Faculté de droit de Paris. Droit romain : Action exercitoire. Droit français : de la Faculté d'abandon en droit maritime. Thèse pour le doctorat, soutenue le... 9 juin 1894... par André Auzoux,...
Auzoux, André
Marchal et Billard, 1894



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Action kxeucitûire
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PAR
André AUZOUX
Avo-at & Ii Cour d’Aj »jv|.Préivltnt : M I.F. l’OITTF.VIN) MM.I.KICHVUi:.S<.ll,a.j.,nt< KSUKIX. î *"">(« «*"' JA\, aire je.Pauisf.llUiAIHIK l.V.NKIIAF.K 1>K JlHISi'lirpr.M’.K
de MM. MARCHAL Se BILLARD. Éditeur*
PI.V-K l>M l’IIIM . il. Il’ Kl » S.illKI' »!. : »1894


ThèsePOU »Le doctorat
lia Faculté n’entend donner aucune approbation ni
improbatlon aux opinions émises dans les tnéses ; ces
opinions doivent être considérées comme propres a
leurs auteurs.
FAQULTE DE DROIT DE PARIS
DROIT ROMAIN
Action exercitoire
DROIT FRANÇAIS
De la faculté d’abandon en droit maritime thèse pour le doctoratSoutenu le Samedi 9 Juin 1894, à 1 heurePARAndré auzoux
Aroctt à la Cour d’Appel.
Prétident : M. LE POITTBVIN

IMM. LEFEBVRE. . ,

ESMEIN, 1 Profe*uun.
JAY, ogrty.
ParisLIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
de MM. MARCHAI* Se BILLARD, Éditeurs
PLACE DAUPHIKB, 27, ET RUE 80UPPLOT, S4894
A LA MÉMOIRE DE MON PÈRE ET DE MON
GRAND PÈRE

A MA MÈRE

A MA GRAND MÈRE

A MES PARENTS

A MES AMIS

DROIT ROMAIN
Action exercitoire préliminaire
L’action cxercitoire fut introduite, par le Préteur, sous
l’influence des nécessités pratiques du commerce maritime,
comme correctif au droit civil, à l’idée romaine qui n’avait
pas jusqu’alors,admis lareprésenlation.Ane considérer que
la place occupée par elle auxlnslilules, celte action ne semble
avoir eu qu’un rôle médiocre ; elle m’a, néanmoins,
paru intéressante à étudier, à cause des modifications que
"son influence fit subir au droit romain, parce qu’elle nous
est un exemple du rAledu Préteur et de son influence sur
les transformations du droit à Rome ; et parce qu’elle nous
révèle les changementsqui s’étaient introduits, par le temps,
dans l’état social du peuple romain.

Ainsi, par une exception au droit civil, il avait semblé
nécessairede rendre Yexercitorresponsable désengagements

— 2conlractés

par le magister navis. Le principe a passé dans
nos législations modernes ; mais, à l’inverse du droit romain,
la plupart y ont introduit des restrictions pour le modérer.
Je n’ai pas à m’occuper ici, dans ses détails, de la non-représentation
à Rome ; j’indiquerai simplement les traits
généraux de cette conception romaine ; j’examinerai, ensuite,
la modification que la réforme du Préteur y avait introduite,
c’est-à-dire l’action exercitoire, l’étudiant dans
ses causes et dans son développement.

CHAPITRE I.
DES CAUSES QUI AMENÈRENT LA CRÉATION DE L’ACTION EXERUTOIRB.
§ I. De la non-représentation.

Pour qu’on put comprendre la nécessité de la création
de notre action, j’ai dit qu’il fallait se rappeler que la théorie
moderne de la représentation était ignorée à Rome. Il
nous semble, maintenant, tout naturel avec nos idées modernes,
qu’un acte juridique, accompli pardj£ix personnes,
produise ses effets dans la personne d’une troisième qui
n’y a point participé.

Aujourd’hui on acquiert, on vend, on s’engage par le ministère
d’un mandataire, votre représentant ; chez les Romains,
pareille idée ne se produisit pas, tout d’abord, et
on verra, à la fin de cette élude, que jamais, malgré les exceptions
au principe ancien, introduites sous l’influence des
nécessités delà pratique, ils ne'connurent, dans leur droit,
ce que nous nommons la représentation (1). L’empreinte de
ce principe absolu n’a jamais disparu de la législation romaine.
C’est qu’il est, en effet, comme le fait remarquer
M. Labbé, beaucoup plus simple de regarder le contrat

4. L. m, | % De wr6. oblig. D. XLV, t. - Paul, Sent. L. V. T.
D, L. 9.
— 4 —
passé comme ne produisant ses conséquences qu’entre les
parties présentes : « Supposer, dit-il, étranger à l’acte cote
lui qui le fait, et présent celui qui ne l’est pas, est une
« fiction, l’inverse de la réalité, une subtilité, un raffine<c
ment contraire à la rudesse des premiers usages » (2).
Joignez à cette raison qu’à l’origine tous les actes ont un
caractère formaliste, religieux, doivent être accomplis dans
des formes minutieuses, avec des formules sacramentelles,
symboliques comme la simulation d’un procès, ainsi que
nous le voyons, par exemple, pour Vin jure cessio (3) , nécessitant
ainsi la présence des deux parties, et l’on comprend
que Rome ait longtemps ignoré la représentation,
à tel point que ce mot n’y avait pas le sens que nous y attachons,
ainsi que le fait observer M. Labbé(4). C’est celte
idée qu’expriment bien nettement deux textes, souvent cités,
du Digeste : l’un d’Mpien (L. 38, § 17, De verb.oblig.,
XLV, I) , où ce jurisconsultenousdil: * Atleri stipularinemo
potest » ; l’autre de Paul qui est ainsi conçu : « Quoecunique
gerimus, cum ex nostro conlractu originem trahunt,
nisi exnoslra persona obligationis initium sumant, inanem
aclum noslrum efficiunt : et ideo neque stipulari, neque
emere, vendere, conlrahere ut alter suo nomine recte agat,
possumus 9. (L. H, De obligat. elaclionibus, XLIV, 7).

Le système romain ne présenta que peu u in .onvénienls,
tant que la puissance de la cité fut renfermée dans des limites
relativement étroites, grâce aux moeurs des anciens
t. hitilutes, d’Ortolan, Labbé. App. IX. L. III.3. Gaios II, S « •I. fnttiiules. L. II, T. XX, g 14. — Labbé op. Ice.
_ 5 —

Romains ; primitivement ils n’étaient « occupés que de guer« 
res, d’élections, de brigues et de procès ; à la campagne,
c d’agriculture (5)  » ; dès lors, continuellement à la ville
et au Forum, ils pouvaient aisément traiter de leurs affaires
et de leurs entreprises, veiller à leurs intérêts, qui se limitaient
aux besoins journaliers, le commerce et la spéculation
étant encore inconnus. Du jour où Rome étendit au
loin sa domination, où les affaires commerciales se développèrent,
les difficultés, engendrées par l’impossibilité de
se faire représenter dans les actes, commencèrent à naître.
Celles-ci furent palliées en partie, et, par suite, ressenties
moins vivement, grâce & l’organisation de la famille romaine,
et aux conséquences qu’en avaient tirées les jurisconsultes
anciens. Je vais examiner rapidement ces deux
points.

Le père de famille est le chef du culte domestique (sacra
privata)  ; seul il peut avoir an patrimoine ; son pouvoir est
absolu sur toutes les personnes qui sont soumises à sa puissance,
sur ses enfants comme sur ses esclaves, primitivement
loutau moins. L’esclave, réduit à n’être qu’une chose,
n’est qu’un instrument de culture ; le fils n’a pas de patrimoine
propre ; il peut être emprisonné, vendu, mis à mort
par la seule volonté paternelle, mais il aie même culte privé
que son père et peut être considéré comme le copropriétaire
du patrimoine de celui-ci (6). Toute et Réorganisation rigoureuse
n’a pas pour seul but l’intérêt lu paterfamilias ; elle
vise encore plus haut : elle veut conserver les idées religieu5.
Montesquieu. Esprit des hit. L. XXI. Chap. XIV.6. but. | 2. De hered. qualttale L. II. 19, et Gaius II. 1157
- 6 —

ses par l’unité du culte privé, la fortune de la famille par
l’unité du patrimoine, par la gestion unique des biens qui la
composent.

De ces idées, le droit romain avait conclu que le fils et
l’esclave pouvaient être un inslrumentd’acquisilion(7)  ; qu’avec
leur aide on augmentait le patrimoine ; mais qu’ils ne
pouvaient jamais être pour lui une cause de perle, ainsi que
nous l’enseignent de nombreux textes. « Per liberampersonam,
quoe neque juri nostro subjecta est, neque bona fide
nos servit, obligationem nullam adquirérepossumus », nous
dit Paul : c’est donc que nous pouvons acquérir une obligation,
si le stipulant est en notre puissance. En revanche,
jamais le père do famille ne peut être rendu débiteur, son patrimoine
appauvri, par un acte dé son fils ou de son esclave :
« Met i orconditio nostraper servosfieripotest, deterior fieri
non potest » (L. 133 De reg. jur. L. 17).
Lepaterfamilias peut acquérir à son insu, même malgré
lui, avantage fait, ainsi qu’on le voit, en faveur du patrimoine
commun : « Hoc enim nobis et ignoranlibuset invitis
obvenit. »(Inst.§3.11.9) (8)  ; ccqui, de plus, prouvebienque
Yatieni juris est un instrument d’acquisition et non un représentant.


Il y a entre notre principe moderne de la représentation,
et la règle romaine que tout ce qu’une personne alienijuris
acquiert, est acquis au paterfamilias une grande identité
de résultat ; mais ils diffèrent par l’idée qui les a fait naître.
La représentation a pour but d’étendre l’activité juridique
d’une personne ; à Rome, si le paterfamilias acquiert le bé7.

(Gaius lil, i 163 et II, U 80-00. — Ulpien, Reg. XIX $ « 8-21).

8. (6i. Il.XLV, L- 33.D. XI. !. I).

- 7néfice

des opérations des personnes placées sous sa puissance,
c’est que la loi a en vue l’intérêt de la famille, tout autant
et bien plus que celui de son chef. Que celle conception apportât
un tempérament à la sévérité du principe qu’il fallait
être présent dans les actes pour en recueillir le bénéfice, je
lai déjà dit ; mais, avec le développement de la République,
avec l’aggrandissement de son territoire, le principe, même
modéré comme je viens de l’indiquer, parût gênant dans un
grand nombre de cas ; aussi reçut-il diverses atteintes. Ce
fut en matière de droits réels que la réaction commença à
s’opérer : la règle Perexlraneum personampossessioacquiri
potest, permet au mandant de devenir propriétaire par le fait
du mandataire ; d’autre part, quiconque agit voluntate domini
peut faire une tradilion régulière, dès lors la propriété
des biens du mandant put être régulièrement transférée
par le mandataire. Ce fut en matière d’obligation, probablement
à cause de la nature personnelle du lieu qu’elle fait naître,
quo le droit domain demeura le plus longtemps immuable.
En effet, s’il n’y avait eu que la solennité de certains actes
exigeant l’emploi nécessaire de formules sacramentelles,
on aurait pu, ainsi que je viens de le montrer pour l’acquisition
de la propriété, permettre la représentation dans les
contrats consensuels et les simples pactes protégés par le
Préteur, tout en maintenant la nécessité de la présence des
deux parties par l’acceplilation et la stipulation ; mais le caractère
personnel de l’obligation demeura plus longtemps
qn’en malièrede droits réels un obstacle à toute modification
à la théorie primitive.

Ainsi, à l’époque où va apparaître l’action exercitoire,
le paterfamilias peut bien être rendu créancier par les per-

- 8 -

sonnes placées en sa puissance, mais jamais elles ne peuvent
lo rendre débiteur ; dès lors, celui qui avait contracté
avec le fils ou l’esclave, n’avait pas d’action contre le pèro
de famille ou contre le maître. C’est à cette théorie que le
Préteur porta une première atteinte ; La réforme se produisit
sous l’influence de raisons pratiques que je vais indiquer
dans le paragraphe suivant, cl fui rendue possible grâce à
l’adoption du nouveau système de procédure, du système
formulaire.

§ II. — Causes économiques et sociales.

Ce furent les besoins du commerce maritime qui amenèrent
le Préteur à déroger aux règles que j’ai exposées: à
rendre Yexercitor, le préposant, responsable des engagements
du magister navis, son préposé, et à sanctionner cette
responsabilité en accordant aux tiers contractants l’action
exercitoire, c’est-à-dire, l’action née du contrat, dont il modifia
la formule.

Rome n’avait longtemps connu que l’agriculture ; le petit
commerce était inconnu ; elle seule était honorée et pratiquée
par les anciens Romains ainsi que nous l’apprend
l’histoire de Cincinnatus. Les besoins se développant avec
la civilisation, le commerce naquit ; [il y cul des commerçants
dans les tabernoe desquels on commença à débiter
les produits venus de l’étranger ou manufacturés dans la
cité ; il y eut aussi, à côté des esclaves, des artisans libres ;
mais commerçants cl artisans demeurèrent toujours peu
estimés. L’agriculture demeura seule honorée,

— 9 —

La cité, tirant des pays étrangers la plupart des objets
qu’elle consommait, les recevait par l’intermédiaire des navigateurs
étrangers, Phéniciens ou Carthaginois. Dans le
premier traité avec Carthage, elle s’interdisait tout commerce
marilimesurlescôtcsd’AfriquceldeSardaigne. Dans
le second traité, les Romains, au contraire, stipulaient des
avantages pour leurs commerçants qui iraient trafiquer à
Carthage. A partir de la deuxième guerre punique, Rome
qui était depuis longtemps un vaste centre commercial, un
emporium pour toute la moyenne Italie, vil encore croître
son importance commerciale. Avec l’esprit de conquête,
les Romains avaient au plus haut point l’esprit du lucre ; à
la suite de leurs armées, s’abattaient sur les provinces conquises
une foule de commerçants (mercatores) , d’usuriers
(/enatores) , de banquiers (argentariï) , représentants des capitalistes
romains dont ils étaient les esclaves ou les affranchis
(9). Mais, en même temps l’agriculture s’appauvrissait,
ses rendements devenaient moindres, et la culture du blé
cessait d’être rémunératrice sous l’influence toujours croissante
des envois de la Sardaigne, de l’Afrique ou de la
Gaule. Les spéculations commerciales reçurent une immense
impulsion et les porls de l’Italie voyaient un mouvement
maritime considérable, semblable à celui qui anime nos
porls modernes. Dans les provinces, les consuls, les proconsuls,
les sociétés de publicains réalisaient, par leurs concussions
et leurs entreprises, d’immenses bénéfices. Ces richesses
firent naître le luxe. Les historiens antiques et modernes
nous ont rapporté, à l’envie, des exemples de ce luxe

9. Pigeonneau. Histoire du tommette de la France, I, p. 27.

- 10 -

fastueux qui a\yft remplacé la simplicité et la rusticité des
premiers âges : il n’est besoin de rappeler ici, Baia et les
autres villes d’eaux avec leurs villas somptueuses, la soie
et la gaze remplaçant la laine dans le vêtement, le goût des
bijoux et des pierreries s’introduisant dans la parure, les
recherches de la table poussées jusqu’à de véritables folies,
en même temps que les plaisirs élevés des lettres et des arts
s’ajoutaient à ces passions moins nobles pour dissiper de
véritables fortunes. Par une réciprocité habituelle, le luxe
entraîna l’amour des richesses, et celles-ci engendrèrent le
désir, sans frein, de s’enrichir à tout prix.

Les lois somptuaircs se multiplièrent en vain ; elles restèrent
sans effet, et ceux-là même, qui avaient le plus contribué
à les faire rendre, furent à leur tour envahis par la
passion commune ; Caton lui-même, l’austère censeur,
finissait ses jours dans la débauche et l’usure, nous enseignant,
que le premier des devoirs est de gagner de l’argent.

La spéculation et le négoce étaient les moyens les plus
rapides de faire fortune. Or le petit commerce était décrié,
tout au contraire le grand commerce et l’industrie passaient
pour honorables. Les armements maritimes étaient surtout
lucratifs ; c’est qu’eu effet RomeaUirail vers elle les produits
du monde entier : les blés, les vins, les fruits exotiques
comme les étoffes, soies ou mousselines. « A partir des der*
<< niers temps de la République et durant tout l’Empire,
« Rome est le centre ou aboutissent tout naturellement tous
u les produits de l’industrie de l’ancien monde » (10). Dès
le dernier siècle avant notre ère, les marins romains fré(10) 

Mommsen et Macquart. Manuel des antiquités romaines. T. XV.
Introduction, p. 13.

— 11 —

quentaient toutes les contrées ; Horace nous parle des navigateurs
errant sur les mers lointaines (11)  ; les rivages de
l’Arabie et de l’Inde étaient visités parles commerçants de
Rome, s’il faut croire Si rabot) , il nous parle d’un commerce
de plus de cinquante millions de sesterces qui produisait
un bénéfice double par la vente en Italie des denrées exotiques.
Il est facile de comprendre que de tels bénéfices tentaient
vivement un peuple où le goût du lucre était fort développé
 ; aussi le commerce maritime était-il en grande
faveur. Mais les ressources de beaucoup de citoyens ne leur
permettaient pas d’y prendre part ; en outre, certaines lois
l’interdisaient aux sénateurs. Ce fut une loi du tribun.
Q. Claudius (219 av. J.-C.) qui porta cette défense. Til°-
Live nous rapporte ainsi celte mesure (12). « Invisuspalribus
Flaminius ob novam legem quem Q. Claudius tribunus
plebis adversus senatum, uno pâtre adjuvante Ftaminio, littéral
: ne quis senator, cuive senator pater fuisset, maritinam
navem, quxplus quam trecentarum amphorarum esset,
haberct ; id satis habitttm ad fructus ex agris vehendos:
quoestus omnis patribus indecorus verus. Iles per summam
contentionem acta. Il semble que la même prohibition fut
portée contre les gouverneurs de province (13). La défense
parait avoir été difficilemeut observée, car elle fut renouvelée
parla loi Julia repetundarum (I). Ces empêchements,
joints aux moeurs peu favorables au commerce, empêchaient
un grand nombre de s’y livrer ostensiblement ;mais

II. Horace. Ode III, Î3, 25.
If. Tile-LWe,XXI, 63.

13. Cicero. tn Yerr. V. 18 et L. 46. Dejur. fia. XLIX, 14. *

14. L. 3. De Véc. et excu. !.. 5.

- 12 —

ils le faisaient, sous le manteau, c’est-à-dire sous le nom,
ou par l’intermédiaire de leurs affranchis ou de leurs esclaves.
Tite-Live nous apprend, en effet, qu’à l’origine, tout
au moins, les gens de mer étaient tous des affranchis, et
l’exemple de Caton nous fournit une autre preuve: » Il exi« 
geait de ceux à qui il prêtait son argent, nous dit Plular« 
que (15) , qu’ils fissent au nombre de cinquante une so« 
ciété de commerce, el qu’ils équipassent autant de vais« 
seaux sur chacun desquels il avait une portion qu’il faite
sait valoir par un de ces affranchis, qui était comme son
« facteur, s’embarquant avec les autres associés et avait sa
 » part dans tous les bénéfices » ; son historien ajoute :
qu’il tirait deces sociétés de gros bénéfices. C’est, en effet,
aux sociétés par actions, créées sur le type des soc ie ta tes
publicanorum d’une organisation si perfectionnée, que l’on
avait eu recours pour permettre de prendre part aux armements
aux petits capitalistes ou au sénateurs, ainsi qu’à tous
ceux qui voulaient y participer en se dissimulant sous une
raison sociale étrangère (16).

A côté de cette navigation maritime, il existait sur les
fleuves une batellerie qui jouait un grand rôle. Les marchandises
étaient apportées à Rome par le Tibre ; les autres
fleuves de l’empire romain avaient également un mouvement
commercial très important ; c’étaient en effet, d’excellentes
voies de communication. L’état florissant des entreprises
fluviales nous est attesté par les textes et les inscriptions
qui nous ont fait connaître l’existence el l’orga15.

Plalarqae, Cato major, § 20

16. Mommsem et Macqaart. op. toc. p. 22 ; Gfr. Deîoome. Les manieurs
d’argent à Rome.

-18 —

nisation de nombreuses corporations de bateliers: celle des
caudicarii pour le traînage sur le Tibre, les navicularii de
Lyon qui étaient divisés en trois collèges, ceux de la Durance,
du Rhin, ou bien encore des lacs tels que ceux de
Genève ou de Garde (17).

Les explications quej’ai présentées plus haut sur le commerce
par mer, s’appliquent également à la navigation fluviale.
Ceci me parait résulter de ce fait que la réforme prétorienne
s’étendit à toute espèce de navigation aussi bien
sur les fleuves, les lacs, que sur mer, par radeau comme par
bateau (L. 1, § 6, De exercit. act.).

Dans les deux cas, c’étaient donc, en général desesclaves
ou des affranchis qui représentaient les capitalistes romains ;
dès lors on s’explique aisément la nécessité, au point de
vue commercial, de voir se produire un adoucissement au
principe de la non représentation : car, quand l’esclave ou
l’affranchi traitaient avec des négociants au loin, ceux-ci
devaient avoir une confiance absolue et aveugle vis-à-vis
du mandant ; 'a son égard ils étaient désarmés, et vis-à-vis
des préposés, s’ils étaient alieni juris, ils étaient sans action
ou n’avaient qu’un recours illusoire. Ceux-là, même, qui se
livraient aux armements, avaient intérêt à ce que les créanciers
de leurs préposés eussent action contre eux, leur
crédit recevant ainsi de l’extension.

Ce sont donc les nécessités de la pratique qui conduisirent
le Préteur à corriger le droit civil. « Utilitatem hujus
edictipalere, nemo est, qui ignoret » : nous ditUlpien (L. 1,
princip. De exercit. tct.). C’est également l’utilité de l’État

17. Mommien et Macquart, op. lot., p. 29.

-*-t4qu’il

invoque (L. I, § 20, De exercit. act.) t quand il nous
dit : ad summam rempubiicam naoium exercitio pertinet.
Mais à côtô des raisons d’utilité, les jurisconsultes romains
pour expliquer la modification prétorienne, invoquaient encore
l’équité. 11 semblait juste que celui qui recueillait les
bénéfices de l’expédition eût à en supporter les charges ;
que celui qui avait suivi la foi du préposant en la personne
du préposé pût se retourner contre lui: « quia qui Uancgo*
Hum gerit, magis patris dominive, quam fUii sercive fidem
sequitur » (Gaius, IV, §70, in fine). Car, en confiant au
magisternavisla. direction de l’expédition, Yexercitor semble
inviter les tiers à traiter avec son préposé comme aveo
lui-même. C’est cette idée qu’exprime Théophile dans sa
paraphrase des Institutes (L. IV, T. VU, § 2) , lorsqu’il dit :
qui enim aliquem prxposuit, id elara voce dicetur. Hune
ego prxpotui, qui volet cum eo negotia gerito. Il y a là
comme unjussus tacite donné par le préposant aux tiers de
contracter avec son représentant (18).

Cette double idée amena donc une premier atteinte au
principe romain de la non représentation. La réforme commença
par le commerce maritime avec la création de l’action
exerciloire ; mais ce n’était là qu’un cas particulier ;
elle s’étendit successivement à d’autre cas. « Elle s’inspira,
nous dit M. Accarias, de cette idée que les obligations,
contractées par des individus en puissance, doivent re« 
fléchir contre le père de famille dans la mesure où il les
« a autorisées, et, à défaut de toute autorisation, jusqu’à

18. Donneau, Corn, de jure eiv. LXV. eh. 49 ; Faber ad teg. 29.
D. 19.1.

-15« 

concurrence de son profit. » De ces idées générales naqui1
rent, ainsi que je l’ai déjà indiqué, l’action exërcitoire,
puis les actions institoires, quod jutsu, tributoire et de in
rem verso. Je n’ai pas à les examiner ici ; je me contente
de noter qu’elles peuvent concourir en la personne du même
créancier, qui doit alors choisir.

§ m." — Origine de Faction exërcitoire.

L’action institoire fut introduite pour venir en aide à
ceux qui avaient traité avec un préposé à un commerce
terrestre (institor) , en leur donnant action contre le préposant.
Or, sauf quelques diff&ences peu nombreuses, l’action
exërcitoire et institoire sont identiques tant par les
motifs qui les ont fait naître que par leurs cas d’application.
On s’est alors demandé d’où provenait cette différence dans
leurs dénominations, savoir : que l’exercitoire tirait « qualification
de son préposant ; l’institoire du préposé. Cela
tient, semble-t-il, à ce que la seconde action était donnée à
l’occasion d’un commerce quelconque ; dès lors il eût été
impossible de trouver un nom s’appliquant à tous les commerçants,
tandis que le nom institor était un terme générique
qui pouvait s’appliquer à tous les préposés.

Une première question se pose : faut-il admettre que
l’action institoire fut donnée la première, ou, au contraire,
doit-on accorder la priorité à l’action exërcitoire ?

Quoiqu’il soit bien difficile de retrouver d’une façon certaine
l’ordre dans lequel elles furent créées je pense, cependant
que c’est l’action exërcitoire qui précéda l’action insti-

— 16toire.

En faveur de la priorité de cette dernière.on cite souvent
ce passage : « OEquum fuit, eum, quimagisirum navi
tmposuit, teneri: ut tenetur, qui imtitorem tabemoe vel negotio
prxposuit. » (L. I, princ. De exerc act). Ce passage
n’est, en réalité, qu’une simple comparaison et ne peut nous
permettre d’induire, d’une façon certaine, l’ordre de création
des deuxactions. Dans deux autres passages, également
d’Ulpien, ce jurisconsulte nous parle do l’action institoire
donnée « exemplo exercitori » aciionis » ou dans un autre
texte » exemplo exercitorum » (L. 7, § 1 et L. 13, § 2, De institoriaaclione.XXW,ll\).
On fait encore remarquer qu’au Digeste
et au Code, l’action exërcitoire est toujours citée la
première, que tel était aussi l’ordre dans Yéàli du préteur (1).
Si on réfléchit, en outre, aux raisons qui ont fait créer
ces deux actions, il semble bien que l’action exërcitoire dut
être créée la première ; car c’est surtout dans le commerce
maritime qu’il était impossible aux tiers de traiter directement
avec le préposant, et que, par suite, le besoin d’agir
directement contre lui se faisait le plus vivement sentir.
Remarquons, enfin,avec M. Accarias que,si Yaciio institoria
eût été donnée la première, elle eût forcément embrassé tous
les cas ; même celui ou le préposé était un magister navis ;
dès lors, puisqu’il existait une action générale, à quoi bon
créer une action spéciale.

J’ai indiquéque toute une série d’aclionsfutdonnéo contre
le père de famille à raison des obligations contractées par
des personnes placées sous sa puissance paternelle ou dominicale.
L’action exërcitoire a-t-elle été le point de départ de

19. Dooaaau, Opéra, t. VIII, p. Tl.

- 17 -

(a réforme, ou bien l’application h un cas particulier d’une
théorie plus générale ? en d’autres termes, les actions prétoriennes
adjectitise qualitatif, pour employer l’expression
des commentateurs modernes, expression que j’expliquerai
par la suite, lui sont-elles antérieures ?

Rappelons, d’abord, que trois de ces actions furent introduites
en même temps par l’édit: « Est autem triplex hoc
edictum : ouf enim de peculio, Qui in rem verso, aut quoi
jussu, hinc oritur actio, » (L.l,§ h,De peculio. XV, 1). On ne
peut pas dire que l’action quel jiusu a été la base d’un système
dont le Préteur aurait développé le principe dans les
autres actions adjectitix qualitatis. Mais ne se pourrait-il
pas que les trois actions que je viens de citer fussent cependant
antérieures à l’action exërcitoire ? Pour le démontrer
on fait valoir, en faveur de l’action quod jussu, des arguments
de textes qui sembleraient, au premier abord, Iran,
cher la question en lui assurant la priorité et, par suite,
celle des deux autres. « Imprimis Uaque si jussu patrisdeminice
negotium gestion erit, insolidumproetor actionemin
patrem dominumve comparavit. » Ainsi, la première action
qu’aurait créée le préleur, serait l’action quod jussu,
et celle pensée de Gaius apparaît bien nettement, si on rapproche
de ce passage celui qui le suit immédiatemen*.,dans
lequel il s’exprime ainsi : « Eadem ratioue, comparavit duas
. alias actiones,exercitoriam et institoriam » (Gaius IV § 7i).
Ces textes paraissent probants. On fait également remarquer
qu’aux Institules, elle est nommée avant l’action exërcitoire,
etc. (h. IV. Tit. VII § 1). Mais j’ai déjà dit qu’elle
avait été introduite en même temps que les actions de in rem
verso el de peculio, on ne peut donc dire que cet ordre soit
A. î

- 18celui

de leur création. Il faut observer, en outre, qu’au Digeste
et au Codo, Yactio exercitoriaesl toujours mentionnée
la première. Or, si l’on remarque, dit-on, que les deux recueils,
Commentaires de Gaius et Instilules, sonl.des oeuvres
d’enseignement, il semble tout naturel que leurs auteurs
aieul commencé par traiter du principe général,e'està-dire,
par l’action quod jussu, avant d’en voiries applications
particulières telles que l’action exërcitoire : au contraire,
le Digeste elle Code, étant des oeuvres de législation,
doivent, tout naturellement, avoir conservé l’ordre du développement
historique.

On a encore cherché à arriver à une solution en comparant
les différentes époques où vivaient les divers jurisconsultes
qui ont connu ces actions ou du moins paraissent les
avoir connues les premiers.

Labéon est, dit-on, le plu" ancien jurisconsulte qui ail
cité l’action quod jussu (20 ; - i »• Ofilius, son maître, traitait
àeYactio exercitotia dans son commentaire del’édit du préteur.
Celle-ci serait donc antérieure. Il n’en est rien, répondon,
car Alfenus Varus, condiscipled’Ofilius, connaissait l’action
de in rem verso (21) , or aux Dasiliques, tout ce qui lui
est attribué au Digeste, l’est à Scrvus Sulpicius son maître,
dont il aurait ainsi reproduit les leçons. Dès lors celui-ci
connaissant l’action de in rem verso, devait connaître aussi
l’action quod jussu introduite par lo même édit. Si Servus
Sulpicius connaissait ces actions, l’argument tiré de ce fait
que son disciple Ofilius nous parle do l’action exërcitoire
20. L. I, $ 9. Quod jussu, XV. 4.21. L. 16. De in rem verso, XV, 3.
_ 19demeure

sans valeur. On a même cherché à en tirer argument,
en faveur do la priorité de l’action quod jussu, en
prétendant que Scrvus Sulpicius, ne nous parlant que de ces
actions, avait ignoré l’action exërcitoire. Il connaissait, au
contraire, celte dernière, et l’opinion que je combat*, commet
une erreur: en effel.il existe une loi au Digeste qui prouve
qu’il connaissait l’action inst itoire.et par suite l’action exërcitoire^^
Onnepcut donc, en résumé, tirer aucun argument
de cetto comparaison ; elle prouve simplement que Servus
Sulpicius connaissait toutes lesactions adjectitisequalitatif,
ce qui nous permettra d’établir vers quelle époque la réforme
a dnso produire. A quelque point de vue qu’on se place,les textes
no nous fournissenldoncriend’absolumentprécis, toulen
étant plutôt favorables à la doctrine qui soutient l’antériorité
de l’action que j’étudie ici. Mais, si laissant les textes et
les faits, je me reporte aux idées générales ; je vois qu’une
innovation juridique ne s’étend généralement, tout d’abord,
qu’à un cas particulier, (c’est ce quo lhéring appelle le point
d’irruption historique) , « se contentant d’un domaine restreint,
jusqu’à ce qu’elle se soit insensiblement concilié les
esprits, et qu’elle se soit fixée et fortifiée de manière à pouvoir
prendre l’essor else développer librement »(23). C’est
celte évolution qui a dû se produire dans le cas qui nous occupe
 ; l’action exërcitoire,exception plus restreinte que l’action
quodjussu,a.âù apparaître la première. L’équité de l’idée
qu’elle sanctionnait, se fit jour et s’imposa peu à peu :
on étendit alors à des cas plus généraux l’exception primitive.

33. L. 5.11. XIV, 3.23. Iheriog. Vesprit du Droit romain, T. III, p. 31.
-20A

quelle époque, celle-ci s’est-elle produite ? il est impossible
de le dire d’une façon précise ; tout au plus peut-on indiquer
la période pendant laquelle elle est née. J’ai dit que
Servus Sulpicius avait connu notre action ; ce jurisconsulte
était contemporain de Cicéron, c’est-à-dire qu’il vivait à la
fin du septième siècle de la fondation de Rome : d’autre
part, cette réforme impliquait, comme déjà établi, le système
formulaire. C’est dans cet espace de temps qu’il faut
placer l’apparition de l’innovation prétorienne. Or le système
formulaire fut établi, au dire de Gaius (II, § 30) et
d’Aulu-Gelle par une loi dZbutia ; mais.ni l’un ni l’autre,n’en
donne la date exacte. On a donc le choix entre les années
526, 577 et 583 où des tribuns du nom d’iEbutius se trouvaient
en fonction : la dernière parait devoir être préférée
(24).

(24) Aecariu, n » 747, note 2. — Ortolan 12* édit. I, n* 245.

CHAPITRE II.
DB L’EXEXCITOR, ET PU MACISTM ((AVIS.
§ I. DePExercitor.
t
Une personne arme un navire, avec l’intention de recueillir
les bénéfices de l’expédition ; il en confie la direction à un
préposé, son agent commercial, ce dernier est le magister
navis, et le préposant Yexercitor.

Comme notro armateur, Yexercitor est celui qui recueille
les bénéfices, qu’ils proviennent des transports de
marchandises ou de voyageurs,ou bien encore des opérations
commerciales faites par le magister navis et de la
pêche. Les textes sont formels : voici en quels termes
s’exprime Gaius (IV, § 71)  : « Ideo autem exercitoria actio
appellalur quia exercitor vocaturisadquemquotidianusnavis
quoesluspervenit ». Ulpiennousdilégalement ;« j£rerctforem
autem eum dicimus, ad quem obventiones, et reditus
omnes perveniunt, sive is dominus navis sil, sive a domino
navem per aversionem conduxit, veladtempus, veladperpetuum
 »(L. I,§l5,<fe exercit. act.).
L’exercitor peut être usufruitier ; Ulpien nous parle
en effet, du legs d’usufruit d’un navire (1). Le possesseur lui

1. L. 13, li.Deusufructu, VII, 1.

o>
aussi, peut être exercitor, Paul suppose, en effet, qu’un navire
est revendiqué après naufrage, ayant péri au cours d’un
voyage qu’il accomplissait par le possesseur ; ce dernier
n’est pas en faute, nous dit-il, sauf s’il a confié la direction
à des gens incapables cutpa non intel/igilur… nisi si minus
idoneis hominibus navemeommisit (2). Dans l’un et l’autre
cas, l’idée qui avait inspiré les juristes romains me parait
être celle-ci : qu’un navire doit naviguer, puisque tel
est son but.

Le locataire d’un navire pouvait aussi être exercitor, soit
qu’il ait loué à temps, soit à perpétuité par une sorte de
bail emphytéotique. Le texte, déjà cité, d’Ulpicn (L. 1, §
15) nous dit que le navire est aussi loué per aversionem.
Quel est ce mode do location ? Les commentateurs ont discuté
sur cette expression: « per aversionem », elle signifierait,
selon eux, quo lo locataire paie une redevance fixe et,
que lui seul a à supporter les conséquences de l’opération,
soit que les bénéfices fussent inférieurs ou supérieurs à ce
loyer, le propriétaire demeurant à l’abri de tout risque.
Telle est l’opinion de Voct et de Vinnius : le premier nous
dit : « idest, ita una mercede conduxerit ut omne qiuvstus
quotidiani periculum in se averti voluerit, sive qmestusille
mercedem promissum superet, sive eaminor sit. (3)  »
et Vinnius nous dit également : « aversione cuis iocari dicitur
cum tolum uno prelio non in singitlas opéras aul in
pedes tingulos mensurasve localum est. » C’était donc, à
ce qu’il parait, une location en bloc. Un passage de la lex
Rhodia dejactu (4) vient à l’appui de cette opinion.
2. I*. 16.| l.Dereirindtealione, VI, I.3. Vie !. Commtntariusad Pandeetas, p. 087. De exercitorin actions.4. I..10.J2. De lege Rhodia de /aclu,XIV, 2.
— 23 —

Je rappelle ici que les sénateurs ne pouvaient être ni propriétaires,
ni armateurs d’un navire de plus de 300 amphores,
et que cette défense s’étendit aux gouverneurs de
provinces el aux procurateurs. Un navire de capacité inférieure
était suffisant pour amener à Rome le produit de
leurs domaines.

Il nous faut nous demander, maintenant, s’il n’y avait
pas d’autres restrictions apportées au droit éYexercere navem.
« Parvi autem nfert qui exerce ! » (L. 1, § 16) nous
dit Ulpien ; ainsi, il importe peu qu’il soit libre ou en puissance,
pubère ou impubère, quo ce soit un homme ou une
femme. En s’exprima ut ainsi, le jurisconsulte n’a en vue
quo Yexercitor lui-même ; car pour le tiers qui aurait traité
avec le magister navis, sa situation différera selon la personne
avec laquelle il a contracté.

Supposons un pupille ; nourra-t-il être exercitor ? évidemment,
oui ; mais, selon le principe général, il aura besoin
de Y au c toril as : « pupillus autem si navem exerceat,
exigerunt tutorisauctoritatem »(L. 1, s 15, in fine)  ; si,
au contraire, il avait agi sans cette auctoritas il ne sera
tenu que : < in quantum,ex ea re, locupletior faclusest > (5).

Au cas où il s’agissait de la tutelle d’un enfant, le tuteur
pouvait nommer un magister navis ; les textes sont muets
pour l’action exërcitoire, mais la loi 5, § 18 nous le dit pour
l’action institoire : il n’y a aucune raison de croire qu’il dût
en être autrement dans notre cas. Les curateurs des fous,
des prodigues, des mineurs de vingt-cinq ans, ainsi que les
tuteurs peuvent, en vertu de celte même loi, nommer un

5. L. 10. De institoria actione, XIV, 3.

-24 -
magister navis : ce pouvoir appartient également auprocu*
rator omnium bonorum, ou mémo à celui qui a un mandai
spécial. Supposons maintenant que lo mineur de vingt-cinq
ans ait également institué un magister navis, avec ou sans
le concours d’un curateur, il sera tenu des obligations contractées
par son préposé, à moins qu’il ne prouve qu’il a
unojusta causa restitutionis ; on lui permettra alors de faire
usage de Vin integrum restitutio.

La femme pouvait être exercitor ; « licet accessoria sint
actiones, * nous dit Cujas. On aurait pu hésiter. L’action
exërcitoire étant une action accessoire, et l’action principale
étant donné contro le magister, on pouvait se demander
quelle solution devait être adoptée en présence du senalus-consulte
Velléien qui défendait aux femmes toute intercession
pour autrui. Il n’y a aucun doute possible, en
présence des nombreux textes qui répondent affirmativement.
La loi 1, § 16, déjà citée, nous dit, qu’il importe peu
que Yexercitor soit masculus an muter, cl il y a au Code une
constitution qui s’exprime en termes aussi formels (S). On
a fait observer, avec raison, que la femme en pareil cas s’oblige
bien pour elle-même, que l’action que lo créancier a
contro elle est aussi principale (7) , qu’en s’engageant, elle
ne transporte pas à sa charge l’obligation d’autrui ; en
somme, nous dit Polluer : c nec obstat Velleianum, nom
in rem suam mulier suscipit obligationem magister navis »®).


Je me suis occupé, jusqu’à présent, des personnes suiju6.
Const. 4, Code De inst. et exercit. act.,\S, 25.7. Gide. De la condition de la femme, p. 178 et SUIT.8. Potier, Pandecles à noire litre, p. 366, note c.
-25 -
ris ; une personne en puissance pouvait-elle être exercitor ?
Oui, nous répondent Paul et Ulpien : le premier nous dit :
« Filius famitias, si voluntate patris navem exerceat… »
(Sent. Il, 4) , el l’autre s’exprime ainsi (L.l, § 19, Deexerc.
act.)  : « Si is qui navem exerceat, in aliéna potestate
erit. » A cette expression « in potestate » il faut donner le
sens le plus large ; c’est toujours Ulpien qui nous l’indique
(L. 1, § 21)  : « Jn potestate accepiemusutriusque sexus, tel
filios, velfilias, velsercot, velservas. » Il n’y a donc aucune
restriction ; la personne en puissance peut être exercitor.
Mais, pour que le tiers, avec qui elle a contracté, ait
l’action exërcitoire contre le paterfamilias ou le dominus,
il faut, ainsi que l’indiquent les fragments déjà cités, que
la personne en puissance ait agi avec l’autorisation de l’un
ou de l’autre. Ils auront alors les bénéfices et les risques de
l’opération.

Je verrai, en m occupant des rapports des tiers avec
l exercitor el le magister navis, quels recours auraient les
créanciers qui auraient traité avec une personne alieni
juris, agissant sans autorisation, mais au vu et su dndominus
ou du paterfamilias, ou bien encore à leur insu.

J’ai supposé un seul exercitw, il peut également y en
avoir plusieurs (L. 1 § 25). J’en verrai, par la suite, les conséquences.


§ II. — Magister navis.
%Ije Magister navis est celui qui exploite un navire ou
-26uno
embarcation pour le compto d’autrui (0). Il se peut,
et c’est ce qui se produit lo plus fréquemment, que lo
magister navis soit à la fois le capitaine du navire, et
l’agent commercial du préposant, mais ces deux qualités
peuvent être distinctes (10). Lo mot navicularius parait,
dans le sens propre, répondre mieux à notre mot français,
capitaine vtt). Mais primitivement l’expression magister
navis avait ce sens et ce ne fui qu’à la longue,
qu’elle fut étendue, avec l’extension de l’action, au casoù
le préposé n’avait pas la direction technique du navire.
Celte dénomination finit par avoir le sens lo plus large
(L. I, § 13)  : ainsi il pourra y avoir plusieursmagistri ; l’un
percevra le fret, l’autre, le prix do transport des passagers ;
un troisième conduira une opération commerciale déterminée.
Mais, en général, le magister nacis correspond bien
à notre capitaine, d’où celle définition « M agi sirum navis
accipere debemus, cuitolius navis cura mandata est. » (L. 1,
§ 1). C’est celui qui a reçu les pouvoirs de diriger l’expédition,
de contracter au nom de Y exercitor. Les gens de
l’équipage ne pourront jamais faire naître, contre leur maître,
l’action exërcitoire ; c’est ce qu’Ulpien a soin de nous
dire (L. 1, § 2) « si cum quolibet nautarum sit contraclum,
non datur actif* in exercitorem. * On comprend aisément
celle décision ; les motifs d’équité et d’utilité qui avaient
fait déroger au principe de la non-représentation n’existent
plus ici.
9. keenriu. Précis de Droit romain, n« 636.10. Yan Vetter. Les obligations en Droit Romain, t. III, J 139, page
21 ;^- L. 2. { 2. Delege Rhodia, XIV, 2.11. L. 2, Cod. Denaufragiis XI, 2, et titre 3. Locati conducti 0, XIX.
-37 -

Le magister navis pourra être indifféremment un homme
libre ou un esclave ; homme libre, il pourra être sui juris
ou en puissance, ou même sous celle d’un autre que Yexercitor.
On n’a pas non plus à s’inquiéter de son àge(L. 1,§54
et Gaius, IV, 71). C’est au préposant à s’assurer de la capacité
de son agent.

J’ai dit que la femme pouvait être exercitor ; peut-elle
être magister navis ? A part les raisons pratiques qui s’opposent
pour une femme à un tel rôle, les textes mêmes ne
paraissent pas laisser de doute. Au lieu de nous dire, comme
pour Yexercitor, que le sexe importe peu, ils gardent ici le
silence. Quand il s’agit, au contraire, de l’action institoire,
après nous avoir dit : que le préposant peut être une femme,
« .ïam el simulierprieposuit, competet institoria,exemplo
exercitorioe actionis », Ulpien nous parle du cas où la
femme est préposée, mais, sans ajouter comme auparavant,
« exemplo exercitorioe actionis » (L. 7, § 1, de institorijactione,Xl\',3) ([2).


On s’est demandé si, primitivement, la réforme prétotorienne
s’appliquait au cas où le préposé était une personne
sui juris. Je crois que, dans les premiers temps,l’action
exërcitoire n’était donnée que pour les obligations contractées
par des personnes sous la puissance de Yexercitor.
On fait, en vain, observer que le Digeste ne renferme aucune
distinction de ce genre (13) , Gaius parait pour moi.
trancher la controverse, quand, après avoir dit: « Tune autem
exercitorla locum habet, cum pater dominus ve filium
12. L. 8. De inst. act. XIV, 3.13. Thibaut. Arehie fur die citilitische Praxis. T. XD, p. 174 et sniv.
-28servumve
magislrum navi proeposuerit » (C. IV, § 71) , il
ajoute : que l’action est donnée contre Yexercitor, même
s’il a préposé un étranger soit libre, soil esclave. « Quinetiam,
licet exlraneum quisquam magistrumnaviproesuerit,
sive servum sive liberum, tamen ea prtetoria actio in eum
reddilum. Le jurisconsulte me semble bien indiquer par
les termes dont il se sert que l’action a reçu une extension,
mais que son application primitive ne comprenait que les
cas où c’était le fils ou l’esclave qui avait traité. Il faut également
remarquer que, quand le préposé était un extraneus
sui juris, il s’obligeait vis-à-vis des tiers, et que ceux-ci se
trouvaient dans une situation meilleure que s’ils avaient
traité avec une personne en puissance. C’est un motif de
plus pour penser que l’action exërcitoire ne fut primitivement
donnée que, quand le magister était alieni juris.
L’examen du § 2,Inst. IV, inspire aussi celte idée.

S’il y a plusieurs exercitores pour le même navire, l’un
d’eux pourra jouer le rôle de magister navis (L. 4, § 1).

Le magister navis peut se substituer un délégué qui aura
le pouvoir d’engager Yexercitor, comme il l’a lui-même, el
cela même, quand il lui aurait été interdit de se substituer
quelqu’un: Ulpien admettait cette opinion qui était aussi
celle de Julien, dans l’intérêt de la navigation (L. 1, § 5, in
fine). Cette faveur ne fut jamais accordée à Yinstitor ; nous
notons en passant cette différence entre deux institutions
qui avaient un si grand nombre de points communs. En
effet, le magister se trouvant généralement éloigné de Yex*
ercitor, ses pouvoirs devaient être plus larges, et, d’autre
part, il était souvent difficile au tiers de connaître la qualité
de la personne avec laquelle il traitait.

— 29 —

Au point de vue de l’action exërcitoire,les tiers n’ont pas
à s’inquiéter de la capacité du magister navis ; c’est le préposant
qu’ils ont en vue ; c’est sa capacité qui leur importe.
C’est une différence avec le mandat, où le mandataire était
seul tenu des actions nées des contrats, un incapable pouvait
être mandant, mais pas mandataire.

S’il s’agit d’une personne en sa puissance, le paterfamilias
lui donnera l’ordre de remplir les fonctions de magister
navis, et, grâce au jus polestatis, il aura le moyen de faire
exécuter ce jussu s. Dans le cas d’un préposé exlraneus, il
nous faut l’assimiler au mandataire : dès lors, pour que la
proepositio fût valable, il fallait que le magister ait consenti
d’une façon non équivoque à remplir la mission qui lui était
confiée (14). Celle proepositio pouvait être donnée, soit à
terme, soit sous condition, pour un temps déterminé ou
non ; elle pouvait se conclure directement, par lettre ou
par messager. De cette nécessité du consentement, il faut
conclure que les infantes et les furiosi ne pouvaient être
magislri navis.

Les tiers, nous le verrons,n’ont de recours que dans les
limites de la lezproepositionis (13 or, rien dans les textes
ne nous apprend comment elle était portée à leur connaissauce.
Le navire avait-il, comme de nos jours, des papiers
de bord qui permettaient aux étrangers de connaître les
pouvoirs du capitaine ? rien ne nous permet de résoudre la
question ; nous sommes sans renseignements sur ce point.

Comment la proepositio finissait-elle ? elle se terminait
soil par l’arrivée du terme ou de !a condition qu’elle renferl\.L.B,%t.Deproc,
et dèf. III, 3.
15.Ll.gl3,XlV,l.

- 30mait,

soit par l’accomplissement du mandatai celui-ci était
spécial. Le mandai, étant un contrat fait intuitu personoe,
se termine par la mort de l’une des parlics(lG)  : ici le magister
continuera à obliger les héritiers de Yexercitor tant qu’ils
ne l’auront pas révoqué (17)  ; mais il n’y a pas lieu de déroger
autrement aux règles générales du mandat, aussi le
magister navis ne transmet pas ses pouvoirs à ses héritiers
(Gaius III, § 160)  ; mais ils ne cessent pas par son changement
d’étal (L. 19, § XIV). La proepositio prenait fin dès
qu’elle avait été invoquée par Yexercitor, mais alors s’élevait
une difficulté. Comment les tiers vont-ils connaître la
révocation ? Sur ce point, en présence du silence destcxlcs,
on ne peut conclure d’une façon précise. On propose d’appliquer
à la révocation du magister navis les règles établies
pour celle de Y institor ; pour le commerce terrestre, le droit
romain s’était formellement expliqué (18). Voici le résumé
des règles de publicité que nous donne Ulpien. Celui qui
avait préposé un institor, devait, après la révocation, faire
afficher sa défense de traiter avec lui à l’entrée de la boutique
: cette affiche devait être en gros caractères lisibles, eu
grec ou en latin suivant les localités, pour que les tiers ne
pussent invoquer leur ignorance de la décision prise parle
maître. Si le navire était présent, il aurait été encore facile
d’appliquer ces mesures à notre cas, soit en affichant la révocation
à bord du navire, soit sur les quais. Mais, supposons
que le navire soit au loin, Yexercitor devait-il faire
apposer des affiches partoul où le navire peut ou doit lou16.

Insl. De man-ialo, Lir. III, t. XXVI, % 10.

17. L. H princ. De insl. ad. XIV, 3, el L. 17 % 2, eod.tit.

18. L. 11, | 3, 3, 4et 5, De intt.att. XIV, 1.

- 31 —

cher : il y aurait là une difficulté matérielle très grande,
souvent insurmontable. Dès lors, malgré sa révocation, le
magit^r navis pourra continuer ses opérations, se présenter
partout comme étant encore en fonctions. Faut-il donc
dire que la révocation ue peut avoir d’effet, à l’égard des
tiers,que quand le navire sera revenu à son point de départ,
et qu’on aura pu, soit retirer, en fait, l’administration au
magister, soit porter la décision à la connaissance des
tiers (19) à l’aide du moyen rapporté pour Y institor. Celte
solution rigoureuse était-elle celle du droit romain ? Elle a
pour elle la similitude de caractère qui existe entre les fonctions
de Yinslilor et du magister. Vexercilor, dit-on, qui ne
peut révoquer avant le retour du navire, aura soin d’apporter
dans son choix d’un préposé la plus grande vigilance.
On peut, au contraire, dire qu’il y avait là une question de
fait, et que c’était à Yexercitor à employer, à ses risques et
périls, tel procédé qu’il jugeait convenable, pour porter
la révocation à la connaissance du public. Les deux solutions
sont possibles ; mais j’inclinerais, cependant, vers la
première.

J’ai dit ce qu’étaient Yexercitor el le magister ; j’ai parlé
de h proepositio ; il me faut maintenant déterminer le sens
du mot navis dans la question qui m’occupe.

