Droit romain : de la nature de la "bona fides", spécialement en matière d'usucapion. Droit français : l'idée du droit en Allemagne depuis Kant jusqu'à nos jours
Aguiléra
impr. de H. Ely, 1892



UNIVERSITÉ DE FRANCE
FACULTE DE DROIT D’AIXDROIT ROMAINDe la nature de la « bona fides* spécialement en matière d’usucapîonDROIT FRANÇAISL’idée du droit en allemagne depuis kant jusqu’à nos jours t-hk.rfk l »oul\ lik ï) 0(ï'l’oï\a'l’-l’H'^KIlTtir. « -T SOI'felWK
l’Art /
M. AGUllLÉRA
Pitsûtsut: M. V. MORljtUJ, Profatscur-atljaint
I A.X
IMPIIIMKUIK R.iï'UST. II. Kl.Y, SUCWKSSKIMt
IJiic i ;in« *nc-I) avi« l, 5
1802 .



UNIVERSITÉ DE FRANCE

FAOVI*T* ;D » 33HOIT D.A.I3C

DROIT ROMAIN
De ta nature de la - bona fides • spécialement en matière d’usucapionDROIT FRANÇAISL’idée du droit en allemagne depuis kant jusqu’à nos jours (phè^b pouïl de doctoratvi\ésen*ée &T sou TentePARM, aguiléraPrésident: M. F. MOREAU, Professeur-adjoint
Aix
IMPRIMERIE B. PUST, H. KLY, SUCCESSEUR
Rue Eraerlc-DaviJ, 5
1893

mim m droit u• 11\
MM. I.AURIN, O. I., « IOVTII, professeur « le Droit commercial,
chargé « 111 cours « !•> Droit maritime.

l’ISOX, 0. I., professeur ilo yjrort rir#7.

tîAl’TIKR, O. !,, professeur île /) v« /7 administratif,
chargé « lu cours %Y Histoire du Droit
pour le Doctorat.

HRY, 0. A., professeur « le Jhoit romain, chargé
•lu cours île J’andectes,

DR IMTT1 KKRRANDI, O. A., | »n lesseur île Léyislatioh
criminelle, chargé « lit cours tYEnreyistrement
cl île Notariat.

KDOIÎAIU » JOUHDAN, O. A., professeur « le Droit
civil, chargé « lu cours « le Droit constitutionnel.

IKHJVIK1MIANUIU.0N, professeur « le Procédure
civile, chargé « lu cours t\e Droit international
public.

LACOSTK, professeur « le Code civil.

VKRMOND. professeur île Droit romain.

MORKAT, professeur-ailjojut, chargé « lu cours
\YHistoire gêné) aie du Droit français, et élénieiits
ilu Droit constitutionnel.

AtlDINKT, agrégé, chargé i !u cours « le Droit international
privé.

PKRRAU, Economie politique.

TISS1KR, Droit administratif.

CARRONNKL, O. I, licencié eu droit, secrétaire.

(ÏAPDKNAT, 0. A., bibliothécaire.

Droit romain de la nature delà « bona fides » spécialement en matière d’usucapïon introduction
Il ne sera pas inutile d’exposer brièvement au début
de cette élude les motifs qui nous ont poussé à entreprendre
ce genre de recherches et d’indiquer la méthode
que nous nous sommes efforcé de suivre.

L’on peut dire sans exagération de la bonne foi ce que
Troplong disait en parlant de la prescription, à laquelle
bien des liens la rattachent : «  une matière qui réunit à
toutes les difficultés de la pratique les problèmes obscurs
de la théorie philosophique  » (1). L’apparente facilité de
l’expression bonne foi ne doit pas nous faire illusion
sur les difficultés qu’elle soulève dans certaines branches
du droit et l’étendue considérable du champ juridique
qu’elle embrasse est de nature à accroître ces difficultés.
En effet, la bo ,ne foi fait sentir son influence dans toute
l’économie du droit et son importance se manifeste avec
(l)  Troplong. De la prescription. Tome I. 1835.
- 4 -

d’autant plus d’énergie que la civilisation d’un peuple
devient plus parfaite. Eu droit romain la bonne foi exerçait
souvent une influence décisive non seulement sur
l’acquisition, les contrats et les actions, mais encore sur
l’état des personnes. C’est ainsi, par exemple, que dans,
le eus d’erroris causa* probalio, la bonne foi avait pour
effet, une fois l’erreur prouvée, d’accorder le droit de
cité à l’époux non romain, aux deux conjoints cl à
l’enfant, S.3I011 les cas, et de transformer du même coup
enjustaenupeiw le mariage contracté contrairement à
la loi. De même dans le cas de bigamie, le second
mariage contracté de mauvaise foi rentrait seul dans le
crime de stuprum et entraînait l’infamie. Loi 18.0. IX. 9.
La matière d’étude est ici si vaste qu’au lieu d’examiner
les points do détail, qui abondent et qui pourraient nous
égarer, nous devons nous borner à indiquer les courants
d’idées auquels ont successivement obéi les auteurs qui
ont traité ce sujet. A nos yeux cette étude n’offre pas
seulement un intérêt philosophique ou historique, mais
encore une utilité peut-être moins contestable. Si notre
Code ne parle qu’assez rarement de la bonne et de la
mauvaise foi, ces expressions sont au contraire des plus
fréquentes dans les textes des jurisconsultes romains.
Mais quel est le sens exact de ces expressions ? Le laconisme
excessif du législateur français a fait admettre (1) 
qu:*. les articles 2265 à22G9 du C. c. devaient être complétés
par les dispositions du droit romain, de manière
qu’en présence des difficultés qui pourraient se présenter
dans la théorie ou dans la pratique, l’on eût recours à
0)  Marcadé. Tome XII. 1811. Zacharioé. p. 438-
- 5 -

ces sources où les principes et les décisions abondent
surcette matière. Cette nécessité de remonter aux souiv
ces devient encore plus évidente quand on songe à la
grande supériorité qu’assure au droit romain le lien
intime qui y rattache toujours la science juridique a la
pratique journalière du droit. Autre chose esl une
casuistique, d’ailleurs impossible, qui aurait l’étrange
prétention de prévoir tous les cas infiniment variés que
présente la pratique, et autre chose la puissante inspiration
que l’observation attentive et sagacc de ces cas
usuels peut communiquer à la science abstraite. Or,
c’est le mérite de ce droit d’avoir toujours tiré du fonds
même et comme des entrailles de la vie pratique les
règles de droit qui ont formé peu à peu ce système d’ordre
logique qui a valu au droit romain l’éloge de
Léibnitz : « droit mathématique. » L’on voit donc la
décisive importance qu’il peut y avoir à étudier la bonne
foi en droit romain, car ce droit n’cst-il pas, comme
s’exprime l’auteur que nous citions plus haut: « celte
terre qu’il ne faut pas se lasser de remuer parce que
les racines de l’arbre y vivent encore vigoureuses et
tenaces et que leur suc alimente le rejeton qui a
fleuri sous leur ombre ? » Sans doute, malheureusement,
outre les textes classiques parfois si injustifiables au
point de vue de la raison pure et les termes souvent si
ambigus qui ont provoqué les recherches les plus
consciencieuses, nous devions étudier les commentaires
signés des noms les plus connus dans la science, soit en
France soit en Allemagne. Dans ce dernier pays en
particulier, les résultats obtenus par l’investigation ingénieuse
et patiente des jurisconsultes éminents qui ont
— 6 —
approfondi le sujet qui va nous occuper nous ont permis
d’aborder une étude d’ensemble sur la bonue foi.
On comprend que la condition essentielle qu’il fallait
remplir était de bien circonscrire notre sujet, et voilà
pourquoi, au lieu d’étudier la bonne foi dans ses effets
multiples, nous avons cru devoir chercher dans sa
nature même un noyau, un centre qui nous montrerait
comme U racine des institutions juridiques qui s’y rattachent:
possession, acquisition des fruits, usucapion, etc.
C’est à la nature même de la bonne foi qu’il appartient
de nous fournir les principes qui, rayonnant sur toutes
les applications, nous feront comprendre la portée qu’elle
a dans ces applications elles-mêmes. C’est la méthode
qui a été adoptée par la plupart de ceux qui ont consacré
une étude spéciale à la notion de la bonne foi. Au
lieu de suivre la voie tracée par (1) Wachter et par
(2) Savigny et de chercher a construire à priori cette
notion, à l’aide d’une distinction abstraite entre l’erreur
légitime et l’erreur non légitime, pour aboutir, comme
le premier, à une pure pétition de principe, la vraie méthode
consiste plutôt à fixer le sens du vocable pour une
étude attentive des textes et à déterminer seulement
après l’objet précis de la Bona Fides. A son tour celle
définition servira à nous faire comprendre le caractère
excusable de l’erreur et les questions subsidiaires qui
en découlent. Mais encore ici force nous est de ne faire
porter notre étude que sur un point particulier, car, les
systèmes les plus divers ayant été proposés spéciale(I) 
Die Bona Fides, tic. 1871, p. Il et 15.
0>) Système, Bd. 111. p. 368.
- 7 —

ment par les romanistes de l’Allemagne, de nombreuses
définitions ont été successivement essayées et combattues.
Parmi tous ces éi ments de la question nous avons
du faire un choix et nous avons concentré nos efforts
sur l’étude de la bonne foi dans l’usucapion, parce que
c’est ici que la bonne foi joue le plus grand rôle cl que
l’usucapion est même l’un de ses effets les plus importants.

Première partie etude philologique et juridique de l’expression « bona fides »
CHAPITRE I"
Les diverses acceptions de l’expression € Bona Fides »

§ I". — DÉFINITIONS GÉNÉRALES

Il est essentiel de déterminer aussi exactement que
possible le sens de cette expression qui est susceptible
de revêtir dans les textes des significations si diverses.

Elle désigne tantôt :

1° Le contraire de dolus, c’est-à-dire droiture, probité,
honnêteté.

Ce passage du Digeste est explicite : ((quia fides bona
contraria est fraudi et dolo, » L. 3, § 3, D. XVII, 2.

Le contraire de dolus ou de fraus ou de per fraudent
(( bona fide negotium contraxerit » est opposé à ((per
fraudent locaverit, » L. 35 pr., D. XIX, 2.

Le dolus malus est opposé au dolus bonus, expression
qui désigne la ruse que l’on peut opposer à l’ennemi ou
au voleur, à tout agresseur agissant sans aucun droit.

— 9 —

Voir L. I, § 3, D. IV, 3 : « dolum etiam bonum dicebant
et pro soleriia hoc nomen accipiebant. »

Le contraire encore de in fraudent * si bona fide et
non in fraudent gestum sit negotium » L. 34, D. III, 3.

Le contraire de callide, et l’idée est rendue sous sa
forme négative : « non mala fide, » L. 5,§4,1).XXVI, 8.

Elle désigne encore l’absence de dolus malus et l’idée
est rendue par cette expression : « bonam fidem proestare,
 » L. 18, D. III, 5.

Cette expression accompagne souvent d’autres verbes,
mais conserve toujours la même signification : « ex bona
fide reddere, » L. 2, D. XVI, 3 ; * ex bona fide prwstari,
 »L. 22, §4, D. XVII, 1.

Le texte essaie même de définir : c’est la conduite
consciencieuse, l’exactitude dans l’accomplissement
d’une mission : « bona fides exigit ut quod convenit
fiai, » L. 21, D. XIX, 2, Cf. L. 11, § 1, D. XIX : « nihil
magis borne fideicongruit quant idproestari quod inler
contrahentes actum est. » Aussi il serait contraire à la
bonne foi de faire des conventions qui auraient pour but
d’exclure le dol. L. 1, § 7, D. XVI, 3 ; L. 23, D. L, 17.

La bonne foi exige la plus grande équité: « bona
fides quoe contractons exigitur, oequitalem summam
desiderat, » L. 31, pr. D. XVI, 3.

Le sens indiqué par ces textes (1) est des plus clairs :
la bonne foi, c’est la loyauté, la probité, la droiture, le
contraire de la ruse, du dol ou de la fraude. C’est la
bona fides au sens où Cicéron employait cette exprès(1}
Andlexikon 3u tien Quellen des 1t. H. von Heuniami, 1869, à l’article
bona /Ides.
— 10 —
sion quand il écrit dans le De O/Jici, 1-7 : « /uridamenUtrn,
justitiw est fides » ou bien, dans Oral. 22 : « justifia
in rébus créditis fides nominatur, • on lorsque
Uellius ou d’autres encore disent que les Romains ont
cullivé h fuies: « populus romaixw omnium viriutunt
ntajchne et praccipue fidem coluit (1). » 3s’olre Code
emploie ce mot dans celte acception : art. 12(58 à 1270.
.Si nous devions nous contenter dune élude « Je la bonne
foi uniquement dans ce sens cl sous cet aspect, cette
et ude ne serait autre chose qu’un essai de morale.

2 » La bonne foi, quand elle esl opposée au/w slrictitm
comme dans les contrats do bonne foi, bona (idei
contraclus, signifie la probité en affaires, la probité
servant de fondement au contrat : L. 11, § 18,1). XIX, 1,
et L. 48, D. XIX, 1, et l’expression devient alors susceptible
d’une plus ou moins grande extension dont le degré
se mesure tantôt aux paroles du contrat, tantôt aux intentions
des pallies : § 30. Inst. IV, 6 : ht home fidei
aide m judiciis libéra potestas permitti vkiclur judici
ex bono et tequo testimandi, quantum aclori restitui
debeat, et L.7, § 5, D. II, 14 : ■ pacta contenta inesse
bonoe fidei judiciis. » L. 3, § 2, D. XIII, 6, cl L. 7,
D.111,5 : cr Quia tantumdem in bonoe fideijtidtciis ofjicîum
judicisjValet, quantum ht stipulâtione nominathn
ejus rei facta interrogatio. » L.24,D.XVI, 3, et
L. 54, p. 2, D. XVII, 1 : plaçait enim prudentioribus
a/fectus rationeni in bonoe fidei judiciis habendum.
h.31,§ 20, D. XXI, 1 : « ea enim quoe simt moris et
consueiudinis, in bonoe fidei judiciis debewtt-ventre. »
(1) Fronton. Verbo fAt%,— 41 —
3* Quand la bonne foi accompagne la possession ou
l’usucapion celte expression revêt une signification différente,
elle a un sens vraiment juridique et le seul dont
nous devions nous occuper ici ; c’est d’ailleurs en ce
sens que les jurisconsultes romains l’emploient le plus
souvent dans leurs écrits. Son contraire alors n’est plus
dolus ou fraus, mais mata fides et désigne la conviction
ou la conscience qu’a une personne d’avoir agi ou
de posséder une chose conformément au droit ; mala
fides: la conviction ou la conscience contraire, celle
d’avoir agi contrairement au droit : § 35,1. II, 1 : bona
fidefundum emerit, pr. : I. II, 6 ; L. 13, § 12, D. IV, 2 ;
L. 2 pr., § 1, D. XLI, 4. Mala fide possidere bonoe maIw
fidei possessor : L. 25, § 7, D. V, 3 ; L. 45, D. VI, 1 :
bonoe fidei diutina possessione capere posse : L. 43, § 1,
D. XLI, 2 ; L. 4, § 2, D. X, 1 : mala fide percipere fructus ;
L.43, § 3, D. 21, 1 : « si servus meus bona fide
tibi serciens. »

Ces résultats sont admis à peu près par tous les commentateurs,
mais la controverse devient très vive lorsqu’il
s’agit de fixer le sens de cette expression dans
l’usucapion où elle acquiert une importance toute particulière.
En quoi consiste donc la bona fides quand elle
s’applique à ce cas juridique déterminé ? Ici l’on nous
arrête par une question préjudicielle qu’il nous faut examiner.

§ II. — DBS DÉFINITIONS l/jOALES DE LA <( BONA FIDES »
Certains auteurs contestent l’utilité et la légitimité
même de cette recherche. Pourquoi, disent-ils, s’efïor-

— « —

cer de découvrir une signification nouvelle, un sens spécial
à des expressions qui, consacrées par la tradition
dans une législation particulière, ne peuvent avoir d’ausens
que celui que cette législation ou cette tradition
lui attribue d’ordinaire ? Des expressions aussi compréhensives
ont le sens précis que leur donne le génie juridique
du roupie qui les a mises en circulation. En
d’autres termes, les textes contiennent des définitions
légales. Telle est l’opinion de quelques commentateurs
allemands (1) et que M. Appleton adopte sans hésitation
: H Qu’est-ce qu’un acheteur de bonn ï foi ? Fort
heureusement, dit-il, nous trouvons dans les textes une
définition tellement nette de l’acheteur de bonne foi
qu’aucune discussion sérieuse n’est possible sur ce
point. » (2) Les partisans de l’existence d’une définition
légale de la bonne foi nous opposent un argument de
principe et une raison de texte. Nous répondrons sur le
premier point que s’il est vrai que les expressions juridiques
créées par l’esprit d’une législation particulière
doivent avoir un sens facilement compréhensible, il est
non moins vrai que du jour où ces expressions font partie
d’une institution juridique déterminée ou qu’elles répondent
à une phase particulière du développement de
cette législation, elles acquièrent forcément une signification
beaucoup plus précise. Au point de vue pratique,
qui est celui qui doit dominer dans toute législation, ne
faut-il pas arriver à une définition aussi exacte que possible,
puisque, en définitive, h but de toute loi, c’est de
(1) Stinliing. < Das Wcsen « ter Bona Fides, » 1852. pog. 61 ; Brinli
Pandeklen, I.îll.(2) Appleton. c Histoire de la propriété prétorienne, * vol. 1", p. 158.
- 43 -
fournir aux relations si complexes dé la vie quotidienne,
et grâce à certaines règles, la fixité et la sécurité dont
elle a besoin ? Une législation qui serait condamnée à
osciller entre des conceptions également générales ou
vagues gênerait fatalement l’oeuvre si nécessaire de Interprétation.
Voilà pourquoi les textes, s’inspiranl de
cette nécessité,s*cssayenl parfois à donner des définitions
légales. Tout un titre du Digeste est consacré à ces définitions
: Vetbor signifie L. 16. Mais quand ces définitions
légales font défaut, le commentateur a pour devoir de
combler cette lacune, en s’aidant des autres conceptions
juridiques qui se rattachent à l’expression en question
et sans perdre de vue le lien systématique qui fait de
toute proposition juridique un organisme vivant et un
ensemble logique.

Quant à l’argument de texte, la plupart des auteurs
contemporains ne parviennent pas à découvrir dans le
seul passage que l’on invoque pour élayer cette théorie
une définition légale de la bonne foi. MM. Appleton et
Stintzing croient la découvrir dans ce passage de Modestin,
L. 109, D. de V. S. L. 16 : Bonoe fidei emptor
esse videtur qui ignoravit eam rem alienam esse, aul.
putavit eum qui vendidit jus vendendi habere, puta
procuratorem aut tutorent esse. Mais ce passage, comparé
à ceux qui le précédent ou le suivent dans le même
titre, conserve rîifilicilemenl les caractères d’une vraie
définition. Le « eam » rem alienam, etc., montre suffisamment
que nous n’avons pas ici une définition élaborée
scientifiquement, mais que nous sommes en présence
d’une simple phrase détachée d’un passage autrement
important et qui est étranger au texte, ayant été in-
- u —
corporé dans ce titre par un rédacteur inattentif. Ce
passage dit simplement ceci : Si l’acheteur ignore epic
la chose en litige n’appartient pas au vendeur, ou s’il
croit au moins que ce vendeur avait a le droit de l’aliéner
en sa qualité de procurator ou de lutor, cet acheteur
est censé avoir acheté avec bonne foi. Comme le remarque
Bruns (1) , ce mot esse videtur semble supposer
qu’il pouvait y avoir d’autres raisons qui rendissent
possible la mauvaise foi. D’ailleurs, celte prétendue définition
ne jette aucune lumière sur la question ; elle ne
dit rien de précis sur la manière dont les Romains avaient
compris la bona fides ; bien plus, elle n’offre aucun intérêt
si nous nous plaçons au point de vue de la législation
de Justinicn, car elle pèche tout à la fois par un
défaut de largeur et d’étroitesse. L’on peut, en effet,
comme nous le verrons et comme nous l’a montré
Windschéid (2) , usucaper, alors même que l’on sait :
alienam rem esse. En vérité, ce passage avait en vue
bien moins la bonne" foi que l’un des principaux cas où
se produit l’erreur. L’on peut aussi s’étonner que l’on
affecte dé voir exclusivement dans ce texte la meilleure
définition de la bonne foi, car pourquoi lui accorder ce
privilège exhorbitant et comment justifier celte prétention
en présence de textes tout aussi concluants ?

Voir, Pr. J. II-6 : Jure civiti constitution fuerat, ut
qui bona fide ab eo qui dominus non erat, cum crediderit
eum dominum esse. — Gaius II, § 43 ; L. 5 pr.
Dig. XLI-7 ; L. 28, D. eodem.
(1) Das Wesen der bona fides. 1872. p. 77.
{2)  Pandekttn, p. 176 et 408.— i5 —
§ III. — DE LA (( FIDES » CHEZ LES ROMAINS
Puisque un examen impartial des textes nous montre
qu’il est illusoire de leur demander une définition légale
de la bonne foi, nous en sommes réduits à la nécessité
de chercher directement dans les sources écrites le sens
de celte expression, soit au point de vue delà philologie,
soit au point de vue de la signification juridique qu’elle
revêt successivement dans les contrats et dans l’usucapion.
Dep lis Voigt (1) , qui a fait une élude spéciale du
mot fides chez les classiques, il est admis que le sens
primitif de fides n’est nullement la croyance mais la
fi« léli(é. L’évolution de la signification de ce mot, le passage
de la signification de fidélité à la signification de
foi, était inévitable. Fides désigna tout d’abord la confiance,
d’où par extension, d’une part, la qualité d’une
personne qui mérite notre confiance et par conséquent
la droiture, une certaine délicatesse de conscience, et,
d’autre part, par une transition insensible, accorder sa
confiance à quelqu’un, ajouter foi, croire, comme dans
ces expressions : fuient alicui dare, afferre facere, et
dans le sens où Cicéron emploie le mot quand il dit :
fide est firma opinio, car il dit plus bas dans l’Orator :
inventât quemadmodum ftdem facial es quibus volet
persuadere. C’est dans ce môme sens que le Digeste emploie
ce mot très souvent. Ce ne fut que grâce au christianisme
et depuis que l’Eglise fit sentir son influence sur
la législation que ce mot devint synonyme de simple
croyance.
0)  Dâ3 jus nalurale der Roemer, 4,377.
-16Cette

assimilation fut rendue possible par l’idée nouvelle
qu’apportait le christianisme que la foi est le fondement
de la moralité. Le Droit canonique introduisit
dans le langage do la jurisprudence le mot fides avec ce
sens amphibologique qui se trouve déjà dans le Code :
quoniam omne, quod non ex fide est,peccalum est..,
mdla taleat absquc bona fide proescriptio. L.27. C. 1-3.

Aucun Romain de l’époque classique n’aurait compris
cette sorte de jeu do mot. L’expression fides naquit
et se développa sur ce fondemsnt classique. L’adjectif
bona sert à renforcer le sens du substantif et marque
plutôt une opposition a la mala fides qu’une nouvelle
manière d’être de la fides. Par conséquent, a l’époque
classique on ne connaît pas trois espèces de fides : la
bona fides, la fides toute simple ou sans abjectif, et la
mâfo'fides, mais fides et bona fides sont identiques, et
mala fides est leur négation.

C’est là le sens fondamental et permanent du mot et
qu’il conserve dans toute l’économie juridique, malgré
la diversité des cas et des situations auxquels il s’applique.
Cependant, comme la droiture est susceptible de
plus ou de moins, comme elle varie d’un individu à l’autre
et chez le même individu, la B. F. est susceptible
aussi d’affecter diverses nuances, sans que l’on puisse
dire que le sens général et fondamental de cette expression
change, et selon qu’elle s’applique aux contrats,
aux actions ou à la possession (1). Dans la formule:
quidquid N. N. A. v. Ao dare facere oporiet ex fide
bona, l’expression acquiert enfin celle signification iech(1) 
Waeehler, p. 59.
-17nique
qui lui est propre, sans rien perdre de son sens
moral primitif, car au lieu de Nu* Ao. (fîaïus IV, 47) , on
peut dire aussi bien : quoil alterum alteri ex b. f. praestareoportet.
L’expression H. F. est une désignation abrévialive
desjudicia dont parle Cicéron dans le de OIT. III,
15. De ïactio l’expression s’étendit au negotium et devint
negotium bona fide. Dans la formule, le sens de ces
irnts : ex fide bona est essentiellement éthiqua, car c’est
au fond sous une autre forme l’ancienne formule : uti ne
propter te fidemve tuant captus fraudâtusce siem dont
elle procède (1). Lorsque, au contraire, l’on a en vue
moins le fait moral que le fait physehologique lui-même,
c’est à dire la simple croyance, et que l’on veut Résigner
celte croyance objectivement, pour employ« n\Je langage
de l’école, l’expression change, elle n’est plus iinntt fides
mais eu ; bono et aequo, (jaïus, III : Item in hiscontractibus
alter alteri obUgatur de eo quod alterum alteri
ex bono et aequo praestare oportet. De même « lans § 30,
J. de actio : in bona* fidei judiciis libéra patentas permitti
videlur ex bono et aequo wstimindi quantum actori
rcstilni debear Ainsi donc, au sens objectif, comme
disent les romanistes allemands, rendu par l’expression
ex bono et aequo praestare, répond le sens subjectif :
bonam fidemproestare, comme Tondit dilignntiam, culpam
prwstare. C’est ainsi que du negotiorum gestor il
est dit qu’il doit : et bonam fidem et exactam diligcnttam,
prwstare, et du vendeur : non solum b. fidem sed etiam
ditigentiam (Paul,sent, reoep. 1,4,1 ; et L. 4. D. XXVII,
5.) 
(I) Ciciron, OU. t’I], 17.
- 18II

est clair que c’est au point de vue de l’équité qu’il
faul se pîacer pour déterminer le dc^ré de Inna fides qui
doil se trouver chez le vendeur ou chez le gérant d’affaires,
et voilà pourquoi L. 31 D. dcjwsiti nous dit, au
sujet du dépôt opéré par un criminel, qu’on peut de
bonne foi ou au point de vue « le la bonne foi remettre ce
dépôt soit à lui-même, soit à l’Etat, quanti les biens de ce
criminel ont été confisqués : I). /*. qnoe in contractibus
evigitur, aequilatem summan desiderat. Sed eam
utrum ivstimamus ad merunjus gentium an vero cum
pra'ceptiscivilibuset prwtoriis. L. 31, D. XVII deposili ;
et Tryphonin décide que si l’on consulte la loi civile plutôt
que te droit naturel, c’est à l’Elal qu’il faut remettre
ce dépôt.
§ III. — DE LA « BOXA FIDES » DANS LES CONTRATS
L’analyse de la H. F. dans ses éléments constitutifs
nous a montré que le contenu de cette expression était
plutôt d’ordre moral que d’ordre juridique, que ce
terme désignait la droiture, la probité ; l’étude de la
même expression dans les contrais va nous permettre
de pénétrer plus avant dans la nature de la bonne foi et
d’en mieux préciser le sens. Sur ce point deux théories
se sont fait jour en Allemagne. Une première opinion
représentée par Bruns (1) n’établit aucune différence
sensible entre la H. F. dans les contrats et la B. F, dans
l’usucapion. Cet auteur estime que dans les deux cas le
(I) Op. cit. p. 811
- |9 -

rapport juridique exprimé par cette locution est le même
en vertu de la relation étroite qui unit les contrats à Tusapioud
>nt les premiers constituent la causa, La seconde
opinion a été soutenue par Wachtcr(l) qui établit au
contraire une distinction tranchée entre la bonne foi
dans \esneyotia et dans les actioncscUa B. F. dans l’usucapion.
Cette controverse, que nous ne faisons que
mentionner ici, nous occupera plus loin ; le point que nous
voulons relever pour le moment c’est la lumière dont
l’étude des contrats éclaire l’un des éléments de la
B. F., la réflexion, car si la B. F. est avant tout l’intention
honnête, la probité, elle suppose nécessairement un
travail de délibératiou et de réllexion. Sans doute, la
droiture des intentions peut se concilier jusqu’à un
certain point avec l’absence d’une mure réllexion, attendu
qu’une personne peut agir avec probité alors que ce
n’est pas intentionnellement qu’elle néglige de faire tout
son devoir, lorsque ce n’est pas volontairement qu’elle
agit contrairement au droit. Il est évidemment plusieurs
degrés dans la probité mais la morale aussi bien que le
droit connaissent un genre de probité supérieure, celle
qui ne se contente pas d’un examen superficiel des circonstances
mais qui exclue toute précipitation et qui
n’arrive à se faire une conviction qu’après un examen
attentif de toutes les faces de la question. De ces deux
manières de comprendre la probité et partant la B. F.,
qu’elle est celle qui répond le mieux à l’idée que s’en
faisaient les Romains ? La réponse ne peut nous être
donnée par des considérations à priori mais par l’étude
(I) Weson ilcr B. f- WJ.
-iodes
textes ; or, voici des passages qui montrent qu’ils
exigeaient la présence de la réflexion dans la B. F. Il y a
sur ce point deux séries de textes: ceux qui posent le
principe de la nécessité de cette condition et ceux plus
nombreux qui, sans s’exiger formellement la réfilexion,
(a supposent et en parlent indirectement. Cette méthode
d’interprétation est souvent la seule qui soit possible aux
commentateurs, donné les procédés casuistiques des
jurisconsultes romains et la forme fragmentaire du
Digeste. Parmi les textes de cette dernière catégorie,
citons celui contenu dans L. 31 § 1. D. XVI. 2. Incunit
hic et alla inspectioan bonam fidem intereos lantum,
inter quos contractant est, nutlo extrinsecusadsumplo,
aestimare debcamus, an resjxctu etiam aliarum personarum
ad qttas id quodgeritur pertinet ? Et l’exemple
donné est celui du dépôt fait par un voleur chez un
tiers qui se trouve avoir chez lui A son insu la chose qui
m’a été volée. A qui faudra-t-ilrendre cet objet ? Ulrum
latroni, an mihi restituere secus de beat ? Si per se
dantem, accipientemque intuemurhaec est bona fides,
ut cemmissam rem recipiat is, qui dédit ; si totius
rei aequitatem, quaeex omnibuspersonis, quae negotio
isto continguntur, impletur, mihi reddenda. Et il
ajoute: Si ego ad jwtenda eu non ventant nihilominus
et (latroni) restituenda sunt. qitideposuit Ce mot
«  si ego non veniam » comme dans la supposition contraire
le fait de venir réclamer l’objet volé, implique
nécessairement la réflexion. Ce titre depositi suppose
encore le cas où le déposant est un esclave qui a soustrait
une chose à son maître : Si ignoravil, apud que m
deposuit vet credidit dominum non invitum fore hujus

- 91 —
solutionis liberari postet: bona cnin fides exigitur.
Il nous semble que la simple croyance, ignorare, credere,
m saurait su Dire au dépositaire et que la réflexion
lui est nécessaire pour découvrir qu’elle est dans ce cas
particulier la ligno de conduite que lui trace son
devoir. Cette manière de voir reçoit une nouvelle confirmation
de la déclaration dontSabinus L. 11. fait accompagner
ce passage et qui l’éclairé d’une si vive lumière :
nec alla causa intervenu quare putare possit, dominum
reddi nolle, à côté de cette explication : hoc ita
est si potuit suspicari, justa, scilicet, ratione motus.
A la première catégorie des textes qui aflirmcnt expressément
la condition de la réflexion dans la B. F. appartient
celui d’Ulpien que nous allons étudier, tellement est
grand l’intérêt qu’il offre pour la question qui nous occupe.
Déjà en principe l’on peut dire que la B. F., étant
le contraire du dolus et celui-ci impliquant toujours la
faute lourde, celle- »i doit exclure la B. F., or, c’est précisément
ce que nous dit ce texte : quod serais deposuit,
is, apud quem depositum est, servo rectissime reddet
ex bona fide : nec cnin convenit bonoe fidei abnegare id
quod quis accepit sed débuit reddere ci a quo accepit
sic tamen si sine dolo, omni reddat, hoc est ut nec
culpae quidem suspicio adstt…. Ce texte nous montre
delà façon la plus évidente le lien qui existait,aux yeux
des jurisconsultes romains, entre la « bona fides » d’un
côté et la culpa et la diligentia de l’autre. Pour être
réellement de bonne foi il faut l’examen aussi attentif
que possible des circonstances (causa quare putare possit) 
des raisons sérieuses de penser ainsi (justa ratione
motus) , alors seulement la bonne foi existe : caeterum
sufficit bonam fidem adesse (1) , Voici un texte de Cet »
sus qui corrobore celui que nous venons d’étudier, L, 32.
D. déposilu XVI, 2 : quod Xerva diceret tatiorem cutpam
ilolum esse ; mihi verissimum videtur ; nam et si
quisnon adcummodum, quemhominum naturadesiderat,diligensestf
nisi tamen ad suum modum curant
in dejmito praestat, fraude non caret : nec enin salva
fide minorent Us, quant suis rébus, diligentiam praestabit.
Il serait faux de prétendre, parce que tous ces
textes sont empruntés au titre qui traite du dépôt, que
cesiléImitions de la B. F. sont des cas isolés ou constituent
de simples particuliarilés. Dans les passages que
nous venons de citer le commentateur prend pour point
de départ de ses explications l’idée générale de la B. F.
et il enfait l’application à un cas particulier, le dépôt, qui
par sa nature se prêtait le mieux à ces explications. Le
dépositaire, en effet, n’est pas tenu à la diligence, au
soin, d’une manière aussi stricte que dans les autrescontrals,
il ne répond pas de ia faute légère (levis)  mais de
son dol et de tout ce qui serait contraire à la B. F. ; du
reste d’une manière générale la B .F. se trouve opposée
au dolus comme la culpa à la diligentia et ces deux
idées s’entrerépon lent : la bona fides et la diligenlia
indiquent les devoirs, le dolus et la culpa l’infraction
à ces devoirs. C’est ainsi que Paul dit en parlant du négotiorium
gestor liée. sent. Livre I. 4. 1 : Qui uegotia
aliéna geril et bonam fidem et exaetam diligentiam
rébus ejus pro quo intervenitpraestare débet. De même
au sujet delà vente il est dit que laB. F. consiste non scu(I) 
L. Il.eodein.
-33 -
lement à ne point commettre de fraude mais & être
exempt do toute faute: Sicumfudum vende*es, in
lege dixisses existtmo te in exigendo non solum
bonam fidem sed etiam diligentiam praestare dcbere,
id est non solum ut a te dolus malus absit, sed etiam
ut culpa. L. 68 pro. D. XVIII. 1.

L’expression « bonam fidem » prwstare revêt le môme
sens dans le mandat, la tutelle, la société : L. 10, pr.
D. XVII, 1 ; L. 4, D. XXVII, 5, 7111 pro tutore negotia
gerit, eandem fidem et diligentiam proestat quant
tutor prwstaret ; L. 35, D. XVII, 2. Sans doute, dans
tous ces passages l’ignorance est supposée exister avec
la bonne foi et la connaissance est impliquée dans le
dol, mais le dol n’y est nullement opposé & la bonne foi
comme la connaissance à l’ignorance. La B. F. implique
nécessairement celte ignorance cl voilà pourquoi les
mots ignarus, nesciens. accompagnent souvent cette
expression ; mais l’essence de la B. F. n’est pas tant l’ignorance
que l’ignorance excusabb ; laquelle suppose la
réflexion, de même que le dol implique toujours une négligence
grossière chez celui qui le commet : magna
negligentia culpa est : magna culpa dolus est, L. 226,
D. L. 16 ; et L. 29, pr. D. XVII, 1 ; et si quidem… negligentia
prope dol a m est. Un nombre assez considérable
d’autres textes montrent que la réflexion doit accompagner
la B. F. pour que celui qui s’en" prévaut puisse eu
profiter. C’e&t ah si, par exemple, que l’on exige du
créancier hypothécaire pour ïa vente du gage de bona
fide rem gerere, autrement, non seulement lui, mais encore
l’acheteur, au cas où ils auraient colludé ensemble,
seraient traités comme ayant été malw fidei emploies

- N -
et possessores, L. 4 et 9, C. VIII, 30. De même, condition
qui suppose la prudence, le mandataire, en remplissant
son mandat, ne doit réclamer que les frais qu’il
a fails bona fide, c’est-à-dire : et tant propter exactam
ex mandata jwcuniam quant non exactam, tamdolum
quant culpam sumptuum ratione bona fide habita
prwstare débet, L. Il, C. IV mandaii, 35.

De même le procurator n’est admis à réclamer que
les frais du procès qu’il a faits de B, F. : Litis impendia
bona fide facta, L. 46, § 6, D. III, 3. Il est un texte particulièrement
important : Si fundum vestrum vobisper,
etc. L. 17, C. 111,32. Le rectecomparavit dépendra de
la question de savoir si l’acheteur bono fide credidit.
L on peut doue 6. fide ou mata fide credere, croire
pour de bonnes raisons ou pour des motifs sérieux,
après mûre réflexion ou seulement à la légère.

II n’est pas admissible que dans ces textes la B. F. ne
signifie que la simple croyance, car autrement nous
n’aurions là qu’une tautologie et un pléonasme insuportable.
De même L. 2, C. VIII, 29, où nous voyons établi
ce principe qu’alors même qu’à la vente du gage lo débiteur
aurait protesté contre cette vente auprès de l’acheteur,
celui-ci n’est cependant pas traité comme possesseur
de mauvaise foi, que si cela résulte de l’examen des
circonstances : « e que ca ratione emptor, tametsi sciât
interpositam a debitorc denunciationem malae fidei et
possessor. Ce que nous venons de dire sur la nature do
la bonne foi dans les contrats suppose que nous admettons
l’identité de la B. F. dans les contrats et dans l’usucapion
 ; identité serait un terme trop fort, il faut dire
profonde ressemblance, car il y aura toujours uno cer-

-Î5 —
laine différence entre bonam fidem prwstare et bona
fide possidere.

Néanmoins, en allant au fond des choses, cette différence
se réduit à ceci : dans le premier cas la bonne fo'
est avant toul le devoir do remplir les engagements pris
avec conscience et probité, et qui incombe à chacun des
contractants ; dans la bona fide possidere do l’usucapion,
il s’agit plutôt d’un droit que l’on croit avoir et que
le temps requis pour usucaper changera en droit positif ;
mais il ne faudrait pas conclure de cette différence que
la réflexion ne soit obligatoire que dans les contrats
seu's, taudis que dans l’usucapion il suffirait d’ignorer
ou de croire d’une certaine manière. Les contrats ne
sont-ils pas, et en particulier la vente, le fondement le
plus ordinaire de la possession et de l’usucapion ? Que
se propose l’usucapicns si co n’est de couvrir les vices de
son titre d’acquisition par le laps de temps légalement
requis ? Et les titres les plus importants, à part les titres
pro legato ou derelicto, qui sont d’une importance
moindre, ne sont-ce pas les contrats qui les créent 9
L’histoire de l’usucapion à Rome nous montre que c’est
sur la base des contrats et de préférence sur le fondement
de la vente, comme le prouve le rôle prépondérant
que joue ici le titre pro emptore, que ie système de l’usucapion
s’est développé, et on a calculé que l’expression
bonoe fidei emptor revenait dans les textes aussi
souvent que celle de bonoe fidei possessor. Cette ressemblance
résulte encore de la nature même de la vente,
contrat de B. F., qui exige non seulement que l’acheteur
ne nuise pas au vendeur, mais qu’il ne lèse pas les droits
des tiers. C’est ce que nous voyons indiqué dans ce texte :
- n -Qui a muliere sine tu taris auctoritate sciens rem
mancipi émit, rel falso iutore auctore, que m sciit non
esse, non ridetur bona fide émisse, Vatic, fragm, § 1,
Le devoir pour l’acheteur d’èlre de bonne foi envcis le
vendeur est nus ici dans une relation étroite avec le droit
d’usucaper, et ce devoir comme ce droit sont désignés
par la même expression ; bona fide emere. Voir aussi
L. 13, § 1, D. XLI, 3. Eum qui a furioso bona fide émit
usucapere posse…, et L. 7, § 5. XLI, 4.

Des textes plus explicites établissent encore que la
B. F. n’est pas essentiellement différente dans les contrats
que dans l’usucapion, et qu’elle consiste moins à
avoir cru de telle ou telle manière qu’à avoir agi avec
conscience et probilé ; L. 8, D. XLI, pro emptore, 4:
Si quiscum sciret venditorem pecuniam statim consumpturum,
servosab eo emisset ; plerique responderunt
eum nihilominus bona fide emptorem esse. Puisque,
comme le dit le texte, l’acquéreur acheté a domino, sa
mala fides ne peut consister ni dans une certaine erreur
ni dans une certaine croyance, mais dans la droiture et
la conscience avec laquelle il a agi en achetant Us esclaves
d’un prodigue. De même dans le texte cité plus
haut:*/ »»' a muliere sine tutoris autoritate sciens…
Ce mot sciens ne peut signifier cette grande naïveté que
lorsque j’achète d’une femme qui a vendu sine autoritate
tutoris, et que je le sais, que je ne l’ignore pas,
mais qu’en le sachant je n’ai pas agi avec droiture. Valait
il la peine autrement d’invoquer l’autorité des veteres,
et ce mot même ne doit- il pas nous faire supposer
que Minucius fait ici allusion au sens primitif du mot
fides t L’acquéreur qui achète d’un procuralor et qui

- 17 -

collude avec lui pour obtenir l’avilissement du prix, n’est
pas do bonne foi, alors môme qu’il croit au droit do propriété
du vendeur et à la plénitude des pouvoirs du procurator
: Quod si emptor eum procuratore collusit et
eum… non intelligetur bonw fidei emptor nec Ion go
tempore capiet, L. 7, § 6, D. XLI, 4.

De même un créancier hypolhécaire, bien qu’il possède
lejusdistrahcndi, commet un dol en vendant le
gage.et l’acheteur quiacolludé avec lui doit restituer rvec
les fruits, parce qu’il a été acquéreur de mauvaise foi.
Evidemment, le dol du créancier hypothécaire ne peut
avoir eu d’autre objet que le prix, puisqu’il agissait selon
son droit, et quant à l’acheteur, qui ne s’est trompé ni
sur les droits de son vendeur ni sur la propriété du gage,
sa mala fide c’est son manque de droiture: Prwsesprovincia*
adilus, si fuerit probatum tuum creditorem,
cui jus distrahendi pignora fuit dolo mato fundunt
vendidessc ; quantti tua interest restituerctibi eundem
creditorem jubebit si… et probatum fuerit emptorem
main fide émisse… restituerc libi fundunt eum fructibus
malw fidei emptorem jubebit, L. 1, C. Si Vendito
VIII, 30.

Cette notion de la bonne foi nous explique pourquoi
déjà dans l’ancien droit l’on pouvait usucaper alors même
que l’on savait rem alienam esse. Dans le droit classique
les cas de cette espèce sont nombreux ; le plus fréquent
est celui où l’acquéreur sait pertinemment qu’il
achète la chose d’autrui, mais dans de telles circonstances
qu’on lui accorde sans hésiter contre le vrai propriétaire
Ycxceptio rei venditw et traditw et la Publicienne.
On ne peut pas dire cependant que cet acquéreur

soit de lionne foi, en co sens qu’il croirait que son vendeur
a des droits sur la chose. La croyance que l’on est
propriétaire est une conséquence de la B. F., mais ne la
constitue pas, et la B. F. pourrait subsister en l’absence
même de celte conséquence. Voir Loi, 44, § 4, D. XLI,
3, et L. 5, pro D. XL !, 7.

CHAPITRE II
Notions générales sur la Bonne Foi dans MJsucapion

Une étude sur l’usucapion ne saurait rentrer dans le
cadre de ce travail ; il suffira, pour l’intelligence de notre
sujet, de rappeler quelques idées essentielles, d’insister
sur les points où l’usucapion se trouve dans un rapport
étroit avec la B. F. et qui sont de nature a jeter quelques
lumières sur la question que nous étudions. Nous
nous placerons h ce point de vue pour étudier les questions
suivantes : Quel est le fondement de l’usucapion ?
Quelle est l’origine de la condition de la B. F. ? Chez qui
et a quel moment la B. F. est-elle requise ? Quel est son
domaine dans l’usucapion ou les différents cas auxquels
elle s’applique ?
§ I. — DU F0NDBM8NT DE L’USUCAPION
Dans l’ancien droit romain, l’usucapion avait deux applications
distinctes : (a) lorsqu’on avait reçu une chose
mancipi par la simple tradition,sans l’intervention d’aucun
mode légitime d’acquérir, Yaccipiens ne devenait
pas propriétaire ex jure quiritium, mais la loi des
Douze-Tables, venant à son secours, lui permettait d’acquérir
le dominium par l’usucapion, au moyen d’une
— 30 -
possession continuée pendant un an et un jour pour les
meubles et deux ans pour les immeubles ; (b) lorsqu’on
avait reçu de bonne foi une chose de quelqu’un qui n’en
était pas le propriétaire on n’avait que la possession de
celte chose ; mais, après le temps voulu pour l’usucapion,
le domaine romain se trouvait acquis, et ce mode
d’acquisition s’appliquait aussi bien aux choses mancipi
qu’aux choses nec mancipi. Donc, l’usucapion était un
moyen d’acquérir et transmettait le domaine quirilaire.
Quelle est la raison d’être ou le but de celle institution
 ? Les romanistes sont encore partagés sur la réponse
qu’il faut faire à celte question. Signalons tout
d’abord une opinion très accréditée depuis qu’elle a élé
soutenue par Slintzing (1) d’une manière si brillante.
D’après cet auteur, l’usucapion se fonde principalement
snr le temps qui aurait pour effet de transformer la propriété
bonitaire en propriété quirilaire. Il est certain que
le temps est un élément très important dans la création
et dans la formation des droits et il suflit de jeter un
coup d’oeil sur l’économie de l’usucapion pour se convaincre
de la vérité de celle observation. Iliéring a montré
que cetle influence du temps sur le droit était une idée
particulièrement romaine, et Puchta (2) répèle après lui :
« Le temps est mon droit. » La loi des Douze-Tables
attribue au temps la capacité de créer lu droit : Usus
actoritas fundi biennium, caitcrarum rerum annus. Un
texte classique du Digeste vient confirmer cette explication
: Usucapio est adjeclio dominii per conlinuatio(I) 
Op. cit., $ 157.fi) Institutionen, 2, Aull., II. d. II. p. »" »3Î
— 31 —
nem possessionis temporia lege définiti. L. 3, D. XLI
de Usurp.,2. L’article 2219 de notre Code civil, emprunté
à Dotnat (1) , est inspiré de celte idée,comme le prouve la
citation que Do ruât fait de ce texte. Malgré ces raisons,
nous ne pouvons admettre une explication qui oublie que
le temps par lui-inéane ne peut être un moyen d’acquérir
ou de se libérer et que la possession accompagnée de la
B. F. est le fait fondamental, l’élément déterminant qui
déplace la propriété.

Une seconde opinion, avancée par Troplong, rattache
l’usucapion jeu droit naturel et la fonde sur une présomption
de renonciation et sur l’idée de devoir corrélative
de celle de droit, car « le devoir, dit notre auteur,
c’est l’idée de droit d’un autre envers nous  » et le propriétaire,
par sa négligence, a causé un préjudice au
possesseur et à la société. Il faut savoir gré au savant
auteur français de chercher à donner pour base à la
prescription et à l’ancienne usucapion autre chose (pie,
l’arbitraire du droit civil, mais, croyant trouver les racines
de cette institution dans le droit naturel, il met à la
base de l’usucapion une raison purement formelle et
semble ignorer l’histoire. C’est un essai qui offre plus
d’intérêt philosophique que d’intérêt juridique.

Mentionnons, en passant, une troisième opinion représentée
par Schirmer (2) chez les romanistes de l’Allemagne
et qui place le fondement de l’usucapion dans la
simple possession. Cette théorie a été combattue par
Brin/. (3) qui a montré d’une manière conclu-inte que le
(1) Troplong, D$ ta Prescription, tome 1". 1835.(2) Grundidée der usucapion, 1855, % î, notes.(3) Lehrbuch der Pandektem, Erst Bad. 1876, p. 591 à 614.— 32 —
fondement dé l’usucapion n’est pas Yttsus. la possession,
car ce mot usu, dans le vocable usucapion, indique seulement
le moyen et non point ce qui fait le fondement de
l’usucapion.

Quand on consulte les textes eux-mêmes, au lieu de se
livrer à des suppositions plus ou moins heureuses, l’on
constate qu’ils ne donnent que deux explications de
l’usucapion : une explication économique et une explication
plutôt juridique. Dans le premier cas, l’usucapion
aurait pour but de procurer à la propriété plus
de stabilité, de donner au droit de propriété plus de
sécurité et de faciliter les preuves de ce droit : Cicéron,
dans sou Pro. Caec, 26, le dit expressément et le Digesle
semble le confi/mer. L, 5, pro. D. XLI, 10, et L. 1, D, de
usurp. XLI, 3. Dans le second cas, l’usucapion a pour
fondement non pas la possession seule, mais la bonoe
fidei possessio. C’est l’opinion de Savigny et de Brinlz
et celle que nous adoptons. Ainsi ce n’est pas par la possession
ordinaire que l’op arrive à usucaper, mais par la
B. F. qui s’ajoute à la possession et qui constitue un
droit. Voilà pourquoi la bona fides peut exister sans la
possession ordinaire. Voir L. 21, C. VI, 2.

A notre point de vue il importe de relever les différences
qui existent entre la bonw fidei possessio et Vin
bonis, deux institutions qu’il ne faut pas confondre :
dans Vin bonis, l’inefficacité du mode employé au transport
de la propriété tenait à un vice de forme seulement,
c’est-à-dire à l’emploi d’un mode pour un autre ; dans
ja bonw fidei possessio, celle inefficacité tenait à un vice
de fond, l’absence de la qualité de propriétaire dans la
personne de l’aliénateur. Le bonitaire tient son droit du
- 33 -
propriétaire lui-même et il pourra être protégé contre
les prétentions de ce dernier ; le bonoe fidei possessor
succombera devant les légitimes prétentions de ce
propriétaire, au moins jusqu’à l’usucapion accomplie,
mais il aura dans sa bonne foi un titre à être protégé
contre tous ceux qui n’auraient pas un droit meilleur que
le sien (1).

Nous pouvons conclure qu’à côté du motif d’ordre économique,
que nous avons signalé, l’usucapion a pour
fondement juridique la* B. F. du possesseur.
§ IL — ORIGINE DE LA CONDITION DE LA BONNE FOI
Cetle condition a-t-elle toujours existé ? Ici encore les
romanistes se divisent et l’accord ne se fait, comme toujours,
que par l’exclusion des théories cxtrômes.Puchta( 1) ,
sur les traces de Stintzing, est d’avis que l’ancien droit
romain n ; connaissait pas cette condition ou du moins
qu’il admettait de nombreuses exceptions. La seule condition
requise dans le droit ancien aurait été l’absence
de tout furtum, et la condition de la B. F., comme celle
du titre, serait l’oeuvre de la Publicicnne, dont les règles
auraient réagi sur l’usucapion. Windscheid (3) soutient
la même opinion. Chez nous M. Appleton (4) admet, avec
Stintzing, qu’à cette époque lointaine, la seule condition
requise était que l’objet à usucaper n’eût pas été volé.
(I) V. Moreau, De Vin bonis habtre. p. 103.
1,2 ; Pandekten, 1877, p. 230 à 240.(3) Op. cit., p. 41.(4) Lehrbuch der Pand. Erst. Band., 1375, p. 555.(5) Histoire de la Propriété prétorienne, 1889, toms I", p. 787,
- 3i -

L’exigence de la juste cause aurait découlé de lïntcrdiclion
d’usucaper les choses volées, car, comme le seul
fait d’appréhender sciemment la chose d’aulrui constituait
un vol, la question à trancher dans tous les procès
de propriété élait au fond celle-ci : l’une des parties
a-t-clle été de B. F. ? Le titre aurait été requis plus lard
comme justification de la B. F. Enfin, à une époque plus
récente, l’on aurait décidé que le titre devrait être rée ! et
que l’erreur de droit serait exclue, afin de ne pas donner
une prime à l’ignorance et à la crédulité sur l’intelligence
et la circonspection. Quant à la juste cause, qu’on ne
peut séparer de la B. F., en dépit des discussions oiseuses
qui ont compliqué celte matière, elle n’était autre
chose que le fait ou l’acte juridique de nature à justifier
la croyance du possesseur au bien fondé de son droit, le
fait qui justifie l’usucapion au point de vue de l’équité et
qui suppose un mode d’acquérir valable, du moins en
apparence. Nous accepterions volontiers celle ingénieuse
théorie si son point de départ était établi d’une manière
irréfutable, mais en présence des textes elle se soutient
difficilement. Retenons cependant cette idée, sur laquelle
l’auteur a raison d’insister, que c’est par une lente évolution
que !a théorie de la juste cause, du tilrc et de la
bonne foi, s’est formée et qu’elle a été l’oeuvre de la jurispnnlence.
Cette réserve faite, est-il vrai, comme le pense
Stintzing,'que l’usucapion n’exigeait à l’origine ni titre
ni bonne foi ? Cet auteur invoque à l’appui de sa thèse
trois arguments d’inégale valeur et dont aucun ne parait
être probant. Tout d’abord l’on argue des cas où, môme
à l’époque classique, l’on pouvait usucaper sans aucune
de ces deux conditions : l’acquisition de la manus par le

— 35 -
simple usas, Vusureceptio et Yusucapio pro herede ;
ces cas s’expliquent, dit-on, ce ne sont pas des anomalies,
comme ils le seront à l’époque classique, mais se
justifient par ce principe que la possession qui ne dérive
pas d’un fttrlum peut fonder l’usucapion. Mais comment
admettre que l’on se croie autorisé à établir l’une des
règles fondamentales de l’usucapion par des cas aussi
exceptionnels ? Les deux derniers ne ces cas sont des
exceptions et les textes les considèrent toujoirs ainsi, et
quant à la manus, "que l’on pouvait acquérir usu, n’estce
pas là une institution tout-à-fait particulière à l’organisation
de la famille ? Stintzing invoque encore le silence
significatif des textes : les Douze-Tables ne disent
rien de la condition de ia B. F. et aucun texte de l’époque
classique ne nous fait supposer que la B. F. et le litre
fussent exigés dans l’ancien droit. Ce silence des textes
n’est pas aussi absolu qu’on le prétend, car si Ulpien et
Modestin se taisent sur les conditions de l’usucapion,
c’est qu’ils se bornent à définir cette institution sans en
faire l’analyse. Avec Bruns (1) et Maynz (2) , nous croyons
que la B. F. fut toujours exigée du possesseur qui voulait
usucaper, mais que cette condition n’était pas aussi précise,
aussi bien définie qu’elle le fut plus laid. A l’origine
l’analyse n’avait pas encore distingué les deux éléments
de la juste cause et le litulus et la bona fides étaient
implicitement requis plutôt que formulés par une règle
générale. Nous pensons donc que cette condition fondamentale
de l’usucapion aurait existé avant la Pubiicienne.

(1) Das Wesen der B fides.(2) Cours de droit romain, p. 758.
— 36 —
§ III DOMAINE DE LA BONNE FOI

En Ihèse générale, le domaine de la B. F. csl celui
même de l’usucapion. mais quelques cas particuliers
d’application présentent des difficultéset réclament notre
attention ; rappelons quelques faits et quelques principes.
Quant aux conditions de l’usucapion, le moyenâge
les a résumées dans cet hexamètre reslé célèbre :
lies habilis,titulus, fides, possessio, tempus. On exigeait
le titre et la bonne foi chez l’usucapiens, excepté
dans les cas d’usureeeptio et d’usucapio pro herede, du
moins jusqu’à Adrien ('.}. II. 52 à 61)  ; certaines choses
dites furtivoe n’étaient pis susceptibles d’être usucapées.

Peut-on usucaper en vertu d’un titre putatif, c’est-àdire
d’une cause d’acquisition qui n’existe pas en réalité ?
Je croisa l’existence d’un legs ou d’une tradition lesquels
n’ont pas existé : puis-je usucaper ? L’on comprend
qu’en matière de legs cette erreur se produise souvent,
car, je puis ignorer, moi légataire, l’existence d’un codicille
qui révoque le testament qui m’a mis en possession.
A la fin de l’époque classique le titre imaginaire ou
putatif peut fonder la possession***/ usucapionem,louics
les les fois que l’erreur du possesseur est excusable c’està-dire
lorsqu’elle neconsiste pas dans une erreur de droit
(L. 4. D. XXII-6, etlors pi'elle ne supporse pas de la part
ûcl’usucapiens une étourderie ou une négligence impardonnable,
car il ne faut pas protéger la possession dont
l’erreur implique une faute lourde. Tel est l’état de la
question à la fin de la période classique. Sous Justinien, à
ne consulter que II Inst. h. t., qui pose en principe que
— 37 -
l’on ne peut usucaper sans juste litre, l’on devrait dire
que Juslinien n’a pas maintenu la doctrine admise à la fin
de l’époque classique et cependant le fait que Juslinien
se tait sur une innovation aussi sensible doit laisser supposer
qu’il a entendu maintenir les décisions des jurisconsultes
romains.

Pour les fonds provinciaux le droit d’usùcapion n’était
jamais exercé et les Pércgrins ne pouvaient jamais
s’en prévaloir (0.11.48 à 65) , mais le droit prétorien établit
que celui qui aurait possédé dix ans inter praesentes
et vingt ans inter absentes un meuble ou un immeuble,
serait protégé contre la revendication du propriétaire.
Le possesseur ayant titre et bonne foi pouvaif
opposer Yéxceptio ou la longi temporis praescriptio.
Plus tard, lorsque après ce temps il perdait la possession,
ce possesseur fut armé d’une revendication utile, de sorte
que la longi temporispreascriplio de simple preserption
extinctîve ou prescription de l’action en revendication,
devint un mode prétorien d’acquérir (1) Bien plus, dans
quelques cas eiic accordait à celui qui prescrivait plus
d’avantages qu’à Yusucapiens. Juslinien fondit ensemble
ces deux institutions et décida que l’usucapion ou la prescription
acquisitive aurait lieu pour les immeubles par
un laps de dix ans inter praesentes. et de vingt ans
inter absentes et enfin par un laps de trois ans pour les
meubles. Cette institution fut appelée par nos juristes
usucapio ou praescriptio ordinaria. C. de usucaptransf.
VII.  ?.l. Mais vers l’année 538, Justinien, s’appuyant
sur la grande innovation introduite par Thco(I) 
L- 13 s i- D. XII. i.- 38 -
dose (et qui consistait à s’opppser à la recherche des
propriétés au-delà de 30 et de 40 ans) , le possesseur de
bonne foi a une action in rem, une prescription acquisitive.
Juslinien la nomma praescriptio XXX vel X L
annorum, et les auteurs modernes la désignent sous
le nom d’usucapion extraordinaire ou prescription
immémoriale (1). L’on comprend que si l’usucapion
exige la bonne foi, au moins au début de la possession,
la prescription de l’action soit étrangère par sa nature
à celte condition, car ici ce que l’on a en vue c’est la
négligenre du propriétaire ou du demandeur. Au contraire,
la longi temporis praescriptio, moulée sur l’usucapion,
exige la B. F., et lorsque Juslinien demande pour
la prescription trentenaire fa bonne foi il ne le fait sans
doute qu’en considération du fait qm le possesseur se
prévaut ici dos avantages de l’usucapion et qu’il outrepasse
en quelque sorte la prescription de l’aclion. L’on
peut dire cependant que dans l’état définitif du droit
après Justinien, la bonne foi n’est plus exigée dans la
prescription de l’aclion : L. 8§ 1. C. VII. 39.

L’Eglise admit la prescription trentenaire mais y introduisit
une grande innovation c’est que nulle prescription
ne pourrait avoir lieu désormais ni dans le for
ecclésiastique ni dans les tribunaux civils si elle n’était
accompagnée de la bonne foi pendant tout le temps de
sa durée. Comme le prouve le texte des Décrétâtes, le
motif de ce changement fut essentiellement moral et religieux
Quoniam, omme, quod non est ex fide pecca(I) 
Accarias I. 680 ; Baron, op. cit 110. Savigny, System, des hctitig.
It. 5 Band p. .310.
- 311 -
tum est (1) Enfin, rappelons que la Publicicnnc exigeait
également la bonne foi.

1* La « bona fides » dans l’usucapion des servitudes.

Depuis l’introduction de la quasi-possession par le
droit prétorien, les servitudes purent être usucapées par
une possession contitnue. Dans l’ancien droit romain, il
existai', déjà une usucapio servilulum abolie par la loi
Scribonia, dont la date est restée inconnue : L. 4, § 29,
Dig. XLI, 3 ; L. 14, pr. D. VIII, 1. La controverse n’a
porlé que sur le point de savoir s’il s’agissait dans celte
usucapion de toutes les servitudes ou seulement des
servitudes portant sur des immeubles. Plus lard, le
magistrat prit sous sa protection la longa quasi passes:
sio, le diuturnus ou velus itsus, et dés lors la servitude
non constituée a domiuo s’acquit por un exercice prolongé.
C’est de cette usucapion que parlent les textes :
L. 10 pr., D. VIII, 5, et L. 1, § 25, D. de aqua, 3. L’expression
prescription ne s’appliquait pas à celte usucapion.
Il est un passage qui a prêté à de longues discussions,
c’est la disposition de la loi 10, § 1, D. de usurpât,
XLI, 3 : hoc jure ittimur, ut servi tûtes per se nusquam
longo tempore capi possint ; mais nous admettons
l’hypolliése de Windcheid (1) , qui voit dans ce membre
de phrase : longo tempore capi une erreur des compilateurs
qui auraient changé usucapi en longo tempore
capi. Nous admettons donc l’usucapion des servitudes
(U Décrétai Grég. Liv. II. T. 27. d. preserîp. cap ; 3 cl 5 ; d’Até.taii*
drelll. 5 X, de prescriptions II. 26. ■-"■.■' ■ ' '  ;(t) Op. <nt.,X ?l3,p.fi83.— 40 —
en présence de textes dont on méconnaît l’évidence
quand on soutient qu’un long exercice des servitudes ne
pouvait donner à celui qui voulait s’en prévaloir que le
droit négatif d’être dispensé de la preuve.

La B. F. est-elle donc exigée dans cette quasi-possession ?
Il existe encore sur ce point une grande controverse:
les uns, comme Puchla (1) , Brinz(2) Wincheid (3) ,
Baron (4) , prétendent que le titre n’étant pas exigé, la
B. F. ne l’était pas non plus et que celui qui possédait
pendant dix ou vingt ans, nec vi, nec clam, nec precario,
pouvait usucaper ; les autres, comme Accarias (5) ,
ne voient « sur ce point ni texte ni motif logique qui exclue
l’application du droit commun, * et admettent que
bien avant le droit canon, le droit romain exigeait la
.b f.

Nous nous rangeons à celte dernière opinion, d’autant
plus facilement que le texte que l’on invoque, la loi
10. pr. D., si servit v/m/, VIII, 5, n’est pas décisif, attendu
que s’il ne parle pas de la b. f. il ne nie pas non
plus qu’elle doive constituer une condition essentielle de
ce genre d’usucapion. Bien plus, un texte du Code nous
parait établir la nécessité de la b. f. d’une manière irréfutable,
c’est la loi 2, C. de servit. III, 31. 67 aquam per
possessionem Martialis « eo scienle » duxïti… Ces
mots eo scienle se rapporte évidemment au consentement
du propriétaire, consentement tacite mais réel, et
(1) Op. Gît., g 188.(2) Op Cit., p. 275.(3) Op. Gît, IbHim.
(V) Op. Gît., p. 227 à m
(5) Tom. I, p. 6 ».— 41 —
non point à l’absence de clandestinité, comme on le
prétend.

Peut-on usucaper toutes les servitudes ? Nous n’hésitons
pas à répondre par l’affirmative, les exceptions que
l’on a cherché à établir n’ayant pas un fondement bien
solide. C’est ainsi que l’on a voulu excepter de l’usucapion
les servitudes personnelles, négatives, mais il suffit de
citer la loi 12 in fine, C. de Prwscripl. VII, 21 : Eodem
observando… cl uti usufructus et coelerw servitutes.
Comme le remarque M. Accarias(l) , ce défaut de textes
s’explique d’ailleurs par le médiocre intérêt que présente
ici la longi temporis possessio, le quasi-possesseur pouvant
mourir avant l’accomplissnmcnt des dix ou des
vingt années nécessaires à l’usucapion.
2* La B. fides dans l’usucapion des fruits, dans l’usucapion
de la liberté et dans l’heredilatis petitio.

Nous n’entrerons pas dans la controverse qui a eu lieu
au sr/jet dd l’acquisition des fruits par le possesseur de
bonne foi, mais cette bonne foi lui donne-telle un droit
de propriété proprement dite sur les fruits ou simplement
la faculté de les consommer ? D’une part, les romanistes
qui soutiennent la première alternative n’ont jamais
pu expliquer pourquoi le possesseur de bonne foi
doit rendre les fruits non consommés, et d’autre part,
comme on ne peut dire que ce droit de consommation
soit un droit particulier, sut generis, il faut bien accorder
au possesseur la propriété de ces fruits pour qu’il ait
(I) op. « II., p. *v>.
- 4î .—

la faculté de les consommer. Il est un argument qui milite
en faveur de la thèse qui n’accorde au possesseur de
b. f. qu’un droit dccorsommalion, c’est que l’on ne voit
pas quel serait le but de cette usucapion, attendu qu’il
est déjà propriétaire et qu’un propriétaire ne peut jamais
usucaper.

Quant à Yusucapio libertatis, c’est-à-dire l’extinction
d’une servitude par suite d’une possession contraire à
celle servitude, plutôt que par le uon-usage, ou plus
simplement, l’établissement d’un état de fait ayant pour
résultat d’empêcher l’exercice de la servitude (1) , l’on
comprend que la b. f. ne soit jamais exigée, comme le
prouvent ces textes: L. 19, § 1, I). VIII, 6 ; L. 34,§ 1,
VIII, 3.

Quant à Yhereditatis petitio, le Senatus-Consulle Juventien
de l’année 129 décide que le possesseur de mauvaise
foi devait rendre tout ce qu’il avait possédé ; celui
de b. f. ne devra ni souffrir ni profiter de sa possession :
L. 20, §6, D. de llcrcdit., pet. V, 3 ; Loi 25, § 2, D.
V,3.
§ IV. — CHEZ QUI ET A QUKL MOMENT EXIOE-T-ON
LA B. F. ?
1" Chez qui/ Dans la personne de celui qui commence
l’usucapion. Dans les acquisitions pour autrui, chez le
dominus, en règle générale, exceptionnellement chez le
représentant. On exige la b. f.du mandataire en général
s’il représente ie dominus pour Yanimus possidendi et
(I) Accarias, Torn I, p. rt.V ?-6.î:j._ 43 -
la mala fides du représentant huit au représenté, et celle
du représenté ou de l’acquéreur nuit aussi quand la connaissanéc
de l’acquisition est exigée chez ce dernier,
mais elle ne nuit qu’au moment de l’appréhension : L. 2,
§ 10-13, D. Pro emptore XLI, 4 ; L. 43, § 1, de usurp.
XLI, 3 ; L. 47, D. XLI, 3. La mauvaise foi de l’esclave
q-ii achète nuit au maître, alors même que celui-ci serait
de b. f. ; mais si l’esclave est de b. f., cela suffit-il pour
procurer au maître le bénéfice de l’usucapion ? Un tcxle
semble conclure par l’affirmative : L. 7, § 13, D. VI, 2,
vel contra. Mais ce texte impose une condition, c’est que
le maître soit de b. f. au moment où commence l’ucucapion,
moment qui commence immédiatement pour le
pécule, et au moment où le mailre a connaissance de la
chose entrée en possession si l’esclave achète in nominc
domini.

2* A quel moment ? Au moment de l’entrée en possession
ou de la tradition, nuis pour la vente la bonne
foi doit en outre exister au moment de la conclusion du
contrat : L. 2, § 13, D. XLI, 4 ; L. 48, D, de usurp. 3 ;
L. 7, § 16 et 17,1) , de Publiciana VI, 2. Cette singularité,
qui a lieu dans l’usucapion comme dans la Publicienne,
comment peut-on l’expliquer ? Où cette règle
a-t-elle pris naissance ? Dans la nature même de la
B. F., dans l’usuctipion ou dans la Publicicnne ?

La première de ces trois solutions semble avoir été
soutenue par Donneau et Cujas(l) qui se contenlent de
supposer la mauvaise foi chez l’acquéreur, attendu, disent-ils,
qu’il prend l’initiative du contrat, puisque c’est
(I) GiiYs par l’ciron, op. cit., p. 85.
- Il -

lui qui provoque la vente. Mais dans la pratique commerciale
il arrive très souvent que le vendeur, au moment
du contrat de vente, n’est pas propriétaire de la
chose qu’il vend, sans que l’acheteur, qui le sait, puisse
êlre taxé de mauvaise foi. En outre, pourquoi présumer
la mauvaise foi alors que la règle gérêrale est que Ton
présume la B. F. et très souvent n’est-ce pas le vendeur
qui provoque la vente ?

Cette hypothèse écartée, il s’agit de savoir si c’est de
l’usucapion que la règle a passé dans la Pnblicienne ou
si c’est le contraire qui a eu lieu.

D’après Accarias (1) , celle règle serait résultée de la
rédaction de l’édit prétorien sur la Publicienne, rédaction
«  qu’il considère comme accidentelle plutôt que comme
réfléchie » : les jurisconsultes, pour satisfaire à la lettre
de l’édit qui portait qui bona fide émit, exigèrent la
B. F. de l’acheteur au moment de la vente et en outre,
pour se conformer à la règle générale, au moment de la
tradition. Cette opinion se heurte à une double objection :
comment admettre qu’une modification aussi insignifiante
et que l’on dit accidentelle ait pu influer à ce point
sur l’état civil ? Comment se fait-il que la formule originaire
de la Publicienne que nous a laisse GaïusflV, 36) 
ne mentionne pas la bonne foi si Publicius a été le premier
à exiger cette condition noavelle(2)  ? La Publicienne,
étant comme la fille de l’usucapion, il semble naturel, au
contraire, de supposer que celle-ci ne doit rien à celle-là.
La question se déplace et il s’agit maintenant de savoir
(I) Tome 1er, p 563.( ?) Appleton.op. cit., tome 1er, p. 158 h 211.
— 43 -
pourquoi la B. F, était exigée dans l’usucapion au moment
de la vente. Sans entrer à fond dans la discussion,
il importe, à notre point de vue, de signaler les principales
solutions qui sont aujourd’hui proposées. Un romaniste
allemand a eu recours à une hypothèse singulièrement
radicale. Il suppose que les textes qui exigent
la B. F. au moment de la vente ont été interpollés, que les
compilateurs auraient remplacé le mot mancijxttio par
celui d’emptio (1) et qu’il ne s’agirait dans ces passages
que de la mancipation. Cette explication a contre ell »* la
lellre des textes qui sont sur ce point fort explicites et
l’on peut répéter l’objection de Windchcid (2) , qui dit, en
parlant de cet auteur: «  trop peut respectueux des textes,
il n’apporte aucune jreuve à l’appui de son dire. »
Pellat (3) explique cette particularité par les textes de
l’édit et de la loi Altinia qui pour la tradition parlent
seulement d’une juste cause (quod traditut ex justa
causa) , tandis que pour les cas de vente ils disent : bona
fide émit, mais il ne donne aucune preuve à l’appui de
celte explication. Peiron suppose que le mot emere signifiait,
avant l’époque classique, tout à la fuis le contrat
de vente et la tradition qui en est la conséquence cl le
mot emptio l’acquisition elle-même, que de même t*« ?/tdere,
venum dure signifiait le contrat de vento et la livraison
de la chose vendue. Ces deux éléments ne formaient
qu’une seule et même opération. Comme Yemptio,
dans l’ancien droit, signifiait l’acquisition elle-même, il
. (I) Ubbelohde, cit. par Appleton et Wincheid dans son Usucapio pro
mancipato.(2)  Op. cit. erst. Band. p. 503.(3) Princip. gén. de droit rom.- 46 -
fallait logiquement se placer au moment de l’achat pour
apprécier si les conditions requises par la loi étaient
réunies : une vente réelle, bonne foi de l’acheteur, l’ius
lard, le contrat de vente eessa « l’étiv confondu avec la
tradition, mais comme les textes étaient formels et qu’ils
prévoyaient le cas le plus fréquent, celui de la vente, on
continua à exiger la B. F. de l’acheteur au moment de
celte vente, alors qu’on n’aurait dû l’exiger qu’au moment
de la tradition. Cette théorie ingénieuse a contre
clic les textes qui, tout en conservant parfois au mot
emere son sens traditionnel, distinguent soigneusement
le contrat de vente d’avec la tradition, au moins toutes
les fois qu’ils posent la règle de la B. F. : L. 47, § 6, D.,
de Peeulio, XV, l ; J. II, 1, § 35.

Wineheid croit découvrir la raison de celte règle dans
la nalure même de la vente : l’obligation ici ne consiste
pas à livrer, mais en ce que la chose sera livrée, c’est-àdire
que la tradition n’est que le complément de l’acte
d’aliénation qui réside principalement dans le contrat.
L’on comprend dès lors que l’on ait exigé la B. F. au
moment de la vente, c’est-à-dire au moment où existe le
plus important de ces deux éléments. Cette condition de
la bonne foi a été étendue de la vente à tous les autres
contrats qui, comme dans la vente, supposent chez les
parties la double intention d’opérer une appropriation et
une tradition. Pourquoi tout d’abord dans la vente ?
Parce que avant la donation et la constitution de dol,
par exemple, la vente était le seul acte juridique emportant
transfert de propriété et qui ne fût pas soumis à
une forme déterminée. Nous avons à relever contre celle
solution l’objection que nous faisions tout à l’heure. Les

- 47 -
textes de l’époque classique distinguent si bien le contrat
et l’aliénation qu’ils considèrent la vente de la chose
d’autrui comme une vraie vente : L. 28, D. de eonlr.
empt. XVIII, 1. Une théorie s’est fait jour récemment
parmi les romanistes de notre pays et qui se recommandent
particulièrement à notre attention. M. Appleton a
ramené la question, nous semblc-l-il, à ses vrais termes,
en consacrant une étude approfondie à la loi 2, D.
Pro emploie, XLI, 4, et à la loi 48, D. de usurp., XLI, 3.
Le premier de ces textes nous dit que deux choses sont
nécessaires : un achat réel et la Imnne foi au moment de
l’acquisition et que la raison de cette condition, c’est que
« lans les autres contrats on considère le jour de la tradition,
dans la vente, au contraire, on s’attache au jour
du contrat. Dans le second de ces textes, Paul nous dit
{Hjurquoi dans la vente on considère le temps du contrat
et non pas uniquement le temps de la tradition : Xec
potest usucajm’e pro emplore qui non émit, nec pro
soluto, st’eut in cwteriis contractibus. Paul, qui n’admet
pas le titre putatif, ne peut admettre non plus que l’on
puisse sans achat usucaper pro emptore et si l’acheteur
ne peut usucaper que pro emptore et jamais pro soluto
(attendu qu’en matière de vente, l’usucapion pro soluto
est impossible, puisque la tradition faite par le vendeur
n’est pas, à proprement parler, un paiement) , il doit être
de bonne foi au moment où il achète, car la bonne foi
doit être jointe au titre et en être contemporaine, titre qui
n’est autre chose ici que l’achat. Reste à savoir si le texte
sur lequel M. Appleton étaic cette théorie se prête sans
difficulté à cette interprétation : L. 1, pr. D. de rerum
permut., XIX, 4.

