1 20 82.

21 3.

28 101.

43 101.

64 10.
8 22 271.

25 7 65.

43 3 2 191.
5 3 6 111.
8 l 192.

12 4 65.

14 1 7 33.

16 17 105.

18 1 3 33.

24 7 3 72.

26 8 155.

19 2 36.

30 1 5 240.

31 1 218.

1 10,12.

33 1 189,192.
19.

2 189. .

44 4 4 U 114.

23 116.

24 9.
TABLE DES TEXTES DU DIGESTB CITES305
Une, Titre. Loi. § Pages.
32 9.5 1 1 272.7 1 4 75.16 19,155.45 1 6 198.50 133,51 13a
58 124.122 5 101.3 5 258.6 259.18 2 258.4A l 25 60,198.41 pr. 33.51 1 184.2 12 155.
15 155.3 30 134.
32 156.
55 165.
68 114.7 20 101.47 2 68 pr, 65.75(74) 62.9 12 19.14 1 3 9.48 6 10 62.Une. Titre. Loi. § Pages.16 1 4 Ut,17 5 2 9,
19 6 pr. 98.
22 7 4 111.49 5 6 111,
8 1 3 ua
4 182.14 6 pr. 69,15 6 34,
12 4 23.14 . 1 23.
25 23.16 9 pr. 62.17 14 1 258,15 3 259.
50 2 12 65.8 6 99.12 25 7. 65,16 2« î 9.
141 81.
179 134.17 37 134.
38 134.
45 155.161 9.
X183 ?: ; 9./ V'* s  ; •• '\

DK01T INTGIINATIONAL PUBLIC
/t , DES EFFETS
Annexions de territoiresSUR LES DETTES
DE L’ÉTAT ANNEXÉ OU DÉMEMBRÉ

ET SUR CELLES DES PROYINCES, DÉPARTEMENTS, ETC.. ANNEXES

Des effets des annexions de territoiresSDR LES DETTES
DE L’ÉTAT ANNEXÉ OU DÉMEMBRÉ
ET SUR CELLES DES PROVINCES, DÉPARTEMENTS, ETC., ANNEXES.Chapitre i.INTRODUCTION.
§ 1. Les annexions de territoires ont d’importantes conséquences
dans toutes les branches du droit. Bien loin d’être
du ressort exclusif du droit international public, elles
intéressent directement le droit civil, le droit constitutionnel,
le droit administratif. C’est ainsi notamment que
les annexions entraînent un changement de nationalité
pour les populations annexées, des modifications dans l’organisation
constitutionnelle, dans les rouages de l’administration
et de la justice, souvent même dans la législation
interne. Tout cela est en dehors de notre sujet. Les seuls
effets de l’annexion que nous envisagions sont du domaine
du droit international public.
3 CHAPITRE PBE5IIEK.
Encore est-ce un domaine très vaste que celui des annexions
en droit international public ; aussi ne prétendonsnous
pas l’explorer en entier. U s’agit simplement ici de
leur influence sur les dettes de l’État qui vient à être
annexé à un autre État, que l’annexion le fasse entièrement
disparaître ou qu’elle lui enlève seulement une partie de
son territoire. C’est donc uniquement le patrimoine de cet
État que nous considérons, et un côté de ce patrimoine,
le côté passif.

Par le terme de dettes, en effet, nous entendons seulement
les obligations de nature civile, et non les engagements
d’ordre politique. Toutes les conventions diplomatiques
ayant trait, par exemple, aux questions d’alliance
et de neutralité, sont en dehors de notre cadre, car ce ne
sont pas des charges affectant directement le patrimoine.

Prenant d’ailleurs l’expression de dettes dans son sens
étroit et vulgaire, nous ne parlerons pas de toutes les obligations
qui peuvent se rencontrer dans le patrimoine d’un
Etat, mais seulement des dettes de sommes d’argent. Ce
sont les seules, d’ailleurs, qui, par leur importance, présentent
de l’intérêt. Sans doute, en théorie, les États ^peuvent,
comme les individus, être obligés à donner, à faire
bu à ne  !pas faire quelque chose. Mais en pratique c’es* !
Surtout en 'empruntant de l’argent qu’un État s’oblige ;
il s’oblige encore vis-à-vis de ses fonctionnaires, auxquels
il doit leur traitement ou leur pension de retraite, vis-à-vis
de ses fournisseurs auxquels il doit leurs-prix dé fournitures ;
c’est toujours de l’argent qu’il doit. Les dettes de
sommes sont donc les plus fréquentes de toutes les obligations
de donner : la pratique internationale ne connaît
guère que celles-là. Quant aux obligations de faire ou elè
ne pas faire qui présentent un caractère purement pécù*
INTRODUCTION, .1
niaireet non politique, elles n’existent guère qu’en faveur
d’un autre État. Telles sont les conventions douanières,
par exemple l’obligation de laisser passer en franchise tel
ou tel produit. Mais alors ces obligations de faire résultent
de véritables traités, et leur sort est généralement étudié,
non pas à propos des effets de l’annexion sur les dettes,
mais sur les traités de l’État annexé ou démembré.

§ 2. Si nous avons ainsi limité notre sujet, c’est que de
toutes les questions que soulèvent les annexions en droit
international public, celle des dettes nous a paru la moins
explorée jusqu’ici, et cependant c’est celle qui tend à
prendre de jour en jour le plus d’importance, grâce à l’accroissement
prodigieux du passif de presque tous les États
civilisés.

Au contraire, la transmission des biens du domaine
public et du domaine privé qui s’opère entre États à la
suite des déplacements de frontière, reste aujourd’hui ce
qu’elle ctail jadis, et le temps n’y a pas ajoute grand intérêt.'De
toute éternité, en effet, les États ont possédé de ces
biens, autant que de nos jours, davantage même, à certaines
époques. Aussi les effets de l’annexion sur ces biens,
qui forment l’actif des États, sont-ils plus connus, plus
approfondis que le sujet dont nous traitons, car la théorie,
en ce qui les concerne, a eu tout le temps de se
préciser.

C’est pour -une raison analogue que nous avons laissé
de côté le sort des traités en cas d’annexion : les effets
des remaniements territoriaux sur les traités, soit politiques,
soit commerciaux, de l’État qui en souffre, ont
déjà fail l’objet d’un assez grand nombre de travaux. Les
ouvrages-généraux exposent presque toujours cette ques-
4 CHAPITRE PREMIER.
lion avec soin, et tout récemment encore, elle a fail l’objet
de monographies sous forme de thèses (*).

Enfin, le problème que nous allons essayer de résoudre
a reçu au cours même de ce siècle des solutions très
diverses. Il semble que nous soyons dans une période d’évolution,
ou plutôt, de formation d’un droit qui n’existait
pas auparavant. La pratique, quoique incertaine encore,
paraît devancer parfois la théorie dans la voie qui nous
semble être celle du progrès. Mais sa marche est hésitante,
elle ne trouve pas à s’appuyer sur une doctrine bien assise,
et chemine instinctivement, quelquefois un peu « i l’aventure.
Il y a quelque chose à tirer, nous semble-t-îl, et des
faits contemporains, et des théories. Des faits, ne se
dégage-t-il pas déjà quelques grands principes, tels que
ceux-ci : le passif de l’Étal débiteur doit se diviser avec
lui s’il se divise, et passer à un autre, s’il disparaît ? U
est irléressant de préciser, de développer rationnellement,
parfois même de corriger ce droit naissant et quasi-coutumier.
Quant aux théories, on y trouve souvent matière
à critique, plus rarement des matériaux solides ; mais la
critique n’est pas inutile à l’élaboration des idées. Nous
avons donc dû démontrer que la répartition des dettes du
pays absorbé ou démembré n’est pas toujours et à tout
point de vue chose contingente, ainsi que certains auteurs
le prétendent, et qu’elle est fort bien régie, dominée par
des principes juridiques nécessaires. Avec plus de raison,
d’autres écrivains admettent en cette matière des règles de
droit, et ils en formulent : mais ils ne le font pas toujours
avec le même bonheur. Nous avons dû examiner les doc(1) 
Voyez notamment : L. Lumière, Des conséquences des transformations
territoriales des Etats sur les traités antérieurs, Paris, 1892 ; et
Kialibiao, Des conséquences juridiques de la transformation des États
sur les traités, Paris, 1892.INTRODUCTION. 5
trines qu’ils ont fondées soit sur la raison pure, soit sur
la coutume historique, et nous demander si elles sont
exactes, et si elles méritent de faire école.

Les annexions entre États européens ont été fréquentes,
au cours de ce siècle, et plus fréquentes encore les
annexions de colonies. Aujourd’hui, l’êlat de l’Europe
n’est pas si tranquille qu’il ne laisse prévoir d’autres
annexions encore : on ne sait pas, notamment, ce que
la question d’Orient nous réserve. D’autre part, le mouvement
colonisateur, loin de s’arrêter, gagne de nouveaux
pays. Souvent, les contrées que l’on colonise sont à demi
civilisées et possèdent des finances et des dettes. Le sujet
que nous traitons présente donc un intérêt pratique actuel.

Si l’annexion est totale, qui doit désormais supporter ce
passif, et à qui les créanciers de l’État disparu sont-ils en
droit de réclamer leur paiement ? Si l’annexion n’est que
partielle, est-ce qu’elle laisse peser sur les États amoindris
le fardeau tout entier de leurs charges ? N’a-t-elle pas pour
effet, au contraire, de les soulager dans la proportion
même de la diminution subie ? Au point de vue des créanciers,
peut-elle empirer leur situation ?

§ 3. Qu’importe cette recherche ? diront quelques-uns.
Les traités qui consacrent des déplacements de frontière
s’expliquent sur ce sujet. Si la cession est amiable, c’est
une question à débattre librement, et dans la détermination
des États contractants, les raisonnements à priori ne
sont rien, les convenances actuelles et contingentes sont
tout. — Si l’annexion est violente, le vainqueur n’aura
d’autre loi que son intérêt. Quand l’Allemagne nous a
pris en 1871 l’Alsace-Lorraine, elle nous tenait à sa discrétion.
Quand bien même il eût été démontré cent fois
qu’elle dût supporter une part de la dette française, et que
6 CHAPITRE PREMIER.
stipuler le contraire n’était pas justice, elle nous l’eût
enlevée franche et quitte comme elle l’a faitrNe savonsnous
pas que la force prime le droit ? On a même tort de
s’en indigner. S’exonérer des dettes, c’est augmenter l’indemnité
de guerre, après tout. Si le vainqueur s’en chargeait,
il ferait l’indemnité plus forte. L’annexion violente,
juste ou non, est un fait contemporain. Il faut le subir et
le reconnaître. Vouloir qu’elle ait des effets équitables
n’est qu’utopie et contradiction.

Il importe, malgré tout, de se livrera cette recherche.
Tout d’abord, si l’annexion est totale, ce raisonnement est
le plus souvent inapplicable. Si elle est violente, en effet,
aucun traité n’intervient entre la puissance qui disparaît et
celle qui l’absorbe. U faut bien cependant respecter les
droits des créanciers, sinon l’État annexant s’exposerait à
des représailles, peut-être à de nouvelles guerres. Et puisqu’il
faut payer les créanciers, force est bien aussi de savoir
qui les paiera.

Si l’annexion totale est pacifique, les conventions qui
interviennent doivent encore respecter les droits des créanciers.
El n’y eût-il même d’autre loi que ces conventions,
encore serait-il très avantageux de connaître, avant de les
établir, les principes que commandent, en cette matière, la
logique ou l’équité, pour éviter les réclamations dont nous
parlions tout à l’heure.

Même lorsqu’il s’agit d’une simple annexion partielle,
qui est toujours réalisée par un traité, cette étude a son
utilité. Il est bon de savoir à quoi s’en tenir quand le traité
de cession ne s’est pas expliqué. Le cas est rare, sans
doute. Mais si le traité est obscur ou incomplet, ce qui se
voit assez souvent, il est utile aussi de connaître le droit
commun ; on a un point de départ lorsqu’il s’agit de
. INTRODUCTION, 7
l’interpréter. Ainsi les écrivains anglais sont en général
pour laisser à l’État démembré toutes ses dettes. Que la
Grande-Bretagne vienne à faire la conquête partielle d’un
pays, l’absence de toute clause dans le traité de cession
signifiera pour elle que le passif de ce pays ne la concerne
en rien. L’Angleterre, en effet, ne s’en réfère
jamais qu’à ses auteurs (D, Si c’était l’Italie qui fil cette
conquête et signât ce traité, elle ne pourrait soutenir
cette thèse avec quelque apparence de bonne foi, La
doctrine générale, et surtout la doctrine italienne est, en
effet, que l’État annexant doit contribuer aux dettes en
proportion de l’acquisition qu’il réalise.

S’il s’agit d’une cession amiable, et qu’on en vienne
à discuter si la province cédée sera accompagnée d’une
partie du passif national, le droit commun et les principes
généraux seront invoqués dans les pourparlers. La théorie
la mieux assise et la moins discutable, n’en sera pas pour
cela nécessairement décisive, j’en conviens,. .Mais dire
qu’elle n’aura aucun poids dans la solution à intervenir,
c’est peut-être aller trop loin. Ajoutez que les contractants
ne sont pas seujs en cause. Il faut considérer aussi les
créanciers de la puissance cédante. Si la province est cédée
franche et quitte, on diminue leur gage, et daqs telles
circonstances, cela peut le rendre insuffisant. Ils interviendront
alors, leurs gouvernements feront des représentations
diplomatiques. Ces réclamations seront encore
(1) El en effet, en celle matière comme en beaucoup d’autres du droit
international public, chaque pays professe la doctrine la plus favorable
& ses intérêts, et se3 auteurs nationaux la reflètent inconsciemment.
Ain3*t l’Angleterre, par sa situation géographique, n’a n’en à craindre en
fait de démembrement. Elle fait donc très dure la situation des pays démembres,
d’autant plus qu’elle opère fréquemment des annexions à son
profil.8 CHAPITRE PREMIER.
plus énergiques si ces gouvernements ont le sentiment que
non seulement les intérêts de leurs nationaux sont lésés,
mais encore que leurs droits sont violés. Et ils en seront
convaincus s’il est démontré qu’au point de vue de l’équité,
et même au point de vue du droit pur et de la
logique des choses, les territoires annexés ne doivent
jamais être francs et quittes.

Quand l’annexion est la conséquence d’une guerre, le
vainqueur, dit-on, impose ses volontés. 11 ne se soucie
pas de se charger des dettes de la nation qu’il dépouille,
et en face de ses intérêts, les principes ne pèsent guère
dans la balance. Il s’en faut que ce soit toujours vrai, et
le vainqueur ne fait pas toujours le traité de paix à sa
guise. Je n’en veux pour exemple et pour preuve que le
traité de Berlin de 1878. La Turquie, vaincue par les
armées russes, abandonnait la Bulgarie, cédait d’importants
territoires à la Serbie, reconnaissait officiellement
le Monténégro, et consentait à l’agrandir à ses dépens.
Mais aussi elle se déchargeait sur ces trois petits États
d’une partie de ses dettes. Sans doute, les provinces
annexées n’étaient pas rattachées au vainqueur ; elles devenaient
ou vassales du sultan ou complètement libres. Mais
la Turquie n’en était pas moins démembrée, et démembrée
par la force des armes, sans toutefois perdre son
individualité ni disparaître comme État. Elle avait un
passif. H fallait donc, ou le répartir entre elle et les territoires
détachés, ou le lui laisser tout entier, exactement
comme s’il se fût agi d’une annexion de ces petits pays
à la Russie victorieuse. Il est permis, par conséquent,
d’en tirer argument.

Eh bien, quand une intervention des puissances tierces,
comme celle qui aboutit au traité de Berlin se produit,
INTRODUCTION. 9
le bon plaisir du vainqueur n’est plus l’unique loi devant
qui toute autre loi fléchit. Ce n’est plus un contrat où
l’une des parties, à la merci de l’autre, ne peut pas discuter.
Ce n’est plus un partage léonin de l’État démembré,
où la puissance triomphante arrache au vaincu une partie
de lui-même, en rejetant sur le reste toutes les charges.
Et ces interventions ne sont pas rares. Il est des questions
dites européennes, que les grandes puissances ne permettent
pas de trancher sans avoir dit leur mot.

Ce n’est pas à dire, je le sais bien, que les conférences
et les congrès qui s’occupent de remaniements territoriaux
négligent le point de vue intéressé et sacrifient les préoccupations
politiques sur l’autel du droit et de l’équité.
Mais les intérêts même qui y sont représentés s’entrechoquent,
et s’annulent souvent. C’est tout profit pour la
justice internationale. Car les principes qui se sont fait
jour en doctrine, s’ils sont solidement et universellement
établis, rallient les suffrages des neutres. Si, par exemple,
les hommes d’État de ces pays neutres et prépondérants
sont convaincus qu’il est juste et parfaitement juridique
de décharger un État démembré d’une partie de son
passif, cette solution aura beaucoup plus de chances de
prévaloir que s’ils sont persuadés du contraire. Qu’on ne
nie donc pas l’intérêt pratique de notre question.

§ 4. A un autre point de vue, au point de vue scientifique,
ce qui la rend également intéressante, c’est sa
complexité même. Il y a, en effet, deux aspects du problème
à envisager : celui des populations débitrices, et
celui des créanciers ; et il est parfois difficile de les concilier.
En voici un exemple entre vingt : au point de vue
des populations débitrices, le problème consiste à faire
10 CHAPITRE PREMIER.
porter le fardeau le plus cquitablcment possible. En chargera-t-on
l’Étal annexant, ou l’État démembré, ou bien
encore l’un et l’autre suivant certaines proportions ? Le
raisonnement conduit quelquefois à prendre ce dernier
parti. On opère une répartition du passif : la question est
donc tranchée au point de vue des débiteurs, et, pour
employer une expression technique du droit privé, au
point de vue du droit de contribution. Mais que l’une ou
l’autre des deux fractions débitrices vienne a faire banqueroute,
la seconde dcvra-t-elle payer pour la première ?
Les créanciers le prétendront. Ils allégueront qu’avant
l’annexion toutes les parties de l’État débiteur étaient solidaires,
que celles qui étaient solvables payaient pour les
autres, et que l’annexion n’a pu diminuer leurs droits. La
fraction solvable prétendra au contraire se retrancher
derrière la répartition qui a eu lieu pour ne payer que sa
part des dettes, et voilà le conflit élevé enfre les deux
points de vue, le droit de poursuite et le droit de contribution.


C’est là un des écueils de la matière. Lorsque, envisageant
uniquement les deux États qui sont parties au traité
d’annexion, on veut partager les dettes enfre les populations
du cédant et celles du cessionnaire, un nouvel clément
surgit au moment où l’on touche au but. On voulait
s’arrêtera une solution qui semblait se recommandera la
foi » de la logique et de l’équité, mais l’on se heurte aux
conséquences funestes qui découleraient de cette solution
pour les intérêts, et même pour les droits des créanciers.
Parfois, au contraire, c’est de ces derniers, c’est des créanciers
que l’écrivain se préoccupe ; mais lorsqu’il veut, partant
de ce point de vue, poser un principe, il est arrêté par
le caractère évidemment injuste de la règle qu’il prétend
INTRODUCTION. M
établir, soit pour les populations annexantes, soit pour
celles du pays annexé ou démembré.

Ainsi, lorsqu’on se demande quels sont ceux qui doivent
être débiteurs, on songe involontairement et fatalement
m\x créanciers, on sent le besoin d’une correction, et le
sujet ne peut être traité librement. S’agit-il du sort des
créanciers, la situation des débiteurs revient à l’esprit du
jurisconsulte et l’obsède. C’est en vain qu’il chercherait
une conciliation qui respecterait les droits de tous : elle est
impossible. Le problème, tel qu’il est posé, est insoluble ;
et la seule façon de le résoudre est, à noire avis, de le
diviser cl d’en faire deux.

A qui les créanciers de l’Etat annexé ou démembré sontils
en droit de réclamer leur paiement ? Qui doit, en dernière
analyse, supporter la dette ? Voilà les deux questions
nécessairement distinctes qu’il faut se poser.

Aucun internationaliste, à noire connaissance, n’a proposé,
pour jeter sur le sujet une clarlé indispensable, de
distinguer entre le droit de poursuite et le droit de contribution.
C’est une distinction bien familière cependant en
droit privé : il faut la reprendre ici. Nous n’oublierons
donc pas, dans tout le cours de cette élude, qu’il y a deux
sortes de rapports à considérer :

D’une part, les rapports entre les deux débiteurs possibles,
nous voulons dire entre les deux États qui contractent
ou sont parties au traité d’annexion, le cédant et le
cessionnaire, en un mot. S’il s’agit d’une annexion partielle,
il faut y ajouter la fraction cédée, qui est aussi une
débitrice possible. Entre eux, tout se règle par la convention
expresse qu’on retrouve toujours en pareil cas : simple
traité entre les deux intéressés si c’est une cession partielle
de territoire, plébiscite ou décision d’un grand congrès
12 CHAPITRE PREMIER. '--…_
international s’il s’agit d’une annexion totale. On a même
prétendu, ce qui est bien exagéré, qu’aucun droit n’existait
en dehors de ces stipulations et antérieurement à elles.
Nous établirons, au contraire, que, même en l’absence de
toute convention spéciale, il est de véritables règles de
droit qui mettent les dettes de l’État annexé ou démembré
à la charge de l’une des parties, et qui sont bien des règles
de contribution.

D’autre part, il y a le droit de poursuite, c’est-à-dire les
rapports des créanciers avec les États en présence. Il ne
s’agit plus ici des conventions intervenues dans le traité
qui a opéré l’annexion : elles ne sont pas opposables aux
créanciers de l’État am:exé ou démembré, qui n’y étaient
point parties, ni par eux-mêmes, ni par représentants.
L’annexion ne peut leur faire perdre aucun de leurs droits,
car aucune convention passée par un débiteur, fût-il un
État, ne peut anéantir,'restreindre ou même transformer
le droit de son créancier. Tout au plus le débiteur peut-il,
en se rendant insolvable sans fraude, compromettre Xefficacité
de ce droit, mais non pas ce droit lui-même. Les
créanciers du pays qui subit l’annexion conservent donc en
principe, dans toute son intégrité, le droit de poursuite qui
leur appartenait antérieurement.

Tout cela n’est pas niable, à moins de nier, ce qu’on n’a
jamais fait, le droit des créanciers de l’État annexé ou démembré,
à moins de soutenir que les États sont débiteurs
volontaires, qu’ils n’ont envers leurs prêteurs de deniers que
les obligations qu’il leur plaît de reconnaître et de ne pas
annihiler ou restreindre par une simple cession totale ou
partielle de leur territoire ; en un mot, qu’il leur est loisible
de payer leurs dettes ou de s’y refuser par des moyens
plus ou moins détournés.
INTRODUCTION. 13
§ 5. Si l’on n’a jamais contesté le droit des individus qui
prêtent et l’obligation des États qui empruntent, on a contesté
du moins que ce droit et celle obligation corrélative
pussent avoir une sanction quelconque. On a prétendu, ce
qui est à notre sens fort inexact, que lorsqu’un État se refusait
à payer ses dettes, on ne pouvait aucunement l’y
contraindre.

Si ses créanciers sont de ses nationaux, la proposition
est vraie. S’il lui plaît de s’exonérer, par un véritable abus
de son pouvoir législatif, des engagements qu’il a pris, il
est bien clair que ses tribunaux, obligés de juger conformément
aux lois, ne sauraient le condamner à payer. Mais
la question change si les créanciers ne sont point sujets de
l’État débiteur. 11 ne faut point songer aux tribunaux de
cet État lui-même : ils ne peuvent pas, nous l’avons vu,
donner raison aux créanciers nationaux : ils ne peuvent
pas donner raison davantage aux créanciers étrangers. Il
est impossible aussi, nous le reconnaissons, d’actionner cet
État devant d’autres tribunaux que les siens : l’égalité
juridique qui existe entre Étals et le principe de leur indépendance
réciproque s’y opposent. La voie judiciaire est
donc fermée, il faut s’y résigner. Mais la voie diplomatique ?
Le créancier lésé ne peut-il s’adresser à son gouvernement,
et celui-ci, prenant en mains les intérêts de son
sujet, ne peut-il à son tour faire respecter ses droits violés ?
Telle est la question, et nous n’hésitons pas à la résoudre
par l’affirmative, malgré de vives et récentes contradictions
(*).

Ceci nous amène à nous demander, — problème qui se

(I) Voyez notamment : Les emprunts d’État en droit international, par
M. Nicolas E. Polilis, et dans le Journal de droit international privé,
année 1894, nM MI et V-VI, les articles de M. Michel S. Kebedgy.
14 CHAPITRE PREMIER. ^
pose sans cesse, et toujours épineux en droit international
public,—quelle sera la sanction des principes juridiques
que nous allons tenter de dégager. Nous allons proposer,
au cours de ce travail, un certain nombre de règles, tant
pour le droit de poursuite que pour le droit de contribution
: nous allons dire que c’est tel État, telle portion d’État
à qui les créanciers doivent demander leur paiement, et
qu’une fois le paiement fait, la charge doit se répartir de
telle manière. En admettant que nos conclusions soient
justes, comment, par quels moyens pourra-t-on contraindre
les intéressés à s’y conformer ? >II faut, sous peine de
rester dans une théorie par trop abstraite, nous expliquer
sur ce point. Nous le ferons très brièvement, car la sanction
des dettes d’un État est une question qui se pose dans
beaucoup d’autres cas, et qui dépasse par conséquent les
bornes de notre sujet.

Au point de vue du droit de contribution, nous avons
peu de chose à dire. Dans les cas où il se confond avec le
droit de poursuite, il suffit d’étudier la sanction de ce
dernier. S’il en diffère, c’est que l’un des deux États, l’État
auquel on a pris une province, par exemple, après avoir
intégralement payé ses créanciers, se trouve avoir un recours
à exercer, contre l’État cessionnaire ou contre la province
cédée, pour une partie de ce qu’il a dû verser. Nous
sommes en face d’une créance existant entre deux États,
ou entre un Étal et une, deux, trois provinces. Comment
un État se fait-il payer par un autre ? Amiablement, s’il
le peut ; sinon, il essaye de faire condamner son débiteur
par les tribunaux de celui-ci ; s’il est victime d’un déni
de justice ou de mesures législatives qui lui enlèvent cette
ressource, il aura recours aux mesures extrêmes : la rétorsion,
les armes même. C’est la situation classique d’un
INTRODUCTION. 15
État se trouvant en butte à l’injustice cl à là mauvaise foi
d’un autre Etat.

Si, toujours au point de vue de la contribution, le débiteur
envers l’État démembré, est non pas l’État cessionnaîre,
mais la province cédée, nous en dirons autant. La
voie judiciaire est ouverte au gouvernement du pays créancier,
avec tous les procédés d’exécution qu’autorise la
législation administrative en usage chez le conquérant.
Et si celui-ci empêche, par sa mauvaise foi, l’État créancier
d’obtenir satisfaction, il se rend coupable à son égard
d’une injure qui légitime les mêmes moyens de coercition.

Nous n’envisageons pas le troisième cas idéalement possible,
celui où c’est la province annexée — les provinces
annexées si elles sont plusieurs, —qui a un recours contre
l’un ou l’autre des États cédant et cessionnaire, car nous
verrons que celle hypothèse ne petit pas se rencontrer dans
notre système.

Au point de vue du droit de poursuite, maintenant,
quelle peut être la sanction du droit des créanciers ? Ici
c’est une personne quelconque, physique ou morale, un
individu le plus souvent, à qui l’on refuse le paiement
légitimement dû.

Contre qui s’exerce ce droit de poursuite ? Après l’annexion,
cette personne est créancière de qui ? Nous démontrerons
que le droit de poursuite des créanciers reste entier
contre l’Étal démembré, s’il conserve après l’annexion son
individualité,.s’il reste, quoique diminué, le même État.
C’est ce qui arrive dans la grande majorité des cas. Dans
ces hypothèses, si fréquentes, aucunedifftctilté ne s’élève.
L’annexion ne change rien à la situation antérieure et au
droit existant. Après, comme avant, les créanciers ont les
inêihés moyens de se faire payer de l’État débiteur. Mais
16 CHAPITRE PREMIER. \
nous démontrerons aussi que ce droit de poursuite intégrale
contre l’État démembré n’empêche pas les créanciers
de demander sa part à la province cédée ; c’est la situation
d’un créancier de la communauté, qui peut toujours après
sa dissolution, poursuivre l’un des époux pour le tout et
l’autre seulement pour sa part. Comment faire payer la
province annexée ?

La question se pose précisément dans les mêmes termes
en cas d’annexion totale. Ainsi, par exemple, lorsque le
pays endetté a été annexé tout entier par un voisin conquérant.
Alors les créanciers devront encore se faire payer,
nous espérons le démontrer, par ce pays annexé comme
auparavant, malgré sa disparition de la scène politique. Il
est devenu simple portion intégrante de l’État acquéreur,
il y forme une ou plusieurs provinces, un ou plusieurs
districts, ce sont ces provinces, ces districts, qui doivent
aux créanciers, leur paiement. Or ici, une difficulté pourrait
s’élever. Il serait possible que l’État conquérant, par
un acte de législation interne, dispensât ses provinces nouvellement
conquises de payer. Ici, le droit de poursuite
se trouve violé du fait de l’annexant ; quels recours sont
possibles ?

Si les créanciers sont des sujets de l’ancien État, actuellement
des sujets du conquérant par conséquent, il n’y en a
pas. Ils sont victimes d’une spoliation, et personne ne peut
tes protéger. Mais ceux des créanciers qui sont sujets de
puissances tierces (ou de l’Etat démembré s’il n’y a eu
qu’une annexion partielle) , pourront être protégés au contraire
par leurs gouvernements.

§ 6. C’est un devoir pour un État de proléger ses nationaux
contre les Étals étrangers. Il peut et doit empêcher,
INTRODUCTION. 17
autant qu’il le peut, toute mesure injuste prise par l’État
débiteur à l’encontrc de ses ressortissants. C’est ainsi que
la France a très légitimement pris en mains la défense de
ses nationaux obligataires de la compagnie royale des chemins
de fer portugais. Le gouvernement portugais, créancier
lui aussi de cette compagnie, prélcadail s’attribuer un
rang de préférence sur les aulres créanciers, que ni son
contrat, ni les lois portugaises n’autorisaient. C’est ainsi
encore qu’un gouvernement doit empêcher l’État débiteur
de faire aux étrangers ses créanciers une situation plus
mauvaise qu’à ses sujets également créanciers. Tout dernièrement,
par exemple (') , la Grèce a réduit à 30 p. 0/0
les intérêts des emprunts émis à l’étranger, sans réduire
aucunement les intérêts des emprunts émis à l’intérieur.
11 y a là une inégalité de traitement tout arbitraire dont
sont victimes un grand nombre d’étrangers ; leurs gouvernements
peuvent et doivent appuyer leurs Irop justes réclamations.
Nous en dirons autant de la mesure ! 2)  par
laquelle la Grèce supprimait les garanties qu’elle avait
données comme gage de certains emprunts, principalement
le produit de certaines douanes et de certains monopoles.
Sans doute, ces deux dispositions étaient provisoires, et
devaient prendre fin dès qu’un accord serait intervenu
entre la Grèce et ses créanciers. Mais c’était beaucoup trop
déjà, car pour être provisoires, elles n’en étaient pas plus
légitimes #) ,
(1) Loi du 10-22 décembre 1803.{2} Même loi.(3) M. Kebedgv, dans l’article cilé plus haut, est allé jusqu’à prendre
la défense de pareilles mesures, entraîné sans doute par des alarmes
patriotiques assez compréhensibles à la veille d’une ingérence étrangère
possible. M. Nicolas Politis, que nous croyons Hellène aussi, a mieux su
se défendre contre le sentiment national.218 , CHAPITRE PREMIER. …
En pareil cas, et dans tous les cas analogues qui pourraient
se présenter à propos des annexions, nous croyons
qu’une puissance reste dans les limites de son droit et de
son devoir en faisant respecter les droits de ses nationaux.
Il ne s’agit pas, qu’on le remarque bien, de forcer la main
à un État qui se trouve dans une situation malheureuse et
qui ne peut pas faire face à tous ses engagements. Les
créanciers, pris dans la banqueroute, ont fait un contrat de
spéculation qui ne leur a pas donné les résultats espérés :
c’est un malheur pour eux, mais leur gouvernement n’a
pas à intervenir, tant que l’État débiteur se comporte
loyalement et donne à ses créanciers tout ce qu’il lui est
réellement possible de leur donner. Le rôle, incontestable
selon nous, de ces gouvernements, est de protéger leurs
nationaux contre le dol, la mauvaise foi, la force d’inertie,
la partialité, qui peuvent se rencontrer, et se rencontrent
en effet trop souvent sous des formes plus ou moins voilées,
chez l’État débiteur.

Seulement, comme la nation qui fait banqueroute ou
ses représentants protestent toujours de leurs bonnes
intentions, même au moment où ils sortent ouvertement
de la légalité, qui donc dira à quel moment commence
pour les autres États le droit d’intervenir ? Personne évidemment.
Ce sera à eux qu’il appartiendra d’apprécier
si la nation insolvable ne manque pas à la loyauté qui est
due à ceux de leurs sujets qui sont ses créanciers.

Ces principes trouveront leur application aussi bien dans
notre sujet qu’en toute autre matière. Ils ont été cependant
contestés, et il nous suffira de quelques lignes pour
passer en revue les principales objections qu’on leur a faites.

§ 7. On a mis tout d’abord en avant le principe de non
intervention » Une puissance ne peut s’immiscer dans les
INTRODUCTION. 19
affaires, financières ou aulres, d’une autre puissance,
sans méconnaître le principe fondamental de l’indépendance
réciproque des États. Un instant de réflexion montre
qu’on a tort de faire appel à ce principe, universellement
reçu d’ailleurs : nous sommes tout à fait en dehors de
son domaine. Que signifie en effet le principe de non
intervention ? Qu’une puissance ne peut empiéter sur la
souveraineté d’une autre ; qu’elle ne peut, dans l’intérêt
d’une idée politique, sociale, religieuse, par exemple,
la forcer de prendre une mesure, ou l’empêcher d’en
prendre une autre. En un mol, les Étals ne doivent pas
s’occuper des affaires d’autrui. Mais ils peuvent, bien
entendu, s’occuper des leurs, et c’est leur affaire, car c’est
leur devoir de protéger leurs nationaux contre toute injustice
de la part d’autres Etats.

On ajoute l’énumération d’un ccrlaiu nombre de précédents.
En 1869, par exemple, l’Autriche, puis l’Italie
ont en réalité diminué les intérêts promis à leurs créanciers,
sous forme d’impôt sur les coupons de rente. Les
divers États n’ont pas cru devoir intervenir dans l’intérêt
de leurs nationaux porteurs de rentes et lésés. La réponse
est bien simple : en admettant que ce soit là une banqueroute
partielle déguisée, l’intervention n’avait pas de raison
d’être parce qu’elle eût été inutile. La situation financière
de ces États était telle qu’ils ne pouvaient donner
plus qu’ils ne faisaient.

On se prévaut d’une dépêche qu’adressait lord Palmerston
en 1848, et où l’on veut trouver la condamnation for*
nielle de toute intervention. It suffit d’en citer un passage
pour rétablir son véritable sens. « Ceci, disait-il (l’intervention) 
est remis entièrement à la discrétion du gouvernement
anglais, qui est libre de faire des démarches diplex
20 CHAPITRE PREMIER.
matiques au profil des sujets anglais lésés dans leurs intérêts
par la faillite ou les opérations financières d’un État
étranger débiteur. Le gouvernement se laissera guider,
dans ce cas, exclusivement par des considérations de convenance
et de politique extérieure. »

C’est précisément ce que nous soutenons : le gouvernement
anglais ne pouvait être obligé d’agir automatiquement
au profit de tous ses sujets pris dans une banqueroute.
Il avait un large pouvoir d’appréciation, et prétendait
agir seulement dans le cas où le préjudice résultait
pour les créanciers, non pas d’un cas fortuit, ou même
simplement d’une mauvaise gestion, mais de la faute
lourde, ou du délit de l’État banqueroutier. Loin de condamner
l’intervention, ce document proclame au contraire
implicitement le droit des gouvernements de prendre
en mains les intérêts de leurs nationaux, lorsqu’ils
l’estiment juste et utile.

Enfin, on repousse le droit d’intervention, parce qu’il ne
s’exerce, en pratique, qu’à l’encontrc des petits Etats et au
profit des grandes puissances. S’il en était ainsi, il faudrait
sans doute le déplorer, mais ce ne serait pas une raison
pour condamner cette pratique. De tous temps, il est arrivé
que les États petits ou faibles ont dû subir des injustices
que des États plus forts n’auraient pas supportées. Les
grandes puissances sont beaucoup mieux en mesure de
proléger leurs nationaux que les puissances de second
ordre, et leurs réclamations sont plus écoutées. La justice
absolue en souffre. Mais quelle est la cause du mal ? C’est
que plusieurs nations n’ont pas la force de se faire respecter
et de faire respecter leurs sujets. S’ensuil-il qu’aucune nation
ne doive faire respecter les siens ? Ce serait établir
INTRODUCTION. 21
l’égalité, sans doute, mais l’égalité dans l’impuissance et
dans l’injustice.

§ 8. D’ailleurs, les précédents sont nombreux. Le plus
récent a trait au Portugal. Ce petit État a singulièrement
abusé du crédit. Depuis 1876, il a émis presque chaque
année un emprunt nouveau, et malgré la situation presque
désespérée de ses finances, tous ces emprunts ont été couverts,
et quelques-uns même un grand nombre de fois.
Cependant le budget portugais se soldait depuis longtemps
par des déficits considérables. Ce crédit apparent ne peut
guère s’expliquer que par la réclame considérable et fort
habile faite par les banques chargées de l’émission. Au
commencement de l’année 1892, ce qui était déjà beaucoup
trop tard, le gouvernement portugais entra en pourparlers
avec ses créanciers, et un arrangement finit par
être signé le 24 mai 1892, entre les différents comités des
porteurs de titres portugais, et le fondé de pouvoirs du
gouvernement portugais, dûment autorisé par celui-ci. La
principale clause de ce pacte portait réduction provisoire
de 50 p. 0/0 des intérêts nominaux.

Quelques jours après, le 13 juin 1892, le gouvernement
portugais déchirait de sa propre autorité ce pacte, et décrétait
qu’il serait payé 33 p. 0/0 seulement en or aux porteurs
de la dette extérieure, et.70 p. 0/0 en papier-monnaie
aux porteurs de la dette intérieure, ce qui constituait,
au profit de ces derniers, une grande inégalité. En tenant
compte, en effet, de la prime de l’or sur le papier-monnaie,
l’avantagé pour les créanciers de la dette intérieure
était encore de plus de 28 p. 0/0, avantage que rien ne
justifiait.

Aussitôt, le gouvernement allemand fil entendre, dans
22 CHAPITRE PREMIER.
l’intérêt de ses nationaux, de vives protestations par l’intermédiaire
de son ministre à Lisbonne.

La France, de son côté, fil des représentations diplomatiques.
Répondant à une question posée au Sénat par M. de
Sal, M. Ribot, ministre des affaires étrangères, déclara
qu’à défaut de succès des pourparlers engagés, le gouvernement
français conformerait sa conduite aux circonstances.


Cette menace un peu vague fut précisée singulièrement
quelque temps après à propos de l’affaire des chemins de
fer portugais dont nous avons déjà dit quelques mots. La
question d’intervention, portée au Sénat par voie de pétition,
y fit l’objet d’un rapport de 31. Trarieux, le 9 mars
1894. Celui-ci concluait nettement à l’intervention du gouvernement
de la République, à Lisbonne, dans l’intérêt
des créanciers français. Puis le Sénat vota à l’unanimité
l’ordre du jour suivant :

 » Le Sénat, approuvant les conclusions du rapport, et
confiant dans la volonté du gouvernement de défendre
avec énergie les intérêts de ses nationaux, passe à l’ordre
du jour. »

On âait que le gouvernement eut à faire preuve d’énergie,
en effet, et qu’il dut, au cours de la même année,
menacer le gouvernement portugais du retrait immédiat de
notre ministre à Lisbonne. Menacer de rompre toutes relations
diplomatiques, mesure fort grave, c’était bien pour la
France affirmer le droit pour elle de protéger ses nationaux
contre des agissements financiers condamnables, et
proclamer qu’elle considérait comme une injure pour elle
le tort qui leur était fait.

M* Politis lui-même, qui est opposé en thèse générale
à toute action diplomatique de ce genre, est oblige de faire
INTRODUCTION. 23
une exception, et de reconnaître « qu’il y avait là un abus
d’autorité, et un acte d’iniquité, contre lequel les créanciers
ne pouvaient pas être laissés sans défense (0. » Cet
auteur croit, en effet, « que l’intervention diplomatique
est permise, en fait sinon en droit, lorsque dans le règlement
de la banqueroute d’un État, on favoriserait certains
créanciers aux dépens des autres. » Pour nous, l’intervention
est légitime ou elle ne l’est pas. Elle ne saurait
être permise en fait et défendue en droit. Son caractère
licite ou non est au premier chef une pure question de
droit international. La concession de M. Politis montre
qu’il faut admettre l’intervention en pareil cas.

En 1859, la France et l’Angleterre donnèrent un autre
exemple d’intervention, que l’on a, en général, parfaitement
admis. En 1855, la Turquie avait contracté un
emprunt de 125 millions, que ces deux puissances avaient
garanti. La Porte n’ayant pas rempli ses engagements, le
Sultan consentit à la création d’une commission composée
en partie d’Européens et chargée de préparer et de proposer
au gouvernement ottoman une réorganisation des
finances. Cette commission se heurta d’ailleurs à la force
d’inertie la plus complète.

Plus tard, on vit s’établir en Turquie une véritable
ingérence étrangère. Il ne s’agit plus de simples réclamations
diplomatiques de la part d’un État dont les sujets
sont victimes de mesures injustes ; c’est l’abandon pur et
simple par la Porte d’une partie de son administration,
qui est désormais aux mains d’une commission européenne
instituée par décret du Sultan en date du 8-20 décembre
1881.
(1) Op. Cit., p. 22a.21 CHAPÏ7PE PREMIER,iov..< ne parlerons pas de l’intervention de la France,
de rit die et de l’Angleterre en Tunisie en 1869, intervention
qui aboutit à l’institution d’une Commission internationale
des finances, qui gérait pour le compte des
créanciers européens, différents revenus de la Tunisie,
tels que les douanes. Nous ne dirons rien non plus de
l’intervention franco-anglaise en Egypte de 1876. Nous ne
voulons pas, en effet, les citer comme modèles, ni en
tirer argument. L’ingérence des puissances européennes
n’était pas absolument justifiée.

