Droit romain : Théorie des risques dans les contrats. Droit français : Du Contrat d'assurance sur la vie, obligations de l'assuré et de l'assureur (étude des conditions générales des polices)
Ambroselli, Léon
A. Rousseau, 1895




Thèse pour le doctorat
La Faculté n’entend donner aucune approbation ni
improbaUon aux opinions émises dans les thèses ;
ces opinions doivent être considérées comme propres
à leurs auteurs.
FACULTft PB DROIT DE PAWS
DROIT HOM\l\
Théorie des risques dans les contrats
DU CONTHAT D’ASSUIIANCK SUIt IX VIK
Obligations M l’assuré kt de j/assurkur
(KTI'UK PE-S t »soiTioxs uK\t:ii.\i.r.s PKS ivit.d:t:s) 
Thèse pour le doctoratL’ACTE PlULIC SCK LES MUIKHKS Cl-APRÈSSera soutenu le lundi 20 mai 1895, « i 2 heures i/2
PAR

LÉON AMMIOSKLLI
Président: M. LÉOX MICHEL, professeur,

IMM. REAUHKGAIID, professeur.
I.RSKUII, 1

JAV, ! *"*« .
ParisLIBRAIRIE NOUVELLE OE DROIT ET OE JURISPRUDENCEArtiiuh rousseau, editeur14, RUE SOUFFLOT ET HUE TOULUEK, 131893
Droit uomaik théorie des risques dans les contrats introductionDans lo langage courant, lu mot risque évoilloVidéo do péril et do danger.Kn uiatièro contractuelle, on entend par risquesles chances do porto quo les cas fortuits ou la forcomajeure infligent à l’une des parties contractantes.Etudier la théorie des risques, c’est se demanderpour qui est la porto totalo ou partielle survenuepar cas fortuit, par force majeure, d’une choso déterminée faisant l’objet d’une obligation.11 va de soi en effet quo la porto fortuite d’unechose qui ne fait l’objet d’aucun contrat ne peut êtresupportée que par celui à qui elle appartient. Laquestion des risques no peut donc se poser qu’à l’occasion des choses qui font l’objet d’une obligation, etplus particulièrement d’une obligation do donner.<2 i.yritrmirutionEn principe, le débiteur est libéré quand, par casfortuit ou par font » inajoure, il se trouvo dans l’impossibilité d’exécuter son obligation ; le créancier nopeut exiger la dation ou la prestation d’une ehosoqui n’existe pas, et ce qui est vrai do la porto totaleest également vrai de la porte partielle. C’est autantune règle do bon sens quo do droit : iiiip'mibiïiiimtit’lta es ! otttîf/atiOfWi 1S5, Dig., 50, 17,Or, parmi les obligations de donner, il en est unocatégorie où, d’après l’intention des parties, il nopeut jamais y avoir d’impossibilité d’exécution: cesont celles qui portent sur uno chose de genre oudo quantité. Dans les obligations do cette nature eneffet, ce que les parties ont en vue, c’est simplementl’espèce, la qualité et la quantité ; il faudrait doncpour quo l’exécution d’une tello obligation devint impossible supposer l’hypothèse, trop rare pour quel’on en tienne compte on droit, do la disparitioncomplète d’un genre do la surfaco du globo ; do làl’adage, yeèiem non percitut. 'Ainsi restreinte aux obligations dont l’objet estun corps certain, la question des risques se posodans les ternies suivants : en supposant que le corpscertain qui fait l’objet île l’obligation vienne à périrou à se détériorer, par cas fortuit ou par force majeure, avant quo l’obligation ait étéexécutéo, pourqui sera la perte ou la détérioration, pour le créan-
cier, ou pour le débiteur, autrement dit aux risques
do qui la chose est-elle.

Après avoir examiné co que l’on doit entendit) 
par cas fort un, nous étudierons successivement la
question des risques dans les différents contrats, en
insistant sur son application dans les contratssynallagmatiques
et en particulier dans la vente, le plus
usuel et le plus important do tous.