- 48 -

Cette solution nous paraît fort plausible, mais nous
serions plutôt portés à admettre que c’est la crainte d’une
collusion toujours possible qui a agi sur l’esprit des jurisconsultes
et leur a fait poser la règle de la bonne foi.
C’est du moins l’opinion de Brinlz (1) et que nous acceptons.

Vaccessio temporis compète à tous successeurs aux
biens, mais le successeur à titre particulier doit avoir la'
bonne foi comme son auteur. Le successeur à titre universel,
prenant la place du decujus, souffre de la mauvaise
foi de son auteur, car : succedit in vitiumdefuncti,
mais il ne sonfire pas de sa propre mauvaise foi et il
peut continuer l’usucapion : L. 43, D. XLI, 3.

L’usucapiens qui s’appuie sur une donation doit être
de bonne foi tout letemj) s de l’usucapion ; celui qui bénéficie
de la longi temporis prwscriptio n’est tenu d’élre
de bonne foi qu’au début : L. 1, § in fine, C. VII de
usiicap. transf. 31 ; L. 11, § 3, D. de Public. VI, 3. etc.
Comment la bonne foi prend-elle fin ? Sur ce point,
le juge avait un pouvoir d’appréciation fort étendu, ce
qui se comprend, la bonne foi étant un état de fait et
dépendant des circonstances qui ont provoqué sa naissance
chez un possesseur de bonne foi. Ainsi la loi 40,
D. de hered. jyetit. V, 3, dispose que si l’on intente
contre moi, possesseur d’un fonds, la reivindicatio, ce
fait ne fera pas cesser ijyso facto ma bona fides : « Xec
enim eum débet jwssessor aut mortalitatem prwstare,
aut propter hujus periculi temere indefensum suum
jus relinquere. »
(1) Op. cit. erst Band, p. 59 ! à 611.
-49Mais

si la titis contestaiio ne suffit pas à faire cesser
la bonne foi, la pronunciatio faite par le juge, après la
déclaration des droits de mon adversaire, doit suffire à
faire cesser ma !>onne foi. C’est du moins l’avis de Pellat
(voir <i Propriété, • sur le titre I, livre VI, D. 17). En
conséquence, je serai constitué en demeure. Toutefois,
Savîgny pense que je ne serai consliluô en demeure que
si je résiste aux ordres du juge, si de ma part il y a
contumacia.

Quant à la preuve de la bonne foi, trois théories se
font jour parmi les Romanistes : {• I/ancienne théorie se
borne à dire, avec Wteehter, que la foi devant cire présumée,
la preuve que l’on en prétend faire est superflue
ou même dangereuse ; 2* Ceux qui font consister la b. f.
dans la simple croyance, pensent que la b. f. peut èlre
prouvée selon les cas, mais que cette administration de la
preuve incombe au défendeur, à moins que le jeu de la
procédure ne suppose cette preuve établie, comme
cela arrive toutes les fois qu’il s’agit d’une présomption
légale. Les parlisaus de la théorie positive, qui admettent
l’union intime du titre avec la b. foi, estiment qu’en
prouvant le titre on prouve ipso facto la b. foi ; mais
vouloir que le titre prouve la b. f., c’est vouloir soulever
des difficultés dont on aura grand peine à triompher, car
le titre ne pourra jamais constituer une preuve décisive
et directe de la droiture ou de l’intention ; 3* Les partisans
de la théorie négative exigent, au contraire, que le
juge apprécie les circonstances qui ont pu provoquer et
justifier la bonne foi de l’usucapiens, et qu’il décide en
toute liberté, en portant son attention sur les faits que le
demandeur apporte pour prouver la mauvaise foi de son

- $0 -
adversaire. Dans tous les cas ce principe doit toujours
prévaloir: que la I. f. se présume et que la mauvaise foi
doit être prouvée.
Deuxième partie û » des théories notas
Après celle élude générale de la b. f. dans les textes,
nous allons examiner les différents systèmes qui ont été
proposés sur la nature de la b. f., mais comme les opinions
soutenues sur ce point par les romanistes, et en
particulier par les romanistes allemands, sont aussi
nombreuses que compliquées, nous devons renoncer à
les étudier en détail. Au fond, un examen attentif de ces
théories découvre deux groupes d’explications : les unes
conçoivent la b. f. d’une manière plutôt négative, elles
y voient la simple ignorance de l’injustice que l’on commet,
de l’atteinte que l’on porte au droit ; les autres la
conçoivent d’une manière positive et y voient uniquement
la croyance ou la conviction que l’on agit conformément
au droit. Le premier groupe insiste sur le degré
d’excusabilitéoxx suv\a justification de la b. f., le second
sur le degré de crédibilité et sur la preuve de la b. f.

CHAPITRE I
Théories Positives

Parmi les jurisconsultes qui ont étudié à fond celte
matière, Pothier (I) avait déjà défini celle conception
positive de la b. f. : « bona fides, dit-il, nihil, aliud est
quant justa opinio qtucsiti dominii. » Et, avant lui,
Donea'u (2) et Dumoulin (3) disaient : « lionw fidei signifient
io ducta est, ex origine, rerbi, hwc est, ut fides sit
di et or u m et conventonim veritas, seu facere quod
dixeris. » Et Dumoulin : « liona fides intelligetur eum
aliqnis crédit tradentem esse dominant. » C’est la définition
que reprend Troplong ( 1) en la complétant : « la
croyance ferme qu’on est propriétaire ; elle n’a lieu qu’avec
la conviction que nal autre n’a droit à la chose,
qu’on en est le mailre exclusif. » La bonne foi ne consisterait
donc pas uniquement dans l’ignorance du droit du
tiers contre qui l’on usneape, mais elle embrasserait un
plus grand nombre de rapports.

Le possesseur ne doit pas seulement se croire propriétaire
de la chose, il doit en outre être convaincu que
celui qui la lui transmet a le droit et la capacité d’aliéner.
C’est l’idée que les Sabiniens se faisaient de la B. F.
(1) Pandeckt, lome III, p. 119. n* 17, et CKuvre, par Buguet, tome IX,
page 327.(2) Opéra, tome VIII, p. 829.(3) Opéra, tome IV, p. 124.(4) De ta Prescription, tome II, p. 458.
_ 53 —

comme le prouve ce passage de Paul cité par Polluer à
l’appui de sa définition : qui a quolibet rem émit quant
putat ijysius esse bona fide émit. Depuis Mollenthiel(i) ,
qui l’a exposée avec une grande érudition, cette opinion
a longtemps dominé chez les romanistes. !• Molleuthiel
fait consister la B. F. dans le fait que le possesseur
croit être te vrai propriétaire : pour usucaper, ditil,
il doit ignorer qu’il a besoin de l’usucapion. De même
donc que Yanimus domini change la simple détention
en possession de même la B. F. change la possession en
usucapion.

Dans cette manière de comprendre la B. F. la croyance
individuelle du possesseur est l’élément prédominant à
tel point que la nécessité du titre lui est subordonnée. Il
s’agit seulement de savoir si les textes qu’il invoque sont
favorables à celle définition. L’auteur cite, L. $.§2. D.
proempitore XLI. 4 : Si sub conditions… potest dici
secundum Sabinum, qui poli us substantiam intuetur,
quant opinionem, usucapere eum. Dans un contrat de
vente sous condition suspensive l’acheteur, dit ce texte,
peut usucaper au cas où la condition s’accomplit, même
à l’însti de l’usucapiens. Pourquoi ? A cause du fait quj
s’est produit, en considération delà condition accomplie
et nullement à cause de la conviction ou de la croyance
personnelle de I'NSMC^/HV/IS : aussi longtemps qusla condition
reste en suspens, l’usucapion ne peut avoir lieu
quelle que soit du reste la croyance de l’acheteur, parce
que aucun fait, aucun acte juridique de nature à servir
de fondement à son litre n’a encore eu lieu. L’cxprcs(I) 
Ueber die natur des Gutèn Ciaubens, etc.
- 51 -
slonpottus substantiam quan opinionem intuetur nous
parait décisive.

S* servus bona fide emerit peculiari nomine, ego ubi
primant cognovi, sciant alienam : processuram usucapionem.
Celsus ait initium enim possessionis sine
vitio fuisse ; sed si eo ipso tempore quo émit quamquam
idbona fidcfaciat, ego alienam rem essesciam,
usu me nom eapturum. L. 2. § 13. D. XLI. 4.

11 s’agit dans ce passage de l’acquisition de la propriété
par représentant. La chose que l’esclave acquiert, en
vertu de l’administration de son pécule, passe immédiatement
en la possession de son maître que celui-ci connaisse
ou ignore cet achat. Or si la B. F. consistait essentiellement
à se croire propriétaire comment dans cette
espèce le maître qui ignore même cette acquisition
pourrait-il être de bonne foi ? Voir encore L. 2. pr. D.
XLI. 4. Pro emptore possidet, etc.

Ce passage oppose la vente aux autres contrats
et rappelle ce principe qu’un acquéreur ne peut se considérer
comme propriétaire de la chose qui doit faire
l’objet de la tradition par cela seul qu’au moment où il
a conc !u le contrat de vente il était de B. F. ; il établit
indirectement cette thèse que la B. F. et la simple
croyance que l’on est propriétaire ne sont pas des choses
identiques.

Outre ces raisons de texte nous pouvons invoquer des
raisons de principe et montrer qu’il serait souvent dangereux
défaire consister la B. F. dans la simple croyance
du possesseur Comme nous l’avons déjà fait remarquer,
si la bonne foi n’est après tout qu’un certain état psychologique,
il en résulte que c’est par des considérations

_ 55 -
uniquement épuisées dans lu psychologie qu’il faut l’apprécier
et non plus par des raisons de droit et de moral.
Dès lors, dépouillée de son caractère propre, la H. F. devenue
un piirphénomèmo mental qu’il s’agH simplement
de constater, variera à l’infini avec le caractère et
le degré de culture de chacun et deviendra souvent une
excuse facile pour l’égoïsme ignorant ou fa frivolité.
C’est du reste s’inscrire en faux contre te témoignage
de l’histoire que de prétendre donner pour fondement à
lî » B. F. une pure croyance individuelle : le développement
du droit civil chez les Romains contredit absolument
une pareille conception.

2* Windcheid (l). Cet auteur a rajeuni cette théorie et
a su la présentersous une forme aussi ingénieuse qu’attrayante.
La B. B. c’est la conviction qu’en nous appropriant
une chose nous ne commettons rien qui soit matériellement
contraire au droit (In ikr Aneigung kein
matérielles Unrecht begehre) , et il ajoute en note : peu
importe que la définition qu’on en donne soit négalive ou.
positive, car elles sont au fond une seule et même chose  ;u
peu importe que l’on dise que la B. F. est la conviction
que l’on ne commet rien de contraire au droit ou que *
Ton dise que c’est la conviction que l’on a le droit d’agir *
de la sorte. La conviction que je n’agis pas contraire-"
ment au droit commence dès queje sais qitémon droit]
existe et si je m’approprie une \ chose je éônimets une "t
injustice jusqu’au mornehl’dii moins où j’aurais lé droit"
d’agir ainsi. Mais âutrfefiosë%ï dé ! ribVJàMéinaftîéfsf
Ton doit exiger epic’ la'BJF^en ' générât* cfrnsisïè tiaiis '
(I) Lehrbuchdes Pand. erst. Band. page 555..iûl IH ïi.if.tl ist« i ;>v3(t>
- 56une

conviction positive ou s’il suffit qu’elle consiste négativement
dans le fait que l’on ne croit pas commettre
un acte contraire au droit. Il faut se prononcer pour la
première hypothèse, car on ne peut dire vraiment de
celui qui s voroprie une chose, sans avoir un motif
quelconque de se croire en son droit, qu’il agit de B. F.
pas plus que de celui qui est encore dans le doute et
chez qui les raisons pour ou contre se font équilibre.
Dès que les raisons de croire dans un sens plutôt
que dans un autre l’emportent, Ton peut dire, mais
alors seulement, que la conviction existe. Il cite à
l’appui de sa thèse C3 texte topique : si ex decem servis,
r/uos enterim, aliquos, putem aliénas et qui
sint, sciant ; reliquos usucupiam ; quod si ignorent,
quisint alieni,neminem usucapere possum. D. 6§1
D. pro emptore XLI. et la loi 4.

Pourquoi m’estil défendu d’usucaper ? Parce que je
suis dans (c doute et que par conséquent l’on ne peut
dire que je suis de bonne foi.

Régulièrement la B. F. doit consister dans le fait que
l’on se croit propriétaire, mais celte conviction n’est
pas nécessaire. L.5. 1). pro suo XLI. 10. Savigny (1) 
lui même et Puchta ont prêté à celte erreur l’appui de
leurs talents, et c’est le mérite de Stintzing d’avoir montré
combien cette opinon était erronée. Cet auteur cependant
va lui-même trop loin en ne voulant voir dans la
B. F. qu’une chose négative. Wincheid cite contre l’opinion
incriminée ce texte qui lui parait probant: si
id quod pro dereliefo habitum jx>ssidebas, ego sciens
(1) System. D. h. R. III370.
-.57in
ea causa esse, abs te emerim, me ttsucapturum constat
: nec obstare quod in bonis tuis non fuerit. Xam
et si tibi rem ab uxore donatam sciens emero, quia
quasi volente et concèdent te domino, id faceres, idem
jurisest h. 5 pro. D. Proderelicto XLI.7.

L’acheteur sait bien ici que le vendeur n’est pas propriétaire
de la chose vendue, mais il sait aussi que le
vendeur a la volonté du propriétaire, Vaminus domini,
qu’il traite la « iiose comme si elle lui appartenait. Dans
cet autre passage : L. 16 pr. D, XXIV 1. En s’appropriant
la chose on ne commet rien de matériellement
contraire au droit puisqu’on ne s’enrichit pas au dépens
du donateur. L’on peut être convaincu que l’on est devenu
propriétaire et cependant n’avoir pas la bonne foi
si extimans…. venditi tencri. L. 48. D. XLI. 3.

Il est difficile de comprendre la b. f. sans étudier le
titre, aussi WincheM lui a consacré une étude particulière,
et tandis que Savigny fonde la nécessité du titre
sur le besoin de justifier la bonne foi, notre auteur
cherche à fonder la bonne foi sur le fait ou l’acte d’acquisition.
En général, les auteurs considèrent le titre
comme étant un élément indépendant de la bonne foi, et
ils ne le confondent pas avec la justification de cette b. f.,
ce qui est rigoureusement logique, puisque la b. f. étend
déjà l’absence de dol chez le possesseur, c’est très improprement
parler que de dire que le titre justifie la
bonne foi. Wincheid prétend, au contraire, que du moment
que la bonne foi consiste à croire quil existe des
circonstances me permettant de penser qu’en m’a p propriant
une chose je ne commets aucune injustice, elle
exige, au préalable, l’existence d’un événement qui

— 58 —

puisse justifier à mes yeux ma volonté de m’appropricr
cette chose. Parmi ces circonstances explicatives ou atténuantes,
la plus importante est sans contredit la propriété
qu’avait mon auteur, et voilà pourquoi bien des
textes font consister la b. f. dans la croyance à l’exislence
de cette propriété. Voir : G. H, 43. Aussi il faut que la
b. f. s’appuie sur le titre, qui seul rend plausible la b. f.
Celte théorie est parfois si fuyante, elle a des contours
si peu arrêtes, que son auteur semble se contredire lorsqu’il
prétend ailleurs que pour avoir la b. f. il n’est pas
nécessaire que l’on se croie propriétaire, et que l’on peut
usucaper, alois même que l’on sait qu’il n’existe pas de
fait juridique rendant valable l’acquisition que nous avons
faite, pourvu que nous ayons des raisons de croire que
ce fait a existé.

Cette opinion sur la bonne foi et sur le titre nous parait
peu soutenablc en présence de ces textes, entre autres:
L. 25. de donat. int. vir. et us., XXIV, 1 : Sed et
si constante matrimonio res aliéna ttxori a marilo
donala fuerit,dicendum est confestim ad usucapionem
cjtts uxorem admilti quia et si non mortis causa donaverilei,
non imjxdiretur usucapio ; nam jus constitution
ad eas donationcs perlinet, ex quibus et locupletior
mulier et pauperior maritus in suis rébus fit.
Voir encore : L. 3, D. prodonato. XLI, 6. Ces textes nous
parlent desdonations entre époux et nous apprennentquc
ces donations, n’appauvrissant pas le donateur, ne sont
pas frappées de nullité et que l’usucapion devient possible
pour le donataire, car il a dans cet acte d’acquisition
une base pour son usucapion (1). Peu importe ici les in(1) 
Op. dt., g 178.
- 59 —

tentions ou la croyance du conjoint, il peut usucaper
parce qu’il existe un acte qui est valable en soi. En effet,
ou bien le donataire sait que la chose n’est pas au donateur,
et alors comment soutenir qu’il est de B. F., ou
bien il l’en croit propriétaire, et alors il commet une erreur
de droit, puisque la donation entre époux n’est pas
valable. Windchcid, s’appuyant sur cette fin de phrase :
nam et si tibi rem ab uxore donalam sciens, etc., L. 5
pro D. XLI, 7, croit pouvoir soutenir qu’en s appropriant
la chose vendue, l’acheteur, qui sait que celte chose n’est
pas au vendeur, ne commet rien de matériellement contraire
au droit, parce que le vendeur se comporte comme
le vrai propriétaire. Mais ce dernier texte ne saurait être
invoqué dans celte espèce, attendu que si, dans les textes
précités, le mari pouvait élre considéré à l’égard de sa
femme comme ayant reçu de celle-ci un mandat de
vente, la loi 5, au contraire, ne parle pas de ce mandat
de vente et se borne à dire que l’acheteur croit qu’un tel
mandat existe : quasi volente et concedente domino.
Admettons avec notre auteur que la bonne foi puisse
exister sans la connaissance que Yusucapiens aurait de
son titre, cette manière de comprendre la bonne foi a
alors contre elle le texte que nous avons déjà étudié et
où il est dit que l’acheteur est de bonne foi alors même
qu’il ignore que la condition est accomplie. V. L. 2, § 2,
D, XLI, 4. Logiquement, si la thèse que soutient notre
auteur était vraie, il faudrait conclure que l’acquéreur
est ici de mauvaise foi.

3* Une théorie qui se rapproche de celle que nous venons
d’exposer est celle qu’a soutenue Dernburg (1). Cet
( !) Lehrbueb, p. 444.
_ 60 —

auteur admet l’indépendance du titre à l’égard de la
bonne foi et, contrairement à Windcheid, il ne croit pas
que celle-ci doive nécessairement se fonder sur le titre.
Entre le titre et la bonne foi il y a simple r ipport de
coordination ou de juxtaposition, mais non de subordination.
Le titre, dans une vente, par exemple, ou dans
une donation, donne à la possession objectivement l’apparence
du droit et la bonne foi justifie celte possession
subjectivement et les deux ont pour effet l’usucapion. La
B. F. est donc, d’après cet auteur, une conviction positive
: » La conviction de posséder, dit-il, sans commettre
une injustice. » On le voit, c’est au fond la môme définition
que celle que donne Winchcid,la différence ne porle
que sur la manière de comprendre le rôle du titre. Comment
va-t-il justifier sa définition ? Il cite à l’appui les
lois 5 pro. D. XLI, 7 ; loi 3, D. XLI, 6 ; loi 25,1). XXIV,
1. Dans ces passages, le donataire est de bonne foi
parce qu’il tient le donateur pour le propriétaire de la
chose donnée et qu’il croit posséder avec l’assentiment
de celui-ci. Il est certain que ces textes supposent la
B. F., mais rien ne prouve qu’cl’c soit précisément ce
que notre auteur entend’par là, la conviction positive de
l’acquéreur. Comment admettre que le donataire puisse
avoir une conviction honnête alors qu’il sait (Sciens) 
qu’une donation entre époux vient d’avoir lieu ? De même
dans le passage L. 5, D. XLI, 7, où l’auteur suppose
gratuitement que le propriétaire a habilité une fois pour
toutes l’acquéreur et lui a donné la faculté de posséder.
Ce n’est plus évidemment expliquer les textes, c’est les
solliciter et leur faire dire ce qu’ils ne disent pas. L’acquéreur
sous condition suspensive et qui le sait se sen-

- 61 -

tira pressé de remplir In condition et ce n’est qu’à partir
de ce moment qu’on pourra parler de sa bonne foi.
4# Brinz (1) , contrairement à Dernburg, voit dans le
titre la condition de l’existence de la B. F. et celle-ci
n’est autre chose que la croyance à la plénitude du droit
de disposition chez le tradens, croyance qui n’est possible
que grâce au titre qui est à son tour la raison d’être
de la possession. Le titre est donc la condition logique et
nécessaire de la B. F. (logisch, nothwendige vorausset.
3ung.) et nullement un simple moyen de la justifier.
Comme Derneburg, il soutient que la B. F. et le litre
sont indissolublement unis. Ces deux facteurs ensemble
produisent l’usucapion. L’auteur prévoit une forte objection
: si la bonne foi ne peut exister sans le titre, comment
est-elle possible lorsque ce titre n’existe pas réellement,
lorsqu’il est putatif ? Peu importe, répond-il, la
B. F. est possible, parce que la croyance à l’existence du
titre existe et que cette croyance ne dépend pas de la
réalité du titre. Celte conception presque mystique de la
bonne foi s’explique par l’idée plutôt morale qu’intellectuelle
que Brinz se fait de la B. F. : le fondement de
celle-ci c’est la confiance, *

Est-il vrai au regard des textes que la B. F. ne puisse
exister sans cette croyance à la plénitude des droits du
tradens ? Examinons seulement ces deux textes : Le premier,
c’est la loi 5, D. XLI, 7 : Si id quod pro derelicto…
a quo dereliclum sit. Ici le possesseur et l’acheteur
sont tous les deux de bonne foi et pourtant ni l’un ni
l’autre ne croient x droits de leur auteur. Que devient,
H) Op. cit., 613 à 619.
.— 62 —

dès lors, cette assertion que le simple doute sur les
droits du tradens rend impossible la bonne foi 9

5* Vangcrow, dans son Traité des Pandectes (1) , combat
l’opinion courante qui fait consister la bonne foi dans
la croyance que Ton a acquis la propriété et que cette
croyance doit se justifier par l’existence du titre. Il loue
Stintzing d’avoir combattu énergiquement cette erreur
et d’avoir fait triompher parmi les romanistes la seule
théorie qui puisse s’appuyer sur les textes. La bonne foi
consiste uniquement, comme le montre le texte classique
de Modestim (bonw fidei emptor esse videtur, L. 37, de
contr. empt., XVIII, (1) , à croire que le tradens avait la
propriété de la chose livrée ou qu’il avait tout au moins la
capacité de l’aliéner. Cette opinion se fonde manifestement
sur ce passage de Paul (Loi 2, § 2, pro emptore,
XLI, 4) , où le titre ne peut servir de fondement à la
bonne foi. La bonne foi dépend si peu de la croyance à
l’acquisition de la propriété qu’elle peut exister et l’usucapion
avoir lieu, alors môme que cette croyance n’existe
nullement, comme le prouve encore ce texte : L. 44, § 4,
de usurpât. Il est du reste un argument décisif contre
l’opinion courante, c’est que dans l’usucapion pro emptore
la bonne foi est exigée au moment du contrat, ce
qui exclue la possibilité même de la croyance à l’acquisition
de la propriété.

6* Wachler (2) se range à la conception positive, tout
en reconnaissant combien est étroite cette théorie. La
bonne foi ne consiste m à nous croire propriétaires ni à
(\)  Lehrbucb der Pandeklen, erst. Band., p. 321.(2) Oie Bona Fides, insbesondere bel der Ersitzung,etc, 1871, g 20.— 63 —
supposer que le iradeits avait toute la capacité nécessaire
pour disposer, mais à croire sincèrement que l’on
ne contrevient point au droit en nous appropriant une
chose ou, que du moins nousavonsété autorisés (befugl) 
à nous l’approprier. Le point de vue de cet auteur s’accuse
etdevient original lorsqu’il montre qu’il n’est pas
nécessaire pour que la bonne foi existe que l’erreur soit
excusable et qu’elle est compatible avec l’erreur de droit:
l’existence de la B. F. « lit-il, ne dépend pas des raisons
sur lesquelles elle se fonde. Pour lui elle est essentiellement
un fait dont l’existence ne dépend d’aucune des
circonstances qui ont motivé ce fait ou qui l’accompagnent,
de sorte qu’elle pourrait subsister avec la plus
grossière erreur.

Il traduil l’expression bona fides littéralement par
l’expression allemande qu’il croit équivanlc: « Gule
glaube. » Bruns (1) n’a pas eu de peine à montrer tout
ce qu’il y avait de défectueux dans cette définition.
L’étude des sources montre, comme nous avons essayé
de l’établir, que l’élément essentiel dans la bona fides
n’est pas tant l’opinion individuelle, l’idée ou le sentiment
personnel de Yusucapiens, mais son intention droite,
justifiée par les circonstances qui l’accompagnent ou
qui Vont précédée. L’auteur se heurte ici à une difficulté
qu’il essaie de lever, grâce à une hypothèse bien gratuite
: si la bonne foi peut exister avec l’erreur non excusable,
il faut prévoir bien des cas où elle sera privée de
ses effets. Wachter prétend répondre à cette objection en
disant que les effets de la bonne foi différeront selon les
cas. On peut se demander alors si la B. F. existe encore
(I) Op. cit., p. lift 15.
-64quand
elle ne doit produire aucun effet. N’est-il pas
plus naturel de supposer qu’elle ne produit aucun effet
parce qu’elle n’existe pas ?

Pour étayer sa théorie, il cherche à montrer que l’erreur
de droit n’exclue nullement la B. F., mais les textes
qu’il invoque ne résistent pas à un examen attentif. Il
cite : § 5,1. de usuapion, H, 6, item si is non commillitur.
Ce texte, comme le fait observer Bruns, ne parle que
du caractère furtif de la chose usucapée et l’on y demande
si l’on peut vendre une res furtiva sans commettre
un furtum ; la réponse est que le furtum, supposant
Yanimns furandi, l’usucapion peut se produire. On
le voit, ce passage ne prouve rien pour ou contre la B. F.
H en est de même de cet autre texte, § 4, qui ne parle
que de l’erreur de fait. Il cite encore : L. 25, § 6, D. de
hered. petit., XV, 3 : Scire ad se… et non putat hune
esse prwdonem qui dolo caret quamvis injure erret.
Il conclue de ce que dans le texte L. 20, § 6, au même
titre, les prwdones sont simplement opposés aux bonw
fidei possessores que celui qui n’est p ts praido doit être
ipso facto bonw fidei possessor, d’où la conclusion que
Yinjure errans peut être de bonne foi. Mais ce texte ne
dit pas cela, le Sénatus-Consulte Juventien distingue
seulement eos qui scirent et eos qui justas causas
hubuerint, etc., ce qui fait supposer qu’entre ces deux
catégories il y a une classe intermédiaire, ceux qui sont
sans justa causa, c’est-à-dire ceux qui commettent une
erreur de droit. Wachter insiste sur les passages qui
parlent des effets de l’erreur de droit en matière d’usucapion
et qui posent la règle : error juris non prodest.
Voir L. 31, pro et L. 32, § 1, D. XLI, 3, etc.. En règle

- 65 —

générale, l’erreur de droit n’est pas excusable et celui
qui se met en possession d’une chose en commettant
celte erreur ne peut être considéré comme bonw fidei
possessor ; s’il a la B. F., il pourra n’être pas traité
comme un prwdo, sans que toutefois il puisse usucaper,
car il aurait dû examiner plus attentivement la question
et ne pas rester dans le doute à l’égard de l’étendue ou
de l’existence de ses droits. La règle déjà énoncée eiror
juris non prodesl exprime précisément cela ; elle reconnaît
que l’attention, que l’examen consciencieux sont une
partie intégrante de la bonne foi. Notre auteur prétend
bien expliquer cette règle en disant qu’elle ne s’applique
qu’à la condition du titre, mais rien dans les textes ne
l’autorise à restreindre de la sorte la portée générale
de ces textes. Voir L. 4, D. XXII, 6, etL. 32, § 1, XLI, 3.
Du reste, il y a une raison historique pour écarter l’idée
que ces textes parleraient du titre et du titre putatif,
c’est que l’on n’a commencé à admettre ce titre que fort
tard, tout au plus tôt au début de l’époque impériale,
tandis que ce passage nous donne une règle qui existait
bien antérieurement, attendu que cette règle n’est autre
chose que l’application de ce principe dont l’antiquité
n’est pas contestée : juris ignoranlia, etc. Voir L. 7
et 8, D. XXII, 6, et surtout L. 11 pro emptore : vulgo
iradilum (1). Wachter ne réussit pas à établir, au point
de vue des textes, les trois points qui au fond sont toute
sa théorie : que l’existence de la B. F. ne dépend pas de la
nature de l’erreur, que la B. F. demeure intacte alors
que la loi attache certains effets à la nature de cette er
0) Bruns, op. cit., p. 305.- 66 —
reur, enfin que la vcglcnumquam in usucapionibusjuris
error possessori prodest s’applique uniquement au litre.

7*Puchta(l) nepré.sentepas une théorie proprement dite
sur la bgnnc foi, mais de la manière dont il en parle dans
les diTérenls passages où il est Iraité de cette matière,
l’on peut conclure qu’il entend |ar cette expression la
conviction qu’à Yusncapicns qu’il est propriétaire : «  la
bona fides, dit-il, doit avoir un fondement objectif qui
puisse expliquer l’existence chez Yusucaptens de la conviction
qu’il est propriétaire. » Il estime c -pendant qu’exceptionnellement
l’usucapion peut avoir lieu sans le
litre, qu’elle petit donc exister avec un titre putatif, lorsque
d’ailleurs il existe une raison sérieuse de penser que
le possesseur a pu raisonnablement se croire propriétaire
et il cilc à l’appui Loi 11, D. pro emploie, XLI,
41.

8* lltcrîng. Nous ne trouvons « lans aucun de ses ouvrages
une théorie sur la bonne foi. Son trailé sur la
possession n’en parle pas d’une !ranière dogmatique ;
ses trois volumes de recueils * Uesammelle Aussalze traitent
un grand nombre de questions relevant du droit
romain, sans exposer sur cette n aliéie un point de vue
original (2).

De celte rapide revue nous pouvons conclure, soît au
point de vue des principes, soit au point de vue des lextes,
(1) Pamlekten, p. 230-40, D. 157.(2) V. Ge.*.immelle Aussalze, 3 volumes, Iéna, 18*6.
— 67 -

que la B. F. ne peut consister principalement dans une
notion ou dans une idée positive. Vouloir lui donner
pour fondement le titre, c’est reconnaître que la définition
que Ton donne de la B. F. est insuffisante et se mettre
dans l’impossibilité d’expliquer pourquoi et comment
il existe des cas où le titre n’est point exigé. Voir Gaïus,
II, §52 à 62.

Prétendre avec Windcheid que la B. F. a besoin d’une
preuve, c’est aller au-devant de nouvelles difficultés: le
juge, ne pouvant accorder à tout possesseur qui prétend
avoir la conviction positive dont on parle une confiance
absolue, lui faire crédit de sa B. F.,sera obligé d’imposer
à ce possesseur l’obligation de la prouver et ne pourra
l’en dispenser qu’en vertu d’une disposition ou d’une
présomption légale que l’on n’indique pas et qui n’existe
pas dans les textes.

Enfin, si, comme nous avons essayé de le montrer, la
B. F. ne peut être identifiée ni avec la simple croyance
que Ton est propriétaire, ni avec la conviction que le
tradens possède la pleine capacité d’aliéner, ni avec la
conviction qu’a Yusucapiens de ne rien commettre de
matériellement contraire au droit, l’usucapion ne peut
avoir lieu qu’en faveur de celui qui ignore les vices qui
infestent son acquisition. C’est donc, nous semble-l-H
moins dans une croyance positive quelconque que dans
l’ignorance de ces vices que réside la B. F. de Yusucapiens.


CHAPITRE II
Théories négatives

1* Parmi nos anciens jurisconsultes, Cujas, en parlant
de l’usucapion (1) , disait déjà de la bonne foi : « Ut adquiratur
usucapio omnino exigit bonam fidem… ideoque
et scientiam exigit, quia bona fides nihil aliud est
quant fides recta sincera. Xec definienda est simplicité) 'bona
fides, ignorâtio rei alienw, sedpotius injustoe
possessionis, injusti tituli ignorât io ». C’est déjà la
théorie négative de la bonne foi, le fonds où viendront
puiser les romanistes qui soutiennent cette thèse.

2* Maynz (2) voit dans la b. f. une erreur « qui nous
fait croire que l’acte par lequel nous nous mettons en
possession nous donne la propriété. » Cette erreur doit
être excusable, car « pour que notre erreur puisse nous
donner le droit d’usucaper, il faut qu’elle ne soit pas la
suite d’une coupable négligence ». Et il ajoute : « considérée
sous ce point de vue, la base de la b. f. est donc
quelque chose de négatif, savoir l’erreur ou l’ignorance
de l’obstacle qui nous a empêché de devenir propriétaire.
Mais elle n’en contient pas moins un élément positif, savoir
la conviction d’être propriétaire que nous devons
avoir nécesairement ». A part la dernière phrase, celte
définition montre bien quelle est ce qu’on peut appeler
la «  conception négative » de la b. f.
(IJ Opéra, tome IX, p. 946.(2) Cours d* Droit romain, tome I, p. 752.— 69 —
3" Accaiias (1) expose, au fond, la même opinion :
«  La b. f., dit-il, n’est autre chose qu’une erreur de fait,
consistant à croire le tradens propriétaire ou tout au
moins investi du pouvoir d’aliéner ».

4* Appleton (2) , à son tour, complète cette définition.
Partant de celle idë vlout uous avons essayé de montrer
le peu de solidité, à savoir que le texte de Modcslin (L.
109, D. L, 16) contient une définition légale, il cherche à
établir que la b. f. est l’ignorance où se trouve l’acquéreur
à l’égard du vendeur en ne sachant pas que celuici
n’était pas propriétaire. Bien plus, le possesseur pourra
usucaper s’il croit « putavit » que le vendeur pouvait
aliéner, alors même qu’il saurait que le tradens n’était
pas propriétaire de la chose livrée. Pour que celte conviction
soit admissible, elle doit reposer sur une erreur
de fait, et non de droit, et il faut que cette erreur soit
excusable. Ainsi donc, d’après ce savant romaniste, la
b. f. est une idée négative ; elle « • ne consiste pas à croire
que l’on devient propriétaire, » car, d’une part, l’on usucaperait
alors môme qu’on n’aurait pas cette croyance,
et d’autre part, la b. f. étant exigée, non seulement au
moment de la tradition mais encore au temps de la
vente, elle ne peut être à ce moment la croyance au droit
de propriété chez le vendeur, puisque la tradition n’a
pas encore eu lieu.
5# Savigny (3) , qui est un illustre représentant des
théories négatives, voit dans la b. f. l’absence de toute
conscience malhonnête ou détovale (Abwesenheit des
(\) Précis, etc., tome I. p. 562.(I) Propriété prétorienne.fl)  Sytem. Des. h. R. R. Btl. 23, p. 372.- 70 —
unredlichen Bewustseins) , tandis que Stintzing (1) , qui
adopte cette définition, l’exagère et finit par la fausser.
D’après ce dernier auteur, la b. f. c’est la double ignorance
partant sur les droits du tradens et sur les vices
de l’acte d’acquisition. Il dit ailleurs : « la bonne foi n’est
jamais subordonnée à une appréciation quelconque,
c’est-à-dire qu’elle échappe par elle-même à toute critique,
du moment que l’on constate l’absence de la mauvaise
volonté. » Cette définition est évidemment trop incomplète,
car elle n’irait à rien moins qu’à rendre plausible
l’ignorance la plus impardonnable. L’ignorance, à
elle seule, et abstraction faite de toute autre considération,
est impuissante à fonder la b. f., attendu que celleci
ne peut exister avec l’erreur non excusable, laquelle à
son tour implique la mauvaise foi. L’auteur a beau citer
à l’appui de sa thèse : L. 19, § 3, D. III, 5 ; L. 2, § 8,
D. XLI, 4 ; ces textes admettent l’usucapion dans le cas
où un tuteur achète une chose appartenant à son pupille,
ou le gérant d’affaires achète une chose appartenant au
dominus, peécisément parce que l’erreur ici est excusable,
parce que la diligeuce du père de famille n’aurait
pas peut-être suffi.

Aussi bien Baron (2) dans son « Cours de Pandectcs »
et Scheurl dans ses « Contributions au droit romain »
ont essayé d’apporter un correctif à la théoiie négative
et ont eu le mérite de signaler Yexcès de subjectivisme,
comme l’on dit de l’autre côté du Rhin, qui
régne dans toute cette théorie, Scheurel (3) part de cette
0)  Do* Wesen, etc., p. 58.
(2J Op. cit. §141 à 216.
(Si Bei rage zu R. R. XV.— 71 —
idée que l’usucapion a pour but de couvrir le vice matériel
de l’acquisition au moyen delà B. F. Des deux conditions
de l’usucapion, le titre et la bonne foi, celle-ci
est secondaire et « loit être conçue négativement. Ce qui
constitue de préférence l’usucapion c’est, dit-il, le litre ;
la B. F. ne peut donc être chez l’usucapiensune conviction
positive mais la simple ignorancedes vices qui affectent
1 acquisition. Il complète la théorie étroite de Stintsing
en ajoutant à cette notion delà bonne foi une condition
essentielle : il faut que Y erreur soit excusable,
attendu que la simple ignorance chez l’usucapiens ne
saurait jamais lui constituer un titre de propriété.

6* Baron accepte cette manière de voir et combat l’opinion
courante qui consiste à penser que la II. F. est
avant tout la croyance qua l’on est propriétaire de la
chose que l’on usucape. La théorie positive, dit-il est
fausse, car le possesseur ne pourra jamais usucaper si
son erreur n’est pas excusable. Il faut donc définir la
B. F. en disant qu’elle est avant tout la droiture ou la
sincérité dans l’ignorance où l’on est des circonstances
qui m’empêchent d’acquérir la propriété.

Celte théorie est-elle d’accord avec les textes ? Il en
est qu’il faut examiner, c’est la L. 32 § 1. I). XLI de
usurpât… 3. Siquisid.. procédât usucapio. Ce texte
nous rappelle qu’une chose susceptible d’être usucapée
ne peut donner lieu à l’usucapion lorsque le possesseur
estime lui-même qu’il ne peut légalement l’usucaper
(non per leg*s licere) , et la raison de cette impossibilité
c’est ou sa mauvaise foi ou l’erreur de droit qu’il commet.
Ce passage qui semble donner raison à la théorie
ultra-subjectivistc est d’autant plus singulier qu’il est

— 72 -

de Pomponius, le même jurisconsulte qui à la loi 5. pro.
D. XLI. 7 nous dit, au sujet de l’époux donataire, que sa
B. F. subsiste et qu’il peut usucaper. Mais sans aller
jusqu’à supposer avec Baron que les compilateurs ont
laissé passer cette opinion dissidente de Pomponius par
pure inadvertance, il est permis d’admettre l’hypothèse
qu’a développée Windchcid et voir dans ce passage une
opinion tout à fait particulière àPonponius. Cette supposition
est d’autant plus plausible que la règle générale
posée par Sabinus insiste uniquement sur l’élément objectif
de l’usucapion : « Potius subtantiam intuetur
quant opinionem », L. 2, § 2, D. pro emptore XLI, 4.
Les textes suivants militent en faveur de cette théorie :
L. 3, pro donato XLI, 6, et L. 25, D. XXIV. 1, que nous
avons déjà examinés. L’époux donateur ne s’est pas appauvri
et l’usucapion peut avoir lieu. D’après Baron, le
passage relatif à la vente sous condition (L. 2, § 2, D.
XLI, 4) doit êire interprêté de la même manière. L’usucapion
ne commence qu’au moment où la condition
s’accomplit, car c’est alors seulement que la vente est
réellement valable, et qu’on a ainsi pleinement satisfait
à la condition du titre. Peu importe ce que le possesseur
en pense, car le titre n’en existe pas moins. La b. f. consiste
ici dans l’ignorance des obstacles qui empêchaient
l’acquisition, mais ces obstacles ont disparu, puisque le
titre existe. De n ôme dans le passage L. 5, pro. D. XLI,
7 : l’acheteur, dira-t-on, devait savoir que la chose
vendue n’appartenait pas au vendeur ; sans doute, mais
ne doit-on pas admettre que cet acheteur pouvait supposer
que la femme avait la vol un (as donandit Cette
- 73 —
théorie, on le voit, est encore celle qui cadre le mieux
avec les textes.

6* Bruns, en résumant tous ces travaux, nous semble
représenter à la fois l’opinion la plus naturelle et celle
qui a pour elle aussi bien le témoignage des sources
écrites que celui du développement historique du droit
romain ; aussi bien c’est elle qui semble devoir l’emporter
chez tous les romanistes. Bruns a attaché son nom à la
célèbre controverse qu’il a soutenue contre Woechtcr, et
qui a suscité en 1871-1872 les savants ouvrages de ces
deux auteurs. Il soutient que la vraie notion de la b. f.
en droit romain, c’est la probité (Redlichkeil) , qui comprend
aussi l’idée de croyance et de conviction, et qui
exclue l’irréflexion, la légèreté. A ses yeux, la théorie de
la b. f. s’est développée sur la base de l’équité naturelle,
et il estime que sa définition su 11 il à expliquer tous les
cas auxquels s’applique la b. f. Donc, les définitions qui
prennent pour base l’idée de simple croyance n’expliquent
rien, car l’adjectif bona est trop élastique et ne
nous dit pas en quoi doit consister la fides pour qu’elle
soit bona. Toutes ces définitions sont défectueuses, parce
qu’elles sont ou trop étroites ou trop larges, parce
qu’elles s’attachent à telle particularité ou à tel cas d’application
de la b. f., sans embrasser celle-ci dans son
ensemble. Ce qui caractérise cette théorie de Bruns c’est
son caractère à la fois éthique et juridique, et, chemin
faisant, nous avons déjà étudié les textes qui viennent à
l’appui de celte opinion. Il est une dernière objection
que l’auteur devait prévoir : en insistant de la sorte sur
le caractère moral de la bonne foi, ne risque-t-on pas
de verser dans la théorie du dol el ne faudra-t il pas
— 74 —
voir dans les effets de la b. f. sur le droit de propriété
une sorte de récompense accordée à la moralité de
lusucapiens ? Nullement, car il ne s’agit ni de morale ni
de droit naturel, mais de droit positif ; il s’agit simplement
de donner de la sécurité aux contrats et de protéger
les intérêts du possesseur sérieux : «  Le principe sur
lequel repose la b. f., dit-il, est donc un principe éthique,
juridique et économique tout à la fois (1)  ».

Ces résultats vont cire corroborés par l’examen d’une
dernière et capitale question : quels sont les rapports
qui existent entre le titre et la b. f., entre celle-ci et
l’erreur ?
(I) Op Git, p. 77.
CHAPITRE III

Du Titre et de l’Erreur dans leurs rapports avec
la bonne foi

Il faut restreindre notre champ d’étude cl nous demander
seulement de quelle nature doit être l’erreur qui
accompagne la b. f. et jusqu’à quel point elle peut en
faire partie. Les effets de l’erreur, en général, ont élé
soigneusement étudiés par Savigny (1) qui, en distinguant
l’erreur légitime et l’erreur illégitime, a fixé le
point de vue auquel se sont placés tous les auteurs qui
ont pris part à cette célèbre controverse. «  L’erreur légitime
(a^cht) a pour effet de rendre valable un acte juridique
nul dès l’origine. On peut regarder cette modification
comme le complément d’un acte juridique
imparfait, et c’est l’erreur qui fournit ce complément. »
L’auteur cite le cas de Verroris causoe probatio, et
ajoute : «  une application beaucoup plus importante de
ce rapport complémentaire, c’est l’usucapion. Quand un
acte de nature à transférer la propriété se trouve nul
par un motif quelconque, l’acquéreur peut connaître ou
ignorer cette nullité. Dans le premier cas, la nullité est
irrévocable, son erreur ne lui profite pas ; dans le second,
la propriété, qui d’abord n’existait pas, se trouve acquise
par le temps de l’usucapion, si toutefois l’erreur
présente les caractères voulus à cet effet, c’est-à-dire
que l’erreur soit une erreur de fait et secondement une
(I) System, de R. R. Traduction Guenoux, tome III, Appendice.— 76 —
erreur justifiée par les circonstances, c’est-à-dire difficile
à éviter. Or, ces conditions forment les bases fondamentales
de l’usucapion »

Pour l’usucapion, on n’admet que l’erreur qualifiée et
voilà ce qu’exprime la nécessité du titre. Quant à la relation
de la b. f. avec le litre, j’ajoute que la b. f., non
seulement sanctionne la b. f., mais l’établit comme
fait (1)  ». Bruns a adressé à ces idées de Savigny des
critiques dont on ne peut méconnaître la justesse : c’est
manquer de logique et s’embarrasser dans un cercle vicieux
que d’exiger que le litre serve à justifier l’erreur
que je complets sur l’absence de ce même titre. Le rapport
entre le titre et la b. f. est plutôt celui-ci : toute acquisition
d’un droit suppose un titre, elle suppose par
conséquent que l’on croit à l’existence de ce titre. En ce
sens seulement l’on peut dire que le titre, ou du moins
la croyance qu’il existe, est liiie condition essentielle de
l’existence de la b. f.

Que prouve par lui-même un contrat de vente : que
l’on a acheté « Je bonne ou de mauvaise foi ? nullement.
Au point de vue de la logique, l’opinioii de Savigny n’irait
à rien moins qu’à exiger un double litre, l’un pour la
possession et l’autre pour la b. f. ! Celle-ci n’a nullement
besoin d’une justa ignorantiw causa spéciale, mais elle
résulte de l’ensemble des circonstances qui ont précédé
l’acte d’acquisition, et, dés lors, toute la question se réduit
à ceci : le possesseur a-t-il fait tout ce qu’il pouvait
pour s’éclairer sur ses droits ? La règle qu’il faut toujours
présumer la b. f. n’a pas d’autre signification.
(I) Op. Cit., p. 99.— 77 —
Woechter (1) se place à un autre point de vue pour établir
une distinction entre l’erreur plausible et celle qui
ne l’est pas. La première existe toutes les fois que celle
erreur a été le motif déterminant du contrat ou de l’acte
juridique en question, car ici la volonté de l’usucapiens
ne tendait pas à commettre une injustice. Cette théorie
sur l’erreur est d’une insuffisance évidente, elle ne fournit
aucun critère un peu sur. Lorsqu’un acheteur tient son
vendeur pour propriétaire de la chose vendue, cette
erreur est autant une erreur qui a déterminé sa volonté,
et sans laquelle il n’aurait pas acheté qu’une erreur de
-simple ignorance, car il est clair qu’il n’a pas voulu
commettre une fraude. Du reste, comme le lait remarquer
Savigny, «  si l’erreur en soi suffisait pour exclure l’existence
de la volonté et par conséquent ses effets, tout
contrat qui serait déterminé par l’erreur se trouverait
nul et il deviendrait indifférent que cette encur fût ou
non le résultat de la fraude (2). »

Pour aboutir à des résultats plus précis, éludions dans
les textes l’erreur de fait et l’eireur de droit.

I. — ERREUR DE FAIT
«  C’est celle, dit Savigny, qui tombe sur les conditions
exigées en fait pour l’application d’une règle de
droit. » Cette erreur, pour servir à l’usucapion, doit
être excusable, qu’elle suppose une certaine réllexion,
(( car s’il résultait des circonstances que l’erreur était
(O Op. Cit., g 12 à 14.
(î)  Op. cit., p. 319.
— 78 —

facile à éviter, celle négligence empêcherait l’usucapion
(1)  ». En matière de vente, qui est le moded’acquéri/
le plus ordinaire, cette erreur peut se présenter sous
deux formes : l’acheteur peut croire que le vendeur est
propriétaire de la chose vendue ou que le vrai propriétaire
l’a autorisé à l’aliéner. La loi, 119, D. L, 16, prévoit
ces deux cas, et comme dans le dernier de ces deux cas
l’erreur était plus facile à éviter, elle ne sera pas admise
pour l’usucapion. Voici encore un texte qui nous parait
explicite : « Et ideo eum, qui dicit, indebitas solvero…
eum repetitionent habere. » L. 25, pro I). XXII, 3. Ce
texte nous dit qua pour pouvoir exercer la répétition de
l’indu, il faut que l’on ait payé par une erreur excusable ;
justa ignorantiw causa.

De même, à propos du maître qui a pu connaître la
maladie dont doit être atteint l’esclave qu’il a acheté :
L. 14, § 10, D. XXI, 1.

Nous avons mieux que de simples analogies : « « Idem
dicendum erit cl si ex palris hercditale ad se pervertisse
rem emptam non levi prwsupmlione credat, »
L. 44, § 4, D. XLI, 3. L’ignorance du fils ou son erreur
ne doit pas être une levis prwsumptio, maïs une erreur
plausible, excusable.
H. — ERREL’R DE DROIT
Celle erreur rend l’usucapion impossible (2) , car pour
celte erreur il existe une présomption de négligence.
(l) Op. cit., p. 371.( ?) Savigny, op. Gil-, p. 311 et 372.— 70 -
Néanmoins cette règle n’est pas aussi absolue que semblerait
l’indiquer la lettre de certains textes. Dans les
temps anciens, l’erreur de droit n’était jamais admise, ce
qui s’explique par la simplicité et le petit nombre des
lois de cette époque reculée, mais plus lard, comme
celte erreur aurait été une iniquité, certains tempéraments
y furent apportés, et Ton décida que cette rigueur
devait cesser quand le point de droit en question était
l’objet d’une controverse ou qu’il portait sur le droit
coutumier (1). Du reste, on ne se montrait pas d’une
grande sévérité et il suffisait que la personne intéressée
eût fait ce qui était en son pouvoir pour s’instruire :
L. 10, D. XXVVII, 1 ; L. 2, § 5, D. XXXVIII, 15. Cette
garantie pouvait être illusoire, car la partie en cause
aurait vile fait de satisfais à la loi en se renseignant
auprès du premier avocat venu ; aussi, les Romains, en
gens pratiques, posèrent une règle de bon sens aussi
bien fondée au point de vue de la b. f. que de la nature
de l’usucapion. Ce principe établit une différence : l’erreur
de droit ne peut être invoquée que lorsqu’il s’agit
d’éviter une perte, tandis que l’erreur de fait peul être
invoquée môme quand il s’agit de réaliser un bénéfice :
L. 7 et 8, D. XXII, 6 : « Juris ignorantia non prodest
adquirere volentibus, suum vero petcnlibus non
nocet. » Ce texte est d’accord avec : L. 31, pro. D. XLI,
3 ; L. 4, D. XXII, 6 ; L. 2, § 15, D. XLI, 4.

On a essayé de soutenir (2) que l’erreur de droit ne
s’appliquait pas à la bonne foi dans l’usucapion, ou du
moins qu’elle ne s’y appliquait pas d’une manière géné(1) 
Savigny, Op. Cit., p. 313(2) Wapcbter. op. Gif., § 15.
- 80 -

raie et qu’elle s’appliquait au titre, mais les textes que
nous avons étudiés ne rattachent nulle part cette règle :
« Juris ignorantia in usucapione negalur prodesse, »
exclusivement au titre, et il faut admettre dès lors que
la b. f. qui se fonderait sur une erreur de droit ne peut
servir de base à l’usucapion. Il est clair, par conséquent,
que si la b. f. consistait dans une simple croyance,
la question de savoir si elle repose sur une erreur de
fait ou de droit perdrait toute son importance.
Goncdu^ion
La théorie « le Scheurl a le tort d’être trop abstraite,
bien qu’elle nous semble se rapprocher de la vérité, et
elle ne tient pas un « compte suffisant île l’influence de
l’erreur sur la b. f.: la théorie de Wîndscheid est trop
•léfeclueuse et ne nous donne pas une notion assez complète
« le la b. f.

La h. f. consiste « lotie dans une IGNORANCE QUI PEUT
SK jusTiFiKit. Sans aller jus ;u'à prétendre, comme
Bruns, « pie l’erreur admissible ou que l’on peut excuser
est de l’essence même de la b. f., nous croyons avoir
montré « pie l’erreur, pour consolider la b. f.. doil être
toujours « liflicile à éviter.

Celle « léfinition de la b. f. convient mieux que toute
autre à notre conscience juridique, et nous croyons avoir
prouvé qu’elle est aussi e-sentïellement romaine. Sans
« hyite, cette notion juridique, pas plus que les antres,
n’a échappé à la loi du développement historique, et le
droit romain nous montre que l’on s’est montré toujours
plus exigeant à l’égard de celle condition dans l’acquisition
de la propriété. Cette tendance, déjà si sensible
dans la jurisprudence romaine, devient évidente à une
époque postérieure quand la b. f. se dépouille de tout
élément formaliste pour devenir celte parfaite droiture
que l’expression Bona Fides traduit (1) si imparfaitement.

(I)  !.. 10. G. VII. 32.
Droit français lié do droit en allemagne depuis kant jusqu’à nos jours introduction
Qu’est-ce que le droit ? Cette première et fondamentale
question attend toujours une réponse, et il en est
de la science du droit comme des autres sciences morales
dont aucune n’est encore parvenue à donner
d’elle-même une définition pleinement satisfaisante. Fautil,
comme le prétend une théorie assez répandue, n’appeler
loi ou règle juridique que celle que sanctionne la
puissance coercitive de l’Etat, de manière à bannir du
domaine du droit proprement dit le droit international ?
Ou bien, suffit-il, pour donner à une règle le caractère
juridique, que la volonté se sente obligée ? L’Etat est-il

-84la
seule et unique source du droit ou bien faut-il reconnaître
à côté de lui d’autres sociétés possédant ce privilège
et l’exerçant dans un certain domaine, comme
l’Eglise au moyen-âge ? Jusqu’à quel point la coutume
doit-elle faire partie du droit existant ? Y a-t-dà côlé du
« Iroit positif et formel un « Iroit matériel et primitif propre
à l’individu qui autoriserait celui-ci à résistera tout
empiétement exercé sur sa personne, ou bien dans ce
conflit ne peut-il être question que de la morale luttant
conlre le droit ?

Dans toutes ces questions, comme il ne s’agit encore
que des signes extérieurs du droit, l’on peut espérer
d’arriver à un certain accord en voyant dans ces problèmes
une pure question de terminologie scientifique,
mais il n’eu va pas de même lorsqu’on demande quelle
est l’origine du droit, quelle en est la nature et quel en
est le but. A ces questions l’on fait des réponses si divergentes,
voire même si contradictoires, qu’il devient
difficile de croire que l’harmonie puisse jamais s’établir
dans ce choeur de voix discordantes. Où faut-il placer la
source même du droit ? en Dieu, dans la nature ou dans
l’esprit humain ? Quelles sont-les forces qui le font
éclore: la simple prudence cherchant à réprimer l’égoïsme,
l’ii'térêt social ou l’intérêt moral ? ou bien, y a-t-i.
dans l’esprit humain une capacité particulière qui nous

— 85 - .
pousse à créer le droit, une faculté juridique ? Qu’est-ce
qui donne au droit sa forme : est-ce le génie de certains
individus ou bien l’instinct des masses, sont-ce des collectivités
réunies par un lien organique ou la simple
puissance du nombre s’imposant à des minorités ?

Comment se fait son développement: croit-il, à la
façon d’un beau chêne ou à la manière d’une oeuvre d’art,
est-ce nécessairement, fatalement ou peut-il recevoir des
améliorations par une intervention de notre liberté ? Par
quel moyen assure-t-il son progrès et son triomphe :
par la force des éléments sociaux dominants,qui deviendraient
des instruments de résistance à la poussée des
masses, ou porte-l-il en lui même un idéal qu’il poursuit
Qt auquel il gagne progressivement les esprits par le
seul moyen de la persuasion ? Quel est au point de vue
pratique le secret de sa force : son utilité ou la contrainte
qui l’accompagne ? Quel est celui de ses éléments
qui doit avoir le pas sur l’autre : l’ordre ou la liberté, la
loi positive, dont tous les droits ne seraient que des reflets,
ou bien la sphère de la conscience individuelle qui
inspirerait la loi et lui servirait de garantie ? EnfLi, quel
est le but dernier du droit : servir d’appui à la morale,
protéger des intérêts économiques ou est-il un but pour
lui-même et par lui-même, pour autant du moins qu’il
réaliserait l’idée de la justice comme l’art réalise l’idée

- 86 ~
do la beauté et la science l’idée de la vérité ? Certes, il
serait facile d’allonger ce catalogue tellement l’état actuel
de la philosophie du droit est encore chaotique. La gravité
do celte situation, non seulement pour lo droit
comme science mais pour l’avenir de nos sociétés, a été
souvent signalée, « Les questions qui nous divisent le
plus aujourd’hui, dit excellemment M. Heaussire, sont
des questions de droit : famille, propriété, justice pénale.
Rien plus, il n’y a que peu de chose « le fixe dans toutes
les lois, toutes les questions do droit sont reprises dans
leur principe (1). » La tendance, plus particulière à notre
époque, qui consiste à chercher un fondement à notre vie
sociale en dehors de loute foi d’autorité ou de toute tradition
et à laisser dominer les idées seules, qui même à
l’état d’instinct ou do notions presque inconscientes entraînent
les masses, celte tendance est do nature à aggiaverlemal.enencourageant
lescepticisme pratiquedu plus
grand nombre. La nécessité de trancher des problèmes
que l’on n’a pas le temps de résoudre aboutit au règne
de la pratique sur la théorie et les solutions d ; l’empirisme,
parfois le plus grossier, prennent la place des solutions
inspirées par des principes. Dans ces discussions,
les théories diverses qui se produisent ho sont que trop
souvent dictées par Pâlirait du paradoxe et l’esprit de
(I) « Principes du droit, « 'introduction.mm 87 "mm
parti, quand ce n’est pas par la passion, Ce qui rend ce
danger plus redoutable,c’est quo,dans cette banqueroute
do l’autorité, le scepticisme no s’attaque plus seulement
aux formes politiques, mais au droit lui-même, la méthode
d’expédients et de compromis ayant habitué les
esprits à confondre le droit avec la politique cl à perdre
de vue l’idée morale, racine do toute vie et de toute
science sociale,

Il semble donc qu’il n’y ait qu’un remède à cette anarchie
qui règne dans les idées : c’est l’étude raîsonnée et
comparée du droit considéré dans ses principes. L’on so
récrie cependant contre tout essai de méthode a priori
et l’on s’en va répétant : « Il est trop tôt ou uop tard
pour écrire une philosophie du droit (l). »

Trop tôt, peut-être, trop lard, jamais, pour ceux du
moins qui veulent voir dans le droit autre chose que la
simple exégèse des textes. Mais cet éloignement que l’on
éprouve pour toute philosophie du droit n’est que trop
réel et se rattache à la même répugnance qu’inspirent
aujourd’hui les principes et les idées générales, comme
si la science pouvait jamais se passer de ces idées,
comme si son rôle n’était pas de vérifier les principes
avant d’en chercher l’application. « Le vice qui a abaissé
(I) Voir Bahnsen : c Ist eiae Rechtsphllosoplile uberbaupt moglich ? »,
Zeitschrilt lur vergleichende Rechtswissenscbaft, II, Ilelt, 1881.
« 88le
niveau des études de droit, dit un auteur, c’est l’absence
do toute philosophie ; do tonte Idée morale, de tout
principe supérieur. » Et ailleurs: « Il en résulte que
l’horizon du jurisconsulte so restreint, car il est fermé
par le texte qui devient ainsi la plus haute conception du
droit, l’expression du vrai et du juste. » (1) A quoi bon,
dira-ton, l’étude de ces hautes questions ? La connaissance
des règles suffit et leur application est afïaire do
bon sens. La rudesse d’une objection n’est pas toujours
une preuve de sa vérité, et qui ne voit au contraire que
la pratique juridique exige plus que toute autre la connaissance
des principes, que sans celle connaissance,qui
doit l’animer, elle dégénère en routino aveugle et en pur
mécanisme' ? Nous ne croyons pas qu’il soit nécessaire
d’insister sur une vérité que les faits démontrent tous les
jours et nous renvoyons volontiers ceux qui seraient encore
victimes de cette erreur aux réflexions si justes d’un
mailrc do la science juridique (2).

Il faut savoir Io reconnaître, la philosophie du droit
porte la peine des excès qu’a semblé justifier le droit
naturel, mais le droit naturel n’est pas toute la philosophie
du droit et il serait souverainement injuste de rendre
celle-ci responsable des fautes commises par celui-là.
(1) Durand, < Philosophie du droit » par D. l.ioy, introduction.
(î) Aecarias, Rapport adres$é .. Journal officiel, 15 novembre 1883.
-89On
a cru, sur les déclarations imprudentes de quelques
ailleurs, que l’école historique n’admettait pas le concours
du travail philosophique. C’esl ainsi qu’Ahrens
attribue à celle école, et à litre do doctrine, l’exclusion
systématique « le la philosophie, mais Stahl a montré le
contraire, il a prouvé que celte écolo n’excluait pas ijtsa
facto |u contrôle de celte science (l). Au fond, la polémique
que l’école historique a soutenue jusqu’ici a été
plutôt dirigée contre te « Iroil naturel et le dogmatisme
superficiel qui en a élé laconsé« pience(2) X'etle polémique
portait avant tout sur une question de méthode et cherchait
à substituer aux procédés stériles de la déduction,
auxquels les écoles dogmatiques ont accordé trop d’importance,
ht vraie méthode indnelive qui s’appuie sur
tous les faits, qui prend pour point de Jépart, non plus
nue entité métaphysique, mais l’individu dont elle s’efforce
de connaître tous les ressorts pour remonter jusqu’à
l’àmo humaine dont le droit, comme l’art et la morale,
est une production. Eu elî'et,deux tendances également
funestes se partagent les csprilsà celte heure. D’une
part, un positivisme étroit dont la conséquence inévitable
sera d’éliminer tout idéal et d’exclure l’idée même du
droit. A la place de l’idée juridique, sj profondément
(1) Stahl, • Histoire de la philosophie du droit. • introduction.(2)  Bluntochli, c Die Neuern Rechlschulçn, etc., » p. 68 et 3.
-90 -
enracinée dans notre conscience, I'OA veut substituer le
règne de l’utilité immédiate, du fait et de la force, ce qui
aura nécessairement pour o'.Vet d’évider lo droit, do l’ap*
pauvrir et d’eu volatiliser la puissance. I/idéo tend ainsi
à so répandre qu’il suffit do donner à une décision quelconque
la forme légale et l’appui do la contrainte pour
qu’elle acquière droit do cité dans la science du droit. En
vérité, ces étranges prétentions vont à contre-fin, car le
matérialisme, dans ce domaine comme dans tous les autres,
doit être conlamné d’avance à causo mémo de son
incurablo stérilité. En effet, qui dit progrès dit mouvement,
et c’est frapper do mort une science que de lui
ravir son idéal, le but qui attire et sollicite l’effort. Et
d’autre part, il importe Je combattre le faux idéalisme,
héritage compromettant de l’ancien droit naturel, qui
dédaigne les sages leçons de l’histoire et ne veut reconnaître
d’autre véritable droit que celui qui sort tout
armé du cerveau d’un métaphysicien ou d’un législateur
de cabinet. Les illusions entretenues encore à cette heure
par les théoriciens du droit naturel sont plus répandues
dans les masses que ne le pourrait faire supposer le courant
positiviste qui règne dans les sphères scientifiques.
Entre ces deux courants il s’établit sans cesse des afflux
et des échanges selon les besoins de l’opportunisme de
la politique, au grand détriment de la vérité. Tel hyper-
mm 9| -~
positiviste se trouve tout à coup aflublé des oripeaux de
l’idéalisme, en attendant que l’acteur change et que
d’idéaliste incorrigible il se transforme en positiviste de
belle couleur. Et pourtant, ce rêve d’un droit universel
est aussi fantastique que celui do certains esthéticiens
simaginant que l’on pourrait faire uno oeuvre d’art
qui incarnerait dans les conditions si relatives do notro
existence l’idéal même de la beauté ! Ces Platoniciens
d’un autre âge so doutent-ils de co qu’il faudrait de sang
et do larmes pour contrefaire leur étrange rêve ? Mais,
tout en condamnant celte tendance, il faut reconnaître
les services qu’ello a rendus, les réformes qu’elle a accomplies,
les jougs qu’elle a brisés, les hideuses idoles
qu’elle a renversées. Sachons-lui gré de cette oeuvre do
destruction si nécessaire à la culture de l’humanité.

La nécessité d’étudier les principes du droit une fois
leconnue, ta question qui se pose est celle de savoir quelles
sont les sources où l’on ira puiser les éléments de cette
étude. Les partisans exclusifs du droit posilif n’admettent
d’autres moyens d’information que la législation
d’un peuple telle qu’elle s’est développée dans l’ensemble
de son histoire, et il faut avouer que, depuis le
triomphe éclatant du chef de l’école historique, toute
autre méthode d’investigation semble devoir être condamnée.
Mais il est un fait qu’on ne saurait méconnat-

- 9ïtre
: c’est quo l’élude la plus sagaee « les textes no pourra
jamais nous donner cette idée compréhensivo du « Iroit
qui doit répondre aux questions fondamentales que nous
nous sommes posées, précisément parce que le droit
n’est pas seulement une idée oui 3 résultat de la spêeution
mais I » résidu animé d’une conception particulière
du inonde et « le la vie. Le législateur même le plus profond
s’astreint difllcilemeut à faire oeuvre de philosophe,
son oeuvre est plutôt d’expérience et de patriotisme,
et si la liberté et la réllexion y interviennent, c’est moins
pour analyser des principes abstraits que pour discerner
les intérêts qu’il doit servir, les passions qu’il doit
concilier. En mettant les choses au mieux, on ne trouvera
dans uni législation positive « pie l’idée générale
ou le principe qu’elle a adoplé, mais jamais un critère
qui nous aide à l’apprécier.

Rien de plus périlleux que le travail qui consisterait à
solliciter des textes et des codes, où la pensée se noie
souvent dans le détail des règles. Etudier principalement
la notion du droit non seulement chez les grands
jurisconsultes mais dans la philosophie d’un peuple,
cette suprême expression de toute sa culture, nous paralt-èlre
la seule méthode sûre pouvant nous faire connaître
ses Idées juridiques. Sans doute, chaque peuplcse
représente le droit ou l’ordre social d’une manière qui

-93 —

s’expliquo par son histoire et son caractère, mais les
travaux philosophiques, pour si individuels qu’ils paraissent,
sont des manifestations sociales et psychologiques
au premier chef, car comment pourraient-ils so soustraire
à l’influence de leur milieu ? L’élat hiéal dont
Platon traçait le tableau, qu’est-ce autre chose que te
reflet do la civilisation grccquo ? Le régime constitutionnel
rêvé par Montesquieu avait pour copie la monarchie
anglaise, et les idées politiques de Rousseau se rattachent
par une filiation lointaine mais réelle à certaines
institutions de sa patrie (1).

Si nous avons porlô exclusivement notre attention sur
l’Allemagne moderne, ce choix s’expliquo par le grand
intérêt qui s’attache à ce champ si fertile, quoique d’une
utilité si inégale, en idées et en théoiies juridiques de
toute espèce. Sa fécondité en ce qui concerne la philosophie
du « Iroit n’a pas été moindre que pour la métaphysique.
Par leur nombre et leur valeur scientifique,
les divers systèmes qui ont joui de la faveur publique ou
qui dominent encore en Allemagne méritent une étude
spéciale.

Quant on compare dans son ensemble ce mouvement
de la pensée allemando à ce qui s’est fait en Angleterre
ou en France, l’on découvre sans difficulté que chez
(1) Felter c Rousseau und die dculsche Geschichtsphllosophle p. 24. »
- 94nous
les théories politiques, chez nos voisins insulaires
les préoccupations économiques, l’ont décidément emporté
sur l’intérêt juridique proprement dit ; et s’il est
vrai qurîla manière dont un peuple conçoit le droit marque
sa direction actuelle et fasse pressentir son avenir,
si, comme l’affirmait naguère une voix autorisée * le fond
de la querelle entre la France et l’Allemagne ne soit
qu’une question de droit, la première so prévalant d’un
droit nouveau, la dernière d’un droit ancien », qui dira
qu’un patriotisme éclairé ne soil pas intéressé à connaître
ces tendances ? (1) 

Ajoutons « lue cela est vrai « le l’Allemagne plus que do
tout autre pays, car aucune nation n’est aussi portée à
chercher dans sos idées philosophiques le mobile et la
justification de ses actes.

La tâche que nous nous sommes proposée n’est pas
sans présenter de graves difficultés. II s’agit non seulement
de découvrir sous les apports venus du dehors les
idées juridiques fondamentales propres à l’esprit germanique,
mais de/montrer comment telle idée particulière
du droit se rattache à tel système de philosophie./ Pour
éviter d’établir ce lien d’une manière arbitraire, nous
avons laissé à chaque auteur que nous étudions le soin
(I) Lavisso. Discours aux élèves de l’Université de Gand, voir Journal
des Débats, 5 mars 1892.
^-95de
montrer cette filiation du droit avec sa conception
particulière du monde et de la vie, Unécueil plus redou*
table était l’abondance môme de la matière, aussi, sans
tomber dans la sécheresse de la simple bibliographie,
nous nous sommes attaché à exposer parmi ces divers
sylèmesccux qui ont exercé une influenco sensible sur
l’opinion allemande.

Pour apporter quelque ordre dans cette multiplicité
d’éléments, il fallait adopter un principe de division et de
groupement, M. Carie (1) , complétant la méthode suivie
déjà par Stahl, et partant de cette observation que c’est
une loi de notre activité intellectuelle que toute tendance
de notre esprit dcvienno une méthode, laquelle à son
tour donne naissance à un système, ramène toutes les
conceptions juridiques à trois groupes ou à trois écoles.
Selon que l’on s’attache de préférence à l’observation, à
la comparaison ou à la réflexion, ou à l’une de ces trois
catégories du bien qui y correspondent: l’utile, le juste
et I honnête, l’on aboutira à l’école utilitaire ou réaliste,
à l’école historique et à l’école idéaliste. Il y a une large
part de vérité dans cette observation, mais nous
n’adoptons ces divisions, qu’avec cette réserve que leur
valeur est très relative, et que celte terminologie ne
(1) La vitadel Diritto, etc., 1800, chapitre XII, et le chapitre, Classification
des systèmes.
-9e —
s’apptiquo pas toujours exactement à la réalité, Tout
d’abord, entre les écoles exclusives il y a un nombre
considérable de systèmes intermédiairesou conciliateurs
qui ont cherché à tenir un compte égal de l’observation
et de ta raison, de l’utilité et do la conscience. L’importance
historique de cetto tendance conciliatrice a été
souvent méconnue, pourtant déjà elle se fait jour avec
Leihnitz, qui s’efforce de concilier Ilohhcs et tîrotius, et
va donner la main par Etatise aux théories les plus récentes.
Remarquons, en outre, que si chacune do ces
écoles a sa méthode et son principe qui lui sont propres,
aucune ne s’est développée isolément mais sous l’action
constante de toutes les autres.

Enfin, il n’est pas vrai de soutenir, comme le fait l’auteur
de la Vie du Droit, que tout dépend ici de la méthode,
car, si Aristote et Montesquieu ont suivi la méthode
d’observation, Machiavel l’a aussi suivie, et si
Rousseau et Eichte ont employé la méthode déductive,
Hohhes l’a également pratiquée, et pourtant à quels résultats
diamétralement opposés ne sont-ils pas arrivés ?

Dans une première partie que nous intitulons YHisto:re,
nous essayerons d’étudier ces diverses écoles dans
leur ordre chronologique, en nous demandant à propos
de chacune « Pelles comment elle est née, et quels sont
les principes qu’elle a développés et qui lui donnent une

— 97 -
physionomie particulière. Dans une seconde partie que
nous appelons Yldée nous essayerons de résumer les ra*
sullutsauxquels nous serons arrivés en nous demandant
comment s’explique chez le peuple u'Iemand l’existence
« le celte conception particulière du droit, ou en termes
l’école, quelle en est la genèse psychologique, Mais
pour bien saisir le sens « le cette évolution, il importe « le
chercher quelle a été l’idée germanique du droit à ses
origines et « le seivre dans une rapide revue l’histoire de
on développement jusqu’au XVlll" ;* siècle,

PREMIÈRE PARTIEL’HISTOIRE
Section 1", L’idée du droit jusqu’à Kant

CHAPITRE I"

Origine et développement de la philosophie du droit en
Allemagne jusqu’au commencement du XVIII" siècle

Le dôveloppemcntd’une science obéit à un double principe
: l’impulsion de ses propres tendances et du travail
intérieur qui s’accomplit en vertu des lois qui lui sont
propres, et le concours des événements historiques qui
deviennent l’occasion d’un progrès et favorisent ce développement.
Les origines de la philosophie du droit en
Allemagne furent des plus modestes, mais, grâce à cette
double impulsion, l’histoire du droit allemand et l’histoire
de la science juridique allemande nous montrent sa

- 100 -
formation d’abord lente et laborieuse, sa croissance à
partir du XVI"' siècle grâce au droit naturel, le développement
de ce droit au XVIP siècle et son triomphe au
XVIII* et au début de notre siècle (1).

L’introduction du droit romain en Allemagne, l’influence
de la jurisprudence française, le mouvement de
la Renaissance et de la Réforme tels sont les grands
événements qui déterminent ce progrès et deviennent la
cause d’une nouvelle évolution. Toutes ces causes concourent
au même résultat : donner à l’étude du droit en
Allemagne une méthode vraiment scientifique, préparer
la constitution de systèmes juridiques importants et l’éclosion
d’une philosophie du droit digne de ce nom, au
XVIIP siècle.