Mais on peut dire, pour les expliquer et les excuser,
que ces deux pays étaient incapables à eux seuls de rétablir
leurs finances et de ramener chez eux une ère
nouvelle de prospérité. Les puissances ont fait ce qu’ils
ne pouvaient faire, et elles l’ont fait avec tant de sagesse
et de bonheur, que leur crédit, nul au début, est aujourd’hui
des plus solides. Ajoutons qu’en Egypte, la banqueroute
provenait de libéralités et de gaspillages tels,
qu’on pouvait accuser le gouvernement de ce pays, et
entre tous le Khédive Ismail-Pacha d’avoir véritablement
détourné de leur destination les deniers empruntés, en
les faisant servir à leur passion effrénée de luxe et de
dépenses somptuaires, ce qui était de nature à légitimer
jusqu’à un certain point l’intervention étrangère.

CHAPITRE II.
QUE DEVIENNENT LES DETTES D’UN ETAT LORSQU'IL EST
INCORPORE TOUT ENTIER A UN AUTRE ÉTAT.
Nous avons vu la sanction. 11 nous faut aborder maintenant
la question même de notre thèse, les effets de l’annexion
sur les dettes de l’État annexé ou démembré.

L’hypothèse la plus simple est celle d’une annexion
totale ; nous lui consacrons ce second chapitre, nous
réservant d’examiner le cas d’une annexion partielle dans
un chapitre spécial. Un État est absorbé intégralement
par un autre. Qu’advient-il des dettes de l’État qui disparaît ?


C’est une étude qui doit être faite, nous l’avons dit,
au point de vue du droit de poursuite et au point de vue
du droit de contribution. De là forcément une division
de ce chapitre en deux sections. Mais comme nous serons
amené, dans le cas particulier des annexions totales, à
donner les mêmes règles pour ces deux droits, lorsque
nous aurons traité du droit de poursuite, nous n’aurons
presque plus rien à dire de la contribution, de sorte que
notre première section sera infiniment plus étendue que
la deuxième.
26 CHAPITRE II.
SECTION I.

Du droit de poursuite : à qui les créanciers de l’État
disparu peuvent-ils demander leur paiement.

§9. Les dettes de l’Étal annexé, dit-on généralement,
passent à l’État conouêrant, qui en demeure chargé. Estce
bien à l’Étal conquérant ? C’est ce que nous aurons à
apprécier. Mais quel que soit le mérite de cette solution,
elle est universellement adoptée par les auteurs (*). La pratique
Ta plusieurs fois appliquée dans notre siècle. C’est
ainsi que la Prusse succéda aux dettes du Hanovre, à
celles de la liesse électorale, des duchés de Nassau, de
Lauenbourg et de Schleswig-IIolstein, lorsqu’elle se les
incorpora. De même aussi la Sardaigne, devenue le
royaume d’Italie par une série de conquêtes pacifiques ou
militaires demeura chargée du passif particulier de chacun
des petits États qu’elle avait acquis, jusqu’à ce que la loi
de 1861 fondit toutes ces dettes différentes en une seule
dette publique commune.

Ce dernier exemple montre qu’on applique ce principe
sans distinguer l’annexion volontaire de l’annexion forcée.
C’est une distinction que nous ne ferons pas non plus, et
nous n’aurons d’ailleurs jamais à la faire, pas plus en
matière de cession partielle qu’en matière de cession totale
de territoire. L’État acquéreur est tenu, dit-on, des dettes
du pays qu’il acquiert, et peu importe que l’acquisition

(1) BliMlscbli, Droit international codifié, art. 50. — Rail, pp. 83
et 86. — Heffter, § 25. — F. de M art en s, t. I, pp. 369 el s. — Philtimore,l.
III, n. 549.
ANNEXION I>*UN ÉTAT TOUT ENTIER, 27
soit pacifique ou violente. Nous verrons, en effet, que c’est
le fait même de l’annexion qui engendre des conséquences
juridiques, indépendamment des circonstances où il intervient.
Sans doute, en fait, les incorporations d’un pays
tout entier ou d’une province sont l’oeuvre d’un traité qui
règle généralement la question des dettes. Il ne les règle
pas de la même façon dans tous les cas ; et notamment
lorsque la cession est forcée, le conquérant se montre
peu disposé à accepter ce fardeau. Ainsi l’Alsace-Lorraine
nous a été prise franche et quitte de toute dette. Mais c’est
là du droit conventionnel, qui modifie le droit préexistant
: il n’en existe pas moins un droit à priori, qui
reprendra son empire toutes les fois que le traité se trouvera
muet. Ce droit est le même, que la conquête soit
pacifique ou violente. Dans le cas spécial que nous envisageons
pour le moment, celui de l’incorporation de tout
un pays, le mode d’annexion est indifférent non seulement
en droit, mais même en fait. Une stipulation semblable
à celle concernant l’Alsace-Lorraine, serait impossible,
car l’État annexé ayant disparu, personne ne serait plus
alors débiteur, et les créanciers seraient injustement
dépouillés par une convention où ils n’ont pas été parties.
On en reste donc forcément au droit commun. Conquête
ou réunion volontaire, le résultat est le même : l’État qui
s’agrandit est substitué, quant aux dettes, à celui qui
disparaît. Telle est du moins la doctrine générale.

Un doute s’élève, lorsqu’il s’agit d’annexion partielle,
à propos des dettes contractées dans l’intérêt exclusif de
la fraction d’État qui conserve son indépendance. Ces
dettes-là tout au moins ne doivent-elles pas demeurer uniquement
à la charge du pays démembré ? Même question
si inversement la dette a été contractée dans l’intérêt ex-
28 CHAPITRE II.
clusif de la province annexée : ne doit-elle pas alors peser
uniquement sur celle province ? — En matière d’annexion
totale, de pareilles questions importent peu : que la dette
ait été contractée dans l’intérêt de telle ou telle partie du
pays annexé, tout revient au même néanmoins. Car la
nation débitrice est morte, et toute la question est de savoir
si elle a un successeur.

§ 10. U ne suffit pas de constater l’accord de tous les publicistes
pour admettre, en effet, la succession de l’annexant
à l’annexé ; il faut en chercher la raison, et la discuter.

Cette unanimité chez les auteurs tient à ce fait qu’il est
choquant, et manifestement injuste de voir les dettes d’un
État s’évanouir par l’annexion, au grand détriment de
ses créanciers. C’est un résultat qu’il faut évitera tout prix.
Ce passif doit se retrouver à la charge de quelqu’un, qui
ne peut être, dans l’esprit des publicistes, que l’État annexant
lui-même.

Ce n’est pas qu’il y ait entre les jurisconsultes une réelle
communauté de vues. La conservation du droit des créanciers
s’imposait ; mais lorsqu’il s’agit d’en trouver les motifs,
l’accord se brise, et les divergences apparaissent
profondes. Chez beaucoup même, chez presque tous, les
raisons données sont superficielles ; parfois leur vague
résiste à l’analyse.

Un grand nombre se contentent de poser le principe,
sans plus de commentaire. Comme une nation ne peut pas
être libérée de toute charge, et ses créanciers frustrés par
le seul fait d’une conquête, l’État conquérant succède à
l’État conquis : cela va de soi.

Voilà l’inconvénient des solutions qui semblent évidentes
: on n’en cherche pas la raison d’être.
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 29
.Modifions l’hypothèse, supposons qu’on prenne à un
État, non plus tout son territoire, mais une province seulement,
la solution n’est plus évidente. Le conquérant
doit-il prendre une part de la dette, ou demeure-t-elle
entièrement à la charge de l’État démembré ? Les deux
systèmes sont possibles, et l’on tombe dans l’incertitude,
parce que la théorie générale des annexions au point de
vue des dettes n’a pas été faite. C’est faute d’avoir dégage
un principe à propos des annexions intégrales qu’on arrive,
comme nous le verrons plus loin, à des théories bien fragiles
en matière d’annexion partielle.

D’autres motivent la transmission de dettes qui découle
suivant eux de l’annexion. Deux idées les dominent./ Une
comparaison tirée du droit privé : les hommes meurent,
et toutefois leur patrimoine subsiste ; de même les États
pourront disparaître, et leur patrimoine demeurer au profit
d’un successeur. —<?_Une considération d’équité : la
nation conquérante acquiert tout le profit tiré des dettes,

— travaux publics, sécurité, prospérité du pays conquis,

— et tout le gage qui répond de ces dettes, — bâtiments,
forêts domaniales, impôts surtout. Double motif pour
qu’elle en soit tenue.

§ 11. Examinons de plus près ces deux idées, car elles
demandent à être bien comprises. Elles ont été mises en
avant sous les formes les plus variées, et telles qu’elles ont
été présentées, elles ne renferment l’une et l’autre qu’une
part de vérité.

Le rapprochement qu’on fait entre les personnes du droit
privé et les États, qui sont les personnes du droit international
public, n’est pas inexact. Les États vivent et meurent.
Leur existence est sans doute beaucoup plus durable
30 * CHAPITRE 11, ,
que celle des hommes, mais, comme la leur, elle a son
terme. La liste des Étals disparus que dresse l’histoire est
déjà fort longue. D’autre part, comme les individus, les
peuples ont aussi leur patrimoine. Nous avons, nous, peuple
français, pris comme tel, des biens, des créances, nous
avons des dettes. Un Étal politique venant à disparaître,
tout cela ne peut pas tomber dans le néant. Nous voyous
des patrimoines se transformer, circuler, se diviser, jamais
s’éteindre.

Ces considérâtes sont justes. Mais on poursuit le parallèle
: l’homme en mourant transmet son patrimoine à
ses héritiers. Ainsi l’État qui s’agrandit succède à celui
qu’il absorbe.

« En cas d’annexion totale, dit Hefftcr (•) , le fisc de
l’annexant succède, actif et passif, à celui de l’annexé. »

M. Pasquale Fiore (-) insiste singulièrement sur ce mot
« succède » : « La puissance annexante doit prendre à sa
charge la dette de la puissance annexée. En effet, la delte
ne s’éteint pas avec l’État, car le patrimoine survit. »

Et ailleurs : « Il est généralement admis que Y État
annexant devient en quelque sorte héritier à titre universel
de fautre État. En effet, le peuple, le territoire et le
patrimoine ne disparaissent pas avec l’État qui périt, et
il est dès lors rationnel que l’annexant acquière activement
et passivement tout ce qui appartient à l’État qui
s’est éteint. »
(IJ A. G. Heffter, Le droit international de l’Europe, Urad. Bergson,
4* édition française, éditée par F. H. Geflken, n° 6i.(2) Pasquale Fiore, Nouveau droit international publie, suivant les
besoins de la civilisation moderne, 2* édit., trad. et annol. par Charles
Antoine, pp. 311 et 317.ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 31
De son côté, Dluntschlt 0) pose en principe que <« la
fortune des États qui cessent d’exister passe activement et
passivement aux successeurs de ces États. »

Voilà qui est fort clair. L’assimilation est complète ; il y
a, dit-on, une succession du droit public comme du droit
privé, et c’est la puissance annexante qui joue purement
et simplement le rôle d’héritier.

Voilà aussi où commence l’erreur. Rien ne prouve qu’il
y ait là une succession véritable. La comparaison n’est
plus exactej L’homme une fois mort, il ne reste rien de
lui sur la scène de ce monde. L’annexion une fois opérée,
c’en est fait sans doute de l’État, mais le peuple reste, le
territoire subsiste Les droits et les obligations de l’homme
défunt n’ont plus de sujet, et comme il faut de toute nécessité
qu’ils reposent sur une tète, force est bien de trouver
un héritier, au besoin le fisc ; sinon, ils s’éteignent. — Le
patrimoine de l’État conserve, tout au contraire, un support
dans la population, et on pourrait encore concevoir
son existence, sans que pour autant l’État conquérant
devint héritier.

§ 12. Aussi les auteurs eux-mêmes qui, pour expliquer
comment les dettes d’un Étal survivent à l’annexion dont
il est l’objet, font appel à l’idée de succession, sont-ils
obligés de faire des réserves, et de reconnaître que cette
soi-disant succession ne ressemble à aucune autre, qu’elle
est même assez problématique. Pour notre part, nous
irons plus loin, et nous ne verrons là rien de comparable
à une succession.

M. P. Fiore l’a fort bien senti. II a vu toute la faiblesse
[ (I) Droit international codifié, art. 51.32 CHAPITRE II.
de cet argument d’analogie, car l’analogie entre te décès
des êtres humains et Ja disparition des unités politiques
n’est rien moins que complète.

Les rapports d’hérédité entre États ne sont pas démontrés.
Comment va-t-il justifier alors cette thèse que les
dettes du pays disparu passent au pays qui s’agrandit ?

C’est qu’à l’égard des citoyens, dit-il, l’État s’identifie
avec le territoire qu’ils habitent. De là résulte que l’on
peut exercer contre l’annexant « les droits privés, et particulièrement
les droits patrimoniaux nés soit des rapports
de sujet à souverain, soit de l’action exercée par le gouvernement
à l’égard des personnes et des biens, droits qui
appartenaient aux citoyens du territoire cédé ou annexé
contre l’État dont faisait partie le territoire habité par
eux. C’est en ce sens et en raison de ces conséquences
qu’on peut dire de la succession d’État à État qu’elle est
une succession in universum jus ('). »

Ainsi, l’idée de succession est abandonnée : le transfert
des obligations vient de ce que les citoyens ne distinguent
pas le territoire et l’État. Les titulaires de rentes sur l’État
annexé, par exemple, vont demander leur paiement à
l’État annexant, parce que, détenant le même territoire,
il est à leurs yeux le même État que le précédent. — Doctrine
étrange, assurément, et qu’on aura peine à faire
admettre.
(1) Journal de droit international privé, 1883, Revue de la jurisprudence
italienne, par M. P. Fiore, p. 78. Ce passage est obscur, et l’expression
, peut-être à dessein, est Tort vague. Il faut en retenir que les
citoyens du pays annexé, qui avaient contre l’Étal annexé des droits
patrimoniaux (notamment des créances) , peuvent les exercer contre l’Étal
annexant, parce que ces droits existent contre l’État auquel ils ressortissent,
même si cet État change, car à leur égard ce serait toujours,
par une sorte de fiction, le même État.ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 33
Cependant il y avait, dans ce rapprochement de la dette
et du territoire, l’une survivant parce que l’autre survit,
le germe d’une idée juste, que le savant auteur a entrevue
sans pouvoir la fixer. Au fond, la voici^Un peuple, pour
cesser d’être un État, ne cesse pas fTèTre débiteur, -y
N’osant pas ta formuler sous celte forme hardie, il prend
un détour : aux yeux du public, dit-il, l’État n’a pas
changé ; c’est pourquoi il est tenu, comme l’était l’ancien
État. — Ainsi la dette est bien sauve au profil des créanciers,
ceux-ci ont désormais pour débiteur l’État annexant,
au lieu d’avoir comme jadis le pays annexé. Mais si l’auteur
s’en était tenu à son idée première, sans la laisser
dévier : —le territoire subsiste, donc la dette subsiste, —
il serait arrivé à une solution différente. Il aurait dit que
la dette continue à peser sur le pays annexé, il n’aurait
pas dit qu’elle porte désormais sur l’annexant, il n’aurait
pas reproduit la solution généralement proposée. Au point
de vue du résultat, M. Fiore ne gagne rien à expliquer
comme il le fait la survivance de la dette. Au point de vue
rationnel, il y perd. Qu’est-ce donc, en effet, que celte
prétendue confusion que feraient les créanciers entre l’État
disparu et l’État agrandi ? .Mieux valait, en fait d’explication,
s’en tenir à la dévolution successorale : elle n’était
pas démontrée, mais elle n’était pas invraisemblable.

M. Chrétien (*) signale, à son tour, les différences profondes
existant entre la succession de droit privé et la succession
de droit international public, et met en garde
contre les assimilations excessives.

Quand un État vient à disparaître, dit-il en substance,
(1) Journal de droit international privé, 1836, Revue de la jurispru- \
denee italienne, p. 747, note 2. '331 CHAPITRE II.
toute sa fortune active et passive va être transmise au
nouveau maître du territoire. C’est une véritable succession
du droit public. Mais il ne faut pas lui appliquer les
règles du droit privé> car en droit privé, lorsqu’une personne
meurt, son patrimoine n’a plus d’emploi. Il ne
servait qu’à la satisfaction de ses besoins matériels et moraux,
en sorte que ce patrimoine n’a plus de bénéficiaire.
Mais en matière d’annexion, le bénéficiaire n’a pas disparu
: c*e$t la population du pays annexé, 11 faut évidemment
tenir compte de cette considération, et ne pas
appliquer ici les règles des successions de droit privé.

Dire que le patrimoine de l’ancien État a encore l’ancien
peuple comme bénéficiaire, c’est presque dire que
ce peuple est titulaire de ce patrimoine et nier toute espèce
de successiou au profit de l’annexant. Car enfin, si c’est
le peuple conquis qui continue à bénéficier, à jouir de
son patrimoine, pourquoi ne serait-ce pas lui qui continuerait
également à supporter le passif ?

Blunlschli W, lui aussi, n’admet cette comparaison entre
l’annexant et un successeur à titre universel que sous
bénéfice d’inventaire. Celte conception s’ajuste mal aux
exigences de la pratique et de l’équité. Il faut sans cesse
modifier et retoucher.

« Il y a, dit-il, un droit de succession du droit public,
qui a une certaine analogie avec la succession du droit
civil, mais ne doit pas être confondue avec cette dernière.
Comme le peuple de l’État incorporé persiste comme
partie du peuple nouveau, cette succession peut, plus
facilement encore que ne le prévoyait le droit de succession
des Romains, cire considérée comme une contibua(1) 
Droit intern. codifié, art. 54, note.ANNEXION D’UN ETAT TOUT ENTIER. 35
lion de la personnalité. La fortune de l’État peut consister
en :

« a)  Domaine public…

« à)  Fortune privée…

« Le droit de succession de l’État s’étend à toute celle
fortune. Pour le domaine public, il va de soi qu’il suit
l’État auquel il sert. Mais la fortune privée de fÉtat ne
devient pas vacante par le fait que fÉtat cesse d’exister ;
la personne à laquelle il appartenait n’a pas entièrement
disparu ; celte personne s’est fondue dans le nouvel État,
avec tout ce qui en constitue l’essence (peuple et territoire)  ;
la fortune privée de l’ancien État passe donc au
nouveau, chez lequel l’essence de l’ancien État se retrouve
toujours. »

Voyez comme le point de vue change. Noire point de
départ était que l’annexant succède à l’annexé parce qu’il a
péri. Voilà maintenant qu’il succède à l’annexé parce que,
tout bien considéré, au fond, celui-ci subsiste encore !

Ne voyons donc pas là un débiteur primitif qui décède,
et un débiteur nouveau qui lui est substitué, mais un
débiteur unique et persistant, qui continue sous un autre
nom à répondre de ses anciennes obligations. Quant à
l’annexant, il n’est pas tenu personnellement, il n’est
tenu que propter rem, parce qu’il a englobé le véritable
débiteur personnel. Voilà bien à quoi se réduit la pensée
de Blunlschli : la différence mérite d’être notée. Telle est
la doctrine en vigueur.

§ 13. U s’agissait de maintenir les dettes et d’expliquer
pourquoi. Pour les maintenir, on les fait passer sur la
tête de l’annexant ; pour le justifier, on invoque le droit
de succession, ce qui est une simple comparaison tirée du
36 CHAPITRE II.
droit privé. Nous pouvons juger maintenant la valeur du
procédé.

La comparaison ne satisfait pas ses auteurs. La succession,
si succession il y a, est toute autre qu’en droit civil.
C’est une succession à un État, mort au point de vue de
sa souveraineté, mais vivant à tout autre point de vue.
Vivant par sa population et par son territoire.

Et on sent bien que celte différence capitale va bouleverser
les effets ordinaires des successions de droit privé :
ses règles ne sont pas applicables. M. Chrétien, entre
autres, le dit en propres termes.

Et en effet, cette particularité de la soi-disant succession
entre États empêche précisément l’effet essentiel et
primordial des successions : la transmission du patrimoine,
et en particulier du passif à l’héritier, ce qui revient à
nier toute succession.

Il n’y a pas, dis-je, dans cette prétendue hérédité, transmission
des dettes à l’héritier. Il faut bien en venir là,
puisque le de cujus n’est pas mort, dans cette étrange
succession. Ou bien il est mort, si l’on veut, en droit
international public, parce qu’il a perdu sa souveraineté,
mais il n’est pas mort en droit administratif : il existe sous
forme de déparlement, sous forme de province de l’État
annexant. Qui l’empêche, après cette métamorphose, de
rester tenu de son passif, et qui nous force à charger de
ses dettes tout l’Étal conquérant ?

Pour éviter aux créanciers de l’État disparu une injuste
spoliation, il n’était donc pas besoin de les faire devenir
créanciers de l’État agrandi. Et pourquoi celui-ci serait-il
débiteur ? — Quant au procédé employé pour opérer ce
changement de débiteur, ce n’était qu’un expédient pour
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 37
sauver les dettes. Du moment qu’il est possible de les
conserver sans recourir à cet expédient de la succession
universelle, celle-ci perd sa raison d’être.

D’autre part, rien ne nous démontre l’existence d’un
tel droit de succession. On objectera : vous admettez bien
que l’annexant hérite des choses du domaine public. Voilà
qui démontre bien qu’il y a succession ; et il serait contradictoire
de ne pas le faire succéder aux dettes.

La transmission du domaine public, répondrai-je, ne
tient pas à une transmission du patrimoine, mais à une
tout autre raison. Qu’est-ce, en somme, qu’une annexion
totale ? La perle, pour une nation, de sa souveraineté, mais
non pas sa disparition. N’exagérons donc pas sa portée, et
restreignons ses effets dans les limites du nécessaire. Seul,
le souverain peut commander et prendre en main l’administration
générale. Que tous les moyens matériels de gouvernement,
que tous les accessoires d’administration générale
lui soient donc transmis. Et voilà pourquoi, toute
notion de succession laissée de côté, l’État annexant devient
propriétaire des biens du domaine public. Je vois là une
succession à la souveraineté, je ne vois pas de succession
au patrimoine. Le pays annexé restera tenu. Pour être
débiteur, est-il donc nécessaire d’être souverain ?

Si l’on tient à rapprocher le phénomène de la survivance
des dettes après extinction des États, et la succession du
droit privé, nous n’y contredisons pas, et le système que
nous exposons.peut aussi proposer la même comparaison.
Seulement l’héritier diffère. L’État qui s’éteint par l’annexion
ne disparaît pas, il descend simplement au rang de
circonscription adminislraliveTjAu Heu de transmettre ses
"dettes à l’État qui l’absorbe, il se succède à lui-même.
C’est dans ce sens que nous disions plus haut que l’idée
38 CHAPITRE H. ^
de succession peut contenir une part de vérité, mais à
condition de la bien entendre.

§ 14. On parle sans cesse de disparition d’un État, et de
succession à cet État : mais l’État vaincu et absorbé perd
seulement la souveraineté, il ne perd pas la vie. Il est
déchu et non pas disparu. C’est un phénomène du droit
public, qui trouve sans doute des analogues dans le droit
privé : ce phénomène analogue, c’est la mort, dit-on ;
c’est bien plutôt, croyons-nous, la capilis deminutio des
Romains.

On compare généralement l’annexion d’un État au décès
d’un homme ; le patrimoine survit à l’État comme à
l’homme qui n’est plus, et vient se confondre avec le patrimoine
de l’héritier. Nous la comparerons de préférence
à Vadrogation romaine. Là aussi deux patrimoines viennent
confiner pour n’en former qu’un seul désormais,
celui du père. Mais le fils adrogé n’est point mort, il est
seulement tombé en puissance. La minima capilis deminutio
ne l’a point fait disparaître du monde : son nouveau
paterfamilias a seulement étendu sur lui son autorité.

A coup sûr, l’État absorbé ressemble davantage à une
personne adrogée qu’à une personne défunte. Toute vie
n’est pas éteinte en lui ; comme par le passé, il pense et
il travaille. Le conquérant acquiert celte vie, celle force
intellectuelle et cette force productive, il l’acquiert et le
prend lui-:néme en un mot. Il ne se borne pas à recueillir
le patrimoine, dépouille inanimée d’un de cujus. Voyons
donc ce qu’on a fait à Rome du passif de l’adrogé. Nous
tirerons de cette fort brève étude d’instructifs rapprochements.


On peut diviser les dettes du paterfamilias plus tard
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 39
adrogé en trois groupes. Tout d’abord les dettes grevant
les successions qui lui sont échues alors qu’il était sut juris.
De ces premières nous ne dirons rien ; elles ne nous fourniraient
aucune indication utile. Il n’y a guère de dettes
nationales, en effet, qu’on puisse leur assimiler.

En second lieu, celles qui sont nées sur la tête de l’adrogé
exdeliclo ; celles-ci restent à sa charge après comme
avant l’adrogation. Nous pourrions en tirer argument.
Les indemnités de guerre, entr'autres, sont bien des dettes
nées ex delicto à la charge d’un pays. Si plus tard ce pays
vient à être annexé à un autre, c’est toujours lui, et non
pas l’annexant qui doit continuer à supporter cette dette.

Mais la catégorie de dettes qui est surtout pour nous
intéresser, la source la plus importante du passif des États,
comme du passif des citoyens romains sui juris qui se donnaient
en adrogation, ce sont les contrats et quasi-contrats.
Quel était le sort de ces dettes, l’ancien paterfamilias une
fois devenu alieni juris ?

C’est ici que le droit romain devient instructif. Elles
s’éteignaient, tel était le principe. Principe surprenant au
premier abord, mais dont M. Desserteaux (0 a très savamment
rendu compte, grâce à l’idée de rétroactivité de
l’adrogation të).
(1} Nous empruntons les idées qui suivent, en ce qui louche le droit
romain, à l’ouvrage de M. Desserteaux, intitulé '.Etude sur les effets de
tadrogation, pp.-45-58.(2) Elles s’éteignaient, car, d’une part, tout le patrimoine du fils adrogé
passait à son père. Le fils ne pouvait donc continuer d’en être tenu. D’autre
part, l’adrogeant lui-même n’en pouvait pas être tenu davantage, car
l’adrogé était censé avoir été de tout temps sous la puissance de l’adrogeant
et n’avait pu, à aucune époque, obliger son père par ses contrats.
Voilà où la rigueur du droit conduisait les Romain ?,40 CHAPITRE II. \
Mais ni la pratique ni l’équité n’y trouvaient leur compte.
L’adrogation ainsi comprise eût été un moyen trop commode
pour un débiteur obéré de se libérer de ses dettes, et
de faire passer ses biens, libres de toute charge, à un complice
jouant le rôle d’adrogeant, et cela au grand préjudice
de ses créanciers.

Aussi le préteur et les jurisconsultes apportent, les uns
et les autres, remède à la situation. Remarquons ici combien
la tâche leur était difficile et combien il fallait de
hardiesse pour la remplir. L’adrogé n’a plus de patrimoine ;
rien ne servirait de donner aux créanciers action contre
lui. D’un autre côté, leur permettre de poursuivre l’adrogeant
sur tous ses biens, c’est aller trop loin, c’est leur
donner, au détriment de celui-ci, un gage sur lequel ils
n’avaient pas le droit de compter. Le premier de ces deux
remèdes est inefficace, le second est excessif : il faut en
trouver un autre intermédiaire. Mais il n’apparaît pas à
première vue : on ne le trouve pas tout fait, et les Romains
ne pourront l’obtenir qu’en le fabriquant de toutes pièces.
Tout au contraire, en matière d’annexion, la nation conquise
conserve un patrimoine, qu’elle possède en qualité
de province, de pays d’empire, de simple unité administrative,
en un mot. Dans ces conditions, que va devenir
son passif ? Disparaître, s’évanouir ? On ne saurait s’arrêter
à cette idée même un seul instant. Passer à la charge de
l’annexant ? On ne peut pas non plus être sérieusement
tenté de le dire. Entre ces deux partis extrêmes, il en est
un très simple, très nettement indiqué : c’est de le lui
laisser, ainsi que nous l’avons fait. La solution est donc
beaucoup plus naturelle qu’elle ne l’est pour les dettes
d’un adrogé ; elle va presque de soi.

Eh bien ! malgré la difficulté particulière résultant de ce
ANNEXION D’UN ETAT TOUT ENTIER. 41
que le paterfamilias adrogé n’a plus de patrimoine, on
donne action contre son patrimoine antérieur.

Le préteur, tout d’abord, rescinde la capilis deminutio
subie par Yex~paterfamilias, et donne à ses créanciers une
action fictice, en vertu de laquelle le juge le condamnera
comme si elle n’avait pas eu lieu (*). Mais si le préteur s’en
était tenu là, cette action contre l’adrogé eût été bien inutile,
puisqu’il n’a plus, nous l’avons dit, de patrimoine. Il
fallait atteindre l’adrogeant lui-même. Aussi, nous dit
Gaïus (Comm., III, § 84). quand l’adrogé est poursuivi,
l’adrogeant est tenu de défendre à l’action. Le créancier
se fera donc payer par l’adrogeant. S’il refuse d’y défendre,
il est permis aux créanciers de se mettre en possession des
biens de l’adrogé ; ils les font vendre et se paient sur le
prix. En résumé donc, c’est au fond l’adrogé et le patrimoine
de l’adrogé, qui continuent à répondre de ses dettes.

Les jurisconsultes sont intervenus de leur côté. Sabiniens
et Proculiens n’étaient pas d’accord dès le principe,
mais ces derniers finirent par triompher. Leur théorie consislait
à donner l’action de pecutio contre l’adrogeant (2).
Pourquoi l’action de peculio et de quoi se composait ce
pécule ? Les Proculiens supposaient, par une fiction, que le
père adrogeant avait constitué, à titre de pécule à son fils,
précisément tous les biens qu’avait celui-ci au jour de
l’adrogation. Le pécule est donc identique au patrimoine
de l’adrogé, tel qu’il était au moment même de l’adrogation.
Ce qui revient à dire que l’adrogation ne nuit en rien
aux cr^nciers de l’adrogé, et qu’ils conservent, après
comme avant, le même gage. Nous n’avons pas proposé

(1) L. 2, §§ I et5, D., De capit. minut., IV, 5 ; — Gaïus, Comm., IV,
§38.

(2) L. 42, D., De peeul, XV, i ; L. 7, D., Depecul. kg., XXXIII, 8.
42 . CHAPITRE H. ^ ;
d’autre solution quand il s’est agi, non pas d’adrogation,
mais d’annexion : les créanciers de l’État annexé conservant
le même débiteur et le même gage.

Les Romains n’ont pas hésité, pour obtenir le résultat
cherché, à créer de toutes pièces des actions ou à imaginer
des fictions. Nous n’avons pas, de nos jours et sur la question
qui nous occupe, à aller si loin. Sans création nouvelle,
sans fiction aucune, nous pouvons .déclarer l’État
annexé tenu de ses dettes comme jadis. Pourquoi ne pas le
faire, et pourquoi déclarer le conquérant héritier de ses
obligations ?/-

§ 15. La seconde idée qui a conduit les auteurs à
mettre à la charge de l’État conquérant ou cessionnaire
amiable, les dettes de l’État englobé, est une idée d’équité.
Elle se présente à deux points de vue, très nettement
indiqués par M. SelosseO) , dans l’hypothèse, il est vrai,
d’une cession partielle de territoire. Mais on en pourrait
dire autant de l’annexion totale.

ce Le gouvernement français (annexant) , dit-il, doit
prendre à sa charge la part contributive des pays annexés
dans la dette publique de l’Étal auquel ils appartenaient.
Cette solution semble contraire au principe de l’autonomie
des nations et de leur indépendance réciproque, car jamais
un État ne doit être tenu d’acquitter des dettes contractées
par un autre État. Elle se justifie pourtant pour deux
raisons. D’abord les dettes d’un État doivent être considérées
comme hypothéquées sur son territoire ; si on détache
une portion de ce territoire, la part de dette qui y est
attachée la suivra entre les mains de son nouveau souve(1) 
Traité de l’annexion au territoire français et de son démembrement,
pp. 168 et 160,ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 43
rain. En second lieu, ces dettes ont été contractées dans
un but d’intérêt général et ont servi à réaliser des améliorations
dont les pays annexés ont profité dans le passé et
dont ils profiteront peut-être encore dans l’avenir ; quoi de
plus juste alors, que lÊlat annexant, appelé maintenant
à recueillir le fruit de ces dépenses, prenne une part équivalente
à leur acquittement ? »

L’auteur reconnaît qu’il est choquant de déclarer l’État
annexant tenu de dettes qui ne sont pas les siennes. Mais
ce n’est là, pense-t-il, et avec lui beaucoup d’auteurs,
qu’une apparence. Deux considérations militent en faveur
de la substitution d’un État à l’autre.

§ 16. La première, c’est que les dettes de l’État disparu
sont hypothéquées sur son territoire : elles doivent le
suivre en quelques mains qu’il passe. Bien évidemment,
il ne faut pas prendre à la lettre cette expression hypothéquée,
et M. Selosse ne l’entend pas ainsi. Il en résulterait
qu’en cas d’annexion partielle, la répartition se
ferait dans la proportion du territoire perdu au territoire
conservé entre l’État acquéreur et l’État démembré. Qu’en
cas de partage d’un pays entre plusieurs puissances,
comme le partage de la Pologne, ce serait encore l’étendue
du territoire acquis par chacune d’elles qui devrait
servir de base au partage du passif. L’annexant n’étant
lenu que propter rem, il en résulterait encore que si le
pays incorporé lui était enlevé après coup par une nation
tierce, celle-ci devrait prendre à sa charge, non pas une
quote-part des dettes de l’annexant, mais précisément
celles du pays annexé pour la seconde fois, puisqu’elle
en serait à son tour détentrice, et tenue propter rem.
Toutes conséquences qu’on n’admet généralement pas,
44 CHAPITRE II. \_
conséquences dont nous démontrerons plus tard, chemin
faisant, l’inexactitude, et qui ne sont pas dans la pensée
de notre auteur.

Ce qu’il veut dire, c’est que l’annexant, en prenant le
territoire, acquiert et le domaine public, et la fortune
privée comme les forêts domaniales, et surtout le droit
de lever les impôts, qui appartenaient à l’État anéanti.
Tout cela formait son patrimoine, gage général de ses
créanciers. Ce gage est passé tout entier et d’un seul coup
à l’annexant. Il est acquéreur à litre universel, il est tenu
du passif. Vbi emolumentum, ibi et omis esse débet.

Que l’annexant acquière tous les biens du domaine
public et du domaine privé de l’annexé, nous ne le
croyons pas. Il serait fort intéressant, sans doute, d’étudier
ici l’effet des annexions sur les biens du domaine
public et privé, mais ce serait sortir des limites de notre
sujet. Pour ne pas entrer dans celte digression, nous
dirons simplement que la solution suivante nous semble
plus juste Q !État qui s’agrandit n’acquiert sur ses nouveaux
territoires que la souveraineté et tous les droits,
tous les biens qui en dépendent ; tous ceux aussi qui en
facilitent l’exercice. Quant aux autres biens, il ne me
semble pas qu’il y ait de bonnes raisons pour les lui
accorder.S

En ce qui touche les impôts, sans doute il les perçoit en
principe. Mais est-ce que toutes les contributions sont invariablement
décrétées et touchées par l’État, de sorte que
le pays annexé, réduit à la condition de simple province,
n’ait plus aucun rôle en la matière ? Non assurément : nos
départements et nos communes de France, par exemple,
s’imposent eux-mêmes par des centimes additionnels ; il
existe des octrois, qui ne relèvent pas de l’État, etc. Ne
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 45
disons donc pas que rien de son patrimoine ne reste à
l’annexé, et qu’il n’est plus maître, même des impôts qu’il
paye.

En admettant même que l’État ait seul le droit de lever
des impôts et de les toucher, est-ce que l’État ne les perçoit
que pour lui ? Ne pourrait-il les percevoir pour le compte
des territoires annexés ? Il est bien facile d’inscrire d’office
au budget du pays conquis la somme nécessaire pour assurer
le paiement des intérêts de sa dette, et même son amortissement.
En effet, l’annexion ne peut pas empêcher que
le pays annexé, rayé désormais du nombre des États, n’ait
toujours un territoire et une population. Ce territoire est
devenu partie intégrante de l’État cessionnaire, sous forme
de province, de pays d’empire, de circonscription administrative,
quel qu’en soit le nom. Cette circonscription ou
ces circonscriptions ont un budget, alimenté par les populations
qui s’y trouvent, et que l’on peut grever de toutes
les dettes de l’État disparu.

Il est bien vrai que la souveraineté échappe à la nation
soumise. Le droit de lever les impôts ne lui appartient plus,
ou ne lui appartient que par délégation du pouvoir central.
Mais elle n’est pas ruinée pour cela ! Il ne faut pas croire
que l’annexion Tait privée de toutes ses ressources, et
qu’elle doive par une juste compensation l’exonérer de
toutes ses charges. C’est le lieu de rappeler les passages
cités plus haut :

« … Mais en matière d’annexion, le bénéficiaire (du patrimoine) 
n’a pas disparu : c’est la population du pays
annexé (*). »

« … Pour le domaine public, il va de soi, qu’il suit l’État

(1) Chrétien, Revue de ta jurisp. italienne, Journal de dr. int. privé,
1886, p. 747, note 2.
46 CHAPITRE II. ^
auquel il sert. Mais la fortune privée de l’État ne devient
pas vacante parle fait que l’Étal cesse d’exister ; la personne
à laquelle il appartenait n’a pas entièrement disparu (*). »
Ses ressources, il les conserve donc. L’annexant nelui
en a enlevé que l’administration et la gérance, non pas la
propriété. Aussi ses charges lui restent, seulement ce n’est
pas lui qui avisera aux moyens de s’en acquitter. Encore
une fois, ne nous laissons pas troubler par l’idée qu’un
État périt, absorbé par un autre. L’annexion n’est qu’une
abdication de souveraineté, et non pas une cession de biens.
Ainsi l’État annexant commandera, légiférera, réglementera
le passif, mais c’est l’État annexé qui paiera.

§ 17. Lorsqu’on affirme qu’un État, en acquérant un
pays, acquiert ses biens, ses domaines, le rendement des
impôts, qui sont le gage de ses dettes, on est dupe des
mots. On confond la langue de la politique et celle du
droit. Il acquiert tout cela au point de vue de la politique,
au point de vue de la souveraineté ; il l’acquiert en ce sens
qu’il gouverne et dirige désormais toutes ces choses, oui
certes. Mais les acquiert-il au point de vue juridique, en
ce sens qu’il en est dorénavant propriétaire et bénéficiaire ?
Point du tout.

Pour le bien mettre en lumière, j’emprunte encore un
passage à l’excellent ouvrage de M. Selosse. Il a le mérite
de condenser avec une grande netteté la doctrine en honneur
sur le point spécial des dettes ; et comme tous les
auteurs, il est amené par l’idée que je critique à une contradiction
flagrante.

Envisageant l’hypothèse de l’annexion à la France non
pas d’un État tout entier, mais d’une simple province, en

(1) Bluntschli, Droit int. codifié, art. 54, note »
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 47
vertu du même principe, la France sera tenue, dit-il, de la
dette de l’État démembré, non pas en totalité bien entendu,
mais pour une part correspondante à l’importance relative
de cette province. Voilà pour la dette d’État.

Mais si cette province est en outre chargée d’une dette
spéciale, provinciale, oh ! alors, tout change !

« J’entends par dettes personnelles des pays annexés,
dit-il (*) , celles qui ont été contractées dans leur intérêt
exclusif et qui, semblables à nos dettes départementales
ou communales, n’étaient pas tombées dans le patrimoine
de l’État démembré. Ces sortes de dettes restent à la charge
des pays annexés, auxquels seuls elles ont profité. Si, dans
la nouvelle division administrative des pays annexés, ceuxci
ne forment qu’un département, leurs dettes personnelles
tomberont dans le patrimoine de ce département ;
s’ils forment plusieurs départements, on les répartira entre
chacun d’eux proportionnellement à leur étendue et au
nombre des habitants : dans les deux cas on arrivera de
cette façon à laisser entièrement à la charge des pays annexés
les dettes contractées dans leur intérêt particulier, n

En quoi pourtant la situation diffëre-t-ellc ? Dette générale
d’Étal ou dette particulière de province, c’est tout
un, Ne peut-on pas dire de celle-ci tout ce qu’on a dit de
celle-là ? La dette locale, elle aussi, est hypothéquée sur
le territoire : elle devrait suivre ce territoire en quelques
mains qu’il passe. Si l’annexant acquiert les biens du
domaine public et ceux du domaine privé situés sur le
territoire annexé, s’il est investi du droit d’y lever des
impôts, tout cela est aussi vrai, ni plus, ni moins, pour
l’annexion partielle. Raisonnant à faux comme on le faisait
(1) Op. cit., p. 167.48 CHAPITRE II. -^
plus haut, on pourrait dire: Tout le patrimoine de la
province, gage général de ses créanciers, passe à l’an*
nexant ; celui-ci est acquéreur à titre'universel, et avec
autant de raison que tout à l’heure, on pourrait faire
intervenir le principe ubi emolumenlum, ibi onus.

Et pourtant on ne le fait pas. La parcelle incorporée
garde sa deffe, et la puissance conquérante n’en a cure.
Faites de cette province à dette spéciale un État souverain
à dette spéciale aussi — toutes les dettes d’État sont des
dettes à eux spéciales —, et cette question de souveraineté
va renverser la solution. Est-ce raisonnable ? Évidemment
non.

Ce rapprochement montre bien l’erreur du système
généralement admis. Il indique aussi où est le vice. Étant
donnée l’annexion intégrale d’un État, on est tenté de
dire : cet État meurt, il ne peut plus être tenu, sa dette
va disparaître si l’on n’en charge pas l’annexant. Et aussitôt
on affuble l’Étal annexant du titre d’héritier. — Non
pas, l’État n’était pas mort, il n’était que transformé.
Il élait mort à la vie politique, et non point à la vie juridique.
Au rebours de la nature, de papillon il était
devenu chrysalide.

