Faculté de droit de Paris. Droit romain : du Contrat "per nuncium". Droit français : Du Contrat par correspondance. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera soutenu le... 21 mars 1893... par Maurice Aubert,...
Aubert, Maurice
G. Pedone-Lauriel, 1893



FAGUI/TÉ DE DROIT DE PARIS

DROIT ROMAIN
Du contrit per ndncih
DROIT FRANÇAIS
lit 1 dtm picorre&pondanûb
THÈSE POUR LE DOCTORAT
PAR
Maurice AUBERT

Aroe&t à la Cour d’appel.

■ ;.■: PARIS
A ;. ;DURAND ET PEDONE-LAURIEL, ÉDITEURS
LIBRAIRB8 DB Là COUR D’APPEL ET DB L’ORDRE DES AV00AT8
Qi PÈDONE-LAURIEL, SUCCESSEUR
43j RUE SOOPFLOT, 13
1893




ThesePOURtie doctorat
La Faculté n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans les thèses ;
ces opinions doivent être considérées commepropres
À leurs auteurs.
FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
DROIT ROMAIN
Du contrat per nuncium
DROIT FRANÇAIS
Du contrât ptrlorrepiin ^hfck pouk le doctorat. L’ACTE PUBLIC SUR LES MATIERES CI-DESSUSSerasoutenu le mardi 21 mars £803, à une heurePAR
Maurice AUBKRT
Avocat à la Cour d’appel.Président : M. BOISTEL, professeur.IMM. JOBBÉ-DUVAL, professeur.
MASSIGLÎ, professeur.
SAUZBT, agrégé.
PARIS
A. DURAND ET PEDOXE-LAURIEL, ÉDITEURS
LIBRAIRES DE LA COUR D’APPEL ET DE L’ORDRE DES AVOCATS
G. PEDONE-LAUR1EI., SUCCESSEUR
13, RUE SOUFFLOT, 13
1893
A MES PARENTS

DROIT ROMAIN
Du contbat per nuncium
AVANT-PROPOS ET PLAN
ArtiwciKS,ditFes(us(V/eVerborum significatioiie) ,êtres
ipsa et persona dicitur. A Rome on donne le nom de
nuncius au message lui-même et au messager. C’est
de ce dernier seul que nous nous occuperons. Les
jurisconsultes du reste emploient peu le terme mmcius
pour désigner la commission dont le messager
est chargé (I). Reaucoup de textes parlent au contraire
du nuncius considéré comme messager ; ces
textes sont épars. Les jurisconsultes romains ne
se sont jamais occupés en effet qu’incidemment du
nuncius à propos des divers actes de la vie juridique.
Us n’ont pas sur ce sujet émis de théorie d’en*
semble.

Le nuncius était, avec la lettre, le seul moyen pratique
de faire un véritable contrat entre absents.
(I) Voir cependant Loi 1,§ l,D. de precuratoribustimandatoribus
(III3) où le mot nuncius est pris dans les deux sens.
On contractait entre absents ml per nuncium vel per
epistotam.

La lettre était remise à un ami, à une personne
dont on louait les services/ à un esclave. Celui-ci
drenait dans ce cas le nom de tabellarius. Il y avait
bien à Rome un service de poste parfaitement organisé ;
mais ce cursus publiais, malgré son nom, n’était
pas à l’usage du public. L’empereur seul pouvait
s’en servir.

Les particuliers correspondaient encore par le
nuncius. Celui-ci, nous le verrons, pouvait être salarié.
Divers contrats intervenaient entre lui et son
expéditeur.

Nous essayerons de découvrir par le rapprochement
des divers textes qui parlent du nuncius l’idée
que les Romains s’en faisaient. Une chose est certaine,
c’est qu’à Rome le contrat entre absents, par
messager ou par lettre, était beaucoup moins fréquent
qu’aujourd’hui le contrat par correspondance.
Les Romains, au début, n’ont même pas connu le
contrat entre absents, en particulier le contrat per
nuncium. Juridiquement, nous le verrons, il était impossible
 ; économiquement il n’aurait répondu à
aucun besoin. Et puis les Romains n’avaient-ils pas
d’autres moyens de contracter étant absents ? De
plus le contrat par correspondance prend surtout
de l’importance dans un pays où la civilisation

— 3 —

étant très avancée, la multiplicité des intermédiaires
fait naître chaque jour des questions nouvelles.
Or, ces intermédiaires à Rome se sont toujours
réduits au nuncius et à la lettre.

Mais tout d’abord nous montrerons ce qu’était à
Rome le contrat entre absents. Nous verrons quand,
de quelles circonstances et pour satisfaire à quels
besoins le nuncius est né. Nous prouverons que tant
au point de vue économique qu’au point de vue
juridique Rome a dû arriver fatalement à l’idée du
contrat entre absents.

Qu’était le nuncius, quel était exactement son
son rôle ? Nous dirons comment un auteur moderne,
M. de Savigny, a voulu fort ingénieusement s’en
servir pour saper tes bases de la théorie universellement
admise de la non-représentation dans les
actes juridiques. Nous verrons le nuncius opérant
dans les divers actes de la vie juridique à Rome et
nous essayerons enfin de montrer que les jurisconsultes
romains avaient eu au moins l’idée de quelques-uns
des problèmes qui se posent aujourd’hui
au sujet des contrats par correspondance.

CHAPITRE I
APERÇU GÉNÉRAL SUR LE CONTRAT ENTRE
ABSENTS A ROUE.
La loi des douze Tables s’exprimait ainsi (I) :
< Ni pagunl in comiiio ont in foro ante tneridiem eausam
conjicito quom pérorant ambo pressentes. » S’il n’y
a pas de transaction, l’exposé de la cause doit avoir
lieu avant midi au comitium ou au forum, contradictoircment
entre les plaideurs présents tousdeux. Ce
fragment du plus ancien monument d’ensemble de
la législation romaine met en lumière ce principe
de la Rome primitive: tout se passe entre présents.
Et Vambo proesentes de la loi des douze Tables s’applique
aussi bien à la confection du contrat qu’à la
comparution des plaideurs en justice.

Au début Rome ne connaît donc pas le contrat
entre absents. On ne traite pas à distance. Comment
expliquer que les anciens Romains ne se
soient pas soustraits à celte règle souvent gênante

(I) Livre I, Par. VI.

— 5 —

de la présence des deux parties et n’aient pas
apporté quelque exception à cet ambo proesentes qui
domine tous leurs actes primitifs ?

Une première raison vient de l’exiguïté de Rome
elle-même, une seconde du formalisme de la législation
romaine. La vie des affaires étant peu intense,
la nécessité de contraterpar l’intermédiaire du nuncius
ne se faisait pas sentir ; tous les citoyens pouvaient
se connaître et se rencontrer facilement. De
plus les anciens Romains ne s’occupant que d’agriculture
et vivant des produits de celte agriculture
même, il n’y avait pas d’expansion commerciale.

Le formalisme, ayons-nous dit en outre, interdisait
l’usage du nuncius. Comment en effet pouvait-on
contracter ?

Il n’existe alors qu’un mode de contrat, mode
solennel et exigeant la présence des deux parties.
C’est la solennité par la pièce d’airain et la balance,
per oes et Hbram. Elle porte les noms de nexum, de
mancipium, de mancipatio. C’est là la forme qui
fonctionne pour la création comme pour l’extinction
ou la modification d’un droit. Par elle la propriété
est transmise ; par elle est acquise la puissance sur
l’homme libre ou sur la femme. Le testateur l’emploie,
le débiteur en use pour se lier ou se délier
envers son créancier. Or, cette forme est essentiellement
solennelle ; elle exige avant tout que les

— 6 —

parties soient présentes. Comment procède-t-on ?
Un Hbripens tient la balance : cinq citoyens représentant
les cinq classes censitaires servent de
témoins ; les parties en présence l’une de l’autre
piononcent des paroles solennelles dont l’absence
rend le contrat nul ; le métal est pesé et le contrat
est ainsi formé. Cette législation est si rigoureuse
que l’accord même des parties ne validerait pas un
contrat fait en dehors de toutes ces formalités.

Mais Rome ne tarda pas à s’étendre ; le commerce
se développa ; il fut dès lors impossible de vivre
resserré dans les formes de l’ancien droit. Les citoyens
romains ne se contentèrent plus de contracter
entre eux. Ils allèrent au dehors passer des marchés.
Journellement le Romain en arriva à s’aboucher
avec le Latin, le Carthaginois, l’habitant de
l’Asie. Ces transactions qui au début n’existaient
pas, prirent tous les jours plus de développement.
Allait-il donc toujours être nécessaire que les parties
fussent en présence pour que la convention produisit
son effet ? Le commerce n’aurait pas été
possible si un tel formalisme eût subsisté.

Mais n’y avait-il pas dans l’organisation juridique
de Rome un moyen de contracter hors de la
présence des parties. Les Romains contractaient
parleurs fils ou leurs esclaves. Grâce à eux peut-on
prétendre que le contrat entre absents était possible ?

Remarquons-le bien tout d’abord : les contrats
entre absents eussent été ainsi le monopole du
paterfamilias. A leur point de vue, tout autre personne
eût été incapable puisque le paterfamilias
seul acquérait par ses fils et ses esclaves. Et
encore quelle sécurité pouvait-on avoir à pratiquer
ce mode de contrat ? Les esclaves acquéraient à
l’insu du maître, ils ne pouvaient quo l’enrichir.
Melior conditio nostra per servos fieri pot est, deterior
(ieri non pot est. Quelle confiance pouvait-on avoir
dans un marché passé dans ces conditions ? Etaiton
jamais sûr que la convention intervenue avec
l’esclave serait valable ? Toutes les bonnes chances
en étaient au paterfamilias, les mauvaises à son cocohtractant.
■

D’un autre côté, dans le principe aucune acquisition
ne peut être réalisée par l’intermédiaire des
personnes qui ne sont pas en puissance ; nihilper
exlraneam personam nobis adquiritur. Le droit de
créance n’appartient qu’à celui qui a figuré dans
l’obligation, celui-là seul est débiteur qui par luimême
a pris part à l’acte juridique destiné à créer
le lien de droit. C’est le représentant qui est créancier
ou débiteur du tiers avec lequel il a contracté
même au nom du représenté et non celui-ci.

Cette rigidité dans les principes juridiques ne
tarde pourtant pas à s’affaiblir.

— 8 —

Pour égaliser la situation du paterfamilias pour
lequel une personne en puissance a contracté et
celle de son co-contractant, le préteur crée les
actions de peculio, tributoria, quod jussu, de in rem
verso, qui font cesser cet état bizarre tout à l’avantage
du paterfamilias.

Il crée les actions exercitoria et institoria en matière
commerciale et ainsi le mandant, dans les cas spéciaux
pour lesquels ces actions apparaissent est
obligé comme le mandataire, qui au début l’était
seul.

Il étend enfin au civil les dérogations apportées
au commerce en donnant en cas de mandai des
actions utiles ad exemplum inslitorioe actionis.

Malgré cela le principe de la non-représentation
dans les actes juridiques a toujours subsisté. La
personnalité du mandataire ne disparut pas même
dans le dernier état du droit. Le tiers, au lieu
d’avoir corn me au début un seul débiteur, le mandataire
en a deux : le mandataire et le mandant (I).
(1) Il y a une seule exception certaine a la possibilité de poursuivre
le mandataire : c’est le cas du tuteur ou du curateur après
la reddition de leurs comptes. Ils peuvent par exception arrêter les
actions dirigées contre eut du chef du pupille ou du furiosus.
« … Nam tulores curaloresque finito officio non esse conteniendos ex
adminittralione pupiUorum tel aâotescenlium sape deeretum est. * L.
I.fr. G. Quando ex facto tutoris telcuratoris uniores agere tel conteniri
possunt (Liv. V, lit. XXXIV) et au D. L. 5, (XXVI 9).
— 9 —

Il peut poursuivre le mandant mais il a également
une action contre le mandataire.

11 en est de même dans le cas où Vextranea persona
a acquis un droit de créance. Certes son mandant
peut poursuivre le tiers avec lequel elle a contracté
mais ce n’est pas par l’action directe du
contrat mais bien par une action utile en vertu
d’une cession réelle ou fictive (1). Si pratiquement
ici on est arrivé au même résultat que si la représentation
avait été admise, juridiquemment l’ancienne
règle persiste et ce respect qu’en ont les derniers
jurisconsultes eux-mêmes montre assez combien
elle était profondément enracinée et réellement
vivace.

Les Romains, dit M. Labbé (2) , n’ont jamais
admis le principe de la représentation parfaite d’une
personne par une autre ; si le préteur a corrige les
inconvénients de la règle contraire du droit civil,
s’il a essayé de faire rejaillir sur le mandant les
conséquences des actes du mandataire, il s’est bien
gardé de rendre le mandataire étranger aux suites
d’une opération qu’il a conduite parfois à ses dépens.

Yoilà donc comment les Romains pouvaient
contracter par leurs fils, leurs esclaves ou leurs
mandataires. En même temps qu’eux existait-il des

(I) Loi 13 §23 au Dig. XIX, i.

(î)  Ortolan. Appendice IX au Livre III.

— 10 -
intermédiaires opérant comme aujourd’hui la lettre
missive et le messager qui sont les véritables facteurs
du contrat entre absents ?

Au début les moeurs romaines, les conditions
économiques de la cité n’en réclamaient pas l’intervention.
La loi voulait que tout se passât entre
présents et il n’y avait aucun besoin de se soustraire
à des formalités qui semblaient pourtant bien
gênantes. Au point de vue commercial le secours
de l’intermédiaire inanimé et du porte-paroles ne
se faisait pas sentir.

Ce sont l’extension du commerce et l’affaiblissement
des vieilles formes quiritaires concomitants au
changement des idées juridiques sur la cause des
obligations qui amènent le nuncius et le contrat
entre absents. La défaveur dans laquelle tombent
ces anciennes formes et ce changement dans les
idées ne sont, au reste, que la conséquence de la
multiplicité des affaires. A mesure qu’un peuple
s’étend, plus il prend d’expansion, plus en un mot
ses relations extérieures varient et plus l’oeuvre du
législateur doit être de faciliter ces relations. Si au
début le formalisme le plus rigoureux avait été dans
les opérations juridiques, c’est que pour un peuple
aussi peu nombreux que l’était celui de la Rome
primitive, il était excellent. Le législateur se méfiait
des manifestations de la volonté des parties. Il

— Il —

les avaient entourées de formalités. 11 évitait ainsi
les procès et facilitait singulièrement la preuve des
conventions. Les besoins économiques pouvaient
seuls porter une atteinte sérieuse à ce formalisme
si favorable à un petit peuple qui se suffisait à luimôme.


Ce sont eux qui ont fait naître véritablement le
contrat entre absents velperlitteram tel per nuncium.

Mais, à quelle époque celui-ci était-il né ? La possibilité
de faire un acte juridique entre absents a
dû être d’abord admise pour la possession. Le plus
ancien jurisconsulte qui ait parlé de cette possibilité
traitait de la possession. (V. Loi 51, D. deadq. tel
amitt. possessione). Ce jurisconsulte est Labéon qui
vivait au temps d’Auguste. Notons que Labéon est
un novateur et qu’il y a dans ce fait une raison de
plus pour nous de croire qu’il est le premier qui se
soit occupé des actes juridiques possibles entre
absents. Labéon, dit Pomponius, ( !) dont l’opinion
est rapportée par M. Labbé (2) , doué d’un esprit
ingénieux et plein de confiance dans sa doctrine,
versé dans les connaissances des autres sciences,
s’éleva à des vues nouvelles et introduisit plusieurs
innovations.
(1) D. loi 2 § 47 (|, S).(2) Ortolan, H* édition, n »363, page 289.
— 13 —

Mais cette idée n’a pas été admise sans contestation
par les jurisconsultes romains. Ceux-ci en effet
encore imbus du rigorisme des anciens principes ne
pouvaient pas facilement se faire à la conception
d’un acte juridique passé hors de la présence des
parties (1).

Mais la distinction qui fut faite au sujet de la
possession facilita singulièrement cette innovation.

N’avait-on pas en effet séparé Yanimus et le corpus,
l’élément intentionnel de l’élément corporel et
déclaré que Yanimus suffisait pour qu’il y eût possession
 ? Quoi de plus simple que \o nuncius appréhendât
alors le corpus f

Au troisième siècle cette théorie do l’acquisition
de la possession entre absents n’est plus contestée.
Excepto eo, est-il dit aux Institutes (fr. 5, Per quas
personas nobis adquiritur II. 9) , quod per liberam personam,
veluti per procuratorem, placet non solumscientibus,
sed et ignorantibus nobis adquiri possessionem »
secundum divi Seceri constitutionem, et per hanc possessionem
etiam dominium, si dominus fuit qui tradidit, tel
usucapionem aut longi temporis prmcriptionem, si
dominus non sit.

Sous Justinien même, à cause de la disparition de
Yin jure cessio et de la mancipatio, la propriété peut
être toujours acquise, les parties élaat absentes.
(t) Gains, C. II, $ 93.
-.13 —

Labéon a donc été le promoteur do cetto théorie
en matière de droits réels. C’est encore lui qui l’a
émise pour les droits de créance et qui a établi la
possibilité de les acquérir entre absents. Paul auD.
loi 2, de partis (II, 14) rapporte l’opinion de Labéon
et dit : Labeo ait convenire poste vel re, vtl per epitto*
lam, vel per nuncium inter absentes quoque poste. Labéon.dans
ce texte,affirmebien que la convention est
possible entre absents par les deux intermédiaires
de la lettre ou du nuncius, vel per epistolam, vel per
nuncium.

Juridiquement, au temps de Labéon, l’apparition
du contrat entre absents s’explique fort bien. On ne
prenait plus alors exclusivement la cause de l’obligation
dans les paroles solennelles, dans l’écriture.
La cause de l’obligation pouvait être le consentement
même des parties. Le simple consentement
suffisait pour former le contrat. Le principe, dont
les législations modernes ont fait un principe
général et prépondérant, était né et avec lui la possibilité
du contrat entre absents.

L’un est intimement lié à l’autre. Il s’agit d’un
pacte dans le texte de Labéon, mais les contrats
consensuels n’étant que des pactes que le législateur
avait munis d’actions, le texte leur est parfaitement
applicable.

— 14Ce

sont en effet les contrats consensuels qui peuvent
véritablement être faits entre absents par lettro
ou par messager. Si dans les autres contrats le nuncius
intervient, ce n’est qu’à titre d’accessoire ; il
n’a pas dans leur formation, non plus du reste que
la lettre, un rôle prépondérant. En étudiant le rôlo
du nuncius dans les divers actes do la vie juridique,
nous montrerons cette différence entre les contrats
consensuels et les autres contrats.

Les contrais entre absents no sont donc véritablement
nés qu’avec les contrats consensuels. Avant
ces derniers, les Romains avaient connu le contrat
verbis et le contrat litteris. 11 est hors do doute que
le premier était impossible entre absents puisqu’il
nécessitait la présence des parties. Le second luimême
ne pouvait être véritablement fait entre absents,bien
que Gaiusdise: (C.\\\,i\$&) absenti expensum
ferripotest. Les parties absentes pouvaiont bien,
au moyen do la lettre ou du « essager, s’entendre
sur les préliminaires du contrat, en poser les bases.
Mais la convention n’était t ainsi obligatoire. Le
lien de droit entre le créancier et le débiteur ne
naissait que du fait par le créancier de porter
l’écriture sur son codex.

L’idée du contrat entre absents est donc bien
inséparable do l’idée du consentement pris comme
cause de l’obligation. Le développement de cette

— 15 —
dernière amène celui des intermédiaires, le nunciuset la lettre. Aujourd’hui qu’elle est fondamentaledans notre législation, les contrats entre absents sontpossibles sans aucun doute et fréquents. A mesurequ’à Romo son champ d’application s’est étendu, lenombre des contrais entre absents a grandi. Nousverrons pour la même raison les intermédiaires fortusités dans les pactes, dans le pacte de conslilulprincipalement, â bien quesousJustinien, si le nombre en a toujours été limité à deux, la lettre et lenuncius, il n’en est pas moins certain que l’usageen était courant et que depuis longlomps déjà leurintervention était incontestée.L’existence des seuls contrats solennels au débutavait rendu impossible le contrat entre absents.Celui-ci est né avec le contrat consensuel et s’estdéveloppé parallèlement à lui.
CHAPITRE II

CARACTÈRE DU NUNCIUS. — SON RÔLE DANS LA FORMATION
DU CONTRAT. — COMPARAISON DU NUNCIUS BT
DU PROCURATOR.

11 est donc certain qu’au temps d’Auguste, le contrat
entre absents était possible à Rome au moyen
de la lettre ou du nuncius. Laissant de côté le premier
intermédiaire pour nous occuper uniquement
du second, objet de notre étude, nous nous poserons
tout d’abord une question.

La représentation n’a jamais été admise même
dans le dernier état du droit en matière de droits
de créance, sauf dans quelques rares exceptions qui
ont été signalées. La règle nihil per extraneam personom
nobis adquiritur a donc toujours existé pour les
droits de créance. Comment, malgré cette règle,
l’intervention du nuncius était-elle possible ?

Prenons une hypothèse. Un habitant de Rome
qui veut faire un marché avec un latin lui envoie
un nuncius. Par l’intermédiaire de ce nuncius un
contrat se forme entre les parties. N’est-ce pourtant

— 17 _

pas là un cas d’application do la règle nihilper extraneam
pemnam nobis adqiiiritur ?

.Paul répond victorieusement à cette objection
dans la loi 15, D. de pecunia constituta (XIII, 5).
Voulant expliquer et appuyer une affirmation d’Ulpien
qui prétendait que le constitut était possible
per nuncium (1) , il dit : Et licet libéra persona sit per
quam tibi constitut, non erit imitedmientum quod per
liberam personam, adquirimus, quia ministerium tantum •
modo hoccasu proestare videtur. Et bien que la personne
pour qui je vous ai fait un constitut soit
libre, on ne peut pas objecter que nous acquérons
per liberam personam, attendu que cette personne ne
fait que prêter son ministère (2). Cette personne qui
prête simplement son ministère, c’est le nuncius.
Juridiquement, il n’agit pas. Voilà bien la raison
qui le permet, malgré le principe de la non-représentation.


Qu’était-ce donc que le nuncius f Le nuncius n’est
pas en effet un véritable mandataire ou plutôt ce
sera souvent un mandataire mais non chargé de
faire un acte juridique (3). Le maître (4) ne l’em( !) 
L. 14,1). de pecunia consliMa (XIII, 5).(2) Yoir encore L. 24, % 2 de usuris ou il s’agit d’un nuncius :
Nec hoc casu per liberam personam adquiri ridetur, std officium
impttri.(3) Un mandataire pourail être constitué pour remplir un mandat
non juridique. Gaius, C. III, § IG2.(4) Le maître dans le cours de cette élude est toujours, h moins
d’indication contraire, celui qui se sert du nuncius. 2
« 18 —

ploie pas comme un mandataire ordinaire : c’est un
simple ageut de transmission de sa volonté ne remplissant
pour ainsi dire qu’une fonction machinale.
Le nuncius est un intermédiare animé, évoluant
entre deux personnes absentes. Il ne peut rien faire
suivant sou arbitre et son idée ; il doit seulement
annoncer les choses qui lui ont été confiées ; il doit
simplement prêter sa personne, sa voix ; son seul
pouvoir est de remplir la commission dont il a été
chargé. Le nuncius n’achète pas, ne vend pas, no
contracto pas, mais il annonce que celui qui l’envoie
achèto, vend, contracte. Considéré comme un simple
instrument, il doit porter à la partie auprès de
laquelle il est envoyé les paroles de celui qui l’envoie
et rapporter à son expéditeur la réponse do
celle-ci. Sa mission se borne là. Juridiquement il
ne fait rien, il ne peut rien.
Ministerinm tantummodo proestat, avait dit Paul.
Les anciens auteurs ont habillé cette idée du
jurisconsulte romain d’expressions vives et imagées.

Alciat (i)  le peint d’une façon originale : nuncius
est enim tanquam pica et organum domini.

Pour Bariole c’est uu porte-voix : organum quo
mediante vox unius vadit in alium. Nuncius, organum
vivum, ajoute Lauterbach (2) qui rapporte l’opinion
de Rarlolo.
(1) Sur l/>i XXXVIII, D. de cerborum obligalionibut. Col. 5(0,
n« 13. Alciatioperum, T. Il (Basile », 1532).(2) De nuncio, Cap. XXXVIII, page 242. Disserlationum academicarum
tolumen 111 (Tubingce, Anno 1778).
- 19 —

Pour d’autres le nuncius est celui qui porte dans sa
bouche in ore suo à un autre les paroles du maître,
celui qui relate l’intention du maître dans la forme
où elle lui a été manifestée.

Certains auteurs le comparent à la lettre. C’est
une lettre qui parle, dit Cujas, Nuncius est epistola
loquens (i).

Les jurisconsultes romains eux-mêmes l’ont constamment
rapproché do la lettre semblant ainsi vouloir
bien indiquer son véritable rôle. Nous rencontrons
souvent dans les textes les expressions vel
per epistolam, vel per nuncium et il semble que
c’était bien là à Rome la seule façon d’envisager le
contrat entre absents. Ce contrat pouvait se faire
par deux intermédiaires, la lettre et le nuncius et
ces deux intermédiaires étaient exactement sur le
même pied : au point de vue juridique l’un ne pouvait
pas plus que l’autre. De cette considération
que l’un était inanimé tandis que l’autre était au
contraire animé, les Romains n’avaient tiré aucune
conséquence. Certaines conventions, certains actes
pouvaient être passés per epistolam vel per nuncium
et il n’y avait pas de différence entre les actes possibles
per epistolam et ceux qui l’étaient per nuncium,
les Romains pouvant à leur choix se servir de la

(1) Sur Liv. IV, lit. 50 au Code. Col. 395, tome IX (Xeapoli, 1172) *

lettre ou du messager. Co n’étaient donc pas deux
contrats par correspondance différents mais deux
moyens divers donnés aux absents de contracter, en
un mot deux variétés d’intermédiaires.

Aujourd’hui le nombre de ceux-ci est grand —
lettre missive, télégraphe, téléphone,etc. ;—à Rome
il était limité à deux : la lettre et lo nuncius.

Quand nous parlons du contrat per nuncium, il
ne faut pas y voir — la même choso se passe en
droit français du reste quand il s’agit de contrat
par correspondance — un genre spécial de contrat.
L’intervention du nuncius n’est qu’une circonstance
particulière dans la vie des contrats : mais des
conséquences diverses peuvent découler de cette
intervention même : ce sont ces conséquences que
nous allons essayer de découvrir par l’analyse de la
fonction du nuncius et des faits auxquels elle peut
donner naissance.

Il importe tout d’abord de faire une distinction
entre cette fonction et la manière dont le nuncius est
constitué. 11 peut intervenir en effet entre le nuncius
et celui qui l’envoie différentes sortes de contrats
qui n’ont du reste aucune influence sur le
caractère même du nuncius : cclui-cLquelle que soit
la manière * dont il a reçu sa commission, n’est
jamais qu’un porte-paroles. Il s’agit de rechercher
seulement ici les contrats qui peuvent intervenir

entre le nuncius ci son maître, d’établir les relations
qui existent entre eux à l’occasion du message dont
le nuncius est chargé, contrats et relations auxquels
le tiers vers qui le nuncius est envoyé reste absolument
étranger.

Entre le nuncius et le maître il y a un mandat si
lo nuncius n’est pas rétribué, un louage d’ouvrage
s’il reçoit unomerces, un contrat \nnomè,dout fadas,
si un certain avantage lui est fait en retour do la
prestation de son ministère. Une stipulation est
également possible entre eux. Nunciare promittis-nef
interroge lo maître. Promitto, répond le nuncius. Il
est avant tout utile de constater les différents
modes de constitution du nuncius afin de bien établir
les actions qui peuvent compéler au maître en
cas d’inexécution de la commission. Le nuncius
refuse-t-il son ministère ? Lo maître aura contre lui
l’action même du contrat par lequel il a été constitué.
L’a-t-il été per mandatumf 11 exercera contre
lui l’action directa mandat i. Est-ce perconductionemf
L’actio locati. Par contrat innomô ? L’action priescriptis
verbis. Perstipulationemf L’action exstipulatu.
Mais par ces actions le maître no pourra pas forcer
le nuncius à s’exécuter ; des dommages-intérêts lui
seront seulement alloués. Dans le cas d’un contrai
innomé, do ut facias, si l’exécution forcée reste aussi
impossible que dans les autres hypothèses, nous

laisserons pourtant au maître le choix de demander
des dommages-intérêts par l’action proescriptis terbis
ou do répéter ce qu’il a donné par la condictio causa
data, causa non tecuta.

Des actions compétent également au nuncius du
chef du contrat qu’il a fait avec le maître. Constitué
par mandat il a dû, pour l’exécution dosa mission,
débourser des frais ; pour s’en faire indemniser, il
aura l’action mandat i contraria. Si lo maître a loué
ses services en lui promettant une menés et qu’il
refuse de la lui payer, il pourra l’y contraindre par
l’action conducti.

Le nuncius, avons-nous dit, n’est qu’un intermédiaire,
juridiquement comparable à la lettre. Nunciut
est epistola viva, disait Epictète. Il s’ensuit que lo
contrat est bien réellement formé entre le maître
et lo tiers auquel le nuncius est envoyé. La cause
efficiente de l’obligation est la volonté de l’expéditeur
 ; l’obligation naft de la rencontre des paroles
du maître proférées par le nuncius et du consentement
du tiers. Pour apprécier la validitédu contrat
au point de vue de la capacité des parties contractantes,
la personne du nuncius doit ôlre mise à part.
Peu importe que celui-ci soit capable ou incapable,
pubère ou impubère, en tutelle ou en curatelle, le
contrat n’en sera pas moins valable. Un individu
privé d’intelligence peut être un excellent nunciut.

— 83 —

De même ce sont les consentements du maître et
du tiers que seuls il faut avoir en vue et non celui
du nuncius. Tertius par exemple se préscnlo à Secundus
porteur soi-disant do paroles do Primusqui doivent
amener la conclusion d’un contra t. Or,Primusne
connaît pas Tertius ; il ne lui a jamais donné aucun
ordro. Secundus accepte. Nous pensons qu’aucune
obligation ne naît puisque lo consentement de l’une
des parties, Primus, fait défaut et qu’il ne peut
ainsi y avoir concours de volontés. Pour celte raison »
nous no croyons pas que Primus puisse ratifier
l’acte du soi-disant messager Tertius. Comment
ratifier en effet un contrat qui n’existe pas ? Un
contrat pourra naitro pourtant du fait de la ratification »
mais ce sera un contrat nouveau qui prendra
date du jour do la ratification et non du jour où le
messager Tertius s’est abouché avec Secundus.

Reprenons l’hypothèse d’un nuncius qui s’altribue
faussement celte qualité. Secundus a payé de
bonne foi ce qu’il devait à Primus, au faut nunciut
Tertius. Secundus est-il libéré ? En général » il ne le
sera pas et la raison en est que de même que Tertius
n’a pas pu faire naître l’obligation sans le consentement
du maître, il ne peut pas non plus l’éteindre.


Nous distinguerons cependant entre le cas où le
débiteur Secundus est débiteur de choses in génère
— 24ou
de quantité et celui ou il est débiteur d’un corps
certain.

Bans la première hypothèse, Secundus n’est pas
libéré, qu’il ait ou non une faute à se reprocher
(1). Qu’a fait le nunciut Tertius, sinon un furftim ?
(2). Or, par le vol le débiteur d’une chose in
génère n’est pas libéré. Et il en serait de même si
Secundus était débiteur de quantité.

S’agit-il d’un débiteur de corps certain ? S’il avait
une juste cause de croire aux paroles du faux nuncius,
il est libéré. Mais comment apprécier cette juste
cause ? 11 suffit en général qu’un tel débiteur soit
exempt de dol et de faute lourde (3). 11 y a certains
cas pourtant — cas de vente ou de gage par exemple—où
nous exigerons que le débiteur ait apportéle
même soin que le paterfamilias diligent a l’habitude
de prendre à ses affaires. Mais le débiteur libéré est
tenu de céder à son créancier les actions qu’il a contre
le faux nuncius : la reivindicatio, la condictio furtioa
et l’action furti (3).

La juste cause a-t-clle au contraire fait défaut ? Le
débiteur de corps certain est tenu comme le débiteur
de genre, comme celui de quantité ; c’est lui qui

(1) L. 34, $4, auD. de solutionibus et liberationibut (XLVI, 3.) 

(2) L. 43, g I, au 0. de furlis, (XLV11,2.) 

(3) L. 141 » D. de furti* (XLYII, 2).

(4) L. 14 pr. et L. 80, pr. D. de furtis (XLVII, 2).

-25supportera

le dommage causé par le fait du faux
nuncius.

On pourrait prétendre que la ratification du maître
était possible en s’appuyant sur le texte suivant d’UIpien
(Loi 12, $ 4, D. de solutionibut et liberationibut
(XLVI, 3) • Sed etti non vero procuratori tolvam, ratum
autem habeat dominus quod sotutum ett, liberatio
contingit : ratio enim habitio mandato comparatur. »
« Quoique je paie à une personne qui n’était pasprocuratorAe
maître peut ratifier le paiement et je suis
libéré : la ratification en effet est comparée à un
mandat. Voilà bien une ratification permise. Pourquoi
n’en serait-il pas toujours ainsi ? Nous répondons
que raisonner de la sorte serait confondre deux
personnages absolument diflérents : le nuncius et le
procurât or. Certes si la ratification se produit dans le
cas où c’est un soi-disant procurator qui s’est abouché
avec le tiers, elle est valable. Pourquoi ? Sinon
parcequ’un contrat s’est réellement formé entre le
tiers et le procurator, entre personnes présentes dont
le consentement mutuel a bien existé. S’agit-il au
contraire d’un « mic/Ms^Noussommes dans l’hypothèse
d’un contrat entre absents et ici le contrat se formant
par la rencontre de la volonté du maître et de
celle du tiers, elle est impossible puisque la volonté
du maître n’existe pas.

Ceci nous amène à rechercher les différences qui

— 28 —

peuvent exister entre le nuncius et le procurator (i).
Remarquons tout d’abord que certains textes font
une confusion de pure dénomination en donnant
nom de procurator à certaines personnes qui ne sont
en réalité que des messagers. C’est comme nuncius
qu’une telle personne doit être traitée, non comme
procurator.