Il faut distinguer aujourd’hui le droit allemand d’avec
le droit germanique en général. A l’origine lé droit était
à peu près le môme chez toutes les tribus germaniques
mais danslc tours des temps le droit ; Kemaml proprement
dit se délacha de ce tronc commnn et acquit une
physionomie propre. Le droit apparaissait alors chezees
peuplades comme une création spontanée et presque
inconsciente de l’esprit national, ilneconsistait que dans
(I) Pour la partie philosophique proprement dite de ce travail nous
avons mis à profil : Zellcr t Geschichte der rienlschen philosophie ; Kuno
Fischer.Geschichte der neuernphilosophie ; Haym. Hegel und seine Zeil ;
pour la partie historique nous avons profilé largement des oeuvres
de Zocpfl, Deostche reclitsgechichtr, I. Rand. 1817 ; Karts Geschichte
des detitschen notionallellcraltur tome III ; £chmid Geschichte dergeislllichen
lehens in Deutschlands. lome I . Siegel drutsche rechtsgrechichte
1688 ; SchuKe, histoire du droit el des institutions en Allemagne
traduit par Fournier et plus spécialement Trendelenhurg. Natnrecht
1860 ; Stintzing Geschichte der deutsd e rechlswissenschali, le
1 volume, et Rierling Zur Kritik der Juristischen GrundhegrifTen 1684.
-101 -
l’organisation d’un certain état de paix qui servait à
refréner les éclats de la vengeance personnelle et les
luttes incessantes entre les simples particuliers ou entre
ces tribus belliqueuses. Ce caractère de création inconsciente
et cette haute utilité du droit à ses origines nous
expliquent le lien profond qui l’unissait aux idées religieuses
et la vénération dont on l’entourait. Que fautil
penser du tableau idéaliste que Tacite (1) nous trace
de ces peuplades ? Evidemment, — et les auteurs allemands
(2) en conviennent facilement — c’est le souci littéraire
et la préoccupation politique qui ont inspiré le
grand historien et lui ont dicté ce procédé d’antithèse où
les ombres de Rome font contraste avec la lumière de la
Germanie. Le critique et le philosophe pessimiste ont déteint
sur l’historien impartial. Il y a cependant dans cette
peinture tout un ensemble de traits dont on ne peut
contester la valeur historique. Groupés en villages, en
petites communautés, ceux qui se réclament de la même
o.iginenc se réunissent que dans un but militaire, se
rangeant autour d’un chef courageux ou de quelque
individualité puissante, c’est le comitatus. C’est une
nation perpétuellement sur pied de guerre dont les
bourgs sont « les camps ou de simples cantonncnnnts militaires:
cenlena. La vie sociale organisée n’existe chez
eux qu’en temps de guerre, et c’est par la discipline des
armes qu’ils arriveront à la vie civile. Leur dux, comités
capitaine ou général d’armée, deviendra leur chef civil,
comme leurs assemblées, de simples rassemblements mi(1) 
Germanie liv. III et VII.Futel de Goutanges, compte rendu de
l’Académie 1885 p. 70 ».(2) z<Kpfl op. eit. Introduction, Schulte op. cit., etc.
— 102 —
litaires, deviendront des assemblées législatives dont
feront scilcment partie ceux qui se distinguent par une
haute position dans l’armée. L’idée de la cité n’existe
encore que sous la forme du camp ; alors qu’à Rome, de
très bonne heure, la cité prend un caractère civil et juridique
(municipium mnnera capere) , et que chez les
Grecs, la cité dès l’origine des temps historiques, est
un organisme éthique et politique. Une évolution bien
tardive s’accomplira au sein de ce camp en permanence
qui est la cité germanique et de simple organisation militaire,
elle deviendra une organisation civile et administrative
 ; mais, comme l’idée qu’un peuple se fait du
droit dépend toujours de la nature de son organisation
sociale, cet état politique rudimentaire sera chez les
Germains la cause d’une double infériorité.

Ils arriveront plus tôt que le Grec et le Romain, plus
civilisés qu’eux cependant, à la conception de la nation,
ils dépasseront l’idée classique de la patrie qui était souvent
si étroite qu’elle se confondait avec celle de la cité,
mais l’idée germanique de la nation sera plutôt celle de
la horde guerrière que celle d’une nation proprement
dite et cette infériorité sera l’un des traits caractéristiques
de l’Allemagne à travers toute son histoire. En
outre, l’idée germanique du droit à cette époque sera
avant tout celle que peut s’en faire l’homme primitif, et
Vico (1) en avait déjà fait la remarque. Tandis que le
Grec a toujours vu dans le droit un principe de raison,
tandis que le Romain y a vu volontiers un lien qui lie la
volonté, une volonté supérieure qui s’impose aux indivi(l) CUé
par Carte, op. cil.- 103 -
dus, le Germain a vu dans le droit une force, une faculté
qui ne regarde que l’individu.

Pour le Grec le droit était un principe d’ordre et f
d’harmonie qui, n’étant qu’une face de la sagesse, s’adressait
à l’intelligence ; pour le Romain le droit était :
une énergie morale (vtrlus, c’csl-à-dire la force civique) , ;
c’était la synthèse de la volonté et de la raison et s’adressait
avant tout à la volonté (Constans et perpétua volunlas
unicuique suum tribnendi (1)  ; pour le Germain
le droit c’est le déploiement de l’énergie physique, l’cxpension
de la puissance musculaire, l’affirmation de la
force sous toutes ses formes. La sphère du droit n’est
aulrc que celle de l’individu qui a le sentiment de sa force
et qui est seul à revendiquer son droit, car il ne peut
compter que sur lui même ou tout au plus sur ses proches
pour obtenir réparation. Goethe a tracé un tableau
très vivant de celte phase de la vie du droit dans son
Goets de Iierlichingem. Aussi, le signe extérieur de la
capacité juridique sera la puissance du bras et l’aptitude
aux armes détermine le droit de chacun, idée qui s’est
conservée dans les coutumes de la chevalerie où n’a de
droits véritablement que celui qui peut à l’occasion les
défendre lui-même. Le droit se révèle donc à la conscience
germanique comme une force ou un pouvoir appartenant
à la personne humaine.

Au dire de certains auteurs, c’est à cetle tendance individualiste
de la race germanique que nous devrions
l’avènement de la dignité humaine et de la personnalité ;
depuis Herder les écrivains allemands classiques ou ro(l) Loi
10, D. de Justla, I, I.— 104 -
mantiqties ont loué à l’cnvi cet individualisme que l’on
oppose à l’esprit socialiste latin. C’est là une étrange
erreur dont il faut débarrasser la science. Ce ne sont pas
les Germains, mais les Romains, comme l’a montré
Hegel lui-même (1) , qui ont Iracé au droit ses vraies
limites, qui lui ont assigné un domaine à part en lui don*
nant pour fondement la personne, la conscience individuelle.
L’idée que le droit est une capacité inhérente à la
personne morale, à la liberté individuelle, n’existe pas
encore chez les Germains ci leur individualisme n’est
autre chose que l’indépendance brutale de l’homme à
peine civilisé. C’est l’égoïsme de la force indisciplinée,
tandis que chez le Romain il est de bonne heure un système
de discipline pour la volonté. Ihering ne voit dans
la conception du droit chez les Romains que l’égoïsme
étroit de leur caractère, mais, comme le fait observer le
professeur Carie (2) , ce qui peut expliquer les grandes
destinées de Rome, c’est moins un vice ou un défaut
qu’une qualité.

L’erreur s’explique par le fait que ce que nous savons
du plus ancien état juridique de la Germanie nous montre
une liberté individuelle des plus étendues, mais qui
est moins de l’autonomie que de l’anarchie. L’opinion
que nous essayons de combattre se heurte aux faits les
mieux constatés. Au contraire, l’un des traits de ce droit,
c’est l’énergie avec laquelle l’individu est rattaché à la
collectivité ; il est tellement lié aux^isagcs de son milieu
que l’idée que le droit est une règlcnant les membres de
(1) « Philosophie de l’Esprit et de l’Histoire, > Véra.(2) Op. cit., p. 113.
— 105 -

l’association (Die Sippe)  sera l’un des traits caractéristiques
du droit allemand. La preuve, c’est que celle indépendance
indisciplinée qui existait alors et que l’on
décore du nom d’individualisme était seulement le fait
des individus exclus de la société, des Friedlosen et des
Ileimathlosen, des parias de ce corps social en formation,
comme Hrunncr (1) l’a montré. Cet auteur dit catégoriquement
: <( Ce n’est pas !a liberté ni l’indépendance
de l’individu qui caractérise le plus ancien élal de notre
droit. » De bonne heure, la nécessité d’assurer la paix et
la sécurité publique et non pas le besoin de réaliser un
certain idéal politique et social, comme chez les Grecs et
les Romains, plièrent les Germains à de certaines coutumes
et mirent un frein aux excès de la force brutale.
Le fait pour l’individu d’appartenir à la centaine on au
pagus ou à la gau, c’est-à-dire à une communauté, assurait
la paix, c’est-à-dire plaçait l’individu dans cet état
où le droit de chacun était protégé par l’assentiment général.
Les familles concluent entr'elles des armistices,
des pactes de paix en vue d’un intérêt immédiat et réciproque.
Ainsi, ce qui réprima chez I s Germains les manifestations
de la vie instinctive ce fut moins une idée
morale que l’idée de l’utile qui donna naiss.nce au système
des compositions pécuniaires. Toutefois l’évolution
accomplissait son oeuvre et le jour où le Germain s’arme
pour la défense de l’innocent, sans y ôlre poussé par
l’unique considération de son intérêt égoïste, il s’élève à
l’idée du droit. Sous la double influence de la législation
(l)  Rrunner: « Deutsche Rechtsgeehichte, » erst. Rard., 1837. p. 133,
et J. Scherr : Deutsche Kultur und Sillensgeschichle, 1876, p. 76.— 106 —
romaine et de l’Eglise, cette conscience violente et passionnée
de sa propre force va prendre un caractère plus
civil et plus moral.

Contrairement à ce qui se passait à Rome, la connaissance
du droit n’est pas l’apanage d’une classe privilégiée,
mais c’est la création lente de tout un peuple qui
élabore son droit dans les assemblées publiques selon les
besoins du moment. Aussi, peu de termes abstraits,mais
des images aussi fréquentes que poétiques dans les documents
qui nous ont été conservés (1). C’est encore un
des traits du droit germanique qu’il se forme, comme
Tacite (2) nous le laisse entrevoir, uniquement par la
coutume. En se développant et en embrassant un cercle
plus étendu, le droit transmis par la tribu est comme la
sphère dans laquelle peut se mouvoir chaque individu.
Celui qui n’appartenait pas à celte tribu ne pouvait avoir
des droits, à moins qu’il ne fût couvert par la personnalité
d’un membre appartenant déjà à la même tribu. Le
droit n’est à celte époque que l’ensemble des rapports
que la communauté reconnaissait à chacun de ses membres
et qu’elle prenait sous sa protection. Aussi, lorsque
plusieurs tribus se fondent en une seule et qu’à côté de
la coutume (herkommen) , qui émane du peuple, naîtront
successivement la loi, qui émane de la nation, et l’ordonnance,qui
émane de la royauté, le droit particulier de
la tribu ne se conservera que sur le territoire qu’elle
habite. Ce fait nous explique encore pourquoi le droit
était essentiellement héréditaire, attaché à la personne
(1) Lex Salica, titre XLI.2.1.(2) Germanie, chap. II.- 107 -
(stammcsrccht) et comment il se fait que l’étendue des
droits privés dont jouit un individu dépende de sa condition
sociale, laquelle se fonde à son tour sur la naissance
et la propriété.

L’égalité de naissance (Die Ebenburt) sert à déterminer
principalement la valeur d’une personne, car les Germains,
audirede Tacite (1) , attribuaient au sang une influence
considérable, et croyaient que les qualités de
l’Ame se transmettent volontiers avec la génération.

Ces conditions se développant au moyen-ûge, il y eut
un droit impérial, féodal, provincial, etc., mais le droit
privé ne deviendra la propriété de tous les habitants d’un
pays que du jour où la conception moderne de l’Etat
triomphera de la société féodale, et que la loi assurera à
tous le droit de propriété foncière ; alors seulement la
capacité juridique et privée de l’individu sera indépendante
de sa condition publique.

Jusqu’à ce moment les destinées du droit allemand et
de notre droit français sont confondues, car tous les deux
empruntent leurs principes à l’élément germanique et
s’inspirent du droit romain et du christianisme. Cet élément
germanique laissa des traces sensibles dans notre
pays par l’intermédiaire des lois barbares, mais l’influence
de celles-ci fut beaucoup plus considérable en
Allemagne, où ces lois conservèrent l’esprit national
primitif et furent appelées VolUesrechte, ou lois des tribus.
À partir de 887, l’union politique de la France et de
l’Allemagne ayant cessé, chacune de ces deux nations
suivra désormais ses propres inspirations dans la formation
de ses institutions juridiques,
(I) Annales, XI, 17.— 108 —
Le Miroir de Saxe, paru au moment môme où la
science des Glossatcurs commence à fleurir en Italie et
où le droit canon revêt sa forme définitive par le recueil
des Décrétâtes de Grégoire IX (1231) , reflète fidèlement
l’esprit du droit allemand à cette période de son histoire.
L’auteur a puisé directement dans sa longue expérience
de juge (Schoelïe) et dans les traditions nationales les
plus pures, mais cet ouvrage marque la fin de 1 époque
créatrice du droit national. Déjà, en effet, l’inlluence des
droits romain et canonique envahissait l’Allemagne,
grâce aux efforts combinés de l’empereur, qui élait censé
continuer l’ancienne tradition impériale (Saint-Empire
romain) , des légistes et de l’Eglise. L’intérêt de la maison
des Hohcnstnufen réclamait cette faveur accordée au
droit romain, et le droit impérial puisa à pleines mains
dans les lois de Juslinien. La compétence ecclésiastique
envahissait toujours plus le domaine laïque, car elle avait
le double avantage de la rapidité et de l’efficacité, et
contribuait à répandre le droit romain. Ce droit demeurait
le droit civil de l’Eglise, attendu que te droit canon
n’était que le droit romain modifié suivant l’ancienne
maxime : ecclesia romana vivil secundum legem romanam.
Ainsi naquit, à partir du treizième siècle, l’idée
qu’au dessus des droits propres à chaque tribu il y avait
une législation supérieure fondée sur ces deux grandes
autorités : le pape cl l’empereur. La lutte contre le droit
national s’engagea. Le Miroir de Souabe, qui parut
vers 1275, marque un grand progrès dans le sens du
droit romain. L’auteur ne tire pas la matière de son
livre des traditions orales et nationales, mais il puise
uniquement à des sources écrites : les lois barbares et les

— 109 —

Capitulaircs. Ce triomphe d’un droit étranger était inévitable,
attendu que le droit national manquait d’unité,
était trop incohérent. Dès la fin du quinzième siècle, le
droit romain est mis sur un pied d’égalité avec le droit
canon dans les universités de l’Allemagne, mais l’union
de ces deux droits était purement extérieure, c’était
deux disciplines simplement juxtaposées, car la méthode
exégétique, pratiquée jusqu’à l’excès, excluait foute vue
systématique. Le phénomène que les Allemands appellent
la Réception du droit romain eut des causes multiples,
dont nous venons de signaler les principales,
mais ce triomphe d’un droit étranger a de quoi nous
étonner. En France le droit romain était un droit national
et c’est lui qui fut envahi par le droit barbare ;
en Allemagne l’on constate non seulement le phénomène
inverse mais encore le fait assez rare d’un peuple qui
reconnaît son incapacité juridique et accepte la législation
d’un autre peuple et d’un autre âge. Cette particularité
tient à un trait caractéristique du droit allemand :
à la manière dont le droit national s’était formé en l’absence
des sources écrites. Il était, en effet, dans la nature
de Yéchevinat (Schoffcnlhum) (1) de considérer la
conviction personnelle comme la source primitive du
droit et de ne se sentir lié par aucune autorité extérieure.
Les indications fournies an juge ou schoeffe ne sont pas
des lois, mais de simples conseils, d..s renseignements
qui doivent servir à former sa conviction. La coutume
elle-même, quand elle offrait des règles fixes, était pour
(I) Stintzing, c Erste Ablheilug, Geschichte der deutschen Rechtswissenschalt,
 » p. 1-20.
— 110 -
le juge un arsenal où il allait puiser des considérants ;
ces règles servaient d’appui à sa décision, mais leur autorité
dépendait de la manière dont le recueil qui les contenait
avait été formé, c’est-à-dire de la manière dont
la légende racontait ces origines. En résumé, on ne s’attachait
ni à l’autorité légale d’une règle juridique ni au
caractère obligatoire dont l’aurait revêtue une autorité
officielle. Le juge germanique jugeait selon ses propres
inspirations, sans puiser à des principes généraux ; il
était lui-même une source et la plus riche du droit. Ce
que l’Allemagne, avec sa diversité et sa composition
disparate, n’aurait pu faire, Rome avait pu le faire. Ici,
la production juridique se trouve endiguée de bonne
heure par une autorité extérieure, car les allures libres
du préteur n’empêchaient pas que l’édit ne dût se conformer
aux verba légis. De là sa grande unité et sa valeur
scientifique, car, dans l’effort même que l’on fait
pour mettre le droit usuel et vivant en harmonie avec le
droit écrit se montre la logique juridique. Cette différence
essentielle entre le droit romain et le droit germanique
est très sensible dans ces deux institutions si importantes
: l’action romaine et la plainte (Klage) 
germanique. Vactio est une arme dont on se sert pour
contraindre qui que ce soit au respect de nos droits ; elle
repose sur deux autorités : la loi et l’édit, et quand on a
obtenu la formule, au jugement il ne s’agit plus d’établir
quel est le droit, de découvrir ce qui sera le droit,
mais de décider simplement si les faits supposés existent.


L’action germanique n’est au fond qu’une plainte portée
devant le juge, et c’est à celui-ci qu’il appartient de

- 111 -

découvrir dur** sa conscience ce qu’est le droit. Le
moyen-Age ignorait cette différence, etl’on ne fit aucune
difficulté à admettre l’action romaine qui devint ainsi
le droit de la partie plaignante. Du reste, les praticiens
allemands trouvèrent dans la formule de l’action une
technique très commode pour l’usage des tribunaux.

Cette invasion de l’Allemagne par le droit romain
n’alla pas sans résistance, mais ce serait une erreur de
voir dans cette lutte le réveil delà conscience allemande
contre l’invasion étrangère. Goethe (1) a dépeint avec
de vives couleurs l’aversion que le droit romain inspirait
au peuple et à la bourgeoisie, mais il est évident que
le grand poète commet un anachronisme, car, d’une part,
au moyen-Age il ne peut être encore question d’une
conscience nationale allemande, et, d’autre part, les deux
grandes autorités qui favorisaient l’introduction du droit
romain, le Pape et l’Empereur, faisaient partie de lu vie
politique de la nation. N’oublions pas d’ailleurs que le
droit envahisseur n’était que le droit de Juslinien singulièrement
défiguré par la pratique des glossateurs. Des
griefs nombreux sont formulés contre les juristes ou les
légistes de l’époque: Ulrich de Hutten leur reproche
leur servilisme et Mclanchton leur bavardage ; le
le peuple ne comprend pas la nécessité d’un droit écrit,
les paysans voient dans ce droit étranger qui les opprime,
une législation païenne et profane (Weltlichcs
Rcchl) , et ils veulent déjà lui substiluter le droit divin et
naturel.

Si nous nous demandons quels ont élé à la fin de cette
(I) Goelz de Rerlichingen, acte I, scène 4.
-1« -

période les résultats obtenus au point de vue de la philosophie
du droit, nous constatons un double résultat. Le
droit romain assure définitivement le triomphe du droit
écrit et de l’autorité formelle de la loi. De même que
sous l’empire elà la décadence de la jurisprudence romaine
toute différence s’efface entre \ejus dicere et le
judicare, et que, depuis Adrien, la voix du prêteur est réduite
au silence, de même en Allemagne le droit écrit
l’emporle sur le droit oral, le juge et le prêteur se trouvent
réunis : le Richter et l’Urlheiler ne font plus
qu’un. En outre, le droit romain eut pour effet de préparer
les esprits aux spéculations juridiques pour la part
qu’il y prit à l’affranchissement de la société laïque.
Sous ce rapport le droit romain donne la main à la
Réforme, en créant la science juridique laïque, celle du
(Jurislensland) , nouvelle classe sociale qui représente
les intérêts et les idées de la société séculière. Depuis Io
XIV* siècle, la situation de celte classe s’accrut considérablement
par l’intervention des Facultés dans la procédure
courante, grâce aux demandes de consultation et
à l’envoi du dossier (Actcnverscndung). Dans les cas
difficiles ou embarrassants l’on s’adressait à une Faculté
de droit et c’est ainsi que la législation écrite complétait
le droit territorial (Landrccht). On ne saurait trop
insister sur l’importance de cette institution qui mettait
la théorie en contact avec ta pratique ; mais l’emploi
exclusif de la méthode d’analyse et la prédominance du
commentaire sur le texte qu’il étouffe s’opposent encore
à l’éclosion de l’esprit philosophique dans la science du
droit, et il faudra l’impulsion imprimée par la Renaissance
et la Réforme et des influences françaises pour
- 113 -
arracher les esprits à l’étreinte stérile de la méthode
scolasliquc. La théologie et le droit étaient si intimement
unis au moyen-Age que la dialectique fut la forme
commune de leurs travaux : tous les deux puisent à
des sources écrites, et ce que la patrislique fut pour la
théologie, la première époque des Glossateurs, avec ses
quatre docteurs (les quatre lys du droit) le fut pour la
science juridique. La glossa ordinaria des Accursc est
devenue une autorité, les sources ne sont plus étudiées,
l’impuissance à produire des idées nouvelles est radicale
(1). La renaissance des études classiques eut [tour
effet, ici comme ailleurs, de ramener l’attention sur l’étude
directe de ces sources : aussi Renaissance, Réforme
et régénération de la science du droit sont trois faits qui
vont ensemble. Les humanistes allemands menèrent
cette attaque avec belle humeur : accursianum absgntium
bibere éla'il leur expression favorite pour désigner
l’étude de la jurisprudence ; et à côté des critiques se
place toute une catégorie d’humanistes qui apportent à
l’étude du droit le goût littéraire, et qui unissent dans
un même amour le culte de Thémis et celui des Muses.
Si la France se glorifie de son Hudée, si l’Italie s’enorgueillit
de son Alciat, l’Allemagne peut se vanter d’avoir
eu Ulrich Zasius qui représente ce mariage fécond du
droit et delà Renaissance. Qiantà la Réforme, le droit,
méfiant par nature de toute innovation, n’éprouva pas
pour elle de bien grandes sympathies. Le point de contact
entre elle et le droit se fit en Allemagne par la
(I) Savigny, Geschichte d R. R, in mittelatlr les Ecoles italien’
nés.
Renaissance: tous les deux voulaient remonter aux
sources, et en fait, la Réforme eut un immense retentissement
chez tes juristes qui y virent, sauf Erasme, l’aurore
d’un jour nouveau. Mais le choc entre elle et le droit
était inévitable, et la Dispute de Leipzik marque le moment
où Luther, en rejetant en bloc Io droit canon, suscita
la résistance des juristes. En résumé la Réforme agit puissamment
sur la matière du droit en reléguant au second
plan l’étude du droit canonique sans le proscrire tout à fait.
Mais il ne suffisait pas d’ouvrir de nouvelles sources
àla pensée philosophique il fallait encore trouver une nouvelle
méthode. L’analyse juridique se fondait sur ce préjugé,
alors admis comme un anxiome indiscutable, que
toute vérité doit être fournie par la tradition : pour la
théologie, l’Ecriture et les Pères ; pour la philosophie,
Aristote ; pour le droit, les Glossateurs qui n’ont aucun
sens pour la critique historique et appliquent les dispositions
du Corpus comme s’il s’agissait d’un Code moderne.
Tout se réduisait à un ensemble de règles indiquant
le mécanisme de l’exégèse, quel’on désigne, à partir
du XIII* siècle, par l’expression more italico docere
et que résume ce distique:
Praemitto, scindo, summo casamque 0guro
Perlego. do causas, connoto, objlclo.
Décomposer la matière juridique, en montrer les conséquences
et les effets, puis, quand il y a des contradictions,
au lieu de les résoudre par une vérité supérieure,
se tirer de la difficulté par une subtile distinction, telle
était la méthode qui devait comprimer tout essor de
l’esprit philosophique. La première impulsion et l’idée
même d’une élaboration systématique du droit, l’Aile-

- 115 —

magne les dut h l’influence des grands jurisconsultes de
notre pays où Doneau, lo premier, se consacrait au
« jus in artem redigere, » dont parlait déjà Cicêron.
Non seulement ils lui apprirent l’érudition exacte,
mais encore l’ordre et la précision dans l’exposition des
idées, et à côté du mos italiens l’Allemagne connut le
mos docendi gatlicus. L’influence de Doneau et de
Pierre Ramus y devint prépondérante. La question que
ce dernier avait agitée revenait au fond à ceci : faut-il
se soumettre à l’autorité d’un système de règles scolastiques,
ou bien faut-il que l’esprit suive librement ses
propres lois 9 Ce que le droit lui doit, par ses conseils à
Cujas et à de l’Hospital, c’est la méthode de synthèse
tandis qu’en même temps la clarté de sa méthode d’exposition
mettait entre les mains du jurisconsulte un instrument
désormais nécessaire pour toute construction
scientifique. Ce n’est pas qu’en Allemagne le besoin de
faire une oeuvre de synthèse, de tirer le droit du chaos
où il se mouvait et de rattacher à des principes tant de
connaissances fragmentaires ne se fit pas sentir. L’on
peut s’étonner au contraire que le génie allemand, qui
par ses tendances métaphysiques devait éprouver plus
que tout autre ce besoin, ait tant tardé d’entrer dans
celte nouvelle voie, et qu’il n’y soit arrivé que par un
chemin détourné : une question de pédagogie et le mouvement
de la Réforme. L’on s’était en effet demandé
comment l’on devait s’y prendre pour enseigner le droit
d’une manière plus rationnelle, l’on sentait l’insuffisance
du Corpus sous ce rapport, et l’on se demandait s’il n’y
avait pas un principe auquel l’on pût ramener toutes ces
vérités éparses, toutes ces rationes qui jusqu’ici n’élaient
-116que
justa posées ; or de celle recherche à celle-ci : quej
est le dernier fondement du droit en général, il n’y avait
plus qu’un pas, et ce pas on le fit. Le premier qui, sous
l’influence de Rudée, se soit essayé à ce travail de systématisation,
fut Sébastien Det rer, doyen de la Faculté de
droit à Fribourg en llrisgau. Dans l’épitre dédicatoire ft
Charles V et au roi Ferdinand, de son Jurisprudentiw
liber primas, en 1540, il expose la nécessité qu’il yaà
ce que le jus in artem coarctalum sit.

Mais ce fut de la Réforme que vint l’impulsion décisive,
car en Allemagne la réforme de la science juridique
devait accompagner la réforme de la religion. Luther,
qui avait attaqué le droit canonique, partageait l’erreur
fort répandue que le droit mosaïque devait se substituer
au droit canonique et même au droit romain (1) , et
Mélanehton n’échappait pas tout à fait à cette erreur (2).
Sans l’intervention du principe Jean Frédéric il est môme
probable qae le duc Jcan-le-Constant aurait doté son
pays de cette nouvelle législation, mais les excès des
Anabaptistes rejetèrent les chefs de la réforme du côté
des conservateurs. La Réforme accepta le droit romain,
mais si elle lui reconnut une grande valeur intrinsèque,
elle repoussa la théorie traditionnelle de la continuité de
l’ancien empire dans le Saint-Empire romain ; toutefois
dans la lutte que les jurisconsultes de Wittcmberg eurent
à soutenir, l’on put se convaincre que la Réforme conservait
le droit romain comme devant former le droit
commun de l’Allemagne, et pour continuer le bien de la
tradition.
(1) Sendschreiben au die chrisllichen Adelete. 1520.(2) Locl théologie ! 1521, première édition.
- 117 —

L’oeuvro de construction philosophique fut reprise
par Mélanchton que l’on a appelé avec raison le prwcep*
tor Germatiiw, 11 se demande en quoi consiste le droit,
et les idées qu’il a exposées à ce sujet sont devenues les
idées directrices de l’époque suivante. Sans doute, il
opère encore sur un fonds de notions qui lui sont léguées
par la tradition, mais il pose le principe que l’État est
d’institution et d’origine divine au même titre que l’Église,
et du môme coup il dépasse les idées de la scolastique.
Stahl commet une erreur qui a toul lieu de nous
étonner quand il prétend que la théorie juridique chez
Méianchten n’a aucun caractère scientifique (1). L’origine
de tout droit est, selon lui, dans la volonté de Dieu qui a
mis dans notre esprit certaines notions fondamentales
et dont l’ensemble forme la lex natunv. Cette loi naturelle
est universelle, et voilà pourquoi \ejus nalurale et
le jus gentium sont un seul et même droit. Dieu a confirmé
cette loi naturelle dans le Décalogue qui n’est que
YEpitomw et summa legum naturw. Le droit naturel
et les notions morales sont identiques et de ce droit
naturel procède le droit positif dont le rôle se borne à
fournir des solutions précises pour les cas qui se présentent
dans la pratique et qui doivent être toujours
conformes à ce droit naturel. Le droit positif est établi et
maintenu par la puissance publique, et comme cette
puissance est l’effet de la volonté de Dieu, il en résulte
que la force obligatoire que possède le dvett positif se
fonde en définitive sur la volonté divine, car la Societas
hominum et les Vincula societatis sont également vou(I ;
M. Fouillée parait partager cette erreur, voir L’Idée Moderne du
Droit, p. 16.
-118lus

de Dieu. La conséquence de cette théorie c’est que
l’on doit appliquer non pas le droit naturel mais le droit
positif, et voilà le correctif efficace qu’il oppose aux
rêves malsains de l’idéalisme anabaptiste.

Mélanchton forma m\ nonbre considérable de disciples
parmi lesquels Lagus ou Hase, qui se distinguo par
la manière dont il sépare le droit d’avec la révélation,
mais dont le plus marquant fut Oldendop, qui jouissait
de toute la confiance du margrave Philippe, et qui représente,
en les rés imant, tous les éléments nouveaux qui
s’étaient fait jour à cette époque.

L’influence do la science française vint encore accélérer
ce mouvement. Des étudiants allemands en grand
nombre venaient s’assoiraii pied de la chaire do Duare,
à R-mrgcs, et de Doneau, et de relour dans leur pays ils
y répandaient les principes de leurs maîtres, en même
temps que la persécution religieuse chassait de notre
sol les Baudoin, les V.olinier, les Ilotlmann pour le plus
grand profit de la science allemande. Les semences
apportées sur le sol étranger ne tardèrent pas à germer
et l’on vit s’épanouir toute une floraison de disciples:
les Valentin Forster, les Eisner, et surtout les
Epiphanius.

L’influence exercée par la Réforn. •i ur la philosophie
du droit fut d’une portée incalculable, du moins en Allemagne,
maiselle ne se fit sentir que peu à peu, à mesure
que la culture générale évoluait dans le sens moderne.
Ce que Descartes fit négativement en posant le principe
de l’indépendance de la science à l’égard de toute autorité,
la Réforme le fit positivement en affirmant le principe
de l’individualisme dans le domaine moral ; elle intro-

duisit co principe dans la science, et donna a la pensée,
plus sûre d’elle-même, plus déconcentration et partant
plus de certitude. Ce qui manqua à la Réforme, le déficit
que Stahl a signalé et que nous constatons, ce fut l’absence
de sens historique, la préoccupation exclusive do
l’idée, de la doctrine et de la régie morale au détriment
de l’observation des faits.

Jusqu’à l’avènement de l’écolo historique, c’est » cet
idéalisme qui triomphe avee Kant, le représentant le
plus authentique de la science protestante, et, do moral
cet idéalisme devient métaphysique avec les successeurs
du grand philosophe. Ce défaut n’était que l’exagération
d’une grande qualité, et la Réforme rendit un service
incomparable à la science du droit en proclamant quo
l’idée morale doit y être l’élément décisif, et qu’il ne saurait
nous être fourni par le courant de l’histoire ou de la
tradition aux flots souvent si troubles, mais par la conscience
individuelle. C’est croyons-nous, la mission de la
science actuelle de compléter ce point de vue en cherchant
à saisir ce principe, non plus dans l’individu seul,
mais dans sa solidarité avec le corps social et dans la
succession historiq ue.

Le XVII*siècle fut pour la pensée allemande une période
de marasme et de stérilité. La réaction catholique
et l’orthodoxie protestante cherchent a arrêter l’élan
donné par la Réforme ; les temps d’ailleurs ne sont pas
favorables au travail de la réflexion : la guerre de
Trente ans désole l’Allemagne et menace de la ramener
ù la barbarie, dont elle ne sortira qu’exténuée matériellement
et intellectuellement parlant. Un besoin intense do.
paix et de sécurité se fait universellement sentir : toute

pensée un peu originale devient une témérité et partout
la pratique routinière domine la théorie, étouffe tout
esprit de critique. L’autorité du Cotpusjuris, sous une
forme définitivement fixée, règne sans contestation possible,
et à toute tentative de recherche et d’investigation
des sources, l’on oppose l’axiome do l’école : Qmdqnhl
non agnoscit glossa nec agnoscit curia. Les Carpzow
et les Mevius écrasent sous le poids de lourds commentaires
toute recherche indépendante, le beau temps
des Darthole et des Accurso semble être revenu. La méthode
ramiste, si suggestive pourtant, dégénère en pur
formalisme et devient une nouvelle chaîne pour l’esprit
scientifique. C’est le règne incontesté du pédantisme et
delà platitude ; mais sous cette épaisse couche hivernale
germait déjà un printemps plein de promesses. L’tpînion
courante veut que Cîrotius ait créé la science du
droit naturel et qu’il suflise de remonter ù ses oeuvres
pour trouver la formule de la philosophie du droit ; en
réalité c’est pas les travaux aujourd’hui oubliés des
Oldendorp et des Winckler, dans la partie dogmat’que,
et par ceux de Conring dans la partie historique, que le
droit naturel se dégage peu à peu des liens de la scolastique
et que se prépare le grand mouvement du XVIII*
siècle (1). La confusion était incontestablement le trait
le plus saillant de la science au XVI » siècle, et encore
au XVII* la morale se distingue à peine du droit et de
la politique. A partir de cette époque chacune des branches
maîtresses du droit, histoire, jurisprudence et
philosophie, commence à vivre d’une vie propre et indé(l) Stintsing,op.eit.et
Revue critique de Législation, année 1895.
- 121 -
pendante. Oldcndorp distingue déjà le droit naturel
d’avec la morale, et, contrairement au droit romain qu 1
les confond, il sépare le droit des gens d’avec le droit
naturel. Winckler, dans un ouvrage paru dès 1615, établit,
avec autant de logique que de goût, que le droit
diffère de la loi naturelle U\v ratwnis on natura comme
l’effet diffère de sa cause, et donne celte définition, qui
rappelle celle des jurisconsultes romains : est ilictamen
rationis pro conservât ione juris naturalis. Kn général
tous ces auteurs se rattachent aux idées générales
auxquelles était arrivée l’antiquité, et tandis que le jus
naturole devient la philosophie du droit, \ejus gentium
devient le fondement du droit international. La ratio
naturalis, conception qui avait marqué le point culminant
de la jurisprudence romaine, devient ainsi le point
de départ de la science moderne du droit.


CHAWTRE II
Les Précurseurs de Kant et le Droit naturel

La victoire du droit naturel préparée lentement et
d’une manière presque inconsciente pendant tout le
XVII'siècle, devient décisive au XVIII* siècle. Par une
attaque habilement dirigée il investit à la fois toutes les
branches de la jurisprudence. Ce triomphe fut surtout
sensible dans le droit public, dans le droit pénal et
ecclésiastique. Le droit naturel abandonne ses formules
scolastiques et le domaine, des froides abstractions,
pour emprunter à Rousseau sa langue passionnéo, et au
Contrat social l’accent de la conviction et le feu de l’éloquence.
La poésie elle-même s’arme pour le droit nouveau
et prête aux théories en vogue le concours de ses
plus nobles accents. Dans les Brigands et dans son Don
ijarlos Schiller met en conflit le droit ancien et le
droit nouveau et se prononce pour ce dernier. Goethe
dans son Faust met dans la bouche de l’esprit qui
nie sans cesse (der stets verneint) une comparaison
entre le droit traditionnel elle droit qui naît r.vec nous,
lias mit uns geborne Recht, toute à l’avantage de ce
dernier.

Si sur le terrain politique et social le droit naturel en
Allemagne ne put, comme chez nous, se traduire dans
les faits avec une logique rigoureuse, son influence se fit
- m -
sentir dans le travail de la législation, soit en particulier
dans le droit prussien, soit dar.s l’oeuvre de codification
qui se poursuit encore à cette heure. Les hostilités couIre
l’ancien droit s’ouvrirent dès la première année du
XVIIIe" siècle, par la mordante satire dcTIionmsiiis dont
la fine taillerie montre l’odieux et le ridicule de la procédure
criminelle et proclame la uêce, site de réformer le
Code pénal. Il insiste sur l’insuflisancc de la science de
son temps qu’il nomme une jmlantische Gehhrtheit tcl
appelle de ses voeux une régénération du droit par des
éludes philosophiques approfondies. Toutefois le triomphe
du droit naturel en Allemagne a des causes plus
profonde*, et qu’il importe d’élucider.

Tout d’abord une impulsion venue de l’étranger, et
l’influence exercée par îe Hollandais Grotius, dont l’ouvrage,
lo Traité de ta Paix et île la Guerre, a pu être
considéré comme le premier produit scientifique du droit
naturel. Ce n’est pas, comme le prétend Stahl, que Grotius
soit le créateur du système comme sous ce nom, car
il est certain qu’il avait eu de nombreux prédécesseurs,
mais il s’est montré créateur en ramenant la jurisprudence
à des principes philosophiques (1). Son livre avait
pour but immédiat d’exposer le droit international, et
de prouver que les relations entre les États ne sont pas
uniquement régies par l’intérêt ou par la force. Dans
l’introduction de son livre il établit contre Hobbes que
l’utilité n’est pas le fondement du droit, bien que l’utilité
soit un puissant appui pour lui et qu’elle ait été Vocca(I) 
Carie, op. Cit., Grotius et Janet « Histoire de la Science politique »,
ibkleni.
-. lésion
de l’établissement du droit positif. Le droit est donc
antérieur à toute convention, et il a sa source dans la
nature humaine qui est éminemment sociable: Naturalisjuris
mater ipsa humana natura. Le mérite de
Grotius consiste à avoir distingué plus nettement qu’on
n-3 l’avait fait avant lui le droit d’avec la morale et la
politique. Ko intiodnisaut dans l’étude du droit une
méthode exclusivement rationaliste, il est devenu le fondateur
du droit natuivl. Le mouvement imprimé par
Grotius trouva dans la répugnance que l’on éprouvait
pour l’étude patiente des sources et dans l’ignorance do
l’histoire, un terrain favorable à son développement.
L’on regardait volontiers les jurisconsultes qui possédaient
quelque érudition comme des dilettantes, on les
appelait les juristes courtois (die galanten Rechtgelehrten) ,
et Samuïl Coccejus déclarait ne rien vouloir savoir
de l’ancien droit allemand, prétendant que l’on devait
tirer le droit tout entier de la raison humaine. Par une
étrange ironie des choses, c’est le droit positif qui contribua
le plus au développement du droit naturel en Allemagne.
Le droit naturel ne put naître ici qu’en prenant
pour point d’appui et pour matière le droit romain et
l’ancien droit germanique. Tous les deux étaient profondément
pénétrés d’éléments chrétiens, mais le droit
romain, par son caractère d’universalité, semblait se
raprocher le plus de l’idéal du droit naturel. Appliqué à
peu près dans tout le monde civilisé, il remplissait chez
les peuples modernes la place qu’occupait jadis le jus
gentium en face du droit civil, et, moins formaliste
que le droit germanique, il était comme le droit de l’avenir.
L’on comprend maintenant comment il se fit que

— 126 —

l’Allemagne devint à partir de cette époque la tcrro
classique du droit naturel (1).

Les idées de Grotius furent reprises et coordonnées
par Puffendorf. Sans grande originalité, il s’efforce de
donner à tous les matériaux, dont l’ensemble incohérent
formait alors le droit naturel, un cachet d’exactitude et
une apparence de méthode. Tandis que pour Grotius
« le droit serait encore le droit alors même que Dieu
n’existerait pas : etiam daretur Deum non esse », Puffendorf
fait dériver le droit naturel de la volonté de
Dieu. Il cherche à mettre le droit en rapport avec le
cartésianisme de son temps, et dans la préface de son
livre Deofjicio honunis et civis, il distingue nettement
le droit naturel qui n’est, dit-il, que ce qui est ordonné
par la droite raison d’avec la théologie, d’où il tire cette
conséquence importante: que le droit a seulement pour
mission de régler nos actes extérieurs, idée qui sera plus
tard repnso et approfondie par Kant. Malheureusement
il ne donne aucune définition du droit qui puisse prétendre
à une valeur scientifique ; ce qu’il définit n’est
pas le droit mais le devoir, et en fait il confond toujours
la morale et le droit puisqu’il définit celui-ci : l’action conforme
à la loi (2).

Ce fut au contraire le mérite de Thomasius d’avoir su
démontrer si bien que le droit avait une sphère qui lui
était propre, qu’à partir de lui cette distinction devient
une vérité généralement acceptée. Une doctrine qui lui
est particulière est celle des droits innés que nous pos(l) 
Schmitlt, op. cit., p. 130, 159.
^ ; Op. cit., L. 1, chap. 1,8 9.
séderions dans l’état de nature, doctrine que Kant reproduira
plus tard.

I.eilmilz a laissé de nombreux écrits sur la jurisprudence,
et, en réunissant les idées éparsesque l’on trouve
dans sesoeuv.es, ton peut arriver à se former une idée
assez, exacte de son système juridique. Aussi bien son
importance dans l’histoire de la philosophie du droit ne
doit pas être méconnue, bien que la grande réputation
du philosophe ait éclipsé celle du jurisconsulte (1). De
bonne heure, il soutint une thèse, où il chercha à réagir
contre l’absence de méthode. Pour faciliter lïtude du
droit à la jeunesse, il publie, dès 1769, son « île Nova
Meihodo, » etc., où il essaie de ramener le droit à quelques
propositions fondamentales ; mais l’ouvrage où il
aborde de plus près le problème de la nature du droit,
c’est « Observaiiones de principiojuris, » où il critique
Puffendorf et lui reproche de renfermer le droit naturel
dans les limites de celte vie et de le réduire ou seul domaine
des actes extérieurs. « La jurisprudence, dit-il
dans les Nouveaux essais, est la science des actions en
tant qu’elles sont justes ou injustes, et est juste ou injuste
ce qui est nuisible ou utile publiée, c’est-à-dire au
genre humain en général, à la République et à Dieu ; de
telle sorte qu’en cas de conflit, l’utilité de l’Etat soit préférée
à notre propre utilité, et celle de Dieu à celle de
l’Klat. Dans son Codex juris gentium, il reprend la
question de la nature du droit, et il le définit : « Est autemjus
rjuwdam jwtcntia moralis et obtigatio necessi(I) 
Voir Thèse de Legrand, 1863: < Lebnitii de nova Methodo, > qui
donne un résumé très substantiel des oeuvres juridiques de Lelb'nilz.— 128 —tas moralis ». Mais que faut-il entendre par morale'/
« Morale m autem intcllirjo r/uoe apud virum bonum
oequipoltet naturali. Vir bonus autem est qui amat
omnes quantum ratio permit lit (1)  ». Il reproche à
PulTeinlorf d’avoir placé la cause ofliciente du droit dans
la volonté de Dieu, car c’est faire dépendre la justice de
l’arbitraire, serait-ce même l’arbitraire divin. La justice
dépend au contraire des vérités éternelles et elle a des
lois aussi immuables que la géométrie. Ailleurs, il fonde
le droit de succession sur l’immortalité de l’âme, mais
celte opinion Icihnilzicnnc ne sera pas accueillie avec
faveur par les rédacteurs du Code, et Tronchet soutiendra
la doctrine contraire. Troplong seul reprendra cette
idée et il dira : « Le testament est le triomphe de la volonté
librement émanée d’une ùmc immortelle (2)  ».

Lcihiiitz, ramassant ses idées sur le droit, dira dans
une formule coinpréhensive : « Jtistitiam igilur quoe
virtus est iarpis affectus teclrix 'quant philanthropiam
Groeci vocant ». En résumant toutes ces données, l’on
peut ainsi formuler les idées de Leibnitz sur le droit :
le droit découle de la nature des êtres, il n’est pas l’expression
de la volonté du souverain, car alors ce ne serait
que le règne de la force, tandis que le droit a par
lui-même une elîieacité morale : « est autem jttslicia
potentia moralis ». Cette vue est un éclair de génie.
Mais au-dessous de ce droit vient se placer le droit positif
qui procède de la volonté humaine et qu’il appelle
(I) Voir « Oper.i, » prit* Krdmann, 1810, « Nova Methodus, • pars. II,
§ 20, et « Nouveaux l^-iîs, » Iii et IV, 20.(2j Hbtoire parlementaire de la llôvolulîoii, lome IX ; et Troplonj ? :
De la l’rojuitté, p. 35.
- 12a -

droit arbitraire. Ce droit existe., grâce à celte convention,
à ce contrat social, comme dira plus tard Rousseau,
par lequel le sujet se soumet, par anticipation, aux lois
de la République : « Promisit enim quilibct subditus
reipublicw se décréta vel ejus vcl universalia ut legos
vcl singularia ut scntcntias rata habiturum (1)  ».

On le voit, c’est déjà l’idée du Contrat social, en germe
tout au moins. Il donne pour démontre que le droit positif
doit se conforn er au droit naturel, mais il ne nous
dit rien ni des rapports qui lient ces deux droits, ni de
la nature du droit positif. L’on peut dire que Leibnitx a
eu d’admirables intuitions, mais il est à regretter qu’un
génie comme le sien ne nous ait laissé sur le droit que
des notions vagues et générales. 11 veut que le droit se
fonde sur des convictions religieuses, et il confond de
nouveau la morale et le droit naturel, distinction si longtemps
essayée, plus souvent encore méconnue, et que
Kant, le premier, établira par de nouvelles preuves (2).

Sans doute, sa théorie sur l’harmonie préétablie ne lui
permettait pas d’admettre ce divorce entre le droit et la
morale. Leitmilz est incontestablement un précurseur de
Kant en ce sens qu’il a montré, contre la théorie régnante
depuis lfobbes jusqu’à PulTendoi-f, que l’origine du droit
n’est nullement dans la force, quelle qu’elle soit, mais
dans la raison et dans la nature morale de l’homme.

Wolff n’apporte à c<?tte tliéorie aucun élément nouveau,
et son influence ne s’est exercée que sur la partie
formelle du droit, sur la méthode qu’il préconise et qui
(1) Dutlens, tome IV, p. 272-ÎS7(2) Zctler, Op f ;it, p. H*.- 130 —
n’est autre chose que le syllogisme dont il fait un abus
déplorable. C’est surtout dans les Insiitutiones juris
naturoe qu’il a résumé ses idées sur le droit naturel dont
nous allons dojincr un aperçu.

Partant du principe de la finalité, il étnblit quele caractère
moral de nos actions dépend de leur rapport avec
notre nature parce que Dieu veut le meilleurs et que la
nature tend toujours à notre plus grand perfectionnement.
La connaissance de la nature humaine suffit à
fonder la loi morale, qui peut se résumer ainsi : « Fais
ce qui peut te rendre plus parfait (Thue was dich und
deinen Zustand vollkommener macht). Or, tout ce qui
favorise notre développement est conforme à la nature,
et reconnaître cette loi fondamentale, c’est motiver moralement
sa conduite. Le droit n’est pas seulement rattaché
à la morale, il se confond avec elle. Tout droit repose
sur un devoir, ou plus simplement dit, nous avons
un droit chaque fois que l’accomplissement de notre devoir
l’exige, et comme les devoirs naturels sont les
mêmes pour tous les hommes, il en résulte qu’ils ont
tous les mômes droits. Nos droits naturels sont donc
aussi absolus que les devoirs sur lesquels ils se fondent,
et de là vient que nous pouvons forcer les autres à les
respecter, mais que nous n’avons pas le droit de contraindre
les autres à l’observation de devoirs dont l’omission
n’empèche point la pratique de nos propres devoirs.
Dans le premier cas, nous avons le droit parfait au sens
strict, dans le second cas le droit imparfait, car la
contrainte n’y est pas permise, et que tout est ici affaire
d’équité. Ainsi Wolff avait fait avant Knnt cette grande
distinction, mais il n’a pas su en tirer le môme parti. La

-^131 -
théorie qu’il expose sur la propriété n’est qu’une analyse
des idées du droit romain sur la même matière. Il
aflirme sans preuve l’existence d’une communauté de
biens primitive, dont le droit d’user de la chose d’aulrui
en cas de nécessité absolue serait un dernier vestige. Le
contrat est la condition implicite de toute vie sociale, car
l’égalité de tous les citoyens étant l’état de nature, la
subordination des uns aux autres, la soumission de l’individu
aux lois, soppose toujours un contrat. Il va si
loin dans cette théorie, qu’il explique la puissance paternelle
par un contrat tacite entre l’enfant et ses auteurs
naturels. Ses idées sur la famille méritent d’être relevées
: il fonde l’indissolubilité des liens du mariage sur
la nécessité d’éduquer les enfants, et il en déduit le principe
de la monogamie, ne permettant le divorce qu’aux
époux privés d’enfants. Il défend la cause des enfants
naturels, qu’il veut placer sur le même rang que les enfants
légitimes. Les empêchements au mariage ne doivent
exister qu’en ligne directe, et il semble admettre le
mariage entre frère et soeur ! il admet l’esclavage pourvu
qu’il le soit devenu volontairement ou dans le cas de
dette insolvable (1).

Le but de l’Etat c’est la sécurité et le bien être de la
collectivité, et la source de la puissance publique se
trouve dans l’accord des citoyens ou du moins dans les
décisions de la majorité. L’Etat doit faire le bonheur du
peuple, et l’absolutisme personnel de l’Etat se justifie :
« Les Gouvernants, dit-il, doivent se conduire à l’égard
des sujets comme tin père à l’égard de ses enfants (wie
(U Zellar, p. 207.
- 132 —

Vater zu dcn Kindern). L’Etat doit mettre la main sur
tout et pourvoir à tout, c’est l’idéal de l’Etat-Providencc.
Il est curieux de voir ce raisonneur ne pas dédaigner de
s’occuper des détails les plus infimes: il a une théorie
sur les cafés, sur les fumoirs, et l’Etat doit régler combien
de personnes doivent se consacrer à une profession.
Il préconise les lois somptuaires et est d’avis que
l’Etat doit régîcr le prix des marchandises. (Jus naturalc
VIII, 383). Vu l’importance de la religion pour la
morale, l’Etat doit considérer comme un délit toute attaque
contre elle, aussi pourra-t-il bannir les déistes et
les athées et leur refuser une sépulture honorable. En
droit pénal il est partisan de la théorie de l’intimidation
et se plaçant à ce point de vue, il justifie toute la procédure
barbare de l’époque.

Au fond il n’a aucune originalité et se borne à développer,
avec une apparence de logique, qui peut faire
illusion, les idées de Leibnitz. C’est un indice curieux de
l’état de la culture allemande à cette époque que l’enthousiasme
qt.'il inspirait à ses lecteurs. Frédéric l’appelait
son « Grand Maître » (grosLehrcr) quoiqu’il trouvât
bien qu’il aurait put être plus bref dans son Droit naturel.
Il faut reconnaître qu’il a rendu un grand service à
l’Allemagne et à la science du droit en particulier en
cherchant une explication naturelle des choses en disciplinant
l’esprit, et grâce à lui, les idées de Leibnitz purent
pénétrer dans la conscience de la nation. A ce point
de vue il a mérité l’éloge qu’en faisait Kant dans la
«  CVili {lie de la Maison pure (1)  »
(I) Vorrede ; der tTrlieber des Geistes des (Jrumllichkeit.— 133 —
La période kantienne coïncide avec le mouvement de
la Révolution en France, et en Allemagne, comme chez
nous, on attendait la régénération de la société moins
du progrès moral et intellectuel du peuple que des institutions.
L ? droit naturel semblait être tout indiqué pour
hâter celle renaissance et produire ce résultat. Du reste
l’on n’était que trop porté à confondre, comme l’avaient
fait Lokc, Montesquieu et Rousseau, les questions politiques
avec les questions de droit. D’après Schmid (1) 
c’est la science de ce qui est pratiquement possible, et
son but c’est de léaliser par la force l’idée du droit parfait.
Le droit est extérieur ou intérieur, et le droit extérieur
ou strict n’est autre chose que l’exercice de notre
liberté dans de telles conditions que la liberté de chacun
pnisse s’accorde avec celle des autres selon une loi
générale (§ 1 à 9). Pour que le droit ne se mette pas en
contradiction avec lui môme, ia loi ne doit pas permettre
que ma liberté empêche l’exercice de la liberté d’un
autre cl de là le droit de contrainte.

Hufeland raisonne de la môme manière. Les devoirs
de chacun lui donnent la faculté juridique, et ces devoirs
sont purement négatifs : Ne pas entraver la liberté
d’aulrui, ne pas empêcher un acte, ne pas affaiblir un
droit (2). L’objet propre du droit c’est donc l’esprit de
contrainte. Les droits innés (Urrechte) se fondent sur
notre force et sur nos facultés, c’est-à-dire sur ce qui
fait notre personne, car, « la personne, dit-il, n’est que
la faculté de faire de nous-mêmes le but de nos actions ».
(1) Natruvechl, g I et 9.(2) Naturrecht, g 92-101.-134 —
Le droit de poursuivre un but suppose le droit d’employer
des moyens, voilà pourquoi je suis armé d’un
droit de contrainte qui est le moyen de conserver la condition
même de tout exercice du droit : la vie, l’habitation,
la nourriture, etc. Dicn plus, j’ai un droit à l’instruction,
à la culture, et même un droit de contrainte
pour forcer les autres à l’amitié, car, dit-il, « j’ai le droit
de m’opposer à tout ce qui peut affaiblir les biens des
autres, » j’ai, enfin le droit de m’opposer au sufcide de
mon prochain, et même, comme le silence pourrait diminuer
certains biens moraux qui m’appartiennent, j’ai
le droit de l’obliger à parler !

Hufcland pose encore en principe qu’en droit naturel
il n’y a pas de juge, mais que chacun est son propre
juge (Sein eigner Richter)  (1). Les droits innés sont
égaux, imprescriptibles et en partie inaliénables. L’égalité
est poussée à l’absurde : les enfants et les fous ont
les mêmes droits que ceux qui sont parvenus à la majorité,
car ce qui leur manque, ce n’est pas la raison,
mais l’exercice de cette faculté. Aux droits innés s’oppose
le droit acquis, connu 3 au droit absolu le droit hypothétique.
Quant aux conlr ils, ils englobent tous les droits
et ils se réduisent au simple contrat de société: non seulement
le mariage, mais la puissance paternelle, les relations
de la famille sont des contrats de société !

Pendant toute cette période, les Seldenus et les Coccejus
avaient essayé de réagir contre ces excès du droit
naturel, mais les principes sur lesquels ils se fondaient
pour battre en brèche le droit régnant étaient usés ; ils
(I) Naturrscht, g 170.
— 1<?5 —
étaient presque entièrement empruntés à l’arsenal de la
théologie scolaslique, et au lieu de constituer un progrès,
marquaient un recul sur Grotius et même sur la Renaissance.
Pour qu’une réaction efficace et salulaue eontre
le droit naturel puisse se produire, il ne faudra rien
moins que la rigueur scientifique d’un Kant et le souffle
puissant de sa morale.


CHAPITRE III
Kant
§ 1". — SON INFLUENCE SUR LA CULTURE ALLEMANDE
ET EN PARTICULIER SUR LE DROIT NATUREL
Goetheaimait à dire « aucun savant ne pourra jamais
ignorer impunément la grande réforme accomplie par
Kant » (1) , et il est certain que le philosophe de Koenigberg
n’a pas été seulement le père de la philosophie
contemporaine, d’une manière générale, mais qu’il est
le fondateur d’une nouvelle philosophie du droit. En
créant eu Allemagne un nouveau courant d’idées, il a
régénéré celte science et a imprimé une impulsion puissante
à ce genre d’étude.

« L’influence du Kantisme, dit Zeller (2) , se fit sentir
particulièrement sur les doctrines juridiques ». Cette
influence s’est exercée directement ou indirectement sur
les deux grandes écoles qui se partagent la philosophie du
droit : l’école idéaliste et l’école historique. Son influence
sur Fichte est évidente, mais elle n’est pas moins réelle
sur l’école historique qui apprit de lui une fois pour
(1) Winckelmann, Bd. 23, p. 2W.(2) Op. Cit., p. 109-12.— 138 —
toutes la méthode qui doit présider aux recherches du
droit positif. Parmi les grands jurisconsultes qui ont
subi celte influence il faut nommer Savigny. Non seulement
il consacra à l’élude de la philosophie de Kant une
partie de sa grande activité, mais il déclare avoir trouvé
dans ce système le fondement de sa propre philosophie,
et il avoue qu’il a été pour lui comme une révélation (1).
Le jurisconsulte Thibaut, l’adversaire de Savigny dans
la grande joute juridique qui donna le branle au mouvement
de l’école historique, avait étudié auprès de Kant
et demeura jusqu’à la fin un disciple fidèle du philosophe.
C’est à lui qu’il doit, dit-il, d’avoir compris que
sans des principes philosophiques, il n’y a ni vraie histoire
ni jurisprudence complète, et que Montesquieu
s’est trompé, qu’il est tombé dans un cercle vicieux, en
prétendant expliquer les lois par les lois et l’histoire par
l’histoire ; « il n’ambitionne qu’une seule chose: c’est
d’être appelé un disciple intelligent de ce grand homme
 » (2). Hugo (3) déclare, à son tour, que la doctrine de
Kant contient une fois pour toutes la vérité, et le rénovateur
de la science du droit pénal, en Allemagne, A.
Feucrbach (4) , se déclare également fidèle disciple de
Kant, en soutenant que tout progrès dans le domaine
du droit positif est une révélation des lois de la raison.
Il demeure fidèle à la pensée du maitre, lorsqu’il montre
que les principes qui justifient ce progrès ne sauraient
être déduits de la législation qu’il s’agit d’améliorer. Le
0)  Dins une, lettre à Frits, voir Henke I86Î, |>. 296.(2) Juristicher Nachlass, édités par Guyet, Bd. I, 18,(3) Hugo, Civilislisches Magazin, 1kl. III, p. 93
fij Révision der Grundsatse, etc., p. 35.
— 139 —

législateur qui veut opérer des réformes, auprès de qui
pourra-t-il s’éclairer ? Le jurisconsulte et le légiste avec
leur empirisme ne connaissent que ce qui est, et il ne
savent rien de ce qui doit être, le métaphysicien érige
en loi ses propres utopies : le vrai maître du législateur
sera le jurisconsulte philosophe. Le sérieux moral qui
inspire toutes les réformes proposées par Feuerbach se
ressent de cette influence de Kant. Enfin, Zacharioe,
dont le nom est si avantageusement connu par mis nous,
se rattache à la même tendance. Cette importance exceptionnelle
de Kant pour la science du droit a été méconnue
par StahJ, qui fait partir de Schelling une nouvelle
période et a le tort grave de rattacher Kant et
Fichte à la période précédente, celle du droit naturel
au XVIII** siècle. Schelling représente sans doute
une tendance nouvelle, mais sa conception générale du
droit procède incontestablement des doctrines de Kant
et de Fichte. C’est donc de Kant qu’il faut dater la
nouvelle période qui s’ouvre pour la philosophie du droit
en Allemagne.

Mais pour comprendre la portée de cette réforme,
il faut rappeler ce qu’était le droit naturel au moment
où parurent les premiers essais juridiques de Kant.
Essayons de caractériser cette théorie qui a tenu une
place si considérable dans les idées et les préoccupations
du XVIIIn* siècle.

Une chose nous frappe tout d’abord, c’est la diversité
des principes qui prétendent servir de fondement au
droit naturel. Chaque auteur prend son point de départ
dans une idée dift’érente : Grotius déduit le droit naturel
de l’instinct de sociabilité ; Hobbes fonde le droit sur
— 140 —
l’égoïsme ; Spinoza sur la force ; Locke fait dériver le
droit de l’indépendance naturelle de l’individu ; Puffcndorff
le fonde en partie sur l’intérêt et en partie sur
l’instinct de sociabilité ; Leibnitz tire l’idée du droit du
besoin de bonheur ou de perfectionnement ; Hume le
lire de l’utilité générale pour laquelle la justice et le droit
ne seraient que de simples moyens. Tantôt on considère
le droit comme la condition nécessaire de tout état social,
tantôt comme un moyen de conservation pour l’individu,
tantôt comme une émanation de la force individuelle,
tantôt encore comme un moyen d’atteindre au
plus grand bien-être possible. Malgré cette multiplicité
de vues, un principe général les embrasse toutes et les
domine: c’est que le droit repose sur une loi naturelle,
sur les tendances de l’homme, et qu’il a pour mission
avant tout de donner satisfaction à ces tendances de no -
tre nature. C’est le point de vue diamétralement opposé
à celui de l’antiquité.

Platon et Aristote voyaient dans la justice le but suprême
de l’Etat ; ici, au contraire, on rabaisse le droit
jusqu’à n’être plus qu’un moyen de satisfaire un besoin
de bien-être, d’utilité générale ou de propre conservation.
Un autre trait caractéristique du droit naturel,
c’est de supposer un état de nature qui aurait
précédé l’état social.L’idéal du droit se trouverait atteint
du premier coup sans aucun effort de la part de l’homme,
sans le concours de son activité. Ce droit appartiendrait
à l’homme par le fait seul qu’il est homme, et il serait
immuable, puisque ni la volonté de l’homme, ni celle de
Dieu ne peuvent changer la nature.

Il est évident que l’idée que l’on se fait du droit natu-
- 141 —
rel dépend de la manière dont on conçoit la nature
humains, selon que l’on voit dans l’homme un animal
égoïste et malfaisant ou un être sociable et bienveillant.
Chez Hobbcs, l’état de nature n’étant qu’un état de
guerre en permanence, la mesure du droit sera celle de
l’utilité et de l’avantage qu’en retire l’individu : Originem
magnarum et diulumarum societatum non a mutua
hominum benevolenlia,sedamutuometuextitisse.
L’utilité commune., l’adage salus populi supremoe lex
cslo, servira de critère au droit et toute doctrine qui
cherchera à restreindre la puissance de l’Etat sera considérée
comme séditieuse. Une affirmation qui est encore
commune à tous les systèmes du droit naturel, c’est que
les droits que nous possédons dans l’état civil et politique
reposent uniquement sur des contrats, mais c’est
une profonde erreur de dire, comme on le fait souvent,
que le droit naturel fonde tous nos droits sur le contrat,
alors qu’il ne le fait que pour les seuls droits positifs.
Dans l’état de nature, le droit a pour base une inclination,
une simple tendance ; dans l’état social, au contraire,
c’est l’accord des volontés. L’état de nature ne
peut durer et il doit être remplacé par l’état social, mais
les raisons que l’on avance pour légitimer le droit positif
varient également : Grotius et Hobbes diront que ce qui
motive l’établissement du droit positif, c’est la perversité
de l’homme ; Spinoza dira que, nous laissant guider
moins par la raison que par les passions, nous avons
besoin d’un frein ; Locke, parce que dans l’état de nature
c’est le désordre qui règne, et que chacun, s’érigeant
en juge et en exécuteur, la sécurité des personnes
et des propriétés devient impossible. Ainsi donc, cet état

~ 141 -

de nature que Ton disait être l’idéal est singulièrement
défectueux et eu réalité c’est le contrat et la puissance
de l’Elat qui créent le droit. Cette remarque nous conduit
à parler des contradictions choquantes que l’on découvre
au sein même de ce système et qui ont tant contribué
à son discrédit. D’une part, en effet, le droit naturel
ne prétend à rien moins pi'à nous donner un droit
indépendant de la volonté de l’homme, de l’histoire et
même de la volonté de Dieu, et ce système croit l’avoir
découvert dans les tendances de notre nature, tendances
qui, soit par l’effet de notre faiblesse, soit par ellesmêmes,
sont impuissantes à fonder le vrai droit, le droit
armé d’une sanction, et voilà pourquoi c’est la volonté
de l’homme et l’arbitraire qui à leur tour sont appelées
à fonder le droit ; et d’autre part, le droit positif doit
avoir pour mesure et pour idéal ce droit naturel que Ton
reconnaît être si impuissant et si défectueux !

Le droit naturel aurait donc un double fondement :
d’un côté, les tendances permanentes et naturelles de
l’homme, et de l’autre, la volonté accidentelle des masses
et des individus telle qu’elle s’exprime dans le contrat.
Celte incohérence n’est aussi sensible chez aucun autre
auteur que chez Ilobbesqui a poussé le principe jusqu’à
ses dernières conséquences et qui, parti de cette affirmation
que tout droit découle de la nature, arrrive à
cette affirmation, absolument contraire, que le droit a
pour unique mesure la volonté du souverain.

Le droit naturel plongeait ses racines dans les systèmes
philosophiques du temps, il se rattachait à une
certaine conception du monde et de la vie. Au fond des
systèmes juridiques de Hobbes, Spinoza, Locke, Leibnitz,

-1*3Wolff,

l’on découvre le même courant et le même capital
d’idées. Hobbes et Locke appartiennent à la tendance
empirique et sensualiste et appliquent à l’étude du droit
tantôt la méthode d’observation, tantôt la méthode de
raisonnement, mais ils n’observent jamais l’homme
d’une manière assez complète, et vodà pourquoi ils ne
voient dans le droit que l’intérêt personnel ou l’individualisme
égoïste. Spinoza et Leibnitz appartiennent à
une autre tendance, au rationalisme inauguré par Deseartes,
et aboutissent à des systèmes de métaphysique
bien différents, mais tous, malgré ces divergences, ont
une philosophie du droit qui est au fond identique, parce
qu’ils ont en commun ce double principe qui domine
tout le droit naturel avant Kant : la méthode rationaliste
cl une conception naturaliste des choses. La direction
exclusivement rationnelle donnée par Descartes à la
métaphysique fut appliquée bientôt aux sciences morales
et envahit le domaine du droit. Les controverses qui
eurent lieu en Allemagne, à l’occasion de la théorie de
Grotius, montrèrent la nécessité de découvrir une nouvelle
méthode pour l’élude du droit. Celte révolution
dans la méthode s’opéra au profit du rationalisme et
elle eut pour effet, comme toujours, la naissance d’un
nouveau système. C’est de cette méthode que procède
l’intérêt exclusif que l’on attache à la liberté individuelle,
à l’indépendance de la raison, préoccupation qui sera
l’un des traits dominants de toute cette période. L’homme
au point de vue de ses droits, ne déperd plus [ni de
l’Eglise, comme au moyen-âge, ni de l’Etat, comme
dans l’antiquitéTJil ne dépend que de lui-même, de sa
raison, de sa volonté.
- m -
A côté de cette méthode, nous trouvons une conception
naturaliste des choses qui embrasse toutes les
sciences : la physique par la théorie méeaniste, la théologie
par la religion naturelle, etc. Tout était aux explications
naturalistes et l’on parlait couramment de religion
naturelle, de pédagogie naturelle, de droit naturel,
c’est-à-dire que l’on cherchait à expliquer tous les phénomènes
par leur nature, comme des effets nécessaires
et inévitables. Le droit naturel, tel qu’il se constitue
alors, n’est que l’expression de celte tendance qui
devient de plus en plus générale. L’on prétend expliquer
la \ je morale mécaniquement comme la vie
physique. Voilà pourquoi l’on tient la volonté pour un
élément purement arbitraire, accidentel, à côté de nos
tendances naturelles et de nos inclinations que l’on considère
comme les seuls éléments réels et permanents.
Le naturalisme était une vue étroite et défectueuse des
choses, comme toute réaction, mais il eut le mérite
d’avoir compris qu’il existe des lois universelles dont le
droit, comme tout le reste, doit faire partie. Le naturalisme
du dix-huilième siècle se distingue du droit antique
qui était pénétré d’une conception téléologique du
monde, en ce sens que les anciens voyaient partout des
buts à atteindre, et que c’est à ce point de vue qu’ils
se plaçaient pour expliquer la nature de l’Etat et celle
du droit. Depuis Descartes jusqu’à Kant exclusivement,
c’est, au contraire, le point de vue méeaniste qui domine,
et par conséquent, quand il est encore question d’un
but dans le droit, on se représente cette finalité comme
quelque chose d’arbitraire et dépendant de la seule
volonté, sans aucun lien avec la nature des choses. De

- 145là

vient ce dualisme, cette antinomie que nous avons
déjà signalée entre la liberté d’un côté et nos tendances
naturelles de l’autre. Si ces tendances forment le fond
du droit, c’est la volonté et l’arbitraire qui en fournissent
la forme sous le nom de droit positif. Eh bien, ce fut la
grande innovation introduite par Kant de réagir contre
ce naturalisme comme on ne l’avait jamais fait avant
lui, cl d’afiirmer le point de vue moral. A la conception
eudémoniste qui régnait dans le droit comme dans tout
le reste, il oppose une conception foncièrement éthique.
Kant, en effet, donne à la pratique, à la volonté, une
préférence marquée sur la connaissance et pour lui la
raison pratique l’emporte en dignité sur la raison théorique.
L’homme a pour mission d’agir et non pas tant de
savoir, d’où il suit que l’homme n’est pas destiné à connaître
le sens et le dernier mot des choses. Le fait déjà
que nous ne pouvons pas atteindre à cette connaissance
intime des choses nous montre que nous sommes appelés
à lactici et que toute science doit avoir pour but la
pratique de la vie morale. Notre raison, insuffisante
pour la pure connaissance, suffit à notre activité. La
connaissance qui s’impose, c’est que l’homme doit
penser comme l’exige son devoir, et que notre raison
doit s’orienter du côté de celte activité morale. Bien plus,
de cette nécessité de régler ma pensée sur la moralité,
il résulte que je dois me considérer comme un être libre,
que je puisse comprendre ou non ma liberté, car la
liberté est le premier postulat de la raison pratique et
la première et grande vérité que Kant oppose au naturalisme,
la pierre fondamentale sur laquelle il va asseoir
le droit. L’homme n’est un être juridique qu’autant qui 1

- 146 -

est libre et moral. En replaçant ainsi le droit sur son
véritable fondement, le sentiment moral, il donne au
droit une dignité, une valeur qu’il n’avait jamais connues.
Aussi, Kant a-t-il commencé sa grande réforme
juridique par une attaque en règle contre les systèmes
de morale qui se partageaient les esprits à cette époque :
le sensualisme de Condillac et d’Helvétius, le rationalisme
et la morale à la façon de Wolff, la doctrine du
sentiment de A. Smith, aussi bien que la morale de
l’intérêt de Bentham. La morale et le droit découlent
de ta même source et ont pour principe la volonté libre,
et la volonté est libre en ce sens qu’elle se donne à ellemême
sa propre loi.

La liberté n’est point l’absence de toute loi, mais
l’autonomie, c’est-à-dire la volonté qui se détermine
par elle-même à mesure qu’elle s’affranchit de la pression
des appétits sensibles et des impulsions inférieures
de notre nature. Quant au fond, te droit et la morale
sont la même chose, et ils ne diffèrent que par la forme,
car le droit est tout à la fois volonté et raison : volonté
parce qu’il plonge ses racines dans la vie morale, et
raison, parce qu’une volonté sans raison serait une force
aveugle. A Kant revient l’honneur d’avoir montré dans
le droit cette union indissoluble de l’élément moral et de
l’élément idéaliste. Comment va-t-il faire cette démonstration
 ?

De l’enquête à laquelle il s’est livré sur la possibilité et
les moyens des connaissances, des fines analyses de la
«  Critique de la Raison Pure » se dégage celte vérité
que nous ne pouvons rien connaître qui dépasse le domaine
de l’expérience, et que ta banqueroute de la raison

- 147 —
spéculative est certaine dès qu’elle essaye de parler du
monde suprasensible. Mais quoi, ajoute Kant, s’ensuit-il
que nous devions renoncer à nous demander ce qu’est
ce monde qui échappe à notre expérience sensible ? Fautil
nous enfermer avec notre pensée et les besoins de notre
conscience dans le monde des phénomènes ? Nullement,
car/ce que la raison spéculative nous refuse, la raison
pratique peut nous le donner.'Cette porte sur le monde
spirituel que notre pensée cherche en vain à forcer,
c’est notre volonté morale qui l’ouvrira. La Raison pratique
corrige ainsi la Critique de la Raison pure. Vinconditionné
ou l’absolu (Unbedingt) ne peut pas nous
être donné (gegeben) , mais seulement proposé (aufgegebcn) 
et non point à notre intelligence, mais à notre
volonté, car l’analyse la plus pénétrante d’un phénomène
ne nous fera jamais connaître le pourquoi d’une chose,
c’est-à-dire son essence intime. De ce mode supérieur,
nous ne pouvons pas dire par notre raison ce qu’il est,
mais par notre volonté nous pouvons dire ce qu’il doit
être (was sein soll).