« Navem accipere debemus, sive marinam, sive flutià« 
lem,sive in aliquo stagno naviget sive schediasit »(l.. 1,
§6 ;. Ainsi par navis, il faut entendre non seulement le navire
destiné à la navigation de la mer, celui qui apportait
les blés de Sicile, d’Egypte ; mais encore le bateau de rivière,
voir même le simple radeau.

19. Molitor. les obligations en droit romain, t. H, p. 14 ?.

CHAPITRE III.
RAPPORTS ENTRE LES TIERS, L’EXCERCITOR ET LE
MAGISTER NAVIS
Dans ce chapitre, je m’occuperai d’abord de rechercher
quels sont tes actes du magister navis qui donnent naissance
à l’action exërcitoire. J’étudirai ensuite les différentes personnes
contre lesquelles les tiers pouvaient agir.

§ I. Actes qui donnent naissance à faction exërcitoire.

Pour que les tiers aient l’action exerci toire,il faut que le magister
ait traité en cette qualité et dans les limites de ses pouvoirs.
11 en sera de même au cas ou c’est un submagister,
subtilué sans l’autorisation du préposant, comme je l’ai déjà
indiqué. C’esl au tiers de s’enquérir de la qualité de son coconlraclant
: aussi s’il avait traité avec un autre qu’avec le
préposé,par exemple avec un homme de l’équipage (naula) 
(L. I, § 2) , il n’avait pas d’action contre Y exercitor.\\ en serait
de même si le préposé avait agi, non plus comme représentant,
mais pour son compte.

Il faut que le préposé ait trailé dans les limites de la proepositio
: Ulpien nous le dit d’une façon très nette: « Igilur
proepositio cerlarn legem datconlrahenlibus. t(L.I, § 12). Le
tiers devra donc s’inquiéter de savoir, non seulement s’il est
en présence du magister, mais encore quels sont les termes

- %i -

de la préposition. Il ne serait pas tenu, nous dit le même Ulpien,si'l
avait chargé son préposé d’affréter le navire pourle
transport de marchandises telles que deslégumes, des fruits,
el si celui-ci l’avait affrété pour transporter des marbres. Il
en serait de même, si, ayant loué le navire lui-même, il avait
simplement chargé le capitaine de toucherle fret, et si celuici
avait fait un autre contrai d’affrètement. La proepositio pouvait
défendre au capitaine la navigation de telle ou telle
mer ; en cai de voyage ainsi interdit, le tiers ne pouvait
non plus rien réclamer, Il aurait dû s’enquérir des pou.
voirs, el en fait l’emploi ordinaire des navires devait, le
plus souvent, être pour lui une indication. (1) De celle observation
rigoureuse delà proepositio il résulte que les conditions
qu’elle renferme, doivent aussi être sévèretunt respectées
 ; »« conditioproepositionisscrvandaesl. » Dès lors,
si Yexercitor avait établi plusieurs magislri avec l’interdiction
de contracter sans leur participation commune au contrat
(L. I, § 14) , d’un seul on même de plusieurs d’entre eux
sérail impuissant à assurer au tiers le bénéfice de notre action.
Il se pouvait encore au cas où ils étaient plusieurs, que
le fait d’un seul engageât Yexercitor « non divisis officiis
quodeumque cum uno geslum erit, obligabitexercilorem. » (L.
1, § 13). Enfin l’un d’eux pourra être préposé pour affréter
ou pour percevoir le fret ; en pareil cas, il obligera Yexercitor:
« pro cujusque officio obligabilur exercitor » J’ai déjà
dit que le tiers devait s’enquérir des termes de la préposition,
mais que la connaissance de celle-ci pourrait résulter
pour lui de ce que le capitaine remplissait habituellement

1. Pardessus, Lois maritimes du XV'Ht 9 siècle, % I, p. 98, ooU 5.
, A. 3
— 34 -
la mission, objet de leur contrat. 11 y aurait encore lieu à
notre action, car il ne faut pas exagérer la rigueur de la règle,
dans le cas où, pour remplir sa mission, il aurait accompli
un acte en dehors de ses pouvoirs. Il a contracté,
par exemple, un emprunt qui lui permettait d’exécuter son
mandat. C’était l’avis de Pegasus que rapporte Ulpien, et
qu’il approuve. Un tel droit,a-l-on dit, n’est paspermissum,
mais bien commission. Pour les actes que comporte l’administration
du navire et le commerce maritime, dans les
circonstances ordinaires, je serai responsable si je n’ai pas
mis une restriction formelle au pouvoir de mon magister.
Déterminer tous les cas où celui-ci peut être considéré
comme ayant agi dans l’intérêt de son mandai ne serait ni
facile ni mèt !.e intéressant ; d’une façon générale, ce sont
tous ceux qui ont trait à l’armement, à l’équipement du
navire, à la solde des matelots(2). Mais pour que les emprunts,
les achats faits dans l’intérêt de l’expédition puissent
donner lieu à l’action exërcitoire, il faut encore certaines
conditions que je vais déterminer : il ne suffit pas qu’ils
aient pour auteur le capitaine dans les limites de ses pouvoirs.
Les tiers devront s’assurer de la réalité des besoins
pour lesquels le capitaine s’adresse à eux. Africain nous
l’apprend (L. 7, de exercit. act.). 11 suppose que l’esclave
Slictius emprunlepour les besoins du navire ; il redemande
alors s’il faudra encore que le tiers s’inquiète de l’emploi
qui aura été fait de cet emprunt. Il suffit d’après lui, qu’au
moment où le créancier a prèle, il eût cru à l’utilité de
l’emprunt par exemple pour réparer le navire : « si, cum

2. Molitor, op. toc. II, p. 145. — L. 1, § Ide exercit. act.

- 35 -
pecunia crederetur. navis in ca causa fuissel ut refici deberet.
 » On lui demande donc simplement de faire preuve
d’honnêteté, d’intelligence, de ne pas prêter à la légère,
de vérifier par lui-même s’il y a vraiment un motif sérieux
d’emprunt ; en somme, comme dit Africain à notre texte :
« in summa aliquam diligenliam in ea creditorem debere
proestare » (L. 7 § 1). Mais exiger du préteur d’autres
soins cl surveillance, ce serait injuste : ce n’est pas lui qui
a choisi le magister et t exercitor ne peut s’en prendre qu’à
lui-même si son préposé ne remplit pas ses fonctions, s’il
se montre négligent ; mais exiger une surveillance quelconque
du préteur, ce serait le transformer en véritable
gérant d’affaires : « et enim, ut non oportet creditorem ad
hoc adstringi, ut ipse reficiendx navis curam suscipiat et
negotiumdomini gérai (L. 7. princ).

L’emprunt soulève une question spéciale qu’il nous faut
examiner. Je suppose que le capitaine, ayant emprunté de
l’argent, s’en est servi pour son usage personnel. Ulpien,
nous rapportant l’opinion d’Ofilius ( L. 1 § 9) nous dit que, si
le capitaine avait spécifiéen empruntant qu’il se servirait des
deniers prêtés pour les besoins du navire, le préteur aurait
droit à l’action exërcitoire, mais il n’en serait pas de même
s’il empruntait en n’ayant rien dit sur l’emploi des sommes
reçues. « quod si ab initia consiliwn cepit fraudandi créditons,
et hoc specialiter non expresserit, quod ad navis
causam accepil,conirà esse ». Il est bien certain que, dans notre
cas encore, il fallaitquclepréteurait reconnu la nécessité
de faire procéder à des réparations. La condition exigée par

3. Huber. Bumonia Romana, p. 630.

-36Africain

(L. 7 prin.) est encore nécessaire ici : il ne suffit
pas que Wjnagister ait dit qu’il empruntait dans l’intérêt du
navire, il faut encore que le préleur vérifie l’utilité du prêt :
il y a là, nous somblo« l-il, une condition sous-entendue à
la [loi 1 §9, et à l’appui de celle opinion, il faut nous rappeler
que ce texte parlant du prêt, nous dit : » quasi in navem
impensurus » (4).

Quant à ce membre de phrase : « siabinitioconsilium cepit
fraudandi créditons », je ne crois pas qu’Ofilius en fasse
une condition absolue du refus de l’action ; elle n’est
indiquée qu’en passant comme un des cas qui se présentera
Ieplussouvenl. N’existerait elle pasau début, au moment
dc[l’emprunt, il y a pas moins lieu à refuser l’action c ma »
gister non expresserit quod ad navis causant accipit. »

Le magister navis avait contracté un emprunt pour les besoins
du navire, puis, il rembourse le premier emprunt à
l’aide d’un nouveau qu’il contracte ; celui-ci sera traité avec
la même faveur que leprcmicr. C’estl’avis d’Ulpien '.uputo
huiedandam actionem quasi in navem crediderit ».

Suffisait-il que le préteur eût vérifié la nécessité de l’emprunt ?
ne devait-il pas encore s’inquiéter de sa quotité ? (4) 
Je réponds affirmativement ; sauf le cas où le capitaine a
trompé le prêteur et lui a fait croire à la nécessité d’un prêt
plus considérable que besoin n’était, et le paragraphe 10
(L. 1, de exerc. act)  nie parait devoir être traduit ainsi. Si le
magister a trompé (le prêteur) sur le prix des choses qu’il
devait acheter, le dommage sera pour Ycjcercilor et non
pourrie]prêteur. Et cette solution se comprend : notre ac4.

Cujas. Ad. Afrkanwn (raetatus. VU', — Pardessus, toc. cit. p
98, note 3.

-87 -

tion était donnée bien plus dans l’intérêt de Yexercitor que
du prêteur ; or, celui-ci aurait hésité à prêter s’il lui avait
fallu évaluer le montant des objets à acheter ou des réparations
à effectuer. Un argentarius pouvait facilement se
rendre compte de la nécessité des réparations, mais en
évaluer le montant aurait dépassé sa capacité.

Il y avait, enfin, une dernière condition pour la validité
du prêt. Il fallait qu’il fût fait dans un endroit où il y eût
possibilité d’eu faire usage: Ainsi j’ai emprunté pour acheter
des voiles dans une Ile, par exemple, où il n’y en avait
pas : Yexercitor ne sera pas tenu à raison de mon emprunt.

Il fallait donc que le préposé empruntât dans les limites
de ses pouvoirs, que la nécessité de l’emprunt fût reconnue,
que le prêt ne dépassât pas la somme nécessaire pour
atteindre le but cherché, que le prêt eût été fait dans un
temps et un lieu où il put en être fait emploi.

En ce qui concerne les délits et quasi-délits commis par
les gens de l’équipage, il fallait distinguer s’ils avaient été
perpétrés ou non dans l’exercice de leurs fonctions, à bord
du navire ; mais dans aucun cas, il n’y avait lieu à l’action
exërcitoire, ce qui me dispense de m’étendre d’avantage
sur ce point. Je dirai, pourtant, qu’au premier cas il y avait
lieu à une action in faclum ; action [noxale perpétuelle, ne
se donnant pas contre les héritiers si les marins étaient en
puissance. Au cas où les faits reprochés s’étaient produits
en dehors de leurs fonctions, le maître n’était tenu que dans
les limites de son enrichissement.
§ II. —Des personnes contre lesquelles les tiers peuvent agir.

Etant donné un acte accompli dans l’exercice cl dans les
limites de ses fonclionsjpar le préposé, sous les conditions

- 38 -

que je viens de mentionner, si Yexercitor est le paterfamilias
ou le dominus, l’aclion exërcitoire sera donnée contre
lui, c’est le cas le plus simple. J’ai indiqué plus
haut, en parlant des causesqui avaient fait naître notre action,
que les Romains voulaient s’enrichir ; mais il existait
toujours un préjugé, soit même des interdictions légales qui
ne permettaient pas aux citoyens considérés el riches de s’y
livrer directement. Aussi, le plus souvent, les fonctions
tfexercitor appartenaient-elles, soit à des esclaves, soit à
des fils de famille ; l’action exërcitoire n’avait pas été créée
principalement pour ce cas, mais elle permit d’y porter remède.
En pareil cas, en effet, les tiers n’auraient trouvé
qu’un secours illusoire, au cas où un fils de famille était
préposant, elnul, si c’était un esclave, s’ill’aclion n’avail été
donnée que contre Yexercitor. Elle était donnée alors contre
le père ou le maître. Mais dans la situation ou nous nous
plaçons, il faut distinguer trois cas bien distincts qui
avaient reçu une solution delà part des jurisconsultes romains.

i*U exercitor en puissance n’avait-il agi qu’en vertu de la
volonté du père ou du maître ; alors celui-ci sera tenu in solidum,
comme le serait Yexercitor lui-même (L. 1, § 14 cl
19, De exercit. act.). Ulpien, en nous indiquant cette solution,
nous donne comme motif l’intérêt suprême qu’a l’Etat
à favoriser le commerce maritime. Dans ces cas, il est facile
de voir, qu’au fond, c’est moins le fils ou l’esclave qui
agit que le paterfamilias ou le dominus. Si le préposant
était fils de famille, agissant de par la volonté paternelle,
l’action exërcitoire était donnée contre l’un ou l’autre (L.
1, § 23). On pouvait agir, en effet, contre une personne IL

- 39 -*

brc en puissance, sauf la difficulté d’exécuter la sentence.
Le père offrait une bien plus grande sûreté ; aussi était-ce
contre lui que, la plupart du temps, l’action étail dirigée.

Remarquons, en outre, que l’action était donnée, dans le
cas qui nous occupe, contre le paterfamilias, ou le dominus
non-seulement à raison des actes « lu magister, mais encore
de Yexercitor lui-même :« «/ Julianusquoque scripsit.
eliam si cum ipso exercitore sil contractum, pater dominus
 »ve insolidumtenclilur. Je n’ai pas besoin de dire que,
quand on parle de la volontée du père de famille, il s’agit
de celle du chef de la famille, de celui sous la puissance
duquel Yexercitor se trouve ; par exemple, le petit-fils étant
sous la puissance de son grand-père, s’il vit encore, c’est
l’aieul qui sera tenu des obligations du préposé de son petit-fils:
I/J solidum tenenlurqui hahent in potestate exercitorem.


2* Supposons que le fils ou l’esclave ait fait une proepositio
sans l’autorisation du père ou du maître, mais, au vu
et su de celui-ci, ne devait-on pas admettre que cette connaissance,
celte tolérance devait équivaloir à une approbation
tacite ? Il faut se rappeler que l’action étaitdonnéc paiee
qu’on supposait que le paterfamilias ou le dominus consentant
à ce que la personne en puissance fil le commerce
maritime, les actes faits par la personne en puissance devaient
être regardés comme faits par lui-même, s’il avait
élé exercitor. Celle raison ne se trouve pas ici ; dès lors,
en dépit de l’opinion de plusieurs auteurs, on s’explique
parfaitemenl que le traitement ne soit pas le même dans
les deux cas. Si donc le maître ou le père a connu le commerce
fait par la personne en puissance, mais sans l’auto-

- 40 .

riser, le créancier aura en pareil cas l’action tributoria contre
lui ; c’est-à-dire que celui-ci devra lui représenter le pécule
en entier sans avoir le droit de déduire ce qui lui est
dû. C’est ce que nous dit Paul[(L.6, princ.)  : uSiservusnon
volunlate domini navem exercuerii, si sciente eo, quasi tribiuoria.n

3° Il ajoute « si ignorante de peculio actio dabitur ». Au
cas où la personne saus la puissance de laquelle se trouve
Yexercitor ignorait ses agissements, ses cocontraclanls ne
pourront agir que de in rem verso ou de peculio. Avec la
première de ces actions, si le commerce avait profilé au
maître ; avec l’autre, si le profit retiré était nul, auquel cas
le père ou le maître pourra déduire du pécule ce qui lui était
dû (5).

Quant à la question desavoir, s’il y avait chez le père ou
le maître voluntas, s’ils connaissaient ou ignoraient le commerce
entrepris, il y avait là une question de fait, laissée à
la prudence des contractants : c’était à eux à recueillir les
milices qui leurs permettaient de savoir s’ils devaient ou
non accorder leur confiance.

Signalons en passant, que cette extension de Faction
exërcitoire n’avait pas lieu en ce qui concerne l’inslitoire
(L.1, §20).

Je suppose, pour en finir avec l’action donnée contre Yexercitor,
que c’est bien un paterfamilias : il a constitué comme
préposé son fils. Ne pourra-t-il pas échapper à la responsabilité,
quand celui-ci aura contracté un prêt d’argent ?
On sait que le sénatus-consutle macédonien interdisait les
S. 1/. I, $% 10. 20, 2t. De exercit. act. XIV. I. - I.. 42 princip. defactis,
XI.VII, 2.
— 41 -

prêts d’argent faits à des fils de famille ; d’après ce sénatusconsulle,
s’il y avait eu emprunt, le préteur refusait l’action
au créancier, ou tout au moins en cas de doute, quand
on ne savait pas si on était en présence du cas visé par lui,
la formule renfermait une exception qui permettait de vérifier
les faits (6). En élait-il de même pour notre cas ? Il faut
répondre que l’exception du sénalus-consulle ne s’appliquait
pas ici ; s’il l’invoquait, on répondrait au père de
famille, qu’en constituant son fils magister navis, il avait
autorisé et ratifié par avance les emprunts (7).

Paul (L. 5, § 1) suppose qu’un maître a loué son esclave
Stichus à un tiers el ce dernier l’emploie comme magister
navis. Son maître contracte avec lui ; il aura évidemment
l’action exërcitoire contre le préposant.

Si c’était un esclave commun que l’un de ses propriétaires
eût préposé, ceux d’entre eux qui auraient traité avec lui
pourraient agir contre le préposant.

Si je suppose, au contraire, que mon esclave est Yexercitor,
il est évident que moi, son maître, je n’aurais pas action
contre lui, qui est ma chose, car ce serait agir contre moimême,
si j’avais traité avec son magister navis ; mais je
pourrais agir contre ce dernier avec l’action ex contraclu si
c’est un homme libre ou recourir par l’action de peculio
contre le maître du préposé esclave, et dans tous les cas, je
pourrais retenir ce qui m’est dû sur le pécule de mon protfte
esclave. Cette solution s’explique : le magister navis
était tenu directement, et l’édit en introduisant l’action

6. Ortolan Uc. cit. III, n* 217, p. 687.

7. Actarias, t. Il, n » 591 : et !.. 7, g| Il et !*, L. 12, L. 17, De u
natuteons. maecd. XIV, 6.

— 42exercitoîre

contre le préposant, n’avait pas modifié cette
situation juridique entre les contractants ; dès lors, l’action
principale, au cas où le magister pouvait s’obliger, existait
toujours contre lui ou contre le dominus, -si le préposé
était esclave.

Il pouvait y avoir plusieurs erercitores : en pareille circouslauce,
ils étaient tonus in solidum, si le préposé était
un esclave commun, sauf au cas d’une proepositio pro dominica
ou inoequaliparle. Il en serait de même de la préposition
d’un s*rvu$ alienus, d’un homme libre ou de l’un
d’eux ; mais s’il y avait société, celui qui avait dû s’acquitter
sur les poursuites des tiers, avait contre ses coassociés
l’action pro socio, et, à défaut do société, l’action
commuai dividundo.

Les copropriétaires du navire administraient-ils euxmêmes
 ? N’étant pas préposés les uns des autres, ils ne
pourront êlre poursuivis chacun que pro portionibus, à
moins d’un engagement solidaire.

Si on veut bien préciser la situation des personnes qui
traitaient avec le magister, il ne faut pas oublier qu’à côté
de l’action exërcitoire, il existait une action contre lui, action
principale dont l’action prétorienne n’était que l’accessoire,
sauf si le préposé était un esclave. Celui-ci ne pouvant
s’obliger civilement, les créanciers n’avaient pas contrelui
l’action née du contrat (8)  ; ils ne pouvaient qu’agir par
l’action exërcitoire qui était ici une création d’une nécessité
absolue.

8. L. 14. De act. el obtigaf. XLIV, 7 ; L. 107, De regulis juris, 1.17 ;
Const. 6, Cod. Dejudieûs, m, 1.

— 48Quelle

était ta durée du pouvoir d’agir du créancier contre
le préposé ? Il faut supposcrque le monter nai'&aabandonné
la direction du navire ; tant qu’il est en fonction, il
n’y a aucun doute surla possibilité d’intenter l’action. Ileineccius,
dont Pardessus nous rapporte l’avis en l’approuvant,
nous dit, que l’action ne peut être intentée que tant
que durent les fonctions du magister navis (9)  : « modo
adhucduret officium ».Al’appui de celle opinion, on invoque
un texte de Sooevola qu’on étend de l’action institoire à
l’exercitoirc (10). Un institor a adressé à Domitius Félix un
billet ainsi conçu : « Habespênes mensam palroni met denarios
mille, quos denarios vobis numerare debebo pridie
calendas Maias. » En vertu de ce billet, le créancier peutil,
après la mort du préposant, poursuivre le préposé ? Le
jurisconsulte répond que non ; c’est, dit-on, que Yinstitor
n’est plus alors en fonctions. Pothier pense qu’il faut voir,
dans ce billet, l’avis qu’il tenait à la disposition du créancier
« mille denarios » dont son maître s’était engagé à solder
le montant, el non pas une obligation contractée par le
préposé.
9. Pardessus, toc cit. p. 100, note 2: Heinecdus, Récit, ad lnst.% 1216.10. L. 20. De insl. act. XIV, 3.
CHAPITRE IV
NATO RI ET CARACTÈRES DE INACTION EXËRCITOIRE
L’action exërcitoire que les tiers avaient contre le préposant,
à raison des engagements de son préposé, n’était pas
une action spéciale, mais simplement l’action engendrée
par le contrat passé avec le magister (L. 1, § 24)  ; en pareil
cas, l’action aune nature particulière, un caractère propre,
el c’est pour l’indiquer qu’on ajoute au nom générique de
l’action une qualification particulière (1)  : ainsi, le créancier
en traitant avec le préposant eût-il eu l’action locali,
vendili, il aura, si c’est avec le magister qu’il a conclu,
Vactto exercitoria locali ou vendili contre Yexercitor ;
seulement, par simplification, les sources appelleront ces
actions par leur qualification spéciale, en supprimant le
nom générique.

Ce fut grâce à l’introduction du système formulaire que
le préteur put introduire cette réforme. Il donna l’action née
du contrat en modifiant la formule qu’il rédigea de telle
sorte que le préposant pût être atteint. Pour atteindre ce
but, il insérait dans la condamnaiio le nom de Yexercitor,
auquel il lui paraissait juste de faire supporter les effets
des actes de magister, tout en laissant le nom de ce
1. Van Vetler, Les obligations endroit romain, T. III, p. 20.
dernier dans Yintentio ; car, comme de Savigny le fait observer
(2) , « quand le magister avait contracté, c’est évidemment
lui seul qui était débiteur dans l’obligation ; lo
dareoportere no pouvait être affirmé que, quanta lui, et
son nom seul était mentionné avec celte expression dans
Yintentio. » La formule de l’action exërcitoire n’est pas
parvenue jusqu’à nous ; mais elle devait être conçue de telle
façon qu’elle indiquât en quelle qualité le défendeur était
appelé à y répondre. 11 faut, en outre, remarquer que cette
action, comme toutes les actions adjectitioe e servi persona,
soit qu’elle tende à « dure facere oportere » soit qu’elle
ait une intentio in jus, exige au cas où le magister navis
est un esclave, une fiction. On ne pouvait pas prétendre
que « sercum dare oportere, » un esclave ne pouvant pas
s’obliger : « in personam servilem nulla cadit obligatio. »
Le préteur ajoutait à Yintentio de la formule une fiction
telle que « si liber esset » (3) , par exemple ; mais, si la formule
étail rédigée tu factum, celte modification était inutile,
le préteur se contentant, après avoir exposé les faits,
d’ordonner au juge de prononcer une condamnation s’ils
étaient vérifiés. Sous le bénéfice de celte observation, voici
d’après de Keller quelles étaient les formules de cette action.
« Si paret TitiummagislrumAuloAgeriodecemmillia
dare oportere,judex Numerium exercilorem AuloAgeriodecem
nulliacondetnna ;si non paret absolve. »ou « QuodAulus
Agerius Titio magistro M medimnos tritici vendidit, quade
re agilur quidquid ob eam rem Titium Aulo dare facere
2. De Sarignj, loe. cit., T. Il, § M, p. 175.3. L. 12, $ 1. Deduobus reis, XIV. 2. — De Keller, De la procédure
ctcile et des actions chez lu Romains, XXXII, note 350.
-46 —
oportel ex fide bona ejus Numerium Aulo cowlemna. »
On trouve, en général, que les formules données par
de Keller sont trop étroites, qu’elles no permettent pas au
juge de vérifier si l’obligation invoquée n’excède pas ou
n’est pas en dehors des termes de la lecs proeposilionis : aussi
préfère-t-on cette formule que nous donne HuddorfT (4).
« Judex esto. Quod A9 A', cum Titio magistro (in pat rem
exercitoris : ejus navis quem Seius cum an potestate iVW 1
esset voluntate iVW exercebat) , ejus rei causa in quam Titius
navi proepositus fuit,negotium quodere agiturgessit,
rei parti Iquidquid) ob eam rem Titium magistrum A*A*
dare oportere (dare facere oportel) ejus judex iY*iV* condemna ;
si non paret, absolve. »

Si on se demande pourquoi le préleur no créa pas une
action nouvelle, spéciale, dirigée contre Yexercitor, il faut
se rappeler qu’une telle action n’eût pu comprendre tous les
cas, et qu’elle eût été en contradiction avec cette idée romaine
qu’à chaque contrai particulier, correspond une action
également déterminée et facilement reconnaissable.

L’action exërcitoire appartient à la catégorie d’actions
que Ses commentateurs modernes ont nommé actionesadjectitioe
qualitatis, expression qui proviendrait, selon MM.
Maynz (5) et de Savigny (6) , de ce qu’à côté de'ces actions,
il existe toujours l’action née de la convention : « hoc edicto
non Iransferlur aciio, sed adjicitur » (L. 5. § 1, de exercit.
act.). Pour M. Accarias, celle expression proviendrait de
ce que la formule indiquant, comme nous l’avons vu, en
4. Roddorff, g 101 et 102.5. Maynz, Traité des obligations, §54, p. 226. Obserr.l.
0. De Savigny, T. II, toc. cit., p. 167, note*.
— 47 —

quelle qualité Yexercitor était appelé à répondre, et qu’il
n’était poursuivi que du chef de telle ou telle personne, il
y avait une adjeclio insérée dans la formule.

On peut encore qualifier celte action d’indirecte, en ce
qu’elle est donnée contre le préposant, pour des engagements
contractés non par lui, mais par son préposé, qu’il
soit en sa puissance ou non (7). Je crois que l’action exërcitoire
était de bonne foi ou slricti juris selon que l’action
principale l’était ou non : M. de Savigny soutient, au contraire,
à tort selon moi, que les actions civiles pouvaient
seules èlre stricti juris (8).
Vactio exercitoria était donnée perpétuellement, c’est-àdire,
depuis la constitution de Théodose le jeune, pendant
trente ans, in heredem ou in heredibus ; c’était là une exception
commune à toutes les actions prétoriennes qui ne
faisaient que compléter le droit civil sans le limiter ou le
contredire, nous dit M. Accarias (9). 11 en résultait que si
l’esclave venait à mourir, on donnait l’action contre le maître,
même plus d’un an après sa mort (10).

Un caractère important de notre action était d’être donnée
in solidum ; expression qui a deux sens, signifiant soit
que l’action est donnée in infinitum contre le préposant,
pour la totalité de l’engagement contracté par le préposé ;
c’est le sens que l’expression in solidum a dans la loi 7,
De exercit. act. ; soit que chacun des obligés peut être pour7.
Ortolan, toc. cit., T. III, n* 2204.8. De Savigny, Traite de Droit romain. T. II, Appendice XIII, chap.
VI.9. Accarias, toc. cit., n9 925.IV. L. 39, prsnc. De obtigat. et act. XL1V, 7.
-48suivi

par le tout.Dans cederniercas, on dit, qu’il y a solidarité.
Or les auteurs distinguent deux sortes d’obligations
in solidum : les unes qu’ils nomment corréales, el les autres
simplement solidaires : dans les deux cas il y a pluralité
de débiteurs el unité d’objet ; mais dans les obligations
simplement solidaires, il y a autant d’obligations et partant
d’actions, qu’il y a de sujets passifs : dès lors le créancier
pourra les intenter jusqu’à ce qu’il ait obtenu entière
satisfaction.

31. Démangeât nous dit (tl) :à mon sens, la première
condition pour qu’il y ait obligation corréale, c’est que l’action,
qui pourra être employée par le créancier, soit une
condition ; lorsqu’il y aura lieu seulement à une action de
bonne foi, ou in factum, la solidarité sera bien possible,
mais non la véritable corrêalité ». Dès lors que l’action
exërcitoire peut être, tantôt de droit strict, tantôt de bonne
foi, ainsi que je l’ai dit, il y aurait selon les cas, corrêalité
ou simple solidarité. Ce résultat suffirait déjà par lui-même
à inspirer des doutes, mais il y a des textes formels qui
nous permettent de repousser cette opinion. « Duo reipromittendi
fiant ; quia non lantum verbis stipulationis, sed et
cceteris contraclibus, veluli emplione, venditionc, locatione,
deposito, commodato »(12). Papinien met bien sur la même
ligne tous les contrais, qu’ils soient de droit strict ou de
bonne foi ; car le mot veluli, q1*: se rencontre dans le fragment
cité, nous montre bien qu ii n’y a là qu’un exemple el
que tous les contrats de bonne foi sont assimilés par le
11. Démangeai, Des obligations solidaires en droit romain, p. 184.12. L. 9. princ. De duobns reis constituendis, XLY, 2.
- 49 -

jurisconsulte à ceux de -"' il strict. Enfin la constitution 1,
au Code, L. IV. 8 décide qu’en cas de vol, si je poursuis l’un
des voleurs, cette poursuite n’aura pas pour effet délibérer les
complices ; c’est donc qu’une condictio pouvait ne pas être
corréatc. M. Démangeai suppose, il est vrai, qu’il a dû y
avoir une interpolation dans le texte, mais rieu ne le démontre.


A quel critérium faudra-t-il alors se reporter pour déterminer
si une obligation est ou non corréale ? il faut répondre
qu’il y aura « orréalilé quand plusieurs débiteurs seront
tenus d’une mémo action à raison d’une même cause d’obligation.


Quel esl donc d’abord, le caractère de l’obligation commune
au préposant et u préposé ?

Si après avoir poursii >*i l’une de ces personnes, le créancier
adresse à l’autre, il e verra opposer l’exception rel
judicaloe. Les effets de la < uh contestatio sont donc les mêmes
que pour une obligatir u corréale ; mais il ne faut pas
les rattacher aux mêmes caii » *s. Que ce soit contre Yexercitor
ou le magister que j’agissv Yintentio sera toujours rédigée
de même, en termes îdei  ;ques ; par suite, si après
avoir demandé au juge do déclai ^ que Titus est mon débiteur,
je renouvelle mon action coi 'e son maître, comme il
devra encore déclarer queje suis civ àncier en vertu des mêmes
causes, je me verrai opposer com ^o je l’ai indiqué, l’exception
de chose jugée. En poursuiva H-, l’iin ou l’autre de
mes débiteurs j’ai, parla même, épuisé t. on droit : « Etideo
cumutro eorum act uni est, cum altero a>j > non potest », dit
Ulpien. Il y avait là une dissemblance c ;  ;K>Ï nolr« obligation
et une obligation solidaire ; mais je t. -rois [tas qu’il
A. 4.

-go

y eût corrêalité. Il n’y avait pas, en effet, identité de cause
dans l’obligation du préposant et du préposé. I.e magister
était tenu à cause du contrat qu’il avait passé ; Yexercitor
à cause d,e la proepositio, des pouvoirs qu’il availconférôs.
Il en résumait parfois une différence d’objet ; ainsi lo
magister a emprunté une somme plus forte qu’il n’était nécessaire
pour les besoins du navire ; en pareil cas,l’exercitor
n’est pas tenu pour toute la somme prêtée ; or, en matière
de corrêalité, l’objet de 1 obligation doit être le même pour
tous les codébiteurs. Il n’y Avait donc pas obligation corréale
du magister et de Texercitor.

Quand il y avait plusieurs exoercitores, ils étaient tenus in
solidum, nous disent les iextes ;' il nous faut nous demander
encore s’il y avait rorréalité m\ solidarité simple. Les
caractères disliuclifs de l’obligation corréale semblent seretrouver
ici. Il y a. en effet, pluralité de liens, puisque lo tiers
qui a traité avec le magister navis peut s’adresser à l’un
quelconque des débiteurs : « cum quolibet exercitorum in solidum
agi potest. (L. §25). La/i/is conteslatio a également
pour effet d’étendre le droit d’action contre les autres débiteurs ;
enfin ily avait bien identité de cause dans l’obligation
dont étaient tenus les coexercitores : car ils étaient obligés
en vertu de la lex proposition is par laquelle ils avaient
conféré ses pouvoirs à leur commandant. Néanmoins, de Savigny
(13) ne veut voir ici qu’une simple solidarité: il fait
remarquer que dans l’obligation corréale, les modes d’extinction
sont assimilés au paiement ; or, si l’un des exercitore$
ou le magister navis paye, la dette est éteinte, (elcecis’ex(13) 
De Savignr. Droit J<« cbligalions I. S 21.
— 51 —

plique pour le débiteur principal comme pour les autres, un
tiers pouvant toujours éteindre une dette s’il paye avec celle
intention) (14)  ; mais il n’en est pas de même pour tous les
modes accessoires ; ainsi l’acceptilation faite à Vexercitor
ne libère pas le magister navis : c’eût été, dit Savigny, un
non sens : « c&rYexercitor n’était pas à proprement parler
débiteur ; seulement il était obligé de répoudre à une action
qui ne le concernait pas directement » (15).

Je crois que le caractère de l’obligation, dans les deux cas,
se trouve parfaitement indiqué par M. Gérardin dans son
Étude sur la solidarité(16)  quand il nous dit: u il y a bien
obligation in solidum, solidarité lato sensu ; mais cette solidarité
n’est pas basée sur le même principe que la solidarité
véritable ; c’est une solidarité de rencontre, conséquence
delajuxtapositiondu divi » civil cl du droit prétorien : nulle
part je crois, les débiteurs dont il s’agit ne sont qualifiés
rei promit tend i ».

Quelle est la raison d’être de celle solidarité ?Les tiers,
dit-on, ne connaissent qu’une seule personne et ayant agi
sur la foi de celui-ci, il ne serait pas juste de les forcer à
diviser leur action pour poursuivre tel ou tel : c’est ce que
dit la loi 2: « Ne inplures adversariosdistringalur,quicum
uno conlraxerit ». lime semble préférable dédire que l’action
élaul donnée forcément pour le tout contre le magister,
comme c’était toujours celle même action, qui était
(14) L. 23. L. 53 De sol u liane XLVI, 3. — L. 39 De negot. gest. Ut, 5.(15) 8. | 4 De accept. XLVI. 5. et L. 5 | 2 De libéral, légat, et
XXXIV. 3.(16) Noucelle Revue Historique <le droit franetis cl étranger 1885. p.
144.
— 52donnée,

avec une légère modification, contre Yexercitor,
cecijesplique qu’il fût tenu pour le tout. Quant à la loi 2,
Fremery(l7) peusequeco sont les compilateurs du Digeste,
qui ont accolé au passage d’Ulpien c fragment, qui n’avait
pas été écrit par Gains par l’engagement solidaire do
l’armateur, maisqui leur semblait expliquer la raison d’être
de celte obligation in solidum.

Juslinien supprima eu matière de corrêalité, les effets
de la litiscontestâtio. Celle réforme s’applique à nos actions
adjectitioe qualitatis. Ulpien nous dit : « Si ex duobusvel
pluribus heredibusejus,… unusfuerit corne mus, omnes heredes
liberabuntur » ; puis viennent plusieurs lignes qui,
de l’avis de tous, indiquent par la latinité, l’époque du BasEmpire ;
et dans lesquelles Tribonien ajoute : « si licel hoc
jure contingal, tamen aquitas dictai, in cas judicium dari,
qui occasione juris liberantur, ut magis eos perceptio, quam
intentio liberet. » (18) 

17. Études de droit commercial, page 29.

18. L. 32, De peculio, XV, 1.

CHAPITRE V
DÉVELOPPEMENT DO FMXCIFE DI LA fttFlltSBXTATtOX
L’action exërcitoire avait porté une première atteinte au
principe qu’un tiers ne peut nous obliger. Un nouveau progrès
ne fut-il pas fait dans le sens de noire représentation
moderne ? Ne faut-il pas admettre que dans le dernier état
du droit, l’obligation pouvait prendre directement naissance
entre le mandant el le tiers ?

§ I. Action directe des tiers contre f exercitor.

Un passage des Institutes semble indiquer que le droit
classique avait subi une profonde modification : « Iltudm
summa admonendi sumus, id quod jussu patris dominive
fuerit contraclum, quodque in rem ejus versum fuertt, directo
quoque posse a paire dominove condici, tanquam si
principatiter cum ipsogestum essel. Ei quoque quivel exercitoria
vcl inslitoria actione tenetur, direclo posse condici
placel quia hujus quoque jussu contraclum intelligitur. »

Juslinien admet donc que le créancier peut agir directement
par l&condictio contre le père ou le maître ; opinion
déjà admise dans le IIP siècle, dit M. Accarias (I). Il n’y a
1. Accarias, toc. cit. t. II, n* 883. .. ;
pas que le texte précité des Inslitutes qui mentionne l’existence
d’une condictio, plusieurs autres (2) confirment qu’à
côté de l’action ou à sa place (c’est ce que je vais examiner) 
le créancier pouvait encore intenter une condictio.

Je vais examiner successivement les systèmes qui se sont
produits.

Vinnius formulait son opinion en ces termes : « Quod
ego Prudentum auctoritate inlroductum arbitror, qui,
poslquam a prxlore obliqua agendi ratio constituta esset,
etiam directam admiserint,hoc colore,quasi cum ipso paire
aut domino res gesla sit. » (3) Celte opinion a été soutenue
également par Laulerbach : « Poslquam autem Prxtor
hanc quatificalam actionem contra exercitorem concessit,
etiam juriscomidtorum auctoritate inlroductum est,
ut jure civili quoque direclo contra exercitores agi
passif. » (4).

Pour M. Démangeât, la condiciio est donnée dans tous
les cas, mais Yaclio exercitoria continue à subsister à côté
d’elle. Il pense que la condictio est arrivée assez tard, par
le développement progressif de la jurisprudence, à pouvoir
être appliquée aux cas dont il s’agit, de sorte que, pour les
cas particuliers, l’action prétorienne a existé plus anciennement
que l’action civile. » (5). La condictio, nous dit-il,
pour expliquer les motifs de l’innovation, élail donnée à
celui qui peut agir de in rem verso, par application de cette
idée que celui qui avait acquis sans cause, ou avait profité
2. L. 29, De rébus creditis, XII, I. — L. 17, $f 4,5, De insl. act. XIV,
3. —- L. 5 prineip., Qu<yi jussu, XV, 4.
"3. Commenlarius sur le § 8.4. Uuterbach, I, In Pandeetas, g XIII. page 651.5. Démangeai, Cours de ilroit romain, I. Il, p. 728.
-55par

le fait volontaire ou involontaire de lui ou d’autrui.peut
aussi se servir de la condictio ; elle était également donnée
à celui qui peut agir quod jussu « parce qu’en général, elle
existe à votre profit contre l’homme en considération de
qui vous avez contracté. »

Pour M. Ortolan (6) il y avait lieu à une condictio toutes
les fois qu’il y avait eu enrichissement, ou bien encore quand
l’opération d’où elle pouvait résulter, avait été faite par un
préposé ou sur l’ordre de quelques-uns. Prenons, comme
exemple le mutnum : vous livrez à mon esclave, avec mon
consentement, une somme d’argent ; j’en acquiers la propriété
 ; vous aurez contro moi l’action directe du prêt, la
condictio ex mutuo. M. Ortolan nous cite encore toutes les
condici iones qui peuvent résulter de contrats innommés formés
re : « en un mot, toutes les fois que l’opération sera de
nature à pouvoir donner naissance à la poursuite d’une
obligation unilatérale » : dans tous les autres cas comme
pour les actions empli, locali, etc., où il ne s’agit plus
d’un enrichissement sans cause, d’un patrimoine aux dédépens
d’un autre, il faudra agir au moyen de l’action exërcitoire
 ; car, les effets bilatéraux et de bonne foi que de
telles actions doivent produire, lui semblent ne pas pouvoir
résulter d’une condictio.

M. de Savigny croit également que la condictio n’était accordée
que dans les casoù, d’après les règles du droit commun,
l’action donnée serait une condictio (7)  ; « or ceci n’a
Irait qu’au cas où le fils, ou bien l’esclave a reçu un prêt
d’argent avec le consentement du père de famille ou dans
6. Ortolan, toc. cit. III, n »22l8.7. De Sarignj, Traité de droit romain, t. V,appendice XIV.
— 5* —

son intérêt. » D’après lui, il n’y avait que cette opérât ion juridique
qui pût servirdebascà une actiondirectecontrelepère
de famille ; dès lors,on comprend que.même après la réforme,
les actions prétoriennes eussent conservé leur utilité. A
l’appui de ce système, on invoque, au texte même des Institules,
ce passage où Justinien nous dit : direclo quoque
possea paire domino ce condici, tanquam si principaliter
cum ipso negotium geslum esset. » Il semble résulter des
derniers mots, qu’il n’y aura lieu à une condictio direcla,
que dans les cas où si le préposant, Yexercitor en l’espèce,
avait traité lui-même, on aurait pu prononcer contre lui une
condictio. Enfin, argument important, dans le passage des
Inslilutes que je viens de rapporter, il est parlé de la manière
la plus large du concours de la condictio avec les actions
prétoriennes, à l’exception d’une seule passée sous silence,
et c’est précisément l’action de peculio ; or, dans le système
que j’expose, ce silence s’explique parfaitement ; car ta réforme
s’y applique principalement au mutuum, el, par
suite, il est tout naturel de refuser la condictio « contre le
père de famille,comme l’action de peculio contre le fils. Elles
seraient, l’une et l’autre, paralysées par l’exception du sénalus-consulte
Macédonien, tandis qu’au cas de l’action
exërcitoire ou des autres actions énumérées par le texte,
l’exception sera refusée (8). Ainsi, même après qu’une condictio
eût été accordée, l’action continua à l’être, au cas où
le magister navis avait contracté des obligations de bonne
foi. C’est là une supériorité de celte théorie sur le système
de M.Démangeât qui sanctionneparuneacliondedroitslrict
des contratsde bonne foi.A M. Démangeai,on reprochedcmal

8. L. 7, |S 11 el 12 ; I.„I2 ; L. 17. De Sénat, consul !. Maced. XIV. 6

— 57 -

interpréter le §8 des Instilutes Lelexteestabsolumentgénéral,
il ne fait aucune distinction ; et, ainsi que le fait observer
M. Accarias, parlant à deux reprises d’une condictio, dans
ces deux cas, il suppose l’action de droit strict en concours
avec une autre : « direclo quoque posse a pâtre domino ve
condici », est-il dit au texte cité, et plus loin on lit encore :
« direclo posse cmuticiplaret ».

M. Démangeât, à l’appui de son opinion, et pour combattre
celle-ci, cite la loi 29, De rébus credilis faisant remarquer
qu’elle accorde au créancier une condictio, el cela
sans faire de distinction entre les divers contrats qui ont pu
êlre passés par l’esclave institor. « Si institorem sercumdominus
habuerit, posse diciJulianus ait, etiam condici ei
posse : quasi jussu contrahatur, a quo proeposilus sit. »
(L. 29, De rébus créditis, XII, 1.) Il fait également valoir la
loi 84 Pro socio. Ce texte suppose " qu’une société a
été formée sur l’ordre d’une personne entre son fils ou
même un extraneus el un tiers ; ce dernier, nous dit Labéon,
pourra agir directement contre la personne qui avait
ainsi donné son jussus. « directo cum illius persona agi
posse, cttjifs persona in conlrahenda societate spectata
sit ». Il lire de ce texte cette conséquence qu’il y avait une
action directe accordée à l’associé, et que c’était une condictio.
Or, il s’agit ici d’un contrat de bonne foi, c’est donc
que dans toutes tes circonstances, elle pouvait êlre employée.
Il esl vrai qu’il a soin d’ajouter « qu’il n’est pas absolument
impossible que ce soit Yaclio pro socio. » Qu’il s’agisse ici
d’une aclion directe le doute n’est pas permis : le mol
direclo nous indique bien de quelle] façon l’action est intentée
: mais, faul-il en conclure que c’est une condictio, je

— 58 -

ne le pense pas, el je crois plutôt que finalement on avait
permis, même dans les contrats de bonne foi, d’intenter directement
l’action du contrat. Il y aurait là une réforme dont
notre texte serait la trace. Un autre auteur prétend, au
contraire, qu’il n’y a pas innovation, qu’il s’agit toujours de
l’action pro sor/oymais intentée avec les modifications nécessaires
pour la transformer en action exerciloria (9).
Quant à la loi 29 De rébus creditis, elle semble bien avoir
la portée générale que lui donne M. Démangeât. La seule
objection qu’on présente contre elle, c’est que le titre où
elle se trouve s’occupe de la condictio cerli cl du muluum ;
que tous les textes avoisinants traitent précisément des cas
de muluum, el que, dès lors, il devait en être de même delà
loi 29. Je pense, néanmoins, qu’il y a là un argument sérieux
en faveur de la coexistence de la condictio et de l’action
prétorienne.

M. Accarias défend également l’opinion qui considère la
condictio comme ayant du coexisteravec l’action exërcitoire.
Il fonde son avis sur ce que les Institutes font remarquer,
que l’obligation, au cas qui nous occupe, ayant été contractée
sur l’ordre direct ou indirect de Yexercitor, on doit
considérer qu’il en est l’auteur direct ; « dsslors, nous dit-il,
je conclus, de ce motif, que l’on applique ici la théorie
générale qui permet an créancier d’exercer, à ses risques et
périls, une condictiocerti au lieu de l’action régulièrement
engendrée parle contrat, et par condictio certi, il faut entendre
la condictio cerise pecunxx, c’est-à-dire que le créancier
qui aurait traité,' dans notre cas, avec magister navis
pourrait faire la liquidation, de lui-même, de ce qui luiélail

9. Ortolan, toc. cit., 110, p. 690, note I.

— 59 —

dû, évaluer la somme à laquelle il prétend, pour intenter
ensuite celte condictio. Il s’appuie sur la loi 9, De rébus créditas.
« Cerli condictio competit ex omni causa, exomniobligalione,
ex qua cerlum’pelitur : sive ex cerlocontraclu.petatur,
sive ex incerto : licet enim nobis ex omni conlraclu
cerlum condicere, dummodo proesens sit obligatio : cseterum
siindiemsit vel sub conditionem obligatio, ante diem vel
condilionem non potero agere. » (L. 9, princip. De rébus
cred. XII, 1). C’est de l’expression « ex qua cerlum pelilur
 » que l’auteur fait découler sa théorie. Le sens en serait
celui-ci : « quand nous transformons notre demande en une
somme d’argent déterminée >. Pour 31. de Savigny, l’idée
serait, au contraire, la suivante : si le rapport de droit est
de nature à engeridreruneco/irfic/ioc£r/a ?/jecM/i/>.IIobjecle
que la théorie, que je viens d’indiquer, est en contradiction
avec l’esprit de l’ancien droit ; caries formules avaient précisément
pour but de renfermer chaque rapport de droit
dans ses limites individuelles ; que Yintentio exprimant le
dare oportere, devrait être [rejelée, aucune dette d’argent
n’existant, et celte dette ne pouvant exister que plus tard
par l’intervention du juge.

Je crois, néanmoins, l’argumentation de M. Accarias
sérieuse ; sa théorie permet d’expliquer plusieurs textes
dont il serait difficile de donner l’interprétation si on ne
l’adoptait pas (10).

Elsil’ondemande.quelleulilitéconscrventalorsles actions
adjectitûe qnatitatis, Je répondrai qu’avec la condictio le
créancier, s’il a certains avantages, comme la sponsio ter10.

L. 5, De except. rei. judie. XLIV, 2, L. 28, f 4, Dejur. XII, t.
partis, court le danger de la piuspelitio ; dès lors, il
préférera se servir de l’action prétorienne que de courir un
tel risque.

En somme, je le répèle, il me parait que dans le dernier
état du droit, le créancier avait dans tous les cas deux
actions contre Yexercitor, soil une condictio, soit Yaclio
exercitoria 11.

§ II. — Droits de /"exercitor contre les tiers.
Vexerdtor avait-il action contre les liers ?primilivement,
il n’en fut pas ainsi. Quand la personne qu’il avaitpréposée
pour son commerce maritime était en sa puissance, que ce
fût son fils ou son esclave, il avait ipso jure le droit d’intenter
l’action acquise par ceux-ci (12). Si au contraire,
c’était un exlraneus, le préteur avait eu à se poser celte
question : Yexercitor aura-t-il en pareil cas le droit d’intenter
l’action acquise par son préposé contre les tiers ? Il
l’avait résolue négativement. Il n’avait eu pour but, dans sa
réforme, que de faciliter les transactions commerciales, de
favoriser le développement du commerce maritime ; or,
pour y parvenir, il ne lui sembla ni juste, ni nécessaire
d’étendre les droits de Yexercitor, et ceci pour plusieurs
raisons. Celui-ci avait choisi le préposé, fait sa condition
plus librement que le tiers ; il n’avait pas suivi la foi du
tiers qu’il ne connaissait pas, comme ce dernier avait suivi
la sienne à lui préposant qui publiait son nom, son intérêt,

11. Accarias, toc. cit. n« 875

12. L. I, De inst. aet. XIV, 3

- 61 - i

dans l’affaire (13) , Ulpien nous dit donc à la loi 1, $i&.« Sed
ex contrario exercenli navem adversus eos, qui cum
magislro contraxerunt, aclio non polticelur ; quia non
eodem auxilio indigebat. » Si le magister exlraneus était
un homme libre, c’est contre lui que Yexercitor, en vertu
des règles du droit civil, devait agir pour se faire céder les
actions nées en sa personne, au moyen de l’action mandati
si les services du magister étaient gratuits ; si, au contraire,
ils lui étaient loués, par l’action locaji ; c’est ce que nous
dil le § 18 déjà cité : « Sed, aul ex localo cum magislro,
si mcrtede operam eiexhibel : aul, si gratuitam, mandati
agerc potest ».

Lorsque le préposé exlraneus était en puissance, c’était
co.itre le paterfamilias ou le dominus que Yexercitor devait
agir pour obtenir la cession des actions : il devenait
alors procuralor in rem suam et l’affaire faile par la personne
esclave ou fils de famille devenait sienne ; le bénéfice
lui en appartenait. Mais une situation plus délicate
pouvait se présenter .-je suppose que Primus m’a loué son
esclave Stichus ; puis, après que j’en ai fait mon magister
navis, il traite avec lui, lui vend des vivres, des voiles pour
le navire ; en pareille circonstance, le maître n’avait évidemment
aucune action contre lui-même et, par suite, je
ne pouvais le contraindre, moi exercitor, à me la céder.
J’agirai alors contre le dominus au moyen de l’action ex tocuio
conducto, à raison de la location de l’esclave.

Le préposant pouvait donc, d’une façon indirecte, arriver
à s’assurer le bénéfice des actions de son préposé contre les
tiers ; mais il n’en subsistait pas moius de graves inconvô13.

Labbé, toc. cit. appendice IX, page 876.