La loi 21 pr.au î).depignoribusethypothecis(X\,i) 
nous donne un exemple de cette confusion. Un pacte
d’hypothèque est fait entre mon fermier et mon promrator
 ; ce pacte est valable, dit le texte, « quasi
inter me et colonum meum convenisse videiur *. Pourquoi
en est-il comme si j’avais traité moi-même avec
mon fermier, sinon parce que le jurisconsulte considère
ce procurator comme un véritable nuncius
(II) Une faut confondre ni le procurator, ni le nuncius aveclepro*
xénMe.Celui ci différait du prorttftttor en ce qu’il ne contractait pas,
du nmeius en ce qu’il n’était pas l’envoyé proprement dit de Tune
ou de l’autre des parties contractantes, chargé d’une mission
non juridique. Le rôle rfr* proxénète, qui était une espèce de
courtier,consistail à mettre en rapport une ou plusieurs personnes
pour les faire contracter ensemble. Ulpien le met en parallèle avec
ie mandataire. Si prottnela intenenerU, dit-il, Loi 2,D. de proxene*
tiris(L. lOT.il) faciendi nominis ut malt isolent, tideamusan faut
quasi mandatorttneri. Et non pittoteneri^ma hic mon tirai magisnomen
quant màmhtM^netsi laudel nomen. Idem die ) et sialiquidphihnthropi
nomine acceptrit : née ex tocato conduit i cril actio. Plane si doîo et
calliditate ereditorem circumunerit, de dota atlione lenebilur. C’était,
au lias empire surtout, un agent matrimonial. La loi 6 au Code de
sponsalibusVf. I) l’autorise à convenir qu’il lui sera attribué en cas
de mariage le vingtième de la dot et de la donationpropler nuptias,
jusqu’à concurrence de dix livres d’or.
— 27 —

malgré le nom qu’il lui donne ?Nous verrons en effet
que dans les pactes l’intermédiaire du nuncius estpossibleetméme
fréquent.

Le procurator n’est pas< omme le nuncius un simple
porte-paroles. Il ne rapporte pas simplement les paroles
du maître ; souvent mente il ne met pas enjeu
la personne de son maître. Mais il faitquelque chose
de plus : il administre ses affaires (1) , de telle façon
que parlant en son propre nom ou au nom de son
mandant, par la force même du mandat,bien que ce
soit procuratorio nomine, il contracte et il est personnellement
obligé ; au début il l’est même seul. Il
s’ensuit qu’à la différence de ce qui se passe dans le
contrat per nuncium, le contrat per procuratorem est
bien réellement fait entre le procurator et le tiers avec
lequel celui-ci avait mandat de contracter. Le contrat
per procuralore ;n est un contrat entre présents, per
nuncium, entre absents. Mais,dira-t-on, comment le
tiers saura-t-il s’il a affaire à un nuncius ou à un procurator
dans le cas où tous les deux se présenteront
de la part du maître ? Le tiers devra pour cela prendre
garde au but dans lequel le mandataire lui a été
envoyé* Celui en effet qui constitue un mmeiu* ne le
charge pas de contracter pour lui ; i) hit confie seulement
son consentement avec charge deïc porter à
U) L. tt pr. f). de prMurntoribustt difeniorfâh$(l\1,ty,
— 28 —

l’autre partie. Le procurator au contraire a mandat
de contracter.Le tiers,en un mot,se trouve-t-il en présence
d’une personne porteur d’un mandat juridique ?
Cette personne est un procurator. Celle-ci a-t-clle
un mandat non juridique ? C’est un nuncius. Leprocurafor,quand
il entre en rapport avec le tiers,a l’intention
de s’obliger ; cette intention h nuncius ne Y a
pas ; dans le contrat per nuncium, en effet, c’est le
maître qui a cette intention, le consentement du nuncius
n’a aucune valeur. Le tiers auquel il se présente
ne le considère du reste pas autrement que comme
un porte-paroles. A lui nuncius il ne promet rien ; de
lui il ne veut rien acquérir. Il traite avec lui pour
ainsi dire en contemplation de son maltreaveclequel
il contracte réellement. Et réciproquement, personnellement
le nuncius ne s’engage pas. Une vente
a-t-clle été faite per nuncium et l’acheteur vient-il à
être évincé ? Il pourra attaquer le maître son vendeur
par l’action empli ; mais en cas d’insolvabilité du
maître il sera sans recours contre le nuncius. 11 en est
tout autrement si au lieu d’un nuncius nous avons
devant nous un procurator t Celui-ci promet, achète,
loue pour lui-même, accepte la promesse d’un autre
et cet autre lui promet, lui vend, lui loue (1). Le
contratestdoncimmédiatement,activement et passi(I) 
L. I C. per quos personas nobis acquxrïtur (L. IV/F.27) — L. 5,
§6, D. de Pecunia eonstitula (XIII, 5).
— 29 —

vement parfait en la personne du procurator, et, bien
qu’il se soit engagé envers l’autre partie sous celte
qualité, l’action directe lui est acquise ; elle l’est
même à lui seul et le maître ne pourra s’en servir
qu’après une cession réelle ou fictive. Dans le contrat
per procuratorem,au point de vue juridique,il y a.en
face du tiers contractant deux personnes : le procurator
et le maître ; dans le contrat per nuncium il n’y
en a qu’une : le maître(1).

Toute personne en résumé qui a chez les Romains
affaire avec un nuncius ne doit pas avoir en vue le
nuncius mais celui qui l’envoie. Le nuncius n’est qu’un
instrument par lequel le maître émet ses paroles*
Il remplit, dit M. Àccarias (2) , une fonction machinale
et joue le même rôle que chez nous le télégraphe
et le téléphone.

(1) 11 y a quelque analogie entre la situation du nuncius comparé
au procurator et celle deVadjectus solutionis gralia mis en parallèle
avec radslipulalor.

(2) Cours de Pandcctes 1889-1890.

CHAPITRE III
LE NUNCUI3 D’APRÈS M. DB SAVIONY. ESSAI DB RÉFUTATION
DB SA DOCTRINE.
Pour la grande majorité des auteur, nous l’avons
vu, le nuncius n’est qu’un instruments. Nuncius proestat
vicem epistoloe et non contraint, dit encore Cujas (1).
Pour M. deSavigny il est tout autre. Le savant auteur
élargit en effet le rôle du nuncius ; pour lui ce n’est
plus un simple porte-paroles, une personne à qui on
confie une mission non juridique, Ilfaitdunu/i<;it/*un
véritable représentant, il lui permet de parler au nom
du maître de telle façon que,conlractant pour celuici,
il n’est pourtant pas obligé du fait du contrat
comme le mandataire romain. Le nuncius de M. de
Savigny oblige son maître sans s’obliger, acquiert
pour lui une obligation sans la retenir par devers
soi.

M. de Savigny introduit dans la législation
romaine la représentation dans les actes juridiques,
attaquant ainsi la doctrine de la non(t) 
Sur Liv. IV, Tit. 50 au Code, toc. cil.
— 31 —

représentation universellement admise avant lui
par tous les romanistes (I) cl rétrécissant le champ
de cette dernière sans pourtant la répudier. Pour
lui, à Rome les deux principes étaient appliqués. Il
ne conteste pas qu’au début celui de la non-représentation
fût sans exception ; peu à peu il s’est transformé
et à une certaine époque qu’il ne peut bien
déterminer (2) , l’idée contraire de la représentation
est arrivée à une telle maturité que l’on peut affirmer
véritablement la coexistence des deux principes.


Comme point de départ, M. de Savigny divise les
conventions en solennelles et en non solennelles
(| o2). Il enumère les conventions non-solennelles ;
ce sont les contrats consensuels, les contrats réels,
le constitut, le simple pacte ; les autres qu’il no
nomme pas sont solennelles. Il donne du reste un
critérium pour reconnaître les conventions non
solennelles ; le seul fait décisif est chez elles la
(I) Baldus semble pourtant s’être fait du nuncius une idée à
peu prés identique à celle qu’en a M. de Savigny. Il admet, en
effet, qu’il peut prendre une grande initiative. Cette théorie lui
valut même une réplique asse* vive de Lautcrbach : « Sua sponte
stquilur, dit cet auteur, nuncium cum libéra conslitutione magis pro'
curalorem quant rerum nuncium esse sieul fatelur ipse Baldus. in hoc
uti in multis atiis sibi eontrarius » {De nuneio, c. Il, page 221).(2) Au temps de Pomponius ou de Modestin ou même seulement
sous Justinien. Droit des obligations. Traduction Gérardin et
Jozon, g 56, page 193.
— 32 —

manifestation de volonté ; peu importe la façon dont
cette manifestation est faite ; pour les juger il faut
donc simplement prendre garde à l’intention des
parties et il en conclut à la possibilité de les faire
à distance par lettre ou par nuncius.

Dans les premières,par conséquent^ cause de leur
solennité même,il n’y a par. de nuncius possible ;dans
les secondes seules, il apparaît. MaiscommenlM.de
Savigny le fait-il agir ? A près avoir affirmé qu’il n’était
qu’un simple porteur de volonté étrangère, qu’il
devait être assimilé à une lettre vivante, il arrive par
une suite d’exemples habilement gradués, à en faire
un véritable représentant semblable au mandataire
d’aujourd’hui ; il lui laisse dans la confection du contrat
la plus grande initiative et ainsi apparaît son
innovation très hardie : ce nuncius contracte au
nom du maître cl les actions ne s’arrêtent pas sur
sa tête ; elles passent de suite sur celle de celui-ci.

Partant de cette idée qu’il ne cesse de répéter, à
savoir que la lettre étant un instrument privé de
connaissance et de volonté, il en est incontestablement
de même du nuncius, M. de Savigny cite un
premier exemple absolument topique, nous n’en
disconvenons pas ; nous n’en avons pas nous-même
cité d’autres quand nous avons voulu montrer le
rôle du nuncius. Voici cet exemple .

« Ainsi, dit-il, je veux acheter un cheval ; le ven-

— 33 —

deur en exige cent ; je ne peux m’avancer jusque-là
et nous nous séparons sans conclure ; mais j’envoie
plus tard un messager avec la déclaration que j’acquiesce
à la demande de mon co-contractant ; ce
messager est alors porteur de ma réponse affirmative
sans qu’il sache de quoi il est question ; il est
donc un instrument privé de connaissance et de
volonté absolument comme une lettre. »

Certes nous sommes du même avis. Le nuncius
iciproestat nudum ministerium ; c’est bien le perroquet
d’Alciat et ce n’est pas autre chose.

Dans le second exemple même, nous suivons
encore M. de Savigny. Il fait pourtant un pas en
avant quand il s’exprime ainsi :

c Quand jedisau messager de quoi il est question,
ce n’est plus simplement de ma réponse affirmative
mais de l’ensemble complet de ma volonté manifestée
qu’il est porteur ; il n’est plus un instrument
privé de connaissance comme la lettre mais il reste
toujours privé de volonté. » Et il ajoute qu’on ne
peut douter que ce contrat soit fait comme si c’était
moi-même qui Pavais conclu. Nous n’en doutons
pas non plus. Quelle initiative laisse-t-il en effet à
ce nuncius ? Aucune. Quel rôle juridique lui fait-il
jouer dans la confection du contrat ? Aucun. Ce
n’est plus un instrument de connaissance comme la
lettre. Soit, mais c’est tout comme. Il n’a plus

-34 ;-

celtc altitude exclusivement passive du premier
cas, mais qu’importe ! Il sait ce qu’il fait, quel avantage
il Va procurer à son maître, par quelle obligation
il va le lier ; il pourra même donner au tiers vers
qui il est envoyé des explications, mais ce ne sera
jamais que le consentement pur et simple du maître
qu’il apportera.

Dans le troisième cas, au contraire,— et ici nous
faussons immédiatement compagnie à M. de Savigny
— ce n’est plus un simple porte paroles, uti
moyen comme la lettre d’envoyer un consentement,
c’est bien une personne qui contracte.

Lisons plutôt :

« Enfin je charge le messager de traiter à un prix
aussi rapproché que possible de quatre-vingt-dix cl
de donner cependant son consentement jusqu’à cent
en cas de besoin ; alors le messager n’est plus complètement
saris volonté puisqu’il lui est laissé une
certaine liberté de conduite. Le cas où il a été traité
à cent est absolument sur la même ligne que le
précédent ; s’il a été traité à quatre-vingt-dix il y a
assurément eu une certaine initiative de la part du
représentant. » M. de Savigny sent qu’ici la scission
s’opère entre lui et la majorité des auteurs qui,
comme nous, envisagent autrement le nuncius, puisqu’il
ajoute :

« Cependant on cherchera difficilement à noter

- 33 -

une différence entre les deux eus en ce sens que
dans le premier cas le représentant apparaîtrait
comme simple messager avec efiel direct du contrat
à l’égard du représentant tandis que dans le
deuxième cas il apparaîtrait comme fondé de pouvoirs
et il naîtrait des utiles actions pour et contre
le représenté. »

Cet exemple est merveilleusement choisi pour
faire naître l’hésitation. C’est là en effet un cas où
le nuncius ne semble pas encore complètement libre,
mais où déjà la personne du maître n’occupe pas tout
le premier plan, laissant dans l’ombre le messager.
Et pourtant n’est-ce pas le véritable mandataire
romain celte personne qui est chargée de faire au
nom d’une autre un acte juridique, une vente, de
contracter pour elle ? Nous avons essayé de montrer
que la grosse différence entre le procurator et le
nuncius résidait bien en ccfaitque l’un était chargé
d’un acte juridique, l’autre d’un acte non juridique.
Si donc ici le contrat a lieu, si le cheval est acheté,
l’obligation de payer naîtra, selon nous, immédiatement
sur la tête du mandataire et d’autre part ce
n’est que par une action empti utilis que le maître
pourra forcer le tiers à lui livrer l’objet du contrat.
Le quatrième exemple nous donne sans contestation
possible l’hypothèse d’un procurator. « J’ai vu,
dit-il, chez un marchand, plusieurs chevaux dont

- 36 —

chacun parait avoir ses avantages et ses inconvénients
spéciaux. Je donne à une personne que je
sais s’y connaître mieux que moi en chevaux le mandat
de choisir pour moi un cheval qu’elle considère
comme le plus convenable et de l’acheter eu mon
nom,et pour celte mission je lui laisse plus ou moins
de liberté dans la détermination du prix. »

C’est encore pour M. de Savigny un messager s’il
conclut en mon nom, car malgré qu’il ait le choix
entre plusieurs contrats, c’est toujours ma volonté
dont il est porteur. Oui certes c’est toujours ma volonté
dont il est porteur, mais non pas mon consentement
pur ; cette volonté, en effet, il la dirige, et
c’est bien par là qu’il diffère de notre nuncius.

M.de Savigny donne immédiatement le critérium
qui nous permettra d’appliquer un principe ou un
autre, de distinguer le nuncius du procurator. Le
mandataire conclut-il en mon nom. Quelle que soit
l’initiative que je lui laisse, quel que soit le rôle que
je lui fais jouer dans la conclusion du contrat, qu’il
rapporte seulement mes paroles ou qu’il interprète
ma volonté dans le sens qu’il croit convenable, c’est
toujours un nuncius. Et pourquoi, selon M. de Savigny
 ? Parce que le liers avec lequel réellement il
contracte sait bien que c’est pour moi qu’il agit.
Me démasque-t-il en un mot ? L’obligation naîtra
immédiatement en ma personne ; contre lui aucun

— 37 —

recours ne pourra être exercé,en cas d’éviction par
exemple dans un contrat de vente, ou si je suis insovable ;il
reste étranger aux conséquences juridiques
du contrat. Parle-t-il au contraire en son nom propre,
contracte-t-il pour lui-même sans me démasquer,
en me laissant dans la coulisse ? Quoiqu’il
soit mon mandataire, le contrat se forme entre lui
et le tiers vers qui mandant je l’ai envoyé ; l’obligation
naît immédiatement en sa personne : c’est la
seule hypothèse —assez rare du reste — où le principe
de la non-représentation resle debout dans les
conventions non solennelles.

M. de Savigny arrive à celte conclusion par un
raisonnement subtil fait d’arguments habilement
choisis ; mais ce n’est là qu’un raisonnement, qu’une
conjecture et pour renverser un système établi sur
des assises profondes et reconnu universellement, il
a dû essayer de trouver un appui dans les textes.
Nous ne croyons pas fondées les déductions qu’il en
a tirées : nous allons le montrer rapidement.

Après avoir fait remarquer que les anciens principes
étaient aussi rigoureux dans les opérations
juridiques ayant les biens pour objet que dans
les contrats, M. de Savigny cite un texte, selon
lui fondamental, établissant la distinction qu’il
fait entre les opérations solennelles et les opérations
non solennelles et consacrant dans les pre-

- q* -

mières le principe de la non représentation, dans
les secondes celui de la représentation. Ce texte
forme la loi 53 au D. de acquirendo rerum dominio
(XLI. I). Il est ainsi conçu: <Modestinus libro XIV,
ad Quintum Mucium. Ea quoe civiliter acquiruntur per
eos qui in potestate nostra sunt, acquirimus, veluti per
stipulationem (I)  ; quodnaturatiter acquirilur, sicut est
possessio, per quemlibet tolentibus nobis y os sidère, acquirimus.
 » Nous acquérons par le moyen de ceux
qui sont en noire puissance les choses qui sont acquises
civilement comme celles qui le sont par la
stipulation ; ce qui est acquis naturellement comme
la possession, nous l’acquérons par n’importe quelle
personne qui veuille posséder pour nous.Que prouve
ce texte d’après M. de Savigny ? Deux choses ; tout
d’abord qu’il y a au moment où il a été écrit deux
sortes de conventions ; ensuite que dans les premières
seules, les solennelles, le rôle du mandataire
romain n’a pas change, il ne représente pas
son mandant ; mais que dans les dernières, les
non-solennelles, une extraneapersona peut acquérir
pour nous, qui dans l’acte nous représente sans s’obliger
: cette personne, c’est le nuncius.

M. de Savigny voit en effet entre les deux membres
de phrase — ca quoe civititer adquiruntur ; qnod
(t) Notre édition porte per stipulationem et non stipulationem :
les deux expressions ont du reste souvent le même sens.
— 39 —
naturaliter acquir\tur -Tr une opposition manifeste.
Les obligations qui s’acquièrent civilement seraient
formellement opposées à celles quj s’acquièrent naturellement
et Modestin atira.it donné comme exemple
tje la première catégorie celles qui résultent de
la stipulation, comme exemple de la seconde, !a
possession.

examinons le texte simplement ; il ne nous semble
pas que ce soit ainsi qu’il doive être expliqué.
Tout porte à croire, selon nous, qu’il est uniquement
question ici de la propriété et des institutions qui la
concernaient. La fréquence du verbe qçquirere répété
quatre fois dans cette courte phrase, la place même
de la loi relatée dans un titre où il est question du
dominium que nous pouvons avoir sur les choses {de
acquirendo rerum dominio)  en sont une preuve. M. de
Savigny, prévoyant notre objection, s’empresse de
dire que l’exemple de la stipulation ne s’applique pas
aux opérations ayant les biens pour objet. En admettant
que celle raison pût être exacte, elle serait
sans force dans l’espèce : il est, en effet, très vraisemblable
qu’il y a dans le texte une erreur de Tribonien
qui, d’une part ne connaissant plus la mancipation
qu’il trouvait dans le fragment de Modestin
et, d’autre part, sachant que la stipulation était le
seul mode solennel de faire naître uneobligalion qui
subsistât, s’est contenté de remplacermancipationem

— 40 —

par stipulationem. C’est l’opinion de Puchta qui combat
M. de Savigny (i).

Quant à l’opposition formelle entre les deux membres
de phrase, elle est loin d’être lumineuse. Nous
considérons plutôt le second membre comme une
exception au principe général posé dans le premier.
Le texte ne serait ainsi que la reproduction pure et
simple do la règle « Nihil nobis acquiritur per extraneam
personam > en matière de droits réels avec
l’exception qui y avait été apportée pour la possession.
Pourquoi,s’il y avait eu ici un exposé de deux
principes généraux, le jurisconsulte aurait-il employé
le pluriel pour le premier, le singulier pour
le second ? Ce singulier — quod naturaliter acquiritur
— n’est-il pas plutôt la marque de l’exception ?
Modestin.cn résumé,donncrait un exemple d’acquisition
ciciliter : ce serait par le moyen de la mancipation.
A cette règle générale il apporterait l’exception
universellement reconnue de la possession qui
peut nous être acquise per extraneam personam (2) ,
et même la possession ne serait pas ici un exemple
mais bien le seul cas d’acquisition per extraneam personam.
c Der Besitz, dit Puchta (3) , nischt blossein Ileispiel,
sondern der einzige Fall tcar,icassdenn auch dnrch
(1) Institues, §203, page 43 note N.(2) Suprà, p. 12.(3) Intitules {toe. eit).
- 41 —
alleandem Quelle* bestâtigt icird. » La possession n’était
pas simplement un exemple.mais le seul cas qui
fût confirmé par toutes les autres sources.

M. de Savigny semble attacher une grande importance
à ce fait que le texte en question est do Modestin
et non de Pomponius, comme, dit-il, on a voulu
lo prétendre. Modestin étant en effet de beaucoup
postérieur à Pomponius, étant déplus le dernier des
grands jurisconsultes, il n’y a ainsi,seIon lui, rien
d’étonnant à ce qu’il n’existe dans d’autres textes
aucune (race de celte révolution juridique si importante.
Que ce fragment soit de Pomponius ou de
Modestin, ce silence absolu ne nous en étonne pas
moins. Modestin peut être le dernier des grands jurisconsultes,
nous trouvons pourtant après lui des
jurisconsultes de second ordre (I) que cette innovation
si hardie aurait frappés. Comment admettre
surtout que Justinien n’en ait pas parlé, lui qui est
d’ordinaire si prolixe et qui ne s’est pas privé de
faire souvent les plus longues dissertations sur des
sujets de très-minime importance !
(1) Modestin Tirait au milieu du III* siècle, sous Gordien, Pomponius
sous Antonin le Pieux.(2) Gregorianus et Hermogenianus, quoiqu’ils ne soient que des
compilateurs,auraient pu en parler. De plus Dioctétien cl ConstanUn
ne l’auraient pas passée sous silence. Le premier surtout fut fécond
en rescrits elca constitutions : nons en comptons en effet environ
douze cents émanant de lui dans le Code de Justinien.
-4* —

Tel est le texle général sur lequel Mr de Savigny
fait reposer sa doctrino. 11 cite encore à l’appui un
passage d’Ulpicn (\)  dans lequel il prétend voir une
confirmation de sa thèse. « Siterogacero, dit Ulpjen,
ut rem meain perferqs ad Titium ut js eam tercet, qua
actione tecum experiri possum, apud Pomponiumquoeritur.
FA putal, tecum mandati ; cum eo vero quieas res
receperit depositi. Si vero tuo nomine receperit, tu qui
dem mihi mandati teneris, ille tibi depqsiti : quam actionem
mihi proestqbis, mandati judicio couvent us. » Si je
te prie de porter ma chose à Titius pour qu’il la
garde, par quelle action puis-je te poursuivre ? Telle
est la question que se pose Pomponius. Et il pense
quejepuisagircon(retoiparl’actioni) kinda/i,etcon(re
celui qui a reçu la chose par l’action depositi. S’jl
l’a reçue de toi parlant en ton nom, à la vérité, tu es
tenu envers moi par l’action du mandat mais lui est
tenu envers toi par l’action depositi ; tu seras obligé
île me céder cette action et tu y seras forcé par
l’effet du mandat. Voilà donc bien un texte, prétend
M. de Savigny, absolument topique, puisqu’il admet
les deux hypothèses ! Dans l’une, le mandataire découvre
le mandant ; c’est un nuncius et l’actionnait
directement en la personne du mandant ; dans l’autre,
il le laisse dans l’ombre en agissant en son nro(I) 

L. I, § II, D. Depositi tel contra, XVI, 3.

— 43 —

pre nom et l’action naît sur sa tête ; il est obligé de
la céder à son mandant.

Mais l’explication donnée par M. de Savigny, lotit
ingénieuse qu’elle soit, n’est pas faite pour s’imposer
 ; elle ne peut donc constituer pour nos adversaires
un argument de valeur. Certains auteurs, en
effet, admettent que le contrat réel — le dépôt en
particulier — peut se former par l’enlremise du
nuncius, celui-ci portant à la fois la res et le consentement
du maître, C’est ce qu’il ferait dans la première
hypothèse, tandis que dans la seconde il traiterait
en véritable mandataire romain. Il n’est
même pas besoin d’imaginer que Titius était déjà
en relations avec le maître, le nuncius peut se présenter
au tiers que son maître ne connaît pas ;
il lui fait alors une offre, une pollicilalion. Or la
pollicitation peut être faite per nuncium. Il présente
en même temps la res, le tiers accepte et ainsi le
nuncius ne fait pas véritablement le dépôt ; c’est le
maître qui le fait par ses mains.

Pour nous quin’admettonsqu’exceptionnellement
l’intervention du nuncius dans la formation du contrat
re, ce texte n’est pas plus embarrassant. Il n’est
pas nécessaire de voir dans la première hypothèse
un nuncius, dans la seconde un procurator. Ne pouvons-nous
pas imaginer avec beaucoup de vraisem-

— 44 —

blance qu’il s’agit dans les deux cas d’un procurator,
qu’Ulpien dans le premier a en vue une cession tacite
d’actions, telle que plusieurs textes l’envisagent,
dans le second une cession expresse et que le jurisconsulte
a simplement voulu opposer l’une à l’autre ?
M. de Savigny cite enfin un dernier texto d’Ulpien
(1)  : « Si procurator vendiderit et caverit emtori
quoeritur an domino vel advenus dominumactiodari debeat.
Et Papinianus libro tertio Responsorum putat cum
domino ex emto agi posse utili actione adexemplum institorioe
actionis, si modo rem vendendam mandavit. Ergo
et per contrarium dicendum est utilem ex emto actionem
domino competere. « M. de Savigny avoue lui-même
que ce texte est souvent cité par ses adversaires à
l’appui de leur thèse. C’est bien là en effet pour nous
un cas ordinaire de mandat et d’extension à celui-ci
de l’action institoire. Le procura/or semble parler en
son propre nom, prétend M. de Savigny, puisque
malgré le désir contraire du maître qui l’avait seulement
chargé de vendre, il donne encore sa garantie
à l’acheteur. Soit ! Mais qu’est-ce qui prouve que
c’est parce qu’il a traité en son nom que le recours
à l’action utile est nécessaire ? Ce texte ne dit pas
que s’il avait contracté au nom de son mandant, il
en serait autrement.
(I) L. 13 % 25 deactionibus cmii renditi. (XIX, 1).
— 45 —

Onaapporté(l) un nouvel argumontdo texte tiré de
laloi32<fema ?iumi5$i5riiiifir/a,D.(XL.2) où,trouvc-t-on,
Paul a fait exactement le même raisonnement que
M. de Savigny. Ce texte est ainsi conçu : « Pater ex
provincia ad filium sciens Romas agentem epistolam fecit,
qua permisit ei quem vellet ex servis quos in ministerio
secum hic habebat,vindiclaliberare: postquam filius Stichum
manumisit apud proetorem ; quoero an fecit liberum
 ? Respondi qnare non hoc concessum credamus
patri ut permittere possit filio, ex his quos in ministerio
habeiet, manumittere f Solam enim electionem filio concessit,
coeterum ipse manumittit. « N’est-ce pas là, dit-on,
un cas analogue au troisième exemple de M. de Savigny ?
Le jurisconsulte n’a-t-il pas laissé au fils une
grande initiative ? Ne l’a-t-il pas fait agir comme un
véritable représentant. Et pourtant ce n’estpas lui qui
a fait l’affranchissement, mais son mandant. Voilà
donc un acte passé par mandataire dont les effets se
font sentir directementdansla personnedu mandant.
L’argument tombe de lui-même si l’on considère
que nous sommes ici dans une hypothèse absolument
spéciale, qu’il s’agit, en effet, d’une personne en
puissance, placée dans une condition particulière,
d’un fils et non d’une extranea persona.

Malgré l’autorité de son auteur et la subtilité de

(i) M. Robert. Contrats par correspondance, page 72.

-46 —
son raisonnement appuyé d’arguments merveilleusement
choisis et qui dès l’abord lie laissent pas que
tic jeter un certain doute dans l’esprit, la doctrine
de M. de Savigny ne semble pas avoir réuni beaucoup
de partisans. Le coup porté par M. de Savigny
à l’ancienne théorie était rude ; son résultat presque
négatif est un argument de plus en notre faveur.

M. Yau Wclter pourtant (i) parait bien se faire le
disciple de M. de Savigny quand il dit que le tiers
créancier n’a le droit de poursuivre que le mandant
quand le mandataire s’est renfermé dans les limites
de son mandat et a nommé son mandant au tiers ;
sous ces conditions, dit-il, le mandant rie saurait se
plaindre d’avoir à répondre à l’action du tiers, ni celui-ci
d’avoir exclusivement le mandant comme débiteur
 ; de cette manière ce sera le tiers qui supportera
l’insolvabilité du mandant.

M. Van Wet 1er n’admet-il pas là réellement le système
de M. de Savigny,bien qu’il ait l’air de s’en défendre,puisquc
le seul trait qui fait encore rester debout
la théorie de la non-représentation, l’obligation
du mandataire, est par lui effacé (2).

Les Romains, croyons-nous, n’ont jamais admis
juridiquement le principe de la non-représentation
(1) Cours de droit romain, § 2(2.(2) Voir également en ce sens Mvjm,Gour$ de droit romain, 3* édition, !
307.
-47c
Excepta possessionis causa dit une constitution des
empereurs Dioctétien et Maximien (t) , per liberam
personam, quoealterins juri non est subdita nihilacquiri
poste, indubitati est ». La possession exceptée, il est
indubitable que rien ne peut être acquis par une
personne libre qui n’est pas en puissance. Et,remarquons-le
bien.uous sommes à une époque très avancée
de l’histoire romaine. Le nuncius n’a donc jamais
été à Rome un représentant juridique.
(I) C. Loi l,Liv. IV, I, 27. Perquas pcrsonas acquiritur ;—m*u$ù
lnstitutes,Ur. II,Tit. 1X,§ 5.
CHAPITRE IV.
DU RÔLE DU NUNCIUS DANS LES DIVERS ACTES DB LA VUS
JURIDIQUE.
Section I. — Des actes juridiques possibles
per nuncium.
$1.—Des conventions dont la cause est le consentement
des parties.

L’idée du contrai entre absents est liée intimement,
avons-nous dit, à celle du consentement pris
comme cause de l’obligation. Dans les contrats consensuels,
le ministère du nuncius est employé sans
contestation possible : il est même très-fréquent. Le
rôle du nuncius dans les contrats consensuels est plus
important que partout ailleurs. Là véritablement, il
s’exerce d’une façon entièrement efficace. Nous verrons
son intervention impossible dans le contrat
verbis. Nous le montrerons dans le contrat réel et
dans le contrat litteris porteur simplement du consentement
des parties, incapable en effet dans le con-

— 49trat

léel de faire la tradition de la res, dans le contrat
litteris de tracer l’écriture d’où naît véritablement
l’obligation.

Nous n’allons pourtant pas jusqu’à prétendre,
comme l’ont soutenu certains auteurs en s’appuyant
sur un passage de Théophile (l) ,qu’il élait seulement
possible dans les contrats consensuels. Ecoutons plutôt
Bariole (2)  : « Obligations tantum quoe consentit perficiuntur,per
epistolam quoque contrahi possunt,alioe minime
(3)  ».

D’après Théophile en effet le contrat litteris ne
pouvait se former que par le consentement verbal
des parlies,t7erfta solemnia, P.UXT* Tj^uc« ,que les parties
devaient dire et écrire, foycrn » ypx ?uv.>tyav est
évidemment une erreur.Com ment en effet l’expliquer ?
Du reste la découverte du manuscrit de Gaius a donné
tort à cette opinion, puisque ce jurisconsulte admet
le contrat litteris entre absents (4). Nous avons vu
pourtant comment il fallait entendre ce passage de
Gaius.

Dans les contrats consensuels — vente, louage,
mandat, société — à la différence de ce qui se passe
dans les trois autres espèces de contrats, rien n’est

(1) Ad. pr. I. de litl. oblig. 3,21.

(2) Sur la loi 5,D. Titre 12, lib. 50.

(3) Il s’agit ici d’une lettre, mais nous sarons que les anciens au.
leurs, Bariole traitaient de même le nuncius.

(l) C.III,§|3S(fec.rif.).

- 50 —

exigé en dehors du consentement : la cause de l’obligation
est bien lo consentement des parties et le consentement
seul. Le seul fait capital est la manifestation
de la volonté. Peu importe la façon dont cette
manifestation est faite. Porteur du consentement, de
l’élément essentiel du contrat,lo nuncius joue bien un
rôle vraiment important.

Gaius,dans la \o\2,h) g.deobtigationibus et actionibut
(XLIV, 7) fait bien ressortir ce caractère du contrat
consensuel et en montre en même temps la possibilité
per nuncium. Lisons cette loi : « Consensu fiuntobligationes
in emptionibut, venditionibus, locationibus, conductionibus,
tocktatibus, mandatis. Ideo autem istis
modit consensu dicimus obligationem contrahi,quia nequc
verborum, neque scripturoe ulla proprietas desideratur
sed sufficiteotqui negotia gerunt consentirez Unde inter
absentes quoque talia negotia contrahunturveluti crépis-,
toïam, vel per nuncium. Item in his contractons, aller
alteri obligalur de eo quod alterum alteriexbono et oequo
proestare oportet.

Les contrats consensuels ne sont que des pactes
que la loi a formellement reconnus, auxquels elle a.
donné un nom. Un pacte en effet n’est autre chose
que le consentement de deux ou de plusieurs personnes.
Sans force au début, les pactes, à l’époque
classique, sont devenus obligatoires (I). Le préteur

(i) CicéroD, de officiis, III, 24.

— Sine
fait-il pas observer tout pacte conclu sans dol et
non contraire aux lois ? Mais il ne donne pas une action,
l’exception seule est possible (I). Certains pactes
pourtant furent pourvus d’actious.les uns parles
empereurs, les autres par le préteur lui-même ; les
premiers, le pacte de donation par exemple, sont
dits pactes légitimes, les seconds dont les plus importants
sont le pacte d’hypothèque, le pacte de serment
et le pacte de constilut,pactes prétoriens.

Pour la même raison que les contrats consensuels,
les pactes sont possibles per nuncium. Labéon,nous
l’avons vu,le dit expressément dans la loi II, Fr. Principium
D. de Pactis (11,14) l/xbeo ait concentre posse vel re,
vel per epistolam, vel per nuncium ; inter absentes
quoque posse. Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur.
 »

Nous devons nous arrêter aux pactes légitimes
et prétoriens ; à cause de leur importance, le rôle
du nuncius y est particulièrement intéressant. Justinien
(â) rend la simple convention de donation obligatoire.
Avant lui, elle ne valait que par son exécution.
Il donne au donataire unecondicth ex lege pour
obtenir la tradition. La loi 6 au Code de donationibus
(VIII,5) permet la donation entre absents.* Nec
ambigi donationes etiam inter absentes… validas esse. »
(1) L. 7, Par. 4 el 7, D. de pactis (II, 14).(2) L. 33, §5, C. de donationibus (VIII, 54).
— 52 _

Avant Justinien, la donation n’étant valable que
par son exécution elle-même, le nuncius prêtait son
concours simplement pour l’échange des consentements,
intervenant ainsi à peine dans la formation
du pacte puisqu’il n’avait pas le pouvoir de
transférer la propriété. Sous Justinien, au contraire,
le simple consentement étant suffisant pour
former le pacte de donation, nous rentrons dans
la règle que nous avons formulée pour tous les pactes.
Par le seul fait que le donateur envoyait un
nuncius au donataire pour lui dire qu’il lui donnait
quelque chose et que celui-ci répondait qu’il acceptait,
la convention était immédiatement valable,
sauf à remplir certaines formalités dans les cas où
elles étaient nécessaires. Le nuncius pouvait aussi
servir seulement à porter au donateur la réponse
du donataire.