Le droit qui, aux yeux de Kant se fonde sur la nature
morale de l’homme, sur la volonté réglée par la conscience,
a donc pour première assise, non point ce qui
est mais ce qui doit être, un postulat de notre vie morale.
Ce n’est pas ainsi que l’on comprend d’ordinaire
l’oeuvre de Kant dans la philosophie du droit, et depuis
Stahl, qui a mis cette erreur en circulation, on n’a pas
cessé d’accuser Kant de rationalisme et de relever le
formalisme vide de son système juridique. Stahl adresse
à Kant le grave reproche d’avoir conçu la morale et partant
le droit comme un système de règles de logique, où

— 148le

devoir consisterait dans l’absence de toute contradietion,
et ou tout se réduirait aux rapports logiques de la
pensée. Cet auteur se trompe étrangement et Kant
pourrait lui répondre que la haule portée de sa doctrine
consiste précisément dans la rigueur logique, dans l’évidence
presque mathématique avec laquelle il démontre
la vérité morale. Dans l’introduction à son traité sur
les « Fondements de la métaphysique îles moeurs » (1) ,
il dit admirablement pourquoi l’on doit faire abstraction
de la matière et du contenu d’une action quand on veut
faire de la philosophie morale. Pour établir les vrais
principes de la morale, on doit les puiser dans la raison
et non pas dans les données fournies par l’expérience,
parce que si ce qui détermine notre volonté c’est son
objet, c’est alors le plaisir, le bonheur, le besoin qui
deviennent le principe de notre volonté ; or, tous ces
motifs relèvent de la constitution physiologique de chacun,
de sa sensibilité, tandis que le propre des lois morales
c’est de s’imposer à nous et d’être universelles
quels que soient nos goûts, nos préférences ou nos penchants.
Par raison (Vcrnumft) Kant n’entend pas du
reste une faculté purement intellectuelle, un principe
formel et vide qui forcerait notre conviction par sa
seule évidence logique ; au contraire, la raison est pour
lui, et il ledit assez souvent, la faculté de concevoir les
principes et les idées, et, en faisant de la morale selon
la raison pratique, il a voulu couper court à toute recherche
creuse, à ces hinterlauter Begriffen. C’est ainsi,
comme il le dit, qu’il a épuré la morale de tout les motifs
(I) Barni, p. ? ?. et Pi cave t. Critique de la Raison pratique, théorème »
là III.
-149aulres
que ceux tirés de la conscience. Le principe du
devoir, et partant du droit, se trouve donc dans une
idée et nullement dans une sensation, mais cette idée
nous est fournie par une exacte observation de notre vie
intérieure, car, ce que Kant étudie, ce n’est pas l’homme
transcendant, chimérique mais l’homme moral qu’il
fouille jusque dans ses profondeurs, jusqu’à la conscience
et la volonté. Si l’accusation que Sta^ dirige contre
Kant était fondée, celui-ci aurait dû commencer par
poser certains principes abstraits, et s’efforcer de faire
entrer de vive force dans ce cadre logique les phénomènes
de la conscience morale au préjudice de ce qu’elle
a d’original et de vivant. Mais c’est le contraire qui a
lieu et il procède par voie d’observation.

Après avoir découvert par l’analyse et l’observation
le caractère fondamental de la volonté morale, de ce
qu’il appelle la raison pratique, K>'ant s’efforce d’établir
la preuve de sa réalité et de son universalité, afin de
démontrer que ses observations n& portent pas sur un
seul individu et que le caractère dt cette volonté n’est
pas un phénomène isolé mais universel. C’est ce qu’il
fait dans la « Critique de la Raison trafique », dont
nous ne pouvons rappeler ici que les pi ncipaux résultats.
La loi morale a ceci de particulier, f|u'au lieu d’être,
comme les lois de la nature, qui sont ex mutées nécessairement
et par elles-mêmes, ne veut être xécutée que
par nous, c’est-à-dire qu’elle est un devoir, u « impératif,
et qu’en outre ce qu’elle exige de nous elle ne exige pas
à titre de simple moyen pour atteindre tel < ' tel but,
mais qu’elle veut être obéie pour elle-même. Au >i bien,
Kant n’appartient ni à l’optimisme ni au pessï faisme,

car, à supposer que l’optimisme eut raison, ta vie n’aurait
pas pour cela une valeur morale, attendu qu’elle no
donnerait aucune satisfaction au besoin le plus vraiment
humain qui soit en nous, au développement de notre
vie morale. Tout c*îla suppose que la loi morale ne
dépend de rien autre que d’elle-même et qu’elle est uni•verselle.
L’est-elle réellement ? La réponse à cette question
est d’une importance souveraine pour la morale
kantienne, car si elle est réellement universelle, tous les
hommes doivent être en état de lui obéir et la volonté
doit être libre. Donc, le caractère absolu de la loi morale
est la preuve et la garantie de la liberté de notre volonté,
car, comme l’a dit Schiller: «  tu peux, donc tu dois (Du
Kannst denn du solst)  ». Cette notion de la liberté purement
négative, consistant uniquement à n’être déterminé
à une action par aucun mobile sensible, est caractéristique
pour toute l’époque qui va de Kant jusqu’à
Fichte. Le mécanisme des lois naturelles exclut toute
liberté, et voilà pourquoi nous ne pouvons être libres
que dans et par notre volonté. Kant soulève ici une
grande difficulté que d’ailleurs il ne pouvait pas éluder :
comment concilier cette liberté avec la nécessité des lois
naturelles ? Il y a dans le système de Kant un dualisme
que touto sa dialectique n’a pu résoudre. Pour sortir de
cette impasse il a recours à une distinction subtile, en
nous parlant des phénomènes et des noumènes, de
sorte que tous nos actes considérés comme phénomènes
ne seraient que des effets produits par l’enchaînement
des causes naturelles, et que ces mêmes actes, qui sont
nécessaires, seraient en même temps parfaitement
libres. C’est, comme le dit Zeller, donner à chacun de

- 151 -

nos actes une double cause diamétralement opposées
l’une à l’autre. Ainsi, nous nous trouvons au début de
l’idée de la morale et du droit en présence de la même
difficulté qui se fait sentir aujourd’hui avec tant d’acuité
: le contraste entre la science et la conscience,
l’antithèse du savoir et du vouloir, de la raison et de la
volonté, problème que M. Darmesteter posait récemment
dans les termes les plus émouvants (1). Ce conflit
qui se retrouve sous toutes les agitations et les impuissances
de notre siècle doit nous conduire à nous demander
s’il n’existerait pas une troisième forme d’activité
morale et intellectuelle qui pourrait réunir lesdeux termes
du problème et les ramener à une unité supérieure.
Mais si Kant n’a pas tranché la difficulté il a essayé de
montrer dans sa ce Critique du Jugement » quelle était
la voie dans laquelle il fallait s’engager pour se rapprocher
de la vérité. La liberté ne peut se réaliser comme
facteur de notre développement moral que dans la vie
sociale, mais elle veut être recherchée par elle-même, et
non pas seulement à cause de tous les autres avantages
qu’elle peut assurer à la société. La véritable Epoque
des lumières (das Zeilalter der Aufklarung) a pour unique
but de préparer ces temps où cette liberté existera
pleinement pénétrée par des convictio.is morales. C’est
une erreur grossière de croire que le progrès matériel
ou même le développement de la culture et des relations
sociales marche de pair avec le progrès moral. Au contraire,
plus la Société se développe, plus ses rapports
deviennent multiples et complexes, plus se développe
l’inégalité des conditions, et plus aussi croissent les ten(U
« Les Prophètes d’Israël », Introduction.
- I5iUances

égoïstes et les appétits de l’animalité impatiente
de toute loi (brutgesetzwidriger Gesinnungen) (1). Pour
conserver à la société l’élément de vie morale nécessaire
à son développement normal, pour lui assurer la
possibilité d’une régénération incessante, il faut non
seulement le concours du droit positif, mais le concours
do la moralité ; « c’est là, dit Kant, la question des questions,
celle du salut môme de l’humanité (Heilfrage) et
voilà ce qui fait l’importance de la culture religieuse et
du christianisme ».

Voilà à quelle hauteur Kant place l’origine du droit,
tels sont les principes dont le droit découle. Voyons
comment de cette morale va naître le droit, comment
Kant en a déduit une théorie juridique.
§ IL — SYSTÈME JURIDIQUE DB KANT
Ses idées juridiques se trouvent exposées dans un ouvrage
capital intitulé : Eléments métaphysiques île la
doctrine du droit (die Rechtslehre) , première partie do
son grand système de la Métaphysique des moeurs,
dont la seconde partie est intitulée : Eléments métaphysiques
de la doctrine tydela vertu (Aie Tugendlehre) (2).

Cet ouvrage exerça dès son apparition une énorme
intluence, malgré la publication dès 1795, du livre de
Hufeland et bien que la forme en soit très défec(1) 
Kuno Fischer, Op. Cit., Kant, p. 80.( ?) Nous suivons la traduction de Barni que nous contrôlons par le
texte de l’édition des oeuvres de Kant par Harlenst, 1.1. Crusg.
— 153 -

tueuse (l) , FicMe (2) disait que ce livre avait été tiré des
cahiers de classe d’un élève, tellement il était incohérent,
et Schopenhoer le déclare indigne de son auteur (3).
Herbart, tout en rendant justice à la valeur scientifique
de cet ouvrage, en signale les nombreuses lacunes (4).
Le fait est que l’on est frappé du peu d’unité et du caractère
informe de ce livre. Cette absence d’unité est
surtout sensible dans l’introduction où l’on ne retrouve
ni la sobriété ni la rigueur de la méthode kantienne.
Après avoir résumé les principaux résultats auxquels il
était arrivé dans la Critique de la raison pratique,
l’auteur se perd dans une série de définitions, sorte de
rhapsodie et de digression philosophique sur le droit positif.
Malgré ces lacunes l’on admire encore la profondeur
de la pensée et ce coup d’oeil qui embrasse à la fois
tant de perspectives et que les Allemands appellent la
Vielseitigkeit.

Tout devoir, par cela seul qu’il est un devoir, appartient
à la morale, mais ce devoir peut nous être prescrit
par une législation intérieure ou extérieure. Une législation
peut différer d’une autre au point de vue des mobiles,
et lorsque le mobile, c’est-à-dire le principe capable
de pousser la volonté à faire l’action que la loi prescrit,
est le devoir même d’accomplir celte action, la législation
est dite éthique ou intérieure ; la législation
au contraire qui fait appel à un autre mobile que le devoir
est dite juridique. Il y a donc dans la morale en
(1) Grundrlss des Naturechts.(2) System der Reehtslehre. 1812.1.13) Le Monde comme volonté, etc., I, p. 200.
(4J SaunoUiche Werke, VIII. 1851, p. 215 et 3/7.
- 151 -
général (Sitllichk*it) deux espèces de devoirs: les devoirs
île vertu qu’embrasse la législation intérieure, et la doctrine
qui les enseigne est la doctrine de la vertu, et les
devoirs qui peuvent être l’objet d’une législation extérieure
et qui, à ce titre, ne relèvent pas seulement de la
conscience.

Ces derniers devoirs sont les ilevoirs de ilroit et la
théorie qui les enseigne c’est la doctrine du droit. Parmi
les définitions qui terminent cette introduction, nous devons
signaler la maniera dont il définit la personnalité :
Z>Ï personne est le sujet ilont les actions sont susceptibles
de lui être imputables. Kant distingue très bien la
personnalité morale, et parlant juridique, de la personnalité
psychologique qui consiste simplement à avoir
conscience de soi-même ; la personnalité se réduit à ses
deux vrais termes: autonomie et volonté libre, et il
ajoute : « D’où il suit qu’une personne ne peut être soumise
à û'autres lois que celles qu’elle se donne à ellemême,
soit seule, soit du mrinsde concert avec les autres.
 » Cette dernière phrase a conduit à des erreurs
dangereuses, en dépit des bonnes intentions de son auteur
: elle a servi de thème à ce qu’on a appelé en Allemagne
ce l’autonomie de la passion, » elle a défrayé les
théories subversives qui mettent l’arbitraire individuel à
la place de la loi positive, et, en outre, elle a servi d’aliment
aux idées courantes sur un contrat social que chacun
serait libre de respecter ou de rompre. En vérité,
l’homme ne devient libre que pour mieux se soumettre à
des lois supérieures qu’il reconnaît et qu’il approuve, et,
tout en conservant son autonomie, sa liberté ne devient
jamais législatrice à proprement parler.

- 155 -

Qu’est-ce que le droit ? Kant estime qu’au-dessus de
tous les Codes, il y a des principes qui doivent servir de
fondement à toute législation extérieure, c’est le droit
naturel. Ce que les lois prescrivent à telle époque ou dans
tel pays nous apprend ce qui est de droit, quid sitjuris,
mais ce que ces lois prescrivent, est-il juste (Was Rccht
sey auch Rechtens sey) et quel est le critérium au moyen
duquel on peut reconnaître en général le juste et l’injuste,
telle est la question. Kant pose ici les principes de
sa méthode: il s’adressera pour trouver la réponse, non
à la législation, mais à ce qu’il suppose être la source
unique de toute législation, à la raison. Pour déterminer
le concept du droit, il en fera l’analyse, en le comparant
à une obligation correspondante, c’est-à-dire au
devoir. Par cette comparaison l’on arrive à découvrir:

1* Que la sphère du droit n’est pas la sphère individuelle
seule, celle de ma personne ou de mes actes,
mais que « le droit ne supplique qu’aux relations
extérieures d’une personne avec une autre, en tant que
leurs actions peuvent avoir, directement ou indirectement,
et comme faits (alo facta) , de l’influence les unes
sur les autres. L’idée du droit est une idée de rapport
entre les personnes » ; 2* Que le droit ne consiste pas
dans le rapport qui s’établirait entre mon libre arbitre (1) 
et les désirs ou les besoins des autres, comme quand il
s’agit de la bienfaisance, mais entre ma volonté et celle
des autres. Il ne suffira donc pas, pour que j’aie un
droit ou pour que le droit existe, que je désire une chose
(1) Willkûhr que Barni traduit à tort par volonté (Wille)  ; la volonté
(Wille) est chez Kant la Raison Pratique ; Willkûhr est cette volonté
mais considérée comme une force, activement.
— 156 -
ou que j’en aie besoin. Le droit de nécessité, Kant le
repousse, attendu, «  dit-il, qu’aucune nécessité ne peut
rendre légitime ce qui est injuste ». Une personne peut
me refuser ce qui m’est absolument nécessaire sans
manquer au droit, mais seulement à la morale. L’on
voit combien la pensée de notre auteur est éloignée des
théories socialistes courantes qui font reposer le droit
sur le besoin. En tout cela, Kant est parfaitement
logique, car si le droit n’a pas pour principe l’utile ou
l’agréable, il ne peut avoir pour principe le besoin, qui
n’est après tout que l’idée de la nécessité ajoutée à celle
de l’utilité.

Dans ce rapport réciproque de la volonté de l’un avec
la volonté de l’autre, l’on doit laisser de côté la matière
de ce rapport, le but que chacun peut se proposer, et ne
s’attacher qu’à la forme, ce qui veut dire qu’il faut
considérer avant tout la liberté de l’un comme de
l’autre, et se demander uniquement si l’action de l’un
peut s’accorder avec la liberté de l’autre. De ces prémisses,
il lire celte définition générale : « Le droit est
donc l’ensemble des conditions au moyen desquelles le
libre arbitre de l’un peut s’accorder avec celui de
F autre, suivant une loi générale de liberté. » De là,
cette conséqncnce, que l’on ne peut exiger de mot autre
chose que le respect extérieur de la règle, et que quel
que soit le mobile- qui nous pousse à agir, ce qui
importe, c’est de ne pas porter atteinte à la liberté
d’autrui. Voilà la condamnation des procès de tendances
et des lois de suspects.

Comme il n’est pas question ici de morale mais de
droit, on ne peut exiger de moi que la liberté des autres

— 157 —

ine tienne à coeur, elle pourrait m’être indifférente,
pourvu que je ne gênasse nullement leur liberté par mes
actes extérieurs. La morale seule peut exiger de moi
que je me fasse une maxime (1) d’agir conformément
au droit. Kant ne tient pas assez compte de l’intention
et il semble oublier que le droit positif attache une influence
considérable à l’intention sur les effets des
droits, telle, par exemple, la bonne foi. Fichte s’emparera
de cette idée et lui donnera une importance démesurée,
en établissant un divorce entre le droit el la morale
qui sera funeste à tous les deux. Donc, aux yeux de
notre auteur, le droit possède un principe qui lui est
propre, et ce principe n’est pas l’égalité, comme on l’a
pensé (2) , attendu que l’égalité ne peut être que l’une
des conditions du droit et que le droit en lui-même peut
être inégal selon les conditions, comme dans les droits
des parents sur leurs enfants, mais sur la liberté. A port
les écoles utilitaires, toutes les autres ont accepté, en
principe du moins, cette définition qui a pour effet d’assurer
la dignité de la personne humaine, mais est elle
assez compréhensive, peut-elle nous expliquer tous le: ;
caractères du droit et embrasser tous les phénomènes
juridiques ? Elle a paru si défectueuse que l’on a été jusqu’à
supposer que Kant plaçait le fondement du droit
non dans la liberté, mais dans le devoir, ce qui aurait
pour résultat de n’admettre que la liberté du bien, théorie
que Kant repousse de toutes ses forces (3). Prétendre
(1) Au sens kantien, la maxime c’est la règle que l’agent se fait à luimême
en prenant pour principe certains motifs.
0)  Arlstote, Morale à Nicomagne, V. 2 et Llltré.
(3) Voir Essai de G. Ilufeland, p. 287, Barni.
— 158 -

que cette définition est trop étroite parce que le droit
contient autre chose que des rapports concernant notre
liberté, comme la propriété, la succession, c’est oublier
la manière remarquable dont l’auteur ramène tous ces
droits particuliers au droit personnel. Il est pourtant
exact de dire que l’exercice de la liberté, quel qu’il soit,
n’est pas le droit, car par liberté Kant entend, comme le
prouve la pensée générale de son système, non point
l’arbitraire ou une volonté capricieuse, passionnée, pathologiquemenl
déterminée,comme il le dit, mais la volonté
raisonnable, autonome. Or, comme souvent il n’en
est rien dans la réalité tangible, le droit implique nécessairement
la faculté de contraindre (Befugnis) , et c’est
par ce trait qu’il se distingue le plus nettement de la morale.
La contrainte, empêchant l’usage illégitime de la
liberté, écartant ainsi l’obstacle que la liberté d’autrui
met à la mienne, s’accorde avec la liberté en général et
en procède. Kant repousse formellement la théorie qui
fonde le droit de contrainte sur un devoir antérieur, devoir
qui ne serait autre que celui de travailler au perfectionnement
de nos semblables, car, s’il en était ainsi,
nous ne pourrions rien abandonner de nos droits, toute
transaction serait illégitime, et le summum jus serait le
premier de nos devoirs. Mais a-t-il réussi à déduire le
droit de contrainte de sa définition du droit ? Il ne le
semble pas, et il ne le peut sans tomber dans une choquante
contradiction, car dire, comme il le fait, que la
contrainte se fonde sur la liberté parce qu’elle sert à en
faciliter l’exercice (Verhinderung eines Hindernisses der
Frciheit) , c’est dire simplement que l’on empêche les
suites de la liberté, que l’on en gêne l’exercice. Pour

— 159 —

échapper à la contradiction, il faudrait chercher le principe
de cette contrainte dans une autre idée que celle de
la liberté, dans le devoir de l’Etat, par exemple, ce qui
aurait pour effet d’empêcher cette autre erreur, qui est
aussi la conséquence de cette idée défectueuse, à savoir
que chacun de nous doit être juge et exicuteur de la
sentence. Ainsi deux disciples de Kant, Schmid et Hufeland
(1) , ont soutenu que le droit de contrainte appartenait
à tout être raisonnable, tant il est vrai que l’idée du
droit exige comme complément l’idée de l’Etat, et celte
nécessité sera plus tard mise en lumière par Fichte et
ses successeurs.

Après avoir établi ces principes, l’auteur entreprend
d enumérer les devoirs de droit que Ton peut assignera
i'homme, mais il se contente de reproduire la division et
la formule d’Ulpien : honeste vivere, qu’il traduit par
l’obligation de ne pas abdiquer notre dignité d’homme ;
nominem loede et suum cuique tribue, qu’il explique :
entre dans une société où chacun puisse conserver ce
qui lui appartient.

À celte division correspond la division suivante de
droits naturels qui ont leur source dans la seule raison :
droits innés et droits acquis. Il n’y a qu’un seul droit
inné, « droit unique, originel, que chacun possède, par
cela seul qu’il est homme, c’est la liberté qui consiste
dans l’indépendance de toute contrainte imposée par la
volonté d’autrui en tant qu’elle peut s’accorder, suivant
une loi générate, avec la liberté de chacun. »

Cette notion de la liberté deviendra un des traits carac( !) 
Naturrechts, p. 416.
— 160 —

téristiques de la philosophie du droit en Allemagne, et
les systèmes qui verront le jour, et que nous aurons à
étudier, tendront tous à compléter ce que cette notion
fondamentale avait d’étroit ou de défectueux. Il est à
regretter que Kant n’ait pas accordé plus d’attention à
cette idée si féconde et que cette partie de son système
soit particulièrement obscure. En effet, si les autres
droits existent juxtaposés avec le droit delà liberté, comment
se fait-il que la liberté soit la source de tout droit ?
Si la liberté est un droit, est-il permis de dire que le
droit soit fondé sur la liberté ? comment éviter le cercle
vicieux ? Il est inexact, par conséquent, de parler d’un
prétendu droit de l’homme à la liberté, car autant voudrait
dire qu’être homme, c’est avoir des droits ou que
le droit équivaut à être homme,ce qui est faux, même au
point de vue du système de Kant, puisque, d’après ses
propres déclarations, le droit ne considère pas l’homme
en lui-même, mais iniquement en rapport avec ses semblables.


De la liberté découle l’égalité et non point celle-là de
celle-ci, comme le veulent les écoles socialistes ; mais si
cela est vrai au point de vue rationnel, au point de vue
historique ou pratique, la liberté suppose une certaine
égalité. Il définit l’égalité : « Cette indépendance qui fait
qu’on ne peut être obligé par les autres à rien de plus
que ce à quoi on peut les obliger soi-même à son tour.  »
C’est la propriété qu’a l’homme d’être son propre maître,
le mien et le tien intérieurs, comme il dit.

Une autre source de graves erreurs, c’est l’opposition
qu’il établit entre le droit naturel, qui a pour expression
le droit privé, et le droit civil qui répond au droit public.

— 16 » —

En opposant ainsi le droit naturel au droit civil, comme
 »1 le fait souvent, l’expression droit naturel devient équivoque.
Le vice de celte locution n’est nulle part plus sensible
que dans la théorie qu’il développe sur la possession
et la propriété. Il montre que la possession se forme
et qu’elle existe avant toute organisation civile, mais
quand il s’agit de répondre à cette question : comment
le droit, et non plus le fait de la possession, est né, et
comment il a pu se faire reconnaître, notre philosophe
est obligé de recourir à des subtilités métaphysiques, et
il a beau distinguer entre la possession nouménale et
phénoménale, il né réussit pas à nous montrer comment
il se fait que je puisse avoir la possession juridique
d’une chose dont je n’ai que la détention, la possession
matérielle. Au bout de toutes ces abstractions, Kant est
obligé d’avouer que cette possession intelligible ou de
raison n’existe que sous la garantie de la puissance publique,
ce qui peut conduire à penser que le rôle de
l’Etat consiste à protéger ceux qui possèdent et qu’il
n’est en somme que l’organe exclusif des intérêts des
propriétaires. C’est la conséquence qu’en ont tirée certaines
écoles socialistes et même des disciples de Kant
comme Schmaltz (1).

Une autre conséquence de la même erreur, c’est la
manière étroite dont il conçoit l’Etat. Il est vrai qu’il n’a
pas donné à cette partie de sa doctrine l’attention quVlle
méritait, mais dans ce qu’il en a dit l’on voit qu’il s’élève
difficilement au-dessus d’une conception purement
juridique et qu’il connaît seulement ce que l’on ap( !) 
Lehrbuch der Rcchlsphilosophie, 1807, p. 203.
— 462 —
pelle l’Etal de droit (Recht&staat). Voilà pourquoi il
n’aborde que très rarement les grandes questions que
soulève ce problème ; toutefois il a montré que, les lois
garanties par l’Etat étant nécessaires a priori,découlant
de l’idée même du droit, il existe une notion de l’Etat qui
est celle de l’Etat idéal, qui doit servir de modèle à tout
groupement politique.

De ce principe découlait aussi cette grande vérité que
Kant apprit le premier à l’Allemagne, à savoir que la
science n’a pas seulement pour mission de dire ce qu’est
le droit, mais qu’elle doit montrer que tout droit positif
doit être en harmonie avec le droit universel. En lançant
celte idée, à son époque, que l’Etat doit se proposer un
but de liberté el d’humanité, il s’inspirait de Rousseau.
C’est donc ici le moment de rappeler ce que Kant doit à
Rousseau et par Rousseau à la France.
§ III. — CRITIQUE DES IDÉES JURIDIQUES DE KANT
L’anecdote que Rousseau nous raconte dans ses Confessions
(1) sur la princesse de Talmont qui, captivée
par la lecture d’Héloïse, passa toute une nuit le roman à
la main, pourrait s’appliquer à l’Emile et à l’influence
que ce livre exerça sur l’Allemagne : la patrie de Kant
s’oublia à la lecture des oeuvres de Rousseau. L’étendue
et la profondeur de cette influence ont été mises en lumière
par les études consciencieuses que Felter (2) con(1) 
Confession, XVI, 7.(2) Rousseau und die Deutsche Geschichtephilosophie, 1890, p. 80.— 163 —
sacrait récemment à l’idéalisme de Rousseau et à la part
qui lui revient dans l’histoire de la philosophie allemande.
Ce n’est pas seulement dans la littérature proprement
dite que Rousseau jouit d’une immense faveur,
ce ne sont pas seulement les Lessing, les Herder, les
Uoethe qui le citent avec des exclamations enthousiastes,
ce n’est pas seulement Schiller qui dans ses <r Brigands
 » se fait l’écho des audaces passionnées de l’auteur
de l’Emile, toute l’Allemagne qui pense subit Y attraction
diabolique du Genevois, comme dit un auteur
allemand, et Kant lui-même subit l’ascendant de son
idéalisme. Ce que l’Allemagne aimait en Rousseau, ce
qu’elle y retrouvait d’elle-même, c’était sa haine contre
l’athéisme élégant d’Helvétius et cet évangile de la
nature prêché avec tant d’éloquence. Depuis 1760, Kant,
qui avait subi l’influence de Rousseau, voit ses idées se
modifier et se décide à consacrer toute son activité à la
science de l’homme et aux problèmes de la vie morale.
Dans ses « Fragments sur le Beau et le Sublime », il
va jusqu’à reproduire quelques-unes des boutades de
l’auteur de l’Emile sur la bonté naturelle de l’homme,
mais sur ce point Kant se reprend bientôt, et à la thèse
de Rousseau que l’homme eut bon par nature, il oppose
l’antithèse que l’homme est mauvais et sa théorie sur
le mal radical. Son sens critique lui fait comprendre que
Rousseau n’a étudié l’homme qu’en écrivain passionné
et non point en observateur impartial. Ce fut le Contrat
social qui agit puissamment sur Kant, et si l’on a quelque
peine à découvrir, sous le formalisme rigide du métaphysicien
et sous les dehors de l’Allemand qui vivait
au sein d’une société pénétrée des préjugés du moyen-

- 464 -

âge, les sentiments démocratiques et les aspirations
humanitaires de l’auteur de l’Emile, l’influence de ce
dernier sur Kant fut aussi décisive qu’elle est incontestable.
Sa conception de la morale en fut profondément
modifiés : c’est toujours le stoïcien doublé d’un chrétien
qui par sa morale sévère ne veut pas d’un bonheur
dont la vertu ne le rendrait pas digne, mais très sensiblement
adoucie par le commerce de Rousseau qui lui
apprit à voir dans la vertu un sentiment puissant de la
dignité de l’individu et du caractère inviolable de la
personne humaine. C’est Rousseau qui, avant Kant,
établit le droit sur la base de la liberté morale par la
manière dont il insista sur le caractère inaliénable, indépendant
de toute convention, de la personne humaine (1).
C’est Rousseau qui, résumant sur le terrain politique et
social l’esprit de la France au XVIII* siècle, imprimait
sur la pensée de Kant l’empreinte de son idéalisme sentimental
et quelque peu piétiste, idéalisme qui le fit
mieux comprendre de l’Allemagne et servit de trait intermédiaire
entre les deux pays. C’est lui qui apprit à
Kant la valeur de la liberté politique et sociale. Les origines
de la volonté autonome et du règne des fins se
trouvent manifestement dans le contrat social, comme
Hegel l’a montré (2). Du reste, c’est Kant lui-même qui
en fait l’aveu : « II fut un temps où je croyais que la
science et la curiosité de savoir faisaient tout l’honneur
de l’humanité et où je méprisais le peuple (und ich verachtete
den Pobel) qui ne sait rien. C’est Rousseau qui
(1) Contrat social, I, chap. 3.(2) Hegel, c Histoire d ? la Philosophie, > où il cite le livre V, 18, et II.
3 du Contrat social.
— 465 —

m’a ramené à la vérité (bat mie h zu recht gebracht). Ma
présomption aveugle s’évanouit alors ; j’appris à hono_
rer les hommes et je me trouverais bien plus inutile que
m dernier des artisans si je ne croyais pas que travailler
comme je le fais à restituer à l’humanité ses droits puisse
donner une valeur à nos travaux (1). » Sans partager
l’optimisme que l’on attribue d’ordinaire à Rousseau, il
croit que l’entendement le plus ordinaire peut distinguer
sans instruction préalable la forme de la maxime capable
de s’adapter à une loi universelle, et il invoque la voix
de la raison pratique avec la même confiance que Rousseau
mettait à invoquer la voix de la conscience. L’autonomie,
c’est-à-dire la liberté se donnant à elle-même
sa propre loi, l’idée que l’homme ne doit jamais devenir
un instrument mais qu’il doit être une fin en soi, cette
liberté elle-même dont Kant a fait le principe et la fin de
la morale, tout cela c’est la traduction à l’allemande des
idées de Rousseau. Chez ce dernier, l’idée de droit est
identique à la notion de liberté, parce que pour lui la.
liberté civile et politique est sa fin en elle-même, et l’auteur
de la «  Critique de la Raison pratique » s’est borné
à transporter dans le domaine de la morale les idées fondamentales
qui ont fait l’âme de la Révolution. La cause
que Rousseau plaide avec le langage passionné et confus
du sentiment, Kant, sous son inspiration, la plaide
avec tout l’appareil d’une méthode scientifique. Ce n’est
que vers 1784 que, dans son Anthropologie, Kant réagit
contre l’optimisme de Rousseau. Tandis que pour ce dernier
la conscience est l’organe de notre liberté et de no(1) 
Fragments, Werkc. H, p. 240.
— 166 -i
tre indépendance plutôt que la conscience de notre devoir
et qu’il ne consent à faire entrer l’homme dans la vie
civile que dans l’intérêt de sa sécurité, Kant lui en fait
un devoir, et il dit : «  Tu dois entrer dans l’état juridique
non seulement à cause de ta sécurité, mais à cause de
la moralité. » Pourquoi celte dift’érence ? Parce que le
droit pour Rousseau se rattache à la morale du sentiment,
parce que sa morale n’est au fond que celle
d’Adam Smith avec moins d’observation et infiniment
plus de talent. Rousseau est à ce point de vue le représentant
le plus fidèle des hommes de la Révolution qui,
mêlant facilement Platon à Sieyès, n’étaient, comme on
l’a dit, que des Platoniciens fortement teintés de sensualisme.
Contre cette morale du XVIII* siècle, qui ne voit
l’affranchissement de l’homme que dans l’abandon à la
nature et aux sentiments du coeur, Kant réagit puissamment
en lui opposant l’impératif catégorique. Ainsi,
mieux que Rousseau, Kant a eu le mérite d’avoir cherché
à concilier la loi et la liberté entre lesquelles la philosophie
du XVIII' siècle avait établi une sorte de divorce.
La loi était considérée, malgré l’influence exercée par
Montesquieu, comme une contrainte extérieure imposée
par le droit positif, l’arbitraire de l’Etat ou l’idée religieuse
 ; Kant voit dans la loi, comme dans le devoir, une
règle essentiellement conforme à la nature de l’être raisonnable,
et au lieu de concevoir la liberté en lutte avec
la loi, il fait de l’observation de la loi la garantie la plus
solide de la loi.

Après avoir rendu justice à la révolution si féconde
opérée par Kant dans le domaine du droit, nous devons
signaler les principales lacunes qui déparent sa théorie

— 167 —

et les contradictions qu’elle renferme ; cette enquête
contribuera à nous mieux faire connaître l’idée qu’il se
faisait du droit. Dans l’introduction générale à la
ce Métaphysique des Moeurs », il est dit que tous les
devoirs internes et externes relèvent de la morale parce
qu’ils sont des devoirs. Les devoirs de droit, appartenant
à la législation extérieure, ne peuvent nous obliger que
de la manière qui est propre au droit, et, choisissant un
exemple, Kant nous dit en rappelant la règle : « pacla
sunt servanda » qur ces devoirs ne relèvent pas de la
morale. Mais si l’obligation de tenir mes engagements
n’a rien à faire avec la morale, comment pouvoir dire
que la loi morale exige que j’accomplisse un devoir
juridique à cause de mon devoir ? Comment puis-je me
proposer pour but d’exécuter un devoir juridique s’il
n’est pas pour moi un devoir moral ? Sans doute, on ne
peut exiger de moi que de simples actes et pas des
intentions, mais si l’ordre juridique ne peut produire
aucun devoir de morale, c’est ue cet ordre ne peut être
considéré comme émanant de la morale. La doctrine de
Kant renferme donc une grave contradiction. La raison
me dit : Agis selon un mobile moral, et la même raison
semble me dire au sujet du même acte : Tu peux agir
sans te préoccuper du devoir, tu peux agir contre la
raison et la morale !

La légalité est la sphère propre du droit lequel consiste
à respecter la liberté des autres, dans la coexistence de
ma liberté avec celle d’autrui. L’essentiel est donc de ne
pas troubler cette harmonie, cette coexistence ; peu
importent nos sentiments personnels, peu importe que
je me propose pour but le maintien de cette harmonie,

— 168 —

attendu que se proposer un but à soi-même est un fait
intérieur de mon esprit et qu’aucune loi ne peut atteindre.
Tout cela est bien déduit, mais alors comment le
droit pourra-t-il conserver un caractère de moralité
dans le sens où Kant entend la morale ? Il y a chez notre
auteur deux courants d’idées qui ne peuvent jamais
mêler leurs flots : celui du droit et celui de la moralité.
Kant cherche à les réunir dans la notion qui leur est
commune d’ordre et de devoir, mais il n’y réussit pas,
car le commandement moral est un impératif immédiat
de la raison. C’est toujours le même dilemme: ouf le
droit est indépendant de la morale ou il en fait partie, et
alors la morale finit par l’absorber. Aussi, puisque la
seule possibilité de recevoir une législation extérieure
distingue le droit naturel d’avec le droit positif, l’on
peut dire que le premier se confond avec la morale et
que le droit positif est seul le droit.

Dans l’introduction spéciale il est dit qu’il y a des lois
qui obligent et qui sont susceptibles d’une législation
extérieure, que parmi celles-ci il y en a dont le caractère
obligatoire existe à priori, en vertu de la raison et
sans le concours d’une loi extérieure. Donc, une loi
relevant du droit naturel a son autorité en elle-même ;
au contraire, la loi positive ne s’appuie sur la raison
qu’indirectement. Mais s’il en est ainsi, tout le droit se
réduit à la morale, car le sujet ne se sentira obligé que
par sa raison, c’est-à-dire, moralement ; mais du même
coup, le droit perd toute indépendance et Kant aboutit
forcément à la théorie du Contrat social, l’individu ne
pouvant obéir qu’aux injonctions de sa raison.

Mais que devient dès lors le caractère moral que Kant

— 169 —
donne à sa théorie du droit ? Ce caractère résultera
moins de sa théorie juridique que de l’ensemble de toute
sa philosophie.

Dans toute l’introduction générale il n’est parlé de
droit qu’à propos de la distinction entre la légalité et la
moralité, mais dans l’introduction spéciale se trouve la
célèbre définition que nous avons déjà mentionnée :
(( le droit est l’ensemble des conditions etc. » Celte
définition n’a qu’un grave défaut, c’est qu’elle n’est pas
assez préparée par ce qui précède de manière à être la
conclusion des prémisses posées. Au contraire, la distinction
entre la légalité et la moralité d’une action
découle ds cette définition du droit, et c’est si vrai que
l’idée d’un ordre extérieur qui assurerait la coexistence
des libertés individuelles est pour Kant un postulat de
la raison, et comme tel n’a nullement besoin d’être
déduit d’un autre principe.

Par législation extérieure Kant entend toute législation
où le législateur se distingue du sujet sur lequel
porte la loi ; il n’entend pas par là des lois qui auraient
pour objet de régler nos actes, car il est de l’essence de
la morale de procéder de l’individu lui-même, de ne pas
nous être imposée, pas même par la volonté de Dieu. Les
devoirs aussi peuvent être extérieurs ou intérieurs, relever
du droit ou de la vertu, de la moralité ou de la
légalité. La légalité, c’est-à-dire la simple conformité
de nos actes à la loi juridique sans tenir compte de
l’intention, suffît en tant que loi juridique et nombre de
passages de la « Métaphysique des Moeurs » montre
que celte simple légalité suffît au droit. Mais comment
admettre cette conséquence quand il s’agit non plus du
— 470 —
droit positif, mais du droit naturel 9 Le droit naturel est
un impératif de la raison, et pourrait-il perdre ce caractère
parce qu’il est susceptible d’une législation extérieure
 ? Pourrait-il se contenter de la simple légalité ?
Un impératif de la raison, qu’il s’applique au droit ou à
autre chose, exige d’après son idée même la moralité de
l’exécution, et cette affirmation est fréquente chez notre
auteur, c’est là même le trait distinctif de celte moralité
qui embrasse à la fois l’éthique et le droit. Donc, la
légalité ne suffît pas ou bien le lien qui unit le droit
naturel au droit positif disparait, car de deux choses
l’une : ou le droit positif perd tout caractère moral, ou
bien il va se fondre dans l’éthique.

Kant a mis fin à l’empirisme dans le domaine du droit,
en insistant sur le caractère rationnel de la conscience
juridique, mais il est tombé dans un excès contraire qui
nous explique les lacunes de sa théorie et qu’il faut
signaler. Evidemment il pêche par un excès de formalisme
intellectualiste en paraissant soutenir que parce
que le droit procède principalement de la raison il y a
uniquement ses origines. Aux yeux de Kant, le droit ne
doit subir aucune influence de la nature sensible de
l’homme, il voudrait un droit affranchi de toutes les
impressions du dehors, et il semble voir dans l’homme
un être de pure raison. De ce que le droit et le devoir ont
leurs origines dans la raison, il ne s’ensuit pas qu’il y ait
en réalité des droits purs, pas plus que des devoirs purs,
mais des actes juridiques et moraux ayant une forme
précise, déterminés d’une certaine manière par la nature
complexe de l’homme et les formes multiples de la vie
sociale. Kant se montre inconséquent avec ses propres

— 171 —

principes scientifiques qui tiennent toujours compte de
la réalité des choses. Cette manière de concevoir
l’homme comme une sorte d’abstraction tient à la méthode
qu’il a suivie dans sa morale et dans sa théorie du
droit. En général, sa morale est formaliste en ce sens
qu’il ne s’inquiète jamais ni du but ni des suites d’une
action et qu’il tend à la rendre indépendante en excluant
toute considération d’utilité, de bonheur ou de satisfaction
personnelle : «  Le principe du bonheur personnel,
dit-il, quel que soit l’emploi qu’en fasse l’entendement,
ne comprend pour la volonté d’autres principes que ceux
qui sont conformes à notre faculté de désirer. Par conséquent,
la raison pure doit être pratique par elle-même
sans supposer aucun sentiment (Gefûhl). (1)  »

La volonté n’est donc libre que si elle est conforme aux
lois universelles de la raison indépendamment des phénomènes
de la vie sensible ! Si la volonté est déterminée
par un autre mobile que celui de la raison, par l’amour,
le plaisir, le besoin par exemple, elle ne serait plus ni
morale ni libre, et le droit, qui s’appuie sur cette liberté,
disparaîtrait du même coup ! L’on sait de quelle façon
Schiller se moquait de cette morale hautaine et chimérique
: «  Je fais du bien à mes amis, mais je le fais malheureusement
par inclination naturelle. »

L’erreur fondamentale de Kant c’est de méconnaître
la nature propre de la volonté qu’il confond avec la raison,
et cette erreur à son tour le conduit à en commettre
une autre: il attribue à des propositions, qui ne peuvent
avoir d’autre valeur que celle que l’induction des faits
(I) VoirScholie I, Théorème H, Raison Pratique.- 172 —
leur donne, un caractère absolu en les employant en
dehors et au delà de ces faits.

Où Kant a t il jamais vu cet homme chimérique dont
il rêve ? Pour comprendre le droit, il étudie la nature
humaine, pour posséder le secret de la vie sociale, il
étudie l’individu, mais son étude de l’homme est trop
incomplète et celle de l’individu trop exclusive. Voilà
pourquoi la définition qu’il donne du droit est foncièrement
formelle, car en nous disant que le droit est le
résultat de l’accord de deux volontés, il ne nous dit pas
pourquoi cet accord doit avoir lieu. C’est encore du pur
formalisme que de définir le droit par un ensemble de
conditions sans nous indiquer la nature interne du droit,
au lieu de le définir comme étant une qualité inhérente à
notre nature morale, comme un pouvoir de la nature
humaine. Il ne nous dit pas non plus comment il faut
fixer 'a limite des droits, car dire qu’ils doivent se limiter
réciproquement c’est faire une pétition de principe. Qui
ne voit qu’en laissant à chacun le soin de fixer cette
limite il abandonne le droit à l’arbitraire individuel ? Ce
formalisme nousexplique encore d’autres graves erreurs.
En droit pénal, il conduit Kant à exiger l’application du
talion et à pousser jusqu’à l’absurde le principe : nper
qttod quis peccat per idem punitur et idem ». II ne veut
pas que l’on considère la peine comme un moyen d’amé
Horer le coupable, parce que ce serait contraire à la
dignité de l’homme ! En droit public, il condamne au
nom de l’égalité l’aristocratie nobiliaire, tout en soutenant
que l’inégalité naturelle est compatible avec l’égalité
civile, mais alors pourquoi défend-il avec tant
- 173 —
d’ardeur le droit à l’assistance, et pourquoi fait-il de la
charité un devoir de droit ?

En résumé, celte méthode qui consiste à ne pas partir
des faits pour s’élever aux principes est un procédé
illégitime et qui peut devenir funeste quand on l’applique
à la complexité de la science juridique. Cette méthode
foncièrement rationaliste sera poussée jusqu’à ses dernières
conséquences par Fichte, qui sépare définitivement
le raisonnement de l’expérience et pose ce paradoxe:
que l’on peut élaborer tout le droit sans connaître
l’histoire, sans tenir compte de l’observation des
faits ! La raison et l’expérience, qui chez Kant coexistent
encore sans arriver à l’unité, qui juxtaposées donnent
naissance à ce dualisme si souvent signalé, vont aboutir
à un divorce définitif. Avant le travail de conciliation,
qui ne manquera pas de se faire, nous allons assister à
l’éclosion d’écoles juridiques qui,.inspirées par des systèmes
philosophiques extrêmes, iront jusqu’à la négation
les unes des autres. Chacune d’elles exagérera ses propres
tendances, et tandis que l’une aboutira à la conception
d’un droit idéal, absolu, l’autre, suivant un
mouvement de réaction et obéissant aussi aux tendances
propres à la pensée allemande, finira par nier l’idée
immanente à tout droit positif, l’idée de la moralité, de
la liberté, pour ne s’attacher qu’à l’aflirmation du règne
delà force et à l’empire exclusif des faits.


Section 2-*, Ecole Idéaliste
1
CHAPITRE I"
Fichte

L’auteur des Considérations sur la Révolution
française disait un jour en parlant de Rousseau : «  II a
delà force, mais plutôt la force de la souffrance que
celle de l’action ; il a senti fortement la misère de l’homme,
mais il a beaucoup moins senti sa propre force et il
a jugé les autres d’après lui-même ». En jugeant de la
sorte l’auteur de l’Emile, Fichte faisait par contraste son
propre portrait, car de celte énergie qui manquait à
Rousseau, Fichte a donné des preuves toute sa vie. <r II
se distingue, dit Zeller, de tous les autres philosophes
allemands par une grande puissance de pensée unie à
une noblesse de caractère peu commune ; à l’école de
la vie et de ses difficultés sa volonté devint d’acier, et
cette volonté il la mettait toujours au service d’une
idée Son esprit éminemment logique ne se laissait

— 176 —

détourner de la ligne qu’il s’était tracée par aucune raison
de sentiment II n’a jamais sacrifié aux grâces, et

il n’a jamais reconnu au sentiment le droit de s’insurger
contre les arrêts de la raison ». On ne peut mieux caractériser
l’homme et le penseur. Mais cette médaille avait
aussi son revers, et celui qui dès l’âge de douze ans prenait
pour devise celte fière parole d’Horace : Si fractus
illabitur orbis devait apporter à l’élude de la philosophie
pratique la violence de l’idéaliste et l’obstination
du doctrinaire, l’amour du paradoxe, ce dédain pour
l’expérience qu’il tenait pour moralement nécessaire, un
fanatisme fait de logique et d’enthousiasme, d’étroitesse
d’esprit et de parti pris.

Kant fut, pour la philosophie du droit comme pour la
philosophie en général, son maître et son inspirateur.
Son enthousiasme pour lui allait si loin qu’il comparait
volontiers son apparition à l’envoi du Saint-Esprit, ce
qui ne l’empêcha pas de se séparer de son maître en
niant l’existence de la chose en soi. Que nous apprend
l’expérience : la chose en soi ? Nullement, mais seulement
des phénomènes ; la vraie réalité se trouve dans
notre propre pensée, dans notre moi. En aflirmant
l’existence indépendante de notre esprit de la chose en
soi, Kant s’est proposé de concilier deux tendances
incompatibles : le dogmatisme, qui part de ce principe
que l’être ou l’objet est la seule réalité d’où procède la
conscience, et l’idéalisme, qui affirme au contraire que
toute réalité procède de moi et dé la conscience. Entre
ces deux tendances il faut choisir, et Fichte va dire la
raison qui a déterminé son choix : ce que choisit un
philosophe dépend de ce qu’il est comme homme, car un

- 177 —

système de philosophie n’est pas une matière morte,
mais il est toujours animé par l’àme de celui qui l’a
conçu. Celte différence devait en produire une autre: la
méthode de Fichte n’est plus celle de son maître. Chez
celui-ci c’est l’analyse qui domine, les concepts, comme
il disait, ou les notions, lui sont fournies immédiatement
par l’induction, et c’est ainsi qu’il procède pour la
détermination de l’idée du droit ; chez Fichte c’est la
méthode déductive et de synthèse qui règne d’un bout à
l’autre. Chaque déduction synthétique se déroule avec
sa nécessité logique et avec la même rigueur que l’on
admire chez Spinoza. Aussi, au lieu d’affirmer simplement,
comme le faisait Kant, l’union de l’élément intellectuel
et de l’élément moral, Fichte a la prétention de
ramener à l’unité le droit et la morale qui sont à ses
yeux les deux sphères d’un même inonde. Or, ce
principe d’où découlent le droit et la morale, c’est le
moi. Nous allons essayer d’exposer aussi brièvement
que possible cette déduction du droit dans la philosophie
de Fichte, estimant que celte partie de son système est
encore la moins connue ; d’ailleurs, celte manière de
faire sortir le droit de l’idée de l’activité pure ne manque
ni de hardiesse ni de grandeur, et c’est l’un des
plus grands eflbrts auxquels 'se soit livré l’idéalisme
moderne. '

Le fait fondamental, le point initial, c’est l’activité, car
lorsque j’agis l’objet de celte activité se règle sur moi,
sur le sujet, la matière est façonnée par l’esprit, tandis
que lorsque je me borne à connaître une chose, c’est le
contraire qui a lieu : le sujet doit s’acommoder à l’objet.
Je suis moi, voilà le point inébranlable de toute connais-

- 178 —

sanceet qui n’admet aucun doute possible ; la conscience
de ma liberté, voilà le principe de ma certitude, car je
suis moi-même et ce que je suis je le suis par moi. Le
droit est ainsi fondé sur la volonté qu’il appelle «  la
racine la plus profonde du moi  » (1). L’on peut dire
dans ce sens seulement, et non point, comme on semble
le croire, en mettant sur le compte de Fi tel i te une
véritable absurdité, que le monde et tout ce qui n’est
pas moi procède de ma pensée. Ce n’est pas que j’existe
seul au monde, car celte charade philosophique dont le
ridicule est par trop sensible n’a jamais été soutenue
par notre auteur, mais ce qu’il soutient c’est que la
liberté consciente d’elle-même est le fonds de tout être
qui peut dire moi. Par cette affirmation de la liberté il
se place dès le début sur le terrain de la morale : tout
existe pour et par cette liberté, la nature n’est que le
théâtre où doit se déployer notre activité, la science et la
nature ne sou ! que de simples moyens pour nous aider
à remplir notre véritable destination qni n’est autre que
la vie morale elle-même (2).

Nous obtenons ainsi par déduction le principe commun
au droit et à la morale, et dans les développements qui
suivent Fichte se rapproche visiblement de Kant. II est
de l’essence du moi, de ma conscience, de me limiter,
d’avoir un objet hors de moi, cl du sentiment même de
la résistance que je rencontre naît ma croyance à la
réalité de cet objet. L’être raisonnable ne peut donc se
saisir ou se comprendre autrement que comme individu.
(1) Kuno Fischer, op, cit. 5"* naud, p. 387.(2) c Das elnige Wahre ist meine Selbstandigkeit > voir Système des
Sittenlehre, dau* l’Introduction 1,17.
— 179 -
comme une unité parmi plusieurs autres unités, «  en se
posant il pose les autres », comme dit notre auteur.
En affirmant ma liberté j’affirme celle des autres et de
ce fait découle une conséquence importante, c’est que
l’idée de ma liberté implique l’idée d’une société, d’une
communauté, car je ne puis penser à ma propre liberté
sans penser à celle des autres et sans concevoir ma
liberté autrement que limitée par la liberté d’autrui.
C’est une nécessité de ma pensée que d’agir ainsi : je
me sens obligé à restreindre ma liberté de par le sentiment
même que j’ai de ma propre personne. Aux yeux
de Fichte, c’est ici le point où le droit se rencontre avec
la morale, nous dirions plutôt avec la plus simple
psychologie. Voilà le principe et aussi la limite du droit.
Dans la morale je me sens lié absolument par ma
conscience, dans le droit je ne me sens pas tenu absolument
mais hypothétique ment, c’est-à-dire en supposant
que je vive dans la société de mes semblables, et le
droit n’existerait pas pour moi si, nouvel Alceste, je me
décidais à vivre dans l’isolement.

L’idée du droit découle ainsi de I idée d’individualité,
idée qui, à son tour, suppose celle de société ; le droit
est une sorte d’aveu, car en disant le mien je dis le
.tien, d’où cette règle : « Je dois restreindre ma liberté
afin que celle des autres soit possible et sous la condition
que ceux-ci fassent de même ». C’est là le rapport
ou la relation juridique fondamentale qui s’exprime
par le moyen de la loi. «  Ainsi, dit Fichte résumant ce
qui précède, l’idée du droit nous est donnée à priori,
elle est déduite du moi, c’est-à-dire de la pure forme de
ma raison  ». De ce fait découle cette grave conséquence

— 180 —

que le droit commande à tous les hommes, qu’il s’impose
à tous d’une manière aussi catégorique que la
conscience. De cette règle générale Fichte tire le principe
du droit de contrainte : celui qui empiète sur ma
liberté en court une peine qui doit être assez forte pour
faire rentrer le coupable dans les limites de son droit.
C’est ce que Fichte appelle « la force pratique du
syllogisme » (die praklische Machl des syllogismus)  :

Il y a donc en nous une conscience juridique (ein
Rechtsbcnwuslssein) , originelle, primitive, elle ne peut
s’exercer que dans nos rapports avec des êtres raisonnables
et pourvu que ces rapports existent réellement,
d’où il résulte qu’il faut exclure de la sphère du droit les
choses, les animaux et les morts, attendu que le droit se
fonde sur un rapport de réciprocité.

De cette loi universelle il dôduit le droit primitif ou
inné(tTrrech) (l) , droit absolu de la personne humaine
et qui consiste à être cause et jamais effet (in der sinnenwelt
nur Ursache zu sein, niemals Bewirktes). A ce
titre le droit inné est le fondement de tous les autres
droits propres à la personne humaine, et qui le rend
capable d’avoir des droits (Rechtfahig). Mais il ne faut
pas se faire illusion : ce droit n’a jamais existé, il n’est
qu’une fiction scientifiquemjnt nécessaire. Ce droit se
décompose en deux éléments : liberté et inviolabilité de
notre corps et de notre propriété.

Chacun de nous possédant par nature une liberté illimitée,
il serait absurde de parler d’un droit à la liberté ;
en fait de droits nous n’en avons que de relatifs et
(I) Nalurrecht, p. 7-1 ?, 50-53.
— 181 -

toujours soumis à la condition que nous reconnaissions
aux autres les mêmes droits. Or, comme l’on ne peut
avoir des droits positifs qu’au sein d’une société, tout
droit positif repose sur un contrat. Le droit, grâce au
contrat, devient une puissance indépendante de la liberté
de l’individu et au-dessus de son arbitraire. Aussi le
problème fondamental de !a science juridique est de
savoir comment la loi pourra acquérir assez de force
pour s’imposer à l’individu : «  toute sa doctrine, dit-il, n’a
d’autre but que de trouver la solution de ce problème  ».
Pour former ce contrat il n’est pas nécessaire que chacun
exprime sa volonté d’une manière formelle, le fait seul
de l’union des individus en un corps social, suppose leur
consentement tacite ; de môme, la valeur d’une loi ne
dépend pas de la volonté ou de l’arbitraire du législateur.
La volonté générale, c’est-à-dire conforme au droit,
suflit à fonder le contrat social, car elle ne peut se
proposer que le respect de tous les droits dans l’intérêt
de tous.

A cette période du développement de sa pensée, Fichte
ne voit dar.s l’Etat qu’une institution de droit dont la
mission consiste à protéger la propriété, en prenant ce
mot dans son acception la plus large, et la formule de sa
théorie est la même que celle de Kant : limitation réciproque
de la liberté de chacun. Il combat l’opinion d’après
laquelle chaque homme aurait un droit de propriété qui
porterait sur le sol, et il dit en propres termes: « Le
droit naturel ou inné de propriété n’existe pas, il y a
seulement un droit d’appropriation (zueignungsrecht). »
Cependant, comme la propriété est la sphère propre de
l’activité d’une personne, ce qui lui assure son indépen-

— 182 —

dance à l’égard des autres, elle devient le dernier fondement
du droit de contrainte, droit qui ne pourra s’exercer
que dans la sphère de la propriété. F'ichtc ne s’est
point mépris sur la gravité de cette conséquence, et il
ajoute : < On n’a un droit de contrainte que contre celui
qui s’allaque à mon corps, mais nullement contre celui
qui me scandalise par ses propos ou qui trouble mes
opinions (1). » S’il en est ainsi, il faut en conclure que la
force publique ne pourra jamais poursuivre les obscénités
qui se produisent dans la rue ou telle autre manifestation
de l’immoralité, précisément parce que la morale
ne peut jamais devenir une matière à contrainte ou un
objet de propriété, or, l’Etat a exclusivement pour mission
de protéger les contrats ! L’on voit combien celte
théorie est insuffisante car elle ne peut pas même expliquer
pourquoi l’Etat interviendrait dans l’institution
du mariage, aussi éprouve-t-il le besoin de la compléter
dans la seconde partie de son Croit naturel.

Dans son livre : Considérations sur la Révolution
française, etc., il essaie de faire l’application de ces
principes en se rattachant 6 la pensée de Kant et encore
plus à celle de Rousseau. Il avoue du reste l’immense
influence que Jean-Jacques (2) avait exercée sur lui et il
demeure fidèle à ce maître, non seulement quand il met
en relief la nature morale de l’Etat mais encore quand il
insiste sur cette idée que l’Etat est un organisme naturel
où chaque partie est déterminée par l’ensemble et réciproquement,
car Rousseau expose au fond la même idée
(1) N’aturrechl, p. 112.(2) « Durch Rousseau geweckt hat…, » voir Samtntlîche Werke, VI,
p. 71.— 183 -
lorsqu’il demande pour son contrat social l’unanimité
des suffrages. Comme Rousseau, Fichte prend beaucoup
de peine pour empêcher que la volonté générale, qui est
à ses yeux la véritable souveraineté populaire, ne dégénère
en une majorité accidentelle. A ce mal Rousseau
cherchait un remède dans les consultations fréquentes
du peuple, dans une sorte de référendum ; Fichte croit
l’avoir trouvé dans l’institution de X'Ephorat (1). La justice,
et non pas l’égoïsme des individus ou de l’Etat, voilà
la volonté générale qui doit dominer. Par cette idée
Fichte substitue, au risque de se contredire, une idée
nouvelle du droit à celle qu’il avait soutenue jusqu’ici,
puisqu’il exige la subordination des intérêts privés à l’intérêt
général et que parler des droits du peuple c’est
parler d’intérêts qui dépassent la simple sphère de la
propriété. Parti de cette idée exposée par Kant et qui
était alors si répandue, à savoir que l Etat ne sert qu’à
protéger les intérêts privés, il s’est élevé à une conception
plus large.

Telles sont les idées de Fichte sur le droit sous leur
première forme, mais à partir du commencement de ce
siècle une transformation se fait dans son système philosophique
et elle aboutit à une nouvelle théorie du droit.
Cette tendance, sensible déjà dans ses derniers écrits,
s’accentue dans son « Système de Morale cFaprès les
principes île la science » (2). Le moi individuel ne peut
être le principe unique et dernier de toutes choses mais
bien une volonté immuable, éternelle, réalité suprême
(1) N’alurrecht, p. 172.(2) System derSiltenlehrenach denPriaeipiender Wissepschaltlehre.
1793, voir Sammtliehe IV, 203 et 741.- m ~
qui relie tous les mois individuels et leur sert de fondement.
Cette unité se briso en une multiplicité d’huiividualités
: mais la vraie science comme la vraie morale
neconsiste-t-ello pas dans l’effort que nous faisons pour
retrouver cette unité ? Fichlo réédite ici à sa manière les
vieilles idées du néoplatonisme. Maintenant, ce n’est plus
le seul intérêt mais le devoir, la conscience, qui nous
oblige à entrer dans la société constituée et la notion do
l’Etat change ; ce n’est plusl’/ ?faf <fc mVawfriHNolhstaal) 
mais {'Etat de raison et de droit (Vernuuft und »rechtmassig
Staat). Il dira maintenant ; « On no peut comprendre
qu’un être puisse être compréhensible dans l’état
d’isolement ». L’Etat n’a plus pour mission, comme lo
pensait Kant, de mettre en harmonie les libertés individuelles
mais de réaliser une abstraction : la liberté
rationnelle. Fichte donne déjà la main à Hegel ou le fait
pressentir, car si la fin dernière de l’homme est d’atteindre
à cette liberté, »oule sa « lignite consistera dans sa qualité
de citoyen.

Son traité « le Commerce fermé (1) , etc. », nous
montre cette évolution de ses idées dans le domaine
économique. Rousseau avait déjà soutenu dans son
fameux article de l’Encyclopédie que le devoir de l’Etat
c’est non-seulement do protéger la propriété mais de
fournir à chacun do ses sujets les moyens de vivre
d’une manière digue d’un homme et d’empêcher la
formation de trop grandes inégalités (2). C’est sur
cette base que Fichte bâtit sa théorie socialiste. Il soutient
que le pouvoir exécutif est responsable de cette
(1) Geschlosene Handelstaat, 1800.(2) OEuvres I, S.- m ~
partie do sa tâche comme de tout le reste (l) , Hien plus,
tous les citoyens ont un droit sur l’Etat, le droit de vjvro
agréablement (gleîcli angenehm zu leben). Il va jusqu’à
dire qu’il n’est pas tolérable que dans un Etat, dont le
principe csl la saine raison, celui qui a le superflu le
considère coince iui appartenant alors que d’autres
manquent du nécessaire. L’auteur confond ici la sphère
du droit, qui ne ptut admettre d’autres revendications
que celles qui s’appuient sur un titre « le propriété, et la
sphèro de la solidarité ou do l’équité, comme dira plus
tard Uerbart.

Dans son dernier ouvrage publié en 1812: « l.erons
sur la Doctrine du Droit » (2) , il reproduit les idées
que nous avons déjà exposées, en y introduisant un
élément nouveau : Y union indissoluble du droit ni cela
morah. Le droit se confond maintenant avec la morale,
et l’Etat doit se proposer comme lin dMiiiéro do ses
institutions de travailler à la haute culture morale du
peuple. En agissant ainsi il ne tombera pas dans tes
écarts du despotisme, car celui-ci ne se propose que le
dressage de la nation pour mieux l’asservir. Ces nouveautés
vraiment ne sont pas heureuses, car, soutenir,
comme il le fait, que le droit doit précéder la inorale,
c’est se mcltrc en contradiction avec tout son système
où il s’eflbree d’établir que droit et morale sont deux
principes également à priori, et c’est eu outre méconnaître
l’histoire, laquelle nous montre que même eu
plein despotisme oriental lu conscience morale a toujours
(1) Nalurrecht, p. 212.(2) Das System der Reehtslehre in Vorlesuugen.
~ 18a -

existé. Mais c’est en particulier sa théorio sur la propriété
qui renchérit sur les idées qu’il avait déjà émises.
Il a sur ce point des aperçus intéressants et suggestifs.
On a dit qu’il continuerait Rousseau, il serait plus
vrai de dire qu’à partir do cette époque il est devenu
son contradicteur, car, tandis que Rousseau parle toujours
d’un droit inné et naturel, Fichte déclare que co
droit-là est une fiction et que tout droit provient do
l’Etat (ailes Reeht ist Staatsrecht (1). La mission propro
de l’Etat c’est la répartition du travail, et du moment
que je ne puis pas vivre do mon travail, c’est-à-dire du
moment que ce qui m’appartient no m’est plus garanti,
le contrat social n’a pas été exécuté à mon égard et je
vissons un régime de contrainte et nullementdejustice
(2). L’Etat n’est plus l’Etat s’il n’assure à chacun des
citoyens un certain temps do repos, de loisir. Ce qu’il y
a d’intéressant dans l’énuniéralion des réformes économiques
qu’il propose c’est qu’il cherche toujours à les
justifier au point de vue du droit, confondant sans cesse
la science juridique avec la science économique. Le
républicain « des Considérations sur la Révolujiqn
française » est devenu un monarchiste convaincu. Ce
qui le préoccupe maintenant c’est l’unité de l’Etat :
« la démocratie, dit-il, ne peut garantir le respect du
droit, car il lui manque cette volonté qui sait décider et

qui sait attendre en même temps Les révolutions ne

peuvent changer ni l’esprit d’un peuple ni les maximes
de son gouvernement » (3). Aussi bien la vraie solution
(1) Rechtstehre, p. 490.(2) Xwang&aastalt, ps s 6, op. cit.(3) Op. cit. p. 628.
-187c’est

le progrès de l’esprit public pour la culture morale.
L’Etat antique avait pour fondement do toutes ses institutions
le droit do succession ; l’Etat moderne doit en
finir avec tous ces vestiges du passé. L’Etat est le seul
propriétaire du sol qu’il loue à long terme, ce qui rendra
possible la culture intensive. Evidemment, il contond le
droit d’hérédité, qui est une institution civile, avec le
droit de transmission qu’il retranche du nombre des
droits naturels. Dans cet état idéal où chaque citoyen
sera soldat ou no devra jamais faire des conquêtes, car
l’esprit de conquête est contraire même à l’idée de l’Etat
(Seinem Begriff nach !) 

A travers le mouvement incessant do ses idées,
essayons d’indiquer les éléments nouveaux que Fichte a
introduits clans la philosophie du droit. L’originalité du
système consiste dans cette espèce do généralisation
qu’il fait de l’idée du droit ; il élargit tellement le droit,
qu’elle devient un principe universel. Jusqu’à lui l’on
s’était appliqué à assigner au droit un domaino qui lui
fût propre en le séparant de la religion et do la morale.
Cette évolution était naturelle et nécessaire, mais l’on
alla trop loin dans cette voie en arrachant le droit d’une
manière par trop radicale du domaine de la vie morale.
Fichte comprit le premier qu’il fallait réagir contre ce
courant d’idées et saisir la notion juridique dans ses
rapports avec les autres sciences morales. A ses yeux le
droit n’est plus un produit de l’histoire, un simple fait,
mais l’une des étapes de la vie universelle, une des
phases du développement de l’humanité, au môme titre
que la morale oa la religion. Mais ce processus n’est
qu’un moment dans le développement de la conscience

- 188 -

individuelle, il n’a rien d’objectif, il so passe uniquement
dans l’individu sans qu’il soit question do l’histoire,
Fichte dans son dédain des faits va plus loin que
Rousseau (1) , Il ne prend intérêt qu’à la vie intellectuelle
et c’est même par ce trait qu’il se distingue de Kant, Il
accorde à la culture de l’esprit une importance exagérée,
et tandis que ses deux prédécesseurs ne voyaient dans
l’instruction qu’un moyen do favoriser le progrès de la
moralité, il voudrait, comme Renan, remettre le gouvernement
du monde à un cénacle do savants.

Avec Fichte, nous sommes à la source do tant de
théories sur le droit et la morale qui ont exercé sur
l’Allemagne une influence si décisive et nous y pouvons
surprendre le péché capital do tous ces systèmes : une
abstraction mise à la base de la morale, un principe
étroit et exclusivement logique développé jusqu’à l’épuisement,
vrai fil d’araignée d’un interminable syllogisme.
Chez. Kant le subjectivisme n’était que formel, chez
Fichte il devient le fond même de la pensée, de manièro
à exclure, logiquement du moins, toute moralité. La
liberté telle qu’il la conçoit n’est plus un moyen, mais
un but, elle n’est pas de nécessité morale, mais de nécessité
métaphysique. Mais si le moi est érigé en principe
absolu du droit, comment et pourquoi devra-t-it so
limiter ? Toute manifestation de son activité ne scra-tclle
pas également légitime ?

La loi, résultat du contrat auquel j’ai bien voulu consentir,
n’aura pour moi aucun caractère obligatoire,
elle ne peut rien sur moi, être absolument libre, elle ne

(I) Conildéraltoo » etc., p. 9.
- m -
peut me limiter, car la liberté seule limite la liberté,
Qu’est-ce qui pourra donner à la loi son caractère obligatoire
en dehors de la morale ? L’Etat ? Mais fondé
sur le contrat, l’Etat repose sur ma libre volonté, et il
en résulte que la force deviendra fatalement la seule
mesure du droit. Le défaut de toute cette théorie c’est
de n’indiquer aucun but moral et précis à ma liberté,
car mo dire que je dois agir simplement par enthousiasme
c’est supposer que touto la moralité so réduit à
un élément négatif : l’indépendance, Fichte a beau
parler d’elïorts, d’aspirations, tout cela est insuffisant et
n’a aucune signification morale. Cet affranchissement
in abstracto de l’individu rappelle l’apathie des Stoïciens
et no saurait servir de point d’appui à l’idée juridique.
Aussi la conséquence logique et pleine d’ironie de cette
tendance sera d’évider jusqu’à la supprimer l’idée
même de la personnalité. Hegel poussera cette tendance
jusqu’à ses extrêmes limites, et le droit, au lieu d’êlro
l’expression de la personnalité, ne sera plus que la formule
do cette vague volonté générale, de cette raison
universelle (allgcmcine Wille, Vcrnunft) , dont lo système
juridique de Fichte renfermait déjà les premiers éléments.



CHAPITRE II
Schelling

Kant a dit dans ses Observations sur le Sentiment du
Beau (I)  : « Les Allemands s’occupent trop des idées des
autres pour avoir une réelle originalité, bien qu’ils aient
tous les talents nécessaires pour cela.  » A aucun penseur
d’outre Rhin celte parole ne pourrait s’appliquer
aussi bien qu’à Schelling.

Enthousiaste des oeuvres de Kant, non moins épris
des idées de Fichte, il rend un culte à Spinoza, dont le
panthéisme exerce sur lui un attrait irrésistible. L’extrême
mobilité de sa pensée, l’absence de toute logique
rigoureuse dans l’exposé de ses doctrines rendent l’intelligence
de celles-ci particulièrement difficile, au dire de
Xeller lui-même. Heureusement, nous n’avons pas à
exposer ici ce système- nébuleux de I' « Identité », et il
doit nous suffire de dire en quoi consiste l’originalité de
la conception juridique de Schelling et de montrer comment
cette notion du droit se rattache à l’ensemble de
ses théories.

Sa pensée a traversé plusieurs phases : tout d’abord il
(1) Voir Werke, IV, p. 453.
-193chercha

à compléter l’idéalisme abstrait do Fichte, à
remplir l’idée par trop vide qu’il s’était faite du droit, à
animer ce formalisme par des éludes sur l’histoire et les
sciences naturelles. Cette période prépare la seconde,
celle de la philosophie de Y Identité, dont l’élaboration
va remplir la plus grande partie de son activité philosophique.


Arrêté par la dîtlîcultô do résoudro de grands problèmes
de métaphysique, il se jette dans un courant thêosophique
où il s’inspire de Jacques Boehme et île la mystique
allemande.

Sa méthode présente cette étrange originalité de n’être
ni inductivo ni déductive, c’est la méthode des anciens
Kléates, mais façonnée par un romantique allemand.
Sa méthode favorite c’est le procédé de l’intuition,
l’inspiration mystique qui transporte l’intelligence hors
des régions de la pensée ordinaire où nous pouvons enfin
saisir l’absolu qui nous frappe d’une subite lueur
« comme la balle, dit-il, qui sort d’un pistolet. » A cette
méthode, qui exagère la tendance propre à tous les
idéalistes allemands, Schelling ajoute la formo d’exposition
mathématique qu’il emprunte à Spinoza et la forme
dialoguée qu’il imite de Platon et de 0. Bruno.

La grande originalité de cet auteur en matière do
science juridique c’est d’avoir inauguré en Allemagne
une nouvelle conceplion du droit, en prenant pour point
de départ, non plus lu volonté individuelle, mais la volonté
d’une collectivité : société, peuple ou Etat. Chez
Fichte la déduction du droit, en partant de l’idée du
moi, se fait subjectivement, toute cette évolution se passe
dans l’intérieur de notre conscience ; pour Schelling, au

contrairo, le droit est quelque chose d’oxtérieur ; chez
Kant et chez son successeur immédiat la cause primordiale
du droit c’est la coexistence des volontés individuelles
qui doivent so limiter mutuellement. Fixer ces
limites c’est le domaine propre du droit, mais ces volontés
individuelles demeurent toujours séparées, chacune
vit dans son cercle particulier, car le lien du droit
n’est pas assez fort pour les ïameuer à une unilé harmonique,
unité qui est l’oeuvre plutôt de la morale quo
du droit. Kit bien ! cette unité, qui est le couronnement
du droit, d’api es les M ories do Kant et do Fichte, devient
le point do dép.u-t du système de Schelling. La
volonté est pour lui celte union universelle fie toutes les
volontés particulières, c’est une volonté absolue, c’est un
principe métaphysique et non plus moral, comme chez
Kant ou psychologique, comme chez Fichte. Cette manière
de comprendre le fondement « lu droit s’explique
par la nature du principe qu’il met à la base do sa philosophie.
Ce principe n’est plus le moi mais l’absolu, il
n’est pas seulement conscience et connaissance mais
vie, une création incessante. Le droit est un principe
vivant et organique, comme dira plus tard Ihcring,c’est
l’organisme cxtérieui de la liberté humaine. Schelling a
eu l’honneur d’avoir introduit dans la philosophie du
droit moderne cette idée d’organisme qu’il devait à ses
études des sciences naturelles et qui aura une destinée
si brillante.

Dès 1793, dans sa Déduction nouvelle du Droit naturel
et dans un article de philosophie morale/dans son
Idéalisme transcendentat, 1800 (1) , cette évolution de
1) Neuer Deduktlon des Naturrechts, 1800.
sa pensêo dans un sens métaphysique est très sensible,
mais la personnalité humaine est encore afllrméo et
l’idée tie la nécessité ne joue pas encore le rôle absorbant
qu’elle aura plus tard. D’accord avec Fichte, il dira
que la mission do l’homme consiste à être le plus possible
soi-même : « Cesse d’être un simple phénomène, deviens
un être  » (Soi in hochsten sinn des worts ; sei ein
wesen an sich) , voilà la formule commune à la morale
et au droit. Mais dès ses premiers écrits la tendance
contraire s’accuse de plus en plus et le commandement
moral par excellence c’est maintenant : « Agis de tello
sorte que ta volonté devienne toujours plus absolue »
(Dass dcin wille absoluter sein) (1). Chacun do nous doit
travailler à réaliser cette liberté générale (uberhaupt) , ce
qui n’est possible qu’en mourant à notre liberté individuelle.
C’est là même lo principe de distinction entre la
morale et le droit : la morale cherche à faire prédominer
la volonté générale sur la volonté individuelle ; le droit
fait exactement le contraire. Mais celte opposition n’est
qu’apparente et l’idéal c’est l’union de la plus haute individualité
do la volonté avec l’universalité la plus élevée,
car au fond, l’unité de toutes les volontés serait à la
fois la liberté la plus illimitée et la plus étroit** ' ^alito.
La science du droit résout ce problème en moment que
la volonté universelle doit s’accommoder à la liberté individuelle
(sich ausgleich) , tandis que la morale accomplit
la même tâche, en montrant que la volonté individuelle
doit être identique à l’universelle. Du jour donc où
ces deux sciences auraient atteint leur but, le droit et la
(I) Neuer Deduktion, I, p. 215 at 29).
- 195 —

morale auraient cessé d’exister séparément et iraient se
fondre dans une science supérieure, Le droit naturel
doit avoir pour fondement non point la force, mais la
moralité, car c’est un besoin de notre raison quo de voir
la force matérielle liéo à la force morale. Do cette nécessité
de notre constitution morale naît cet autre problème:
comment faire coïncider ces deux éléments, c’est-à-dire
comment faire pour mettre toujours la force du côté du
droit ? (I) Malheureusement, arrivé à cet endroit de son
ouvrage, Schelling nous renvoie à plus tard et no donne
aucune solution de la difilcultô qu’il a lui-même soulevée,
il nous renvoie à la philosophie do l’histoire, laquelle
doit montrer comment cet accord do la nécessité do la
liberté, do la force et du droit a pu se traduire dans les
faits.

C’est dans son Système de l’idéalisme (ranscendantal
qu’il a essayé de résoudre ce problème do deux manières
: soit en montrant que l’histoire universelle n’est
autre choso que le processus à la fois nécessaire et libre
(nothwcndig-frei !) de l’humanité poursuivant l’idéal
d’une organisation juridique universelle, soit par une
théorie de l’Etat qu’il développe dans ses Leçons sur la
méthode des Etudes, livre qui a exercé une grande influence
sur la pensée de Hegel (2).