I • — 62nients,

afféranl à la nécessité d’une double procédure, au
danger de l’insolvabilité de son magister navis ou du chef
de famille de celui-ci, quand il était in potestate. Le mandataire
pouvait, également, êlre mort sans héritiers ; dès
lors, pour le mandant, il y avait impossibilité à se faire céder
les aclions contre les tiers ; ou encore, s’il était mort
après avoir constitué le mandant, procuralor inremsuam,
mais avant la litis contestalio, le pouvoir conféré au mandant
s’évanouissait en pareil cas. J’ai parlé du danger de
l’insolvabilité ; en pareil cas, il ne pouvait plus y avoir cession,
car toutes les actions passaient alors au bonorum
emptor.

Malgré les inconvénients que présentaient ce défaut de
recours contre les tiers, Yexercitor demeura longtemps
avant qu’on ne se décidât à venir à son aide. Ce fut l’intérêt
général qui amena une première réaction en sa faveur, plus
que les raisons d’équité que j’ai indiquées.

On sait quelle importance avait à Rome les approvisionnements
de la ville, les faveurs accordées par les empereurs
à ceux qui s’occupaient d’y pourvoir ; aussi, dès l’avènement
de Tibère, ainsi que nous l’apprend Tacite (14) , il y
avait un magistrat « Prsefeclus annonse » chargé de surveiller
le marché de la ville, d’assurer les approvisionnements ;
magistrat créé, dit Pomponius, utilitalis causa (\$).
Il permit aux armateurs, qui approvisionnaient Rome, de
poursuivre extra ordinem les tiers qui avaient traité avec
leurs préposés. C’était là une faveur qui leur fui également
accordée par les gouverneurs des provinces. Remarquons

14. Tacite, Annales, I, 7.j

15. L. 9,133, De orig. fur., I, 2.

— 63 —

qu’il n’y avait là ni une action civile, ni une aclion honoraire ;
mais une cognitio exlraordinaria que le magistrat
était libre d’accorder ou de refuser. IMustard, le droit d’agir
directement contre les tiers fut encore étendu dans un cas
spécial : le préposant se trouvait-il en danger de perdre, par
suite de l’insolvabilité de son représentant, ou du dominus
ou du paterfamilias de celui-ci ? on lui donnait action, cognita
causa, s’il ne pouvait avoir autrement satisfaction.
Ulpien nous cite une décision de Marcellus en ce sens, décision
qui nous parle, il est vrai, de Y institor, mais qu’on
étend à Yexercitor dont la situation présentait une analogie
complète avec celle du préposant de Y institor (16).
N’alla-t-on pas plus loin ; un nouveau progrès ne fut-il pas
accompli el ne permit-on pas au mandant de s’adresser directement
au créancier, dans tous les cas, sans avoir recours
à la cession d’action ? Papinien enseignait que le mandant
ne pouvait agir directement contre le tiers sans une cession
d’aclions (17). Ulpien, inspiré par unsentiment de juste réciprocité,
admit le mandant el par suite Yexercitor, à agir directement,
sans qu’il y ait besoin d’une cognitio causoe. C’est
ce qui parait bien résulter de la loi (3, § 25, XIX, 1, ou, à
propos d’une vente, il accorde au mandant une action contre
l’acheteur. Le lexlc ne renferme aucune restriction. Marcellus
professerait également ia même doctrine. Voici
comment M. Accarias explique la transformation introduite
par le jurisconsulte. « Ulpien, nous dît-il, fait intervenir
cette idée que le mandataire est tenu de céder ses actions

16. L. 1 et 2, De intl, act., XIV, 3.

17. L. 49,§2,XL1,2.

_ 64 —

au mandant, el en conséquence, il licnl la cession pour
sous-entendue ». El celle doctrine était conforme au droit
de la fin de l’époque classique où, du moment où une cession
d’action était due, elle était considérée comme accomplie.
II est vrai qu’on prétend que le texte de Marcellus qu’il
rapporte (L. l,De inst. act., XIV, 3) devait contenir une restriclionanalogueà
celle de la loi2 eod.tit.m si modo aliter
rem suam servare non potest », restriction supprimée et
remplacée parce passage de Gaius. Ulpien aurait donc une
doctrine différente au cas d’un institor ou d’un mandataire
ordinaire, à moins d’admettre que la loi 13 § 15 ne
contint aussi une restriction, double supposition, que rien
ne prouve. C’était donc bien là sa doctrine. Mais il faut reconnaître
que niGaius, ni Paul(18], au cas d’un institor, ne
professaient celte opinion, et que Juslinien, en insérant au
Digeste les fragments de ces jurisconsultes, a maintenu
leurs restrictions. Il est permis de supposer que Yexercitor,
dont la situation était analogue à celle du préposant de
Y institor, eut toujours à subir la même restriction, c’est-àdire
qu’il fallut l’insolvabilité du magister navis, pour qu’il
lui fût permis d’agir, ou bien celle des personnes sous
la puissance desquelles ce préposé était placé.

§ III. — Extension des cas ou faction est donnée
contre le préposant.

Je viens d’indiquer quels étaient les droits d’un mandant
contre les tiers pour obtenir l’exécution du contrat
18.1. 5, De stip. prset., XLVI, 5.

— 65 -

passé avec le mandataire ; il me faut, pour achever de marquer
l’influence de notre action exërcitoire, signaler rapidement
que l’innovation prétorienne fut étendue, d’assez
bonne heure à des faits autres que ceux pour lesquels elle
. avait été introduite.

« Les raisons qui justifiaient les actions exërcitoire et
institoire se retrouvent avec plus ou moins de force, chaque
fois qu’un mandataire s’oblige dans l’exécution de son
mandai » (19). Elles conduisirent, étant donné les services
rendus par notre action exërcitoire, et plus tard parl’inslitoire,
à étendre, au mandat civil, les règles qui avaient été
établies primitivement pour les affaires maritimes et plus
tard pour le commerce terrestre.

Ce fut dans des cas qui présentaient de grandes analogies
avec les fonctions du magister navis el de Y institor ;
que la réforme commença par se produire, suivant ainsi la
marche logique de toute transformation juridique.

Le jurisconsulte Paul suppose un villicns chargé du soin
des récoltes ; lorsqu’il en trafique, il y a là analogie avec
les fonctions et les pouvoirs de Yinstiior, Paul accorde au
créancier une action quasi imlitorio, donnée ad exemplum
insliton’oe contrôle mandant(20).

Papinien, avant lui, avait accordé l’action quasi institorix
dans une série de cas, dont l’ensemble forme une théorie
complète : il décidait, par exemple, que le préleur pourrail
agir contre le mandant, ad exemptum instilorioe, au
cas d’un emprunt négocié et reçu par le mandataire(21). Ce

19. Accarias, n. 637.

20. L. 16. Deinst.acl.XlV,3.

21. L. 19. Deinst.act.XlV, 3. — L. 31, prtoc. De ne g. geit.UI. 3.

A. 5.

— 66 —

qu’il enseignait pour le prêt ou la fidéjussion, il l’admettait
pour le cas où le mandant aurait donné mandat de vendre ;
en pareil cas, l’acheteur ayant contre le vendeur l’action ex
empto pour se garantir de l’éviction, il lui permettait également
d’agir contre le mandant ad exemplum inslilorise
(22). Je crois que, conformément à celte doctrine, tout

créancier avait une action utile, actio quasi institoria
contre le mandant. Ulpien, qui nous le rapporte, l’approuve
pleinement (23).

Mais, si, par suite de cette transformation, le tiers pouvait
agir directement contre le mandant, il faut noter qu’il
y avait avec noire droit moderne cette différence persistante
que le tiers continuait à avoir deux créanciers qu’il
pouvait poursuivre à son choix, le mandant, el le mandataire,
toujours directement tenu des actes qu’il avait passés
(24).

Que, si on demande pourquoi l’action s’appela institoire
utile, et non pas exërcitoire utile, il faut répondre que cela
tenait, semble-t-il, au caractère de généralité de Y actio institoria,
tandis que Yexercitoria ne s’appliquait qu’à un
cas particulier.

§ IV. — Conclusion.
Vactio exercitoria a été introduite, ainsi que je pense
l’avoir démontré, la première ; puis, en présence des ser22.

L. 13, g 23. De act. empli. XIX, I.

23. L. 10, % 5. Uand., XVII, I, et loi 13, g 35, déjà citée.

24. L. 67. De procur. et defens. III, 3.

-— 67 -

vices qu’elle rendait et des nécessités du commerce terrestre,
on introduisit Y actio institoria, action d’un domaine
plus vaste et plus général, ce qui nous explique que, lorsque
l’influence de ces actions s’étendit même aux affaires
civiles, c’est cette dernière à laquelle les textes se rapportent.


L’action exereiloria ne parait plus être qu’un cas particulier
de celle-ci et c’est sous son nom qu’elle fait sentir
son influence dans la théorie de la non représentation à laquelle
elle avait porté la première atteinte. Un premier travail
de généralisation s’était ainsi accompli. Puis, sous
l’influence des règles appliquées au commerce, le tiers qui
aura contracté avec un mandataire, aura une action contre
le mandant, action utile, quasi institoria. Le mandant, par
une juste réciprocité, reçut action contre les tiers, et là encore,
c’était une extension des règles quej’ai indiquées pour
Yexercitor et le préposant de Yinstitor. Pour ces derniers,
il semble même qu’on eût maintenu des restrictions qui
n’avaient pas été admises pour les autres mandants.

Un nouveau pas fut-il fait, et finit-on par admettre la représentation
telle que nous la concevons aujourd’hui ? c’est
la dernière question qui me reste à retracer brièvement.
Je crois qu’il faut répondre négativement ; que dans le dernier
état du droit, le mandataire était toujours obligé ; que
jamais le droit romain ne connut la véritable représentation,
et « que, si le préteur a corrigé les inconvénients de la règle
contraire du droit civil, s’il a essayé de faire rejaillir sur
le mandant les conséquences des actes du mandataire,
il s’est bien gardé de rendre le mandataire étranger aux suites
d’une opération, qu’il a conduite, parfois, à ses dé-

— 68pens »(25).Lemandalairencdisparuljamaiscomplèlementdu


contrât, pour laisser seuls en présence le tiers et le mandant.


La doctrine contraire a, cependant, été soutenue par M.
de Savigny. S’appuyant sur ce texlc de Modeslin :« Eaquoe
civiliter adquirunlur, per eos qui in potestate noslra sunt,
adquirimus ; veluli stipulalionem : quod naluraliler adquiritur,
sicuti est possessio, perquemlibet volentibus nobis
possidere adquirimus »(L. 53. Deacquirendorerumdominio.
XLI, 1) , il distingue deux espèces de contrats : les contrats
solennels, et les non solennels. Pour ces derniers,' le droit
romain aurait fini par admettre une représentation complète.
Dans le texte ci-dessus, le jurisconsulte nous dit qu’on peut
acquérir » civiliter, per eos qui in potestatenoslrasunt ». Il parait
faire ainsi une opposition entre ces choses et celles
qu’on peut acquérir naluraliler. Je crois que ce texte ne
vise que la possessio, nous rapportant cette règle déjà connue,
que nous pouvons acquérir la possessio à un tiers, à la
condition que Yanimus nous soit personnel volentibus nobis
possidere. H n’y a donc pas contradiction avec la loi 1 au
Code. L. IV, I. 27, qui eslla condamnation formelle de l’opinion
que je rapporte.

M. de Savigny ne voit, dans ce progrès qui se serait accompli
en dernier lieu, qu’un développement de la Ihéorie du
nuntius.

On sait que ce dernier était une personne chargée de
communiquer une proposition entre deux autres personnes,
et de leur transmettre leur consentement réciproque. Or, si

23 M. Labbé, loe. cit.

— 69 —

la réforme s’était produite par extension de la théorie du
nuntius, ce serait, évidemment, au cas d’unmandatumunius
rei qu’elle serait apparue ; dans ce cas, le mandataire peut
surtout être considéré comme un simple agent de transmission
de la volonté réciproque des parties, tandis que, au
contraire, au cas d’un magister navis ou d’un institor chargé
d’un grand nombre d’opérations, la personne du représenté
disparait pour les tiers qui ont surtout en vue le représentant.
Il y a donc une raison de douter dans celte dérogation
au mode de transformation habituel du droit, quand on sait
que c’est l’ordre inverse qu’ont suivi le préteur et la jurisprudence.
En effet l’action du tiers contre le préposant fut
admise dans l’ordre suivant : d’abord l’action exërcitoire,
l’inslitoire, puis l’inslitoire utile. Elle fut ensuite donnée
pour les faits d’un procurator préposé à une série d’actes,
et étendue au cas d’un fait unique dont on avait chargé le
procurator. Enfin, une réforme aussi importante eût laissé,
semble l-il, d’autres traces qu’un simple texte dont on peut,
ainsi que je viens de le montrer, donner une explication autre
cl très naturelle ; texte qui est lui même, si on adopte
la théorie de Savigny, contredit par d’autres lois qui maintiennent
les vrais principes.

Concluons donc que, si l’influence de Yactio exercitoria
avait fini par amener de larges dérogations au principe de
la non-représentation, grâce aux procédés si souples et si
simples du droit romain, procédés dérogatoires, satisfaisant
d’une façon assez sérieuse aux besoins de la pratique pour
qu’on n’eut pas à en souffrir, jamais l’idée moderne de la représentation
ne fut admise dans le droit romain.


DROIT FRANÇAIS
De u faculté VkWm ex droit maritime introduction
Le propriétaire de navire est responsable des actes de
son capitaine : ce principe, que pose l’article 216 C. co.,
admis déjà en droit romain, a passé également dans les
lois étrangères. Les causes de cette responsabilité, sans
doute, se sont modifiées avec le temps ; la navigation, grâce
à une meilleure connaissance des courants, des eûtes, au
développement continu de la science nautique, aux précautions
imposées aux navires, à une instruction plus complète
des marins, a vu certains dangers diminuer ; mais il
faut reconnaître, en se plaçant, à d’autres points de vue,
que les risques encourus sont plus considérables : le nombre
des navires s’est accru, les chances de rencontre se sont
augmentées, d’autant que la mer, cette grande roule du

— 72 —

monde, a aujourd’hui ses chemins, ses itinéraires tracés.quc
tout navigateur se rendant d’un port à un autre emploie.
A la navigation à vapeur, avec ses vitesses considérables,
que l’on joigne le prix des navires. les dépenses de toute
nature qui vont en grandissant, el l’on verra que les risques
des propriétaires de navires ont plutôt augmenté qu’ils n’ont
diminué.

De cette responsabilité qui résulte, pour le propriétaire,
des faits ou des engagements de son capitaine, je n’ai pas
l’intention de m’occuper ici ; mais je voudrais étudier, dans
les pages qui vont suivre, la limitation que noire loi y a
apportée, limitation connue sous le nom de faculté d’abandon.


Valin, dans la préface de son commentaire de l’Ordonnance
de 1681, s’exprimait ainsi. « Les mêmes sources, où
les rédacteurs de noire Ordonnance ont puisé leurs décisions,
doivent également être recherchées pour en connaître
les principes, pénétrer le sens et l’esprit. Sans cela, en
effet, on ne pourrait qu’errer à l’aventure ». La nécessité
d’étudier les sources de celte Ordonnance, de remonter
aux origines des coutumes maritimes, Bmerigon, son émule,
la proclamait aussi, reconnaissant qu’il est difficile de comprendre
plusieurs règles de la loi moderne sans avoir recours
à l’ancienne. Ce que ces deux savants jurisconsultes
enseignaient au dix-huitième siècle est encore vrai ; bien
difficile serait de comprendre notre loi maritime, si nous
ne nous reportions pas à l’Ordonnance de 1681 à laquelle
notre Code se rattache si étroitement, si nous ne cherchions
pas les traditions dans ses commentateurs, el si enfin, faisant
ce à quoi ils conviaient déjà leurs contemporains, nous

ne remontions pas encore plus haut dans nos recherches,
jusqu’à ces vieilles coutumes du Moyen-Age, objet de leurs
études. Notre droit maritime est le résultat de cet ensemble
de coutumes el de traditions qui se sont lentement formées
à travers les siècles sous l’influence des nécessités de chaque
jour, des besoins nouveaux du commerce, joints à ces
sentiments d’équité et d’ordre qui se trouvent dans toute
société. Ces éléments, sans doute, se rencontrent dans tontes
les branches de notre législatif .1, mais, si c’est là un
berceau commun, il faut bien reconnaître avec M. Desjardins
: « qu’il n’y a pas une autre branche du droit,'sur laquelle
la tradition el la coutume eussent un plus grand empire »
(1). Parmi les vieux textes juridiques qui pendant
longtemps ont réglé les rapports commerciaux sur nos côtes,
certains, tels que le Consulat de la Mer ou les Rôles
dOléron, ont également influé sur la formation du vieux
droit étranger ; puis l’Ordonnance de 1681 et le Code de
commerce ont aussi agi sur lui, de telle sorte que des principes
et des règles de notre loi se retrouvent également
dans les autres pays maritimes.

La faculté d’abandon justifie pleinement les observations
générales que je viens de présenter. Née d’une vieille coutume,
dont l’origine ne serait pas française, elle finit par
êlre adoptée dans beaucoup d’autres contrées après avoir
passé dans l’Ordonnance de 1681, et plus tard dans le Code
de commerce. Beaucoup de lois étrangères l’ont accueillie,
à l’exemple de la nôtre, comme une protection nécessaire
accordée au propriétaire de navires. C’est qu’en effet, ; !

I. DHjnHlot, TraiUde droU commercial maritime, l. VU, p. 6.

— 74 —

semble que, si Grotius a pu dire « qu’il parait que l’action
civile contre un maître de navire, par le fait de ses pa« 
Irons est fondée sur le droit de la nature », on peut prétendre
que ce même droit de la nature a paru exiger la
riodération de celte responsabilité. Ce que je viens d’exprimerpour
les faits du capitaine, faut-il l’étendre aux engagements
contractés par lui ?je l’examinerai à la fin de
celte élude ; je me contente, pour l’instant, de constater que
la solution affirmative, adoptée par notre loi, a été admise
par un grand nombre de législations.

Les fautes elles engagements du préposé obligent le préposant,
comme s’il en était l’auteur direct ; or,« qui s’oblige,
oblige le sien », dit un axiome de droit, c’est-à-dire que
l’ensemble de notre patrimoine est le gage commua de nos
créanciers (2092, C. civ.). La faculté d’abandon est une dérogation
à ces principes : en effet, l’engagement du capitaine
présente le double caractère de louage de service et de
mandai ; dès lors, son maître devrait être tenu sur l’ensemble
de sa fortune ; or, grâce à elle, en abandonnant le navire
et le fret, le propriétaire limite les droits de ses créanciers,
les restreint à une part, fort minime souvent, die ce
qu’il possède. Exception au droit commun, c’est M dont il
faut se souvenir si on veut faire une application judicieuse
de l’article 216 (§ 2 et suîv.).

J’étudierai la loi française, en indiquant au fur et à mesure
les modifications que d’autres législations ont cru devoir
adopter, et en indiquant tes solutions proposées datif
les divers congrès de droit maritime, qui se soni terausdans
ces derniers temps, el qui totns se sont occupés de la question
qni fait l’objet de ce travail. Plusieurs pays ont révisé,

— 75 —

dans ces dernières années leurs lois commerciales ; ils ont
sur un grand nombre de points donné des solutions précises
el détaillées, certains consacrant même à cette question qui
n’est au Gode de commerce que l’objet d’un article unique,
plusieurs articles pour résoudre lès difficultés qui en France
sont encore disculées par la doctrine et la jurisprudence.
Je citerai notamment certaines républiques de l’Amérique
du Sud. Si j’invoque leurs lois, ce sera moins à cause de
l’importance pratique qu’elles peuvent présenter, pour bien
des raisons, qu’à cause des solutions qu’elles ont cru devoir
apporter.

Je vais examiner d’abord l’origine de notre faculté d’abandon,
et son histoire. J’étudierai ensuite successivement
les personnes qui peuvent s’en prévaloir, el celles à qui on
peut l’opposer. Je m’occuperai enfin de sa nature et de ses
effets.

Comme je l’ai déjà dit, [presque tous les juges ont été
amenés à modérer la rigueur du principe de responsabilité
illimitée qui rendrait si précaire la situation du propriétaire
de navire ; mais, plusieurs lois étrangères diffèrent cependant,
dans leurs modes délimitation, de notre législation :
j’aurai à étudier finalement ces divers systèmes et les conflits
de lois qui peuvent se produire.

J’examinerai, en dernier lieu, les critiques qui ont été
adressées à l’art. 216, § 2, ainsi que les arguments qui ont
été présentés en sa faveur.

CHAPITRE I
HISTORIQUE
Avec le Moyen-Age, le commerce renaît et se développe.
Tout le long des rivages de la Méditerranée, s’élevèrent des
cités devenues bientôt célèbres et florissantes, grâce à leur
négoce qui fit leur fortune. Pise, Marseille, Barcelonnecommencèrent,
à cette époque, le grand rôle commercial qu’elles
ont joué ou qu’elles jouent encore. Sur les rivages de
l’Océan, le même destin heureux s’accomplissait pour certains
porls tels que la Rochelle ou Dieppe, et plus au Nord
pour les porls flamands ou les villes hanséaliques.

fin effet, les croisades, la conquête normande de l’Angleterre,
la prospérité des cités flamandes contribuaient à donner
une impulsion considérable au commerce tant de la
Méditerranée que de l’Océan.

Barcelonne eut, de bonne heure, non seulement des rapports
avec les autres villes de sa région maritime, mais
encore elle entretint des relations suivies avec la Flandre,
avec Francfortetlesvillescommerçantes des bords du Rhin,
Son commerce avec l’Angleterre n’était pas moindre. Si je
cite Barcelonne, c’est que cette ville est considérée comme
le berceau de la coutume où nous trouvons les premières

— 77traces

de la faculté d’abandon (1). Cette coutume est le Consulat
de la mer. Ce vieux recueil parait bien avoir connu la
limitation de la responsabilité et pour les obligations résultant
des engagements contractés par le capitaine, et pour
les fautes commises par lui.

Pour les fautes, je renvoie au chapitre CLXXI1 (Des dommages
soufferts par le manque d’apparaux)  : le patron est
responsable sur ses biens, el le navire doit être vendu ;
« mais les portionnaires ne sont responsables de rien au
delàde la part qu’ils ont dans le navire >*. Au chapitre CXLI
(Des marchandises qui sont endommagées sur le lillac) , on
voit encore que les mêmes portionnaires ne sont tenus
a que pour la part qu’ils ont dans le navire ».

Enfin, pour les engagements, c’est au chapitre CXCIV que
je vais citer, qu’il faut se reporter.

« Si le patron se trouve en un lieu où il n’y ail pas d’aca
tionnaire, et que, n’ayant pas de fonds communs du na« 
vire, il emprunte pour les causes expliquées ci-dessus,
« toute la masse du navire doit payer l’emprunt, el aucun
actionnaire ne peut s’y refuser. Mais si le navire se perd
avant que l’emprunt ait été remboursé, aucun actionnaire
n’est obligé de rien payera celui qui aura prêté, puis« 
que le navire sera brisé el perdu. Que ce prêteurprenne
« donc bien garde comment il prêtera ; car l’actionnaire y
perd assex, puisqu’il perd sa part. Ainsi, pour cette raia
son, le prêteur ne peut rien demander aux copropriétai« 
res du navire, parce r^u'il doit prendre garde comment

(I) Marseille cl Barcelonne se sont disputées l’origine da * Consolai
de la mer  ». Pardetsas incline poor Barcelonne : tes raisonnas paraissent
probantes.

— 78« 

il prêtera et que, lorsque le navire est brisé, les actionci
naires ne doivent rien payer ».

Il résulte de ce texte : 1* que le capitaine qui faisait un
emprunt était personnellement tenu ; 2* que, si le navire
était perdu, le prêteur ne pouvait rien demander aux actionnaires.
On en déduit que le propriétaire avait le droit
d’abandonner le navire et le fret pour éviter de contribuer
aux délies quand même le navire arriverait à bon port, car
dit Fremery (2) « si le copropriétaire n’est pas obligé quand
a le navire est perdu, à plus forte raison peut-il invoque1*
« celle absence d’obligation quand il offre au prêteur sa
a part de propriété dans le navire, c’est-à-dire quand il
« consent à considérer le navire comme perdu ; et il semble
juste de conclure que le « Consulat », lors même qu’il
« parle de l’obligation des copropriétaires de contribuer
aux dettes, s’il y a perte au lieu de bénéfice, ne l’entend
que sous la réserve du droit d’abandon, si la contribution
à la dette excède la valeur même de la copropriété ».

C’était là une restriction née, sans doute, des besoins du
commerce : les risques étaient grands, les voyages très
longs, il fallait encourager tes personnes qui voulaient bien
se livrer aux affaires marilimes,*el confier leurs capitaux
pour entreprendre des expéditions lointaines. Jamais, je le
rappelle, les Romains ne songèrent ainsi à limiter la responsabilité
du propriétaire de navires, el ce fut cependant
dans tes pays où les souvenirs et les traditions romaines
eussent dû demeurer les plus vivantes que cette règle rencontra
le plus de faveur. Le Consulat de la mer ne faisait
i. Prémery. Études de droit commercial, p. 181.

— 79 —

que rapporter un principe admis parmi les populations des
bords de la Méditerranée ; plusieurs autres recueils le mentionnent.
Une ordonnance des consuls de Valence, ayant
trait à la procédure el probablement postérieure àl’an 1283,
s’exprime en ces termes : « Le patron n’a pas le pouvoir
d’obliger les biens déterre des prisonniers, s’il n’y a procuration
ou autre pouvoir écrit. » Un siècle pins tard, je retrouve
la même idée énoncée dans un statut de 1' « Office de
Gazarie » : elle y est même formulée sous une forme tellement
impérative, qu’il semble bien qu’il y eût là un principe
d’ordre public, regardé comme une sûreté et une garantie
pour la protection du commerce (3).

L’influence du Consulat alla toujours en grandissant.
Ca&aregis nous apprend que de son temps, il avait force
de loi dans toute l’Italie (4). À la fin du XVIII* siècle les
Etals sardes, el l’Autriche n’avaient pas d’autre droit maritime
général que le Consulat de ta mer.

Avant de m’occuper des usages maritimes des peuples du
Nord, il me faut rechercher l’origine de celte limitation de
la responsabilité du propriétaire de navire. Il faudrait la
chercher, d’après Frémery, dans le contrat de commande,
contrat très usité au Moyen-Age, le ressort le plus puissant
des opérations commerciales dans les villes de la Méditerranée,
désigné aussi sous le nom de contrat de pacotille.
On le voit mentionné dans 1' « Assise de la Court
des bourgeois » (chap. 11 et suiv.). Le Statut de Marseille
nous en parle sous le nom decommendum (Liv. 3, cb. 19 à

3. Pardessus. Colleclim des lois maritimes antérieures au X Ville sil« rfr.
T.IV,p. 5*0.

4. Casaregis. Diseur tus, 4 et 6 n*, 14.

-8023)  ;

au XIII* siècle les chartes commerciales des Manduel
négociants marseillais en renferment des traces (5). La
commande florissait également chez les Crabes où elle était
connue sous le nom de fiirad, ainsi qu’à Gênes. Les Statuts
de celle dernière ville sous le nom de commenda lui
consacrent plusieurs chapitres. Dans ce contrat, origine de
notre commandite, on confiait des marchandises à un commerçant,
et, quoi qu’il arrivât, on ne pouvait êlre tenu audelà
de sa mise. Le gérant pouvait obliger, non pas les personnes,
mais simplement les mises. En limitant ainsi les
risques, le contrai de commande attirail les capitaux ; car
chacun pouvait mesurer les. pertes qu’il aurait à redouter.
Aussi, les commerçants des villes maritimes en firent l’application,
non seulement aux marchandises, mais encore
au navire ; ils amenaient ainsi l’argent aux armements, et
leur donnaient, en leur appliquant les mêmes règles, le développement
merveilleux qu’on observait également dans
les autres branches du commerce, où le contrat de commande
régnait en maître. Le capitaine de navire n’était
plus un préposé ordinaire, mais un gérant chargé d’administrer,
moyennant une part, le navire el tout ce qui
avait trait à l’expédition. Il gérait la fortune ou partie de
fortune que ses concitoyens lui avaient confiée sous forme
de navire. Que ce fût le caractère ordinaire du capitaine à
cette époque, el qu’il découlât du contrai de commande, le
doute n’est guère possible, en présence des termes précis
dont se sert le Consulat de ta mer : « tout maître de navire
oude bâlimentesl et doit êlre tenu ou réputé pour comman5.

Blane-Goilbaot, thèse, 1893, Aïs, p. 65.

- 81 -

« dataire en toutes affaires qu’il traite avec des marchands
pour le fait de son navire. » (Consulat, chapit., CCL).

D’autre part, si les propriétaires n’étaient tenus comme
des commanditaires que jusqu’à concurrence de leur mise,
le patron l’était personnellement sur tous ses biens.

Peu à peu, le contrat de commande tomba en désuétude ;
on arriva à ne plus distinguer entre le cas où le patron du
navire était le gérant de l’expédition, el celui où il n’avait
que le rôle de préposé, de mandataire, à l’égard de son propriétaire ;
mais le principe de limitation qu’on avait admis,
à l’époque primitive, en faveur de celui-ci, conlinua à survivre
au contrat qui lui avait donné naissance. En résumé,
avec le temps, le capitaine élait devenu un simple préposé,
dégagé de toute responsabilité personnelle ; d’autre part,
les propriétaires, ses préposants n’avaient pas vu la leur
grandir ; ils pouvaient toujours la limiter à leur part dans le
navire. Le créancier n’aura plus en réalité comme gage,
comme sûreté, que le navire lui-même.

Les nations du Nord de l’Empire ne connurent que plus
tard les règles que je viens d’exposer ; longtemps elles s’en
tinrent au droit romain, à la responsabilité illimitée du
tnagisler navis. Si l’on s’étonne que les traditions du
droit romain s’y soient mieux maintenues qae dans le
Midi devenu ignorant de la législation qu’il avait vu naître,
je crois que cela tient à ce que la commande ne pénétra qne
beaucoup plus lard chez ces nations. En effet, là où comme
en Angleterre, le contrat de commande demeura inconnu^
cette restriction àla responsabilité du propriétaire de navire

A 6.

-82.

demeura toujours ignorée (6). Du jour où il fut connu, les
mêmes raisons économiques conduisirent à en faire l’application
au commerce maritime.

Les Rôles d’Oléron, rédigés probablement antérieurement
au Consulat de la mer, el qui eurent dans le Nord une influence
comparable à celle que celui-ci eut sur les bords de
la Méditerranée, ne contiennent rien sur la limitation de la
responsabilité. La même idée se relrouvedans les différents
recueils du Nord: Les Jugements de Damme, les Lois de
Wisby qui tous, remarquons-le, se sont inspirés ou ont copié
les Rôles d’Oléron.

Mais, plus lard, la restriction aux droits des créanciers
s’introduisit, pour les motifs que je viens d’indiquer, dans
les coutumes de la Hollande, des villes hanséatiques el de
Ja Baltique. Elle s’introduisit chez ces diverses nations ;
mais, point à noter, il semble bien qu’elle ne fut admise
qu’au cas de responsabilité encourue pour les faits du capitaine,
et non pour ses engagements (7) 

Quoiqu’il en soit, Grolius nous tY\l(Dejure paciset belli,
ch. H, § 13, in fine)  « qu’en Hollande,où le commerce fleurit
beaucoup depuis longtemps, le droit romain n’a jamais
été suivi, bien loin de là ; l’usage est encore aujourd’hui
que les associés ne sont tenus tous ensemble qu’autant que
se monte la valeur du vaisseau el de ce qui esl dessus ». Il
commettait ainsi une erreur, puisque, ainsi que je viens de
le dire, les coutumes primitives ne renfermaient rien sur
ce point ; mais l’opinion que je viens de rapporter permet

6. De Sexe, De ta responsabilité des propriétaires de naet’re, p. 5.
7.'Statuts de Itnmbourg, Recisde Lubech, Ordonnance de Rotterdam
de 172t.

-83de

penser que, dès une époque assez lointaine la limita-.
tion de la responsabilité des propriétaires des navires
avait conquis, aussi, son droit de cité chez les peuples
commerçants des bords de la mer du Nord et de la Baltique,
où elle avait été importée. Vinius et Locccnius viennent
confirmer encore l’opinion de Grotius.

En France où les Rôles d’Oléron, suivant la doctrine romaine,
admettaient la responsabilité illimitée, la nécessité
de la limiter se fit sentir de bonne heure. Ce fut à l’occasion
des délits et quasi-délits commis par le patron du navire,
qu’apparut la réforme. Une Ordonnance de Charles V
de 1415, destinée au commerce du Ponant, limitait au navire
et au fret la responsabilité encourue à raison des faits
du capitaine. On peut donc dire, qu’au 16' siècle, el au
commencement du 17', le propriétaire, conformément à
l’idée romaine, était tenu personnellement de tous les engemenls
du capitaine qu’il a préposé ; mais, que pour ceux
résultant d’un délit causé par celui-ci, terme générique qui
comprend tout dommage, il n’était obligé que jusqu’à concurrence
de la valeur de ce qu’il avail confié au capitaine.

Une dernière transformation dans le droit maritime ne
se produisit-elle pas dans le courant du dix-septième siècle,
et ne finit-on pas par admettre la libération par l’abandon,
même en ce qui concernait les engagements contractés par
le capitaine ? Je rencontre, en Suède, dans le Stadlzlagh
promulgué en 1667,d’une rédaction probablement antérieure
à celle année, l’abandon, s’appliquanl aux engagements
comme aux délits ou quasi-délits, admis en termes bien
nets : « si les armateurs veulent abandonner le navire et
ses apparaux, on ne pourraleur demander rien de plus, ni

-84« 
s’en prendre à leurs autres propriétés, à moins qu’il se
« soient obligés spécialement. » Wedderkop résumant un
siècle plus tard, les usages de l’Europe soptentrionale posait
la règle suivante : « navis eorum quequx adeumpertinent,
cessione liberentur exercitores, » et il se référait à l’Ordonnancodo
1681. On sait quelle est l’influence considérable
qu’eut sur le droit maritime européen, celte belle Ordonnance
« l’oeuvre législative la plus parfaite du règne
de Louis XIV » (8). Valin disait : « les nations les plusja« 
lousesde notre gloire, déposant leur préjugés, leurs haic
nés mêmes, l’ont adoptée à l’envi comme un monument
« < éternel de sagesse ot d’intelligence ». Il me faut maintenant
examinerlasoluliondonnéoparello on notre matière.

La faculté do so libérer par l’abandon fut reconnue par
elle au propriétaire. L’art. 2, lit. VII, liv. II, de l’Ordonnance
était ainsi conçu. « Les propriétaires de navire seront
responsables^des faits du raaislre ; mais ils en demeureront
déchargés en abandonnant leur basliment elle fret. » Ce
texte donna lieu à de longues controverses. Par le mot
« faits » les rédacteurs de l’Ordonnance avaient-ils simplement
entendu les délits et quasi-délits du maître, ou bien,
au contraire, l’expression employée par eux comprenaitelle
également les engagements ? Rédigée, après enquête
dans les différents ports du royaume, l’Ordonnance consacrait-elle
les usages do l’Océan ou ceux do la Méditerranée ?
Il était difficile de le dire. Aussi, chaque région maintint
ses usages antérieurs, voyant dans l’art. 2, la consécration
de ses idées juridiques. Dans celte controverse, les porls

8. Lyon-Caen et Renault. Traité de droit commercial, t. V, n* 38.

-85 -

do l’Océan curent pour champion Valin ; ceux de la Méditerranée
Emérigon Voyons comment ces deux célèbres
jurisconsultes commentaient l’Ordonnance.

Valin, sur l’article précité, s’exprime ainsi : « Il est pour*
tant des cas où il (lo propriétaire du navire) ne se libère
<< pas, en déclarant fairo abandon. Et d’abord cela est évi« 
dent, s’il s’agit do dettes contractées par le capitaine pour
« causes qui aient réellement tourné au profit du navire ;
alors, quo lo navire arrive à bon porl ou non, l’armateur
no peut so dispenser do payer. » (9).

Ainsi pourlui,lemot « faits »devait) ètre interprété dans un
sens restrictif. Son opinion fut suivie parlesjuridiclions du
Nord.

Emérigon, au contraire, donnant une interprétation très
large au mot « faits » n’y voyait que la confirmation des
principes en honneur chezles méridionaux: » Les armateurs,
en abandonnant lo navire et le fret, sont déchargés des obligations
contractées par lo capitaine, parce que son mandat
était circonscrit au fait do la navigation, sans s’étendre au
delà. »(10). Les juridictions du midi se rallièrent à celte opinion.
Il y eut cependant, tout d’abord, une certaine résistance
contre l’opinion d’Emérigon. L’Amirauté de Marseille
adopta à l’origine l’opinion quo soutint Valin, mais le Parlement
d’Aix réforma ses sentonces jusqu’à ce qu’elle se
ralliât à la tralion des pays du midi. Sauf pour ces contrées,
l’opinion adverse semble avoir rencontré plus de faveur, si
j’en crois ce que nous dit Emérigon. U souhaitait, en effet ;

9. Valin. Commentaire de t’Ordonnance de 168i. T. I, p. 568.
10. Emérigon. Traité des contrats à la grosse. Cbap. IV, section XI.

- 86 -

« un règlement qui servit d’instruction aux capitaines et
aux officiers de justice établis aux lies, où h nouvelle ju« 
risprudence est ignorée (celle du Parlement d’Aix) et où
l’on est induit en erreur par la doctrine do M. Valin. » Lo
règlement no vint jamais, cl ta controverse persistait encore
au moment do la rédaction du Codo « le commerce,
comme la dualité dans la jurisprudence.

Ainsi, à la fin du dix*huiticiue siècle, la faculté do so libérer
par l’abandon était admise pour les faits du capitaine ;
pour les engagements, il n’en était pas de même et la controverse
persistait. A la mémo époque, un mouvement se
dessina contro l’idôo de restreindre les obligations des propriétaires
do navire. On y voit nno disposition exorbitanto,
une anenulio bizarre. Lo Code prussien do 1791 la rejette
(art. 1525 à 1529). Lo Code du royaume de Naplos (arl.303) 
et, plus tard, lo Codo espagnol do 1829 (art. 021 el 622) 
vont consacrer la mémo réaction.

En Franco, la partio commerciale clo l’Ordonnance do
1681 fui formellement abrogée par la loi dos 16 et 25 septembre
1807, décrétant el pronitilgant le livre H du Codo do
commerce En réalité, la plupart des prescriptions de l’Ordonnance
ont survécu, elle livre II en est, d’une façon générale,
la reproduction. L’article 210 était ainsi conçu :
« Tout propriétaire do naviro est civilement responsable
des faits du capitaincponrceqni est relatif au navire et h
 » l’expédition. — Sa responsabilité cesse par l’abandon du
« navire et du fret. » La commission aurait adopté l’opinion
d’Emérigon, parait-il, mais finalement te Conseil d’Etat aurait
repoussé sa proposition el assuré à Valin l’avantage de-

. 87 —

puis longtemps disputé (11). Quoi qu’il en fût, lacontroverse
reprit entre les partisans des deux opinions qu’avaient enseignées
les doux jurisconsultes. La Cour do Rennes, les
tribunaux de commerce de Marseillo et du Havre adopteront
la doctrine d’Emôrigon, mais la Cour do Rouen se rallia au
système inverse. La Cour do Cassation (12) dans une sério
d’arrêïs, déclara que l’urliclo 216 était inapplicable aux engagements,
donnant ainsi, je lo crois, sa véritable portée à
notre lexto. Il n’y avait pas qu’à lu jurisprudence à réagir
contre lo sens large donné à l’article 216 ; de savants écrivains
1*3 combattaient également ; ainsi Fremery doc. cit.
p. 195) , après avoir noté quo le principe n’était pas universellement
admis, ajoutait : « eùl-il été marqué de ce caracf
1ère, la raison commanderait encore de reconnaître que
« c’est là un des cas rares où la coutume, malgré son univer« 
salilé, n’estpoint l’expression dudroit. » Pour lui, lo Code
de commerce s’était rallié au système de Valin, et, en décidant
ainsi, il n’avait fait quo consacrer « l’expression
< exacte do co qui so passo dans la convention et la volon« 
té commune des parties ; les propriétaires de navires ont
« voulu que le capitaine fût lour préposé ; donc,ils ont voulu
s’engager, pour los besoins do l’expédition,par l’entremise
du capitaine. »

Les armateurs s’élevèrent contre la jurisprudence do la
Cour de cassation qui étendait leur responsabilité ; ils
réclameront avec ardeur uno législation plus favorable. Les
chambres de commerce firent également entendre leurs
doléances. Le commerce maritime fit valoir qu’on étendait

tl. Fremery, toc. cit., p. 190 et 191.

li.D. 1827.1. 307.- D. 33.1. 310.-D. 31. I. 39S.

_88la

responsabilité du propriétaire de navire au delà de ses
intentions ; qu’en faisant un armement, il ne voulait certainement
courir des risques que jusqu’à concurrence de la
valeur du navire et du fret ; enfin,qu’en limitantsa responsabilité,
on favoriserait les armements. Certains chargeurs
et affréteurs, il est vrai, vovaionï dans lo maintien do la loi
Ov'istante, avec l’interprétation donnéo par la Cour de cassation,
uno garantie, tout à la fois, pour le choix du capitaine,
et contro une connivence entre l’armateur et lo capitaine
pour faire naviguer do mauvais navires dont ?avaleur
serait couverte par lo montant des assurances. Néanmoins,
lo gouvernement élabora un projet modifiant, dans le sens
demandé, l’art i cl o 216. Soumis àla Cour de cassation el aux
Cours d’appel, il reçut l’approbation do la plupart de ces
juridictions. Lo gouvernement consulta également les chambres,
el le conseil général du commerce, qui donnèrent leur
approbation. Le projet de loi fut déposé en juillet 1839, el
voté, par la Chambre des députés, le 24 janvier 1840. Retiré
par le gouvernement, pour lui faire subir quelques modifications,
lo projet fut soumis, à nouveau, aux Chambres.
Adopté par les deux assemblées, après une discussion très
intéressante, il devint la loi du 14 juin 1841 (13). Après
avoir rappelé les réclamations des armateurs, et les raisons
qu’ils faisaient valoir à l’appui, l’exposé dos motifs ajoutait
quo la législation, ainsi modifiée, sérail en rapport avec
celles des principales nations de l’Europe, a On peut citer,

13. Moniteur du 31 janvier, et des 23 mars, 16,47 et 18 avril 1841.
Présentation à la Chambre des députés, rapport, discussion et adoption:
Moniteur des 27 avril, 13, 23 et 26 mai 1841. Nouvelle présentation à
la Chambre des pairs ; Moniteur, 8 et 10 juin 1811.

_89« 

disait-il, parmi ces dernières : le Consulat de ta mer, dont
« l’autorité était reconnuo en Italie, le statut de Hambourg,
lecode du royaumo des Pays-Bas, la loi marilimcAleSuède,
u et le codo danois de 1683. » Les partisans du projet invoquaient
les arguments présentés par le commerce, arguments
que j’ai relatés plus haut. La loi était vivement corabatluo
par Porlalis, Persil, Dupin ; ce dernier n’y voyait
même qu’une banqueroute à l’étranger. Je retrouverai, plus
loin, les raisons qu’ils faisaient valoir contre le projet,
quand j’étudierai la valeur théorique et pratique de la faculté
d’abandon. Je les indique brièvement dès maintenant : ils
objectaient, quo les prêts à la grosso seraient beaucoup plus
onéreux ; que la difficulté d’emprunter amènerait souvent
la nécessité do vendre lo navire, faute do pouvoir le remettre
en état de navigabilité ; quo les chargeurs verraient,
malgré les modifications proposées pour les articles 224 et
298, leur situation aggravéo ; qu’enfin, parmi les. lois étrangères,
les unes étaient en faveur de la responsabilité illimitée,
comme l’Angleterre, dont la marine était cependant si
florissante ; les autres reproduisaient le code français. Ils
faisaient encore valoir qu’en présence de celte irresponsabilité,
les affréteurs préféreraient s’adresser aux navires
étrangers. A celte dernière objection, il était répondu
qu’ils auraient encore avantage à s’adresser aux navires
français, dans bien des cas, ces derniers étant seuls admis
dans nos colonies, et procurant au retour un avantage sur
les droits d’entrée. Je fais remarquer que celle argumentation
a perdu, aujourd’hui, de sa valeur avec les transformations
de notre régime économique. Les deux premiers
alinéas de l’art. 216 furent ainsi rédigés : « Tout propriétaire

-90« 

de navire est civilement responsablo des faits du capi »
« laine, eltenudes engagements contractés par ce dernier,
pour ce qui est relatif au navire et à l’oxpédition.

« Il peut, dans tous les cas, s’affranchir des obligations
ci-desus par l’abandon du navire et du fret ».

Lo mouvement législatif s’est étendu à d’autres pays : l’idée
do restreindre la responsabilité des propriétaires de
navire, mémo au cas d’engagonienis contractés par leur capilaino,
a gagné du terrain. ÏA Belgique, la preniièro,s’êtait
mise d’accord avec lo nouvel article 216 par une loi de 1855.
Cette loi est aujourd’hui abrogée et remplacée par cello du
21 août 1879, qui reproduit dans son article 7 les dispositions
de l’art. 210. Il est juste do remarquer que, dès 1838,
la Hollande avait admis l’abandon, tel quo lo conçoit la loi
françaiso (art. 321). Plusieurs pays ont vu leur situatidn
politique so modifier ; par suite,un droit nouveau a remplacé
l’ancienne législation : c’est le cas do l’Italie, de la Roumanie.
La première admet la faculté d’abandon à laquello le
Code italien consacre plusiours articles (art. 491 et suiv.).
Pour la Roumanie, je signalerai lo Code de 1887 (art. 502
el 503)  ; la nouvelle loi est la reproduction du droit italien.
Le Codo espagnol de 1885 (art. 580 à 588 et 590)  ; le Code
portugais (art. 492,§ l) onl, avec d’assez grandes restrictions,
lo droit do se libérer par l’abandon. Jo signale encoro la
Finlande (loi 1874, art. 17). Jo citorai, enfin, en Europe, la
Grèce, la Turquie, l’Egypto, Malle ; nolons, toutefois, que
ces pays ont conservé la rédaction du Code de 1807.

Eu Amérique, les républiques les plus importantes ont
révisé leurs lois commerciales dans ces dernières années :
elles se sont inspirées, sur la question, qui m’occupe, de l’i-

~ M —

déo do notre droit, facullé) de se libérer par l’abandon ; mais,
il faut reconnaître que l’influence la plus directe a été colle
du Code italien, Je citerai le Mexiquo,( 671 el suiv.)  ; te Brésil ;
la République arg-entke(art. 880 à 883)  ; le Chili (article
879 et 882).

J’énumèro ces diverses lois, rao réservant de signaler
leurs dispositions, e\ le$différences qu’elles présentent avec
lo droit français au furet à mesure que j’étudierai l’art. 213
dans ses détails.

Jo laisse,a. dessein. Je » colô les pays qui, comme l’Allemagno,
admettent I*limitation de la responsabilité pour les
faits commo pou ries engagements ; mais emploient un procédé,
différent de notro droit, pour limiter les obligations
du propriétaire ; el, aussi, l’Angleterre elles Etats-Unis qui
ont une législation toute* particulière. Je retrouverai à la
fin do cette étude, ces diverses lois pour les oxaminer brièvement,
et les comparer au système do noire droil français.

Il mofaut, pour le riainer l’iiisloriquo de l’art. 216, parler
de la loi du 12 août 1885, qui a encore étendu la sphère
d’application du principe p« >sê par cet article. En vain, la
loi do 1841 disait : « le propriétaire peut dans tous les cas
so libérer, etc. » ; la jurisprudence administrative, au cas
d’échouement ou de naufrage dans les eaux qui donnent
accès à un port, déclarait l’article 216 inapplicable (14).

L’épave, disait l’administration, crée un obstacle dangereux
pour la navigation ; c’est pour le propriétaire du navire
uno oblig-alioa personnelle do la faire disparaître, et

14. Décrets au coateatieuida Conseil d’BUt, 8 janvier 1863,8 février
1864 et 15 juillet 1*70. Recueil dts arrllêdu Conseil d*État, Leboo,
1863, p. 15,1884, p. 118.

_93_

s’il n’obéit pas à la sommation quo jo tui adresso, il commet
u\ie contravention do grando voirie. Colto jurisprudence
entraînait souvent des dépenses considérables pour
les armateurs ; aussi des protestations s’élévèrenl-ollescontro
elle. Lors do la réunion do la commission d’enquête sur
la marine marchande en 1873. lo commcrcomaritimo, entre
autres réclamations, lit valoir ses doléances surco point. La
commission proposa alors d’y faice droit. Un projet fut déposé,
après avoir été délibéré par l’assemblée générale du
Conseil d’Etal, à l’Assemblée nationale. J’ajouterai que les
modifications qu’il proposait d’apporter au livre II du Code
de commerce, étaient en harmonie avec les décisions do la
commission chargéo en 1865 do préparer la révision de
louto celto parlio importante do notro législation commerciale
(15). L’Assembléo nationale se sépara avant d’avoir
pu statuer sur le projet. Il fut repris au Sénat par MM. Grivarl
et do Korjégu en 1877 ; mais ce no fut qu’en 1885 qu’il
finit par aboutir. Lo principe en avait été admis sans difficulté ;
la portéo à donner à celte modification juridiquo
causa des difficultés qui expliquent lo temps, assez long,
écoulé entre la présentation el lo vote de la loi.
L’article 216 est donc aujourd’hui ainsi conçu :
« Tout propriétaire de navire est civilement responsable
<t des faits du capitaine, cl tenu des engagements contrac« 
tés par ce dernier, pour ce qui est relatif au navire el à
« l’expédition.

« Il peut, dans tous les cas, s’aflranchir des obligations
<< ci-dessus par l’abandon du navire el du fret.

15. Journal officiel, 1883. Annexes, n* 10(séance du xi jantier 1883).

- 93 —

« Toutefois, la faculté de faire abandon n’est point ac »
cordée à celui qui est en mémo temps capitaine et proie
priétaire ou copropriétaire du navire. Lorsque le capi« 
taino ne sera que copropriétaire, il ne sera responsable
« des engagements contractés par lui, pour ce qui est rela« 
tif au navire et à l’expédition, que dans la proportion de
<( son intérêt.

« En cas de naufrage du navire dans un port do mer ou
havre, dans un port maritime ou dans les eaux qui leur
servent d’accès, comme aussi en cas d’avaries causées
par lo navire aux ouvrages d’un port, lo propriétaire du
naviro peut so libérer, mémo envers l’Etat, de toute dé« 
pense d’oxtraction ou de réparation, ainsi que de tous
u dommages-intérêts, par l’abandon du navire et du fret
<c des marchandises à bord.

 » La même faculté appartient au capitaine qui est pro« 
priétaire ou copropriétaire du navire, à moins qu’il ne
H soit prouvé que l’accidont est arrivé par sa faute ».

CHAPITRE II.
DES PERSONNES QUI PE0YE3T PAIRE ABANDON.
Il résulte do l’art. 216 quo lo propriétaire est responsable
des faits délictucls ou quasi-délictuols de son capitaine,
et tenu des engagements so rattachant au navire et à l’expédition.
Il peut, dans l’un ot l’autre cas/s’affranchir de l’obligation
qui pèse sur lui par l’abandon du navire et du
fret.