La donation mortis causa tout aussi bien que la
donation inter vivos pouvait être faite per nuncium.
De pignorejure honorario nascitur pacto actio, dit
Paul (4). L’hypothèque, pacte prétorien, pouvait-elle
être constituée per nuncium ? Gàius traite le pacium
hypothecoecomme un contrat consensuel. Contrahitur,
dit-il (2) , hypotheca per pactum conventum, quum quis
(1) L. 17, £2, D. de pactis, (II, 14).(2) L. 4, D. de pignoribus et hupothecis et qualitcr ta contrahuntur
et de pactis eorum (XX, 1).
— 53 —
paciscatur, utretejus propter aîiquamobligationem tint
hypothecoe nomine obligatoe. Necadrem pertinet quibut
tit verbit : ticuti ett in hit obligationibus quoe consensu
contrahuntur. Le pacte suffisant à faire naître l’hypothèque
au profit du créancier, à donner naissance à
l’action hypothécaire, toutes les conditions d’existences
du droit hypothécaire étant remplies, il s’ensuit
que par l’intermédiaire du messager les absents
peuvent constituer une hypothèque. Pourquoi n’appliquerait-on
pas ici la règle des actes purement
consensuels ?

Quant au pacte de serment il était tout aussi possible
entre absents.

Primus créancier et Secundus débiteur sont sur
le point de s’adresser à la justice pour régler
une contestation qui s’élève au sujet de l’acte
juridique qui a rendu le premier créancier du
second ; Primus n’a par exemple pas de preuve que
Secundus lui doit. Celui-ci prétend ne rien devoir à
Primus. Les deux parties peuvent convenir de trancher
la question par un serment. Ils se mettent
d’accord sur ce point et Secundus jure qu’il ne doit
rien à Primus. Ce serment est la loi des parties. Si
Primus veut porter son action en justice il sera
repoussé par Yexceptio jurisjurandi (1).
(1) Just. Lit. IV, Til. XIII, de exctptionibus, § 4.
— 54 —

Si au contraire Primus avait juré sur la délation
de Secundus que celui-ci lui devait, aucune preuve
ne serait plus nécessaire à l’appui de sa prétention.
Il aurait pour se faire payer l’action de jurejurando (1).

Mais,notons-le bien,ce serment n’est apparu qu’à
la suite d’un accord préalable entre les parties qui
ont voulu ainsi terminer, leur différend. Le nuncius
pourra-t-il intervenir dans cet accord préalable et
prêter le serment ?Puisqu’il peut faire une convention
pour son maître, pourquoi n’agirait-il pas pour lui
dans le pacte de serment ? Envoyé par celui-ci et
muni de ses instructions qu’il suivra aveuglément,
quand il prononcera les paroles du serment, ce sera
comme si le maître les prononçait lui-même. Nulle
part nous ne trouvons qu’il y ait là une forme solennelle
nécessitant la présence des parties.

La loi 14, § 3, D. de pecunia constituta (XIII, 5) 
dit formellement que le constitut se faisait per nuncium
(i).

Le pacte de constitut consiste dans la promesse
de payer à jour fixe une dette préexistante, pecuniam
debitam constituere (2). Laissant de côté les conditions
de fixation d’un jour et de préexistence d’une
(1) Liv. IV,Tit. IV, Insltlutes de aclionibus, f, II.(2) Constituere nulem et présentes et absentes potiumus, fient
pacîsci, et per nuncium et per nosmetipsoset quibuscumque terbis.(3) Loi 1, % I, D de pecunia constituta (XIII, 5).
— 55 —

dette nous ne nous occupons que de la condition
essentielle de la validité du constitut, c’est-à-dire
du consentement des parties. Pour se manifesler,
celui-ci n’exige aucune forme solennelle, aucun
écrit ; aussi peut-il être donné per nuncium. Le constitut
était très répandu dans une législation formaliste
comme la législation romaine (1). Grâce à lui,
entre absents bien des actes pouvaient être possibles
que la rigueur des principes eût empêchés. En cas
de consiitutum debitiproprn (2) , le constitut remplaçait
la novation. Dans cette première forme, le constitut
servait à donner au débiteur un délai pour le paiement
ou au contraire à en avancer le jour. La novation
eût été le seul procédé possible d’arriver à ce
résultat : or, pour nover, il fallait être présents. 11
semble même qu’on soit arrivé à produire avec le
constitut le même résultat qu’avec la stipulation et
le contrat litteris (3j.

Le constitut debili alieni était surtout une forme
de cautionnement. Il avaitsurlafidéjussiondenom(1) 

Savigny. Droit des obligations. Traduction Gerardin et Jozon,

S M(2) 

Loi 3, § 2 et loi 27, D. de pecunia constituta (XIII, 5).

(3) Ihering. (Traduction Mealenaere, T. IV, page 151) établit bien
ce rôle si important du constitut. Une convention accessoire, dit-il,
ajoutée au contrat principal était reconnue comme cause indépendante
d’obligation. Le pacte de constitut peut être comparé sous
ce rapport au codicille. L’un et l’autre dispensent l’auteur d’un acte
delà nécessité de le refaire en entier lorsqu’il ne veut y ajouter
qu’une simple disposition supplémentaire.

- 56 —

breux avantages, outre celui d’être possible entre
absents, la fidéjussion étant à cause de ses formes
solennelles interdite aux absents.
Voici les principaux :

1. Bans le dernier état du droit classique, le constitut
n’exige pas l’identité d’objet entre l’obligation
accessoire et l’obligation principale.

2. La règle que la caution ne peut pas s’obliger
in duriorem causam n’est pas entendue avec la même
rigueur dans le constitut que dans la fidéjussion.
Dans celle-ci il y a nullité, dans celui-là, réduction
de l’obligation.

3. Le constitut n’exige pas un débiteur principal
comme la fidéjussion ; on peut garantir ainsi par
constitut une hérédité jacente.

4. Les lois Cicereia et Cornelia applicables à la
fidéjussion ne paraissent pas l’être au constitut.

5. Enfin dans le cas de constitut la poursuite
intentée contre l’un des obligés laisse subsister
l’obligation de l’autre (1).

On pouvait, il est vrai, employer pour cautionner
entre absents le mandatum. pecunioe credendoe : > ce
n’était qu’une forme du mandai, le mandat que je
donne à quelqu’un de prêter de l’argent à une personne
déterminée. Or, le mandat était un contrat

(1) M. Accarias à son cours, 1800-1890.

— 57 —

consensuel permis aux absents. Biais le mandatant
pecunioe credendoe était impraticable quand l’obligation
princi pale était déjà formée. Le champ d’application
du constitut est beaucoup plus vaste et il
est certain qu’il se faisait souvent entre absents.

il est un autre pacte prétorien sur lequel le constitut
semble avoir été calqué. Justinien dit que c’est
la source même du constitut. Ce pacte est le receptum
argentarii. 11 consistait en une promesse dépourvuede
forme solennelle qu’un banquier faisait à une
personne de lui fournir une prestation à un jour
déterminé pour le compte d’un des clients de sa
banque. Cette promesse était sanctionnée par une
action : l’action receptitia. Ce pacte favorisait ainsi
d’une façon considérable le commerce de banque et
lescontrats entre absents. Il en fut de même du constitut.
Grâce à lui on pouvait liquider des opérations
juridiques fort embrouillées qu’on transformait en
une dette unique et le créances avait autant de
chances d’être payé que s’il avait usé de la stipulation.
Grâce à lui les créanciers circulaient facilement.
Il était employé surtout par les commerçants,
car il permettait toutes les opérations commerciales,
particulièrement de place à place.

Sous Justinien lereceptum argentarii n’est plus en
usage. Les banquiers, depuis un certain temps déjà,
ne pouvaient plus être poursuivis par l’action recep-

— 58 —
titia. Le constitut est toujours très florissant. Justinien
lui étend même quelques règles du receptum.
L’action de pecunia constituta qui n’était qu’annale
devient par exemple perpétuelle comme l’était Yactio
receptitia (1). Cette faveur dont n’a cessé de jouir le
constitut montre qu’il répondait à un réel besoin
économique et lui vient principalement de ce qu’il
facilitait singulièrement les relations entre personnes
absentes.

Il est une opération juridique beaucoup plus fréquente
à Rome que dans nos législations modernes
à cause des inconvénients mêmes auxquels elle
remédiait. Nous voulons parler de la délégation.
Prenons une hypothèse. Primus doit mille sesterces
à Secundus. Il est de son côté créancier de Tertius
de la même somme. Le délégant Primus, désireux
de liquider sa situation, dépêche un nuncius à son
débiteur Tertius, le délégué, pour le prier de promettre
à Secundus, le délégataire, lesmille sesterces
ou de les lui payer. De celle double opération il
résultera que Primus sera libéré envers Secundus,
que Tertius sera libéré envers Primus et, en cas de
promesse, de la part de Tertius qu’il n’y aura plus
qu’un créancier, Secundus, et un débiteur, Tertius,
en cas de paiement du délégué, que toutes les obligations
seront éteintes.

(1) Loi 2, CoA.depee.coml, IV, 18.

— 59 —

Et l’on sera arrivé à ce résultat en évitant un déplacement
de fonds.

La délégation consistant en un double mandat il
n’y avait pas pour elle de formes solennelles requises
(l).Simple portcurdu consentement du délégant,
le nuncius peul ainsi être l’âme de cette opération.
L’ordre du délégant peul en effet être donné par
correspondance. Avec le secours de la délégation
on facilitait les transactions dans une législation
où, nous lavons montré, les moyens de contracter
entre absents, après avoir été nuls, étaient
sous Justinien lui-même, encore assez limités.

M. Gide (2) a établi merveilleusement le rôle important
de la délégation qu’il considérerons la République
comme sous l’Empire, comme le principal
instrument de crédit. « Grâce à la délégation, ditil,
les créances se mobilisèrent, elles devinrent des
objets de commerce circulant de mains en mains et
de lieux en lieux. Grâce à la délégation, l’on échappa
à la règle étroite qui renfermait les effets du contrat
enlre les deux contractants ; la stipulation faite en
l’absence du délégant mais par son ordre était efficace
à son égard comme s’il y avait été partie. »
(1) Loi ilb.de notâtionibus et delegalhnibus (XLW, 2).(2) Etudes sur la notation page SU.
— 60 —

§ II. — Des contrats re et litteris.

Nous mettons à part ces deux sortes de contrats
parce que, bien que le nuncius y joue un rôle, on ne
peut pas dire qu’ils peuvent véritablement se former
per nuncium. Les contrats re sont au nombre de quatre]:
le muiuum, le commodatum, le depositum et le
pignus. Us se forment re, c’est-à-dire par une tradition.
Cette tradition est translative de propriété dans
le muiuum seul ; dans les trois autres, c’est une nuda
traditio. Deux choses sont donc avant tout nécessaires
: le consentement et la tradition et, tant qu’une
partie n’a pas reçu de l’autre la res, elle n’est pas
obligée.

La loi i,§ 21 D. depositi vel contra (XVI, 3) semble
prohiber ici l’entremise du nuncius. Nous avons vu,
en effet (l) ,qu’Ulpicn dans cette loi envisageait deux
cas de cessions d’actions : cession tacite dans la
première hypothèse, expresse dans la seconde. Il y
est bien en outre question d’une personne qui est
chargée de porter la res à une autre et le contrat se
forme entre elle considérée comme mandataire or(1) 
Supràf. 42.

-61 —

dmaire et le tiers et non pas entre celui-ci et le
mailre. Ce mandataire n’est donc pas un nuncius.

Faut-il conclure de ce texte que l’entremise du
nuncius sera toujours impossible dans les contrais
réels ? Ne l’oublions pas en effet : il y a dans ces contrats
deux éléments essentiels: le consentement que
le nuncius peut toujours porter et la res ; or, dit M.
Accarias (2) ,en tant qu’il accepte la mission de transporter,
de garder et de livrer la chose, le messager
devient un mandataire ordinaire, c’est bien là, en
effet, une fonction juridique dont il est chargé. Nous
pourrions pourtant trouver quelques rares hypothèses
où, dans les contrats réels, le nuncius puisse
prêter un ministère efficace. Primus a donné un
cheval en dépôt à Titius. Un contrat de dépôt s’est
formé par la remise du cheval. Par la suite, Primus
devenu débiteur de Titius, veut lui constituer son
cheval en gage. Il lui est alors loisible d’envoyer à
Titius un nuncius porteur de sa proposition. Si Titius
l’accepte, un contrat dégage se sera formé, les deux
parties étant absentes et par l’intermédiaire du
nuncius.

Le débiteur en un mol détenait-il déjà la res, le
contrat était possible per nunciuml Dans le cas contraire,
il ne l’était pas ; ce qui revient à dire que

(2) Tome H, 3* édition, page 411. note 2.

— 62 —

toutes les fois qu’il devait y avoir tradition, le mmdus
ne pouvait être employé.

De même dans le contrat litteris, le nuncius ne
jouera pas un rôle prépondérant, comme pourrait le
laisser croire Gaius, quand il dit « Absenti expensum
ferri potest (1).

Commentle/iM//dM5intervenait-ildansl>.rpe/J5i7rt/jo ?

Primus devait à Secundus mille sesterces ou il
venait de les toucher pour lui. II lui envoyait un
nuncius chargé de lui dire que sur son codex il l’avait
crédité de mille sesterces, le priant de le débiter sur
le sien de la même somme. Secundus portait comme
expensum la dite somme et un contrat litteris était
formé dont le nuncius avait été l’intermédiaire (2).
A un moment où la monnaie réelle était peu maniable,
dans un pays où les effets de commerce et la
monnaie fiduciaire étaient inconnus, cette façon de
contracter entre absents, facilitant singulièrement
les paiements devait être très en vogue. Sans se
voir, les parties faisaient ainsi un nomen transcripticium.


Gaius nous apprend (3) que celte transcriptio pouvait
s’opérera re in personam ou a persona in persoitaw.Dans
la transcription rein personam, le créancier
(I III, | 138.(2) Certains auteurs prétendent qu’il suffisait que l’opération fût
simplement inscrite sur le registre du créancier.(3) III, § 128.
— 63 —

et ledébiteur restaient les mêmes ; la cause de l’obligation
seule changeait et avec elle la nature de la
dette. Une obligation née d’une vente, d’un louage
changeait pour ainsi dire de source et prenait une
force nouvclledanslV.r/wi5HW.rriniusdcvaità Secundus
mille sesterces par suite d’une vente. Une transcriptio
are in personams’opérail entre eux deux elle
nuncius pouvait fonctionner ici de la même manière
que dans le cas général que nous avons cité.

Dans la transcriptio a persona in personam, le débiteur
seul changeait. Un nouveau débiteur était substituéaudébiteuroriginaire.
Tertius envoyait un numitts
à Secundus pour le prier de le débiter sur son codex
des mille sesterses que Primus lui devait, lui disant
qu’il l’avait crédité d’autant. Secundus écrivait
acception au compte de Primus, expensum au compte
de Terlius et c’est encore par l’intermédiaire du
nuncius qu’un contrat litteris s’était formé en Ire Tertius
et Secundus.

Mais, notons-le bien, la cause, dans le contrat litteris
est l’écriture tracée sur le codex. Comme porteur
du consentement des parties, le nuncius intervenait
bien dans ce contrai, mais son rôle se bornait là et
c’est ainsi que nous pouvons bien prétendre qu’il
n’était pas réellement efficace. Il était employé dans
les préliminaires, mais le contrat lui-même était

— 64 —

toujours bien formé sans lui, puisqu’il résultait de
l’écriture que seul le contractant pouvait faire.

Quoique nous nous bornions dans cette étude à
examiner le rôle du nuncius dans les conventions,
nous devons pourtant montrer succinctement sa
possibilité dans certains autres actes importants
de la vie juridique.

Le jussus domini pouvait être donné par messager
« Jussum autem accipendum est… sice per epistolam
aul per nuncium. (I). »

Un héritier fiduciaire s’en sert pour rendre l’hérédité
au fidécommissaire (2). Le testateur peut per
nuncium convoquer les témoins mais non pas faire
son testament (3). De même un legs per nuncium
ne serait pas valable.

Le curateur dont la présence in ipso negotio n’est
pas exigée et qui peut même envoyer son consensus,
l’affaire terminée, le fait très bien per nuncium.

| III. — Des actes qui touchent aux droits de famille.

Il est certain qu’au début, les fiançailles ne pouvaient
sefaire per nuncium. Les sponsatia consistaient
tl>i.l,D.<?Horf,j« jii(XV,4.) (2) L. 37 pr. 1). Adstnatmsfansutium TrebeUiamm(XX%\l, 1).(3) L. 9 Code, de inofficioso teslamenta (III, 28.) 
— 65 —

en une interrogation el une réponse solennelles(1).
Cependant du temps d’Ulpien déjà, elles se faisaient
par le seul consentement des futurs époux et du
chef de famille (2). Nul doute par conséquent qu’il
fût loisible au futur époux d’envoyer un nuncius à
sa fiancée.

Pour le mariage la question est controversée. Tout
dépend ici du point de savoir s’il résulte ou non de
la tradition de la femme au mari. Esl-cc un contrat
réel ou un contrat simplement consensuel ? Dans
le premier cas, le nuncius est impossible ; il est au
contraire possible dans le second, les contrats consensuels
pouvant sans nul doute se faire entre
absents.

Paul (3) déclare que la femme absente ne peut
se marier ni par lettre ni par messager.

M. Orlolon (4) en conclut qu’il faut autre chose à
Rome que le consentement pour qu’un mariage soit
valable. Selon lui,cet acte complémentaire est la
tradition de la femme au mari (5) , tradition qui se
faisait suivant les règles ordinaires du droit : il
fallait, en un mot, que le mari fût mis en possession
(1) L’expression spensalia vient du reste de la formule : Spondes
nelSpondeo.(2) Lois 4 et 18 D. de sponsatibus (XXIII, I.) (3) Sentences, I.. 2, T. 19, § S.
(1) N » 97, de Hiiptih. Vf édition.(3) L’expression classique uxorem ducere ne semble t elle pas
donner raison à cette théorie t
— 66 —

de la femme. On comprend donc que la femme
devant être l’objet de la tradition ne pouvait se marier
per nuncium ; mais en était-il de même du mari ?
Paul nous répond négativement « Yir absemuxorem
ducere potest (I). La femme en effet peut être conduite
au domicile du mari, celui-ci étant absent ;
elle est ainsi en sa possession. Le mari lui envoie alors
un nuncius pour lui dire qu’il consent à la prendre
pour épouse et le mariage est conclu. Possible par
conséquent à l’égard du mari, le mariage ne peut se
faire per nuncium à l’égard de la femme. Pomponius a
très bien, lui aussi, établi cette différence entre les
deux situations, quand il a dit : « MuUerem absenti
per litteras ejus vel per nuncium irnse nnbere ptacet, si
in domum ejus dedncerelnr. Eam vero, quoe abesset,
ex litteris vel nnndo duci a marito non posse ; déditetione
enim opus esse in mariti non in nxoris domnm ;
quasi in domicilïum matrimonii. (2). »

Certains textes (3) prévoient lecasd’un mariage se
faisant parle seul consentement, mais remarquons-le
bien, les futurs époux sont en présence l’un de l’autre.
La tradition, il est vrai, n’apparaît pas alors
comme acte distinct, mais elle découle du consentement
mutuellement échangé par tes parties qui se
(1) Sentences, L. 2, T. 19, § 8.(2) D. L. 5, de ttitn nuptiamm (XXIII, 2.) (3) Loi XV D. de conJiclionibuset dcmonstratiônibus (XXXV, I) —
Loi 9,C de nupliis (LIT. V, Tit. Vlll).
— 67 —

trouvent l’une en face de l’autre, la femme étant bien
réellement ainsi en possession du mari.

Quant au divorce, comme il n’était soumis à aucune
forme el qu’il pouvait avoir lieu par le seul consentement
des deux époux — bona gratta —, nous
pensons qu’il pouvait se faire entre absents.

11 était d’usage à la fin de la république que l’époux
remit ou envoyât au conjoint avec lequel il voulait
divorcer un acle de répudiation. La remise du
libellas repudii est même devenue unecondition essentielle
du divorce, qu’on voulait rendre le moins fréquent
possible, depuis la constitution des empereurs
Thcodose et Valentinien qui forme au Code la loi 8 de
repudiis et judicio de moribus sublato (Liv.V. Til XVII).
« Consensu, dit-elle, dans son princîpium, licita mafrimonia
j) osse contrahi, contracta non nisi misso répudia
dissohi,proecipimu$.Solutionem et enim matrimonidifficiliorem
debere esse, favor imperat liberorum. »

De plus la manifestation de la volonté du répudiant
devait,d’après la loi Julia deadulteriis (l) , être
faite devant sept témoins. Le ministère du nuncius
n’en était pas pour cela prohibe. Porteur du libellus
repudii il se rendait chez le conjoint qui allait être
(l) La loi 9 D. de dkorliis et repudiis (XXIV. 2) s’exprime ainsi
« l’aufus libro secundo de adulleriis. Xullum dnorlium ratumesl nisi
septem eicihus Romanis puberibusadhibitïs pnvter Uherlum ejus qui
dicorlium facitt. lAberlum accepiemus etiam eum qui a pâtre, aco
protiroti céleris sutum ttnum manumittnt sit. »
— 68 —

répudié accompagné de sept témoins et,en leur préscnce,lui
remettait ce libellus. En fait,le divorce avait
le plus souvent lieu per nuncium, les deux parties
devant tenir à se trouver le moins souvent possible
en face l’une de l’autre.

Les auteurs latins nous fournissent du reste de
nombreux exemples de l’intervention du nuncius en
celte matière. Ciceron emploie fréquemment l’expression
nuncium uxori mitlere en parlant du mari
qui répudie sa femme aussi bien que de la femme
qui répudie son mari (deOratore I. 40 cl 56 ; Ad
Atticum I. 13. Top. 4. Ulpien en donne encore un
exemple. H dit dams la loi 4,D. dedicortiis et repudiis
(XXIV. 2) qu’une femme furiosa ne peul répudier son
mari,ni en intervenant elle-même,ni en lui envoyant
un nuncius « neque nuncium mitlere posse. »

Section II. — Des actes juridiques impossibles
per nuncium.

Il est certains actes de la vie juridique où la présence
des parties est nécessaire. Au début même de
la législation romaine, celte condition de présence
des parties était générale : aucun acte ne pouvait
être fait entre absents. Nous avons vu qu’à cause
de l’extension de Rome et de son expansion commerciale,
celle règle gênante avait été en grande

— 69 —

partie écartée. Il est pourtant certains actes qui,
même dans le dernier état du droit, ont toujours
réclamé la présence des parties: sous Justinien il y a
encore quelques vestiges des actm legitimi. Ces actes
sont impossibles entre absents.

Le plus important est sans contredit la stipulation.


Le contrat verbis consistait en une interrogation
et une réponse concordantes qui étaient solennelles,
les formules étant préparées d’avance. La
cause de l’obligation verbis est tout ensemble le consentement
et la parole solennelle. L’un est inséparable
de l’autre et, comme les paroles doivent
être rigoureusement prononcées par les parties
contractantes elles-mêmes, il n’y a pas de place ici
pour le nuncius. Ecoutons en effet Gaius (1) « Sedabsent !
expensum ferri potest, etsi verbis obligatio cum absente
contrahi non possit. »

De même que per nuncium \\ est impossible de créer
une obligation verbale (2) , de même le créancier ne
peut parce moyen se procurer un débiteur accessoire
en employant la forme solennelle de la même espèce
que la stipulation, la fidéjussion, de même aucune
extinction d’obligation ne peut être faite ainsi par
(1) Corn. III, § 133.(2) Le dotis dictia et le jusjurandum liberti ne sont pas plot possibles
per nuncium q\s la stipulation.
- 70 —

acceptilation, non plus qu’aucune novation, (outes
ces opérations n’étant en effet valables que si les
parties cou tractantes ont été en présence l’une de
l’autre, l’une écoulant l’autre et lui répondant (1).
Juridiquement, même dans le dernier état du droit,
malgré qu’elle était débarrassée de quelques-unes
des formes sévères dans lesquelles elle était enserrée,
même après la constitution de l’empereur Léon (4C9) ,
abolissant la nécessité des paroles solennelles, la
stipulation était toujours impossible entre absents.

On doit, dit M.de Savigny (2) , regarder comme un
inconvénient particulier à la stipulation la circonstance
qu’elle ne pouvait avoir lieu qu’entre personnes
réunies en un même lieu. C’est là un très grand
obstacle à l’extension et à l’activité des transactions
commerciales. Il faut y voir une conséquence digne
de remarque de l’origine du droit romain proportionné
d’abord à l’étendue d’une seule cité. Ainsi
s’explique le secours qu’on s’était efforcé d’obtenir
par la création et l’application fréquente du constitut
qui rendait possible à de grandes distances la
conclusion des convention s productrices d’actions (3).

N’y avait-il pourtant pas un moyen de créer par
l’intermédiaire du nuncius une obligation donnant
(1) L. I pr. de Verborum obligalione D. (XLV, I).(2) Droit des Obligations §71. Traduction Gérardin et fozon.(3) Sa/mi, p.Si.
— 71 —.

naissance à une condictio, comme si les deux parties
avaient,en présence l’une de l’autre,usé de la stipulation
 ? 11 ne s’agit pas ici du cas où j’envoie à mon
co-con trac tant mon esclave ou mon fils en lui ordonnant
de stipuler. Nous avons vu qu’il n’y avait pas
là un véritable contrat par correspondance. Mais
l’habitude s’était introduite depuis longtemps déjà
de constater par écrit le contenu de la stipulation.
En cas de contestation, on avait ainsi un moyen sûr
de prouver ce qui avait été promis. C’est en se servant
de cet écrit, — canlio, instrumentum — que les
Romains pouvaient arriver au même résultat que
s’ils avaient prononcé les paroles solennelles de la
stipulation. Primus envoyait k Secundus un messager
porteur d’un instrumentum relatant les formalités
et les conditions d’une stipulation imaginaire ;
Secundus acceptait. Par cette stipulation, il promettait,
par exemple, mille sesterces à Primus. Celuici
pouvait, pour lès lui faire payer, se servir de l’action
ex stipulatu. Le résultat était donc exactement
le même que si la stipulation avait été régulière. Secundus,
il est vrai, aurait pu prétendre qu’il ne s’était
pas rencontré avec Primus au moment où la stipulation
avait été faite, ce qui la rendait nulle. Mais
pour cela nous devons l’imaginer de mauvaise foi.
Et encore cet inconvénient fut-il très atténué par
Justinien. Ce prince décida expressément en effet
— 72 —
que Yinstrumenlum ferait foi de son contenu. Dès
lors,au demandeur n’incombait plus la preuve de la
stipulation et de l’accomplissement des conditions
essentielles à sa formation. Jusqu’à preuve du contraire,
les faits y relatés étaient tenus pour vrais et
cette preuve même était loin de pouvoir s’administrer
à la légère (t). Ainsi, dans une constitution
adressée aux avocats de Césarée, Justinien a ordonné
que le débiteur devrait prouver que pendant
tout le jour indiqué comme étant celui où la stipulation
avait été faite, il avait été absent de la ville,
ou bien que son prétendu co-contractant l’avait luimême
été. N’est-ce pas rendre cette preuve presque
impossible ?

Au reste Paul (2) semble bien admettre ce moyen
détourné « Verborum obligatio inter proesentes, dit-il,
non etiam inter absentes contrahitur. Quod si scriptum
fttertt instrumenta promississe aliquem, perinde atque si
interrogatione proecedente responsum sit. » Après avoir
proclamé hautement qu’on ne peut stipuler entre
absents, ne semblc-t-il pas insinuer un moyen de
parvenir pourtant aux mêmes fins quand il dit :
« Mais s’il a été écrit que quelqu’un a promis, c’est
la même chose que s’il a répondu à une interrogation
qui lui était faite ? »
(I) Imlitules, % 12, L. III, T. XIX. — $8, L. III, T. XXI.
(2) L,V.,T.V1I,|2.— 73 —
Ulpien signale (I) un moyen analogue à employer
pour la fidéjussion. « Sciendum est generaliter, dit-il,
quod si sescripserit fidejussisse, videri omnia solemniter
acta. »

Toutes les fois,avons-nous dit, que la présence des
parties est nécessaire, il est naturel que l’emploi
du nuncius soit défendu. Il en est ainsi, par exemple,
en matière d’adoption ou d’adrogation. « Neque
adoptare, neque arrogare quis absent nec per alium
ejusmodi solemnitatem peragere potest. » (2) 

Ainsi encore un tuteur ne peut envoyer son auctoritas
per nuncium ; Yauctoritas doit être en effet
donnée solennellement, le (uteur présent dans l’affaire
même. (3) 

Nous avons dit qu’il en était autrement pour le
curateur, puisqu’il peut envoyer son consensus une
fois l’affaire terminée.
(1) L. 30. f).tde terborum obtigalionibut (XLV, I).(2) L. 25, § I, I).. de adoptionibus (1,7).(3) Loi unique, §2 et 7, de auctorilale tutorum. tns.(h 17).
CHAPITRE V
DU MOMENT ET DU LIEU DE LÀ FORMATION DU CONTRAT
PER NUNCIUM
Primus envoie un messager à Secundus pour lui
proposer de lui acheter son cheval. Secundus accepte.
Quand le contrat s’cst-il forme ? Esl-cc au
moment où Secundusa accepté, où seulement quand
le nuncius a rapporté sa réponse à Primus. Où a-t-il
été passé ? Au domicile de Secundus ou à celui de
Primus. Cette question qui aujourd’hui encore divise
les juristes, ne parait pas avoir préoccupé beaucoup
les jurisconsultes romains. Nousne trouvons pas sur
ce sujet,qu’il soit question de lettre ou de nuncius, de
théorie d’ensemble. Nous allons même plus loin et
pouvons nous demander si jamais les Romains se
sont posé cette question. Nous essayerons de le
montrer, mais nous nous empressons d’avouer que
le système qui nous semble avoir été suivi est quelque
peu conjectural, faute de texte absolument formel.
Pourtant à Rome, comme dans nos législations
modernes, il y avait grand intérêt à connaître le mo-
— 75 —
ment précis où une personne pouvait contracter et la
détermination de ce moment avait les plus graves
conséquences au point de vue de l’existence même
du contrat. D’un autre côté, pour la compétence, la
détermination du lieu de la formation du contrat
pouvait être très importante, puisque le tribunal
compétent pour statuer sur les difficultés qui surgissaient
à l’occasion des contrats passés entre Romains
et pérégrins était quelquefois celui du lieu où
le contrat avait pris naissance. (I) Mais nous nous
plaçons dans ce dernier cas, au point de vue spécial
du droit international, car à Rome la règle générale
était que le tribunal compétent était celui du domicile
du défendeur. « Actor sequitur forum rei. »

M. Maynz (I) croit qu’en droit romain, malgré
l’absence de textes, ce lien obligatoire n’existe que
lorsque le proposant a eu connaissance de l’acceptation
et que, par conséquent, il est libre jusqu’à ce
moment de retirer sa proposition. 11 ne suffit pas
en cfiet, dit* il, de la simple co-exislcncc des deux
volontés, il faut de plus un rapport de causalitéqui
leur imprime le caractère obligatoire cl ce rapport
ne saurait exister sans que chaque partie ait la cons(1) 
Cuq. Institutions juridiques des Itomains, page tOO. « Telle
était la clause du traité conclu en (01, entre Rome et la confédération
latine. >
(I) Cours de droit romain II, g 295, note 10.
— 76 — '

cience d’être obligée et d’obliger à son tour.M.Maynz
donne comme base à sa théorie une idée du consentement
que nous essayerons de réfuter en droit
français. En tous cas, il ne nous fait pas sortir du
domaine de la pure hypothèse puisqu’il l’avoue luimême,
il ne peut citer aucun texte qui corrobore sa
doctrine.

Si donc nous montrons que cette idée du consentement
n’est pas exacte cl qu’en outre nous apportons
à l’appui de notre prétention,non pas des textes
formels, mais tout au moins des fragments qui
nous semblent l’admettre, peut-être aurons-nous
découvert ainsi la véritable théorie des Romains à
ce sujet.

Nous avons admis dans notre étude sur les contrats
par correspondance en droit français que la
coexistence des volontés suffisait pour faire naître
le lien obligatoire qui forme le contrat. Nous
nous rapprochons ainsi de l’opinion des anciens
auteurs, opinion qu’ils ont voulu même appuyer
sur le droit romain.

Ecoutons plutôt Raldus (I)  : sed hic quoero ego
nunciovel epistota vendo fundum tibiexistenUBononioe,
ut te consentis ibidem : ex hoc pacto voto agere ; nbi intel(I) 

Commentaire sur le Livre IV, Titre 4, au Code, si quis alleri
tel sibisubatterius nomine cet aliéna pétunia imerit. Loi 6, n*> 26,
page 126. (Commentaria. Venise, 1615).
— 77 —ligimus essepactumut sic agerepossim ? Respondi llonomoe.
El il ajoute : Rononioe est pactum ; cere ibi medio
organo contingitur consensus utrimqne partis. Baldus
admet donc qu’aussitôt qu’il y a eu coexistence
des deux volontés, le contrat est formé. Il renvoie
ensuite à la loi 9, § 1, D. de auctoritate et consensu
tutorum et curatorum (XXVI, 8) ainsi qu’à la loi
20, D. de obligationibus (XL1V, 7). Mais ces fragments,
non plus que le titre même au sujet duquel
Baldus expose sa théorie,ne nous semblent pas être
probants. Lisons cependant la loi 20. Julien s’exprime
ainsi, Conlraxisse nnusquisque in eo loco intelligitur,
in quo ut solveret,se obligarit.* Le débiteur est
réputé avoir contracté dans le lieu où il s’est obligé
à payer. Julien, selon nous, établit simplement ici
une règle de compétence, jusqu’à un certain point
analogue à celle de l’article 420 du Code de Procédure
civile. Nous ne croyons pas qu’il faille voir
autre chose dans cette loi.