Le principe de la morale c’est le moi, mais non plus le
moi passif, intuitif, mais le moi conscient et créateur. La
liberté, qui est le caractère propre de cette activité, ne
peut se concilier directement avec la nature aveugle dont
(1) Op. cit., p. V77.(2) Vorlesungeo Ober die Méthode, etc., etc., 1803, Werke, I, p.*07.— 196 —
te mécanisme brutal est la seule loi. Il faut donc chercher
un intermédiaire, un moyen termo entre (a liberté
et la nature, et ce moyeu terme c’est notre conscience
qui est tout à la fois le but suprèmo que poursuit la nature
et la condition première de toute liberté et do toute
moralité. Cette conscience se traduit pour moi sous la
forme de Y idéal, de co qui doit être, de la vie morale qui
est pour ma volonté ce qu’est le symbole pour mes
idées. Jusqu’ici notre auteur répète Fichte avec des formules
plus abstraites, mais arrivé là il avance une idéo
qui va l’aider à surmonter cetto opposition de la nécessité
et do la liberté. Celle idée c’est l’Identité absolue,
sorte d’harmonie préétablie qu’il définit en poète plutôt
qu’en philosophe (1) et qui est le point d’appui de la volonté
individuelle : la volonté universelle ou l’Identité
étant le fondement de ma volonté individuelle, le microcosme
étant gouverné par le macrocosme (l’homme
étant gouverné par l’univers). C’est en vertu de cette
volonté universelle que l’histoire peut évoluer et produire
successivement la famille, la société, la nation,
l’Etat, en attendant la République universelle, comme
dans la nature elle produit parallèlement les espèces, les
genres, les règnes et y maintient une hiérarchie de forces.
L’ordre juridique fait plutôt partie de l’ordre naturel
que de l’ordre moral proprement dit : « Au-dessus, dit-il,
de la nature sensible doit s’élever une autre nature où
domine la loi naturelle, mais qui diffère de celle qui gouverne
le mondo sensible, parce que cette loi, quoique
étant naturelle, gouverne des êtres doués de liberté. »
(I) Tdéalismus, p. 207.
-,197C’est

l’Etat qui organise te droit, mais l’élaboration du
droit no doit pas èlro laissée pour cela au caprice de
l’Etat mais au jeu des forces quo nous constatons dans
l’histoire. Ce n’est donc pas à l’initiative d’un individu
ou d’un législateur quelconque que le droit doit ses origines
mais aux effets combinés do l’espèce, car l’harmonie,
qui est l’essenco mémo du droit, est l’effet de l’activité
réciproque des individus. Le droit est donc pour la
liberté des individus ce quo le mécanique est pour le
mouvement ; il ne crée pas ce mouvement mais il détermine
la direction des forces en vertu do laquelle le mou*
vemcnt peut être dirigé et utilisé.

Dans la dixième de ses Leçons, il développe cette idée
quo l’Etat est Yorganisme dans lequel s’incarne l’harmonie
de la liberté et do la nécessité, qui est la clef de
toute l’histoire. A co point do vue, l’Etat est comme
l’image même de l’absolu (1) , et il le définit ailleurs :
«  L’ordre rationnel armé de la puissance coercitive ».

L’importance de Schelling au point de vue de la philosophie
du droit est assez considérable si l’on s’attache
moins aux résultats auxquels il serait atvivê dans le
domaine du droit proprement dit qu’aux aperçus nouveau,
aux vues fécondes dont il peut réclamer la paternité.
C’est de sa pensée que procèdent les idées juridiques
de Hegel, et c’est en grande partie de cette pensée
que va s’inspirer l’Ecole historique. Cette volonté universelle,
sorte de monstre métaphysique embrassant
jusqu’à les étouffer les volontés individuelles, c’est déjà
la raison universelle do Hegel. Les conséquences de lin(l) 
Op. cit., p. « 13.
— 198 -

traduction de ce panthéisme dans le domaine du droit
sont faciles à signaler. La première c’est la prédominance
de l’esthétique sur la morale : le droit n’a plus
pour but, comme dans la période précédente, la légitime
satisfaction de l’homme, de ses besoins naturels, de ses
tendances, mais il devient un type idéal qui veut être
réalisé pour lui-même. L’Etat et le droit sont maintenant
conçus comme une oeuvre d’art, c’est-à-dire que
l’Etat n’a en dehors de lui aucun but à poursuivre, qu’il
est à lui-même son propre but. Une autre conséquence,
c’est qu’au rigorisme logique et formel, qui avait régné
avec Kant et Fichte, vont succéder le vague et le symbolisme
du langage romantique. Schelling marque le
moment où l’abus des images empruntées aux sciences
naturelles pénètre dans la langue du droit. Il emploie
sans cesse l’expression « croissance naturelle » (Naturwuchsichkeit) 
et conçoit l’Etat sur le modèle de la vie
végétative C’est là une erreur, môme à son point de
vue, comme le remarque Flint (1) , puisqu’il faiteonsister
le progrès dans l’accroissement de la conscience et de
la raison.
(1/ Philosophie de l’histoire en Allemagne, p. 203.
CHAPITRE III
Hegel
§ I". — LE FONDEMENT DE SA THÉORIE JURIDIQUE
Hegel a bâti son système avec des matériaux empruntés
à Kant, Fichte et surtout à Schelling ; son ambition
a été de faire pénétrer l’esprit scientifique dans la
philosophie de l’identité et de coulci les idées, souvent
si fécondes de Schelling, dans un moule rigoureusement
logique. De cet effort de dialectique, le plus puissant
peut-être de nos temps modernes, est sorti un système
qui représente l’idéalisme allemand dans sa forme la
plus achevée. Il semble avoii pris pour maxime cette
parole du Faust de Goethe : « Celui qui tient le monde
pour quelque chose de raisonnable, le monde à son tour
lui rend la pareille », et il voulait retrouver à tout prix
dans la vie et dans l’histoire cette haute raison des
choses. L’absolu lui apparaît sous la forme d’une raison
divine qui se développe dans l’univers, mais il n’y voit
pas une révélation progressive à la façon mystique de
Schelling, accessible aux seuls croyants ; au contraire,
il conçoit ce développement sous la forme logique de la
thèse, de l’antithèse et de la synthèse, à la manière des

— « 00 —
choeurs des tragédies antiques, où la série des strophes
et des antistrophes se termine dans un chant final.

L’absolu n’est pas quelque chose d’arrêté, de mort,
mais quelque chose qui devient et se développe ; ce n’est
pas la morne et stérile Identité de Schelling, c’est l’esprit,
car dire que l’absolu c’est l’esprit c’est en donner,
pensc-t-il, la meilleure définition (1). Aussi, la « Philosophie
de l’Esprit » est parmi ses écrits l’oeuvre capitale,
celle qui a valu à Hegel son incroyable célébrité et
dans cette partie de ses oeuvres c’est, à côté de la
science de la morale et de la religion, la science du droit
qui a le plus contribué à faire connaître l’auteur et à
répandre son influence. C’est ici en effet qu’il pose et
résout à sa manière les plus hautes questions de la vie
pratique.

Déjà en 1802, dans un article qu’il écrivit sur les
Méthodes scientifiques du Droit naturel (2) , Hegel
indique les points sur lesquels il diffère de ses devanciers
et déclare vouloir suivre désormais une voie indépendante
: en s éloignant de Kant, il se rapproche de Spinoza.
11 y montre que la morale de Kant est insuffisante,
qu’elle est purement négative puisqu’elle se borne à
réprimer nos passions, et il va jusqu’à l’accuser d’immoralité.
Sans doute, la raison pratique n’ayant point à sa
disposition la matière ou le contenu de la loi morale, ne
nous disant pas sur quoi elle doit porter, ne peut nous
fournir q l’une formule pour nous permettre d’adapter
la maxime que nous nous somme faite à la loi, et dans
(1) Zeller, p. 42 ».(2)  Voir Hegel’s Werke, Bel. I, p. .U1.— 201 —
ce cadre vide chacun mettra ce qui lui plaira. Mais il
méconnaît les précautions que Kant a prises pour exclure
tout arbitraire en affirmant la nécessité de conformer
nos actes à une loi universelle. Lui-même a-t-il réussi à
combler ce vide ? Ne reproduit-il pas les idées de Spinoza
lorsqu’il fonde la morale sur la métaphysique et la confond
avec la logique, tenant pour immoral ce qui n’est
que faux ? En s’écai tant de la pensée de Kant pour se
rapprocher du panthéisme, Hegel se verra obligé de
fonder le droit non plus sur la psychologie ou sur la
morale, mais sur la logique et sur la métaphysique. Il
soumet à une sévère critique la définition que Kant a
donnée du droit. Kant dit, comme Rousseau, que la
volonté est le premier principe du droit mais il entend
par volonté la volonté particulière, individuelle, où la
raison ne joue qu’un rôle secondaire ; la raison n’y intervient
que négativement pour limiter la liberté, mais
elle n’en est pas le fondement et elle demeure ainsi
étrangère à la direction de la volonté individuelle.

Hegel se distingue de Fichte par la manière dont il
conçoit le rôle de l’Etat. Pour Fichte l’Etat avait pour
mission de rendre possible la coexistence des volontés
individuelles au moyen de la contrainte ; Hegel estime
que comprendre ainsi l’Etat c’est le dissoudre dans la
multiplicité des volontés particulières. L’Etat ne peut
reposer sur la méfiance réciproque, c’est le propre d’un
Etat despotique de gouverner d’une manière mécanique,
extérieure, sans avoir des racines dans la conscience de
la nation. Hegel a raison contre Fichte, mais il ne craindra
pas de se contredire en soutenant les théories les
plus réactionnaires au nom de l’Esprit absolu incarné
- ÎOÎ -
dans l’Etat et qui doit traiter le peuple en perpétuel
mineur.

Arrivons à son oeuvre juridique capitale: Esquisse
de la philosophie du droit (1) , dont nous complétons
l’étude par celle de ses Leçons sur la Philosophie de
l’Histoire et la dernière partie de sa Philosophie de l’Esprit
(2). Nous devons passer sous silence bien des points
intéressants et nous attacher à exposer seulement les
idées fondamentales, celtes qui peuvent le mieux caractériser
la conception hcgellicnne du droit.

Hegel appelle esprit objectif: tout ensemble le droit,
la morale et l’Etat. Cet esprit qui s’extériorise dans le
droit comme dans la morale est aussi volonté universelle
et il a pour bul, dans son activité incessante, de
réaliser son idéequi est la liberté, en sorte que le monde
et l’humanité soient dirigés par une volonté rationnelle.
Voilà la forme sous laquelle Hegel présente ce que Kant
appelle Yapriori du droit, l’élément moral. Ainsi, ce
n’est pas la volonté individuelle, ce n’est pas l’individu
en tant qu’il veut, qui se sent obligé de soumettre sa
liberté au droit, mais, au contraire, c’est la volonté ou
l’esprit universel qui produit en chacun de nous la conscience
du droit et la moralité. Cette volonté universelle
est au fond ce qu’il y a de réel dans la liberté parce
que elle n’est autre chose que l’élément universel qui se
trouve toujours dans toute volonté individuelle. L’universel
est pour Hegel ici encore la seule existence
(I) Grundliiiien der Philosophie der Itcchl ». 1811.(If Le premier de ces ouvrages n’a jamais été traduit en français,
voir Véra'. Philosophie de l’Esprit, 1869, g 250-417 et Philosophie du
Droit, 8 4 à 37.
- 208 -
réelle ou comme il le dit : « La liberté substantielle de
l’idée absolue se donne elle-même une existence dans la
volonté de chaque individu ; tandis que la volonté individuelle
n’est que la forme de la volonté ». La personne,
il la définit : l’individu en tant qu’il sent libre et qu’il a
conscience de lui-même : «  Les individus comme les peuples
n’ont aucunne personnalité aussi longtemps qu’ils
ne se sont pas élevés d’eux-mêmes à l’idée ». Pourquoi
peut-on dire que chez chacun de nous la volonté ne soit
qu’une volonté formelle ? parce que, à ce degré de
notre développement, notre volonté n’est encore que le
hasard ou la contingence de la liberté et non pas la
liberté reconnue et rendue nécessaire. Dans la masse
confuse de nos inclinations naturelles notre volonté se
borne à se prononcer pour les unes contre les autres,
mais les motifs qui la font agir et le but qu’elle se propose
ne relèvent pas de la raison universelle. Ce n’est
que lorsque notre volonté s’élève à l’idée, à l’élément
universel, qui se trouve dans l’idée même de notre
liberté, que la différence entre le fond et la forme disparaît
et que notre volonté devient en quelque sorte infinie.
En d’autres termes, la volonté ne devient réellement
libre que lorsque, au lieu de se borner à choisir entre
les diverses impulsions naturelles, elle tire d’elle-même
son contenu, sa matière et le but qu’elle doit moralement
et rationnellement poursuivre. Une fois que l’idée a
réussi à pénétrer dans la volonté, celle-ci devient libre
et c’est celte conscience que l’individu acquiert de son
union avec la volonté universelle qui est le vrai principe
du droit et de la moralité. On le voit, Hegel reproduit,
avec les formules d’une métaphysique nuageuse, ce que

— 804 —
Kant appelle « la maxime universelle », par laquelle
notre volonté devient une volonté morale. Remarquons,
en passant, que ce principe de la moralité du droit est
pour le moins aussi vide que celui que nous avons déjà
constaté chez Fichte. Il y a môme recul au lieu de progrès,
car Hegel enlève à la volonté individuelle toute réalité,
il l’ovide de son élément moral en ne voyant eu elle
qu’un simple processus intellectuel (1). C’est donc,
comme nous le disions, la métaphysique et non plus la
morale qu> sert de fondement au droit.

« La loi c’est l’élément universel ou rationnel de la
liberté affirmée ou posée par la conscience et l’intelligence
(gcselz) , et reconnue comme une puissance à
laquelle on se soumet ». Quand la loi devient une habitude
ou manière de sentir, quand clic devient comme le
caractère de la volonté, elle constitue les moeurs. Le
droit c’est celte volonté libre cherchant à se réaliser et
« nous entendons par droit, dit-il, non-seulement le
droit civil mais la moralité et la vie politique ». Hegel
élargit démesurément l’idée du droit qui embrasse ainsi
toutes les déterminations de notre liberté. Il appelle le
droit une volonté libre, mais que faut-il entendre par
volonté ? Pour Hegel la volonté n’est point distincte de
la raison, elle n’en est qu’une forme, une certaine
manière d’être de la pensée, et si les animaux n’ont
point de volonté c’est qu’ils ne pensent pas. La tendance
fondamentale de notre esprit c’est l’indépendance, car la
liberté n’est pas une faculté que nous possédions à côté
d’autres facultés, mais c’est la substance même de notre
(I) Op. Cit., s îso.
- 205 -
volonté, «  comme la pesanteur est l’attribut nécessaire
de la matière ». Hegel ne s’explique pas davantage sur
la nature de la volonté et laisse sans réponse bien des
questions importantes.

Le droit comprend, dans son acception la plus large,
tout le domaine de la vie morale, et comme celle-ci suit
un développement déterminé, le droit se réalise également
en trois périodes ou trois degrés comme la vie de
l’esprit elle-même. La première, c’est le règne de la
volonté individuelle ou immédiate. Elle consiste en ce
que la personne qui est libre s’affirme et se donne à
elle-même une existence dans les choses, dans la propriété.
A cette période correspond le droit abstrait ou
formel qui embrasse toutes les propositions juridiques
où la volonté s’affirme en tant que personne ; le commandement
de cet état du droit ou la règle générale
c’est: c< Sois une personne et respecte les autres comme
des personnes qu’ils sont ». Voilà pourquoi l’idée juridique
ne s’énonce à ce degré de son développement que
d’une manière négative: nemineni laede. La défense
est donc la première forme de toute loi. La seconde étape
dans ce développement de la volonté libre c’est la moralité.
Ici la volonté se replie sur elle-même et cherche à
concilier l’objet, c’est-à-dire le monde extérieur avec
elle-même. La volonté de l’individu est libre en ce sens
qu’elle ne reconnaît dans ses actes que les principes
qu’elle a acceptés et dont elle a conscience ; ce qui lui
importe ce sont ses propres vues, l’intention, le but
qu’elle poursuit et qui lui donne toute sa vateur.

La troisième et dernière forme de la volonté libre est
celle de la moralité sociale (Sittlichkeit) où la volonté de

- 206 —
subjective devient objective, où l’idée du bien se réalise
non-seulement dans la volonté de l’individu mais dans
la collectivité ; c’est un des points les plus difficiles de
cette théorie que de bien saisir la pensée de Hegel et
d’arrêter le sens exact de cette expression que Vcra
traduit assez imparfaitement par moralité sociale. La
moralité sociale ou réalisée se manifeste sous les formes
de la famille, la Société civile et l’Etat. Comment
se fait-il que pour Hegel la société et ses institutions
constituent une moralité plus haute que la moralité
individuelle, la morale proprement dite ? La moralité
( Moral i ta t) , c’est cet idéalisme inquiet et dualiste en face
des inclinations naturelles et dont le type se trouve déjà
dans la doctrine de Kant. La volonté sans doute s’oriente
du côté du bien et du droit mais elle conserve toujours
quelque chose d’égoïste, le bien lui apparaît comme une
tâche qu’il faut remplir sans y parvenir, car il est une
contradiction que notre volonté ne peut surmonter : c’est
que les circonstances façonnent nos actes autrement
que nous ne le voudrions. Notre volonté est divisée,
sollicitée qu’elle est par l’intérêt général et par l’intérêt
particulier. En outre, dire qu’il faut faire le bien pour le
bien ce n’est pas nous dire quel est notre devoir dans
chaque cas particulier de sorte qu’il y a toujours *
craindre que la conscience individuelle ne se mette
au-dessus de la loi. Le bien que je conçois comme fin
universelle doit se réaliser et ne pas rester enfermé dans
conscience «  car, dit Hegel, toute fin morale doit être
réalisée extérieurement ». Il faut donc préciser ce qu’est
le bien, indiquer quelle est la matière, remplir le vide
de la conscience individuelle, et c’est ce qui a lieu grâce
-« 07 —
à la moralité sociale qu’il définit : «  La notion de la
liberté devenue le monde actuel et la nature de notre
propre conscience (der zur vorhandenem Welt und zur
Natur dus Sclbstbewusstseins gcwordem BegrifT des
Freiheit) (1) , et dont notre langue se refuse à rendre la
nuageuse profondeur.

Revenons à la première des trois formes de la volonté
libre qui embrasse toutes les sphères du droit. Il définit
ainsi le droit naturel : «  Ce mot a une double acception :
on peut l’entendre en ce sens que le droit existerait
d’une manière immédiate à la façon des choses de la
nature ou bien qu’il existerait suivant la nature de la
chose, c’est-à-dire suivant sa notion. C’est dans le
premier sens qu’on l’entendait autrefois, ce qui avait
conduit à imaginer un état de nature où aurait dominé
le droit naturel. En réalité, le droit et toutes ses déterminations
sont fondés sur la liberté de la personne, ce
qui est le contraire des déterminations de la nature. Par
conséquent, le droit naturel c’est l’empire de la violence,
l’état de nature est un état où domine l’injustice…., La
vie sociale est le seul état où le droit trouve sa réalité ».

Le premier moment du droit, comme dit Hegel, c’est
la personne. Mais cette personne qu’est-elle ? Ce n’est
pas le simple sujet, car, à ce titre, tout être vivant étant
sujet, aurait des droits ; le sujet n’est, au contraire, que
la simple possibilité de la personnalité. La personne
n’est pas non plus le moi, la conscience psychologique,
mais seulement le moi dans la sphère du droit. C’est,
comme il le dit, l’individualité libre existant pour elle0) 

op. cit. p. vio.

— 208 —
même et par elle-même (fur sieh und an sien). La personne
est donc te fondement du droit en ce sens qu’elle
en est l’aptitude, la simple possibilité d’avoir des droits.
Aussi l’on peut dire de la personnalité qu’elle est à la
fois ce qu’il y a de plus haut cl de plus bas, car tout en
étant le germe de tous les droits, elle n’en est que le
germe (dar Hohe und dar ganz Niedrige). C’est ici le
domaine propre de la vraie égalité : nous sommes tous
égaux en tant que personnes dans le même sens que
l’on dit que toute matière est égale à toute autre matière,
ou que mon moi égale tout autre moi, c’est-à-dire
en tant que moi abstrait ; mais hors de ce domaine de
l’abstraction l’inégalité commence immédiatement et
la vouloir supposer ou prétendre la réaliser à tout prix
c’est pure folie. Au contraire, le droit suppose l’inégalité,
précisément parce qu’il ne peut se développer que
dans le concret et dans le réel.
§ II. — LE SYSTÈME JURIDIQUE
La personne dans ses rapports avec la nature extérieure
est essentiellement active, elle tend à s’affirmer,
et ta première forme de cette affirmation de la liberté en
face de la nature, c’est la propriété, qu’il faut bien
distinguer de la possession. Le côté rationnel de la
propriété, son caractère juridique ne consiste pas dans
la satisfaction de nos besoins mais dans cette affirmation
de la volonté libre qui change en propriété la simple
occupation matérielle d’une chose. Aussi la propriété
est à la fois moyen, quand on la considère comme sim-

— 209 —

pie possession matérielle, et fin, si on la considère au
point de vue de la personne à laquelle elle donne sa
première réalité. Il faut savoir gré à Hegel de s’être fait
de la propriété une idée aussi élevée, mais cette manière
même de concevoir la propriété devient pour elle un
danger. En effet, si toute personne humaine est appelée
en principe à la propriété, les principes exigent — et
Hegel ne recule pas devant cette conséquence — non
seulement que tout homme doive être propriétaire, mais
qu’il possède effectivement, à moins de déchoir de sa
dignité d’homme. Si tel est le rôle de la propriété, il en
résulte que les choses matérielles ou les objets de la propriété
deviennent le moyen par lequel ma volonté acquiert
une existence et devient reconnaissante pour les
autres. De cette définition paradoxale des choses ou des
objets de propriété résulte la manière dont il considère
les droits primitifs de la personne : inviolabilité de la vie
humaine, liberté physique qu’il place sous la rubrique
de la propriété ! Deux personnes n’existent l’une pour
l’autre qu’en tant qu’elles sont propriétaires, et c’est
ainsi que naît le Contrat, c’est-à-dire le rapport juridique
entre les personnes. En effet, une propriété, qui
affirme l’existence de ma volonté, n’existe en un sens
que par rapport à la volonté d’une autre personne. J’ai
la propriété d’une chose non seulement en vertu de ma
propre volonté, mais par l’intermédiaire d’une autre
volonté ; bien plus, je ne l’ai que grâce à la volonté commune
ou générale (gemeinsamen Wille) (1). La validité
du contrat ne dépend pas de son exécution, car c’est
(l) Op. cit. $493.— 210 —
dans la manifestation de la volonté, dans la stipulation
que s’accomplit le transfert de la propriété. Fichte est
dans l’erreur quand il prétend que l’obligation de maintenir
le contrat n’existe pour moi que s’il y a un commencement
d’exécution par l’autre partie : non, répond
Hegel, l’obligation avant l’exécution est non seulement
morale mais juridique. La différence entre la simple
promesse et le contrat consiste précisément en ce que
dans le premier cas il n’y a que la manifestation d’une
seule volonté : c’est la distinction que fait le droit romain
entre le pactum et le contractus.

A la théorie du contrat il rattache celle du délit et de
la peine, mais il y arrive par pure déduction métaphysique
au lieu de suivre la voie psychologique qui seul3
permet dépasser de l’idée de consentement à celle de
dol. Il restreint arbitrairement l’idée du délit, et il n’y
voit qu’une fraude consistant à substituer l’apparence
du droit à sa réalité tandis que le crime serait plutôt la
négation du droit. Dans le refus de la prestation qui m’a
été promise par le contrat il voit une contrainte qui
serait exercée sur moi, et de là il déduit le droit de contrainte
proprement dit qui est la substitution de la
contrainte ou de la coercition du droit à la contrainte
qui a consisté dans la privation du service stipulé. « La
contrainte n’est juste, dit-il, que lorsqu’elle a pour but
de faire disparaître une autre contrainte » (1). La peine
est la suite ou la conséquence du crime se faisant sentir
au coupable. Sa théorie de la pénalité est profondément
originale. La volonté qui veut la peine et celle qui a violé
(I) Philosophie de I Esprit % 502.
-211 -

la loi, sont au fond la même volonté: que le coupable
cherche à échapper à la peine ce n’est là qu’un accident
tandis que sa volonté rationnelle et réelle est de nier le
crime c’est-à-dire de vouloir la peine. Il ajoute : «  La
théorie de la pénalité est une de ces matières où la
science du droit positif s’est le plus égarée. Pourquoi ?
Parce qu’on n’a vu dans la violation du droit, et par
conséquent dans la peine qu’un mal (Ucbcl) ce qui est
absurde, puisqu’il est contraire à la raison de vouloir
un mal uniquement parce qu’il existe déjà un autre mal,
et c’est là le fond de toutes les théories pénales qui reposent
sur l’intimidation » (1). Voir clans la peine un moyen
d’amélioration pour le coupable, une sorte de bien, c’est
commettre également une grave erreur et c’est avoir
une vue superficielle des choses que de se préoccuper
d’un bien ou d’un mal quel qu’il soit, alors qu’il ne s’agit
que de la lésion faite au droit ou de la violence subie par
la justice. La conséquence de celte erreur est des plus
graves, car elle nous porte tout naturellement à plaider
irresponsable ou non coupable, au nom de certaines
consfdérations psychologiques portant sur la puissance
des motifs ou la fatalité des impulsions. L’on confond
ainsi les effets de la peine qui doivent servir uniquement
à fixer sa modalité avec sa nature, dont le trait fondamental
est que la peine soit juste en elle-même. La peine
doit avoir pour but de supprimer le crime non point
parce qu’il produit un mal mais parce qu’il a violé le
droit en tant que droit. Fonder la peine sur la menace,
comme le fait Fenerbach, c’est supposer que l’homme
<OOp.cit.33.
- 2U ~
n’est p ?s libre do résister au sentiment de la crainte :
« C’est le traitei, dit-il, comme un chien sur lequel on
lèverait le bâton ». Il justifie la peine do mort et s’élève
contre Beccaria qui refuse à l’Etat le droit d’appliquer la
peine capitale pour la raison qu’on ne peut présumer que
le contrat social implique le consentement des individus
à se laisser guillotiner ! Hegel montre, au contraire, quo
l’Etat, n’étant nullement fondé sur le contrat et n’ayant
pas pour principale mission de garantir la vie des individus,
en tant qu’individus, peut exiger, dans certains
cas, le sacrifice de leur vie. Bien plus, la peine est un
droit spécial qui appartient au criminel, car c’est honorer
celui ci que de la considérai* comme un être raisonnable.
« La peine est la suppression du crime selon la
loi du talion, c’est la violation de la violation ou la négation
de la négation ».

Hegel ne veut pas dire cette absurdité qu’il faille rendra
vol pour vol oa coup pour coup, mais qu’il doit y avoir
une connexion étroite entre le crime et la peine. Le talion
n’est possible que dans un seul cas, dans la peine de
mort, qui est toujours nécessaire en cas de meurtre,
attendu que la vie, embrassant le cercle entier de tous
les biens de l’individu, il n’existe plus aucune mesure qui
puisse servir à évaluer la peine. En résumé, la peine est
au fond le talion : « Ce sont les Euménides qui dorment
mais que le crime réveille ; la peine, c’est le crime qui
s’affirme (die sich geltend macht). » (1).

L’on voit quelle est la filiation de ces principes avec
les idées de Kant et de Fichte, mais Hegel leur donne
(I) Philosophie du droit g 76.
souvent une apparence d’originalité qui no rachète pas
toujours l’absence do clarté. Il confond la notion de la
personne avec l’idée de la propriété et l’idée juridique
avec la notion philosophique. En parlant do la personne
il met l’accent sur la simple identité de la conscience au
lieu d’insister sur la nature morale : comment s’étonner
dès lorsqu’il ne réussisse pas à attribuera la personne
une capacité juridique véritable ? L’homme qui, comme
Robinson, serait seul dans une lie, ne pourrait avoir
aucun droit car la notion de la personne juridique implique
nécessairement l’idée d’un rapport entre moi et
d’autres personnes. Il tombe dans une contradiction
évidente lorsque, d’une part, il nous dit qu’il faut respecter
les autres comme des personnes et que, d’autre
part, il ramène l’idée de personne à l’idée de propriété.
Ces deux notions fondamentales du droit sont singulièrement
défectueuses et l’on est d’autant plus fondé à
s’en étonner que ses prédécesseurs, Kant et Fichte.
avaient fait sur ces idées la plus vive lumière.

Quant à la division des droits qu’il adopte, il reproche
au droit romain d’avoir distingué entre les droits sur
les choses et los droits des personnes, en oubliant les
actions, mais il oublie lui-même que l’action comme
l’exception sont des droits tenant à la personne et à ses
droits sur les choses. Il attaque également la division
établie par Kant en droits personnels, réels cl personnels-réels
 ; sans doute, le droit sur les choses n’est au
fond qu’un prolongement ou une phase concrète du
droit de la personne, mais lui-même ne fait-il pas rentrer
les droits innés dans le droit de propriété ? « Je possède
ma vie et mon corps, dit-il, comme les autres choses,

_ 211 -*•
c’està-dire, autant que le veut ma volonté » (1)  ; sans
doute, du moins à son point de vue, mais résulte-t-il de
ce que j’ai le pouvoir do me tuer * pie les autres doivent
respecter ma propre vie ou que je doive respecter celle
des autres ? Le marchand d’esclaves qui ne respecte pas
la liberté du prochain, serait-il bien fondé à venir réclamer
le respect de sa propre liberté ? Cette innovation,
qu’il a essayé d’introduire à propos de l’idéo de personne
et de propriété estime subtilité qui a exercé une fâcheuse
influence sur la manière dont il comprend le contrat. Il
relève avec raison l’idée de réciprocité que suppose le
concours de deux volontés dans le contrat, mais il a le
tort grave de n’avoir pas appuyé sur cette base toutes les
déductions, plus dialectiques que juridiques, auxquelles
il se livre. Ce défaut do méthode est encore sensible dans
la manière superficielle avec laquelle il rattache à ces
abstractions les spécialités du contrat. Il parle successivement
de la donation, de l’échange et n’admet d’autre
division des contrats que les contrats de donation et ceux
d’échange avec leurs accessoires: cautionnement, hypothèque,
etc. Bien qu’il donne celte division pour la seule
rationnelle il ne faut pas méconnaître qu’elle présente
des lacunes. Le défaut capital de cette division c’est de
manquer d’un principe qui rattache tous ces éléments à
l’idée du droit : les modalités et l’objet du contrat ne
concernent que son application, n’ont qu’un caractère
accidentel et ne peuvent nous donner une division vraiment
rationnelle. Les conditions générales pour lesquel(I) 
0 ;». cit. JM7-4S.
-213les

un contrat devient obligatoire sont les seules qui puissent
nous fournir celte division.

pour bien comprendre l’idée qu’il se fait du droit, il
faut nous demander comment il conçoit la moralité d’une
action. Il dit qu’une action est morale toutes les fois que
nous soumettons notre volonté à la volonté objective ;
mais la simple soumission a une volonté autre que la
nôtre peut elle faire la moralité de nos actions ? Je puis,
par la crainte de la peine, obéir à cette loi objective :
mon action sera-t-elle morale pour cela ? Il est évident
que le mobile moral en est absent et que llcgcl ne
réussit pas à établir le vrai critère de la moralité. C’est,
d’après lui, dans l’Etat seulement que la conscience
parvient à saisir son véritable objet, c’est dans la volonté
de l’Etat que se trouve la substance du bien. Mais
qu’est-ce que le bien 9«  Le bien, dit-il, c’est la volonté
dans sa généralité, il ne consiste qu’en pensée et il
n’existe que dans la pensée. L’individu doit, par sa
pensée, reconnaître ce bien et le vouloir (1)  ». Mais qui
no voit que c’est accorder trop d’importance à l’élément
intellectuel dans la conscience morale ? « L’individu livré
à lui-même, ajoutc-t-il, ne possède que la certitude formelle
des a volonté ». Voilà pourquoi, la conscience, la
vertu, le devoir réclament un fondement objectif, un
monde de relations concrètes et tangibles, car ici seulement
il existe des lois précises, coupant court à tout
arbitraire individuel, des institutions qui sont des forces
morales destinées à diriger et à régler la vie individuelle.
En vivant ainsi dans l’esprit de la Société à lato
Philosophie du droit, g 138 et 132.
— 216 -
quelle il appartient l’individu pratiquera la vertu presque
d’une manière irrefiéchie.

Il y a trois espèces ou trois variétés do moralité sociale
: la famille, la société civile et l’Etat et c’est dans
cette dernière forme que ce qu’il appelle la substance
sociale acquiert conscience d’elle-même et forme une
réalité organique.

1 » La famille. Nous relèverons ces trois points : le
mariage, le patrimoine et l’éducation des enfants qui
suggèrent à Hegel des idées qui ne manquent ni do
justesse ni de beauté. La famille repose sur la relation
des sexes mais cette relation s’élève à la sphère de
l’esprit : c’est l’union de l’amour et de la confiance et le
mariage repose uniquement sur l’amour. « L’amour,
dit-il, c’est la conscience de l’unité de soi et d’un autre
que soi, de telle façon que moi je ne suis point moi dans
mon isolement mais que je n’atteins & la conscience
complète de moi-même qu’en ne faisant qu’un avec un
autre. Je ne suis moi-même que dans une autre personne
dans laquelle j’acquiers toute ma valeur, et réciproquement,
cette personne n’est elle-même et n’a toute
sa valeur qu’en moi (1). » Et plus loin : «  L’amour est la
plus étrange des contradictions que l’entendement ne
saurait jamais résoudre. » L~- mariage est un rapport
social et lie indivisiblement les personnes ; l’union corporelle
n’est que la conséquence de ce lien. Dans la
plupart des théories du droit naturel, on ne considérait
le mariage que par son côté physique, mais en n’y
voyant que le rapport des sexes on se mettait dans
l’impossibilité d’en déduire tous les autres caractères et
(I) Philosophie du droit, g ISS.
— « 17 —

toutes les autres obligations qui sont propres au mariage
 ; cependant, il ne faut pas non plus ne voir dans
le mariage qu’un simple contrat civil, car ce serait le
rabaisser au rang de simple usage conventionnel (gegenseitigen
vertragsmassigen Gebrauchs.) (1) Le mariage
ne repose pas exclusivement sur l’amour physique
car ce serait le livrer au caprice de la passion. Le mariage
est plutôt : « l’amour conforme au droit social »
(die rechtlichc-sittliche Liebe). En soi le mariage est
indissoluble car la fin du mariage est la fin sociale ellemême
mais, comme il contient un élément de sensualité,
le lien conjugal ne peut être absolu mais susceptible
d’être brisé ou plutôt oscillant entre l’union et la dissolution
(schwankend) et la législation doit en rendre la
dissolution aussi difficile que possible afin de maintenir
le droit social en face de l’arbitraire individuel.

Quant au patrimoine il se caractérise par ce luit qu’à
l’égoïsmo de la propriété privée so substitue une propriété
commune.

Le caractère de moralité sociale du mariage se complète
dans l’éducation des enfants qui a pour but de faire
de ceux-ci des personnes indépendantes. Les époux
privés d’enfants ne seront jamais unis de cette unité
substantielle qui résulte de la présence des enfants,
objets de leur commun amour. Contrairement à Kant,
il soutient que les enfants n’appartiennent à personne
car la liberté leur est donnée avec la vie, liberté virtuelle
seulement et que l’éducation doit réaliser. L’enfant possède
un droit à l’éducation parce qu’il doit devenir
homme par lui-même et non point par l’effet de l’instinct.
fl) Op. cit., g 75 et « 63.
- 218 -
2* La société civile. C’est un des mérites de Hegel
d’avoir pressenti toute l’importance quo devait prendra
la science sociale aussi lui a-t-il fait une assez large
place dans son système. L’idée fondamentale dans toute
société civile c’est que l’individu ne peut donner satisfaction
à ses besoins légitimes que dans la société ; la
société civile repose donc sur l’idée de la solidarité, C’est
donc une erreur que de se représenter l’Etat comme une
simple réunion de personnes, de familles ou de sociétés
particulières qui ne poursuivraient que leurs buts particuliers
et où chacun serait à lui-même sa propre fin :
c’est confondre l’Etat avec la société civile. Celle-ci
comprend trois moments parmi lesquels nous relevons
ce qu’il appelle la satisfaction des besoins par le travail
(das System der Bedurfnisse) ou économie politique,
« science, dit-il, qui fait tant d’honneur à la pensée,
puisque dans nue masse de faits accidentels elle a su
découvrir des’ois (1)  ». Relevons seulement cette idée
salutaire : Que « l’individu n’est vraiment une personne
que lorsqu’il embrasse un état ou qu’il prend une carrière,
car un homme sans état est un simple individu, il
n’est pas un membre de la société ». L’administration
de la justice et la police sont les deux autres facteurs
de la société civile. A ce propos, Hegel agite cette question
: l’aveu de l’accusé doit-il être une condition de sa
condamnation ? Suivant lui, la preuve n’est pas complète
sans l’aveu, attendu que les circonstances et les témoignages
à charge ne constituent qu’une demi-preuve dont
l’aveu est le complément nécessaire. Pour comprendre
(I) Op. cit., X 199.
— îia —

cette théorie subtile il faut se rappeler que l’aveu n’est
qu’un moment, un élément de l’idée juridique et que de
même que la peine est le moment, le point où le droit se
réconcilie objectivement avec lui-même, de même l’aveu
est le moment subjectif de celte réconciliation. L’aveu
est nécessaire car pour que la peino soit juste il faut
que la conscience du coupable ratifie elle-même le jugement
de condamnation. Si l’aveu entraîne la peino, celleci
suppose l’aveu. Mais si le coupable ment, s’il n’avoue
pas ? C’est là précisément le rôle du jury, de remplacer
l’aveu : le jury est comme la conscience de l’accusé (1).
L’Etat réunit en lui le principe de la famille et celui
de la Société civile, « il est la substance sociale parvenue
à la conscience d’elle-même, il est la réalité de l’idée
sociale, il est l’être rationnel et pour soi » (2). Hegel ne
tarit pas sur ce sujet et les formules métaphysiques en
devenant plus nombreuses n’en deviennent pas plus
claires. Aussi le premier devoir d’un individu c’est d’être
membre d’un Etat, car lorsqu’on confond l’Etat avec la
Société civile et que l’on réduit sa mission à garantir
la sécurité et à protéger la propriété, c’est l’intérêt de
l’individu qui s’érige en fin dernière, d’où découle cette
conséquence qu’il dépend de nous et de nos caprices de
faire partie de l’Etat. La tâche de l’Etat est double : elle
consiste d’unepart à protéger la personne des individus,
caren dehors de l’Etat le droit n’est que possible il n’est
pas réel et nécessaire, cl d’autre part, à ramener les
individus, la famille et la Société civile à la vie générale,
(i) op. cit., g m(1) Op. cit. « 536 et 257.*à
- 220 -

en brisant, par sa puissance, toute résistance afin de
conserver les éléments dans leur unité organique. Les
lois sont par conséquent tles limites pour la volonté
de l’individu, elles sont aussi des fins et comme la
substance de sa volonté, puisque c’est en elle que l’individu
trouve sa liberté. Hegel se livre ici à une critique
très fine de la célèbre formule : Liberté et Egalité. Prises
dans leur forme abstraite, ces deux idées rendraient
l’existence de tout Etat impossible. La proposition que
tous les hommes sont égaux par nature est équivoque
car on y confond la nature avec l’idée, or, la nature, au
contraire, fait les hommes inégaux. Le principe que tous
les citoyens sont égaux devant la toi est une pure tautologie
car on y énonce simplement cette idée que les lois
doivent l’emporter, or, dans l’idée de citoyen se trouve
déjà impliquée l’idée deloi. Malheureusement, on a donné
à cette formule ce sens monstrueux que la loi doit faire
disparaître les inégalités alors qu’elle no peut vouloir
vouloir dire raisonnablement que ceci : qu’ils sont tous
soumis à la loi mais dans les choses et sur les points par
lesquels ils sont déjà égaux. Les lois, au contraire, supposent
des conditions inégales et ont pour but de déterminer
les devoirs qui en découlent.

Quant à la lib .rté, on l’entend de deux manières : soit
dans un sens négatif, par opposition à l’arbitraire du
pouvoir, soit dans le sens positif de liberté individuelle.
Mais la liberté conduit à l’inégalité, car plus la liberté se
consolide, comme sauvegarde de la propriété et comme
possibilité pour chacune de faire valoir ses talents, et
plus aussi croîtra l’inégalité.

Nous ne pouvons examiner ici d’une manière complète

-221 -

la doctrine de Hegel sur l’Etat et nous devons nous borner
à quelques considérations générales sur l’ensemble
do sa doctrine juridique.
§ III. — CRITIQUE GBXKR.UB PU SVSTBMB
L’on ne peut que louer les efforts que Hegel a tentés
pour donner un contenu, une matière au droit que Kant
avait conçu d’une manière si vide et si formelle : il a
voulu donner de la vie à ces formules abstraites. Malheureusement
il a fait consister toute la réalité de l’idée
morale et juridique dans l’Etat, sans bien comprendre la
haute mission de celui-ci, sans en avoir saisi la vraie
portée. L’Etat pour lui est toujours Y Etat de droit
(Rechtsstaat) dont le rôle consiste à régler, à coordonner
les facultés individuelles et les droits des personnes.
L’Etat n’est dès lors qu’un simple moyen et ne peut être
un but en lui-même, quoi qu’en dise Hegel et quelles
que soient les hyperboles qu’il emploie. Il lui arrive de
prendre pour de l’absolu ce qui n’est que du relatif, et,
partant de cette erreur, il ne craint pas d’enseigner que
l’Etat doit dominer toutes les consciences individuelles.
Aussi, par une singulière ironie, il ferme toute voie de
progrès, tout avenir à cet Etat qu’il appelle « la volonté
divine immanente, » puisqu’il lui enlève tout idéal à
poursuivre, puisque en dehors de lui il n’y a rien (1).
Malgré la rigueur impitoyable de sa logique il laisse
échapper parfois comme l’expression d’un regret et s’ef<U

op. cit., p. s ».

force de donner quelque satisfaction aux intérêts supé*
rieurs de l’individu. Son mérite incontestable c’est d’avoir
fait revivre le sentiment de la vie publique et de la
haute dignité de l’Etat, d’avoir inspiré à l’individu, trop
porté déjà à vivre dans un plat égoïsme, le sentiment
de sa responsabilité vis-à-vis de la chose publique.
D’où venait donc à Hegel cette idée démesurée de
l’importance de l’Etat ? De son admiration pour l’idéal
politique de l’antiquité, comme le remarque Zelier(l) ,
mais surtout de son idéalisme et du mépris presque
inconscient qu’il professait pour l’individu. Par cette
formule : « Ce qui est rationnel est réel et ce qui est
réel est rationnel, » il reproduisait au fond la pensée
de Spinoza, tout en différant du philosophe de La Haye
sur un point très important : Spinoza était resté fidèle au
point de vue étroit et individualiste do son époque, ce
qui le préoccupe c’est la félicité ou le bonheur de l’individu
 ; pour Hegel, au contraire, l’individu est tout à fait
secondaire et à ses yeux, pas plus le droit que la morale
n’a ses racines dans la volonté individuelle mais dans
la volonté universelle, représentée par l’Etat. En s’éloignant
de Spinoza, il se rapproche ainsi de Platon. Dès
1798, comme l’a prouvé Haym (2) , Hegel raillait cet argument
trouvé par l’égoïsme des classes privilégiées :
qu’il y a toujours un abîme entre ce qui est et ce qui doit
être, et il parlait des droits de l’homme comme un disciple
de Rousseau. En approfondissant les causes de la
situation humiliée que traversait l’Allemagne il décou(1) 
Op. cit., p. 6 ?5.(2) Hegel und seine Zeit, 1837, et Wundt, Ethlk. p. 33 ?.
- 2i3 -

vrit une double explication historique et psychologique :
l’absence de toute organisation et de tout pouvoir central,
le particularisme égoïste (eigensitmige Freiheitstriebe) 
qui avait tout compromis et quand il comparait
l’état de son pays à celui de la France il le trouvait désespéré,
Comme Goethe, qui se réfugiait dans la poésie
pour échapper aux agitations et aux tristesses de son
temps, lui se réfugiait dans l’étude de l’histoire et se consolait
par le spectacle de l’unité et de l’intelligence qui
s’y manifestent. Impuissant à faire coïncider le réel avec
l’idéal, il idéalise la réalité et c’est sa métaphysique qui
va combler l’abîme qui existait entre les deux. Aussi, son
point de vue est-il essentiellement différent de celui de
Kant. Celui-ci fouille dans la nature humaine et ne s’arrête
quo lorsqu’il a découvert ce qui en est comme le
sous-sol, la conscience, précisément parce que le besoin
qui le travaille est surtout un besoin de vérité et de vie
morale ; chez Hegel ce qui domine c’est l’instinct csthétiquoet
pour lui la philosophie semble devoir donner
satisfaction au même besoin qui donne naissance à la
poésie : transformer l’univers, se le représenter selon
l’image idéale que tout poète porte en lui. Personnellement
Hegel n’était nullement disposé à sacrifier l’idéal à
la réalité et son point de vue n’était pas utilitaire mais
idéaliste et métaphysique. Ce qui le prouve c’est l’admiration
qu’il professait pour Rousseau à qui it a pris
l’idée fondamentale de sa théorie de l’Etat, et à côté de
Luther et de Kant il aimait à placer le philosophe de
Genève « qui le premier, disait-il, avait établi le principe
de l’âge moderne : l’homme libre par sa volonté. » On
ne connaît pas toute la pensée de Hegel lorsque l’on

- 2 » -

oublie l’homme et son admiration pour Rousseau. « Cest
la grandeur de la Révolution française, dit-il, d’avoir
voulu traduire dans les faits cette grande idée (1). » Mais
les conséquences logiques d’une théorie sont indépendantes
des préférences individuelles et des goûts de son
auteur. Si les aspirations do l’homme chez Hegel étaient
idéalistes, sa pensée philosophique aboutissait fatalement
à un grossier réalisme, à l’époque même de sa
plus grande gloire, alors qu’il devient le dictateur de la
pensée allemande. Ce qu’il veut c’est retrouver tout son
idéalisme non seulement dans un avenir plus ou moins
lointain mais dans la réalité immédiate ; dans le droit
et dans la politique de la Prusse ! Voilà comment il fut
amené à combattre le libéralisme où il voyait la suprématie
de la volonté individuelle. La philosophie du droit
n’a pas à chercher ce qui doit être, mais comme les
sciences de la nature, elle doit se borner à constater ce
qui est. Il parle bien de liberté mais, comme lo remarque
Haym, elle ne peut exister dans son système car la volonté
s’évapote et se perd dans l’intelligence et dans la
science, et n’a-t-il pas dit textuellement : « la volonté
est une manière d’être de la pensée ? » L’on comprend
dès lors sa formule favorite : la liberté c’est la raison ;
d’où la conclusion qui s’impose sur le terrain politique :
que la Prusse, étant, aux yeux de Hegel, l’Etat lo plus intelligent,
est aussi le plus libre, et de là toute une théorie
de l’histoire fondée sur la mission de certains peuples.
Mais quelque jugement que l’on puisse porter sur le sys(M
Vorlesungen Ober die Geschtehte (1er Philosophie, Bd. III, Werke9,
Beriio,p. 19, M ».
-2Î5tème

politique de Hegel, il faut reconnaître qu’il a rendu
de grands services au droit, en relevant le côté moral do
l’ordre civil, en opposant aux exagérations de la théorie
du contrat social et de la souveraineté du peuple la
puissance supérieure de l’Etal. Comme le remarque
Stahl, son action a été parallèle à celle de l’école historique
en proclamant l’unité de la conscience nationale.
En résumé, si Hegel a eu le mérite d’avoir insisté sur
cette idée que lo droit est Un organisme il a préparé à
son insu le triomphe du matérialisme dans le droit car
dans son système l’individu ne peut prendre d’autre attitude
que celle de l’aplatissement. Aussi de toutes les
théories idéalistes c’est l’hégélianisme qui a opposé la
plus faible barrière au socialisme matérialiste qui semble
répéter le mot de Faust : « Mets tout d’abord ce monde
en pièces, de celui d’en haut je ne m’en soucie guère. (1)  »
§ IV. — LES DISPLES DE IIB08L.* A. LASSOS.
Pendant les quinze premières années qui suivirent la
mort do Hegel l’influence de ce philosophe devint toujours
plus prépondérante dans le domaine du droit comme
dans les autres domaines de la science. Parmi les
juristes qui subirent celte influence d’une manière décisive
il faut citer Gans, plus particulièrement connu chez
nous par son livre sur Le Droit de Succession (1)  ; son
(1) Faust. Ire partie. Goelhès ausgcwaehlH Werke. II. p. 59 46*.
( ?; Dar Erbreeht In Weltgesebiehtich Entwiekelunr, 1811, traduit par
Loraénie.— * 26 —
attitude très hostile à l’égard de l’Ecole historique et
l’intransigeance de ses théories hegelliennes lui ont valu
une certaine célébrité. Mais la plus considérable et la plus
récente manifestation de cette influence de Hegel, il faut
la chercher dans l’important ouvrage de Lasson : Système
de la Philosophie du Droit, dont nous allons faire
une rapide analyse (1). Important par le nombre et la
portée des idées, ce livre, malgré son ordonnance défectueuse
et sa forme massive, témoigne hautement delà
profonde influence que la pensée hegellienne conserve
toujours en Allemagne, et l’on peut dire, en effet, que si
l’hégelianisme y est fort décrié comme formule scientifique,
son esprit et ses principales idées se trouvent plus
ou moins adoucis dans toutes les théories juridiques
ou politiques qui voient le jour dans ce pays.

L’auteur part de cette distinction entre la morale et
droit, c’est que les devoirs de droit sont nécessaires
aux conditions de la vie sociale et qu’ils sont imposés
par la puissance de l’Etat. La mission de la philosophie
du droit c’est de montrer dans tout droit actuel et positif
comment l’idée abstraite, juridique, en se réalisant,
se traduit dans le détail et il lui suffit pour cela de chercher
dans chaque institution jurique particulière l’élément
universel, nécessaire et partant permanent du
droit. D’ailleurs le droit n’a aucune existence en dehors
de l’Etat qui seul le crée et en assure l’existence. Après
cette introduction, l’auteur examine dans la première
partie de son livre l’idée du droit et celle de l’Etat qui
en est inséparable et consacre la seconde partie à l’é0) 
System der Rechtsplitosophie, Berlin und Leipzig 1851.
- 227 —
tude des diverses institutions juridiques, au double point
de vue du droit public et du droit privé. L’idée qui
domine tout son système c’est que l’espèce est tout, que
les individus ne sont que des accidents : l’espèce précède
l’individu et celui-ci doit lui être sacrifié à l’occasion.
En tant qu’individu nous n’existons pas, nous ne sommes
rien, ce qui n’empêche pas l’auteur de dire, au risque
de se contredira, que l’homme ne doit jamais être
traité comme un simple moyen dans l’application de la
peine et que la vivisection, même dans un but scientifique,
est contraire à la dignité humaine. Point de droit
sans une institution politique car l’état de nature existe
bien entre les nations et entre les peuples mais nullement
entre les personnes : sans le respect de la vie et
de la propriété qui nous est garanti par l’Etat, le devoir
de chacun serait de supprimer les autres. Il reconnaît
cependant que celte garantie, avec les facilités que notre
civilisation elle-même donne au criminel, n’est que très
relative.

Le droit a pour mission d’écarter tous les obstacles
qui empêchent la réalisation des fins de la société
humaine, fins qui peuvent se résumer ainsi : assurer la
continuité de l’espèce par la procréation de nouveaux
membres de la société, élever chaque individu de manière
à lui permettre d’atteindre au maximum de ses
facultés, enfin assurer la transmission du capital de
savoir et de bien-être accumulé pour les générations à
venir. Encore sur ce point Lasson parait se contredire
en permettant à chaque individu de décider souverainement
s’il doit contribuer à l’accroissement de l’espèce,
s’il doit se marier. La vraie notion du droit implique donc
— 228 -
cette triple condition : existence de l’Etat qui décide, par
la lettre de la loi, ce qui est de droit et qui en impose le
respect par la contrainte ; universalité et absence de
toute contradiction, car il faut que chaque individu
puisse s’incliner devant une loi dont il reconnaît la haute
raison ; enfin, la liberté individuelle mais liberté limitée
par celle des autres, liberté qui est nécessaire parce
qu’elle permet à l’homme de se développer moralement.
Quant à l’égalité la justice exige que nous traitions
chaque chose et chacune selon ce qu’il est (dass das
Gleiche gleich, das Ungleichc ungleichbehandcltwerde) 
(1). La véritable égalité exige donc que nous respections
les inégalités qui existent entre les hommes. Le droit
formel ou abstrait ne peut tenir compte de ces inégalités
: pourquoi ? L’auteur ne le dit pas et il admet
dans certaines circonstances que l’esclavage ne soit pas
contraire au droit. Cette étrange opinion s’explique à
ses yeux par la manière dont il établit les rapports de
la morale avec le droit ; ce qui est contraire au droit
peut être sonvent très moral et très méritoire, et ce qui
est immoral peut devenir objet de droit positif, ce qui a
lieu de nous étonner puisqu’il a commencé par affirmer
que la morale et le droit étaient comme les deux branches
d’un même tronc. Est contraire au droit tout ce qui
met en danger les conditions de la vie morale : aussi les
infractions que l’on commet contre soi-même, l’ivrognerie,
la débauche, ne blessent le droit que lorsqu’elles
se manifestent en public et qu’elles deviennent ainsi un
danger pour les autres. L’ivrognerie tombe sous le coup
delà loi parce que l’Etat qui a besoin de soldats jouissant
(l) Op.cit.p. « i.
— 229 —
de la plénitude de leurs facultés peut se trouver frustré
dans celte légitime attente ! Armé de ce critère que tout
ce qui peut empêcher notre développement moral est
aussi contraire au droit, le mensonge, l’envie, la dureté
de coeur deviennent aussi des matières à répression
lorsqu’ils affectent d’une manière ou d’une autre la vie
sociale : comme l’usure, les jeux de hasard, etc. ; enfin
l’Etat impose la bienfaisance et lève des impôts au profit
des pauvres et toujours dans l’intérêt supérieur de
l’espèce ! En général, toute infraction à la loi morale est
contraire au droit dès qu’elle doit conduire fatalement à
une action injuste contre le prochain, mais sa pensée est
très flottante. Cest ainsi qu’il considère le célibat
comme une immoralité et qu’il déclare ailleurs qu’il est
conforme au droit ; de même le divorce, qui est tout à
à la fois immoral et conforme au droit en cas d’infidélité,
L’attentat contre l’Etat, voilà le crime des crimes et le
péché impardonnable, car l’Etat est au-dessus de toute
morale et l’intérêt public doit primer tous les autres
intérêts. Si la nécessité s’en fait sentir, l’Etat peut exploiter
les individus, introduire l’esclavage, restreindre la
liberté individuelle, celle surtout qui porte sur le choix
d’une résidence ; l’Etat peut supprimer la liberté de
parole, de réunion et toute religion qu’il regarderait
comme dangereuse pour son existence ; bien plus, la
liberté delà science elle-même peut être supprimée si
les circonstances l’exigent. «  L’Etat, dit-il, est une
volonté naturelle sans conscience et sans liberté (ist
Naturwille ohne Bewusstsein und Freiheit) (1)  ». A plus
forte raison, il ne peut être question de morale entre les
(I) Op. cit. p.520, 4M, 55S et 299.— 280 —
divers Etats, mais seulement d’intérêts et d’avantages à
conserver. Un Etat dont la culture est plus grande que
celle des autres Etats a plus de droits à prétendre et
peut condamner les autres nations au suicide ; pourquoi ?
parce que l’Etat n’est soumis a aucun devoir de droit,
attendu qu’il ne peut être question de droit qu’entre les
personnes et que l’Etat est au- dessus de toutes les personnes.


Les sujets du droit sont tout d’abord l’Etat qui les
domine tous, puis les personnes physiques, enfin les
enfants déjà conçus, car c’est l’intérêt de l’Etat qui le
veut ainsi ; au contraire, les Etats élrangers et les
citoyens de ces Etats n’ont pas plus de droits sur nous
que les personnes mortes ou les animaux et les seules
règles qui doivent inspirer notre conduite à leur égard
sont des régies de simple prudence. Les personnes
morales n’ont d’autres droits que ceux qui leur sont
concédés par l’Etat et cela parce qu’elles sauvegardent
les intérêts des générations à venir et qu’à ce titre l’Etat
a tout intérêt à les laisser vivre. Chacun peut renoncer
à ses droits, pourvu qu’il ne lèse en rien les intérêts de
l’Etat : voilà pourquoi la victime d’une infraction ne
peut renoncer au châtiment qui frappe le coupable, car
nul n’a des droits dans son propre intérêt mais uniquement
dans l’intérêt de l’Etat. Aussi la puissance paternelle
n’est pas un droit qui appartienne au père ou qu’il
exerce, comme on le croit, dans l’intérêt des enfants :
le père n’est que le représentant ou le mandataire de
l’Etat, il remplit une fonction que celui-ci lui confie (1).
<r Op. cil p. 602.
-231 —

Il serait fastidieux de suivre l’auteur dans la série de
ses pénibles déductions et il suffira de relever celles de
ses idées qui nous semblent particulièrement fausses et
qui prêtent à la critique.

Faisons remarquer tout d’abord combien est insuffisant
le critère qu’il établit pour nous permettre de distinguer
le droit et la morale. Il dit que l’infraction à un
devoir de morale diffère de l’infraction à un devoir de
droit par ce seul trait que le dernier est de nature à
porter préjudice aux conditions de la vie sociale et qu’à
ce titre il est susceptible de contrainte. Mais l’accomplissement
d’un devoir de morale quelconque n’est-il
pas dans le même cas ? C’est un devoir de morale pour
moi de ne pas m’enivrer, de travailler, etc., et l’oubli de
ces devoirs nuit fatalement à iu vie sociale : faudra-t-il
faire une loi pour forcer les gens à travailler ? C’est un
devoir pour moi de travailler à mon développement
intellectuel : faudra-t-il faire une loi pour empêcher la
paresse ou la simple indifférence en matière d’instructruction
 ? La cause de cette erreur il faut la chercher
dans la manière exclusive dont il rattache tout droit à
l’Etat. De cette erreur capitale procèdent des paradoxes
et des contradictions qu’il aurait pu éviter. L’erreur consiste
à confondre le droit avec le droit positif et à ne pas
comprendre que le devoir de droit n’étant qu’une manière
d’être de la morale, il est impossible, en droit pur
et en principe, qu’un devoir soit à la fois moral et contraire
au droit. Lasson se met en contradiction avec sa
propre théorie lorsqu’il justjfie le duel, lequel porte évidemment
atteinte aux conditions de la vie sociale et
lorsqu’il admet dans toute son étendue la règle : vo-
— 232 —lenti non fit injuria. C’est le cas du suicide, par exemple.
Le suicide est-il contraire au droit et partant susceptible
d’une peine légale ? Le droit positif s’est montré
sur ce point fort hésitant. En droit romain, le suicide
n’éteit pas susceptible d’être puni, tandis que 'assistance
prêtée à celui qui voulait se tuer, la mort donnée
avec le consentement cl sur la prière expresse du suicidé
était punie comme le meurtre lui-même, à moins que
le complice de ce suicide ne fût un esclave obéissant aux
ordres de son maître. Plus tard, dans le droit allemand
le suicidé était puni d’infamie et toute sépulture honorable
était refusée au suicidé. Lasson aurait dû admettre
que l’on dût infliger une peine à celui qui a prêté son
assistance au suicidé, ce qui serait plus conforme avec
sa théorie.

Que penser de sa doctrine sur l’Etat qu’il croit définir
d’une manière scientifique quand il l’appelle une substance ?
Ne fallait-il pas nous dire au préalable quel est
le s^ns spécial qu’il fallait attacher à ce vocable ? Par
substance, Kant entendait « l’élément permanent de
l’intuition sensible » ; pour Fichte, la substance c’est le
moi ; pour Lotze, la substance c’est « le souvenir de
l’unité au milieu des changements incessants ne notre vie
psychologique » ; pour Spinoza, la substance est « ce
qui peut être compris par soi et pour soi, ce dont la
notion n’a besoin de l’idée d’aucune autre chose pour
être intelligible  ». Evidemment on ne peut, sans blesser
gravement le bon sens, appliquer ce vocable à l’Etat. Celui-ci
consisterait-il dans le rapport qui relie le tout à
chacune de ses parties, de telle sorte que chaque individu
serait une partie inséparable de ce tout ? Nullement,
— 233 —
car je puis très bien concevoir César sans la République
romaine, mais je ne puis comprendre le Faust sans
Goethe ni la Légende des Siècles sans Victor Hugo, car
Goethc et Victor Hugo sont réellement la substance de
ces chefs-d’oeuvres. Il n’en est pas ainsi dans le corps
social où les individus se trouvent moins dans un rapport
de dépendance que dans un rapport de réciprocité.
Or, c’est précisément à cause de cela qu’il est contraire
à la langue et à toutes les analogies de dire que la réunion
des individus en société forme une substance.
Les explications données par l’auteur lui-môme dans
la critique que l’on fit de son livre et qui suivit l’exposé
de sa théorie à la Société de Philosophie de Berlin ne
lèvent aucune des difficultés signalées (1). Le professeur
Michelct, de Berlin, a adressé à ce livre le reproche de
ne pas tenir ce que le titre promet, en nous donnant
une philosophie du droit positif au lieu d’une philosophie
du droit et en méconnaissant la vraie mission de cette
science. Ainsi, parti de l’idéalisme hégélien Lasson
devient un empirique et confirme, pour son pronre
compte, la vérité de cette observation : que l’Ecoie lie—
gellienne finissait par le plus plat des réalismes. La
contrainte est pour lui l’élément primordial du droit
qu’il semble confondre avec la force. « *Cc qu’il appelle
Etat de droit, (Rcchsstaat) il faut l’appeler un Etal de
police (Polizcistaat) où l’obéissance passive du soldat est
tenue pour l’idéal de la culture et de la civilisation » (2).
(1) Voir Kahle, A. Lassons System der Réchtsphitosophie, Halle 1883(2) Op. cit. p. 51.

CHAPITRE IV.

Krause

Son nom a acquis une certaine célébrité grâce aux
travaux et aux traductions de ses disciples Ahrens,
Tibcrghien et Sanz del Rio qui ont rendu ses ouvrages
accessibles aux lecteurs étrangers à l’Allemagne. Cette
circonstance va nous permettre de passer sous silence
bien des points importants pour ne relever que la partie
de son système qui est peut-être la moins connue.
Cet auteur présente en effet cette particularité d’être
mieux connu hors de son pays que dans sa patrie: son
obscurité, la bizarrerie et le pédantisme de sa langue
dont Zéller, qui le raille à ce sujet, nous donne des
exemples concluants, inspirent une invincible répugnance
au lecteur allemand. Son talent n’était pas évidemment
à la hauteur de son caractère, quoi qu’en aient
dit ses disciples qui ont été frappés en partie du même
discrédit et la monographie sur Krause publiée récemment
par Hohefeld n’a pas réussi non plus à exciter
l’intérêt du public (1).

La philosophie de l’absolu avait versé du côté du panCi) 
Die Krause'sche Philosophie, etc. 1879.

— 236 —

théisme : Krause se propose de concilier la philosophie
avec la religion et le théisme avec le panthéisme. Sa
philosophie est une sorte de théosophic qui part de l’idée
de Dieu et s’efforce d’y ramener toutes choses. Son système
se rattache à celui de Schelling et à la pensée
Hegel, mais if diffère de celui-ci par ce trait qu’il
échappe au panthéisme. Il indique fort bien cette différence
par le nom rébarbatif de panenthéisme qu’il donne
à tout son système.

Il y a cinq manières lont on peut considérer le divin :
comme infini ou être absolu, comme être premier ou
origne de tout \V ^sen) , comme être spirituel ou
raison, comme é' « orporel ou nature, enfin comme
humanité, c’est-à-ture comme union de la raison et de
la nature (1). Voilà le principe d’où se détachent les différentes
branches de la philosophie pratique. Dieu est
tellement uni à l’être humain que pour l’homme acquérir
la conscience de lui même c’est aussi acquérir la
conscience de Dieu. Sa mission c’est de reproduire sa
vie personnelle comme dans la vie sociale la vie divine
L’auteur développe cette thèse avec une certaine complaisance
et ne craint pas de se perdre dans les rêves
du mysticisme.

De ces principes métaphysiques découlent toute la
morale et le droit. C’est la loi vitale qui est l’élément
essentiel de toutes les manifestations de la vie humaine,
d’où il résulte que la volonté en général et la loi qui la
régit sont une partie de la vie universelle. Voilà comment
la morale se rattache à la métaphysique : « Le bien de
(1) Modèle de l’humanité, p. 315
-237 —
chaque être, dit-il, consiste à manifester d’une manière
qui lui soit propre cet élément essentiel de la vie  » (das
Lebwesenlliche). C’est cette loi de la volonté qu’on appelle
la loi morale, et la formule du devoir est celle-ci :
« Veuille le bien toi-même et fais le bien pour le bien. »
Cette formule embrasse à la fois le fond et la forme de la
morale car elle exige que nous voulions le bien uniquement
pour lui-même (rein und ganz) et qu’elle exige en
outre que ce soit nous-mêmes, c’est-à-dire avec conscience,
que nous voulions le bien. L’idée de la liberté
n’est autre chose que la conscience que nous avons de
cette tendance (Antriebe) qui nous porte à vouloir le bien
en dépit de toutes les servitudes de la nature et de la
vie.

A la morale se rattache le droit et le droit se propose
de faciliter aux individus l’accomplissement de leur destinée,
de les aider à développer leur personnalité, et il y
a un droit pour l’individu aussi bien que pour l’humanité.
L’idée première (Urbcgrifl) du droit renferme deux
éléments : un élément intérieur et un élément extérieur,
une certaine manière de nous conduire envers nousmêmes
et envers les autres. Le droit extérieur c’est l’ensemble
des conditions dépendantes de notre liberté qui
rend possible la vie en commun avec les autres, et il conclut:
« Ledroitest l’organisme ou la structure(Gliederbau) 
de toutes les conditions d’une vie libre et divine. » Krause
confond ici le droit avec la morale car que peut être ce
droit intérieur que nous aurions sur nous-mêmes ? Parler
d’un droit que nous aurions à faire valoir contre notre
propre personne c’est parler d’un droit que nous reconnaîtrions
aux autres sur nous et le droit intérieur

- 238 —
n’est au fond que le droit extérieur ou la réaction sur
notre personne du droit que nous exerçons sur les autres.
Krause cherche à distinguer la morale et le droit
mais sa pensée demeure toujours hésitante et au lieu de
poursuivre une idée pour mieux l’approfondir il se contente
de vagues esquisses.

De ces principes généraux il tire toute une théorie juridique
et politique. Il a consacré à cette oeuvre deux
ouvrages : Les Fondements du Droit naturel et son
Esquisse de la Philosophie du Droit (1) , où il donne
cette définition plus précise : « Le droit c’est l’ensemble
organique de toutes les conditions extérieures de la vie
conforme à la raison.  » L’auteur avoue dans la préface
de son Esquisse que cette définition du droit est encore
défectueuse parce qu’elle ne tient pas compte des condiditions
de notre vie intérieure. L’idée du droit se trouve
ainsi démesurément élargie et Krause exagère cette
tendance que nous avons déjà constatée et qui consiste
à confondre le droit avec l’ensemble des conditions dé la
vie humaine. Cette idée, pour si élevée qu’elle soit, n’est
pas juridique, elle dépasse de beaucoup la sphère du
droit proprement dit, car le droit n’existe que dans les
relations réciproques entre des êtres libres et Krause
est infidèle à la sage définition de Kant. Ce qu’il définit
ainsi c’est la simple possibilité du droit plutôt que le droit
réel et cela est si vrai qu’il identifie le droit avec là loi dès
êtres et celle-ci avec les idées du bien, du beau et de
l’amour. Il parait avoir été induit à cette erreur par
(I) Grundfâge des Naturrechts, I, Abth., 1803, et Abri » der Philosophie
des Recht », 18 ?*.
— 239 —

l’étymologie du mot Recht qu’il rend synonyme de richten,
qui signifie diriger, direction : la justice consisterait
à chercher dans toute relation das Richtigerectum.
Cette définition est purement verbale puisque le droit
naît en fait des relations entre des personnes libres. En
identifiant le droit et la conscience que chaque être a de
sa propre vie, il est obligé de reconnaître des droits
même aux animaux et sa théorie rappelle celte morale
sans obligation et sans sanction qui a été mise à la mode
par la doctrine évolutionniste, laquelle confond volontiers
la morale avec la simple biologie. En outre, comme
le droit interne de chaque être émane directement de
Dieu, ce droit doit être égal chez tous : donc, plus de
hiérarchie, plus de subordination de certains droits à
d’autres droits ! Il faut reconnaître cependant qu’en
affirmant l’importance de l’individu, qu’en déclarant que
chacun de nous a une personnalité qu’il tient directement
de Dieu, Krause assure à sa théorie une supériorité
marquée sur les systèmes précédents. La philosophie
hégélienne sacrifiait l’individu à l’espèce, Herbart et
Schopenhaucr, avec leur atomisme, avaient réagi contre
cette tendance mais ils avaient abouti à la négation de
l’espèce ; Krause s’est efforcé de concilier ces deux intérêts
en jeu, mais au lieu de faire cette conciliation sur le
terrain moral, il l’opère dans les rêves de la métaphysique.
II est et il demeure un des plus purs représentants
de l’école idéaliste. Dans sa jeunesse il écrivait à son
père (1)  : « Je m’applique à connaître le monde tel qu’il
doit être et me soucie fort peu de le voir tetqu’il est.  »
(I) PelUr, op. cit., p. 216.
-210 ~

Cette disposition d’esprit, excellente peut être en morale,
est absolument insuffisante quand il s’agit de faire oeuvre
de science et surtout oeuvre de science juridique.

CHAPITRE V
Sohopenhauer

« Il a mis dans son système, dit Zeller, toutes les
contradictions de sa riche nature.  » H rappellerait Pascal
mais un Pascal allemand. Comme chez Herbart sa
doctriee procède de Kant et tous les deux ont été profondément
pénétrés des idées de Fichte et des théories
de Schelling à qui Schopenhauer doit beaucoup. Il y a
entre lui et Herbart cette différence que si le dernier revient
à Leibnitz pour mieux combattre l’idéalisme, le
premier demeure idéaliste sans renoncer à la réalité. On
ne sait au fond s’il est idéaliste ou réaliste et l’on pourrait
appliquer à son système celte appellation de et monstre
incompréhensible, » comme l’appelle spirituellement
l’un de ses meilleurs critiques (1).

Il ne peut entrer dans le cadre de ce travail d’étudier
son système philosophique et nous devons nous borner
à signaler les idées qu’il a développées sur le droit, idées
qui ne manquent ni de valeur scientifique ni d’originalité.
Disons quelques mots cependant des principes sur lesquels
se fonde son système juridique.
(l) Ducros: Schopenhauer, etc., Paris, 1883, et Janet, Renie des
Deux-Mondes, 18 mai 1877, p. 381.
-2*2L’étonnemcnt

produit par l’effort de la raison spéculative
depuis Hegel arrêta quelque temps l’oeuvre de la
critique maïs celle-ci, revenue de sa surprise, reprit
bientôt son travail. Déjà à l’époque la plus brillante de
l’idéalisme l’on pouvait saisir les indices d’une tendance
qui devait aboutir à l’affirmation de la volonté absolue
comme principe universel. La doctrine de Hegel ne pouvait
échapper à cette objection : pourquoi la pensée, qui
de sa natuje est contemplative, aurait-elle renoncé au
repos pour s’abandonner au courant d’un devenir incessant,
aux agitations de la confuse réalité ? Avec la seule
raison l’on pouvait à la rigueur s’expliquer l’être mais
pas son développement. Il faut donc que le principe du
devenir soit actif, que la volonté soit au fond de toutes
choses. D’où vient le monde des phénomènes ? Du moi ?
Nullement, car notre conscienco ne peut jamais sortir
d’elle-mên.e. Il est une chose dont nous avons conscience,
c’est notre volonté, seule réalité en dehors de
laquelle nous ne pouvons ni rien comprendre ni rien savoir
et qu’il faut affirmer sans prétendre la démontrer.
Mais que l’on ne se méprenne pas sur le sens qu’il fau 1
donner à ce mot : par volonté il ne faut pas entendre
la volonté individuelle, humaine, guidée par des motifs
moraux ou des principes abstraits, mais ce qui sert de
fondement à cette volonté individuelle, la force, a impulsion
aveugle, » dit-il, et telle que nous la trouvons,
même dans le monde inorganique (1). Hegel aboutissait
à l’optimisme parce que tout ce qui est réel est en même
temps idéal et raison ; Schopenhauer arrive fatalement
(1) c Der Wille vrelcher rein au sieh betrachlet. erkemstutsstos and
nur eio blinder uoaulhaltsamer Draog tst. » W I, p. 3 ?J.
- 213 -

au pessimisme, parce que pour lui l’univers n’est pas
l’oeuvre de la raison mais d’une volonté aveugle qui est
sans cesse en travail. Son pessimisme diffère de celui du
XVIII* siècle qui était tantôt pathétique avec Rousseau
dans son Discours sur l’origine de l’inégalité, tantôt
satirique avec Voltaire dans Candide : il est plutôt le
mélange de ces deux éléments, comme chez Byron.
Schopenhauer ne croit pas, comme le croyait Kant, au
progrès moral de l’humanité, il ne croit qu’au progrès
intellectuel et il est d’avis que le niveau de la moralité
reste stationnaire. Ce pessimisme se met en contradiction
avec la doctrine que soutient Schopenhauer, puisque
d’après lui, la raison déterminant toujours les motifs qui
poussent note volonté à l’action, tout progrès de la
première doit avoir pour résultat un progrès équivalent
chez la seconde. Cette contradiction éclate en particulier
dans sa doctrine de l’Etat : il s’élève contre Kant qu’il
accuse à tort de faire de l’Etal une sorte de providence
et il ne voit pas que lui-même exagère cette tendance en
attribuant à l’Etat la mission de faire l’éducation morale
des individus et de leur apprendre à refouler leur
égoïsme (1).