En général, lo Code parait confondre le propriétaire avec
l’armateur. Co dernier est colui qui armo le navire pour la
navigation, c’est-à-dire lo pourvoit de tout co qui est nécessaire
en vue d’uno expédition maritime, l’administre et
se propose do pcrcovoir les bénéfices à réalisor dans rentreprise.
Il y a là deux qualités distinctes qui, eu fait, elles le
sont loplus souvent, peuvent être réunies sur la tête d’uno
mémo personne A moins d’indications contraires, les explications
quo je donnerai, quand je parlerai do propriétaire
do navire, se rapporteront à ce cas. Il se peut également
quo le propriétaire ail loué son navire à un armateur
qui l’équipe, dans son propre intérêt, pour une entreprise
quelconque : c’est l’armateur affréteur. Le navire, enfin,
peut être la propriété do plusieurs copropriétaires qui chargent
l’un d’eux de gérer les intérêts communs, ou bien, en
core, l’unique propriétaire peut charger un tiers de le repré-

-05senter

 ; en pareil cas, lo représentant reçoit le nom d’armateur
gérant.

Je rappelle que le nom du propriétaire de navire, en
vertu de l’art 17 du décret du 27 Vendémiaire an II, est inscrit
sur un registre matricule tenu à cet effet en douane, et
qu’il doit figurer également au dos de l’acto de francisation,
l’un des papiers du bord obligatoire pour tout navire.

Dès lors, quand je dis quo la faculté d’abandon appartient
au propriétaire, il faut bien remarquer qu’il s’agit non pas
seulement de celui qui est propriétaire réel, mais encorode
celui dont le nom est porté à l’acte de francisation. Si le nom
du véritable propriétaire n’y avait pas été inscrit, c’est en
vain qu’il so serait conduit comme tel vis-à-vis du public
et du capitaine, il no pourrait user do la faculté d’abandon
(1) , quand les tiers invoqueront leurs contrats passés
aveo le capitaine.

Quel est ici le sens du mol naviro ? ce terme ne s’applique
qu’aux bâtiments do mer : il suffit pour s’en convaincre, de
se reporter à la rubrique du titre I du livre II « Des navires
el autres bâtiments de mer » et aux travaux préparatoires
du Code de commerce. C’est donc, en vain, que les
propriétaires d’un navire faisant la navigation fluviale, on
même la navigation maritimo accidentellement, voudraient
se prévaloir de l’art. 216. U n’y a, d’ailleurs, pas les mêmes
raisons pour accorder une faveur aussi exceptionnelle à la
marine fluviale. La surveillance du patron est plus aisée,
les risques sont moins grands. Il n’y a là qu’un préposé ordinaire
dont les pouvoirs sont délimités par le propriétaire

1. D.78.t. 193.

-96 -

lui-même, et non par la loi comme dans lo cas du capitaine
d’un bâtiment do mer. L’inapplicabilité de notre article à la
navigation fluviale a été formellement reconnue lors do la
discussion do la loi du 12 août 1885. A la chambre dos députés,
la commission, par l’organe do son rapporteur
M, Peulovey, avait proposé d’étendro les dispositions nouvelles
de l’art. 216 aux bàtimonts de rivière (2)  ; celte modification
fut acceptéo. Mais le Sénat, adoptant l’avis de sa
commission, la rejeta, au contraire, car, disait son rapporteur,
il s’agit do modifier un texte du Livro II du Code de
commerco qui no vise que lo commerco maritime. La doctrino
el la jurisprudence admettent d’uno façon unanime
cetto opinion (3).

Le droit de se libérer par l’abandon appartiontdono à tout
propriétaire d’un bâtiment de mer. Pour déterminer si un
naviro rentro ou non dans celte catégorie dos bàtimonts de
mer, il faut prendro en considération la destination habituelle
du naviro(4)  ;maispeu importent alorssosdiraensions
et l’emploi quo l’on en peut faire ; ainsi, lo propriétaire de
bateaux pêcheurs, faisant la pêche maritime, y a droit aussi
bien quo celui d’un puissant vapeur (5). Il n’y a donc pas à
prendre on considération los eaux dans lesquelles le bâti2.
Documents parlementaires. Session ordinaire de 188t, p. 16:19.3. Hennés, 26 juin 1892, N. 73.1. 221. — Cassation, 17 mai 1892,
11. 92. 2. 214. (Je désigne: parN, Le Journal de Nante* ;p9.rU, Le Journal
du Havre.4. Dcsjardios. Traité de droit commercial maritime, I. n » 35 ; de
Valroger. Droit maritime, I. n* 9. — RI. Bruxelles, 1. 884.1. 169. —
Anvers, 1886. I. 541. —Cassation, U février 1887,RI,II.643.Rennes,
9 juin 1890, R.I, Vil. 15.(Je désigne par R.l,La Revue internationale de
droit maritime.5. Cassation, 6 mai 1887. Pas. 87.1. 235. — Rennes, 9 juin 1890,
ci-dessos. (Pas: Pasicrisiebelge).
- 97 -

ment naviguo, au moment do l’abordage par exomplo,
pour l’application de l’art. 216.

Celle opinion, longtemps admise par la jurisprudence
belge, s’appuie sur co que le livre U s’applique à tout commerce
maritime, et que la loi no fait aucune distinction entre
les divers navires (6). Il a été répondu, avec raison selon
moi, que « par cola seul que la loi a parlé de navires, elle
n’a eu évidemment en vue quo les bâtiments de mer, c’està-dire
ceux qui sont connus et inscrits comme tels » (7).
Ainsi, les propriétaires d’un dock flottant, d’un remorqueur,
d’uno allège, d’un chaland ou d’uno chaloupe à vapeur,
affectée au service d’uno rade, no pourraient user du mode
délibération de l’art. 216 (8).

Le propriétaire peut être poursuivi à raison des actes de
l’armateur affréteur ; il peut, en pareil cas, se libérer par l’abandon
du navire, sauf son recours contro celui-ci. L’armateur
gérant, la conséquence indirecte do l’abandon étant
l’aliénation du navire, aurait besoin d’un mandat spécial.
De celto conséquence indirecte de l’abandon, il faut également
conclure, qu’il ne suffit pas d’être propriétaire, mais
qu’il faut encore avoir la capacité d’aliéner, pour pouvoir
invoquer ce mode de libération.

Les créanciers personnels du propriétaire pourraient-ils
6. Anvers, 8 septemere 1865, A. 1865.1. 283. —8 mai 1876. A.
1876,1. 208. (Je désigoe par A, U Journal du port d’Anvers).7. De Valroger, toc. cit, no 246.8. Vojez sur tous ces points. Cou* suprême des Etats-Unis, RI, 10
janvier 1887, II. 721. —Bruxelles, 14 juillet 1886, RIII. 196.— St-Nazaire,22mars89,
RI,V. 55.—CawJterfw Tribunaux,9^'m 1893. Arrêt
de la Cour d’appel de la Réunioa doîd avril 1893. — Contra : Le Havre
RI, IV. 286. X^Ai^\l>\A /<0 ^ ^A 7.
user de la faculté d’abandon, pour écarter les créanciers qui
ont contracté avec le capitaine, qui ont suivi la foi du navire,
et ceci en vertu de l’art. 1166 du Code civil ? Je pense
qu’il n’y a pas là un droit attaché essentiellement h la personne
: l’art. 2225 (C. civ., permet au créancier d’invoquer
la prescription à la place de son débiteur, si celui-ci refuse
de l’invoquer ; or, l’abandon, aboutissant aussi à faire considérer
comme éteintes les créances contre le propriétaire
débiteur, doit pouvoir êlre invoqué par les créanciers de ce
dernier. De ce qu’il n’y a pas là un droit purement personnel,
je conclus qu’en cas de faillite, les syndics ou les liquidateurs
pourraient user de ce droit, au nom de la masse
des créanciers.

Remarquons que, pour que le propriétaire pût invoquer
l’art. 216, il ne suffit pas qu’il ail la propriété du navire, il
faut, encore, que celui-ci soit en service, qu’il y ait à bord
un capitaine exerçant régulièrement ses fonctions ; c’est
ainsi qu’il a été jugé, que le propriétaire ne pourrait se libérer
des emprunts contractés par le capitaine, chargé de
surveiller la construction du navire, quand bien même il
serait construit en vue de la navigation maritime (9). Il en
serait encore de même d’un bâtiment, hors de service, conduit
au lieu de son déchirement (10).

J’ai dit que tout propriétaire pouvait se libérer par l’abandon
 ; on s’est demandé si la règle ne souffrait pas des exceptions
pour les navirc’s de plaisance ou pour ceux appartenant
à des compagnies de navigation. Je crois que la solution
affirmative doit être admise dans l’un et l’autre cas. Je
m’occuperai, d’abord, de la navigation de plaisance.

9. M. 1876.1.2(5. (M : Journal de Marseille).

10. D. 52. I. 8. - Caumont, Dictonnaire de droit maritime:** au
mol Abandon, no 83.

-99- •

Le livre U, a-t-on dit, no s’applique qu’au commerce
maritime, et les propriétaires do yachts ne sauraient
invoquer des dispositions qui n’ont pas été formulées en
leur faveur. Je réponds que l’intitulé du livre II est trop
étroit ; qu’il renferme des dispositions s’appliqoant à'toute
navigation : le rôle d’équipage, par exemple, est, en droit,
obligatoire pour les bateaux de plaisance(ll). L’ordonnance
du 18 octobre 1740 et l’art. 226 C. co. s’appliquent à eux
comme à toul autre navire. L’administration, dans un but
bienveillant, avait établi une distinction entre les bâtiments
de plaisance destinés & faire des excursions ou des voyages
de quelque durée, et les simples embarcations de plaisance ;
les premiers armés au long cours ou au cabotage devaient
recevoir un rôle d’équipage ; les autres, un simple permis
de navigation spécial ; mais, l’administration de la marine
se réservait le droit d’imposer l’un ou l’autre. Celle dernière
distinction a été supprimée, modification confirmée par le
décret du 25 octobre 1863, et l’art. 3 du décret du 9 décembre
1873(12} ; ainsi tout navirede plaisance peut être affranchi
du rôle d’équipage, sauf si le propriétaire le réclame
dans l’intérêt des gens de mer qu’il emploie. C’est donc
nno faveur spéciale à ce genre de navigation. Il en résulte,
que, pour l’administration de la marine et la jurisprudence,
le Code de commerce renferme des dispositions
générales, applicables à toute navigation. L’art. 217 vise
l’armement en course : il y a là une navigation particulière

U. Cassation do 17janrier 1850 Circulaire du (2 mars 1850 : (B. 0.
p. 209,2* série) et du 22 août 1851 (B. O. 2* série, p. 355}.

12. Voyei: Circulaire da 23 mai 1862: B.0.1862, !'• série, p. 491.—
1863 : B. 0.2« série, p 397. -1863 : B. 0.2> série, p. 668.

— 100 —

qu’on peut difficilement considérer comme une navigation
commerciale. Ainsi, il parait bien que le livre U doit s’appliquer
à tous les armements maritimes, quelle que soit
leur nature. Je remarque, enfin, que la formule « tout propriétaire
de navire > employée par l’art. 216 est aussi large
que possible ; qu’à l’époque où le Code de commerce a été
rédigé, la navigation de plaisance était inconnue ou à peu
près, ce qui explique qu’il ne s’en soit pas explicitement
occupé ; qu’enfin, l’Etat a le même intérêt à son développement
qu’àceluide tout autre navigation, puisqu’elle fournit
des marins, avec l’avantage de les conserver dans les
eaux françaises. Pour toutes ces raisons, je crois qu’il faut
permettre au propriétaire d’un bâtiment de plaisance de se
libérer par l’abandon, des responsabilités qu’il encoure à
raison des actes de son capitaine (13).

On a contesté, aux grandes compagnies de navigation, le
droit d’user du mode de libération de l’article 216. Ce sont
bien des propriétaires de navire, a-t-on dit ; mais, chez elles,
la qualité de commissionnaire en transport domine ; s’étanl
chargées du transport, elles sont obligées de garantir, en
vertu de l’art. 96, C.co., les avaries et la porte des marchandises.
Celle allégation est inexacte: la loi a, en effet,
distingué deux espèces de commissionnaires de transports ;
ceux par terre et par eau, dont s’occupent l’art. 96 et suivants,
et ceux par mer. Pour ces derniers, les règles qui
les concernent, sctrouvcnlaulivrcllclu Code de commerce.
Les compagnies dcivent être considérées comme des armateurs
ordinaires, ayant plusieurs navires, faisant des transports
par mer, le plus souvent réguliers el à jour fixe, de

13. Cour d’appel d’Aix, 28 novembre 1883, II. 1884,3,140.

— 101 —

passagers et de marchandises. Le contrat passé avec elles
est bien toujours un contrat d’affrètement. Elles sont donc
soumises aux règles du livre II, cl les termes, employés par
l’art. 216, étant absolument généraux, ce dernier leur est
applicable comme à tout propriétaire (14). Ajoutons que la
solution contraire serait, d’ailleurs, profondément injuste,
et irait contre l’idée de la loi qui veut, en restreignant les
responsabilités, pousser aux armements. Ce serait à ces
compagnies qui entretiennent de vraies flottes qu’on refuserait
le bénéfice de la loi ; alors, qu’elles sont obligées,
comme les propriétaires ordinaires, de choisir leurs capitaines
dans une classe déterminée d’individus, capitaines
ayant, en vertu de la loi, les mêmes pouvoirs que ceux des
navires appartenant à de simples particuliers.
Droit étranger. — A cette première question : qui peut
faire abandon ? les lois étrangères répondent généralement
comme la nôtre : le propriétaire. Le Code de commerce du
Chili diffère, cependant, de notre loi. Il admet que l’armateur
du navire est seul responsable des actes du capitaine et
capable de se libérer*par l’abandon : peu importe qu’il soit
on non, en mène temps, propriétaire ou copropriétaire du
iiavire. Mais, au cas où l’armateur n’a pas cette dernière
qualité, il doit, bien entendu, dédommagera propriétaire
de la perte qu’il lui fait subir.

En général, aussi, les lois étrangères n’appliquent l’abandon
qu’à la navigation maritime, el le refusent à la navigation
fluviale. Comme en France, lors de la discussion de
la loi du 12 août 1885, on avait proposé en Belgique, lors

14. D. 1862,2, 175. - 1867, I, 212. - A. 1869, 2,93.

— 102de
la discussion de la loi du 21 août 1879, d’étendre à la
marine fluviale les dispositions de l’art. 7 ; cette proposition
fut repoussée.

Je ne connais que la Hollande qui, sur ce point, s’écarte
de la tradition générale. L’art. 751, C. co., porte que les dispositions
des articles 320 à 323, donc la faculté d’abandon,
seront applicables aux navires et bateaux naviguant en rivière.
Celte divergence s’explique aisément par des motifs
propres au pays. La navigalion fluviale a une importance
el présente un caractère différent de celle des pays voisins.
U n’y a donc pas à tirer argument de la loi hollandaise contre
le droit français et les raisons que j’ai données précédemment,
pour ne pas appliquer la faculté d’abandon à la
marine fluviale.

§ IL —Le navire appartient à plusieurs propriétaires.

Le navire appartient à plusieurs propriétaires. Il s’agit
pour eux de savoir s’ils accepteront |a responsabilité des
actes du capitaine, s’ils feront face aux obligations contractées
par lui, ou bien s’il y a lieu pour se libérer, de faire
abandon.

Si tous sont d’accord, soit pour conserver, soil pour
abandonner le navire, il n’y a pas de difficulté ; mais je
suppose qu’il y a dissentiment. Faut-il dire que, du moment
où il n’y a pas unanimité, le statu quo s’impose ? par
suite les copropriétaires ne pourront faire abandon, el ils
devront rester tenus sur tous leurs biens. Il y aurait là une
source de fraudes, faciles à prévoir el difficiles à prouver.

- 103 —

Tantôt, le quiralaire indélicat forcerait ses copropriétaires
à lui payer son consentement for' cher pour éviler une
perte plus grande, tantôt, au contraire, il se laisserait séduire
par les créanciers qui auraient intérêt à voir maintenir
la responsabilité absolue des propriétaires du navire.
Faut-il dire, alors, que l’avis de la majorité en prenant
ce mol dans le sens de l’art. 220, doit l’emporter ? Je ne
pense pas que celle opinion soit admissible. M. Dalloz admet
l’affirmative dans le cas où la majorité se prononce
pour l’abandon ; mais, il enseigne que si, au contraire,
elle se détermine dans le sens de la conservation dn navire,
les membres de la minorité ne sont pas tenus (15). Les partisans
de ce système nous disent : l’avis de la majorité doit
l’emporter, chaque fois qu’il s’agit de l’intérêt commun des
propriétaires ; par conséquent, si elle se décide pour l’abandon,
son opinion doit prévaloir ; dans le cas contraire, il y
a un bénéfice qui semble difficile à enlever aux copropriétaires
en présence de la généralité des termes de l’art. 216.
Il semble que pour celte opinion, il y ail toujours intérêt à
faire abandon ; dès lors, il faudrait, par application de l’art.
220, autoriser la majorité à prendre celte décision. En admettant
qu’il en fût ainsi, il y aurait là une application
erronée de l’art. 220. En réalité, celui-ci n’a jamais autorisé
la majorité à imposer un avis que dans le cas d’actes d’administration,
concernant le navire tout entier et son
exploitation, el non quand il s’agit d’actes pouvant être
faits pour une part du bâlimenl(l6). Remarquons, encore,

15. Dalloz : Répertoire, t« Droit maritime, n« 217. — Alatuet: Droit
cmmercial, I. IV, a* 1723.

.— 104 —

qu’au cas de vente volontaire, l’avis de la majorité ne peut
l’emporter ; il faut l’unanimité. Or, par ses résultats, l’abandon
tend à priver le quirataire de sa propriété, il semble
donc juste de faire ici application de la même idée, et de
dire que ses copropriétaires ne peuvent le dépouiller contre
son gré.

Ainsi, après avoir repoussé l’opinion qui admet la né*
cessilé d’une adhésion unanime à l’abandon de la pari des
copropriétaires, el celle qui veut que l’avis M la majorité
s’impose aux autres quiralaires, j’arrive à la solution adoptée
par le plus grand nombre des auteurs, el qui dans la
pratique ne rencontre pins de résistance (17). Chacun des
copropriétaires peut, s’il le juge conforme à ses intérêts,
faire abandon de sa part. C’est l’abandon partiel. Je remarque
que rien dans la loi ne s’oppose à cette solution ;
qu’au contraire l’art. 216 parait l’avoir implicitement admise.
11 dispose, ainsi qu’on le verra, que le capitaine copropriétaire
ne p^ut faire abandon de sa part pour se libérer,
et qu’il reste tenu proportionnellement à son intérêt  ;
c’est donc que les autres quiralaires peuvent toujours faire
abandon de leurs parts, l’abandon partiel est possible dans
la pensée de la loi.

A ce système on fait l’objection suivante : le capitaine
est le mandataire de tous les copropriétaires, qui sont ainsi
solidairement engagés par ses actes ; dès lors, chacun d’eux,

16. Lyon-Caen et Renault, Traité, V. n »« 222 et 284.

17. Lyon-Caen et ttenault, Trahi, V. n* 222. — Desjardias, toc. cit.
Il, n« 287. — De Vajroger, toc. cit. I, n* 250. — Bédarride, Commerce
maritime, I, n* 293. -~ Voyez pour la jurisprudence, N. 62, 1, 285 et
1889,1.109.

— 105 —

étant tenu solidairement de toute la délie, ne pourrait se
libérer que par l’afcandontotal du navire. L’art. 200 répondon
déclare les commandants Icmu solidairement ; maisc’esl
uniquement dans leurs rapports vis-à-vis des mandataires
et non des tiers. La solidarité doit, de. plus, résulter d’un
texte ou d’une convention, éléments qu’on ne rencontre pas
ici ; car chacun n’a entendu donner mandai que dans la mesure
de sa part, et l’art. 2 16 (§ 3, in fine)  prouve bien que
la dette est essentiellement divisible (18).

Je crois que celte réponse repose sur une erreur et qu’il
y a bien solidarité. Valin disait déjà que, si le navire appartenait
à plusieurs, tous ét&ient tenus solidairement des faits
du maître. Eoiérigonet l*olfiier partageaient cet avis ; aujourd’hui,
la solidarité est en général admise. Mais, s’il y a
solidarité, ce n’est pas par le fait du mandat ; selon les uns,
c’est parce qu’il y a dette de société, par conséquent dette
solidaire ; selon les autres, parce qu’on se trouve en présence
d’une dette commerciale, et qu’en matière de dette
commerciale la solidarité se présume{20). Seulement, pour
qu’il y ail solidarité, il faut qu’il y ail dette ; or, au moment
de l’abandon, la dette disparaît et, par suite, la solidarité.
Emérigon disait : « L’aclïon solidaire ne compèle conlre
les propriétaires que jusqu’à concurrence de l’intérêt qu’ils
ont dans le navire ». ) I. Desjardins exprime la même idée:
« Quand la dette est purement personnelle, elle est assurément
dette sociale, et, nous l’avons dit, solidaire ; mais,

18. Aolran, tkiste, Bordeatu, 1874, p. ltt19.

Valin, toc. cil. 1, p. 169.

20. Lyon-Caen et Renault, ï*rleU et droit commercial. — De Valroger,
I, n« 430. — D. 1877 » 1, S09.

— 106 —

par l’abandon, la dette devient plus réelle que personnelle.
Chaque associé s’acquitte alors, quelle que fût auparavant
l’étendue de sa dette, en abdiquant tout son droit sur le
meuble affecté >(2I).

J’ai dit, plus haut, qu’on pouvait s’appuyersur l’art. 220,
pour repousser l’opinion qui admet que la majorité pourrait
imposer son avis à la minorité ; ici encore, mais contre l’opinion
que je soutiens, on invoque l’art. 220. On dit : l’art.
220, § 3 permet la licitation du navire à la demande de la
majorité ; or, en permettant l’abandon, qui aboutira à une
vente du navire, au copropriétaire, on arrivera à faire procéder
à la licitation du bàtimenlcontre l’avis de la majorité,
c’est-à-dire à écarter la disposition de l’art. 220. Celte fraude
ne me parait pas à craindre ; car, il faut un ordre de circonstances
spéciales pour que l’art. 216 trouve son application.
L’art. 216 permet, d’ailleurs, l’abandon pour tout
propriétaire et n’introduit aucune restriction.

Il faut noter que l’abandon partiel répond aux besoins de
la pratique. Il paraîtrait étrange que la loi permit à un propriétaire
de se libérer en abandonnant son navire, et qu’elle
le refusai à un copropriétaire moins fortune, qui n’a qu’une
part dans le bâtiment, quand l’abandon a justement pour
but de rassurer les capitaux qui s’adonnent au commerce
maritime. On laisserait sans protection les capitaux
moyens, qui ont le plus besoin d’être rassurés, étant les plus
timides, et qui précisément méritent le plus de bienveillance.


Quant aux autres propriétaires qui auraient opté poor la

21. DetjardtDs, loe. cit., II, Q* 287.

— 107 ~

conservation dn navire, ils resteront tenus en proportion de
leurs intérêts dans le navire.
Droit étranger. — L’abandon partiel, quia triomphé chez
nous dans la pratique, a été expressément consacré par plusieurs
législations étrangères. Chaque copropriétaire est
affranchi de sa responsabilité par l’abandon de sa part,
nous dit le Code argentin (art. 880, § 3). Le Code du
Chili (art. 883) décide que la majorité des copropriétaires
peut faire l’abandon aux créanciers du navire ;
mais, si elle préfère le conserver et payer les dettes,
la minorité n’est pas tenue dc.se soumettre à cette résolution
et peut abandonner ses parts d’intérêt. Il en est
de même dans le Code néerlandais (art. 321, § 4) où chaque
propriétaire se libère de sa responsabilité par l’abandon de
sa part. En Italie, Borsari, dans son commentaire de l’art.
311 (ancien Code) , regardait la faculté d’abandon partiel
comme au-dessus de toute controverse ; son opinion a été
consacrée, en termes exprès ; par le Code de 1883, art. 491 ;
« tout copropriétaire, qui n’a pas contracté une obligation
personnelle, peut, dans tous les cas, se libérer delà responsabilité
des obligations précitées par le délaissement du navire
et du fret. »

En Belgique, au contraire, la loi de 1879 a gardé le silence
sur la possibilité d’un abandon partiel par un des copropriétaires,
mais la solution affirmative n’y fait aucun
doute. Lors de la loi de 1835, on avait proposé des modifications
dans le sens du Code néerlandais, pour introduire
l’abandon partiel. Celte proposition fut repoussee ; un des
membres dû gouvernement, après avis de la chambre de
commerce d’Anvers, fit observer que a les mots : tout pro*

- 108 —

priétaire, » qui commencent l’art. 216 impliquaient évidemment
aussi le copropriétaire.

Notons encore, que dans les pays comme l’Allemagne,
la Suède, où l’abandon n’est pas connu, mais où on limite,
à la valeur du navire et du fret, la responsabilité, le résultat
est le même que dans la législation française el celle des
pays précités. N’étant tenus que, jusqu’à la valeur de leur
part dans le navire, les copropriétaires sont protégés ainsi
efficacement.

§ III. — Le capitaine du navire en est le propriétaire ou le
copropriétaire.

Cette situation a été spécialement prévue par la loi de
1841. L’art. 216, § 3, modifié par elle, est ainsi conçue:
« Toutefois, la faculté de faire abandon n’est point accordée
à celui qui est en même temps capitaine et propriétaire ou
copropriétaire du navire. > Le capitaine est donc alors indéfiniment
tenu des engagements contractés par lui. S’il
n’est que copropriétaire, il n’en sera tenu « que dans la proportion
de son intérêt. » Le 3* alinéa (art. 216) ne vise que
les engagements contractés par le capitaine (22)  ; pour ceux
résultant de faits déliclucls ouquasi-délicluels commis par
lui, le capitaine est indéfiniment tenu, la responsabilité pesant
sur lui en qualité d’auteur.

On a attaqué la décision de l’art. 216. On fait valoir que
la loi proclame la séparation entre la fortune de terre et
celle de mer ; que les créanciers ont surtout en vue te na22.

Lyon-Caen, Renault. Traité, V. n* 207.

— 109 -

vire. Il y a, dit-on, dans celle exception à l’égard du capitaine,
non seulement une sévérité injustifiée, mais encore
un danger pour la navigation. Des avaries sont causées à
un navire ; quel serait alors le devoir du capitaine ? de procéder
aux réparations si le navire n’est pas innavigable. Il
devra donc: ou vendre les marchandises ou emprunter sur
son navire. C’est cet emprunt qui va, peut-être, devenir la
cause de sa ruine ; car il pourra être poursuivi sur sa forlune
de terre, sur le fruit de ses économies. Sa situation
est, peut-être, plus triste encore, si nous le supposons simplement
copropriétaire ; en effet, les autres quiralaires pourront
s’affranchir par l’abandon de l’emprunt contracté, tandis
que lui, capitaine, verra sa fortune compromise. Or, les
chargeurs ont intérêt à le voir, dans certains cas, ne pas
hésitera s’engager. « Le capitaine, étant placé entre son devoir
et son intérêt, sera, peut-être, lei\lé de compromettre
complètement son navire pour le rendre innavigable, auquel
cas s’il a eu soin de l’assurer, il pourra aisément se
mettre à l’abri par le délaissement, voir même se libérer
des emprunts à la grosse » (23).

On répond à cela, que l’intérêt des chargeurs n’est nullement
menacé ; car,même après l’innavigabililé constatée,le
capitaine demeure le mandataire des chargeurs, et l’art.
391 lui fait une obligation d’assurer la continuation du
voyage. Les chargeurs, étant actuellement tous assurés,
sont garantis des suites de ce transbordement. L’assurance
couvre les frais faits, en outre des avaries, jusqu’à concurrence
de la somme assurée.
•2 ). De Courev. Questions dé droit maritime. 2« série, p. 115 et loir.

— 110 -

On fait observer, en outre, que le principe, même, de
l’art. 216 s’oppose à la libération du capitaine, propriétaire
ou copropriétaire. On verra, en effet, que parmi les arguments
qu’on fait valoir en faveur du principe de l’art. 216,
se trouvent ceux-ci : le mandataire est loin cl ne peut être
surveillé par le propriétaire, son mandant, ce dernier est
obligé de choisir son capitaine dans une catégorie spéciale
d’individus. Or, celui qui, réunissant les deux qualités, est,
en même temps, capitaine cl propriétaire, ne peut prétendre
au bénéfice d’une disposition qui a en vue le cas où
ces deux qualités ne se trouvent pas réunies dans le même
individu. Le propriétaire, qui a traité lui-même, serait personnellement
tenu ; celui qui a ratifié les cngagemenls pris
par le capitaine, quelquefois sur de faux renseignements,
ne pourrait échapper, par l’abandon, aux conséquences de
sa ratification ; le capitaine ne peut avoir une situation plus
avantageuse, et, quel que soil l’intérêt qu’on puisse lui
porter, il faut reconnaître que décider autrement serait contraire
au principe même de l’art. 216. Tant que le propriétaire
sera tenu personnellement, tant qu’on ne considérera
pas le navire comme le véritable débiteur, et que, par suite,
on ne limitera pas les obligations à sa valeur, il faut dire
que l’alinéa 3 de l’art. 216 est conforme à l’esprit qui a inspiré
l’art. 216.

La commission de 1865, frappée de la situation faite au
capitaine dans le cas qui nous occupe, et des dangers de
fraude qu’elle pouvait créer, avait proposé de rédiger ainsi
l’alinéa 3 : « Toutefois la faculté d’abandon n’est accordée,
ni au propriétaire, ni à celui qui est en même temps capi-

—111 -

taine et propriétaire ou copropriétaire, s’ils se sort personnellement
engagés. »

Il y avait ainsi unité de principe dans le nouvel article.
Mais la commission paraissait s’appuyer sur celle idée ; que
c’est le navire qui doit être débiteur, qui est engagé, et qu’à
moins d’une déclaration formelle de son propriétaire, il
doil être seul tenu. On s’explique alors que le propriétaire
et le capitaine propriétaire soient sur le même pied ; on ne
le comprend pas, étant donné l’idée qui a inspiré la rédaction
de l’art. 216. Il serait bien difficile, objectera-t-on,
d’imaginer que le capitaine propriétaire ne s’engage pas
personnellement, cl de distinguer, dans le même individu,
les deux qualités de capitaine et de propriétaire. L’objection
ne me semble pas irréfutable. On peut aisément concevoir
que le capitaine n’a voulu engager que son bâtiment. Ce
serait aux tiers à prendre leurs précautions, et à bien
faire spécifier, par le capitaine, qu’ils l’ont pour créancier
personnel.

La solution ainsi donnée pour le capitaine propriétaire ou
copropriétaire doit-elle être étendue à quiconque se trouve
appelé à commander, en fait, un navire de mer, du moment
se trouve dans les conditions de l’alinéa3, art. 2l6 ?Lesecond
où il poiirra-l-il se libérer par l’abandon desa part du navire el
du fret, de la portion qui lui incombe dans les engagements ?
S’il a contracté lui-même, en tanl que substitué au capitaine,
le doute n’est pas possible, il faut certainement
dire que l’art. 216, § 3, lui est applicable ; mais, en cas ou
l’engagement aurait été contracté par le capitaine, je
crois qu’il ne sérail tenu des engagements du capitaine
que de la même manière que tout autre propriétaire,

— 119 - .

n’ayant aucun droit, ni aucun moyen de contrôler ou de
s’opposer aux mesures du capitaine en premier (24).

Le capitaine propriétaire ou copropriétaire peut enfin
avoir afTrétô son navire : on aura rédigé la charte-partie
avec l’indication de sa double qualité, et postérieurement
il se substitue un autre capitaine. Prétendant que le navire
a été commandé par un autre que par lui-même, il vient
soutenir qu’il a le droit de faire abandon. Le pourra-t-il ?
On a soutenu quo non ; même au cas où les affréteurs
auraient connu la substitution, et qu’elle aurait eu lieu de
bonne foi. La situation juridique des parties ne continue
pas moins à être réglée par le contrat d’affrètement, qui
continue à produire ses effets légaux. Les affréteurs devaient
compter sur un capitaine propriétaire indéfiniment responsable,
cl ils voient leur confiance trompée. Le capitaine ne
peut lui-même modifier ainsi le contrat auquel il avait consenti
(25). Je crois que celte solution est inexacte. M. Boistel
(26) fait observerquo l’armateur aurait le droit de révoquer
le capitaine (art. 218, C. co.) , droit auquel l’art. 273,
C. co. ne porte pas atteinte ; dès lors, pourquoi ne pourrait-on
pas dire que le capitaine propriétaire s’est congédié
lui-même. Ayant ce droit, malgré la charte-partie, dans
le premier cas, il semble évident que le propriétaire doit
l’avoir dans le second. Si les affréteurs voulaient éviter le
danger pour eux d’un changement de capitaine, ils n’avaient
qu’à exiger expressément que le congédiement ne pourrait
avoir lieu sans leur assentiment, convention qui me semble

21. Bedarride, toc cit. n* 299 ; Jacobs, Droit maritime belge, I, D9 80.

25. Ail, 7 juin 1858, U. 59,1,103.

26. Boistel, Court de Drdit commercial, n* 1231, g 1.

absolument valable (27). M. Desjardins (28) se rallie à cette
opinion dans ces termes : « Peut-on lui dire (au capitaine
propriétaire) : puisque vous avez un instant cumulé les qualités
de capitaine et do propriétaire, vous serez réputé les
cumuler jusqu’au bout, même quand vous auriez expressément
abdiqué la première pour ne garder que la seconde ?
je ne le pense pas. » M. Caumont (29) distingue lecas où il
y a eu rupture volontaire du voyage de la part du capitaine
propriélaire,qui se démet sans motif, de celui où il y a force
majeure, cas fortuit. Dans le premier, il refuse l’abandon ;
au contraire, dans l’autre, il lui parait incontestable
qu’il puisse se libérer ainsi. Dans un cas particulier, la loi
de 1885 a admis que le capitaine propriétaire pouvait se
libérer ; j’examinerai celte exception plus tard.
Droit étranger. — Quelle est la situation faite par les lois
étrangères au capitaine propriétaire ou copropriétaire ? Les
Codes d’Italie (art. 492) , du Brésil, de la République Argentine
(art. 881) , du Chili (art. 882)  ; l’art. 7 de la loi belge du
21 août 1879 lui refusent, comme l’art. 216, le droit de se
libérer par l’abandon. Ils admettent également, en général,
qu’il n’est tenu de ses engagements que dans la proportion
de son intérêt. Le système de certaines lois présente cependant
des différences avec la nôtre. Ainsi, en Finlande, le
droit d’abandon appartient au capitaine propriétaire, dit
l’art. 17, §3: « à moins que les engagement s contractés ne
résultent de sa propre faute, a Au Chili, il n’est tenu que
27. Lyon-Caen et Renault,admeltent la validité d’une telle convealion.
Voyex : Précis de Droit cowmercial,U,n*l6S$.28. Desjardins, loe. cit. U, o* 301.29. Caamont, toc. cit. p. 2*, $ 15.A. 8
- 114 —

jusqu’à concurrence de son intérêt, dans le navire, et non
sur ses propres biens. Cette décision ne me paraîtrait logique,
que dans uu système législatif, limitant la responsabilité
du propriétaire à la valeur du navire et du fret.

§ IV. — Des chargeurs et des assureurs. .

A la lecture de l’art. 216, il semblerait que le propriétaire
peut seul faire abandon, et que celle faveur ne saurait être
étendue à d’autres personnes. Cepeudant, la doctrine et la
jurisprudence (30) font profiler de la faculté d’abandon, les
chargeurs et les assureurs après le délaissement. Je vais
examiner si vraiment celte faculté peut leur être étendue.
Chargeurs.— Demandons-nous d’abord, comment les
chargeurs peuvent êlre amenés à invoquer l’art. 216, §2 ;
dans quelles circonstances et par suite de quels faits ils se
trouvent obligés par les actes du capitaine, el, par suite,
conduits à revendiquer la protection à laquelle aurait
recours le propriétaire du navire.

En vertu d’un mandai tacite, le capitaine est chargé par
la loi (art. 296) de conduire les marchandises au port de
destination ; et, en cas de sinisne, de pourvoir au sauvetage.
Pour remplir sa mission : r*it des dépenses, et contracte
des engagements. Ainsi.je » .^pose, pour préciser davantage,
que pour couvrir les frais faits pour parvenir au sauvetage
des marchandises, que pour les besoins urgents du navire
ou du chargement il a emprunté ; il a donc été, ainsi, amené
à contracter des engagements pour son mandant. Dans

30. D. 1881.1.449 ;S. 1.1885.39.

— 115tous

ces cas, il n’est pas douteux que le capitaine aura recours
contre le chargeur, mais jusqu’où s’étendra son action.
Faudra-t-il dire que le chargeur est tenu au delà des marchandises
confiées, sur tous ses biens ou bien qu’il peut se
libérer en faisant abandon ? Je ne le pense pas. Je considère,
que le capitaine est le mandataire du chargeur, écartant l’opinion
contraire, sans avoir à discoter ce point qui ne rentre
pas dans mon sujet. Si on ne le considérait pas comme
mandataire, il est évident qu’en pareil cas la question que
j’examine ne se poserait pas.

La jurisprudence et un grand nombre d’auteurs admettent
que les chargeurs peuvent se libérer par l’abandon.

En faveur de celte opinion, ils invoquent la tradition, l’équité.
Je vais examiner successivement leurs arguments et
les objections qu’on peut leur adresser.

L’Ordonnance de 1681 était muette, comme notre loi actuelle,
sur la restriction à accorder aux chargeurs, pour la .
responsabilité encourue par eux. à raison des obligations
contractées dans leur intérêt par le capitaine, leur mandataire.
Néanmoins, dit-on, Emérigon n’hésitait pas à se prononcer,
elle chargeur avait pour lui les mêmes droits que le
propriétaire à voir resleindre ses obligations (31).

H arrivait souvent, autrefois, qu’à côté du capitaine, chargé
du navire, on plaçait un préposé, chargé de la cargaison :
c’était le subrécargue. Biais, souvent aussi, c’était le même
individu qui réunissait sur sa tête ces deux qualités. Emérigon
le nomme : le capitaine géreur de la cargaison. C’est en
se plaçant dans ce dernier cas, qu’il nous dit : « Il suit de
ces principes, que, si les armateurs refusent de remplir les

31. Emérigon. Contrats à ta grosse, th. 4, seclioo XI, f 3.

- 116engagements

contractés pat U'ur capitaine géreur, ils doivent
abandonner le navire el la cargaison tant d’entrée que
de sortie, ou du moins en tenir compte ; car, la formalité du
délaissement n’ayant pas été prescrite à co sujet, elle n’est
pas de rigueur. » Emérigon émettait, en étendant ainsi le
sens de l’art. 2, liv. II, t. VII, une opinion personnelle, il
y avait là, une extension de l’ordonnance, comme il le reconnaissait
lui-même, semble-t-il, à la fiu du passage que
je viens de citer. Rien ne prouve qu’il nous rapporte une
opinion admise couramment. Je fais observer, en outre,
qu’Emerigon a en vue, spécialement, le cas où le capitaine
est géreur pour l’armateur, ne visant pas celui où le chargeur
est indépendant du propriétaire, ce qui, aujourd’hui,
est presque la règle et qui, à son époque, était beaucoup plus
rare ; que, dès lors, tout en reconnaissant que c’est à bon
droit qu’on se reporte à son opinion, en principe, puisque
l’art. 216 est la reproduction de l’art. 2. Liv. U, T. VII de
l’Ordonnance de 1681, il y a lieu de remarquer quo sou avis,
qui pourrait avoir grand poids, quand on se trouve en présence
d’un propriétaire ayant chargé des marchandises sur
son navire, n’en a plus au cas où nous nous trouvons en
présence de simples chargeurs. Or, quand le capitaine agit
comme gérant de la cargaison pour le propriétaire armateur,
il est tenu aujourd’hui dans les termes du droit commun,
l’art. 216 § 2 n’élodt pas applicable ; no doit-il pas, à
plus forte raison, en être de même pour le cas qui nous occupe
(32).
En ce qui concerne les lextes, on fait remarquer que le

32. Desjardins, loe. cil. Il, n »283.
- m —
capilaineagit en qualité do mandatairedeschargcurs, comme
pour le propriétaire. Or, l’art. 216 permet à ce dernier de
limiter sa responsabilité au navire et au fret ; on ne voit
pas vraiment pourquoi le chargeur n’aurait pas la même faculté
de se libérer par l’exercice de la faculté d’abandon,
d’autant que le chargeur, dit-on encore, est un négociant,
un commerçant qui s’adresse à un homme dont il n’a pas
la direction et le choix, qu’il n’est pas toujours libre de
choisir le navire, lié qu’il est souvent par la nécessité de
contrats à exécuter, au lieu de destination. Ce négociant
n’a jamais eu l’intention de s’engager au delà de la valeur
des marchandises. Lui imposer d’autres charges, c’est jeter
le trouble dans la pratique commerciale, enlever toute sécurité,


Je ne méconnais pas l’équité de ces arguments que l’on
fait valoir en faveur de la solution que je repousse : j’en
reconnais toute la portée ; mais si j’admets qu’ils peuvent
avoir un grand poids au point de vue législatif, ils ne me
texte aussi pas suffisants pour nous permettre d’étendre un
paraissent exceptionnel que l’est l’art. 216, $2.

C’est, à ce premier argument, une réponse qui me parait
décisive. En effet, l’art. 2092 C, civ. déclare que celui qui
s’oblige est tenu sur tons ses biens : le mandataire oblige
son mandant, comme si ce dernier avait agi lui-même. H a
donc fallu, pour que le propriétaire pût s’exonérer de la
responsabilité des actes de son représentant, un texte formel.
C’est ce texte, l’article 216, qu’il faudrait étendre ici,
sous prétexte d’analogie, et c’est ce qui est inadmissible.
Rappelons qu’avant la réforme de 184 !, on n’avait pas osé
étendre l’art. 216 aux engagements du capitaine, à cause
- us -
de son caractère exceptionnel, malgré les arguments tirés
de la tradition, des usages et des besoins du commerce
qu’on faisait valoir en ce sens, et qu’il a fallu une loi pour
donner à cet article sa portée générale. « Car, proclamait
la Cour de cassation (33) , les exceptions sont de droit étroit,
et les tribunaux ne peuvent jamais* h l’aide d’inductions et
de raisonnements plus ou moins spécieux, étendre une
exception faito par la loi au-delà des cas qu’elle a littéralement
prévus. »

On fait encore observer qu’il serait dangereux, pour le
chargeur lui-même, d’appliquer l’art. 216 dans ses rapports
avec le capitaine : ne cherchera-t-on pas à soutenir que s’il
est applicable, le chargeur doit être considéré comme responsable,
vis-à-vis les tiers, de toutes les fautes que le capitaine
aurait pu commettre dans l’accomplissement du
mandat qu’il tient de lui.

Enfin, je trouvo un argument en faveur de l’opinion qui
n’admet pas les chargeurs à se libérer par l’abandon, dans
les travaux préparatoires de la loi du 12 août 1885. La
commission de la Chambre proposait d’étendre aux chargeurs
la faveur concédée par la nouvelle loi au propriétaire.
Elle voyait une contradiction à accorder une responsabilité
limitée ou illimitée selon que, dans les mêmes circonstances,
Tépave appartenait au propriétaire du navire ou au
chargeur. Ce texte était ainsi conçu : « Le propriétaire du
navire ou de la cargaison, etc., se libère par l’abandon de
l’épave et du fret. » Le Sénat repoussa cette rédaction qui
a définitivement disparu. L’introduction de cette disposi(33) 
S. 48) 7, 4 393.
— nation
eût créé, dit-on, devant lui nie antinomie avec les
deux premiers alinéas, où il n’est pas question du chargeur ;
il aurait fallu modifier l’article tout entier ; car il n’y avail
pa& de raisons d’introduire celte modification dans un cas
unique. Il parait bien résulter de ce qui précède, que l’art.
216, § 2, ne peut s’appliquer aux chargeurs. 11 me semble ..
absolument évident qu’on doit le laisser de coté. Je me
rallie à l’opinion de M. de Courcy. Combattant avec sa vivacité
habituelle l’idée do mandat, dans les rapports du capitaine-
avec les chargeurs, et s’élevant contre l’idée que
ceux-ci seraient tenus au-delà de la valeur des marchandises,
il dit : « L’abandon libératoire est, en effet, une faculté
exceptionnelle, exorbitante de droit commun, qui ne saurait
être étenduo au-delà des cas expressément prévus par
la loi, et qui a des caractères propres » (34). Si le recours
du capitaine peut être limité à la valeur des marchandises,
c’est en vertu de principes autres que celui de l’art. 216(35).
Il est hien évident, d’ailleurs, que, dans tout ce qui précède,
il s’agit de dettes contractées par le capitaines en celte qualité
seule. On ne vise pas le cas où il aurait accompli des
actes de gestion, en vertu d’un mandat spécial ; alors il engagerait
le chargeur comme un-mandant de droit commun.
Il peut arriver également que le chargeur n’ait pas en face
de lui le capitaine, mais un tiers créancier vis-à-vis duquel
celui-ci l’a engagé. La solution sera la même, que celle que
je viens de donner, bien qu’il faille reconnaître que les cir- '
constances présentent plus d’analogie avec celles qni don(34) 

De Coure/, Revue critique, 1.14, p. 31t.

(35) Aix, 28 mars 188t. Journal du Palais, 1885,39 ; Uurio, Annote
do droit tommtrtial, 1887, p. 6 et raiv.

-120nentlieuà

l’art 216. Il en serait de même du réceptionnaire,
s’il avait, consenti à recevoir les marchandises.
Assureurs, — L’assurance ne donne droit au sinistré qu’A
réclamer une indemnité ; il ne peut prétendre à la totalité
du montant de l’assurance, qu’autant que la perte est totale.
En matière d’assurance maritime, le Code de commerce déroge
à celte règle générale : les art. 369 et 375 énumèrent
sept cas où sans que la perte soit totale, l’assuré peut réclamer
le montant do l’indemnité, en abandonnant ce qui
peut rester du navire assuré. C’est le délaissement. Les polices
françaises d’assurance sur corps, corrigeant l’oeuvre
du législateur de 1807, ont, dans un système plus rationnel,
établi trois cas de délaissement.

Le délaissement a pour effet de transmettre la propriété
à l’assureur qui l’acquiert dans l’état où elle se trouve, au
moment où l’assuré use do son droit. L’assureur est subrogé
aux droits de l’assuré ; dès lors il pourra se libérer
en faisant abandon. Il y a là une application parfaitement
conforme à la lettre et à l’esprit de l’art. 216.

CHAPITRE III
CAS OU U FftOPAUrUiaK PEUT FAIMS ABAKDOS
La faculté d’abandon existe pour le propriétaire toutes
les fois qu’il s’agit, pour lui, de se libérer des obligationsrésultanf
des actes accomplis par le capitaine, dans l’intérêt
du navire et do l’expédition, et par actes, j’entends aussi
bien les engagements que les faits illicites. Je n’ai pas à
étudier ici la responsabilité des propriétaires de navire, *
mais, pour marquer l’étendue du droit que lui confère l’article
216, § 2, j’indiquerai un certain nombre d’exemples,
pris parmi les cas où il a été reconnu que le propriétaire
était engagé par le capitaine ; par suite, où il y a lieu à
l’autorisera se libérer en faisant abandon.

Je fais observer qu’il faut que le propriétaire n’ait pas
participé soit aux fautes, soit aux engagements contractés
par le capitaine ; en pareil cas, les raisons qui lui ont fait
accorder la faculté d’abandon n’existent plus, et il serait
exorbitant de lui permettre de s’exonérer.

Il faut enfin que le capitaine ail agi en vertu du mandat
général que la loi lui confère pour l’accomplissement de sa
mission. S’il avait agi en vertu d’un mandat spécial du
propriétaire, il l’obligerait, comme tout mandataire son
mandant (1).

1. Bedarrides, n* S85 ; Desjardios, n » 183 ; Ljoa-Çaen et Renault,
Pr&i », n« 1663. ■ * .

- 123§

I. — Faits et engagements du capitaine

Le capitaine, au cours du voyage, contracte un emprunt
à la grosso pour réparer lo navire, pour acheter des vivres
(2). Lo capitaine sera tenu et pourra so libérer en faisant
abandon. H en sera de même encore, quand des marchandises
ayant été vendues en cours de route, dans l’intérêt
de l’oxpédition, lo propriétaire so verra poursuivi par
le chargeur. Sur ce point, l’art. 298, § 3, énonce formellement
que le propriétaire pourra exercer la faculté que lui
confère l’art. 216, §'2. J’ai parlé plus haut do l’emprunt à
la grosse : il est également admis par les auteurs et la jurisprudence,
que lo capitaine peut contracter des emprunts ordinaires.
Si le propriétaire est actionné par le prêteur ou un
tiers porteur, il devra acquitter l’emprunt pourvu que le bénéficiaire,
dit la jurisprudence, prouve que l’emprunt a
tourné au profit du navire ou de l’expédition (3)  ; pour
d’autres, la simple bonne, foi suffirait. Dans tous les cas le
propriétaire pourra encore, dans cette circonstance, se libérer
par l’abandon, lia été également jugé, et c’est le dernier
exemple que je citerai, que si un tiers se porto caution
du capitaine pour dégager le navire d’uno saisie, provenant
d’un fait imputable au capitaine, le propriétaire pourra
se libérer de l’obligation qui pèse sur lui, en vertu de ce
contrat de cautionnement (4).

Le capitaine, remarquons-le, étant revêtu d’un mandat
t. S. 1857,1,188.3. Marseille, 3 mai 1878. If. 4875,1,160.4.D. 1871,1,179.- 133 -
légal de faire » hors du lieu où demeure le propriétaire,
tout ce qui est nécessaire au navire et à l’expédition, celuici
ne pourrait se libérer,que par l’abandon, des engagements
contractés par lecapitaine.conlraireroent à ses instructions,
pourvu que les tiers contractants soient de bonne foi (5).

Pour les faits du capitaine, je citerai, comme exemples,
le cas où le capitaine, se livrant à son bord à des actes de
violence contre un hommo do l’équipage, lui aurait fait des
blessures (6)  ; celui do blessures reçues en service, par un
marin à la suite d’une imprudcnco du capitaine *7)  : dans
tous ces cas, le propriétaire peut s’exonérer par l’abandon.
Il en serait également de même s’il était responsable d’avaries
causéesà un autre navire ou à la marchandise,par suite
d’uno faute commise par son capitaine.

On s’est demandé, s’il ne fallait pas étendre aux engagements
et aux faits accomplis par des personnes autres que
le capitaine, la libération qui a été accordée, pourceuxdont
il est l’auteur. Il faut répondre d’une façon générale que la
faculté d’abandon, accordée au propriétaire, étant une
mesure d’exception, ne peut être étendue a d’autres
actes qu’à ceux du capitaine, pour servir à l’affranchir de la
responsabilité résultant d’un préposé autre que celui-ci. Il
serait teûu alors, en vertu des règles du droit commun, in
infinitum, sauf, bien entendu, si le mandataire dépassait les
limites do son mandai dans ses agissements. C’est là le principe
 ; mais on assimile, au capitaine, différentes personnes.
On verra pour chacune d’elles qu’il n’y a pas, à vrai dire,

5. Anreri, 1859, A, 1859.1.91.

6. Roaen, 17 anil, 1874, H.
7. D. 1876. î. 131.
— 134 —

une dérogation à l’art. 216, à l’idée qui a inspiré ce texte.
En effet, que ce soit le capitaine substitué, le consul dans
certains cas, c’est toujours dans l’esprit do cet article, qui
a voulu que, chaque fois qu’en vertu du mandat qui appartient
à celui qui représente lo propriétaire, un préposé ait
agi, il no put l’engager indéfiniment. La loi n’a indiqué le
capitaine que parce qu’en fait, dans la presque unanimité
des cas, c’est lui qui sera l’auteur, soit des engagements,
soit des faits illicites.

§ II. — Faits et engagements du capitaine substitué ou du
consul.