Baldus ne cite pas la loi 65, D. deacquirendo rerum
dominio (XLI, 1). Elle nous semble pourtant jeter
quelque peu de lumière sur la matière de la formation
du contrat par correspondance à Rome.
Si epistolam tibi misero, dit Labéon, non erit tua
antequam tibi reddita fuerit ; Panlus : imo contra, nam
si miseris ad me tabellarinm tuum et ego rescribendi
causa, litteras tibi misero, simul atque tabellario

-78 —

(Mo tradidero, tuoe fient. Si je t’envoie une lettre,
elle ne sera pas à toi avant qu’elle ne te soit
arrivée. Mais Paul pense que si lu m’envoies ton
tabellarius el que pour le répondre, je t’envoie une
lettre par lui, aussitôt que je l’aurai remise à ton
tabellarius, elle sera à loi. Voilà l’hypothèse d’un
contrat per nuncium. Primus envoie à Secundus son
tabellarius pour lui proposer de lui acheter son
champ. Misil me, dit le tabellarius à Secundus,herus
mens ut tibi dicerem celle euma te tuumfundum emeresi
ita videatnr. Secundus répond simplement « acceplo »
ou bien, comme dans l’exempte de Paul, il écril
une lettre d’acceptation qu’il remet au tabellarius de
Primus: la situation est la même dans les deux cas.
Paul semble bien dire que le contrai est formé aussitôt
que Secundus a remis celle lettre au tabellarius,
puisqu’il en attribue la propriété à Primus l’offrant.
Secundus s’en est dessaisi ; il ne peut plus la reprendre.
H lui est impossible de se rétracter. N’est-ce
pas sous-en tendre ainsi qu’il est bien réellement
lté ?Qu*arrivcrail-nen effet s’il ne l’était pas ? Paul
n’aurait-il pas dù,att conlraire,décIarer que la lettre
appartenait encore à Secundus ? N’aurait-il pas
laissé à celui-ci la faculté de rétractation qu’il lui
dénie ? Et qu’on ne dise pas que le jurisconsulte n’a
pas eu en vue celle faculté de rétractation. Le texte
l’accorde à l’offrant Primus. Il y a donc dans cette

— 1d -

loi un véritable parallèle entre les deux situations.

N’est-ce pas \h le système qui admet que le contrat
se forme r.u moment où l’acceptant se dessaisit
de son acceptation, système auquel nous nous rangeons
dans noire élude sur les contrats par correspondance
en droit français ?

Celte théorie nous semble bien avoir été la théorie
romaine (I). Quand l’acceptant donne sa réponse
au nuncius, n’csl-ce pas comme s’il s’adressail au
maître lui-même ? Derrière U wtnrins et pendant qu’il
exécute l’ordre du maître, c’est celui-ci seul qu’il
faut envisager ; c’est lui,en ur mol, qui parle par la
bouche de son messager ;c’c.<î donc bien à lui que
l’acceptant donne sa réponse,quand il dit au nuncius.
j’accepte ; c’est donc bien alors que les deux parties
se lient, que le contrat : ;c forme.

M. Massé (2) admet en principe celle solution
pour le messager dans notre droit commercial,
mais suivant le savant auteur, si ayant reçu un
premier messager j’en envoie un second pour porter
mon consentement, le contrat ne se forme plus
qu’au moment de l’entrevue de ce second messager
et de l’offrant, parce que c’est seulement alors, prétend-il,
qu’a lieu le concours des deux volontés
nécessaires à la perfection du contrat.
(DC’cjt aussi l’avis de M. de Savigny,Drort romain. Trad. Guenons,
T. L 8.
(2) Droit commentât, T. III, page 31.
— 80 —

Nous repoussons cette distinction et croyons que,
même dans ce dernier cas, notre système doit être
suivi. Se ranger à l’idée de M. Massé serait admettre
pour la même théorie deux notions différentes
du consentement. Il nous semble bien qu’au moment
où l’acceptant envoie son propre messager,
les deux volontés coexistent tout aussi bien que s’il
donne sa réponse au messager du pollicilant.

Au moment donc où le nuncius reçoit l’acceptation
du tiers vers qui il est envoyé, le contrat se forme.
11 faut alors que les deux parties contractantes soient
capables. Le nuncius, en effet, n’étant qu’un simple
instrument par lequel le maître émet des paroles,
c’est, nous l’avons vu, la personne du maître qu’il
faut regarder quand le nuncius parle. Son consentement
fait-il défaut à ce moment ? Le nuncius fait
un acte nul,même s’il ignore la révocation du maître.
11 en est de même si le maître meurt avant que le
nuncius n’ait exécuté sa commission. Si le messager,
ignorant la mort du maître, annonce ses paroles, il
y a encore un acte nul puisqu’il ne peut y avoir
coexistence des volontés. Lisons à ce sujet la loi 2 §
6 D. de donalionibus (XXXIX, 5) « Sedsi quisdonaturus
mihipecuniam dederit alicui,ut ad meperferretet
ante mortuus erit quam ad me perferat, non fieri pecamam
dominii met constat. » Il s’agit ici d’un pacte
de donation qui n’est valable que par la remise de

— 81 —

la chose. C’était, nous l’avons vu, la règle avanlqiic
Justinien ne fasse de la donation un pacte légitime.
Julien décide bien ici que la mort du maître empêche
le pacte de se former.

Un auteur allemand, M. Koeppen (1) voulant justifier
les dispositions du Code de commerce sur le
contrat entre absents, les fait remonter jusqu’à
Rome. Il prétend y découvrir une idée nouvelle de la
convention obligatoire, laquelle, suivant lui, doit
être la véritable théorie romaine que personne n’a
pu trouver jusqu’à ce jour (2).

Il ne rentre pas dans le plan limité de notre étude
sur le nuncius de discuter cette théorie et l’interprétation
nouvelle donnée par M. Koeppen aux (exles
qu’il cite à l’appui. Remarquons toutefois qu’il est
absolument certain que les jurisconsultes romains
n’ont pas donné de solution formelle à cette question
de la formation du contrat entre absents et que
tout essai de théorie à ce sujet est nécessairement
conjectural.

Celle doctrine, du reste, a été défavorablement
accueillie partout et tous ceux qui en ont parlé ne
l’ont fait que pour la combattre.

M. Laurent (3) est même assez dur pour son au(1) 
Derobligatorische Vertrag unler Almesendcn (Jahrbnchtr de
licring, p. 139, t. XI).(2) Hitier. Revue de droit international. Année 1872, page 533.(3) Droit civil international, t. VII, page 538-
— 82 —

leur. Il déclare qu’il no peut prendre au sérieux M.
Kceppen dont la « rare naïveté » l’étonné. Si lo professeur
de Strasbourg, dit-il, avait voulu faire la
satire do la raison écrito, il n’aurait pu s’y prendre
mieux. La nouvolle théorie doit être la vérité absolue,
parce que le droit romain est la vérité absolue,
même dans nos sociétés commerciales et industrielles,
donc dans un état social dont les Romains n’avaient
mémo pas le soupçon !

Nous avons essayé do montrer quel était à Romo
le véritable caractère du nuncius, quel était son rôle.
Inconnu au début dans les différentes manifestations
do la vio juridique, qui était du resté fort peu
intense, il naquit de l’expansion do Rome, et devint
très vite fréquent, principalement dans les contrats
consensuels, dont l’existence est liée intimement à
celle des contrats entre absents. C’était, en effet,
avec la lotlre, lo seul intermédiaire véritable, ne
contractant pas, no s’obligeant pas. Dans notre législation
actuelle où, grâce au progrès de la science,
les intermédiaires inanimés sont variés, l’emploi
du messager est rare. Ceux-ci présentent sur lui,
le très grand avantage d’éviter dans une large mesure
les erreurs dans la transmission des volontés
de ceux qui s’en servent. L’un d’eux, surtout, dont
on peut prévoir la vulgarisation très prochaine, le

— 83 —

phonographe, a, avec le nuncius, de nombreux points
de ressemblance. Qu’est-ce que lo phonographe, en
clVet, sinon un enregistreur inconscient des paroles
qui lui sont confiées ? Or le nuncius que les jurisconsultes
avaient privé d’initiative dans la confection
du contrat, n’était finalement qu’un simple
porte-paroles. « Proestat, dit Paul, nudum ministerium.
 »


DROIT FRANÇAIS
Des contrats par correspondance
INTRODUCTION ET HISTORIQUE

Le contrai, dit Denisart (Collection, Tome I,
pago 8i3) , se forme par lo consentement mutuel do
deux personnes, dont les volontés se réunissent au
mémo point. Cette existence de deux volontés, chacune
agissant principalement, imprimant à tout contrat
deux phases absolument distinctes, n’est pas
saillanto dans le contrat entre présents.

Il en est autrement dans le contrat entre absents.
Tout contrat se compose, en effet, d’une offre ou
pollicilation ail rossée à la personno avec laquelle on
veut entrer en relations et d’une acceptation de
celle-ci. Comment concevoir un contrat qui n’aurait
qu’une de ces deux parties ? « Unius tantum facto ad
obligationem interceniente, nunquam contractas existit,
quia non est hic dnorum consensus quem contractas desiderat
 », dit Doncau (Commentâtia juris civilis, lib.
12, cap. 7).

— 86 —

Co sont ces deux éléments de tout contrat qui apparaissent
lumineusement dans le contrat entre absents
et c’est cette distinction formelle entre les
deux parties du consentement qui donne lieu à la
presque totalité des questions spéciales qui se posent
au sujel de ces sortes de contrats.

Cette séparation absolue de l’offre et de l’acceptation
nécessite l’intervention d’un facteur nouveau,
inconnu dans lo contrat entre présents ; ce facteur
qui doit servir do trait d’union enlro l’auteur do
l’offre — l’offrant — et celui qui l’accepte — l’acceptant
--, cet agent de transmission do la volonté
de l’un à l’autre peut être une personne, un messager,
mais lo plus souvent co sera un intermédiaire
•inanimé : uno lettre missive, un télégramme, un
mossage téléphonique ou même phonographique.

Ces genres di fièrent s de correspondance touchent
à beaucoup de sujets tant du droit civil que du droit
commercial. Nous étudierons les principaux et nous
nous arrêterons surtout au point do savoir quand et
où le contrat se forme. .

Cette question qui a été l’objet do controverses
nombreuses, qui a passionné les meilleurs esprits,
a été résolue législativemcnt dans divers pays. Nous
verrons, par oxemple, qu’en Allemagne l’article 87
du projet do Code civil et l’article 321 du Code do
commerce la règlent formellement et que la Suisse a

- 87faitde

même, en admettant une solution différente,
dans son article 8 du Codo fédéral des obligations.

En France, celto mutiêro n’a fait l’objet d’aucun
texte législatif. La doctrino est flottante, et presque
tous les systèmes ont encore leurs défenseurs. La
jurisprudence elle-mêmoest fortdiviséo.Ce mutisme
de nos Codes sur les centrais par correspondance
multiplie les questions qui peuvent naître à leur
sujet.

Sous l’ancien droit, lo nombre restreint des
moyens de correspondance, l’existence des grandes
foires qui fatalement rapprochaient les commerçants,
lo peu do développement du commerce, rendaient
les conventions entre absonts peu fréquentes.
Pourtant, sans avoir passionné beaucoup les anciens
auteurs, la matière des contrats par correspondance
no les a pas laissés indifférents.

N’avons-nous pas vu, au sujet du contrat per nuncium,
que Baldus s’était posé la question de savoir
où le contrait fait par messager était formé et qu’il
avait admis que c’était au lieu où l’acceptant se
dessaisissait do son acceptation ? Baldus pense sans
discussion qu’un tel contrat était possible (1).

De même Lautcrbach (2) se préoccupo fort peu do
celte dernière question qui selon lui ne faisait aucun
(1) Contrat per nuncium, page 70.(i) De Nuneio III, XXV. Dissertalionum academicarum volumen lit
(Tubingu', anno 1778}.
— 88 —

doute et suit Baldus sur le lieu de la formation du
contrai. « llinc si vivis Tubingensis, dit-il, rem aliquam
per nuncium venderet Titio,Lipsioeexistenti,1ocus
contractus in quo contrahentes forum sortiuntur, non
esset Tubingoe, unde nuncius mis sis set, sed lipsioe, ubi
contrahentes in idemplacitumconsenserunt. » Et ilcile
à l’appui les opinions de Raphaël de Turry et do
Nicolas Burgundus.

Mais quand l’intermédiaire, au lieu d’être un messager,
était une lettre missive, les anciens auteurs
étaient-ils aussi affirmatifs ?

Us ont résolu d’ordinaire la question en traitant
do la preuve môme des conventions. En considérant
la lettre missive comme un moyen de preuve du contrat
par correspondanco,ils démonlraienl,par le fait
même, quo celui-ci était possible.

Un certain nombre de décisions do la rote de Cènes
prouvent que ce modo do contracter était en tous
cas admis généralement « Promissio quoe sit inter absentes
per litteras, tient faciunt mercatores, proesumitur
contractus ex quo possunt conceniri (I).

Ton beau (2) nous a laissé une étude complète de
la question. 11 croit pour sa part que les lettres sont
obligatoires entre marchands et il no fait que suivre
l’opinion « des plus braves auteurs. » Il cite les avis
(1) Ilote de Gcnes, Décisions 45n° 3, 48n* 6,52 no 2.(2) Inslitules du droit consulaire. Livre 11, Til. I, Chapitre II.
— 89 —

do ces auteurs. Un seul a des doutes, Charondas.
Tous les autres sont très aftirmatifs et certains vont
même fort loin. Zarabelladit,en effet, dansson conseil
lb"3, que les lettres missives doivent avoir force
d’instrument public. Marquurdusqui rapporte le sentiment
de toute son école suit absolument le statut
de Hambourg « qui veut que les lettres missives fassent
preuve entière ayant forco d’actes et d’instruments
publics, principalement dans les villes où il y
a grand négoce »,Enfin Fttlgcnce les déclare obligatoires,
même si elles ne sont pas signées,pourvuque
le nom de la personne qui les a écrites soit inséré
dans le corps même do la missive.

Mais la jurisprudence est moins affirmative que la
doctrine. Ton beau rapporte quo dans la Chambre de
l’Edit de Castres au moisdcjuillct 1050, il a été jugé
c qu’une lettre écrite par un créancier, par laquelle
il mandait à un qui comme lui était créancier d’un
particulier, qu’il n’y avait rien à perdre et que la
dette était bien assurée, était obligatoire et celui qui
l’avait écrite condamné à garantir et faire valoir la
dette ». Notons même qu’il ne s’agit pas ici d’un
procès commercial, mais bien d’un procès civil.

11 a été ainsi jugé, dit encore Toubeau, malgré un
arrêt contraire du Parlement do Toulouse (l).
(I) Un jugement du Tribunal d’appel de Poitiers du 11 VenlOse
an X décide formellement qu’en matière de vente le consentement
« 90 —

En résumô,dans l’ancien droiUe contrat commercial
fait par correspondance a, selon nous, toujours
été possible, les lettres missives ayant été considérées
généralement comme obligatoires entro marchands,


La preuve en est encore que l’ordonnance de 1673,
dans son article 7, tilre 3, vcutquo « tous négociants
et marchands, tant en gros qu’en détail, mettent en
liasse les lettres missives qu’ils recevront et en registre
la copie de celles qu’ils écriront. » Pourquoi ?
Sinon parce que lo législateur veut ainsi faciliter la
tAcho des juges chargés de trouver dans les différents
pourparlers qui précèdent un marché la preuve
de la convention.

Mais, en matière civile, la solution est moins sûre.
Lo Parlement de Paris, tout au moins, nous semble
bien au contraire repousser la lettre comme moyen
de preuve. Il a jugé (1) que dans les actes qui contenaient
des engagements synallagmatiqucs, le seul
défaut d’énoncialion qu’ils avaient fait on double
était suffisant pour les déclarer nuls.mémesi les
deux doubles étaient représentés. Or quo sont les
lettres, suivant le Parlement deParis,sinon desactes
des parties ne peut dire donné par lettres parce que chaque partie
peut à sa guise les faire disparaître. Notons que ce jugement est an »
térieur au Code. Sirey, Collect. nouv.1.2.59.(I) Voir de (irainvilîe. Arrêts de la 4« Chambre des enquêtes.page
161.
-, 91 —

de cette nature ? Et il est impossible d’y insérer la
mention fait double.

Sans insister davantage sur l’ancien droit, nous envisagerons
tout de suite la question de nos jours, tant
en France que dans les législations étrangères. Avant
de parler de la formation du contrat qui est le point
principal de la matière et des divers systèmes qui
ont été émis à son occasion, nous en indiquerons l’intérêt
même. Nous analyserons ensuite l’offre et l’acceptation
en les prenant séparément au point de vue
de la correspondance. Nous verrons qu’au sujet de
la preuve, de la transcription,ces contrats présentent
des particularités remarquables. Nous parlerons do
quelques intermédiaires spéciaux et revenant pour
finir sur la question capitale de notre sujet, la formation
du contrat, nous la traiterons au point de vue
du droit international privé.

CHAPITRE I
FORMATION DU CONTRAT PAR CORRESPONDANCE
Seotion x. » Intérêt de la question tant au point
d© vue du droit civil quo du droit commercial.

Au sujet des contrats par correspondance, avonsnous
dit, une question surtout se pose, celle de leur
formation. Mais avant d’entrer dans le détail des
différents systèmes qui se sont produit’ *Mce point,
il est bon dorccherchorqucl peut être l’intérêt môme
do la question.

Cet intérêt est multiple. Voyons-en les principales
manifestations.

1. — D’après l’article 420 du Code de Procédure
civile,le demandeur,en matière commerciale,peut assigner
à son choix devant lo tribunal du défondeur,
devant celui dans l’arrondissement duquel le paiement
devra être effectué ou devant celui dans l’arrondissement
duquel la promesse a été faite et la
marchandise livrée. Le tribunal, dans le ressort duquel
la promesse a été faite, est le tribunal du lieu
où le contrat s’est formé et le demandeur n’a ïw choix

— 93 -

de la troisième hypothèse que si ces deux conditions
sont remplies.celles-ci étant exigées impérativement.
Mais partout où elle trouve cette double condition
accomplie, la jurisprudence en mit une application
1res large. Elle permet cette compétence spéciale,
non seulement en cas de vente commerciale, mais
encore en cas de contrat de louage d’ouvrage ou do
services présentant un caractère commercial, en cas
de contrat de mandat, d’assurance, de transport, de
commission, d’ouverture do crédit faite par un banquier
à un commerçant.

Il n’y a qu’une exception à cette règle do l’article
420.En matière do faillite toute action néode la faillite
doit être portée devant le tribunal qui l’a déclarée,
c’est-à-dire devant le tribunal du failli (Article
S0,alinéa 7,Codede procédure et article 635 du Code
de commerce).

2. — L’article 1138,alinéa2,est ainsi conçu: « Elle
(l’obligation de livrer) rend le créancier propriétaire
et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a
dû être livrée… » Une faut pas prendrecetto formule
à la lettro. Dans une convention à terme en effet, la
propriété est transférée, non du jour de l’arrivée du
tcrme,commel’article 1138 pourrait le laisser croire,
mais du jour du contrat. Lo terme n spend pas
les effets du contrat mais seulement son exécution.
Cette expression « dès l’instant où elle a dû être li-

-94vréo.cst

donc amphibologiquo.Elle pourrait être remplacée
par celle-ci : « dès l’instant où la livraison a
été due (t) , c’est-à-dire du moment do la convention.
« Par conséquent du moment do la convention, lo
créancier — il s’agit ici seulement du créancier d’un
corps certain —devient propriétaire delà chose promiso
et les risques passent à sa charge.

3° C’est au moment de la formation du contrat
qu’il faut se placer également pour savoir si une
personne est capable. Les changements do capacité
sont fréquents. La minorité, l’interdiction légale et
judiciaire, l’état de faillite ou de liquidation judiciaire
sont autant de phases où la vio juridique do
l’individu est paralysée et même quelquefois complètement
anéantie.

Il est facilo do concevoir une personnequi, entre
l’offre et l’acceptation ou même, entre lo moment de
l’acceptation et celui où elle parvient à l’offrant,
devient incapable. Prenons le cas d’un interdit judiciaire.
Avant son interdiction,il a fait un contrat. Si
au moment do la formation do ce contrat il était
dans un état d’imbécillité notoire, conformément à
l’article b'03 du Codo civil, la nullité en sera prononcée.
Or, cet état d’imbécillité ou do démence se
produit souvent subitement. Une maladio soudaine,
(I) Colraet de Santerre, n* 55 bis, page71, Tome V.
~ 95 —
un accident no peuvcut*ils pas priver lotit d’un coup
de la raison ? . '

Une hypothèse analogue est celle de la faillite ou
delà liquidation judiciaire, Lo jugement déclaratif
prononcé, le failli et l’individu en état de liquidation
judiciaire sont de véritables incapables par rapport
à la masse.

D’autre part, l’article 440 du Code do commerce
déclare nul et sans effet, relativement à la masse,
certains actes qui ont été faits par le débiteur
depuis l’époque déterminée par le Tribunal comme
étant celle do la cessation des paiements ou dans
les dix jours qui précèdent cetto époque. La loi voit
à ces actes un caractère frauduleux. Qui déterminera
ce moment de la cessation des paiements du
débiteur ? C’est là une pure question de fait laissée
à l’appréciation desju ?es. Or, avant lo commencement
do co délai de dix jours, le débiteur a pu accepter
une offre et il est facile d’imaginer que son
acceptation n’est arrivée à l’offrant quo lorsque le
délai était déjà entamé. Selon,par conséquent,qu’on
placera la formation du contrat au moment où l’acceptation
sort des mains de l’acceptant ou au moment
où elle arrive à l’offrant, le contrat sera nul ou
valable.

4° Les créanciers qui intentent l’action paulienno
ou révocatoiro do l’article 1107 attaquent les actes

- 06 —

de leur débiteur faits en fraude de leurs droits. Ces
droits découlent de l’article 2093 du Code civil qui
attribue comme gage à tout créancier le patrimoine
de son débiteur. Mais ce gage doit être apprécié au
moment de l’acte par lequel le demandeur à l’action
patilicnnc C3t devenu créancier. Tout contrat
passé antérieurement ne peut le léser. Il n’est pas
fondé à attaquer un acte qui aurait diminué le
patrimoine de son débiteur, alors qu’il n’était pas
encore son créancier. C’est donc au moment même
du contrat qu’il faut se placer pour apprécier la
recevabilité de son action.

5° D’après l’article 100 du Code de commerce, les
marchandises sorties des magasins de l’expéditeur
voyagent, sauf convention contraire, aux risques et
périls de celui à qui elles appartiennent. En général,
l’acheteur en esl propriétaire dès leur sortie des
magasins, la vente étant dès lors la plupart du temps
parfaite. Mais supposons par exemple que Pierre de
Paris ait besoin dedeux mille sacs de blé cl demande
à Paul de Marseillcde les lui vendre. Celui-ci répond
par lettre que le marché esl conclu cl en même
temps expédie les sacs. Qui supportera un accident
arrivé en cours de roule à ces marchandises /Déclarct-on
que les parties sont liées dès que l’acceptant
s’esl dessaisi de son acceptation ? C’est l’acheteur
Pierre qui esl propriétaire, le contrat étanl formé ;
_ 07 —
c’est donc lui qui supportera 'outes les pertes et
avaries survenues pendant le voyage. Admet-on au
contraire que c’est seulement lors de l’arrivéeàl’offrant
de l’adhésion de son co-con tracta ni que le
contrat se forme ? Le destinaire Pierre peut prouver
qu’au moment de l’accident il n’était pas touché de
la réponse de l’expéditeur et que les marchandises
appartenaient à ce dernier. Imaginons même que
Pierre se soit simplement ravisé et, qu’avant réception
de la lettre d’acceptation, il ait télégraphié à
Paul de considérer le marché comme non avenu,
d’après la dernière opinion qui vient d’être émise, il
pourra refuser les marchandises à leur arrivée.
Celles-ci resteront au compte de l’expéditeur qui sera
en droit de demander à leur destinataire des dommages-intérêts,
mais non l’exécution d’un contrat
que la rétractation de l’offrant a empêché de se
former.
G0 11 arrive fréquemment qu’un commerçant
achète on vende des marchandises au cours du marché.
Une vente esl conclue et l’on convient que le
prix de la marchandise sera celui du cours moyen
pendant la journée. De quelle journée s’agit- •''., sinon
de celle où le contrai se forme ? La fixation en esl
d’autant plus importante que les cours peuvent
varier considérablement d’un jour à l’autre.

7° Enfin les parties cou trac la nies peuvent se

— 98(rouver

dans deux pays différents. Si elles n’ont pas
désigné la loi qu’elles veulent suivre, si d’aucune
manière elles n’ont manifesté leur volonté, quelle
loi appliquera-t-on à leur contrat ? Il est généralement
admis en Franco que la loi prépondérante est
celle du lieu où le contrat a été fait, la lexloci contractus.
Nous insisterons du reste sur ce dernier
intérêt que présente la question de la formation du
contrai. Nous devons étudier maintenant celle
question elle-même.

Section II. — Du moment et du lieu de formation
du contrat par correspondance

Nous admettons tout d’abord que les parties ont
la liberté la plus absolue de fixer elles-mêmes le
moment la formation du contrat, d’en indiquer le
lieu. La convention, en effet, faisant leur loi, comment
leur dénier ce droit ? H y a là une sorte d’autonomie
de la volonté dont toute manifestation est
permise, à moins qu’elle ne se heurte à l’impossible
ou à l’illicite. Nous respecterons donc la volonté
des parties, qu’elle soit expressément exprimée ou
qu’elle ne soit que sous-entendue. Par conséquent,
dans ce dernier cas, le contrat devra être examiné,
disséqué dans toutes ses phases, les préliminaires

— 99 —

devront en être scrupuleusement recherchés et, ce
n’est qu’en l’absence d’une manifestation quelconque
de la volonté des parties, qu’on suivra l’un ou
l’autre des systèmes que nous allons examiner. Ce
n’est donc pas une règle absolue cl générale que
nous poserons pour tout contrat par correspondance.
Celle règle,en effet,nous ne l’appliquerons que subsidiairement,
qu’à la dernière extrémité, quand
aucun indice ne nous sera fourni pouvant nous
mettre sur la trace d’une intention des co-contractants,
quand, en un mol, d’aucun des éléments du
central il ne découlera que les parties auront
choisi un moment, un lieu plutôt qu’un autre (I).

Prenons le cas d’absence complète de toute manifestation
de volonté et recherchons,dans ces conditions,
à quel moment doit se former le contrat.

Mais d’abord comment se |>osc la question ? Nous
choisirons l’hypothèse la plus simple d’un contrat
par correspondance, nous réservant d’examiner
plus loin les diverses circonstances de fait et de
forme qui peuvent influer sur son existence.

Paul de Paris écrit à Pierre de Marseille : t je
suis vendeur de mille sacs de blé au prix de vingt et
un francs le sac, les voulez-vous ? » Pierre répond.
(1) I.a question de temps et la question de lien étant liées l’une à
l’autre, nous nous placerons indifféremment dans l’une ou dans
l’autre h vpothese.
— 100 —

• J’accepte. » Le marché est conclu. Mais quand l’a-til
été ? Quand cette ventccst-cllc devenue parfaite ?
A quel moment en un mot est née pour Paul de
Paris l’obligation de livrer les sacs de farine, pour
Pierre de Marseille celle d’en payer le prix ?

Nous n’avons pas, dans noire législation, de disposition
spéciale à ce sujet. Aussi diverses opinions
se sont-elles fait jour. Deux systèmes surtout groupent
autour d’eux le plus grand nombre de partisans.
Nous les examinerons tous les deux et nous
en dirons ensuite succinctement les principales
modifications.

Le contrat dit une opinion se forme au moment
où Pierre à qui l’offre a élé faite accepte ou plutôt
se dessaisit de son acceptation.

Selon l’autre opinion, le contrat n’est parfait
qu’au moment où l’acceptation de l’offre est connue
du pollicitanl.

Le premier système porte le nom de système de
l’émission, le second celui de système de l’information.


| I. — Systèmes de Y émission (Ahendungslheorieet de
l’information (Agnitionstheorie-Vernehmungslhcorie) 

Admettant le système de rémission, nous essayerons
de montrer qu’il est celui qui se rapproche le
plus des vrais principes juridiques cl le seul réelle-
-401 —
ment admissible en l’absence de texte législatif
spécial.

Un contrat est l’accord de deux volontés dans un
même but juridique.Donc, dès que ces deux volontés
seseront rencontrées, dès qu’entre elles l’union
sera faite, le contrat existera produisant son plein
et entier effet.

Reprenons notre espèce. Paul fait une offre à
Pierre. Au moment où il lui envoie la lettre qui
contient celte offre, nous entrons simplement dans
les préliminaires du contrat. Paul, sauf s’il s’est lié
les bras en se déclarant tenu pendant un certain
temps, peut se rétracter. L’offre arrive à Pierre,
celui-ci en prend connaissance. Paul a toujours la
même faculté de faire considérer sa proposition
comme non avenue. Mais voilà que Pierre se décide
à accepter cette proposition. H répond à Paul
<« j’acccple. » Tant qu’il garde la leltrc, il a bien
la volonté d’accepter mais celte volonté est muette ;
c’est un proposition in mente rétention. Mais s’il met sa
lettre à la poste, il se dessaisit de son acceptât ion cl,
de ce dessaisissement même, naît le contrat parce
qu’à co moment les deux volontés de Paul cl de
Pierre se sont réellement et effectivement rencontrées
sur un même point. N’est-ce pas ce qui se
passe également dans le contrat entre présents f

Supposons les deux contractants l’un en face de

— 102 —

l’autre. Le contrat nescra-t-il pas formé au moment
où Paul aura dit « j’accepte »,au moment précis, en
un mot, où sa volonté se sera unie à la volonté de
Pierre ?

A cela les partisans de l’information disent
qu’une acceptation qui ne s’est pas manifestée
n’existe pas. Certes, nous aussi, nous admettons
qu’une volonté non manifestée n’a aucune valeur
juridique et nous n’en tenons aucun compte. Mais
nous prétendons que nous nous trouvons ici en présence
d’une volonté parfaitement nette et ce caractère
lui vient du dessaisissement même. Que si l’acceptant
a écrit la lettre, puis se ravisant, la déchire,
il y aura bien eu là proposition in mente rétention
inefficace pour former le contrat. Supposons même
qu’après avoir fait sa réponse, il la conserve par
devers lui, se réservant ainsi de réfléchir encore aux
conditions du marché, la situation n’aura pas
changé. Mais par le seul fait qu’il aura mis sa lettre
à la poste ou lancé son télégramme, il aura suffisamment
exprimé sa volonté et le contrat sera
irrévocablement formé.

On insiste et l’on dit que le dessaisissement n’est
qu’apparent. L’acceptant n’est pas du tout complètement
dessaisi de sou acceptation, affirmc-l-on,
quand il a mis sa lettre à la poste, remis son télégramme
à l’employé du bureau. Ceci a pu être vrai

~ 103 -

longtemps, mais aujourd’hui que l’expéditeur peut
reprendre sa lettre tant qu’elle n’est pas partie,
retenir son télégramme tant qu’il n’est pas lancé, il
n’est plus véritablement dessaisi.

L’article 389 de l’instruction générale sur le service
des Postes donne en effet à l’expéditeur le
droit de retenir sa lettre ou son télégramme tant
qu’ils ne sont pas partis, en accomplissant certaines
formalités. Un avis du Conseil d’Etat du six
août 1883 lui permet de reprendre sa lettre tant
qu’elle n’est pas remise au destinataire (l).

Qu’importe celte disposition ? Ne peut-on pas
soutenir que l’administration des postes outrepasse
ainsi ses droits ? 11 est généralement admis qu’aussitôt
remise au dépôt public qui est la poste, la
lettre appartient au destinataire. L’article 380
de l’instruction le lèse donc. De plus, l’avis du Conseil
d’Etat ne nous sembl- pas dans le vrai quand
il a poussé jusqu’à ses dernières limites l’idée de
l’instruction générale en permettant à l’expéditeur
de reprendre Sa lettre jusqu’au moment où elle est
remise au destinataire. H en donne comme raison
que la poste est le mandataire de l’expéditeur, révocable
donc à son gré. Or, il n’y a pas ici un mandat
mais bien un louage de services (2).

(1) Kn fait, il est fort difficile de reprendre une lettre mise & la
poste.

(2) Voir chapitre V, section I,

— 404 —

De plus, c’est là une pure question de fait qu’il ne
faut pas confondre avec le point de droit. Qu’avonsnous
exigé pour qu’il y ait coexistence des deux
volontés ? *

• Nous appuyant sur les principes juridiques, nous
avons montré qu’aussitôt que la volonté de l’acceptant
avait été suffisammeut manifeste pour ne laisser
aucun doute sur son existence, elle se rencontrait
avec la volonté de l’offrant et que c’était de cette
rencontre même que naissait la convention. Nous
avons dit, en outre, que le seul fait de remettre la
lettre à la poste était pour nous une preuve suffisante
de la manifestation de la volonté de l’acceptant,
puisqu’à ce moment cette volonté n’était réellement
plus proposition in mente retentum, puisque
celui qui s’en dessaisissait avait bien conscience
que, par ce dessaisissemennt même, il s’obligeait
envers celui qui lui avait fait l’offre. Peu importe
qu’après il puisse reprendre cette lettre. Du moment
qu’il l’a remise dans ce dépôt public qu’on nomme
le bureau de poste, par le fait même de ce dépôt
dès que le consentement est ainsi donné, il est
acquis à celui à qui il s’adresse, comme si celui-ci
l’avait reçu. Le contrai est formé tellement bien que,
si la lettre ayant été reprise, le destinaire pouvait
quand même, par impossible, prouver par un moyen

— 405 -

quelconque que par elle son oflre était agréée, nous
lui donnerions le droit de le faire exécuter.

Le système de l’information dit encore : il ne peul
y avoir concours de volontés qui s’ignorent ; il y a
coexistence mais non concours tant que l’acceptation
n’est pas pi. nue à la connaissance de l’offrant.
Il faut un et., .nge mutuel de volontés ; or,
pour que cet échange i.iutuel puisse se produire, il
est indispensable que chacune des parties se soit
non-seulement dessaisie de son consentement mais
que de plus elle se soit saisie du consentement de
l’autre partie, et l’on ajoute que c’est là, en somme,
ce qui se passe dans le contrat cnlre présents, celuici
n’étant formé,affirme-t-on,qu’autant que chacune
des parties a exprimé sa volonté et a été touchée de
celle de son adversaire.

Mais cet échange mutuel n’est pas nécessaire à la
formation du contrat entre présents. En fait, il a
lieu parce que la nature même du contrat le veut
ainsi. L’intcrvalledc temps entre le moment où Tune
des parties dit le mot « j’accepte » cl celui ou l’autre
l’entend est inappréciable, mais il n’en est pas
moins certain que c’est l’acceptation elle-même qui
fait naître le lien obligatoire. Le législateur admet
bien, en effet, que toute contention est un concours
de deux volontés : dnornm in idem placitum consensus.

— 106 —

L’idée même du contrat donnée par le législateur
impose donc celle solution.

Quelle subtilité n’y a-t-il pas en outre à distinguer
entre la coexistence et le concours ? Quelle différence
peut-on trouver entre eux ? L’un et l’autre n’exprimenl-ils
pas une rencontre pure et simple de deux
choses, dans l’espèce, de deux volontés ? Mais admettons
un instant que cette différence existe. Le concours
exige,d’après nos contradicteurs,qtie celui qui
a manifesté d’abord sa volonté soit en quelque sorte
en possession de la volonté de l’autre partie. Poussons
donc cette idée jusqu’au bout. Ne fattdra-t-il pas
qu’à son lotir l’acceptant soit saisi de l’acceptation
de son acceptation émanée de l’offrant ? Mais où nous
arrêterons-nous ? Et quand pourrons-nous dire vérllablemcntqu’il
y a concours de deux volontés, que les
deux volontéssc sont réciproquement possédées ?