Le pessimisme qui domine tout son système a donné à
ses idées juridiques une physionomie très particulière et
quelque chose de piquait. Ces idées il les a exposées
tout d’abord dans son grand ouvrage : Le Monde comme
Volonté et comme Représentation (2) et dans son petit
traité si suggestif qu’il publia vingt ans plus tard : Ije
fl) Ilaym : A Schopenhauer, 1561.C*) Traduction Bunleau, % 6Ï-65, Fondement de la Morale. % 5f7.- su -Fondement de la Morale où il résume sa pensée avec
beaucoup de clarté.

L’auteur part de cette constatation qu’il y a guerre
entre les individus de toutes les espèces, guerre qui sert
a rendre plus sensible la contradiction intérieure que
porte en elle la volonté et qui, aux degrés les plus élevés
de l’échelle des êtres, a pour principe l’égoïsme. Cet
égoïsme tient à l’essence même de notre nature, attendu
que la volonté universelle qui produit la vie devant se
manifester par une pluralité d’individus, chaque individu
se prend pour le centre de tout et fait plus de cas de son
existence propre et de son bien-être que des intérêts des
autres. L’égoïsme, essentiel à tous les êtres de la nature,
devient effroyable chez l’homme parce que la conscience
de la douleur atteint chez lui son plus haut degré cl
produit cet état de guerre de tous contre tous, ce bellum
omnium contra omnes, qui a été décrit par son côté
comique par La Rochefoucauld et par son côté effrayant
par Hobbes. Cet état de guerre, où Ton voit chacun non
seulement arracher au prochain ce dont il a envie mais
travailler au malheur d’aulrui, sans intérêt aucun et par
pure méchanceté, devient une source intarissable de
souffrances. La volonté d’un individu, poussée par cet
égoïsme, va jusqu’à nier la volonté manifestée par un
autre individu, en faisant irruption dans le domaine où
elle s’affirme. Cette invasion dans le domaine d’autrui
c’est l’injustice qui, réduite à sa formule la plus générale,
trouve son expression définitive et concrète dans le
cannibalisme. L’injustice se manifeste en tout acte ayant
pour effet de soumettre à notre joug autrui ou ses biens:
le vol et la simple spoliation sont sous ce rapport des

- 2*5 -
atteintes portées a sa personne. Cette observation amène
Schopenhauer a exposer sa théorie sur la propriété et
il se livre à ce sujet à une attaque en règle contre Kant
qui avait cherché a fonder la propriété sur le droit du
premier occupant. « Pour qu’il y ait injustice, dit-il, à
prendre à un homme un certain bien, il faut que ce bien
soit le travail produit par les forces de cet homme. »
J’aurais beau déclarer ma volonté d’interdire à autrui
l’usage d’un objet, cette déclaration ne me donne aucun
droit ; au lieu d’être un droit, comme le voudrait Kant,
elle a elle-même besoin d’avoir un droit pour fondement.
Schopenhauer a raison de s’élever contre cette théorie
empruntée au droit naturel et que l’on prétend fonder sur
la morale, car la morale dirait plutôt le contraire : c’est
parce que vous avez possédé longtemps une chose qu’il
est juste de la céder à d’autres. Le droit de propriété
repose donc sur le travail qui a amélioré ou transformé
l’objet de la possession. Tandis que Kant prétend qu’en
dehors de l’Ktat il n’y a pas de droit parfait de propriété,
Schopenhauer soutient que, même dans l’état de nature,
la propriété existe comme droit naturel ; mais cette
théorie est notoirement insuffisante car la simple prise
de possession suppose parfois un travail considérable.

L’injustice se manifeste sans la double forme de la violence
et de la ruse ou du mensonge dont le but est d’agir
sur la volonté d’autrui en falsifiant les données de son
intelligence ; au fond, c’est aussi le but de la hâblerie
qui est une injustice comme tout ce qui accrédite le
mensonge. L’auteur a sur cette matière des aperçus
aussi fins qu’originaux. La violation d’un contrat c’est
encore du mensonge et une injustice au premier chef,

-316car

celui qui m*a trompé a entraîné ma volonté de façon
à servir ses propres intérêts ; il a étendu le pouvoir de
sa volonté sur celle d autrui. La véracité est donc ce qui
rend les contrats légitimes et leur exécution obligatoire.
Ainsi avant de définir le droit Schopenhauer définit son
contraire, l’injustice, parce que la notion du droit, selon
lui, est essentiellement dérivie et négative tandis que
l’idée de l’injustice est au contraire primitive : en effet,
qui parlerait du droit s’il n’y avait jamais eu d’injustice ?
Le droit ne consiste que dans la négation du tort « et
ce mot désigne toute action qui n’est pas une transgression,
qui ne consiste pas à nier la volonté en autrui pour
la fortifier en nous ». Celte nature négative du droit est
évidente dans l’idée de contrainte qui consiste à repousser
par la force toute tentative d’injustice. Les notions
de tort et de droit sontéquipollcntesà celles dédommage
et absence de dommage. Les principes du droit ont leur
origine dans l’expérience car ils n’apparaissent qu’à la
suite d’un dommage éprouvé. La contrainte est en soi
un acte de violence et ici l’auteur reproduit textuellement
la pensée de Kant : « Si un individu, dans l’affirmation
de sa volonté, va si loin que de nier ma volonté, en
me protégeant contre cet empiétement, je ne fais que
nier sa négation ». La contrainte est donc un droit qui
peut aller jusqu’à l’anéantissement de l’individu qui nie
ma volonté. Mais si je possède un droit absolu d’user de
mes forces contre autrui, je dois posséder également un
droit de mentir, c’est-à-dire le droit d’opposer ma ruse
à la violence d’autrui. C’est pour cela qu’un serment
arraché par la force ne lie pas celui qui l’a fait. Le droit
de mentir va plus loin : ce droit m’appartient contre toute

-S47 —
question indiscrète, car je suis dans le cas de légitime
défense : « et il faut répéter, dit-il, le vers anglais » :
t Ask me no questions, and III tel you no lies. •
Il déclare que tel est l’unique moyen de faire cesser
cette contradiction choquante entre la morale que l’on
pratique et celle que l’on professe.Il soutient même qu’il
est des cas où le mensonge devient un devoir et l’on voit
combien notre auteur s’écarte du rigorisme de Kant qui
voyait avec raison dans le mensonge le dernier degré de
la dégradation.

De tout ce qui précède il résulte que le droit est une
notion purement morale, c’est-à-dire qu’il n’existe que
pour celui qui considère la valeur d’une action en ellemême
et que cette moralité du droit se réduit au sentiment
de douleur qu’éprouve l’agent injuste qui a dépassé
les limites permises dans l’affirmation de sa volonté et
chez la vicl ;me dans le sentiment que sa volonté a été
méconnue ou niée. Kn ce sens seulement l’ont peut parler
d’un droit naturel qui serait mieux nommé droit moral.
En dehors de cette manière toute morale de considérer
les actions humaines il faut, ainsi que (efait Hobbes,
regarder le droit comme une affaire de pure convention,
établi arbitrairement et dépourvu de toute réalité dès
qu’on le sépare du droit positif. Schopenhauer se rattache
cependant à l’école idéaliste puisque, contrairement
à Hobbes, il fait du droit un chapitre de la morale et
qu’il lui donne pour fondement une idée a priori.

Mais si la morale ne considère que l’action juste ou
injuste, la science de la législation ne peut avoir en vue
qnela victime de l’injustice ; quant à l’auteur de l’acte
injuste, elle ne s’en soucie qu’autant qu’il est le corréla-

tif forcé de la victime, à tel point que si l’on pouvait
concevoir une injustice commise qui n’eût pas pour effet
une injustice soufferte l’Ktat n’aurait pas, en bonne logique,
le droit de l’interdire. De même pour la morale, ce
qui importe c’est l’intention, la volonté, tandis que le
droit de l’Ktat ne porte que sur le fait et il ne doit s’enquérir
de l’intention que pour expliquer la signification du
fait. Ainsi l’Ktat ne peut nous interdire, par exemple, de
nourrir contre quelqu’un des pensées d’assassinat, car
il ne pent avoir la folle prétention de détruire chez
riiomme l’ègoïsme et qu’il doit se borner à placer à côté
de chaque tentation un motif plus fort encore, un châtiment
inévitable. Un code pénal, s’il est bien fait, doit
être un recueil aussi complet que possible de ces contremotifs.
«  Ainsi, ajoute Schopenhauer, la notion de
l’injuste et celle de la négation du droit que l’injuste
enferme, notion qui est d’ordre moral par son origine,
devient juridique ». Voilà la distinction faite entre la
morale cl le droit et cette manière de considérer leurs
rapports tient à la nature de l’Ktat et au but qu’il doit
poursuivre. Schopenhauer, à l’exemple de Platon, ».'onne
pour origine à la loi le contrat social, par où il entend la
convention tacite par laquelle les individus, poussés par
l’ègoïsme et guidés par la raison, décident que le moyen
d’épargner à tout le monde les effets de l’injustice c’est
de renoncer au plaisir de la commettre. L’Ktat n’est pas
dirigé contre l’ègoïsme dans le sens absolu du mot mais
c’est au contraire de l’ègoïsme que naît l’Etat, un
égoïsme bien entendu. En effet, $i l’on pouvait compter
sur la moralité des individus pou/r que le droit fût respecté,
l’Etat deviendrait chose superflue. L’Etat ne vise

-,« 19 —
que les conséquences funestes de l’ègoïsme, et l’auteur
se contente de reproduire la théorie de Hobbes, en faisant
remarquer seulement qu’au fond la moralité et te droit
positif atteignent le même but : « c’est ainsi, dit-il,
qu’une bête féroce avec une muselière est aussi inoffensive
qu’un herbivore ». Donc, en dehors de l’Etat le droit
de punir n’existe pas, attendu que ce droit suppose une
loi positive admise par tous les citoyens de cet Etat et
ayant pour fondement un contrat collectif. L’exécution
de ce contrat est le but immédiat de la peine et l’on est
en droit d’exiger de chaque citoyen qu’il accepte le châtiment
qu’on lui inflige. Schopenhauer s’élève contre
Kant et à la théorie de la peine pour la peine il oppose
la théorie de l’intimidation : ■ Le tort, dit-il, que Ton
m’a fait ne m’autorise pas à infliger pareil tort à autrui.
Rendre le mal pour le mal, sans chercher à voir plus
loin, c’est ce qui ne peut se justifier ni par des motifs de
morale ni par aucun autre motif ». Le châtiment s’exerce
en vue do l’avenir, et c’est même ce qui le distingue de
la vengeance et l’auteur développe à ce sujet les idées
qu’avaient déjà soutenues Feuerbach.

Cette analyse des idées juridiques de Schopenhauer
ne serait pas complète si nous ne disions quelques mots
de la manière dont il fonde le droit sur la pitié. A ses
yeux, les actions qui ont une valeur morale doivent procéder
de cette maxime générale : ne mi ne m loede ; imo
omnes quantum potes, juva, maxime qui comprend
deux classes d’actions.

Lu souffrance d’autrui devient pour moi le motif d’agir
ou de m’abstenir, elle peut ou combattre en moi les
motifs de l’intérêt ou me porter à agir d’une manière

positive, c’est-à-dire en me poussant à aider mon prochain.
Au degré inférieur, la pitié donne naissance à la
justice, ce que Kant appelle les devoirs de droit ; au
degré supérieur, elle a fait naître la charité, ce que
Kant appelait les ileçoirs de vertu. Schopenhauer à la
place de ces devoirs met ce qu’il appelle les deux vertus
cardinales: la justice et la charité, mais l’une et l’autre
ont leurs racines dans la compassion, dans la pitié naturelle.
Cette pitié n’agit pas toujours directement mais
par le moyen des principes « qui sont, dit-il, comme le
réservoir où, quand s’ouvre la source de la pitié, source
qui ne coule pas toujours, viennent s’amasser les bons
sentiments et d’où, l’occasion venue, ils vont se distribuer
où il faut »(l).

Que faut-il penser de cette théorie dont la profondeur
el l’originalité ne doivent pas nous empêcher de relever
les contradictions ? Tout d’abord cette manière purement
négative de comprendre le droit nous parait être
des plus défectueuses car elle suppose connu ce qui est
en question, l’idée positive du droit, ce qu’est le droit,
puisque l’injuste ne peut être que la négation de la justice.
En outre, elle confond un fait (le dommage ou le
tort) avec un principe. De même, le droit ne saurait être
une simple manière d’être de la compassion, car ce serait
confondre encore le droit avec la pilié, or, tandis que
dans la pitié, qu’elle qu’en soit la forme, nous n’avons
en vue que les autres, dans le droit nous avons en vue
les autres et nous-mêmes. Herbart échappera à cette
confusion et il distinguera très nettement l’idée du droit
et celle de la bienveillance.
(I) I* Fondement de la Morale, p. 135.
-« 51 -

En second lieu, puisque la volonté est la seule réalité, il
semble que noire auteur devrait en tirer cette conséquence
: agissons le plus moralement possible, élevonsnous
à cette volonté puissante en nous arrachant aux
hontes de la vie et il semble qu’il aurait dû nous prêcher
la plus pure des morales, au besoin la plus idéaliste ; mais
il n’en est rien, dominé qu’il est par des préoccupations
esthétiques et pessimistes. En effet, pour s’élever ainsi
dans la vie morale il faudrait travailler, faire effort,
vouloir, mais à quoi bon puisque le monde n’a aucune
réalité ? « L’homme, dit-il, voit en tel homme un bourreau
et un meurtrier, en tel autre un patient et une
victime ; il place le crime ici et ailleurs la souffrance…,,
il voit le mal, il voit la méchanceté dans le monde, mais
comme il ne voit pas en même temps que ce sont là
deux faces différentes et rien de plus, dans lesquelles apparaît
l’universelle volonté de vivre, il les croit bien distinctes
et même opposées prisonnier qu’il est du

principe d’individuation,d*jpe qu’il est du voile de Maya !
(der Schleicrder tauschenden Maya !) Celui qui sait voit
que la distinction entre l’individu qui fait le mal et celui
qui le souffre est une simple apparence, car le bourreau
et la victime ne font qu’un ! » Voilà dans quels abîmes
va se perdre la notion de la personne humaine et avec
elle la liberté et le droit ! La victime de cette tortura n’a
pas même la consolation d’en appeler de l’injustice de
ce monde au droit de la justice absolue, il doit se résigner
à répéter ce vers si profond de Calderon :
La i-los grand crime de l’homme e'esl d’être né.
« Pues el delito major
Del nombre es haber nacldo ! t

CIIAI'ITKK VI

Herbart

C’est un penseur de premier ordre qui a donné depuis
Kant une nouvelle direction à la philosophie et dont la
pensée répugne aux déductions métaphysiques ; aussi
n*a-t-il pas laissé un système proprement dit mais une
série de recherches ou d’études où l’on ne sait ce qu’il
faut le plus admirer de sa sagacité ou de son originalité.
Il a été en Allemagne le représentant de ce qu’on y a
appelé la morale réaliste moderne, laquelle prétend ne
s’appuyer que sur l’expérience et ne vouloir enregistrer
que les faits de la vie morale que l’on peut constater.
Elle admet un élément d’idéalisme c’est le régime fies
buts ou des fins, mais ces fins ne sont pas placées en
dehors de la réalité et du monde sensible, comme le
voudrait l’idéalisme, mais elles font partie de l’ensemble
des choses et de la vie. Ce serait toutefois une erreur
de confondre celte tendance avec l’ancien empirisme
car tandis que celui-ci est l’ennemi né de toute métaphysique
cette tendance admet la métaphysique sinon
comme point de départ du moins comme point d’arrivée.
Comparée donc à l’idéalisme cette théorie est réaliste
et par réaction contre le panthéisme de l’école que nous
— 234 —
avons étudiée, sa conception des choses est foncièrement
individualiste ; sa critique est donc dirigée à la
fois contre l’idéalisme de Fichte et le panthéisme de
Schelling.

C’est dans le huitième volume de ses Essais sur la
Philosophie pratique qu’il traite la matière du droit (1) *

La science se compose d’idées claires et de raisonnements
logiquement enchaînes et le but de la métaphysique
c’est de faire disparaître les contradictions auxquelles
aboutissent nécessairement les idées que nous
avons sur le monde et sur nous-mêmes : c’est à débarrasser
nos idées de ces contradictions qu’Herbart applique
tousses efforts. Pour résoudre ces contradictions,
que faut-il faire ? Faut-il avoir recours, comme le fait
l’école idéaliste, à un principe que l’on croit supérieur
parce qu’il est en dehors de toute expérience ? Nullement,
car nous ne devons jamais perdre de vue la réalité
et c’est par l’observation psychologique qu’il faut s’efr
forcer de résoudre ces contradictions. C’est en effet par
sa psychologie qu’Herbart a exercé une grande influence
et qu’il s’est montre vraiment original. 11 a
recours pour cela à la célèbre théorie des rapports qui
est comme la contre-partie de la dialectique de Hegel et
par laquelle il essaie d’expliquer scientifiquement la vie
de l’esprit. Pour Hegel la contradiction était la condition
de tout progrès, pour Herbart elle est au contraire une
forme de l’imperfection de nos idées. Cette méthode des
rapports il l’applique tout d’abord à l’étude de l’homme,
(l) Schriften zur praktisehen Philosophie, voir l’édition de ses oeuvres
par Harteosteit) , V111.1S81.
— 855 —
«  agrégat de contradictions que la psychologie doit
s’efforcer d’éliminer », puis à celle de l’Etat, car pour
bien comprendre l’homme il faut l’étudier dans la société
et dans les diverses formes que revêt celle-ci.

Si la métaphysique s’occupe de ce qui est, l’esthétique
(et il appelle ainsi la philosophie morale) s’occupe de
nos jugements d’approbation ou de blâme et du beau en
général. Le beau diffère de l’utile et de l’agréable en ce
qu’il a pour objet ce qui nous plaît involontairement
dans une chose : la matière importe peut et tout dépend
ici de la forme et des rapports qui seuls s’adressent au
jugement esthétique (Beifall ou Missfall). Le beau moral
se dislingue du beau esthétique par ce trait qu’il n’a
pour objet que les déterminations de la volonté, mais
pour tout le reste les règles de l’esthétique s’appliquent
ici également. Qu’est-ce qui plaît ou déplaît, moralement
parlant ? Pour y répondre il faut étudier l’activité
de notre volonté « car les éléments de la moralité ne
sont que de simples rapports de la volonté, rapports qui
plaisent ou déplaisent ». Ces rapports ou ces manières
d’être de la volonté sont simples, primitifs et il est impossible
de les ramener à une idée supérieure dans l’état
actuel de nos connaissances. Ces rapports sont au nombre
de cinq et ils forment nos idées morales ou ce qu’il appelle
les idées types ou idées modèles de ce qui doit être
(Musterbegriffe fur das Was sein soll). Quelles sont ces
idées ? Tout d’abord la liberté qu’il définit « l’harmonie
du jugement et de la volonté », harmonie qui nous procura
le plaisir moral. Cette définition vide et formelle de
la liberté Herbart la tient directement de Platon et pour
la compléter et lui donner un caractère moral, il assigne

— 256 —

comme matière et continu à cette idée la BIENVEILLANCE
et L’ÉQUITÉ. La PERFECTION, la dernière des idées morales,
consiste dans la force de la volonté et du caractère.
Si maintenant nous considérons l’individu non plus en
lui-même mais dans ses rapports avec les autres, on
peut observer que la volonté prend une double attitude:
ou bien elle se propose la satisfaction d’une autre volonté,
et c’est alors la bienveillance, ou bien elle entre en lutte
avec les autres volontés, et cette lutte a pour effet de
nous causer un certain déplaisir. Ce déplaisir et le désir
d’éviter cette lutte nous poussent à faire des concessions,
à céder quelque chose à la volonté des autres, à
la condition que ceux-ci, à leur tour, en agissent de
même, et c’est ainsi que nait l’idée du droit qu’il définit :
«  l’accord de plusieurs volontés, considéré comme une
règle, afin d’empêcher la lutte • (Einstirnung mehrerer
Willen, als Regel gedacht, die dem Streit vorbeuge) (1).
La dignité du droit se fonde sur cette aversion que nous
éprouvons pour cet état de lutte. Ainsi procède de la
nature humaine elle-même un droit positif, que l’on pourrait
appeler aussi bien droit naturel, mais qui est surtout
positif en ce sens qu’il est établi par la volonté des
individus réunis en société à l’occasion d’une difficulté
particulière. L’équité, qui complète l’idée du droit, nait
du sentiment de déplaisir que nous cause la vue de la
bienveillance méconnue ou non récompensée.
La conlt ainte n’est pas une faculté inhérente au droit,
car tous les droit sont personnels en ce sens qu’ils ne
(I) Idée d »s IteehL-t, VIII, g, 4, p. 50.
— « 57 —
peuvent s’exercer qu’entre tes personnes et qu’ils n’existent
qu’autant que ces personnes y consentent (1).

Toute réunion d’hommes devient ainsi une société
fondée bur le droit et ayant pour but de prévenir la lutte
par des concessions réciproques (allgemeines gegenseitiges
uberlassen) , et où chacun reconnaît implicitement
la propriété et la personnalité juridique de son voisin.
La contrainte ne se fonde donc pas sur le droit, elle nait
plutôt d’un simple besoin et repose sur le consentement
de tous les justiciables, mais on pourrait demander à
l’auteur comment il s’y prendrait pour prouver l’existence
de ce consentement. La raison d’être de la contrainte
n’est ni l’intimidation ni l’amélioration du coupable
mais elle résulte de l’idée de rémunération ou de rétribution
(Lohnsystem).

Du jour où un groupe d’hommes poursuivent en commun
la réalisation de l’idée du droit, de l’idée de l’équité,
de la bienveillance, de la perfection, l’on peut dire qu’ils
n’ont plus qu’une seule volonté, qu’une seule âme et
qu’ils forment une société animée (beseelten Gesellschaft).
La condition indispensable à la vie de cette
société c’est l’Etat qui réunit par le lien de la force tous
les éléments dont se compose la société et qu’il définit :
« la société protégée par la force  ». L’Etat a pour mission
de réaliser autant que possible les fins que poursuivent
les individus et entre lesquelles il doit maintenir un
juste équilibre : famille, sociétés, église. Aussi l’art de
gouverner consiste moins à donner satisfaction à des
théories juridiques qu’à bien apprécier les nécessités
(I) Op. cit., p. 59.
- 258 —

psychologiques et la portée des circonstances. C’est
l’Etat qui règle le mécanisme de ces forces sociales et
l’une de ses attributions c’est de garantir les individus
contre tous les abus possibles ; mais il ajoute: « la meilleure
garantie c’est encore la culture morale de la nation
 ». Prise dans son ensemble, la mission de l’Etat
consiste à conserver et à améliorer et toute loi pénétrée
de cette double nécessité sera réellement psychologique,
car à la mécanique et à la statique de la vie psychologique
répondent la mécanique et la statique de l’Etat, dont
Herbart trace les grandes lignes sous forme d’aphorismes
(1). Aussi bien la vie publique n’est saine et normale
que lorsque l’Etat comprend que le bien général doit se
composer exclusivement de la plus grande somme du
bien des individus.

Il reproche à Kant et à ses successeurs d’avoir en
effet sacrifié l’individu à l’espèce : « Fichte exige que
je me sacrifie à l’idée générale du progrès, mais c’est
encourir la spirituelle observation de Jean-Jacques Rousseau
: «  Que plusieurs aiment les Tarlares pour se dispenser
d’aimer le prochain. » Et il ajoute : «  Après tout,
il est beau de mourir pour sa patrie, mais quant à
l’espèce, on n’a jamais entendu dire qu’elle fût en danger.
 » C’est le mérite incontestable d’Hcrbart d’avoir
réagi contre le panthéisme et d’avoir défendu envers et
contre tous les droits de l’individu et c’est ce qui lui
assure une place importante dans l’histoire du droit en
Allemagne. Le premier il retourne à la pensée de Kant
en prenant pour point de départ de son système juridi(l) Op.
cit., VIII, p.m-178.
— 259 —

que la volonté individuelle ; le premier aussi il a insisté
sur l’élément psychologique qui est au fond de toute
notion du droit. Mais ces mérites ne doivent pas nous
empêcher de signaler les défauts qui affaiblissent toute
sa théorie. En effet, si le droit n’a pour fondement
que le déplaisir que nous cause l’état de lutte,
cette définition est des plus superficielles et devient
une tautologie : l’idée du droit a pour base l’idée du
plaisir du droit ! En outre, le droit, tel qu’il le conçoit,
n’est que de l’empirisme, un simple moyen de prévenir
la lutte entre les hommes. Enfin, si Herbart rattache
intimement le droit à la morale, il faut reconnaître que
de ce mariage il résulte pour le droit fort peu de bénéfice,
car, comme le remarque Wundt, la morale d’Herbart
n’est au fond qu’un recueil de formules qu’anime la
psychologie et sa conception de l’homme est souvent
celle de l’automate (1).
<) > Wundt> Bthik, p. 3fô.

CHAPITRE VII

Résultats obtenus et Critique générale de l’Ecole
idéaliste

La raison humaine a commencé son travail dans la
science du droit comme dans tout le reste par une intuition
poétique des choses. Dans les âges primitifs toutes
les lois sont censées dictées par la divinité (carmen-loi).
Du jour où la raison scientifique s’éveille en Grèce et
que l’idée d’une loi naturelle que l’on oppose à la loi
écrite se fait jour dans les consciences, le droit naturel
commence et il y aura désormais une philosophie du
droit. Tandis qu’en Grèce, surtout depuis Aristote, l’on
fait une juste part aux faits et à leur observation, la
tendance contraire s’accuse toujours plus en Allemagne
et, comme le remarque Stahl, la philosophie du droit y
devient toujours plus métaphysique et transcendante.
Cet emploi presque exclusif du procédé de l’abstraction
était sans doute inspiré par le désir fort légitime d’arriver
à une certitude en découvrant dans la multiplicité
et dans la confusion des faits juridiques une certaine
unité conforme aux principes et aux lois de la raison.
L’on comprend que l’on se soit efforcé de trouver en soimême
cette unité, cet absolu, cet mconcussitm quid,

— 262 —

pour parler avec l’Ecole, qui sera le fondement du droit.
Si l’on méconnaît la part légitime qui revient à l’expérience
c’est que celle-ci nous fournit des résultats qui
n’auront jamais la force ou l’évidence d’une nécessité
logique. Malheureusement, au lieu de partir d’une réalité
vivante et d’étudier l’homme dans la complexité de la vie
sociale et avec tout son passé historique, l’on réduit
toute la science du droit à un système de connaissances
logiquement déduites d’un principe unique, l’on érige
son propre sentiment en régie de la vérité, sans tenir
aucun compte de l’histoire dont on prétend pouvoir se
passer, comme si l’homme était une pure intelligence,
une sorte de syllogisme et non point un être vivant
infiniment complexe ! Au lieu de comprendre que l’élément
primordial en nous n’est pas la pensée mais la
personnalité, l’être vivant et concret, comme Kant s’est
efforcé de l’établir, l’on prendra pour centre la pensée
abstraite dont Hegel fera le principe vital de tout le
droit. Aussi l’individualisme idéaliste, qui avait atteint
chez Fie h le son apogée, décline à partir de Schelling
pour faire place à un nouveau courant d’idées et les
systèmes ultérieurs, tout en conservant un caractère
fortement abstrait, se montreront de moins en moins
favorables à l’individu. C’est là la grande différence qui
sépare le système juridique de Hegel de celui de Kant.
Faute de n’avoir pas compris qu’il est de l’essence du
droit d’affirmer la personnalité humaine et que tout droit
particulier doit être déterminé par son objet, où il trouve
sa raison d’être et sa limite, l’Ecole idéaliste ne voit
dans le droit que l’élément logique et au lieu de se
demander si tel droit s’adapte à notre nature, s’il donne

— 263 —

satisfaction à nos légitimes besoins, elle se demande si
tel droit est conforme aux lois de la raison. Son erreur
corniste à ne pas voir que tout droit positif contient,
outre sa valeur logique, d’autres éléments qui en font la
force et qui peuvent se modifier sans que l’idée même
du droit en soit compromise. Aussi, un trait caractéristique
de cet idéalisme c’est la stérilité ou le caractère
négatif de ses résultats, ce qui se comprend facilement
puisqu’il ramène tout à la raison, laquelle ne crée rien
mais se borne à éliminer ou à choisir. Cette stérilité
n’éclate nulle part avec autant d’évidence que dans cette
idée de la liberté abstraite, sans objet déterminé comme
sans limites et où l’école idéaliste découvre le principe
de tout droit.Egarée parcelle fausse notion de la liberté
elle est tombée dans d’inextricables contradictions. C’est
ainsi, par exemple, qce d’une part les droits innés (droit
à la vie, h l’honneur, etc.) , la raison les déclare nécessaires,
inaliénables, et que, d’autre part, ces mômes
droits je puis les sacrifier, y renoncer puisqu’ils sont la
propriété de ma liberté. C’est de la sorte que Fichte
justifie le suicide et qu’il affirme que l’on pourrait aliéner
sa liberté de penser ! De même au sujet de l’obligation
dans les contrats, il semble que l’exécution forcée d’une
obligation soit contraire au principe de ma liberté,
attendu que ce que je voulais hier je puis ne pas le
vouloir aujourd’hui. En outre, si tout dépend, dans le
contrat, de ma liberté et de l’accord de nos volontés, de
quel droit m’interdire l’esclavage conventionnel ou le
louage de service à vie ? Du moment que ma liberté est
illimitée, comment un contrat pourrait-il créer un lien
qui m’oblige ? Il en est de même pour tous les rapports

— 264 —
de dépendance : mariage, famille, Etat, où l’école idéaliste
ne voit que des contrats de société. Si ces contrats
ne reposent que sur ma volonté, s’ils dépendent de moi
au lieu de me gouverner et de m obliger conformément
à leur nature et à l’objet propre qu’ils poursuivent, je
puis les dissoudre ou tout au moins changer les objets
auxquels ils s’appliquent. D’accord avec l’autre partie
contractante, je pourrai décider que tel objet ou telle
personne servira à tel usage, de telle sorte que l’adultère
lui-même se justifie et qu’on ne saurait condamner le
conjoint qui commettrait infidélité ! L’école idéaliste a
cherché à éluder ces difficultés grâce à une distinction
assez subtile entre les droits innés et les droits acquis,
les derniers prenant naissance dans un fait et pouvant
se dissoudre de la même manière ; mais les uns et les
autres sont si intimement unis que le moindre contrat
implique toujours le sacrifice d’une partie de nos droits
innés. En vérité, l’école idéaliste se contredit en juxtaposant
la liberté illimitée de l’individu et la raison qui
lui impose des limites, car la loi de la raison exclut par
principe toute liberté illimitée et celle-ci à son tour
aboutit logiquement à l’anarchie. De toute manière on
aboutit à une contradiction irréductible.

Comment expliquer ce formalisme stérile de l’école
idéaliste ? Outre les causes générales que nous avons
déjà signalées, l’oubli des traditions et en particulier du
droit romain n’a pas peu contribué à amener ce résultat.
A rencontre du droit naturel le droit romain prenait
toujours pour point de départ des droits déjà existants,
droits qui procédaient eux-mêmes de toute la vie nationale:
culture, religion, famille, régime économique,

— 265 —
c’est-à-dire des causes qui ne sont pas des abstractions.
Le droit romain n’isolait jamais l’homme mais le prenait
tel quel au sein d’une société particulière et d’un milieu
historique déterminé. A côté des droits de la personne
et en harmonie avec eux, le droit romain laissait subsister
le droit de l’Etat et admettait à côté des droits de
l’individu des conditions et des institutions indépendantes
qui devenaient une source de droit privé et de
droit public. En outre, le droit romain ne faisait jamais
abstraction ni du temps ni de l’histoire, car le Romain,
comme l’a montré Ihering, avait le culte du droit acquis.
L’école idéaliste prend une attitude diamétralement opposée
et Yoit dans Y individu seul le principe et le but
du droit, à tel point que l’idée du temps semble lui faire
défaut et que, ne tenant jamais compte des faits historiques,
elle condamne tout droit qui ne découle pas directement
de la raison.

D’où venait à cette école la faveur exceptionnelle dont
elle a pu jouir en Allemagne ? Gierke (1) , qui s’est posé
celte question, croit en trouver la réponse dans l’origine
allemande et nationale d’un nombre considérable d’idées
que cette école prit sous son patronage et qu’elle s’efforça
de faire triompher. En fait, les éléments étrangers
et romains que l’école idéaliste avait éliminés, elle les
avait remplacés par d’autres éléments qui étaient plutôt
allemands et au fond ces systèmes idéalistes ont été un
véhicule puissant pour des idées d’origine germanique.
Signalons quelques-unes de ces idées qui sont comme
l’expression juridique de l’Allemagne. Tout d’abord, l’an(l) 
Natarreeht and Oeatehes Reehl, 1883, p. 21 à 30.
— 266 —
cienne conception germanique du droit répugnait à la
division en droit privé et en droit public qui était d’origine
romaine : à partir de Schelling et de Hegel cette
séparation est réduite au minimum et le droit privé n’est
plus qu’un chapitre du droit public. L’école idéaliste
donnait encore satisfaction par sa théorie des droits
innés à l’ancien particularisme germanique, en affirmant
l’indépendance de l’individu, tandis que le mouvement
inauguré par Krause donnait satisfaction à la tendance
contraire, à l’esprit d’association, à ce besoin de se constituer
en corporations qui est si particulier à l’Allemagne.
Dans le domaine du droit privé ces éléments germaniques
conservés par le droit naturel sont plus nombreux
et plus facilement reconnaissables. L’on sait
quelle place occupaient en Allemagne les droits accordés
à la personne selon sa position sociale ; ces droits, si
contraires à l’esprit égalitairc du droit romain et du droit
naturel lui-même, furent considérés par l’école idéaliste
comme autant de liens organiques nécessaires à la conservation
du corps social. C’est ainsi qu’une place considérable
fut faite à l’idée germanique de la famille, idée
qui se perpétue dans le mécanisme de certaines institutions.
La propriété collective et indivise ou les associations
de propriété (Gûtergemcinschaft) , dont l’idée
est essentiellement germanique, se conserva en partie
du moins dans le droit naturel. L’école idéaliste en effet,
s’appuyant sur l’idée romaine du domaine éminent réservé
à l’Etat, mit en lumière le caractère public de
toute propriété privée.

Mais indépendamment de tous ces traits particuliers
l’on peut dire que le droit naturel de l’école idéaliste ré-

-267pondait
aux aspirations du génie allemand par ses tendances
métaphysiques, ses formules et sa méthode.

Les exagérations des doctrines idéalistes amenèrent
bientôt une réaction. L’on se prit à douter de la puissance
des principes et l’on frappa du même discrédit
l’erreur et la vérité. La réaction, grandissant avec le
triomphe de l’école historique, a dépassé le but et s’est
montrée injuste en oubliant les services que l’idéalisme
avait rendus à la science du droit. Au point de vue des
résultats scientifiques, c’est à l’idéalisme que la tendance
actuelle, qui consiste à faire des constructions juridiques
pures, en supposant des données qui n’existent ni dans
la réalité ni dans l’histoire, doit son existence. Cette
tendance qui s’appelle elle-même dogmatique compte
parmi ses représentants des hommes comme Thon en
Allemagne et Koguin dans nos pays de langue française
(1). Nombre de principes proclamés par l’école
idéaliste conservent leur légitimité et leur puissance et
ils sont encore la source intarissable de laquelle doivent
sortir toutes les institutions reconnues nécessaires. Malgré
le dédain que l’on affecte pour ces théories dans
certains milieux, il faut avouer que c’est en les invoquant
ou tout au moins en s’inspira ni de l’esprit qui les
anime, que l’on peut espérer de voir s’accomplir les réformes
nécessaires. Après tout, ce sont ces idées qui
font la suprématie de notre société européenne sur ses
imitatrices et ses rivales. Si par droit naturel idéaliste
il faut entendre le droit tel qu’il procède de la nature de
l’homme, ce droit durera autant que l’humanité et la
(I) Roguio: La Régie du Droit, 1889.— 268 —
raison sera une des sources, sinon la principale, à laquelle
il faudra recourir. L’on peut dire avec certitude
que l’idéalisme demeurera un principe inspirateur de la
science juridique, car dans les luttes terribles de la vie
l’homme ne pourra s’empêcher, sans abdiquer, de concevoir
un droit idéal et cela d’autant plus que notre
civilisation sera plus profondément pénétrée par le
souille du christianisme. Quand l’école positive aura
tranché le difficile problème des origines du droit, quand
l’école historique aura réussi à tracer les lois constantes
qui en règlent le développement, la raison tirera grand
profit de ces résultats, mais ce sera pour s’élever à la
notion plus haute d’un droit qui sera tout à ta fois plus
naturel et plus rationnel.

Section 3-, Ecole Historique

CHAPITREI"

Origines de l’Ecole Historique:
Savigny

Acôté du plat rationalisme qui régnait dans la seconde
moitié du XVIII** siècle un nouveau mouvement intellectuel
se faisait sentir. Le sens historique, comme
écrasé sous le poids des faits et des documents accumulés,
reprend vie, affectant tantôt la forme de l’érudition,
tantôt la forme de la philosophie et les premiers indices
de ce réveil de l’esprit historique se trouveaient déjà
chez Vico et Montesquieu. Grâce à Lessing et à Herder,
qui le possédaient au plus haut degré, l’esprit critique et
historique s’était enfin éveillé en Allemagne et Kant
avait donné h ce mouvement une impulsion décisive. Il
ne faut chercher les origines de l’école historique ni dans
le mouvement du romantisme allemand] ni dans une
réaction contre les théories de la Révolution, mais dans
— 270 -
fa philosophie de l’histoire qui depuis le livre de Hcrder
avait occupé une si grande place dans les préoccupations
delà philosophie allemande. Dès 1788, G. Hugo, professeur
de droit romain à Goeltinguc, avait signalé l’absence
de toute critique historique dans la jurisprudence et
comme Thomasius, un siècle auparavant, il s’était attaqué
aux pédants de son époque. Mais pour sortir de cette
attitude purement négative et donner naissance à une
nouvelle conception du droit il fallait le génie de Savigny,
Né dans la ville qui avait vu naître Goethe, ces
deux esprits ont été souvent mis en parallèle malgré la
différence de leur vie et de leurs travaux. Comme l’auteur
de Werther devint, grâce à son Goetz de Berlichingen
et à son Iphigénic, le premier poète de l’Allemagne,
de même Savigny s’éleva du premier coup au rang des
plus grands jurisconsultes allemands parla seule publication
de son Traité sur le Droit de Possession, en
1803. Descendant de l’ancienne noblesse de la Lorraine,
c’est encore à une influence française que l’Allemagne
devra la régénération de sa science juridique, Par son
Traité de la Possession où il se livre à une étude originale
des textes, il retrouve les doctrines de nos anciens
jurisconsultes, en particulier de Cujas. Ce sont les principes
de Cujas que Savigny s’approprie et qu’il adopte
à son époque avec toutes les ressources d’une immense
érudition. Ses biographes nous le montrent plongé dans
l’étude du grand jurisconsulte français et faisant copier
par sa femme, à Paris, les lettres inédites du célèbre
romaniste. Dans ce livre Savigny unit à la sagacité du
critique la plus grande intelligence de l’histoire, s’appliquant
à mettre en lumière l’admirable sens pratique qui

-271 -
a toujours conduit les jurisconsultes romains. Il y montre
surtout l’utilité de l’étude du droit romain, droit qui
n’est point la production artificielle d’une idée préconçue
mais une suite de la nature des choses. Savigny excelle
surtout à briser l’enveloppe de formules et à se débarasser
des détritus apportés par le courant de l’histoire
pour mieux dégager les principes de ce droit incomparable.
Cet ouvrage marque en effet une époque nouvelle
dans l’histoire du droit en Allemagne, mais Savigny est
encore loin d’avoir donné toute sa mesure. Nommé professeur
à Berlin il contribuera à la fondation de l’Université
de cette ville et sa pensée ne deviendra que plus
mûre au contract des oeuvres d’un Humbold et d’un
Nicbhuravec lesquels il se lie d’une étroite amitié. La
science du droit romain, on le sait, doit à cet historien
la découverte des institutions de Gaïus, et Savigny, épris
du même enthousiasme pour les anciens textes, continuera
la tradition de son savant collaborateur, en entreprenant
l’oeuvre gigantesque du Receuil des Inscriptions
latines.

Signalons aussi l’influence exercée sur lui par son
beau-frère Drcntano, le poète romantique qui contribua
à communiquer à ses écrits cette chaleur de sentiment
qui les inspire et qui lui a fait écrire un traité plein de
finesse sur les rapports de la poésie et du droit (1). Tout
en s’occupant spécialement du droit romain il ne négligeait
nullement l’étude de l’ancien droit germanique.
Depuis 1811 il avait eu pour collègue Eichhorn avec lequel
il fonda, en 1816, la Revue de la Science histo(l) 
Voir Zeitsdirlft fûrgeschlehtllleho ftechtà\fl »« ntthâft, 1875. II vol.
-271rique
du Droit. Dans la préface de cette publication
Savigny distingue déjà nettement deux écoles de juristes
: l’une, essentiellement dogmatique, s’attache à une
époque déterminée dont elle essaie de reproduire la pensée
et les aspirations ; l’autre, avant tout historique,
considère chaque époque comme la continuation de
l’époque précédente et comme un progrès sur celle qui
l’a précédée : « Il lut un temps, écrit-il, où l’on s’appliquait
à séparer l’individu de l’ensemble, le présent du
passé et le citoyen de l’Etat. L’on pourrait appeler cette
tendance de l’ègoïsme en histoire car elle est née du
du sentiment excessif qui porte plusieurs à confondre
leur petite manière de voir avec la marche même du
monde et à se persuader vraiment que l’univers n’a
commencé à exister que du jour où ils ont eux-mêmes
commencé à penser ». Cette contradiction n’est-elle pas
celle dont Goethe parlait déjà dans son Faust ? A cet
égoïsme de la peusée, i'un des traits caractéristiques du
génie allemand, Savigny oppose son bon sens d’origine
gauloise et la loi de la continuité historique. Mais comme
celte vue si originale de l’histoire pouvait prêter à de
graves malendus et qu’elle avait besoin d’être complétée,
(comme le prouve la polémique que Savigny eut à soutenir
contre Gans, le plus redoutable de ses adversaires) 
le parfait équilibre de son sens historique trouve le correctif
nécessaire : « D’un autre côté, ajoute-t-il, il existe
un engouement aveugle pour l’antiquité et qui a pour
effet de méconnaître les bonnes qualités du présent ».
Loin d’être un détracteur passionné de notre époque,
Savigny reconnaît les déficits du passé et il cherche
dans l’élude de l’antiquité des forces nouvelles pour en

— 273 —
faire profiter le présent. Le droit ne devient quelque
chose de respectable et même de sacré que lorsque
cessant d’y voir un recueil de règles arbitraires, nous y
reconnaissons la trace d’une pensée supérieure et le travail
douloureux mais fécond de la vie de tout un peuple.
C’est donc à Savigny que nous devons le sens profond de
la dignité et de la valeur morale du droit.

A cette date déjà le droit était donc pour Savigny une
production organique de l’histoire, une création nullement
arbitraire, procédant de la vie générale d’un peuple,
de sa culture et de ses moeurs, comme la branche
d’un chêne se détache du tronc qui la porte. Une question
d’ordre pratique, une controverse de savants vint
donner à cette tendance une impulsion nouvelle et hâter
son développement. C’était en 1814 et le sentiment patriotique
était pour le moment fort excité en Allemagne.
Sans se rendre compte des difficultés, sans compter
avec les résistances que devait rencontrer une pareille
réforme dans le vieux particularisme allemand, bien des
esprits s’étaient pris à rêver de l’unité législative et de
la rédaction d’un Code national. Le jurisconsulte Thibaut
prit l’initiative de ce mouvement par la publication
de son livre Nécessité d’un Droit civil général pour
lAllemagne (1). Thibaut peignait avec des couleurs
sombres mais nullement exagérées l’état du droit et de
la jurisprudence dans sa patrie. « L’ondoit exiger, disait*
il, que toute législation remplisse une double condition :
qu’elle soit aussi parfaite de fond que de forme, c’est-àdire
que ses règles soient claires et complètes et qu’elle
(I) Uber die Noihwendigkelt eînes allgemeiaw bogerlichen fteehfs.— 274 —
adapte ses institutions juridiques aux besoins des justiciables
Malheureusement nulle part en Allemagne

la législation ne remplit aucune de ces conditions. C’est
un fatras de décisions contradictoires bien faites pour
désunir les Allemands (ain cndloser Wust einander Widerstreitender

Bestimnunger) et rendre impossible

la connaissance du droit aux juges eux-mêmes. Notre
droit indigène est si pauvre que sur cent questions c’est
le droit romain ou étranger qui donne la solution pour
quatre-vingt-dix-neuf d’entre elles. Quant au droit canonique
ses défauts sont si évidents que nul ne songe à
l’appliquer….. Reste le droit romain comme source principale
de rédaction d’un Code, c’est-à-dire l’oeuvre d’une
nation étrangère et à la période de sa décadence ! » L’on
voit déjà l’erreur que commettait Thibaut: le droit
n’existe que dans les lois écrites. Le livre de Savigny,
en réponse à celui de Thibaut et que Ton peut considérer
comme le manifeste de la nouvelle école, paraissait seulement
quelques mois après cr Vocation de notre temps
pour la Législation » (1) et contenait un exposé très
suggestif de la nature du droit positit. Savigny ne méconnaît
pas la gravité de la situation que Thibaut venait
de signaler mais il pense que puisque cet état a tant
duré il n’est pas désespéré et que le siège du mal se
trouve plutôt chez les praticiens eux-mêmes qui prétendent
opérer la guérison.

L’on commet souvent l’erreur de croire que c’est l’attitude
prise par Savigny contre cette tentative de codification
qui caractérise la pensée du grand jurisconsulte :
(I) BeruI unserer Zeit 1811 rolr surtout les pages 8 & 20.
— 275 —
cette question n’avait à ses yeux qu’un intérêt tout à fait
secondaire. Savigny ne s’est pas prononcé d’une manière .
absolue contre toute législation nouvelle et tout en refusant
aux juristes de son temps la capacité nécessaire
pour rédiger un nouveau Code, lui-même a travaillé
mieux que personne à en faciliter les moyons (1). Les
faits d’ailleurs se sont chargés de réfuter cette erreur et
l’école historique a contribué puissamment à l’élaboration
des Codes allemands. La controverse portait sur une
question de principe et sur la manière même de comprendre
le droit positif. L’erreur commune aux juristes
de ces temps était de n’admettre d’autre droit que le
droit écrit et de tenir la coutume pour une source aussi
trouble qu’insuffisante. Pour Savigny, au contraire, il en
est du droit comme du langage, c’est une partie de la vie
nationale, car aussi loin que remonte l’histoire l’on constate
que les peuples se distinguent les uns des autres
non seulement par leurs moeurs, leur religion, mais
aussi par leur droit. Les nations naissent, grandissent
et périssent les unes plus tôt, les autres plus tard, en
même temps que les vices qui les caractérisent. Eh bien !
l’individualité d’un peuple s’exprime dans son. droit et
autre sera son droit au moment de la jeunesse de ce
peuple, autre à l’époque de sa maturité et de sa décadence.
Savigny, en parlant ainsi, avait en vue l’histoire
du droit romain qu’il avait approfondie. «  La jeunessed’un
peuple, disait-il est pauvre en idées, mais elle jouit
d’une conscience claire de ses états et de ses relations,
(I) Voir Bluntschll : Die neueren Rechtsehulen, le meilleur exposé de
l’histoire de cette controverse.
— 276 —

il les sent et les expérimente d’une manière plus complète
que nous dont l’existence est déjà si compliquée,
accablés que nous sommes par le poids de notre propre
richesse, de sorte qu’au lieu d’en être maîtres nous en
sommes dominés. » L’état relativement parfait du droit
n’a point pour cause nécessairement un état également
parfait de la législation et c’est ce que prouve l’histoire
du droit romain : au temps de sa plus haute perfection,
la législation romaine ne répondait plus aux besoins de
la vie nationale et bien de ses éléments étaient déjà
frappés de mort. Voilà le premier trait qui caractérise
l’école historique. L’idée, alors si nouvelle, que le droit
a une nationalité et une individualité propres, cette vue
si originale forme le centre et comme le noyau de tous
les développements que traversera cette école,, elle est
In cause de toutes ses transformations ultérieures. A
mesure que progresse la culture d’un peuple, la division
du travail, comme disent les économistes, s’impose, car
les organes qui servent à *a vie se multiplient et il en
est ainsi du droit. Toute la vie nationale concourt à la
création du droit, mais au sein même de la nation il se
forme tout un groupe d’hommes qui travaillent spécialement
à la partie technique et scientifique du droit, ce
sont les juristes. « En résumé, dit-il, tout droit est la
production des moeurs et de In foi d’un peuple, puis de la
jurisprudence et tout cela se fait par une force intérieure
qui agit d’une manière latente et nullement par l’arbitraire
ou la volonté d’un législateur. Le but du législateur
ainsi que sa part dans cette oeuvre consistent à
améliorer le droit existant en donnant force de loi d’une
manière plus particulière à certaines institutions. Ce
— 277-^
dcrnicr travail c’est l’oeuvre de la codification, partie purement
technique qui incombe aux seuls juristes. Quoi
qu’il fasse, un législateur se trouve lié pr.r tout le passé,
il peut à la rigueur modifier certains points de détail
mais nu fond il se borne à reproduire ce qui existait déjà
cf s’il lui arrive de faire du nouveau, ce nouveau ne devient
compréhensible et ne peut s’adapter à la vie du
pays que grâce à l’intelligence du passé qui seule détermine
la portée de cette inovation. Or, la capacité de
créer et de faire une oeuvre de législation n’est pas le
propre des peuples jeunes mais de ceux qui ont atteint
le degré de culture le plus favorable au développement
du droit et visiblement le peuple allemand manque,
pense-t-il, des qualités nécessaires pour accomplir cette
lâche. Pour que l’Allemagne acquière une conscience
toujours plus nette de ses aptitudes juridiques, elle doit
se retremper dans l’élude de l’histoire du droit romain
et de l’ancien droit germanique dont les matériaux réunis
serviront à élever le nouvel édifice. C’est à préparer
cet avenir que Savigny consacre son activité et dès
celte épocpie il fonde avec le concours de Eichhorn et de
Goëschen la Revue qui servira d’organe à la nouvelle
école, appelée désormais école historique et dont il
garda la direction jusqu’en 1850.

L’ouvrage que nous venons d’examiner si rapidement
n’était qu’un écrit d’occasion et, sans la controverse qui
le poussa à prendre la plume, Savigny aurait gardé
pour lui des idées tellement évidentes qu’il ne se croyait
pas appelé à les défendre. A partir de l’année 1815 commence
la publication de l’oeuvre à laquelle il avait travaillé
tant d’années : Y Histoire du Droit romain au

- 278 —
Moyen-Age (1). Si son traité de la Possession avait révélé
en lui un jurisconsulte incomparable, cette oeuvre
révéla l’érudit à qui rien n’était étranger dans l’histoire
du droit. Dans le Système du Droit romain, son dernier
grand ouvrage, il expose magistralement la vie interne
de ce droit (2). Plus sobre que la précédente en
matière d’érudition celte oeuvre, bien qu’elle soit incomplète,
nous donne plus que des idées mais comme la
sensation de la vie du droit. Sa pensée dépasse l’horizon
du droit romain, elle vise à l’avenir et songe surtout à
ce que doit être le droit moderne. C’est en pleine activité
scientifique que l’appel du gouvernement de son pays
vint faire de lui un ministre d’Etat et qu’il fut piis à tout
jamais par la vie politique.
(I) (ieschichle il. II. II. in tnittelalter, 6 volumes, 1815-21.
( ?) System des b. r. Redits. 8 vofumes, Berlin, 1840, voir la traduction
Guenoux.
CHAPITRE II
Principes et Résultats de l’Ecole historique

Pour saisir dans toute son ampleur la réforme accomplie
par l’école historique, il faut nous demander tout
d’abord quelle a été sa manière de comprendre le droit
romain et le droit germanique et quelle fut son attitude
dans la lutte qui éclata entre les romanistes et les germanistes.
L’étude du droit romain ayant été le point de
départ des idées de Savigny et de son école, la connaissance
de ce dioit acquiert une imporlanée exceptionnelle
pour l’intelligence de ces tendances nouvelles, car
là manière dont Savigny comprend le droit romain est
aussi originale que féconde. La législation romaine est
l’oeuvre lente du temps, le résultat d’une longue évolution.
Les formes même de ce droit ne présentent rien
d’arbitraire mais elles ont leur raison d’être dans les
moeurs et dans les idées de Home : voilà pourquoi ce
droit forme un organisme harmonique. Le même esprit
qui a inspiré les conquêtes de Home a également inspiré
la formation de son droit : de là cette unité constante
qui embrasse même le droit nouveau, lorsque les relations
sociales s’étant infiniment développées, Rome
éprouva le besoin d’enrichir le fonds de ses idées juridi-
— 280 —
ques. Mais le droit nouveau n’acquiert droit de cité et ne
pénètre dans l’organisme juridique que peu à peu, sans
secousse et sans donner lieu à toute une législation nouvelle.
Ce fui l’oeuvre du préteur, défenseur natjrel du
droit civil, et lorsque à côté du droit romain parut le
jus gentium, ce fut grâce au droit civil que le droit des
gens dut son unité et une certaine fixité. De même que
la longue lutte entre patriciens et plébéiens, loin d’amener
la ruine de Rome, avait eu pour effet, au contraire,
de tremper fortement les caractères, de même le droit
des gens, loin d’être pour le droit romain une cause
d’affaiblissement, contribua à son développement et-répandit
son influence. Grâce aux écoles des jurisconsultes
le droit romain revêtit une forme scientifique avec laquelle
aucun autre droit ne rourra jamais rivaliser. Les
jurisconsultes romains, esprits positifs et ennemis des
abstractions, n’aiment pas les définitions, car ils savent
que l’on définit difiieilement la vie et ils préfèrent aller
puiser leurs inspirations dans l’expérience cl dans l’élude
directe des cas particuliers. De là la largeur, la sûreté et
la facilité d’application qui caractérisent ce droit. Cependant
comme toute chose ici-bas, le droit romain devait
subir la loi universelle et après une période de force et
d’épanouissement il devait connaître le temps de la décadence.
L’édît du préteur devient une tradition et la
science dégénère en exercice de mémoire pendant que
l’oeuvre de législation et de codification, entreprise sous
IKinpire, accélère ce mouvement au lieu de le ralentir. Il
est remarquable d’avoir à constater que c’est sous celte
forme et au moment de sa décadence que le droit romain
arrive à la domination universelle, mais ce phénomène

— 281 —

s’explique, car, si à l’époque classique l’on s’était avisé
de faire pour !c droit romain ce que fera plus tard Juslinien,
son caractère national encore si fortement marqué
l’aurait empèclié de se répandre et de devenir peu à peu
le droit de l’Kuropc chrétienne. C’est ainsi que l’école
historique attribue à un droit ancien une mission presque
universelle et qu’elle y voit le dioil modèle, le droit
type que toutes les autres législations doivedt reproduire
au moins dans ses traits essentiels.

Cette ardeur pour les études historiques se porta sur
le droit germanique et inspira les travaux de Kichhorn,
de liasse, de (jrim, de Oaupp. Déjà dès l’année 1815
Savigny lui-même avait montré la nécessité d’étudier
l’ancien droit de son pays. Dans la revue que nous avons
citée il s’exprimait ainsi : « L’éditeur de cette publication
désire que les études historiques aient pour objet le
droit national… (Jue de trésors qui sont encore enfouis
dans ce terrain ! »

Mais cet appel en faveur des études historiques indépendantes
qui aurai ! dû rallier sur un terrain neutre
tous les jurisconsultes de l’Allemagne servit de prétexte
à la célèbre controverse entre romanistes etgeimanistcs
qui éclata à cette époque et qui avait pour cause, non
point la vanité blessée de quelque personnalité, mais la
différence profonde qui sépare le droi' romain du droit
germanique et qui faisait de ces deux droits sinon des
ennemis du moins des rivaux. Rien ne nous aidera autant
à connaître le droit allemand que de rappeler cette
différence que la polémique des deux écoles s’était efforcée
de mettre en lumière. Tandis que le droit romain,
né dans la ville de Rome, demeure à travers toutes les

_*8i_

phases de son développement le droit do la cité, un
droit civil, le droit germanique est un droit do raco ou
de tribu, un droit populaire (volkcsrecht) , sans unité,
multiple et varié comme étaient multiples et variées les
tribus elles-mêmes do la Ucrmanic. Cette variété en
elle-même n’est point un mal, elle peut mieux garantir à
chaque groupe social, famille, commune, une certaine
vie individuelle ; malheureusement le défaut est ici bien
près de la qualité et le danger à redouter et dont l’Allemagne
n*a eu quo trop à souffrir c’était la confusion,
l’incohérence allant jusqu’à la dissolution. C’est le point
que relevaient avec raison les romanistes, et les germanistes
de répondre : que de mémo que la langue allemande
nvatt toujours existé sous la forme de dialectes
différents de môme le droit allemand avait toujours
existé en dépit des droits particuliers de chaque Ktat.

Une autre différence peut être aussi profonde c’est qu’à
l’idée do domination illimitée qui est l’un des traits du
droit romain et qui se montre d’une manière si sensible
dans l’organisai ion de la famille f/wfnV* potestas) ,\e ûvoW
germanique oppose une grande variété de degrés dans
la capacité juridique. Dans l’ancien droit germanique lo
père n’est pas surtout le maître qui domine mais le protecteur
qui administre les biens de ses enfants st tandis
que la patria potestas durait jusqu’à la mort du père ou
jusqu’à l’émancipation de l’enfant, le fils de la famille
germanique est affranchi de la tutelle paternelle du jour
où il fonde une nouvelle maison.

Le droit romain est formaliste à Ll point qu’il ne donne
satisfaction à l’équité qu’en conservant les formes rigoureuses
du droit civil (fictions, actions utiles)  ; le droit

- 883 -
germanique, au contraire, a des formes plus élastiques.
Cette qualité mémo devenait aux yeux des romanistes
un sujet do critique et il signalaient avec complaisance le
danger que faisait courir au droit cette absence de fixité
tandis que les germanistes mordraient avec satisfaction
les affinités cachées du droit germanique avec le christianisme,
affinités qu’ils croyaient découvrir dans des
documents comme le Miroir de Saxe et le Miroir do
Souabe.

Dans un écrit de circonstance, plein d’idées et de faits,
Dluntschli (1) , faisant l’esquisse do ces deux tend mces,
montrait le terrain sur lequeldevait se faire la réconciliation
et faisait observer qu’en réalité le droit germant
pie dont on avait tant parlé n’existait que fortement
modifié parle droit romain et que ces deux droits étaient
désormais inséparables. Lu droit romain seul est capable
de donnorau droit allemand l’unité et la va'eur scientifique
qui lui manquent et il faut reconnaître que l’oeuvre
de codification qui se poursuit sous nos yeux semble
avoir donné raison aux prophéties de Dluntschli.

Quelle fut l’altitude que prit l’école historique en face
de l’école philosophique ou idéaliste ?L’on peut dire que
l’école historique traversa sous ce rapport deux périodes:
celle de la lutte où elle affirme ses principes d’une manière
exclusive et celle de la conciliation où les partisans
les plus décidés de Savigny reconnaissent que
les faitspar eux-mêmes demeurent stérilles, que l’érudition
a besoin du concours de la raison pour arriver
à l’intelligence du droit. Depuis la polémique soute(1) 
Op. clt p. 66.— m ~
nue par lîans contre l’école historique l’on s’était habitué
à considérer celle-ci comme rennemio née de la philosophie
et (Sans l’avait appelée Yécole antiph.losophique.
Cependant, comme Dluntschli l’a montré, il serait faux
d’attribuer à cette école une attitude aussi agressive. A
coté de quelques jurisconsultes adonnés à la pratique du
il roi t et à la routine de la procédure, l’altitude do
cette école fut plutôt celle « le l’indifférence. Sans doute,
elle ne pouvait pas dissimuler !a répugnance qui lui jnspiraien
t l’ancien droit naturel et l’école idéaliste avec
leurs recettes juridiques, soi le de panacée que l’on prétendait
appliquer indistinctement h toutes les maladies
sociales, mais les hommes sérieux appartenant à cette
tendance ne pouvaient pas ignorer que l’influence de la
philosophie avait été le facteur le plus important du droit
moderne et qu’au fond les deux écoles représentaient
deux directions de la pensée également légitimes. Sans
l’idée, sans la philosophie, l’école historique ne fait autre
chose que recueillir des faits et des documente et sans
les faits que lui fournissent l’observation et l’histoire
l’école idéaliste se perd dans les rêves et dans les chimères.
Bacon caractérisait déjà ces deux excès contraires
lorsqu’il disait des juristes do son temps: tannuam
è vinculis sermocinantur ; et des docteurs nbstracteurs
de quin t essence : proponunt multa dicta pulchra sed
ab usa remota. Il y a si peu d’incompatibilité naturelle
entre les deux écoles que l’Angleterre, pays de la tradition,
a produit un Bcntham, le représentant le plus conséquent
du radicalisme juridique et qu’en Allemagne
nous voyons la philosophie idéaliste confiner au positivisme
et au réalisme le plus plat: il suffit do citer les

- 285 -
noms do Goschel et de Stahl lui-môme, le premier hégélien
convaincu, le second disciple cîo Schelling, tin effet,
il n’y a pas de contradiction entre ces deux écoles mais
simple progrès. De Maistro dit quelque part : « La constitution
de 1189 est faite pour Vhomme, or il n’y a point
d’hommes dans le monde. J’ai vu dans ma vie des
Français, des Italiens, des Russes, etc Une constitution
qui est faite pour toutes les nations n’est faito
pour aucuno, c’est une pure abstraction (1)  ». A cette
observation, dune vérité assez, triviale, Dluntschli répond
: « sans doute, et cependant cette erreur renferme
une grande vérité, c’est que Français, Italiens, etc. sont
des homes et que pour biei connaître lesdiverses nationalités,
c’est-à-dire les diverses modifications de la
nature humaine, la science a besoin de savoir ce qu’est
cette nature humaine et pour bien juger les hommes do
savoir ce qu’est l’homme (S ?)  ».

Si nous nous demandons maintenant d’une manière
générale quels sont les principes de cette école, on peut
les résumer de la manière suivante : le droit, comme le
langage, procède directement de la conscience d’une
nation, comme le langage il vit par un usage continuel,
car pour qu’il existe il a besoin de la puissance publique.
Le développement du droit est donc continu et il ne
peut être interrompu d’une manière violente en l’arrachant
à tout le passé d’un peuple, car le passé n’est pas
seulement un élément transitoire du droit, mais la cause
de son actualité et de son avenir. Voilà pourquoi les
(1) Voir Lnt oulaye : Histoire de droit de propriété foncière, p. 19.(2) Op. cit. p 63.
— $86 —
études historiques sont si nécessaires et comment l’éçolo
historiquo entre en lutto avec le point de vuo pragmatique
qui avait régné précédemment et d’après tequol
un droit doit toujours son origine à la nécessité do
donner satisfaction à des besoins particuliers. Cette
tendance allait si loin que Hugo se plaçait à co point do
vue pour expliquer la torture et justifier la polygamie
et l’esclavage !

L’idée fondamentale mise eu lumière par cette école,
c’est que le droit est un fait historique et social et que
par conséquent le droit qui doit nous régir dans le présent,
pour répondre à tous les besoins, doit être considéré
comme une conséquence du passé. Le droit ici n’est
pas une notion abstraite que la raison doit seule élaborer
mais l’expression de la conscience d’un peuple
qui se développe d’une ma.iiêro organique comme un
produit do la nature. Cette conscience juridique d’une
nation qui n’est d’abord dans la coutume que la manifestation
spontanée de l’instinct juridique d’un peuple,
se perfectionne grâce à l’interprétation des jurisconsultes
et grâce au pouvoir législatif do l’Ktat qui, recueillant
les préceptes juridiques tes plus précis, leur donne une
forme concrète, une expression plus précise et mieux
définie. Le droit traverse ainsi trois phases : celle de la
coutume, de la jurisprudence et de la législation écrite.
Donc ; coexistence du droit avec la conscience nationale,
naissance spontanée du droit et continuité historique do
son développement, tels sont les trois grands principes
qui forment le programme de cette école.

Quant aux résultats obtenus dans cette direction, il
faut reconnaître que si les débuts ont été marqués d’une

certaine étroitesse, bientôt, par la force même des
choses, l’on s’éleva de l’étude exclusive du droit romain
et du droit germanique à l’étude comparée de l’histoire
du droit, d’après l’ethnologie, étudiant !o caractère de
chaque peuple et de chaque race aux différentes phases
de leur développement. C’est ainsi que l’on arrive à comprendre
que le droit de propriété doit être toul autre
chez un peuple pastoral que chez un peuple agricole ou
livré au négoce. Le même travail devait être fait pour
toutes les autres institutions juridiques de grande importance
: mariage, droit successoral, puissance paternelle.
Kn étudiant les diverses formes adoptées par tel
peuple à telle étape de son développement, l’on s’efforcera
d’arriver à l’intelligence du principe qui domire
chacune de ces institutions et c’est ainsi qu’insensiblement
l’histoire aboutit à des idées générales et à la
philosophie du droit. Il en résulte que cette école n’admet
pas que Ton transporte d’un peuple à un autre une
institution juridique parce que les conditions sociales de
ces peuples sont toujours différentes. Savigny admet
toutefois qu’il se forme peu à peu entre les nations civilisées
une communauté de droits ayant pour cause l’accord
qui s’établit sur certains principes juridiques. Il
faut encore mettre à l’actif de cette école d’avoir montré
combien était fausse l’idée de la toute-puissance du
législateur, alors que l’on croyait qu’il suffirait de changer
le texte d’une loi pour changer les moeurs et la
conscience d’un pays. Au nom de la nécessité historique
elle apprend aux convoitises impatientes la sagesse et la
modération, en fournissant au législateur ce critère
pratique : « rébus ipsis dictanlibus et necessitate exi-
gente, » Dion que la forme politique soit secondaire pour
la confection d’une loi, les théories de cette école sont de
nature à inspirer un respect toujours plus grand pour
l’autorité dans la proportion même où elle contribue à
nous donner une intelligence plus grande des besoins de
chaque époque et un sens toujours plus délicat des nécessités
de l’évolution,

Aussi longtemps qae l’on se borne à n’étudier cette
école qu’au point de vue de sa nouvelle méthode, on ne
s’aperçoit pas facilement de ses lacunes ; mais dès que
cette question se pose : quelle est l’origine générale du
droit, comment expliquer son apparition au sein de
l’humanité ? la réponse qu’elle nous fait est doublement
insuffisante. Tout d’abord elle ne nous dit pas
pourquoi les relations libres des indnidus et des peuples,
comme poussées par une nécessité intellectuelle, doivent
être soumis à des règles fixes, comment nait l’idée du
droit, l’n second lieu, elle ne nous dit pas non plus
comment, une fois le droit né, il trouve chez chaque individu
un assentiment involontaire et spontané, allant
jusqu’à la vénération. D’après cette école ce n’est pas
l’individu mais l’esprit de tout un peuple qui produit le
droit nécessairement, ce qui suppose dans la collectivité
et dans la masse le sentiment que le droit est nécessaire,
mais cela exclut-il l’initiative de l’individu, cela empèche-t-il
que les génies créateurs n’aient été les véritables
organes de la création du droit ? C’est donc une
affirmation bien vague quand on dit que c’est l’esprit
national (Volksgeisl) qui produit le droit. Bien plus,
l’universalité de ce phénomène ne peut s’expliquer que
par l’existence préalable chez chaque individu d’une

-389 —
certaine idée du droit. C’est ainsi que l’écolo historique
aboutit, peut-être à son insu, à l’affirmation du caractère
à aprioristique du droit et même an droit naturel.
Kn soutenant que le droit n’est pas un phénomène isolé
mais qu’il est une des principales manifestations de
l’esprit humain, l’école historique, par cette conception
universelle du droit, se rattache déjà à l’école idéaliste
qui depuis Schelling n’avait cessé « le voir dans le droit
un principe universel, C’est donc une lacune regrettable
dans l’oeuvre « le Savigny, que ce profond esprit n’ait
jamais essayé d’analyser ce qu’il appelle la production
du droit par l’esprit national. Qu’est-ce en efiet que cet
esprit national dont on nous parle jusqu’à satiété ? La
question serait plutôt desavoir si psychologiquement il
est possible de concevoir l’existence d’une conscience
juridique avant l’existence d’un droit positif quelconque,
l/axiomc de cette école que l’esprit collectif crée seul
le droit et nullement l’esprit individuel est il conforme à
la nature des choses ? Si d’une part le « boit est incontestablement
une oeuvre trop considérable pour pouvoir
être attribuée à l’initiative des individus, d’autre part,
n’a-t-il pas une trop grande unité pour que l’on puisse
dire qu’il est l’oeuvre de tous ?

Mais le mouvement donné à la pensée allemande par
Savigny et son école était trop puissant, il avait provoqué
la réaction de trop d’éléments divers, il s’était fait
sentir trop profondément dans toutes les branches de la
science juridique pour ne pas susciter la formation de
nouveaux groupes et de nouvelles tendances. A partir
de cette époque tous les jurisconsultes subissent plus ou
moins l’influence de l’école historique, aucun d’eux n’a

- « 90 -

plus la prétention d’édifier une théorie sans s’inquiéter
•les faits, tous sont d’accord à ne pas séparer l’étudo du
droit « le celle do l’histoire, et cependant très rares sont
ceux qui renoncent au travail do la penséo philosophique
et qui se résignent à accepter les faits sans les juger.
Voilà commrnt, en dépit de cet accord, les divergences
s’accentuent bientôt et nous assistons à la naissance de
diverses tendances dont chacune forme une école distincte
et représente une direction particulière de la pensée,


Section 4*
Lee diverses tendances de l’Ecole historique

-—*—,

CIIAPITRK I"

Tendance théologique

§ I. — SES ORIGINES

Jusqu’ici nous avons étudié les diverses conceptions
du droit qui se rattachaient à tel système de philosophie
ou à tel système de morale ; dans la tendance théologique,
au contraire, l’on prétend rcttacher l’idée du droit
à la tradition religieuse.

Remarquons tout d’abord que celte tendance se présente
à nous comme l’ennemi du droit naturel ou rationnel
et qu’elle est née simultanément avec l’école du droit
naturel dont elle est la contre-partie, C’est ainsi que dès
que le droit naturel se montre la tendance contraire se
fait jour immédiatement: si Grotius inaugure le droit
nuturel dans nos temps modernes avec Puffendorf il a

- 993 —
en face de lui Coccejus qui place l’origine du droit dans
la volonté divine et c’est ainsi qu’à Wolf s’oppose Crusius,
qui affirme que lo droit naturel est impossible sans l’affirmation
do la providence de Dieu.

L’école thôologîque part du même principe que l’écolo
historique, princiqo diamétralement opposé aux théories
do Rousseau, à savoir quo l’Ktat, lo droit et les moeurs
ne sont pas l’oeuvre de la raison individuelle mais naissent
d’un instinct naturel et sont d’origine divine, Donc
il ne sera plus nécessaire do chercher la vraie notion du
droit par voie de raisonnement, car tout droit, émanant
do Dieu, est historique, traditionel, et ne peut être déduit
de la simple raison, aussi s’impose-t-il à la conscience
individuelle et son autorité est universelle, La conséquence
de ce principe c’est que tout pouvoir social, quel
qu’il soit, est d’origine divine et possède une autorité
incontestable. Les deux écoles ont encore en commun ce
principe qne l’idée du droit, étant profondément enracinée
dans la nature humaine, étant d’origine divine (ce
qui revient au môme) , elle a été dans l’histoire une
idée directrice et ordonnatrice par excellence et qu’elle
s’est toujours manifestée dans la législation des peuples.
C’est ici le point où l’école historique et la tendance théologique
pouvaient et devaient se rencontrer.

Cette tendance a eu au moyen-àge un illustre représentant,
saint Thomas. L’idée fondamentale de cette
théorie est celle-ci : le droit se fonde sur la morale mais
il n’atteint à toute sa plénitude que dans la religion. En
Allemagne, c’est à Karl von Haller qu’il faut faire remonter
la tendance théologiquc sous sa forme la plus rudi-

~§93_

mentairo. Son écrit sur la Loi Naturelle (1) a pour but
do montrer que le droit tout entier et même l’Ktat sont
subordonnés au droit privé. L’activité divine joue dans
ce système lo mémo rôle que joue la force dans la théorie
de Spinoza. L’état de nature n’a jamais cessé, car
c’est l’ordre établi par Dieu: partout et dès l’origine
nous voyons des supérieurs et des inférieurs, des personnes
libres et ''°s personnes asservies. Vola la loi do
nature et lo drou se fonde sur la force. Tandis que Haller
s’en tient aux faits, Adam Millier fait une plus grande
place à la spéculation. Il distingue l’idée qui est un
principe vivant et la notion (Begriff) qui est une idée
abstraite et sans vie : la monarchie est, par exemple,
supérieure à la république parce que celle-ci est une
simple notion, tandis que le monarque incarne l’idée de
la monarchie ! Le droit embrasse toutes les relations
humaines, il se meut entre ces deux pôles, au sein de
cette antithèse qui se trouve dans toute vie sociale : .l’utile
et le juste. L’homme d’Ktat est appelé à résoudre ce
problème à chaque instant et la loi doit être l’expression
de cette double nécessité. Un bon législateur doit voir
dans la loi l’expression du droit et de la force économique
de son pays. Le code est donc un miroir des besoins
d’une nation et de son histoire. Ce sont là des idées
fort justes et particulières à l’école historique. Mais
qu’est-ce que le droit ? Le droit est comme la divinité
d’une nation (die Gottheit eines Volkes) et aussi longtemps
qu’il vit dans les institutions d’un pays et qu’il
détermine la conscience nationale il y vit en tant qu’idée
H) Ueber da » Natnrgesctzetc, 1807,
- 994 -

mais dès qu’il meurt il passo à l’état de simple notion.
Cette distinction il Ta empruntèo à Scheîling, Les corporations,
les institutions, les lois qui se développent pendant
la jeunesse d’un peuple sont des idées juridiques
incarnées, ayant pris un corps comme les dieux do la
Grèce. Le malheur est que ces divinités s’usent et deviennent
des idoles, c’est-à-dire des conceptions abstraites
et métaphysiques. La pensée de cet auteur n’est
pas très originale et quand il a constaté que lo droit
est mort, il se résigne à un pessimisme désespéré ; s’il
rêve d’un Ktat chrétien dans l’avenir, il ne nous dit ni
quelle en sera la nature ni dans quelles conditions il
pourra s’établir.