Quand il s’agit d’une province annexée, on ne tombe
pas dans cette erreur. Comme ce n’est pas un être politique,
elle n’a pas à disparaître de la scène internationale
publique, et on n’est pas tenté de la tuer en droit civil
et de lui donner un héritier, sous prétexte qu’elle est
décédée politiquement.

§ 18. Mais, reprenant l’argument d’équité sous une
autre forme, l’opinion dominante ajoute : c’est l’État
annexant qui profite des dettes contractées. Il jouit des
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 49
résultats obtenus. Au moyen d’emprunts, l’Étal qui s’est
éteint a doté le pays de tout ce qui est nécessaire, voire
même utile pour la vie matérielle d’un peuple, de tout
ce qui assure et développe sa vie intellectuelle et morale.
Il a ouvert des roules, creusé des canaux, percé des tunnels,
construit des ponts et des chemins de fer. Des monuments,
des palais, des églises se sont élevés ; des écoles,
des universités ont été fondées ; des musées ont été créés
et enrichis. Grâce à quelques emprunts, en un mot, le
peuple est outillé, armé pour la lutte économique et
industrielle ; il jouit aussi des bienfaits de la civilisation
et contribue aux progrès de la science, à l’éclat des lettres
et des arts. Et maintenant que ce peuple conquis est passé
sous un autre drapeau, maintenant qu’il fournit à une
autre nation l’appoint de ses richesses et de toutes ses
forces vives, n’est-il pas juste que celle-ci, recueillant
tous les fruits de ces dettes, en assume aussi les charges ?

Je ferai la même réponse que tout à l’heure. 11 y a làdessous
l’idée que si Ton ne charge pas l’Etat annexant t
on va commettre une injustice. On va faire disparaître
une dette dont quelqu’un, pourtant, a profilé. Idée trop
rapide, coup-d’oeil trop superficiel : la dette sera maintenue
au profit des créanciers, sans que pour autant l’annexant
soit débiteur. Ce sera l’État annexé qui conservera
le fardeau.

Qu’on se rappelle les quelques lignes de l’auteur que
je viens de citer. Est-ce une province seulement qui est
cédée, il ne prétend plus que la dette spéciale de celte
province ait permis de réaliser des progrès qui sont tout
profit pour l’annexant. Bien au contraire', il reconnaît
avec tout le monde, et il rentre ici dans la vérité, que
le bénéficiaire de toutes ces améliorations matérielles et
450 CHAPITRE II. ^
morales, c’est la province absorbée, ce n’esl pas la puissance
qui l’absorbe.

« Ces sortes de dettes restent à la charge des pays
annexés, auxquels seuls elles ont profité… On arrivera
de celle façon à laisser entièrement à la charge des pays
annexés les dettes contractées dans leur intérêt particulier.

On ne saurait mieux dire. Oui, ce passif intéresse la
nation déchue, et n’intéresse qu’elle. Le bénéficiaire qu’on
cherche pour le déclarer débiteur, c’est elle, ce n’est pas
l’annexant^

§ 19. Ces dettes peuvent être fort anciennes. Les avantages
qu’elles ont procurés dans le passé ont été pour le
peuple annexé, exclusivement pour lui, il n’esl pas même
besoin de le dire. lia sécurité dont il a joui, les ports, les
routes, les voies ferrées dont il a usé, l’épanouissement de
civilisation scientifique, intellectuelle et morale au milieu
duquel il a vécu, tous ces bienfaits ont été pour lui, et
pour lui seul. Qu’il en paie donc le prix.

Les profits que ses emprunts pourront encore donner
dans l’avenir lui sont également réserves, et n’appartiennent
pas davantage à l’annexant. Cette proposition,
moins saisissante d’évidence que la précédente, est pourtant
également vraie. Un État pauvre et presque barbare
fait la conquête d’un État riche et civilisé. On dira bien
qu’il est devenu moins pauvre et moins inculte. Mais, au
fond des choses, la situation ancienne csl bien peu modifiée.
Une barrière est tombée, et on trouve un seul État
où il y en avait deux. Mais, dans cet État, il y a deux contrées,
l’une pauvre et l’autre riche, l’une primitive et
l’autre cultivée. La fusion ne se fait pas comme par la
baguette d’une fée, il faudra des siècles peut-être pour
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. Si
l’opérer. Le bénéfice tiré des emprunts ne s’étend donc
pas immédiatement à tout l’État annexant : il ne faut pas
répartir le fardeau sur toute son étendue. Ne voyons-nous
pas en France, nation exceptionnellement homogène, uniforme
et centralisée, des régions qui sont de date immémoriale
plus riches, plus intelligentes, qui ont plus d’acquis
que d’aulres ? — L’annexion n’est pas la suppression
absolue d’un peuple par son mélange avec un autre. Elle
ressemble bien plutôt au confluent de deux rivières. L’une
prend le nom de l’autre ; l’une des deux meurt en géographie,
mais souvent le voyageur qui les suit les voit cheminer
côte à côte sans confondre leurs eaux, et, bien loin
de leur jonction, il distingue encore leur température et
leur couleur.

Ainsi tous les avantages provenant des dettes contractées
par l’État annexé, l’État qui s’agrandit n’en profite qu’indirectement,
par l’intermédiaire du premier, de seconde
main, pour ainsi dire.

Il arrive aussi que ces avantages soient nuls ; tous les
emprunts d’un pays ne sont pas productifs, quelques-uns
ont pour cause ses fautes ou ses malheurs. Une politique
mauvaise, une gestion financière imprévoyante, des revers
militaires ruinent parfois les nations ; ils contribuent souvent
à les endetter. Un État dans cette situation venant à
être annexé, il n’est que juste qu’il en supporte seul les
conséquences. L’État qui l’englobe n’a pas à les assumer
pour son propre compte. Dans ce cas, d’ailleurs, l’argument
du système opposé tombe : il ne profite en rien de
ces dettes. Une distinction s’imposerait donc entre les emprunts
productifs et les emprunts improductifs. La thèse
que nous proposons a l’avantage de supprimer cette distinction »

52 CHAPITRE II. ^
Pour en finir avec cette réfutation, il nous reste à montrer,
comme nous l’avons fait plus haut, qu’on aboutit à
une contradiction dans le système que nous critiquons.
Nous disions : que ce soit un État endetté que l’on annexe,
ou que ce soit une province qui aurait une dette provinciale,
dans les deux cas l’annexant s’empare de ses ressources,
gage des créanciers, et dans la même mesure.
Dans les deux cas, il faut donner la même solution, sous
peine de se contredire. — Nous disons maintenant : qu’il
s’agisse d’un État, ou qu’il s’agisse d’une province ayant
une dette spéciale, dans l’un et l’autre cas, l’État acquéreur
profite des avantages conférés par ces dettes, et dans
la même mesure. U faut donner la même solution. Ou
bien répartir ce passif sur tout l’État annexant, ou bien
le réserver à l’État annexé. C’est ce dernier parti qui est
le bon, et l’on a tort d’en adopter un autre dans l’hypothèse
qui nous occupe, celle d’annexion totale.

§ 20. Le double motif d’équité mis en avant pour étayer
ta doctrine générale manquant en fait, toute raison de
grever de ces dettes l’État qui s’agrandit disparaît, et on
en revient au grand principe de l’autonomie des États et
de leur indépendance réciproque. Un État ne peut jamais,
par sa seule volonté, obliger celui qui, plus tard, le conquerra.


Si l’opinion générale n’a pas jusqu’ici, à notre connaissance,
trouvé de sceptiques, c’est peut-être parce que chacun
la comprend à sa manière. On ne la trouve si acceptable
que parce qu’on ne s’entend pas au fond, et qu’il
y a obscurité ou confusion dans les mots. Quand on dit
que l’annexant succède aux dettes, on peut comprendre
qu’il est tenu sur tout son territoire et sur toute sa popu-
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 53
lation ; on peut comprendre aussi qu’il n’est tenu que
comme souverain, et seulement quant au territoire et à la
population annexés. En un certain sens, en effet, nous
pourrions aussi dire que l’État cessionnaire est tenu des
dettes de celui qui a disparu. Nous voudrions dire par là
que, des difficultés venant à se produire par exemple à ce
sujet, c’est à l’État annexant qu’on adressera des observations
diplomatiques ; c’est devant ses tribunaux que les
créanciers viendront demander condamnation. C’est lui
qui lève désormais les impôts pour les solder, ce sont ses
agents qui ordonnancent et qui effectuent peut-être les
paiements. Le lecteur qui songe à ces changements survenus,
n’est point choqué par cette formule. Il ne réfléchit
pas qu’ils sont tous extérieurs cl n’engagent pas le fond
des choses. — Mais la formule est dangereuse, elle prête
aux abus, et il faut ou la rejeter, ou du moins se mettre"
en garde contre elle.

En voici une application. La pratique offre des exemples
de traités stipulant que l’annexant succéderait aux charges
de l’annexé. Voilà qui est au premier abord contraire au
système que nous exposons. On pourrait être tenté de s’en
emparer pour le taxer de pure théorie, inappliquée jusqu’ici
, peut-être inapplicable. — Mais que veut dire une
pareille clause ? Les cas d’annexion totale sont peu fréquents.
Lorsqu’elle se produit violemment, aucun traité
n’intervient d’ordinaire. Lorsqu’elle est pacifique, elle
résulte soit d’un plébiscite, soit de quelque congrès où les
grandes puissances se partagent les petites. La préoccupation
des contractants, ce n’est pas du tout de décider si
la dette pèsera comme par le passé sur le pays annexé,
ou au contraire sur l’État tout entier qui le reçoit dans son
lot. Ce sont des considérations tout à fait étrangères aux
51 CHAPITRE II.
diplomates. Ce qu’ils veulent, c’est que la dette de l’État
qu’ils suppriment politiquement subsiste, c’est que les
porteurs de rente, et particulièrement ceux qui sont sujets
de leurs nations respectives, continuent à toucher régulièrement
leurs coupons. L’État attributaire s’engage à
lenir la main à ce qu’ils soient payés. On ne lui en demande
pas davantage. Il maintiendra, dans le pays qu’il
gagne ainsi, les taxes destinées jusqu’alors à assurer le
service des arrérages de sa dette, et personne ne soutiendra
que le traité est violé. Personne n’élèvera de réclamations
diplomatiques parce que ces taxes ne sont pas
levées sur l’intégralité de l’État annexant. Lorsque l’Italie
s’est constituée par une suite d’annexions de petits États
indépendants, le gouvernement Sarde n’a pas agi autrement.
Il a continué à lever sur chacun d’eux les impôts
nécessaires pour faire face à la dette propre de chacun
d’eux. Il ne s’esl pas cru obligé de considérer ces dettes
comme dettes sardes, mais seulement comme des dettes
que la Sardaigne devait faire payer par chacune des anciennes
nations débitrices. — Ce n’est qu’en 1861, et pour
des raisons de commodité et de convenance d’ordre tout
interne, qu’une fusion a été opérée. Si elle n’avait pas été
opérée, les principes du droit international public n’en
auraient subi aucune atteinte.

§ 21. Il résulte de tout ce que nous venons de dire, que
le pays annexé conserve après l’annexion le passif qui le
grevait auparavant. Si donc, parmi ses dettes, il s’en trouvait
une envers le pays annexant, cette dette subsisterait.
On aurait une ou plusieurs provinces, un bu plusieurs départements,
débiteurs de l’État dont ils dépendent désormais.
Au contraire, dans la théorie que nous combattons,
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 55
on est amené à déclarer la dette du pays annexé éteinte
pat* confusion, car l’annexant, succédant à ses obligations,
se trouve alors à la fois créancier et débiteur.

Ce résultat est manifestement choquant, et M. Selosse (') 
l’a fort bien vu. Gomment la réunion de ces deux États
pourrait-elle libérer l’un au détriment de l’autre ? Et alors
cet auteur fait celle concession, — qui ruine le principe,
— à savoir que toutes les dettes du pays annexé envers
le pays annexant, survivent à l’annexion. On le voit, c’est
la condamnation même de cette idée que les dettes de
l’annexé passent à l’annexant.

11 en excepte, et nous ne voyons vraiment pas pourquoi,
les dettes qui ont pour cause une contribution de guerre
imposée par l’annexant à l’annexé vaincu. Bornons-nous
à citer les raisons qu’il donne : « La honte, dit-il, qui
résulterait pour le pays conquis d’une imposition de guerre,
rejaillirait sur la nation tout entière, et on verrait l’incompréhensible
spectacle d’un Etat victorieux et vaincu visà-vis
de lui-même !… » … « D’autre part, les imposer
exclusivement, serait violer le principe de droit public
d’après lequel les dépenses et les charges se répartissent
également entre les différentes parties du territoire. » Mais,
à ce compte, pourquoi M. Selosse admet-il la violation de
ce même principe lorsqu’il s’agit de lever des impôts pour
payer toutes les dettes qui n’ont pas pour cause une indemnité
de guerre ?

§ 22. Nous avons hâte d’en venir, ces remarques une
fois faites, aux véritables objections.
Le pays annexé va supporter deux dettes ! Il fait partie
(I) Op. cit., p. 172.56 CHAPITRE II. .
d’un nouvel État : l’annexant va lever sur lui les impôts
qu’il lève sur le reste du territoire. Les taxes frappent les
nouveaux sujets comme les anciens ; l’égalité de tous devant
l’impôt en raison des ressources de chacun est une
règle universelle, et partout rigoureusement appliquée
aujourd’hui. — Ces impôts comprennent deux parts : l’une
destinée à couvrir, année par année, les frais d’administration
générale. De cette portion, je -n’ai rien à dire : le
pays conquis doit y contribuer. L’autre, pour assurer aux
créanciers le paiement de leurs arrérages, peut-être même
pour permettre d’amortir le capital. C’est cette seconde
portion qui nous intéresse. Les populations annexées en
supporteront leur part, dit-on. — D’un autre côté, nous
les laissons grevées de la totalité de leur dette nationale
antérieure. Ce double fardeau les écrase !

En recherchant la situation faite aux pays annexés au
point de vue des dettes de l’annexant, nous faisons une
incursion dans le droit interne. Mais elle est nécessaire, car
de la solution qu’on donne dépend le sort du peuple conquis.
Notre doctrine a pour lui des conséquences bonites
ou injustes qu’il faut bien prendre en considération, et qui
peuvent paraître un élément de décision.

Pourtant, quand bien même le pays annexé devrait supporter
le double fardeau de toutes ses dettes propres et de
sa part dans celles de l’annexant, il ne faudrait pas abandonner
notre système. Que le nouveau maître du pays annexé
lève sur lui les impôts que bon lui semblera, il n’en
sera pas moins, au regard de ses créanciers, débiteur comme
devant. On ne peut faire dépendre leur droit de poursuite
de la législation fiscale interne du conquérant. Et, en effet,
le principe de droit interne qui chargerait ce pays du passif
de l’annexant est un principe de contribution ; or, est-ce
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 57
qu’une règle de contribution peut jamais réagir sur le
droit de poursuite des créanciers ?

Voilà pour le droit.

En fait, maintenant, disons tout de suite que le pays annexé
ne supportera pas un double fardeau, car la dette du
pays conquérant ne pèsera pas sur lui. Qu’on n’objecte pas
que le conquérant est le maître, après tout, et qu’en fait il
lui imposera fort bien une contribution à sa dette. D’abord
ce serait lui qui commettrait l’injustice, ce ne serait pas la
théorie que j’expose. Puis il ne la lui imposera pas, surtout
si l’opinion que je défends est scientifiquement établie
et reçue en doctrine. Ce serait le plus sûr moyen de ne
jamais arrivera l’unification, qui est le but poursuivi, le
résultat désiré de tout État qui s’étend.

On insiste : l’État annexant fera contribuer l’annexé au
paiement de ses dettes. Il fera valoir des raisons tout au
moins spécieuses, il alléguera que tous ses sujets, nouveaux
comme anciens, profitent des améliorations’ réalisées par
les emprunts qu’il a contractés. Dépenses d’utilité économique,
telles que la construction de routes et de voies
ferrées. Dépenses pour encourager les sciences et les beauxarts
(*). Il est bien juste, dit-on, et naturel, puisque (es
pays annexés doivent recueillir les avantages procurés par
ces emprunts, qu’ils supportent les charges destinées au
paiement des intérêts et à l’amortissement du capital.

Pour combattre cette idée, il suffit de rappeler qu’il est
des emprunts utiles, productifs, et d’autres qui ne le sont
pas. De ces derniers, produits de guerres malheureuses, de

(i) On ajoute d’autres frais, comme ceux d’organisation de la police,
qu’il faut tout d’abord écarter du débat. C’est une dépense annuelle pour
laquelle on ne s’endette pas. Si le fait arrive, c’est une exception sur laquelle
il ne faut pas raisonner.
58 CHAPITRE II.
véritables dilapidations souvent, les contrées conquises ne
profitent aucunement. L’argument tombe. Est-ce que l’on
fera entre les dettes une distinction, plus délicate, plus impraticable
qu’aucune autre ?

Quant aux emprunts utiles, pour qui donc est le profit ?
Ne parlons pas des avantages passés, qui peuvent être, qui
sont fréquemment plus grands que ceux qui restent à recueillir.
On a construit, par exemple, des édifices qui tombent
en ruine, on a élevé à grands frais des forteresses démodées.
Les populations incorporées n’en jouiront jamais.
Ceux dont l’utilité subsiste ne les intéressent guère davantage.
On parle de voies de communication, d’établissements
consacrés aux cultes, aux sciences et aux arts.
Est-ce donc sur leur sol qu’on a ouvert des routes et des
chemins de fer ? Leurs villes ont-elles plus de cathédrales,
d’instituts scientifiques et de musées ? Il faut en convenir,
l’observation était inexacte. La contrée conquise est dans
la situation d’une province pour laquelle son pays n’aurait
rien fait pendant tous les siècles de son histoire, qu’il aurait
abandonnée à elle-même et réduite à ses seules ressources.
Serait-il équitable qu’il voulût la contraindre à
payer ses emprunts ?

§23. Aussitôt surgit une autre objection, qui trouve toujours
beaucoup de crédit en France. Voilà, dans le pays
annexant, deux classes d’habilants dans une situation inégale
au point de vue de l’impôt. Un premier groupe d’impôts
levé sur le territoire annexé et destiné à faire face aux
poursuites des créanciers de l’État disparu, et un second
groupe d’impôts levé sur l’ancien territoire de l’État annexant,
pour payer ses créanciers propres.

La frac lion nouvelle, au lieu de prendre sa part du far-
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 59
deau commun, paie sa dette spéciale, et l’autre fraction
paie sa dette antérieure. Pour un peu, apparaîtrait le fantôme
de l’État dans l’État. Il est vrai ! Mais si cette situation
n’a pas d’inconvénients pratiques, comme je vais essayer
de le démontrer, si son seul tort est de contrarier nos idées
d’égalité et d’uniformité, pourquoi leur sacrifier la justice ?

On pourrait, au premier abord, redouter la complication
qui semble résulter de notre système. Nous voulons établir
une inégalité fiscale : sur une partie du territoire, on
paiera des impôts plus lourds que sur l’autre. Est-il sûr que
les exigences pratiques puissent s’en accommoder ? N’est-ce
pas créer des difficultés nouvelles, et dans l’établissement,
et dans la perception des impôts ?

Le problème n’est pas si difficile, et la complication n’est
pas grande.

11 s’agit, d’une part, de cantonner la dette de l’État annexé
dans les limites de sa population et de son territoire.
Pour cela, on usera du procédé préconisé par M. Selosse,
et qu’on applique lorsqu’on annexe une simple province.
Si le pays conquis forme dans l’État annexant une seule
circonscription administrative, elle aura son passif, comme
nos départements français et nos communes ont le leur.
S’il en forme plusieurs, on le divisera entre elles suivant
les règles très simples de répartition du passif que j’étudierai
à propos des annexions partielles.

Il s’agit, d’autre part, d’empêcher que la dette de l’annexant
et la portion d’impôts qui s’ensuit n’empiètent sur
le nouveau territoire. Les impôts d’un pays, en effet,
peuvent se diviser en deux parts : l’une qui est destinée
à assurer le service de la dette, l’autre qui est nécessaire
pour faire face aux frais d’administration générale. Eh
bien, on sait fort exactement de combien le service de la
60 CHAPITRE H.
delte, non seulement de la dette consolidée, mais de
toutes les dettes quelles qu’elles soient, grève le budget.
C’est une proportion à établir. Cela représente un quart
des impôts, par exemple, ce qui est beaucoup. Les pays
annexés seront déchargés d’un quart des impôts qu’ils
auraient payés. Ce dégrèvement se fait d’une façon fort
simple. Les impôts de répartition, et tous les impôts directs
le rendent facile. On diminue ces impôts de la somme
nécessaire pour abaisser d’un quart le chiffre total des
'mpôts ; de même qu’on augmente d’un autre côté ces
mêmes impôts pour permettre aux pays annexés de faire
face à leurs dettes antérieures. La complication n’est pas
grande. Ainsi, pour continuer l’exemple que nous avons
pris, si dans le chiffre total des impôts qui pèsent sur les
sujets de l’État acquéreur, le service de la dette entre pour
un quart, les populations annexées seront déchargées de
ce quart ; elles supporteront seulement les trois quarts
des impôts qui pèsent sur les anciens sujets de cet État,
mais en échange, elles devront payer à elles seules les
impôts nécessaires au paiement des intérêts cl à l’amortissement
des dettes de l’État qu’elles constituaient avant
l’annexion.

S’il y a là d’ailleurs un germe de difficultés nouvelles,
il est largement compensé par les conflits que ce système
évite sur d’autres points. Ainsi l’Allemagne nous a pris
l’Alsace-Lorraine, franche et quitte de toute dette consolidée,
sans doute, mais grevée au contraire d’une part de
la delte viagère de la France. Certaines pensions de retraites,
notamment, devaient être payées par le gouvernement’allemand
: toutes celles liquidées avant l’annexion
(2 mars 1871). Exception a été faite pour les pensions
militaires liquidées après le 19 juillet 1870. L’Allemagne
prétendait qu’elle ne pouvait prendre a sa charge des
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 61
pensions pour des gens qui avaient porté les armes contre
elle. Dans tous les systèmes, je le sais bien, cet argument
est inadmissible. Mais dans celui que je propose, il n’aurait
même pas pu être invoqué. Si c’eût été l’AIsaceLorraine,
et non pas l’Allemagne, qui eût pris ces pensions
en charge, nul doute qu’elle eût pris en même temps les
pensions militaires. Et c’était une contestation évitée.

Le système que nous soutenons n’a donc rien d’impraticable,
et d’autre part il donne pleine satisfaction à
l’équité. Il aboutit en effet à une véritable séparation
de dettes. Confondre les deux dettes serait une iniquité,
et pour les créanciers, et pour les pays débiteurs.

Pour les créanciers : supposons deux pays, d’importance
à peu près égale, qui sont annexés l’un à l’autre ; supposons
encore que l’un de ces deux pays, bien que très
chargé, demeure néanmoins solvable, et que l’autre soit
totalement ruiné. De la confusion des deux patrimoines
va résulter la débâcle commune. Cela au grand détriment
des créanciers de celui qui faisait encore face à ses engagements,
car ils ne trouvent plus qu’un débiteur en banqueroute.


Pour les débiteurs : pourquoi, en effet, chacun des
deux pays se verrait-il poursuivi par les créanciers de
l’autre ? Pourquoi serait-il tenu de payer des. créanciers
avec qui il n’a pas contracté, et pour des emprunts dont
il n’a pas profité ? Car il n’existe aucune bonne raison,
sauf le désir d’égalité et d’uniformité qui n’en est pas une,
pour permettre aux créanciers de l’annexé de poursuivre
l’annexant, et réciproquement. Si l’un de ces deux pays,
par exemple, était arrivé à amortir toute ou presque toute
sa delte, serait-il équitable que, malgré les sacrifices faits
pour y arriver, il se trouvât de nouveau tenu et poursuivi
par les créanciers de l’autre ?
62 CHAPITRE II. .
§ 24. Enfin, pour répondre d’avance à une dernière
objection qui pourrait être soulevée, le droit pour le
créancier de poursuivre, et de poursuivre exclusivement
le pays réduit au rôle de simple province, n’a rien de
contradictoire avec les solutions généralement données à
propos des effets de l’annexion sur les traités. Ou plutôt,
s’il y a contradiction, elle s’explique par de bonnes raisons.

Les traités de l’Étal annexé prennent fin, et ceux de
l’Étal annexant s’y trouvent substitués. Ainsi l’État incorporé
avait des engagements pécuniaires, et des engagements
par traité. 11 est délié en principe des traités qu’il
a passés, tandis qu’il reste chargé du fardeau de ses dettes.
La confusion des deux États s’opère pour les premiers,
elle n’a pas lieu pour les secondes. A quoi cela peut-il tenir ?

Cela tient à d’impérieuses nécessités pratiques. Rien
de plus simple que de régler, ainsi que nous l’avons fait,
la poursuite des créanciers des deux fractions, ancienne
et nouvelle, de l’État qui s’est agrandi ; chacune n’étant
tenue que de sa dette propre. —Il est impossible, au
contraire, pour l’annexant, de réserver à l’application de
ses traités un champ [limité sur son territoire. Pour les
traités politiques, il faut bien qu’ils embrassent tout le
territoire ; comment fractionner, par exemple, un traité
d’alliance ? 11 ne peut qu’obliger l’annexant tout entier,
avec sa nouvelle conquête. — Quant aux traités de commerce,
comment pourrait-on laisser en dehors d’eux le
pays annexé ? Ce serait créer des douanes intérieures, qui
seraient le plus sûr obstacle à l’unification.

§ 25.11 est un cas où la solution que nous avons soutenue
est universellement admise. C’est celui où l’annexion
a lieu, non pas au profit d’un État unitaire comme la
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 63
France, mais au profit d’un État fédéral. Le pays annexé
conserve alors sa dette. C’est qu’il apparaît clairement à
tous les yeux qu’il peut fort bien continuer d’être débiteur.
En effet, il ne perd pas sa souveraineté, du moins sa souveraineté
intérieure.

Lorsqu’en 1843, le Texas est devenu l’un des États de
l’Union américaine, il a été expressément stipulé qu’il
conserverait sa dette(0.11 était dit, en effet, dans une résolution
du congrès américain du 1er mars 1845, que le
Texas, après avoir remis à l’Étal fédéral toutes ses fortifications
ainsi que tous les objets pouvant servir à sa
défense, conserverait tous les fonds publics, les taxes et
les créances de toute espèce lui appartenant, cl garderait
également toutes les terres incultes et vacantes se trouvant
dans ses limites, pour les appliquer au paiement de ses
dettes, et que, dans aucun cas, lesdites dettes ne pourraient
être mises à la charge du gouvernement des États-Unis.

« De tout ceci, » dit M. Cabouat après avoir reproduit
la théorie que nous avons combattue, « il ne faudrait pas
conclure, d’une manière absolue, que l’État annexant dût
toujours succéder à la totalité des dettes grevant les pays
réunis ; celte succession dépend elle-même de la nouvelle
condition politique de ces pays ; pour qu’un tel résultat se
produise, il est nécessaire qu’une constitution unitaire
donne au nouvel État le moyen de percevoir leurs impôts
et leurs revenus. Que si les différentes provinces, unies
entre elles par un lien fédératif, conservent une autonomie
complète et, par suite, avec la charge de subvenir
à leurs dépenses particulières, le droit de gérer leurs

(I) Catvo, Le droit inlern. thêor. et prat., t. I, p. 248. — DudteyField,
art. 22.—Lawrence, 1.1, pp. 210 et s. — Cabouat, Des annexions
de territoires et de leurs principales conséquences, pp. 179 et s.
64 CHAPITRE H. .
finances, aucune raison n’existe pour imposer au pouvoir
fédéral la responsabilité d’obligations qu’il n’a pas personnellement
contractées. »

Nous savons ce qu’il faut penser de cette distinction : il
faut 1 écarter sans hésiter, car aucun motif n’existe non
plus, si l’État est unitaire, pour mettre à sa charge les
dettes des pays qu’il s’incorpore.

§ 26. Le partage d’un pays, tel que le partage de la
Pologne, doit-il être rangé parmi les annexions totales,
ou au nombre des annexions partielles ?

Au premier abord, on pourrait croire qu’il constitue
une annexion partielle. Chacune des puissances copaNageantes,
en effet, ne prend qu’un lambeau de ce pays.
De plus, et par voie de conséquence nécessaire, il faudra
bien fractionner sa dette et la répartir comme on l’a fait
pour le territoire et la population eux-mêmes.

C’est cependant bien là, malgré tout, une annexion
totale. Au lieu d’être absorbé par une seule puissance,
ce pays l’est par plusieurs. Mais voilà qui est fort indifférent
à son point de vue ; pour lui, c’est tout un : dans
les deux cas, il perd sa souveraineté, il disparaît : son
territoire et ses nationaux sont divisés entre plusieurs
États, sa dette se partage aussi, c’est fort exact. Mais c’est
absolument comme si, annexé à un seul État, il formait
dans celui-ci plusieurs provinces ou plusieurs déparlements.
Sa dette se diviserait entre ces circonscriptions,
ainsi que nous le montrerons. De même ici sa dette ne
pèsera point sur les Élafs coparlageanls, comme nous
l’avons vu : elle se partagera entre les différentes fractions
de son territoire. Dans les deux hypothèses, la situalion
est identique, et nous sommes en présence d’une
annexion totale.
ANNEXION D’UN ÉTAT TOUT ENTIER. 65
SECTION II.

Droit de contribution : qui supporte définitivement
le fardeau des dettes du pays annexé.

§ 27. Cette question naîtrait pour ceux qui admettent,
comme on le fait généralement, un droit de poursuite
contre l’État annexant lui-même. Celui-ci n’aurait-il pas
un recours contre les populations nouvellement conquises ?
Recours dont l’effet serait de reporter tout le
poids du passif sur ceux qui l’ont créé, en définitive, qui
l’ont originairement accepté et consenti ; sur ceux qui l’ont
rendu nécessaire par leur gaspillage ou la témérité de
leurs entreprises ; ou bien si ces emprunts ont été une
oeuvre de bonne administration, sur ceux qui ont bénéficié
directement des améliorations réalisées, et qui en ont
tiré le profit le plus clair. Voilà ce que nous aurions à
nous demander si nous avions adopté la théorie courante.
Encore serait-ce là une question de pur droit interne, et
qui échapperait par conséquent à notre examen.

Mais bien loin de là, nous n’avons admis de poursuite
que contre le pays annexé. La cession de territoire, phénomène
indépendant de la volonté des créanciers, où ils
n’étaient point parties et qu’ils n’ont point acceptée, n’a
pas pu modifier leurs droits, avons-nous dit. C’est donc au
pays annexé, devenu simple province du conquérant, à
les payer. Dès lors tout en restera là.

On ne saurait songer, en effet, à accorder un recours
au pays annexé contre l’annexant. Toutes les raisons que
nous avons dû développer à propos du droit de poursuite
66 CHAPITRE II,
se retrouveraient ici pour nous décider à le lui refuser ;
n’est-ce pas lui-même qui a contracté ces délies ? N’o« t« 
elles pas leur cause, soit dans des contrats d’emprunt
sages et productifs, dont il a eu tout le bénéfice immédiat,
soit dans des malheurs ou des fautes dont il doit seid
porter le poids ? Pourquoi l’annexion le libérerait-elle,
tandis qu’elle ne libère aucunement la province qui a une
delte provinciale, ni la commune qui possède un passif
communal ?

. Ainsi donc la contribution se confond avec la poursuit®,
car le débiteur poursuivi, qui est ici la population annexée,
doit supporter définitivement la dette.

CHAPITRE 111.
DES DETTES SPECIALES A LA FRACTION DE TERRITOIRE QUI EST
ANNEXEE, EN CAS D’ANNEXION PARTIELLE.
§ 28. Avant d’étudier les elfjts de l’annexion partielle
sur les dettes de l’État démembré, il faut dire quelques
mots de ses effets sur les dettes particulières à la province
annexée.

Dans tous les pays civilisés, le terriloiro se divise et se
subdivise en circonscriptions administratives, dont quelques-unes,
sinon toutes, jouissentdc la personnalité morale.
Suivant les contrées, ce sont des prorinces, des comtés,
des districts, des cantons, des villes, des paroisses, qui ont
des biens, des créances, dos dettes. Pin France, les départements
et les communes ont leur patrimoine, et, par conséquent,
leur passif. Certaines grandes villes, notamment,
ont des dettes très considérables, se chiffrant par dizaines,
quelquefois par centaines de millions. Ces dettes sont
dites particulières, spéciales, parce qu’elles n’engagent
que la circonscription administrative, quelle qu’elle soit,
et non pas l’Etat ; elle est seule à un supporter le fardeau »
que personne ne partage avec elle. —A côté de celles-ci,
mais très distincte, se trouve la dette nationale, qui grève
l’État tout entier, et dont les provinces, les départements,
les communes, etc., supportent naturellement leur part.
68 CHAI'ITKK III.
Survienne une cession partielle de territoire, deux
questions bien différentes se poseront. Que deviennent
les dettes particulières des portions cédées ? Que devient
la delte générale de l’État démembré ?

Sur la première de ces deux questions, tout le monde
est d’accord (0, Il s’agit d’une dette spéciale à la parcelle
détachée, donc elle n’intéresse ni l’un ni l’autre des deux
Etats en présence. Le cédant n’en était point tenu, il n’en
est point déchargé. Le cessionnaire acquiert la parcelle
comme elle était, c’est-à-dire grevée de la dette : il n’a
point à s’en grever lui-même, — Nous n’aurons donc à
enregistrer ici aucune des controverses, aucune des divergences
de vues qui s’accusent à propos de la delte nationale.


En ce qui concerne, en effet, la dette générale de l’Étal
'démembré, on se demande si celui-ci en reste tenu dans
son entier, ou s’il en est, au contraire, partiellement
déchargé par le fait même de son amoindrissement. —-
Pour ce qui est, au contraire, des dettes propres à la fraction
annexée, en aucune mesure elle ne saurait en être
exonérée ; on ne comprendrait même pas qu’on fût tenté
d’en faire deux parts. Elle en conserve donc entièrement
le fardeau.

De plus, en ce qui touche la dette générale de l’État
cédant, nouveau débat entre ceux qui admettent le fractionnement
de cette dette. Ils en laissent une partie à cet
État. Mais l’autre fraction de la dette, faut-il l’attribuer à
(1) Nous supposons ici que l’annexion porte sur la lolalité d’une circonscription.
C’est une commune, un département, une province ou plusieurs
qui est détaché ou qui sont déuchés d’un État pour aller à un
autre. C’est donc l’annexion partielle d’un État, mais l’annexion totale
d’une province. Nous parlerons plus loin de la cession d’une partie de
commune seulement, ou d’une partie de département ou de province.DBTTES SPÉCIALES À I.A FRACTION AXNRXKR, fift
l’État cessionnaire ? No faut-il pas plutôt en charger la
portion de territoire cédée ? — Pour la dette particulière
au territoire annexé, aucun doute, aucune discussion ne
s’élève et ne peut s’élever ; elle lui reste spéciale sous son
nouveau souverain, comme elle était spéciale sous l’ancien,

§ 29. Pourquoi faut-il que nombre d’auteurs, et des
plus considérables, apportent dans celte matière une rare
incorrection de langage ? Tous sont unanimes, ai-je dit ;
à les lire, on aurait peine à le croire, — au premier abord
du moins, — car plusieurs disent à peu près le contraire
de ce qui !» voudraient évidemment dire. Une vérité
reconnue de chacun, c’est que les dettes propres des provinces
annexées restent propres à ces provinces, après
comme avant la cession. Elle ne change pas un iota au
passif de l’une ni de l’autre des deux puissances intéressées.
Or, beaucoup d’écrivains croient exprimer cette
vérité en disant : « L’annexant prend à sa charge les dettes
spéciales des territoires cédés. » Dans leur pensée, pourtant,
l’annexant ne se charge de rien ; ils ont seulement
voulu écrire : « H acquiert des provinces qui restent chargées
de leurs dettes spéciales. »

On peut adresser ce reproche à Blunschli, entre autres.
Dans son Droit international codifié, à la note de l’article
48, il nous dit : « H (le royaume d’Italie) ne prend la
place de l’Autriche qu’en ce qui concerne les obligations
et droits locaux des provinces autrichiennes acquises par
lui, par exemple les dettes lombardo-vénitiennes. Lors de
la cession de la Vénélie à l’Italie, ces dettes seules furent
mises à la charge de l’Italie, qui n*eut point à prendre sur
elle le remboursement d’une quote-part de la dette générale
de l’empire d’Autriche. »
70 CHAPITBK III,
Détachée du contexte qui l’éclairé et la corrige, la proposition
qu’on lit semble indiquer que la dette nationale de
l’annexant est enflée de tout l’appoint des dettes particulières
aux provinces qu’il englobe. Le malheur veut que
précisément ces phrases soient détachées et citées à part
par plusieurs publicistes qui les comprennent mal, et qui
propagent ainsi des erreurs.

I) en est d’autres qui ne s’y laissent prendre qu’à moitié.
On trouve, par exemple, dans le Répertoire général alpha*
bétique du droit français, do M, Fuzier-llerman, v° Annexion,
n° 1C9, ce singulier passage :

« Enfin, l’hlat annexant doit répondre des dettes spéciales
à la province qu’il s’adjoint ; ce n’est là, d’ailleurs,
ordinairement, qu’une substitution de pure forme ; car, en
fin de compte, ces dettes continueront de grever cette
province ; le seul effet de cette subrogation sera, tout au
plus, de changer la personne tenue du paiement au cas
d’insolvabilité du débiteur principal. »

Le rédacteur anonyme du Répertoire a été évidemment
trompé par les expressions imprécises ou vicieuses que
nous critiquons. Puis il a fort bien vu que la dette reste
propre à la province, en définitive, et ne passe point à
l’annexant.

Et « alors il écrit cette phrase bien curieuse : <t Ce n’est
là qu’une substitution de pure forme. » Dès l’instant que
l’État cédant, n’a rien à faire dans cette dette, que l’État
cessionnaire est non moins hors de cause, il ne peut être
question d’aucune substitution, pas plus de forme que de
fond ! Voilà la simple vérité.

Ce.n’est pas tout. Cherchant un sens à celte formule,
qui n’en a pas, qui est d’une manifeste inexactitude, il
en trouve un, et il le hasarde timidement.
DETTES SPÉCIALES À l,A FRACTION ANNEXÉE. 71
« L’État annexant doit répondre des dettes spéciales à
la province qu’il s’adjoint. » Cela ne peut signifier, se
dit’il, et encore « tout au plus », qu’une chose : au cas
où la province, débitrice principale, serait insolvable, ce
serait l’État cessionnaire qui serait tenu subsidiairement,
et non plus l’État cédant.

Voilà l’explication trouvée ! Elle est arbitraire, et il était
impossible qu’elle ne le fut pas.

L’auteur semble faire de l’État démembré une véritable
caution de ses provinces, responsable en cas d’insolvabilité
do celles-ci. Cette obligation subsidiaire passerait à l’annexant
, qui deviendrait ainsi débiteur accessoire aux lieu
et place de l’État démembré. D’où vient cette idée de
cautionnement ? Je ne sache pas que le gouvernement
français, par exemple, soit jamais obligé de payer les
délies de ses départements ou de ses communes, même
en cas d’insolvabilité.

Cet aperçu doit donc être laissé de côté. Mais il est à
regretter que l’expression trahisse si souvent la pensée
des jurisconsultes, dans cette matière. Elle est fort simple
au fond, et les incorrections des écrivains, surtout des
écrivains étrangers, la rendent obscure au premier
abord.

§ 30. Nous avons posé en principe que les dettes personnelles
des pays annexés n’intéressent .en rien l’État
annexant. Elles restent dettes provinciales, départementales
ou communales, elles ne deviennent pas dettes d’État.
— Mais si l’on est unanime à le reconnaître, il règne
chez les auteurs une incertitude fâcheuse sur la définition
même des dettes personnelles aux pays annexés. Il est
72 CHAPITRE III.
pourtant bien nécessaire de préciser de quelles dettes on
entend parler.

Il y a, pensons-nous, trois groupes de dettes, que l’on
no dislingue pas toujours assez, et qu’il importe cependant
de ne pas confondre :

t" Les dettes spéciales du territoire cédé, c’est-à-dire
celles qu’il a lui-même contractées. Telles sont celles qui
dérivent des emprunts émis par une ville ou un département,
les indemnités dues à raison d’expropriations laites
par ces personnes morales, ou à raison de dommages causés
par les travaux publics entrepris par elles ; les traitements
dus aux fonctionnaires départementaux ou municipaux,
lorsqu’ils sont payés sur les fonds particuliers du département
ou de la commune, etc., etc.

2" Les dettes relatives à la province codée, c’est-à-dire
celles qu’elle n’a point, il est vrai, contractées elle-même,
mais que l’État démembré a contractées dans l’intérêt de
cette province. Par exemple, les dettes motivées par l’exécution
de certains travaux publics, de l’État sans doute, mais
sur les territoires annexés.

3° Les dettes hypothécaires grevant la portion cédée. On
entend par là des dettes pour sûreté desquelles l’État a
donné spécialement en gage, soit des biens se trouvant
sur le territoire annexé, soit certains impôts qu’on y lève.
C’est ainsi que certaines dettes d’un Ëtat sont parfois
accompagnées pour plus de sûreté du droit réel d’hypothèque
sur une forêt domaniale, ou encore sur le rendement
des impôts d’un département ou d’une commune.
C’est l’Étal, sans doute, qui est débiteur, mais le créancier
a le droit d’être payé sur ces ressources particulières, de
préférence à tout autre.