La coexistence des volontés n’est-elle pas suffisante
dans un cas absolument certain, celui où, au
lieu derépondrcl’acccptantexécute tout simplement
la proposition qui lui était faite ? Par l’exécution,le
contrat sera formé irrévocablement sans que cette
exécution ait besoin d’être connue du pollicitant. H
y alà dans l’exécution même une preuve du consentement
absolument irrécusable. Le lieu de formation
du contrat sera donc celui où l’acceptant l’aura exécuté,
où, par le fait de l’exécution seule, puisque

- 10 » -

nous avons admis qu’il n’avait pas répondu, la coexistence
des deux volontés se sera produite. Il y a
là un exemple d’acceptation tacite. Pourquoi n’en
serait-il pas de mêmeau cas d’acceptation expresse ?

Les partisans du système de l’information prétendent
trouver dans le Code lui-même un argument
en leur faveur, duquel ils inféreraient que leur système
est bien celui du législateur.

Lisons avec eux l’article 032 du Code civil. « La
donation entre vifs n’engagera le donateur el ne
produira aucun effet que du jour qu’elle aura été
acceptée en termes exprès.

c L’acceptation pourra être faite du vivant du
donateur par un acte postérieur cl authentique dont
il restera minute ; mais alors la donation n’aura
d’effet à l’égard du donateur « pie du jour où l’acte
qui constatera cette acceptation lui aura été notifié. »

Par conséquent, la donation, acceptée par acte
séparé, ne lie le donateur qu’au moment où l’acceptation
a été portée à sa connaissance. Tant que
l’acceptation ne lui aura pas été notifiée, le donateur
aura la libre disposition des biens donnés.

Le système de l’information prétend que celte solution
n’est que l’application d’un principe général.
Nous disons,au contraire,que ce n’est là qu’une décision
isolée, spéciale aux donations,unevérilable exception
aux principes de notre Code. Personne n’i-
— 408 —
gnore en effet que le législateur s’est montré spécialement
exigeant pour tout ce qui touche aux conditions
d’existence et de validité des donations. Il
les a entourées de formalités sans nombre, suscitant
pour ainsi dire à plaisir les cas de nullité et
semblant ainsi montrer que c’était bien à un régime
spécial qu’il voulait les soumettre. La règle de l’article
932 se rattache aux solennités prescrites pour
les donations ; il ne faut voir dans l’acceptation
notifiée du donataire qu’une formalité nouvelle.

M. Laurent, dans l’avant-projct de révision du
Code civil belge, est d’avis d’admettre le système de
l’information (1). Le savant auteur distingue, lui
aussi, entre le concours et la coexistence des volontés.
Nous avons montré quelle subtilité il y a dans
une telle distinction. Il s’appuie également sur l’article
032 et eu (ire un argument fort spécieux. Il
distingue entre la connaissance donnée de l’acceptation
au donateur, manifestation de volonté non
solennelle, exigée d’après l’article 032 pour qu’il
y ait contrat, et la notification de cette acceptation
qui es ? soIennclle,parce qu’en matière de donation
les formes sont solennelles.
(I) Tome II, page 53. Article i0'y$. Le consentement se forme
par le concours de l’offre et de l’acceptation, l/aoceptation donnée
par lettre n’oblige lepollicitant que lorsqu’elle est parvenue à sa connaissance.Le contrat se forme au lieu ou l’offre a été faite et où l’acceptation
est reçue.
— 409 —

11 y aurait en un mol deux hypothèses à envisager
dans l’article 032. Dans la première, le législateur
se serait placé au point de vue du fond ; il
aurait alors posé une règle générale cl aurait dit
que la convention n’existait qu’autant que l’acceptation
était connue de celui qui avait émis l’offre.
Dans la seconde, il aura envisagé une pure question
de forme, spéciale alors aux donations. Que de
subtilité ! Telle n’a pas été certainement la pensée
du législateur. L’article 032 n’édicté qu’une règle de
forme, et nous n’en voulons comme preuve que sa
place. N’cst-il pas en effet dans une section qui
traite de la forme des donations entre vifs ? Il n’est
donc guère présumable que le législateur ait timidement
glissé dans une telle section une règle concernant
le consentement, aussi importante, aussi
capitale !

En réponse à l’argument tiré de l’article 932, le
système de l’émission peut invoquer en sa faveur
les articles 1121 et 1985 du Code civil, qui donnent
bien l’idée véritable du législateur sur la matière.

« On peut pareillement stipuler au profit d’un
tiers, dit l’article 1121, lorsque telle esl la condition
d’une stipulation que l’on fait pour soi-même
ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui
a fait celte stipulation ne peul plus la révoquer, si
le tiers a déclaré vouloir en profiler. » Donc, dans

certains cas détcrmincs.la stipulation faite par une
personne au profit d’une autre est valable. Elle est
sanctionnéo par une action du stipulant et le droit
naît au profit d’un Tiers. L’article 1121 ajoute quo ce
tiers ne peut souffrir d’un changement do volonté
des parties entre lesquelles le contrat aurait été
formé, mais seulement s’il a accepté. Et l’article
1121 n’exige nullement pour que lo droit du tiers
soit définitif, quo son accetpation soit portée à la
connaissance de l’offrant. N’ya-t-il pas là une grande
analogio avec noire cas ? Le tiers, dès qu’il accepte
en effet, est considéré comme pur lie au contrat.
N’est-il pas permis de conclure de l’articlo 1121 que
la règle poséo pour les rapports du tiers et do l’une
des parties est la même pour ceux des doux parties
contractantes ?

L’article 1985, § 2, du Code civil, vient encoro
fortifier cette règle.

• L’acceptation du mandat, dit-il, peut n’être quo
tacite et résulter de l’exécution qui lui a été donnée
par le mandataire. » Le contrat de mandat est, par
conséquent, formé par uno acceptation tacito. Une
notification de l’acceptation à l’auteur de l’offre est
inutile. Mais, dira-t-on, il faut distinguer entre les
contrats qui se forment par acceptation tacito et
ceux qui deviennent parfaits par uno acceptation
expresse. On a pu établir cette distinction en légis-

— inflation
 ; il n’est pas possible do l’admettre en droit
français, en l’absence complète do textes.

Enfin une dernièro objection subsiste.

Vous admettez, nous disent les partisans de l’information*
que généralement l’auteur do l’offre
pourra la rétracter jusqu’au moment où l’autre partie
se sera dessaisie de sou acceptation ; c’est donc
un avantage que vous faites à l’offrant ; cet avantage,
vous le refusez à l’acceptant. Il y a là entre les
deux parties une véritable inégalité qui n’existe pas
dans notre système, puisque pour nous le contrat
ne se forme qu’au moment où l’oflrant esl saisi de
la réponse do l’acceptant, et qu’ainsi celui-ci peul
jusqu’à ce moment se rétracler, De plus, les contrats
par* correspondance étant le plus souvent des
contrats commerciaux cl le commerce exigeant que
la plus grande latitude soit laissée aux parties contractantes,
vous liez trop tôt les bras de l’acceptant
qui peut avoir lui aussi un intérêt capital à se
dédire.

Certes, au premier abord, il semble qu’il y ait
inégalité entre les parties : nous donnons à Tune
le pouvoir de se rétracter, nous lo dénions à l’autre.
Cetto inégalité n’est qu’apparente. Si en fait
elle parait exister, en droit elle n’est pas. Qu’est-ce
que l’offre, en effet, tant qu’elle n’est pas arrivée à
celui qu’elle veut toucher ? Nous n’irons pas jusqu’à

dire que c’est un proposition in mente retentum puisqu’elle
exige une véritable manifestation de volonté
de la part de celui dont elle émane, mais c’est eu
tous cas quelque chose d’analogue, une manifestation
sans valeur juridique L’offrant, en un mot,
tant que l’acceptant, n’a pas été touché de sa lettre,
n’est pour ce dernier qu’un tiers qu’aucun lien de
droit n’oblige. Supposons même quo la lettre soit
parvenue à son destinataire. Crlui-ci réfléchit aux
conditions du marché ; rien encore n’est changé dans
la situation desdeux parties ; l’offrant n’est pas plus
lié que celui auquel il s’adresso. Mais celui-ci peut
par le fait même de son acceptation créer le lien de
droit qui formera le contrat. C’est de lui seul que
dépend son existence. L’oflrant, dira-t-on, peut toujours
se rétracter tant que le futur acceptant n’a pas
pris parti, c’est donc de lui seul quo dépend le contrat.
C’est là une erreur. La formation du contrat
dépend beaucoup plus de l’acceptant que de l’offrant,
et c’est ainsi que l’inégalité apparente qui
semble exister entre les deux parties disparait complètement.
Si l’un a en effet jusqu’à un certain moment
le pouvoir de se rétracter, l’autre a entre
les mains la création elle-même du contrat, faculté
non moins précieuse que la première.

N’est-ce pas déplus un avantage pour l’acceptant
que l’offrant soit obligé de se soumettre à la compé-

-113 —

tenco de juges qui ne sont pas les siens, et peutêtre
à des usages locaux qu’il ignore ?

Les besoins du commerce exigent, dit-on, que l’acceptant
puisse se rétracter. Celle faculté donnée à
l’acceptant est plutôt nuisible, au contraire,à Tinté*
rêt du commerce. Que sera, en effet, cette rétractation
qui no viendra peut-être qu’après une a*sez
longue réflexion ? Ce sera souvent presqu’une fraude,
tout au moins un manquement à la bonne foi
qui doit exister dans tous les marchés, de la part
do l’acceptant Paul, à qui Pierre a fait une offre
de vente, a répondu « j’accepte vos sacs de blé au
prix de vingt et un francs lo sac ». Son acceptation
partie, il apprend que le cours du blé est beaucoup
plus bas, qu’il a fait une mauvaise affaire, ou bien un
concurrent de l’offrant vient lui faire une proposition
plus avantageuse. 11 écrit immédiatement à
Pierre de considérer son acceptation comme non
avenue, que le contrat n’existe pas. Pour que celte
rétractation soit faite ainsi par leltre.il faut supposer
quocclui qui rétracte,dépose sa seconde lettre pour
la même levée que la première, dans les villes où il
y à plusieurs levées, et tout au moins qu’il l’envoie
par le même courrier. L’acceptant pourrait aussi
faire sa rétractation par un télégramme qui parviendrait
à l’offrant avant sa lettre d’acceptation. L’offrant
Pierre a eu toutes les mauvaises chances du
8
-414marchô,

l’accoptant Paul les bonnes. Au détriment
de qui y a-t-il ici inégalité, si elle existe ?

Ajoutons que l’intérêt même du commerce est la
célérité des contrats commerciaux, Or, plus on facilitera
la formation des contrats, plus ils seront rapides,
plus on approchera de l’idéal. Dans noire système,
nous abrégeons la période de formation, du
temps qui sépare l’émission de l’acceptation de son
arrivée à l’offrant. Co laps de temps peut être long.
Si donc des incapacités s’y produisent, si l’une des
parties contractantes vient à mourir dans l’intervalle,
le contrat n’en restera pas moins debout.

| 2. —• Système de la déclaration. (Aeutterimgttheorie,
Declarationstheorie) 

Le principe que nous suivons dans le système de
l’émission a donné lieu à une autre théorie. Certains
de ses partisans, voulant pousser trop loin l’idée de
coexistencedo deux volontés, prétendent que le contrat
existe dès que l’acceptant a écrit sa lettre ou
son télégramme: c’esl le système de la déclaration.

Nous avons déjà dit qu’il n’y avait là qu’un propotitum
in mente rétention insuffisant pour créer le lien
droit. De plus, en admeltanl ce système, une question
se poserait pour nous insoluble. Quels seraient

-.M’¬
en effet les actes suffisamment déclaratifs de l’acceptation
 ? •

Quand pourrait-on dire et prouver qu’il y a bien
eu véritablement acceptation ? Une partie à qui une
offre a été faite, a, par exemple, répondu qu’elle
acceptait ; elle a déchiré ensuite sa lettre, l’a fait
disparaître. D’après le svstèmo do la déclaration, il
y a contrai. Mais aucune trace, aucun vestige n’en
reste. 11 y a là une impossibilité matérielle d’en
prouver l’existence qui, si même un tel système était
conforme aux principes du droit, devrait le faire rejeter.
Dans le système de l’émission, au contraire,
ie timbre et les registres de la poste seront des
moyens de preuve certains.

En tous cas, en pratique, le système de la déclaration
ne diffère du nôtre qu’au point do vue du
moment de la formation du contrat. Le lieu de sa
formation sera le même, puisqu’il est fort probable
que c’est à l’endroit où il aura écrit sa lettre, que
l’acceptant la jettera à la poste. Aussi souvent ces
deux systèmes différents n’ont-ils pas été distingués
par les auteurs.

§ 3. — Système de l’émission avec possibilité donnée à
l’acceptant de se rétracter.

Certains partisans du système de rémission y apportent
un tempérament. Frappés de l’état d’infé-

— H6 —

riorité dans lequel on place, selon eux, l’offrant par
rapport à l’acceptant et voulant rétablir l’égalité
qui doit oxister entre les deux parties contractantes,
ils accordent à l’acceptant la faculté de rétractation
que tout le monde est d’accord pour donner à l’offrant,
et ainsi, tant que l’acceptation n’est pas arrivée
à l’offrant, l’acceptant peut en quelque sorte la
rattraper au vol (1).

M. Girault avoue qu’en donnant celte solution,
qu’il dit commandée par le bon sens et la bonne
foi, il préfère l’équité à la stricte logique et que les
règles du droit doivent être entendues et appliquées
avec modération. Summum jus, ajoute-t-il, summa injuria.
Si, comme il le prétend, en admettant le système
de l’émission, nous commettions une aussi
grande iniquité, peut-ôlre le suivrions-nous. Mais
où est donc cette injustice ?

Notre solution, tout en se laissant guider strictement
par les principes de notre Gode sur le consentement,
ne maltraite pas une partie et ne donne
pas à l’autre tous les avantages. En réfutant le système
de l’information, nous avons essayé de montrer
que, si, à première vue, les deux situations de
l’offrant et de l’acceptant semblaient inégales, en
somme, cette inégalité n’était qu’apparente, que de

(1) Girault, Contrats par cormpondanct, n* 94.

plus, l’intérêt même des affaires semblait exiger
que l’acceptant n’eût pas la faculté de so rétracter.

Nous allons même plus loin, et prétendons qu’en
introduisant dans le système de l’émission une telle
exception, on favorise beaucoup trop l’acceptant,
puisqu’on lui donne le pouvoir exorbitant de rompre
sans le consentement do son co-conlraclant un contrat
déjà formé.

On ne peut donc pas, à propos do notre solution,
répéter le vieil adage « summum jus, summâ injuria »
et nous faire un grief d’être conséquents avec le
principe que nous avons admis et qui nous semble
être celui qui a été établi dans divers passages du
Gode par le législateur lui-même.

J 4. — Système de ta réception (Empfangstheorié).

Le système de l’information présente un sérieux
inconvénient au point de vue de la preuve. Comment
arrivera-t-on à démontrer que c’est à tel moment
précis que l’offrant a pris connaissance de la lettre
d’acceptation ? De plus, en admettant que la preuve
soit possible, l’offrant, dans son intérêt même, peut
tarder à lire cette lettre, ne pas la décacheter. Il peut
voyager, et tant qu’il ne sera pas de retour, le contrat
restera en suspens. D’où des incertitudes sans

f) n î Certains auteurs ont alors admis une théorie
mixte et ont dit qu’il suffisait, pour que le contrat
fût formé, que l’acceptation fût arrivée chez l’offrant.


Celui-ci n’a plus besoin, comme dans le système
do l’information, d’avoir pris connaissance de la
réponse de l’autre partie ; il suffit que la poste ait
remis cette réponso chez lui. 11 peut être absent, la
lettre restera longtemps à son domicile sans qu’il
puisse en prendre connaissance, le contrat n’en sera
pas moins formé au moment où il l’a reçu, et
grâce au timbre de la poste la preuve en sera
facile.

Si, comparée à la théorie de l’information, le système
do la réception, offre au point de vue de la
preuve un avantage, au point de vue des principes,
il lui est bien inférieur. Ou bien, en effet, pour user
d’une distinction que nous empruntons aux partisans
de l’information, il faut lo concours des deux
volontés, ou bien la seule coexistence suffît. Mais
entre les deux, il n’y a pas de place pour uno troisième
idée du consentement.
— h9~
| 5. — Des systèmes qui admettent que la coexistence
des volontés suffit pour former le contrai en doctrine
et en jurisprudence. Êind’ de législation comparée.

MM. Aubry et Itau (1) préconisent le système de
l’émission. 11 sont d’avis, en effet, que lo contrat est
parfait dès que l’acceptation a eu lieu ; mais, disentils,
elle n’a véritablement lieu, elle n’est véritable*
ment efficace au point do vue de la formation du
contrat « qu’alors qu’elle a été annoncée par un
moyen de communication ou de transmission qu’il
n’était plus au pouvoir de l’acceptant d’arrêter ou
d’anéantir. C’est ce qui a lieu, par exemple, quand
uno offre a été acceptée au moyen d’une lottre déposée
à la poste ou d’un télégramme.

MM. Duranton (2) , Demolombe (3) ,Duvergier(4).
l’admettent également. C’est avec raison, dit ce dernier
auteur (5) que M. Duranton applique ici la
maxime : « Qttoe per rerum naturam sunt certa non
morantur obtigationem licet apudnos inctrta sint (6J. *

(1) Tome IV, § 313.

(2) XVI, 45.

(3) XXIV, 73 à 75.

(4) Delà unte, 1,58.

(5) S 61.

(6) IntlituUs,Uirth titre 10. iHttrhrum obli$*ltonik*$t f 6.

~« 0 —

M, Boistel (t) admet le système de l’émission,
mais avec des tempéraments, en tenant compte des
faits et de l’intention des parties. Nous avons respecté
l’intention des parties et avons dit que ce n’était
qu’en cas de mutisme absolu de leur part, qu’il
fallait se ranger à l’un des divers systèmes émis sur
la matière.

MM. Lyon-Caon et Renault (2) , suivent lo système
de l’émission, mais permettent à l’acceptant de se
rétracter tant quo « a rétractation no causeras de préjudice
à l’auteur do l’offre qui ignore l’acceptation.


Parmi les anciens auteurs, Pothier (3) , en disant
qu’il faut que la volonté de l’offrant ait persévéré
jusqu’au mon.ent où l’autro partie aura déclaré
qu’elle acceptait lo marché, fixe bien a ce moment
la formation du contrat, malgré l’opinion contraire
émise au sujet de ce texte par Merlin, et malgré
cello do M. Bugnet qui dit (note 3). « Et il serait
bon d’ajouter : et quo cette acceptation sera notifiée
à l’autre partie. »

• Gasaregis (4) , emploie une fiction, inutile à notre
sens, pour expliquer son système. Il cite l’exemple

(1) Droit commercial, % 443.

(2) Traité de droit commercial, loraelll, n* 27.
(3> Vente, n* 32.

(4) VUeunut tegaUt decommercio, Dis. 170, n* 4.

- 421 —

d’un raarehrmd de Gènes qui offre par lettre à son
correspondant de Venise des marchandises. L’offre
est-elle acceptée ? C’est à Venise que le contrat est
accompli.

C’est lu, en effet, que les consentements se réunissent,
c’est comme si le vendeur était présent
§ quia fingitur medio litterarum esse Venetiiproesens,
ibique venditionem mercium cum venetoconcludere{\). »

La jurisprudence a tranché la question, surtout
au point de vue de la compétence commercialo et
du lieu de formation du contrat, si bien qu’on ne
saurait dire exactement lequel elle admet des trois
systèmes qui disent que la coexistence des volontés
suffit pour former le contrat. La Cour de Poitiers
semble pourtant bien se ranger au système de l’émission,
quand elle dit qu’en droit un contrat est
formé au lieu où l’offre est acceptée etd’ofi a été envoyée
la lettre d’acceptation (2).

La jurisprudence anglaise décide que le lieu de
formation du contrat est celui d’où est partie la réponse
de l’acceptant (3).

(1) Voir également dans te même sens, Baldus et Lauterbach
(toc. cit.). — Marcadè sur l’article 1108, n* :« . — Sera fi ni. Le télégraphe
dans us rapports arec la jurisprudence cicile et commerciale,
120. — Cbampionniêre et Rigaud. Traité des droits d’enregistrement,
tome lf n* 189.

(2) Poitiers, 21 janvier 4801 (Cas. Pal., 4891, I, 297). Paris.
30 mars 4889 (Cas. Pal. 4889,1, 825}. Rennes, 47 janvier 1887 (J.
D. I. P., 1887, page 300). Douai, 15 mars 4886 (D. P. 4888. 2.
37). Poitiers, 4 novembre 1836 (Gaz. Pal. 1886, II, 907).

(3) Haute Cour de justice. Division du banc delà Heine, 22 mars

Certains pays, nous l’avons dit déjà, ont tranché
législative nient la question. Voyons en quel sens.

Le Code fédéral suisse des obligations,admet quo
si le contrat est intervenu entre absents, il déploie
ses effets à dater du moment où l’acceptation a été
expédiée. C’est lo système do l’émission. Mais il
donne à l’acceptant le pouvoir de se rétracter jusqu’au
moment où sa déclaration parvient à l’offrant
(article 7). La théorie do l’offre ucceptéo dit M. Haberstich(l) 
se justifie en fait ; le destinataire veut
jouir des avantages du contrat depuis le moment où
il donne son acceptation ; dès ce moment également,
l’auteur de l’offre doit être déchargé des
risques.

Le Code de Commerce argentin promulgué lo
neuf octobre 1880 qui est le dernier document législatif
paru sur la matière,établit le système de l’émission
pure et simple (2).

1888 (J. D. t. P. An. 1889, page 318. — Cour d’appel. Division du
banc de la Reine, Il décembre 1887 (J. D. I. P. 1878, page 279) *
Dans le même sens, voir jurisprudence danoise Sd-og Ilandelsret,
31 juillet 1884 (I. D. I. P., 1887, page 228).

(1) Manuel du droit fédéral des obligation*. Traduction Giliiéron*

(2) Art. 213 in fine.* Lorsque l’acceptation a été « primée les pif
liés ne peuvent plus se repentir ».

Art. 215. Le consentement donné à un mandataire ou à iihepér
sonne envojée eh vite d*un acte de commerce oblige celui qui le
donne,tnéme avant qu’il a été communiqué à celui qui â envoyé le
messager.
— m —
§ 6. — Des systèmes de l’information et de la réception
en doctrine et en jurisprudence. Etude de législation
comparée.

Nous rapprochons ces deux systèmes dont les résultats
en pratique seront souvent les mêmes et qui
se confondront, l’offrant prenant la plupart du temps
connaissance de la lettre d’acceptation aussitôt qu’il
la reçoit.

Certains arrêts semblent avoir admis le système
de l’information plutôt que celui de la réception puisqu’ils
exigent que l’offrant ait pris connaissance do
la lettre d’acceptation.

La 0>urd’Orléans(i) ,aprèsavoiradmisqu’en principe
la condition de réciprocité ot de simultanéité
était nécessaire pour réaliser le contrat,ajoute « qu’il
en découle que lorsque les parties ont adopté pour
réaliser leurs engagements le mode de la correspondance,
ce n’est qu’à partir du moment où la lettre
contenant l’acceptation est parvenue à celle des parties
qui a fait l’offre et qu’elle en a été fouettée réellement
que lé contrat est devenu pour elle définitif et qu’elle
a perdu toute faculté de rétractation (2). •

(1) 26 juin 1885 (D. P. 4886. 9. 135, Cas. Pal. 1885. 2. 392).

(2) Dans le même sens, Cnambérv, 8 juin 1877. (S. 1877 2.252).
- 424 —
La Jurisprudence belge se range en général au
système de l’information depuis un arrêt de la Cour
de Bruxelles du 25 février 1867. Cet arrêt a fait autorité
 ; il est, au reste, fortement motivé et résume
très bien les arguments des partisans de système (1).
Aîx, Il mai 1872 (Journal de Marseille, 1872, 4,C6).Ljon,27 juin
4807) D. P. 1867,2.193}. En doctrine : Mahlenbmch,DoctrinaPandtctarum,%
331. Rocco, 3« partie, chapitre 16. Merlin, Répertoire.
Vente. %l, art. 3, n » 11. Toullier, Tome VI, n » 29. Fiore, Droit internalional,
page 408. Pardessus, Droit commercial, 1.1, n<> 25. Troplong,
Vente n* 22, tome I. Massé, Droit commercial, n* 578. Larombière,
Théorie des obligations, n* 21. Wûrlb, des principes qui régissent
les lettres missives, Belgique judiciaire, 1892, tome 20, n* 89.
Edgar Hepp, De la correspondance privée, n« » 106 et suivants. Bau4r/>Lacantinerie,
Précis de droit ticil, 4« édition, n** 797 bis.(I) D. P. 1867,1) , 493. S. 1868. 2.182. « Attendu, dit-i) , qu’en
tjroit la vente par correspondance n’est parfaite que du moment où
l’acceptation a été reçue par celui qui a fait l’offre ; Attendu que le
Code de commerce qui autorise les ventes par lettres ne renfermant
aucune disposition propre à éclairer cette question, c’est aux principes
même de la vente et aux caractères de la correspondance en
général qu’il faut recourir pour résoudre la difficulté ; Attendu que
pour qu’il j ait vente, la loi exige le consentement réciproque des
parties (Art. 1589 Code civil)  ; Attendu que la réciprocité des con*
senlemenls suppose que les contractants manifestent leurs volontés
de manièrequé l’un ait connaissance de celle de l’autre et ciee versa ;
Qu’il n’y a en effet de consentement réel que celui qui a rempli son
but,c’est-à-dire qui est parvenu à la partie à qui il est destiné ; Que
c’est lui seul qui saisit le destinataire et que c’est de lui seul que le
destinataire peut prendre possession ; Que le consentement encore
ignoré de celui à qui il est transmis est pour ce dernier comme s’il
n’existait pas ; Que c’est uniquement par là connaissance mutuelle
de leurs volontés que les parties peuvent savoir qu’elles sont liées
l’une envers l’autre ; Qu’il serait peu juste d’obliger celle-ci alors
qu’elle ignorait si colle-là consent ; Que selon la loi, la raison et
l’équité, le consentement n’opère donc que lorsqu’il est perçu par
celui à qui il est adressé… »
— 425 —

La Cour de Gand (1) suivant le même principe, a
rendu en matière de faillite une décision fort curieuse.
Un commerçant avait envoyé à un banquier des effets
de commerce en lui demandant de lui avancer des
fonds qui pouvaient correspondre au montant. Le banquier
avait expédié les fonds mais le destinataire ne
les avait pas reçus, ayant disparu quelques heures
avant leur arrivée. Le commerçant ayant été par la
suite déclaré en faillite, la Cour a jugé que le ban*
quier pouvait revendiquer ses fonds dans les mains
du syndic comme s’y trouvant sans cause, le contrat
ne s’étant pas formé (1).

En législation, le projet du Code civil allemand
admet en principe l’Empfangsthcoric, la théorie du
jour delà réception (article87). Par exception, il s’attache
à la théorie du jour de la prise de connaissance
par l’offrant de la lettre d’acceptation, à la Yernehumùgs
théorie en cas de déclaration de volonté
tacite (1).
(I) 9 avril 1876. Journal d’Anvers, 1876. 2.81.(1) Dans le même sens : Tribunal de commerce de Druges,16mai
1890. Jurisprudence commerciale des Flandres,1890,page 309. Liège,
22 avril, 1885, (Paskrisie, 1883, 11, page 303 et 335). Bruxelles, I
décembre, 1884. Liège, 15 février, 1876 (Paskrisie, 1876. 2. 145).
M. Laurent, Code civil, Tome XV n** 468 à 478. Droit citil interna*
tional, tome VII, n^* 447 et 448. Namur,CMe de commerce belge rétisi,
2« édition, III, n* 224. Contra : Bruxelles, 24 décembre, 18:9
(Pasicrisie, 4880, H, 266).(2) Art. 74, § I. Si la validité d’une déclaration de volonté est subordonnée
à la condition qu’elle soit faîte à l’intéressé (celui qui
— 426 —

Nous verrons que,malgré qu’on ait cru y lire le
contraire, l’article 321 du Code de commerce avait
exposé la même théorie que l’article 87 du projet (i).
Le Code civil espagnol promulgué le vingt-quatre
juillet 1889 admet formellement le système de l’information
(2).

Enfin le Code de commerce italien dans son article
36 distingue entre les contrats bilatéraux et les
contrats unilatéraux. Pour les premiers, il suit le système
de l’information (alinéa 1) , pour les seconds, la
coexistence des volontés suffit (alinéa 4) (3).
reçoit la déclaration de volonté) cl si celte déclaration a lieu en son
al>sence,i 1 est nécessaire pour sa validité que sa volonté expresse lui
soit communiquée et que celle tacite sott parvenue à sa connaissance. »(1) Voir chapitre II, et M. Salcillc-s,Théorie de l’obligation,d’après
le projet de Code eicil Allemand, n’ 139 et les notes.(2) Article 1262. Alinéa 3. L’acceptation faite par lettré n’oblige
celui qui a fait l’offre que du moment où il la connaît. Le contrat
dans ce cas est présumé conclu au lieu où l’offre a été faite.(3) Cette théorie se rapproche un peu de celle d’un professeur allemand
M. Vindscheid (Pandcetes, § 306-308). Celui-ci, distinguant
entre la volonté d’être créancier (slipulaleur) et la volonté d’être
débiteur (promettant) , envisage le contrat sous différentes phases et
sans suivre un système juridique rigoureux, donne des solutions diverses
dont voici les principales. Soit une convention bilatérale :
l’offrant est lié par la déclaration d’acceptation (svslcme delà déclaration) 
 ; l’acceptant par l’arrivée de son acceptation chez l’offrant
(svslème de la réception). Le promettant a la faculté de se rétracter
jusqu’au moment où son acceptation est arrivée chez le stipu.
la leur. La simple déclaration du slipulaleur lie le promettant quand
celui ci est offrant. Soit une convention unilatérale, l’offrant a la
faculté de révoquer son offre jusqu’à la déclaration de l’acceptant ;
celui-ci peut rétracter son acceptation jusqu’à son arrivée chez l’offrant.
Celui qui rétracte doit indemniser l’autre partie de loutdom-
-127 -

17. — Aperçu général sur la jurisprudence française.

On a déjà remarqué que la jurisprudence française
était très divisée sur la question de la formation
du contrat. Les arrêts donnent des solutions
fort différentes. En général quand il s’agit du
moment de la formation du contrat la jurisprudence
admet tantôt le système de la réception, tantôt
celui de l’information et confond môme les deux
systèmes. Qu’elle suive l’un ou l’autre, en tous cas,
la raison de cette préférence est la même ; le jurisprudence
veut laisser à l’acceptant le pouvoir de se
rétracter (1). Quand il s’agit de la compétence elle
suit au contraire le système de l’émission. Presque
tous les arrêts qui ont eu a statuer sur l’application
de Part. 420 du Code de procédure civile,au sujet des
contrats conclus par correspondance, ont placé le lieu
de formation du contrat à l’endroit où l’acceptant
avait donné son acceptation et s’en était dessaisi (2).
magequi a pu lui arriver à cause de l’ignorance où elle était de la
révocation. — Nous avons vu (Contrat per nuncium, Chapitre II) la
théorie émise par un autre professeur allemand 51. Kwppen et nous
avons dit l’accueil peu favorable qui lui avait été fait par la généralité
des auteurs.(1) Voir les arrêts cités page 123.(2) Voiries arrêts cités page 121.
— « 8 —

Cette variété de décisions s’explique parce que le
plus souvent ies tribunaux sont guidés par des considérations
de fait. La solution de la question est
subordonnée purement et simplement à l’appréciation
des circonstances.

c Dans les conventions qui se lient par correspondance,
dit un arrêt de la Chambre des requêtes
du 6 août 1867 (1) , la fixation du moment où le
contrat est devenu parfait entre les parties est une
question de fait plus que de droit, en ce sens que la
solution de celte question peut varier selon les circonstances
particulières de chaque espèce, de telle
sorte que les juges du fond sont nécessairement
investis en cette matière d’un pouvoir très étendu
d’appréciation. »

« L’interprétation de la volonté des parties contractantes,
dit encore la Cour de cassation dans un
arrêt du 0 novembre 1885(2) , faite par le juge sur
le point de savoir s’il y a accord de volontés sur le
lieu de la formation est souveraine et échappe au
contrôle de la Cour de cassation.

Nous avons montré le danger d’un tel système.
Il y a là nen une pure question dé fait, mais un véritable
point de droit.
(1) S. 1867,1, 400.(2) Pandectcs françaises, 1886, I, 62.
— 129 —

Une telle divergence dans les décisions rend plus
désirable encore l’intervention du législateur dans
une matière aussi importante aujourd’hui.

CHAPITRE II

DE L’OFFRE ET DE L’ACCEPTATION CONSIDÉRÉES SÉPARÉMENT
AU POINT DE VUE DU CONTRAT PAR CORRESPONDANCE.


Section I. — De l’offre

La pollicitation peut émaner de celui qui veut être
créancier ou du futur débiteur. Il importe peu que
ce soit l’une ou l’autre des parties contractantes
qui prenne l’initiative de la convention. Dans les
contrats synallagmatiqucs, du reste, les parties sont
toujours en môme temps créancières et débitrices.
Dans les contrats unilatéraux, c’est le plus souvent
le débiteur qui prendra l’initiative de l’offre, mais
rien n’empêche que ce soit le créancier.

Qu’elle vienne du futur créancier ou du futur
débiteur,l’offre en tous cas, dans notre droit, ne produit
par elle-même aucun lien de droit tant qu’elle
n’a pas été acceptée. Elle peut donc toujours être
rétractée jusqu’à ce moment. Si la rétractation de
l’offre parvient à la connaissance de l’autre partie en

- 131 —

même temps que l’offre elle-même, elle est encore
valable. Bien plus, la rétractation de l’offre empêchera
le contrat de se former si, s’étant produite
avant l’acceptation, c’est-à-dire avant le
moment où l’acceptant s’est dessaisi de son acceptation,
elle n’est parvenue à ce dernier qu’une
fois dessaisi.

Où est en effet la limite delà rétractation,sinon au
moment où le contrat s’est formé ? Or ce moment est
celui où l’acceptant s’est dessaisi de son acceptation.
Par conséquent,si jusqu’à ce moment la volonté
de l’offant n’a pas persisté, la coexistence des
volontés est impossible et le contrat n’existe pas.

C’est en outre à ce moment qu’il faut se placer
pour apprécier la capacité des parties. Pour que
les offres produisent leur effet par l’acceptation, il
faut qu’il n’y ail pas eu de changement d’état sur'
venu dans la personne de celui qui les a faites, qu’il
ne soit pas devenu incapable, interdit par exemple.
De même si l’offrant vient à mourir avant le dessaisissement
de l’acceptant, la déclaration d’acceptation
émanée de celui-ci et adressée au de cujus est
sans effet ; mais, qu’il meure seulement une fois
l’acceptation partie, le contrat s’est bien valablement
formé.