Autrement puissante est la pensée do Frédéric Schlcgcl
dont lo point de vue est essentiellement religieux et
moral bien que des rêves thôosophiques énervent sa
pensée ci déparent sa théorie. Toute réalité dans lo
monde de la nature et de l’esprit est une révélation de
Dieu. La révélation successive et permanente est le fondement
du droit et il ne voit de salut que dans un retour
à l’état primitif de l’humanité, mais il nie lo progrès
et il tombe dans un dualisme irréductible entre le bien
et le mal dont la lutte forme le tissu même de toute l’histoire.


Steffens, sur les traces deSchlegel, prend pour point
do départ la chute, laquelle a eu pour effet do briser
l’unité du genre humain et de mettre à la placo du vrai
individualisme, l’ègoïsme. La religion peut seule refaire
cette unité qui servira do fondement au droit de l’avenir.

Mais lo plus grand de tous les représentants do cette
tendance est sans contestation possible Stahl.
§ II, — STA11Ï4
Il fit son éducation intellectuelle sous rintlucnco de
l’écolo idéaliste, s’atlachant à Schclling auquel il doit
beaucoup. Il subit aussi t’inflenco do l’école historique,
mais il réagit do bonne heure contre les déviations do
cette écolo qui néglige trop l’autorité légitime de la morale.
Tout en admettant que le droit procède d’une manièro
inconsciente du génie d’uno nation, il s’efibrco do
découvrir au travers des transformations du droit un
dessein, un plan divin : lo gouvernement d’un Dieu vivant
dans l’histoire. Il s’inspire ainsi tout à la fois do
Niebùhr, de Schlegel et de Scbelling, Appelé à Berlin
en qualité de professeur, il ne craignit pas d’engager
une lutte audacieuse avec Hegel lui-même dont la renommée
était alors à son apogée. De cette lutte sortit
i,on Histoire de la Philosophie du Droit (1) où il attaque
avec vigueur l’école idéaliste < t où il combat les
idées panthéistes alors dominantes, ■ i affirmant hautement
la liberté en Dieu et en l’homme

Contrairement à Fichte, il prend pour point de départ
l’affirmation de la personnalité de Dieu et combat l’idée
hégélienne de la personnalité humaine commo étant
trop négative. L’éthique embrasse les lois nécessaires à
notre volonté et contient tout à la fois la religion, la morale
et le droit. Séparées dans la vie ordinaire, la reli(I) 
Voir Chrlstltcho Redits und Staatslhcre, 1833. comprenant la Philosophie
dw Rechts en 2 volumes. — Nous suivons l’édition de 18451811.
— Voir aussi la traduction de Chauffard, 1880.
- Î06 -

gion et la morale retrouvent leur unité dans le christianisme.
La ressemblance avec Dieu est le but des efforts
de l’homme, aussi la justice est-elle la loi unique du
monde moral puisqu’elle a pour but de rétablir l’image
de Dieu dans le monde. Le droit a été rendu nécessaire
par la déchéance de l’homme, aussi n’est-il que le côté
inférieur et négatif de la morale : la morale et le droit
tendent au même but, mais ils diffèrent par leur mode
d’action en ce sens que si la morale y concourt d’une
manière positive, le droit y concourt d’une manière négative.
L’homme ne vit que pour la société, il doit contribuer
à la vie nationale, mais la société doit être formée
librement (durcit Freihcit hervorgebildet) , car la
forme de la vie de la société c’est la morale sociale
(Kthos). Il y a ainsi une morale pour les individus et une
morale pour la société. La morale s’occupe de l’homme
comme individu et vise à la perfection de son être (de
Yhomo)  ; le droit ne s’occupe au contraire que de
l’homme en société (du civis). Donc, l’objet du droit sera
avant tout la conservation de la vie de l’individu, de la
propriété et de la famille. Quel est le rapport du droit
naturel avec le droit positif ? Le vrai droit c’est le droit
positif, c’est-à-dire celui qui est en vigueur dans une
société (eine ausscre objective Gellung bat). Il pourra
donc arriver que le droit positif soit en conflit avec la
raison, car si les idées de la raison sont un élément de
progrès pour le droit positif celui-ci seul est le vrai droit
et il lie la conscience alors même qu’il serait contraire
au génie juridique d’un peuple. Prétendre le contraire et
vouloir que le droit naturel dicte des règles au droit positif,
c’est confondre la philosophie du droit avec la jurisprudence.


— 397 —

La propriété est l’instrument dont l’homme se sert
pour remplir ses devoirs, mais si l’homme veut tout
faire dépendre de sa propre volonté et ne pas se soumettre
à l’autorité de la hiérarchie sociale, expression de la
volonté divine, il aboutira fatalement à l’abolition de la
propriété privée. En parlant de la famille il s’attache à
faire ressortir la supériorité de l’idée chrétienne sur
l’idée antique, car le règne de l’élément moral y a remplacé
celui de la force. Il reconnaît au père un droit absolu
d’éducation mais seulement dans l’ordre religieux,
car le père n’exerce ses droits que dans l’intérêt de l’enfant.
Il loue Hegel d’avoir su mettre en relief le côté organique
et moral de la famille et il reconnaît sa supériorité
sur Kant.

Quant à l’Etat, bien qu’il rattache exclusivement l’été*
ment moral à la vie individuelle, il déclare que l’ordre
social est destiné à maintenir l’ordre divin dans l’humanité
et que l’Etat est d’origine divine. Toutefois, c’est la
volonté divine et non point Dieu directement qui a donné
naissance à l’Etat. Les formes politiques peuvent être
diverses et les origines historiques d’un Etat peuvent
être la donation, la cession, la naissance, la conquête, ce
qui importe c’est que la volonté de Dieu s’y montre d’une
manière expresse. Mais comment ? Il répond que la légitimité
d’un pouvoir se forme par la durée. Il condamne
toute institution qui se développerait en dehors du plan
divin : mais quel est ce plan et comment le connalt-il ?
Peut-on dire qu’il admette la souveraineté du peuple ?
Sa pensée est très hésitante sur ce point, toutefo !s il
l’admais mais avec une double limite : la légitimité et
la continuité. Il entend par continuité l’unité de l’Etat

— 298 -

à travers le temps, une société régie par l’ordre moral
au-dessus des volontés accidentelles des majorités et
formant une tradition non interrompue. L’idéal révélé
parla Réforme sur le terrain politique vaut que la nation
s’élève de l’obéissance passive à l’obéissance volontaire
et la nation doit particiciper à la confection de toute loi
nouvelle, mais la volonté nationale doit se soumettre à
l’ordre moral. Les principes de 1789 se justifient au point
de vue du christianisme mais au point de vue social il
faut les condamner parce que ils aboutissent au nivellement
des classes et méconnaissent le caractère organique
de toute société. Il exige que l’Etat soit un Etat chrétien
et que tout fonctionnaire appartienne en fait à une confession
chrétienne légalement reconnue. Cette tendance
à donner un rôle prépondérant à l’élément religieux se
montre dans les ouvrages qui ont pour titres: L’Etat
chrétien, Le Protestantisme comme principe jyolitique,
où il s’efforce de montrer que l’Km pire allemand est
appelé à remplir une haute mission religieuse et où il
fait de cet Empire la clef de voûte de toute la politique
européenne.

Stahl est plus théologien que philosophe et plus philosophe
que jurisconsulte. II a le mérite d’avoir combattu
les excès de l’école idéaliste mais par la manière dont ij
comprend les rapports du droit et de la religion il rétrograde
jusqu’à Thomas d’Aquin et abandonnant, logiquement
du moins, toute organisation politique et juridique
à une puissance ecclésiastique, il nous ramène au
moyen-âge. Comme le remarque Dluntschli (1) , il est
(l) Op. cit. p. 41. '
— « 99 —

permis de souhaiter que le droit demeure intimement
uni à la religion tout en condamnant leur confusion. La
religion a tout à perdre à se pétrifier dans les formes
inflexibles du droit et c’est ce que nous montre l’histoire
des hiérarchies religieuses de tous les temps ; mais
le droit est aussi bien malade quand il est livré à une
jurisprudenccccclésiaslique : il y perd de sa clarté en
même temps que son caractère laïque au grand détriment
de la liberté de l’homme et du citoyen.

L’auteur passe sans cesse du point de vue moral au
point de vue juridique les confondant tous les deux.
Cette confusion est très sensible dans les définitions qu’il
donne de la justice, de la famille et surtout du contrat
qu’il réduit à un acte de pure confiance. Enfin, par une
étrange ironie, sa conception du droit se rapproche de
celle de Hegel qu’il n’a cessé de combattre : car ce qu’il
appelle la morale sociale (Oemeinethos) n’est que le côté
objectif de la morale proprement dite.


CHAPITRE II

Tendance réaliste et évolutionniste
ou la Physiologie du Droit
§ L — ORIGINES DE CETTB TBNDAXCE
Ce qui caractérise sa méthode, c’est le rôle prépondérant
que cette tendance accorde à l’observation. A mesure
que celle-ci progresse et qu’elle passe de l’examen
du côté extérieur des choses à leur composition intime,
cette tendance, après avoir étudié les simples faits, cherche
à comprendre les lois générales qui dominent ces
faits et les expliquent. Enfin, s’appuyant sur l’induction,
elle s’élève à de puissantes généralisations cherchant à
découvrir la loi unique qui résume tous ces phénomènes.
L’on voit donc que la méthode employée par celte branche
de l’école historique n’est autre que la méthode de
la science positive telle que Spencer l’a exposée dans les
Premiers Principes (1). Dès que l’observation se porta
sur cette catégorie de faits psychologiques qui composent
le droit et elle y vit un produit naturel, non de la
raison ni de l’histoire, non point une idée ni un fait his(1) 

Seconde partie, traduction Gazelles, Paris, 1871.
— 302 —
torique, mais le produit d’une nécessité, d’une force
obéissant aux lois de l’évolution universelle. Cette conception
du droit se retrouve déjà chez Epicure mais elle
ne s’est développée véritablement que chez les races
d’origine germanique qui virent de bonne heure dans le
droit une force nécessaire, indispensable, pour le maintien
de la paix. Les représentants de cette tendance en
dehors de l’Allemagne sont trop connus pour ne pas
nous borner à ce qui est essentiel. Rappelons Hobbes
dont la formule suivante peut servir de caractéristique à
cette tendance : ideoque quod legislator proecepcrit id
pro bono, quod vetueril, idpro malo habendum est.

A. Comte (1) a été le premier chez nous à avoir appliqué
cette méthode aux études juridiques. Il pense que
le positivisme doit établir une physique sociale comme il
a déjà fondé la physique terrestre et cette physique sociale
n’est autre chose que ce qu’il appelle la sociologie.
On a beaucoup discuté sur le sens de ce mot mais sa
vraie signification il faut la chercher dans les oeuvres de
Comte et de Spencer qui désignent par ce vocable l’histoire
naturelle de la société humaine et non point un
chapitre de la philosophie sociale, comme on l’entend
d’ordinaire. Comte déclare même que le but de sa philosophie
positive a été d’établir cette physique sociale à
laquelle il a consacré les trois derniers volumes de ses
oeuvres. Ce qui nous frappe tout d’abord c’est la largeur
de l’esprit du maître comparée à l’étroitesse d’esprit de
ses disciples. Comte n’a jamais dit qu’il fallût se renfer(I) 
Cours de Philosophie positive, 1'* leçon, Paris, 1861, et Ferraz
Socialisme, etc., Paris, 1877.
— 303 —
mer dans la seule observation des faits, et, en fait, il pratique
la méthode comparée en ayant recours à l’histoire
et à des notions métaphysiques. C’est ainsi qu’il compare
l’humanité, comme l’avaient fait Platon et Pascal avant
lui, à un homme qui se perpétuerait à travers les âges.
Cette méthode comparative et historique que Comte est
obligé d’admettre pour compléter la simple méthode
d’observation directe, donne à sa science sociale un cachet
particulier qui la distingue de la science biologique
que l’Allemagne appliquera à lêtudc du droit La méthode
inaugurée par Comte trouva des partisans et des
disciples ardents non seulement en France avec Lillré,
en Italie avec Romagnosi, qui fut le premier à mettre en
vogue l’expression physiologie politique, mais surtout
en Angleterre où elle trouva un terrain particulièrement
propice et il suffît de mentionner les noms de Darwin,
de Spencer et de leurs disciples. Darwin (1) pense qu’avant
l’homme social il existait un homme purement physique
qui s’est développé de la pure animalité par la
force de ces trois facteurs : lutte pour l’existence, transmission
héréditaire et sélection naturelle. Cette idée de
l’origine animale de l’homme se trouve déjà dans l’antiquité
et Lucréc l’enseignait dans des vers superbes (2)  :
Et genu* humauum multo luit illud In arvis,
Durius
Mais si l’école positive est d’accord avec la tradition
sur un point, elle la contredit en oubliant qu’à côté du
courant naturaliste la tradition nous montre un courant
(I) Voir Hartmann dans son exposé du Darwinisme, Paris, 1877.
(*) De Natura… I, v. 323.
— 304 -
idéaliste qui ne craint pas de donner à l’homme une origine
divine. Tout cela prouve que l’école positive ne
réussit pas à expliquer l’origine de l’homme historique
et social, encore moins l’origine de l’homme religieux
et moral : expliquant l’homme organique, clic no peut
rendre compte de ses hautes aspirations, en vertu des
lois de l’évolution naturelle. Le grand généralisateur
de tous les résultats obtenus par cette tendance positive
et évolulionnistc est incontestablement Spencer. La loi
la plus générale qui dans l’état actuel de nos connaissances
nous explique le mieux les diverses manifestations
de la force universelle, c’est l’évolution, laquelle
traverse trois étapes produisant toujours des résultats
plus complexes : monde inorganique, organique (science
biologique) , évolution supra-organique ou sociale dont
l’étude comprend la sociologie et la morale. Les débuts
de cette évolution sociale peuvent être déjà étudiés dans
les espèces inférieures, mais l’on n’arrive à des résultats
complets qu’en étudiant l’être humain. Remarquons,
en passant, que la sociologie et la morale ayant une
même origine, Spencer unit intimement la morale et le
droit (1).

La société est réellement un organisme et l’organisme
social est le produit le plus élevé de l’évolution, comme
la religion, la morale et le droit. Ces trois facteurs de
toute civilisation ont existé à l’état de germes on d’embryon
et ces germes se sont développés sous la double
influence des besoins sociaux et de l’initiative de certains
individus, jusqu’au moment où ce développement est
(I) Voir Berthauld : De la Philosophie Sociale, 1877.
— 305devenu

assez considérable pour attirer l’attention du
législateur. La loi n’est donc pas une création de la
raison humaine ou l’effet d’un contrat, d’une convention
entre les individus, mais le produit de cette force de
l’évolution qui pénètre la société et Spencer définit le
droit : ce le produit naturel du caractère d’une nation ».
Voyons maintenant ce que cette tendance va produire
en Allemagne où l’idée d’organisme social avait été déjà
clairement exposée par Krausect développée par l’école
historique.
§ IL — PUCHTA ET SCHAFFLE
Dans son livre surlcDroitde la Coutume (l) ,Puchla part
de cette observation que le droit ne se fonde pas sur la
raison, attendu que celle-ci se borne à connaître le monde
des lois nécessaires, tandis que le droit s’occupe surtout
des actions libres et du monde de la liberté. Le bien n’est
donc pas par essence ce qui est conforme à la raison ni
le mal ce qui lui est contraire et ceux qui ont voulu faire
dériver le droit de la seule raison ne l’ont fait qu’an
détriment de celle-ci. La liberté humaine est par essence
le pouvoir de nous déterminer nous-mêmes, pouvoir qui
est borné par les résistances que nous rencontrons dans
le monde extérieur et de la nécessité, et lorsque notre
raison s’incline devant cette nécessité alors notre liberté
devient rationnelle. Notre libertée, limitée déjà extérieurement,
l’est aussi intérieurement par l’existence d’un
(1) Gewoheitsrechle, Bd. 1*', page 139.
- 306 -
plan dans l’univers et notre liberté réelle consiste à nous
soumettre à ce plan, cette pensée divine qui régné
dans le monde.

I/objct propre du droit c’est la liberté mais la liberté
non encore déterminée pour le bien ou pour le mal, la
liberté comme simple pouvoir et le droit n’est autre
chose que la reconnaissance de cette liberté juridique
chez les personnes, dans leur volonté, dans les effets
de celle volonté et dans les effets de cette volonté sur
les choses (Anerkennung). Cette double reconnaissance
de la liberté chez les autres donne naissance au droit
personnel et au droit de propriété. Cette liberté est en
partie collective, en partie individuelle : de la première
procèdent les préceptes généraux du droit, de la seconde
découlent les droits individuels, la contre-partie des
droits de la communauté. Ces droits individuels ont
pour effet d’accorder certaines facultés (Bcfugnisse) aux
individus et ces facultés à leur tour créent des relations
juridiques entre ces mêmes individus (1).

Il faut distinguer avec soin la morale et le droit. La
morale empiète sur le droit lorsqu’elle nie l’égalité juridique
des personnes bien qu’elle dépasse le droit, puisque
son objet est la liberté dans le bien et que non contente
de régler nos actes extérieurs elle règle aussi nos
intentions. L’homme est naturellement égoïste mais
deux sentiments combattent cet égoïsme : l’amour et le
sentiment de la justice qui reconnaît chez tous, en dépit
des inégalités individuelles, la même personnalité juridique.
Le droit a pour mission de maintenir celte égalité,
(I) Op. cit., p. 4.— 307 —
de dominer les inégalités en rendant à chacun ce qui
lui revient, ce qui ne veut pas dire que les droits soient
uniformes, au contraire, ils sont très variés, mais au sein
de cette variété il faut conserver l’égalité juridique. A
ce point de vue l’on peut dire que le droit est toujours un
droit strict, tandis que si l’on se place au point de vue
des besoins individuels existants, le droit devient l’équité
Quant à l’origine du droit, il émane tout à la fois du
sentiment religieux et de la raison et c’est ainsi que
l’auteur retombe dans la vieille erreur du moyen-àge
qui attribuait au droit une double origine (1).

Après l’exposé de ces principes généraux, Puchta reproduit
les idées de l’école historique sur la nature de
l’Ktat et sur l’origine du droit, insistant sur l’idée d’organisme.
L’Etat et le droit sont des organismes mais il
ne nous dit pas dans quelles relations les individus se
trouvent avec l’Etat. Pour Puchta l’origine du droit c’est
la coutume et il va si loin dans cette affirmation qu’il
admet que le droit puisse exister sans la contrainte.
Schafile. — Schafiîe a eu le mérite d’avoir donné à
cette idée d’organisme tous les développements dont elle
était susceptible. Dans son célèbre ouvrage Structure
et Vie du Corps social (2) il montre que la société doit
être étudiée comme un corps animal ou comme un
organisme, c’est-à-dire au point de vue biologique, par
les procédés d’analyse biologique qui s’appellent l’anatomie,
l’histologie et la physiologie. A. Comte et Spencer
se sont attachés dans leurs principaux ouvrages à
(l) Op cit., p. H et 20.(2) Bau und Leben der socialen Korpers, 1875, Erster Baod,- 308 -
étudier les phénomènes sociaux qui mettent en lumière
la force évolutive des sociétés, mais ils ont eu le tort de
négliger cette analyse élémentaire de la vie sociale. Le
but de l’auteur est de combler cette lacune et de nous
donner une psychologie ou psycho-physique sociale, et
profitant des travaux de Lotze, il se Halte de pouvoir
échapper aux dangers de l’analogie et de l’allégorie.
Schafile reconnaît que cette idée n’est pas nouvelle,
qu’elle est déjà chez Qoethe et chez Pascal, lequel avait
dit : « Toute la succession des hommes…. doit être considérée
comme un seul homme ».

L’auteur commence par établir les limites de la science
sociale biologique en indiquant les deux obstacles qui
l’empêchent de faire des progrès ? 1* la cellule vivante
est déjà tout un monde, que sera-ce donc que d’étudier
les millions de cellules qui composent le corps social et
dont nons savons si peu de choses 2* la vie spirituelle du
corps social n’est autre chose que la vie individuelle élevée
à la plus haute puissance, or, la psychologie individuelle
est encore à faire. Cette double difficulté doit
nous inspirer de la modestie et nous ne devons nous
attendre qu’à des résultats très approximatifs.

L’auteur examine successivemeni les éléments dont se
compose le corps social. L’élément passif de la substance
sociale comprend le milieu, c’est-à-dire le pays, la nature
extérieure et la population ; l’élément actif de la
même substance sociale c’est l’individu humain.

La famille est l’unité du corps social ou la cellule sociale.
Dans une troisième partie de son livre l’auteur
étudie les fonctions fondamentales du tissu social (die
socialemGewebe) , c’est-à-direlesinstitutions fondamentales
de la société.

— 309 —

Partant de l’idée déjà émise par Herbart que le langage
établit entre les individus une communauté telle
que même notre volonté cesse jcsqu’à un certain point
d’être individuelle pour devenir sociale, l’auteur nous
parle d’une conscience sociale et d’un esprit national
(Volksgeist) , en développant celte idée de Fichte :
qu’un être isolé n’est jamais compréhensible dans son
isolement. La loi qui règle cette activité spirituelle
collective a été déjà indiquée par l’Apôtre des Gentils (1) 
et toute* les forces sociales : l’Eglise, l’Etat, l’art, forment
une force sociale centrale, car ce ne sont pas des
individus juxtaposés mais des groupes d’individus qui
forment déjà des unités d’action. Dans celte vie du
corps social l’on constate des phénomènes subconscients
(Schwellenphenomenen) dont l’individu n’a pas conscience
et qui ne sont pas sentis non plus par les organes
du centre. Un Etat trop centralisé est comme un névropathe
qui ressent vivement les moindres états pathologiques,
les phénomènes morbides les plus insignifiants.
La publicité est le moyen pour la conscience sociale de
s’étendre et de se développer, mais cette conscience,
comme celle de l’individu, est incapable d’embrasser
tous les phénomènes de la vie sociale. Enfin cette vie de
la conscience sociale est soumise à la loi des contrastes
observée déjà par les psychologues dans la vie individuelle.


L’auteur poursuit celte assimilation entre la vie de
l’individu et celle de la société à travers une centaine de
pages. Un chapitre très important est celui qu’il con(I) 
1 la Corinlli., XII.-310sacre
à Tesprit national (Volkgeist) , On parle couramment
de l’esprit d’une famille, d’une profession, d’une
classe : y a-t-il un esprit national ? Oui, répond-il,
• pourvu que l’on comprenne qu’il ne s’agit ici de rien
d’absolu mais de quelque chose de relatif (Wenn nicht
absolut doch relativ berechtigt sei) (1). Constatons quelques
faits ; chaque peuple a sa physiooomie propre et
il existe une physionomie sociale comme il y en a une
individuelle, c’est-à-dire certaines manières de sentir,
de vouloir et de penser qui sont propres à un peuple. Cet
esprit sans doute n’existe pas en dehors des individvs et
il ne peut agir que par leur moyen, maïs il est comme
une force toujours égale et semblable à elle-même qui
plane au-dessus de la manière de penser ou de vouloir
de chaque individu : de là la puissance des maximes,
des systèmes et des dogmes qui s’imposent aux pensées
et aux volontés individuelles. La morale publique et le
droit sont dans ce cas. Cet esprit collectif ou social se
forme peu à peu, car la subordination de l’esprit individuel
à l’esprit collectif ne commence que par les rapports
les plus simples de la vie sociale comme dans
la propriété, la famille, dans les droits privés. Ainsi se
forme une morale publique qui laisse encore beaucoup à
désirer en attendant la formation de la morale internationale
qui n’existe pas encore (2).

Comment se forme cet esprit national, par que) procédé
nalt-il ? Par voie de condensation des idées, des
sentiments et des volontés individuelles. La première
(1) I Band, p. 407.
( ?) Op. « H., p. 415.
~ 3M —
phase do celte condensation c’est la coutume qui se
forme par la répétition des mêmes actes et par l’imitation.
Il y $i donc un organisme social mais avec les
restrictions qu’apporte Lotze : « les esprits individuels
sont les seuls points actifs dans le cours de l’histoire
(Sind dio Wirksame Punkte in Lauf der Geschichte) et
par conséquent tout ce qui est élément général ou collectif
doit tout d’abord, pour exercer une force ou se
réaliser, se condenser chez les individus (sich zu individuelle !'
Lebendigkeit verdichten) (l). Prétendre que cet
esprit national existe à l’état d’existence particulière,
comme un fantôme, c’est se mettre en dehors de toute
expérience. Cet esprit n’existe que sous la forme d’un
système de forces d’expansion individuelles, car l’expérience
nous montre que notre esprit lui-même n’est
qu’une association, un ensemble de représentations et de
sentiments et que nous n’atteignons jamais à cette unité
et à cette simplicité de notre vie spirituelle dont nous
parle une certaine psychologie. Cet esprit est une force
collective centralisée existant à l’état de puissance au
sein d’une société et transmise par la tradition et
l’échange des idées et la meilleure définition que nous
en puissions donner est encore celle de l’Apôtre: « Il y a
plusieurs dons mais il n’y a qu’un seul esprit. » L’auteur
termine ces considérations en citant les paroles de
Lotze: « Nous avons besoin d’une vue mécanique de la
société qui élargisse la psychologie en la portant au-delà
de la vie individuelle et qui nous apprenne à connaître
les conditions et les effets de cette action réciproque
(1J Qp. cit.. p. 409.
— 3iaainsi

que do la marche générale, c’est-à-dire qui nous
fasse connaître l’avenir par notre passé, car il importe
que même dans la conception de l’idéal nous ne soyons
pas livrés à nous-mêmes sans règle ni mesure (1). »

Quelles sont les tendances ou les directions particulières
du travail spirituel et collectif qui s’accomplit au
sein do la société et comment résulte des phénomènes
individuels le développement social dont nous avons
parlé ? Le corps social qui acquiert la conscience de luimême
dans Yesprit national (Volkgeist) suit les mêmes
lois que les êlres organisés et l’action de cet esprit so
déploie dans un triple système d’activité : connaissance,
sentiment et volonté. Quant à la connaissance le corps
social possède un appareil psycho-physique pour percevoir
le monde extérieur, c’est la presse, les enquêtes
administratives, la surveillance de la police, la statistique,
les registres de l’état-civil, les rapports des consuls,
le tout visant à aequérir cette connaissance de l’Ktat ou
du pays dont Cicéron faisait déjà la base de la politique :
printum est nossc rempublicam. Quant à l’activité proprement
dite, l’élément exécutif ou de réaction du corps
social nécessaire à la vie de l’Ktat, car toute vie est lo
résultat d’une action ou d’une réaction, elle se trouve
dans toutes les blanches de l’administration. Il y a de
même une collectivité intellectuelle représentée par la
littérature, l’instruction publique, les traditions, ensemble
de principes reconnus nécessaires à la vie sociale et
qui acquiert graduellement une certaine autorité. L’activité
esthétique de la vie nationale se traduit par les.
(1) Op. Cil., p. 43 ?.
-313arts,
les insignes, les distinctions honorifiques, etc.
Enfin, l’activité moral du corps social où la volonté
nationale se manifeste par le droit et la morale qui sont
les lois de toute activité sociale. Ces deux lois fondamentales
ont pour but do coordonner et de régler les mouvements
du corps social pour le plus grand bien de
l’ensemble. Une distinction est ici nécessaire : entre l’activité
intérieure et subjective de la volonté sociale et son
activité extérieure, il y a cette énorme différence que de
simples idées, des appréciations et des désirs même contraires
peuvent coexister sans grands inconvénients,
tandis que les acles extérieurs ne peuvent se contrecarrer
sans rompre l’harmonie et compromettre la vie
du corps social lubmêmes. L’idéal à atteindre au milieu
de ces volontés et de ces forces multiples c’est que avec
le minimum de perte pour ces forces elle-mêmes, chaque
force particulière apporte le maximum de vie et de
mouvement à l’ensemble. Cest là le principe de la mécanique
sociale dont Lotze a donné la formule : « un système
de forces liées entre elles dont les mouvements
s’accommodent aux conditions extérieures et qui se
meut à chaque instant avec le moins de contrainte possible,
et la quantité de contrainte que l’ensemble exerce
sur chacune des parties est le produit du carré de l’écartement
occasionné par le mouvement libre de chacune
des forces et de leur masse ». Voilà la formule définitive de
la mécanique sociale (1). H faut donc obtenir le minimum
de perte dans l’ensemble des forces sociales et le minimum
de contrainte sur les unités sociales : à cette double
(1) Op. cit., p. H7.
_3Hcondition

l’on obtient l’ordre, dans la liberté. Celte fornvile
condamne à la fois l’extrême décentralisation et
l’extrême centralisation qui faussent également le jeu
normal du mécanisme social. Or le droit et la morale ont
pour but, en unissant les volontés particulières d’une
manière positive, de réaliser cet idéal. Quand les forces
individuelles se font équilibre c’est l’état de repos,
quand ces mêmes forces ne sont pas entre elles diamétralement
opposées, la résultante est, comme dans le
parallélogramme, une diagonale, c’est-à-dire une opinion
moyenne.

Les sujets de la volonté sociale sont moins les personnes
physiques que les personnes morales comme
les corporations, les associations, les familles, les classes,
etc.

Quel est le fondement du droit ? Celte question se ramène
à cette autre : quelles sont les forces qui peuvent
ramener les volontés particulières à l’unité pour les faire
concourir au but poursuivi par le corps social ? C’est là
le problème de l’éthique qui se divise elle-même en morale
et en droit. Le principe de la morale c’est le développement
de l’homme conformément à son idéal, idéal
qui nous est fourni tout à la fois par la raison, la religion
et l’esthétique. L’idéalisme est ici nécessaire, car toute
la force du droit et de la morale procède de l’idée que
l’homme doit être autre chose qu’un animal et que sans
la pénétration de la culture d’un peuple par des motifs
idéalistes la vie sociale n’existerait pas. Mais d’un autre
côté, il ne faut pas oublier que la matière de la vie morale
doit nous être fournie par l’observation des faits el que
l’idéal moral et l’idéal social sont identiques. Le bien, à

— 315 —
en parler sans image et d’une manière scientifique, ne
peut être autre chose que la volonté humaine luttant
contre les impulsions et les appétits inférieurs et cherchant
à développer au sein do la société la vraie nature
humaine. L’idéal du bien le plus élevé, l’amour, ne conçoit
le bien que dans sa réalisation sociale.

Deux tendances dominent toute l’activité des individus
: la force d’attraction et la force de répulsion, conservation
de soi-même et sacrifice, intérêt personnel et
intérêt général. Seulement ne soyons pas dupes de ces
images, ici tout est moral, voulu et rien n’est fatalement
nécessaire : « Le droit, dit Aristote, n’existe pas comme
le feu qui brûle de la même façon chez les Perses comme
chez les Grecs. » L’idéal social est aussi l’idéal de la morale
chrétienne mais il ne faut sacrifier ni l’élément social
à l’élément individuel ni celui-ci à celui-là: «  Lo
vrai idéal est plutôt la conservation de soi-même pour
et par le service de tous » (Sclbsterhaltung fur den und
durcit den Derufsdienst in Ganzsn) (1).

Il faut se garder de plusieurs erreurs. Le développement
de ces deux tendances est nécessairement très lent
et l’erreur consiste à l’oublier ; une seconde erreur consiste
à concevoir d’une manière abstraite, soit le droit
légitime de notre propre conservation, soit le droit de
l’intérêt général, car le patriotisme et le sentiment de la
solidarité humaine doivent s’exercer dans les sphères
concrètes et modestes de la vie de tous les jours ; une
troisième erreur consiste à confondre la morale avec
l’amour ou la bienveillance cl le droit avec l’instinct de
( !) Op. cit., p. 5*8.
-316 -

la propre conservation, comme si toute la morale n’était
que de l’amour, comme si tout le droit n’était que de
l’ègoïsme ! Sans lo développement moral de l’individu,
sans la santé de la cellule sociale, tout régime juridique
tant soit peu développé devient impossible. Ces idées
sont si justes que l’histoire du droit en est comme l’illustration.
Cette histoire nous montre le développement de
ces idées dans les phases divcrsss que le droit a parcourues
: limitation de l’égoîsmo par la force tout d’abord
ou accomplissement des devoirs parla peur du plus fort ;
une seconde phase nous montre le respect du droit des
autres à litre de réciprocité ; enfin union des deux tendances,
c’est-à-dire le bien particulier cherché dans le
bien général.

Quels sont les rapports du droit et de la morale ? Ce
Ce sont deux formes différentes do la volonté : l’effort
intérieur de l’individu pour accomplir le bien au sein de
la vie sociale relève de la morale, tandis que la réaction
extérieure de lous sur tous pour accomplir le bien c’est
le droit. Le contenu du droit comme de la morale c’est la
volonté et c’est une grave erreur que celle qui consiste
à donner pour fondement au droit le sentiment de
l’amour ou de la charité. Le droit est une action consciente
de la volonté car il appartient à la vie morale et non
pas à la vie physique. Le droit et la morale sont encore
intimement unis en ce sens qu’ils donnent ensemble au
mécanisme social sa vraie direction, et comme tout progrès
dans le sens de la morale l’est aussi dans le sens de
l’utilité, Spinoza a raison de dire que le droit contribue
à l’utilité sociale. Morale et droit doivent s’accommoder
aux intérêts de la vie sociale. En réalité le droit

-317 —

cl la morale sont intimement unis, car la force qui conserve
la société n’est pas tant le droit mais la moralité
qui est comme la chaleur fécondante de la vie sociale
(erwarmende Grundkraft) et Iloraco avait raison de dire :
« Quld leges sine moribus van » proficiunt ? »

L’essence du droit n’est pas dans la détermination de
l’individu au bien, car ce serait de la morale, mais dans
la détermination immédiate et extérieure de la volonté et
par la volonté des autres. C’est au fond la définition
qu’en donnait Aristoto (l).

Mais pourquoi la détermination de la volonté au bien
ne sufiïl-ellc pas, pourquoi faut-il quo notre volonté se
détermine juridiquement ? C’est qu’une société de gens
vertueux ne vivrait pas longtemps parce que l’activité de
chacun n’aurait pas une règle, une direction constante
convergeant vers un but commun et c’est la mission du
droit d’imprimer à ces forces individuelles une direction
unique, comme le montre déjà l’étymologie du mot:
reclit = rectum. C’est le môme phénomène qui se produit
dans un corps organique où chaque cellule agit sur l’autre
mais toujours dans une certaine direction. De tout ce
qui précède résulte la caractéristique du droit : le droit
doit être extérieur, c’est-à-dire n’avoir pour objet que
les relations sociales ; il ne doit affecter que la volonté ;
n’établir que des règles positives, ne s’occuper que des
moyennes, c’est-à-dire ne s’occuper que du quod plcrumque
fit et jamais des cas exceptionnels. Un caractère
essentiel du droit c’est d’être trouvé, formulé, sanctionné
par l’autorité législativcct non produit parcelle-ci

(1) Morale à Nicomsqoe. V. 3.

- 318 —

car si le droit procédait uniquement de l’autorité, celleci
se mettrait en dehors du droit. Le droit est plutôt
contenu dans les choses et il s’agit seulement de l’y découvrir
et do le reconnailre, et il ajoute : « rétablissement
positif du droit n’est point une création mais une
découverte (die positivierung des Hechts ist also kein
Scbaffen, sondern cin Pinden) (1).

L’organe du droit c’est l’Ktat, car lo droit sans la contrainte
n’est pas le droit et l’Ktat est le centre moteur do
tout l’organisme.

§ III. — HLUNTCHLI ET KU.NZE

Dluntschli est trop connu chez nous (2) pour que nous
en parlions longuement. Dans sa Théorie générale
de VEtat traduite déjà dans notre langue, dans ses
Etudes psychologiques et dans son Grand Dictionnaire
de la science politique il a élucidé avec
un esprit supérieur les plus hautes questions de droit et
de la politique. Sa méthode est tout à la fois historique
et philosophique et s’il se livre quelquefois à certaines
conceptions idéalistes c’est à la condition de pouvoir les
contrôler par des réalités. Ses principes il les puise tantôt
dans l’observation psychologique, tantôt dans une
synthèse brillante mais hâtive des faits historiques. Son
(1) Op. cit. p. 6^9 à 672,(t)  Voir en particulier Fouillé, l’/tf/« medrine du droit et la Science
sociale contemporaine 1180, les chapitres I, II et III.
-3I »~

originalité s’est surtout montrée dans la manière dont il
conçu la nature et le rôle de l’Etat.

L’Etat n’est pas simplement une collection d’individus
unis entre eux par un contrat arbitraire mais une unité
vivante, mais un organisme qui a son âme, sa volonté,
son esprit. Voilà l’idée centrale autour de laquelle viennent
se grouper nombre d’observations aussi fines que
suggestives mais qui se rapportent plutôt à la science
politique qu’à la science juridique proprement dite. La
base morale de l’Etat c’est l’instinct de sociabilité qui
fait de l’homme un aninvd naturellement politique et
Bluntschli se borne à répéter les idées déjà connues d’Aristote
et de Grotius qu’il complète par les emprunts
qu’il fait à Kant.

Ce n’est que lorsque l’Etat prend conscience de luimôme
que l’on peut dire qu’il existe et cette conscience
n’est autre chose que la conscience qu’ont les individus
de leurs droits et de leurs devoirs réciproques. C’est
cette conscience qui donne seule un caractère moral à
l’autorité et qui légitime l’emploi de la force. Cette théorie
procède de Kant qui exige que tout individu fasse
partie d’une société régie par des lois, mais Kant en
fondant ainsi ce qu’on appelle la théorie de YEtat de
droit (Rechtstaat) réduit tous les devoirs de l’Etat à une
simple protection des droits privés ; Bluntschli élargit
cette notion de l’Etat et insiste sur sa destination morale:
l’Etat n’est pas appelé à être tout, comme le pensait
l’antiquité, il doit s’imposer des bornes en reconnaissant
des droits qu’il n’a pas créés, mais, cette réserve faite,
l’Etat embrasse une sphère immense. Bluntschli a surtout
attaqué l’origine contractuelle de l’Etat : « L’histoire
-$toqui
a vu naître tant d’Etats ne connaît aucun exemple
d’Etat contracté par les individus : quel Etat fut jamais
fondé par la convention de citoyens égaux, comme l’on
crée une société do commerce ou une caisse d’assurances
contre l’incendie ? » Il faut avouer que celte objection
ne porte pas, car autre chose est le fondement rationnel
de l’Etat, autre chose son origine historique, et
lorsque Rousseau porle d’un contrat social il a en vue
l’Etat non point tel qu’il a été mais tel qu’il doit le devenir.
<c L’erreur fondamentale, dit-il, c’est de faire contracter
des individus. Les contrats des individus peuvent
bien créer le droit privé mais jamais le droit public. »
Bluntschli suppose sans le prouver que l’Etat et même le
droit politique existent non seulement en fait mais rationnellement
avant les individus. Pour lui l’Etat est à la
fois but et moyen, car l’Etat a des devoirs envers l’individu
et il cherche le bien de la nation. Cette théorie, qui
prétend tenir le juste milieu entre l’Etat police et l’Etat
providence est fort obscure. L’Etat est donc un organisme,
idée qui n’a pas le mérite de la nouveauté puisqu’elle
est déjà en germe dans la fable des Membres et
de l’Estomac. Exposée par Rousseau jusque dans les
détails, esquissée par Schelling et par Hegel, développée
par A. Comte, exagérée avec l’appui d’un grand appareil
scientifique par Schoeftle, celle thèse a fortement
inspiré Bluntschli qui, séduit par de trompeuses analogies,
ne craint pas d’attribuer un sexe à l’Etat en déclarant
que si l’Etat appartient au sexe mâle, l’Eglise appartient
au sexe féminin. Les analogies relevées déjà
par Schoeftle entre l’Etat et la vie d’un organisme autorisent-elles
les conclusions forcées qu’on en lire ? Aussi

_3il -

Sctueftle, Spencer et Bluntschli lui même sont obligés de
faire des réserves.

Bluntschli a le mérite d’avoir contribué puissamment
à démontrer ce qu’il y a de faux dans la théorie du contrat
social en établissant que la société civile n’a rien
d’artificiel ; mais est-ce à dire que l’instinct aveugle
puisse suffire à nous expliquer sans le concours du contrat,
c’est-à-dire do la liberté, l’origine de la société civile
et de l’Etat ? Cette théorie pourrait mener facilement
au fatalisme historique en ne voyant dans les individus
que les organes inconscients de l’évolution des peuples ;
sans doute, l’Etat est un organisme, mais un organisme
moral et nullement à la manière d’un organisme
physique, plante ou animal. Quant à la personnalité
que l’on attribue à l’Etat, elle ne peut être individuelle
comme la personnalité humaine, attendu qu’elle
ne peut être que collective puisque des millions de consciences
individuelles concourent à la former. On ne peut
non plus avoir la prétention de soutenir que les personnalités
distinctes qui forment le gouvernement absorbent
à ce point ces millions de consciences individuelles
qu’elles puissent représenter elles seules toute la volonté
et toute la pensé nationales. Tous les essais de cette tendance
visent à fonder une nouvelle science qui pourrait
s’appeler l’histoire naturelle de la société, mais à l’époque
d’enthousiasme a succédé déjà l’époque de la critique:
l’on commence à reconnaître la part de vérité renfermée
dans les autres théories idéalistes, l’on renonce,
en partie du moins, à ce monisme absolu qui établit
l’identité des lois pour le monde humain et animal, comprenant
qu’à côté de l’unité il faut admettre la variété, à
côté du fait l’idée et à côté de la nécessité la liberté,
Kunie a poussé à leurs dernières limites les principes
de cette théorie, en exposant en termes de physiologie le
programme de cette école. La physique et la chimie sont
appelées à nous montrer quelle est la marche naturelle
et quelle est la matière fondamentale du corps juridique
tandis que l’anatomie et la physiologie doivent nous
montrer quel est le fondement et quelle est l’activité de
l’organisme du droit. Lo physiologue découvre tous les
jours dans la nature spéciale ou dans l’individualité de
chaque organisme certaines formes, certaines lois chimiques
et mathématiques indépendantes de cet organisme
et que l’on peut étudier à part. De même te jurisconsulte
est appelé à constater tout d’abord les lois et
les formes qui constituent le fondement de l’édifice juridique.
A côté de cet élément, il faut qu’il étudie la partie
que l’on pourrait appeler inorganique ou la mécanique
du droit : l’utilité, l’adaptation ou la conformité au but,
l’équité, la moralité et tout cela placé par l’auteur sous
la rubrique : Eléments mécaniques du Droit ! Lu nature
physique présente souvent des organismes intermédiaires,
servant de transition entre la matière vivante et
la matière morte ; c’est ce qu’on appelle des nébuleuses
dans la physique céleste ou des cristallisations dans la
nature inorganique : aux premières correspondent les
fictions du droit, aux secondes/ ?* analogies juridiques.
On le voit, ce n’est plus du droit naturel ni même de la
biologie, c’est plus que cela, c’est de la physique pure.

En Allemagne Thibaut avait déjà parlé d’une mathémathique
juridique désignant par cette expression cette
partie du droit qui échappe aux influences du temps et
des lieux comme la propriété, l’hypothèque, etc. Kunze,

-Surenchérissant
sur cette image, entend par mathématique
juridique l’élément de logique que tout droit renferme
naturellement. Rarement l’esprit d’allégorie s’est montré
aussi ingénieux : cet axiome de l’arithmétique que toute
grandeur est égale à elle-même, a = n, devient la
règle : nemo plus juris in alium transferre jwtest
quam ipse habet et appliquée à la transmission de la
propriété elle devient : fundus transfertur cum servit
ut Unis ou bien : resotuto jure dantis resolvitur jus
accipientis. Cet autre axiome : le tout est plus grand
que la partie devient en droit : in eo quod plus sit
semper inest et minus ou bien que l’usufruit contient
Y us us, actus, etc. Puisque le droit est une quantité, il
sera susceptible d’augmentation ou de diminution et
nous aurons : l’accession, la spécification ! Quand le
symbolisme mathématique ne suffit plus, l’esprit inventif
des jurisconsultes allemands a recours aux analogies
que nous offre la science du langage, de sorte
que pour être un excellent jurisconsulte il suffit de se
montrer un excellent philologue ; le sujet et l’objet dans
la langue du droit trouvent leur pendant dans la grammaire:
point desi* ;°t sans qualificatif, sans verbe, égale
point de sujet juridique sans avoir des droits ; les sujets
privés de droits équivalent aux temps impersonnels de la
grammaire ! Le sanscrit répond au droit romain et le
droit byzantin à l’anglais parlé de nos jours.

Quelque fréquent qu’en soit l’emploi, l’expression
organisme juridique n’est pas plus claire pour cela.
Puchta appelle souvent le droit un organisme vivant
(ein lebendig Organismus) , et Bluntschi nous parle non
moins souvent de l’organisme civil, de l’organisme pré-

— 324 —
torien. Kunze estime qu’il est contraire à la logique
d’appeler le droit un organisme. Nous serions embarrassé
de choisir entre ces diverses opinions, car en
admettant qu’il faille prendre au sérieux cette expression
et qu’elle puisse s’appliquer au droit avec quelque
rigueur scientifique, la question n’est pas tant de savoir
ce qu’est l’organisme juridique, mais bien de comprendre
ce que peut être l’individualité organique dans
le droit. La science actuelle constate que toute vie est
liée à la cellule et que celle-ci n’est pas seulement le récipientqui
contient la vie, mais qu’elle est elle-même une
partie vivante. Que peut-être dés lors l’organisme si ce
n’est une association de cellules vivantes, puisque la vie
c’est l’activité môme de la cellule. Au point de vue de la
science expérimentale l’individu n’existe que dans la cellule,
et comme l’on sait que le nombre de cellules vivantes
calculé par Wirchow s’élève à soixante millions chez
un homme fait, l’on voit dès lors ce que devient l’individu !
Kunze a essayé cependant de définir l’organisme en
disant qu’il est « l’unité vivante » ; de même Winscheid
et Puchta voient l’essence de l’organisme dans la présence
d’un plan, d’une idée directrice et dans la variété
harmonique de toutes les parties. Trendelenburg emprunte
simplement la définition d’Aristotc et découvre
un organisme partout où l’idée du tout précède celle des
parties, de telle sorte que l’organisme suppose l’union de
ces deux éléments, l’activité et l’intelligence. C’est aussi
la définition qu’en donne Ahrens, lequel distingue l’organisme
éthique et l’organisme naturel : union de la
vie morale et de la vie physique, individualité, action réciproque
des parties. Cette définition n’est autre que

- &5 -
celle de Kant qui voyait le trait distinctif du mécanisme
dans le fait que toutes les parties sont des moyens concourant
au même but, tandis que dans l’organisme les
parties sont moyen et but tout à la fois.

Il faut savoir le reconnaître, cette conception du droit
sous la forme d’un organisme est aussi heureuse que féconde,
à la condition toutefois que l’on distingue nettement
le domaine moral et le domainnc naturel et que
l’on maintienne ces deux domaines dans leurs limites
respectives. Si l’on oublie celte condition, l’on ne sait
plus ce que l’on dit et il faut avouer que Rousseau était
en veine de bon sens lorsq ue, en parlant de certaines
théories, il disait un jour: « Supposons un moment ce
prétendu droit : je dis qu’il n’en résulte qu’un galimatias
inexplicable. »

§ IV. — IHERIXO
N’ i. Fondement de son système juridique

Dans son Recueil de dissertations (\) , paru en 1881
cet éminent jurisconsulte, dont l’influence en Allemagne
devient tous les jours plus prépondérante, exposait déjà
sa méthode et le but qu’il s’est proposés dans sa grande
activité scientifique. On a cru jusqu’ici, disait-il en substance,
que toute la science juridique devait pivoter autour
de l’école historique ; la tâche de cette science n’est
(I) Uesammelte Aubatze, 1* Ester Baml Iéna 1831,
-316plus
la même aujourd’hui et l’idée qui doit renouveler la
science du droit c’est ce principe qu’il y a tout à la fois
une jurisprudence réceptive et unenulre productive. La
productivité ne doit pas se montrer seulement dans l’élaboration
dogmatique, mais encore dans l’étude de l’histoire
du droit : derrière l’élément concret, au fond du document,
il y a l’élément abstrait, l’idée qu’il faut saisir
et le procédé à suivre est ici le même que celui du naturaliste
qui à l’aide de quelques fossiles reconstruit la
structure d’un animal longtemps disparu. Il y a dans
l’emploi de cette méthode toutes les péripéties et toute
la joie d’une véritable découverte. De l’interprétation
directe et servile d’une proposition juridique il faut s’élever
jusqu’à son principe. La productivité va plus loin,
elle crée une matière nouvelle par voie de déduction, par
l’extension de la loi écrite. Il y a une jurisprudence inférieure
et une supérieure et leur différence est la même
que celle qui existe entre la notion et la règle juridique.
Cette transformation de la simple règle en notion s’opère
négativement en enlevant à la règle sa forme impérative
et en donnant à la matière juridique la forme d’un
organisme, c’est-à-dire en n’y voyant plus de simples
pensées ou des sentances mais un système de forces, un
corps qu’il faut étudier suivant la méthode de l’histoire
naturelle. Il y a un grand intérêt pratique à ce travail
qui satisfait en outre notre sens esthétique, sens qui
existe en matière de droit aussi bien que partout ailleurs.
Cette beauté, si sensible dans le droit romain, a facilité
partout l’introduction de ce droit.

Cette productivité de l’esprit juridique se montre non
seulement dans la manière de donner au droit sa forme

-3*7 -
mais encore dans sa création: la jurisprudence en produisant
ne donne pas seulement la forme mais l’existence,
elle est créatrice (Schopferin). Ce n’est pas seulement
par voie de simple extension qu’elle crée mais à
l’aide de la raison et de l’intelligence qui indiquent les
motifs pour lesquels on doit appliquer la règle: ubi
eadem ratio ibi idem jus. La question n’est pas de
savoir si historiquement telle loi qui a voulu trancher
telle espèce particulière peut embrasser tout un genre,
mais bien si elle appartient à un genre ou à une espèce.
Ainsi le dotus pro possessionne fut introduit pour Vhereditalis
petilio et l’on se demanda si cette disposition
ne pourrait pas être étendue à toutes les actions intentées
contre un possesseur: pourquoi ? parce que dans
le cas de Yhereditatis petitio il y avait non seulement
l’espèce mais aussi le genre, c’est-à-dire l’action contre
tout possesseur. Ce pouvoir créateur est très sensible en
droit romain, et c’est ainsi que la jurisprudence a créé
nombre d’institutions juridiques : droit d’accroissement
spécification, accession, ledies. Le mobile de cette activité
n’a pas toujours été un but immédiatement pratique
mais le souci de la logique y est entré pour une
large part. Ce n’est pas l’imagination, sans doute, qui
pose les questions, c’est le travail interne de la pensée et
de la logique et Ulpicn a raison de dire qu’il faut faire de
la philosophie pour définir la jurisprudence (1). Le discrédit
où est tombé la philosophie du droit ne provient
pas certes de l’excès de pensée philosophique mais de
son contraire. (Nicht dass sie zu viel, sondern dass sie
zu wenig).
(l) UIpleD,I,81,êet3<l.l).
- 328Kh

bien, quel est l’état actuel delà science du droit ?
Le programme de Savigny, que ses disciples n’ont pas
suivi, tendait à rapprocher toujours plus la vie de la
science. Le juriste s’il ne veut être ni un pur historien ni
un vulgaire légiste ne doit pas devenir l’esclave du droit
romain mais il doit apprendre à le dépasser en s’appuyant
sur ce même droit qui nous apprend à nous en
passer, en faisant notre éducation juridique (1).

Nous arrivons ainsi à l’étude de son grand ouvrage
Le But dans le Droit où Ihering, sous une forme achevée,
nous donne loute sa pensée (2). Dans la préface du
premier volume l’auteur nous indique quelle a été la genèse
de sa pensée, comment il est arrivé à concevoir sa
nouvelle théorie du droit. Dans Y Esprit du Droit
romain, en se plaçant au point de vue du droit subjectif,
Ihering avait découvert le fondement du droit non
point dans la volonté mais dans l’intérêt, et bientôt, dépassant
ce point de vue, il fut amené par la logique
môme de ses études à s’occuper du but ou de la fin du
droit subjectif à l’étude du droit au sens objectif. Peu à
peu l’horizon de sa pensée s’étend et il arrive à concevoir
le droit comme but. « La pensée fondamentale de
l’ouvrage actuel, dit-il, c’est que le but est le créateur de
tout le droit, qu’il n’est aucune proposition juridique qui
ne doive son origine à un but, c’est-à-dire à un motif
pratique. Etablir cette idée, ou en poursuivre dans le détail
la portée et l’application dans les phénomènes les
plus importants du droit, tel est le but de la seconde
partie de cet écrit. »
(\)  Op. cit. p. 45.(2) Der Zweck im Recht, % vol. Leipzig 1884 et 1886.
- 329 —

Il revendique l’originalité de sa conception du droit et
déclare ne devoir que peu de choses à ses prédécesseurs
pour la partie plus philosophique que juridique de son
livre où il étudie l’idée même de but. Voici un aperçu
de l’idée maltresse qui a inspiré tout son système :
« De deux choses l’une, dit-il, ou la cause est la
force qui meut le monde ou bien c’est la fin, le but ; à
mon avis c’est le but ou la fin. Le but ou la loi de finalité
pourrait se passer de la loi de causalité mais l’inverse
n’est pas vrai ; admettre l’existence d’un but dans le
monde c’est admettre Dieu, car on ne peut comprendre
un but sans une volonté intelligente, de telle sorte que
l’affirmation de l’existence d’une fin ou d’un but divin
est parfaitement compatible avec la loi de causalité la
plus stricte. » Peu importe que le développement ou
l’évolution aient eu lieu, comme le pense l’extrêmegauchc
de l’école darwinistc : «  Quand je fais rouler un
rocher depuis la cime d’une montagne jusqu’à la vallée,
n’est-ce pas le but qui a mis en mouvement la loi de la
causalité ?… est-ce le but ou la cause qui régit tout ce
mouvement ? » Et plus loin : «  Dans la monère, qui
d’après Hackel, doit devenir l’homme, Dieu a déjà mis
cet homme, comme le sculpteur voit déjà dans le marbre
l’image d’Apollon. » Cette manière de voir n’est nullement
en contradiction avec l’idée qu’il existe une double
loi pour le monde des phénomènes, celle de la causalité
pour la création inanimée et celle de la finalité pour le
monde animé, car tontes les deux trouvent leur unité
dans la loi de finalité : la matière obéit à la première,
la volonté obéit à la seconde et toutes les deux, matière
et volonté, concourent au résultat prévu et cherché par

— 830 —
le but. « Le but remplit à l’égard des créations de la
volonté, dans le domaine du droit, la même tâche, il
exerce le môme pouvoir que la cause pour les transformations
de la matière. » Le disciple de l’école historique
vient corriger l’idéaliste et atténuer la portée de ces
déclarations : c’est graduellement que le droit suit ce
développement, le droit ne connaît pas de hiatus, l’inférieur
précède toujours le supérieur comme dans la nature,
chaque but qui est conçu et affirmé suppose un
autre but qui l’a précédé et c’est ainsi, avec ou sans
conscience, que se forme l’élément général, par un travail
d’abstraction et que de la totalité de tous ces buts
ou de toutes ces fins particulières résultent les idées
juridiques, le point de vue juridique, le sentiment juridique.
Ainsi donc ce n’est pas le sentiment juridique
qui a produit le droit mais c’est le contraire qui a eu
lieu, car le droit ne connaît qu’une seule source : l’idée
pratique du but.

Ihering entreprend tout d’abord de bien déterminer ce
qu’il faut entendre par loi de finalité (das Zweckgesetz).
En \ertu du principe de la raison suffisante, rien n’arrive
sans une cause et tout changement dans le monde
est la conséquence d’un changement antérieur. Ce fait
exigé parla raison et vérifié par l’expérience est ce qu’on
appelle la loi de causalité, loi qui existe également pour
notre volonté. La nature et la volonté supposent l’existence
de cette loi, mais tandis que dans la nature cette
loi n’est que mécanique et devient ce que nous appelons
la cause efficiente, dans le domaine de la volonté, cette
loi est de nature psychologique et devient la cause finale
ou le but : la pierre ne tombe pas parce qu’elle tombe

— 331 —

mais parce qu’elle est sortie de son état d’équilibre, mais
l’homme agit pour quelque chose, avec un but. Point
d’effet sans cause, voilà la loi du monde matériel ; point
de volonté, point d’action sans un but, voilà la loi du
monde psychologique.

Il existe encore une autre différence entre la cause
efficiente et la cause finale: la première appartient au
passé, c’est un antécédent, la seconde ou le but regarde
l’avenir ; dans la cause des phénomènes naturels nous
interrogeons le passé, dans la volonté nous interrogeons
l’avenir, et tandis que la première répond parce que,
quia, la seconde répond afin que, ut. Le but se révèle
déjà sous sa forme la plus grossière dans la volonté de
l’animal, c’est-à-dire dès que la vie se manifeste, car la
vie ne consiste ni dans la pensée consciente seule (car
une pierre qui serait douée de la faculté de penser ne
vivrait pas réellement pour cela, elle réfléchirait seulement
l’image du monde extérieur comme les eaux reflètent
la lune) ni dans la sensation, car la plante qui
éprouverait la même douleur que l’animal à se sentir
froissée ne deviendrait pas pour cela un animal. La vie
telle que la science la constate, c’est l’affirmation de
l’existence par une force qui lui est propre, elle dit :
volo et non pas cogito, pour en tirer la conclusion :
ergo sum. C’est dire qu’elle consiste dans la manière
dont nous adoptons le monde extérieur au but de notre
propre existence, qu’elle est dans un rapport de but ou
dans une relation de finalité. A plus forte raison l’on
peut affirmer que la volonté est l’élément essentiel pour
la vie humaine et qu’ici le principe: point de volonté sans
but est absolu. Mais la volonté doit traverser deux états
-332 —
ou parcourir deux étapes: le motif, la raison déterminante
pour ma volonté n’est pas la cause efficiente mais
bien le but ; seulement, pour que ma volonté se réalise,
pour que ses effets se traduisent en phénomènes dans
le monde extérieur, elle doit se soumettre à la loi de la
causalité naturelle. Donc agir équivaut à voidoir agir
pour un but, car une action sans but serait aussi incompréhensible
qu’un effet sans cause. L’on nous fait deux
objections et l’on nous dit : on n’agit pas toujours ayant
un but devant soi, mais parce que l’on y est obligé, soit
par le devoir, soit parla loi, Ton agit souvent sans en
avoir conscience, par pure habitude. Quant à la première
objection l’on peut répondre qu’en cas de contrainte
physique la volonté subsiste et avec elle le but
poursuivi. Les Romains avaient déjà reconnu cette vérité
et ils disaient avec Paul : coactus volui (L. 21 § V
quod metu 2). Le débiteur qui paie sa dette la paie non
pas seulement parce qu’il doit mais afin d’éviter un
procès, de conserver son crédit, etc., il agit en vertu
d’un but qui est une conception de son esprit et qui se
rapporte à l’avenir et non point sans la pression d’une
cause antérieure. Autrement, autant vaudrait dire que le
prisonnier qui parvient à briser ses chaînes et à s’évader
a agi à cause des chaînes qu’il portail et non point
pour reconquérir sa liberté.

Quant à la seconde objection, nul n’ignore qu’il se
passe dans la vie individuelle ce qui a lieu sur une vaste
échelle dans la v:e nationale: nombre d’actes qui avaient
été accomplis primitivement avec la pleine conscience du
but poursuivi sont devenus automatiques. C’est grâce
au but, à la conception d’une fin, que notre volonté à son

- 333 —
tour devient une causalité en face du monde extérieur,
bien qu’elle ne puisse jamais se passer du concours des
lois naturelles, car: naturoenon imperatur nisiparendo.
En apparence la chute d’une pierre ou le jet de celte
pierre par la main d’un homme semble être chose identique,
et cependant quelle différence ! Dans le premier
cas nous n’avons que l’effet d’une cause naturelle, dans
le second cas, c’est un acte auquel la nature prête son
concours, mais c’est la volonté de l’homme qui s’impose
à la nature. C’est en cela que consiste la liberté de notre
volonté : l’action exercée par les influences extérieures
sur notre volonté n’a lieu que d’une manière indirecte,
par l’intermédiaire de la vie psychologique et non point
directement, mécaniquement, c’est-à-dire que notre
volonté n’est mise en mouvement que par la loi de la
finalité, par le but. C’est en ce sens que notre volonté
est réellement créatrice d’elle-même et par elle-même et
qu’elle est une force agissante: « eh bien, le levier de
celte lorce c’est le but, dans ces deux particules quia et
ut, dit-il, se reflète toute l’opposition de ces deux mondes
: le quia c’est la nature, le ut c’est l’homme (1)  ».
Mais qu’est-ce qu’un but ? Pour le savoir revenons à
l’étude de la vie animale et prenons un exemple : l’animal
boit et il respire, deux fonctions essentiellement différentes.
Le boire chez l’animal suppose une détermination
de lui-même, car s’il a bu c’est en vue de sa propre
conservation, ce qui est exact si nous nous plaçons au
point de vue du but poursuivi par la nature laquelle a
fait du boire un moyen pour la conservation de l’orga0) 
Op. Cit p. 25.— 33* -
nb me animal ; mais c’est faux, si nous nous plaçons au
point de vue de l’animal qui a bù sans avoir la moindre
nation du but que poursuit la nature. Dans ce simple
fait de poire il y a donc coïncidence de deux buts, le but
général <;ue poursuit la nature et le but qu’a poursuivi
l’animal. J »e but poursuivi par l’animal n’est pas non
plus sa propre conservation mais le plaisir qui devait
résulter de la satisfaction de sa soif ; donc la raison ou
le fondement da but se trouve dans une nécessité intérieure,
dans l’attirait pour l’eau que sollicite l’animal. Si
l’animal a cherché l’eau c’est qu’il savait par expérience
qu’il existe une relation entre l’eau et la soif qu’il éprouve
et c’est là la relation du but. Ce qu’est pour l’animal le
sentiment de la nécessité qu’il éprouve de boire est pour
l’homme le sentiment de ses propres intérêts. La volonté
prend dès lors une direction bien précise: l’eau est
le moyen d’atteindre ce but, et d’une nécessité qu’elle
était et qui s’imposait à l’animal, elle va devenir un simple
moyen, une fois que sa soif aura été apaisée. «  Ainsi,
dit Ihering, en résumant les données de cette remarquable
analyse, les traits essentiels ou les moments du
processus de la volonté peuvent être résumés dans cette
formule: suppression d’un besoin senti par le moyen
d’une force qui nous est propre et une action exercée sur
le monde sensible, d’où la conclusion que l’animal ne
met en mouvement sa volonté que dans son propre intérêt.
Eh bien, cette direction exclusive de la volonté
s’appelle chez l’homme l’ègoïsme. La nature et l’humanité
se servent de l’ègoïsme de l’homme pour les faire
concourir à leur propre fin ; la nature se sert pour cela
du levier de l’intérêt et nous montre dans la combinat-

— 335 —
son de nos propres intérêts avec ceux des autres le fondement
de la vie humaine tout entière : Etat, famille »
société, etc. Pour atteindre un but j’ai besoin du concours
des autres hommes et l’ègoïsme, c’est-à-dire la
participation des autres à mon propre but est le plus
sûr moyen de m’assurer leur concours. Celte formule
qui s’applique au but poursuivi par l’individu ne s’applique
pas moins au but poursuivi par la société. Ihering
distingue deux sortes de but sociaux ; ceux qui supposent
la poursuite d’un but sur la base d’une union
étroite des individus, et c’est ce qu’il appelle les buts
organisés et ceux que l’on cherche à atteindre librement.
Dans la première catégorie de beaucoup la plus
importante, rentrent les sociétés proprement dites, les
personnes juridiques, etc. Cette organisation atteint son
point culminant dans l’Etat, organisation dont le but
caractéristique est le droit. Le droit n’exclut pas, même
quand il emploie la contrainte, l’appel à l’intérêt, car
dans la plupart des cas c’est en faisant appel à l’intérêt
que le droit atteint son but, et la peine elle-même y fait
appel puisqu’elle se borne à nous dire : prends en considération
tes intérêts, seulement regarde bien de quel
côté ils se trouvent. L’Etat se sert à l’égard de l’individu
des mêmes procédés qu’emploie déjà la nature, il fait appel
à un double moyen de coercition : le direct ou mécanique
et l’indirect ou psychologique. Certains actes nous
sont imposés par la force, comme l’exécution des jugements,
l’application de la peine, etc., absolument comme
dans la nature la circulation du sang ; d’autres actes
sont laissés à l’initiative individuelle et ce sont ceux qui
ne sont pas nécessaires aux fins de la nature.

— 336 —

Donc, c’est en faisant coïncider des deux côtés nos fins
et nos intérêts que l’Etat et l’homme, comme la nature,
s’emparent de l’ègoïsme et parviennent à le dominer :
« Sur l’ègoïsme repose ce miracle qu’une seule force, la
plus petite produit les plus grandes choses. La nature
nous offre une illustration de cette vérité dans la formation
de ces montagnes de craie élevées par le travail des
infusoires. L’infusoirc est ici l’ègoïsme, tout en ne connaissant
et en ne voulant que lui même il finit par édifier
tout un monde (1). » A côté de l’ègoïsme l’expérience
et l’histoire nous font connaître autre chose, c’est l’abnégation.
C’est ici l’un des plus difficiles problèmes que
soulès’cla volonté et l’on comprend que Schopenhauer y
ait vu « le plus grand mystère de la morale ». Ihering
critique avec raison le rigorisme moral de Kant qui veut
qu’on fasse le bien uniquement parce que c’est le bien.
II remarque que Kant lui-môme avait fort peu de confiance
dans sa célèbre formule (2)  : « et qu’en fait autant
vaut croire qu’un wagon de marchandises quitterait
sa place parce qu’on lui aurait donné une leçon en
règle sur la théorie du mouvement que d’espérer que la
volonté se mettra en mouvement par la puissance de
l’impératif catégorique. » Si la volonté était une faculté
logique, la force de l’évidence pourrait encore agir sur
elle, mais la volonté est avant tout une force, un être
réel qui a besoin d’une impulsion également réelle pour
être mise en mouvement. Ihering reprend pour son
compte cemot de Schopenhauer: une volonté sans intérêt
fl) Op. cit. p. 4$.(2)  Métaphysique « les Moeurs p, 97.
— 337 -
estime volonté sans motif et par conséquent un effet sans
cause, L’abnégation elle-même suppose l’intérêt mais
c’est un intérêt bien différent de celui de l’ègoïsme. L’on
dira sans doute que la satisfaction qui résulte de la pratique
du dévouement c’est déjà une récompense donnée
à l’ègoïsme mais autre chose est l’abnégation et autre
chose est cette manière de se dépréoccuper de soimême
que rend si bien le mot Selbstlosigkeit.

La combinaison de ces deux tendances forme ce que
l’auteur appelle la systématique des fins de l’homme et
il l’appelle ainsi parce que les buts multiples dont la vie
humaine se compose se rattachent intimement les uns
aux autres. Nous avons ainsi deux catégories de but :
les buts individuels et les buts sociaux. Le premier
groupe peut revêtir trois formes selon que cette affirmatio
de moi se produit dans le domaine physique, économique
et juridique. Dans le second groupe ce qui détermine
l’activité d’un individu, ce qui le met en mouvement
revêt deux formes : celle de l’ègoïsme et les deux
moyens qui le sollicitent sont la récompense et la peine ;
et celle de l’affirmation morale, sentiment qui agit sur
l’individu sans la double forme du devoir et de l’amour.
Quelles sont les fins que se propose l’affirmation égoïste
du moi ? Tout d’abord c’est la conservation de notre
existence et par conséquent la poursuite des moyens
qui permettent de l’assurer et ce besoin aboutit au
droit, car sans le droit il n’y a aucune sécurité ni pour
nos biens ni pour notre vie. Cet intérêt donne naissance
à des droits au sens subjectif de ce mot : il existe quelque
chose qui est pour nous, et ce quelque chose peut
être ou nous-même, d’où résulte le droit de la person-

- 338 -

nalitéet la condamnation do l’esclavage ; ou une chose,
d’où résulte le droit de propriété ; ou une personne, soit
dans un rapport de réciprocité ou autrement, d’où résulte
le droit de la famille ou le droit de créance ; enfin ce peut
être l’Etat. Au droit répond le devoir ; le premier me dit
que quelque chose existe pour moi, le second que nous
sommes pour les autres. Le rôle de la personne peut
s’exprimer ainsi : je suis, j’existe pour moi, tu existes
pour moi. L’ordre juridique et moral tout entier repose
sur ces trois propositions. A la forme économique de
l’affirmation du moi se rattachent l’échange et le contrat,
Le juriste définit le contrat l’union de deux volontés
consensus, mais au point de vue du but le contrat revêt
une signification autrement importante : quand le but
détermine la volonté c’est fa convention, c’est-à-dire la
rencontre des buts (cum venire). Le droit assure la double
affirmation physique et économique de la personne
mais c’est une faute que de confondre le point de vue
économique avec le point de vue juridique.

Jusqu’ici nous n’avons considéré que l’individu mais
en réalité celui-ci n’existe jamais à l’état d’isolement
absolu et voilà pourquoi à la formule « j’existe pour moi  »
il faut ajouter celle-ci : « le monde existe pour moi et
moi pour le monde. » La société, en effet, c’est la vie
pour les autres: car « comme les corps rendent la chaleur
qu’ils reçoivent du dehors, de même l’homme rend
le fluide intellectuel et moral qu’il a respiré dans les
sphères de la culture sociale. • Cette manière d’exister
pour les autres peut prendre deux directions : l’action
que nous exerçons sur notre entourage et celle que nous
pouvons exercer après nous sur la prostérité. Cette dou-

-339-*
ble mesure nous donne la valeur d’un homme et aussi
celle des peuples.

Comment se réalise cette loi que nous devons exister
pour les autres et par les autres ? Sous deux formes : par
la contrainte et par la liberté. Cette remarque nous
conduit à parler de la société : « notion moderne, dit-il,
et autant que je sache, venue de la France. » Ce qui fait
le mérite de la notion de la société c’est la conditionnante
mutuelle des buts qui y sont poursuivis, c’est l’organisation
effective de la vie pour et par les autres, et,
comme l’individu n’est ce qu’il est que par les autres, la
société est la forme générale de toute vie humaine.
L’homme < st vraiment cet animal sociable dont parlait
Aris »ote. La société est la réalisation de cette loi: ■ le
monde est pour moi et tu existes pour lui. » La mesure
où la première formule se réalise pour l’individu, la mesure
dans laquelle il devient un être moral et influent
c’est la mesure de la place qu’il occupe dans la société,
tandis que la mesure dans laquelle se réalise la seconde
formule détermine la valeur de l’individu pour la société.

Contrairement à Lasson, Ihering ne confond pas la
société avec l’Etat et loin de la restreindre aux limites
géographiques d’un Etat particulier il donne cette formule
de la vraie société : chacun pour le monde et le
monde pour chacun.
N* 2. Le Système juridique de Ihering
Mais comment la société pourra-t-elle garantir l’exécution
de cette mesure : tu existes pour moi ? C’est la

— 310 -T

réponse à celte question qui fait l’objet de ce qu’il appelle
la mécanique sociale ou les leviers du mouvement
social. Il existe quatre leviers pour mettre en mouvement
la volonté dans l’intérêt de la société. Les deux
premiers sont des leviers égoïstes sous la double forme
de la récompense et de la contrainte et sans lesquels la
vie sociale n’est pas possible, car sans récompense ou
sans rémunération il n’y a plus de relation sociale, plus
de trafic, plus de commerce, et sans la contrainte il n’y
a plus de droit, plus d’Etat. Les deux autres leviers relèvent
d’un ordre supérieur : l’amour et le sentiment du
devoir. Le bien-être social et la satisfaction des besoins
de l’homme ne peuvent être laissés à la bienveillance
individuelle, à la bienfaisance. L’auteur so livre ici à
une étude historique et à une analyse très fine de la rémunération
du travail dans l’antiquité et du rôle de l’argent.
La fixation du salaire pour le travail accompli est
laissée à la liberté des contractants, liberté qui est illusoire
quand l’extrême besoin, chez l’ouvrier, se trouve
en face de l’ègoïsme du patron. L’ègoïsme se montre ici
insuffisant pour donner satisfaction à des besoins légitimes.
Pour établir l’équivalence qu’exige la justice entre
le travail et son salaire faut-il avoir recours à la contrainte
de la loi ? Oui, si l’intérêt de tous le réclame, mais
en général la concurrence suffit à établir l’équilibre, la
concurrence qu’il définit : « l’ègoïsme se contrôlant luimême
ou la régularisation sociale de l’ègoïsme par luimême
 » (die sociale Selbstregulirung des Egoïsmus). La
préoccupation des conséquences funestes dans l’avenir
ne suffit pas car il faut avoir des yeux pour les voir et
vouloir les voir et il ne reste d’autre moyen à la société

— 311 —

que la loi qui viendra mettre un frein aux abus de
l’ègoïsme. « La liberté illimitée du commerce est une
carie blanche donnée à l’extorsion, un permis de chasse
délivré aux voleurs et aux pirates avec le droit de poursuite
sur tous ceux qui tombent entre leurs mains.
Malheur aux viclimes ! Que les loups demandent h
grands cris la liberté cela se comprend et si les brebis
font chorus avec eux cela prouve qu’elles sont des brebis
de bonne prise ! (1). » Faut-il alors que la loi intervienne
avec la contrainte ? Nullement, car la contrainte mettrait
l’ègoïsme contre la loi et atteindrait le travail lui-même,
en favorisant la paresse de l’ouvrier ; toutefois l’Etat a
pour devoir de s’opposer aux excès de l’ègoïsme, car la
société a intérêt à défendre ses propres intérêts.

L’association forme au point de vue de la mécanique
sociale le trait d’union entra l’ègoïsme et la tendance
altruiste : dans l’échange sous toutes ses formes je
cherche mes intérêts au prix des intérêts d’autrui ; dans
la donation je cherche les intérêts d’autrui au prix de
mes propres intérêts ; dans la société je cherche mes
intérêts dans les intérêts des autres et vice-versa.

Le second levier de la mécanique sociale c’est la
contrainte, en prenant ce mot dans son acception la
plus large, et elle peut s’exercer d’une manière mécanique
ou psychologique, mais ce qui importe c’est de
savoir comment on pourra organiser la contrainte. Celte
organisation se fait par le moyen de l’Etat et du droit,
c’est-à-dire en établissant une force qui exerce la contrainte
et en fixant des règles pour son application. A
(i) Op. cit. p « a.
- 311 -

côté do cette contrainte organisée par l’Etat et par le
droit existe la contrainte sociale, et, tandis que la première
a pour mission de réaliser l’idée du droit, la seconde
se propose de réaliser la moralité. C’est un grand
progrès accompli dans tes temps modernes sur les conceptions
du droit naturel d’avoir compris que le droit est
intimement lié à l’Etat et qu’il en dépend.