Occupons-nous du capitaine substitué. Au cours du
voyage, par suite do maladies, décès ou événements de mer,
le second, par exemple, ou tout autre officier remplace le
capitaine ; le propriétaire est tenu comme il l’était dulemps
du capitaine, même s’il y a eu défense do sa part à ce dernier
de se substituer, sans autorisation, un autre officier,
même si cette substitution a eu lieu sans nécessité. Il y
aurait, en effet, un danger pour les tiers. Ils doivent considérer
comme capitaine, celui qu’ils voient commander le
navire, les conventions entre le capitaine et son propriétaire
ne pouvant influer sur les droits dos tiers, à la condition,
bien entendu, que ceux-ci soient de bonne foi et qu’ils
aient ignoré le vice dont était affecté le pouvoir du nouveau
capitaine (8).

11 en serait également ainsi, alors même que le nouveau

8. EmérigOD, t. II, p. 418 ; Yalroger, n* 223 ; H. 1872.1.83.

- 135capitaine

aurait été institué non par l’ancien, mais par l’autorité
consulaire (9).

La faculté d’abandon appartiendra au propriétaire dans
tous ces cas (10). Il y aurait quelque chose d’extraordinaire
à voir le propriétaire tenu indéfiniment d’obligations, dont
il ne pourrait se libérer, alors que son mandataire »n’a
acquis ce titre à son égard qu’indirectement, quand il aurait
pu se dégager des obligations contractées par son mandataire,
s’il l’avait choisi lui-même.

Il en sera de même des actes accomplis par le consul
quand il aura agi au lieu et place du capitaine. C’est ainsi
qu’il a été jugé que le consul, ayant fait vendre des marchandises
pour les besoins du navire, les propriétaires
avaient pu se libérer, vis-à-vis des chargeurs, par l’abandon.
Le consul a été considéré, comme ayant agi au lieu et
place du capitaine (11).

Ces diverses solutions sont conformes à l’esprit qui a inspira
l’art. 216 § 2 : le législateur a voulu protéger le propriétaire
contre les dangers que pouvait lui faire courir
un {mandataire ayant des pouvoirs très étendus et trop
éloigné pour qu’une surveillance efficace soit possible.
Le danger étant le même, dans les différents cas que je
viens d’examiner, il est juste que le propriétaire rencontre
la même protection.
Droit étranger.—La plupart des législations n’ont pas expressément
traité cette question du capitaine substitué :
elles ont laissé à la jurisprudence le soin de résoudre les

9. II. 1863. 3. 29.

10. M. 1871. 2. 197.

: I. Nantes, 30 novembre 1870. V. 1871.2.107.

— 126 —

difficultés que pouvait faire naître la substitution du capitaine.
L’art. 879 du Code argentin déclare le propriétaire
responsable des obligations contractées ou des faits illicites,
même si lasubtitution avait eu lieu à son insu, et que son
capitaine n’eût pas eu le pouvoir d’agir ainsi. Le Code du
Chili est conforme à ces dispositions. Mais la faculté d’abandon
s’applique alors, et permet au propriétaire d’adoucir
la rigueur de la solution imposée par la loi.

§ III. — Fautes des gens de Véquipage.

En ce qui concerne les gens de l’équipage, le propriétaire
n’est pas tenu des engagements contractés par eux. Pour
les fautes, il n’en est pas de même. S’ils ont été choisis par
le capitaine, c’est en vertu d’une sorte de délégation de pouvoirs,
de la part du propriétaire, et les négligences de son
capitaine remontent jusqu’à celui-ci (12). Valin enseignait
déjà que, dans ces mots de l’art. 2 « les faits du maistre »,
il fallait comprendre les délits commis par l’équipage. La
responsabilité est certaine ; dans ce cas faut-il permettre au
propriétaire de se libérer par la faculté d’abandon ?

On a soutenu la négative ; l’art. 216 autorise bien à s’affranchir
des fautes du capitaine, mais il est muet en ce qui
concerne celles des gens de l’équipage. Or l’article est une
disposition exceptionnelle qu’on ne saurait étendre aux cas
qu’il ne vise pas spécialement : pour ceux là, on rentre dans
le droit commun ; dès lors, le propriétaire, étant responsable
des fautes de l’équipage, est tenu sur tous ses biens (13).

12. Ljon-Caen et Renault, Précis, II, n« 1654.
18. n. 1873,2.54.

- 127 —

Je crois que celte théorie fort sévère, n’est pas juridique,
qu’elle commet une erreur.

Dans le cas où l’équipage a été formé par les soins et le
choix du capitaine, il est plus juridique de voir alors, dans
la faute du marin,'une faute résultant du mauvais choix qui
en a été fait. Enfin et surtout, le marin étant sous la surveillance
et le commandement du capitaine, il y aura généralement
responsabilité de ce dernier encourue à raison des
actes de ce marin (14).

Doit-on aller plus loin, et dire que, même au cas où c’est
le propriétaire qui a choisi son équipage ou si celui-ci a été
formé au lieu de sa demeure, on ne doit pas lui refuser le
droit de se libérer par l’abandon ? On s’est élevé avec force
contre l’opinion contraire, en faisant remarquer qu’il serait
étrange que la loi, qui n’a pas voulu que le propriétaire pût
être ruiné par le capitaine, eût reconnu ce pouvoir à un
matelot ou à un simple mousse. Je crois qu’il ne faut pas
étendre la faveur de l’art. 216 à celte seconde hypothèse.
Dans la première on peut faire découler la responsabilité du
propriétaire de celle du capitaine ; dar.b la seconde, je ne
vois dans le matelot qn’un préposé ordinaire, choisi par le
propriétaire ; cl, dès lors, j’applique les règles qui concernent
les préposés, en droit commun, l’art. 216 ne parlant
que du capitaine. Je remarque, qu’en fait, celte solution est
moins sévère qu’elle ne paraît être tout d’abord. Le pins
souvent, le propriétaire sera responsable, non à raison de la
faute d’un homme de l’équipage, mais par suite de celle du
capitaine. En effet, ou les délita ou quasi-délits auront eu

H. Bédarridea, n »237. — LyonCaenel Renault, Prétù,n* 1662 ;
M. 1*33, t. 48. -Journal dm Palais, 1864, p. 726.

— 128 —

lieu en dehors de l’exercice des fondions du marin, et le
propriétaire ne sera pas responsable ; ou, au contraire, c’est
en service que le marin se sera rendu coupable des faits qui
lui sonl reprochés, et en pareil cas, le capitaine sera, généralement,
responsable pour ne l’avoir pas surveillé ou dirigé.
L’obligation qui pèsera sur le propriétaire proviendra
non du fait de l’homme de l’équipage, mais de celui du capitaine.
Le propriétaire pourra, alors, se libérer en faisant
abandon du navire et du fret.
Droit étranger. — La responsabilité résultant des faits de
l’équipage à été reconnue par plusieurs législations étrangères.
Je laisse de côté certains codes, lels que ceux de la
Grèce, de la Turquie, de l’Egypte [qui ont adopté jadis,
purement et simplement, la législation française ; mais je
parle des lois les plus récentes. En Italie, l’art. 491 admet
la responsabilité à raison des faits du capitaine et desaulres
personnes composant l’équipage ; mais il autorise la libération
au moyen de l’abandon : « Tout propriétaire ou copropriétaire…,
peul, dans tous les cas, se libérer de sa responsabilité
et des obligations précitées, par le délaissement. »
L’art. 879 du Code du Chili admet la faculté d’abandon pour
se libérer de la responsabilité encourue à raison des fautes
des gens de l’équipage. L’art. 17 du Code finlandais autorise
également le propriétaire à se libérer, par ce moyen,
des dommages-intérêts ayant leur cause dans des avaries
résultant d’une faute de l’équipage, ou encore résultant de
quelque manquement dans le service. En Belgique, la loi ne
spécifie pas,d’une façon précise,que le propriétaire sera responsable
des faits des gens de l’équipage, et qu’il aura
droit de s’en libérer en faisant abandon. C’est, dit-on, la

— 129 -

tradition qui impose la solution affirmative, le sens donné
par le mot « maistre » par l’Ordonnance de 1681 n’étant
pas douteux (15). Le Code portugais (art. 492) décide bien
que : « le propriétaire d’un navire est civilement responsable
:1* des actes et omissions du capitaine et de l’équipage »;
mais pour ce dernier il semble bien résulter du texte que la
responsabilité n’est pas limitée par l’abandon.

§ IV. — Fautes des arrimeurs, chargeurst etc.

Faut-il étendre aux arrimeurs, chargeurs et autres personnes
occupées à bord des navires, les solutions que je
viens d’indiquer pour l’équipage proprement dit. On a dit:
le propriétaire est responsable de leurs faules ; car, en réalité,
ce sont des membres temporaires de l’équipage. Je
n’hésite pas à mes éparer de cette opinion (16).Rien,ni dans
les textes, ni dans la tradition, ne permet de donner une
telle extension à la loi. On arriverait, ainsi, à limiter la
responsabilité, bien au-delà de l’esprit de la loi et de la pensée
de ses rédacteurs. Étendre la portée delà faculté d’abandon,
cela reviendrait à dire que quiconque est, directement
ou indirectement, le préposé de l’armateur ne l’engage que
jusqu’à la valeur du navire et du fret. La loi n’a certaine-*
ment pas voulu exonérer le propriétaire dans de telles proportions.
Quitte à me répéter encore, je rappelle qu’elle n’a
en vue, que de garantir le propriétaire contre les abus provenant
de l’ignorance ou de la malhonnêteté du capitaine,

15. Jacobs. Le droit maritime belge, I, n« 58.

16. De Conrcy. Question dé droit maritime, 11, p. 60.

A 9.

— 130 —

mandataire qu’il est obligé de choisir parmi certains individus,
et qu’il ne peut suffisamment surveiller. Je remarque
que, comme pour les gens de l’équipage, il faudrait faire exception
pour la responsabilité encourue pour les actes accomplis
par ces personnes, si elles avaient été choisies par
le capitaine, ou si elles exécutaient un travail sous sa direction,
et qu’il fût déclaré responsable à celle occasion.

Je viens d’indiquerque dansccrtainspays,on reconnaissait
aux propriétaires la faculté de se ) ibérer,par l’abandon,des
obligations résultant pour eux des faits de l’équipage ; que
dans d’autres, la solution contraire semblait admise. Je
viens de dire égalemenlque pour les préposés autres que les
hommes de l’équipage, il me paraissait impossible d’appliquer
le principe de l’art. 216, § 2. Lors de la réunion du
congrès international maritime de Bruxelles, la question a
été soulevée : il a été décidé que le propriétaire est civilement
responsable des faits de l’équipage et des préposés qui
en font l’office ; mais qu’il pourra s’en affranchir par l’abandon.
Le congrès d’Anvers avait déjà adopté la même solution.
On avait également employé l’expression de « préposés
 » comme plus large que celle de gens de l’équipage.

§ V.— Le capitaine est remplacé dans texercice de certaines
doses fonctions par des préposés spéciaux dit propriétaire.

Il arrive aujourd’hui fréquemment, et même on peut dire
que c’est la pratique courante, que, contrairement à l’art.
223 G. c, dans les grandes compagnies de navigation, ce
n’est plus le capitaine qui forme son équipage. La compa-
— ial —
gnie a attaché à son administration des préposés spéciaux
qui se chargent de recruter le personnel naviguant.

Ce sont des capitaines d’armement. Dira-ton ici que l’équipage
a été engagé directement par un préposé ordinaire
de la compagnie, et que, par suite, les fautes d’un des individus
qui le composent, engagent celle-ci sur tousses biens
selon l’opinion que j’ai soutenue précédemment ? Faut-il
dire, au contraire, que l’agent fait ici fonction de capitaine,
qu’il agit en son lieu el place ? je n’hésite pas à adopter la
première solution. La compagnie a relire au capitaine tout
mandat pour former son équipage ; il ne peut diriger les
opérations du capitaine d’armement, qui seul a pouvoir
d’engager le marin au nom de celle-ci. Cet agent est donc
bien le mandataire de la compagnie ; il la représente. La
situation est bien la même que si un armateur avait engagé
lui-même ses équipages.

Une seconde question, suscitée par l’existence d’agents
spéciaux dans les compagnies de navigation, se pose sur
l’applicabilité de l’art. 216.

Il arrive que, malgré l’art. 283, C. c, qui porte que les
connaissements sont signés par le « iapi'aine, ce sont dans
ces compagnies des employés, agents spéciaux,qui signent
au lieu el place de celui-ci. La compagnie, responsable,
commetoul mandant,des actes deson manda(aire,nepourrail
pas invoquer l’art. 216, § 2. M. de Courcy nous dit :
« Ces compagnies jugent qu’à terre, elles feront mieux
leurs affaires elles-mêmes, par leurs agents ou leurs employés,que
par leurs capitaines. Je crois qu’elles ont raison.
Elles s’interdisent ainsi d’opposer l’art. 216, tontes les fois
qu’il ne s’agit pas d’Un acte accompli par l’initiative effec-

- 132 —

tive du capitaine ». M. de Courcy fait remarquer encore
qu’il y a là une organisation toute moderne, que n’avaient
prévue, ni le législateur de 1841 ni, à plus forte raison, celui
de 1807 ; que ceux-ci n’ont jamais voulu restreindre la
responsabilité des compagnies à l’égard des actes de leur
administration ; qu’en ce qui concerne les connaissements
ainsi signés, on peut les comparera de simples lettres de
voiture.

Celte opinion n’a pas prévalu dans la jurisprudence française.
La Cour de cassation, dont la jurisprudence tend de
plus en plus à la séparation de ce qu’on nomme, incorrectement
selon moi, la fortune de lerre et la fortune de mer
de l’armateur, n’a voulu voir dans cette signature du connaissement
par des agents spéciaux, qu’un acte fait par
eux, au nom el pour le compte du capitaine et non de la
compagnie (17).

Malgré l’autorité de la Cour de cassation, je ne puis me
rallier à celle dernière opinion. Il me parait inexact de dire
que l’agent d’une compagnie représente le capitaine, qu’il est
son mandataire. Il me semble conforme à l’esprit de notre
loi de dire que, pour pouvoir invoquer l’art. 216, il faut
qu’il s’agisse, suivant l’expression de M. de Courcy « d’un
acte accompli par l’initiative effective du capitaine », soit
directement, soil indirectement par une personne qu’il s’est
choisie pour le suppléer. Quand l’affréteur confie ses marchandises
à une grande compagnie, il a en vue celle-ci et
non pas le capitaine, avec lequel il n’a certainement pas eu
l’intention de traiter. Dire avec la Cour de cassation « que

17. De Valroger, »• 256. — Casa., 22 mai 1867. D. 67,1,212.

-183 —

la personnalité de la Compagnie s’effacera devant celle du
capitaine, auquel elle ne peut se dispenser de confier l’exécution,
 » me parait aller conlre l’intention des parties et la
réalité des faits. 11 me parait évident que le signataire du
connaissement agit sur les ordres de la Compagnie et non
du capitaine ; qu’il est le mandataire de celle-ci et qu’il l’engage
dans les termes du mandat. La jurisprudence étrangère,
notamment italienne, me semble avoir fail une applicalion,aulrement
exacte que la nôtic,des vrais principes,en
jugeant:qu’on peut refuser le droit de faireabandon nonseuIemcnt
au cas où il y a un engagement, une intervention
directe,personnelle du propriétaire du navire ; mais encore,
quand il s’agit de l’intervention d’un représentant de la
Compagnie, véritable mandataire de celle-ci. En pareil cas,
ce mandataire s’il agit dans les limites de son mandat, engage
son mandant, qui est obligé comme s’il eût contracté
personnellement. Or, dit la Cour de Turin, « la faculté d’abandon
repose sur des raisons d’équité ; mais les dites raisons
ne subsistent plus dans le cas où l’obligation, au lieu
d’être contractée par le capitaine, Test directement par le
propriétaire » (18).

§ VI. — Actes du subrécargue.

J’ai dit que, jadis surtout, à côté du capitaine, il se trouvait
souvent un préposé chargé de veiller sur les marchants.
Du 23 août 1887, Cour dé cassation de Turin, RI, IV, 337 ;
Anrers, 28 juillet 1868, A. 1869, 2,93 ; vojei également A. 1857. I,
225 ; 1858,1, 168.

-184dises,

de les vendre, d’en acheter de nouvelles, bref de faire
le trafic, de s’occuper de toute la partie commerciale de l’opération.
C’est qu’autrefois, en effet, le propriétaire était,
bien plus qu’aujourd’hui, un trafiquant ; ses opérations
offrent maintenant surtout le caractère d’entreprises de transports.
Le subrécargne, tel était le nom donné à ce représentant
spécial chargé de la partie commerciale, engageait
la responsabilité de son maître, celui-ci ne pouvant jouir
du droit de se libérer par l’abandon. Il y avait là un mandataire,
librement choisi, el dont les pouvoirs élaien^Iélerminés
par la volonté du mandant, et non par la loi comme
au cas du capitaine. Mais il arrivait souvent que le capitaine
cumulait ces deux qualités ; dans ce cas, pour tout ce
qu’il faisait en qualité de capitaine géreur de la cargaison,
il était certain que l’art. 2,1. H, t. VII, ne s’appliquait pas.
Je sais qu’Emérigon enseignait le contraire, mais en celte
matière, l’opinion de l’illustre auteur était erronée (19).
L’arl. 216 ne peut pas plus que l’art. 2 de l’Ordonnance
s’appliquer aujourd’hui (20). L’esprit, pas plus que le texte
de l’article,ne le permet. On a fail remarquer, avec justesse,
que s’il n’est pas douteux que l’art. 216 ne s’applique pas,
quand les deux qualités de capitaine et de géreur sont séparées,
aux aclcs faits à ce dernier titre, on ne verrait pas
comment il pourrait en être autrement quand elles sont
réunies sur une même tète. Il y a ici un double mandat :
l’un général pour tout ce qui est relatif au navire et à l’expédition
 ; l’autre, comme pour le subrécargne, spécial. Or,

19. Eracrigon. Traité des contrait à la grosse, eh. i, I. XI, g 3.

20. Boistel, n » 1188 ; Jacobs, Droit maritime belge, n« 74.

« -185je

répète ce que j’ai déjà écrit à plusieurs reprises ; l’art.
216 no vise que le mandat général qui appartient à tout capilaino,
étant de la nature de son titre ot de ses fonctions ;
mais il laisse absolument de côté, les pouvoirs qu’il peut
plaire au propriétaire de confier à son capitaine, pour qu’il
remplisse des fonctions spéciales. Le propriétaire ne peut
se plaindre ; car rien ne le forçait à agir ainsi, n’étant pas
lié, comme pour les pouvoirs généraux du capitaine, par la
nature des fonctions que remplit celui-ci. Il lui a plu d’étendre
à des cas spéciaux les pouvoirs de son capitaine, il
n’a qu’à s’en prendre à lui-même si sa confiance a été mal
placée (21).

Ce que je viens de dire du capitaine géreur, s’applique à
tous les cas où le capitaine agit en vertu d’un mandat spécial,
en dehors de ses fonctions habituelles.

Il est également certain, pour moi, que l’agenl de la
compagnie de navigation, qui la représente à l’étranger,
trafique pour elle, l’engage dans les limites du droit commun.


§ VIL — Actes de Carmateur gérant.

J’ai déjà parlé de celle situation particulière. Un navire
appartient à plusieurs. Un des propriétaires ou un tiers est
chargé de l’administration ; il reçoit le nom d’armateur gérant.
Quelle sera la responsabilité des copropriétaires à
l’égard de ses actes ?

21. Desjardins, n« 283. — Bédarride, n* 285. — Cassation, 30 août
185 ». — D. 1839,1,350,

- 186 —

Il y a deux hypothèses à examiner : 1° Les propriétaires
veulent se libérer, par l’abandon, à l’égard des tiers des
actes accomplis par l’armateur gérant ; 2* l’armateur gérant
a, par exemple, fait des avances pour les besoins du
navire ; il se relourne vers ses copropriétaires qui, pour se
libérer, prétendent lui opposer la faculté d’abandon. Peuvent-ils
invoquer dans ces deux hypothèses le bénéfice de
l’art. 216 ? Dans la deuxième hypothèse on a paru vouloir
accorder l’abandon. Il peut, dit-on, opposer aux copropriétaires
les exceplions qu’il aurait opposées aux tiers (22)  ; il
s’agissait, dans l’espèce, d’un emprunt à la grosse, payé
sans opposer l’abandon el sans avoir consnllé ses qui ratai
res. Ceux-ci pouvaient, il me semble, lui opposer qu’il
avait commis une faute dans l’exercice de son mandat, mais
la faveur de l’art. 216 devait leur être refusée, car il s’agit
d’une situation toute différente de celle que vise cet article.

En faveur du droit à se libérer par l’abandon dans la situation
prévue par la première hypothèse, on fait valoir
divers arguments qu’il me faut examiner. Il y a, dit-on,
un gérant qui agit pour les coassociés, c’est-à-dire quelquo
chose de semblable à la société en commandite : or, dans
celle société, le gérant ne peut engager le commanditaire
que dans les limites de sa commandite. D’autre part, l’associé
étranger à la gestion n’a pas voulu assumer sur sa
tête une responsabilité plus lourde que dans une société en
commandite ; enfin, il faut remarquer encore que le capitaine
copropriétaire ne peut être engagé qu’en proportion
de sa part, de son intérêt ; donc, le copropriétaire ordinaire
ne peut, à fortiori^ être engagé au-delà de son intérêt (23) ,
22. N. 1881,1, 213.
23. Dalloz, Répertoire, n* 189. DageTille, If, p. 132.

— 187 —

puisqu’il n’a contracté aucun engagement personnellement.
Pour ce qui est de l’argument tiré de la gérance, on peut
faire remarquer que même dans une société collective, il y
a des gérants, et que, de ce qu’il y a des gérants, on ne
peut conclure à la commandite. Les aulres arguments de
M. Dalloz ne me semblent pas, non plus, devoirêtre pris en
considération. Que le copropriétaire ne veuille pas, en aucun
cas, être responsable au delà de ce qu’il a voulu exposer,
c’est ce que tout associé désirerait souvent ; mais le
tout est de savoir, ici, s’il a le droit et le pouvoir de le
faire. Or je contesta absolument qu’il en soit ainsi dans
notre droit maritime. Le propriétaire s’est vu autoriser à
restreindre sa responsabilité par un texte formel. Sous
l’empire de la loi de 1807, il était tenu indéfiniment par
les engagements de son capitaine, conformément aux règles
ordinaires du mandat ; puis la loi de 1841 est venue
étendre l’exception de l’art. 216, mais pas pour les actes de
l’armateur gérant. Il est impossible de l’entendre ainsi. Son
texte et l’esprit qui a guidé ses rédacteurs, protestent là
contre. Le texte ne parle que du capitaine. Pour ces motifs,
je ferai remarquer: « que l’armateur gérant est choisi avec
la plus, complète liberté par les copropriétaires ; qu’ils ne
sont pas tenus de le prendre dans une certaine catégorie
de personnes que la loi détermine ; que, de plus, les pouvoirs
de l’armateur gérant sont librement fixés par ceux qui
en font choix ; qu’enfin la surveillance des copropriétaires
sur ses actes est généralement facile » (24)  : toutes condi24.

Lyon Caen el Renault, Traité, a* 218, en ce sens ; Boislel, »*
1188 ; Bedarride, n » 337 ; Crep Laurin, 349. Nantes^ juillet 1871 (V.
1871,2, 213 ; Jacobs, Le droit maritime belge, n* 74.

—188 -

lions qu’on ne retrouve pas dans le choix, la détermination
des pouvoirs el la surveillance du capitaine, el qui ont été
lacause de la limitation de la responsabilité du propriétaire,
à l’égard dos actes de son représentant.

§ VIII. — Actes accomplis à la suite d’une décision de ta
majorité des copropriétaires.

Le navire appartient, comme au cas de l’armateur gérant,
à plusieurs copropriétaires. Une décision est prise par
la majorité, lic-t-elle les membres de la minorité ou bien
ceux-ci pourront-ils échapper aux conséquences de celte résolution
en abandonnant leurs parts du navire et du fret ?
Je rappelle que, s’il s’agit d’actes accomplis par le capitaine,
j’ai montré précédemment que le copropriétaire pouvait
user de l’abandon partiel vis-à-vis des tiers poursuivant,
mais il s’agit ici d’actes faits par la majorité elle-même ou
bien par le capitaine formellement autorisé par celle-ci. Le
copropriétaire vient dire : je n’accepte pas la décision prise
par la majorité, je veux faire abandon. Je crois que l’abandon
ne peut pas être accordé contre les actes de la majorité
(25). L’art. 220 dit que l’avis de la majorité doit être
suivi ; permetlrc de faire abandon, ce serait souvent paralyser
l’article ci-dessus. La lettre du texte est certainement
contraire à l’abandon. Invoquera-l-on l’esprit de la loi ? je
sais qu’on dit, el c’est une tendance qui me semble apparaître
1res nettement chez certains auteurs et dans des dé25.

N. 1865, I, 212 ; 1880, I, 388 ; Démangeât, IV, 187 ; De Valroger,
I, 121 ; Ljon-Cacn et Renault, Précis, n* 1801, note 3.

— ia9 —

cisions de jurisprudence, qu’il y a plutôt un droit réel sur
le navire qu’une obligation reposant sur le propriétaire. Je
considère, pour moi, qu’il n’y a bien qu’une obligation : il
semble que l’idée du Code soit la suivante : l’avis de la
majorité engage tous les propriétaires comme s’ils avaient
consenti, et par suite, il faut les considérer comme étant -
engagés personnellement. Or, du moment où il en est ainsi,
il faut se demander si cet engagement personnel a été limité
par la loi. On cite, à l’appui de l’affirmative, l’art. 233.
La majorité des auteurs y voit une limitation de la responsabilité
(26)  ; mais il ne faudrait pas en tirer une théorie générale.
Il y a là une hypothèse toute spéciale ; la loi adonné
au capitaine pour la résoudre des pouvoirs spéciaux, « Les
décisions delà majorité,dit,au contraire,M.de Valroger (27) ,
n’obligent pas seulement les propriétaires dissidents sur
leur part. En principe elles les obligent indéliniment comme
si les propriétaires avaient personnellement contracté », et
il reconnaît que l’abandonne peut les affranchir de celle responsabilité
: pour moi, c’est résoudre d’une façon exacle la
question posée.
Droit étranger. — La loi belge dit également que l’avis
de la majorité est suivi : l’art. 23 reproduit notre article
233. Il n’est pas douteux que, comme dans noire droitje
capitaine peut poursuivre le copropriétaire récalcitrant. La
question de savoir si un membre de la minorité peut se libérer
par l’abandon des obligations résultant des décisions

26. Boistel, na 1199 ; Cresp., I, n* 361 ; Desjardins If, 401-403 ; Bédarride
II, n*4(2 ; Emérigon. I bap. IV. Sect. IV, |2.

27. De Valroger, I, n* 308, n* 257 ; Lyon-Caen et Renault, Précis,
nM80l el Traité, n* M6.

— 140prises

par la majorité, se pose donc dans les mêmes conditions
qu’en droit français, les textes de la loi belge étant
identiques aux nôtres. Néanmoins, il me semble que la théorie
qui lui permet de faire abandon n’a eu aucune faveur en
Belgique. 31. Jacobs nous dit : « le droit d’abandon n’a aucun
rapport avec les décisions prises par la majorité des copropriétaires
ou par l’armateur gérant…, on reste en face
de la règle générale : quiconque s’oblige, oblige le sien  » (28).
Le Brésil a une législation semblable à la nôtre. En Portugal,
(art. 495) l’association a un gérant, nommé caissier,
dont les pouvoirs sont déterminés au paragraphe 3* : le texte
nous dit qu’il ne peut entreprendre do voyages etc., ni
faire des dépenses, d’où résulteraient des obligations personnelles
pour lassocialion.sans l’avis de la majorité. Celleci,
par ses décisions entraine la responsabilité de la minorité
qui en subit les conséquences sur ses parts. En Espagne,
l’armateur gérant lie également la minorité si sa gestion
a élé approuvée par la majorité. En Italie, l’art. 495 stipule
bien « que l’avis de la majorité lie la minorité » ; mais
nulle part, on ne trouve indiqué que le copropriétaire pourrail
échapper,par l’abandon,aux effets des décisions prises
par la majorité des quirataires.

Le Code du Chili (art. 850) décide que le propriétaire ou
le copropriétaire peut administrer, s’il a la qualité pour être
administrateur, sinon il devra en être nommé un. Les copropriétaires
répondent des frais faits pour le navire en vertu
d’une décision de la majorité, jusqu’à concurrence de
leur intérêt ; mais au cas où la majorité aurait autorisé l’ad28.
Jacobs, n* 152.
- 141 —

ministrateur à l’engager indéfiniment (art. 883) , la minorité
aura le droit d’abandon. Dans le Code Finlandais, (art.
23) sauf te cas où le gérant aurait contracté en opposition
à la volonté des associés avec une personne qui le savait,
les copropriétaires sont personnellement responsables.

En Hollande, le propriétaire et le copropriétaire sont personnellement
tenus des frais faits sur l’ordre de l’association.
En ce qui touche les actes de l’armateur gérant, les
copropriétaires sont tenus en proportion de leurs parts, sauf
la réserve du droit d’abandon. Le Code de la République
Argentine admet que les actes de l’armateur gérant engagent
proportionnellement à leur part les copropriétaires qui
sont personnellement tenus. Or, l’art. 896 dit: que ceux-ci
sont tenus suivant les règles de l’art. 878. Le renvoi formel
à cet article implique bien qu’il n’y a pas lieu à abandon.

L’art. 461 du Code Allemand, pose, en principe, que les
actes faits parle gérant du navire,agissant au nom de la majorité,
obligent tous les propriétaires comme s’ils s’étaient
engagés personnellement ; mais, le copropriétaire pourrait
se dégager des frais d’une expédition à laquelle il n’a pas
voulu consentir, par l’abandon de sa part à titre gratuit,
moyennant un avertissement donné trois jours à l’avance,
soit aux autres propriétaires, soit à l’armateur. L’art. 18 du
Code Suédois contient une disposition analogue. Il y a là
une disposition qui me semble, sans m’inquiéter des délais
et autres détails, présenter de sérieux avantages.

CHAPITRE IV
A QUI L’ABAKDOX EST-IL OPPOSABLE ?
L’art. 216 est rédigé, comme on a pu le voir, de la façon
la plus générale. Lo droit de se libérer,par i'abandon,semble
donc opposable à tout créancier, vis à vis duquel le
propriétaire se trouve responsable ou engagé à raison des
actes commis par les personnes qui sont énumérées au
chapilre précédent,sans distinguer entre les créanciers privilégiés,
hypothécaires el chirographaires (1). On verra,
cependant, qu’en cas d’abandon les droits de ces trois catégories
de créanciers ne sont pas identiques.

§ I. — Des passagers.

On a contesté le droit de faire abandon & certaines personnes,
aux passagers entre autres. On a soutenu qu’ils ne
pouvaient se voir opposer l’article 216. Le passager, dit-on,
en prenant place à bord, et en apportant ses bagages, ne
fait pas acte de commerce ; dès lors, l’art. 216 étant seule*
ment applicable en matière commerciale, ne doit pas pouvoir
être invoqué en l’espèce. Cette opinion, qui ne pouvait
1. Ljon-Caen et Renault. Traité, Y* n* 219.
— 143pas

et ne devait pas prévaloir, a été repoussée. Les auteurs
sont d’accord pour ne pas l’admettre el la Cour de Paris l’a
également rejetée ; dans l’espèce, il s’agissait des bagages
d’un passager qui avaient été perdus (2). On a répondu,
pour ce qui est de la non application de l’trt. 216, qu’il n’y
avait rien qui pût faire supposer qu’il ne pouvait s’appliquer
en la circonstance, qu’il avait justement pour but de permettre
au propriétaûv de restreindre sa garantie ; or » que,
dans le cas qui m’occupe, la responsabilité pouvait être plus
lourde qu’au cas d’un affrètement. En ce qui concerne la
prétention de voir dans l’article une règle de droit commercial,
applicable aux seuls actes do commerce, on peut répondre
que le livre II, du Code de commerce, n’a pas un
caractère exclusivement commercial, qu’il forme plutôt une
loi maritime applicable à tous comme l’était l’ordonnance
de 1681 ; qu’en effet, plusieurs de ses articles (art. 249 par
exemple^ s’appliquent à des cas où il n’y a certainement pas
dés rapports commerciaux. Mais il faut dire, el c’est là l’argument
décisif, que l’art. 633 range parmi les actes de commerce
tous les contrats concernant le commercé de la mer,
ce qui comprend bien le transport des possàgérs et dé leurs
bagages (3). J’admets cette solution ; mais, il né faut pas
se dissimuler, qu’elle conduira parfois à des résultats qui
peuvent paraître choquants. Un passager périt par là faute
dûèàpitàinè, par exemple, dans Une collision i si ses enfants
actionnent en dommages-intérêts l’armateur, en ^espèce
le plus souvent une grande compagnie de navigation, ils

2.24 mii 1862, Paria, D. 1862, 2, 175 ; — Ljun-Caen et Rebâtit
Précù, n’ 1665 ; de Yalroger, I, ft* 260 ï Desjardfti, n, »• 27 ».
3. Ljon-Caen et Renault. Précis : n* 1936.
- tuse
verront opposer l’abandon du navire, qui sera, peut-être,
au fond de la mer ; le même passager eût-il péri dans un
accident de chemin de fer, alors qu’il allait s’embarquer,
sa famille aurait touché une indemnité.

§ H. — Gens de réquipage.

I. Des loyers, —La difficulté est plus grande, quand il
s’agit de savoir si l’abandon est opposable aux gens de l’équipage.
Je laisse de coté des cas où il n’est pas douteux
que l’armateur soit personnellement obligé, et, par conséquent,
où il ne peut se libérer par la faculté d’abandon. Il
a engagé, lui-même, les matelots de l’équipage, ou bien
encore il a signé le rôle d’éqnipage (4) , ce qui est assez fréquent
dans la pratique. Ce sont deux hypothèses où il n’y a
pas de doute. C’est une application pure et simple des principes
généraux précédemment ox posés. Je rappelle qu’actuellement,
toutes les grandes compagnies ne navigation
ont ce qu’on nomme des capitaines d’armement ; le matelot
engagé ne saurait se voir opposer l’art. 216, par ce qu’on
considère la compagnie comme liée par un agent spécial,
mandataire ordinaire. Le capitaine étant engagé par le propriétaire,
il n’est pas douteux qu’on ne peut lui opposer
l’art. 216.

Il me faut m’occuper des deux seuls cas où il peut y avoir
des difficultés sérieuses : 1* Le capitaine a engagé son équipage
au lieu de la demeure du propriétaire ; 2* il l’a formé

4. Rouen 18 juillet 1873, N. 1873,2, 107 ; 2 août 1873, N. 1673, 2,
97 ; Ail, 23 mars 1886, N« 1886, 2,190,
-usdans
nu lieu autre que celui de celte demeure. Là faculté
d’abandon pourra-t-elle être opposée aux marins qui réclameront
leurs loyers ? reprenons l’une et l’autre hypothèse.

1* l’art. 223 C. co.. porte que le capitaine pourra choisir
l’équipage ; ce qu’il fera, ajoute-t-i ! néanmoins, de concert
avec les propriétaires, lorsqu’il sera dans le lieu de leur demeure.
Ainsi le capitaine doit s’entendre avec le propriétaire
 ; dès lors celui-ci est présumé avoir concouru à l’engagement
quand il a été fait dans le lieu de sa demeure (5) ,
et il ne pourra en conséquence se libérer par l’abandon du
paiement des salaires dus à l’équipage. Mais il y a divergence
dans la jurisprudence et entre les auteurs, sur le
point de savoir si le propriétaire peut prouver qu’en fait il
est demeuré étranger aux engagements des marins. Pour
les uns, celle présomption admettrait la preuve contraire,
et le propriétaire qui établirait que, quoique ayant été faits
au lieu de sa demeure, il ignorait les engagements faits par
le capitaine, pourrait opposer encore aux marins l’art. 316.
C’est l’avis de MJ|. Desjardins et Laurin (6). Ce n’est
pas le lieu de la demeure qui a son importance : c’est l’engagement
personnel. Du moment où il est établi qu’il
n’existe pas, il n’y a pas lieu de distinguer si l’engagement,
par le^capitaine,a eu lieu dans sa demeure ou hors de sa demeure.


Je ne pois souscrire à cette opinion ; je pense, avec la

5. Qrealaire do 27 septembre 1859, B.C. 59, i, 319 ; D. 1899,1,350 ;
Ç. mi, 2, W ; Cassaiion f0 jqjp JÇ79, \f. 1880, f, 224 ; fcsjaig^f,
n* 283. — Bedarride, n » 298 ; — Alaozel n« 1712 ; Filleaa : Traité do
rengagement des matelots, p. 79.

6. Desjardins, 283 ; Uariâ, I, p. 628 ; — Marseille, 49 jaiHai 1880,
H. 1861, 2,71. -  ;< ■:■■""

A 40.1

-146majorité

des auteurs el des décisions judiciaires, que la
présomption établie par l’art. 233 n’admet pas la preuve
contraire. J’admets parfaitement que la faculté d’abandon
n’est pas une affaire de résidence, mais d’engagement personnel
 ; or ici, par cela seul que les gens de mer ont été engagés
dans le lieu de la demeure du propriétaire ou de son
fondé de pouvoir, ils ont dû croire que le capitaine s’est
conformé à l’art. 223, C. co., et que, par suite, il y a eu un
concours qui rend l’abandon inadmissible (7). La solution
serait la même,si l’engagement avait été signé dans le lieu
de la demeure du représentant du propriétaire.

En fait, le plus souvent dans la pratique, on fait signer
le rôle d’équipage par le propriétaire ; on échappe ainsi à
celle difficulté.

2* Si je suppose, au contraire, que le capitaine a formé
l’équipage dans un port autre que celui du lieu de la demeure
du propriétaire ;qu’il a engagé un marin en cours de
voyage, la situation est tout autre. Je n’hésite pas, en pareils
cas, à considérer que le propriétaire n’est plus tenu
personnellement ; qu’il peut se libérer par l’abandon du navire
et du fret.

Il y a là une situation douloureuse pour les marins ; critiquable
sans doute, à beaucoup d’égards ; car l’équipage
peut avoir rempli sa mission, rendu les services auxquels
l’armement avait droit, el il n’en verra pas moins invoquer
contre lui l’art. 216 § 2 qui réduira à rien ses droits et loi
fera perdre le fruit dé ses peines. Ce résultat a paru si dur

7. Ljon-Caen et Renault Traits n* 210 ; Cass. 8 janvier 1878, S.
1878, 1,113.

- H7 -

à certains, qu’ils ont soutenu que la faculté d’abandon ne
pouvait jamais être opposée aux marins (8).

M. Filleau raisonne ainsi : Le propriétaire ayant ordonné
au capitaine de procéder à l’armement du navire, cet ordre
comporte, par cela même, le mandat de former l’équipage.
Le capitaine ayant agi en vertu d’un mandat du propriétaire,
ce dernier se trouve tenu personnellement et indéfiniment
vis-à-vis de l’équipage.

Le raisonnement est aisément réfotable. Il y a bien un
mandat, résultant de l’art. 223 dont on argumente ; mais il
n’y a là qu’une application particulière du mandat général
donné par la loi, proclamé par l’art. 216. L’art. 223 ne fait
que spécifier cette application dans un cas particulier, qu’on
a cru nécessaire de préciser à cause de son importance. Il
est donc bien évident que le capitaine n’agit dans ce cas
qu’en vertu des pouvoirs généraux qui lui font un devoir de
procéder à l’armement, opération dont le recrutement des
marins fait partie. Il faudrait étendre, sans cela, le même
raisonnement à tous les agissements du capitaine, et on arriverait
ainsi à supprimer le rôle de l’art. 216. Ce texte est
d’ailleurs formel, et les dispositions de la loi prouvent qu’il
n’était pas dans les idées du législateur de faire une situation
plus favorable aux marins qu’aux autres créanciers.

Notons que le propriétaire ne peut se libérer, par l’abandon,
que des loyers du dernier voyage, el non de ceux des
voyages antérieurement accomplis. En recouvrant les frets
antérieurs, il a ratifié les engagements de son capitaine, el
8. Filleau : 
1862,1.126 ;1869,1.28.
Traité do rengagement des matelots, p. 73 et soir ; ; ftf <
-148il

est devenu débiteur personnel (9). Ayant perçu les bénéfices
d’une expédition, il serait injuste qu’il pût s’exonérer
des charges qui en sont l’équivalent.

Il y a là, en somme, une mesure très dure pour les populations
maritimes ; aussi, dans le projet de réforme du livre
II en 1867, on accordait le droit défaire abandon pour
tous les engagements du capitaine : « à l’exception des
loyers etgagesde l’équipage ». C’était une disposition heureuse
qui n’a malheureusement pas passé dans la loi.

Dans la pratique, les cas d’application de la faculté d’abandon
étaient assez restreints par l’art 258. C. civ. qui décidait
qu’au cas de prise, de bris ou de naufrage avec perte
entière du navire et des marchandises, les hommes de l’équipage
ne pouvaient prétendre à aucun loyer. 11 était généralement
admis qu’au cas d’innavigabililé, survenue en
cours de voyage, l’art. 258 n’était pas applicable.

Le nouvel art. 258 (Loi du 12 août 1885) a-t-il une influence
sur la question que j’examine. Je ne le pense pas.
Résumons d’abord les modifications introduites dans la loi.
611e pose le principe suivant : c’est que les matelots engagés
au voyage ou au mois, seront payés de leurs loyers
jusqu’au jour de la cessation de leurs services en cas de prise,
bris, naufrage ou innavigaqililé. Enfin, au cas de disparition
sans nouvelles, les parent* ont drojt à une partie, -des
loyers, déterminée selon les circonstances, par les derniers
alinéas du nouvel article. L’idée incontestable delà loi est
une pensée de bienveillance pour les marins ; on trouve inique
que des services rendus ne soient rémunérés. On a

9. D. 1879,1.340.

-149parlé

de la sollicitude, due aux gens de mer, au cours de la
discussion ; faul-il en conclure que ^législateur a voulu que
le marin ou sa famille touchât toujours les loyers, le propriétaire
ne pouvant pas leur faire abandon, ou bien a-l-il
simplement voulu permettre aux matelots d’exercer leurs
réclamations contre le propriétaire sauf pour celui-ci le droit
défaire usage delà faculté de l’art. 216 ? La situation des matelots
engagés par le propriétaire ou dans le lieu de sa demeurées !
améliorée, puisqu’ils pourront recouvrerdos loyers
auxquels jusqu’à ce jour, ils n’avaient pas droit ; mais pour
ceux engagés par le propriétaire ou dans le lieu de sa demeure,
la nouvelle loi n’a pas, en réalité, modifié l’état de
chose préexistant. L’armateur pourra sans doute être poursuivi
 ; mais il paralysera les effets de la nouvelle loi en usant
de la faculté d’abandon. Le seul droit acquis par le marin,
c’est celui de faire des fraisde procédures.En effet,il n’a rien
été dit,ni dans 'es travaux préparatoires,™ dans la discussion
qui permette de dire que le propriétaire ne pourra plus
opposer l’art. 216. Il faudrait un texte pour permettre aux
gens de mer do toucher leurs loyers en toutes circonslantances,et
la réforme proposée en 1867, en faveur des populations
maritimes, est bien demeurée à l’étal de projet.

. Droit étranger. —Je remarque que les législations étrangères
ont pour la plupart adopté des mesures bienveillantes
pour les gens de mer, nous devançant dans cette voie. On
ne peut qu’approuver de telles réformes. Dans le code italien,
ilestdit(491) que la faculté d’abandon n’existe pas pour
les dettes de salaire ou de rémunération des gens de l’équipage.
En Espagne, lé marin a droit à ses salaires, toutes

-150les
fois que le navire voit sa navigation interrompue par
suite, soit d’un cas de force majeure, soit d’avaries.

La loi suédoise voit, dans les contrats d’engagement et
de service conclus par le capitaine, une créance toujours
personnelle pour l’armateur propriétaire, et dont il ne peut,
par suite, se libérer. Une disposition semblable se trouve
dans le Code du Portugal. En Angleterre et en Finlande,
les gens de mer ont droit à leurs salaires, jusqu’au moment
où ils ont cessé leurs services, sauf s’ils n’ont pas fait tous
leurs efforts pour sauver le navire et la cargaison. J’ajoute
pour le droit anglais, que la faculté d’abandon n’y existant
pas, et la responsabilité absolue du propriétaire étant
admise, s’il en était autrement, c’était en vertu d’un acte
qui posait que là où il n’y avait pas de fret, il ne pouvait y
avoir de salaires. L’act de 4851 (art. 183) a introduit la règle
que j’ai indiquée, le droit au salaire pour les marins. La
même pensée favorable se retrouve dans la législation allemande
: là aussi ils ont toujours droit de percevoir le frnit
de leurs services.

Le code russe, tout en reconnaissant que, si le navire
coule à fond, brûle on périt de toute autre manière, le marin
perd ses loyers, admet que dans tous les autres cas il
ne perdra pas sa solde. Le Code argentin (art. 1006) ainsi
que le code du Chili (art. 948) se montre sévère pour l’équipage.
Il n’a jamais droit à ses salaires que jusqu’à valeur de
la partie du navire sauvée, et si aucune partie n’a été sauvée
jusqu’à la valeur du fret. Ce qui équivaut, il me semble,
à accorder au propriétaire la faculté d’abandon.

II. — Des frais de rapatriement. — L’art. 258 tranche
aujourd’hui cette question. Je rappelle quello était, avant

-151la

loi de 1885, la situation faite aux propriétaires. Les ma*
rins ont toujours eu droit à des frais de rapatriement et de
conduite (arrêté du 5 germinal an XII). L’armateur était
tenu jusqu’à concurrence de la valeur des débris et du fret
des marchandises sauvées. Un décret du 7 août 1860 aggrava
les charges des armateurs en décidant que « les frais
de rapatriement sont imputés sur le navire el subsidiairementeur
les frets gagnés depuis que le navire a quitté son
port d’armement, el n’incombent aU Trésor qu’après épuisement
de celte garantie. » Le navire pouvait donc avoir
quille lo port d’armement depuis plusieurs années ; l’armateur
aurait, néanmoins, pu être contraint à rapporter les
frets touchés pour payer les frais de rapatriement. Le décret
était-il légal ? ce fui contesté ; mais, dans tous les cas,
la Cour de cassation avait interprété les anciens textes dans
le même sens (10).

L’armateur pouvait-il s’exonérer de celte charge en faisant
l’abandon ? Il avait été admis, en général, qu’il y avait
une action directe et personnelle contre lui, dont il ne pouvait
se libérer. L’État voulait toujours faire rapatrier les
marins, ayant un intérêt personnel à ce que ceux-ci ne demeurassent
pas à l’étranger ; il y avait là un motif d’ordre
public contre lequel ne pouvait prévaloir l’art. 216.

L’arl. 258 se montre aujourd’hui plus bienveillant pour
le propriétaire. Il n’est plus tenu, dans tous les cas, que
jusqu’à concurrence de la valeur du navire ou des débris et
du montant du fret des marchandises sauvées. On lui accorde,
en somme, la faculté d’abandon, sauf cette diffé10.
D. 1877.1.114.
-16Ôrtnce

avee les loyers, qu’il n’y a plus à tenir compte des
conditions de formation des engagements.

III. — Frais de maladie, — Au cours du voyage, le marin
peut tomber malade : il peut également être blessé en
service, ou en défendant le navire contre les pirates ou les
ennemis. 11 est loin de son pays, sans ressources souvent ;
une telle situation devait attirer forcément l’attention du
législateur. Le Code de 1807 l’avait réglée ; la loi du 12
août 1885y a apporté des modificalions.Quels sont les droits
du marin ? Les nouveaux articles 262,263 et 265 les déterminent.
Il est payé de ses loyers, traité et pansé aux frais
de l’armateur ; s’il a été laissé à (erre, il sera également rapatrié
aux frais de celui-ci. S’il a été blessé en défendant le
navire, les dépenses occasionnées seront classées parmi les
avaries communes, dont le propriétaire du navire supportera
la part qui lui incombe. Pourrait-il faire abandon pour
s’affranchir de l’obligation qui pèse sur lui ? Il me parait
sans difficulté, qu’il faut répondre négativement. La nouvelle
loi a fixé les droits du marin d’une façon bienveillante
pour l’armateur ; mais il y a obligation personnelle pour
lui ; il suffit, pour s’en convaincre.de lire le texte de l’art.
. 262, § 2. Il nous dit : « Si le matelot a dû être laissé à terre,
il est rapatrié aux dépens du navire ; toutefois, le capitaine
peut se libérer,de tous les frais de traitement ou de rapatriement,
en versant entre les mains de l’autorité française
une somme à déterminer d’après un tarif qui sera arrêté
par un règlement d’administration publique, lequel sera révisé
tous les trois ans. »

->158§

m. — De TÉtat.

En principe, il n’est contesté par personne que l’abandon
peut êlre opposé à l’État, comme à un particulier, s’il se
trouve créancier du propriétaire à la suite d’un engagement
pris par le capitaine ou d’une faute commise par ce dernier »
comme s’il y avait eu, par sa faute, par exemple, un abordage
entre le navire qu’il commande, et un de ceux de l’État.
La Cour de cassation belge a donné la vraie formule
dans un arrêt du 24 novembre 1881 (11) lorsqu’elle dit que,
« quelle que soit la personne naturelle ou civile qui l’actionne
 » la responsabilité du propriétaire se trouve limitée,
à raison du fait ou de l’engagement du capitaine.

Il y a eu, cependant, des difficultés dans l’application de
ce principe. L’État passe souvent des traités avec les compagnies
de navigation, soit pour le transport d’objets qui
lui appartiennent, effets d’équipement, d’armement ; soit,
plus souvent encore, pour assurer les services postaux.
Doit-on voir dans le seul fait d’avoir contracté avec l’État
directement, une obligation personnelle pour les compagnies,
qui les empêcherait de faire abandon, eh cas de
faute du capitaine ? Je ne le crois pas, sauf clause bien explicite
 ; car, nul ne peut être censé renoncer à son droit, si
sa volonté n’apparaît pas bien clairement ; or, là compagnie
s’engage à faire opérer lé transport, et non à se rendre responsable
des fautes ; de plus, on fait observer que, si le
contrat avait été signé par la compagnie, l’inexécution pro »

11. Pas. 188t. 1.398*

— 154 —

vient d’une faute personnelle au capitaine, ce qni rentre
bien dans le domaine de l’art. 216(12). La Cour de Paris,
en admettant celte opinion, a donc sainement appliqué les
principes (13). La juridiction administrative n’a pas admis
celte thèse ; elle a toujours jugé, interprétant souverainement
les clauses des marchés passés avec l’État, qu’il y
avait un engagement personnel. C’est ce qu’elle a décidé
dans une affaire de services postaux et,plus récemment,dans
une affaire de transport de matériel (14). Il y avait là une
question d’espèces dont la solution ne peut infirmer le principe
général.
Échouement à rentrée desports. — J’ai déjà eu l’occasion
de dire que la loi de 1885 avait complété l’art. 216. Je rappelle
qu’en cas de naufrage, d’échouement dans les eaux
d’un port, la jurisprudence voyait, dans le fait de ne pas
procéder à l’extraction de l’épave sur la mise en demeure
de l’administration, une contravention de grande voirie
dont le propriétaire du navire élait directement responsable
: il ne pouvait se libérer par l’abandon. M. de Courcy
avait critiqué cette jurisprudence, el la campagne menée
par lui contre cette interprétation de la loi de 1841 (art.
216) a fini par aboutir.