Les héritiers de l’offant ne sont-ils donc pas tenus
de respecter les offres de leur auteur, n’y succèdent’

— 132 —

ils pas ? Seront-ils obligés de les rétracter, s’ils ne
les agréent pas, et, celui à qui elles ont été faites
pourra-t-il toujours, les accepter ou bien tomberont-elles
d’elles-mêmes par le fait de la mort de
leur auteur, sans possibilité d’être acceptées ?

Il est hors de doute que l’héritier représente la
personne du défunt, mais il faut, à ce sujet, distinguer
entre les conventions formées et celles qui
ne sont encore qu’à l’état d’ébauches. Aux premières
l’héritier succède, les autres tombent. Pour
devenir conventions ces dernières avaient besoin, en
effet, du concours des volontés des parties : or ce
concours est impossible. Et l’on ne peut pas dire
que la volonté des héritiers est la volonté du défunt.
Il y a dans l’idée de volonté quelque chose de purement
personnel, non susceptible d’une transmission
héréditaire.

Peu importe qu’il s’agisse au reste de la mort de
l’offrant ou de celle de l’acceptant. Les héritiers de
celui-ci ne peuvent, pour la même raison, accepter
pour lui. c Ce qu’il y a de transmissiblc dans ma succession,
dit M. Larombière (I) , ce sont mes obligations
et mes droits et non une faculté d’acceptation
toute personnelle qui s’éteint avec ma personne
seule capable de la donner, puisque c’est à elle
seule que la proposition a été adressée. »

(I) Tome I, n* 20, sous l’article 1101.
— ,33 —
La Cour de cassation a fort justement décidé que
la mort du correspondant mettait fin au compte
courant existant entre lui et ses commettants. L’arrêt
déclare ceux-ci fondés à revendiquer des traites
expédiées à leur correspondant pour être par lui
encaissées et portées à son crédit, si elles sont arrivées
après sa mort (1).

Mais, si l’acceptation étant donnée, l’acceptant
meurt avant qu’elle ne soit arrivée au pollicitant,
le contrat n’en est pas moins formé puisqu’il y a
eu concours de volontés et les héritiers de l’acceptant
succèdent aux droits cl obligations nés à l’occasion
de ce contrat. Cette hypothèse est, en effet, bien
différente de la précédente : nous ne sommes plus en
face d’une ébauche de contrat, mais bien d’une convention
valablement passée entre parties capables.
(I) 20 juillet 1836, affaire Goudchaux (0. P. 1816.1. 335) « Attendu,
dit la Cour, que l’opération par laquelle un commerçant
adresse à nn autre commerçant des valeurs destinées à être portées
au crédit de son compte courant est un contrat bilatéral qui,
aux termes des articles 1102, 1108 et 1175 Code civil, n’acquiert
son complément que par le consentement réciproque des deux
parties qu’il oblige et par l’accomplissement des conditions auxquels
les parties ont entendu subordonner son existence ; qu’ainsi
la translation de la propriété des dites valeurs n’est consommée et
ne devient définitive que lorsqu’une personne avant capacité à cet
effet a dament consenti à les recevoir aux conditions stipulées… »Voir également: Cassation, ?! juin 1831 (D. P. 1831, I, 278). —
Paris, 11 juin 1825 (D. P. 1826,11. 01). — Bédarridcs, tome 4 page
207. Toullier tome VI n » 31. — Duvergier Vente tome 1, n* 69. En
sens contraire : Caen, 37 avril 1812 (S. 1812, II, 291) Duranton,
XVI, n » 45.
— 134 —

Remarquons toutefois que les partisans de l’information
devraient p i .. i que les héritiers ne succèdent
pas, puisque, >n eux, le contrat n’aurait pas
été formé avant la mort de l’acceptant, la volonté
de s’engager de ceïui-ci n’ayant pu persévérer jusqu’au
moment où sa déclaration serait arrivée à l’offrant.


A raison de l’offre, le futur acceptant a pu faire
des dépenses. Qui doit les supporter, la rétractation
étant arrivée en temps utile ou la mort de l’offrant
étant survenue avant l’acceptation ? Par son fait, il
est certain que le pollicitant a pu ainsi causer un
dommage à la personne qu’il sollicitait de contracter
avec lui : il lui en doit réparation. Celle-ci peut
lui intenter une action en dommages-intérêts fondée
sur l’article 1382 du Code civil.

« Cette obligation de l’oflrantnaît,dit Pothier(i) ,
de cette règle d’équité que personne ne do:t souffrir
du fait d’un autre, nemo ex alterius facto proegramri
débet (2). »

Dans certaines hypothèses, l’offrant sera lié par
son offre elle-même et ne pourra la rétracter. II a par
exemple écrit à l’autre partie qu’il lui donnait un
délai pour accepter. 11 doit attendre l’expiration
de ce délai pour pouvoir se rétracter.
(1) De la Vente, n » 32.(2) En ce sens, Bordeaux, 17 janvier 1870, affaire Jalinc. Charry
(D. P., 1871.2.97).
-133Deaucoup

do commerçants envoient des prospectus
ou font apposer des affiches annonçant leurs
marchandises et le prix qu’ils veulent les vendra.
Ou bien, plus spécialement, ce sont des cntropre*
neurs, qui, par exemple, promettent de transporter
des voyageurs dans des conditions déterminées, Ont’
ils la faculté de se rétracter ? Et particulièrement,
en matière do contrat de transport, peuvent-ils faire
un choix parmi les voyageurs en refusant d’admettre
ceux d’entre eux qui ne leur plaisent pas ?

Tant que le genre de commerce au sujet duquel
l’offre est faite existe, et tantqu’uno rétractation générale
n’est pas venue faire tomber l’offre générale
faite au public, l’offrant ne peut pas repousser une
acceptation.lt est en état permanent d’offres au pu*
blic et tant que celui-ci n’a pas eu connaisance de
son changement d’intention manifesté d’une façon
apparente, il est censé croire que le commerçant
persévère dans sa proposition.

Par l’acceptation du tiers, un contrat se formera
donc, sans que l’offrant puisse protester* Il s’ensuit
qu’un entrepreneur de transports ne pourra pas
choisir tel voyageur et refuser tel autre. Par lo fait
même de son offre, il s’est engagé à transporter quiconque
se présentera, sans distinction et aux conditions
qu’il s’est lui-même dictées.

Il y a pourtant une distinction à faire à ce sujet.

— 136 -

M. Pardessus (1) divise les entrepreneurs de transport
en deux catégories : 1° ceux qui, n’ayant pas de
service public annoncé, chargent à leur guise. Ces
entrepreneurs ne sont pas liés envers le public ; ils
agissent à son égard à leur fantaisie ; 2* ceux, au
contraire, qui ont annoncé leur établissement au
public avec des conditions de prix et de périodicité
de jours et d’heures. Ceux-là sont liés envers le public
: ils doivent effectuer le transport, même si le
nombre des objets ou des voyageurs à transporter
ne suffisait pas pour couvrir leurs frais ; ils ne peuvent
choisir parmi les voyageurs qu’ils sont obligés
de transporter tous indistinctement(2).

En est-il de même s’il s’agit d’une promesse de
récompense pour un objet perdu ?

Cette pollicitation demeure debout, tant qu’elle
n’a pas été rétractée et l’acceptation se produira tacitement
par le fait même de la remise de l’objet
perdu à son propriétaire. Un jugement du tribunal
(1) Droit commercial, tome II, page 616, n" 537.(2) En ce sens, Aix, 8 février 4&~>3 (D. P., 1853,2, 329)  :< Negolinlioribus », avait dit Straccha (de menai, pari., n* 21) ,
tàbernam seu pergulam habentibus puîlice, non ticet expellere accidentes
emendi causa. Boque magis si tabernitrius, hospes, nauta et quilibet
alins arlifex aliquid signum tel tabellum, tel programma palam et
publiée exposuissent ut altos ad se suaque respectine negotia tel ministeria
incitarenl.Nous trouvons dans le droit romain une disposition en ce sens,
dans la loi unique, § 6, Dig., livré 4i, titre V.
— 137 —

civil de Turin du 3 août 1810 a statué dans ce sens.
Mais si cet objet est trouvé seulement à un moment
où le propriétaire a rétracté publiquement son offre
publique, aucune récompense ne sera due.

Une offre doit-elle donc tcuir debout indéfiniment,
si bien que son auteur ne cesse d’être engagé, s’il
ne la rétracte pas et que la partie à laquelle elle est
adressée puisse l’accepter longtemps après l’avoir
reçue, dans des circonstances plus favorables par
exemple qu’à ce moment ?

La jurisprudence, et nous sommes de son avis,
semble bien admettre que dans les offres d’achat ou
de vente par correspondance, l’offrant n’est lié par
l’acceptation qu’autant que celle-ci a été faite dans
le temps moral nécessaire pour prendre un parti :
c’est donc une question d’appréciation de la pari
des tribunaux (1).

L’offre, avons-nous dit, ne crée par elle-même aucun
lien juridique (2) cl l’offrant peut rétracter jusqu’à
ce qu’un autre ait acquis le droit de l’en empêcher
 ; ce droit, l’acceptant ne peut l’acquérir que
par le dessaisissement de son acceptation.

Cette valeur juridique que nous refusons à l’offre,
le projet de Code allemand (a lui accorde au contraire.
Il considère que l’offre est une volonté qui s’est

(1) Cass. req., 28 février 1870 (D. P. 1871,1,61).

(2) Voir pourtant thèse Worms, 1891.

— 138 —

déjà liée elle-inêmo (art. 80) (1) en ce sens qu’ello
ne peut être révoquée pendant un certain délai, soit
exprès, soit tacite (art. 82 et 84) (2). Durant co délai
l’offrant est lié ; non pas qu’il puisse être sou*
mis à aucune prestation, qu’il doive fairo quelque
chose ; c’est en quelque sorte un lien passif ; mais,
co délai expiré, point n’est besoin pour lui de se rétracter ;
son offre ne peut plut être acceptée, car
elle est tombée, elle est non avenue, olle n’existe
plus.

La force obligatoire de l’offre n’est pas la même
pendant tout le délai. Le projet distinguo, en effet,
deux périodes : la première, do l’émission de l’offre
au moment où l’autre partie en est touchée, la seconde,
do co moment même à l’expiration du délai.
Dans la première période, l’offre, bien qu’ayant par
elle-même une véritable existence juridique, a une

(I) Art. 80. Lorsque quelqu’un a fait à un autre la proposition
de conclure une convention, son offre est obligatoire pour lui
si elle contint les éléments essentiels à l’existence du contrat
dont s’agit,sans réserver l’établissement d’antres conditions.

(I) Art. 83. Si un délai a été imparti par l’offrant à l’acceptation
de son offre, il reste tenu jusqu’à respiration de ce délai. Si l’acceptation
ne loi parvient pas pendant ce temps, l’offre devient non
avenue.

Art 84, Si l’offre est faite a uae personne non présente, tans délai
indiqué pour l’acceptation, l’offrant est tenu jusqu’au moment
où il devait cesser de l’attendre, en supposant que l’offre fût régulièrement
parvenue et que la réponse ait dn aussi parvenir dans le
délai normalement nécessaire pour l’aller et le retour. Si la déclaration
d’acceptation n’est pas parvenue dans ce délai h l’offrant,
l’offre est non avenue.

- 139 —

force moins grande que dans la seconde ; l’offrant a
en effet la faculté de se rétracter et même sa révocation
est valable,si elle ne parvient à l’autre partie
qu’en même temps que l’offre. En quoi consiste
alors cette force obligatoire dans la première période ?
En ce fait que si l’offrant meurt, par conséquent
avant que l’autre partie no soit touchée de
son offre, celle-ci pourra quand même l’accepter
(art. 89) (1).

Nous avons montré qu’en droit français cette solution
était impossible.

Dans la seconde période, au contraire, la forco
obligatoire de l’offre est pleine et entière (2).

Section H. — X>e l’acceptation

La proposition est lo commencement de la convention
 ; l’acceptation en est la On. L’acceptation
résulte de la manifestation formelle de la volonté
do la partie à qui l’offre a été faite, manifestation
conforme à l’offre elle-même. Biais l’acceptation

(1) Art. 89. Il importe peu, pour la validité de l’offre, a moins
d’intention contraire de l’offrant résultant de l’offre ou des circonstances
de la cause, que l’offrant ou celui à qui l’offre a été faite,
décède ou devienne incapable après renvoi de l’offre.

(2) Voir M. Saleilles. Théorie de l’obligation d’après le projet de
Code civil allemand, nt> 138 et soir.
-uo —
peut-elle être seulement tacite ? Le silence de la personne
à qui une offre est faite peut-il être considéré
comme une acceptation ?

Les partisans de l’information ne peuvent admettre
ici l’affirmative. N’exigent-il pas en effet comme
condition sine qud non de la formation du contrat
que la réponse de l’acceptant soit parvenue au politcitant
 ? Il faudra donc toujours que l’acceptant ait
donné sa réponse et l’ait donnée formellement.
Comment imaginer une acceptation tacite que
l’acceptant porterait à la connaissance de l’offrant
 ? On bien l’acceptant porte son acceptation à
l’offrant et il n’y a plus acceptation tacite, ou bien il
ne la porte pas et le contrat ne peut se former. Dans
notre syslème.au contraire,dès que l’acceptant aura
fait des démarches telles qu’on pourra en inférer
qu’il a bien voulu accepter, on y verra une manifestation
de volonté, un dessaisissement suffisant pour
créer le lien de droit qui forme le contrat. Mais
remarquons-le bien, il faudra toujours une manifestation
de volonté. Le silence d’une partie no peut
pas être considéré comme emportant acceptation do
sa part.

Nous admettrons pourtant à cette règle une exception.
Une offre a été faite *vec proposition d’acceptation
dans un certain délai. Dans sa lettre, l’offrant
a ajouté la phrase suivante. « Faute d’acceptation

— Ut —

dans un délai de quinze jours, je considérerai lo
marché comme conclu. »

En principe, nous ne tiendrons pas pour liée la
partie qui aura laissé écouler le délai de quinzaine
sans répondre. Cependant il y aura dans son silence
une acceptation tacite, si elle était en relations constantes
d’affaires avec l’offrant. Un courtier en grains
écrit par exemple à un meunier qu’il lui enverra
après le délai de quinze jours mille sacs de blé. Co
courtier a l’habitude de fournir le meunier. Los
quinze jours expirés sans réponse du meunier, nous
considérerons le courtier comme tenu de livrer sa
marchandise, et le meunier d’en payer le prix.

Prenons un autre exemple, en sens contraire,
fréquent aujourd’hui. Une personne reçoit un journal
auquel elle ne s’est pas abonnée ; elle le reçoit
quotidiennement, sans même protester. Le directeur
du journal ne sera pas fondé à venir lui réclamer le
prix d’un abonnement pour tout le temps pendant
lequel le journal lui aura été servi.

H faut donc, pour qu’il y ait acceptation tacite que
les relations d’affaires antérieures entre les parties
aient été assez suivies, assez fréquentes pour qu’on
ne puisse pas dire qu’une partie a tout simplement
voulu forcer le consentement de l’autre. 11 faut que
la partie à qui l’offre était faite puisse être consi-
— m —
dérée pour ainsi dire comme mise en demeure par
l’offre elle-même (t).

11 y aurait, suivant M. Deraolombe(2) , un autre cas
d’acceptation tacite, lorsque l’offre serait exclusivement
dans l’intérêt de celui à qui elle serait faite et
qu’il ne saurait exister de la part de ce dernier
aucun motif de refus.

La remise de la dette faite par lettre par lo créancier
à son débiteur, par exemple, serait valable
même si celui-ci n’en accusait pas réception à l’autre
partie (3).

Le cas de remise de dette sera lo plus fréquent.
La remise de la dette n’est pas valable, selon nous,
s’il n’y a qu’une acceptation tacite du débiteur.
L’article 1211 en est une preuve. Cet article, dit M.
Duranton (4) , en établissant que par la demande
formée contre l’un des débiteurs solidaires pour sa
part, le créancier ne renonce pas à la solidarité,
même à son égard, tant que ce débiteur n’a pas
acquiescé à la demande ou qu’il n’est pas intervenu
un jugement de condamnation, décide évidemment
que la remise faite par le créancier n’a point d’effet
(I) Bordeaux, 3 juin 1867. S. 1868, i, 183.
(S) Tome XXIV, S 57 à 59.(3) Cassation, 16 août 1881, S. 1883,1, 313.(4) Tome XII, n* 357. Voir également Colniel de Santerre, tome
P, n* 230 bis, $ 4. Laurent, tome 18, n* -337. Aubrv et Rau, IV,
% 323.
- 143tant

qu’elle n’est pas acceptée par le débiteur, puisque
la décharge de la solidarité est une remise qui,
silestvw ?ébiteui$ sont jnsolvables,libère lo débiteur
d’une perte qu’il aurait eue à supporter. C’est là,
pourra-t-on prétendre, un cas spécial. Soit, mais il
nous donne pourtant l’idée du législateur qu’aucun
autre texto 11e vient contredire. Pothier réfutant
Barbeyrac (i) donne la même solution et décidoque
la remise d’une dette portée par une lettre ne doit
avoir aucun effet si le débiteur à qui on faisait la
remise est mort avant que la lettre lui soit parvenue.
Pothier, il est vrai, se place ici dans un cas
particulier : nous déciderions plutôt que la remise
n’est pas valable parce que les deux volontés du
créancier et du débiteur n’ont pu coexister.

M. Demolombe enfin prétend qu’il y a des cas où
celui que l’offrant sollicite n’a aucun motif de refus.
Il nous semble que ce motif peut au contraire toujours
exister et être tout au moins d’ordre intime.

D’après le système de l’émission, une fois l’acceptation
manifestement émise, le contrat est formé et
l’acceptant n’a plus la faculté de se rétracter.

Le projet de Code civil allemand donne à l’acceptant
celte faculté jusqu’au moment où son acceptation
arrive au pollicitanl et même si la révocation
(I) iV 614.
parvient à ce dernier en même temps que l’acceptation.
Le projet considère pourtant l’acceptant
comme lié dans une certaine mesure voulant ainsi
lut faire une situation identique à celle de l’offrant.
L’obligation de l’offrant, avant que l’acceptant ne
soit touché de sa lettre, est caractérisée par ce fait
que sa mort ou son incapacité n’empêche pas le contrat
dose former ; l’obligation de l’acceptant,avant
que son acceptation ne touche l’offrant, par co fait
que s’il révoque son acceptation avant qu’elle ne
soit reçue par le pollicitant et que sa lettre arrive à
celui-ci seulement après réception de l’acceptation,
la révocation sera nulle. Yoilà donc un contrat qui
se forme malgré une acceptation révoquée. N’en
devons-nous pas conclure que par le fait seul que
celle acceptation a été émise et avant même qu’elle
n’ait touché son destinataire, circonstance qui la
rend pleinement obligatoire, cette manifestation de
volonté a lié jusqu’à un certain point son auteur ?

Le système suivi par le projet au sujet de l’offre
et de l’acceptation n’est qu’une conséquence de la
théorie admise par lui sur le moment de la forma*
tion du contrat. L’article 87, nous 1 avons vu, dit
en effet que la convention est conclue au moment de
l’acceptation de l’offre. Cet article est un peu laconique
et prêterait à une interprétation tout autre.
Mais nous savons, par les motifs mêmes de l’article,

-445 —

que par acceptation, il faut entendre acceptation
arrivée à destination.

Le projet de Code civil semble être en contradiction
avec le Code de commerce, l’article 321 paraissant
dire que le contrat est formé au moment de
l’émission de l’acceptation.

M. Saleilles (I) montre fort bien que cette contradiction
n’est qu’apparente. Le Code de commerce
avait admisque le contrat était formé au moment où
l’acceptation arrivait au pollicitant, mais en avait,
par une fiction de rétroactivité reporté les effets au
moment de l’émission de l’acceptation. C’est celte
fiction seule que le projeta supprimée.

Le Code fédéral suisse des obligations admet que
l’auteur de l’offre, à moins de rétractation venue à
temps, est lié pendant tout le temps moral nécessaire
à son destinataire pour accepter. 11 semble
bien que ce soit là le système de la jurisprudence
française sur ce point. Mais il peut se rétracter
pourvu que sa rétractation arrive avant l’acceptai ion
ou en même temps (art. 5 et 7)  ; Ceci est fort logique,
puisque l’article 8 admet que le contrat est formé au
moment de l’émission de l’acceptation.

L’acceptation arrtve-t-elle, le temps moral pour la
faire écoulé ? L’offranta le choix dose tenir pour lié

(1) Théorie de l’obligation (toc. cit.) 

~ 146 —

ou de répudier cette déclaration tardive. S’il prend
ce second parti, il doit, sous peine de dommagesintérêts
en avertir son co-contractant (art. 5). H y a
là un petit accroc donné à la logique. Du moment,en
effet, que l’offrant n’est pas tenu, il ne devrait pas
être obligé de faire quelque chose, de prévenir l’acceptant
 ; mais cette solution est imposée par l’usage
commercial ; elle est d’autant plus équitable que
l’arrivée tardive de l’acceptation peut être indépendante
de la volonté de l’acceptant et être le fait des
moyens de communication employés par lui.

Quant à l’acceptation elle ne peut être émise si
le délai donné pour accepter est expiré car l’offre
tombe à l’expiration même du délai.

Enfin l’article 7 admet que le reirait de l’acceptation
peut-être fait tout aussi bien que le retrait de
l’offre, pourvu qu’il arrive avant l’acceptation ou en
même temps.

Le système du Code fédéral suisse est celui d’un
certain nombre d’auteurs. Nous le suivrons jusqu’au
moment où il permet la rétractation de l’acceptation,
malgré que le contrat est formé. Logiquement, nous
l’avons dit, une telle solution ne peut être admise.
Un contrat est ou n’est pas. S’il existe, une des parlies
ne peut pas se délier sans le consentement de
l’autre. Or, l’article 8 du Code fédéral déclare bien

- 147 -

q j’il existe au moment même de l’émission de l’acceptation.


Si les relations commerciales nécessitaient un tel
manquement aux règles juridiques nous serions disposés
à l’accepter quand même, mais l’intérêt du
commerce n’est pas que l’acceptai ion puisse être révoquée.
Une telle solution est destinée à favoriser la
mauvaise foi, nous l’avons vu. Nous avons montré
en outre qu’en matière commerciale, l’idéal devait
être la formation rapide des conventions. Or, le
système de l’émission atteint ce but.

DR LA PREUVE DES CONTRATS PAR CORRESPONDANCE

Le Code civil énumère les divers modes de preuves
des contrats ; il passe sous silence la correspondance.
Pourra-t-elle quand même faire preuve de la
convention ? 11 ne s’agit ici que des actes civils, puisque
pour les actes de commerce le législateur s’est
expliqué formellement (art. 109). Mais, au point de
vue commercial même, la correspondance envisagée
comme moyen de preuve présente des particularités
intéressantes.Nous étudierons donc la question tant
au point de vue civil qu’au point de vue commercial.

Section I. — Do la preuve par la correspondance
matière civile.

Les contrats par correspondance peuvent être
unilatéraux ou synallagmatiques.

Pour les premiers, il est hors de doute que si l’article
1326 a été respecté, la lettre sera un moyen de

-149preuve

complète et absolument irrécusable que les
magistrats devront admettre.

Pour les seconds, au contraire, la question s’est
posée de savoir si la correspondance échangée entre
les deux parties pouvait prouver leur formation.

Toullier, s’appuyant sur la formalité du doublé
écrit, passée de l’ancien droit dans l’article 1325du
Code civil et suivant l’opinion qui avait été celle du
Parlement de Paris, tout au moins depuis l’arrêt du
30 août 1736 ( !) , déclare qu’en France la preuve
des contrats par correspondance étant impossible en
matière civile, on ne peut plus contracter par lettre.
II regarde l’article 109 du Code de commerce, qui
admet la correspondance comme moyen de preuve
en matière commerciale, comme une exception à cette
règle générale qu’il regrette amèrement, c Ainsi,
dit-il, les lettres missives suffiront devant les tribunaux
de commerce pour prouver la vente de marchandises
de trois cent mille francs et elles ne suffiront
pas devant les tribunaux civils pour prouver la
vente d’un cheval ou celle d’un petit coin de terre
de trois cents francs ! Quelle législation (2). !

M. Laurent refuse, lui aussi, d’admettre la correspondance
comme moyen de preuve en matière

(ï) Supra, p. 90.

(3) Toullier a abandonné plus tard celte opinion et a déclaré se
ranger arec plaisir à l’avis de Merlin qui l’avait combattu, tome 8,
n*325, Sédition.

^<50 —

civile. Examinons les raisons qu’il apporte et essayons
de les réfuter.

Le savant auteur partant de ce fait qu’en matière
commerciale, la correspondance est,d’après l’article
109, acceptée parmi les genres de preuves et que
d’autre part,elle est admise exceptionnellement en
matière civile, dans l’article 1985 pour le mandat en
conclut que dans les autres cas elle ne sera pas un
moyen légal de preuves, le Code civil ayant établi
un système légal de preuves duquel elle est exclue.
Et, ajoute M. Laurent, l’article 1341 est ici décisif,
c 11 doit, dit-il, être passé acte devant notaire ou
sous signature privée de toutes choses excédant la
somme ou la valeur de cent cinquante francs. » La
preuve littérale est celle qui se fait au moyen d’actes
et ces actes doive ni être dressés conformément aux
dispositions de l’article 1325.

M. Laurent combat Merlin (1) qui, lui, admet
qu’une convention synallagmatique peut être prouvée
par lettre missive. Merlin restreint le plus qu’il
peut le champ d’application de l’article 1325, parce
que, dit-il, il est en opposition « diamétrale avec les
vrais principes. L’article 1325 doit être appliqué aux
actes qui contiennent des conventions synallagmatiques,
c’est-à-dire susceptibles d’être signées par

(1) Répertoire de Jurisprudence ta mot double-écrit, n » XI.

— 151 —

toutes les parties contractantes: or ce n’est pas le
cas du contrat par lettre missive. Et Merlin cite à
l’appui de cette idée dont il fait un véritable principe,
un texte de Paul(l) « Quodeontrarotionemjuris
introductum est, non est producendum ad conséquent
lias. » L’article 1325 ne prévoit donc pas suivant
Merlin, les conventions faites par correspondance.
Qu’on ne vienne pas dire en outre que l’article 109
du Code de commerce soit une exception au droit
commun, admise en matière commerciale. Il ne s’ensuit
pas de ce que parmi les sept modes de preuve
énumérés par l’article 109, il yen aitqui soient spéciaux
aux affaires commerciales, que la correspondance
doive être rangée dans cette catégorie. L’article
109 cite bien les actes publics et les actes sous
seings privés qui sont des moyens de preuve en matière
civile. Pourquoi la correspondance ne pourrait-elle
être classée à côté d’eux ? Bien plus, dit
Merlin, de ce que l’article 109 distingue entre les
sous-seings privés et la correspondance il ressort quo
celle-ci ne rentre pas dans la catégorie des actes
sous-seings privés, laquelle est régie par l’article
1325 et que par conséquent, l’article 1325 n’est
nullement applicable à la correspondance.
A ces raisons apportées par Merlin à l’appuide sa

(1) D.,lo\Udelegibus.

— 152 —

thèse, à savoir que la lettre n’est pas en acte, nous
pouvons ajouter des arguments de texte analogues à
celu qu’il tire de l’article 109 du Code de commerce.
L’article 1985 distingue la lettre de l’acte et l’article
69, § 3, 3° de la loi du 22 frimaire an VII, dit qu’il
sera perçu un droit d’un pour cent sur… tous autres
actes ouéerits qui contiendrontobligationsdesommes.

M. Larombière (1) nous semble bien avoir donné
la véritable interprétation de l’article 1325 dans
lequel M. Laurent voit une disposition d’ordre public
dont il fait son principal argument quand il dit:
a Lorsque l’article 1325 exige, pour la validité des
actes sous signatures privées, l’observation des formalités
du double écril, il suppose un acte qui par
sa nature spéciale et sa rédaction contradictoire admet
l’observation de ces formes particulières. Mais
si la position des parties et les actes desquels elles
déduisent la preuve de leurs engagements y résistent,
il serait ridicule d’exiger d’elles l’accomplissement
de l’impossible (2).

À la rigueur ne pourrait-on pas considérer toutes
les formalités de l’article 1325 comme remplies ?
Quand il y a eu contrat de vente,par excmple,à la

(I) Article 1325 n4 M.

(î> Voir également TropIong.fVafc n* £1. Toullîer.tome 8, n*3îo.
Duvergier, Vente, n" 168. Bonnier,n*610. Dalloz, II. P. Obligation,
n*402.

— 153 —

suite d’échange de ldttre,l’achcteur est en possession
de la lettre du vendeur, le vendeur en possession
de celle de l’acheteur. 11 y a donc bien double écrit.
De plus, s’il n’y a pas la mention expresse du nombre
des originaux, celle-ci est au moins implicite.
La lettre du vendeur parle formellement de l’acceptation
que l’acheteur doit donner à l’offre de vente
qui lui est faile, si c’est le vendeur qui a pris l’initiative
du contrat et la lettre de l’acheteur relate
non moins formellement la proposition qui lui a été
envoyée par le vendeur. Dans Tune et l’autre lettre,
en un mot, il est question des deux phases de l’opération,
de l’offre et de l’acceptation. La situation
serait analogue si l’acheteur avait pris l’initiative dû
contrat.

Mais, dit-on, l’article 1316 qui énumèreles moyens
de preuve en matière civile ne parle pas de la correspondance.


Il n’y a à cela rien d’étonnant, cet article ayant
été copié dans Pothîer. Or,celui-ci a bien pu simplement
l’oublier et cet oubli ne constitue pas un rejet
de sa part, la correspondance élant,comme aujourd’hui
du reste, plutôt employée comme moyen de
preuve en matière commerciale qu’en matière civile.

M. Laurent invoque en sa faveur l’article 1341 qui,
selon lui, prohiberait tout moyen de preuve autre
que celui par acte sons seing-privé ou par acte au-

— 154 —

thenlique. Le Code démontre-le contraire dans les
articles 1329 et 1330 relatifs aux livres des marchands,
dans l’article 1333 qui établit la preuve par
les tailles, dans les articles 1354 et suivants touchant
l’aveu, et dans les articles 1357 et suivants qui ont
trait au serment. L’article 1341 est spécial à la
preuve testimoniale et ne peut être appliqué en
dehors de son ressort.

Quant à l’argument a contrario qu’on voudrait tirer
de l’article 1985, il ne nous semble guère plausible.
Pourquoi admettre la correspondance comme moyen
de preuve dans le mandat et la rejeter dans les autres
contrats ? Les travaux préparatoires ne disent
rien à ce sujet et il est fort probable que le législateur
qui avaitoublié la correspondance dans l’article
1316, a voulu en parler dans l’article 1985 pour bien
montrer sa possibilité comme moyen de preuve.
Nous étendons par conséquent l’argument tiré de
l’article 1985, au lieu de le prendre a contrario.

Il ne s’ensuit pas de ce que la correspondance
doit être considérée comme moyen de preuve en matière
civile, que les magistrats l’admettront toujours
comme tel. Ils auront à ce sujet le plus grand pouvoir
d’appréciation et pourront fort bien n’y voir
qu’un commencement de preuve par écrit ou même
une simple présomption. Mais ils ne devront pas exiger
une concordance absolument parfaite entre les

— 155 —

lettres qui établissent le marché. Cette concordance
est souvent presque impossible, d’autant plus que
la partie qui invoquera ce moyen de preuve n’aura
pas entre les mains totis les documents et que son
adversaire refusera de produire ceux qu’il aura en
sa possession.

Yis-à-vis des tiers, la lettre ne peut avoir plus de
force que l’acte sous-seing privé, il est donc hors de
doute que la date d’une lettre n’est à leur égard certaine
que dans les cas de l’article 1328du code civil.

Section n.—De la preuve par la correspondance en matière
commerciale.

Depuis longtemps, nous l’avons vu, les lettres
missives entre marchands font preuve « Qaod litteroe
quoe mitluntur inter mercatores, habent cim pubhten.m
instrumentorum de consuetudine locorum in quitus ma*
ximecigent mercimonia ( !). Elles ont la même force
qu’un acte authentique. Nous croyons pourtantqu’il
ne faut pas entendre par là qu’une lettre soit considérée
entre marchands comme un acte authentique
mais seulement qu’une fois la convention établie,
elle l’est aussi fortement par la lettre que par l’acte
authentique.

(I) Rôle de Cènes. Des. 141

— 156 —

L’article 109, reproduisant l’idée de l’ordonnance
de 1673, range la correspondance parmi les modes de
preuve des contrats commerciaux. 11 va sans dire
que sous l’empire du Code de commerce, la correspondance
peut être comparée à l’acte authentique
à côté duquel elle figure dans l’article 109, mais
avec la distinction que nous avons établie pour l’ancien
droit. Les juges, en effet, pour admettre celte
preuve, auront la plus grande latitude, et c’est en
somme leur appréciation qui jouera le rôle prépondérant,
ainsi que nous l’avons montré au sujet de la
preuve en matière civile.

Les juges trouvent ici un grand appui dans l’article
8 du Code de commerce qui, pour faciliter la
preuve, oblige les commerçants à mettre en liasse les
lettres qu’ilsreçoivenl et àgardercopie de celles qu’ils
envoient. Quoique le copie de lettres soit dispensé
du visa annuel (art. 10) et que les autres formalités
exigées par la loi en matière de livres de commerce
ne soient guère suivies dans la pratique, il n’y en a pas
moins là pour eux une source précieuse des éléments
du contrat. Par le simple rapprochement du, copie de
lettres de l’une et de la liasse de l’autre partie,
ils trouveront le plus souvent la preuve de la
convention.

Quand les éléments complets du contrai seront
produits, les juges n’auront, en général, pas de peine

— 157 —

à se faire une opinion. Mais, soit par suite d’un
simple cas fortuit, soit par mauvaise foi des parties,
la correspondance pourra n’être pas complète
ou être défectueuse. Essayons, à ce sujet, de dégager
quelques règles. 11 est en général admis qu’un
projet, Un brouillon, et même une lettre non signée,
ne peuvent à eux seuls faire preuve : il n’y a là
qu’une simple présomption. Mais la lettre doit-elle
être signée du commerçant lui-même ou peut elle
l’être par son commis ou son fondé de pouvoirs ?
La cour de cassation, dans un arrêt du vingt-huit
août 1872,(1) , estime qu’une lettre signée d’un fondé
de pouvoirs fait foi comme si elle l’était du maître.
Cet arrêt esl d’autant plus topique qu’il est intervenu
dans une espèce où le commis semblait même avoir
outrepassé ses pouvoirs. Il décide, en effet, qu’un commerçant
est engagé par le cautionnement donné par
sa femme dans une lettre écrite en la forme habituelle
de la correspondance et transcrite sur le copie de
lettres de la maison alors qu’il lui avait délégué sa
signature même s’il s’agit d’un cautionnement qui
n’est pas relatif à ses opérations commerciales.
L’arrêt cité envisage le cas où une femme avait reçu
uneprocuralion formelle, lien aurait été de même, s’il
s’était agi d’un simple commis. Dès l’instant qu’une

( !) D. P., 1872, 1,396.