Beaucoup d’écrivains embrassent ces trois sortes de dettes
DETTES SPECIALES À LA FRACTION ANNEXÉE. 73
sous le nom commun de dettes locales, et les mettent les
unes comme le ? autres à la charge de la province cédée.
Mous proposerons au contraire de distinguer entre ces trois
groupes. Ces deux dernières classes de dettes sont des dettes
de l’État démembré, et non pas du pays annexé. Ce n’est
dono pas le lieu d’en traiter ici. Elles trouveront leur place
marquée lorsqu’il s’agira des dettes de la nation cédante.
Les particularitésqu’elles présentent les feront ranger dans
une catégorie à part,

§ 31. Quant au premier groupe, celui des dettes spécU\ç$
ou personnelles au territoire cédé, que plusieurs
jurisconsultes appellent aussi dettes hypothéquées sur le
territoire cédé, aucun doute ne s’élève. Ce lambeau de
pays, province, département ou simple commune, était débiteur
axant l’annexion, il le reste après, car avant comme
après, il constitue une personne civile bien distincte de
PÉlat auquel il appartient. Le changement de souveraineté
dont il a été l’objet ne peut rien changer à la consistance
de son patrimoine et de ses dettes. Telles elles étaient,
telles elles demeurent.

Si l’on suppose que l’annexion porte sur un territoire
de quelque importance, elle atteindra un grand nombre de
ces personnes morales.

Pour commencer par les plus petites de ces unités administratives
, toutes les communes cédées passeront sous l’autorité
de la nouvelle puissance avec tout leur passif. J’en
dirai autant des unités plus grandes, telles que le canton
au l’arrondissement (dans les pays où ils ont la personnalité
civile) , des départements et des provinces.

Mais l’annexion peut avoir pour effet de couper en deux
ces unités plus importantes, tandis qu’on ne scinde guère
7* CHAPITRE III.
en fait une simple commune. De là, pour les premières,
une nouvelle question. Imaginons une cession portant sur
une portion do département ou de province seulement,
Qno va devenir le passif de ce département, de cette province ?
Il faudra évidemment le diviser entre les deux fractions
ainsi formées. Il serait injuste, en effet, au cas où un
département ou une province se seraient endettés, de
laisser la charge de la dette dans son entier à la fraction
do ce département ou de celle province qui reste à son
ancien souverain, Cette injustice, on ne la commet pas,
lorsque ces circonscriptions sont scindées pour former deux
circonscriptions nouvelles ressortissant toutes deux de la
puissance dont elles faisaient partie avant leur division,
ainsi lorsqu’un acte de l’autorité crée deux communes distinctes
là où il n’y en avait qu’une. D’ailleurs si l’on divise
la delte de l’État démembré en cas d’annexion partielle,
comme le font la majorité des auteurs, pourquoi ne pas
diviser la délie locale si le démembrement coupe en deux
une province ou un déparlement en même temps que l’État
lui-même ? Ainsi, en 1871, on démembrait la Lorraine en
même temps que la Franco.

Comment et sur quelles bases opérer celte division de la
dette locale ? Exactement comme on doit le faire pour la
delte de l’État démembré lui-même. Nous n’avons donc
qu’à renvoyer à ce qui sera dit plus loin. Lu situation est
tout à fait la même, sauf la question de proportion. A l’État,
débiteur de la dette nationale, on enlève par exemple un
vingtième do son territoire, de sa population et de sa ri-,
chesse ; à la province, tenue de la dette provinciale, on en
enlève la moitié : le lambeau détaché supportera un vingtième
de la première, et la moitié de la seconde.

C’est à la fois l’annexion partielle d’un État et l’annexion
DETTES SPÉCIALES À I.A FRACTION ANNEXÉE. 73
partielle d’une province. Pour la dette de l’État et pour la
dette do la province, l’identité de solution s’impose ; et tous
ceux qui divisent en pareil cas la dette provinciale, devraient
diviser également la dette nationale. Cependant le
fractionnement de la delte locale n’a jamais été contosté, à
notre connaissance, ni en doctrine, ni dans la pratique. Le
fractionnement de la dette générale l’a été au contraire
bien souvent. C’est une bizarre inconséquence. On allègue
que l’Etat amoindri subsiste après son démembrement, et
n’en est pas moins une personne juridique complète, qui
peut et doit rester tenue de toutes ses obligations. On en
pourrait dire autant de la province, car elle aussi, quoique
amoindrie, reste province, et pourtant on no le dit pas, et
avec grande raison. S’il fallait donner le motif de cette
contradiction, je le trouverais dans ce fait que la diminution
subie est, en général, peu de chose pour l’État, mais
énorine pour la province. Aussi l’injustice qu’il y aurait à
les laisser tous deux chargés de leur passif entier n’apparaît
guère pour le premier ; elle devient saisissante lorsqu’il
s’agit de la seconde. •

S 32. Le fractionnement du territoire annexé soulève
une autre difficulté. Ce territoire formait bien, par hypothèse,
une unité spéciale chez l’État démembré. C’était, si
l’on veut, l’une de ses provinces. Mais l’annexant ne connaît
pas, dans son organisation administrative, d’unités
aussi importantes, et il juge bon, après la conquête ou la
cession, d’en faire plusieurs personnes morales distinctes ;
par exemple, cette province prend la forme de deux ou
trois départements français, de six ou sept cantons suisses.
La dette provinciale va devenir une dette départementale
ou cantonale, à répartir entre ces départements ou ces can-
76 CHAPITRE III.
tons, D’après quels principes cl sur quelles données opérer
cette répartition ?

Sur ce point, trois systèmes ont été soutenus : on s’attachera
soit à l’étendue du territoire compris dans chacune
des nouvelles unités, soit à leur population, soit enfin au
chiffre d’impôts qu’elles paient respectivement. Ce n’est
point, il est vrai, à propos de l’hypothèse qui nous occupe
que ces Irois opinions se sont fait jour. C’est au sujet du
fractionnement d’un État en plusieurs Etats souverains,
de sorte qu’après la dislocation, aucun d’eux ne peut
prétendre représenter à lui seul l’ancien. Mais sauf qu’il
ne s’agit pas d’un Etat, le cas est le même, et le rapprochement
est juste.

Nous ne discuterons pas ici ces trois solutions, car nous
les retrouverons plus loin. La même controverse s’est
élevée, en effet, sur la répartition entre l’Etat cessionnaire
et l’État cédant de la delte nationale de ce dernier.' C’est
à ce propos que nous examinerons les divers criteria proposés.
Disons tout de suite que nos préférences sont pour
le troisième. On s’attachera, pour faire cette répartition,
au chiffre d’impôts payés par chacune des unités appelées
à se partager la dette provinciale.

§ 33. Nous avons eu l’occasion de dire, en citant un
passage du Répertoire de M. Fuzier-llerman, que jamais
un État n’est aucunement garant ni caution de plein droit
des dettes de ses provinces.

Mais un pareil cautionnement pourrait résulter d’une
convention spéciale avec le créancier. Il pourrait arriver
qu’en fait l’État se fût porté garant des obligations contractées
par l’un de ses départements ou l’une do ses communes.

DETTES SPÉCIALES À LA FRACTION ANKSXÊE, 77
Puis celle unité administrative, — supposons que ce soit
une province, — vient à être annexée à un autre État,
Il y a là deux obligations, l’une principale, celle de la
province cédée, l’autre accessoire, celle de l’État démembré.
Nous connaissons le sort de la dette principale : la
province annexée en est tenue comme auparavant. Mais
que devient l’obligation accessoire ?

Un premier point est certain : l’annexant n’est jamais
tenu des det^a ue l’État démembré. Nous l’avons démontré
en cas d’annexion totale, il faut en dire autant de l’annexion
partielle. Ce qui est vrai des obligations principales
de l’Étal démembré, est vrai aussi de ses obligations accessoires ;
l’État cessionnaire y reste étranger. Donc les créanciers
n’auront aucun recours contre l’annexant, en cas
d’insolvabilité de la province. Ce qui est, par parenthèse,
le contraire de la solution avancée par le rédacteur du
Répertoire cité plus haut.

Mais ces créanciers avaient un recours contre l’État démembré.
Ce recours, qu’est-il devenu ?

Comprenons bien d’abord cette action subsidiaire du
créancier, et contre qui elle porte. Ce n’est pas contre tout
l’État caution, c’est seulement contre l’État caution, déduction
faite de la province débitrice principale. On n’est
pas à la fois débiteur principal et caution. Celte province
n’est donc aucunement tenue de l’obligation subsidiaire,
ce qui, d’ailleurs, n’aurait aucune utilité pour le créancier ;
car si elle est insolvable comme débitrice principale, elle
le sera tout autant comme caution. Ainsi l’action principale
du créancier frappe la province, et l’action subsidiaire
atteint uniquement le reste de l’État dont elle fait partie.

Après l’annexion, le recours du créancier va donc
s’exercer sur la partie de l’État démembré qui a gardé
78 CHAPITRE III.
son indépendance, Le problème reçoit ainsi une solution
des plus simples. En somme, rien n’est changé à l’ancien
ordre do choses. La province était débitrice principale, el
son annexion l’a laissée telle. L’État était tenu en seconde
ligne, el son démembrement n’a pas modifié sa situation.
La partie cédée, supposons-le, n’a pas pu faire face à
ses engagements. L’Etat démembré a dû payer pour elle.
Le droit commun du cautionnement reçoit ici son application.
Il pourra se retourner contre son ancienne province
revenuo à meilleure fortune.

§ 34. Nous avons supposé jusqu’ici l’annexion portant
exactement sur la province tenuo principalement : ni plus,
ni moins.

Si c’était une.partie seulement de cetto province qui
était cédée, la question ne se compliquerait guère. Passons
rapidement en revue les diverses actions qui peuvent
prendre naissance.

L’action principale du créancier va se diviser, puisque
la province, qui est débitrice de première ligne, s’est divisée.
Les règles de celte division seront exposées plus bas.

L’action subsidiaire de ce créancier reste entière. Avant
l’annexion, elle portait contre l’État tout entier, moins la
province tenue principalement. Après l’annexion, elle
porte contre ce même État, moins la fraction de province
qui lui reste. Le débiteur accessoire n’a pas changé.

S’il paye, son action récursoire va porter, el contre la
partie de province qu’il a conservée, el contre la partie
qu’il a perdue. Celte troisième action se divise comme la
première.

Dans tout ceci, aucune difficulté. Dès l’instant que la
province débitrice se fractionne, il n’y a qu’à fractionner,
DETTES SPÉCIALES À LA FRACTION ANNEXÉE, 79
soit l’action du créancier contre elle, soit le recours de
l’État caution qui a payé pour elle. Tout se passe comme
si, en droit privé, un débiteur principal était décédé,
laissant deux héritiers, pour parts égales ou inégales.

Si l’une des fractions de la province divisée devenait
insolvable, l’autre ne serait point tenuo de sa part. Le
créancier ne pourrait s’adresser, pour celle part, qu’au
garant. Et si celui-ci paye, il n’aura de recours que vis-àvis
de la partie de province qui n’a pas fait face à ses engagements.
En d’autres termes, les deux fractions de provinces,
la répartition de la dette entre elles une fois opérée,
sont indépendantes l’une de l’autre, comme le sont deux
héritiers d’un même débiteur. *

Enfin, une dernière hypothèse peut se présenter. Une
province a une dette spéciale, l’État dont elle dépend s’en
est porté garant ; puis cette province vient à être cédée à
un autre État, non pas seule, mais avec une ou plusieurs
autres.

Nous n’avons rien à dire dvla dette principale : elle
reste propre, on le sait, à la province qui l’a contractée.
Mais l’obligation accessoire atteint à la fois, et les autres
provinces annexées, et la partie do l’État démembré qui
conserve son indépendance.

Cette obligation accessoire se répartira. C’est là une
dette nationale, en somme ; une dette nationale dont est
exempte la province qui doit principalement. Cette province
est donc exclue de la répartition. Mais entre toutes
les autres fractions de l’État démembré, la division s’opérera.
Les règles de la répartition seront posées à propos
des dettes nationales. En résumé, c’est ici la caution qui
se fractionne. Tout se passe comme si, en droit privé, une
caution venait à décéder, laissant plusieurs héritiers pour
80 CHAPITRE III.
parts égales ou inégales, plus probablement, inégales.
De même encore, si la province étant insolvable, ces
diverses cautions viennent à être poursuivies, ce seront
plusieurs actions récursoires qui pourront être exercées
contre cette province, une fois revenue à meilleure fortune.

§ 35. On pourrait citer un grand nombre de documents
diplomatiques qui ont fait application des principes que
nous venons de défendre. Les annexions partielles, en
effet, ne sont pas rares. Très fréquemment aussi les parcelles
annexées ont leurs dettes particulières ; il a donc
fallu s’expliquer bien souvent sur leur sort. Je n’en citerai
que quelques exemples.

Le traité de paix signé à Paris, le 30 mai 1814, entre la
France vaincue et les puissances alliées, nous enlevait de
grands territoires, soit pour les rendre indépendants, soit
pour les restituer aux Étals à qui ils avaient appartenu,
soit enfin pour les donner à d’autres États qui ne les
avaient jamais eus. L’article 21 stipule ainsi qu’il suit :

<« Les dettes spécialement hypothéquées dans leur origine
sur les pays qui cessent d’appartenir 5 la France (il
faut entendre avant tout par là les dettes contractées par
ces pays eux-mêmes avant leur annexion) , ou contractées
pour leur administration intérieure, resteront à la charge
de ces mêmes pays. Il sera tenu compte, en conséquence ,
au gouvernement français, à partir du 22 décembre 1813,
de cellesde ces dettes qui ont été converties au GrandLivre
de la dette publique de France. Les titres de toutes
celles qui ont été préparées pour l’inscription et n’ont pas
encore été inscrites, seront remises aux gouvernements
des pays respectifs. Les états de toutes ces dettes seront
dressés et arrêtés par une commission mixte. »
DETTES SPÉCIALES Â LA FRACTION ANNEXEE. 81
Tout ce qui est relatif, dans cet article, à l’inscription de
ces dettes sur le Grand-Livre de Franco, importe peu. 11 ne
faudrait pas en conclure qu’il s’agit là d’une partie de
notre dette nationale, que l’on meta la charge des pays
arrachés à la France. Non pas ! S’il en était ainsi, c’est une
quote-part, une fraction aliquote des dettes françaises qu’on
leur aurait imposée. Pour déterminer celte fraction, on se
serait fondé sur l’importance relative du territoire enlevé
el de celui que nous conservions, ou sur le chiffre d’habitants
de ces territoires, ou sur leur richesse. On eût adopté,
en un mot, ua critérium, quel qu’il fût. Tout au contraire,
les deltes qui restent à la charge de ces pays sont celles
« spécialement hypothéquées dans leur origine, sur les
pays qui cessent d’appartenir à la France, ou contractées
pour leur administration intérieure. » Ce qui démontre
bien qu’il s’agit des dettes spéciales à ces provinces, au
moins originairement. La fusion dans la dette française, si
elle avait eu lieu, avait du reste duré si peu de temps
qu’on jugeait bonde n’en pas tenir compte.

Lorsque l’Autriche dut abandonner la Lombardie et la
Vénétie, les délies particulières de ces deux provinces les
suivirent aussi sous leur nouveau souverain. Elles formaient
anciennement un royaume distinct, le royaume
lombard-vénitien, qui avait ensuite été absorbé par l’Autriche.
Mais, soit à titre d’État indépendant, soit à titre de
simple province de cette puissance, il avait contracté différentes
dettes et se trouvait grevé d’un passif spécial. Survint
la guerre d’Italie de 1859 et le traité de Zurich qui la
termina. Ce traité, qui porte la date du 10 novembre de la
même année, opérait la cession de la Lombardie par l’Autriche
à la France, et par celle-ci à la Sardaigne. Les dettes
du pays lombard-vénitien furent alors partagées entre
682 CHAPITRE 1U.
l’Autriche et la Sardaigne, disait incorrectement le traité,
mais dans le fond des choses, entre les deux fractions de
l’ancien royaume ainsi scindé. La proportion était de trois
cinquièmes pour la Lombardie, de deux cinquièmes pour
la Vénétie. Il fallait partager ainsi les dettes el notamment
le passif de la banque nationale appelée le Monte Lombardo-Veneto.
L’article 7 stipulait, en effet, ce qui suit :

« Le nouveau gouvernement de la Lombardie prendra
à sa charge les trois cinquièmes du Monte LombardoVencto.
11 supportera également une portion de l’emprunt
national de 1854, fixée entre les hautes parties contractantes
à quarante millions de florins. »

Et l’article 8 :

« Une commission internationale sera nommée pour
procéder à la liquidation du Monle Lombardo-Veneto ;
le partage de cet établissement s’effectuera en prenant
pour base de la répartition trois cinquièmes pour le nouveau
gouvernement, et deux cinquièmes pour l’Autriche…
 »

Suivaient des dispositions relatives au partage de l’actif :
fonds d’amortissement, caisse de dépôts, qui sortent du
cadre actuel de notre sujet.

La Vénétie ne devait pas être longtemps séparée de la
Lombardie, En 1866, survint la guerre entre l’Autriche
d’une part, la Prusse et l’Italie de l’autre. Après Sadowa,
deux traités signés à Vienne les 24 août el 3 oclobre 1866
donnaient fa Vénétie à l’Italie, lis décidaient que cette
puissance prendrait à sa charge la partie du Monte Veneto
qui était restée à l’Autriche d’après le traité de Zurich ;
qu’elle prendrait aussi à son compte la partie de l’emprunt
de 1854 afférente à la Vénétie. On sait que depuis {859
DETTES SPÉCIALES À LA FRACTION ANNEXÉE. 83
elle était chargée déjà de l’autre partie, correspondante à
l’acquisition de la Lombardie.

§ 36. H est à remarquer que l’on retrouve dans le
langage diplomatique l’obscurité, l’incorrection que nous
avons signalée sous la plume des auteurs. Il semblerait,
à la lecture des passages qui viennent d’être cités, que
la Sardaignc d’abord, l’Italie ensuite, fussent tenues du
passif de la Lombardie cl de la Vénétie. Tandis qu’il n’en
est rien en réalité. La Sardaignc, et plus lard l’Italie
n’ont pas souffert directement de ces dettes : elles n’ont
pas grossi le passif national. Provinciales elles étaient,
et provinciales elles sont restées. La jurisprudence ita
lienne l’a décidé bien des fois, souvent même implicitement.
Dans plusieurs cas, en effet, ces provinces ne
soutenaient même pas être libérées par le fait de leur
annexion, et les arrêts tablent là-dessus comme sur un
point non contesté. H faut signaler ce fait, et rappeler
quelques-uns de ces arrêts de jurisprudence, pour bien
montrer que les dettes des pays annexés leur restent
particulières si elles l’étaient avant l’annexion ; que la
pratique, bien loin d’être contraire à celte doctrine,
comme on pourrait le croire à la lecture des traités, en a
toujours fait l’application.

En 1848, la Lombardie et la Vénétie, alors autrichiennes,
s’étaient révoltées contre celte puissance. L’Autriche,
après avoir réprimé la révolte, fit occuper militairement
les deux provinces, et mil à leur charge l’entretien
de l’armée d’occupation. Les frais de cet entretien
devaient être répartis en’.rc elles suivant les règles ordinaiies
en matière d’impôts. Diverses fournitures furent
en conséquence livrées aux troupes par les communes
84 CHAPITRE III. '""-..
occupées, moyennant un droit de recours qui leur était
reconnu au cas où leur part contributoire aurait été
dépassée.

En fait il arriva que les communes vénitiennes excédèrent
leur part. La répartition fut faite par une commission
nommée à cet effet, et elle fut approuvée par le
gouvernement autrichien par décret du 17 novembre I808.

Il en résultait que la Vénétie était créancière de la Lombardie
de 3.336.000 lires, d’où réclamation au pouvoir
central en 1859, pour obtenir paiement. C’était bien là
une dette de province à province, par conséquent une
dette spéciale s’il en fut.

Mais cette même année la guerre éclatait, et se terminait
par le traité de Zurich, qui faisait de la Lombardie
une province sarde. En 1866, nouvelle annexion, qui
donne la Vénétie à l’Italie.

Or, une fois italiennes toutes deux, ces provinces entrèrent
en procès ; la Vénétie réclamant à la Lombardie les
3.336.000 lires. Elle perdit devant la cour de Milan, mais
obtint gain de cause devant la Cour de cassation de Turin.
Les motifs de ces arrêts n’ont pas directement trait à notre
sujet, et nous entraîneraient trop loin. Mais ce qu’il
importe de retenir, c’est que devant aucune de ces juridictions
on n’a prétendu que la dette eût été éteinte. 11
n’a pas été question de novalion, ni par changement de
créancier, ni par changement de débiteur. Par changement
de créancier, lorsque la Vénétie, créancière, fut
incorporée à l’Italie, et par changement de débiteur, lorsqu’antérieurement,
la Lombardie débitrice était passée à
la Sardaigne, transformée peu après en royaume d’Italie.
Le lieu de créancière à débitrice n’a point disparu entre
les intéressées ; ni par la réunion de la Lombardie à la
DETTES SPÉCIALES À LA FRACTION ANNEXÉE. 85
Sardaignc, en confondant la delte de cette province avec
la dette sarde, ni par la réunion de la Vénétie à l’Italie,
en confondant la créance de cette seconde province parmi
celles que pouvait avoir le royaume d’Italie. La Lombardie
n’a donc point abusé de la lettre du traité de Zurich, qui
mettait ses dettes à la charge de la Sardaignc.

Voici un nouvel arrêt rendu à propos de la liquidation
des charges imposées à la suite de l’insurrection de 1818
à la Lombardie et à la Yénétie (0.

Au moment de la répartition opérée par la commission
spéciale, la ville de Crémone avait été déclarée débitrice.
Cependant elle ne payait pas sa part contributive ; il fallait
l’obliger à s’exécuter. Un arrêté du préfet, en date du 26
novembre 1870, ordonna l’inscription d’office au budget
de celle ville de la somme nécessaire pour se libérer.

La ville de Crémone attaqua aussitôt cet arrêté devant
les tribunaux.

Elle soutenait, entr'autres moyens, que l’obligation imposée
en 1848 par l’Autriche-Hongrie aux provinces vénitienne
et lombarde révoltées contre elle, avait été éteinte
lors de la signature du traité de Zurich.

Elle prétendait démontrer, en fin de compte, que ce
n’était plus elle, ville de Crémone, qui devait, mais bien
l’Italie tout entière. Son argumentation, un peu torturée,
me semble me ramener à ceci :

Il faut rappeler tout d’abord que ces deux provinces
avaient profité pour se révolter du moment où l’Autriche
était engagée dans une guerre contre le Piémont. Celui-ci
avait été battu, el l’Autriche avait exigé de lui une indemnité
de guerre de 75 millions. Par là, soutenait la ville de

(1) Nous l’empruntons, comme le précédent, du reste, au Journal de
droit international privé, 1886, pp. 743 et 746.
86 CHAPITRE III.
Crémone, l’Autriche avait renoncé à demander à ses provinces
quoi que ce fût pour l’entretien de ses armées d’occupation.
Sans doute, avant ce traité, certaines parties du
territoire occupé, Crémone elle-même enlr'autres, pouvaient
devoir aux autres leur part contributive dans cet
entretien. Mais l’Autriche avait pris ces obligations à sa
charge, dès l’instant qu’elle touchait l’indemnité piémontaise,
et les provinces primitivement tenues en étaient
déchargées.

Elle ajoutait que ces dettes, assumées ainsi par l’Autriche,
avaient passé à l’Italie, lorsqu’elle avait reçu la
Vénétie et la Lombardie. Ce sont, en effet, des dettes
d’État, mais des dettes relatives à ces provinces, et qui
les suivent, au dire de la ville de Crémone, entre les mains
de leurs différents maîtres. — Bref, s’il y avait encore une
débitrice, dans cette affaire, ce n’était pas elle, Crémone,
mais bien l’Italie tout entière.

La Cour de Brescia rejeta l’action de la ville, et cet arrêt
fut confirmé par la Cour de cassation de Rome.

Ces décisions ne condamnent pas seulement les prétentions
alambiquées de cette ville. Elles ont une portée plus
haute. Maintenir l’arrêté du préfet, c’était juger que Crémone
était restée tenue de son obligation ; que l’annexion
n’avait pu la rejeter sur l’Italie.

Il était bon d’affirmer ce principe. Lorsque les traités
mettent ainsi, sans peser assez leurs termes, semble-t-il,
les dettes des pays annexés à la charge de l’nunexant, la
jurisprudence les corrige hardiment. Elle a raison. Elle
ne tient pas plus de compte des formules du même genre
que de très bons auteurs écrivent sans y penser. Ils n’ont
pas voulu poser un semblable principe. Quoi ! une ville
qui a fait des emprunts, émis des obligations, serait libérée
DETTES SPÉCIALES À LA FRACTION ANNEXÉE. 87
uniquement parce qu’elle change de souverain ? Ce serait
une doctrine étrange au point d’être insoutenable. Il ne
faut pas s’y laisser prendre, comme il arrive à certains. Il
ne faut y voir qu’une inadvertance, une sorte de lapsus.
La langue du droit international public n’a pas encore
acquis toute la précision désirable, et l’on veut seulement
dire par là que l’État cessionnaire est obligé, comme l’était
l’ancien souverain, par son rôle et son devoir de gouvernant,
de respecter la dette, de ne pas empêcher la province
ou la ville débitrice de faire face à ses engagements, et de
tenir la main, au contraire, à ce qu’elle les remplisse.

CHAPITRE IV.
C.UE DEVIENT IA DETTE NATIONALE DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉLORSQU'UNE PARTIEDE SON TERRITOIRE LUI EST ENLEVÉE.
§ 37. Avec ce chapitre, nous supposons, comme dans le
précédent, une annexion partielle, mais nous revenons à
la dette de l’État démembré.

Une première section est consacrée au droit de contribution
: l’Etat démembré ne doit-il pas être déchargé d’une
partie de son passif ?

Dans les premiers paragraphes (§§ 38 à 42) nous exposerons
simplement l’état actuel de la question, aussi bien dans
la doctrine que dans la pratique. Nous verrons que deux
grands systèmes se partagent l’une et l’autre. C’est seulement
dans les paragraphes suivants (§§ 43 à 37) que nous
aborderons l’examen critique de ces deux systèmes. Et quand
nous les aurons réfutés l’un et l’autre, il nous suffira de
quelques pages pour exposer et défendre la théorie que
nous préférons (§§ 58 à 64). Nous l’aurons, en effet, établie
et justifiée précisément par les mêmes raisons qui nous
auront fait rejeter les autres.

Dans une seconde section, nous rechercherons quel est
le critérium à employer pour répartir, au point de vue de
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 89
la contribution, la dette de l’État démembré entre ceux
qui doivent la supporter en dernière analyse (§§ 65 à 68).

Dans une troisième et dernière section, nous nous demanderons
quels droits de poursuite appartiennent aux
créanciers, soit contre l’État démembré, soit contre la
province détachée (§§ 69 à 76).

Enfin certaines dettes présentant des caractères spéciaux
seront traitées dans un appendice à ce chapitre (§§ 77 à
79).
90 CHAPITRE IV.
SECTION PREMIÈRE.

Droit de contribution. — Exposé et critique des deux systèmes
qui se partagent la doctrine et la pratique. —
Les deux parties de l’État démembré doivent se répartir
le fardeau de la dette.

§ 38. Lorsque l’on consulte les auteurs qui ont écrit sur
les annexions, et que l’on recherche ce que deviennent
les dettes de l’État amoindri, on trouve chez eux les opinions
les plus divergentes.

Ce n’est pas que notre matière ait donné lieu à d’importantes
controverses, nia une volumineuse littérature juridique.
Bien au contraire, les auteurs les plus complets y
consacrent tout au plus quelques alinéas ou quelques
lignes. D’autres la passent sous silence. C’est ainsi que
Bluntschli rappelle sommairement ce qu’il est advenu des
dettes lors de deux ou (rois annexions historiques, mais
évite la question de principe 0).

Hall (2) déplore l’insuffisance des auteurs sur ce point.

« Ce sujet, dit-il, est un de ceux sur lesquels les écrivains
du droit international public sont généralement peu
satisfaisants. Ils sont incomplets et tendent à se copier les
uns les autres. »

La critique du jurisconsulte anglais est assez fondée.

(1) It la traite bien lorsqu’il s’agit, non pas d’annexion, mais de sécession
(art. 47 et 55-60) , une fraction d’un État s’étant constituée en
État indépendant. Mais nulle part il ne dit que les mêmes solutions doivent
s’appliquer lorsque cette fraction est réunie à un autre État.

(2) A treatise on international taw, p. 07, note t.
DETTES DE l/ÉTAT DÉMEMBRÉ. 91
Mais si les doclrincs des publicistes sont rarement approfondies,
elles n’en sont que plus absolues et plus tranchées.
Elles n’ont qu’un trait commun, c’est qu’elles ne
font aucune distinction entre le droit de poursuite et le
droit de contribution. C’est même ce qui peut expliquer
leur opposition absolue ; car l’une, préoccupée avant tout
de l’intérêt des créanciers (ce qui est bien l’un des côtés
de la question, mais non pas le seul) , veut avant tout leur
éviter d’avoir à réclamer deux paiements partiels et d’avoir
à craindre deux insolvabilités, et laisse, en conséquence, à
l’État démembré toute sa dette, tandis que l’autre, soucieuse
surtout du sort des populations débitrices, veut fractionner
la dette et alléger ainsi le fardeau du pays démembré.
/'

§ 39. Des deux grands systèmes qui ont été soutenus, le
premier, avons-nous dit, refuse à l’État démembré tout
allégement de sa dette. Peu importe que l’amputation qu’il
subit soit insignifiante ou très considérable, dès l’instant
qu’il continue d’être la même personne internationale.
Ainsi, quelles que soient les diminutions de territoire
éprouvées par la Turquie au cours de ce siècle, sa personnalité
n’a subi aucune atteinte. Elle doit rester tenue de
ses dettes dans leur intégralité ; De même encore, tant que
le Pape est demeuré souverain temporel, le passif dont il
était tenu comme tel est demeuré à sa charge exclusive,
quelque réduits que fussent ses Etats. Un État n’est libéré
de ses engagements pécuniaires que s’il devient méconnaissable,
s’il ne resle de lui qu’un lambeau de territoire qui
ne peut se prétendre le même être que l’État ancien. Tel
est le cas, par exemple, où il se divise en deux ou plusieurs
fractions à peu près égales ; dont aucune, en tout cas, ne
92 CHAPITRE IV.
peut prétendre représenter à elle seule l’ancien État, el
continuer ses traditions. Dans ce cas, les différentes unités
nouvelles, ainsi formées, sont héritières de la nation primitive,
et se répartissent son passif.

Mais hors de là, dans ce système, il n’y a qu’aliénation,
— volontaire ou forcée, — mais toujours particulière ; jamais
de succession à titre universel. Le pays qui cède une
province ou plusieurs est comme un débiteur qui aliène
un ou plusieurs biens de son patrimoine. Rien n’est changé
à son passif, il reste débiteur comme devant.

§ 40. Hall est un des partisans de ce premier système (*).
II essaye de le démontrer à propos de la sécession qui constituerait
une province d’un pays en État indépendant, et
lorsqu’il arrive à l’hypothèse où cette province serait prise
par une autre puissance, il renvoie aux arguments fournis
en matière de sécession.

« Quand une portion d’Étal, dit-il (2) , est séparée par
voie de cession, l’État démembré est dans la même situation
par rapport aux droits, aux obligations, et à la propriété
, que dans le cas où l’une de se3 portions devient indépendante.
— Dans une certaine mesure aussi, la situation
de la portion séparée est identique à ce qu’elle aurait
été, si elle était devenue indépendante. »
Dans une certaine mesure veut simplement dire qu’en
cas de simple séparation elle serait libre, tandis qu’en cas
d’annexion, elle passe sous l’autorité de l’État cessionnaire.
Mais au point de vue des dettes, l’identité est parfaite :
(1) D’autres auteurs ont écrit dans le même sens, notamment DudleyField,
art. 23. Blunlschlr, art. 48, lui semble aussi favorable, sans pourtant
donner clairement son avis.(2) Hall, p. 102.DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 93
dans les deux hypothèses, elle n’en prend aucune part, el
n’en transmet aucune à l’annexant.

En effet, quelques pages plus haut (*) , il fait un reproche
à Grotius, à Kent et à Phillimorc d’avoir attribué à la province
séparée une partie des dettes de l’État dont elle se
détache. Il aurait, selon lui, fallu distinguer. Voici du
reste son argumentation, que nous traduisons aussi fidèlement
que possible, et que nous nous proposons de réfuter
plus loin.

« 11 est difficile de savoir au juste si ces écrivains ont eu
en vue le cas assez rare d’un État se divisant de telle façon
que la personne de l’État ancien ne soit représentée par
aucune des fractions séparées, ou si, au contraire, ils se réfèrent
au cas plus fréquent où un État perd une portion de
son territoire et de sa population par sécession, mais de
façon à ne pas interrompre la continuité de sa vie. Dans le
premier cas, leur doctrine est correcte, du moins en ce qui
touche la propriété el les obligations pécuniaires. Dans le
deuxième cas, il serait difficile de justifier leur langage
avec cette extension. »

« Sans doute, la dette d’un État duquel un autre se sépare
devrait généralement-être divisée entre eux deux proportionnellement
à leurs ressources respectives ; ce serait plus
juste pour les créanciers, car il est rare que la valeur de
leur gage ne soit pas affectée par la diminution de l’État
débiteur. Mais c’est là une obligation morale, non légale.
11 reste le fait que la dette générale d’un État est une obligation
personnelle. Par conséquent, en ce qui touche tobligation
de partager les dettes, le cas de la création d’un
État nouveau se formant d’une partie d’un ancien, ne doit
(1) Hall, pp. 05-97.pas être distingué du cas de la cession d’une province par
un État à un autre,.. »
« La véritable règle esl reconnue par Halleck (I, 76) , qui
distingue le cas d’un État se scindant de manière à perdre
son identité, de celui où il souffre démembrement sans
perdre son identité, « Ce dernier changement, dit-il, n*af~
fectepas plus ses droits et ses obligations, qu’un change« 
ment dans son organisation interne ou la personne de ses
« chefs. » Celte doctrine s’applique aux dettes ducs à l’Étal
comme aux dettes dues par l’État… »

« L’État nouveau est un être tout neuf… Il n’est pas
tenu de la dette générale de l’État dont il formait partie.
 »

Et enfin, plus loin :

« Fiore et d’autres écrivains confondent les dettes locales
et les dettes générales, et érigent en règle légale la convenance
morale qu’il y a à prendre à sa charge par traité
la delte générale en proportion de la valeur des territoires
acquis. »

M. Chrétien partage cette manière de voirO).

Un arrêt de la Cour de Rome tranchait une question
quelconque relative à la cession de la Lombardie par l’Autriche
à la Sardaignc. A ce propos, la Cour laissa échapper
dans sa décision l’expression de « succession à titre universel.
 » M. Chrétien, qui annote cet arrêt, lui en fait
un reproche. Il ne saurait être question de succession à
titre universel, dit-il, puisque l’Autriche n’a jamais cessé
d’exister, même après s’être dépouillée de la Lombardie*
Elle possédait encore, et elle possède toujours une souveraineté
distincte. 11 ne s’agit évidemment que d’une cession

( !) Journal de-droit international privé, 1886, p. 748, note.
DETTES DE l/ÉTAT DÉiJEMHRÊ. 95
à titre particulier, et le royaume d’Italie n’est de ce chef
qu’un acquéreur particulier. De là aucune charge, aucune
dette ne lui a été transmise de plein droit ; et pour déterminer
ses obligations, il n’y avait donc qu’à consulter et
à interpréter l’acte de cession. Hors des stipulations
expresses du traité f aucune dette à sa charge.

Cette, première théorie est aussi simple que radicale.
Elle est aussi trop commode pour l’annexant pour ne pas
avoir été invoquée et pratiquée par plusieurs États conquérants.


L’Italie, en raison de la cession de la Lombardie et de
la Vénétie qui lui a été faite, n’a été tenue que des obligations
et droits locaux de ces deux provinces. Ainsi elle
prit à sa charge (disons mieux ; elle laissa à leur charge) 
la dette lombarde el la dette vénitienne. Mais elle ne prit
aucune fraction de la delte autrichienne.

De môme, lors de la conquête de l’Alsace-Lorraine,
l’Allemagne n’assuma en aucune partie le fardeau de la
delte française II retomba de tout son poids et plus
lourdement sur le reste de la France.

§ 41. Dans un second système, que nous croyons
beaucoup plus près de la vérité, mais que nous n’adopterons
cependant pas, on admet que la dette se répartit.
Sur quelles bases ? C’est une autre question. Mais enfin le
pays entamé est dégrevé d’une partie de sa delte, et c’est
l’État qui s’agrandit qui s’y trouve subrogé.

Ileffter (*) voit dans l’enlèvement d’une province une
véritable extinction partielle de l’État ainsi démembré.

« Un État, dit-il, est censé avoir cessé d’exister, en partie
(l) Heffter, p. 62. — V. aussi p. 167. — V. encore F. de Marleas, t. f,
p. 370. — Selosse, pp. 168-169. - ; Cabouat, p. 176.96 CHAPITRE IV.-
seulement, par suite d’une diminution de sa substance,
c’est-à-dire par suite d’un partage ou d’un démembrement
en plusieurs corps distincts — ou bien par suite de la perte
d’une portion de son territoire qui a été réunie à celui d’un
autre… »

Jlelîler est seul à voir dans l’annexion d’une province
une extinction partielle de l’État dépouillé. C’est un point
de vue original et fort suggestif. En le précisant davantage
et en le modifiant un peu, on pourrait y découvrir
la raison juridique et profonde du dégrèvement de la
nation démembrée. Nous nous en emparerons lorsque le
moment sera venu d’exposer el de défendre le système
qu’a nos préférences. Malheureusement ce jurisconsulte
passe à d’autres sujets sans l’avoir autrement approfondi.

On se souvient qu’en matière d’annexion totale, tous
les auteurs s’accordent à transporter tout le patrimoine de
l’annexé, les dettes cl le reste, sur la tête de l’annexant.
On a vu aussi qu’ils justifient ce principe par deux ordres
de motifs. Tout d’abord, ils font intervenir l’idée de succession
: du moment que l’État englobé meurt, il faut à
sa personne un continuateur, à son patrimoine un titulaire ;
c’est l’Étal annexant qui sera cet héritier, car, pensent-ils,
ce ne peut être aucun autre. C’est une raison
théorique, un essai de construction juridique. Puis ils
passent aux considérations pratiques, aux raisons d’équité
qui militent dans le même sens.

Ici où il n’est question que d’une simple annexion partielle,
on retrouve bien les mêmes motifs d’équité et d’utilité.
Mais la première raison a disparu, et elle n’est
remplacée par aucune autre. Aucun des jurisconsultes qui
défendent le principe de la répartition des dettes en pareil
cas n’essaye de le justifier en pure logique. On ne cherche
DETTES DE l/ÉTAT DÉMEMBRÉ. 97
pas à l’asseoir sur une base juridique et doctrinale. L’idée
fugitive d’Ileffler que l’État démembré s’éteint en partie,
et cYst tout.

On se borne donc à dire ; le conquérant prend une part
du fardeau du vaincu parce que c’est équitable. C’est équitable
parce qu’il lui prend une partie de ses ressources,
une partie du gage de ses créanciers en lui prenant un
morceau de territoire et un groupe de citoyens. C’est équitable
aussi parce que les provinces annexées ont participé
à tous les avantages que les emprunts ont pu donner à la
nation entamée, qu’elles y participent encore, car ces
avantages subsistent pour la plupart.

§ 42. Les auteurs qui adoptent cette deuxième théorie
sont la majorité. Mais ce n’est pas seulement en doctrine
qu’elle semble près de triompher. La pratique ne reste
pas beaucoup en arrière ; elle l’a consacrée à plusieurs
reprises, el les exemples sont assez nombreux.

Passant en revue les cas historiques d’annexion, Hall
écrit (*)  :

« Il y a un ou deux cas où un État conquérant a pris à
sa charge une partie de la dette générale de l’État dont il
a conquis une portion du territoire. Ainsi, en 1866, la dette
du Danemark fut divisée entre cette contrée et le SleswigHolstein
(de Martcns, Nouveau recueil général, XVII, H,
477) , et la même année, l’Italie, par une convention avec
la France, se chargea d’une portion de la dette papale proportionnée
au revenu des provinces papales qu’elle s’était
appropriées. On peut douter s’il y a eu d’autres cas. »

Il est vrai, mais c’est déjà beaucoup, car il s’agit dans

(t) Hall, p. 102, note 2./c>' ' /\
98 CHAPITRE IV. -
ces deux espèces de conquête violente et non pas de cession
amiable. Il faut que le principe de la répartition ait fait
de bien grands progrès dans les esprits pour que le vainqueur
ail consenti à s’endetter en même temps qu’il s’agrandissait.


Très habilement, d’ailleurs, Hall présente ce tableau
de la pratique contemporaine sous le jour le plus favorable
à sa thèse. Pris au pied de la lettre, le passage que nous
venons de citer n’a rien qui ne soit matériellement exact :
il n’y a que deux cas de conquête accompagnée de partage
du passif. Mais il n’y a pas que des conquêtes, en fait
d’annexions de territoires. La suite va nous montrer combien
il faut ajouter de précédents à ces deux cas de partage du
passif.

Si la remarque du jurisconsulte anglais est exacte, il a
néanmoins tort d’en tirer argument contre le partage des
dettes. Si le vainqueur abuse souvent de la situation qu’il
doit à sa victoire, il n’en faut pas conclure que c’est là le
droit. Il ajoute :

« Quand ce dernier fait (la cession d’une province) se
produit, du moins quand il se produit par conquête, il n’esl
pas d’usage de prendre aucune part dans la dette de l’État
cédant. Le cas de la Belgique, qui prit une portion de la
delte des Pays-Bas, rentre à peine dans l’hypothèse. Le
traité de 1839 (de Mariens, Nouveau Recueil, XVI, 782) ,
par lequel là dette fut divisée, était une partie d’un arrangement
général des contrées en question, arrangement
dicté par l’Europe dans le but de régler tous les intérêts de
la manière la plus équitable et la plus avantageuse, el non
pas dans le seul but d’appliquer une règle de droit. »

En effet, lorsque la Belgique eut conquis son indépendance,
une partie des dettes des Pays-Bas fut misé à sa
DETTES DE i/ÉTAT DÉMEJIBRÉ. 99
charge. C’est toujours l’application du même principe ;
Hall nous l’a dit lui-même, sécession et annexion ne font
qu’un, et on peut argumenter de l’un à l’autre. C’est un
exemple de plus en faveur de ce second système.

Puis l’auteur cité avoue que sa thèse, toute de droit
strict, a contre elle l’équité. C’est pourtant un point à
considérer.