La contrainte suppose la force ou le pouvoir (Gewalt) 
dirigée par un but. La domination du faible par le fort
a été le point de départ de la civilisation et l’histoire do
la force sur cette terre est l’histoire même de l’ègoïsme.
Mais bientôt ce même égoïsme apprit aussi à l’homme
à modérer sa violence dans son propre intérêt et lui
apprit à tirer parti de sa victime. La première étape de
celte évolution de la force qui se discipline elle-même,
c’est l’esclavage : un ennemi vaincu mais laissé en vie
offrait plus d’utilité que s’il avait été immolé. C’est ainsi
que la force, sans l’aide d’aucun autre motif, a évolué
dans le sens du droit. Du jour où la force s’imposa une
règle, reconnut une limite, le droit lit son apparition
dans l’histoire. C’est donc une erreur de voir dans la
force le contraire du droit : la force doit se soumettre
au droit, sans doute, c’est ce que nous pensons, au bout
d’une longue évolution historique mais ce n’est pas ce
qui a existé. Lo problème posé à l’ègoïsme est celui-ci :
comment réunir ces deux éléments du droit la règle et
la force, comment les faire coïncider ? En fait l’ègoïsme
a mis la force au service de la règle et il est arrivé au
droit par pur calcul, dans son intérêt et en faisant du
droit la politique de la force : voilà ce que nous montre
l’histoire. Après tout le droit n’est qu’un moyen, le but

« 3*3 -
c’est la vie sociale et lorsque le droit devient impuissant
et qu’il ne suffit plus à sa tâche, qui est de conserver la
société, la force doit le supplanter. Ce sont les moments
de crise et de nécessité que traversent dans leur vie les
peuples et les individus. Le droit positif lui-même reconnaît
ce droit de nécessité dans le cas de la légitime
défense. Sans doute, en droit pur, cette pratique doit cire
condamnée, mais au-dessus du droit il y a la vie et
lorsque la crise est telle que la question se pose entre lo
droit ou la vie, la force sacrifie le droit pour sauver la
vie. Ce sont les actes sauveurs ou libérateurs de la force
publique : « L’on maudit, dit-il, ces hommes mais leur
justification est dans les résultats de leur énergie… lis
en appellent du for du droit au tribunal de l’histoire, la
plus haute instance que l’on reconnaisse chez toutes les
nations et dont le jugement soit sans appel (1). » A
l’occasion, la force se passe du droit, mais le droit ne
peut jamais se passer de la force ; bien plus, sans elle le
droit n’aurait jamais existé, car c’est la force qui en
brisant les volontés rebelles a assoupli l’homme et l’a
préparé à l’obéissance. «  Les despotes et les monslres
ont fait pour l’éducation de l’humanité et pour le droit
autant que les législateurs qui ont écrit les tables de la
loi. » Aussi la force a été considérée autrement qu’on ne
le fait aujourd’hui. C’est en effet une grave erreur sur
laquelle Ihering a souvent insisté (2) , de perdre de vue
dans le droit l’élément de Yénergie personnelle ou de la
force effective (Thalkraft) , idée qui nous vient du droit
(1) Op. cit., p. 25 ?.(2) Esprit du Droit romain. T. î,% 10.
— 311 -

romain. En efiet, ce qu’il faut au droit c’est l’énergie,
l’action, attendu qu’il a pour domaine le monde des
intérêts et que les moyens qu’il emploie ne sonl ni des
idées ni des déductions logiques mais la volonté. L’on
peut montrer comment 1 s fins que l’homme poursuit
réclament le concours de la force et comment, en prenant
pour point de départ l’énergie personnelle, la
volonté de l’individu a élaboré peu à peu l’ordre social,
c’est-à-dire l’Etat et le droit. Tout d’abord, cet appel du
but à la force a eu lieu dans le domaine de la vie personnelle
: l’homme attaqué a du repousser la force par
la force. C’est le droit de légitime défense et refuser ce
droit à l’homme c’est le rabaisser au-dessous des animaux.
Les Romains, avec leur magnifique bon sens,
disaient: Vim viilefendereomnesleges(\o\4*>,§4,IX,2) 
cl les interdits du droit romain autorisaient le simple
possesseur à repousser par la force toute atteinte portée
à sa possession. Le rôle de la force est encore sensible
dans le contrat dont le droit naturel n’a jamais pu expliquer
la force obligatoire, parce qu’il s’obstinait à n’y
voir qu’un phénomène psychologique, la volonté pure et
simple, au lieu d’y voir la volonté mais agissant sous
l’impulsion d’un but en rapport avec les circonstances
et le milieu social. L’auteur, par une analyse aussi complète
que lucide de l’idée romaine de l’obligation, montre
cette union constante de l’idée avec la force et les faits.
Ainsi le vestibule du temple existe déjà : l’individu
pour assurer les conditions indispensables de son existence
exerce la contrainte et tout ce qui précède fait
pressentir le droit et le prépare. Maïs la force est une
arme à deux tranchants, car si j’exerce le droit delà

- 315 -
force, mon ennemi peut être plus fort que moi ? Le problème
qui so pose est donc celui-ci : comment faire pour
mettre toujours la force du côté du droit. L’histoire
nous montre l’emploie de deux moyens : l’alliance avec
mon ennemi et la garantie d’un tiers, mais ces moyens
sont peu sûrs et la force en a raison facilement. Il reste
un troisième moyen : l’assurance ou la garantie mutuelle,
l’alliance défensive. La formule de l’organation
sociale de la force sera : la force mise au service de l’intérêt
général. En droit privé cette formule trouve déjà
son application dans la société où tous les associés se
retournent contre celui d’entre eux qui lèse leurs intérêts
et par là l’intérêt général de la société. La société publique
est autre chose qu’une simple association : la société
est naturellement exclusive, l’association au contraire
est extensive, autre chose est un cercle, autre chose une
société commerciale. L’Etat est une association avec
l’élément d’expansion et de publicité en plus. Si nous
interrogeons l’histoire nous voyons ces trois degrés successifs
dq développement : individu, associations, Etat.
L’Etat c’est la forme ou l’organisation sociale de la force
et c’est dans l’Etat que le droit trouve enfin ce qu’il
cherchait : sa prépondérance sur la force puisque le
droit n’est autre chose que la force disciplinée.

Le trait distinctif de la puissance publique c’est la
souveraineté, c’est-à-dire le fait d’être la force qui domine
toutes les autres forces. L’Etat n’est autre chose
qu’une quantité de la force économique, physique, spirituelle
de la nation, c’est la force organisée de la nation
et comme il monopolise le droit de contrainte, l’Etat
devient la source de tout droit et c’est de lui que toutes
- 316 -
les autres associations tiennent tous leurs droits. Le fait
que des associations autres que l’Etat possèdent uno
certaine autonomie législative ne change rien à la
chose, caries règles établies par les églises, par exemple,
ne peuvent avoir d’autre force obligatoire que celle que
leur prête l’Etet. Admettre une autre source de droit
que l’Etat c’est renoncer à tout critère du droit et sentir
le sol se dérober sous nos pieds. L’on nous fait une objection:
ce critère ne peut s’appliquer au droit international
ni même nu droit constitutionnel, du moins, dès
qu’il s’agit d’une monarchie absolue. La solution de cette
difficulté est facile fi trouver: l’on doit considérer les
règles du droit international comme des règles juridiques
mais dépouillées de tout droit de contrainte organisée
parce que des obstacles de toute nature s’y opposent.
De même en droit constitutionnel l’on peut limiter
négativement la puissance du souverain par le contrôle
des ministres par exemple. L’incoercibilité est un caractère
essentiel de la puissance souveraine et les Romains
avaient déjà reconnu cette vérité (loi 2, 114).

La notion du droit présente deux faces: l’une extérieure,
la contrainte, l’autre extérieure, la règle. La règle
n’est pas la simple maxime car celle-ci n’a aucun caractère
obligatoire ; la règle au contraire a pour trait distinctif
d’obliger, elle est impérative. Dans le droit comme
dans la morale l’impératif n’a pas seulement pour objet
l’individu mais la société, de sorte que l’on peut dire que
la règle de droit est un impératif social. Les impératifs
de la loi s’adressent tout d’abord aux organes de la
puissance publique et toute loi revêt une forme concrète
et non point individuelle, sauf de rares exceptions dans

-317 -
l’ordre administratif, car ce n’est pas la volonté du juge
qui impose au débiteur le devoir de payer ou qui jette
lo criminel dans une prison, mais la volonté de la loi.
Toutefois le caractère de la force qui a présidé à la naissance
du droit est encore sensible dans tout ordre donné
individuellement.

La règle peut affecter plusieurs formes : elle peut ne
lier que d’un seul côté, unilatéralement, et c’est là la
forme despotique du droit où le plus fort oblige le plus
faible ; à un degré supérieur, la loi oblige son auteur et
ceux que la loi a pour objet, c’est l’égalité et c’est alors
que l’idée morale pénètre dans le droit ; enfin, le droit
acquiert un sens subjectif, c’est-à-dire que l’individu
possède par lui-même des droits. L’ordre normal des
choses exige que la loi oblige la puissance publique
aussi bien que les simples particuliers, car alors seulement
la contrainte publique et la règle coïncident réellement
et que le but de l’Etat c’est le règne de la loi. En
quoi consiste au juste cette égalité devant la loi ? Il ne
peut être question de l’égalité conçue à la manière de
Lcihnirz, pure symétrie esthétique, mais de l’égalité conçue
à la manière des Komains, égalité relative, géométrique,
égalité de l’équivalence (loi 6, D, XVII, 2). C’est
celte égalité qui est seule avantageuse pour la vie sociale.


La puissance publique doit donc se ooumettre à la loi :
mais jusqu’à quel point ? Et tout d’abord quel est le motif
qui la pousse à s’y soumettre ? Le même motif qui
pousse l’homme à se dominer et à se contenir, car,
comme nous l’avons déjà dit, le droit n’est autre chose
que la politique de la force, la force comprenant ses pro-

- 318 —

près intérêts. La garantie de celle soumission de la
puissance publique à la loi se trouve dans lo sentiment
juridique de la nation qui considère toute atteinte portée
à la loi comme une atteinte personnelle qui lui serait
faite. Une seconde garantie c’est l’administration judiciaire,
laquelle implique la séparation des pouvoirs.

Ce qui précède n’a trait qu’à la forme du droit ; demandons-nous
maintenant quel en est le contenu ou, ce
qui revient au même, quel en est le but. La contrainte et
la règle que nous venons d’étudier sont le côté formel du
droit mais il s’agit de découvrir, dans le chaos des règles
et d’institutions juridiques qu’enregistre l’histoire,
le but du droit.

Tout d’abord il faut renoncer à chercher dans le droit
la réalisation d’une volonté absolue, d’un principe logique
qui ne serait que pour lui-même. La vérité n’est pas
une notion essentielle au droit mais à la connaissance ;
en matière de droit est vrai ce qui est conforme au but
que l’on poursuit et la vérité consiste ici dans l’accord
de la volonté avec ce qui doit être pratiquement parlant
dans l’accord de l’action avec le but. II en est du droit
comme de la médecine : quand un praticien s’est trompé
dans l’emploi^d’un remède nous ne disons pas qu’il a
employé un faux remède mais un mauvais remède et
l’étymologie du mot droit indique la même idée: rectum,
direction dirigere régula, c’est-à-dire l’emploi du
moyen efficace pour atteindre le but, la ligne la plus
courte pour arriver, préoccupation éminemment pratique.
De ce caractère relatif du but que poursuit le droit
résulte la variété infinie du contenu juridique, absolument
comme en médecine l’on dispose d’une pharma-

-3W -
copée variée pour répondre à la multiplicité des cas
pathologiques. Avec cet te réserve nous pouvons répondre
à la question quel est le but du droit : te but du droit est
le même que celui do l’activité de l’individu quand celuici
poursuit la réalisation des conditions de son existence.
Il n’en est pas autrement pour la société et nous définirons
le droit: la garantie des conditions de ta vie
sociale établie par la force ctvrcitive île l’Etat.

Ces conditions embrassent tous les biens dont so compose
la culture d’une nation : richesse matérielle, ordre
économique, intérêts moraux, religion, arts, etc. A cette
définition l’on fait plusieurs objections : l* Si le droit se
réduit à assurer les conditions de la vie d’une société,
comment se fait-il qu’il permet ici ce qu’il défend là ?
Mais c’est oublier le caractère tout relatif du droit ; â*
Le droit, dit-on, est souvent en conflit avec les conditions
de la vie sociale. Sans doute, mais cela n’infirme en rien
la vérité de notre définition, car lorsqu’au moyen-âge
on brûlait les sorciers c’était avec l’idée que l’on garantissait
la société contre un danger réel ; 3* L’on nous dit
encore : votre définition pour être vraie devrait pouvoir
convenir à toutes les lois ; sans doute, mais en allant au
fond des choses l’on découvre que certaines lois qui
nous paraissent à première vue n’avoir aucun rapport
avec la vie sociale s’y rattachent d’une manière indirecte.
Au fond les intérêts sociaux que l’Etat protège se
réduisent à trois: la conservation de l’individu, de l’espèce
et de la propriété.

Le but de la peine n’est autre que celui du droit en
général : protéger la vie sociale. Si l’Etat ne punit pas
toutes les infractions qui mettent en danger la sécurité

— 350 —

sociale c’est qu’il ne le croit pas nécessaire et que l’Etat
ne doit prendre l’initiative d’une mesure que lorsque
l’intervention des individus on de la société y est insuffisante.
Relevons à propos *l^s infractions contre les
biens moraux de la société, celle question : peut-on commettre
une infraction contre la religion cl contre la morale ?
Oui, mais seulement contre les personnes qui
représentent ces deux intérêts, car l’infraction n’est
jamais possible contre de simples abstractions. Dans le
duel les sujets du droit sont les duellistes ; dans l’avortement
le sujet du droit n’est pas l’enfant, qui n’existe
pas encore comme personne, mais la société. Les individus
composant, après tout, la société, l’on doit se
demander si les sacrifices que le droit leur impose valent
bien les avantages qu’ils en retirent. L’individu dans
l’intérêt de la société, c’est-à-dire de tous, subit certaines
restrictions dans sa liberté et surtout dans sa propriété,
car la propriété privée, dans un sens absolu, n’a
jamais existé même à Rome. Le point de vue qui doit
dominer c’est la conformité au but poursuivi et nullement
la rigueur juridique : il ne faut dire ni pereatjustia
vivat mundtts, ni fiatjustia pereat mundus, mais
vivat justia ut florcat mundus. C’est au point de vue
du caractère social de tout droit privé qu’il faut se placer
pour bien juger certaines institutions juridiques, comme
l’expropriation.

Mais il doit y avoir des limites à cette prise de possession
de l’individu par la société : quels sont donc ces
limites ? L’auteur avoue que cette question est des plus
épineuses et qu’il ne se flatte pas d’en avoir trouvé la
solution ; en vérité cette question n’est pas susceptible

- 351 —

de recevoir une réponse catégorique, car ici la solution
dépend du niveau de la culture sociale. On comprend le
principe de la non-intervention de l’Etat lorsqu’on se
place au point de vue de Kant qui fait pivoter toute ta
société autour de l’individu et qui réduit le rôle du droit
à quelque chose qui rappelle les barreaux qui séparent
les bêtes fauves dans les cages d’une ménagerie. Humbold
et Stuart-Mill attendent tout de la liberté individuelle,
c’est-à-dire de l’ègoïsme le plus borné, mais ils
tombent dans de telles contradictions qu’elles discréditent
tout leur système. Ce qu’il faut comprendre, c’est
que l’individu cl l’Etat sont solidaires, qu’ils ont les
mêmes intérêts et l’on peut dire que la maturité politique
d’un peuple se mesure au degré de l’intelligence
qu’il a de cette vérité. Chaque individu doit dire, mais
dans un sens tout autre que celui que lui donnait
Louis XIV, « L’Etat, c’est moi. »

En résumé, la contrainte sous sa double forme est
indispensable à la vie des sociétés, mais elle ne saurait
suffire et à côté des leviers de l’ègoïsme il faut les leviers
de l’amour et du devoir.

L’examen de cette question fait l’objet du second volume
de ce grand ouvrage et comme la matière qu’il
traite relève plutôt de la morale que du droit, force nous
est de la passer sous silence.

À* 3. Critique du système juridique de Ihering

C’est un curieux symptôme de l’état des esprits en
Allemagne que l’un des plus illustres représentants de

-352la

science juridique, comme Ihering, ait senti le besoin
de réagir contre le courant exclusivement positiviste et
qu’il ait fondé toute sa théorie juridique sur des principes
téléologiques déduits patiemment de l’expérience.
La finalité mise en suspicion par la science positive
reprend ses légitimes droits sur la pensée allemande.

L’originalité des idées de Ihering ne doit pas nous
empêcher de reconnaître ce qu’il doit à ses prédécesseurs.
Déjà Lcibnitz avait établi que la conformité au
but, que la finalité étaient la raison suffisante du droit
comme de toute réalité et que le droit n’avait pas sa fin
en lui-même. Trcndelenburg avait déjà soutenu que les
seules fins intérieures qui répondent à l’idée de l’homme
et qui sont la raison d’être de son existence doivent
fournir la matière de notre volonté, de telle sorte que le
droit peut être défini : «  l’ensemble des déterminations
générales de notre activité par lesquelles l’élément moral
peut se conserver et se développer » ; mais Trcndelenburg
a le tort de ne voir dans le droit qu’un chapitre
de la morale. Krause et ses disciples distinguent le but
du droit et le but de la vie, lequel ne se réalise que par
le droit, mais il repousse toute identité de la finalité avec
l’utilité, car une harmonie préétablie pourrait seule nous
donner la certitude que l’utile coïncide réellement avec
le juste. Ahrens, avec plus de clarté, établit que le but
final n’est pas dans le droit mais hors du droit, que ce
but c’est l’humanité ou la culture humaine et que les
institutions ne sont que de simples moyens d’atteindre à
ce résultat.

Il faut savoir gré à Ihering d’avoir débarrassé la
science juridique du formalisme creux de l’école idéa-

— 353 —
liste et d’avoir insisté sur cette vérité que la volonté n’a
de réalité que grâce au but qu’elle poursuit, que pour
exister elle doit avoir un objet et qu’elle n’a, comme dit
Hartmann, qu’une existence virtuelle aussi longtemps
qu’elle n’a pas un motif. Toutefois, il nous semble qu’à
force d’insister sur cette vérité, Ihering exagère et finit
par la fausser et qu’il méconnaît l’autre face du problème.
C’est la coïncidence des intérêts qui nous explique,
d’après lui, la force obligatoire des contrats : mais
quand l’intérêt cesse, quand il se produit entre les intérêts
une divergence et surtout quand il devient impossible
de constater cette coïncidence des intérêts ; comme
dans la poilicitation ou dans l’acceptation d’une lettre de
change, faudra t il persister à dire que c’est celte coïncidence
qui forme le lien du contrat et ne faut-il pas reconnaître
que c’est la volonté qui intervient ici et qui
jn’oprio mot a crée le droit ? Cette coïncidence est si peu
la force impulsive et déterminante du droit d’une part, et
l’accord des volontés est si peu, d’autre part, la simple
constatation de la direction prise par ces intérêts, qu’il
faudrait admettre alors l’existence d’un contrat partout
où existerait réellement l’accord de deux intérêts : le fondement
du contrat serait alors la loi du talion sous sa
forme la plus grossière, le rapio ut rapias. Ne voir dans
la volonté de l’homme que le champ où se vide la lutte
des intérêts, c’est se contenter d’une observation psychologique
superficielle et rétrograder jusqu’à la vieille
école matérialiste. Comme le fait observer Windscheid (1) ,
la définition que Ihering donne du droit est incomplète,
(I) Lclirkucli des Pamlekteurechls, 1er vol., 1975.
— 354 —

car le droit ne consiste pas seulement à protéger des intérêts.
Le droit ne protège jamais un intérêt en tant
qu’intérêt, c’est-à-dire en tant que valeur ou estimation
d’un bien, mais il protège la volonté en tant qu’elle
porte sur la possession de ce bien.

Une objection qui a été déjà faite à ce système, c’est
l’importance démesurée qu’il accorde à la contrainte.
Celle-ci a un caractère trop extérieur pour pouvoir servir
de marque ou de signe distinclif au droit. L’on peut dire
que le droit serait toujours le droit alors même que la
contrainte serait superflue ou impossible : le naufragé
qui serait seul dans une Ile et qui mettrait à mort
l’étranger qui se serait égaré sur ces côtes n’en commettrait
pas moins un crime. Ce qui est essentiel à la notion
du droit ce n’est pas tant que son exécution soit forcée
mais qu’il se réalise, que son exécution soit volontaire ou
pas, peu importe, car si la contrainte disparait le droit
n’en existe pas moins et si on l’exécute volontairement
il ne se réalise que mieux.

Enfin, si la conformité au but est le trait essentiel et
unique du droit, c’est la mort de la conscience juridique
à bref délai, car la conformité au but se réduit à l’utilité
et de l’utilité on ne pourra jamais faire sortir une nécessité
morale. Au fond, fidèle à la pensée évolulionniste,
Ihering identifie la loi juridique avec la loi biologique et
le dernier fondement de sa conception du droit n’est autre
chose que la force.

CHAPITRE 111
Tendance matérialiste : Post et Knapp.

En dépit des déclarations de Kant qui avait dit que
(otites nos connaissances procèdent de l’expérience, en
ce sens que c’est elle qui leur fournit la matière, la pensée
allemande s’enfonçait plus que jamais dans les abîmes
de l’abstraction métaphysique. Cet excès en appelait
un autre et la réaction en sens contraire fut ici plus
accentuée que dans aucun autre pays. Ainsi, tandis que
le positivisme anglais ne procède qu’avec beaucoup de
prudence, s’arrètant devant l’inconnaissable, à peine faitil
son apparition en Allemagne qu’il s’y change en matérialisme,
affirmant ce que Darwin n’avait avancé qu’à
titre de simple hypothèse. La méthode d’observation
lenue longtemps en suspicion, reprend sa revanche, forte
des découvertes de la psychologie et de la biologie, et
de même que l’idéalisme métaphysique avait voulu refaire
ou créer le monde de la nature et de l’histoire avec
les seules données de la raison, de même l’on veut expliquer
le monde social et même le monde moral avec la
matière et les seules forces physiques. Langue (1) nous

(I) Histoire du matérialisme, t. % p, 85.

— 356 —

donne l’explication de ce phénomène en nous montrant
comment l’idéalisme, par son mépris pour toute méthode
rigoureuse d’observation, devait conduire de
Hegel à Moleschott. Hegel avait dit que tout ce qui est
réel est rationnel et Moleschott dira : point de force sans
matière et point de matière sans force. Le courant matérialiste
s’accentue: Haeckel et Buchner appliqueront
les principes du matérialisme à l’étude de l’homme et
de la société et traceront l’esquisse d’un idéal social dont
s’inspireront bientôt Bebel et le socialisme (2).

Parmi les représentants les plus autorisés de cette
tendance il faut compter sans hésiter Post dont les nombreux
ouvrages soutiennent la même thèse, en mettant à
profit toutes les ressources de l’ethnologie. Dès 1880,
dans son livre intitulé Matériaux pour servir à la
science générale ilu Droit, il nous indique quelle est sa
méthode et quels sont ses principes juridiques (2). La
philosophie et l’histoire du droit doivent être intimement
unies : celle-ci nous fait connaître les phénomènes de la
vie juridique par voie d’observation ; celle-là cherche à
expliquer ces phénomènes par leur cause, mais celte
connaissance historique est forcément incomplète. «  On
a tort d’exiger, dit-il, de la science du droit con paré la
même exactitude [que pour la grammaire ou l’histoire
comparée des religions. » Cependant la tâche de la
science, quand il s’agit d’étudier la religion ou le langage,
est plus difficile el moins sûre que la tâche que
(I) Bausleine fur eine allgemeiue Ilechtswissenschaft, ele. 1er
fend 18S0.iî)  Moleschott ; la Circulation de la vie ; Buchner : L’homme considéré
selon la science ; Janet: le Matérialisme en Allemagne Bebcl.
- 357 -
poursuit la science du droit comparé. En effet, le lien que
l’on établit souvent entre la racine d’un mot ctl’idééqu’il
exprime est souvent très accidentel ; de même pour la
science comparée de la religion qui est appelléc à étudier
des expressions si diverses du sentiment religieux,
tandis que pour le droit la richesse des formes est moins
considérable et le lien entre l’idée et la forme qu’elle
revêt est toujours simple et logique. Les formes fondamentales
ethnologiques, ou ce qu’il appelle la morphologie
ethnique, doivent leur origine à la race et aux conditions
de la vie matérielle. L’auteur avoue que cette
science n’est pas encore parvenue à connaître l’organisation
morphologique de tous les peuples et que par
conséquent les conclusions que l’on pourra en tirer par
voie d’induction ne peuvent avoir qu’une valeur provisoire.
Le but poursuivi par l’auteur est de rendre
possible une philosophie du droit sur la base de la
science positive et de l’observation, car la philosophie
du droit, telle qu’elle a été pratiquée jusqu’ici, engagée
dans les préjugés du droit romain et ignorant le droit
des autres peuples, ne peut aboutir qu’à des résultais
chimériques. Si l’on se donnait la peine d’observer et de
suivre le développement à travers l’histoire, l’on comprendrait
que ce qu’on appelle le droit individuel est le
dernier résultat d’un long développement et que les
peuples primitifs ne connaissent que le droit collectif.
A ces époques reculées il n’existe aucun lien d’individu
à individu et le mariage individuel aussi bien que la pénalité
et la propriété individuelle » sont inconnu. An lieu
de partir de l’idée de l’individu, idée que nous tenons du
droit romain ; l’on devrait partir du point de vue de

— 358 —

l’histoire du droit comparé. L’on comprendrait alors que
les fameux droits innés dont on a tant parlé n’ont jamais
existé et qu’au lieu de considérer le sentiment juridique
comme une abstraction métaphysique, l’on devrait y
voir un sentiment comme tout autre sentiment, procédant
de notre nature physique et psychologique et se développant
jusqu’à devenir un impératif pour notre cons -
cience (1). Qu’elle est la place qui revient au droit dans
le concert des autres sciences ethnologiques ? Il y a un
régime juridique partout où se forme une vie collective
et il a pour but de mettre un frein à l’instinct de la
conservation. Le droit est essentiellement variable puisqu’il
n’est qu’une expression de la vie collective d’une
formation ethnique. L’homme par lui-même ne possède
aucun droit. La division péripatétienne des formes de
l’Etat est insuffisante et en réalité nous ne rencontrons
que deux formes primitives d’organisation sociale : l’organisation
en vue de la paix (Friedensgenossenschaft) et
l’organisation politique.

En 1884 l’auteur donne un second ouvrage où il essaie
de tracer les vrais principes juridiques : Les Fondements
du Droit (2). « La tendance de mon livre, dit l’auteur,
est facile à découvrir. Ce livre se rattache à l’école sociologique
qui avec Spencer, Lilienfeld et Schaffie a cherché
à fonder la sociologie sur les résultats de la biologie. »
Voilà dans quels termes l’auteur se charge lui-même de
nous indiquer quelle est sa tendance. A la place de la
psychologie individuelle, sur laquelle porte encore auto
Die Gundlagea des Rechls, 1881.
(*) Die Gundlagen des Heehts, 1881.
— 339 —
jourd’hui toute la philosophie du droit, il faut mettre la
psychologie nationale,ct l’étude des moeurs juridiques de
tous les peuples nous fournira les éléments qui nous
permettront de résoudre cette question : Qu’est-ce
que le droit ? « Je liens pour impossible, dit-il, de tirer
d’une notion abstraite un système juridique qui puisse se
faire accepter… Donc la vraie méthode sera inductive.
On commence à le comprendre… du moins parmi les
jeunes. La tendance actuelle à fonder la philosophie du
droit sur le droit positif le prouve bien. (1)  »

L’auteur étudie successivement, indépendamment de
toutes les questions historiques qu’il examine avec toutes
les ressources d’une immense érudition, ces deux problèmes
: quels sont les fondements biologiques et sociologiques
du droit et comment s’est fait le développement
des règles juridiques. Ces fondements biologiques du
droit sont : l’instinct de la propre conservation et celiq
de la reproduction, d’où résulte la lutte pour l’existence
sociale, mais d’où résulte aussi cette erreur que le droit
aurait uniquement pour base l’économie politique !

Le droit plonge ses racines dans le même sol que la
morale ; au début ils ne se distinguent pas l’un de l’autre
et ce n’est qu’avec la formation de l’Etat que le droit
se détache enfin de la morale.

Le droit procède de la conscience juridique d’un peuple,
mais cette conscience n’est pas une sorte de précipité
d’idées juridiques individuelles, mais comme le précipité
de la vie collective d’un organisme social (nicht
ein Niederschlag individuelle !- Keichtsanschaungen). De
(I) Op. cit.. p. Dell*.
— 360 —

ce principe découle cette conséquence que l’individu ne
possède pas par lui-même des idées juridiques particulières,
qui lui seraient propres ou qui seraient innées
en lui, mais la simple faculté de distinguer le droit de
son contraire. Quant aux préceptes particuliers du droit,
ils naissent instinctivement par une simple application
des données de l’expérience aux cas qui se présentent
dans la pratique et c’est dans le cercle de la famille
qu’ils font tout d’abord leur apparition, car tous les
droits des peuples primitifs se rapportent à la vie domestique.
La vie domestique est le milieu où se développent
la conscience juridique et les notions les plus élémentaires
du droit : propriété, donation, vol, violence,
etc. La première forme de l’ordre légal c’est le maintien
de cet équilibre entre les appétits de l’individu et la
forme d’organisation sociale la plus rapprochée de lui ;
la rupture de cet équilibre c’est l’infraction et la réparation
affectant toujours la forme du talion. L’auteur
s’inspire visiblement des idées de Spinas et de Romanes
(1). Le droit devient une partie de la vie de
l’Etat et c’est alors la morale publique. La morale
primitive comprenait toute la vie sociale, et, comme
le droit et la morale étaient confondus, le droit embrassait
forcément tout le domaine de la vie sociale :
voilà pourquoi les premières formules du droit sont entremêlées
de prières, de préceptes liturgiques et de règles
d’économie politique. Le droit civil et le droit pénal
n’existent pas encore, car l’individu n’a aucune existence
juridique qui lui soit propre, il n’a qu’une existence
(I) Itoinaiiès : Animal intelligence ; Spinas : Les Sociétés animales.
— 361 —
sociale ; quant au droit pénal, il existe si peu que la
faute n’est jamais personnelle mais collective et il en
est de même pour la responsabilité. Le droit primitif n’a
connu que deux domaines : l’organisation de la famille
et l’ordre à observer dans les relations des familles entre
elles. Le droit familial est alors tout le droit public.

Quant au développement des règles de droit, ces règles
se forment d’une manière instinctive par l’action
de la même personne qui remplit à la fois les fonctions
de juge et de législateur. Le droit c’est la volonté du
chef de la famille et la coutume ou l’usage juridique naît
ainsi par l’application de la même décision aux cas analogues.
Lorsque le chef de famille qui juge se fait aider
d’un conseil, la tradition juridique se forme. En comparant
les décisions prises ou les jugements rendus à propos
des cas semblables on arrive à formuler la règle de
droit.

Donc trois étapes parcourues : droit inconscient et
instinctif procédant par cas isolés ; puis formation de la
coutume par la généralisation de ces cas ; enfin la loi ou
le droit. Aussi les premiers Codes ne sont que des recueils
de coutumes. Mais d’où vient l’accord ou l’uniformité
que l’on constate dans les idées juridiques des peuples
que l’histoire comparée a étudiés jusqu’ici ? L’histoire
du droit comparée gagnera beaucoup du jour où
l’on substituera la psychologie sociale à la psychologie
individuelle. L’auteur conclut : « Dans les universités, le
juriste n’apprend rien en ce qui touche les causes du
droit, on lui apprend seulement ce qui est ou ce qui n’est
pas de droit ou bien encore ce que doit être le droit au
dire de la marotte des philosophes spécultatifs » (nach

— 363 -

den Marollen spékulirender) (1). Nous nous bornerons à
quelques simples observations. Cette notion de l’histoire
ethnologique comparée suppose que la nature humaine
est au fond partout la même puisqu’elle produit des phénomènes
analogues et n’est-ce pas admettre implicitement
cette idée de la nature de l’homme que l’auteur
reproche tant à ce qu’il appelle l’école des philosophes ?
La force et la matière voilà au fond les deux éléments
constitutifs du droit, mais dès qu’il s’agit de savoir ce
qu’il faut entendre par ces termes, les définitions font
défaut, car ce n’est pas définir que de dire que la matière
est le substralum des forces ou la totalité des atomes :
c’est se payer de mots et commettre le sophisme bien
connu sous le nom de pétition de principe. Comment ne
pas voir que dès qu’on emploie ces simples mots matière
ci force l’on dépasse de beaucoup le domaine des faits et
que l’on fait irruption dans le champ de la métaphysique
 ? C’est le matérialisme que Knapp a entrepris d’introduire
dans la science du droit. Son livre ne manque
ni de méthode ni d’une certaine élévation de sentiment.
Voici en résumé quelle a été sa pensée : Toute qualité se
réduit à une certaine quantité et tout processus naturel
est pur mécanisme, et la pensée, comme la sensation, ne
sont que deux formes de la même matière. La mission
de la philosophie consiste donc à montrer cette identité
et de réagir contre les images fantastiques qu’enfante
notre pensée. De même, la philosophie pratique a pour
mission de montrer comment ces images, issues du jeu
de la pensée, finissent par former le fonds de la morale et
OJ Op. cit.. p. m.
- 363 —
du droit. La philosophie du droit à son tour se réduit à
la connaissance de ces images juridiques produites par
notre cerveau. La moralité qu’est-ce, si ce n’est la soumission
forcée de l’individu à la puissance de l’espèce,
soumission d’abord inconsciente puis consciente, mais
toujours maintenue par les lois de la force musculaire ?
La morale c’est le monde des actions humaines considéré
au point de vue de l’individu, le droit c’est le même
monde considéré sous le point de vue de l’action que
nous nous exerçons les uns sur les autres. Partout c’est
l’intérêt de l’espèce qui domine et c’est cet intérêt qu’il
importe de sauvegarder ; par conséquent, les considérations
tirées du caractère rationnel d’une institution juridique
sont tout à fait secondaires. Tous nos désirs, tous
nos appétits revêtent un caractère de moralité dès qu’ils
contribuent au développement de l’espèce. L’on comprend
dès lors ce phénomène que l’histoire présente si
souvent, c’est que la moralité varie avec l’idée que l’on
se fait de l’espèce et de ses véritables intérêts. Donc le
droit peut être défini : la soumission forcée de l’homme
à l’intérêt de l’espèce tel qu’il le conçoit.

L’on sent toute l’insufisance de cette théorie au point
de vue philosophique, sur lequel du reste nous n’avons
pas à insister. Elle aboutit à un monisme universel et à un
dogmatisme plus étroit que celui de l’école idéaliste, en
traitant de préjugé métaphysique toute affirmation d’une
différence entre les phénomènes sociologiques et biologiques.
La morale et le droit ne relèvent pas du pur
mécanisme musculaire mais du monde dynamique. Aujourd’hui
la réaction se fait contre ces exagérations et
l’on comprend que l’évolution peut être vraie tout en

— 361 —

admettant l’existence de degrés et de différences, l’évolution
n’étant elle-même qu’une série de distinctions et
de spécifications.

Cet intérêt de l’espèce que l’on donne pour fondement
au droit n’est-ce pas déjà une conception métaphysique ?
Pour que celte déduction du droit répondit aux exigences
du système il f nuirait avoir prouvé que l’espèce
existe réellement.

Enfin, quel est dans ce système le sujet, le porteur du
droit, qui est censé représenter cet intérêt de l’espèce ?
L’individu ou les individus collectivement, le juge qui
applique la peine ou ceux qui la subissent 9
SECONDE PARTIEL’IDÉE
CHAPITRE I"

Les fondements du Droit

Nous avons essayé de suivre l’idée du droit à travers
les diverses phases de son histoire en Allemagne ; il s’agit
maintenant de découvrir la direction constamment
suivie par ce courant d’idées. Nous relevons tout d’abord
ce triple caractère de la science juridique allemande et
qui est comme la conclusion de l’étude historique à
laquelle nous nous sommes livré. Le premier de ces
traits c’est la manière extrêmement large de concevoir
le droit. La science allemande en général aboutit à faire
du droit un principe universel et presque cosmique ; le
droit n’est pas seulement l’un des facteurs de l’histoire
mais l’une des formes de la vie universelle, soit qu’on
en fasse un principe subjectif, comme la conscience, avec
E£5WJ^i« t^sa4*â« ae
— 366 —
Fichte, soit un principe de vie organique, comme chez
.Schclling et chez Hegel.

Le second trait c’est incontestablement la conception
essentiellement historique du droit. Ce trait se rattache
tout naturellement au précédent, car le principe, quel
qu’il soit, qui est à la base du droit devient ainsi le chapitre
le plus important de la philosophie de l’histoire.

Le troisième trait qui termine ce processus de l’évolution
c’est la manière purement morale, éthique, de comprendre
le droit depuis Kant. Toute la vie de la philosophie
du droit en Allemagne consiste dans la manière
dont les divers systèmes affirment tantôt l’un, tantôt
l’autre de ces différents points de vue ; leurs luttes et
leurs essais de conciliation, leurs concessions mutuelles
ou leur intransigeance réciproque forment les éléments
de l’évolution qui se poursuit dans ce pays. La nature,
le monde moral et l’histoire sont au fond les trois grandes
idées autour desquelles viennent se grouper les
diverses conceptions du droit: force ou puissance majeure,
utilité ou intérêt majeur, liberté ou idéfaI moral,
triple conception qui se dégage aujourd’hui de l’ensemble
confus des symthèses et des théories juridiques.

L’étude de ces trois facteurs du droit nous aidera à
découvrir peut-être quelle est actuellement la direction
particulière de l’idée juridique en Allemagne.

§ I. — LB DROIT ET LB MONDE MORAL

Le monde moral comprend aussi l’idée religieuse par
excellence, Dieu, et en fait c’est à cette idée de Dieu que

-367biendes
systèmes ont rattaché le droit. Déduire le droit de
l’idée de Dieu est une entreprise malaisée attendu qu’au
point de vue strictement scientifique l’idée de Dieu, étant
une idée essentiellement transcendante, il ne peut être
question détablir cette déduction d’une manière rigoureuse
et qui soit de nature à donner satisfaction à notre
raison. Dire que Dieu, étant la source de toute chose,
le droit en découle comme tout le reste, c’est renoncer
en réalité au labeur de ?a pensée et commettre le sophisme
que Kant appelle le principe de la raison paresseuse
(Faule Vernunft). Une pareille solution peut donner sans
doute satisfaction au sentiment religieux mais ne peut
répondre que très imparfaitement aux exigences de la
science. Tous les peuples primitifs ont vu en Dieu l’origine
et l’explication du droit et le peuple allemand a
conservé dans ses maximes juridiques la trace de cette
conception primitive : « Dieu est le commencement de
tout droit (Gott ist ein Aufang ailes Redits)  » a dit
depuis longtemps la sagesse des proverbes germaniques
(1).

Pour Leibnitz, Schelling, Krause, aussi bien que pour
Stahl et Puchta, le droit est une vérité éternelle qui n’a
son fondement ni dans la raison ni dans la volonté
humaines mais dans l’essence même de Dieu en tant que
Dieu est ce qu’est sa propre pensée. Le droit fait partie
des vérités éternelles contenues dans l’intelligence divine
et ainsi s’explique son double caractère d’universalité et
de nécessité. Si Dieu existe le droit existe également et
(l) Yolr Chaisemartfn*. Proverl*s et Mnxlmcs du droit germanique
1891.
- 368 —

d’une manière aussi nécessaire et aussi universelle que
le monde qui procède de Dieu. Le dernier fondement du
droit n’est donc pas dans la volonté divine, car alors il
n’aurait plus ce caractère de nécessité qui seul peut
donner au droit sa force obligatoire ; et que des deux
choses l’une : ou le droit a sa raison d’être dans la volonté
et alors il n’a plus rien d’absolu ou il a son fondement
dans l’essence divine et alors il est une vérité nécessaire et
absolue. Mais comme l’histoire nous montre jusqu’à la
dernière évidence que le droit n’est pas le même chez
tous les peuples et à toutes les époques, que malgré une
certaine unité de fond les conceptions juridiques sont
aussi nombreuses que variées, cette théorie pour se mettre
d’accord avec les faits doit sacrifier de sa rigueur et
se voit obligée d’admettre, pour expliquer celle diversité,
que le droit tout en ayant sa raison d’être en Dieu doit
être conforme à la nature des choses : la distinction de
chaque chose, le but et la nature, par exemple, du mariage,
de la propriété, de la famille, déterminent les rapports
juridiques de ces înstilutions et créent le droit de
propriété, la puissance paternelle, l’autorité maritale.
Une concession aussi compromettante est de nature à
miner la théorie, car dire que le droit dépend de la nature
des choses c’est constater un fait sans en donner
l’explication ; bien plus, c’est nier le principe qui sert
d’appui à tout le système. En effet, comment échapper à
ce dilemme : ou le dernier fondement du droit c’est l’absolue
volonté divine et alors c’est le pur arbitraire, une
force aveugle sans aucun caractère moral, incapable
d’obliger ma conscience, ou bien il est dans l’essence de
Dieu. Mais qu’est-ce qu’une essence pure ? N’est-ce pas

- 369 —

une conception métaphysique sans aucun caractère moral
 ? N’est-ce pas dans l’ordre de la logique ce qu’est la
force dans Tordre de la matière : le fatum, l’arbitraire
absolu ou plutôt l’idée hégélienne qui devient sans cesse
et qui se réalise dans le monde ? Aussi, l’aboutissement
logique de cette théorie se trouve dans le système de
Hegel qui en a dit le dernier mot, et qui, confondant le
réel et le rationnel, volatilise l’idée morale et sacrifie le
droit à l’empire du fait accompli. L’erreur fondamentale
de cette théorie consiste à prendre pour point de départ
une abstraction métaphysique au lieu de faire porter le
droit sur une idée morale.

Aussi depuis Kant, qui a montré la nécessité de suivre
cette méthode, les plus grands efforts ont été faits
pour asseoir le droit sur la morale. Trois situations sont
possibles: ou bien l’on conçoit le droit comme étant
complètement séparé de la morale ou bien l’on confond
ces deux domaines ou bien enfin Ton assigne au droit
une place spéciale dans la sphère même de la moralité.
Les deux premières solutions conduisent fatalement à de
graves erreurs, la troisième se rapproche le plus de la
vérité et c’est celle qui a été défendue par Kant. Fichte
représente la première de ces deux manières de voir :
le droit existerait alors même qu’il n’y aunit point de
morale ! Qui ne voit que cette conception des choses est
une pure abstraction ? Dans sa vivante unité l’homme
ne présente jamais cet étrange phénomène d’avoir deux
vies intérieures complètement séparées l’une de l’autre
par des cloisons étanches. Ce que fait César ou Napoléon
ils le font non seulement en tant que sujets de droit,
comme personnes juridiques, mais aussi en tant que
-370pcrsonnes
morales. Même en admettant que cette complète
séparation fût possible, celte théorie serait encore
fausse. Pour Fichte, comme nous l’avons déjà dit, la
liberté est le fondement du monde moral et du droit dont
le mécanisme est la contrainte : en séparant, comme il le
fait, la liberté d’avec la contrainte et la morale d’avec
le droit, il aboutit à faire de ce dernier un simple mécanisme
de la force.

L’excès opposé est représenté par Hegel qui identifie
à tel point le droit et la moralité que l’homme n’a plus
aucune mission à remplir. Toute la matière de la morale
est contenue dans les institutions juridiques de la famille
et de l’Etat, de sorte qu’en dehors de ces deux sphères
l’homme moral n’existe pas ! C’est le retour pur et simple
par-dessus le christianisme à la conception antique
qui réduisait toute la nature morale de l’homme à la vie
sociale et politique. Concluons que l’idée courante sur le
droit en Allemagne ou bien confond le droit avec la morale
ou bien l’en sépare complètement : dans le premier
cas la morale est rabaissée et n’est plus que le mécanisme
brutal de ta contrainte légale ; dans le second cas,
le droit n’est qu’une force aveugle, le règne du fait et de
la puissance supérieure.

Mais il y aurait grande injustice à méconnaître que la
pensée allemande ne s’est pas bornée à osciller entre ces
deux extrêmes et qu’elle ne s’est pas résignée à ce double
sacrifice. Grâce a l’influence de la France et de Rousseau
sur Kant, l’esprit allemand comprend que le droit
est une partie de la morale sans se confondre avec elle,
bien qu’elle embrasse toute la vie humaine. L’universalité,
la nécessité et le caractère historique de la vie spi-

- 371 -
rituelle sont les trois traits qui caractérisent la morale
kantienne sans se confondre avec celle-ci. La vraie universalité
appartient bien à la morale et non point au
droit, mais, faisant partie du monde de la liberté, le droit
rentre dans l’histoire, ce qui ne pourrait jamais être si
le droit au lieu de se rattacher à la morale faisait partie
des simples forces de la nature. Kant déclare au contraire
que le domaine propre du droit c’est la liberté de
la volonté par opposition à la nécessité de la nature. Avant
lui et après lui la pensée allemande a conçu la moralité
sous la forme de la conscience de soi, de la spiritualité.
Or, en allant au fond des choses, Ton s’aperçoit
bientôt que la vraie moralité en est absente, car une nécessité
consciente n’en est pas moins une nécessité : si
l’aimant pouvait avoir quelque conscience de lui-même
an moment où il est attiré vers le pôle appartiendrait-il
pour cela au monde moral ? Kint a montré qu’il faut
qu’une certaine productivité, un certain pouvoir de créer,
accompagne la conscience pour que la moralité soit
possible. La volonté n’est libre que parce qu’elle veut,
c’est-à-dire que parce qu’elle crée et produit librement
quelque chose de nouveau. Malheureusement Kant méconnaît
la vraie nature de la volonté et pour éviter l’excès
de l’cudémonisme, c’est-à-dire de la poursuite d’une*
fin en vue de la jouissance, il tombe dans l’excès contraire,
{é rigorisme stoïcien et formaliste ; mais il faut le
reconnaître en dehors de la morale du devoir le droit
n’a plus de solide fondement et les tendances communistes
aboutissent logiquement à l’anarchie et à la négation
du droit. C’est une erreur de prétendre avec Stahl
et Stein que la racine de l’anarchie Communiste se trouve
— 379 -
dans les grands principes de liberté et d’égalité de 1789 ;
c’est au contraire dans ce matérialisme pratique et dans
celle négation de la vie morale qu’il faut chercher l’origine
de ces tendances anarchistes, car faire du droit un
simple moyen d’assurer le bien-être ou la jouissance des
individus c’est oublier qu’il n’a pas seulement un but
utilitaire mais qu’il est l’expression de la dignité et de
la liberté de la personne humaine. Le droit a toujours
pour corrélatif le devoir, avoir des droits sans des devoirs
c’est l’idéal du despote ; n’avoir que des devoirs
sans aucun droit c’est être esclave ; l’idéal de Kant est
l’idéal môme de notre Révolution : ni esclaves ni tyrans !
§ IL — LE DROIT ET LA NATURB
Nous nous sommes demandé si le droit était une vérité
relevant de l’ordre moral, nous devons nous demander
maintenant si elle fait partie de l’ordre de la nature, si
elle appartient au domaine des sciences naturelles ? Les
écoles à tendance positiviste et matérialiste soutiennent
volontiers que le droit est un simple phénomène de la vie
naturelle et qu’il relève de la biologie sociale. Cette idée
s’est fait jour en Allemagne à partir de Schelling et elle
exerce encore sous des formes diverses une influence
considérable. Il ne faudrait pas cependant établir un
dualisme, encore moins une antithèse, entre l’homme et
la nature ; la question est plutôt celle-ci : est-ce en tant
que l’homme appartient à la nature que le droit a son
fondement dans la nature humaine ou bien, au contraire/
— 373 —
n’a-t-il son fondement 'dans’ l’homme qu’en tant que
celui-ci se distingue de la nature ? Mais qu’est-ce que
l’on entend par nature dans ce système ? Deux idées constituent
au fond la notion de la nature : l’idée de loi expliquant
les phénomènes et l’idée de sa propre conservation,
idée qui a été mise en lumière surtout par la science
contemporaine, car la tendance universelle des êtres
c’est de persévérer dans leur état. En ce sens l’on peut
dire q-. ;e la nature exclut tout progrès et qu’à proprement
parler la nature n’a pas d’histoire puisque tout est censé
s’y passer d’une manière nécessaire et immuable. Dire
que le droit est un instinct de la nature humaine c’est
dire qu’il a pour principe l’instinct de notre propre conservation
et que par conséquent le droit n’a pas d’histoire.
Eh bien, la question qui se pose est celle-ci : le
droit appartient il à l’ordre de la nature ou à l’ordre de
l’histoire ? Résulte-t-il de l’instinct de notre propre conservation
ou suppose-t-il au contraire l’existence d’autres
instincts et d’autres besoins, ceux mômes d’où procède
l’histoire ? Si l’on se décide avec Post, Kunze pour
la première alternative, le fondement du droit, c’est
alors la force et l’animalité et non pas la nature humaine,
car l’homme purement physique n’est pas l’homme complet
et l’idée du droit qui doit répondre à la nature humaine
tout entière ne saurait être déduite de celle idée
mutilée de l’homme. L’école juridique matérialiste tombe
dans une étrange contradiction lorsqu’elle voit dans
l’homme un animal féroce à peine dompté, car de quel
droit parler de ciuauté, de meurtre, de vol dans cet état
de nature ? Ces faits ne supposent-ils pas déjà les idées
juridiques dont ils sont la négation ? Au lieu de nous
- 374 -
expliquer l’existence du droit, l’on se borne à constater
celte existence sans pouvoir en donner l’explication.
L’idée de force sous la forme de l’égoïsme à laquelle
aboutit toute la tendance que nous avons en vue ne
réussit pas à expliquer l’existence du droit, elle ne réussit
qu’à expliquer la contrainte qui n’en est qu’une partie.
La même tendance qui consiste à réduire le droit à la
force se retrouve dans tous les essais tentés pour expliquer
l’origine des institutions juridiques. L’on peut assigner
au droit quatre sources principales : la législation,
la jurisprudence, le contrat et la coutume. L’école
historique considère les trois premières comme des formes
secondaires du droit et voit dans la coutume tantôt
la forme primitive, tantôt la source même du droit. La
théorie du contrat comme fondement du droit n’est
plus soutenue en Allemagne et c’est à peine si quelques
disciples attardés d’Hcrbart prétendent encore que le
droit se fonde sur un contrat tacite. Les objections que
soulève cette origine historique du droit sont trop nombreuses
pour que nous ayons à les examiner ici et du
reste celte théorie se rattache plutôt à la science politique
qu’à la science juridique. Nous ferons observer que
si l’on peut admettre à la rigueur l’idée d’un organisme
contractuel, si l’on peut considérer le contrat non pas
comme la fondement historique mais comme la forme
dernière de la société qui commence par le pu« * mécanisme
des forces, il est contraire à toutes les analogies et aux
données de l’histoire de supposer au début du droit une
si colossale fiction. Comment échapper, en effet, au
cercle vicieux si, avec les disciplesd’Herbart, l’on prétend
que tout droit procède d’un contrat tacite ayant pour

- 375 -

but de mettre fin à l’état de lutte, puisque cette lutte ne
peut avoir lieu qu’à l’occasion du droit ?
Aussi bien l’école historique et à sa suite les diverses
tendances qui s’y rattachent ont cherché l’origine du
droit dans la coutume ; toutefois ce n’est pas l’AUemagmc
mais('Angleterre qui doit revendiquer un droit de
priorité dans la formation de cette théorie. C’est Hume
en effet qui le premier accorda à la coutume une importance
considérable pour l’explication de certains phénomènes
historiques ; Ikirke s’en empara et en fit l’un des
plus puissants ressorts de sa conception de l’histoire.
De l’Angleterre celte théorie passa en Allemagne et
Hugo et Savigny en firent la base de leurs théories sur
l’origine du droit. Il faut distinguer cependant deux conceptions
différentes de la coutume : les uns, comme
Puchta et Savigny, ne voient dans la coutume qu’une
source de renseignements, un moyen d’information sur
l’état du droit à ses origines Savigny n’accorde
à la coutume le pouvoir de créer le droit que dans
certains cas exceptionnels comme dans la fixation
des délais pour la prescription. Puchta dit
en propres termes: «  la coutume consiste dans l’application
d’une règle de droit déjà existante. » C’est donc
l’application constante ou soutenue d’une règle juridique
et la coutume loin de créer le droit ne sert qu’à en
constater l’existence. La question demeure donc tout
entière : comment le droit est-il né, quelle en est donc
l’origine ? D’autres comme Beseler croient avoir trouvé
la solution en distinguant le droit de la nation ou du
peuple (Volksrecht) et la coutume (Gewohnheitsrecht).
La coutume devrait son origine à une certaine altération

— 376de

la conscience juridique d’une nation. Mais toutes ces
explications sont si vagues qu’elles ne peuvent prétendre
nous donner la solution de la question. La vérité est
que l’école historique elle-même n’en sait rien et qu’elle
se contente d’attribuer à la conscience ou à l’inconscience
d’une nation la création du droit sans nous dire
comment de la simple existence en puissance le droit
passe à l’existence en acte. Celte manière de comprendre
l’origine du droit ne manque pas de grandeur, mais
préoccupée exclusivement de l’apport des siècles et de la
tradition elle ne tient pas assez compte de l’élément de
liberté et d’originalité de chaque nouvelle génération,
des intérêts nouveaux qui agitent une société, des idées
nouvelles qui seules entretiennent la vie et le mouvement.
Il y a donc un fonds de mysticisme, et quelque
chose d’irréductible et de mystérieux dans toutes ces
théories. Le fond de toutes ces explications c’est toujours
l’idée que le droit est né spontanément, à la manière
des organismes du monde végétal ou par un procédé
chimique semblable au phénomène de la cristallisation.
L’un parle de conscience nationale qui créerait
le droit mais qu’est-ce qu’une conscience dont le sujet
est lui-même inconscient ? La nation au lieu de concourir
à la formation de son droit joue le rôle de simple
spectateur, elle est non le créateur du droit mais le sol
où le droit pousse tout à coup et prend racine, par une
force aveugle cl inconsciente que l’on ne peut ni analyser
ni définir. C’jst donc l’idée de force qui domine la
pensée juridique de l’Allemagne à toutes les phases de
son développement.

CHAPITRE II
Genèse psychologique de l’idée germanique du Droit

La science de création si récente que l’on appelle la
Psychologie nationale (Volkerpsychologie) étudie l’ensemble
d’éléments qui forment l’esprit et le tempérament
national : les sentiments, les inclinations, les idées qui
sont sans cesse en mouvement et qui servent à déterminer
le caractère moral d’un pays. En vérité la psychologie
nationale remonte jusqu’à Vico et même jusqu’à
Platon (1) , mais c’est surtout en Allemagne que ces
études se sont développées grâce à la philosophie d’Herbart.
Herbart soutenait déjà que l’histoire bien comprise
implique une théorie du caractère de l’humanité telle
qu’il se manifeste chez les diverses nationalités. Du reste,
cette science devait sut tout se développer dans un siècle
tel que le nôtre où, à rencontre de ce qui se passait au
siècle dernier, l’on aime à transformer les questions de
logique et de philosophie en questions d’origine.

Le problème que nous avons soulevé est celui-ci :
pouvons-nous trouver dans les données de celte science
(I) Le premier dans la Science Nouvelle, chapitre XI ; le second dans
la République, livré II. Voir aussi te Mfcrocosmus de Lotze.
- 378 -
l’explication dd ce phénomène que nous venons de
constater ? Pourra-t-ellc nous dire pourquoi l’Allemagne
a-t-ellc toujours aimé à se représenter le droit
sous l’idée de la force ? Ne faut-il pas au contraire
nourrir une légitime méfiance à l’égard de ces généralisations
hâtives ? On serait tenté de le penser quand on
se rend compte de la valeur relativement insufiisante el
du manque de précision des idées ou des conclusions
auxquelles est arrivée celte science.

Rappelons brièvement quelques-unes de ces idées que
l’on considère comme des résultaisdéfinitiiement acquis.

Chacune de ces grandes personnalités collectives que
nous appelons Etats ou nations est un organisme qui dans
ses rapports avec les autres nations forme une grande
individualisé et concourt avec les autres à composer cet
organisme encore plus vaste que l’on appelle l’humanité.
Une double tendance centripète et centrifuge,
nationale et cosmopolite, se fait sentir dans la vie de
chacun de ces organismes. Une nation peut se renfermer
en elle-même et afiirmer avant tout son individualité,
mais ce qu’elle gagnera en originalité elle le perdra en
étendue et en richesse et après avoir parcouru les phases
d’un certain développement elle tombera comme épuisée,
faute d’avoir su s’assimiler les éléments étrangers
dont elle avait besoin ; ou bien, elle peut s’ouvrir sans
réserve à des influences multiples et souvent incompatibles
avec sa propre nature, mais impuissante à dominer
ces éléments el à se les assimiler, elle ne pourra que
rélléter plus ou moins, selon le cours des événements politiques,
la vie intellectuelle et morale d’une autre nation.
C’est ce qui est arrivé à l’Allemagne jusque il y a

— 379 —

cent cinquante ans et, pour ne pas quitter le domaine
juridique, qui ne sait que la science du droit dans ce
pays souffre encore de l’influence absorbante du droit
romain et que la domination presque écrasante des Pandectes
est encore la cause de graves erreurs, surtout
en matière d’obligation ? (1) 

Il arrive souvent qu’une nation affiche la prétention, au
grand détriment de son originalité et de la mission
qu’elle était appelée à remplir, de représenterou de condenser
l’esprit général de l’humanité. Cette exagération
orgueilleuse de sa propre importance, cette hypertrophie
de l’individualisme est profondément enracinée
dans la conscience allemande. Elle n’en est pas moins
une erreur qui vient se heurter aux faits les mieux constatés
et en particulier à ce fait que le génie d’une nation
est toujours le résultat des circonstances permanentes
et particulières de la vie d’un peuple et qu’il ne saurait
s’adapter indistinctement à n’importe quelle autre nation.
Précitée déjà par Herder (2) , entretenue par l’excitation
du sentiment patriotique et les exigences de la politique,
celte erreur a revêtu celle incroyable formule: l’idéal
allemand est l’idéal de l’humanité (3)  !

C’est pendant le moyen-âge que se prépare réclusion
des l’Etais modernes, mélange d’éléments si divers. Du
croisement des peuples et des races à celte époque va
résulter un affaiblissement sensible des traits les plus
caractéristiques des races hellénique, latine et germanique
et aucune des nationalités nouvelles ne possédera
(I) Roguin : La Règle du Droit 1889.Ç2)  OEuvres, tome XVIII, g il*.(3) Voir Von Kant’s Einfldss.etc, par Cohen, n- 16 et 17.
-, 380 —
plus au même degré les traits exagérés qui constituent
une originalité, A cetto époque de confusion tous les
éléments de la vie juridique sont mêlés: idée do la cité
et de l’Etat léguée par l’antiquité, indépendance et particularisme
d’origine germanique » personnalité et terri—
torialilè 'u droit, rêve d’une immense organisation
politique oous l’égide de l’Empereur ou do l’Eglise. Do
cetto masse informe est sortie toute imo floraison do
nationalités d’autant plus riche et variée quo les éléments
en travail étaient plus nombreux.

Rien de plus difficile que de bien saisir la noto fondamentale
de chaque esprit national dans le concert des
nations modernes. Eu effet, tandis que dans l’antiquité
un peuple personnifiait en quelque sorte l’un des trails
essentiels de l’humanité (la Urèce l’esprit philosophique
et artistique ; Romo la volonté législative) , chacune des
nations modernes réunit à des degrés divers tous les
éléments de la personnalité humaine. De là des nuances,
des gradations plus nombreuses et moins tranchées, au
sein d’une civilisation qui a été l’effet des mômes conceptions
religieuses et morales. Le monde ancien a été
successivement oriental, grec, romain ; on n’en peut pas
dire autant de notre monde moderne dont chaque grande
nation est comme une fraction et au système d’exclusion
a succédé le système de coopération et de solidarité qui
forme ce qu’on pourrait appeler l’organisme moral des
peuples civilisés.

C’est avec toutes ces réserves que l’on peut être autorisé
à se poser cette question : Quels sont les traits
essentiels du génie allemand ? Personne n’ignore que
c’est là un des exercices et des thèmes favoris de la cri-

- 381 -

tiquo allcmando et quo les réponses, avec des variantes
assez sensibles, reproduisent la phrase de Tacite : «  Propriant
et sinceram et lantum sui SIMILBM OBNTKM » ;
mais c’est précisément cotte particularité qu’il s’agit do
saisir et de bien préciser, Fout-il dire, avec Lcibnilz,
que le Irait distinctif de cette nation c’est l’ardeur persévérante
au travail, fa laboviositas ? Faut-il contresigner
le diplôme de vertu quo Herder décernait à son
peuple et dont Henri Heine s’est tant moqué et dire quo
le peuple allemand est le peuple religieux et poétique
par excellence, le peuple type ou idéal (Urvolk) et que lo
génie allemand perfectionne (Vollendend) tandis que
l’esprit latin stimule (Anrcgcnd)  ? Faut-il admettre avec
Fichte que lo sérieux est le trait distinctif de t’àme allemande
 ? Ou bien faut-il se montrer pius modeste et
répéter avec H. Heine que les Allemands ne sont que
« des chênes sentimentaux ? » L’analyse de l’Ame allemande,
faite sans parti pris et sans aucune mesquine
préoccupation d’amour-propre national, sembla plutôt
damier les résultats suivants : mysticisme, amour du
symbole à côté de la rudesse sensuelle, sauvagerie et
douce piété, passivité morale, docilité insouciante de sa
propre dignité et amour de l’indépendance, sentimentalité
intellectuelle (Ucmûtli) et rigorisme logique, brutalité
et idéalisme, bref l’opposition d’éléments les plus
contraires. Notre génie national présente également la
coexistence de deux tendances opposées tenant à notre
double origine gauloise et romaine : sensualisme et
idéalisme, vie pratique et vie spéculative, enthousiasme
et sens pratique ; mafe Vous ces éléments sont admirablement
fondus grâce à une unité nationale que des

-38Ssiècles
d’existence ont rendue indissolublo. Au contraire,
l’Allemagne, venue la dernière do toutes les grandes
nations modernes, a été obligée do parcourir dans la
voie do la civilisation lo plus long trajet, subir les transformations
les plus rapides et si son unité politique est
un fait acquis, son unité morale et psychologique est
encore en voie de formation. Aussi l’absence d’unité et
d’équilibre, la coexistence des plus choquantes contradictions
a longtemps caractérisé la science juridique en
Allemagne. C’est comme poussée par une fatalité quo
de Fichte à Hegel et de Hegel à Hartmann la pensée
allemande tombe dans tous les excès de l’idéalismo,
cherchant à tirer de la conscience de l’homme non seulement
la logique et la morale, mais les lois qui gouvernent
l’histoire et lo monde physique ; mais c’est aussi
par une impulsion non moins fatale qu’arrivée à l’extrême
de son principe elle s’arrête comme affolée devant
l’idée do l’absolu pour rebrousser chemin et s’élancer
avec une sorte de fièvre dans le champ du positif et du
réel, de sorte quo, partie de l’idéalisme, elle aboutit au
positivisme et qu’elle est allée de la morale à la nature
et do l’idée au fait. De là vient ce que la pensée allemande
a toujours eu de nuageux et do tourmenté (1).

L’on peut comprendre maintenant qucllesera l’attitude
que prendra le génie allemand dans la science du droit.
Chez tous les peuples (c’est un des résultats les mieux
établis de l’étude du droit comparé) l’idée juridique
dépend de l’idée qu’il se fait de la liberté individuelle et
de l’ordre social. Le droit,comme phénomène social, est
(I) Lange, Histoire uu Matérialisme, II. p. 27.
-383conçu
tout d’abord comme une faculté de faire ou dp no
pas faire, et à mesure que l’élément social so développe
l’idée du droit acquiert un sens objectif pour se confondre
avec l’idée de la loi. Comme tous les autres peuples, les
races germaniques ont compris le droit sous ce double
aspect, mais, tandis que chez les Romains c’est la conception
du droit comme loi qui a dominé, chez les Germains
et chez leurs successeurs c’est incontestablement
lo point do vuo subjectif, lo droit considéré comme force
de l’individu qui l’a toujours emporté. Le droit du plus
fort s’exprimant par l’arbitraire ou la volonté individuelle
sans frein (Willkûhr) , tel est, de l’aveu même des
auteurs allemands, le fond du droit germanique, caractère
qu’il a conservé jusqu’au-delà du XVI* siècle, laissant
des traces dans le droit du jyoing, dans le Fam~
trecht. Mais peu à peu la lutte commence entre le droit
comme loi et le droit comme force et celte lutte deviendra
l’élément le plus puissant de formentation et de
développement do tout son droit. Celte opposition a
servi d’aliment à la vie juridique en Allemagne plus
que partout ailleurs: droit des hommes libres et droit
des conditions non libres, alleu opposé à la féodalité.
De même dans le mécanisme juridique, le droit n’est
qu’un système de défense et de protection : mundium
Vormundschaft, Gewehre. L’idée de force est donc l’idée
mère et le point autour duquel a évolué toute la vie juridique
de l’Allemagne et c’est elle aussi qui nous explique
bien des particularités. Il est en effet dans la nature de
la force de se courber devant une force plus grande : de
là celte résignation et ce besoin d’obéissance qui frappent
tant chez l’Allemand. «  Ce qui caractérise l’Aile-
« ■■ » 384 —*
mand, dit Bicdermanu (l) , c’est l’obéissance, » Ce respect
presque mystique et superstitieux de la force et do
l’autorité porto l’Allemand à no pas voir dans lo droit co
qui tloit être, quand même les choses et les circonstances
lui donneraient le plus cruel démenti, mais à confondre
lo droit avec le fait et à no pas comprendre que le droit
n’en serait pas moins le droit alors même qu’il aurait
tous les faits contre lui. Cetto idée do lu force est tellement
enracinée dans son esprit qu’il ne peut comprendre
le droit que traduit dans les faits. Aussi l’incarnation la
plus complète do cette conception du droit c’est la philosophie
de Hegel : le droit immanent, la force expression
du droit (2).

Il est de l’essence de l’idée morale do no pas plier devant
la force ; au contraire, partant toujours de cette idée
de la force, l’Allemand, dès qu’il rencontre une puissance
qui cherche à s’imposer à lui, perd toute volonté
et toute personnalité. Les penseurs audacieux qu’a produits
l’Allemagne ne doivent point nous faire illusion sur
ce point, car ce n’est là qu’une autre face de cette docilité
et de cette absence de résistance à la pression des
faits, en ce sens que les systèmes les plus indépendants
ne font que pousser à l’excès, avec un aveugle engouement,
les conséquences des systèmes à la mode. C’est
ainsi que tandis que l’Anglais déploiera son activité dans
le champ de la vie pratique et luttera pour l’existence
d’une organisation économique et politique, tandis que
le Français, fort d’une idée ou d’un principe, voudra ré(1) 
ntoderman:t, « Oeutschlaml in XVIII labrhunderl qui file .Moser.(2) Voir Stinztiij ;, t Maclit unil fleclil, > 1876, |t. 6 ù 8.
soudro par la logique abstraite les problèmes complexes
do la vie sociale et politique, l’Allemand se concentrera
en lui même et refoulé par la force des choses extérieures
il cherchera à se rattraper en quelque sorte dans lo
monde intérieur de la pensée. Cet état morbide de la
pensée allemande no prendra fin que le jour où, pour lo
plus grand bien do l’humanité, reprenant la grande Ira*
dition do Kant, l’Allemagne saura unir à son admirable
sens historique, à sa profonde intelligence de la vie et do
l’organisme, le culte do la liberté et l’amour des principes,
le jour où elle comprendra que l’idée est autro chose
que le fait matériel, que la force, qui n’est qu’un effet, ne
peut fournir une règle à notre activité, que la force
seule enfin, quelles que soient les formules qui la dissimulent,
ne saurait jamais réaliser l’idéal social qu’elle
poursuit, attendu que les peuples, comme les individus,
no valent et ne sont réellement puissants que par l’idée
morale pour laquelle ils luttent et se sacrifient.
FIN*

DROIT HUMAIN
Prises dans la thèse

I. — L’usucapion avait pour fondement outre une raison

d’ordre économique la bonno foi du possesseur,

II. — Toutes les servitudes peuvent être usucnpées.

III. — ha loi 109. D. de V. S. L. 10. no contient aucune

définition légalo do la bonne foi.

Prises hors de la thèse

I. — La présence « les témoins n’est pas indispensable à

la perfection d’une donation.

II. — L’erreur de droit n’empêche pas la condiction indebitit

quand elle est excusable et qu’on cherche
à éviter une perte.
III.— Un commencement de possession est nécessaire
pour l’exercice de la Publicicnne,

IV. — hes servitudes rurales furent les premières auxquelles

on appliqua l’usucapion.

- 388 -

DROIT FRANÇAIS

I. — Une cause illicilea pour effet d’annuler l’obligation.

IL — La prescription laisse subsister une obligation naturelle
à la chargo du débiteur.

IIL — Lo donataire peut opposer le défaut do transcription
à un autre donataire.

IV, — L’inaliénabilitô do la dot tient à l’incapacité do
la forme et non pas à l’indisponibilité des biens*

DROIT PÉNAL

I. — L’étranger qui a été jugé dans son pays pour un
crime qu’il u commis sur le territoire français
peut-être poursuivi s’il revient en France.

DROIT CONSTITUTIONNEL

I. — Kn matière de loi de finances, sauf la question de
priorité, le Sénat a les mômes pouvoirs que la
Chambre des Députés.

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

I. — La nationalité d’un enfant naturel est fixée par la

nationalité de celui de ses auteurs qui l’a reconnu
le premier.

II. — La femme française qui épouse un étranger n’a

pas d’hypothèque légale sur les immeubles de
son mari, situés en France.

~389~

PROCÉDURE CIVILE

I. — Les actions possessoires no s’appliquent pas aux
universalités mobilières,

DROIT COMMERCIAL

I, — L’hypolhèquo maritime n’est pas soumise à l’article
2128 C. C.
Vu, le président de la thèse,
F. MOREAU
Vu, pour le doyen absent, l’assesseur,
G. HRY,
Vu ei permis il’impriiner,
l« e llecteur,Belin
Table des matières
DROIT ROMAIN

INTRODUCTION y

Première Partie
CHAPITRE l« r, — Des diverses acception » de l’expression BonaFides. *. 8S lft. Définitions générales,,,,, , ,.,,,, 8II. Des Définitions légales de la Bona Fides uIII. De la Fides chez les Romains,,,,.,,, 15IV. Delà Bona Fides dans les contrats,, 18CHAPITRE II. — Notions générales sur la bonne foi dansl’Usucapion • 398 Ier, Du fondement de l’usucapion 39II. Origine de la condition de la bonne foi…., 33III. Domaine de la bonne foi…,. 36IV. Chez qui et à quel moment exige-t-on la bonne foi. 43
Deuxième Partie
EXAMEN DES THEORIES MODERNES 31CHAPITRE 1*'. — Théories positives 53g l-*'. Mollenthiel 53II. Windcheid 53III. Dernburg 39IV. Brim 6iV. Wachtes. , 6a
- 391 -
CHAPITRE II. - Théories négatives 68$ !•*. Mayiu , 68II. Accarias , , 69III. Appleton ,…,,….. , ,, 69IV. Stintiing , ,. 70V. Baron et Scheurl… • , 7 ;VI. Bruns, , , 73CHAPITRE lit* — Du titre el de l’erreur dans leurs rapportsavec la bonne foi..,,.,,. ,….,,, ,.. 73S !•' Erreur de fait…, , 77II. Erreur de droit..,, 78CONCLUSION 81
DROIT FRANÇAIS
L’Idée du Droit en Allemagne depuis Kant jusqu’à nos jours

INTRODUCTION 83

Première Pattie
L’histoireSECTION 1". - L’idée du droit jusqu’à Kant 99CHAPITRE l,r. — Origine et développement de la philosophie
du droit en Allemagne jusqu’au commencement du dix-huitième
siècle « 99CHAPITRE 11. » Les précurseurs de Kant et le droit naturel 133CHAPITRE III. -Kant 137g 1*. Son influence sur la culture allemande et en parlicu*lier sur te droit naturel , 137il. Système juridique de Kant 153III. •. Critique des idées juridiques de Kant 163SECTION a\ - Ecole idéaliste 173CHAPITRE I*. - Fichtc 175CHAP1TREII. - Schelling 191CHAPITREIII. - Hegel 199
- 303 -
g P-\ Le fondement de sa théorie juridique 19911, Le système juridique., ,. ,…,..,,, ao8|ll. Critique générale du système.,,,..,, ,..,,,., 331IV. Les disciples de Hegel : Lasson, 333CHAPITRE IV.-Krause , *35CHAPITRE V. - Schopenhauer *4« ^ \H Fondement de son système juridique *4aIl. Le système juridique 943CHAPITRE VI. - Herbart *5JCHAPITRE VU. — Résultats obtenus et critique générale del’école idéaliste 961SECTION y. — Ecole historique'. ,…., 269CHAPITRE l,f. — Origines de l’école historique : Savigny.,, 369CHAPITRE 11. — Principes et résultats de l’école historique., 379SECTION 4*, — Les diverses tendances de l’école historique. 391CHAPITRE 1". - Tendance théologique , 3jt§1" Les origines , y<tT7T77.77…. 391
lî, Stahl .Sr*^. « 95
CHAPITRE H.—Tendance réaliste et évolutionniste ou laphysiologie du droit 301g I" Origines de celte tendance 301II. Puchia et SchaiTle 303III. Bluntschliet Kunze 318llll. Ihering J33CHAPITRE 111. — Tendance matérialiste : Post et Knapp….. 333
Seconde Partie
L’IDÉE
CHAPITRE P\ — Les fondements du droit 365g I". Le droit et le monde moral.,.,. 366II. Le droit et la nature 37aCHAPITRE II. — Genèse psychologique de l’idée germaniquedu droit , ……■'. 377