— ISSlettre
sort d’une maison, avec toutes les marques qui
en manifestent la provenance, signée de l’un quelconque
de ses employés, celle-ci est liée (en sens contraire:
M. Rubende Couder) (l).Enfait, laplupartdu
temps, le commis aura simplement exécuté l’ordre du
patron. Permettre à celui-ci de le désavouer serait ouvrir
la porte à la mauvaise foi. Combien de gens
peu scrupuleux ne s’empresseraient-ils pas, dans les
affaires où les risques à courir sont grands, de faire
signer leurs lettres par des employés insolvables ?
Le destinataire de la lettre doit considérer le commis
comme un véritable mandataire du patron. Le mandat
peut être en effet conféré tacitement (2) et être
inféré dtt seul fait de l’embauchage de l’employé.

Dans quelles complications ne tomberait-on pas
dans le système contraire ? Le commerçant serait
obligé d’envoyer sa procuration à toutes les maisons
avec lesquelles il serait en rapport.

En tous cas le patron, même dans le système de
M. Ruben de Couder, ne peut sortir indemne d’une
affaire à laquelle il a été mêlé par la lettre d’un
commis non pourvu de sa procuration. Il tombera
certainement sous le coup de l’article 1384 du Code
civil qui dit formellement qu’on est responsable

(1) Dictionnaire du droit commercial au motionnais, n* 61.

(2) ÂubrrelRan, 4* édît., tome 4, page 637. — Metz, 10 janvier
1S67 (D. P. 1867. i. 14).

- 159 —

du dommage que l’on cause par le fait des personnes
dont on doit répondre et l’article cite les maîtres
et commettants pour les dommages causés par
les domestiques et préposés dans les fonctions auxquels
ils seront employés.

La correspondance en matière commerciale peut
également jouer un rôle particulièrement intéressant
dans certains matières spéciales : nous voulons
parler des titres à ordre.

L’endossement, l’aval, l’acceptation peuvent avoir
été donnés par lettre ou par télégramme. Ont-ils la
même force que s’ils avaient été inscrits sur le titre
lui-même ?

L’endossement doit être donné sur le titre, soit au
bas, soit au dos, soit sur une allonge ; il ne peut jamais
être fait par acte séparé (1). La loi est muette
à ce sujet, mais les principes imposent cette solution.
C’est le titre qui doit contenirla créance et la cession
de cette créance, car c’est lui qui matérialise seul
ces deux actes juridiques (2).

Remarquons toute fois qu’entre les parties ellesmêmes,
un endossement par correspondance serait
valable. C’est seulement à l’égard des tiers que
notre règle s’applique.

L’article 142 du Code de commerce dit formel le(1) 

I.jon Caen et Renault, n » 1083.

(î) Debrajr. De la clause à ordre. Thèse 1892, page 204.

— 160 —

ment que l’aval peut être fourni sur la lettre de
change même on par acte séparé.

Mais pour l’acceptation laquestion estdouteuse.On
a soutenu qu’en l’absence de textes formels interdisant
ce mode d’acceptation, il était possible, pourvu
que la volonté fût clairement exprimée (1) 
et on a appuyé cette opinion sur un passage de la
discussion de l’article 122 du Code de commerce
au Conseil d’État, au sujet duquel il aurait été dit
que, puisque la loi n’excluait par l’acceptation par
lettre missive on en conclurait naturellement qu’elle
la permettait (2).

La solution contraire nous semble préférable (3).
L’article 122 sur l’obscurité duquel repose l’opinion
adverse, nous parait bien explicite. En disant que la
lettre de change doit être signée et, en ajoutant
aussitôt que l’acceptation est exprimée par le mot
accepté, le législateur ne semble-t-il pas avoir marqué
clairement qu’il y avait dans l’acceptation une
sorte de formalité solennelle, manifestée par un mot
solennel : accepté. L’article 125,en disposant qu’une
lettre de change doit être acceptée à sa présentation,
confirme cette interprétation del’arlicle 122.

(I) M. Boistel, § 783. — Merlin. Lettre de change, j 4 no 10. pardessus,
n » 377* Cassation, 14 mars 1863. (D. P. 1862.1.238).

(2} Loeré sur l’article 122 n* 2.

(3) Dans le même sens, Massé, tome ICI » n* 2559. Persil » Delà
lettre de change Bit. 122.

- 161 —

On nous oppose les travaux préparatoires. Mais
nous ne devons avoir recours à ceux-ci, que
lorsque nous sommés en présence de textes ambigus,
où la pensée du législateur n’est pas manifeste,
ce qui n’est pas le cas de l’article 122.

La jurisprudence semble bien adopter cette opinion
et admettre tout au moins que l’article 122
prescrit une forme solennelle (1).

Plusieurs pays ont tranché législativement la
question dans le sens de noire système (2).

Il ne faudrait pas croire pourtant que l’acceptation
soit absolument nulle. En tant qu’elle se rapportera
à la lettre de change, elle ne produira aucun
effet, elle sera considérée comme non avenue. Mais
elle n’en constituera pas moins un engagement de
l’accepteur envers celui à qui il donne son acceptation
engagement purement valable si l’on ne cherche
pas à lui faire produire les effets de la lettre de
change et si on le considère seul, abstration faite de
cette forme spéciale.
(1) Paris, 19 mars 1864 (3. 1865. 2. 112). Cassation, 23 juin
1859 (S. 1860.1. 121).(2) Lois sor les effets à ordre de Belgique, art. 12. Hongrie,
art. 12 ; Allemagne, art. 21 ; C. de corn. Italien, art. 262 ; Porta*
gais, art. 288.
— 162 —

Section III. — On rôle de la correspondance dans les
 » contrats solennels.

Mais s’il est permis, dans l’état actuel de notre législation,
de contracter par correspondance, qu’il
s’agisse d’obligation unilatérale ou d’obligation synallagmatique,
aussi bien en matière civile qu’en
matière commerciale, il est pourtant un certain
nombre de contrais qui ne peuvent être prouvés par
la correspondance, qu’il est donc impossible de faire
par un simple échange de lettres. Non pas que dans
ces sortes de contrats, le consentement des parties
ne puisse être, comme dans les autres, envoyé par
lettre missive. Mais le simple consentement chez eux
ne suffit pas pour les rendre valables. Leur validité
est subordonnée à la passation d’un acte ; ce sont
les contrats solennels : ta donation (art. 931, Ce) ,
le contrai de mariage (art. 1394, C. c) , la constitution
d’hypothèque (art. 2127, C. c) , la subrogation
du prêteur aui droits du créancier (article 1250,
§2, C. c.) (l).

II ne faut pas croire pourtant que dans ces sortes
de contrats la présence des parties soit indispensa(I) 

Voir supra, p. 159, les particularités que présentent bs titres
à ordre.

— 103 —

ble à la passation de l’acte. Chaque partie peut envoyer
une procuration si bien qu’entre absents ces
contrats sont ainsi possibles. ( 1) 

Mais pour eux, la preuve résulte de l’acte authentique
qui les constate et de cet acte seul ; pour les
autres, au contraire, elle peut résulter de la correspondance.


Mais une simple promesse d’hypothèque par
exemple, peut être valablement prouvée par lettre
missive. La nécessité de rédiger un acte authentique
pour constituer une hypothèque n’empêche pas
d’admettre ce mode de preuve.

Ainsi l’a jugé un arrêt de la Cour de Pau du
16 juillet 1852(2) , affaire Carrère c. Formier.

Attendu, dit cet arrêt, qu’il est établi par deux
lettres de Carrère père, en date des 9 septembre et
1" novembre 1849 : !" que Formier avait exprimé
à Carrère le désir d’obtenir de celui-ci une hypothèque
sur sa maison de Bagnères, pour sûreté du
paiement de l’avancement d’hoirie fait à la dame
Formier ; 2* que Carrère consentit à l’accepter ; que
par ce concours des volontés du beau-père el du
gendre, il se forma définitivement entre eux un lien
de droit, une véritable obligation ;

Attendu que, n’étant contraire, ni aux lois, ni aux

(IjLe mariage seul ne peut être valablement fait entre personnes
absentes.
l2 S. 1852. 2.417.
— m —
bonnes moeurs, ni à l’ordre public, elle produisait
en faveur de Formier une action pour contraindre
Carrère père à l’exécuter, bien que l’article 2127
exige pour la constitution de l’hypothèque conventionnelle
un acte authentique…  »

Mais remarquons-le bien, l’hypothèque n’a pas
été constituée et, si le débiteurse refuse à la donner,
elle ne le sera jamais, conventionnellement tout au
moins.

Section IV. — Des personnes qui peuvent se servir
de la correspondance comme moyen de preuve

Etant admis que la correspondance peut être invoquée
comme moyen de preuve tant au civil qu’au
commerce, comment la ferons-nous fonctionner ?

Nous distinguerons avec MM. Àubry et Bau (I) 
suivant que c’est le destinataire ou un tiers qui
invoque le moyen.

Est-ce le destinataire ? Du moment que la lettre
n’a aucun caractère confidentiel, il peut en faire tel
usage qu’il lui plaira, il acquiert sur elle en effet
un véritable droit de propriété. Ses héritiers recueillent
ce droit dans son patrimoine et peuvent
en faire le même usage que leur auteur (2).

(1) Tome VIII, g 760 ter.

(2) Cassation. Requête, 3 terrier 1873, (S. 1873,| |313).

— 165 —

Si elle est confidentielle, il ne peui s’en servir
qu’avec le consentement de l’expéditeur (1).

Cerlainsauteurs, il est vrai, prétendent que l’expéditeur
et le destinataire ont sur la lettre un droit
de co-propriété. Même en admettant celte solution,
le destinataire en matière de lettre d’affaire n’en a
pas moins le droit d’user de la correspondance qu’il
a reçue, pour faire la preuve du contrat, sans le consentement
de l’expéditeur. Du moment qu’il s’agit
de lettre d’affaire, celui-ci est censé, par le fait
même de l’envoi de la lettre, permettre au destinataire
de s’en servir comme bon lui semble et
renoncer à invoquer son droit de co-propriétaire.

Est-ce un tiers ? II ne pourra produire la lettre
qu’avec l’autorisation du destinataire, qu’il l’ait
dérobée ou qu’il l’ait acquise par un moyen licite.
MM. Aubry et Rau poussent même cette idée fort
loin quand ils déclarent que l’usage d’une lettre
contre le gré du destinataire constitue un véritable
abus de confiance (2). Mais si le destinataire a donné
son consentement au tiers, l’expéditeur ne pourra
empêcher la production de la lettre par le tiers, à
moins qu’elle n’ait un caractère confidentiel,

Quant au point de savur si une lettre est ou non

(1) Tribunal de la Seine, 12 norembre 1890, [Gai. Pal. 1890, 2,
561).

(2) Loct.cit., note 7.

— 166 —

confidentielle, c’est une question de fait laissée à
l’appréciation des juges (1).
(I) Cassation, 25 juillet 1861 (S. 1865, I, 33). Mais il ne faut pas
confondre ce cas arec celui où une partie voudrait faireusaged’une
lettre écrite par elle & un tiers. Une telle lettre ne peut mhne être
un commencement rie preuve par écrit, l’écril pour valoir comme
tel devant être personnel à celui à qui on l’oppose (Cassation, 6
janvier 1891, Gai. Pal. 1891,1, 90).Chapitre ivDE LA TRANSCRIPTION Dl CONTRAT PAR CORRESPONDANCE
Il est hors de doute qu’on peut donner à la transcription
des actes extrajudiciaïres. Mais ces actes ne
doivent-ils pas alors présenter des caractères spéciaux
pour que celle-ci soil efficace ? Certains auteurs
et la jurisprudence en général semblent bien exiger
que l’acte à transcrire doit être de nature à faire
légalement preuve de la convention. L’acte en un
mol ne vaut, comme modede publicité par la transcription,
que ce qu’il vaut comme mode de preuve.
Un acte qui ne fait pas preuve ne peut être transcrit
efficacement.

Un arrêt de ta Cour de Paris (1) qui a fait longtemps
autorité en jurisprudence a tranché la question
de la façon suivante. Il a décidé qu’en matière
de vente par correspondance, il ne suffisait pas de
faire transcrire avec la lettre du pollicitanl la copie
de celle de l’acceptant.

(I) 6 mars 1863. Affaire Biehe c. Lero/et llaotot (D. P. 1867,

— 168 —

« Considérant, dit-il, que le titre translatif de
propriété se composait pour Biche, non seulement
des deux lettres de Leroy qui contenaient ses propositions
de vente, mais encore de la sommation du
dix-sept novembre qui renfermait leur acceptation
formelle et indispensable ; que cependant Biche n’a
fait transcrire que la première lettre de Leroy et la
réponse dont Biche prétend avoir fait suivre celle
lettre ; d’où il suit que ne s’étant pas conformé à
l’article 1 de la loi du 23 mars 1855, Biche ne peut,
aux termes de l’article 3 de la même lof ..« opposer son
titre à Baulot qui après avoir acheté postérieurement
le même immeuble, a manifesté et conservé
son droit par une transcription régulière ;

« Emendant, dit que la convention de vente
intervenue entre Leroy et Biche était parfaite et
qu’elle n’a manqué son effet que faute d’avoir été
régulièrement transcrite, avant la transcription de la
revente indûment faite à Baulot. »

M. Beudant dans une note qu’il publia au sujet
de cet arrêt (1) a soutenu qu’il élait suffisant de
transcrire un écrit quelconque, même dénué de
toute force probante, à la condition que l’écrit révélât
la convention. Il serait donc simplement nécessaire
de faire transcrire la lettre contenant l’offre

(1) D. P. loc. cit., notes 1,2,3. — Voir également on article de
Noorlon. Revue pratique, année 1836, tome I, page 213, g 27.

— 169 —

du vendeur et la copie de l’acceptation de l’acquéreur
(I).

Combien plus exigeant esl le système de la jurisprudence
l

Nous avons dit que de même qu’en matière de
commerce, la correspondance devait faire preuve de
la convention au civil. Eh bien, même en adoptant
celte solution, dans le système de l’arrêt de 1865, il
faudrait faire encore un pas fie plus ! Les actes suffisants
pour la preuve ne le seraient pas pour la
transcription. On ne pourrait en effet transcrire que
les originaux. Or, l’acheteur n’a que l’original de la
lettre d’offre. H notifiera son acceptation à son vendeur,
dit l’arrêt, et en fera transcrire l’original
avec celui de la lettre. Que de temps perdu !
(1) Certains auteurs, (MM. Aubry et Rau, tome II, page 258,
Flandin, Transcription hypothécaire, tome l,n » 80) sont d’avis que
l’acquéreur peut faire transcrire la lettre d’offre et la lettre d’acceptation.
Mais cette solution n’est guère praticable, dit SI. Bendant
(toc. cit.)  Lisons plutôt le passage suivant qui établit clairement
ta manière dont la question se pose. « L’acheteur intéressé à
faite (ran« erire ne peut posséder que bien rarement les deux documents
indiqués. Si c’est de lui que sont venues les propositions d’achat,
la lettre d’offre est aux mains du vendeur, l’acheteur ne possède
que là lettre d’acceptation. Si e'est do vendeur que sont venues
les propositions de vente, l’acheteur n’a au contraire que la lettre
d’offre, celle qui contient l’acceptai ion est aux mains du vendeur.
Sans doute, s’il j a entente entre les deux parties et bonne foi de
pari et d’autre, les deux lettres pourront être réunies, mais alors
il serait bien pins simple de rédiger de suite un acte sous seing
privé qui serait porté a la transcription. Ce n’est donc qu’en cas de
dissentiment entre l’acquéreur et le tendeur que la question se posera,
alors en on mot que ee dernier possesseur de la lettre d’acceptation
ne sera pas disposé à t’en séparer. »
— 170 —

La jurisprudence est partie de cette idée que
la transcription implique la publication du titre,
c’est-à-dire d’un acte ayant force probante, l’opération
juridique terminée. Poussons sa théorie à
l’extrême. La loi de 1855 a prescrit la transcription
des jugements reconnaissant une convention
verbale. Elle a donc décidé que la convention
verbale elle-même n’était pas susceptible de
transcription. M s’ensuit qu’on ne pourra transcrire
qu’un jugement ou un litre régulier. A défaut de
titre régulier, il faudradonc recourir à un jugement.
Que de retards ! Que de lenteurs t Et pendant le
temps souvent très long où l’acquéreur prendra son
jugement, la porte n’esl-ellepas toute grande ouverte
à la mauvaise foi du vendeur ?

On dit encore que si la transcription d’un écrit
rédigé par l’acquéreur seul — la copie de la lettre
d’acceptation — esl suffisante, le premier venu
peut faire opérer une transcription mensongère qui
pendant un certain temps mettra chez le propriétaire
une entrave à l’exercice du droit de disposer.
Ce danger n’est-il pas chimérique I Une telle personne
s’exposerait ainsi à une action en dommagesintérêts.


Dans le système de la jurisprudence, les intérêts
de l’acheteur peuvent être fort compromis. Ce système
présente en effet un inconvénient qui a déjà

— 171 —

qui a déjà été signalé et sur lequel il faut insister.
Le vendeur manque-t-il à sa parole cl chcrche-t-il
à vendre à un autre son immeuble ? C’est un homme
malhonnête à qui on vient offrir un meilleur prix
que celui que paie le premier acheteur. Il s’empressera
de faire un nouveau marché, d’en passer acte.
Le second acheteur transcrira immédiatement. Le
premier acheteur qui apprend les agissements de
son vendeur devra se hâter de transcrire. Or, dans
ce système, il faut préalablement qu’il lui notifie son
acceptation ou qu’il le poursuive en justice pour
avoir un titre. Le second acheteur arrivera avant
lui. En fait, il sera à la merci du vendeur qui pourra
conférer à des tiers des droits qui lui seront opposables.


Le seul moyen de remédier à cet inconvénient est
de permettre à l’acquéreur de faire transcrire un
acte émané de lui.

Cette crainte de la fraude semblé bien avoir guidé
le législateur en matière de saisie-arrèL l/articlc
558 du Code de procédure civile ne dit-if pas qu’en
l’absence de litre du créancier, le juge pourra permettre
sur requête la saisie-arrêt ? Or, dafts quel
but est fait cet article, sinon dans celui d’empêcher
le débiteur de soustraire son patrimoine aux poursuites
de son créancier avant que celui-ci ait pu
prendre jugement contre lui, de mettre par une me-

— tu —

sure rapide le débileurdans l’impossibilité de nuire
au créancier ? Pourquoi ne raisonnerions-nous pas
par analogie en matière de transcription de vente
par correspondance ?

La loi de 1855, dit-on enfin, suppose un titre de
nature à faire preuve. Mais il y a là une confusion
entre la question de la validité de la convention et
celle de l’efficacité de la transcription. La première
est absolument indépendante de la transcription
qui n’est qu’une mesure de publicité, n’ajoutant rien
à la force de l’acte. Elle ne confère à l’intéressé
aucun droit en dehors de ceux qu’il pent tenir de
l’acte même. Aussi le conservateur n’a-t-il pas à se
préoccuper de la force probante des actes qui lui
sont présentés. L’article 2181 dû Code civil ne lui
donne pas un pouvoir d’appréciation. Les tiers qui
y auront intérêt pourront rechercher s’il y a eu
publicité et vérifier les titres en vertu desquels la
transcription a été opérée mais sur le point desavoir
seulement s’ils annonçaient la convention et non
s’ils la prouvaient.

Avec là théorie de la jurisprudence on arriverait à
dire que la transcription devrait réunir tous les éléments
nécessaires â la preuve du transfert de propriété,


A notre avis » et pour nous résumer, il suffit de
— 173 —
transcrire un écrit relatant simplement la convention
(1).

Cette question de la transcription du contrat par
correspondance a sa contre-partie en matière d’enregistrement.
L’article M de la loi du 28 avril 1816
dit que dans tous les cas où les actes seront de nature
à être transcrits, le droit sera augmenté d’un
et demi pouncent et la transcription ne donnera plus
lieu à aucun droit proportionnel. Le droit de transcription
est ainsi perçu à l’avance. Il y a des actes
sur lesquels on hésitera. Devra-t-on percevoir cedroit
sur un télégramme, sur la copie d’une lettre ? Lajurisprudence
devrait écarter de la perception du droit
de 1,50 pour cent tous les actes qu’elle ne considère
pas comme pouvant être transcrits.

Remarquons enfin que l’enregistrement est nécessaire
à toute production de lettreen justice(2) et que
si, comme nous le prétendons, il suffit de transcrire
une simple lettre relatant une convention,cette lettre
sera soumise à l’article 54 de la loi du 28 avril 1810
dans les cas où une transcription sera ultérieurement
possible.

(3) Art. 43, n* (4, de la toi du 28 avril 1816. Loi du 1*' décembre
1814.

(l) Voir l’arrêt d’Alger, 10novembre 1885,0). P- <W0f 2- ,01)  »
qui dit qu’on peut transcrire un aete ne faisant pas preuve de la
convention.

CHAPITRE V
DES PARTICULARITÉS QUOFFRENT CERTAINS MOYENS
SPÉCIAUX DE CONTRACTER PAR CORRESPONDANCE.
Nous nous sommes placés,dans le cours de celte
étudc,dans l’hypothèse d’un contrat par lettre missive.
Les règles que nous avons essayé de poser sont
en général applicables aux autres intermédiaires.

A leur sujet pourtant et à cause de leur nature,
des particularités peuvent se présenter. Nous traiterons
d’abord du télégraphe et nous nous occuperons
spécialement de la preuve du contrat conclu par télégramme
cl des personnes qui doivent supporter le
préjudice causé par les erreurs survenues dans la
correspondancetélégraphique.Nousparlerofisensuite
du téléphone et dirons quelques mots d’un appareil
aujourd’hui déjà assez répandu : le phonographe.

— 175 --

Section I. — Du contrat par télégraphe.

| I. — De la preuve du contrat conclu par le moyen
du télégraphe.

Dans la correspondance télégraphique, le destinataire
ne recevant pas l’écrit même de l’expéditeur,
comme dans la correspondance par lettre missive,
on peut sedcmander si le télégramme doit avoir.au
point de vue de la preuve du contrat,la même force
que la lettre.

On l’a soutenu et l’on a dit que le télégramme, tel
qu’il était délivré au destinataire, devait être considéré
comme une lettre que l’expéditeur aurait
écrite cl signée lui-même. En cas de preuve, c’est
donc au télégramme lui-même tel qu’il a été reçu
qu’on devrait recourir et non au télégramme-brouillon,
tel qu’il a été déposé à la poste par l’eipédileur,
écrit et signé de lui.

C’est l’avis de M. Ripert (1) quand il ditque toutes
les fois qu’ils sont représentés, c’est aux termes des
télégrammes reçus qu’il faut s’attacher.

Admettons pour un instant que le télégramme tel
qu’il a été reçu puisse à lui seul, sans tenir compte

(I) Vente commerciale, page 232.

— 176 -

de l’ordre même de son expéditeur, être considéré
comme un moyen de preuve et supposons qu’il y ait
désaccord entre les deux, que l’employé des postes
n’ait pas transcrit exactement la pensée de l’expéditeur.
Dans le système de M. Ripert, on arrivera à
prouver un contrai qui ne s’est pas formé, un contrat
nul faute du consentement des deux parties.
L’accord des volontés, en effet, n’a pas pu exister,
puisque la proposition de l’eipéditeur n’était pas ce
que le destinataire a accepté : c’est une offre erronée
qui a été transmise à ce dernier, commenlya-t-ilpu
avoir concours de volontés sur un même point ? Or
ce concours estessenliel pour que le contrat se forme.
Le télégramme doit,selon nous,êlre assimilé pour
cette raison aune simple copie. Lorsqu’une partie
voudra faire la preuve d’un contrat conclu par ce
mode de correspondance, elle devra représenter nonseulement
lacopie mais encore l’original, c’est-à-dire
l’écrit même de l’expéditeur, tel qu’il a été déposé au
bureau du télégraphe et c’est seulement en cas de
concordance parfaite, sinon dans les mots, au moins
dans les idées contenus dans la copie et l’original
que les juges pourront y trouver un moyen de preuve.
Il est facile aux juges de se faire apporter l’original
puisque l’administration des postés est obligée de
tenir un registre des télégrammes reçus et envoyés.
On recourra aux formalités édictées au Code de pro-
— 177 —
lédure civile, au titre de la vérification d’écritures,nu
casoùlespiècesdecomparaisonsontentrelcsmainsde
dépositaires publics ou autres. (articles20t etsuiv.).
Le Code de commerce Italien de 1882 en décidant
(article 21) que chaque commerçant est tenu démettre
en liasse les lettres et télégrammes qu’il reçoit
et de garder copie dans un registre des lettres et télégrammes
qu’il envoie, semble bien exiger la concordance
des originaux et des copies des télégrammes.
L’article 45 est même formel sur ce point, puisqu’il
laisse de côté le télégramme lui-même pour ne
parler que de l’original quand il dit : < Le télégramme
fait preuve comme écriture privée, soit lorsque
l’original est signé par la personne même de
l’expéditeur ainsi déclaré, soit lorsqu’il est établi que
ladite personne l’a déposé ou fait déposer au bureau
télégraphique, alors même qu’elle n’aurait pas
signé (I).

Le Code espagnol de 1885 conticnl une disposition
curieuse au sujet delà preuve des contrais conclus
par télégramme, que le législateur a voulu
rendre efficace, en évitant le plus possible les cas de
fraude. « La correspondance télégraphique, d’après
l’article 51, § 2, ne produira une obligation qu’entre
les contractants qui ont préalablement admis ce

(1) Voir également les articles 37, 28, 46,47,

- 178 —

mode de preuve par une convention écrite et toutes
les fois que les télégrammes réunissent les conditions
ou signes conventionnels prévus par les dits
contractants, si telle a été la convention (1)  ».

| 2. — Qui doit supporter le préjudice causé par les
erreurs survenues dans la correspondance tèlégraphique ?


Si l’erreur a été « commise par l’un des correspondants
dans la rédaction d’une missive, il est certain
qu’elledoit être à sacharge,carnul ne peut tirer une
excuse de sa propre faute. Mais dans la correspondance
télégraphique, il y a des erreurs qui peuvent
être faites en dehors des correspondants eux-mêmes,
à cause de la nature de cette correspondance qui
réclame l’auxiliaire d’employés spéciauxehargés, non
passimplement, comme pour la lettre missive, d’en
opérerlaremisebrulaleetinconscienlepourainsidire,
mais bien de transmettre les paroles mêmes de l’expéditeur.
Cette transmission peut être une source
féconde d’erreurs, l’employé apportant plus ou moins
de soins dans l’exécution de son service.

Qui doit supporter ces erreurs ? La partie lésée
qui a conclu avec l’administration des postes, par le
fait de la remise de sa dépêche, un véritable louage
de services devrait pouvoir se retourner contre elle.

(1) Voir également Code portugais, art. 97. Code roumain, art.
47 et 48. Code argentin, art. 914.
- 170 —
Mais l’administration s’est mise elle-même à l’abri
des erreurs commises par ses employés (voir loi du
5 nivôse, an V, article M. Loi du 29 novembre 1850.
Convention de Saint-Pétersbourg, du 22juillet 1875).

Celte situation est contraire au droit commun.
Celui-ci est suivi aux Etats-Unis d’Amérique. La
posle, il est vrai, y est affermée. Un arrêt de la Cour
suprême de justice du Maine, en date du 27 août
1887, admet formellement la responsabilité de ta
compagnie vis-à-vis de l’expéditeur (I).

Mais si l’administration est à couvert, il ne s’ensuit
pas que l’employé le soit ; le particulier lésé
pourra lui demander des dommages-intérêts. Il est
vrai que ce recours sera le plus souvent illusoire
parce qu’on aura toul d’abord beaucoup de peine
à découvrir le coupable et que, même l’eût-on découvert,
on aura beaucoup de chance de tomber sur
une personne insolvable (Cassation, 3 janvier
1876, D., P. 1870, I, 221. Cassation, 21 novembre
\$90,Gaz„t>al., 1890, II, 584).

Mais remployé lui-même ne pourra-t-il pas se
retrancher derrière l’irresponsabilité de l’Etat, et
invoquer à son profit l’article 6 de la loi du 29
novembre 1850 ?

L’arrêt de cassation du 3 janvier 1876 admet que
(1) Journal du droit international privé, année 1890, page 372.
la décision du tribunal des conflits qui a reconnu
la compétence de la juridiction civile, en se fondant
sur co que l’action soumise à cette juridiction était
dirigée contre des employés de l’administration des
télégraphes à raison des faits à eux personnels et
non pas à raison de leur qualité de mandataires de
l’Etat, no permet pas à ceux-ci d’invoquer la règle
qui en cette matière exonère l’Etat de toute responsabilité.
Il s’agissait dans l’espèce d’une faute commise
par des employés d’un bureau télégraphique
dans la distribution desdépêches survenue, au moment
d’une rixe.

L’arrêt semble faire une distinction. L’omployé
a-t-il commis une faute en dehors du mandat qu’il
a reçu de l’Etat ? Il est personnellement responsable.
Est-ce au contraire, à l’occasion do l’exercice
même de sa fonction de mandataire qu’il s’est
trompe ? À-t-il par exemple mal transcrit un signe ?
Usera couvert par la loi de 1850. En un mot, toutes
les fois que des circonstances de fait n’auront pas,
en détournant l’employé de sa tâche, amené l’erreur,
celui-ci devra être déclaré irresponsable. 11 y
a entre l’Etat et l’employé un véritable contrat
de mandat. Or ce mandant étant irresponsable
de ce qu’a fait son mandataire à l’occasion de l’exécution
du mandat, celui-ci en mettant son mandant

~. 181 -*.

en cause, sera déchargé do toute responsabilité et
te recours du particulier sera alors impossible.

Mais si l’employé est sorti do l’exécution des règlemonts
qui établissent ses rapports avec le public et
qu’ainsi il a commis une erreur, il répondra person*
nellemenl du tort qu’il a causé (Conseil d’Etat, 10
septembro 1855, D. P. 185. 111, 3'*. 6 décembre
1855, D. P, 1859, lit, 35).

Cette solution une fois admise, il est facile de
trancher la question de compétence. C’est aux tribunaux
administratifs que le particulier devra s’adresser,
s’il attaque un employé pour fauté commise
à l’occasion de son service en tant que mandataire
de l’Etat ; mais, s’il s’agit de faits personnels à l’employé,
c’est devant le tribunal civil qu’il devra porter
son affaire (Arrêt du 6 décembre 1855, loc. cit.).

Finalement, le plus souvent, le débat se circonscrira
entre l’expéditeur et ledestinataire ; lequel des
deux supportera le dommage ?

Primus écrit par exemple à Secitndus pour lui
demander le prix auquel il veut lui vendre niillo sacs
de blé. Secundus répond télégraphiquement à vingt
et un francs le sac. Or l’employé du télégraphe se
trompe et ce télégramme remisa Primus porte 20
au lieu de 21. Celui-ci accepte. Sur qui retombera
l’erreur de remployé ?

— 182 —

M. Ripert (1) fait supporter la perte à l’expéditeur
du télégramme parce que le mandant est res
ponsable des agissements do son mandataire.

M. Boistel (2) admet la même solution, mais lui
donne un autre motif. Les conséquences des inexacti*
tudes que commet le télégraphe ne peuvent tomber
que sur celui qui a employé ce modo toujours un peu
chanceux do donner un ordre. Son correspondant ne
peut être lié que par ce qu’il a connu.

C’est donc l’expéditeur qui serait toujours responsable
parce que c’était à lui à ne pas se servir du
télégraphe, parce qu’en un mot il aainsi assumé les
risques de l’opération. (Tribunal de commerce la
Seine, 28mai 1836, Af.Couloiic. Boisgaullier frères.
Journal des Tribunaux de commerce, 1856, n° 1868).

Mais est-on bien fondé à dire que l’expéditeur
doit être présumé avoir pris les risques à sa charge
parce qu’il s’est servi du télégraphe ?

Le télégraphe est un moyen de contracter entre
absents comme la poste, mise comme celle-ci par
l’Etat à la disposition du public. Or, il ne semble pas
qu’on puisse faire grief à qui que ce soit d’avoir
confié une lettre à la poste. Peut-on dire qu’en employant
le télégraphe, l’expéditeur n’a pas agi en
(1) Vente commerciale, page 331.(2) Droit commercial, § 441.
-183 -

père de famille diligent ? Nous ne le croyons pas.
« Le télégraphe, dit un jugement du Tribunal de
commerce de Caen (I) , malgré ses erreurs de plus
en plus nombreuses et dont la gravité n’est peutêtre
pas assez appréciée par les commerçants,esl un
moyen usuel et général de correspondance » et il en
conclut fort justement, à notre avis, que le correspondant
n’encourt aucune responsabilité à employer
ce modo de correspondance plutôt qu’un autre.

Il y a mandat, a dit M. Bipert. Il y a dans le fait
de confier un télégramme à l’administration non pas
un mandai, mais bien un véritable louage de services
et le principe du mandat invoqué par M. Ripert
n’est pas applicable en cette matière.

11 nous semble qu’ici lo Code de commerce italien
a été dans le vrai quand il a dit, dans son article 46,
ques’ily avait erreur, altération ou retard dans la
transmission d’un télégramme, il devait être fait
application des principes généraux sur la faute mais
que l’expéditeur était présumé exempt de faute, s’il
avait pris soin de faire collationner son télégramme
ou de le recommander, en se conformant aux dispositions
réglementaires.

Ce sera donc finalement une question d’espèce.
(1) 28 mai 1856. Journal des Tribunaux de commerce, 1856
n° 1868. En sens contraire, Nantes, 17 janvier 1885, Gaz., Pal.t
1885, H, 585.-184 —
Les juges devront avec soin examiner les préliminaires
du contrat, rechercher si la plus légère faute
n’a pas été commise par l’un des contractants,Celui
qui sera coupable, mémo de négligence, supportera
le dommage.

Nous admettons également la présomption que lo
Code de commerce italien établit en faveur de l’expéditeur,
au cas où il a fait recommanderson télégramme
: ce sera donc alors au destinataire à montrer
la faute de son correspondant.

Mais il peut fort bien arriver qu’aucun des correspondants
n’ait même de négligence à se reprocher
et que les juges ne puissent rien découvrir ni contre
l’un ni contre l’autre dans l’élaboration du contrai.
En ce cas, le dommage sera supporté par celui qui
l’a souffert, puisque son correspondant doit être mis
hors de cause, à moins que l’employé du télégraphe
ne soit responsable. 11 y a en un mot pour les parties,
un véritable cas fortuit qui ne frappe que celui qu’il
concerne. (Tribunal de commerce d’Anvers 20 mars
1876. Jurisprudence d’Anvers 1876, I, 253. J.D.I.P.
Ar,:^ 1876,page487).