Enfin, la liste qu’il nous donne est bien incomplète, et
il faut ajouter plusieurs faits historiques, et des plus importants.
Il faut ajouter, pour donner un tableau vrai, les
cas où le cessionnaire amiable a contribué au passif. Tel
est le cas de la cession à la France du comté de Niée et
de la Savoie par laSardaigne en 1860.

Une convention entre la France et la Sardaigne intervint
le 23 août 1860, pour régler les diverses questions
auxquelles donnait lieu la réunion à notre pays de Nice
et de la Savoie. L’article Ier est ainsi conçu :

« La part contributive de la Savoie et de l’arrondissement
de Nice dans la dette publique de la Sardaigne est
fixée, en exécution de l’article 4 du traité conclu à Turin
le 24 mai dernier, à 4,900,000 francs de rentes sardes
5 p. 0/0. Les intérêts de ces rentes courront, au profit de la
Sardaignc, à partir du 14 juin 1860. »

a En conséquence, le gouvernement français s’engage à
remettre au gouvernement sarde des titres de rentes sardes
5 p. 0/0 montant à 4,500,000 francs, à prendre sur les titres
de rentes semblables qui lui ont été remis en exécution
du traité de Zurich….. »

Et l’article 1er stipulait encore la remise par la France
au gouvernement de Sardaigoe de 13,198 fr„ 75 de rentes,
représentant la valeur des arrérages des quatre millions et
demi de rentes, du 14 juin 1860, jour à partir duquel les in-
100 CHAPITRE IV.
térêts devaient courir au profit de la Sardaigne, jusqu’au
1er juillet suivant, date de l’échéance des coupons.

H faut ajouter aussi, dans le même sens, les cessions
contenues au traité de Berlin de 1878. Ces annexions ne
sont, à proprement parler, ni des conquêtes, ni des ces »
sions amiables. En effet, elles sont bien le résultat de la
force des armes, mais le cessionnaire n’était pas le vainqueur
lui-même, c’est-à-dire la Russie ; c’étaient des États
tiers. Or, ces États ont pris une partie du fardeau de l’État
violemmenl démembré.

Le traité de Berlin opère le démembrement de la Turquie.
II constitue d’abord la Bulgarie en principauté autonome
et tributaire sous la suzeraineté du sultan. Le problème
de la contribution aux dettes est résolu dans
l’article 9 :

« Le montant du tribut annuel que la principauté de
Bulgarie payera à la Cour suzeraine, en le versant à la
banque que la Sublime-Porte désignera ultérieurement,
sera déterminé par un accord entre les Puissances signataires
du présent traité, à la fin de la première année du
fonctionnement de la nouvelle organisation. Ce tribut sera
établi sur le revenu moyen du territoire de la principauté.
 »

« La Bulgarie devant supporter une part de là dette
publique de l’Empire, lorsque les Puissances détermineront
le tribut, elles prendront en considération la partie
de celte dette qui pourrait être attribuée à la principauté
sur la base d’une équitable proportion. »

Quant au Monténégro, il était déjà libre, le traité n’avait
pas à le créer. Seulement, il n’avait pas encore obtenu sa
reconnaissance comme Étal indépendant de la part de tous
les gouvernements européens. Dans l’article 29 du traité,
DETTES DE l/ÊTAT DÉMEMBRÉ. 101
l’indépendance du Monténégro était reconnue par la Turquie
el par toutes les Puissances contractantes qui ne
l’avaient pas encore admise, et certains territoires lui
étaient annexés. La question des délies était réglée par
l’article 33 :

« Le Monténégro devant supporter une partie de la dette
publique ottomane pour les nouveaux territoires gui lui
sont attribués par le traité de paix, les représentants des
Puissances à Constantinoplc en détermineront te montant
de concert avec la Sublime-Porte, sur une base équitable.
 »

La Serbie n’avait pas à être reconnue. Mais elle profitait
comme le Monténégro d’un remaniement de frontières qui
l’agrandissait notablement. Aussi l’article 42 portait :

a La Serbie devant supporter une partie de la dette publique
ottomane pour les nouveaux territoires qui lui sont
attribués par te présent traité, les représentants des Puissances
à Constantinoplc en détermineront le montant, de
concert avec la Sublime-Porte, sur une base équitable. »

Ainsi le principe du dégrèvement de l’État amoindri
recevait une triple application au profit de la Turquie.
Mais il est à remarquer que les négociateurs ne sont pas
fixés sur le critérium qu’il conviendra de choisir pour
opérer la répartition. Aussi le laissent-ils dans l’ombre,
se contentant de poser le principe d’une division « sur une
base équitable. »

C’est par un annexe au traité de Londres du 19 avril
1839 que fut réglé le partage du passif des Pays-Bas entre
la Hollande et la Belgique. Cette dernière s’engageait à
servir une rente annuelle de cinq millions de florins ;
moyennant celte prestation, elle était déchargée de toute
autre obligation relative au partage des dettes.
102 CHAPITRE IV.
Chose singulière, lorsque l’Italie s’empara des Homagnesqui
faisaient partie jusqu’alors des États pontificaux,
ce fut par une convention avec la France qu’elle s’engagea
à prendre sa part des dettes pontificales 0). Celte convention,
signée à Paris le 7 décembre 1866, prenait pour base
de réparlition la population des territoires conquis. Les
articles 2 et 3 étaient ainsi conçus :

a La part proportionnelle de l’Italie dans la dette perpétuelle
et la dette rachelable des anciens Étals de l’Église
est reconnue s’élever ensemble à la somme de 15,230,145
fr., 38. L’Italie prend à sa charge le remboursement des
arrérages de la dette ci-dessus calculés à partir des époques
précédemment indiquées jusqu’au 21 décembre 1866. »

On voit, par celte série de documents, que le système
de la division des dettes du pays cédant entre celui-ci et
le cessionnaire, est plus usité en pratique que Hall ne
voudrait le reconnaître. *
/

§ 43. Nous connaissons maintenant les deux théories en
présence ; nous avons indiqué leurs arguments, nous savons
do quels précédents historiques elles peuvent se
recommander. Le moment est venu d’en faire la critique.
Cela nous amènera à prendre parti. Disons tout de suite
que nos préférences sont pour la seconde ; nous ne l’adopterons
cependant qu’en lui faisant subir deux importantes
corrections.

Le système préconisé par Halleck, Dudley-Field, Hall,
(1) Cela s’explique par le fait que le Saint-Siège n’a jamais voulu
reconnaître la conquête de ses États par l’Italie, ni signer aucune convention
à ce sujet. — D’autre part, la France avait un sérieux intérêt
à faire régler la question, étant donné le grand nombre de créanciers
français.DETTES DE l/ÊTAT DÉMEMBRÉ. 103
M. Chrétien et quelques autres jurisconsultes consiste à
dire : un peuple, vainqueur ou vaincu, agrandi ou démembré,
est toujours le même peuple, dans l’immense majorité
des cas, comme un homme amputé est toujours le
même homme. Pour qu’il en fut autrement, il faudrait
qu’il fut écartelé, qu’on nous pardonne celte comparaison,
ou qu’il fût mutilé de telle sorte qu’il en perdit la vie, que
le tronçon qui lui reste ne méritât plus le nom d’homme.
L’amputation est un malheur ; elle peut être injuste, mais
elle ne décharge personne de ses dettes.

Examinons les arguments que l’on a fait valoir, ou que
l’on pourrait faire valoir à l’appui de celte doctrine. Ce ne
sont pas des arguments d’équité. On reconnaît, avec Hall,
qu’il y aurait quelque convenance à faire passer, par traité,
une part des dettes de l’État démembré sur la tête de celui
qui profite du démembrement. Sans doute, la fraction
détachée a bénéficié du produit des emprunts contractés
par son ancien souverain, et il ne serait pas injuste en soi
qu’une part proportionnelle de ces emprunts la suivît sous
son nouveau maître. Sans doute aussi, il est fâcheux de
voir le pays démembré écrasé désormais sous un passif
devenu, depuis son amoindrissement, trop lourd pour ses
épaules. Sans doute encore, les créanciers de cet État vont
subir un grave préjudice ; ils voient échapper à leur gage
la province annexée, avec ses,impôts et toutes ses ressources ;
leur débiteur, de solyable ou même prospère qu’il
était, va devenir obéré après son démembrement, peut-être
même il va faire faillite à ses engagements. Tout cela est
vrai, dit-on, tout cela est regrettable, et nous voudrions
qu’il en fût autrement. Mais ces conséquences sont imposées
par la logique. A des considérations fondées, sur des
intérêts,respectables qui sMt froissés, sur la justice idéale

tOl CHAPITRE IV.
même, si l’on veut, qui est méconnue, on oppose un non
possumus tiré du droit strict.

Ce sont bien, en effet, des raisons de droit strict qu’on
invoque dans ce système. La première, c’est que la cession
d’une ville, d’une province, de plusieurs provinces même,
n’est qu’une cession à titre particulier. Or, le passif de
l’Étal démembré grève son territoire et sa population in
globo, il n’affecte pas chaque parcelle de terre et chaque
habitant ut singuli. Quelques-unes de ces parcelles, quelques-uns
de ces habitants passent à un autre État. Morceau
de territoire et groupe d’habitants ne sont point grevés des
dettes du cédant, el vont à l’acquéreur francs et quittes.
Ce lambeau de terre est vaste, ces hommes sont très nombreux
: peu importe ! L’État démembré a vu son actif diminuer,
c’est vrai. Mais il a aliéné sans fraude ; cet actif est
perdu pour ses créanciers. Le passif n’est pas modifié. Le
souverain cédant garde sa dette, et l’État cessionnaire n’en
prend aucune parcelle.

§ 44. Voilà l’argument de ces auteurs. Nous avons dû,
pour le mieux réfuter, en accuser les lignes et le relief.
Il est tout cntierdansune comparaison tirée du droit privé,
la comparaison établie entre l’annexion que subit un État
et l’aliénation que font les particuliers ; et dans un principe
emprunté aussi au droit privé et transporté dans le
droit public, ce principe fondamental que les dettes d’un
débiteur ne grèvent pas, un à un, les biens de son patrimoine.


La comparaison est fausse, mais tenons-la pour vraie un
instant. On fait même mieux que comparer, on assimile
l’annexion d’un territoire et l’aliénation d’un bien. Céder
un champ ou céder une province, dit-on, c’est tout un ; du
DETTES DE l/ÉTAT DÉMEMBRÉ, 103
petit au grand, c’est la même opération juridique. Soit !
Admettons-le provisoirement. Le point de départ est accordé
: l’État qui est démembré, aliénée titre particulier.

Mais s’ensuit-il que la province aliénée soit franche et
quitte de toute dette ? Le droit privé dit : le bien aliéné ut
singulus est libre des dettes du cédant. On a vite fait de
s’emparer de ce principe et de le transplanter dans notre
matière. Mais est-on autorisé à le faire ? Qui nous assure
qu’il puisse prendre racine sur ce nouveau terrain et qu’il
continue d’y être fécond comme sur le terrain du droit
privé ? Avant de dépayser ainsi les règles de ce droit, il y
aurait lieu, peut-être, de faire des réserves, et de se demander
si l’on peut les appliquer au droit public, et au
droit international. Les méthodes, les déductions, les théories
toutes faites du droit privé, peuvent-elles s’adapter sans
danger à cette autre branche du droit ?

Pour notre pari, nous en doutons. Et sans nous élever à
une philosophie trop haute, ni perdre de vue le point spécial
qui nous occupe, nous pensons que toute la théorie
des aliénations à titre particulier est inapplicable ici. Elle
n’a pas de sens. Le simple citoyen qui achète un domaine
n’a pas à s’inquiéter des dettes de celui qui le lui vend. Le
droit privé le protège et le garantit contre elles. C’est que
le droit privé a ses raisons pour en décider ainsi. Ces raisons
manquent en droit international public : le souverain
qui prendra, ou qui achètera — le cas s’est vu — une province,
devra prendre, à moins de clause contraire, une
part des dettes du souverain qui la lui cède. Expliquonsnous.


Le simple citoyen qui acquiert un bien, si c’est à titre
particulier, acquiert ce bien franc et quitte : mais pourquoi ?
Parce que la règle opposée est pratiquement impossible. Il
106 CHAPITRE IV.
serait infiniment désirable, puisqu’il prend, en somme,
une portion de l’actif de l’aliénateur, qu’il prît une part
proportionnelle de son passif. Ce serait idéal pour les
créanciers. Ce serait, en effet, leur conférer un droit de
suite sur tous les biens de leur débiteur. Malheureusement,
cela ne se peut pas. Pour prendre une part proportionnelle
des dettes de l’aliénateur, il faudrait connaître le
montant total de son passif ; il faudrait même savoir le
chiffre de son aclif. Or, l’aliénateur ne le dira pas. Pour
vendre plus cher, il s’efforcera de mentir. Aucun système
de publicité n’est possible pour éclairer les acquéreurs.
Dans ces conditions, nul n’oserait acquérir, nul ne trouverait
à aliéner. On oserait d’autant moins acquérir, que
l’objet convoité serait grevé, non seulement d’une part des
dettes de son propriétaire actuel, mais de celles de tous
ses propriétaires antérieurs. En effet, le propriétaire actuel
n’a pu le recevoir qu’obéré à l’image du patrimoine de son
précédent maître. On en dirait autant de ce dernier, cl
ainsi de suite jusqu’à l’infini. Ce qui revient à dire que
toute acquisition pourrait être une cause de ruine. :La vie
de chaque jour en serait insupportablement.compliquée,
ce serait la négation même de toute sécurité et la ruine des
affaires. El voilà pourquoi le droit privé devait bannir cette
conception comme impraliquable jusqu’au ridicule. L’acquéreur
à titre particulier ne pouvait être tenu en rien du
chef du cédant.

En droit international public, l’obligation aux dettes
p.'it peser sans inconvénient sur.le cessionnaire à titre
parliez Mer. Ainsi l’annexant, en supposant pour un ins.
tant qu’il v"l un acquéreur, particulier, ne devrait prendre
la,province que grevée de.sa part des dettes de l’État démembré.
En effet, le cédant, qui est ici l’État démembré,
DETTES DE l/ÉTAT DÉMEMBRÉ. 107
ne trompera pas sur le montant de son actif ni de ses
dettes. La fortune des États s’étale au grand jour, et lorsqu’on
leur prend une province, rien n’est plus simple que de
leur prendre une fraction proportionnelle de leurs dettes,
sans avoir de fraude à craindre. Le souverain acquéreur
connaît à merveille la situation, et sait parle menu les obligations
qui grèvent sa conquête. Aucune des impérieuses
raisons du crédit public de tout à l’heure n’est de mise ici.
La publicité est aussi éclatante dans les rapports des États
que la clandestinité serait complète entre simples citoyens.

Ajoutons que les cessions de province ne sont point un
fait journalier, fort heureusement. Les États n’aliènent
point à chaque instant leur territoire, comme les individus
transmettent leurs biens. Il faut favoriser et simplifier
la circulation des biens. Qui osera soutenir qu’il faille
poussera la circulation des provinces ?

Aussi, je le répète, en droit privé celui qui acquiert
un bien ût singtdus l’acquiert franc et quitte. C’est un
principe excellent et nécessaire. Transportez-le en droit
international public, il perd toute raison d’être. Et quand
bien même il faudrait voir dans l’annexion une acquisition
à titre particulier, la théorie que nous combattons
n’aurait là qu’un argument sans valeur.

§ 45. Mais nous ne l’avons admis qu’à titre provisoire
et pour les besoins de la discussion. Non, l’annexion n’est
point une acquisition particulière, c’est une acquisition
à titre universel. Dans la pensée des jurisconsultes que
nous critiquons, l’État apparaît comme un propriétaire.
Les provinces, les départements, les cantons, les communes
ou les paroisses que renferment ses frontières figurent,
à leur gré, autant de biens dans son. patrimoine. Céder
108 CHAPITRE IV.
une province, c’est aliéner quelques-unes de ces richesses.
Fort bien : mais c’est une affirmation sans preuve, que
celte assimilation de l’État avec le propriétaire privé, du
territoire avec le patrimoine privé. Sur quoi repose-t-elle ?
Nous ne le voyons pas pour notre part, et nous avons vainement
tenté de deviner les raisons sur lesquelles on
pourrait relayer. Pour nous, l’État est un souverain, il
n’est pas un propriétaire. Le territoire, les citoyens forment
le domaine sur lequel il étend son influence et son
autorité, ils ne forment pas un patrimoine. Il faut être
bien imbu des idées féodales, il faut être en retard de
bien des siècles, pour confondre le droit de souveraineté
d’un État sur son territoire avec un droit de propriété. Ne
voir dans un État qui cède une province pas autre chose
qu’un particulier vendant un lopin de terre, toute proportion
gardée, c’est une conception vraiment trop primitive
et rudimentaire.

Noire dessein n’est pas, on le voit, de prétendre que la
nation cédante aliène une quote-part de son patrimoine.
Nous n’allons pas soutenir que ce patrimoine est transmis
à titre universel. Nous disons que le patrimoine est hors
de cause ici. Céder une province, pour un État, ce n’est
pas aliéner un bien, c’est s’arracher une partie de lui-même.
Ce n’est pas sa fortune qui est atteinte, c’est sa propre substance.
Ce n’est pas le patrimoine que l’on coupe en deux,
c’est le débiteur lui-même 1 Dès lors il est bien certain que
les dettes se divisent en deux parts, comme elles se divisent
lorsque le débiteur vient à décéder, laissant deux héritiers,
continuateurs de sa personne (0. Et nous sommes loin de
la théorie de l’aliénation à titre particulier.

(1) Sauf les différences que nous signalerons plus lard au point de
vue du droit de poursuite.
. DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 109
L’État annexant, successeur à litre particulier ? Mais que
reçoil-il donc ? Il reçoit un territoire et des sujets. Le territoire,
d’abord : on ne lui en cède pas la propriété, le cédant
ne l’avait pas. Il lui transmet les droits qu’il possédait,
droits de police, droit de commandement, droit de souveraineté
pour tout dire, mais droits qui ne sont point du tout
du patrimoine. A ce point de vue donc, pas de succession
à titre particulier. Les nouveaux sujets, maintenant. Sans
doute il les acquiert, sauf exercice du droit d’option qui
leur ménage une porte de sortie. Mais ici, c’est plus clair
encore, ii n’y a pas cession de biens patrimoniaux. Un État
n’est pas propriétaire de ses sujets, c’est une remarque
qu’il est vraiment puéril de faire, et à ce dernier point de
vue encore, pas de succession à titre particulier. Il faut
renoncer, décidément, à appliquer les méthodes du droit
privé à notre sujet. Elles y sont déplacées.

Les citoyens ne sont pas la propriété de l’État, mais ils
en font partie. Qu’est-ce qu’un État, sinon une société
d’hommes vivant sur un territoire et remplissant certaines
conditions ? Actuellement, nous pouvons dire, nous, citoyens
français : « l’État, c’est nous. » Survienne un schisme, pacifique
ou violent, qui scinde celte société d’hommes el
son territoire en deux fractions. C’est l’État lui-même qui
s’est partagé, ce n’est point son patrimoine. Si la portion
dissidente est rattachée à une société voisine pour former
avec elle un même État, rien n’est changé au point de vue
des dettes ; cette fraction dissidente doit en supporter sa
part. Qu’on se souvienne de la pensée d’IIeffter :

« Un État est censé avoir cessé d’exister en partie seulement,
par suite d’une diminution de sa substance, c’est-àdire
par suite d’un partage ou d’un démembrement en
plusieurs corps distincts, ou bien par suite de la perte
HO CHAPITRE IV. .. . ~\
d’une portion de son territoire qui a été réunie à celui
d’un autre… »

Nous n’irons pas aussi loin : nous montrerons qu’au
point de vue du droit de poursuite, l’État démembré peut
rester intégralement tenu. Mais au point de vue du droit
de contribution, l’idée de llcffler justifie la répartition de
la detle.

Oui, l’État démembré est censé avoir cessé d’exister
en partie ; le reste de lui-même, c’est la provjnce annexée.
L’État démembré doit se décharger sur elle d’une partie
de sa delte.

§ 46. Le système qui laisse à l’État démembré l’intégralité
de ses charges invoque un autre argument, plus
spécieux que le précédent. C’est encore une raison toute
de droit strict.

Elfe consiste à prendre exactement le contre-pied de
l’idée exprimée dans ce passage d’IIeffler. Le savant professeur
allemand faisait du démembrement une mort partielle,
pour ainsi dire, pour l’État qui le subit. Halleck
lui répond (I, 76) : « Ce dernier changement (un démembrement
qui ne fait point perdre à un État son identité) 
n’affecte pas plus ses droits et ses obligations qu’un changement
dans son organisation interne ou la personne de ses
chefs. »

Sous cette forme, la raison donnée semble se réduire
à une simple affirmation. Mais le texte environnant contient
cependant un argument logique, un peu obscur, un
peu enveloppé, el qu’on pourrait résumer ainsi en lui
donnant plus de corps :

Non, le conquérant en prenant unc’province ne prend
point un lambeau de l’État démembré lui-même. II ne
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 111
s’assimile donc point une partie de l’être qui est débiteur.
En effet, l’État n’est point un composé de provinces, il
n’est pas non plus une réunion d’hoivmes, un agrégat
d’individus. C’est une personne morale bien distincte, et
essentiellement une. Des provinces se groupent, et leurs
habitants s’associent pour former une nation. L’État n’est
pas l’ensemble, la somme, le total de ces unités ; mais du
milieu de ces hommes surgit un être de raison qui ne se
confond pas avec eux, et qu’on nomme l’État. Or cet être
de raison, l’État, a une vie propre. L’étendue du territoire
qu’il régit, le nombre des hommes qu’il gouverne ne changent
rien à cette vie. S’il est débiteur, il le reste tant qu’il
subsiste, et nul autre que lui ne peut être tenu de ses
dettes, à moins de convention spéciale.

Ainsi la personne de l’État démembré resterait entière,
et c’est pourquoi son passif devrait demeurer entier.

Mais alors resterait à démontrer que le démembrement
n’a pas pu décharger l’État qui le subit de son passif. Car
enfin, on a beau être une personne une et indivisible, il
ne s’ensuit pas que tel ou (el événement ne vous déchargera
pas de vos dettes. L’enlèvement d’une province pourrait
être au nombre de ces événements.

Or, est-il bien vrai que le pays amoindri dans son territoire
et sa population conserve toute sa personnalité antérieure ?
On objecte que l’État n’est qu’amputé, et non transformé ;
qu’un débiteur amputé est toujours débiteur. Rien
n’est plus inexact que cette comparaison. Quand un homme
est amputé, c’est son corps qui est atteint. Est-ce son corps
qui est débiteur ? Non, et voilà pourquoi il demeure seul
tenu. Le membre retranché n’est pas un être vivant et ne
peut rien payer. —Mais quand un État est démembré, il
est diminué dans tous ses éléments constitutifs : dans Son
112 CHAPITRE IV. \
territoire et dans sa population. Et c’est pourquoi il ne faut
pas qu’il demeure seul tenu de toutes ses obligations. La
fraction annexée peut et doit payer après comme avant l’annexion.
— Ainsi ce deuxième argument qui peut être juste
au point de vue du droit de poursuite, comme nous le verrons,
n’a pas plus de portée que le premier au point de vue
du droit de contribution.

§ 47. On le retrouve, incidemment reproduit par M.
Chrétien sous une forme un peu différente. Nous avons
mentionné, à propos des dettes spéciales à la province annexée,
le procès soutenu par la ville de Crémone devant
la cour de Brescia et la Cour de cassation de Rome. Celleci
disait dans son arrêt :

« Les règles édictées pour les transmissions à titre universel
entre particuliers ne peuvent certainement recevoir
application au cas où un État se trouve succéder à un autre
dans la possession d’un pays. »

M. Chrétien (<) commente cet arrêt, et ouvre une parenthèse
pour exprimer le regret que la cour de Rome ail
parlé de succession à titre universel. C’est laisser supposer
que l’annexion partielle entraîne une succession de ce
genre, tandis qu’il n’en est rien, à l’avis du savant professeur.
— El en effet, ajoute-t-il, il s’agit de la cession de la
Lombardie faite par l’Autriche à la Sardaigne. Comment
celle-ci aurait-elle pu succéder à titre universel aux dettes
de l’Autriche, puisque cette nation subsistait et subsiste
encore, malgré son démembrement ? Après s’être dépouillée
de la Lombardie, elle avait toujours sa souveraineté. Il
ne s’agissait donc évidemment que d’une cession à titre
(1) Journal de droit international privé, 1886, p. 747.DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 113
particulier, et le royaume de Sardaigne n’était qu’un
acquéreur particulier, exempt de toute dette par conséquent.


L’auteur veut certainement dire que l’Autriche n’était
point, du fait de son démembrement, « censée avoir cessé
d’exister, en partie seulement, » comme dit originalement
Heffter. Il préfère la doctrine des auteurs anglais combattue
plus haut. Mais la forme sous laquelle il l’exprime est
assurément malheureuse, et prèle plus encore à la critique
que la doctrine elle-même. L’Autriche n’a pu transmettre
à titre universel, parce qu’elle n’était pas morte, parce
qu’elle n’avait pas cessé d’être souveraine ! Mais faut-il
donc mourir, faut-il donc perdre la souveraineté pour aliéner
des biens ut ttniversil Les particuliers eux-mêmes
n’ont-ils pas de leur vivant des ayants-cause à titre universel ?
Ne connaissons-nous pas, en France, la cession de
biens, la communauté universelle, et tant d’autres institutions ?
Notons que les individus sont des êtres qu’il est
impossible de scinder ou de fractionner, des êtres essentiellement
indivisibles et qui ne sauraient aliéner une partie
d’eux-mêmes. S’il leur est possible de transmettre à litre
universel sans perdre la vie, à combien plus forte raison les
États ne le pourront-ils pas ? Eux qui ne sont que des assemblages
d’hommes vivant sur un ferriloirc et à qui il est
possible de se transmettre les uns aux autres et une partie
de ces hommes, et une partie de ce territoire.

§ 48. Celte école de jurisconsultes fait en somme de l’annexion
une excellente opération financière pour la puissance
annexante. Le passage d’un État à un autre, devient
pour la province cédée un mode de purge, un procédé de
libération. L’annexant l’acquiert franche et quitte comme
8114 CHAPITRE IV.
si elle n’avait jamais rien dû, et aussitôt il partage avec
elle ses dettes nationales, ce qui le soulage d’autant. Cette
sorte de spéculation est très avantageuse, sans doute, mais
c’est détourner l’annexion de son but, on en conviendra.
Son but, c’est parfois de donner satisfaction au voeu des
populations, et alors elle est très légitime. Parfois aussi
c’est de donner libre carrière à l’expansion d’un peuple
fort, qui a foi dans ses destinées et tend à prendre une place
plus grande dans le monde. Elle est plus ou moins juste
alors, mais elle est de tous les temps et on ne la supprimera
pas de sitôt. Elle est faite pour élargir les limites de la souveraineté
d’un État et accroître sa puissance. Mais ce n’est
pas pour faire payer ses dettes par d’autres que l’on fait des
conquêtes. Leur donner cet effet, c’est les dénaturer, c’est
sans aucun doute cette fois, et bien manifestement, en
abuser.

Rejetons donc ce premier système avec les arguments
qui ont servi à l’édifier. La province annexée ne saurait
êlre de plein droit franche et quitte du passif de son ancien
pays.

§ 49. C’est bien là le principe préconisé dans le second
système, qu’il faut maintenant examiner. 11 faut dégrever
l’Ëlat qui souffre démembrement dans la proportion de
l’amoindrissemenl subi. C’est aussi ce que nous nous proposons
de soutenir, et jusque-là nous nous rangerons parmi
les partisans de celte doctrine.

Mais que faire de cette partie du passif dont on décharge
l’État cédant ? Faut-il l’attribuera l’Étatcessionnaire ? C’est
ce que l’on dit dans ce système. Mais sur ce point nous
nous en séparerons. Nous croyons préférable de le laisser
à la charge exclusive de la province annexée. C’est celle-ci
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 115
que nous voulons voir contribuer à la dette, ce n’est pas le
pays annexant lui-même.

Nous nous séparerons encore de ce système sur un second
point. Le droit de contribution ainsi réglé, nous nous
préoccuperons du droit de poursuite. Nous remarquerons
qu’il ne se confond pas avec le premier, et nous admettrons
que les créanciers gardent le droit de réclamer à
l’Étal démembré la totalité de leur créance, sauf son recours
contre son ancienne province pour sa part contribuai
re. Ce qui n’empêche pas d’ailleurs les créanciers, s’ils
le préfèrent, de s’adresser divisément à l’État démembré
et à son ancienne province, modelant ainsi leur poursuite
sur la contribution.

C’est en étudiant cette seconde théorie que nous développerons
les raisons qui nous amènent à la modifier.

§ 50. Avant d’entamer le sujet, il est utile de débarrasser
ce second système d’une considérationerronée qu’on
a introduite en sa faveur. Le rédacteur anonyme du mot
Annexion, dans les Pandectes françaisest*) , admet le principe
de la répartition des dettes toutes les fois qu’il y a
démembrement. Mais le motif qu’il en donne, c’est que
les dettes d’État (qu’il appelle, fort incorrectement d’ailleurs,
dettes d’État ou hypothécaires) t sont inhérentes au
sol, et non pas personnelles au souverain. C’est là, ajoulct-il,
un principe reconnu el sanctionné par presque tous
les traités depuis le commencement du siècle.

Assurément, les traités admettent la solution, mais
jamais ils n’ont consacré un pareil motif. Ils considèrent,
tout au contraire, les dettes des Etats comme personnelles

(t) V. Pandectes françaises, v » Annexion el démembrement de territoire,
no 261.
116 CHAPITRE IV.
à ces États et non pas comme inhérentes au sol à la façon
des dettes hypothécaires. Ce serait une erreur, en effet, de
croire que les dettes d’un pays sont inhérentes à son sol.
Les dettes nationales peuvent être hypothécaires comme
toutes les autres, on peut affecter spécialement comme
garantie de leur paiement au créancier une forêt domaniale,
par exemple, ou tout autre bien. Mais, en principe
et en thèse générale, elles ne le sont pas. Tout ce que
l’on peut dire, c’est que les impôts levés sur l’ensemble du
territoire sont, en fait, le principal gage des créanciers
chirographaires des Étals. Quand une partie du territoire,
el surtout quand une partie notable du territoire est annexée
à un autre Etat, il est avantageux et équitable que la partie
annexée contribue pour une part proportionnelle au service
des emprunts contractés. Mais on ne peu' aller plus
loin. A prendre à la lettre ce caractère hypothécaire, ce
caractère d’inhérence au territoire, il faudrait aller jusqu’à
permettre au créancier de demander un paiement
intégral sur une fraction quelconque du territoire ; ce
sérail la pure application du principe est tofa in quatibet
parte. Or, c’est là une thèse inadmissible, et que personne,
d’ailleurs, ne soutient.

Laissons donc de côté cette idée. Aussi bien est-elle
plutôt incorrecte dans l’expression qu’inexacte dans le
fond. En disant <|ue la dette n’est pas personnelle à l’Étal
qui la contracte ; l’auteur voulait simplement combattre
la théorie de Hall, et contester ce faux principe que la
personnalité d’un État ne serait pas atteinte par son démembrement.
En ajoutant que tes dettes d’État sont hypothécaires
et inhérentes au sol, il entendait énoncer cette
vérité que le sol emporte avec lui tout ce qui forme le
gage des dettes nationales, puisque les biens qui y sont
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 117
situés, et les habitants vivant et payant là leurs contributions
suivent la fortune du territoire, et passent avec lui
du cédant au cessionnaire. C’était reproduire, sous une
forme qui n’est pas heureuse, l’argument d’équité qui
fait le fond de notre deuxième système.

*

§ 51. Le moment est venu maintenant d’en faire l’examen
critique. Il est soutenu, nous le savons, par un grand
nombre d’internationalistes, et non des moins illustres ;
nous connaissons aussi les précédents historiques dont il
peut se réclamer : nous n’y reviendrons pas.

Mais est-il fondé ? Est-il bien vrai que là dette du pays
démembré se divise entre lui et la puissance annexante ?

Qu’elle se divise, nous en convenons(0. Nous espérons
même avoir apporté à l’appui de celte théorie, dans les
pages qui précèdent, quelques arguments nouveaux. En
réfutant le premier système, nous avons dû montrer, en
effet, que le droit pur milite en faveur du partage du
passif. Mais entre qui la dette se divise-t-elle ? C’est ici
que nous abandonnons la doctrine générale. On la partage
d’ordinaire entre les deux Étals ; nous voulons, nous,
la partager entre l’État démembré el la fraction qui en
est détachée.

M. Cabouat( 2)  est seul, à notre connaissance, de cet
avis. « Tout démembrement de territoire, dit-il, doit être
suivi d’une division de la delte publique entre les pays
détachés et la fraction de l’État qui conserve son autonomie.
Ces engagements contractés en vue de l’utilité
(1) Au point de vue de la contribution, mais sans préjudice du droit
de poursuite intégrale contre l’État démembré, ainsi que nous te verrons.(2) Des annexions de territoire et de leurs principales conséquences,
p. 176.If8 CHAPITRE IV. "-.
générale d’un pays et lorsque les ressources ordinaires
fournies par l’impôt ne permettent pas de subvenir à
une dépense imprévue ou d’entreprendre de grands travaux
publics, pèsent indivisément sur toutes les parties de
l’État emprunteur ; il ne serait donc pas juste qu’une séparation
poriliquc fut une cause de libération pour les
pays qu’elle a Trappes ; quant à l’État annexant, il est bien
clair qu’il ne peut émettre la prétention d’acquérir de
nouveaux territoires francs et quittes des charges qui les
grevaient antérieurement. »

Le principe que nous allons défendre est affirmé très
nettement. Mais étant donnés le nombre et l’autorité des
jurisconsultes qui s’en écartent, il ne faut pas en rester là ;
il faut encore, nous semble-l-il, démontrer que le partage
des dettes ne se fait pas, comme on le prétend, entre les
deux États intéressés à l’annexion.

La portion de dette dont se trouve dégrevée la puissance
démembrée pèse sur les provinces qui lui sont arrachées,
et non pas sur la puissance cessionnaire, voilà notre
thèse. Elle nous est imposée par les conclusions mêmes
auxquelles nous sommes arrivés à propos des annexions
totales. Nous avons dit que les dettes de l’État absorbé ne
sont point à la charge de l’État conquérant ; que c’est
l’État absorbé lui-même qui en reste tenu, après comme
avant l’annexion. Nous ne pouvons que reprendre à nouveau
le même principe. La question est identique, en
effet : qui prendra la delte nationale ? qui prendra une
partie de la dette nationale ? — C’est le pays cédé, avonsnous
dit. Nous ne pouvons que le répéler.

En traitant des annexions totales, nous avons soutenu,
contrairement à l’opinion générale, que l’État annexant
reste étranger aux dettes de l’Étal conquis. Nous avons
DETTES DE i/ÉTAT DÉMEMBRÉ. 119
ainsi réfuté par avance, en cas d’annexion partielle, le
second système que nous critiquons, et nous avons établi
par avance que l’annexant doit rester étranger aux dettes de
l’État démembré. Notre doctrine n’est donc pas nouvelle
pour le lecteur, nos arguments sont connus, ce qui nous
permettra d’être bref, quitte à renvoyer pour plus de développements
à notre premier chapitre.

§ 52. Qu’il s’agisse de la conquête d’un pays tout entier
ou d’une simple province, la théorie que nous combattons
cherche un résultat très louable. Elle veut ne pas supprimer
le débiteur en cas d’annexion totale, ne pas le
diminuer en cas d’annexion partielle. Mais elle a le tort
de raisonner comme si l’État ou la province englobés
avaient disparu, d’en faire abstraction. Elle ne songe pas
à les charger de la dette ou de la fraction de dette, et se
croit obligée d’en charger l’Étal annexant. Ici, en matière
d’annexion partielle, on croit que la province cédée n’existe
plus, fondue qu’elle est dans la nation cessionnaire. Et
l’on se croit enfermé dans un dilemne : ou faire passer
une partie de la dette à l’État annexant, ou la laisser tout
entière à l’État démembré. On ne voit pas qu’on peul sortir
du dilemne, on oublie que la fraction cédée est un troisième
débiteur possible, et précisément le véritable débiteur.
Toute l’erreur est dans cette idée fausse qu’un État
endetté venant à être démembré, il faut absolument que
ce soit encore un État ou deux États qui soient tenus après
l’annexion. Il n’y a là aucune nécessilé ! Rien n’empêche
de déclarer tenus, après le démembrement, el l’État démembré,
et la fraction d’État qui lui est enlevée.

Pourquoi le lambeau de territoire arraché au pays démembré
ne paierait-il pas, après comme avant la cession,
120 CHAPITRE rv. '~"^.._
sa quote-part des dettes de ce pays ? Parce qu’il ne lui
appartient plus, parce qu’il lui est désormais étranger ?
Mais, à ce comp'.e, l’État annexant non plus ne saurait
avoir à les payer. S’il faut à la nation amoindrie un auxiliaire
qui l’aide à porter le fardeau de son passif, mieux
vaut que ce soit son ancienne province, détachée d’elle
par la cession. Elle continuera de supporter la part de
délies qui la grevait déjà dans son ancienne pairie, se
succédant pour ainsi dire à elle-même. D’autant plus que
nous avons considéré les pays cédés comme une fraction
du débiteur. Quoi de plus naturel alors que d’attribuer
une part de la dette à ces pays cédés ? Quoi de plus étrange,
inversement, que de l’attribuer à l’État annexant ? On se
demande en vain à quel titre on en ferait un successeur de
la nation cédante.

Après avoir voulu trouver dans l’État annexant un héritier
pour partie de l’Étal démembré, le système que nous
critiquons invoque les droits des créanciers à l’appui de sa
thèse. Les créanciers, dit-on, avaient compté sur tout le
territoire du pays avant son démembrement, et sur toute
sa population. Ils avaient pour gage tous les biens de cette
nation et toutes ses facultés imposables La cession ne doit
leur en enlever aucune parcelle. Nous savons, en effet,
que ce n’est pas une sorte d’aliénation à titre particulier.
— L’observation est juste, elle est à coup sûr pour nous
toucher. Mais le remède est tout indiqué : il se trouve dans
la solution que nous proposons. Les créanciers conserveront
le même gige que par le passé. Leur donner le droit
de poursuivre l’État démembré et de plus tout l’Étal cessionnaire,
c’est dépusser singulièrement le but.

Puis ce sont les avantages tirés des emprunts contractés
que Ton fait valoir. Avant l’annexion, c’était l’État em-
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 121
prunteurqui a tiré profit des sommes prêtées, les a appliquées
à ses besoins et les a mises en valeur. Après la
cession, la nation cessionnaire se trouve en bénéficier à
son tour, par l’intermédiaire des pays annexés. — A notre
avis, il serait plus simple de dire que tout le bénéfice
retiré, si bénéfice il y a, est pour ces pays détachés. Ce
serait aussi plus vrai, car si l’argent prêté a procuré quelqu’avantage,
ce n’est certes pas à la puissance annexante
qui n’était pour rien dans l’emprunt, et n’en jouit que de
seconde main. Dire qu’elle en profile, ce n’est qu’une pure
figure de langage.

Quand il arrive, d’ailleurs, qu’un pays s’annexe une
province chargée d’emprunts provinciaux, on n’a pas coutume
de dire qu’il jouit des résultats acquis grâce à ces
emprunts. Encore moins va-t-on jusqu’à charger en conséquence
le peuple annexant de ce passif. On voit fort bien
que tous les avantages sont pour celte province, et on lui
laisse sa dette. Nous demandons qu’on en fasse autant pour
la partie de delte nationale que cette province doit supporter.
. ,

§ 53. Aussi bien n’est-on pas toujours aussi éloigné
d’admettre notre théorie qu’il le semble tout d’abord : la
différence est dans les mots bien plutôt que dans les idées,
ainsi que nous l’avons fait observer à propos des annexions
totales. Ainsi M. Selosse, dont nous citions un passage
comme l’expression ii plus nette de l’opinion régnante,
n’est peut-être pas aussi opposé à notre système qu’on
pourrait le croire. Au cours de ce fragment d) , écrit d’ailleurs
pour les annexions partielles, il est uniquement
(1) Op. cit., pp. 168-169.123 CHAPITRE IV.
préoccupé de décharger l’État qui vient à être démembré,
et non pas de décider si c’est l’État annexant ou la partie
annexée qui prendra sa part dans sa delte. Se plaçant au
point de vue du gouvernement français au cas où une
cession de territoires serait faite à la France, il proclame
l’obligation de prendre ces territoires endettés à l’image de
l’Etat démembré. On conçoit la confusion toute verbale où
il tombe, entre le devoir de prendre une province grevée
de sa part du passif national, et le devoir pour la France
de se charger de ce passif. H n’est aucunement certain
qu’il ait entendu rejeter la première de ces deux idées.
On aurait plus mauvaise grâce encore à nous opposer
les traités qui ont mis à la charge du pays annexant une
partie de la delte de l’autre. Là encore, le poinl essentiel,
c’était de décharger les pays amoindris dans leur étendue,
leur population et leurs ressources. Maintenant, que le
conquérant payât lui-même ou fit payer par la fraction
nouvellement acquise la part de dette mise à sa charge, les
documents diplomatiques n’ont pas entendu régler cette
question. S’il avait pris ce second parti, celui que nous
proposons, qui donc aurait songé à élever des réclamations ?
On eût été d’autant moins fondé aie faire, que les
provinces cédées n’auraient subi de ce chef aucune charge
nouvelle, qu’elles payaient déjà sous leur ancien souverain
leur part des dettes nationales, et qu’en somaie, l’État
conquérant se fût borné à les laisser dans le statu quo.

§ 54. On peut aisément se convaincre au surplus que la
thèse généralement soutenue a moins de chances de prévaloir
et de se généraliser dans l’histoire contemporaine
que celle que nous défendons. On persuadera avec peine à
un État cessionnaire, à un État vainqueur surtout, de se
DETTES DE l/ÈTAT DÉMEMBRÉ. 123
charger d’une partie des dettes de la nation cédante ou
vaincue. Il admettra plus facilement de laisser celle portion
de passif aux provinces conquises, qui ont d’ailleurs
l’habitude delà supporter. C’est une considération pratique
qui a bien sa valeur.