Le nouveau texte de l’art. 216 condamne absolument
l’interprétation sévère des juridictions administratives. Désormais
le propriétaire peut faire abandon pour se libérer
vis-à-vis de l’État, au cas de naufrage, d’échouement, ou

12. DeValroger, n*254.

13. Arrêt du 9 juillet 1872. D. 1874.2.193.

14. Conseil d’Èlat, 8 mai 1874. S. 1876. 3.93 ; et tOnovembre 1887.
R. 1.111. 585.

— 156 —

de dommages causés aux ouvrages d’un port. Il semble que,
pour ceux-ci, le propriétaire était simplement obligé comme
civilement responsable, elnon tenu personnellement comme
au cas d’échouement ou de naufrage. Il aurait pu invoquer
l’art. 216. C’était l’avis de la section des travaux publics
au Conseil d’État, à laquelle le projet de la loi actuelle avait
été soumis : il lui a paru plus simple, pour faire taire les
craintes exprimées par la commission de la marine marchande
et éviter toute difficulté, de bien spécifier dans le
texte que la loi serait applicable au cas de dommages causés
aux ouvrages d’un port. La réforme s’imposait, ainsi que
le fil observer M. Griolet dans son rapport au Conseil d’État
: « rien ne pouvailjustifier lafaveur faite à l’État ; il n’y
a pas d’hypothèse où l’on puisse mieux comprendre la libération
par l’abandon. »

Le projet de loi fut l’objet d’un certain nombre de renvois
de la Chambre au Sénat et réciproquement.

Le Sénat avait adopté, en 1877, une première rédaction,
ainsi conçue : « En cas de naufrage du navire dans un porl
maritime ou havre, ou dans les eaux qui lui servent d’accès.
 » La commission de la Chambre, allant plus loin encore
dans la réforme en faveur des propriétaires de navire, proposait
d’ajouter au texte ci-dessus, les mots, « port fluvial ».
Le rapporteur de la Chambre trouvait qu’il y avait quelque
chose de contradictoire à refuser ou à accorder le droit de
se libérer, selon que l’accident était arrivé dans un port
fluvial ou maritime. Le Sénat ne voulut pas suivre la Chambre
des députés dans cette voie : il fit observer que dans le
livre du code où se trouvait l’art. 216, il s’agissait du commerce
maritime ; il y aurait donc une incorrection ày intro-

-induire
dés dispositions relatives à la navigation fluviale. La
Chambre persista dans sa première opinion. Son rapporteur
faisait remarquer, avec assez de raison, que, quand
un navire part de îtoucn pour aller à New-York, il y a bien
un navire tel que le comprend le livre II du Code de commerce,
que le propriétaire est bien un propriétaire tel que
l’entend l’art. 216, que la navigation est bien maritime. Or,
serait-il admissible que le propriétaire de ce navire fût exonéré
s’il venait à s’échouer à l’entrée du Havre, tandis que,
au contraire, il serait tenu d’un enlèvement coûteux si
l’événement s’était produit au port de Rouen. En réalité,
à lire les travaux préparatoires, je crois que la mésentente
était plutôt dans les mots que daUS la pensée des deux assemblées.
Le Sénat ne voulait pas que la réforme s’appliquât
aux simples ports fluviaux, en un mot que la batellerie pût
s’en prévaloir, cl il avait raison ; mais, en soutenant l’introduction
des mots « port fluvial » la Chambre ne songeait
qu’à ces ports qui, situés sur de grands fleuves comme Bordeaux,
Rouen, etc., n’en sont pas hioins assimilables à tous
points de vue,à ceux formés par les eaux de la mer. Finalement,
la rédaction actuelle fut adoptée par les deux assemblées.
Pourbien préciser l’expression de « port maritime  »
qui s’y trouve, je crois qu’il est bon de rapporter les paroles
de M. Hoger-Marvaise, répondant au ministre qui faisait
observer qu’avec celte rédaction, on se refuserait à appliquer
le texte à un navire coulé, par exemple, dans le port de
Bordeaux ; le rapporteur disait : « Nous avons employé
l’expression.port maritime, pareequ’à coté des ports de mer,
il y A les ports maritimes qui peuvent être situés à une certaine
distance de la mer. En un mot, la disposition s’appli-

— 167 —

que à tous les ports où se fait le commerce maritime, où il
existe une administration maritime. » Il est à craindre, a
dit M. Desjardins, qu’il n’y ait des difficultés sur l’interprétation
de mots « port maritime » el que les tribunaux nes’en
tiennent aux décrets du 19 mars 1852 el du 9 avril 1883 pour
le sens à leur donner. Je ne crois pas que le danger signalé
soit à redouter. Si on peut reprocher au texte de laisser place
à quelque équivoque par celte expression de port maritime,
qui peut donner lieu à une interprétation plus ou moins
large, les travaux législatifs en précisent bien le sens. Si
les tribunaux veulent appliquer la loi telle que le législateur
l’a conçue, ils devront s’inspirer de cette double idée,
que le port doit être tel qu’on puisse faire directement le
commerce maritime, el qu’il s’y trouve une administration
de la marine. La jurisprudence administrative parait avoir
reconnu, sans difficulté, ce sens à la loi.

Après avoir appliqué, au cas de naufrage dans un port et
d’avaries aux ouvrages de celui-ci, la règle de l’art. 216,
la nouvelle loi reconnaît que le capitaine propriétaire ou
copropriétaire pourra se libérer par l’abandon, dans les
mêmes circonstances, du montant des dommages causés
par son navire, du renflouement ou de l’extraction à condition
qu’aucune fautenelui soilimpulable ;et, de cette faute,
qui seule pourrait faire obstacle à l’abandon, ce sera l’Etal
qui sera forcé d’en apporter la preuve. « On ne voit pas
pour quelle raison, disait le rapporteur au conseil d’Etat,
on refuserait au capitaine propriétaire ou copropriétaire du
navire la faculté d’abandon, en cas d’échouement dans on
port, pourvu que l’accident n’ait pas été causé parla faute
du capitaine lui-même.  » Au Sénat, le rapporteur If. Ori-

— 158 —

vart reprenait la même idée, en disant qu’en cas d’absence
de faule, il n’y avait aucune raison de refuser au capitaine
le bénéfice de l’abandon.

Le système, qui a prévalu, est singulièrement incohérent.
Il y a entre le 3* et le 5* alinéa de l’art. 216, une antinomie
manifeste. En permettant au propriétaire de se libérer par
l’abandon dans le cas de l’alinéa 4, la nouvelle loi ne fait
qu’appliquer l’esprit de l’art. 216. Il avait permis que dans
tous les cas, le propriétaire soit affranchi des obligations
résultant des actes de son capitaine ; or, par une interprétalion,
exacte ou non, des textes anciens, la jurisprudence
avait cru devoir faire exception à la règle, au cas qui m’occupe.
Avec l’alinéa 5, on s’écarte de l’esprit de l’ancien article
: j’ai indiqué quelles étaient les raison s de refuser l’abandon
au capitaine propriétaire : elles sont les mêmes dans le
cas spécial que j’examine actuellement. Il y a une obligation
personnelle, vis-à-vis de l’Etal, à laquelle on permet
d’échapper par l’abandon, sans doute dans une pensée de
bienveillance ; mais, le capitaine obligé, vis-àvis d’un particulier,
ne mérite-t-il pas la même protection ?

La faculté de se libérer par abandon s’applique, ai-je dit,
aux dépenses d’extraction à la suite d’un naufrage ; le capitaine
élait tenu jusqu’alors, comme tout propriétaire, de procéder
à l’extraction ; désormais sa faute seule peut l’obliger,
el la charge de la preuve incombera à l’Etat.

Celle facnlté s’appliquerait également aux frais qui incombent
au capitaine propriétaire, pour les réparations à faire,
à la suite de dommages causés aux ouvrages d’un porl. Il
n’est pas aisé d’apercevoir, de prime abord, comment l’art.
216 pourra s’appliquer à cette dernière hypothèse : ou le

- 159capitaine

propriétaire sera en faute, et il demeurera soumis
au régime du droit commun, ou il y aura eu force majeure,
et il ne devra pas les frais de réparation. Mais, il y a des cas
où le capitaine propriétaire devrait faire la preuve de la
force majeure ; ici la loi intervertit la présomption, mettant
à la charge de l’Etat la preuve de la faute commise, si le
capitaine propriétaire offre de se libérer par l’abandon. 11
n’en serait pas de même, s’il prétendait qu’il ne doil supporter
aucune dépense de réparation. Il y a, à l’alinéa 5, une
exception au droit commun qui ne doit pas être étendue.

« On peul donc prévoir une hypothèse, dit M. Desjardins,
dans laquelle le capitaine aurait intérêt à invoquer la
disposition finale de l’art. 216, en proposant de se libérer
par l’abandon, c’est lorsque, dans une. affaire très douteuse,
il aurait tout à gagner en rejetant sur l’Etat, demandeur en
indemnité, le fardeau de la preuve. »

Je signale qu’en Belgique, la solution qui était admise
par la jurisprudence administrative, l’est encore par les juridictions
de ce pays ; la Cour de cassation belge se prononce
en ce sens (arrêtdu 9 juillet 1891).

CHAPITRE Y
QUE DOir COMPRENDRE L’ABAKDOX
J’ai indiqué, jusqu’à présent, qui pouvait faire abandon,
dans quelles circonstances et par suite de quels actes le propriétaire
pouvait exciperdece droit J’ai parlé également des
personnes qui pouvaient se le voir opposer. 11 me faut voir
maintenant, ce que comprend l’abandon.

L’art. 216 nous donne nne formule générale, a 11 peut,
dans tous les cas, s’affranchir des obligations ci-dessus par
l’abandon du navire et du fret. » Cette formule, exacte en
thèse générale, sera, en fait, souvent trop large ; il y aura
des cas où le propriétaire n’aura à faire que l’abandon du
navire ; d’autres du fret. Il est même des cas où l’abandon
ne comprendra rien, d’une façon effective, quand le navire
et les marchandises auront péri complètement. Il y aura
abandon du navire et du fret, si le navire n’est pas complètement
perdu, si on a pu sanver la totalité ou une partie des
marchandises. H peut arriver que le chargement soit totalement
perdu et que le navire ne le soit pas : en pareil cas,
le fret est perdu et l’abandon ne comprend que le navire. 11
peut encore se faire que l’abandon ne comprenne que le
fret, si le navire est détruit clque les marchandises aient été
sauvées. Si le bâtiment navigue sur lest, on si c’était un

—161 -

yacht, ou un bâtiment de l’État, il n’y aurait lieu qu’à abandon
du navire.

Voyons maintenant ce que comprennent ces deux termes:
navire et fret.

§ I. — Le navire

Le navire doit être abandonné dans l’état où il se trouve.
Il peut être détérioré, il peut être perdu entièrement, au
fond de la mer, sans que le créancier pût contester ce droit
Il est évident que refuser le droit d’abandon, en cas de perte
totale, serait aller absolument contre l’esprit de la loi (1).
Dans l’expression navire, on comprend tons lés accessoires
matériels, tels qu’agrès, apparaux, chaloupes, voir même
les approvisionnement s qui pourraient se trou ver à bord (2).
On veut que le sacrifice du propriétaire s’étende à tout ce
qu’il avait livré aux risques de mer. Est-il nécessaire de
faire enlrer les marchandises, se trouvant à bord pour le
compte du,propriétaire du navire, dans l’abandon qui en est
fait. Je ne le pense pas ; car elles ne répondent de la dette
du propriétaire qu’en tant que chargeur. J’ai dit que le navire
devait être abandonné dans l’étal où il se trouve. A
quel moment faut-il se placer ? la loi est muette sur ce point.
Le navire ayant entrepris le voyage, il est naturel qu’il
le termine ; dès lors, il devrait être abandonné dans l’étal où
il se trouve à la fin du voyage durant lequel a été fait l’acte
où s’est passé le fait qui donne lieu à l’abandon (3). Je crois

1.1862.2.243 ; A. 1803. I. 119.

2. Bordeaux, 13 février 1887. RI. III, p. 416.

3. Ljon Caeo et Renault. Traité, Y, n* 224,
A H.
— m —
qu’il faul dire, tout au moins quand il s’agit d’un fait donnant
lieu à l’abandon, que le navire doit être abandonné dans l’étal
où il se trouvait après cet événement. Ainsi, un navire
abordeur est-il abandonné pour dégager la responsabilité
civile du propriétaire, ce sera dans l’étal où il se trouvait
après l’abordage. Dès lors, si le navire a dû subir des réparations
pour pouvoir gagner le port de destination, toutes
ces réparations seront à la charge de l’abandonnalaire. Il
en sérail de même des travaux faits pour aveugler une voie
d’eau en cas d’échouement, ou des frais de sauvetage, tels
que renflouement, remorquage. Dans tous ces cas, si l’abandonnalaire
n’était pas tenu, le propriétaire du navire se
trouverait avoir payé,sur sa fortune de terre, ce qui est contraire
à l’esprit de la loi.

S’il y a eu vente des débris du navire, le propriétaire ne
sera tenu de restituer le prix, que déduction faite des dépenses,
dont je viens de parler, cl je crois qu’il pourrait
même forcer les créanciers à leur tenir compte du surplus
de celles-ci, si elles dépassaient celle valeur (4).

C’est le navire qui doit èlre abandonné ; le propriétaire ne
pourrait donc pas offrir aux créanciers ni les contraindre à
accepler, à la place, une somme d’argent en représentant la
valeur.

Les créanciers, avant droit à tous les accessoires du navire,
pourront réclamer tontes les indemnités qui pourraient
être dues, par suite d’événements de mer, telles que
contribution pour une avarie commune ou moulant des
dommages causés par un abordage. Ces indemnités sont,
en effet, l’équivalent de la perle subie par le navire ; elles

4. De Valroger, m 262. N. 1866,1,138.

-lffâ —

doivent donc faire partie de l’abandon (5). Il faut, bien entendu,que
les événements qui donnent lieu à des recours
contre les tiers se soient produits pendant le voyage où a eu
lieu le fait ou l’acte qui donne naissance à l’abandon.
> Il arrive souvent que le navire abandonné était assuré ;
celle indemnité d’assurance, à qui apparliendra-t-elle ? au
propriétaire qui fait abandon, ou au créancier abandonnataire.
Valin, au siècle dernier, admettait la seconde solution
: il voyait dans l’assurance la représentation delà chose
assurée (6). Emérigon soutenait l’opinion contraire (7). La
question paraissait définitivement résolue : la jurisprudence
el les auteurs étaient unanimes pour leçon naître que le bénéfice
de l’assurance revenait au proprié taire (8).
• La loi du 19 février 1889, sur l’attribution de l’indemnité
d’assurance, aox créanciers privilégiés et hypothécaires,
semble faire renaître la controverse. Je verrai si cette loi
a vraiment pour effet de modifier la solution unanimement
admise avant elle. >

Lors de la discussion de la loi de 18il, on avait tenté de
faire comprendre, dans l’abandon, le montant de l’assurance.
Plusieurs Cours, Aix entre autres, consultées sur le
projet de loi, avaient émis l’avis que celle modification fût
introduite dans le texte proposé. Lors de la discussion,
M. Persil (9) proposa un amendement qui faisait droit à ces.

5. M. 1872, I, 128. ' ' '

6. Valin, Livre I, Titre 12, art. 3. »

7. Emérigon, chap. 12, sect. ?.

8. D. 1882,1,129 ; - RI. II, p. 187,536, 490. - Bedarride,ft ? 295.
Desjardins, n* 291 ;'— Caumonl au mot .Ifcwio », 51 et 53 ; Bofstel »
p. 923 ; de Valroger, n* 272 ; Démangeai 5, IV, p. « 57.

t). Moniteur do 15 mai 1811.

-164observàlions

 ; il fui repoussé. On peut donc dire que, si la
loi n’exclut pas expressément de l’abandon le montant de
l’assurance, l’exclusion résulte bien formellement des débats
et du vote de la loi de 1841. Le rapporteur, M. Dalioz,
répondait, au nom delà commission, à M. Persil : « que les
rapports, établis par la loi entre le propriétaire de navire
et le prêteur ou chargeur, devaient demeurer, tout à fait
indépendants des contrais d’assurance que chacun d’eux
pouvait passer.Lorsque l’armateur n’a pas cru raisonnable
de faire assurer son navire, il suffit qu’il l’abandonne avec
le frel pour s’affranchir de tonte responsabilité des enga■
gemenls du capitaine ; on ne lui demande rien de plus,
n Pourquoi donc, si l’assureur a jugé prudent de se faire
« assurer, moyennant une prime plus ou moins élevée
qu’il a payée, pourquoi les prêteurs et les chargeurs
a viendraient-ils ravir les fruits d’une sage prévoyance et
« recueillir les fruits d’un contrat auquel ils sont demeurés
étrangers ». Je cite ces arguments, non paspoor appuyer
l’opinion que j’ai rapportée, elle est certaine ; mais pour la
justifier. L’assurance est la contre-partie de la prime ; l’armateur
propriétaire ne voulant pas être exposé à perdre la
valeur de son navire s’assure, au moyen d’un sacrifice, une
garantie. On ne peut le priver du fruit de sa vigilance, ni
faire profiter des tiers d’un contrai auxquels ils sont demeurés
étrangers. Le ministre de la justice le faisait déjà
remarquer, disant : « que la loi ne voulait pas que l’armateur
pût être engagé au delà des sommes consacrées à l’expédition
 ; mais, si l’armateur poussant plus loin la prévoyance,
veut se mettre à l’abri, même de celle perte limi-

- 165 -

tée, en assurant son navire, pourquoi renverser ce calcul
légitime !

On dit, qu’avec la loi actuelle, le propriétaire a le double
avantage d’êlre libéré par l’abandon, el de conserver une
indemnité, qui peut s’élever jusqu’au montant de la valeur
du fret el du navire abandonnés. On pourrait l’autoriser à
conserver seulement par devers lui, les primes payées.

J’admets qu’il pût être remboursé de ses primes, ce qui
avait été proposé en 1841 : on ne voit pas, quand même,
pourquoi la prévoyance du propriétaire profiterait à ses
créanciers. La fortune de terre serait toujours atteinte par
l’abandon de l’indemnité. Si les créanciers étaient assurés,
en cas d’un événement de mer, ce serait leur assureur qui'
en réalité tirerait avantage de la prudence du propriétaire,
et serait déchargé de ses risques par l’assureur du propriétaire.
Enfin, il y aurait une mesure qui ne tendrait rien
moins qu’à décourager les propriétaires de se faire assurer,
puisqu’ils pourraient dans de nombreux cas en perdre le
bénéfice.

L’indemnité d’assurance n’étant donc pas comprise d.ns
l’abandon, le propriétaire du navire n’aurait pas le droit de
retenir la prime (10).

On est d’accord pour reconnaître que la loi du 28 mars
1858 sur les magasins généraux, n’avait pas ainsi que la
loi du 10 décembre 1874, porté atteinte, en subrogeant l’indemnité
à l’objet assuré dans des cas spéciaux, aux conséquences
qu’on tirait des débats de la loi de. 1841. La loi
de 1874 permettait, dans certains cas, aux créanciers hypothécaires
de recueillir le bénéfice de l’assurance, même au

10. Bordeaux, 15 février 1887, R. I, lit, p. 416.

— 166 —

cas d’abandon. Les créanciers hypothécaires exerçaient
leurs droits sur le produit des assurances qui auraient été
faites par l’emprunteur sur le navire, en cas de perte ou
d’innavigabilité. En était-il ainsi pour les créanciers privilégiés ?
la question était controversée. On faisait valoir, avec
raison selon moi, que les privilèges sont de droit étroit, et
qu’en l’absence d’un texte, on ne peut les étendre d’une
chose à une autre. Or,la loi de 1874 ne parle que des hypothèques
et pas des privilèges (1) 

A la suite de nombreuses plaintes des assureurs, la loi
du 10 juillet 1885, « sur l’hypothèque maritime et la saisie
des navires », n’a pas reproduit les dispositions de la loi
de 1874. II faut donc conclure de ce silence intentionnel,
que les créanciers hypothécaires ne peuvent plus exercer,
en aucun cas, lenrs droits sur l’indemnité d’assurance due
an propriétaire du navire, leur débiteur.

La loi du 19 février 1889 n’esl-elle pas venu modifier
celte situation ? On l’a soutenu (12). Dans la loi de 1889, le
législateur a eu pour but de subroger à l’objet assuré l’indemnité
d’assurance, de faire de cette indemnité la représentation
de l’objet assuré. Celte loi ayant un caractère de
généralité, tant par l’idée qui a inspiré le législateur que
par son texte, s’étend au droit maritime. Dès lors, si pour
les créanciers privilégiés el hypothécaires du navire, l’indemnité
étant subrogée à la chose elle-même, l’abandon
doit comprendre l’indemnité, ne faut-il pas étendre celle

11. Boistel, n » 1320. — De Valroger, n » 78.

12. Latîgne, La loi du 19 (étrier 1889 el te Droit maritime, R. I,
t. VIII, p. 189 et suir. — Darras et Tarbouriecb, Annales de droit
commercial, W, 252. '

— 167 —

faveur aux créanciers chirographaires, qui ont un droit de
suile, non contesté, sur le navire (arl. 190. Le droit principal
reconnu aux créanciers titulaires d’un droit réel est
le droit de suite, qui leur permet dé faire rentrer dans là
niasse dés biens de leur débiteur leur gage, pour se le
partager ensuite suivant l’ordre de leurs créances. Les
créanciers chirographaires ayant un droit de suite, on peut
donc dire qu’ils ont un droit réel rudimentaire, et que,
pour eux aussi, l’indemnité d’assurance représente l’objet
assuré. L’abandon, pour être libératoire, devra donc comprendre
pour eux aussi l’indemnité d’assurance. L’art. 2
ne parle que des créanciers nantis de privilèges el d’hypothèques
 ; c’est que, faite principalement pour des questions
civiles, * la loi ne pouvait pas mentionner le droit
« exorbitant accordé aux créanciers du vendeur par l’art.
190 du Code de commerce, elle a donc énuméré tous les
droits réels accessoires, qui contiennent un droit de
suite, sans vouloir exclure ainsi les créanciers qui n’ont
qu’un droit de suite dépourvu de son accessoire habi« 
tue) , le droit de préférence »( !3).

Celte argumentation, quelque spécieuse qu’elle soit, ne
me paraît pas convaincante. J’admets, pour le moment,
que la loi de 1889 reconnaît, en faveur des créanciers hypothécaires
el privilégiés, la subrogation de l’indemnité d’assurance
& la chose assurée ; rien ne prouve que l’on dût
généraliser la solution. Il n’y a aucune contradiction à ne
pas admettre celle solution pour les deux cas ; c’est ce que
font plusieurs législations étrangères (14).

13. Uvigne, R. I. VIII, p. 192 el SUIT.

14. Lyon-Caea et Renaalt, Traité, V, n » 241,

— 168 —

Il me faut maintenant me demander si la loi du 19 février
1889 doit recevoir vraiment l’extension qu’on veut lui donner.
Je rappelle rapidement l’origine de celte loi. Il s’agissait
de l’organisation du crédit agricole. La commission
exlraparlemenlaire avait préparé un projet de loi, où se
trouvait un article 16 ainsi conçu : « Tous les privilèges
mobiliers s’exercent dans l’ordre de leur classement, sur
les indemnités dues par les compagnies d’assurances contre
l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité des bestiaux
et autres risques agricoles ». Le gouvernement fit s$gp le
texte proposé par la commission, tout au moins cet article.
Il appartenait au chapitre consacré au nantissement sans
déplacement dégage, mais il était déclaré applicable à tout
privilège mobilier agricole. Le ministre de lajuslice fit observer
plus tard, qu’il y avait là un principe juste, d’une
portée générale, qui serait, avec avantage, détaché du projet
de loi relatif au crédit agricole pour faire l’objet d’une
loi particulière. Il consentait cependant, pour ne pas retarder
la discussion du projet, à ce que l’article continuât à
en faire partie. L’observation était juste. Dans le projet
proposé par la commission du Sénat, le mol « agricole »
avait disparu ; ce projet s’appliquait donc à tous les privilèges
mobiliers. Dans un second rapport, en 1887, on étendit
les dispositions aux privilèges immobiliers (15). Le .31
janvier 1888, la commission déclara ne plus faire qu’une
loi de droit commun, visant Ions les droits réels mobiliers
ou immobiliers. Le Sénat ayant écarté, au cours des diflê15.1"

rapport, J. cf., Doc. Pari, Sénat, 1883, Annexe, 464 ; 2* rapport,
J. off., Doe. Pari., Sénat, 1888, Annexe, n* 63.

-169•


rentes délibérations, tous les articles ayant trait au crédit
agricole, le titre de la loi fut changé el ainsi conçu ; « Loi
relative à la restriction du privilège du bailleur d’un fonds
rural (ceci vise l’art. 1) , el à l’indemnité due par suite d’assurances
 ». Les origines de la loi de 1889 étant ainsi indiquées,
voyons les arguments que font valoir ceux qui soutiennent
qu’elle a une portée générale.

L’art. 2 est conçu dans les termes les plus généraux ; il
doit donc s’appliquer aux assurances maritimes. Je rappelle
que la généralité du sens de celle article provient de la suppression
intentionnelle du mot « agricole » dans le texte
primitif, lors des travaux de la commission du Sénat en 1883 ;.
or, à ce moment, la loi de 1874 était encore en vigueur, et
il était inutile de modifier la rédaction primitive pour étendre
à l’assurance maritime le projet de loi. Il y aurait eu
double emploi. La loi de 1885 a abrogé la loi de 1874, estil
admissible qu’au moment où elle enlrail en vigueur, les
travaux préparatoires n’eussent pas indiqué les motifs qui
amenaient le législateur à adopter un système analogue à
celui de la loi de 1874. Qu’il n’y ail plus eu, grâce aux nouvel
les dispositions, les mêmes griefs h faire valoir, c’est
possible, mais il fallait tout au moins indiquer les raisons
nouvelles d’étendrela réforme au droit maritime. Bien loin
de là, on aurait énuméré, dans le texte, les principales assurances
terrestres: assurance contre l’incendie, la grêle ;
et on aurait compris, sous la simple dénomination « autres
risques » les assurances maritimes, une .des branches es
plus considérables des assurances. La règle generalia non
specialibus deroganl semble bien ici trouver son application.
La loi de 1885 a volontairement supprimé la subroge-

—170 —

(ion de l’indemnité d’assurance à l’objet assuré pour les
créanciers ayant hypothèque maritime ; la loi de 1889 ayant
une portée plus générale ne peut l’abroger. Les principes,
les travaux préparatoires, le texte lui-même, me paraissent
être en opposition avec la porlét* qu’on veut attribuera l’art.
2 de la loi de 1889. Qu’importe alors les paroles de M. Labiche
au Sénat, dont on veut tirer argument décisif. Le texte
de l’art. 2 parlait: « des indemnités dues parles compagnies
d’assurances » ; on le modifia, remplaçant ces mots par
ceux:« d’indemnités dues par suite d’assurance contre l’incendie.
 » Le rapporteur M. Labiche expliquait le changement
en ces termes: « nous avons remarqué, dit-il, qu’il
pouvait y avoir des assurances, qui n’étaient pas l’oeuvre
des compagnies, des assureurs qui n’étaient pas constitués
en compagnie ; cela a lieu notamment pour les assurances
maritimes. Nous avons donc diV substituer à notre première
formule celle-ci qui est plus complète » (16).

En parlant d’assurances maritimes, le rapporteur ne me
semble avoir indiqué qu’un cas où l’assureur élail un particulier,
et non avoir voulu dire qu’elles étaient comprises
dans la loi nouvelle. Ce serait donner un sens bien important
à quelques paroles dites à la tribune, el qui ne trouvent
aucun appui dans les travaux de la loi.

Je remarque que, selon la solution que l’on donne à cette
controverse, les effets de l’abandon en cas d’assurance du
navire, scroni tout différents.

16. J.oft. Sénat, séance du 23 février 1888. Déb. pari. 1888, p. 188.

-171 -

J’indique, que si te navire doit être abandonné avec tons
ses accessoires, il doit l’être libre de toutes les charges,
privilèges ou hypothèques, qui existent sur lui, sans quoi
les créanciers auxquels l’abandon est fait ne recueilleraient
pas toute la fortune de mer de leur débiteur, et il y aurait
un moyen pour ce dernier de rendre illusoire l’abandon,
puisqu’il pourrait le restreindre à la différence entre la valeur
du navire cl ie montant des hypothèques, et de conserver
par devers lui une partie de la valeur de ce qu’il
abandonnerait.
Droit étranger. — La loi belge énonce, « que le recours
du propriétaire ou des copropriétaires contre l’assureur ne
sera pas compris dans l’abandon ». Le Code hollandais (art.
321) , tranche la question dans le même sens,ainsi quelc
Code finlandais (art. 17). Le code Chilien dit : que l’armateur
ne sera pas non plus tenu de faire abandon de l’indemnité
par lui obtenue des assureurs du navire (art. 880).
L’art. (886) , du Code argentin est rédigé dans le même
sens ; mais il parle de l’assurance de l’intérêt dans le navire
et le fret. Le Code allemand est muet, mais la jurisprudence
allemandeslaluedanslemêmesensque la nôlre(IT).
Il en est de même an Danemark (18). En Italie, Borsari
(commentaire de l’art. 311 de l’ancien Code) , admettait
celle opinion, et c’est ce qui doit être encore admis en présence
du silence du nouveau Code. Aux Etats-Unis une décision
judiciaire a été rendue, analogue à la jurisprudence
européenne (19). Devant la juridiction américaine, les de17.
Journal de droit internationalprieét 1817, p. 457.

18. Tribunal maritime de Copenhague, 3 septembre 1861. RI. 111,
p. 348.

10. Cour suprême des ÉtaU-Unif, 1 mai 1886. RI, II. p. 187,

— 172 —

mandeurs soutenaient qu’il fallait comprendre l’assurance
dans l’abandon, car, le propriétaire étant tenu jusqu’à concurrence.oVlavaleur.de
son intérêt dans le navire, toutes
les créances font partie de cet intérêt ; qu’enfin le propriétaire
responsable d’un accident aurait intérêt, sans cela, à
voir périr le navire pour toucher la créance. Le juge américain,
repoussant leur prétention, répondit : que l’assurance
ne faisait pas partie, de l’intérêt du propriétaire, dans
le navire ; qu’il y avait là un contrat collatéral et personnel
que le propriétaire pouvait ne pas conclure, el qu’il a contracté
aux frais dosa, fortune de terre.

Ce sont là des raisons que j’ai déjà indiquées. Je les mentionne
ici, comme témoignage de l’exactitude des arguments
présentés à l’appui delà solution de notre droit. On les retrouverait
encore dans les autres décisions de la jurisprudence
étrangère. Les mêmes décisions législatives, cl les,
mêmes arguments en leur faveur se retrouvant dans tous
les pays, il y a là un fait militant en faveur de la solution
adoptée jusqu’à ce jour, qui refuse de comprendre l’indemnité
d’assurance dans l’abandon. Je signale encore que les
congrès de droit maritime de Bruxelles cl de Gênes ont préconisé,
aussi, celle solution., ,.

§ IL —Le fret.

L’abandon comprend, outre le navire, le fret gagné par
celui-ci. Le fret, en effet, est un accessoire du navire, compensant
pour partie l’usure quo celui-ci subit par suite de
lanavigation. C’est un fruit, un produit du navire, une par-

— 173 —

lie du tout que l’armateur a livré aux risques de mer. Le
propriétaire pouvant se libérer des risques encourus par
lui en abandonnant le navire, il était juste qu’en compensation
d’une telle faveur, son abandon comprit le fret, son
accessoire. Il serait inique que le propriétaire, se déchargeant
des risques de l’expédition, en conservât les profits ;
qu’il s’enrichît aux dépens des créanciers auxquels il fait
abandon.

Si c’est comme accessoire du navire que le fret doit être
compris dans l’abandon, il est évident, dit-on (20) , que le
fret à abandonner sera celui qui se rapporte au dernier
voyage. Les autres frets font partie de la fortune de terre du
propriétaire, ils sont in bonis, et on ne saurait exiger qu’il
les comprenne dans l’abandon. Par dernier voyage, il faut
entendre celui dont le fret est encore dû, qu’il ail été ou
non payé d’avance, qu’il soit restituable ou pas ; bref, le
fret à abandonner est le fret pendant au moment de l’abandon
(21 j. Celle détermination du fret à abandonner est précise ;
cependant, il faut reconnaître qo'elle n’est pas admise
partout le monde, el que certaines objections ont été
présentées.

Les créanciers ont fait crédit, dit-on, au navire précisément
parce qu’ils domptaient sur on fret déterminé ; or,
il sera loisible au propriétaire de troroperleurs espérances,
en faisant naviguer pour un fret très modique le navire,
s’il prévoit des poursuites. Les créanciers pourront toujours
prouver la fraude. L’objection qui consiste à dire que les
créanciers ont en en vne le fret do navire ne s’applique

20. »Crtsp. I, p. 630 ; Defjanfinf,n » 289.
il. Cuo, 19 février 1888. Rî IV, p. 396.

-i74qu’au

cas d’engagements,et la solvabilité du propriétaire me
parait être, plus souvent, le motif déterminant du prêt. Les
inconvénients sont d’ailleurs moindres,semble-il, que dans
le système opposé. Que propose-t-on ? on dit le fret à abandonner,
c’est « le fret mérité à la fin du voyage au cours
duquel l’obligation est née » (22).Ricn n’indique que telle ail
été la pensée des rédacteurs du Code de commerce. Le premier
système paraît plus rationnel. Je remarque, en outra,
que s’il’ y a à craindre des fraudes avec ce système,
fraudes possibles, je ne le nie pas, ici, il y aurait en cas de
plusieurs créanciers un règlement de compte souvent délicat,
si tontes les créances ne remontaient pas au même voyage,
le fret à abandonner variant avec chaque voyage. La complication
serait très grande, si, les frets ayant été perçus,
l’armateur était devenu insolvable.

Le projet de la commission de 1867 adoptait cependant
le second système. Le congrès international de 188.8 à Bruxelles
avait adopté la rédaction suivante : <« le fret à abandonner
est le fret brut du voyage en cours au moment où l’obligation
est née » (23). C’est la même formule que je
trouve dans la jurisprudence Belge. Elle est également admise
en Allemagne.

J’ai déjà eu l’occasion de parler de la loi du 12 août 1885,
d’indiquer les dérogations qu’elle apportait, dans les derniers
alinéas, aux idées générales de l’article 216. Ici encore,
la loi nouvelle innove dans un cas particulier. Si le propriétaire
fait abandon à l’Étal, aux cas d’échouement, naufrage,
etc., prévus par le i* alinéa, celui-ci n’aura droit, qu’au fret

22. Anvers, RI. VIII, p. 136 ; JaeoK a* 72.

23. Actes du Congres de 1888, p. 2S6.

- 175 -

des marchandises à bord. On avait même demandé qu’en pareil
cas, l’abandon du fret n’ait pas lieo ; on s’est contenté
de le restreindre dans les limites les plus étroites. Il a
semblé possible et joste, de limiter le fret à abandonner au
prix dû transport des marchandises chargées sur le navire
au moment où l’accident est arrivé. La loi s’est montrée,
il faut le reconnaître, très favorable au propriétaire de navire
dans ses nouvelles dispositions. Quelle est ici la portée
de cette modification ? • * » i

- Doit-on admettre que le législateur a voulu consacrer le
second système que j’ai exposé plus haut. Rien, dans les travaux
préparatoires, ni dans le texte, ne permet de le dire, je
croisqu’on n’a pas songé à trancher laquestion desavoir, quel
est le fret à abandonner ; mais, en parlant de marchandises
abord, on ne visait que le cas spécial du 4* alinéa, et l’on
songeait que la charte-parlie pouvait comprendre diverses
échelles, sans qu’il y eût pour chaque traversée, un fret distinct.
Vis-à-vis d’un créancier ordinaire, en pareille circonstance,
l’abandon du fret de toute la traversée en cours se
serait trouvé nécessaire ; ici, au contraire, il pourra conserver
le fret des marchandises déjà débarquées.

S’ilya traversées multiples, le fret de la traversée encours
sera seul du aux créanciers : les autres frets sont entrés dans
la fortune du propriétaire ; ils ne sont plus l’accessoire du
navire. S’il est dû autant de frets qu’il y a de relâches, on
considère, au point de vue qui m’occupe, qu’il y a plusieurs
voyages distincts. Pour déterminer quand commence le dernier
voyage, il faudra dans tous ces cas, s’en rapporter à la
charte-partie.

Le fret peut être fixé pour un temps déterminé, une année

— Î76 —

par exemple, je pense que le propriétaire devra abandonnerunepart
proportionnelle àladuréedu dernier voyage (24).

Le navire peut être affrété pour l’aller et le retour ; s’il y
a eu deux frets convenus, distincts pour chaque traversée,
aucune difficulté. 11 y a là deux voyages distincts, et le premier
fret sera acquis au propriétaire, alors même que, faisant
abandon au relour, il agirait ainsi pour se couvrird’engagemenls
ou faits se rapportant au voyage d’aller.

Il arrive parfois qu’il n’est stipulé, pour l’ensemble des
deux voyages, qu’un seul fret pour la traversée de retour.
On dit alors qu’il y a affrètement en travers. Je supposeqoe
l’abandon ait lieu au cours du premier trajet, devra-t-on
considérer que le propriétaire a satisfait pleinement aux
dispositions de l’art. 216, s’il remet le navire à ses créanciers ?
Faudra-t-il, au contraire, exiger de lui l’abandon
d’une somme représentant le fret, somme établie à l’aide
d’une ventilation ? dans le premier sens, on dit qu’il n’y a
pas de fret dû au propriétaire ; bien plus, que, si le navire
venait à périr dans le voyage de retour, il ne seraitalorsdû
aucun fret ; qu’il y a une convention faite entre les parties el
qu’on n’a pas le droit de l’interpréter en scindant le fret que
les parties ont établi à forfait. (25) 

Je crois, néanmoins, qu’il faut se prononcer dans le second
sens. Ce sera plus équitable, et, il me parait, plus conforme
aux principes.

Les créanciers ont droit de compter sur un fret, c’est la
règle générale, et, s’il y est dérogé ici, il y a là une clause

15. LyonCaen et Renault. Traité V, n« 23i ; Laurin sur Cresp. I, p.
0*8 ; Desfardins, n’ 289 ; M. 1862, 2. 246.

— 177 —

particulière delà charte partie, qui ne peut leur porter préjudice.
Enfin la Cour de Cassation a jugé, avec raison, dans
un arrêt du 10 juin 1879 (26) , « qu’en principe toute marchandise,
transportée par mer, devait un fret », et, que « le
principe général, écrit dans l’art. 1165 C. civ., devait trouver
ici son application, el limiter l’effet de la convention aux
rapports de l’armateur et des chargeurs : d’où il suit qu’à
l’égard de l’administration de la marine, le fret devait êlre
considéré comme dû ». Ainsi la Cour suprêmepose en principe,
semble-t-il, que la convention, faite au sujet du fret,
n’est pas opposable au tiers. Je me rallie à ce système. Il
faut, en outre, observer que le fret en pareille circonstance,
est établi en tenant compte du double trajet et se trouve, par
suite, plus élevé, qu’on peut donc considérer qu’en réalité
une part de fret revient bien au voyage d’aller.

11 est juste de reconnaître que le système que j’adopte
va faire naître une difficulté au cas d’abandon, lors du voyage
de retour ; devra-l-on, alors, s’en tenir purement à la convention ?
N’y aura l-il pas quelque chose d’arbitraire à l’interpréter
ainsi, tantôt dans un sens tantôt dans un autre. Ne
semble f-il pas qu’on fait une faveur trop grande aux créanciers
en appliquant purement laconvcnlion, ou bien doit-orf
recourir encoreàune ventilation. Je crois que celle dernière
solulions’impose. Il y a là une convention particulière qui ne
peul, ni nuire, ni profiter aux tiers (art. 1165). De l’idée que
toute marchandise doit un fret, el de l’art. H 65, les solutions
que je viens d’indiquer, en cas d’affrètement en travers, me
paraissent s’imposer.

Le propriétaire du navire est le même que celui de la
26. S. 1881.1. 457.A 11.— 178 —
cargaison ; devra-l-il se contenter de faire abandon du navire ?
Toute marchandise doit un fret : à cela, M. de Courcy
(27) répond qu’il n’y a aucune raison d’équité à admettre
un fret fictif ; que les créanciers n’ont dû compter sur aucun
fret ; que ce qui domine chez le propriétaire, c’est
l’idée de spéculation sur les objets transportés. Il faut répondre
qu’il y a un avantage, un bénéfice dans l’opération,
et que, du moment où le propriétaire se libère des charges
de l’expédition, il doit en abandonner tous les bénéfices ;
or, le non-paiement d’un frel, l’économie qui en résulte,
est un avantage fait à la masse de ses biens, et c’est celle
masse qui doit un fret à la partie de sa fortune livrée aux
risques de la spéculation maritime. Quant au fret, ainsi
payé, il sera facile de l’établir en recourant aux cours de la
place pour les frets au moment du chargement, cours que
doivent dresser les courtiers (art. 80. C. co.).

Le propriétaire peut armer pour la pêche : le produit de
la pêche représentera le fret (28). Je pense qu’il y a lieu de
distinguer selon la nature de la pêche. Le propriétaire d’un
navire armé pour la grande pêche me parait devoir abandonner
tout le bénéfice de l’expédition ; celle-ci peut être assimilée
à un voyage, et le produit en est le frel. Pour la
pêche côtière, je pense qu’il faut considérer chaque sortie
comme un voyage distinct.

Le prix de transport des passagers sera encore considéré
comme un fret ; car c’est un des bénéfices de la navigation
accomplie par le navire (29).

27. De Coure/. Questions de droit maritime, I, p. 136 et 295 ; contra :
Desjardins, a* 289 ; Lyon-Caea et Renault. Précis, ÛM670 ; Jtcobs,
n*72.

28. D. 1876.1.210.
 ». D. 1*53.2.61.

— 179 —

Les gens de l’équipage onl été engagés au profit ou au
fret : quel sera l’effet de celte convention au point de vue
de l’étendue de l’abandon ? M. Laurin (30) soutient qu’en
pareil cas, la part attribuée aux marins doit faire partie de
ce qui revient aux créanciers. Pour lui, le matelot cl le propriétaire
sont associés ; il y a là une pari du fonds social
que l’abandon doit comprendre loul entier. Je crois qu’il
faul repousser l’opinion de cet auteur. C’est un mode de rémunération
particulier, un contrat de louage de service
usité dans le commerce maritime, bien plus qu’une association.
Jamais l’idée d’association n’a existé, ni chez le
propriétaire, ni chez les gens de l’équipage. La subordination
de ces derniers à l’égard de l’armement répugne absolument
à celle idée de société. La tradition combat aussi
l’opinion de M. Laurin. De tout temps, ce mode d’engagement
a été considéré comme un loyer (31 ;. Val in paraissait
l’admettre sans conteste ; enfin, l’art. 260, C. co. qualifie
également de loyer la part touchée par le matelot, engagé
au frel. En admettant même qu’il y ail association, les
parts appartiendraient au marin qui seul aurait le droit d’en
disposer. 11 faudrait dronc qu’il en fasse abandon ; or, ses
salaires fussent-ils une part du fonds social, rien n’empêche
de stipuler une solde dans une association, et celte solde
serait aussi bien insaisissable qu’un loyer ; dès lors, la
loi (32) déclarant insaisissable comme étant des salaires
ces portions de parts de fret, el en faisant un principe d’or30.

Laario sur Cresp, I, p. 632.

31. Ordonnance de 1681. L. V, T. 3.

32. Ordonnance de 1743, $ 2, el déerellol do 4 mars 1852, art. 1.

— 180dre

public, comment se pourrait-il qu’il y ait obligation
pour les marins à se dépouiller d’un salaire, qui leur est
garanti par la loi, pour limiter la perte du propriétaire.

Si le capitaine s’est engagé à supporter les dépenses de
la navigation, moyennant l’attribution d’une partie notable
du fret, il y a là un véritable compromis de navigation.
Celle portion ne doit pas être comprise dans l’abandon
(33).

J’ai indiqué, plus haut, que le copropriétaire pouvait se
libérer, malgré l’avis de ses associés, en abandonnant sa
part dans le navire. Il devra également faire abandon de
sa part du fret.

Je rappelle également que, pour moi, la navigation de
plaisance a droit d’invoquer le bénéfice de l’art. 216 : il
n’y a pas d’abandon de fret, en pareil cas.

Est-ce le frel net ou le frel brut, donl on doit faire abandon
 ? c’est-à-dire est-ce le fret avec déduction des charges
afférentes à la dernière traversée ou bien est-ce le frel porté
à la charte-partie et au connaissement. En faveur de l’abandon
du fret brut, on fait valoir que la loi, en parlant du fret
n’a fait aucune distinction, et que quand on parle de fret,
on parle du loyer du navire, el non de ce loyer déduction
faite des charges ; que c’est là le langage aussi bien delà pratique
commerciale cl maritime que du législateur ; que les
charges pouvant dépasser le fret, ce sérail une satisfaction
illusoire ; que d’ailleurs les avances faites par le propriétaire
ont été livrées aux risques de mer comme les avances

33. DeValroger,n »266.

— 181 —

de l’armement (34). Celte opinion qui parait adoptée par la
jurisprudence est combattue par plusieurs auteurs (35).

Si le propriétaire, disent-ils, devait abandonner le fret
brut, puis solder ensuite les dépenses qui sont la charge du
fret, il arriverait que sa fortune de terre serait ainsi atteinte.
La loi, en disant le fret, n’a pas fait de distinction, c’est
exact ; mais il ne faut pas perdre de vue celte idée : la loi
a voulu seulement que le propriétaire pût par l’abandon de
tout bénéfice, se libérer, ce qui aura lieu dans le présent
système ; mais elle veut lui éviter toute perte ; or, en abandonnant
le fret brut, le propriétaire serait en perte. Quant
à parler de satisfaction illusoire au cas où les chargesdépassent
le fret, il n’y a rien de contraire à l’idée de la loi ; car
malheureusement les cas sont nombreux,en dehors de celui
qui m’occupe, ou le créancier n’aura qu’un dédommagement
purement platonique. Il faut remarquer que, même
dans ce cas, il ne pourra retenir que les dépenses afférentes
au fret à abandonner, c’est-à-dire, ainsi que je l’ai indiqué
au frel pendant, mais celles se rapportant au fret des voyages
àntérienrs demeurent à sa charge.

Je considère la première opinion, comme préférable. Sans
parler de l’expression frel, qui conserve bien son sens général,
sans qu’aucune restriction vienne l’atténuer, je considère
que l’idée de notre article est que le propriétaire doit

34. De Valroger, n* 265 ; Rennes, 5 mars 1868 et 31 mai 1869. D.
1870.2.176 et 197 ; - Casa.,8 mai 1870. D. 1870. 1. 326 ; - Caen,
15férrierl888,RI. V. 189.

33. Lyon-Caen, Renanll. Précis, n* 1668 ;— Botilel, n » 1180 ; —
Deajardina, n*289 ; M. 1866.1. 54.

- lSiabandonner,

tout ce qu’il a livré aux risques do mer, car
il me semble difficile de nier que les sommes qu’il a déboursées
pour entretenir le navire, l’approvisionner, payer le
3olde do ses équipages, no soient pas une partie do la
masse qu’il entendait risquer, et, à l’objection qu’on entame
ainsi sa fortune do terre, jo réponds que ces sommes n’en
faisaient, en réalité plus partie, qu’il avait ouvert un crédit
sur elles à l’oxpédition maritime, et que tes sommes engagées
pour celle-ci devaient toutes avoir le mémo sort.

A part le fret, il se trouve encore d’autres sommes qui
sont touchées par le propriétaire, à l’occasion du navire,
doit-on les considérer comme accessoires du fret, et dire
qu’il faut en faire abandon.

L’assurance du fret est aujourd’hui permise par la loi du 12
août 1885 ; il n’y a pas do difficulté sur co point. Il ne peut
être question d’abandon. J’ai développé les raisons au sujet
de l’assurance du uavire.

11 arrive que la charte-partie contient une stipulation
connue sous le nom de chapeau du capitaine, c’est-à-dire
qu’il est convenu que l’affréteur paiera tant pour cent pour
droit de chapeau. 11 est généralement admis qu’il y a là
comme un accessoire du fret, à moins de convention particulière
l’attribuant au capitaine ; il appartient à l’armateur.
Celte somme fera donc partie de l’abandon (36).

Plus grande est la difficulté au sujet des primes payées
à l’armement. Ces primes instituées par la loi du 29 janvier
1881, renouvelées par celle du 15 janvier 1893 sont payées
à l’armateur en raison de l’âge du navire el de la roule parcourue,
leur but était de venir en aide à la marine mar86.

H. 1860.1. 98.

-183chande

et de favoriser son développement. Doit-on attribuer
ces primes aux créanciers abandonnataires, ou les
déclarer acquises sans retour au propriétaire armateur ?
Dans ce dernier sens, on fait valoir qu’il y a là un avantage
personnel à l’armateur français, un encouragement
qui perdrait sos effots el sérail détourné de son but si ces
primes devaient êlre abandonnées ; car il arriverait qu’elles
passeraient, par suite de cet abandon, à d’autres industries,
el parfois à des personnes do nationalités étrangères. Les
adversaires se hâtent de répondre qu’il y a là un des produits
de l’expédition, et que la pensée do la loi est bien que tous
les bénéfices en reviennent aux créanciers abandonnataires ;
qu’il y a là comme un frel supplémentaire, d’une nature
spéciale, puisqu’il est calculé comme le fret sur le nombre
de jours do navigation el sur l’âge du navire ; que ces primes
servent à compenser l’abaissement des frets. M. de
Courcy, enfin, ajoute qu’il serait profondément immoral et
choquant que l’armateur s’appropriât celle prime, gagnée
par le capitaine, précisément quand il s’affranchit des engagements
do celui-ci. Il dit encore, que le propriétaire doit
abandonner toute sa fortune do mer el que ces primes en
font certainement partie (37).

La première opinion me paratl préférable et plus conforme
au caractère do ces primes. Pour qu’on puisse dire
qu’elle esl un produit de l’expédition, il faudrait que, dans
l’idéo du législateur elde l’armateur, elle ne serve qu’a parfaire
la somme livrée aux risques de mer. Or, c’est parce
que l’armateur hésite devant ceux-ci, que, pour le décider

37. Questions de droit maritime III, p. 59.

- 184à

s’y oxposer, l’Etal lui remet une somme qui sora à lui à
tout événement, augmentant son bénéfice ou diminuant sa
perte ; car quel serait l’avantago du propriétaire, et en quoi
la primo serait-elle un encouragement, s’il savait qu’au
cas d’événement malheureux pour lui, il perd également la
prime.