Section II. — Du contrat par téléphone

Les messages téléphoniques ont pris depuis quelques
années un développement considérable et l’on

— 185 —

peut prévoir le moment où il sera aussi courantd’employer
ce modo de transmission de la pensée que la
'ettre ou le télégramme. A son sujet, des ques »
lions juridiques peuvent se présenter que nous voudrions
indiquer. Comme pour les contrats conclus
par lettre missive, comme pour ceux conclus par lo
télégraphe, avant toutes les autres une question se
poso : quand et où le contratsera-t-il formé ?

Les juristes italiens s’en sont préoccupés les premiers.
M. Cabba (I) s’est demandé si le contrat par
téléphone devait être regardé comme un contrat entre
préseuts ou un contrat entre absents. Le contrat
entre présents, soutiont M. Cabba, est celui dans
lequel les deux contractants échangent leur déclarations
de telle façon que l’offre et l’acceptation se
succèdent sous solution de continuité. Dans le contrat
entre absents, au contraire, il n’y aura pas de
simultanéité dans la déclaration de l’offrant et la
perception de cette déclaration par l’autre partie.
En un mot, l’élément essentiel du contrat entre présents
est cette simultanéité entre l’expression de sa
volonté et sa perception. Or n’est-ce pas co qui se
passe dans la correspondance téléphonique ? Au moment
même on peut le dire car la transmission est
instantanée, où l’offre part do la personne quil’en(I) 
Journal des loisde Genève, no 40. Moniteur des tribunaux de Milan,
n« 41.
— 186 —

voie, ello arrive à son destinataire. Cette conversation
entre deux contractants usant du téléphone est
donc bien comparable à une conversation entre présents.
En ce cas, chaquo déclaration qui sort do la
bouche d’une partie est en même temps entendue
par l’autre.

En raisonnant ainsi M. Cabba semble faire consister
le contrat entre présents dans lo simple fait do
la simultanéité de l’offre et de l’acceptation.Ne fautil
pas autre chose ?

Un autre jurisconsulte italien, M. Vida ri (1) fait
du contrat par téléphone un contrat entre absents.
Selon lui, pour qu’il y ait contrat entre présents,
deux choses sont nécessaires: la simultanéité telle
que nous venons de l’envisager et la présence même
des parties ; et pour appuyer son idée, M.Vidari fait
une comparaison avec le télégraphe. Prenez, dit-il,
deux individus qui contractent au moyen d’un télégraphe
privé, sans l’aido des personnes employées
d’ordinaire pour la transmission des dépêches, l’offre
et l’acceptation se succèdent bien sans, solution de
continuité et pourtant un tel contrat ne sera considéré
par personne comme un contrat entre présents.

Tel est bien aussi noire avis. Il faut que les parties
contractantes, dans le contrat entre présents

(1) Journal des lois de Genève, n » 42.

- 187 -

soient présentes animo et corpore. M. Cabba n’exige
en somme que Vanimus, misant ainsi une part trop
large à l’élément subjectif du contrat et dédaignant
complètement l’élément objectif, le corpus, la présence
matérielle des parties.

Il y a, en effet, quelque analogie entre le contrat par
téléphone et le contrat par télégraphe. Or celui-ci
est bien sans contredit entre absents.Et puis, il nous
semble difficile de voir un contrat entre présents là
où deux personnes sont peut-être éloignées l’une de
l’autre par des milliers de kilomètres.

Mais, pourra-t-on dire, supposez que deux personnes
enfermées dans deux chambres différentes se
parlent à travers une mince cloison, prétendrez-vous
qu’il y a là un contrat entreabsents ?Certcsnon. Mais
pourquoi, sinon parce que ces personnes pour se
comprendre n’ont besoin d’aucun intermédiaire ?
Elles sont matériellement en présence l’une de l’autre,
bien qu’elles ne se voient pas. Qu’elles soient
dans l’obscurité, l’hypothèse sera la môme et ce
sera bien un contrat entre présents. Toutes les
fois par conséqnent que pour échanger leur consentement,
les parties auront besoin de recourir à un
intermédiare quoi qu’il soit, nous devrons traiter la
convention intervenue entre elles comme une convention
entre absents. Or le téléphone est bien
réellement un véritable intermédiaire.

- 188 —

Cette discussion sur la question do savoir si le
contrat conclu par le téléphone est entre présents
ou entre absents est presque exclusivement théorique.
Les résultats pratiques à en tirer ne sont pas
nombreux. Analysons donc le contrat et, par cette
analyse même, nous trouverons les solutions à donner
aux problèmes divers qui peuvent se poser à son
sujet.

Revenons à la question de savoir quand le contrat
se forme. Le moment de l’acceptation étanl ici
distant d’une fraction de temps des plus minimes do
celui où l’offre a été émise, on peut dire réellement
qu’il y a simultanéité entre l’expression de la volonté
et sa perception. Les choses se passent donc
pour le moment de la formation du contrat, comme
si les parties étaient présentes. Mais nous ne disons
pas que les parties sont présentes.

Cette simultanéité de l’offre et de l’acceptation
rendrait impossible toute rétraction de l’offre. Nous
ne parlons pas de l’acceptation, puisque nous avons
soutenu qu’elle n’était pas rétractable. 11 ne
faudrait pas pourtant pousser à l’extrême cette
idée de simultanéité. 11 est un cas, en effet, où il
pourrait y avoir rétraction, mais il est bien problématique.
Le pollicitant a demandé la communication
avec la partie qui doit traiter avec lui.
En faisant son offre môme, il se repenl et, avant

— 189 —

que l’antre partie ne réponde, se rétracte. Sa rétractation
sera certainement valable, puisque l’acceptant
n’aura pas encore eu lo temps de manifester sa
volonté et qu’il n’y aura pas in idem placitumconsensus,
s’il la manifeste après la rétractation. Mais supposons
que ce soit l’acceptant qui se repente aussitôt
sa déclaration émise, sa rétractation restera
sans valeur. Dès qu’il s’est dessaisi de sa volonté,
il y a eu accordavec, la volonté de l’offrant et il lui
est dès lors impossible de revenir en arrière, puisque
le contrat est formé.

Il t ?i serait do même si les deux parties étaient
en présence l’une de l’autre. Le pollicitant qui aurait
été touché de l’acceptation pourrait’déclarcr mal venue
la rétractation de son co-contractant. Nous
avons soutenu que notre système était bien l’image
de ce qui se passait dans le contrat entre présents,
contrairement aux partisans de l’information qui se
font un argument de cette idée. Or, il nous semble
que cet exemple esl tout en notre faveur.

Cette simultanéité de l’offre et de l’acceptation
empêche de se produire toutes les questions de
changement de capacité des parties ou de mort de
l’un des contractants, telles que nous les avons envisagées,
principalement au sujet des contrats faits
par lettre missive.

Une seconde considération, avons-nous dit, doit

— 190 -

nous guider en cette matière ; l’éloignemcnt des
parties. Celles-ci se trouveront souvent dans des
lieux différents. On peut se demander quel tribunal
sera compétent pour juger les difficultés naissant
des contrats conclus par téléphone, quelle loi leur
est applicable, si les deux parties ne sont pas, par
exemple, dans lo même état.

La solution de ces différentes questions découle
de celle qui est donnée sur le point de savoir où le
contrat se forme. Au point do vue de l’éloignemcnt
des parties contractantes, il n’y a pas de différence
entre les contrats conclus par téléphone et
ceux qui le sont par lettre missive. Nous appliquerons
aux premiers la théorie que nous avons
soutenue au sujet des seconds : c’est donc bien lo
lien où l’acceptant se dessaisit de son acceptalion
qui sera le lieu du contrat.

Naturellement ce n’est que pour ainsi dire en désespoir
île cause que nous mettrons cette théorie en
pratique. Ici, comme partout, nous prendrons d’abord
pour guide la volonté des parties. Ce n’est
qu’en son absence que nous appliquerons le système
de l’émission (l).

Un auteur italien, M. Bolafff (2) , suit aussi la loi
(1) Kn ce sens M. Vida). Recueil de F Académie de législation de
Toulouse, tome 33, page 228.(2) Art. 36, del nuoeo codice de eommercio edi contratli per telejono
(Archicio giuridko diritto. Tome XXIX page 503).
— 191 -

du contrat, mais, partisan du système de l’information,
il admet qu’il est formé chez l’offrant, au lieu
où la réponse de l’acceptant lui arrive. C’est donc la
loi du lieu où le proposant se trouve qui règle le
contrat, ses formes et ses effets.

M. Norsa ( !) préconise pour les contrats par téléphone
un système bien singulier. Les règles de ces
contrats, qui. selon lui, ne sont ni entre présents,
ni entre absents, doivent être laissées à l’équité des
juges, être fixées par le droit naturel, parce que le
législateur ne s’est pas encore expliqué à leur
sujet.

Mais où trouverons-nous les règles du droit naturel
que nous devons faire nôtres dans le contrat
conclu par téléphone ? M. Norsa ne le dit pas. Et
puis, n’est-ce pas susciter des solutions qui, par
leur variété et même leur contradiction, peuvent jeter
le trouble dans les relations commerciales ? « La
solution de M. Norsa, dit M. Vidal (2) , nous parait
indigne d’un jurisconsulte comme lui. »

Nous avons vu,à propos des contrats conclus par
télégraphe, que des difficultés pouvaient surgir par
suite des erreurs des employés. En est-il de même
pour le téléphone ? Dans la correspondance télégraphique,
le message est remisa un employé. Celui-ci
(1) // lelefono et la tegge.
(2) Loc. cit.
— 192 -

peut se tromper dans l’expédition même de la dépêche,
Un second employé qui la reçoit peut à son
tour no pas prendre assez do soin du télégrammet
le copier à la légère : les erreurs en fait, sont assez
fréquentes. Dans la correspondance téléphonie
que, au contraire, les deux parties se mettent en
rapport sans avoir besoin do recourir à des tiers.
Les chances d’erreurs sont nulles à co point de
vue.

Mais à d’autres le contrat par téléphone est certainement
moins sur. Supposons qu’on veuille prouver
un tel contrat. Quels moyens les parties aurontelles
de le faire ? Aucun. Il ne reste rien des pourparlers
préliminaires ; il n’y a pas de trace de l’échange
des consentements. Pour prouver un contrat fait
par le télégraphe, les parties pouvaient avoir recours
aux télégrammes ou aux livres de la poste ou
même des parties, et nous avons vu quo cette preuve
devait être admise. Ici, il n’y a que des paroles qui
ne laissent aucune trace, à moinsque, par hasard,
des témoins ne so soient trouvés là, qui les aient
entendues et quo la preuve par témoins soit possible.


Quant au préjudice causé par une erreur quelconque,
nous suivrons en principe la doctrine do l’article
46 du Code de commerce italien que nous avons

— 193 —

admise pour la correspondance télégraphique et appliquerons
les règles générales de la faute

Un inconvénient peut encore se produire. Le téléphone
altère assez fort la voix de la personne qui
s’en sert, si bien que son correspondant peut être
facilement trompé. Un individu de mauvaise foi
peut, aujourd’hui surtout qu’il existe des cabines
téléphoniques publiques, prenant les nom et qualité
d’un autre, conclure un contrat au grand détriment
do la personne pour laquelle il so fait passer.
11 est vrai qu’il faudra faire la preuve de ce contrat
et que cette preuve est bien difficile à administrer.


Pour remédier à cet état de choses, les commerçants
qui sont en relations courantes d’affaires, pourraient
convenir d’un signe, d’un mot quelconque
qui les aiderait à se reconnaître.

Ces inconvénients divers nous font souhaiter davantage
encore l’intervention du législateur dans
celte matière, neuve il est vrai, mais dont les développements
sont constants et qui tend à prendre
tous les jours une place plus grande dans les relations
commerciales.

- 194 —

Section III. — De la possibilité du phonographe dans les
contrats par correspondance.

Sans vouloir insister sur les modes variés de transmission
de la pensée que les progrès de la science
multiplient tous les jours, nous devons dire pourtant
quelques mots du phonographe. Qu’est-ce que
le phonographe ? Nous l’avons comparé au nuncius
que les Romains avaient privé d’initiative. Pour
qu’il y ait hypothèse juridique, il faut que les deux
correspondants aient chacun un appareil.

Celui qui veut correspondre se met devant son
phonographe, prononce le message qu’il désire envoyer,
puis retire la plaque de métal qui reçoit les
sons et l’expédie à la personne avec laquelle il va
contracter. Celle-ci l’adapte à son appareil, met
celui-ci en mouvement et de l’appareil sortent non
seulement les propositions, mais même les propres
paroles du correspondant avec le son et le timbre
de sa voix.

Cette dépêche phonograpbîque présente un grand
avantage sur le messager : elle ne ment pas, elle
est rigoureusement exacte ; elle est de plus un moyen
sûr de preuve.

L’appareil, il est vrai, coûte cher et il est pour

— 195 —

cette raison encore, peu employé. Mais ne peut-on
pas prévoir sa diffusion dans un avenir récent ?

Le phonographe a un grand avantage sur le téléphone
: il laisse dans les plaques phonographiques
une trace du contrat.Mais,comme kiletlt*e,ce n’est pas
uu moyen de transmission rapide. Le télégraphe et
le téléphone sont, au contraire, des instruments de
transmission instantanée de la pensée ; le téléphone
surtout. Le premier a l’inconvénient de mettre un
certain nombre d’intermédiaires, qui peuvent
se tromper ou être indiscrets, dans la conclusion
d’une affaire. Le second, inconvénient plus grave,
ne laisse aucune trace de la convention à cause de
sa nature même et du mode de son installation, si
bien qu’il est presque impossible de faire la preuve
des contrats par téléphone (l).

Nous ne reviendrons pas sur le messager ; nous
avons suffisamment montré son rôle (2). En droit
français, le simple messager doit être considéré
comme le nuncius romain, tel que nous l’avons compris ;
c’est un porte-paroles. Nous avons dit,en outre,
(1) M. Valér ? (Examen des applications que le phonographe peut
recevoir dans la correspondance commerciale et leurs conséquences
juridiques. Annales du Droit commercial. Année 1890, page 95) 
signale un instrument qui apporterait un remède à tous ces inconvénient*.
C’est lé téléphonographe, combinaison du téléphone et du
phonographe dé M. Oh. Tainler, collaborâtes d’Edison.(2) Contrat per nuucium.
— 196 -

en traitant de la formation du contrat fait per nuitcium,
que notre théorie était celle que nous admettions
dans notre droit pour le messager.

CHAPITRE VI
DU CONTRAT PAR CORRESPONDANCE EN DROIT INTERNATIONAL
PRIVÉ.
Primus de Bruxelles écrit à Secundus de Paris :
Etes-vous vendeur de mille sacs de blé à vingt-el-un
francs le sac ? Secundus* répond affirmativement.
Une vente s’est formée. Quelle loi allons-nous appliquer
à ce contrat ? La loi belge ou la loi française ?

Il ne fait pas de doute, comme nous l’avons admis
au point de vue des contrats passés en France, que
si les parties contractantes ont manifesté la volonté
de s’en référer à une loi plutôt qu’à une autre, que
môme si de quelque côté il apparaît que telle a bien
été leur intention, c’est elle qu’il faut suivre. Comme
nous l’avons montré, il y a là une sorte d’autonomie
de la volonté, en concordance parfaite avec l’article
1134 de notre Code civil et le juge doit s’en
faire une règle rigoureuse.

Mais admettons que les parties soient restées
muettes sur ce point et que, d’aucun des éléments
du contrat, il ne découle qu’elles aient voulu se sou-
- 198 —
mettre à une loi plutôt qu’à une autre, laquelle devons-nous
suivre ?

Il est d’abord une opinion fort dangereuse selon
nous et qui doitôtreavanl tout écartée. Grotius(l) et
llerl (2) en sont les promoteurs. Selon ces auteurs
les règles des contrats par correspondance doivent
être fixées par le droit naturel. Grotius notamment
arrive à cette conclusion en comparant le contrat
fait par lettre à celui passé en pleine mer, à bord
d’un navire. Or il est certain que son point de départ
est faux puisqu’un tel contrat n’est pas soumis
au droit naturel (3). Cette solution serait en tous
cas bien vague. Nous l’avons dile en outre dangereuse.
Elle laisserait tout à l’arbitraire du juge,
transformerait en pure question de fait une question
juridique, cl par la variété des décisions
nécessairement contradictoires qu’elle entraînerait,
nuirait considérablement tant à la bonne administration
de la justice qu’à la prospérité du commerce
que ne peuvent qu’entraver des. hésitations et des
changements d’opinion continuels. Laisser à l’équité
des magistrats le soin de trancher tous les jours un
problème aussi difficile est un véritable aveu de fai1.
De jure btUi, ) ib. Il, cap. XI $ 5.
9. De commealu titterarum, § 16 et suir.
3. Voir Massé, Droit commercial, 1.1, Lir. if, Chapitre 1 et II et
n »5*9.
— 199 —

blesse ! Celte idée n’en a pas moins séduit, nous
l’avons vu, M. Norsa (1) qui voudrait l’appliquer
aux contrats conclus par téléphone.

N’est-il pas plus logique, en cas de silence des
parties, de recourir aux principes établis par la loi
actuelle des contrats et d’essayer d’y découvrir la
véritable règle à suivre ? C’est dans ces principes
que les auteurs et la jurisprudence ont trouvé les
fondements des diverses doctrines émises sur ce
sujet.

Quelles sont ces doctrines ?

On a soutenu (2) qu’il fallait suivre la loi du lieu
fixé pour l’exécution du contrat. Ce système a pour
base un texte du digeste qui forme la loi 21 au titre
de obligationibus et actionibus (XL1V, 7). Nous avons
vu que c’était l’un de ceux que Baldus avait cités à
l’appui de sa théorie sur la formation du contrat et
nous avons montré qu’il a en vue une simple question
de compétence (3). Il y a pourtant là une véritable
manifestation de volonté qui peut servir de
guide aux juges. Nous l’avouons, mais il n’y a pas
en tous cas matière à une règle générale. Quelle loi
suivrait-on si le lieu de l’exécution n’avait pas été
fixé, ce qui est fréquent ?
t. Il lelefono e la legge.2. Ces ! l’opinion de M. de Savignj t. VIII % 372.3. Contrat per nuncium page 17.
— 200 —

Cette théorie a été consacrée législalivement par
le Code Saxon § 11 « Forderungemcerdemnachden
Gezetzen des Ortes beurthedt, an velchem si zû erfûllen
sinâ. »

La jurisprudence anglaise oscille entre la lex loci
solutionis et la lex loci coniractus celebrati (1). Elle ne
fait pas d’exception si le contrat a traita un immeuble.
La jurisprudence française semble bien au contraire,
suivrelafôt rei sitoe ence cas.(Cassation 20février
1882, S. 1882,1.145. ParislO février 1887. 30
août Droit 1887.) 11 ya là, dit M. Weiss(3) , une exagérât
ion de ce que l’on est convenu d’appeler le statut
réel (3). Un arrêt de la Cour de Douai du 11 décembre
1891 admet même que le droit de rétention
et le privilège sur les meubles sont de statut
réel et applique à ces derniers la lex rei sitoe.

M. de Savigny (4) veut que chaque partie reste
soumise au droit de son domicile, s’il n’y a pas eu
de fixation du lieu de l’exécution.

Certains enfin suivent la loi du domicile du débiteur,
àcause des faveurs qu’en législation on a l’habitude
de lui prodiguer (2j.
1. Westlake, la doctrine anglaise en matière de droit international
privé. HcTue de droit international 1882 page 285.2. Droit international privé, page 636 et SUIT.3. Gaz, Pal. 1892.1. 653.4. Tome VIII Hoc. cit).'6. Uar. Théorie und Praxis des internationales Privatrechs,
(2« édition tome II page 13) citant Windscheid et Mommscn.
— 201 —

Quant à nous, il nous semble que c’esl avant
tout à l’interprétation de la volonté probable des
parties qu’il faut se livrer. Quelle est-elle réellement,
si en aucune façon elle ne s’est manifestée ?
Aux auteurs qui admettent la lex loci solutionis,
quaud le lieu du paiement a été fixé, nous avons
répondu que ce ne pouvait être là une règle
générale. Mais, dira-ton, il y a pourtant une volonté
exprimée dont vous devez tenir compte. Nous
nous hâtons de répondre qu’il y a ici pour nous
matière à une exception à notre règle générale.
Notre avis est, en effet, qu’en cas de mutisme absolu
des parties contractantes, c’est à la loi du lieu
du contrat qu’on devra s’en rapporter (P. N’est-il
pas naturel d’imaginer que, dans ce cas, c’est bien
elle que les parties ont voulu suivre ? Ne pouvonsnor.-j
même pas invoquer en notre faveur un texte
qui, s’il a été fait pour l’interprétation des conventions
passées en France, n’en est pas moins destiné
à jeter la lumière dans une matière encore neuve
et sur laquelle les législateurs ne se sont guère proI.
Voir en ce sens M. Weiss. D. I. P. page 636 et les quelques
exceptions qu’il apporte à la régie.La Cour de Cassation de'Florence dans un arrêt du 2 février 1883,
« flaire Finzi contre Jacob, a admis cette solution, mais le lieu de
formation du contrat est autre que celui que nous proposons,
l’article 36 du Code de commerce italien décidant que le contrat
entre absents n’est parfait qu’au moment où l’acceptation est armée
à la connaissance du pollicitant (J. D. I. P. 1883 page 136}*
— 202 -

nonces. Nous voulons parler de l’article 1189 du
Code civil « Ce qui est ambigu, dit-il, s’interprète
parce qui est d’usage dans le pays où le contrat
s’est passé. Pourquoi n’étenderions-nous pas cette
solution qui a de plus le mérite d’englober la plupart
des cas possibles ?

Mais la lex loci contractas admise, immédiatement
une seconde question se pose ? Où sera formé le
contrat ? Nous répondrons sans peine que c’est à
l’endroit où l’acceptant se dessaisit de son acceptation
: c’est là une application de la règle générale
que nous avons posée sur la formation des contrats
conclus par correspondance. Dans notre espèce, c’est
donc la loi française qu’on appliquera, puisque
l’acceptant Secundus habite Paris.

A cette règle nous donnerons pourtant deux exceptions
:

1° Si les parties contractantes ont le même domicile,
nous croyons qu’il est bien dans leur intention
de suivre la loi du lieu de ce domicile. Ne sont-elles
pas censées en effet connaître cette loi mieux que
toute autre ? A un contrai, par exemple passé, en Italie,
entre un Français et un Anglais, tous deux domiciliés
en Allemagne, c’est la loi allemande que
nous appliquerons et non la lexlocicontractus, c’està-dire
la loi italienne (1).

1. M. Laine à son cours.
— 203 —
2° Nous n’appliquerons notre règle, nous l’avons
dit, qu’en cas de silence des parties. Or il est un
cas où elles ont manifesté leur volonté ; c’est celui
où elles ont indiqué le lieu du paiement. Mais ce
n’est pourtant pas la jurisprudence anglaise qui est
ici notre mentor. Celle-ci, en effet, admet bien concurremment
la lex loci contractus et la lex loci solutions,
mais elle n’est pas poussée par les mêmes raisons
que nous et les solutions que nous donnerons
ne seront pas toujours conformes aux siennes. La
jurisprudence anglaise n’est pas guidée par une régie
fixe dans le choix de telle ou telle solution. « Le
vrai sens d’un contrat présente, dit M. Wcstlake (1) ,
une question défait dont, à la vérité, une loi qui
gouverne toute la matière d’un procès peut disposer
à sa guise, mais sur laquelle la jurisprudence s’est
sagement abstenue de dicter le choix d’une loi, dès
qu’il est possible d’invoquer des législations diverses.
 » Cette oscillation qui peut être fort capricieuse
de la part de la jurisprudence nous fait paraître ce
système dangereux presque au même titre que celui
de M. Norsa. Le champ dé ses variations est
moins étendu, mais il y a encore trop de place laissée
à l’appréciation des juges.

Notre système a au contraire l’avantage de se pro
(I) Loc. cit.
- 204 —

une règle ferme, d’y apporter, il est vrai, deux exceptions,
mais deux exceptions fortement établies et
dont l’application ne peut soulever de contestation,
d’éclairer en un mot les parties contractantes.

M. Surville (1) prétend que la question de la formation
du contrat est étrangère à la solution adonner
en cette matière. Cette question selon lui est denuée
de tout intérêt pour la détermination de la loi
appelée, au point de vue international, à gouverner
les éléments internes de formation, l’interprétation
et les effets du contrat.

Il recherche alors, d’après les circonstances du contrat,
d’après son analyse, non plus quelle a été la
volonté expresse, mais bien quelle a été la volonté
tacite des contractants, la volonté tacite ramenant
comme la volonté expresse, dit-il, à la théorie de
l’autonomie de la volonté.

Ce système a beaucoup d’analogie avec celui de
la jurisprudence anglaise. H est plus large que ce
dernier et l’inconvénient que nous avons signalé à
l’égard de celui-ci est peut-être plus considérable
encore chez lui. Pour M. Surville, c’est une pure
question de fait. Il laisse ainsi trop de choses à
l’interprétation des juges. Il ne pose pas en résumé,
une règle fixe et à peu près invariable qui ne
1. S. D. I. P. Année 1891 page 361.
— 205 —

permettre pas des tergiversations sans cesse renaissantes.
L’avantage du système de la lex loci contractus
est d’établir cette règle cl c’est là précisément la
raison principale qui nous l’a fait admettre.

D’après M. Surville, quand un contrat par correspondance
intervient entre concitoyens résidant à l’étranger,
c’est leur loi nationale qu’il faut leur faire
suivre, parce que, même-s’ils avaient connu la loi du
pays où ils ont contracté, les pourparlers leur auraient
rappelé en tous cas leur loi nationale et c’est
pour cette raison, qu’il faut la leur appliquer (1).
Voilà un argument bien peu sûr ! Ces Français par
exemple qui résident depuis longtemps à l’étranger,
connaissent probablement parfaitement la loi étrangère
et ignorent totalement la loi française et, c’est
elle qu’en scrutant leur pensée M. Surville découvre
qu’ils ont dû vouloir accepter. Il y a là une interprétation
de volonté qui peut paraître au moins
excessive.

S’il s’agit de contractants n’ayant pas la même
nationalité, on recherchera toujours quel peut être
le trait d’union entre les contractants et, ce sera la
loi du pays qui semblé devoir emporter leurs préférences
qu’on devra suivre. Dans une dissertation
fort savante, M. Surville examine plusieurs cas et

1.En ce sens.Douai 11 décembre 1891, J. D. I. P. 1893 page928,
et G*\. Pal (loc.eiO.
— 206 -
s’efforce d’y donner une solution conforme à la volonté
tacite des parties (1). Parlant des doctrines
contraires à la sienne et en particulier de celle à laquelle
nous nous rangeons, il leur fait le reproche
d’emprisonner le rôle essentiellement interprétatif
du juge dans un ceicle qui lui semble trop
étroit. Ce reproche est loin d’en être un pour nous
qui sommes d’avis qu’il faut limiter autant que possible
ce pouvoir d’interprétation, comme nous avons
essayé déjà de le démontrer.

Finalement dans le contrat conclu par correspondance,
c’estdonc, en général, la lex loci contractes qui
nous servira à apprécier l’obligation dont est tenu
le débiteur ; c’est d’après elle que seront tranchées
toutes les difficultés qui pourront surgir à son occasion.

1. Tel est bien aussi l’avis de la Cour de cassation de Turin qui
dans un conflit des lois italienne et allemande, a décidé que, dans
un contrat entre absents, à défaut par les parties de s’être exprimées
sur la loi à adopter, il/avait présomption en faveur de la
loi de celui qui avait entamé l’affaire.Legge 1891, I, 159. J. I). I. P.
1891 page 1026.
CONCLUSION.

Arrivés au terme de notre étude sur le contrat
par correspondance, il ne nous reste plus qu’à formuler
un desideratum. Nous avons vu d’une part,
combien étaient diverses les solutions de la jurisprudence
française en celte matière, notamment
sur la question de la formation du contrat ; tous les
systèmes sont en somme admis par elle. Il y a là, en
matière commerciale surtout un inconvénient des
plus considérables : tant de variété dans les décisions
amène l’incertitude et jette le trouble dans les
affaires. Nous avonsmontréd’autre part quebeaucoup
de législations étrangères avaient arrêté définitivement
et par des textes précis les bases de ce sujet
si fertile en controverses, prenant résolument parti
pour l’un ou l’autre des systèmes. Lts nouveaux
Codes de commerce parus dans ces dernières années
n’ont pas manqué de régler formellement la forma*
lion du contrat et les questions concernant l’offre et
l’acceptation. Nous avons vu enfin qu’en Belgique,
où aucun texte législatif n’est eucore venu établir
définitivement un système, où la jurisprudence, pour
- 208 —
être moins divisée que chez nous, est loin de donner
des solutions identiques, M. Laurent dans son projet
de révision consacrait le système de l’information.


En France, il n’y a même pas un projet de loi sur
la matière. Mieux vaudrait n’importe quel système
que cette multiplicité de théories auxquelles nous
sommes livrés I Nous avons dit nos préférences
pour le système do l’émission pure et simple ; nous
nous sommes efforcés de montrer qu’en droit il
était le plus rationnel, en fait le plus conforme aux
intérêts et au développement des affaires. Nous
émettons le voeu que dans un avenir très rapproché,
il soit consacré par une loi et définitivement établi.
Positions|l, — POSITIONS PRISES DANS LA THÈSE.Droit romain*
I. — Au début à Rome, le contrat per mmcium
n’existait pas.

II. — Le principe de la représentation dans les actes
juridiques n’a pas été admis, même sous Justinien, en
matière de droits de créance, sauf en cas de tutelle et
de curatelle.

III. — Le mariage à Rome se formait par le consentement
despartieSjCorroboré par la mise de la femme à
la disposition du mari.

IV. — Le lieu de formation du contrat per mmcium
était celui où se trouvait l’acceptant.
Droit français.

I. — Le contrat par correspondance se forme à l’instant
et au lieu où l’acceptantse dessaisit de son acceptation.


II. — L’offre,en droit français ne devient obligatoire
- 210 —
que par l’acceptation qui en est laite sauf le cas où le
pollicitant s’est engagé à la maintenir pendant un certain
temps.

III. — L’acceptation d’une lettre do change ne peut
être donnée par lettre missive ou par télégramme.

IV. — Le contrat conclu par téléphone est un contrat
entre absents.
II. POSITIONS PRISE8 EN DEHORS DE LA THÈSE.Droit romain.

I. — Les actes faits par le tuteur n’exigent d’autres
conditions que celles qui peuvent être inhérentes à leur
nature ; les actes qu’il autorise exigent en outre les
conditions spéciales de rauctoritas.

IL — La compensation légale ne fut jamais admise
à Rome même sous Justinien.

III. — La femme peut en s’obligeant pro alio renoncer
à se prévaloir de l’exception du sênatus consulte
Velléien.

IV. — La loi Furia n’est-elle pas de l’année 659.
Droit civil.

I. — La conversion de la séparation de corps en divorce
ne va pas à rencontre du principe de la chose
jugée.

II. — Le règlement conventionnel ou judiciaire
d’une servitude légale doit être transcrit.

— 211 -

III. — La nullité île la vente de l’immeuble dotal
faite par le mari seul est fondée sur l’article 1599 et
non sur les articles 1551 et 1500.

IV. L’hypothèque constituée pendant l’indivision, par
un copropriétaire sur sa part indivise, conserve son
effet si l’immeuble ayant été vendu sur licitation, un
étranger en est devenu adjudicataire. Elle est sans
effet, au contraire, si l’adjudicataire est un copropriétaire
autre que celui qui l’a constituée.
Droit constitutionel.

Le vote plural pourrait être accordé aux citoyens
pourvus d’une certaine instruction et ne serait pas contraire
aux principes.
Procédure.
■ i
Lorsque la conversion est demandée à un tribunal
autre que celui du lieu de la saisie, il doit se déclarer
d’office incompétent.
Propriété littéraire et propriété industi telle.

I. — Les créanciers de l’auteur qui, ayant vendu seulement
la première édition de son livre refuse d’en
laisser imprimer une seconde, peuvent agir en vertu de
l’article 1166 du Code civil et la faire publier.

II. — En matière de marques de fabrique et de

commerce, le consommateur trompé peut, comme le
commerçant lésé, intenter une action en dommagesintérêts.


vu :
U Président de la thèse,
A. BOISTEL.

vu:
t\e Doyen,
COLMET DE SANTERRE,
Vf/ ET PERMIS D IMPRIMER ;Le Vice-Recteur de FAcadémig dt[Paris.,
GRÉARD^> ' X

Chapitre III. Le nuncius d’après M. de Savigny. Essai

de réfutation de sa doctrine 30

Chapitre IV. Du rôle du nuncim dans les divers actes

de la vie juridique 48

Section 1. Des actes juridiques possibles per nuncium
48
S 1. Des conventions dont la cause est le

consentement des parties 48

| % Des contrats re et liUeris …. 60
§ 3. Des actes qui touchent aux droits de

famille 61

Section II. Des actes juridiques impossibles per
nuncium 68

Chapitre V. Du moment et du lieu de la formation du
contrat per nnncium 74

Chapitre 1. Formation du contrat par correspondance. 02
Section I. Intérêt de la question tant au point de

vue du droit civil que du droit commercial. 98
Section IL Du moment et du lieu de formation

du contrat 100

§ t. Systèmes do l’émission et de l’information
114

§ 2. Système de la déclaration. . . , 115
§ 3. Système de rémission avee possibilité
donnée à l’acceptant de se rétracter. 117
§ 4. Système de la réception …. 119
§ 5. Des systèmes qui admettent que la
coexistence des volontés suffit pour
former le contrat en doctrine et en jurisprudence.
Etude de législation comparée
110

| 6. Des systèmes de l’information et d’:
ta réception en doctrine et en jurisprudence.
Elude de législation comparée
123

| 7. Aperçu général sur la jurisprudence

française . . . . f 127

Chapitre 11. De l’offre et de l’acceptation considérées
séparément au point de vue du contrat par correspondance
130

Section I. De l’offre 130

Section IL De l’acceptation 139

- 215 -

Chapitre lll De la preuve des contrats par correspondance
148

Section 1. De la preuve par correspondance en

matière civile 148

Section IL De la preuve par la correspondance

en matière commerciale 155

Section 111. Du rôle de la correspondance dans

les contrats solennels 162

Section IV. Des personnes qui peuvent se servir
de la correspondance comme moyen de

preuve 164

Chapitre IV. De la transcription des contrats par correspondance
167
Chapitre V. Des particularités qu’offrent certains moyens
spéciaux de contracter par correspondance … 174
Section I. Du contrat par télégraphe … * 175
§ 1. De la preuve du contrat conclu par

le moyen du télégraphe 175

§ 2. Qui doit supporter le préjudice causé
par les erreurs survenues dans la correspondance
télégraphique …. 178
Section IL Du contrat par téléphone …. 184
Section 111. De la possibilité du phonographe
dans les contrats par correspondance … 194
Chapitre VI. Du contrat par correspondance en droit

international privé 197

Conclusion __. ^ 207

Positions v^MU^tOtr
/>;v "--'aLaval. — Ioep. E. JAMIN, 8, rue Ricordaine.