§ 55. Nous nous attendons à une objection : les territoires
annexés vont supporter deux dettes ! Leur part de la
delte nationale du cédant, et puis leur part de la dette
nationale du cessionnaire, leur nouveau maître. Nous l’avons
déjà réfutée, et nous avons vu que le passif de l’annexant
ne doit pas leur incomber. Au reste, c’est une règle
reconnue îans toutes les cessions de territoires autres que
les cessions entre États, dans les annexions de commune
à commune, par exemple. Ainsi, pour n’en citer qu’une
application entre mille, un décret du 14 décembre 1863,
qui réunissait la commune de Saint-Front à la commune de
Domfront (Orne) , disposait en ces termes dans son article 2 :

« … Les délies antérieures de l’ancienne ville de Domfront
resteront exclusivement à sa charge. »

§ 56. Cela nous amène à présenter quelques arguments
nouveaux. 11 est des annexions de territoires fort bien réglementées
par le droit positif, chez tous les peuples civilisés,
et qui doivent nous servir d’exemples. Nous voulons
parler des annexions de province à province, de département
à département, de commune à commune.

Il y a là une mine fort riche en documents instructifs.
Et cependant aucun des auteurs qui out écrit sur les
annexions en droit internalional public n’a encore songé, à
notre connaissance du moins, à en tirer parti. Pourtant,
le parallèle s’impose, semble-t-il. Il est bien plus naturel
12 V CHAPITRE IV.
de rapprocher l’État englobé dans un autre, ou simplement
démembré, d’une commune, par exemple, qui serait
rattachée, en tout ou en partie à une commune voisine,
que de le comparer à un homme qui meurt, ou encore à
un propriétaire qui aliénerait les biens de son patrimoine.
Ces dernières assimilations ne servent, nous l’avons vu,
qu’à colorer des erreurs manifestes. Nous espérons tirer
des conclusions plus fondées et plus sérieuses du rapprochement
que nous allons faire avec les remaniements de
communes Ci}. Et de fait, le droit administratif a l’avantage
de fournir des données très précises, à la fois juridiques et
pratiques sur ce point. D’aulre part, la méthode du droit
administratif se rapproche de celle du droit international
public ; bien plus à coup sûr que la méthode du droit privé.
Après tout, cesl toujours un morceau de territoire et un
groupe de populations qui sont détachés, soit de l’État,
soit de la commune. Sans doute, il ne faut assimiler les
deux hypothèses qu’avec prudence, mais enfin, on peut
tout au moins raisonner de l’une à l’autre.

C’est à la législation française sur les annexions et les
démembrements de communes que nous emprunterons
nos exemples, car c’est là que l’on trouve les documents
les plus nombreux. Au reste, la législation de notre pays
ayant été remaniée et refondue sur ce point, elle offre à
peu près toutes les solutions qui sont possibles en pratique.

Les communes sont, comme les Étals,, des personnes
morales. Elles peuvent contracter des emprunts et par
conséquent avoir des dettes. Elles s’en acquittent par des
impositions extraordinaires sur leurs habitants, impositions
(I) L’excellent el très volumineux ouvrage dont M. A. Verrier a fait sa
thèse de doctorat nous servira de guide. H a pour titre : De la circonscription
et du nom des communes. V. notamment pp. 551-377.DETTES DE 1,'ÉTAT DÉMEMBRÉ. 125
qui prennent la forme de centimes additionnels. Soit donc
une commune qui s’est endettée pour réparer ses chemins,
pour construire un pont, une église, une mairie, une école,
peu importe. Supposons que celle commune soit démembrée.
Une section de cette commune est rattachée à une
commune voisine. L’identité des situations est complète,
on en conviendra : c’est bien comme si un État endetté
venait à perdre uue province, au profit d’un Etal voisin cessionnaire.
Or, la section distraite doit-elle continuer à supporter
sa part dans la contribution extraordinaire ? Doit-elle
en être exonérée au contraire ? Ou enfin, troisième solution
possible, est-ce la commune annexante qui va prendre à sa
charge les centimes additionnels que payait originairement
la section de commune qui lui est cédée ?

En définitive, applique-t-on aux communes la solution
que nous préconisons pour les États, ou la théorie de Halleck,
de Hall, de Dudley-Field, de M. Chrétien, ou enfin
la doctrine proposée par Grotius, Kent, Phillimore, Heffler,
M. Selosse, Fiore et de Marlens ?

Il est pi(uant de remarquer que cette dernière, qui a
tant d’adeptes, et de si considérables parmi les écrivains
du droit international public, ne compte pas un défenseur
en droit administratif. Personne n’a jamais soutenu que la
commune annexante dût prendre à sa charge une fraction
du passif de la commune démembrée (*). On a prétendu
au contraire, rarement il est vrai, que la section détachée
(t) Cela s’est vu pourtant en pratique, mais une ou deux fois seulement.
Encore ce phénomène, extrêmement rare, tenait-il à ce que la
fraction de deîle à supporter par la fraction détachée était absolument
infime, ou bien à ce que la commune annexante étant une grande ville,
la surcharge imposée de ce cher à ses habitants était imperceptible. Cela
ne valait pas la peine de faire deux systèmes de contributions dans la
commune annexante.126 CHAPITRE IV.
passait franche et quitte à la nouvelle commune ; que la
commune démembrée, par conséquent, continuait à supporter
l’intégralité de sa delte, devenue plus lourde après
son amoindrissement. Mais la thèse qui rallie presque tous
les suffrages, et qui reçoit le plus souvent la sanction de la
pratique, c’est précisément la nôtre, celle que nous nous
croyons seul, avec M Cabouat cependant, à proposer dans
le domaine du droit international. On admet couramment,
en effet, que la commune démembrée est déchargée, en
raison de la diminution subie dans son territoire et sa population,
d’une partie de son fardeau. Mais si elle en est
soulagée, ce n’est pas au détriment de la commune annexante,
c’est uniquement sur la section détachée. Celle-ci,
tout en faisant partie désormais d’une commune nouvelle,
continue d’acquitter les centimes additionnels qu’elle payait
jadis.

§ 57. Entrons dans quelques détails.

Deux lois ont successivement régi les communes dans
notre pays au cours de ce siècle : la loi du 13 juillet 1837
el celle du 5 avril 1884. L’une el l’autre prévoient des modifications
dans la circonscription des communes, et en
déterminent les principaux effets. Nolamnunt elles statuent
sur l’attribution qu’il y a lieu de faire relativement aux
biens des communes démembrées. Mais elles sont muettes
toutes deux sur la répartition de leur passif. Cependant, à
défaut de la loi, l’administration statuait. Sous le régime
de la loi du 18 juillet 1837, la question était résolue, ou
bien par l’acte même qui opérait la modification territoriale,
ou bien après coup, par les nouveaux conseillers
municipaux des communes ainsi agrandies. Leur délibération
était homologuée par le préfet. Si les représentants de
DETTES DE t’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 127
l’ancien territoire n’arrivaient pas à s’entendre avec ceux
de la section annexée, le ministre de l’intérieur décidait.
Tandis que sous l’empire de la loi actuelle du 3 avril 1834,
la question des dettes est nécessairement tranchée dans tous
les cas par l’acte administratif lui-même qui opère l’annexion.


Or, malgré le pouvoir discrétionnaire qu’on s’accordait
à reconnaître à l’administration, lorsqu’il s’agissait de
trancher la question des dettes, celle-ci, quel que fût son
organe, conseil municipal, préfet, ministre, conseil général,
avait pourtant admis certains principes. Ces principes
étaient fondés sur l’équité, et aussi sur quelques déductions
qu’on pouvait tirer de la loi municipale, malgré son
silence. Quels étaient-ils ?

On distinguait, je l’avoue, entre les dettes communales,
tandis que nous proposons de répartir les dettes nationales
de l’État démembré, sans distinction eldans tous les cas.
On distinguait selon que la delte communale avait été
contractée dans l’intérêt exclusif de la portion non annexée,
ou tout au contraire dans l’intérêt de la section détachée,
ou bien encore dans l’intérêt commun des deux fractions.

La dette intéressait-elle uniquement le territoire qui
demeurait commune distincte ? Dans ce cas, celte commune
la supportait tout entière. La section enlevée échappait,
par le fait de son rattachement à une autre commune, aux
impositions qu’elle supportait primitivement. Par exemple,
la dette provenait de la construction d’une église, d’une
école, d’une mairie qui se trouvaient situées sur son territoire,
et qui par conséquent continuaient à lui appartenir
malgré la distraction de cette section.

La cause de l’emprunt était-elle une opération dont la
section distraite lirait à elle seule tout le profit ? Alors
128 CHAPITRE IV.
c’était cette section qui, dorénavant, était seule débitrice,
et la commune amoindrie était totalement déchargée. Par
exemple la commune possédait deux églises, dont une sur
la section plus tard séparée. Celte dernière avait besoin
de grosses réparations, d’une reconstruction même, et la
commune s’était end liée pour y faire face. Puis intervient
la sécession. C’est la section qui bénéficie du travail effectué
qui doit acquitter à elle seule, in principe, les centimes
additionnels destinés à amortir l’emprunt. — Nous
disons en principe, car il esl des cas où c’est la solution
contraire qui a prévalu, sur le fondement de celte idée
que la section séparée ne peut à elle seule y suffire, et
qu’elle n’eût jamais contracté l’emprunt, si elle eût su
devoir être seule à le rembourser. — Mais c’est une exception
qui laisse subsister la règle générale.

Enfin l’obligation contractée intéresse-t-elle à la fois les
deux fractions, plus tard séparées, de la commune débitrice ?
11 y a lieu alors de la répartir entre elles, et chacune
d’elles continue à supporter les mêmes centimes additionnels
qu’avant le démembrement. La symétrie se poursuit
donc : on recherche encore qui relire le bénéfice des
avantages réalisés au moyen de l’emprunt. Ces dettes, intéressant
à la fois les deux fractions, sont assez nombreuses.
Elles le sont bien davantage lorsqu’il s’agit de deux fractions,
d’un État, el non plus d’une commune ; celles qui
n’ont d’utilité que pour une des fractions sont relativement
très rares, cl c’est pourquoi nous proposons de n’en pas
tenir compte. Au contraire, la distinction s’impose lorsqu’il
s’agit de communes ; force est bien de se demander
qui profite des obligations contractées. Il y a là une différence
de fait sur laquelle nous reviendrons dans un instant.

DETTES DE k'ÉTAT DÉMEMBRÉ. 129
Pour le moment, nous ne voulons nous attacher qu’à
ces dettes, intéressant au même titre les deux parties de
la commune, car c’est le point de comparaison que nous
voulons prendre pour légitimer la solution que nous avons
avancée relativement aux dettes d’État.

Cette règle de la répartition des dettes communales est
à peu près absolue, et la jurisprudence est constante en
ce sens. On la trouve exprimée très nettement dans une
circulaire du ministre de l’intérieur du 29 janvier 1848,
dont voici les principaux passages :

« Quant aux dettes qui seraient communes aux deux
sections, comme, par exemple, si elles provenaient d’un
procès soutenu à l’occasion de biens indivis, ou de travaux
de construction d’édifices, de chemins, etc., la répartition
doit en être faite entre les parties à raison des contributions
publiques payées dans chacune d’elles, et non
pas d’après le nombre de leurs feux respectifs. Cette règle,
confirmée par la jurisprudence, trouve son principe dans
les dispositions de lois relatives au paiement des dépenses
des communes (Loi de finances du 15 mai 1818, art. 39,
40 et 41 ; loi du 13 juillet 1837, art. 39). »

Une autre circulaire ministérielle, relative, celle-là, à
l’application de la loi municipale du 5 avril 1884, et en
date elle-même du 15 mai de la même année, vient rappeler
expressément la première. Elle s’exprime ainsi :

« Les principales questions à résoudre sont celles relatives…..
au partage des dettes et à leur acquittement. »

« La circulaire d’un de nos prédécesseurs, en date du
29 janvier 1848, insérée au Bulletin officiel du ministère
de l’intérieur de la même année, trace la marche à suivre
en pareil cas et les bases sur lesquelles peuvent ou doivent
9130 CHAPITRE IV.
être réglées les diverses opérations du partage. Je vous
invite à vous, y référer. »

Ainsi, pour ne citer qu’une application de cette règle,
la commune de Sainle-Foy-lès-Lyon (Rhône) comprenait
autrefois la section de La Mulatière. Celte section en fut
distraite par une loi du 26 juin 1885, pour être érigée
en municipalité distincte. Cette loi dispose (art. 3, lettre c)  :

« Les dettes communes existant au moment de la séparation
seront réparties entre la commune de Sainle-Foylès-Lyon
et la commune de La Mulatière, d’après le montant
de leurs quatre contributions directes. »

Les exemples comme celui-ci fourmillent. Nous ne pouvons
que renvoyer à la liste très longue qu’en fournit
M. Yerrier dans son ouvrage sur La circonscription et le
nom des communes (pp. 569-573).

Eh bien, pourquoi donner une autre solution pour l’anîKxion
d’État à État ? N’envisageons, tout d’abord, que
l’hypothèse — très fréquente — où l’emprunt contracté
par l’État cédant intéressait également tout son territoire.
Les deux opinions qui se partagent la doctrine sont également
inacceptables. Pourquoi la province cédée seraitelle
déchargée de la part d’impôts qu’elle payait jusqu’alors,
impôts destinés à éteindre la dette ? Pourquoi,
d’autre part, l’Étal annexant, lui, en serait-il chargé ?
La vérité n’est-elle pas dans ce moyen terme, dans ce
juste milieu que nous proposons, l’État cessionnaire restant
parfaitement étranger à cet emprunt, mais la province
cédée restant débitrice de sa part ? Si cette dernière
solution n’était pas juste, juridique et pratique, pourquoi
triompherait-elle en droit administratif ? Et réciproque-,
ment, si les deux autres systèmes sont bons, pourquoi les
trouve-t-on mauvais pour les annexions de commune à
DETTES DE I.'ÉTAT DÉMEMBRÉ. 131
commune ou de département à département ? Nous ne
pouvons admettre qu’il y ail entre les deux cas une différence
quelconque de principe. Ne s’agit-il pas toujours
d’une cession portant sur un territoire el sur des habitants,
et d’une cession intervenant entre des personnes morales
donl les deux éléments constitutifs sont précisément un
sol el une population ? Il n’existe donc bien là qu’une pure
différence de proportion et pas davantage. La cession d’une
province est en grand ce que la cession d’une section de
commune est en petit, sauf quelques légères réserves.

§ 53. Passons maintenant au cas où l’emprunt contracté
n’intéresse pas également les deux parties de l’État démembré.
Tout le profit réalisé par les travaux qu’il a permis
d’exécuter a été pour la province annexée, ou au contraire
pour la portion qui conserve son indépendance. L’argent
emprunté, par exemple, a servi à creuser un port. Aussitôt
construit, l’annexion est survenue, coupant en deux l’État
démembré par une barrière de douane, de sorte que ce
port est désormais inutile à tous ceux qui se trouvent de
l’autre côlA de la nouvelle frontière. Voilà une dépense qui
n’a servi qu’à l’une des fractions du pays cédant, la fraction
annexée si le port est sur son territoire, ou la fraction
restée indépendante, si c’est l’inverse, peu importe. S’il
s’agissait du fractionnement d’une commune, la dette resterait
propre à la section de commune qui en profite. Fautil
en dire autant s’il s’agit d’un État ?

Nous ne le croyons pas ; ici, il est préférable de diviser
quand même la dette. Chacune des deux portions de l’État
en supportera sa part. Nous allons en donner plusieurs
motifs.
132 CHAPITRE IV.
§ 59. Il y a une première raison de s’écarter de la règle
suivie au sujet des démembrements de communes, et cette
raison, c’est que les annexions de communes ne sont pas
laissées au hasard des armes, qu’elles sont soumises au
contrôle d’une autorité supérieure qui veille aux intérêts
des créanciers. Dans les remaniements des circonscriptions
communales, on peut, pour partager les dettes, entrer dans
des distinctions. On peut dire que telle fraction de la commune
la paiera toute, parce qu’elle est seule à en profiter.
Le procédé est sans danger, car le jour où apparaîtraient,
pour la portion déclarée débitrice, des inconvénients, le
pouvoir central interviendrait. Le grand inconvénient consiste
en ce qu’on met à la charge d’une section de commune
une dette trop lourde. Dans bien des cas, elle n’eût
pas engagé la dépense, si elle eût su devoir être seule à la
supporter. Aussi le pouvoir central n’applique pas automatiquement
le principe ubi emolumentum, ibi et omis esse
débet. Il sait que, dans nombre de cas, ce ne serait là
qu’une fausse équité, et qu’une simple section de commune
serait écrasée par la dette qu’on mettrait ainsi à sa
charge. Et le cas est très fréquent. Il renverse le principe
général, et n’hésite pas à partager la dette entre les deux
sections de commune. En d’autres termes, il impose très
souvent la solution que nous préconisons pour les démembrements
d’États (*).

§ 60. Le second motif qui nous porte à ne pas distinguer
entre les dettes de l’État démembré et à les partager
toujours, c’est que la distinction serait extrêmement difficile
à faire. Les besoins d’une commune sont très res(1) 
Voir des exemples de ce procédé dans l’ouvrage de M. Verrier,
pp. 561 medio à 363.DETTES DE l/ÉTAT DÉMEMBRÉ. 133
treints par rapport à ceux d’un État. Les causes pour lesquelles
elle emprunte sont très limitées. Aussi lorsqu’elle
s’endette, il est toujours facile de dire dans quel but et
dans quel intérêt. C’est pour construire, par exemple, un
édifice, mairie, église ou maison d’école. On voit de suite
qui profite de la dépense, une fois le démembrement survenu
: c’est la section sur le territoire de laquelle se trouve
l’édifice. Ce sera donc cette section qui supportera la
dépense. Au contraire quand un pays comme la France
emprunte quelques centaines de millions, ce n’est pas
pour une opération si simple. C’est pour cent objets différents
: combler un déficit du budget, faire des travaux
publics sur dix points du territoire à la fois, transformer
un armement, faire les premiers frais d’une colonisation,
etc., etc. Qui pourrait dire si cet emprunt est contracté
dans l’intérêt général, ou si telle ou telle partie du territoire
en retire un avantage exclusif ? Il présente, par différents
côtés, ces divers caractères ; mais dans quelle proportion ?
Ce serait bien difficile à déterminer. 11 faut donc
que cet emprunt grève l’ensemble du territoire de l’État
emprunteur, et que les porteurs de rente aient action
contre les deux tronçons, en cas de démembrement. Il
serait vraiment impraticable de faire deux parts dans cet
emprunt, par une sorte de ventilation : une part qui se
diviserait entre les deux fractions d’État, et une part qui
ne se diviserait pas.

On ne serait pas d’ailleurs au bout des distinctions à
faire, si l’on voulait entrer dans cette voie. On a bien vite
dit : tel emprunt a servi au pays tout entier, ou n’a profité
au contraire qu’à la province annexée. Mais quand
on regarde les choses de plus près, on voit qu’il est bien
rare qu’on puisse jamais le dire d’une façon absolue. Tout
134 CHAPITRE IV.
dépend de la période de temps que l’on considère. Avant
l’annexion, le travail exécuté, l’amélioration réalisée étaient
pour le pays dans son ensemble ; après l’annexion, toute
l’utilité se restreint à la province détachée. Nous avons
pris l’exemple d’un port ; reprenons-le et supposons ce port
situé sur le littoral de la province annexée. Avant le
démembrement, tout le pays en bénéficiait, il facilitait
et activait le commerce sur tout le territoire. Les dépenses
faites, les dettes contractées pour mènera bien ce travail
public, avaient tourné à l’avantage, plus ou inoins direct,
du pays entier. Au bout d’un certain nombre d’années,
les emprunts qu’il avait nécessités ne sont pas encore
amortis, et une fraclion du territoire, où se trouve ce port,
précisément, est cédée à un autre État. Est-ce tout l’État
démembré, est-ce seulement la fraclion détachée qui tire
profit de cette dette ? Ni l’un ni l’autre, il faut séparer la
situation ancienne el la situation actuelle. Dans le passé,
l’utilité était commune, et à ce point de vue, une répartition
des charges s’impose ; dans l’avenir, elle est spéciale
à la province, et la delte devrait lui rester propre. L’ensemble
du pays devrait payer la jouissance passée, el la
fraclion détachée devrait payer la jouissance à venir. Il
serait bien délicat d’évaluer Tune et l’autre !

§ 61. Mais en fait, la considération des difficultés auxquelles
on se butterait si l’on devait rechercher la cause
et l’origine des dettes du pays démembré pour les répartir
ou non, est peu de chose à côté de la nouvelle remarque
que voici :

Les dettes d’État qui ne profitent pas à l’ensemble du
pays, même après le démembrement, sont la petite minorité.

DETTES DE l/ÉTAT DÉMEMBRÉ. 135
Quelles sont, en effet, les grandes sources des dettes
nationales contemporaines ? Ce sont, en première ligne
assurément, la guerre et la préparation de la guerre. Combien
ont coûté à l’Angleterre les guerres du premier
empire ? A-l-elle eu, dans tout le cours du siècle depuis
1815, à s’endetter autant que dans ses premières années ?
Sans la guerre de sécession, les États-Unis n’auraient
presque jamais emprunté. Dans nos trente milliards et
davantage de passif, pour combien figurent nos malheurs
de 1870, nos revers antérieurs, nos armements acluels ?
Considérons l’Europe d’aujourd’hui : quels sont les États
qui s’endettent, sinon les États militaires ? Or ces dépenses
énormes sont faites pour protéger le pays tout entier, pour
le préserver de l’invasion, pour sauvegarder son intégrité.
Elles doivent être supportées par le pays tout entier,
par le lambeau qui s’en détache comme par le reste.

Les provinces et les communes, elles, n’en connaissent
pas de semblables. L’immense fardeau qui pèse sur les
États leur est inconnu. On comprend que les dépenses
faites pour telle ou telle partie de leur territoire aient
quelque importance relative dans l’ensemble de leurs
engagements. S’agit-il d’États, au contraire, les emprunts
destinés à l’avantage exclusif d’une province ne sont rien
en présence de ceux qu’on émet pour l’utilité du pays tout
entier, car les dettes relatives à la défense nationale leur
apportent un appoint formidable.

D’ailleurs parmi les autres dettes des États, beaucoup
sont encore contractées dans l’intérêt général, et.doivent
être logiquement supportées par les deux tronçons de la
puissance démembrée. Ainsi celles qui résultent de calamités
publiques comme les disettes et les épidémies s’étendant
sur tout le territoire ; ou, pour prendre un exemple
136 CHAPITRE rv.
plus pratique, celles provenant d’une mauvaise gestion
financière, d’erreurs économiques, d’entreprises coloniales
ou autres qui ont échoué. La faute est celle de la nation
tout entière ou de son gouvernement. Tout entière aussi,
même après l’annexion, elle doit en supporter les conséquences.
D’autres dettes ont été contractées pour réaliser
des améliorations ou des progrès dont toul le pays a profité,
et dont tout le pays doit par conséquent payer les frais.
Tels sont les travaux publics d’intérêt national, tels que
certaines routes et certaines voies ferrées.

§ 62. Nous ne voulons rien exagérer, et nous reconnaissons
volontiers que quelques emprunts se trouvent,
après la cession, ne plus pouvoir profiter, qu’à la province
cédée, ou à la pariie de la puissance cédante qui conserve
son autonomie. Ces emprunts, en logique, devraient être
payés uniquement par l’une ou par l’autre, par celle qui
en bénéficie, en un mot. Mais, en pratique, ces quelques
dettes qu’on ne devrait pas partager, se compensent à peu
près. De la sorte, en divisant toutes les dettes sans distinction
entre les deux fractions on donne une solution très
suffisamment équitable, et très juste dans son ensemble ;
et l’on n’a pas à tomber dans des calculs sans fin et dans
l’infiniment petit. Par exemple, les forts construits autour
des villes annexées pour leur défense n’intéressent plus
l’État cédant, et lés dépenses les concernant devraient être
acquittées par la province détachée, qui est seule désormais
à en tirer parti. Mais, en sens inverse, les monuments,
bibliothèques et musées nationaux, qui ont été élevés
dans la capitale ne profitent plus qu’à la fraction non conquise.
Les dettes qu’ils ont occasionnées devraient leur
rester propres.
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 137
Eh bien* il est plus simple d’opérer une compensation
générale et de les diviser toutes entre les deux fractions.
Cela ne se peut pour les délies des communes, trop peu
nombreuses pour s’annihiler réciproquement par l’effet de
la loi des grands nombres. Mais il le faut ici, car le droit
des annexions est un droit naissant, il a besoin de simplicité
et ne peut supporter qu’on le complique, à moins que
ce ne soit dans un intérêt de justice de premier ordre qu’on
ne retrouve pas ici. Trancher les hésitations actuelles sur
notre sujet, faire admettre que les provinces annexées ne
sont point franches et quilles de plein droit, c’est déjà difficile.
A poursuivre une exactitude méticuleuse sans grand
intérêt pratique, à se livrer à des recherches sans fin sur
l’origine, le but et le profit tiré de chaque dette à répartir,
on s’expose à compromettre le principe. C’est, élever la
théorie trop au-dessus des nécessités pratiques, c’est la
faire planer trop haut dans les nuages, pour qu’elle soit
abordable. C’est la condamner à tout jamais à rester sans
influence sur les événements.

§ 63. Il est cependant un genre de dettes qui ne doivent
pas se répartir, et qui restent entièrement à la charge du
pays amoindri. Ce sont les indemnités de guerre que lui
impose souvent Ir vainqueur. M. Selosse fait celte réserve
avec beaucoup de raison, mais nous ne saurions admettre
le motif qu’il fournit pour légitimer cette exception.

« Il est une remarque à faire, dit-il. On ne doit pas
compter dans ïa pari contributive des pays annexés, les
indemnités de guerre et le tribut qui pourraient être imposés
à l’État démembré. Le traité d’annexion a immédiatement
séparé les provinces démembrées du reste du
royaume, de telle sorte que, ces impositions ne les ayant
138 CHAPITRE IV.jamais frappées, l’Étal étranger prétendrait à tort faire retomber
sur elles une partie de la contribution. »

Ce n’est pas du tout que.la division du pays démembré
soit antérieure à la naissance du droit à indemnité. Ce droit,
le traité ne le crée pas, il liquide un droit antérieur, qui
existait au profit du vainqueur, en vertu du délit du
vaincu, car celui-ci est censé avoir eu tort de provoquer
ou de prolonger une guerre injuste de sa part. La partie
annexée a participé à ce délit, el elle devrait contribuer
pour sa part à l’indemnité. Si elle en est exempte, cela
tient évidemment à de tout autres raisons. On pourrait
ajouter d’ailleurs qu’il est impossible de décomposer le
traité qui met fin à la guerre en deux moments : une première
disposition, antérieure, qui réalise l’annexion, el
une deuxième disposition, postérieure, qui impose au
vaincu une indemnité. Le traité est un tout indécomposable
dans le temps, et dont les articles ont tous la même date.

Le véritable raison d’exonérer les provinces cédées,
c’est que telle est l’intention des parties. On doit présumer
que lorsque l’Allemagne a stipulé cinq milliards de la
France, c’était pour les faire payer par la France, et non
pas par l’Alsace, et tout le monde a fort naturellement
interprété le traité dans ce sens. Rien n’empêcherait, du
reste, le vainqueur de manifester une volonté différente.
De même qu’il pourrait, en cas d’annexion totale, lever
sur le pays conquis une contribution de guerre, de même,
en cas d’annexion partielle, il peut faire payer, s’il le
juge à propos, une partie de l’indemnité par les territoires
qu’il s’approprie.

§ 64. Il peut arriver que l’État démembré se trouve être
débiteur, avant la cession, de l’État annexant. Il ne faut pas
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 139
dire, en pareil cas, comme le fait encore M. Selosse (*) ,
que la créance de l’annexant s’éteint par confusion pour
une part correspondante à l’importance de la province
acquise. Les principes que nous avons essayé de dégager
nous conduisent à dire, au contraire, que l’annexant conserve
sa créance intégralement. Seulement celle créance
sera payée par deux débiteurs : l’État démembré el la province
annexée, chacun pour partie. Ce n’est pas l’annexant,
en effet, qui doit payer la part de delte afférente à
la province acquise, c’est cette province elle-même. L’État
cessionnaire ne devient donc aucunement débiteur, aucune
confusion n’est possible, et il reste créancier pour la même
somme qu’auparavant.
(l) Op. cit., p. 171.140 CHAPITRE IV.
SECTION II.

Dans quelle proportion et sur quelles bases
doit se faire la contribution.

§ 65. Dès que l’on a admis en principe que la dette du
pays démembré se partage entre lui et t’État qui lui prend
une ou plusieurs provinces, une nouvelle question se pose.
Dans quelle proportion ce partage se fera-t-il ? Il est bien
évident que plus l’annexion sera importante, plus la part
contributive mise à la charge de l’annexant sera grande.
S’il prend un dixième du pays démembré, il paiera un
dixième de sa delte. S’il en prend un quart, ce sera un
quart du passif qu’il supportera.

Mais il faut préciser. Quand on dit un quart, un dixième
du pays démembré, veut-on parler de la surface de son
territoire, veut-on parler au contraire du chiffre de sa
population, ou bien encore de sa richesse ? A quel critérium
s’arrêter, et quelle base, enfin, faut-il prendre, pour
faire celte répartition ?

Sur ce point, on n’a pas toujours été d’accord : la pratique
a varié, et les auteurs eux-mêmes ne se sont pas toujours
entendus. Nous ne parlons pas, bien entendu, des
auteurs comme Hall, Dudley-Field, etc., qui laissent à
l’État démembré le fardeau intégral de ses dettes. Pour
ceux-là, la question ne saurait se poser, et aucun d’eux ne
la traite, puisqu’ils rejettent le principe même de la répartition.
Le problème n’existe que si l’on admet un partage
des dettes, soit au point de vue du droit de contribution,
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 141
comme nous l’avons fait, soit au double point de vue de la
poursuite et de la contribution, comme on le fait généralement.


Or, les trois systèmes de partage : d’après l’étendue du
territoire, d’après la population et d’après la richesse, ont
été préconisés et appliqués. En 1866, l’Italie se chargea de
la dette pontificale proportionnellement à la population
des Romagnes qu’elle avait conquises. Quant au traité de
Berlin, il laissait la question dans le doute. La Bulgarie,
le Monténégro et la Serbie, qui prenaient d’importants
territoires à la Turquie, devaient prendre en conséquence
une part de sa dette « calculée sur une base équitable. »

§ 66. Mais aujourd’hui, on peut dire que les deux premiers
systèmes ont fait leur temps. C’est au troisième que
se rallient unanimement les publicisles et la pratique. Il
apparaît comme le plus juste, et à vrai dire, comme le
seul réellement équitable. On ne peut pas, en effet,
prendre pour critérium la surface de terrain acquise par
l’annexant : si le territoire'conquis est celui d’une grande
ville, la conquête a infiniment plus de valeur que s’il était
occupé par des montagnes ou des landes désertes. La ville
a infiniment plus de ressources, et fournit plus d’impôts ,
qui permettent au conquérant d’assumer une plus forte
part du passif. Comme le dil très bien M. Cabouat, « à
égalité de territoire, une région industrielle l’emportera
sur une autre purement agricole, et même entre territoires
d’une superficie égale, livrés soit à l’agriculture, soit à
l’industrie, il serait bien téméraire d’affirmer que l’équilibre
existera toujours. Or, le système que nous combattons
fait abstraction complète de ces faits, il raisonne
comme si la richesse d’un Étal pouvait se. répartir mathé-
142 CHAPITRE ÏV.
inatiquement entre chacune de ses provinces et proportionnellement
à leur étendue respective ; il ne pourrait
être suivi que dans l’hypothèse tout à fait chimérique où il
s’agirait de la dette d’un État exclusivement agricole ou
manufacturier, dont les différentes parties auraient atteint
un degré égal de développement. »

« En pratique, son résultat le plus clair sera de procurer
à l’un des États intéressés une réduction des obligations
qui lui incombent, et, par suite, un gain dont l’autre fera
tous les frais. »

Un partage de la delte proportionnel au chiffre de la
population habitant les territoires annexés soulèverait les
mêmes critiques. La nouvelle population acquise à l’annexant
peut être pauvre et peu imposable ; elle peut être,
au contraire, riche el prospère. Il serait injuste de charger,
dans les deux cas, l’annexant de la même part de dettes.
D’autre part, l’annexion détermine toujours un courant
d’émigration plus ou moins fort. La population que l’État
cessionnaire gagne par l’annexion est toujours plus ou
moins inférieure en nombre à celle de la province au
moment de l’annexion. Cette moins-value, ce déchet ne
peut pas être prévu, avec quelque précision, au moment
du traité, et la répartition que les négociateurs voudraient
faire manquerait de base solide.

La population acquise par l’annexant ne peut même
pas être appréciée au moment où expire le délai généralement
accordé aux habitants pour opter entre leur ancienne
nationalité et la nouvelle. Ce serait une grave erreur, en
effet, de croire que le courant d’émigration dont nous parlons
s’arrête à ce moment. En Alsace-Lorraine, par exemple,
il dure encore après vingt ou vingt-cinq ans, car nombre
d’Alsaciens-Lorrains que l’impossibilité d’émigrer a con-
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. . 143
traints de devenir Allemands, envoient leurs enfants en
France, el en font des Français.

§ 67. La conclusion que les auteurs tirent de ces observations,
c’est qu’un seul critérium est admissible : celui de
la richesse. La richesse elle-même sera révélée par le
chiffre d’impôts payés jusqu’à l’annexion par les deux
portions de l’État démembré : celle qui est annexée, et
celle qui conserve son indépendance. Pour écarter autant
que possible les causes d’erreur, on prend, non pas les
impôts payés pendant l’année qui a précédé l’annexion,
mais une moyenne calculée sur un espace de plusieurs
années. Si la contrée cédée fournissait un dixième, un
quart des impôts levés sur l’État cédant, cet Etat sera
déchargé d’un dixième, d’un quart de son passif. Nous
ne pouvons qu’approuver avec tout le monde ce critérium :
prendre pour base de la répartition à faire, la richesse révélée
par le chiffre d’impôts, c’est justice évidemment.

Au reste, c’est ce procédé de répartition que l’on applique
aux dettes des communes dont une section vient à
être distraite pour être annexée à une autre commune.
Voici, en effet, un passage de la circulaire qu’écrivait, le
29 janvier 1848, le ministre de l’intérieur :

« Quant aux dettes qui seraient communes aux deux
sections (de la commune plus tard démembrée) , comme,
par exemple, si elles provenaient d’un procès soutenu à
l’occasion de biens indivis, ou de travaux de construction
d’édifices, de chemins, etc., la répartition doit être faite
entre les parties à raison des contributions publiques
payées dans chacune d’elles, et non pas d’après le nombre
de leurs feux respectifs. Celte règle, confirmée par la jurisprudence,
trouve son principe dans les dispositions des lois
144 CHAPITRE IV.
relatives au paiement des dépenses des communes (loi de
finances du 15 mai 1818, art. 39, 40 et 41, — loi du 18
juillet 1837, art. 39). »

§ 68. Mais on peut cependant adresser, en cette matière,
une critique à la majorité des auteurs. Il y a un lien nécessaire
entre les raisons qui font admettre le principe même
de la répartition, et celles qui font adopter ce mode de
répartition : ce lien, ils ne le font pas sentir. Ainsi, ils
veulent répartir le passif parce que les emprunts contractés
ont permis de faire des travaux sur la province cédée, qui
en a par là profité (*) , et ils veulent faire la répartition en
proportion des impôts payés par cette province, parce que
c’est plus juste, ou encore, comme l’a dit M. Selosse, parce
que c’est l’intention présumée des parties au traité de
cession. Ces motifs ne cadrent pas avec le premier, ils
n’appartiennent pas au même ordre d’idées, ils n’ont
entre eux aucun rapport. Ce devraient être pourtant les
mêmes raisons, ou des raisons très voisines, qui expliquent
pourquoi on doit faire la répartition, et pourquoi on doit
la faire de telle façon ; les motifs qui nous poussent à
admettre la répartition, devraient nous éclairer sur les
procédés de répartition à employer. Les deux questions
sont connexes, un principe commun doit les dominer
toutes deux, et (oui système bien fait doit le faire entrevoir.

Dans la théorie que nous professons, au contraire, ce
lien logique saute aux yeux, et la concordance, l’harmonie,
sont bien marquées entre la question de principe et la
question d’application. Pourquoi admettons-nous que la
dette se divise entre l’Étal démembré et la province déta(t) 

Cabouat, op. cit., p. 176.
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 145
chée ? Parce qu’au point de vue de la contribution, le
débiteur s’est scindé en deux tronçons, et que la province
séparée est une partie du débiteur, fatalement chargée
d’une partie de la dette. L’annexion ne change rien à sa
situation de débitrice : elle reste telle sous son nouveau
souverain comme sous l’ancien.

Pourquoi maintenant opérons-nous la répartition sur le
pied des impôts proportionnellement payés par cette province
et par la fraction d’État qui conserve son indépendance ?
C’est aussi parce que l’annexion n’a rien changé à
la situation de la province. Après l’annexion, elle est débitrice
pour la même part qu’avant, et la part de dette qui
lui incombait auparavant est précisément égale à la pari
d’impôts qu’elle payait. Tout découle donc de la même
idée : elle explique pourquoi on doit la diviser de la sorte.

Le critérium de la richesse, que tout le inonde adopte
aujourd’hui, n’est ainsi que le corollaire obligé de notre
thèse, et c’est précisément à nos yeux ce qui la confirme.
Instinctivement, el comme en tâtonnant, la doctrine en
honneur arrive à la bonne solution, en partant d’un faux
point de départ : elle décharge le pays démembré, précisément
de ce que payait la partie annexée. Cela ne prouvet-il
pas que la portion qui reste indépendante ne devait
que sa part dans la dette, au point de vue de la contribution,
el que l’autre part était due et demeure due par la
province détachée ?
10146 CHAPITRÉ IV.
SECTION III.

Droit de poursuite. — Dans quelle mesure les créanciers
peuvent-ils s’adresser, soit à l’État démembré, soit à la
province annexée.

§ 69. En résumé, et pour conclure, les dettes antérieures
à l’annexion doivent se répartir entre la province
aunexée et le pays démembré : en somme, leur poids
porte toujours sur le même débiteur, que l’annexion a
dédoublé. Tel est le droit de contribution.

Changeons maintenant de point de vue, et laissons les
débiteurs pour considérer les créanciers. Quel est le droit
de poursuite ? Diffère-t-il du droit de contribution ou, au
contraire, y a-t-il entre eux identité et coïncidence parfaite ?


Si les deux droits se confondent, voici ce qui va se produire
: les créanciers auront à se préoccuper de la division
de la dette ; ils devront demander à chacun des deux débiteurs
(l’État amoindri et la partie qui s’en est détachée) 
une partie de leur paiement ; si l’un d’eux devient insolvable,
ils n’auront pas de recours contre l’autre, et ils en
supporteront tout le préjudice. En un mot, les créanciers
sont dans la même .situation que si leur débiteur était
mort, laissant deux héritiers entre qui la dette se divise,
et qui deviennent débiteurs conjoints.

Est-ce que ces résultais sont acceptables ? Nous ne le
croyons pas. Pour montrer leur injustice, faisons voir que
les droits des créanciers, avant l’annexion, étaient bien
plus étendus, et essayons de prouver que l’annexion n’a
pas pu les restreindre.
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 147
Les créanciers d’un État ont en lui un débiteur unique,
ils n’ont pas autant de débiteurs conjoints qu’il y a de provinces
ou de départements compris dans cet État. Par conséquent,
l’insolvabilité d’une ou de plusieurs de ces circonscriptions
leur est indifférente, pourvu que l’État, lui,
puisse encore faire face à ses engagements. Dans le fond
des choses, ce sont les contrées prospères qui paient pour
celles qui sont ruinées, mais c’est là affaire toute intérieure,
qui n’intéresse pas les créanciers. Si donc la province plus
tard annexée était tombée en déconfiture avant le démembrement,
l’État débiteur n’aurait aucunement pu prendre
ce prétexte pour réduire le paiement qu’il avait à faire à
ses créanciers.

Survient le démembrement. Les créanciers s’adressent *
l’Étatt qui vient de perdre une province, et lui demandent
leur dû. Peut-il, invoquant son démembrement, leur refuser
un remboursement intégral ? En aucune façon. En
effet, la cession de territoire dont il souffre est son fait.
Elle résulte du traité de cession qu’il a consenti el qu’il a
signé. H serait étrange qu’il opposât à ses créanciers une
situation de fait dont il est l’auteur. Qu’importe aux créanciers
les stipulations que leur débiteur a pu échanger avec
un État tiers ? Leurs droits ne sauraient en être atteints.
C’est là d’ailleurs un point que nous avons développé tout
au début de celte étude.

§ 70. Mais, dira-t-on, la cession de territoire n’est réellement
l’oeuvre du pays cédant que si elle est volontaire ; lorsqu’elle
est forcée, c’est le couteau sur la gorge, pour ainsi
dire, vaincu et incapable de résistance, qu’il a dû la subir.
— Qu’importe ? Nous répondrons, avec les Romains : coactus
voluit, sed volait, et nous ajouterons que l’objection,
148 CHAPITRE IV.
même si son point de départ était fondé, ne porterait point.
Car en admettant que la volonté du conquérant ait à elle
seule réalisé l’annexion, en quoi cela louche-t-il les créanciers
du cédant, et comment cette volonté d’un tiers pourrait-elle
diminuer leurs droits ?

Même si l’on voulait faire abstraclion, non seulement
de la volonté du cédant, et de la part qu’il prend nécessairement
à son propre démembrement, mais encore de la
volonté du cessionnaire, si l’on voulait ne plus considérer
l’annexion comme l’oeuvre des hommes, mais comme un
fait brutal, un cas de force majeure, le droit des créanciers
subsisterait. Que la mer, en effet, vienne à submerger par
exemple la Corse ou la Bretagne, la France ne paierait-elle
pas, malgré tout, les coupons de sa rente ? Ah ! sans doute,
le cataclysme pourrait être si grand qu’il portât un coup
fatal à nos finances, et que la banqueroute s’ensuivît. Notre
pays ne serait que malheureux, el l’honneur serait sauf,
mais ce serait une banqueroute, car les créanciers n’auraient
pas reçu leur dû. Notre territoire, en effet, est à nos
risques, et non aux risques de nos créanciers, les désastres
qui peuvent y survenir pèsent sur nous et non sur eux, et
ils ne nous libèrent pas.