Comment se fait l’abandon du frel ? Que le fret soit encore
dû ou qu’on s’en soil libéré aux mains du propriétaire, il
n’y aura aucune difficulté ; l’abandon sera toujours possible,
et point n’est besoin de parler de « fret perçu ou à percevoir
 » comme le projet do 1867. Si le fret a été louché, il
sera livré par le propriétaire, son consignataire ou son ca.
pitaine, aux créanciers. Si l’affréteur no s’était pas encore
acquitté do sa dette, le propriétaire subrogerait purement
et simplement ses créanciers dans ses droits. Il n’aurait
aucune responsabilité à encourir pour l’insovabililé del’affréteur,
sauf si elle provenait do son fait, par oxemple s’il
avait été négligent dans lo recouvrement de son dû II arrive
souvent que les affréteurs paient entre les mains soit
du consignataire, soit du capitaine. Si le consignataire a
dissipé le fret, comme il est lo mandataire du propriétaire,
celui-ci comme tout mandant sera responsable. Que dire,
quand c’est le capitaine du navire qui se l’est approprié ?
Celui-ci aura touché en vertu d’un mandai spécial, le propriétaire
ayant invité ses créanciers à s’acquitter entre ses
mains, cl il a dissipé l’argent ; il aura payé des dettes du
propriétaire, qu’elles fussent personnelles à celui-ci, ou
qu’elles intéressassent l’expédition, avec le fret, même perçu
sans autorisation spéciale : il sera alors gérant d’affaires,
et les créanciers auront recours contre le propriétaire dans

— 185 —

l’intérêt duquel il aura agi. Dans tous les cas, en. résumé,
ou il y aura un mandant spécial, le propriétaire sera tenu
comme un mandant ordinaire, et ne pourra user de l’art.
216, ou, au contraire, le capitaine a touché, sans qu’on pût
voir un mandat spécial, en vertu de ces pouvoirs généraux
que luiconfèrelaloijilyauralàsimplemenlexécution doson
mandat légal, dont les effets sont expressément déterminés
parle Code de commerce, el dont l’art. 216 pernlel d’éluder
les conséquences (38). Il faut bien reconnaître que l’acte
de percevoir lo fret, de la part du capitaino, rentre bien dans
la dénomination générale des faits. On fait observer que,
si l’action en responsabilité du mandant est interdite aux
créanciers contre le propriétaire en vertu de l’art. 216, ils
ne peuvent pas, non plus, agir par voie d’action directe et
personnelle puisque le frel qui leur appartient en leur qualité
d’abandonnataircs, n’a pas passé entre les mains du propriétaire
(38).

Lo copropriétaire n’aura en cas d’abandon partiel, qu’à
abandonner une pari de fret correspondant à sa copropriété.
Je note encore que le frel à abandonner est celui touché
par le propriétaire, el non lo sous-fret payé, à l’armateur qui
avait affrété le navire, en bloc, au propriétaire.

D’après l’art. 1290 (C. civ.) la compensation entre deux
dettes liquides et exigibles qui ont coexisté s’opère de plein
droit. Dès lors, je suppose que parmi les créanciers abandonnataires,
l’un d’eux soit débiteur vis-à-vis du propriétaire,
dovra-l-on considérer ici la situation comme analogue
à la faillite et dire qu’il n’y a pas lieu à compensation ? faut-il

38. Gonze, Revue critique, 1873, p. 431.

- 186au

contraire, autoriser la compensation ? Jo considère la
questioncommo n’étant pas douteuse. L’art. 216 n’a pour
but quo de secourir le propriétaire ; il n’apporto aucune
modification à la théorio du Codo civil sur la compensation.
Le Code do commerce n’a rien voulu organiser de semblaMon
la faillite ; il n’a certainement pas pensé à maintenir
l’égalité enlro les créanciers. Il faut donc reconnaître que la
compensation est parfaitement applicablo.
Droit étranger. — Sur la question do savoir quel frel on
doit abandonner, les lois et la jurisprudence étrangères admettent,
en général, quo c’est le frel du voyage au cours
duquel l’obligation csl néo. ho Codo chilien (art. 880) parle
du fret touché ou à toucher pour lo voyage auquel les dits
actes et obligations so rapportent. C’est la mémo formulo
que jo rencontre dans le Code argentin (art. 879) el dans le
Code brésilien, En Belgique, la jurisprudence a adopté la
mémo solution (39). Kilo déclare quo le fret h abandonner
e3t lo fret net, le bénéfico qui compense l’usuro el paio la
jonissanco du navire (40).

Quand le propriétaire du navire,l’osl aussi do la cargaison,
en cas d’abandon, lo Code chilien dit expressément : qu’on
doit y comprendre lo frel correspondant évalué par experts.
39. Anvers. 15 féTrier 1881. A. 1881. 1.119.
10. Jacobs, no 72 ; Bruxelles, 21 novembre 1881. Pas. 1885. 3. 39 ;
Anvers 23 juillet 1892 et 28 janvier (893. H I. YIII.p. 131 et 587.
CHAPITRE VI
FORMES ET DÉLAIS FOUR FAIRE ABANDON. FINS DE SOX'RECEVOIR.
Sous le régime de l’ordonnance de 1681, il n’y avait
aucune formo spéciale. Emérigon nous le dit (1). Le Code
a imité le silence de l’ordonnance (2). Le propriétaire du
navire peut donc employer telle forme qui lui conviendra
pour avertir son créancier do son intention d’abandonner,
pourvu que les termes soient nets et précis, ainsi il ne me
parait pas douteux quo par simple correspondance on pourrait
notifier son intention ; il n’y a, en effet, aucune raison
pour ne pas appliquer l’art. 109 du Code de commerce. Il
sera plus prudent, on pareil cas, de recourir à un officier
ministériel : un exploit d’huissier, un acte notarié rempliront
lo même but.
Droit étranger. — Dans certains pays, la loi a réglé
cette question do formes, souvent même avec minutie. Le
code hollandais (art. 321) décide que l’abandon doit étro
fait par acte notarié. Le codo italien (art. 492) n’est pas
moins explicite : il règle minutieusement cette formalité.
Il faut une transcription de la déclaration d’abandon sur
les registres de l’office de la marine. En second lieu, il faut
1. Emérigon, Contrats à la grosse, p. 489.2. S. 1857.1.837.
la notifier aux créanciers inscrits sur les registres ou sur
l’acto de nationalité, s’ils n’ont pas assigné ou sommé de
payer. Dans lo cas contraire, il faut leur notifier l’abandon
par acte d’huissier et cela dans les huit jours. Lo code chilien
(art, 888 ;, exige qv l’abandon soit fait par acte public
et notifié aux créanciers. Lo codo argentin so borne,
lui aussi, à énoncer que l’abandon doit être constaté au
moyen d’un instrument public. Au Brésil, il n’y a ni formes,
ni délais exigés (3). Kn Belgique, la loi n’a soumis l’abandon,
quand à la réalisation et à la déclaration, à aucune
formalité (4).

Le projet do réforme de 1867 admettait un systèmo semblable
au droit italien. Si l’abandon avait lieu avant toute
poursuite, il fallait un acto au greffe. Les poursuites étaient •
elles commencées, il fallait dans la huitaine un exploit. Il
en aurait été do même, au cas où les créanciers n’auraient
adressé au propriétaire qu’un simple commandement. Je
pense qu’il y aurait, en eiïet, avantage à exiger une déclaration
sur un registre ad hoc, et à parties par un officier
ministériel. I.e délai de huitaine du codo italien et du projet
de 1867 me parait un peu bref seulement. D’une façon
générale, le Code de commerce, en accordant l’abandon,
n’a pas suffisamment réglé ses conditions d’exercice.

Jusqu’à quel moment l’abandon peut-il être fait ? La
réponse d’une façon généralo doit étro la suivante : le propriétaire
peut faire abandon tant qu’il no résulte pas de
ses actes qu’il y a renoncé. Il n’y a pas de délais qui lui
3. Suprême tribunal de justice, 14 août 1889. RI. V. p. 534.4. Bruiedei. 12 février 1883. Pas. 1885.2.181.
_ 189soient

impartis pour fairo connaître son intention : il n’y a
aucune prescription à encourir. Le propriétaire doit avoir
manifesté, tacitement ou expressément, l’intention do renoncer
à celle faculté (5).

Si une instance était déjà pendante, au sujet des engagements
ou des faits dont le propriétaire est responsable,
celui-ci pourrait notifier son abandon par conclusions prises
au coure de l’instance. Même, s’il avait déjà conclu au
fond, il pourrait prendre des conclusions subsidiaires (6).
Je crois que mémo si lo propriétaire avait été condamné en
première instance, il pourrait invoquer son droit d’abandon
pour la premièro fois en appel.

La faculté d’abandon n’est pas, comme on l’a fait remarquer,
une exception qu’il faille opposer in limine litis,
c’est un mode de libération, ta propriétaire peut, toujours
user de ce procédé, tant qu’un résultat contraire n’est pas
acquis. Il pourrait, en principe, l’opposer en cassation (7).
Il est bien évident qu’au cas où lo propriétaire aurait
été condamné, *sous réserves qu’il aurait faites de faire
abandon, ou s’il a manifesté pour la première fois son intention
en appel, les frais sont à sa charge ; ceci, pour un
double motif : ayant succombé, c’est à lui qu’il incombe
do payer les frais de libération ; et de plus c’est toujours le
débiteur qui supporte les frais do libération ; or, le jugement
sur l’arrêt qui lo déclare libéré par l’abandon constitue
bien son titre de libération.

Il a été jugé, que s’il y avait jugement définitivement

5. Ljoo-Caen et Renault. Précis. N« 1673 ; — Caen,9 février 1888.
RI. IV. p. 398 ; - Recueil des arrêts de Rouen et Caen. 1882. 9.153.

6. D. 1874.3. 193 ; M. 1892.1. 1. 201.

7. Lyon, Caen et Renault. Préci*, n 91676.

- 190acquis,

lo propriétaire (8) ne pourrait plus êlre admis à
faire abandon ; il s’est laissé condamner personnellement.
11 y a un engagement résultant do son fait personnel. On
ajoute que, si l’on comprend qu’il n’offre pas l’abandon en
ordre principal, dès lors qu’il conteste sa responsabilité, il
devrait le faire au moins en ordre subsidiaire et permettre
au juge do déclarer cetto offre satisfactoire.

Je crois que la faculté d’abandon continue d’exister pour
le propriétaire H y a là, comme je l’ai indiqué, un mode
de libération, et le jugement qui établit la dette n’implique
nullement que le propriétaire ait renoncé à so prévaloir do
ce modo do libération : il était en droit de se considérer
comme à l’abri do toute responsabilité, et s’il s’est trompé
sur l’existence des charges qui pèsent sur lui, il n’y a pas
là do quoi induire qu’il a entendu so priver d’une faveur
quo la loi lui a concédée 11 est naturel de no pas recourir
à l’abandon, aussi longtemps que subsiste l’espoir do n’y
trouver aucun avantage, et par suite, aussi longtemps que
la question do responsabilité n’est pas vidéo à l’amiable ou
en justice. C’est ce qu’a parfaitement jugé le tribunal de
commerce d’Anvers : « On ne saurait imposer aux propriétaires
do navire l’obligation d’exercer le droit d’abandon,
alors quo leur responsabilité n’est pas encore établie, et
qu’ils se trouvent dans l’impossibilité de connaître quel
sera le sort de l’action qui leur est intentéo (9). Quant au
reproche do n’avoir pas conclu subsidiairement à l’abandon,
il est jus’© de dire qu’il faut qu’il connaisse l’étendue

8. M. 1869.1.309.

9. Anvers, 38 janvier 1893. A. 1893.1.119 ; D. 1874. 3.193.

- 191 -

de sa responsabilité pour savoir s’il doit fairp abandon, et
quo par conséquent, il no peut en faire ofTro par conclusions
subsidiaires.

Il peut arriver quo lo propriétaire ne puisse opposerl’abandon,
par suite d’actes accomplis par lui, actes de renonciation
expresse ou bien actes où l’on puisse voir une renonciation
taéi te (10).

11 sera très rare que le propriétaire renonce expressément
à cette faculté que lui a concédée la loi. Cette renonciation
ne présente pas de difficulté. La renonciation tacite est une
question de fait, qui demeure du domaine des juges. Ilsauront
souvent à donner une interprétation, délicate, difficile.
Je remarque qu’il ne s’agira pas du cas fréquent où le
propriétaire, soit parco qu’il avait donné un mandat spécial,
soit qu’il avait concouru aux engagements et participé
aux faits, aura perdu le droit d’invoquer l’art. 216. Il faut
supposer que, le droit d’abandon étant né, le propriétaire
se voit refuser ce droit, par suite d’actes ou d’engagements
postérieurs au temps où ce droit d’abandon a pris naissance.
11 me faudrait m’astreindre à une longue énumération
d’arrêts et do citations, si je voulais examiner tous les cas
qui se sont présentés devant les tribunaux. Je crois qu’il
faut formuler ainsi l’idée qui doit guider dans l’interprétation
des différentes espèces : il faut un fait précis duquel
on puisse induire qu’il a entendu renoncer à faire usage
de son droit, une renonciation tacite ne devant pas se présumer.
II me faut distinguer, sous le nomde renonciation,
deux situations bien distinctes, la ratification et la renonciation
proprement dite

10. Caen, 15 février 1889. S. 1889,1,133.

- 193II

y a ratification quand le propriétaire fait sien l’engagement
contracté par lo capitaine On considère alors qu’il
s’est engagé lui-même. Il en serait ainsi si le propriétaire
donnait son approbation à des lettres do change tirées sur
lui par lo capitaine II on serait encore de même si lo propriétaire
avait remis des lettres de crédit. 11 se serait ainsi
associé par avanco aux engagements quo pouvaient contracter
le capitaine. Jo citerai le cas d’emprunt à la grosse
quand lo propriétaire, so trouvant sur lo lieu du sinistre,
connaissait les réparations à effectuer (11) , et la nécessité
d’un emprunt à la grosse dont il avait suivi les négociations.
Jo crois qu’il en serait de mémo au cas d’un billet do grosso
auquel le propriétaire se serait contenté de mettro son approbation.
Jo crois quo cetto approbation no confère pas
seulement un privilège sur lo corps du navire (art. 321 C.
co.) , mais quo, comme l’a expliqué M. Bedarrido, le propriétaire
ne pouvant, selon l’esprit de l’art. 216, invoquer
son ignorance do cet emprunt, doit être considéré comme
l’ayant autorisé. Mais il ne suffirait pas que le propriétaire
ait eu connaissance des actes du capitaine puisque l’on peut
inférer qu’il a renoncé à so prévaloir de l’art. 216. Il en
serait ainsi si le propriétaire avait domié des indications à
son capitaine pour faire procéder à des réparations, tout
en déclarant vouloir rester étranger à touto détermination
du capitaine (12). Si lo bénéfice de l’assurance ne peut
faire partie de l’abandon, rien no s’oppose à une cession de
police de la part du propriétaire. Faut-il y voir une renonciation
au droit d’abandon ? Je ne lo pense pas. Cette
11. D. 1861,3,161.
13. II. 1874,3,119.
- 19Sfaçon

d’agir n’implique nullement une renonciation. Si le
propriétaire avait voulu accepter la responsabilité pleine et
entière, à quoi bon cotto renonciation I Quel en serait l’avantage
pour le créancier ? Il semble plutôt, au contraire,
qu’il y a là une intention bien marquéo de ne pas répondre
au delà de ce qui pourrait étro recouvré, assurance comprise
: décider le contraire, ne serait- co pas nuire d’avantage
aux créanciers auxquels lo propriétaire hésiterait toujeurs
à céder l’assurance s’il avait à craindre qu’on en tirât
pareille conséquence

On a cité, parfois, parmi les cas de ratification, des cas
où le propriétaire ne serait pas tenu de la ratification, parce
que le capitaine a excédé son mandat (13). Je crois qu’il y
a ici une erreur qu’il faut redresser. Ici, le propriétaire,
en faisant sienne* l’obligation contractée par le capitaine,
no renonce nullement à la faculté d’abandon, car il n’a jamais
eu à s’en prévaloir puisque le capitaine n’agissait pas
en vertu de son mandat général. Il s’engage seulement par
la ratification de la conduite do son capitaine, mais il ne renonce
nullement à la garantie qu’il avait.

A côté des actes de ratification, il y a ceux de renonciation
proprement dite. Le propriétaire parait, en les accomplissant,
prélérer la conservation du navire et du fret et
l’acquittement intégral de la dette. C’est ce qui se produira
quand, à la suite d’une faute du capitaine, le propriétaire
aura, par sa conduito, paru en accepter la responsabilité. On
ne peut, en effet, ratifier une faute. Je l’ai dit : il y a là une
pure question de fait. Parmi les actes du propriétaire que
la jurisprudence n’a pas voulu regarder comme une renon13.

Desjardim, n« 384.

A 13.

- 194ciation

à son droit d’abandon, je citerai le règlement d’avaries,
provoqué par lo capitaine, arrivé hors du lieu delà
demeure du propriétaire, et sans sa participation. Il en serait
de même au cas où un propriétaire aurait exercé des
poursuites contre le propriétaire du navire qui a abordé lo
sien (14). 11 a encore été décidé que la renonciation ne résulterait
pas de la tentative de renflouement qui aurait été
faite, ni des travaux exécutés pour connaître l’état du naviro
 ; c’est un ado do bouno administration dont on ne peut
lui faire grief (16).

Dans d’autres actes du propriétaire, la jurisprudence a
vu uuo renonciation. Je citerai la vente volontaire. Le propriétaire,
ayant vendu son navire volontairement, ne peut
se libérer puisqu’il n’en a plus la possession, et que, d’un
autre côté, il est certain que l’abandon de la valeur n’est
pas admise par notre loi. Il y aurait souvent là un moyen
de frauder les créanciers (16). lia décision serait-elle encore
la même, dans le cas où la vente aurait eu lieu avant la demande
en justice du créancior ?La situation du propriétaire
est bien plus favorable, la fraude est moins à redouter, et
cependant jo crois qu’il faut encore, par les motifs que je
viens d’indiquer, refuser toute faculté au propriétaire de
faire abandon (17).

La saisie du navire no suffirait pas pour empêcher d’invoquer
cette faveur, la saisie, font remarquer plusieurs au14.1873,9,128.


15. Tunb, 9 mars 1889. R. I, V, p. 139 ; Alger, 15 mari 1890. R. I.
VI, p. 35.

16. Caeo, 7 janvier 1878. II. 1878,9,176.
4t. R.I, IV, p. 296 ; VIII, p. 665.

— 1 »-

teurs ne produit pas expropriation, mais simplement séquestration.
Il en sera do même, chaque fois qu’on ne se
trouvera pas en face d’un résultat irrévocablement acquis
(18). La vento judiciaire poursuivie sans le consentement
et la participation du propriétaire du navire n’est pas
une renonciation à son droit d’abandon, mais il n’en serait
plus do même s’il avait laissé poursuivre contre lui cette
vento ou opérer la distribution du prix contradictoirement.

Plus délicate est la question de savoir si le propriétaire
qui connaissant lesengagements ou les faits de son capitaine,
fait entreprendre a bâtiment une nouvelle expédition perd
par làméme, le droi d’opposer l’abandon. Il faut distinguer :
s’il n’y a pas eu de amande, il est sans difficulté qu’il peut
toujours opposer l’art. 216 ; car il n’était pas en demeu. e
de faire abandon. Je remarque que dans la pratique, il y
aurait une gêne considérable à décider autrement. Un navire
en a heurté un autre : faudra-t-il lo laisser sans emploi
avant même do connaître s’il n’y a pas eu faute de l’adversaire,
et si celui-ci ne la reconnaît pas. Ne serait-ce pas
aller contre l’esprit du Code, dont plusieurs dispositions
ont pour but d’empêcher les navires de demeurer au port,
et que le commerce maritime ne soit paralysé. L’art. 216
ne peut avoir pour effet de porter atteinte à cette idée
générale.

La même solution sera-t-elle acceptable quand la demande
aura été formée avant que le navire n’ait fait une nouvelle
expédition. Le navire n’a eu à subir du fait de sa navigation
aucun préjudice. M. de Yalroger admet que mémo si le
navire n’a encouru aucune nouvelle responsabilité, ni subi

18. Ruben de Couder : mol Armateur, n’93.

* - 196 -

de dépréciation il n’en faut pas moins refuser le droit de
faire abandon (19). Pour M. de Courcy, il n’est pas admissible
qu’une simple demande, qui peut être mal fondée,
paralyse le navire. Si les créanciers sont sûrs de leurs
droits, que ne saisissent ils le navire ? s’ils échouent, ils
auront, il est vrai, à supporter des dommages intérêts,
mais pour améliorer leur sort, il est impossible d’empêcher
le propriétaire d’user d’un droit, ou plutôt d’accomplir un
devoir ; car c’en est un pour l’armateur de faire naviguer
le navire 11 y aurait quelque chose de contraire à l’intérêt
général. Cet intérêt, qui est de voir les navires rester le
moins possible hors de service, je l’invoquais à l’instant.
Dans notre nouvelle hypothèse, il ne faut pas hésitera
reconnaître, dit-on, que la solution doit être différente. La
loi veut qu’au moyen du sacrifice du navire et du fret, le
propriétaire pût se libérer. C’est une faveur exceptionnelle,
mais elle ne va pas au-delà. Or, cette faible compensation
accordée au créancier, on permettrait au propriétaire du
navire de la risquer, et d’autant plus facilement, qu’il
saurait qu’en tout état de cause, il n’aurait rien à redouter,
la faveur de l’art. 216 leur restant toujours. Le navire est
le gage des créanciers ; il n’est pas permis au débiteur de
diminuer le gage de ceux vis-à-vis desquels il se trouve
engagé. Si le navire n’a pas péri il a perdu de sa valeur.
Je sais qu’on propose de lui accorder en compensation des
risques, les frets qu’il a gagnés. Si l’abandon ne produit
ses effets que du jour où il est validé ou accepté, la faculté
d’abandon aurait disparu, prétend-on, car il y a un acte

19. de Valroger a* 374 ; Journal dé droit international privé, 1875,
p. 146.

-197de

disposition qui implique une renonciation à user de
l’art. 216. Qu’on ne dise pas, vous allez condamner l’armateur
à immobiliser un capital ou à courir le risque de voir
sa fortune de terre entamée ; les créanciers sont aussi
intéressants que lui, et la loi leur est assez défavorable,
pour qu’on ne se montre pas encore rigoureux à leur égard.
En réalité, je crois qu’il faut considérer comme remontant
au jour de la demande les effets de l’abandon ; dès lors, le
propriétaire est responsable des déterriorations qu’a pu
subir le navire. Sa fortune de terre devra donc en répondre.
Pour moi, le propriétaire, par le fait qu’il a fait naviguer
le navire, ne perd pas le droit à l’abandon ; mais il est
responsable des détériorations et de la perte. Sauf au cas
de sinistre, le propriétaire ne verrapas sa situation aggravée
par un acte qui, en somme, est un acte d’administration.
Celle des créanciers ne sera pas changée ; ils auront même
le droit de toucher les frets, et le navire pourra continuer
à naviguer (20).

Le navire était assuré. Le propriétaire fait délaissement
à l’assureur. Pourra-Ml encore se prévaloir de la faculté
d’abandon. L’affirmative est généralement admise par
ceux là même qui considèrent l’abandon comme translatif
de propriété (21). Il est certain qu’il y aurait abus et contradiction
avec l’intention des parties, à regarder le délaisse*
ment comme un cas de renonciation tacite. La difficulté
ne nait pas de cette question de renonciation qui n’est pas
douteuse. Elle provient de ce que le délaissement est
translatif de propriété. Comment les créanciers pourraient30.33

juillet 1893. Anvers. ft.T. VIII, p. 431.
31. D. 1883.1.139.

— 198 —

ils se faire payer sur une chose qui n’est plus la propriété
de leur débiteur ? LA propriété, répond M. Bédarride, et
son argument est repris par la plupart des auteurs, la
propriété est transférée dans l’état où elle se trouve au
moment du délaissement, et les assureurs substitués à ses
obligations. Un second argument consiste à dire que les
assureurs prennent la place de l’assuré dès le commencement
du voyage ; dès lors, le capitaine peut être considéré
comme leur préposé.

La loi dit seulement (art. 385) que les effets assurés
appartiennent aux assureurs à partir de l’époque du
délaissement ; d’ailleurs l’abandon s’appliquera souvent à
des créances antérieures au voyage assuré. En admettant
même ce dernier argunv nt, il faudrait faire une distinction
entre les engagements résultant d’un risque de mer, disent
certains, et les créances provenant d’un fait étranger,
délit, quasi-délit. Comment l’assureur pourrait-il alors se
trouver engagé s’il n’a pas garanti la baraterie du patron.
On répond à cela que ceux qui admettent la rétroactivité
du délaissement, au début du voyage assuré, disent que
le capitaine est le préposé de l’assureur.

Il faut admettre la combinaison du délaissement et de
l’abandon, outre le premier argument rapporté plus haut,
il faut dire encore que l’assurance a été contractée sous
l’empire d’une législation qui reconnaît l’abandon, que
l’assureur a conclu sachant qu’il y avait une disposition de
la loi qui pourrait lui faire échec. 11 n’a pas dérogé par
une convention spéciale ; il s’est donc soumis à toutes les
conséquences de la législation sous l’empire de laquelle il
a passé le contrat $2).

33. Caudet. Traité des assurances maritimes.

CHAPITRE VIL
DE LA NATURE ET DIS EFFETS DB L’ABANDOS.
1. — § Nature,

La faculté d’abandon est un mode délibération. Ce mode
délibération est infacultate sotutionls : autrement dit,
le propriétaire du navire est soumis à une obligation facultative.
Le propriétaire débiteur doit se libérer de l’obligation
personnelle qui pèse sur lui, s’il n’aime mieux faire
abandon. L’abandon serait donc l’objet de l’option qui lui'
est réservée. Une autre doctrine a été soutenue par M. de
Sêze, dans son étude sur la responsabilité des propriétaires
de navire.

L’obligé n’est pas, selon lui, le propriétaire dû navire,
mais le navire lui-même. Si le propriétaire peut être poursuivi,
ce n’est qu’en qualité de détenteur du navire. L’action
que le créancier a contre lui, est une action en abandon,
comparable à l’action en délaissement que subit le
tiers détenteur « l’un immeuble hypothéqué. En réalité, il
devrait être condamné à faire abandon, si mieux il n’aime
payer, quoique l’usage contraire prédomine, et qu’on le
condamne si mieux il n’aime faire abandon (1). Je ne puis

1. De Séte, De la responsabilité des propriétaires de navires, 3* partie,
ehap. 1,11 pauin.

-200me

rallier à cette opinion, je ne fais aucune difficulté pour
reconnaître, qu’il y a dans certains cas une action réelle à
coté de l’action personnelle, comme au cas d’emprunt à la
grosse, mais le propriétaire est toujours tenu en qualité de
mandant. 11 y a un mandat d’une nature spéciale dont les
effets sont déterminés par la loi, et si j’admets « qu’une
des anomalies qui caractérisent ce mandat exorbitant, consiste
dans la restriction de ses effets à l’affectation du navire
 », je ne puis comprendre les conclusions tirées par M.
de Séze, savoir : « que l’armateur est obligé non comme
mandant, mais en sa seule qualité de propriétaire d’une
chose obligée. A l’objection qu’il prévoit des termes si
formels de l’art. 216, il répond par l’exemple de l’art. 2168
C. civ. Bien que la coutume (Coutume de Paris art 101) ,
parlât, en son vieux langage, de condamner le détenteur
à payer hypothécairement, bien que la loi moderne le déclare
tenu de payer ou de délaisser, il ne s’agit pas pour
lui d’une obligation alternative, payer ou délaisser, mais
d’une obligation simple, délaisser, accompagnée d’une
simple faculté de payer.

Plus loin (2) , il nous dit : « Il n’en est pas moins certain,
comme l’enseignent Pothier, Loyseau, le docte pratricien
Favre et tous les interprètes, que l’acte qui compote contre
le tiers détenteur est une action purement réelle, ayant pour
seul et unique objet le délaissement et que le paiement
n’est indiqué qu’à titre de Simple faculté. Or l’historique
de l’art 216 C. co. ne diffère en rien de celui de l’art 2168. n
Ces explications ne me paraissent pas convaincantes. Puisqu’il
s’agit d’arguments historiques, il est bon de rappeler

lDeSètep.140.

- 201que

l’Ordonnance de 1681 considérait déjà le propriétaire
pour tenu personnellement ; qu’Emérigonencasdc prêta la
grosse reconnaissait en même temps que l’action réelle,
une action personnelle ; enfin, s’il faut tenir compte de
notre ancien droit, il est bon de pénétrer la pensée des rédacteurs
de la loi de 1807. Dans la séance du 8 septembre,
Begouen, dans son Exposé de motifs, s’exprime ainsi :
« Le capitaine estle mandataire des propriétaires (3). Dalloz,
dans son rapport sur la loi de 18ii, nous dit que le propriétaire
est obligé personnellement, par les engagements du
capitaine, aussi indéfiniment que si c’était lui-même qui
avait contracté. Le propriétaire est donc bien tenu en vertu
d’une action personnelle et non comme un simple détenteur.
Si l’on veut objecter qu’en cas d’interdiction par le propriétaire
des prêts à la grosse, si le capitaine enfreint sa
défense, il n’en sera pas moins tenu de payer ; que, par
suite, c’est bien comme détenteur, et non comme mandant,
qu’il peut être tenu d’engagements pris en violation de
son mandat, il faut répondre que, si en pareil cas, les
tiers ont le droit d’agir, sauf au cas où ils auraient connu
la fraude, c’est que la convention du capitaine et du propriétaire
était pour eux res inler alios acla. Je ferai remarquer
qu’il y a contre l’opinion que je combats un autre argument
: en cas d’obligation facultative, si l’objet de cette
(obligition vient à périr fortuitement, par force majeure,
art. 1302 C. civ.) , le débiteur est pleinement libéré ; si
donc l’objet de l’obligation, au cas qui nous occupe, était
le navire et non le paiement, il n’aurait pas eu besoin de la
faculté d’abandon pour se libérer, au cas de perte dn ca>

3. Dallai. Répertoire, mot Droit maritime, n » 14, p. 359.

— 202vire.

Jamais on n’a cherché à soutenir qu’il était déchargé
de son obligation en pareil cas, tous les efforts tendaient
à faire obtenir la libération au moyen du bénéfice de l’art.
216. L’abandon est donc un mode de libération. Il y a
une obligation facultative, dont l’objet est le paiement
d’une somme d’argent, l’abandon du navire n’étant qu’i/i
facilita te sotulionis. Par l’effet do l’abandon, l’obligation
personnelle qui existait seule ou à coté dé l’action réelle,
disparaît ; il ne reste plus qu’une obligation purement
réelle.

§. IL — Des effets de C abandon.

Ce mode de libération entrainc-t-il le transfert de la
propriété ? C’est controversé. Quel est l’intérêt de cette
question ?

Si Ton suppose « pic l’abandon transfère aux créanciers la
propriété, le propriétaire peut se trouver lésé dans ses
intérêts. Je suppose le navire endommagé dans une navigation
lointaine, sans que le propriétaire ait pu connaître
encore d’une façon certaine, et la situation exacte, et les
dépenses à faire ; en même temps, le propriétaire est
poursuivi par les créanciers du navire : Que tlevra-t-il
faire, payer ou abandonner ? Il se trouve dans une situation
très embarrassante et pourtant c’est ce dernier parti
qu’il devra adopter, s’il veut protéger sa fortune de terre.
Or, si les sommes h payer sont minimes, et que la propriété
soit transmise, il se sera acquitté bien au delà de ce qu’il
devait. Si, an contraire, l’abandon ne transfère pas la

-203 —

propriété, mais n’a comme résultat que de donner aux
créanciers le mandat de.faire vendre avec mission de se
payer, le propriétaire ne subira aucune perte, l’excédent
du p. ix lui revenant. Il y a là un argument en faveur de
l’abandon non translatif. Il est difficile de supposer que la
loi ait voulu créer un véritable jeu de hasard où le propriétaire
risquerait, sur un vrai coup de dé, une partie de
sa fortune. Il est équitable et naturel, repondra-t-on, de
restreindre dans les limites les plus étroites une déposition
exceptionnelle et d’adopter la solution la plus favorable
aux créanciers. On semble oublier que la loi, dans l’art.
216, a surtout en vue le propriétaire et sacrifie les créanciers.

La question présente encore intérêt à deux autres points
de vue. S’il y a transfert de propriété, il faudra remplir
les formalités de mutation en douane. Enfin si la propriété
est transférée, les créanciers pourraient faire naviguer le
navireàleurprofit au lieu de le vendre, droit qu’ils n’auraient
pas dans le cas contraire (4).

Les partisans du transfert exposent ainsi les raisons qui,
pour eux, militent en faveur de l’abandon translatif.

M. de Courcy (5) commence par déclarer que pour lui
la question n’en est pas une : « Je ne fais pas le plus léger
doute que l’abandon est une dépossession absolue de la
propriété, qu’il ne peut pas être autre chose ». 11 ajoute
aussitôt après. « Je trouve la question si peu sérieuse, même
grammaticalement, que sa véritable formule parai ! être la
suivante : L’abandon du navire est-il un abandon du navire
n ?

4. Lyon Caeo et Restait. Traité, V. n* 333.

5. De Coure/. D’une réforme internationale du dr.ut maritime, p.
50463.

-204La

première objection ainsi présentée confre l’abandon,
non translatif, est donc purement grammaticale. Quand on
parle, dit-on, d’abandonner une chose, il faut évidemment
comprendre que la propriété est acquise par celui qui est
bénéficiaire de cet abandon. Pour y répondre, je rappellerai
que les rédacteurs des Codes ont employé certaines
expressions dans le sens traditionnel qu’elles avaient, sans
s’inquiéter de celui de la grammaire. M. de Sèze cite, avec
raison, l’expression délaisser, employée dans les art. 2168
et suivants du Code civil. Délaisser semblerait vouloir, tout
aussi bien qu’abandonner, désigner, au point de vue grammatical,
une renonciation à la propriété, or, il est certain
que jamais le délaissement n’a entraîné un transfert de
propriété. 11 suffit de se reporter à Tari. 2173, C. civ. C’était
l’opinion dans l’ancienne doctrine* lcdélai, ditPothier,
n’est que de la possession et n’exproprie pas celui qui l’a
fait jusqu’à l’adjudication ». Je citerai encore comme
exemple l’art. 1268 C. civ., où le législateur s’est servi de
l’expression abandon, et l’art. 1269 C.civ., nous dit immédiatement
que la cession judiciaire ne transfère pas la propriété
aux créanciers Ainsi le sens grammatical du mot
ne peut pas toujours nous servir de guide pour interpréter
le sens d’une disposition législative. 11 faut se reporter à
la tradition, et celle-ci ne semble pas favorable à une
transmission de la propriété.

Dans le plus ancien droit, la faculté d’abandon avait été
accordée an propriétaire du navire qui avait été brisé par
la tempête, qui avait péri entièrement. C’est par déduction
qu’on l’a étendue au cas où le navire était arrivé à bon port*
La perte du propriétaire avait été réduite à sa part. 11 y
avait là, comme je l’ai ditaudébut de cette étude, un con-

- 205 -

trat de commande. La nature de la responsabilité du propriétaire
s’est modifiée ; il y a eu un véritable engagement
personnel, mais la tradition à persisté et on lui accorde
l’abandon, même au cas de perte totale, puisque c’est
surtout en pareille occurence qu’il sera précieux pour protéger
sa fortune de (erre. Or, si on peut faire abandon en
pareil cas, il en faut bien déduire que le transfert de la
propriété n’est pas de l’essence de l’abandon. C’est sur cette
considération que la Cour de Rennes s’était basée pour repousser
la théorie du transfert de la propriété (6).

Le délaissement produit un transfert de propriété et cependant
le raisonnement que je viens de faire s’applique
aussi bien au délaissement qu’à l’abandon. Mais ici, je
trouve un texte formel (art. 3S5) , et ce texte n’existe pas
pour l’abandon. Il est à noter que, déjà dans l’ancien droit,
le délaissement avait cet effet ; mais, Emérigon reconnaissait
qu’il était « incongru de délaisser aux assureurs une
chose dont la perte absolue est déjà constatée, et qu’il avait
fallu un texte formel pour qu’il en soit ainsi. Rien de pareil
n’existait pour l’abandon, aucun texte ne se rencontrait
dans l’ancien droit, et il est certain que la tradition n’était
pas en ce sens. Les jurisconsultes qui commentaient l’ordonnance
de 1681 et les coutumes maritimes l’aurait fait
remarquer. Au sujet du délaissement, Emérigon, dont je
rapportais les paroles à l’instant, n’eût pas manqué de faire
un rapprochement dont on ne trouve aucune trace, indiquant
que ce n’était pas seulement dans le délaissement
qu’on pouvait transmettre la propriété d’une chose qui avai t
péri.

6. RenoM, 28 mars 1873. Journal de Marseille, 3.138.

-206Cctte

différence entre l’abandon et le délaissement s’explique
d’ailleurs parfaitement : celui-ci est permis dans
bien des cas où, pour des assurances non maritimes, il y
aurait simplement lieu à des dommages intérêts. Or, il est
de principe qu’en matière d’assurance, l’assuré doit être
dédommagé de ses pertes, mais, qu’il ne peut jamais faire
de bénéfices. H fallait donc bien que l’assuré abandonnât
l’objet assuré, sans quoi il en serait résulté pour lui un bénéfice.
Et comme le délaissement n’est en somme qu’une
action en paiement de l’entière somme assurée, il a été
étendu au cas de perte totale. Je fais encore remarquer
qu’au cas d’abandon le proprié (aire éprouve néanmoins une
perte et ceci pour des actes qui se sont produits en dehors
de lui ; au contraire, dans le cas de l’art. 385 C. co. l’assuré
est toujours intégralement payé de sa perte. 11 est donc aisé
de comprendre qu’en présence de deux situations, différant
à tant de points de vue, il y ait eu, de la part du législateur,
deux solutions différentes, que l’on ait admis le trans
fert de la propriété pour le délaissement, et rejeté pour
l’abandon.

Ainsi, ni le sens ordinaire du mot abandon, ni la tradition
ne viennent appuyer l’opinion que je combats. 11 en
est de même de l’art 310, qui ne vise qu’un cas spécial.

11 y a, dit Dufour (7) , une obligation personnelle qui
disparaît ; or de tels privilèges ne s’obtiennent ordinairement
pas sans compensation. La compensation, dira-t-on,
l’abandon du navire et du fret, c’est-à-dire l’indication aux
créanciers que le navire était leur gage et l’autorisation

7. Consultation rapportée par de Sèu, p. 188 et toit.

-207d’en

poursuivre la vente ; mais alors, dit-il, l’abandon n’est
rien du tout ; car les créanciers savent à merveille que le
navire était leur gage.

A l’objection, que fait Dufour, quelle est la compensation
accordée par la loi au créancier, je crois qu’il faut dire
qu’elle n’a nullement songé à lui en accorder une. Cette
faveur accordée à l’armateura pour cause d’utilité publique
(je ne discute pas, je rappelle les raisons données) et le
développement de la marine ; c’est une pensée du même
genre que celle qui a fait déclarer insaississable les rentes
sur l’État. Or, jamais l’État n’a songé a fournir une compensation
aux créanciers de rentiers dont les intérêts se
trouvaient lésés.

Je ne crois donc pas que l’abandon soit translatif de propriété.
Outre les saisons données, je fais encore observer
que toute mutation de propriété est atteinte par notre droit
fiscal ; or, l’abandon n’est soumis à aucun droit d’enregistrement,
à l’inverse du délaissement. 11 semble bien que
le législateur l’ait considéré comme un mode de libération
et non comme une façon d’acquérir la propriété.

Sur cette question de transfert de la propriété, les auteurs
sont partagés. La majorité appuie l’opinion que je
viens d’adopter (8). Bédarride voit pour le propriétaire,-
dans l’abandon, « la libération de toutes les obligations,de
tous les faits, contractés par le capitaine ou commis par
lui ; pour les créanciers, c’est le cantonnement de leurs

8. Alaozet, n« 1730 ; — Bédarride, D« 391 ; — Deâjardins, D* 297 ;
Caumont, r* Abandon maritime n » 59 ; — de Sète, 183 et sait ; Jacob »,
n« 373. — Contra. Ljron Caeo et Renault. Précis n 91678 ; — Raben de
Couder. Dictionnaire, v » Armateur, a* 07.

-208droits

qui ne changent pas de nature et qui restent, après
comme avant l’abandon, de simples droits de créance.
M. Desjardins nous dit également : < l’abandon est libératoire
et non translatif ». "

Si l’abandon n’est pas le transfert de la propriété, qu’estil
donc ? M. de Valroger nous répond : « qu’il confère uniquement
aux créanciers auxquels il est fait, le droit d’être
payé sur le navire jusqu’à concurrence de ce qui lui est
dû. » L’abandon est une cession de biens partielle. C’est
l’opinion la plus généralement admise. Dès lors, s’il y avait
un excédent dans la liquidation, il reviendrait au propriétaire
du navire. La cession de biens ne libère le débiteur
que jusqu’à concurrence de la valeur des biens abandonnés,
et, dans notre cas, la libération est absolue. La cession de
biens avait surtout pour but d’affranchir le débiteur de la
contrainte par corps ; depuis la loi du 27 juillet 1867, elle
se trouve réduite à une existence à peu près nominale dans
la loi. 11 y a donc des difiérenecs réelles entre la cession
de biens et la faculté d’abandon. Je crois qu’elle est un
mode de libération sui generis, présentant des analogies
avec la cession de biens, mais produisant des effets bien
plus complets, restriction légale au droit de gage qu’ont
tous les créanciers sur les biens de leur débiteur.

La jurisprudence admet généralement qu’il n’y a pas
transfert de la propriété (9).

La commission de 1865 avait adopté un système mixte :
a En cas d’abandon, tout créancier peut prendre le navire

9. Caen, 12 mai 1863. S. 1863. 3.487 ; Rennes, 33 mars 1873. N.
1873. 9. 113 ; Bordeaux, 15 février 1888. R. I. III, p. 516 ; A. 1870.1
153 et 1883. 1.355 : - Contré Paris, 39 juillet 1863. N. 1863.3. 73.

— 209pour

son compte,à la charge de payer les autres créanciers
privilégiés. Si aucun créancier ne prend le navire pour son
compte, il est vendu à la requête du créancier le plus diligent.
Le prix est distribué entre les créanciers ; l’excédent,
s’il y en a un, appartient au débiteur qui fait .l’abandon  »
(art. 227 du projet).

En Belgique, la jurisprudence, tirant de la loi toutes ses
conséquences, a recounu la nécessite de nommer un liquidateur
(10). En France, la jurisprudence n’a pas adopté
cette opinion (11).

Lors du congrès de Bruxelles, une proposition avait été
faite pour régler la procédure d abandon. Le propriétaire
devait faire nommer un liquidateur. La proposition déterminait
également ses fonctions. La commission du congrès
l’avait approuvée, mais le Congrès considérant qu’il .y
avait là une loi de procédure, plutôt qu’une loi maritime
n’en délibéra pas. Il y aurait certainement intérêt cependant
à voir régler la procédure de l’abandon, à voir organiser
une liquidation régulière dont les effets seraient déterminés

EFFETS A L’ÉGARD DES CRÉANCIERS.

On admet que, fait au profit d’un seul, l’abandon ne serait
pas valable ; qu’il doit doit l’être au profit de tous les
autres (12) et réciproquement que s’il a été fait d l’un des
créanciers, il est opposable à tous les autres ; c’est l’opinion

10. Pas. 1883.3. 181 ; R. I. VIII, p. 131.

11. Bordeaux, 16 férrier 1888 précité.
13. Nantes, 13 juin 1888. N. 1888.1.303.

A 14.

-210généralo.

En présence du silence de l’art. 216, n’est-il pas
plus simple de regarder lès poursuites comme pouvant
avoir lieu successivement, chaque dette pouvant être
ratifiée parle propriétaire, qui aura la faculté d’invoquer
si bon lui semble l’art. 216. Les autres créanciers ne peuvent
se plaindre d’un traitement qui ne leur nuit pas, et diminue
le nombre de ceux qui viendront en concours sur le prix
du navire.

11 faut que l’abandon ait été accepté par le créancier ou
qu’il ait été validé par jugement.

Il arrivo donc, parfois, qu’il s’écoule un certain laps de
temps entre l’abandon et sa réalisation. A la charge de qui
seront les frais de garde, d’entretien, de surveillance qui
auront été faits ? Je pense que ces frais seront supportés
parlé navire, autrement dit par les créanciers abandonna(aires.
L’abandon doit produire ses effets au jour où il a
été opéré. Les créanciers ne peuvent faire subir au propriétaire
les conséquences soit de leur lenteur, soit de leur
résistance jugée sans fondement. (13).

Jo reconnais cependant que la jurisprudence parait
incliner en sens opposé. M. de Yalroger prétend que
l’abandon, à l’inverse du délaissement, ne rétroagit pas. Il
considère qu’il y a là un des effets de l’abandon, et par
suite que le paiement de tous les frais.que j’ai indiqués plus
haut,restent à la charge do celui qui fait abandon.

Quelle est la responsabilité de l’armateur tant que l’abandon
n’est pas définitif ?

Il est généralement regardé comme débiteur d’un corps

13. Desjardlas, n« 397.

- 211 -

certain, soumis aux obligations des art. 1136 et 1137, par
suite tenu d’apporter au navire les soins d’un bon père de
famille.

Pour d’autres, il serait simplement un dépositaire tenu
d’une faute lourde. On objecte contre cette dernière opinion,
quo le propriétaire ne peut être dépositaire de sa propre
chose. Il faut, en outre, observer que la règle de l’art.
1137 est la règle moderne ; qu’on ne peut appliquer l’art.
1927 qui en est la dérogation. D’ailleurs, en admettant
raêra J que l’abandon produise un effet rétroactif, et qu’il
transmette la propriété, le propriétaire pourrait néanmoins,
difficilement être considéré comme dépositaire n’ayant pas
été choisi par ses créancieis.

L’abandon a un effet indirect important, vis-à-vis des
créanciers, puisqu’il entraîne reconnaissance de la dette
pour laquelle il est fait (14).

L’abandon n’est pas un paiement, mais une fin de non*
recevoir, comme la cession de biens, il subsiste une obligation
naturelle à laquelle s’appliquent toutes les règles
ordinaires des obligations naturelles.

Si le propriétaire paye, après la vente du navire, il y
aura, alors un paiement, et non une libération.

Par l’abandon, les créanciers reçoivent du propriétaire,
le mandat de vendre. La vente peut avoir eu lieu quand
d’autres créanciers se présenteront ; si le propriétaire leur
fait abandon ils ne pourront toucher que le reliquat du
prix de vente, droit illusoire ; ils n’auraient aucun autre
droit. 11 y a là, semblè-t-il, réalisatien du gage ; la vente
s’accomplira donc dans les formes de .la vente judiciaire ;

14. Lyon-Caen et Renault. Traité. V. n« 393.

- 212 -

or, en pareil cas, d’après l’art. 193 C. co., le navire sera
affranchi de tout droit de suite de la part des créinciors privilégiées
ou chirographaires.

Le propriétaire n’a qu’une obligation, remettre le gage ;
il n’a pas à s’enquérir de la distribution. Quant aux créanciers,
par suite de l’abandon, ils n’ont plus qu’une action
réelle sur le navire. Us concourront suivant leur ordre de
préférence (art. 190 et 191 C. co.}.

Un créancier personnel du propriétaire pourra toujours
concourir ; mais, le montant de la dette qui aura été prélevé
sur le prix du naviren devra rester à la charge do sa
fortune générale, dès lors les créanciers abandonnataires,
auront action contre lui.

EFFETS A L’ÉGARD DES ASSUREURS.

J’ai déjà eu à me demander si le délaissement effectué
par l’armateur mettait obstacle à l’abandon. 11 me faut maintenant
examiner lo cas du délaissement fait à la suite de
l’abandon.

Je remarque, tout d’abord,que l’abandon ne doit pas aggraver
la situation des assureurs, pas plus que le délaissement
ne doit porter atteinte aux droits des créanciers abandonnataires.
L’abandon doit certainement être effectif, de
plus l’assurance est une opération à laquelle les créanciers
sont demeurés étrangers, et dont le profit leur échappera,
dés lors, ils ne peuvent avoir à en souffrir. M. de Courcy
nous dit que le délaissement ne doit pas nuire aux créanciers,
mais il soutient qu’en raison pure, l’abandon devrait

- 213 -

rendre le délaissement impossible. Je cite le passage:* L’abandon
aux créanciers est un acte d’option, un acte libre
et facultatif de l’armateur qui ne consulte que son intérêt.
Cet acte d’option ne peut pas préjudicier aux assureurs,
qui sont des tiers étrangers.et la condition même de délaissement
est de remettro sans partage aux assureurs la totalité
des produits du navire et du fret. La logique voudrait
donc que l’abandon aux créanciers entraînât virtuellement
renonciation au délaissement, M Le propriétaire n’a fait
qu’user, faut-il répondre, d’une faculté que lui confère la
loi, et l’exercice qu’il en fait, ne doit pas, dans le silence
de la loi, lui faire perdre le droit de délaisser. Je rappelle
d’ailleurs, que le délaissement a surtout pour but de permettre
à l’assuré de recueillir la totalité de la somme assurée,
et que le transfert du navire et du fret n’est pas l’objet
principal du délaissement. Dès lors, que l’assureur aura
obtenu sous une forme ou une autre, la compensation, à
laquelle il a droit, de quoi pourrait-il venir se plaindre.
Quand le propriétaire aura fait abandon, s’il délaisse ensuite,
les assureurs auront le droit de déduire du montant
de l’assurance, le prix du navire et du fret qui ne leuraura
pas été remis.

Je sais bien qu’il y a une objection assez sérieuse contre
cette combinaison. C’est un délaissement en moins prenant,
« or ce délaissement en moins prenant consistant à faire un
délaissement fictif, sans délaisser réellement, n’est pasjusqu’ici
consacré par la loi. » (15). J’ai déjà répondu à cette
objection en faisant valoir que la loi ne semblait pas avoir
voulu astreindre le propriétaire à un choix, et que par ce

15. Jacob », n* 78.

- 214 -

moyen l’assureur n’avait pas à souffrir de l’abandon. Il
faut, bien entendu, pour que les assureurs puissent user
de ce droit de retenir la valeur du navire et du fret, qu’il
s’agisse d’une créance étrangère ou antérieure aux risques
dont ils répondent. Si. au contraire, cette créance avait
pour principe un événement dont les assureurs répondent
et qui se soit produit dans le temps des risques, ils nepourraientplus
effectuer cet te réduction sur le montant du risque.

Je remarque que les assureurs sont entièrement subrogés
aux droits de l’assuré ; s’ils considèrent que l’abandon
leur fait échec, qu’il y aurait eu bénéfice à payer les créanciers,
ils pourront invoquer l’abandon non encore accepté.

Si l’abandon, au contraire, avait été accepté, faut-il aller
plus loin et dire que, même dans ce cas, l’assureur a lo
droit de le révoquer. L’affirmative est admise ; il est facile
de comprendre, que le propriétaire,qui peut être poursuivi
personnellementtsit intérêt à faire abandon pour obtenir
un quitus ; mais il est impossible de découvrir aucune
raison, aucun intérêt sérieux pour le créancier à s’abriter
derrière l’acceptation qu’il a faite de l’abandon pour se
garantir contré le paiement intégral de sa créance. Si l’on
admet le transfert de la propriété en cas d’abandon, au
créancier, il aurait inrérêt à maintenir l’abandon, s’il prévoyait
un excédent de valeur du navire ; en tout cas, ayant
acquis la propriété, il faudrait son consentement’ pour la
transmettre à l’assureur.

L’abandon est-il, par lui même, une cause de délaissement ?


Peut-on dire que quand le propriétaire fait abandon, il
y a là un dommage, une perte totale de nature à fairo

~ 215naltre

le droit au délaissement, quand bien même il n’aurait
eu pour cause aucun sinistre majeur mis par la loi ou le
contrat aux risques de l’assureur ? * .