Ainsi donc, au moment où l’État a émis son emprunt, il
s’est obligé envers ses souscripteurs, et_vis-à-vis d’eux, il
répond intégralement de toute la dette, quoi qu’il arrive.
Les démembrements qu’il peut subir, pourvu toutefois
qu’ils ne le rendent pas méconnaissable au point de lui
enlever jusqu’à son nom, ne le déchargent en rien au regard
de ses créanciers.

§ 71. Il ne faut pas comparer, lorsqu’on parle de la
poursuite, l’État démembré à un débiteur qui décéderait,
DETTES DE I.'ÉTAT DÉMEMBRÉ. 149
laissant deux héritiers. Le créancier qui prête à un homme,
prévoit la mort de celui-ci. Il en accepte tacitement toutes
les conséquences ; la division delà dette entre ses héritiers,
notamment, est une clause implicitedu contrat. Mais autant
la mort d’un homme est un événement fatal, qui doit arriver
un jour, et qui peut toujours arriver avant l’échéance
de la dette, un événement prévu par conséquent, autant
le démembrement d’un État est un fait anormal, qui. n’a
rien de nécessaire, inattendu du créancier, car c’est presque
un désordre. Le créancier n’a jamais accepté, même
tacitement, d’avoir à faire à d’autres qu’au gouvernement
auquel il prête. D’ailleurs, peut-on comparer les deux
situations ? Si les héritiers sont des continuateurs du patrimoine
du de cujus, c’est grâce à uûc pure fiction de la loi.
grâce à la tradition romaine, ce n’est pas une réalité. Encore
faul-il qu’ils aient accepté la succession. Au contraire, l’État
démembré est mieux qu’un successeur au patrimoine
de l’État entier, mieux qu’un continuateur de sa personne,
c’est identiquement le même être. C’est pourquoi, si l’État
a conservé son individualité, il ne saurait y avoir d’autre
continuateur de l’ancien État que lui, et on ne comprendrait
pas en pareil cas une dualité d’héritiers.

§ 72. Nous empruntons ainsi à chacun des deux systèmes
que nous avons critiqués sa part de vérité. Avec le
premier, nous admettons le créancier à se faire payer intégralement
par l’État amoindri, solution non seulement
équitable, mais encore d’une extrême simplicité. Nous
donnons satisfaction aux auteurs qui veulent, comme Hall
que nous avons longuement cité, distinguer entre les annexions
partielles, et qui veulent, toutes les fois que le
pays démembré n’est pas devenu méconnaissable, le lais-
150 CHAPITRE IV.
ser tenu de ses dettes. Avec le second, nous reconnaissons
au pays démembré le droit de recourir contre son ancienne
province, afin de la faire contribuer pour sa part à ses
anciennes charges. Nous faisons ainsi la part des auteurs,
et c’est la majorité, qui ne peuvent admettre comme Hefftcr
que l’annexion libère des contribuables de leurs dettes,
et qu’un pays réduit parfois très considérablement dans
sa population, soit écrasé sous un passif devenu trop lourd.
Au fond, c’est toujours l’application de notre grand
principe : ne pas exagérer les conséquences des annexions,
qui sont rarement un bien en elles-mêmes, et limiter les
modifications qu’elles entraînent à ce qui est indispensable.
Plus haut, en traitant de la contribution, nous avons
essayé de démontrer que le débiteur définitif reste le
même, ce que les auteurs ne voulaient pas admettre, dans
aucune opinion. (En effet, ou bien ils faisaient refluer toute
la dette sur !a partie d’Étal restée indépendante, ou bien
ils la divisaient sans doute, mais la part qui revient à la
partie annexée, ils retendaient sur tout l’annexant, sans
raison plausible.) — Maintenant, nous plaçant au point
de vue de la poursuite, c’est-à-dire au point de vue des
porteurs de rente, nous disons encore : rien n’est changé !
Ils pourront exiger de l’Élat. comme avant le démembrement,
le montant intégral de leurs coupons. La misère,
l’insolvabilité d’une des contrées de cet État, ne pouvait
nuire à ces créanciers, pourvu que l’État, dans son entier,
restâtsolvable. Eh bien ! l’annexion ne change rien à cet
état de choses, et si la province annexée ne peut payer sa
part, ils n’en souffriront pas.

§ 73. Reste' une question à trancher sur ce droit de
poursuite. Les créanciers peuvent-ils demander quelque
chose à la province elle-même ?
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 151
En principe, non ; les créanciers ne devraient rien
pouvoir lui demander. En effet, ils ne sont créanciers que
de l’État démembré, dont elle est désormais détachée et
dont elle ne continue pas les traditions ; et ils n’ont jamais
été créanciers de cette province.

Cependant, comme ils sont créanciers du pays amoindri,
et que celui-ci a lui-même un recours contre son ancienne
province, il faut accorder tout au moins aux créanciers
l’action oblique consacrée par l’article 1166 du Code civil
français. Exerçant l’action de leur débiteur, ils pourront,
s’ils le veulent, faire payer à la province cédée la somme
déterminée par le droit de contribution.

Mais puisqu’ils n’agissent qu’aux lieu et place de l’État
démembré leur débiteur, tout ce qu’ils obtiennent tombe
dans le patrimoine de celui-ci, ou cela devient le gage
commun de tous se ? créanciers indistinctement, notamment
des créanciers qu’il a pu faire postérieurement à
l’annexion. De là un grave préjudice pour les créanciers
antérieurs.

§ 74. N’est-il pas possible de leur éviter ce préjudice ?
Oui, nous semble-l-il, en leur donnant, à côté de l’action
oblique, une action directe. Il est facile, nous allons le
voir, de retrouver ici tous les molifs qui expliquent les
actions directes que l’on rencontre en droit privé.

On peut expliquer les actions directes de deux façons.
Tantôt on en rend compte par la versio in rem, tantôt on y
voit de véritables privilèges mobiliers, accordés à un créancier
qui a mis ou conservé un bien dans le patrimoine du
débiteur, gage commun de tous ses créanciers.' Prenons
pour exemples l’action directe du bailleur contre le souslocataire,
et celle de l’ouvrier aux gages d’un entrepreneur
contre le maître de l’entreprise.
152 CHAPITRE IV.
La versio in rem consiste pour le bailleur à faire sortir de
son propre patrimoine cette valeur qu’on appelle la jouissance
locative, pour la faire entrer dans le patrimoine du
sous-locataire. H devient ainsi son créancier par un quasicontrat,
el son action directe n’est autre qu’une simple
action de in rem verso, venant se modeler et se calquer,
pour ainsi dire, sur l’aclion du locataire. Pour l’ouvrier,
la prestation de travail qu’il a faite, cl qui a une valeur
pécuniaire, est entrée aussi dans le patrimoine du maître,
et l’a enrichi aux dépens de l’ouvrier. Celui-ci devient
donc créancier en vertu du même quasi-contrat, et peut
aussi intenter contre le maître l’action de in rem verso.
Mais ce qu’il obtient ne peut dépasser ni le montant de sa
créance de salaires contre l’entrepreneur, ni le montant de
la créance de celui-ci contre le maître.

Or, la même situation se retrouve, plus nette encore,
pour les créanciers du pays démembré. Pour une partie,
les sommes qu’ils ont prêtées ont été dépensées sur la
province perdue. Celle-ci a donc profité, très évidemment
et très directement, de leur argent, qui est sorli de leurs
mains pour enirer dans son patrimoine. La versio in rem
est incontestable, et les créanciers doivent pouvoir lui
demander leur paiement, pourvu que la somme n’excède
ni sa dette envers l’État démembré, ni ce qui leur reste
dû, à eux créanciers poursuivants, par cet État.

Si l’on veut expliquer les aclions directes par un véritable
privilège sur une créance, accordé à certains créanciers
contre d’autres, ce qui nous semble préférable, nous
allons retrouver au profit de nos créanciers les mêmes
causes de privilège.

Le bailleur est créancier du locataire principal, mais
non pas son seul créancier. Tous veulent réaliser le patri-
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 133
moine de leur débiteur. Ils y trouvent, entre autres valeurs,
la créance de loyers contre le sous-locataire. Ils
voudraient, sur cette créance, venir au marc le franc,
mais le bailleur les arrête. C’est grâce à lui, grâce à son
immeuble, que le débiteur a pu sous-louer. C’est donc
lui, bailleur, qui a mis la créance de sous-location dans
le patrimoine du locataire principal, cl sans lui, elle n’y
serait pas. Il vient donc au premier rang sur celte créance,
par privilège à tous autres. En d’autres termes, il se fait
payer par le sous-locataire, jusqu’à concurrence seulement
de sa créance, à lui bailleur, et sans dépasser non plus le
montant de la dette du sous-locataire. Voilà la raison d’être
de son action directe, et cette explication a le mérite de
bien faire comprendre pourquoi l’action du bailleur se
mesure à la somme qui reste encore due par le sous-locataire.
— L’aclion directe des ouvriers est, elle aussi, un
privilège sur l’un des biens de leur débiteur, à savoir la
créance de ce débiteur (l’entrepreneur) , contre le maître
de l’affaire. Et sa raison d’être est que sans eux, sans leur
travail, jamais l’entrepreneur n’eût acquis cette créance.
C’est donc eux qui l’ont mis dans son patrimoine. Sur cette
créance, ils priment donc tous les autres créanciers de
l’entrepreneur.

Or, les créanciers de l’État démembré, peuvent dire
aussi que sans eux, sans le prêt qu’ils ont fait, jamais il
n’eût été créancier de son ancienne province pour sa part
conlributoire du passif national. C’est eux qui ont mis celte
créance dans le patrimoine de l’État. Sur cette créance,
sur ce bien, ils doivent primer tous les autres créanciers de
l’État démembré, leur débiteur : tous les créanciers, par
conséquent, qui sont postérieurs au démembrement. Et
voilà l’action directe justifiée. Les créanciers du pays
154 CHAPITRE IV.
amoindri pourront demander à la province détachée une
somme égale à sa part contributoire, à la condition de n’avoir
pas été payés déjà par le pays démembré.

Ainsi, pour imaginer un exemple, si l’Italie venait à se
faire céder Triesle par TAutriche-Iïongrie, que deviendrait
la dette austro-hongroise ? Au point de vue de la
contribution, elle se partagerait, c’est-à-dire que cette
ville ne saurait être libérée par le fait de l’annexion de sa
part de dette nationale, pas plus qu’elle ne le serait de son
passif municipal. — Mais au point de vue des titulaires de
rentes, il en est un peu différemment. L’Autriche-Hongric
n’aurait aucunement perdu sa personnalité, et les créanciers
seraient en droit de se faire payer par elle leurs coupons
tout entiers, et ne seraient point obligés d’aller réclamer
deux ou trois pour cent à la ville annexée. Celle-ci les
versera à son ancien pays qui aura payé pour elle. Les
créanciers n’useront généralement pas de l’action directe
que nous leur avons reconnue : elle ne leur procurerait
qu’un paiement divisé, une gêne par conséquent, et une
complication dans le recouvrement. Ils n’auront avantage
à s’en servir que si l’État démembré, l’Autriche dans notre
espèce, faisait banqueroute. Ce serait une petite portion
de leur créance qui resterait intacte, et dont l’action directe
leur procurerait le paiement intégral.

§ 75.11 n’y a pas à s’élonner de ce double droit de poursuite
accordé au créancier, pour le tout contre l’État, et
contre la province, pour sa part. C’est une situation bien
fréquente et bien connue en droit privé. Toutes les fois
qu’une communauté entre époux, par exemple, se trouve
dissoute, les créanciers de la communauté peuvent poursuivre
l’un des époux pour le tout, et l’autre seulement
pour sa part et portion.
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 155
§76. On pourrait craindre, peut-être, que dans le cas,
très fréquent, où l’État démembré sera poursuivi pour le
tout, le recours que nous lui reconnaissons ne fût une
source de difficultés et de conflits. Ainsi, s’il nous fallait
payer chaque année à la Sardaigne, devenue depuis l’Italie,
une annuité pour la part de Nice et de la Savoie dans la
dette sarde, cela pourrait devenir entre les deux pays un
sujet d’aigreur et de mécontentement.

Il est possible que l’existence d’une dette entre deux
pays, ou plutôt entre un pays et une province appartenant
à un autre, puisse devenir à la longue un ferment de discorde.
Mais cela ne saurait prouver qu’une chose, c’est
qu’il y a avantage à faire un arrangement pour éviter ces
contributions annuelles à perpétuité. Il sera bon d’user du
procédé dont la France a précisément donné l’exemple en
1860 en acquérant le comté de Nice et la Savoie. On se
trouvera bien de payer, autant que possible, un capital une
fois donné, à la place de ces arrérages. De la sorte, la province
aura amorti d’un coup toute sa part de dette nationale,
et se trouvera ainsi libérée vis-à-vis de son ancienne
patrie. Du même coup, remarquons-le, elle n’aura plus
rien à redouter des poursuites des créanciers, car leur
action n’est qu’une action directe, qui se mesure et se limite
au montant de la créance de l’État démembré. Or
celle-ci se trouve éteinte par le paiement : l’action directe
des créanciers’ a donc disparu avec elle.

APPENDICE AU CHAPITRE IV.
DE QUELQUES DETTES PRÉSENTANT DES CARACTÈRES SPÉCIAUX.
§ 77. Nous voudrions maintenant dire quelques mots
de certaines dettes nationales présentant des caractères
particuliers, telles que les dettes dites relatives aux territoires
cédés, les dettes hypothécaires, au sens particulier
de ce mot en droit public, enfin les dettes indivisibles.

On entend par dettes relatives à la province cédée,
non pas les dettes provinciales, mais celles que l’État luimême
a contractées dans l’intérêt exclusif de la province
qui lui est plus tard enlevée. Nous pouvons passer assez
rapidement sur celles-ci, car nous en avons traité occasionnellement
au cours du rapprochement que nous avons
fait entre les annexions du droit international public et
celles du droit administratif (§§ 58 à 63). Nous les laissons
à la charge de l’État tout entier, y compris la province
enlevée ; cela pour des raisons pratiques, que nous
avons développées, et qui sont toujours fort à considérer
dans cette branche du droit, et aussi pour une raison
juridique. On ne saurait, au point de vue du droit de
contribution, charger la province, même seule intéressée
à l’emprunt, d’un fardeau qu’elle n’aurait probablement
pas assumé avec ses seules forces. D’autre part, on ne
peut pas davantage, au point de vue du droit de poursuite,
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 157
arracher aux créanciers une partie de leur gage, el même,
— il faut aller'jusque-là, nous l’avons vu, — une partie
de leur débiteur : ils avaient fait crédit à tout un Étal,
et non pas à une simple province 0).

Qu’on suppose, par exemple, l’émission d’un emprunt
national pour venir en aide à une région dévastée par une
inondation, un tremblement de terre, ou quelque autre
cataclysme : puis, à peine restaurée, elle est cédée à un
autre pays. Cet emprunt restera national après l’annexion
de cette partie du territoire, et le débiteur ne changera
pas. Ce débiteur, au point de vue de la contribution, sera
double : l’État démembré, et son ancienne province.

Il ne faut pas objecter que de la sorte, l’État démembré
sera tenu d’une dette qui ne l’intéresse en rien : c’est lui
qui l’a voulu ainsi ; dès le principe et avant son démembrement,
il a assumé ce passif qui ne profite qu’à la province.
Rien dans la situation ne doit être changé.

II y a là, pourrait-on répliquer, un véritable acte de
bienfaisance, une libéralité de l’État à sa province désolée
par un fléau imprévu, libéralité qu’il n’aurait pas faite
s’il avait su qu’elle dût lui échapper. — Le sacrifice qu’il

(I) Oo verra, par l’exemple cité plus bas au texte, que le profit tiré
par la province annexée de l’emprunt, n’est pas une raison pour décharger
l’État qui l’a contracté. Dans l’hypothèse que voici, cette vérité
éclate avec évidence : un État cautionne sa province ; par exemple,
il se porte garant d’un emprunt qu’elle émet. Celte province a beau être
cédée ensuite à une autre puissance, l’État dont elle dépendait continue
d’être débiteur accessoire. Reporter celte delte accessoire sur la
province, parce qu’elle a été contractée dans son intérêt, personne n’y
songe, ce serait absurde.

Tout ceci, au point de vue du droit de poursuite, bien entendu. H
est clair que si l’Etat caution venait à payer, il aurait son recours contre
la province, débitrice principale. Au point de vue du droit de contribution,
par conséquent, c’est là une dette provinciale.
158 APPENDICE AU CHAPITRE IV.
s’est imposé, répondrons-nous, était, dans le fond, au
nombre de ses devoirs. Il l’a accompli en vertu de.celte
solidarité qui unit entre elles foutes les parties d’un même
État, et oblige chacune d’elles à se prêter aide et secours
en pareil cas. L’emprunt contracté par l’État démembré
n’est donc pas une de ces opérations faites en vue du bénéfice
qu’il peut en retirer, et qu’il est libre de faire ou de
ne pas faire : c’est un devoir de secours qu’il a rempli,
il ne saurait revenir sur ce fait acquis, ni se décharger de
ses obligations. II ne pourrait se récuser, alléguant que
c’est à l’État annexant à prendre désormais avec sa nouvelle
province toutes les charges qui lui sont relatives.
Non, c’est à lui-même, en efFet, et à lui seul que ce devoir
incombait pour le passé à l’égard de la fraction détachée
de lui. C’est sur lui, et non pas sur l’annexant, que retombent
indirectement tous les malheurs passés de cette
province. Si l’annexion rend inutiles les sacrifices qu’il a
faits, ce n’est qu’une de ses conséquences les plus regrettables
peut-être, mais les plus naturelles, une conséquence
qui subsistera tant que l’on verra des annexions.

Maintenant, si dans le traité de cession, l’État cessionnaire
consent à prendre une part ou la totalité des dettes
ainsi contractées par l’État cédant dans l’intérêt de sa province,
rien de mieux. Par là on aura corrigé l’une des conséquences
fâcheuses que l’annexion entraîne au préjudice
du pays démembré. Mais ce n’est pas le droit commun.

§ 78. Il arrive quelquefois, surtout dans les pays qui ne
jouissent pas d’un grand crédit, que les emprunts sont
garantis par certaines valeurs. Ce sont des immeubles
appartenant à l’État emprunteur, ou encore certains revenus,
le produit des douanes, celui des tabacs, qui sont
DETTES DE l/ÉTAT DÉMEMBRÉ. 159
affectés spécialement au service des arrérages et de l’amortissement.
On dit alors que ces diverses ressources sont
hypothéquées à la delte. Souvent même, car la terminologie
en cette matière n’est ni très exacte, ni bien arrêtée,
on dit que l’emprunt est hypothécaire. En pareil cas, que
se passe-t-tl s’il survient une annexion ?

Supposons tout d’abord que ce soient des immeubles,
propriété de L’État emprunteur, qui garantissent la dette ;
ils sont situés sur le territoire annexé. Une première remarque
s’impose : c’est que rien n’est changé au droit de contribution,
tel que nous l’avons réglé. Pour avoir affecté ces
biens au service de la dette comme garantie, la puissance
cédante n’en est pas moins débitrice, et la delte sera en fin
de compte supportée, partie par cet État, partie par la
province qui en est détachée. Au point de vue du droit de
poursuite, maintenant, les créanciers s’adresseront, soit à
l’État démembré pour le tout, soit à la fois à cet État et à
la province, en leur demandant chacun leur part. C’est
encore l’application pure et simple de notre règle générale.
Le plus souvent, ils auront avantage à prendre le premier
parti. La question d’affectation de ces immeubles à la dette
n’aura d’intérêt que lorsqu’ils se trouveront en face d’insolvables.
Alors ils invoqueront les droits particuliers qui
leur ont été conférés sur ces domaines, elles feront vendre.

Mais comment s’y prendront-ils, à qui devront-ils s’adresser ?
La réponse ne souffre pas de difficulté, à notre
sens : ils s’adresseront à leur propriétaire. Ce sera l’annexant
le plus souvent, car l’État cédant les lui aura transmis
par le traité d’annexion. Parfois, au contraire, la propriété
en sera restée à l’État démembré, qui alors devra,
soit les céder en paiement à ses créanciers jusqu’à du\e
concurrence ! soit les vendre pour les désintéresser.
160 APPENDICE AU CHAPITRE IV. "^ .
Si la garantie donnée aux préteurs consiste dans le produit
de certains impôts ou de certains monopoles, rien n’est
changé, ici encore, au droit de contribution. Ce sont toujours
le pays démembré et son ancienne province qui
auront à se partager le fardeau en dernière analyse. D’autre
part, la poursuite des créanciers s’exercera encore comme
nous l’avons dit. Mais le produit des douanes, des taxes,
des monopoles formant leur gage, pourra être de beaucoup
diminué par le fait du démembrement. Vont-ils en éprouver
un préjudice ? Ce ne serait pas juste, et nous ne le
pensons pas. L’annexant n’a pas le droit de le leur faire
éprouver, pas plus que l’Étal démembré n’a le droit de se
dépouiller d’une partie de ces ressources à leur détriment.
On ne peut rien leur enlever de leur gage par un traité où
ils ne prennent aucune part.

Prenons un exemple pour nous faire comprendre, el
supposons que l’emprunt contracté soit garanti par le produit
des douanes. Le revenu est annuellement versé aux
créanciers. Puis l’État emprunteur est dépouillé d’une
grande partie de ses possessions, ce qui diminue ce produit
de moitié. Les créanciers ne sont plus payés et leur sûreté
leur échappe. Ce n’est pas une situation qu’ils puissent
accepter, croyons-nous, et ils sont en droit de prolester.
Mais comment leur donner satisfaction ? On ne peut songer
à entourer les territoires conquis d’une barrière de douane
dont on leur affecterait les produits. L’État annexant ne
le voudra jamais, souvent il ne le pourrait pas, rien n’est
moins pratique que cette solution, et après tout, cet État
ne peut y être contraint, il est maître chez lui. Mais il devra,
ou bien s’enlendre avec eux pour leur donner une sûreté
équivalente, ou bien leur payer le solde de leur créance.
Bien entendu, il aura son recours, et contre l’État dé-
DETTES DE L’ÉTAT DÉMEMBRÉ. 161
membre, et contre les provinces conquises, puisque ce sont
eux qui doivent finalement supporter le fardeau de la delte.
De la sorlc, ni les créanciers, ni l’Étal annexant lui-même,
ne seront sacrifiés, el la situation du pays amoindri ne sera
pas aggravée.

Mais pourquoi esl-ro à l’État annexant à fournir aux
créanciers une garantie à la place de celles qu’ils perdent,
et non pas à l’Etat démembré ? C’est que les provinces qu’il
prend étaient grevées, en lanl qu’elles faisaient partie de
l’Etal emprunteur, de l’obligation de maintenir des droits
dédouane, et d’en verser le montant, en tout ou partie,
aux créanciers emprunteurs. Le conquérant, dans sa souveraineté,
les a mises dans l’impossibilité de remplir celte
obligation, cl du même coup, il a porté atteinte au gage
des créanciers. C’est donc par son fait qu’il* éprouvent un
préjudice. Ce n’est pas au pays démembré à le réparer.

Ainsi, lors de l’annexion du Texas 0) , le gouvernement
des Étals-Unis se fit céder le droit d’établir et de percevoir
les impôts ; mais il réserva expressément au nouvel État
de l’Union, lu propriété de toutes les terres publiques
affectées à la garantie de la dette du Texas. Quelque
temps après, le gouvernement fédéral s’étanl rendu acquéreur,
p >ur la somme de dix millions de dollars, d’une
partie de ces terres, il fut convenu que la moitié de ce
prix d’achat resterait déposé à la trésorerie de Washington
jusqu’au remboursement intégral des porteurs des bons
du Texas ; cette espèce de fonds de garantie fut même portée—
en dernier lieu aux trois quarts de la somme stipulée,
c’est-à-dire à sept millions cl demi de dollars.

(I) Calvo, op. cit., tome I, p. 248.

It
162 APPENDICE AU CHAPITRE IV.
§ 79. Les auteurs qui admettent le principe de la répartition
des dettes de l’État démembré, font souvent une
exception pour les obligations indivisibles dont peut être
charge l’Étal démembré. Si nous voulions aborder cette
question, nous ferions observer que la répartition doit se
retrouver du moins au point de vue du droit de contribution.
Mais nous devons la laisser de côlé, car nous ne Iraitons
que des dettes de sommes d’argent. Celles-ci sont
rarement indivisibles, cl s’il s’en rencontre cependant
entre les particuliers, on ne voit guère d’États tenus de
dettes de cette nature. Il faudrait supposer que l’État doive
une somme destinée, dans l’intention des parties, à atteindre
un but déterminé, à exercer un réméré, par exemple.
Ce sont des hypothèses peu pratiques.

Nous nous bornerons donc à remarquer, avec Heffter,
que l’usage diplomatique ne range pas les dettes hypothéquées
parmi les charges indivisibles. Celle observation
doit s’entendre des délies au paiement desquelles sont affectés
les revenus d’une province. Une annexion vient couper
en deux cette province pour en donner la moitié au pays
cessionnaire. Au regard des créanciers, chaque partie de
celle-ci ne répond que de la moitié de la dette, et ils ne
pourraient se faire payer intégralement sur la moitié restée
aux mains du cédant, pas plus que sur celle qui est passée
entre les mains du cessionnaire, Ci'lte solution est évidente
: tout se passe comme s’il s’agissait d’une dette provinciale.
Dans ce cas aussi, ce sont les revenus de la province
qui répondent de la delte : or elle se répartit fort
bien entre ses deux fractions.

163
CHAPITRE V.
APERÇU GÉNÉRAL DES EFFETS DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES
SUR LES DETTES AUTRES QUE LA DETTE CONSOLIDÉE.
§ 80. Jusqu’ici, nous n’avons traité des effets de l’annexion
que sur la dette consolidée. Pourquoi cela ? 11 est
bien d’autres sortes de délies des États : dette courante,
dette notante, dette viagère ; sur ces dernières aussi, l’annexion
produit certains effets, qu’il serait tout aussi intéressant
d’étudier.

C’est que la delte consolidée est la plus simple de toutes.
L’Étal apparaît comme une personne morale ordinaire
débitrice parce qu’elle a emprunté. Son caractère de souverain
ne vient pas compliquer el obscurcir la question. 11
est plus facile de laisser à l’écart toutes les considérations
administratives, politiques et autres, étrangères au droit
international public. On est pins à l’aise, en un mol, pour
tirer les règles « le ce droit des limbes d’où elles ne paraissent
pas encore sorties.

Fixons l’idée par un exemple. La question de nationnlilé
du créancier est indifférente lorsqu’il s’ngit de la dette
consolidée : elle est gênante lorsqu’il s’agit des autres
genres de dettes. Ainsi, lorsqu’il faut servir les arrérages
de sa rente, l’État s’inquiète peu de savoir à qui il les
paye ; que le rentier soit un de ses sujets ou un étranger,
que l’annexion lui ait fait perdre sa nationalité ou qu’il
Tait conservée, l’État débiteur paiera ses coupons à ce
164 CHAPITRE V.
rentier sans aucunement s’en préoccuper, Personne ne
trouve cela singulier ou ch>|uaut, personne n’élève d’objeetions.
Q te s’il s’agit, non plus d’un renlier, mais d’un
foncli >n" , ;re créancier de son traitement qui se trouve
échu, d’ »..i retraité créincier de sa pension, nous sortons
de la del’e consolidée pmr outrer dms le domaine de la
d’Ile courante ou de la délie viagère. Aussitôt des doutes
s’élèvent : l’Elut dut-il payer ce terme du traitement au
fonctionnaire, doit-il verser au retraité sa pension de
re'.raite, mémo s’ils sont devenus étrangers ? Nous tenons
pour l’affirmative, mais cette opinion n’est pas unanime.
On pourrait montrer, par cent autres exemples, que la
delte consolidée échappe à bien des difficultés auxquelles
dament prisj les autres variâtes do dettes.

Or, nous avions des principes fondamentaux à dégager,
et par conséquent nous avions besoin de raisonner sur le
genre de passif le plus simple, sur celui qui prêtait le
moins aux complications. Le but de cette élude, en effet,
est d’esquisser les très grandes lignes, beaucoup plus que
d’entrer dans les détails de l’application. Formuler, s’il
nous est possible, les règles principales do la transmission
du passif des États en cas d’annexion, en tous cas rectifier
quelques erreurs manifestes qui se transmettent de livre
en livre et parfois de traité en traité, voilà toute notre
ambition, laissant à do plus expérimentés la lâche délicate
de résoudre les questions multiples et compliquées que
soulèvent les autres branches du passif des nations contemporaines.


Néanmoins, nous allons essayer d’indiquer rapidement
cl à grand traits, comment les principes que nous avons
dégagés à propos de la dette consolidée s’appliquent à la
delte flottante, à la delte viagère, à la dette courante.
DETTE FLOTTANTE, DETTE VIAGÈRE, ETC. 165
SECTION PREMIÈRE.
De la dette flottante.

§ 81. Les principales sources de la delte flottante FOU !
les biens du Trésor, 1rs avances failrs à l’Étal par les banquiers
ou les trésoriers-payeurs généraux avec lesquels il
est en compte-courant, les dépôts faits aux caisses d’épargne,
enfin les versements faits à un litre quelconque
aux Caisses de dépôts cl consignations, entre autrrs les
fonds de cautionnements des officiers ministériels. Si ces
divers genres de dette no se retrouvent pas toujours dans
tous les pays, du moins existent-ils en France. Un mot sur
chacun d’eux.

Pour les bons du Trésor, et pour les comptes-courants
qui se soldent par un excédant à la charge de l’État annexé
ou démembré, il n’y a pas de raison, à notre sens, pour
traiter ces dettes autrement que la detle consolidée. Nous
ne voyons en effet aucun motif spécial de nous écarter ici
de nos principes. Il est inutile de les rappeler longuement
: au point de vue de la contribution, le traité d’annexion
peut décider ce qu’il plait aux contractants : mais
il se conformera à la stricte équité en laissant la dette à
ceux qui la supportaient avant l’annexion, c’est à-dire,
dans l’hypothèse d’annexion partielle, en la partageant
entre l’État démembré et la province séparée, proportionnellement
à leur richesse respective. Au point de vue du
droit de poursuite, le traité ou le plébiscite ne peut rien
changer au d oit des créanciers. Ils demanderont leur
paiement à l’État absorbé s’il s’agit d’annexion totale, el
1$6 CHAPITRE V.
s’il s’agit au contraire d’annexion partielle, ils pourront
ou poursuivre pour le tout l’Étal démembré, ou poursuivre
la province cédée pour sa pari et portion, El en
effet, ces règles n’ont rien de spécial à ladetlo consolidée,
car elles ne se fondent aucunement sur les caractères particuliers
de ce genre de passif, el peu importe que l’obligation
de l’État prenne ou non la forme d’une rente,
qu’elle soit inscrite ou non au Grand-Livre do la dette publique,
etc.

§ 82. Les cautionnements dos officiers ministériels peuvent
au contraire soulever quelques difficultés. Avant la
cession de territoire, ils les avaient déposés entre les mains
de l’État dont ils dépendaient, et qui était envers eux débiteur
de leur restitution. Après le démembrement, il
s’agit de savoir à qui ces officiers ministériels vont demander
la reslituMou do leur cautionnement, et qui supportera
en fin de compte le fardeau do celte restitution.

11 ne suffit pas, qu’on le remarque bien, d’envisager la
question en ce qui touche les officiers ministériels exerçant
sur les territoires cédés. Le problème est plus large :
il embrasse les cautionnements de tous ceux qui possédaient
des charges dans l’Étal démembré, aussi bien sur
la fraclion restée indépendante que sur la fraction annexée,
et aussi bien les cautionnements que l’annexion
rend tout de suite restituables en mettant fin aux fonctions
des titulaires, que ceux qui deviendront exigibles
plus tard.

A s’en tenir à nos principes généraux, on devrait dire :

1° Que l’officier ministériel, au moment où ses fonctions
prennent fin, peut toujours réclamer son cautionnement
DETTE FLOTTANTE, DETTE VIAGÈRE, ETC. 167
pour le tout à l’État démembré, ou pour une part à la
province cédée.

2* Que ce droit appartient à tous les officiers ministériels,
même à ceux qui exerçaient sur la partie de l’État
qui a gardé son indépendance.

3° Que ce droit leur appartient même lorsque ce n’est
pas l’annexion qui a mis fin à leur carrière, lorsqu’ils se
sont retirés bien postérieurement, pourvu qu’ils fussent
en charge (et créanciers de leur cautionnement par conséquent) 
au moment de l’annexion,

4° Que ce droit appartient même aux officiers ministériels
passés au service du pays annexant : c’est encore à
l’État démembré qu’ils peuvent demander restitution.

Voilà pour la poursuite des créanciers. Ajoutons S* que
les deux fractions de l’État démembré doivent répartir
entre elles ces délies relatives aux cautionnements,

Est-ce que la pratique, avec son grand besoin de simplicité,
peut s’accommoder de toutes ces conséquences ? Certainement
non. Il faut pourtant mettre d’accord les principes
juridiques avec les possibilités matérielles. Cherchons-en
les moyens.

Supprimons d’abord la dernière conséquence, car les
recours entre l’État démembré et son ancienne province
sont fâcheux : de plus, on ne peut les faire intervenir à
chaque occasion. Ils disparaîtront si l’Étal démembré
garde dans ses caisses de dépôts cl consignations le montant
de tous les cautionnements qu’il a reçus. Ainsi, en
effet, la province cédée n’ayant rien touché de ces cautionnements,
ne peut être tenue de restituer quoi que ce soit.
Du même coup s’éteint le droit de poursuite des créanciers
contre elle, car on se souvient que ce droit de poursuite
se fonde sur une action directe (§ 74).
168 CHAPITRE V.
Ce résultat n’est pas aussi facile à atteindre qu’il peut
paraître au premier abord, car on no trouve pas dans les
caisses d’un État, pieusement conservés el prêts à être restitués,
tous tes cautionnements de ses officiers ministériels
el de ses comptables. Ils ont été dépensés pour la plupart,
et il ne reste dans les caisses nationales qu’un certain f nds
de roulement. Le conseil que nous donnons h l’Etal démembré
de garder le montant de tous les cautionnements
qu’il a reçus, ne serait donc, piisà la lettre, qu’une plaisanterie.
.Mais différents procédés permettent d’arriver au
même résultai. Il suffit, par exemple, que la province
détachée verse, au moment do la séparation, sa part contribuloire
à l’État qui restera ainsi seul débiteur des cautionnements
des officiers ministériels actuellement en fonctions.
Si leur chiffre total se monte à cent millions, par
exemple, la province versera dix millions si elle représente
un dixième de la richesse totale de l’Etat démembré.

Par là, nous l’avons vu, le droit qu’avaient ces officiers
publics do demander leur remboursement, en partie du
moins, à cette province, prend fin. Cola supprime plusieurs
anomalies : on ne voit (dus des officiers ministériels exerçant
dans la partie mm annexée s’adresser à la province
annexée. Il est impossible aussi que cette dualité de poursuites.se
perpétue vingt, trente, quarante ans, jusqu’à ce
que le dernier officier ministériel on charge le jour de
l’annexion, ait obtenu son remboursement. Co sont donc
les trois premières conséquences que nous avons énumérées
qui disparaissent.

Reste la quatrième. L’officier public ou le comptable est
passé au service de la nation cessionnaire et exerce en son
nom. Il va pouvoir réclamer le cautionnement jadis versé
par lui entre les mains de l’État cédant. Peut-être est-il
DETTE FLOTTANTE , DETTE VIAGÈRE, ETC. 169
obligé d’un autre côté d’en verser un nouveau dans les
caisses de l’État qu’il sert désormais. Quelle complication
 !

Ne vaudrait-il pas mieux, par un article d:i Irailé de
cession, transférer tous les cautionnements des fonctionnaires
dans ce cas, du cédant au cessionnaire ? Oui certes,
mais cela so peut-il ? La cession de délie n’existe pas, pas
plus entre États qu’entre simples citoyens. Cela ne peut so
faire sans le consentement du créancier. El le créancier,
qui est ici le fonctionnaire, n’intervient pas dans le traité
de cession ; il serait injuste que l’Etat qui lui doit se libérât
envers lui par sa seule volonté, en passant sa dette à un
autre État.

Cependant c’est une clause qui peut, à notre avis, être
insérée dans le traité de cession, et celte clause est opposable
au fonctionnaire créancier. En pareille hypothèse, on
ne peut pas raisonnablement dire qu’il n’ait pas consenti.
Il a tacitement approuvé co changement de débiteur par
toulo l’altitude que nous lui avons supposée : par son changement
de nationalité, par la conservation de ses fonctions,
par l’investiture qu’il a acceptée du nouveau gouvernement.
Il suit de là que si l’État cessionnaire, insolvable, ne
pouvait rendre à l’intéressé son cautionnement, le moment
venu, celui-ci no pourrait en demander la restitution au
gouvernement entre les mains duquel il l’avait primitivement
versé, car il est bien et valablement libéré à son
égard.

§ 83. Nous n’avons pas à traiter ici des versements faits
dans toute espèce de caisses d’épargne. Nous devons laisser
toutes celles qui ne dépendent pas de l’État et qui constituent
des personnes morales distinctes. Pour celles qui en
170 CHAPITRE V.
dépendent, nous en parlerons en même temps que des
caisses de dépots et consignations.

Lorsqu’un démembrement survient, il devrait y avoir,
entre l’État qui le subit et la province qui s’en délache
ainsi, une répartition générale de toute cette partie de la
dette flottante, et les déposants devraient pouvoir réclamer
leur argent intégralement à l’Etat, et en partie seulement
à la province, H s’agit uniquement, bien entendu, des
sommes déposées avant l’annexion.

Or, rien n’est moins pratique. Les habitants des territoires
cédés ne pourraient obtenir un paiement intégral
qu’en se déplaçant et en allant le demander aux caisses de
l’État démembré. D’autre part, tes paiements partiels que
la province elle-même pourrait être contrainte de faire,
compliqueraient beaucoup les choses. Les traités essaieront
toujours de créer une situation plus simple el plus commode
pour tout le monde. Ils décideront, par exemple, que tous
les versements opérés dans la partie annexée seront remboursables
par les caisses de celle-ci, el que ceux opérés
au contraire dans la partie de l’Étal restée indépendante,
seront remboursés parles caisses de cette dernière.

Le peuvent-ils, el comment cela ?

Ils le peuvent, à noire avis, et pour le comprendre, il
faut observer que parmi ces dépôts, les uns, comme les
versements aux caisses d’épargne, sont volontaires etremboursablesà
vue ou à peu près, et les autres, comme certaines
consignations, sont obligatoires en vertu de la loi.

Or, le créancier qui pourrait retirer les sommes qu’il a
déposées, peut èlre raisonnablement considéré comme les
prêtant à l’Étal diminué, ou à la province annexée, s’il ne
les retire pas en effet dans un certain délai à dater du démembrement.
11 suffit qu’il soit averti qu’il sera considéré
DETTE FLOTTANTE, DETTE VIAGÈRE, ETC. 171
comme tel par une suffisante publicité. De la sorte, le déposant
do caisse d’épargne postale, par exemple, qui aura
laissé son argent à la caisse do l’État démembré durant des
nv »is ou des années après le démembrement, ne pourra
plus s’en prendre qu’à cet État, et il n’aura aucun recours
mémo pour partie, contre la province cédée, en cas d’insolvabilité
de l’Etat démembré. — Do même, celui qui
laisse son argent dans une caisse du territoire annexé, est
présuii'é sans aucune invraisemblance, renoncer au droit
de s’en prendre à l’État auquel cette caisse appartenait
jadis.

Mais encore faut-il, pour que les déposanls ne soient pas
lésés, et leurs droits méconnus, qu’un délai raisonnable
leur soit laissé pour opérer le reirait, et qu’ils soient informés
des conséquences qu’aura pour eux leur inaction.

Une fois le délai expiré, un règlement de comptes devra
intervenir entre les territoires séparés el leur ancien gouvernement,
car à chaque paiement effectué par les caisses
de l’une ou de l’autre portion, c’est une dette de l’ensemble,
une dette des deux fractions à la fois, qui a été payée.

Pour les consignations obligatoires, le traité peut faire
ce qu’il veut. En effet, le déposant qui fait un versement
dans ces conditions ne choisit pas son débiteur, il se le voit
imposer par un texte de loi, quelle que soit sa répugnance
à lui confier son argent, et son peu de confiance en
sa solvabilité. Puisqu’il n’a pas choisi son débiteur, il n’est
pas inique en soi de le changer sans son consentement, et
le particulier qui était obligé de faire le dépôt d’une certaine
somme entre les mains de l’État français, est obligé non
moins légalement à faire ce même dépôt dans les caisses de
la France, accrue par l’annexion de la Savoie, ou diminuée
par la perte de l’Alsace-Lorraine.
178 CHAPITRE V.
§ 84. Voilà comment on peut légilimer, nous semble*
Ml, les dérogations que l’on fait si fréquemment, utilitatis
causa, à nos règles générales, en matière de dette flottante.
Les conventions diplomatiques de ce genre sont nombreuses,
nous n’en citerons que quelques« unesà lilre d’exemple.

C’est ainsi que l’arlicle 10 du traité de Zurich, du 10 novembre
1839. dispose :

« Le gouvernement autrichien restera chargé des remboursements
de toutes les sommes versées par les sujets
lombards, par les communes, établissements publics et
corporations religieuses dans les caisses publiques autrichiennes,
à lilro de cautionnements, dépôts ou consignalions.
De même les sujets autrichiens, communes, établissements,
corporations religieuses, qui auraient versé des
sommes à titre de cautionnements, dépôts ou consignations
dans les caisses lombardes, seront exactement remboursés
par le nouveau gouvernement. »

La convention du 4 octobre 1860 contient à cet égard
deux dispositions :

Art. 14. « Le gouvernement sarde cède au gouvernement
français, avec subrogation^ partir de ce jour, ses droits
d’hypothèque sur les inscriptions de rente sarde, à titre de
cautionnement des comptables, officiers ministériels ou
autres fonctionnaires publics des deux provinces de Savoie
el de l’arrondissement de Nice, passés au service de l’administration
française. »

Art. 15 : « Le gouvernement sarde remettra au gouvernement
français :
Ie Le montant des sommes déposées par les communes
et établissements publics des province et arrondissement
annexés ;

2° Le montant des primes d’enrôlement et de remplace-

ment appartenant aux militaires originaires des pays annexés
devenus français et passés au service de la France ;
3* Le maniant des cautionnements des comptables..,
4* Le montant des sommes versées pour > onsignalions
judiciaires par suite des mesures prises par les autorités
administratives ou judiciaires dans la Savoie ou l’arrondis*
sèment do Nice. »

On trouve une disposition identique dans l’article 4, § 3,
de la ratification du traité de Francfort (31 mai 1871).
171 CHAPITRE V.
SECTION 11,
De la dette viagère.

§ 85. Au moment où survient l’annexion, l’État annexé
en tout ou en partie est toujours, si c’est un État civilisé,
tenu de payer certaines pensions viagères à d’anciens
fonctionnaires retraités, à des dignitaires de la Légion
d’honneur, à des médaillés militaires, etc.

S’il nous fallait appliquer purement et simplement à la
dette viagère les principes qui régissent la dette consolidée
el les dettes en général, nous devrions déclarer :

r Qu’en aucun cas l’Étal annexant ne se chargera de la
dette viagère.

2* Que c’est l’État annexé ou démembré, en y comprenant,
dans ce dernier cas, la province détachée, qui en est
tenu exclusivement.

3* Que dans la répartition à faire de celte branche du
passif entre le pays vaincu et son ancienne province, il ne
faut avoir égard ni à la nationalité du retraité, ni au lieu
o*i il a exercé ses fonctions. C’est une quote-part de la
masse générale que la province aura à supporter : elle
n’aura pas à payer, par exemple, les pensions de retraite
des fonctionnaires ayant exercé sur son territoire, ni celles
des retraités que l’annexion a fait changer de nationalité,
plutôt que toutes autres pensions.

On a une tendance très marquée à modifier tout cela en
pratique. Certaines de ces modifications doivent être approuvées,
mais il en est d’autres que nous ne pouvons admettre.

Ainsi nous ne voyons pas d’inconvénient à ce que l’État
DETTE FLOTTANTE, DETTE VIAGÈRE, ETC. 175
démembré se chargea lui seul de toutes les dettes viagères.
S’il possède une caisse des retraites qui suffise à ce service,
il pourra le faire très facilement. Il ne partagera ^oint
l’actif do celle caisse avec son ancienne province, et celle-ci
ne recevant rien, ne sera par conséquent tenue de rien, ni
envers l’État dont elle dépendait, ni envers les créanciers,
puisque leur créance est subordonnée à celle de l’État
contre la province. Il en résultera une immense simplification.


Mais ce n’est pas celle-là que les auteurs préconisent, et
que plusieurs traités appliquent. Les uns et les autres
veulent que l’État démembré ne serve de pensions qu’à
ceux deses anciens fonctionnaires qui sont restés ses sujets.
Quant à ceux qui ont pris la nationalité du pays annexant,
leur pension leur sera payée par l’Etal annexant, ainsi
substitué envers eux en qualité de débiteur à l’État démembré.


Nous ne voyons là qu’une symétrie toute extérieure,
aussi peu juridique que possible. Pour nous, tant que
l’Étal annexant paiera ces retraités, rien de mieux : ils
accepteront de ses mains la pension qui leur est due. Mais
le jour où, faisant banqueroute, il ne paiera plus, ces
pensionnés pourront so souvenir que rien n’a pu leur faire
perdre sans leur consentement leur droit contre l’État
démembré, el ils pourront lui demander leur paiement.

§ 86. Nous allons, pour nous en convaincre, examiner
les raisons sur lesquelles repose la théorie courante, et
montrer leur faiblesse. M. Selosse tombe ici dans le préjugé
régnant, lui qui sait cependant s’en garder en
maintes autres circonstances. Et comme il l’expose avec
176 CHAPITRE V,
sa netteté habituelle, c’est à lui que nous nous référons
pour comballro celle thèse,

« A dater du démembrement, dit M. Selosse n\ le gouvernement
français cesse d’être chargé du paiement de
toute pension civile, militaire et ecclésiastique, solde de
retraite et traitement de réforme aux individus qui n’appartiennent
plus à si nationalité. Cette obligation incombe
désormais à l’Etat annexant. »

« Comme le plus souvent l’engagement d’acquitter ces
sortes de dettes sera pris dans le traité lui-même, en ne
l’exécutant pas, l’État annexant violerait le traité conclu
et mettrait la Franco en droit d’exiger son exacte observation
par les moyens usités en pareil cas. Mais faut-il aller
plus loin el décider que les titulaires conserveront, s’ils
ne sont pas payés par le gouvernement étranger, un
recours contre l’État démembré ? Je ne le crois pas. La
France a brisé tout tien avec eux ; elle n’est plus leur débitrice,
elle n’est pas même la caution de la nation qui,
sous la foi des traités, a promis l’acquittement de ses obligations.
Je sais bien qu’une cession de créance (li<cz cession
de dette)  ne peut jamais nuire au tiers qui n’est pas
intervenu à la cession, et cette règle de droit admise, il
semble que la convention conclue entre l’État annexant
et l’Étal démembré n’est pas opposable aux créanciers de
ce dernier ; ceux-ci auront un recours contre la Franco,
si le gouvernement étranger refuse de le ? payer ou s’il
est insolvable. Malgré l’éjuité et l’apparence juridique
de celle solution, je la rejette ici parce que les titulaires
de pensions de retraite, créanciers de la France, ont tacitement
consenti à un changement de débiteur. Ils avaient

(1) Op. cit., pp. 373 m fine et 374.

après le démembrement la faculté d’opter ; en n’exerçant
pas ce droit, ils ont accepté toutes les conséquences d’un
changement de nationalité, et ta première de ces conséquences
a été précisément de substituer l’État annexant à
la France dans les obligations de celle-ci vis-à-vis des personnes
comprises dans le démembrement. »

C’est précisément ce qu’il faudrait démontrer. Et c’est
assez étrange pour qu’on essaye, en effet, de le démontrer.
Un créancier qui perd sa créance parce qu’il change de
nationalité, c’est déjà au moins bizarre ; mais voilà que
du même coup ce changement de nationalité lui fait
acquérir une autre créance C’est incompréhensible.

11 y aurait bcacoup à reprendre aussi dans cette interprétation
de volonté : il n’opte pas pour la France, donc
il renonce à sa créance ! Le procédé est trop commode.

Au reste, le même auteur reproduit à un aulre passage
encore(*) ces mêmes idées — reçues il est vrai, mais singulièrement
étroites, — dans l’hypothèse inverse, celle
où la France acquiert un territoire nouveau. Des fonctionnaires,
exerçant leurs fonctions sur ce territoire, ont
acquis des droits à la retraite avant l’annexion. Par qui
seront payées leurs pensions ? M. Selosse dislingue : si
l’annexion les a rendus français, par la France. S’ils ont
opté pour leur nationalité d’origine, par le pays démembré,
« parce qu’il serait contraire au principe de la souveraineté
des États de servir des pensions de retraite à des
fonctionnaires étrangers. »

Et pourquoi donc ? Parce que leur carrière s’est passée
au service d’un gouvernement étranger ? Mais alors pourquoi
leur payer leur pension de retraite dans le cas où

(1) Selosse, op. cit., p. 188.
12178 CHAPITRE V.
ils deviennent français ? Les uns comme les autres ont
rendu des services beaucoup moins à l’État dont ils dépendaient
qu’à la province et aux populations qu’ils gouvernaient
ou administraient. Cela peut expliquer pourquoi
le gouvernement qui exerce la souveraineté sur celle province
et sur ces populations leur doit à titre de rémunération
une pension de retraite. Ce n’est qu’ainsi que peut
se justifier l’obligation de l’annexant vis-à-vis de ceux
qui ont pris sa nationalité. Celte raison existe aussi bien
pour ceux qui ne l’ont pas prise. On n’ira pas jusqu’à dire,
j’imagine, que la pension payée par le gouvernement
français récompense, non pas les services de ceux qui la
reçoivent, mais leur changement de nationalité.

Enfin, qu’est-ce qui empêche un État de rémunérer les
services passés d’un étranger ? En quoi le principe de la
souveraineté des États en scrait-il violé ?

Veut-on dire que l’attitude de l’ancien fonctionnaire
français qui n’opte pas pour la France lors d’un démembrement
du territoire français, est indigne de pitié et d’intérêt ?
Nous comprendrions cette raison s’il s’agissait de
lui fournir des secours, de lui faire l’aumône. Or, il s’agit
bel cl bien de lui donner son dû.

D’ailleurs, il est bien des circonstances diverses, et la
conduite de ce personnage, que l’annexion fait devenir
étranger, n’est pas toujours blâmable. 11 est utile quelquefois
qu’il reste dans les pays détachés un élément français ;
or, les originaires ne peuvent demeurer dans le pays qu’en
devenant étrangers. L’expatriation est, d’ailleurs, quelquefois
impossible pour eux en raison des nécessités matérielles
de la vie. Enfin, ces pensionnés peuvent être des
orphelins, qui ne peuvent encore opter parce qu’ils sont
trop jeunes, et qui sont provisoirement étrangers. Est-il
DETTE FLOTTANTE, DETTE VIAGÈRE, ETC. 179
juste de les priver de la pension laborieusement gagnée
par leur père, el reversée en partie sur eux ?

Mais nous n’en avons pas fini avec ce trop fameux principe
de la souveraineté des nations. M. Selosse le fait reparaître
dans une hypothèse où on ne l’attendait guère. C’est
le cas où le fonctionnaire qui a opté pour sa nationalité
d’origine était payé sur le budget de la province, ce qui
arrive surtout pour les fonctionnaires subalternes. Dans ce
cas, la pension de retraite est également payée par la province,
et reste à sa charge même après l’annexion.

« Mais, ajoute M. Selosse (0, pour ne pas violer ce principe
de la souveraineté des nations, qu’un État, même par
F intermédiaire d’une de ses provinces, ne peut être tenu de
payer des pensions de retraite à des fonctionnaires d’un Etat
étranger, en pratique, les pays annexés paieront l’évaluation
de ces pensions de retraite au gouvernement de F État
démembré. »

Voilà que les communes, départements et provinces non
plus ne doivent plus payera d’anciens serviteurs leurs pensions
de retraite parce qu’ils ont le tort d’être étrangers !
Pourquoi ne pas aller jusqu’à libérer les sujets de l’annexant
de toutes leurs dettes vis-à-vis de ceux qui optent
pour leur patrie d’origine ? En vérité, c’est beaucoup tenir
à ce principe de la souveraineté des nations,."si singulièrement
entendu ! Mais ce qui devient plaisant, c’est que
l’équité étant là, il faut pourtant arriver, bon gré mal gré,
à ce que la province paye. Voyez alors l’ingénieux détour :
ce sera l’État démembré qui versera au retraité l’argent
que la province annexée lui aura remis à cet effet. Est-ce
afin que la main gauche ignore ce que fait la main droite ?

(I) Page 189.
480 CHAPITRE V.
Avouez qu’il vaut mieux admettre nos principes que de se
payer d’une semblable comédie : la province annexée servant
les pensions quand même, mais l’État démembré se
donnant les gants de les payer !

En résume donc, il n’y a pas à mêler ici les questions de
nationalité aux questions de passif, et les États peuvent
perdre un sujet sans pour cela perdre un créancier.

§ 87. C’est pour être entrés dans cetle voie que les
négociateurs du traité de Francfort ont commis une véritable
injustice envers les militaires français retraités qui
n’ont pas pu quitter les provinces annexées et opter pour
la France. Le gouvernement français s’est déchargé sur
l’Allemagne de l’obligation de leur payer leurs pensions
de retraite, sous prétexte qu’ils n’étaient plus sujets français,
et l’Allemagne n’a pas voulu faire entrer en ligne de
compte, pour donner droit à la retraite, les services rendus
par ces militaires sous les drapeaux français durant la
guerre de 1870. De sorte que toute cette campagne a été
pour eux comme s’ils ne l’avaient pas faite, et que tout
s’est réglé comme s’ils avaient quitté leurs fonctions le jour
même de la déclaration de guerre. Voilà les conséquences
où conduisent ces raisons de sentiment vraiment déplacées.


Citons, à titre de document, l’article 2 de la convention
additionnelle du 11 décembre 1871, au traité de Francfort
:

« Les pensions, tant civiles qu’ecclésiastiques, régulièrement
acquises ou déjà liquidées jusqu’au 2 mars 1871,
au profit, soit d’iudividus originaires des territoires annexés,
soit de leurs veuves ou de leurs orphelins, qui
opteront pour la nationalité allemande, restent à leurs
DETTE FLOTTANTE, DETTE VIAGÈRE, ETC. 481
titulaires en tant qu’ils auront leur domicile sur le territoire
de l’Empire, et seront désormais, à dater du même
jour, acquittées par le gouvernement allemand. »

« Sous les mêmes conditions et à dater du même jour,
le gouvernement allemand se chargera des pensions militaires
régulièrement acquises ou déjà liquidées jusqu’au
19 juillet 1870, au profit, soit d’individus originaires des
pays cédés, soit de leurs veuves et orphelins »
482 CHAPITRE V.
SECTION III.
De la dette courante.

§ 88. Par cette rubrique, nous entendons toutes les obligations
journalières de l’État, toutes celles qui ont pour
origine la marche régulière de tous les services publics.
Ainsi l’obligation de payer les traitements des fonctionnaires,
de quelqu’ordrc qu’ils soient, les engagements de
l’État relatifs à l’entretien des armées de terre et de mer et
de leur matériel, les obligations qui découlent pour lui de
l’exécution des marchés de travaux publics et des marchés
de fournitures, etc., etc.

Nous n’avons pas à examiner ici si l’annexion ou le démembrement
met fin à la carrière des fonctionnaires de
l’État annexé ou démembré, ni s’il entraîne la résiliation
des marchés de travaux publics et des marchés de fourniturcs
qu’il a passés. On admet l’affirmative sur la première
question ; sur la seconde, on discute. Quoi qu’il en soit,
des sommes sont ducs aux fonctionnaires pour leur travail
passé ; d’autres sommes sont dues aux entrepreneurs pour
leurs travaux et fournitures passés, peut-être pour ceux à
venir. A la charge de qui faut-il mettre toutes ces dettes ?

C’est le lieu de rappeler que toute obligation contractée
par un État avant son démembrement, doit lui rester propre
et se partager entre lui et les territoires qu’il cède. Ces
obligations fussent-elles contractées uniquement dans l’intérêt
de la partie cédée, elfes ne pèsent pas exclusivement
sur elle ; encore moins sur l’État annexant (§ 77). Toutes
les dettes qui ont précédé l’annexion sont dettes du cédant ;
DETTE FLOTTANTE, DETTE VIAGÈRE, ETC. 183
toutes les dettes qui la suivent sont dettes du cessionnaire.

De là, jamais le gouvernement annexant ne paiera quoi
que ce soit à ces fonctionnaires touchés par l’annexion, ni
directement, ni par voie de contribution. A moins, lien
entendu, qu’il ne les prenne à sou service et ne leur donne
une nouvelle investiture à la place de celle qu’ils avaient
reçue de l’État démembré ou annexé. — Quant aux travaux
publics, jamais il ne paiera ceux qui étaient déjà le ;minés
sur la province annexée lors de sa prise de possession. S’ils
étaient payés successivement et au fur et à mesure de leur
exécution , jamais l’État annexant ne devra rembourser au
pays diminué les annuités qu’il a payées. Mais s’il fait continuer
ces travaux, c’est lui qui en réglera le montant à
l’avenir.

Nous n’aurions rien à ajouter si nous ne devions signaler
l’habitude que l’on a prise dans les traités de substituer
convcntionnellement l’État acquéreur dans les contrats
régulièrement passés avant l’annexion par l’État cédant.
Ainsi l’article 9 du traité de Zurich décida que « le nouveau
gouvernement de la Lombardie succède aux droits et
aux obligations résultant des contrats régulièrement stipulés
par l’administration autrichienne concernant spécialement
le pays cédé. »

Lors de la cession à la France de Nice et de la Savoie, la
même disposition se retrouve :

Art. 5. « La France succède aux droits et obligations
résultant des contrats régulièrement stipulés par la Sarclaigne,
pour des objets d’intérêt public concernant spécialement
la Savoie et l’arrondissement de Nice. »

Cette clause est un peu plus développée dans la convention
additionnelle au traité de Francfort.

Art. 13. « L’Empire allemand demeure subrogé à
184 CHAPITRE V.
tous les droits et à toutes les charges qui résultaient de ces,
concessions et contrats pour le gouvernement français. En
conséquence, les subventions en espèces ou en nature, les
créances des entrepreneurs de constructions, fermiers et
fournisseurs, de même que les indemnités pour expropriation
de terrains ou autres qui n’auraient pas encore été
acquittées, seront soldées par le gouvernement allemand. »

« Quant aux obligations pécuniaires ou autres que ces
mêmes concessions imposeraient aux départements et communes
des territoires cédés, le gouvernement de l’empire
veillera à ce qu’elles soient exactement accomplies au
profit des concessionnaires, fermiers ou contractants. »

Les articles 10, 38 et Si du traité de Berlin substituent
la Bulgarie, la Serbie et le Monténégro aux droits et obligations
de la Porte, en ce qui concerne les entreprises de
travaux publics et de fournitures. /'','■ »;. ;, », ,

TABLE ANALYTIQUE.

CHAPITRE I.

Introduction. *
Pages.
§ 1. Limitation de notre sujet. Nous ne traitons que des effets de
l’annexion sur les dettes de sommes d’argent du pays annexé
ou démembré. I§ 2. Pourquoi nous avons choisi ce sujet. C’est qu’il est peu étudié.
Ni la pratique ni la doctrine ne sont arrêtées diflnilivement.
Pourtant cette question offre un intérêt pratique
qui est encore d’actualité 3§ 3. On entend dire parfois que cette étude ne mène à rien, et
que la question est toujours tranchée en fait sans se préoccuper
du droit. Erreur de cette idée. , S§ 4.Le problème est complexe, car il y a le point de vue des
créanciers et celui des populations débitrices. Il faut distinguer
entre le droit de poursuite et le droit de contribution,
sinon, l’on se heurte à des difficultés insurmontables.
Les auteurs ne font pas cette distinction 9§ S. Les règles que nous allons essayer de dégager ont-elles une
sanction en droit international ? Assurément, car la voie
des réclamations diplomatiques est ouverte aux États, qu’ils
soient lésés directement (droit de contribution) , ou dans
la personne de leurs nationaux (droit de poursuite) par la
violation de ce3 règles 13§ 6. Suite. En effet, chaque État a le devoir de protéger ses nationaux
créanciers contre la mauvaise volonté des États
débiteurs qui se refuseraient à les payer 16§ 7. Suite. Objection qu’on élève contre cette idée : principe denon intervention, précédents, etc. Réfutation 18186 TABLE.Pages.
§ 8. Suite. Dans un assez grand nombre d’hypothèses récentes,
les gouvernements sont intervenus en faveur de leurs nationaux
créanciers, et sans violer le droit des gens. Ils sont
allés quelquefois jusqu’à l’ingérence dans les affaires de
l’État débiteur, ce qui est peut-être exagéré 21CHAPITRE II.Que deviennent les dettes d’un État lorsqu’il est Incorporétout entier A un autre État 23SECTION PREMIÈRE. — Du droit de poursuite : à qui tes créanciers
de VÉtat disparu peuvent-ils demander leur paiement ?% 9. On admet généralement que les dettes du pays annexé passent,
en cas d’annexion totale, au pays annexant. On ne
fait aucune distinction, et c’est avec raison, ni suivant que
l’annexion est pacifique ou non, ni suivant que la dette a
été contractée dans l’intérêt du pays annexé tout entier
ou daoi l’intérêt d’une partie seulement 26§ 10. Les auteurs qui font passer & l’État annexant le passif de
l’État annexé en donnent des raisons très diverses et souvent
n’en donnent aucune. Les deux raisons principales
sont : t » qu’il y a succession de l’Étal annexant à l’État
annexé ; 2<> que c’est équitable à deux points de vue 23§ 11. Premier argument : l’État annexant succède à l’État annexé.
Exposé et critique. Il n’est pas exact de tout point de comparer
l’État annexé à un être qui décède en laissant son
patrimoine à ses héritiers 29§ 12. Suite. Cette comparaison ne satisfait pas ses auteurs. Ils
l’abandonnent aussitôt ou lui apportent des restrictions qui
la ruinent 31§ 13. Suite. En réalité, c’est le pays annexé qui se succède à luimême
et recueille son propre patrimoine : ce n’est pas le
pays annexant II ne faut pas objecter que celui-ci acquiert
bien cependant les choses du domaine public, car cette
transmission s’explique par des motifs spéciaux 33§ 14. Suite. Il faut comparer le pays annexé, non pas à un individu
qui meurt, mais bien plutôt à un être qui subit une tapi'TABLE. 187Piges.
tis deminutio. Rapprochement entre l’annexion d’un État
indépendant et l’abrogation d’un paterfamilias en droit romain
38§ 15. Deuxième argument : l’équité exige que les dettes du pays
annexé passent au pays annexant, d’abord parce que ces
dettes sont hypothéquées sur le territoire et le suivent
entre les mains de son nouveau maître, et ensuite parce
que celui-ci (l’annexant) recueille le fruit des obligations
contractées et des dépenses faites par le pays conquis…. 42§ 16. Première face de ce second argument : sa réfutation. Comment
on entend cette expression : dettes hypothéquées. On
veut dire par là que l’ensemble des ressources de l’État
annexé constitue le gage de se3 créanciers, et que l’État
annexant les acquiert toutes. C’est inexact : l’État annexé
conserve des ressources ; tout au plus perd-il le libre emploi
de quelques-unes d’entre elles. 43§ 17. Suite. L’État annexant n’acquiert pas sur les biens du pays
annexé un droit de propriété, mais seulement un droit de
souveraineté. Tout doit se passer comme s’il s’agissait de
l’annexion d’une province grevée d’une dette spéciale ;
c’est-à-dire que l’État annexé doit continuer à le. supporter.
Il le peut, car il existe encore sous forme de simple province
46§ 18. Deuxième face de ce second argument. Sa réfutation. H n’est
pas vrai que le pays annexant bénéficie de tous les bons
résultats acquis grâce aux emprunts contractés par le pays
annexé. C’est celui-ci qui en profite encore, même après
l’annexion. Tout le monde le reconnaît lorsqu’il s’agit de
la cession d’une simple province ayant une dette spéciale. 48§ 19. Suite. Démonstration de cette idée pour les avantages réalisés
dans le passé, et pour ceux à réaliser dans l’avenir.
Quant aux dettes improductives contractées par la nation
conquise, elles doivent rester à sa charge. Il faut donc
traiter les dettes du « :-ay s annexé comme celles qu’aurait
une province cédée 50/§ 20. Si tous les auteurs mettent le passif de l’État conquis à la
charge du conquérant, c’est qu’ils entendent par là des
idées 1res différentes. Les traités eux-mêmes présentent
des obscurités ou des incorrections semblables dans les
termes, aussi ne les prend-on pas au pied de la lettre… 52188 TABLE.Pagij.§ 21. Une conséquence de notre théorie, c’est que les dettes et
créances qui pourraient exister entre l’Etat annexant et
l’État annexé ne s’éteignent pas par confusion. Dans la
théorie adverse, on admet la même règle, mais on ne peut
pas la justifier 54§ 22. Objection : le pays annexé ne va-t-il pas, dans notre système,
supporter : 1° sa dette nationale antérieure, et 2 » sa part
dans la dette nationale de l’État annexant ?Réponse : quand
bien même H en serait ainsi, cela ne peut, en droit, faire
rejeter notre théorie. Mais en fait, cela n’est pas, car il ne
supporte aucunement sa part dans la dette du pays annexant
55§ 23. Seconde objection. Mais alors, le système préconisé établit
chez l’annexant une dualité de dettes, et un double système
d’impôts par conséquent. Réponse : c’est possible,
mais cela ne crée pas de complications sérieuses. Ce système,
d’ailleurs, évite sur d’autres points d’autres complications,
et avant tout, il est le seul juste 58§ 24. Dernière objection. Notre théorie ne cadre pas avec celle que
tout le monde admet relativement aux traités de l’État
annexé. Réponse : c’est qu’il y a de bonnes raisons pour
le délier de ses traités, et non pas pour le libérer de ses
dettes…… 62§ 25. Nos principes sont universellement appliqués lorsque l’Étatannexant est un État fédéral. Exemple du Texas 62§ 26. Le partage d’un pays entre plusieurs puissances conquérantes,
est au fond une annexion totale et doit être réglé
comme tel 64SECTION II. — Droit de contribution : qui supporte définitivement
te fardeau des dettes du pays annexé.§ 27. C’est encore l’État annexé qui doit supporter en fin de
compte ses propres dettes, de sorte que le droit de contribution
coïncide avec le droit de poursuite 65TABLE. 189CHAPITRE III.Des dettes spéciales à la fraction de territoire qui est annexée,
en cas d’annexion partielle.Pages.§ 28. Les simples dettes provinciales ne soulèvent pas les controverses
qu’on rencontre à propos des dettes nationales. On
est d’accord pour dire que la province en reste grevée après
comme avant l’annexion. 67§ 29. Cependant plusieurs auteurs qui partagent cette opinion unanime
se servent d’expressions qui laisseraient croire le
contraire. Ces expressions vicieuses induisent parfois en
erreur certains publicistes, ce qui donne naissance à d’étranges
théories 69§ 30. H importe de distinguer les dettes spéciales du territoire cédé,
les dettes relatives à ces territoires, et enfin les dettes qui
les grèvent hypothécairement. Ces deux dernières classes
de dettes sont en réalité des dettes de l’État démembré et
ne seront pas traitées dans ce chapitre 71§31. Les dettes qui sont véritablement spéciales aux circonscriptions
administratives annexées, demeurent à leur charge.
Si l’annexion ne porte que sur une partie seulement de la
circonscription, il y a lieu de répartir son passif entre les
deux fractions ainsi formées. Argument qu’on peut en tirer
en faveur de la répartition des dettes nationales ,73§ 32. Si l’unité administrative cédée est fractionnée par l’État cessionnaire
en plusieurs unités plus petites, la même répartition
du passif doit s’opérer. 75§ 33. Au cas où l’État démembré se serait porté garant de la dette
contractée par sa province plus tard cédée, que deviendrait
la dette accessoire de cet État ? 76§ 34. Même question lorsqu’une partie seulement de la province
débitrice est cédée, ou lorsqu’elle est cédée tout entière,
mais avec d’autres provinces encore. 78§35. Quelques exemples historiques de cessions de provinces, où
les traités ont appliqué les règles générales posées aux
paragraphes précédents : Article 2t du traité de Paris de
1814. — Articles 7 et 8 du traité de Zurich de 1859, relatif
à la cession de la Lombardie. — Cession de la Vénétie par
le traité de Vienne de 4866 80190 TABLE.Pâf« § 36. Malgré les expressions inexactes de ces deux derniers traités,
les dettes spéciales de la Lombardie et de la Vénétie leur
restèrent propres, et ne furent pas mises à la charge de
l’Italie. Arrêts de la Cour de cassation de Turin, de la cour
de Brescia et de la Cour de cassation de Rome sur ce suje t. 83CHAPITRE IV.Que devient, au point de vue de la poursuite et au point de vue
de la contribution, la dette nationale de l’État démembré,
lorsqu’une partie de son territoire lui est enlevée.§ 37. Plan et divisions de ce chapitre. 88SECTION* PREMIÈRE. — Droit de contribution. — Exposé et critique des
deux systèmes qui se partagent la doctrine et ta pratique. — Les deux
parties de l’État démembré doivent se répartir le fardeau de ta dette.§ 38. Sur ce point on trouve chez Ie3 auteurs une divergence radicale.
Presque tous traitent la question trop sommairement.
Aucun ne fait de distinction entre le droit de poursuite et
le droit de contribution, ce qui explique en partie la formation
de deux écoles 90§ 39. Expo  ; iiu premier système : l’État démembré supporte inté- "
gratemenl le poids de sa dette, à la seule condition que son
démembrement ne l’ail pas défiguré au point de lui faire
perdre son nom et son identité comme État 91§ 40. Auteurs qui professent cette théorie. Citations de Hall et de
M. Chrétien. Ses applications historiques : la cession de
la Lombardie et de la Vénétie à la Sardaigne et à l’Italie ;
l’annexion de l’Alsace-Lorraïne à l’Allemagne. 92§ 41. Exposé du second système : le passif de l’État démembré se
partage entre lui et YÉlat annexant. Citation de Heffter.
Les auteurs très nombreux qui admettent cette théorie ne
lui donnent pas d’autre raison d’être qu’une raison d’équité. 95§ 42. La doctrine du partage de3 dettes a été souvent mise en pratique
: Partage du passif des Pays-Bas entre la Hollande
et la Belgique (1839). — Cession de la Savoie et de Nice
à la France (1860). — Conquête du SIeswig-Holslein surTABLE. 191Page*.le Danemark (1866). — Conquête des Romagnes sur le
Saint-Siège (1866). — Démembrement de ta Turquie au
profit de la Bulgarie, du Monténégro et de la Serbie (1878). 97§ 43. Examen du premier système. Ses adeptes reconnaissent qu’il
ne satisfait point l’équité, mais il est logique et juridique
parce que l’annexion partielle n’est qu’une cession à titre
particulier 102§ 44. Réfutation En admettant que ce soit en effet une aliénation
à titre particulier, il n’en résulterait pas que l’acquéreur ne
dût prendre aucune part de la dette, car l’acquisition à titre
particulier ne peut pas être réglée de la même façon en droit
civil et en droit international public 104§ 45. Suite. Mais la cession de territoire n’est pas une cession à
titre particulier. Ce n’est même pas une cession à titre universel,
à proprement parler. Il ne s’agit pas, en effet, de
la division d’un patrimoine, mais de la division du débiteur
lui-même. De son côté le cessionnaire n’acquiert aucun
droit du patrimoine, mais un droit de souveraineté 107§ 46. Autre argument qu’on pourrait produire en faveur de ce premier
système : l’État n’est pas un agrégat, c’est une personne
morale indivisible qui ne se scinde pas. Réponse :
c’est une erreur. L’annexion l’atteint dans tous ses éléments
constitutifs, et par conséquent elle diminue sa personnalité
juridique 110§ 47. Autre forme du même argument : l’Étal démembré, n’ayant
pas perdu l’existence, n’a pas pu transmettre à titre universel
la fraction cédée. Réfutation 112§ 48. Cette première doctrine a le tort de dénaturer les cessions
de territoire en en faisant un moyen pour l’annexant d’alléger
son propre passif national 113/\ § 49. Rappel du deuxième système. Nous admettons avec lui que le
démembrement a pour effet de dégrever l’État qui le
subit, mais nous nous en séparons sur deux points. 114§ 50. Il faut tout d’abord éliminer du débat un argument en faveur
de ce deuxième système : les dettes d’un État seraient
inhérentes au sol, elles seraient hypothécaires au lieu d’être
personnelles à cet État. C’est inexact et cela conduirait &
des conséquences inadmissibles 115§ 51. Critique du second système. C’est à tort que l’on veut partager
la dette du pays démembré entre les deux Étals,192 TABLE,P »|« .
cédant et çessionnaire : il faut la partager outre le pays
démembré et les territoires détachés. Celte solution est la
seule qui soit en rapport avec la doctrine adoptée pour les
annexions totale ?, et elle est commandée par les mêmes
raisons. Renvoi au chapitre II pour les développements… 117§ 53. Le résultat cherché par les partisans du second système se
produit tout aussi bien dans notre doctrine : le débiteur
n’est pas diminué. Cette dernière a l’avantage d’être plus
naturelle. Elle satisfait l’équité, tant au point de vue des
créanciers qu’à celui des populations débitrices. Elle cadre
mieux avec les règles admises en cas d’annexion de province
119§53. Les auteurs, pour la plupart, et les traités ne sont qu’enapparence opposés à notre théorie 121§ 54. Elle a plus de chances de faire école que la doctrine du partage
entre les deux nattons, cédante et çessionnaire….. 122§ 55. Il ne faut pas objecter que notre thèse aboutit à faire pesersur la province cédée une double dette nationale 123§ 56 Argument tiré de ce qui se passe pour les annexions de commune
à commune, en droit administratif. Le second des
deux systèmes préconisés par les auteurs n’est jamais appliqué
en cette matière •• 123§ 57. Suite. Celui que nous proposons est au contraire appliqué
dans le cas où la dette contractée intéresse les deux fractions
de la commune démembrée, ce qui est le cas ïe plus
fréquent de beaucoup 126§ 58. Nous proposons de généraliser celte solution en l’appliquant
même dans le cas où la dette n’aurait été contractée que
dans l’intérêt exclusif d’une des parties du territoire. Il
faut répartir sans s’arrêter à cette distinction. 131§59. 1er motif de ne pas distinguer : il n’y a pas d’autorité qui
puisse, comme cela a lieu pour tes communes, corriger les
effets fâcheux que produirait celte distinction dans bon
nombre de cas 132§ 60. 2* motif: pour les dettes d’État, la distinction entre les dettes
qui ont profité à telle ou telle partie du territoire est très
malaisée à faire 132§ 61. 3* motif : les dettes les plus importantes et les plus lourdes
des États sont précisément de celles qui profilent toujours,P »f »#.
par leur nature, à l’État tout entier. Il en est auUemenl
pour les communes. 134

§ 62, 4e motif î les dettes d’État qui n’intéressent qu’une partie du
territoire sont toujours assez nombreuses pour se compenser
h peu près exactement. 136

§ 63. Cependant les indemnités de guerre mises à la charge du
pays vaincu el démembré échappent au principe de la
répartition. Véritable motif de cette exception. 137

§ 64. Les créances qui pouvaient exister entre l’État cédant et
l’État çessionnaire ne s’éteignent aucunement par confusion
138

SECTION IL — Dans quelles proportions et sur quelles bases
doit se faire la contribution.

§ 65. Faut-il partager te passif de l’État démembré en proportion
de l’étendue des territoires qu’il perd el de ceux qu’il conserve,
ou en prenant pour base le chiffre de la population
annexée, ou enfin suivant la richesse relative des deux
portions formées par l’annexion ?, -. 140

§ 66. C’est ce dernier critérium qu’il faut choisir. Insuffisance des

deux autres 141

§ 67. La richesse respective des deux parties du pays démembré
est révélée par le chiffre d’impôts qu’elfes payaient avant
le démembrement. C’est sur cet indice que l’on répartît les
dettes des communes démembrées *. 143

§ 68. Ce mode de répartition démontre par lui-même le bien-fondé
de notre théorie. Il ne cadre pas aussi bien avec les autres
systèmes 144

SECTION lit. — Droit de poursuite. —. Dans quelle mesure les créanciers
peuvent-ils s’adresser, soit à Y État démembré, soit à la province an*

69. Avant te démembrement, les créanciers n’avaient qu’un paiement
à demander (et non deux paiements partiels) , et
qu’une insolvabilité à craindre. Le démembrement ne peut
pas diminuer leurs droits, car ils n’y étaient pas parties.. 146
13IH TABLE,P*g« i.
§ 70. Objections ; !• l’annexion n’est pas un véritable contrat, où
l’o'npuisse faire intervenir la théorie des droits des tiers :
elle est l’oeuvre de la volonté unique de l’annexant. C’est
un fait international qui ne peut se comparer à aucun fait
résultant d’une volonté humaine ordinaire. Réfutation…. 147§ 71. Objection consistant à comparer les deux fractions de l’État
démembré à deux héritiers, débiteurs conjoints de son
passif. Réfutation 148§72. Ce système fait ainsi leur part à chacune des théories extrêmes
formulées par les auteurs. Il procède sous ses deux
faces du même principe : limiter les conséquences de l’annexion
à ses effets nécessaires 149§73. Les créanciers peuvent-ils réclamer quelque chose à la province
cédée ? Ils ont certainement contre elle l’action oblique
de l’article 1166 du Code ci vil 150§ 74. Ils ont même une action directe, car on retrouve ici tous les
motifs qui légitiment les actions directes accordées par le
droit civil. Cette action se limite à ce que doit la province
pour su part el portion, et à ce qui reste encore dû au
créancier. .• 151§ 75. La situation du créancier, en mesure de poursuivre, soit la
province cédée pour sa part, soit l’État démembré pour le
tout, n’a rien de choquant. Elle a des analogues en droit
privé.. 154§76. Il est bon que la province s’acquitte de sa part contribuloireenvers son ancien État, par un capital une fois donné… 1&5APPENDICE AU CHAPITRE IV.
De quelques dettes présentant des caractères spéciaux.§ 77. Des dettes dites relatives à la province cédée, c’est-à-dire con- •tractées dans l’intérêt de celte province 156§ 78. Des dettes hypothécaires 158§79. Dés dettes indivisibles’…. (62
TABLE, i9|

CHAPITRE V,

'Aperçu général des eliets des annexions de territoires
sur les dettes autres que la dette consolidée.
Page*.
§ 80. Pourquoi nous n’avons jusqu’ici parlé que de la dette consolidée
: c’est le genre de dettes où il est le ptus aisé de déterminer
les règles générales. 163

SECTION I'HEMIÈRE. — De la dette flottante.

§ 81. Énumération des principales sources de la dette flottante. —
Des bons du Trésor, des comptes courants chez les banquiers
, elc 16-ï

§ 82. Cautionnements des comptables, des officiers ministériels, elc.
A leur sujet, on peut modifier les principes généraux à
l’aide de certains procédés, et il est bon de le faire……. 166

§ 83. Versements aux caisses d’épargne et aux caisses dés dépots
et consignations. Si l’on veut déroger aux règles générales,
on doit prendre certaines précautions pour ne pas
léser les droits des créanciers.. 169

§ 84. Comment plusieurs traités ont réglé ta question des dettes

flottantes 172

SECTION II. — De la dette viagère.

§85. Solutions auxquelles conduirait le droit commun, tel que
nous l’avons déterminé. Modifications qu’il est permis d’y
faire. — C’est à tort qu’on a pris l’habitude de faire payer
les pensions de retraite et autres par les Étals dont les
pensionnés dépendent respectivement comme sujets 174

§ 86. Suite. Arguments àl’tppui de celle idée. Faiblesse des raisons
apportées à l’appui de cette pratique 175

§ 87. Conséquences fâcheuses qu’elle a entraînées, notamment lors

du traité dé Francfort.. '. 180 -

SECTION III, — De la dette courante*

§ 88. Dettes que celte expression comprend. Toutes celles provenant
de travaux ou de fournitures antérieurs à l’annexion
sont dettes de l’État cédant ; celtes postérieures sont dettes
de l’État çessionnaire. — Dispositions des traités les pl’is
récents sur ce sujet 182

Vu:
Lyon, le30 octobre 1894.
Le Président de la Thèse,
Ad. AUDIBERT.
Vu:
Lyon, le 3 novembre 1894.
Le Doyen de la Faculté,
E.CAILLEMER.

Permis d’imprimer.
Lyon, le 5 novembre 1894.
Le Recteur de l’Académie,
Em. ÇHAWiE^X
BAR-U-DCC, UfttM’-Cfilt COSTAST-LAOCEfiRe."Positions.
DROIT ROMAIN.

1. L’obligation sanctionnée par la condictio furtiva naît
d’un quasi-contrat.

2. C’est l’action publiciennc, et non la revendication
que la loi 29 D., De donationibus mortis causa, 39, 6,
accorde au donateur sous condition résolutoire.

3. Pour que la mancipation transférât la propriété, il
n’était pas nécessaire, en cas de vente, que le pris eût été
payé.

4. Malgré le caractère translatif du partage, le légataire
ne peut, après cette opération, poursuivre hypothécairement
chaque héritier que pour sa part et portion.

CODE CIVIL.

1. Un mariage inexistant peut être putatif.

2. En matière de mariage putatif et lorsqu’un seul
des époux est de bonne, foi, c’est à tort que l’on donne
à celui-ci le droit ou de maintenir les conventions matrimoniales,
ou de faire liquider la société conjugale comme
198 POSITIONS.
une simple sociélè de fait. Il n’a pas la faculté d’opter, et
il faut dans tous les cas respecter les conventions du contrat
de mariage.

3. Le mari qui acquiert un immeuble pour servir de
remploi à sa femme est un gérant d’atTaires, et la femme
en acceptant le remploi fait une véritable ratification.
Cette acceptation par la femme a notamment pour effet
de faire tomber tous les droits réels consentis par le mari
depuis l’acquisition de l’immeuble.

4. Sous le régime de la communauté légale, lorsque le
mari a aliéné comme sien un immeuble de la femme,
celle-ci, en cas d’acceptation de la communauté, peut
revendiquer l’immeuble en payant la moitié du prix à
restituer et la moitié des dommages-intérêts, dans la mesure
de son émolument.

DROIT CONSTITUTIONNEL.

1. L’acceptation d’un mandat impératif ne doit pas
entraîner l’annulation de l’élection d’un député ou d’un
sénateur.

2. Les ministres peuvent être poursuivis devant les tribunaux
répressifs ordinaires pour crimes commis dans
l’exercice de leurs fonctions.

DROIT COMMERCIAL.

1. Le vendeur à livrer, petit, en cas de faillite de l’acheteur,
obtenir des dommages-intérêts et produire à la
faillite pour le montant de celle indemnité.

DROIT ADMINISTRATIF.

1. Le décret du 19 septembre 1870, qui abroge l’article
7a de la Constitution de l’an VIII, a porté atteinte au
principe de la séparation des autorités administratives et
judiciaires, et permis aux tribunaux judiciaires saisis de
poursuites contre des fonctionnaires, d’apprécier la légalité
des actes administratifs.

Vu:
Lyon, le30 octobre 1894.
Le Président de la Thèse,
Ad. AUDIBERT.
Vu:
Lyon, le 3 novembre 1894.
Le Doyen de la Faculté,
E. CAILLEMER.

Permis d’imprimer.
Lyon, le 5 novembre 1894.
Le Recteur de l’Académie,
HAR-1C-OCC, UPBWCftlE COSl^p-fMVtMltl -
&*'