Le tribunal de Marseille l’avait admis (16) , en se basant
sur ce que le navire était perdu parce qu’il y avait déposa
session do son propriétaire. Cette opinion ne me parait
pas défendable ; parce que la faculté do délaisser n/a pas,
dans notre loi, pour base simplement la dépossession ;
parce que,d’ailleurs,quand le propriétaire fait abandon, jjl
y a pour lui un mode de libération bien plus qu’une perte,
L’abandon enfin n’est pas mis par la loi au nombre des cas
de délaissement. Dans l’assurance maritime, l’assureur ne
répond jamais du fait de l’assuré ; or,c’est à quoi aboutirait
la théorie admise par le jugement précité. L’argument
me parait probant. La.doctrine est unanime à repousser le
délaissement en pareil cas. Il est évident que sll y avait
eu sinistre majeur, puis abandon, le délaissement pourrait
avoir lieu, mais ce serait le sinistre majeure ! non l’abandon,
. qui y donnerait droit. j

La question doit-elle recevoir la même solution, quand
le propriétaire a fait abandon pour s’exonérer d’une responsabilité,
encourue par lui, précisément dans un des cas,
à la charge de l’assureur, quand bien môme la dette qui
entraînerait l’abandon, n’atteindrait pas les trois quarts de
la somme assurée. En fait, il s’agit le plus souvent d’un
navire avarié en cours de route ; le capitaine pour faire
procéder aux réparations nécessaires, emprunte à la grosse.
Lors du retour du bâtiment, la lettre de grosse est présentée
à l’armateur qui la laisse impayée et fait abandon sur les

16.33 août 1856. II. 1856.1.353.

- 216 -

poursuites qui lui sont intentées. Il peut également arriver
que le navire n’ait pas perdu les trois quarts de sa valeur,
et que le propriétaire recoure cependant à l’abandon Dans
ces hypothèses, l’abandon donnera-t-il droit do délaisser ?
La négative a été ' Ivement défendue par MM. Dros
Courcy(17). Une faudrait pas voirunevéritablodépossession
à la suite de fortune de mer. Sans doute, l’abandon a pour
conséquence une dépossession ; cette dépossession résulte ;
non pas d’une façon nécessaire, mais indirecte, de la
fortune de mer. Il y a toujours et quand même le fait du
propriétaire ; car ici la cause de l’abandon provient de sa
, mauvaise situation financière, des risques commerciaux,
nécessitant l’abandon comme il ne peut y faire face et par
conséquent, un fait lui étant imputable. Il ne peut se créer
à son profit un droit contre ses assureurs. « II faut remarquer,
ajoute M. Dros, que, le fait se produisant au port
de destination, la mer n’est pour rien dans l’impossibilité
où se trouve le propriétaire d’acquitter ses obligations. »Si
l’assuré peut user de l’art. 216 les assureurs en tous cas,
ne doivent pas souffrir do sa décision. Ils ne sont responsables
que des cas de dépossession énumérés parla loi (18).
Si l’on objecte qu’il y a là un cas d’innavigabilité relative
que comprend la loi, il faut répondre « qu’il ne s’agit pas
d’un cas d’innavigabilité relative, puisque le navire est
arrivé au terme de son voyage », et que, s’il use de la
faculté d’abandon, « c’est par un fait particulier à lui qu’il
se trouve dépouillé do l’objet assuré, qu’il n’est, donc pas
17. Dros. Assurantes maritimes, II, n* 557 ; de Coorey. Questions de
droit maritime, III, p. 316 el tait.18. Parii, 38 août !863. D. 1866.1.393.
— 217 -

fondé dans l’action en délaissement » (19). D’ailleurs, comment
l’assureur pourrait-il être contraint de payer avant .
que le règlement d’avaries n’intervienne ; car c’est par lui
seul qu’il est rendu débiteur.

Cette opinion n’a, cependant, pas prévalu ; la Cour de
cassation parait bien, ainsi que les auteurs, admettre qu’ily
a possibibitité do délaisser. II. de Sexe a soutenu que la
jurisprudence n’avait jamais eu en vue l’abandon, qu’elle
ne l’avait jamais visé, qu’elle s’était toujours contentée de
parler de la dépossession résultat de la vente ; car jusque
là, sauf pour ceux qui admettent la translation de la propriété,
le propriétaire n’a pas été dépossédé. Je crois que
l’ingénieux auteur commet une erreur.

La vente est bien une conséquence de l’abandon ; elle
n’aurait pas pu se produire sanslui. C’est donc bien l’abandon
qui est la véritable cause de la dépossession subie par le
propriétaire, et, comme on la fait observer, « mode de libération
d’une dette, » l’abandon, vis-à-visdesassureurs.ne
peut jamais être examiné en dehors d’elle. Or, la dette qui
a été contractée, l’a été pour le compte et dans l’intérêt de
ces derniers. En effet, si la somme n’avait pas été empruntée
le navire aurait pu périr, et dans cette circonstance
l’assureur aurait subi la perte ; d’ailleurs l’assuré
n’est forcé de rien distraire de sa fortune de terre, et c’est
ce qui se produirait. L’assuré est, en réalité, privé de l’objet
assuré par une causé qui se rattache bien à l’événement
de mer, dont l’assureur s’était engagé à le garantir ; enfin,
si l’assureur avait fourni la somme nécessaire pour réparer
le navire, il serait, pour partie, créancier de l’assuré ; et,

-218en

ce cas, il n’est pas douteux que ce dernier pût s’exonérer
par l’abandon. Peut-on admettre, quand il n’a pas
subvenu aux dépenses, que sa situation soit meilleure ? (20) 
On réplique à cet argument, qu’il y a là une chance dont
l’assureur peut s’exonérer, en laissant le capitaine emprunter,
soit pour son compte, soit pour celui de l’assuré.
Il n’est pas, en effet, contraint d’envoyer des fonds pour la
réparation du navire. L’assureur est garant des réparations
à faire, mais, malgré cela, tant qu’il n’y a que des avaries,
son obligation n’est point échue. Il peut donc se dispenser
d’envoyer des fonds. Il est simplement garant des suites
du défaut de fonds dans lo lieu de relâche ; or, cette garantie
no porte que sur les dépenses faites dans les limites
des engagements, et ne s’applique pas à, toutes les suites
du manque de fonds. L’assureur n’est responsable des
fortunes de mer, que dans les limites où il s’est engagé. Il
ne peut être tenu que do payer ce qu’il doit ; de fournir à
l’assuré de quoi acquitter la lettre de grosse dans cette proportion
 ; si le propriétaire fait abandon, ce sera en vertu
de la part do dette qui lui est afférente, et lui, assureur,
ne peut être considéré comme en étant responsable. Dès
lors, comme il y a une partie des dépenses qui couvrent
des risques que l’assureur n’a pas à couvrir, il y aura lieu,
à l’échéance du billet de grosse, de procéder à un règlement
provisoire, au cas où le règlement définitif ne pourrait
avoir lieu, et l’assureur sera tenu de payer la part mise
à sa charge par ce règlement provisoire.

Les assureurs ont vivement protesté contre la jurisprudence.
Pour se me tire à l’abri, l’art. 12de la police française

-219d’assurance

sur corps est ainsi conçu ; « Les assureurs
sont et demeurent étrangers : !*… 2*… 3* aux effets de
toute détermination des armateurs, à l’égard des créanciers,
prise en vertu de l’art. 216 C. co », Ainsi l’assureur ne
sera pas tenu, pour sa part, de contribuer à acquitter la
lettre de grosse. Il pourra attendre que le règlement définitif
aiteu lieu pourse libérer de sa part. J ajoute que toutes
les polices ne se montrent pas aussi favorables à l’assureur.


CHAPITRE VIII.
I&ISLATIOXS ftrSAtCGftRES. COSFUT* DE LOIS.
§ I. — Législations étrangères.

Si l’on examine l’ensemble des législations, on peut dire,
d’une façon générale, que toutes ont cru nécessaire d’apporter
des restrictions à la responsabilité du propriétaire
de navire, restrictions dont l’étendue varie seule.

En examinant de près les systèmes, il semble qu’on puisse
ramènera trois types généraux, ces diverses lois.

En premier lieu, c’est le système de notre droit. Le propriétaire
est indéfiniment tenu des faits et engagements du
capitaine ; toute sa fortune en répond conformément au droit
commun (art. 2692) , qui veut quo toute obligation, qu’elle
dérive de la loi ou de la convention, engage le débiteur,
sur tous ses biens ; mais ici, le propriétaire indéfinimeqt
tenu, peut se libérer par l’abandon du navire et du fret.
C’est à ce type de législation que se rattache le plus grand
nombre de lob en vigueur avec des différences, sans
doute, dans l’application qu’elles font de l’abandon, mais
admettant toutes d’une part, une responsabilité indéfinie,
et, d’autre part, la faculté pour le propriétaire de la limiter.
J’ai eu déjà l’occasion de mentionner ces diverses lois : ce
sont celles d’Italie, Grèce. Egypte, Hollande, etc. Au furet
à mesure que j’ai étudié l’art. 216, j’ai signalé les différences
que ces lois étrangères présentaient avec notre droit

- 231 -

Le deuxième type est celui de la législation anglaise ;
responsabilité illimitée pour ce qui a trait aux engagements
du capitaine ; limitée à un chiffre fixé par la loi, dans certains
cas, écartée dans d’autres, quand il s’agit des faits de
celui-ci.

Enfin, troisième type, l’Allemagne, qui limite la responsabilité,
mais a complètement repoussé le système de l’abandon.


En Allemagne, lo propriétaire est, en principe, tenu indéfiniment,
mais l’art. 452 énumère certains cas où il n’y a
pas engagement personnel de sa part. Le créancier a pour
débiteur, le navire avec lequel il a un lien réel, et, à la différence
du droit français, le propriétaire ne jouit pas d’un
droit d’option. C’est même là une différence essentielle.

Pour que l’armateur ne soit pas personnellement tenu,
il faut : 1* que le capitaine ait agi en vertu de ses attributions
légales, et non d’un pouvoir spécial ; 2* ou que la
créance résulte de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse
du contrat, passé par l’armateur, quand le capitaine
était, par ses fonctions, précisément chargé de l’exécution
de ce contrat ; 3* que la faute provienne d’une personne
de l’équipage et parmi les personnes de l’équipage, la loi
allemande comprend le capitaine (1).

Dans les deux premiers cas, si l’armateur a commis une
faute dans l’exécution, ou bien s’il s’est spécialement porté
garant de l’exécution, il devient personnellement tenu visà-vis
des créanciers. Dès lors, si l’armateur est en même
temps capitaine du navire, on voit les conséquences qui réI.

Hoeachter tt Sacré, I, pMOI.

-232 -

sultent de cet article 462 in fine, il sera toujours personnellement
tenu et sa situation sera ainsi semblable à celle
faite par l’art. 216 C. co., au capitaine propriétaire. L’art.
464 porte que les autres titres détermineront les cas où le
navire et le fret sont seuls engagés.

L’armateur ne sera pas aussipersonnellement tenu ; l’des
créances pour sauvetage et assistance (art. 955)  ; 2* de celles
dérivant, pour les chargeurs, de la communauté d’intérêt.

S’inspirant des idées d’humauité et de bienveillance « jnje
j’ai déjà notées dans des lois récentes, pour les gens de
mer, la loi allemando décide (art. 453) , par dérogation à
l’art. 453 § 1 que l’armateur sera tenu, sur tous ses biens,
des créances qui naissent, au profit des personnes de l’équipage,
de leurs contrats d’engagements ou de loyers.

Les créanciers, qui ont ainsi pour unique débiteur le
navire, sont désignés par l’expression spéciale de créanciers
du navire,(Schiffsglaubiger). Leur gage comprend le navire
et le fret, qui est celui du voyage auquel se rapporte la
créance.

De cette législation, il convient de rapprocher celle des
pays Scandinaves. Une commission composée des délégués
des trois pays (Suède, Norwège, Danemarck) a rédigé un
projet de législation, à peu près semblable, pour les’ trois
pays. En Suède, ce nouveau code est entré en vigueur au
1er janvier 1892. L’art. 7 limite la responsabilité du propriétaire.
Il s’agit d’une législation, semblable à celle de
l’Allemagne, c’est co qu’a formellement déclaré au Congrès
do Bruxelles, l’un des délégués Scandinaves, M. Platou (2) ,
au moment de voter sur la résolution, reconnaissant le

3. M. Platon, Conseiller à la Cour suprême de Christiania.

- 233droit

d’abandon. 11 déclara s’abstenir, pour la raison que
ce mode de libération n’était pas reconnu par la législation
Scandinave, conforme en cela à la législation allemande.
C’est une modification au droit ancien du pays, car le
statdragh de 1667 admettait la faculté d’abandon. Le
Danemarck, au contraire, admettait déjà la limitation à la
valeur, ainsi que lo Code uonvégien (art. 65 et 99). Ce
dernier limitait, à la valeur de l’objet engagé, le recours
en cas d’emprunt sur navire, etc.

Au cas de dommage causé par l’impéritie ou l’infidélité
du capitaine, le code russe (art. 619) a décidé que les
dommages-intérêts seront évalués selon la valeur du navire,
les armateurs n’étant pas responsables au delà, lors même
que les dommages seraient plus élevés.

Le Code espagnol se rattache à la loi française ; mais
au cas d’abordage, il parait a voir admis le système allemand ;
en effet l’art. 837 porto : « La responsabilité civile incombant
aux armateurs dans les cas régis dans la présente
section (abordages) est limitée à la valeur du navire et de
tous ses accessoires, et des frets gagnés durant !e voyage. »
Législation anglaise. — Pour l’Angleterre, on s’en est
tenu longtemps a la responsabilité illimitée du propriétaire
' dé navire, telle qu’on l’avait admise à Rome. Le juge
anglab avait pour l’éclairer les coutumes (Me common law) ,
c’est-à-dire les usages constatés par la jurisprudence ; les
Rôles d’Oléron qui avaient acquis force de loi dans le cours
du XIV* siècle ; les Recès haniéaiiques, et enfin subsidiaireraent
le droit romain, et parmi les textes de ce droit,
Selden cite, comme applicables ceux compris sous le titre
a De exerciloria actione. ».

— 224Ce

fut jusque vers la moitié du XVIIP siècle que dura
le système de la responsabilité illimitée. En 1734 apparaissent
les premières modifications apportées au droit anglais.

Ce fut pour les faits du capitaine qu’elle reçut des modifications.
La première limitation eut lieu en cas de détournement,
total ou partiel, des marchandises. L’armateur
n’était responsable que jusqu’à la valeur du navire et du
fret. De nouveau bills en 1781, 1811 et 1813 étendirent
le nombre de cas où la responsabilité était limitée. Quel
est l’état actuel du droit anglais ?

Pour tout ce qui concerne les engagements licites contractés
par le capitaine, la responsabilité demeure pleine
et entière ; le propriétaire estindéfinimenttenu.,11 semble y
avoir là une disposition rigoureuse ; mais l’idée anglaise est
que vous avez choisi librement votre représentant, et que,
si vous vous êtes trompé, vous seul devez en souffrir les
conséquences. Au cas de contrat passé par le capitaine, il
peut lui-même être poursuivi, mais le créancier doit choisir,
il ne peut poursuivre ensemble le propriétaire et le capitaine.


L’armateur est, en principe,indéfiniment responsable de
la faute,imperilie, négligence du capitaine ou de l’équipage,
sauf s’il y a faute intentionnelle. Mais cotte responsabilité
illimitée cessait (art. 603.17-18 Victoria actde 1854) , 1* dans
tous les cas d’incendie ; 2* de vol ou détournement d’or,
argent, métaux précieux, si la valeur a été insérée au
connaissement ou déclarée au capitaine. L’act de 1862
(art. 54) a remplacé l’art. 604 ; il limite la responsabilité
à 15 livres sterling par tonneau, en cas de mort ou blessure
d’une personne transportée par le navire ou se trouvant
sur un autre bâtiment que le premier aurait abordé ; et,

: -225à

8 livres dans les mêmes circonstances, les indemnités à . -
payer pour les avaries ou dommages subis, soit par le
navire, soit par les marchandises.

Les auteurs anglais sont d’accord pour reconnaître que
l’art. 505 de l’act 1854 est encore en vigueur, que dès
lors chaque accident, chaque mort d’homme, donnera lieu
à cette responsabilité limitée.

Enfin, contrairement à ce qui a lieu pour les engagements
passés pour le capitaine, l’act de 1862 est applicable
même au navire étranger ; l’art. 54 débute, en effet,
par ces mots : « Le propriétaire de tout bâtiment anglais
ou étranger ». Il y a là, une disposition, fort critiquable,
qui pourra être la source de conflits et de difficultés dans
les relations commerciales.

Le droit anglais diffère du droit allemand en ce que
pour l’Allemagne la responsabilité est purement réelle, le
créancier n’ayant en certains cas pour débiteur que le navire
et le fret, tandis que l’Angleterre admet la responsabilité
personnelle, mais limitée à forfait.

Les États-Unis admettent la responsabilité personnelle
m infmitum du propriétaire, mais dans certains cas il se
se libère par l’abandon de la valeur de son intérêt (3) ,
comme en droit français, pour les torts et dommages causés
par le navire ; ceci, pas pour chaque accident, mais pour
toute la durée du voyage. La valeur est calculée avant la
faute cause du préjudice. Pour les engagements la responsabilité
est indéfinie. Enfin,une loi du 15 février 1893 (4 ;
supprime complètement toute responsabilité, si l’ar3.

Loi du 3 mars 1831.
4. H. I. VIII. p. 632.A 15
mateur a fait diligence pour que le navire soit armé,
équipé convenablement, pour les fautes ou erreurs de navigation
ou pour les dangers de mer. Il y a là une mesure
très favorable aux armateurs, supprimant toute responsabilité
du commettant à l’égard du préposé dans la plupart
des cas. On a réclamé en France, l’irresponsabilité du
propriétaire par les fautes nautiques

§ II. - Conflits de lois.

De cette diversité de législations, naît une question,
dont la solution est d’une haute importance étant donné
l’extension des rapports maritimes, et la variété des pavillons
que fréquentent les mers : quelle loi devra-t-on appliquer
quand le propriétaire étranger est poursuivi à raison
des contrats ou des faits de son capitaine ? Devra-t-on
admettre qu’il puisse opposer, en principe la faculté d’abandon,
ou si on aime mieux, la faculté d’abandon est-elle
un droit civil purement réservée aux Français, auquel cas,
il n’y aura pas à s’inquiéter de la loi étrangère. Si on ne
reconnaît pas ce caractère à l’abandon, cette deuxième
question se pose : n’est-il pas préférable de s’en rapporter
à la loi étrangère pour ce qui est de la limitation de la responsabilité ?


L’abandon est-il un droit civil purement réservé aux
Français. S’il en est ainsi, la question serait fort simple.
Il y aurait un droit exclusivement réservé à nos nationaux,
eux seuls pourraient s’en prévaloir, et l’étranger ne pourrait
non seulement pas invoquer la loi française, mais, si

' -2*7 ;- ■ ■:-.':'V^ !: !i"::&

sa législation était semblable à la nôtre, il n’en tirerait aucun
profit ; en effet un étranger ne peut, dans ce système,
se prévaloir de notre loi quand bien même le droit qu’il
invoque serait reconnu par la sienne.

Sans m’arrêter, ce qui ne rentre pas dans le cadre de
cette étude, à la discussion des systèmes inspirés par l’art..
11 du Code civil, je dois rappeler que pour les uns, l’étranger
jouit en France, de tous les droits qui ne lui ont
pas été expressément enlevés par la loi française (5) , auquel
cas notre question serait facile à résoudre, car il n’existe
assurément aucun texte enlevant à l’armateur étranger le
droit de se prévaloir du droit d’abandon.Un autre système,
qui est celui de la jurisprudence, consiste à distinguer
parmi les droits appartenant à nos nationaux, ceux dérivant
du droit des gens et ceux dérivant du droit civil. Ces derniers
seuls seraient refusés aux étrangers. Or, dit la jurisprudence,
l’art. 216 appartient bien à ces derniers (6).
L’art. 216 a été édicté purement dans l’intérêt de notre
marine, pour amener son développement en favorisant les
armements : concéder les mêmes droits aux étrangers, ce
serait aller absolument contre l’esprit de la loi ; de plus,
les restrictions apportées à la responsabilité sont différentes
selon les divers pays : l’abandon est donc bien un fruit du
droit positif, du droit arbitraire. Pour qu’on pût l’accorder,
il faudrait que la loi étrangère accordât la même faveur
à notre marine. C’est cette thèse rigoureuse qui a été ad6.

Weiss. Traité élémentaire de droit international pritê, p. 355. —
Lyon-Caen, note sous l’arrêt de Rennes. S. 1888. t. 25,
6. S. 1888.2. 25 ; H. 1893. II. p. 193.

— 228mise

par la jurisprudence ; mais plus logique que celle de
Rennes, la cour de Rouen, tirant du système ses conséquences
logiques, a décidé qu’on devait appliquer le droit
commun, c’est-à-dire reconnaître la responsabilité illimitée
de l’armateur.

Je repousse ce système, par ce qu’en fait, loin de protéger
nos intérêts commerciaux, il ne pourrait que leur
être nuisible, et qu’en droit, il ne me parait pas admissible.
D’abord est-il bien exact de dire que l’abandon n’est pas
un droit naturel ? par droits naturels, nous disent Aubry et
Rau (7) , on entend « les facultés et avantages, qui sont
communément envisagés, par les diverses nations policées
comme découlant du droit naturel, ou qui, se trouvant en
fait généralement admis dans leurs législations et faisant
ainsi partie du jus gentium, ne sont point à considérer
comme particuliers au droit de tel ou tel peuple. » N’est-ce
pas en réalité le cas de la faculté d’abandon ou si on aime
mieux, ne voit-on pas que tous les peuples ont cru devoir
substituer à la responsabilité illimitée un mode de libération
exceptionnel, c’est ce mode qui sous ses diverses
formes est du droit des gens. D’ailleurs, il s’agit d’une loi
commerciale, or on admet que tout ce qui a trait au droit
commercial, s’applique non seulement aux régnicoles, mais
encore aux étrangers. 11 est vrai que la Cour de Rouen répond
que ce qui est du droit des gens, c’est le droit de faire
le commerce, le jus commercii. C’est là une opinion absolument
en opposition avec la doctrine et la jurisprudence (8).
Je signale enfin ce qu’il y aurait de fâcheux, si un arma7.

Aubry et Rau, T. I, p. 18.

8. Ljon-Caeo et Renault. Trcdti. 1, n* H.

-229—

tour étranger, auquel sa loi accordé l’abandon, ne pou i
vait l’invoquer pas plus que l’art 216, et se trouvait dès
lors tenu m infinitum.

La faculté d’abandon étant du droit des gens ; devra-1on,
en notre matière, appliquer la loi française on bien la
loi étrangère.

Il y a, sur ce point, plusieurs systèmes.

Le premier,que je n’hésite pas à écarter, admet que l’on
doit appliquer la loi du pays où siège le tribunal qui a à
juger les difficultés nées à la suite des actes du capitaine ;
autrement dit, c’est le système de la lex fort.

Ce système a été, comme je l’ai indiqué, admis par la
loi anglaise pour les faits dommageables ; mais, en ce qui
concerne les engagements, le juge anglais, n’étant pas
contraint par un texte, n’a pas hésité à lui faire échec.
Il a permis à un armateur français^poursuivi à raison
d’une lettre de grosse, de se libérer par l’abandon du navire
et du fret (Arrêt de la Cour du Banc de la Reine
1864) (9).

En Belgique, en Allemagne, aux États-Unis, la jurisprudence
applique la lex fort. En France même, le système
a trouvé des défenseurs (16). Quels sont les arguments que
l’on fait Valoir ?I1 est, dit-on, de beaucoup le plus simple ;
en effet, les juges n’auront qu’à appliquera loi de leur pays,
loi qu’ils connaissent parfaitement ; on évitera ainsi des
applications erronées de la loi étrangère qu’ils pourraient
posséder d’une façon incomplète.

9. Cité par Desjardlot, t. 2, n« 306.

10. De Valrbger. R, I, p. 493 el soir. Journal de droit international
priée, 1893, p. 883.

-236On

peut répondre que, tous les jours, les juges sont obligés
d’appliquer une loi étrangère. L’étranger qui a accepté
le débat devant nos tribunaux, l’a fait par nécessité, et non
volontairement. Il n’a donc pas voulu se placer sous l’empire
de notre loi, et, par suite, en invoquer les avantages.
Ce systèmes, d’ailleurs, un grand désavantage, c’est de ne
pas permettre au propriétaire de connaître par avance, sa
responsabilité, fout dépendant de la loi du tribunal saisi.
En cas d’abordage, l’inconvénient est très grand : la personne
lésée pourrait, d’après l’opinion la plus générale,
opter entre plusieurs tribunaux, ne siégeant pas dans le
même pays, et appliquant, avec le système que je combats,
des règles différentes sur l’étendue de la responsabilité des
propriétaires de navire. Le demandeur pourrait donc traduire
le propriétaire devant la juridiction, dont la loi admettrait
la responsabilité la plus étendue.

Si la lex fori n’est pas applicable, il faut, selon moi, repousser
également la loi du pays où le contrat a été passé
par le capitaine (lex contraclus)  ; celle du pays ou le délit
a été commis par lui (lex delictus). Il ne s’agit pas en effet,
de déterminer la loi qui régit les effets du délit ou du contrat,
mais de savoir, jusqu’à quel point le propriétaire est
lié par le mandat qu’il a donné. H s’agit, en résumé, de déterminer
la loi qui fixe la responsabilité du propriétaire.
Le seul effet que peut produire le fait par des tribunaux
d’être saisi du litige, est de soumettre ta question déforme
à leur loi.

Ce système écarté, j’arrive à celui qui me parait préférable
: c’est celui de la loi du pavillon.

Si le propriétaire est responsable, c’est parce que son

préposé l’a lié par ses actes ou par les contrats qu’il apaisés.
Mais, je remarque que, s’il en est ainsi, 5 c’est parce
que la loi identifiant le préposé au préposant, rend le Second
responsable du premier, et, que, si les effets dd recours
des tiers contre le propriétaire sont limités, co Vcst pas
parce que le mandat limite les pouvoirs du capitaine ; chais,
parce que la loi, qui règle ces pouvoirs, limite dans un intérêt
supérieur leurs conséquences, restreint leurs effets
dans un but de protection nationale d’encouragement âtri
armements. Ceci est tellement vrai qu’une restriction, dans
le mandat, aux pouvoirs du capitaine, demeurerait tans
effet à l’égard des tiers qui l’aurait ignorée. Ce n’est 'donc
pas le mandat qui limite la responsabilité du propriétaire,
mais la loi dont il relève à ce titre, c’est-à dire, celle du pays
auquel le navire appartient, auquel il emprunte sa nationalité,
bref, de la loi du pavillon. Or, cette loi, qui sert à fixer
les pouvoirs du capitaine et pose le principe de la responsabilité
du propriétaire, « il est logique qu’elle soit consultée
pour fixer les conséquences, à l’égard de ce propriétaire,
des actes faits par le capitaine en vertu de ces pouvoirs, et
l’étendue de cette responsabilité » (11).

Avec ce système, l’armateur connaîtra, par avance, l’étendue
de sa responsabilité : il ne sera plus à la merci des
hasards de la navigation. C’est là un résultat qui milite en
sa faveur.

En adoptant cette opinion, j’ai repoussé celle consacrée
par la Cour de cassation, à savoir que la responsabilité du .
propriétaire devra être déterminée par la loi sous l’em11.

Lyoa-Caeo. Reoaalt, Traité, V, n »268.

- 262 -

pire de laquelle le mandat est donné. Il semble, au premier
abord, que la loi du pavillon et celle du mandat dussent
se confondre, soit parce que le capitaine aura reçu le plus
souvent ses pouvoirs de l’armateur au port d’attache, soit
même, s’il les a reçus en route, parce que leur nationalité
étant la même, il est clair qu’ils ont entendu se référer, pour
tout ce qui est du mandat, à leur loi commune. On peut
citer des cas où elles ne s’identifient pas ; par exemple, s’il
y a plusieurs copropriétaires de nationalité différente, le
mandat n’est plus régi par la loi du pays du navire, pour
ceux qui sont de pays différents, dans le système autre que
celui de la loi du pavillon. Celle-ci, tout en se confondant
avec celle du mandat, généralement, offre donc une bien
plus grande fixité, ce qui le rend préférable.

Le commerce maritime s’est souvent plaint de ces différences
de législations et d’interprétations de la jurisprudence.
Il a appelé de ses voe »>:: une règle fixe et unique
qui puisse lui permettre de connaître exactement l’étendue
de sa responsabilité et de ses droits.

Lors du congrès d’Anvers, la question s’est posée et il
A été décidé que « la loi du pavillon détermine l’étendue
de la responsabilité ou de la garantie du propriétaire à
raison des actes du capitaine et des gens de l’équipage. »
Le congrès de Bruxelles également, ayant eu à décider
quelle loi serait applicable au cas de conflit, dans un certain
nombre de circonstances, a admis la loi du pavillon,
et parmi les cas où elle désirait la voir appliquer, je relève
toutes les questions ayant traita la responsabilité du propriétaire
du navire.

Toous ces voeux en faveur de notre solution prouvent

■ \ ■■■■ " ' - - .-'.,•* VY

qu’il y a là un système admis par les gens de métier ; or, <'-'*,
si on doit tenir compte du' consensus omnium, c’est bien en .- ' ' .'
matière maritime, où la pratique joue un si grand rôle.. Il ' - ■-':':
ne faut pas non plus oublier que le commerce maritime, */J
par sa nature, est international, et qu’on doit s’efforcer,
autant que faire se peut, d’arriver à l’établissement de certains
principes communs, qui entraînent des règles précises,
fixes, et répondent aux besoins de tous les pays.
C’est ce qu’on s’est efforcé de faire, en adoptant la règle de
la loi du pavillon, pour un certain nombre de conflits.

CHAPITRE IX.

coacLCSios.

Après avoir examiné la loi française et les législations
étrangères, il faut se demander si le système sanctionné
par l’art. 216 est le meilleur ; si, au contraire, il mérite
toutes les critiques qui l’ont si souvent assailli de la part
des jurisconsultes et des économistes ; s’il y a là une véritable
banqueroute organisée par le Code, comme on a été
jusqu’à le prétendre lors de la discussion de la loi de 1811,
permettant au propriétaire de tromper les créanciers.
Faut-il préférer à notre loi le système anglais ? je ne le
pense pas.

Cette loi anglaise a soulevé de justes critiques. La navigation
à vapeur se développant, la valeur des navires
est devenue considérable ; la restriction de la loi laisse encore
une lourde charge sur les armateurs. La nouvelle loi
est purement arbitraire, en fait, comme l’ont fait observer
les praticiens et les auteurs anglais, les petits navires
sont sacrifiés aux grands, la marine à voile à la marine à
vapeur ; en effet, le taux de 8 ou 15 livres par tonneau de
registre est bien inférieur au prix du tonneau du grand
navire, et il est parfois supérieur au prix du navire à voile,
si celui-ci a déjà rempli une longue carrière. Ces inconvénients
ont été reconnus lors de la discussion de la loi au

.-235— .-'./'-

Parlement anglais par lord Palmerston, qui faisait remarquer
que la nouvelle loi pouvait créer un léger accroissement
de responsabilité des propriétaires de petits navires.
Il y a donc inégalité de traitement entre les propriétaires.
Il ne faut pas accorder au système anglais l’avantage
d’avoir contribué au développement si brillant de la marine
du Royaume-Uni, en rassurant les préteurs qui sont
, toujours sûrs de trouver en face d’eux un armateur pour
répondre des faits et des contrats passés par le capitaine.
En effet, en ce qui concerne les faits avec les limitations
qui leur sont accordées par la loi, les armateurs anglais ne
se sont pas jugés suffisamment protégés, ils ont voulu une
protection efficace, et ont eu recours à différents procédés.
Pour les chargeurs, les grandes compagnies de navigation
ont inséré dans leurs charte-parties une clause restrictive
de leur responsabilité, ainsi conçue : « le fait de Dieu,
des ennemis du roi, l’incendie, tous les dangers et accidents
de la navigation maritime et fluviale, de toute espèce et
de toute nature étant toujours exceptés. » Des sociétés
d’armateurs se sont également formées pour mettre en
commun leurs risques personnels, en répartissant les risques
sur la masse. Il ont formé ainsi une assurance mutuelle
contre les risques des tiers (1). Les armateurs font encore
une société limitée, pour l’exploitation d’un seul navire.
Sicelui-ci cause un dommage, et que, par suite de l’accident,
il ait perdu sa valeur, la compagnie, ne possédant pas
d’autre propriété, se trouve dégagée en fait. Ainsi dans
la pratique, en Angleterre, on a reconnu la nécessité de

1. De Coorcy, H, p. 255 el soir.
- protéger les armateurs. Or cette unanimité, ce mouvement
non-interrompu vers, l’irresponsabilité du propriétaire,
ne sont-ils pas un témoignage probant en faveur de la
restriction de la responsabilité du propriétaire. S’il en
était autrement, il faudrait, en effet, s’étonner qu’une
marineaitpu se développer etprospérer souscette effrayante
menace de responsabilité.

Contre la loi française, on dit l’armateur, loin de trouver
un danger dans la loi qui le contraint à choisir son capi'

taine dans un groupe déterminé d’individus, y rencontre
une garantie de savoir et d’expérience. Mais quels que
soient le soin, qu’il apporte à faire son choix, le savoir
exigé du capitaine par la loi ; qui peut répondre que le
meilleur capitaine n’aura pas un moment de défaillance et
qu’il sera un bon administrateur ! On comprend donc bien
que la loi française ait cru devoir limiter la responsabilité.
Je sais qu’on peut dire qu’il peut en être de même pour
tous les préposés, et que les Compagnies de chemin de
fer encourent d’énormes responsabilités, pour citer un
exemple, sans avoir eu pour leurs agents une garantie de
capacité professionnelle, et que rien ne vient, cependant,
modérer les charges qui leur incombent. Je crois que la
situation n’est pas comparable. Les armateurs ont une
grande infériorité sur les autres mandants, c’est l’impossibilité
de toute surveillance. Le navire parti, le capitaine
est seul maître, et il peut gravement '. compromettre la
fortune du propriétaire, sans que celui-ci soit en mesure de
le contrôler. Quant au choix du capitaine parmi des marins
dont la capacité a été constatée, l’argument me semble
insuffisant, en ce sens que c’est seulement la capacité
' . ' * -287-.' « *' '"'^. ?■*:' ;;ÎV* -
professionnelle qui peut être constatée ; que ce. chôixi '>>.
n’assure ni la probité, ni la prudence ; et qu’il restreint ttiK-Jé
somme, là liberté du mandant de désigner son mandataire. -. ' ' ;'. ;>

Devrait-on aller plus loin encore, et exonérer compléter
ment l’armateur de toute responsabilité, quand il s’agit de \
fautes qui proviennent de l’équipage. C’est en réalité, une
disposition semblable à celle de l’art. 1384 déchargeant de, C
la responsabilité les pères, mères, quand ils n’ont pu eni- - '_
pécher les faits, qu’on voudrait introduire. Comme en fait, •'
ainsi qu’on l’a fait remarquer, il est certain que les armateurs
sont, dans l’immense majorité des cas, dansl’impossi- -
bililé de surveiller leurs équipages, ce serait purement et
simplement supprimer la responsabilité des armateurs,
pour ces faits. En Angleterre, la pratique est arrivée, à un
résultat pareil, et la nouvelle loi des Et tas-Unis, que j’ai
citée au chapitre précédent a formellement sanctionné le
principe.

La jurisprudence de la Cour de cassation a reconnu également
la validité absolue des clauses d’exonération dés
fautes du capitaine, qu’elles soient commises dans la direction
nautique ou dans l’exploitation commerciale du nâ.vire

 ? Il en résulte que la limitation légale de notre article

216, est devenue en fait, quand il s’agira de chargeurs,
sans aucune utilité: Sa reconnaissance de la validité de cette
clause, amènera son extension à tous les connaissements.
Déit-onle regretter, je ne le pense pas. Moyennant une
prime d’assurance, le chargeur sera protégé contre les ris
S. Cassât. 14 mai 1877. S. 70. 1. 423 ; CASJ. 22 janvier 1884. II. I.
I, p. 342 ; Cassât, 31 juillet 1888. R.I. IV, p. 129 ; Cft*s.20jaillet 18*1.
R.I. Vfl,p. 115.
ques, provenant des fautes du capitaine ou de l’équipage,
l’armateur ayant une moins grande responsabilité, voyant
sa fortune'à l’abri des risques, se montrera plus hardi dans
les armements, et aura toujours intérêt à ne pas se montrer
négligent, la faveur do commerce lui étant trop nécessaire
* pour qu’il ne se montre pas zélé.. La responsabilité du capitaine
demeurera toujours comme garantie, car, s’il accomplissait
mal ses devoirs, il aurait trop à craindre, étant
toujours personnellement et quelquefois pénalement responsable
de ses fautes.

On fait va'oir que les grandes compagnies, ayant un vé.
ritablo monopole pour le transport, les clauses d’irresponsabilité
retomberont sur les chargeurs qui auront la prime
d’assurance à payer. En fait, les chargeurs s’assurent toujours
 ; en outre, la non responsabilité ferait baisser le fret,
compensant ainsi la prime d’assurance pour ceux des chargeurs
quin^auraient pas assuré leurs envois, sans cette clause
d’irresponsabilité.

Je crois qu’il faut admettre l’irresponsabilité pour les
fautes nautiques du capitaine. L’armateur en le choisissant,
sous le patronage de l’État, me semble avoir accompli tout
son devoir.

C’est surtout en matière d’engagements que des réclama- '~
tions se sont élevées. * . ]/y

Je remarque d’abord que le Code de 1807 n’accordait
pais la faculté d’abandon pour les engagements, selon l’interprétation
de la jurisprudence, et que ce fut sur les réclamations’des
chambres de commerce qu’on introduisit la
mot engagements par la loi de 1841, dans l’art. 216. J’ai i -.
diqué que toutes les lois récentes ont adopté notre système

-239- '. ■ \. .$-

français, et que malgré les attaques dont il était l’objet, t
elles ont reconnu la nécessité de limiter les engagements.
Ily a là un consentement général <|uî fit un argument en
faveur de notre droit. 11 faudrait croire que, dans tons les
pays, les législateurs et les praticiens se seraient trompés
sur les véritables intérêts des armements. :i  ; •':

Partout, on a considéré quo si le commerce était par lui- -
même fort aléatoire, le risque maritime doublait cet aléa ;
et, que si Jun propriétaire voulait bien risquer une partie
de sa fortune, il entendait que celle qu’il ne livrait pas aux
risques de mer demeurât protégée. Si l’on décidait le contraire,
on parai ) -seroit bien des entreprises, car en France,
surtout en matière maritime, ; l’esprit d’entreprise * est fort
timide. La constitution d’une société anonyme, qui pourrait
obvier aux inconvénients d’une responsabilité absolue
est souvent difficile, et enfin « il ne peut être - question de
constituer une telle société pour une seule personne ou un
* nombre de personnes inférieur à sept »(3). " " - ~ ' *• -« 
. Ce ne sont pas seulement les lois qui ont admis la limitation:
de la responsabilité des engagements du capitaine
pour le propriétaire, les congrès de droit maritime d’Anvers,
de Bruxelles, comme j’ai eu déjà l’occasion de le dire ; \,
- ôntsanctiopné par leurs décisions notre système. Au peint/
de vue dé leur capacité professionnelle, le propriétaireest
astreint àchoisir, dans une clàs^ restreinte, sotfca-^
pitaine, et saufen ; ce' qui concerne son sa Voir de 1 inarin.'U'
ne trouve aucune garantie à cette restriction: H est certain* '
. . que le capitaine peut se lais^r aUèr à compromettre fgrà-,' ;.
•„ ,--J. .. .v<.i ;.-i:- •i.-'-t:: -ï'.i-i .:..■■..--- • » v ; wr
3. Ljon-Catn et Renault, Traité Y, n* 199 in fine. '
-2*0vement

le crédit de l’armateur. On dit, il est vrai, que les ■
propriétaires de navire, peuvent aujourd’hui se renseigner,
donner des ordres » très rapidement, et qu’ils peuvent du
centre de leurs affaires continuer à surveiller leurs man- '
dataires. Je reconnais qu’il y a du vrai, dans tout ceci ;
mais il ne faut pas exegérer : d’ailleurs, si les communications
sont rapides et peu coûteuses, il sera toujours aisé
au créancier d’exiger un engagement personne).

On invoque aussi, en faveur de la responsabilité du propriétaire,
en matière d’engagements, l’Angleterre. En
effet, les tiers sont toujours sûrs d’être payés, dit-on ; en
fait, par des procédés particuliers, les armateurs anglais
arrivent parfois à rendre le recours illusoire. Il n’y a donc
pas là une cause d’infériorité pour notre marine. -

La marine anglaise a pris un grand développement ;
mais, est-ce à l’art. 216 qu’il faut attribuer l’état de souffrance
dans lequel se trouve la nôtre. Je ne le crois pas. L’exemple
des marines qui ont pris un large essort comme les
marines Scandinave, allemande ou italienne sont là pour
prouver qu’il ne suffirait pas de restreindre la portée de
l’art. 216 pour donner de l’essor à notre flotte marchande. :_
Ces marines se sont développées malgré les restrictions ap^
portées à la responsabilité du propriétaire. Je crois que la
raison est bien plus dans le manque du fret de sortie^ P**
la nature même de nos produits qui pèsent peu et’ présentent
un faible volume ; dès lors,l’armateur est obligé d’exiger
un fret de retour plus considérable ; de plus le fret
de sortie peut seul offrir une base d’opération sûre, le fret
d’entrée qu’il faut chercher an loin n’étant jamais qu’une
éventualité. L’intercourse ayant été supprimée, les marines
, étrangères ont pu venir disputer le commerce maritime ,
entre la France et ses colonies, à notre marine, qui & ainsi X
perdu une source de frets. Je crois que ee sont là, bien
plus que dans l’irresponsabilité du propriétaire, telle que
Ta établie l’art. 216, qu’il faut chercher les raisons d’une
décadence dangereuse.

Je crois donc que le système de notre loi ne mérite pas .
les attaques dont il a été objet. 11 pourrait y avoir lieu à
des corrections de détails ; dire, que l’abandon, par exem- -
pie, ne sera jamais opposable aux marins ; car, ai on veut
encourager, les armements à l’aide d’un privilège Incontestable,
ce ne serait que justice d’encourager les populations
à embrasser le service maritime, en restreignant ce privilège.
Les raisons d’utililépubtique, de bienveillance se retrouvent
ici avec plus de force, peut-être, que quand on parle des
armateurs.

Étant donné, qu’on admet la protection des armateurs,
je préfère le système français, à celui de l’Allemagne. La
responsabilité encourue par l’armateur peut être encore
fort lourde selon la loi allemande, il faut reconnaître la .
supériorité des lois qui ont, en revanche, réglé la procédure,
les effets de l’abandon. Notre'loi s’est montrée trop peu .,
explicite sur ces différents points.

Je ne veux pas terminer cette étude sans parler de la
transformation radicale que le Congrès de Gênes a proposé .
de faire subir au droit maritime.

Le droit français a depuis longtemps fait du navire une. '
sorte de personne civile. Le Congrès de Gênes, a cru devoir
tirer les conséquences de cette idée et les pousser à l’ex- ' '
trême. r " * ;'
<■"■':■■■•*A ' ' ' '.: Ifi«  ' '\,ïî^ site _. i*'"r,*-, ■ ……..
. Il a décidé que chaque navire éiaït une individualité
juridique à responsabilité limitée, jusqu’à concurrence de
ce qui compose son patrimoine. L’armateur représentera
et administrera activement et passivement le navire ; il
ne s’obligera pas lui-même. U est bien probable d’abord,
qu’au cas où U empruntera lui-même, on exigera toujours
un engagement personnel, et dès lors, il ne gagnera rien
a ces modifications, et c’est là une première objection.

Le Congrès de Gênes, en demandant en outre, une
modification génératedes législations, me parait avoir entrepris
une tâche bien longue et bien difficile. Je préfère les
solutions des Congrès d’Anvers et de Bruxelles. En défendant
le principe de l’art. 216, j’ai, par là même, défendu
les solutions’qu’ils ont préconisées. Enfin, et c’est par là
que je termine, étant donné l’état actuel des législations,
leurs efforts avaient bien plus de chance d’aboutir, et, en
ralliant les autres pays à notre législation, de faire accomplir
au droit maritime un premier pas dans la voie de l’unification,
si désirable an point de-vue des intérêts du commerce,
/^M^ I'7-V
* * '- ■• * V t Ki,
POSITIONS PWSES DANS LA THESE.
- ^ ' s \
Droit romain. . V:
* - * » '^Ï« 
î. L’action exercitoire est l’action du contrat modulé. ;  ;

II, L’action exercitoire fut introduite antérieurement aux '
autres actions dites aijectilùe qualitatif.

III. L’exception du sénatus-consulte Macédonien ne
peut être opposée à celui qui a prêté au fils de famille
comme magister navis. V

L’action exercitoire suppose, à l’origine, un préposé en '
puissance. " * -, ;T
\ ». \
Droit maritime.

" • - ::±$

-~I. L’abandon n’est pas translatif de propriété. • -/^''S

II. Le propriétaire de navire peut, par l’abandonne !
libérer de payer les loyers de l’équipage, s’il a été engagé ;

- dans un lieu autre que celui de sa demeure. . '

III. La faculté d’abandon ne peut être invoquée par les - ■
chargeurs.

IV. L’indemnité d’assurance ne doit pas être comprise
' ;. dans l’abandon. ."<
/", - ■ './.. * . ■- \y-\
POSITIONS PRISES EN DEHORS DE LA THÈSE.

Droit romain.

I. La première consécration législative de la loi rho*
dienne remonte au règne d’Auguste.

II. Alors même qu’il a obtenu la liberté en se rachetant,
l’affranchi promet valablement des services au patron.

III. La succcssio in toeum a lieu en faveur du créancier
chirographaire qui a remboursé un créancier privilégié.

IV. Le fils de famille peut divorcer malgré le père
de famille.

Droit civil.

I. La dot mobilière est aliénable.

II. Les père et mère naturels ne peuvent réduire, de
leur vivant, leur enfant à la moitié de sa part héréditaire
sans son consentement.

III. La responsabilité du voiturièr, en cas d’accident,
arrivé aux voyageurs, a sa source dans le contrat de transport,
etnon dans les art. 1382 et suiv.

IV. Le bail à colonat partiaire est un louage, malgré
les éléments de société qu’il contient.
%. •
Droit maritime.

I. Le rôle d’équipage fait foi des conditions d’engagement.


II. Les clauses d’irresponsabilité de l’armateur, à\yàjj$/v
son des faits do capitaine, insérées dans les connaissementff
sont valables. . "'v%
■ ■■.<■■*■ *" « ^ /*■'-■''■- ■*"„'' +*.■ , ■'■ ^', ;- " ' V*-*$ ; ■-'■■,■'■■'■■"'. * * r lk ~ ï*"■>.'■■■ ;. » '" '..'<"' .' , ' ' 4* '
IV. Le vendeur (même au comptant) d’effets mobiliers,
lorsque l’acheteur tombe en faillite avant la livraison, a lé , ' 4,
droit de demander des dommages-intérêts, à raison dé / ^ ;
l’inexécution de la vente, en s’appuyant sur l’art. U84 . ;

C.civ. . \, . *> '\'/,

- . -' * ' :,\

Histoire du droit.

La maxime Virgini crxditur prxgnanti n’avait irait,
dans notre ancien droit, qu’au payement de la provision , ,:

nécessaire à l’entretien de l’enfant pendant le procès. *
• . ■ ■ *, * * c'*■ "
 ;•.,-: *. . _ vu: ' , '' S {'yf{
Le Président de la thèse ,\ > . « ^
^r ! Ai LE P01TTBVIN ; *,. :r^|

■\^V>VVï' '-' " .'.'■/' ' ' ™ ",-(" ^-^^

"$:•"•■■': "■ " ' Le Doyen **"* .'/,-L

COLHET DÉ SANTBRRE ^*

vu ET rsaxis n’iaranaa: V

< te Vice-Recteur de FAcàifairde&ms, f ':
: ■ GRÉÀM^ 1 * £\ . . ; V-. "~


TABLE DES MATIÉRlè
r ■ y ■"-■.,■■ ;.
Préliminaire. * ;"*" . *. j. « y%

Chapitre L 3 /v||

Des causes qui amenèrent l’action exercitoire… S’/Cfli

.§ I. — DeJa non représentation. , 3 T-S%
\ II. — Causes économiques el sociales. . . $'-/:^%

§UI. — Origine de l’action exercitoire .. . i5:^l
 ? ■' »*.* ?
Chapilréll 2i >vf
\ » - ■*y
Del’exerciloretdumagisternavis *M*ViJÏ !

S I.r^Del’exercitor. K : £* J-yâ

§11.— Magislernàvis . , -. . ; . »J^JÉ

Chapitre 111. ••••••••••••• .•• »• ..•■••,. ,* ??ry ^ils

- : Rapports entre les tiers, l’exercitor et lèmagister 'i^^jraS

. .-. ■ navis .m ;. :S$$èSÈ
~ IL— Actes qui donnent naissance à l’action - !^Ï*8H
. exercitoire .. ™^M' J II* — Des personnes contre lesquelles les: f^qS
tiers peuvent agir .e^ëffl

Chapitre IV. • " V ! ' V^IËS
\ . Nature et. caractères de l’action exercitoire. <. … •*I ;ÏJsSH

^ Développement do principe do la représentation.. 63

^ ' $L,*- Action directe dea tiers contre Texer*

\. . citor, ». ;-… , .**. ■ ; t.' " 83

"'' S H* — Droits de l’exercitor contreIles tiers. 60
-.[''- $IU. — Extention des cas ou l’action est

donnée contre le préposant….,…' M -
V._* SIV. — Conclusion.: Y…. ;.. M. ^.M

DROIT FRANÇAIS

. . Introduction. 71*
^ Cl^pilréTr. . … . . . . 76
t Historique. ……….. v *. . . . 76.

Chapitre II . . 94

-, Des personnes qui peuvent faire abandon ….. 91

 ».*• »"* , *J L T" Le navire appartient * à plusieurs

."/_. propriétaires:^'.T. .-VV". ……. . "102* ;'
y. § IL — Le capitaine de navire en est le pro- ;_'..--

Y- priétairo ou le co-propriôtaire . . …. |Q8

*3 ■'. : SBL :—Des chargeurs etdes assureurs. . . 114*
',\ - "** • . ''.•-'- ■".'. - _^ •- \, ■ '
' Chapitre m. . . . , . . . 1*1 -

Cas ou le propriétaire peut faire abandon. …… 421
- § I. — Faits et engagement du capitaine . . 122
fil. — Fails et engagement du capitaine

:' . .. * substituée et du consul -.,,-.. . 1^4
}:. § ni. — Fautes dès gens de l’équipage ." . . Ï26
£, ?»->*> ' :..'■..'' <.-■ ' ./ ..< . '. . "'m’y*. ' ■■"■'.■:' ■"• ' - ■ : ' -' r'<&£>.-'■'■-■ *- * "
$Y1.—Actes dusubrécargue 133

| Vil. — Actes de l’armateur gérant …. 135 -
fVW, —■ Actes accomplis à la suite d’une
décision de la majorité des co-propriétaires 138

Chapitre IV 148 ^

A qui l’abandon est-il opposable ? 142 .

§ I. — Des passagers 149

§11.—-Gens de l’équipage 144

§HL — De l’Etat. 163 " ;

ChapitreV V, …….*. loti[ ;.:

Que doit comprendre l’abandon 160 :

§ L —Le navire 161

§11.—Le fret .* 172 v

. /- /- ^
Chapitre VI . ^IfiOf ; « î

Formes et délais pour faire abandon, fins de non~""T~
recevoir. ; , :……. Î87r * !

Chapitre VII I … . . 1 »;^

De la nature et des effets de l’abandon 100 »"">'.'

fi. —Nature 190 ;

S IL —Des effets de l’abandon 203

1* Des effets à l’égard des créanciers. .. 209 '
2 » Effets à l’égard des assureurs … .21 ? >
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