Phkmiftllk paivnk si. — définition du cas fortuit.Que faut-il donc entendre par cas fortuits, parforce majeure ? Ulpien nous donne la notion juridique do ces deux ordres d’événements. … t’ortuitoscasusnultum huma nu m cousit h M proeidere jxdesl,loi 2, S 7, Dig,, 50, 8, et dam un autre texte ilqualifie la force majeure …om,<'>u rim cui resislinon jattes !..,, loi 15, $ 2, Dig., H) , 2. En combinant ces deux textes, nous pouvons y fiiin* rentrertous les événements que l’homme est impuissant àprévoir ou à écarter, suivant la définît ion du commentateur Vinnius: Casum fortuit uni de/iuimusomne ouod huuiano caplu prweidere non potest,mil cui prweiso non potesl resisli.Toutefois un autre texte d’Ulpien semblerait donner du cas fortuit une notion différente. Kn effet,la loi 52, $5 '.i, Dig., 17, 2, définit les casus fortuitiou damna fatatia, damna f/u<r imprudent ibits acciduut…. Or le sens courant du mot itnprudensétant « négligent », on devrait ranger parmi les6 PREMIÈRE PARTIEcas fortuits les événements dommageables qui arrivent aux personnes négligentes, et ainsi le cas fortuit pourrait s’entendre aussi de la faute.Deux explications principales ont été donnéesfofans le buTth/fatredisparaitrela contradiction toutau moins apparente existant entre ce texte et ceuxque nous avons cités précédemment. D’après lecommentateur hollandais Bynkershoek, on se trouverait en présence d’une simple erreur de copiste ;le texte primitif devait définir les cas fortuits, damnaquoe in prude ntibus accidunt, c’est-à-dire dommages arrivés malgré la prudence du débiteur ;lors de la copie, on aurait remplacé les mots inprudentibm par l’adjectif imprudentibus. D’aprèsPothier au contraire on doit traduire imprudentibus par l’expression ex improtiso, à l’improviste ;c’est le sens donné généralement au vers célèbre deVirgile (1) …manquant imprudentibus imber obfuit…. Cette explication nous parait la plus vraisemblable.D’ailleurs à la fin du même paragraphe Ulpiencite les faits suivants à titre d’exemples : …si pecustalrocinio et incendia perierit… si a furibus subreptumsit… Il précise donc bien sa pensée, et ilno saurait y avoir doute, le mot imprudentibus nepeut avoir ici son sens habituel.(I) Oéorgique$f 1.1, v. 373.DÉFINITION DU CAS FORTUIT 7En résumé nous entendrons par cas fortuit toutévénement que l’homme ne peut ni prévoir ni empêcher.Par ce double caractère : impossibilité de prévoir,impossibilité d’empêcher l’événement, le cas fortuitse distingue nettementde la fauteet du dol. Dans cesdeux hypothèses en effet, le débiteur a par son propre fait, actif ou passif, soit sciemment, soit par simple négligence, contrevenu aux obligations que lecontrat lui imposait ; l’événement ne dépend doncplus du simple hasard, il n’a plus ce caractère aléatoire qui est de l’essence du risque.Une remarque générale doit, en conséquence, êtrefaite dès à présent ; elle recevra son application danstoute la suite de cette étude: c’est que, suivant lescirconstances, le même événement pourra tantôtconstituer micas fortuit, tantôt n’être pas considérécomme tel.Il n’y aura vraiment cas fortuit que si l’on nepeut reprocher au débiteur aucune négligence (loi 5,§ 1, Dig., 13, 0) , nisi atiqua culpa iniereenial.Si, au contraire, le débiteur n’a pas apporté à l’exécution de son obligation tous les soins que la naturedu contrat lui imposait, on ne pourra plus parler derisque, mais bien de faute. Celte observation sufîil àexpliquer les solutions différentes que l’on rencontreparfois dans les textes. Le vol, par exemple, nepourra être considéré comme un cas fortuit que si lr8 l’HKMlfcRK PARTIEdébiteur justifie avoir exercé la surveillanco qu’onétait en droit d’attendre de lui, étant donné la nature de l’objet de son obligation. 11 en sera de mêmepour l’incendie, malgré dos textes en apparence contradictoires, et que nous aurons à concilier. Ainsi,avant de rechercher qui supportera la perle, il fauttrancher une question préjudicielle de prouve: ledébiteur devra d’abord établir que la chose due a étédétériorée ou perdue en dehors de toute faute de sapart : il aura ainsi à justifier du degré de diligenceexigée de lui d’après la nature du contrat.Ayant dégagé la notion générale du cas fortuit,nous devons maintenant préciser davantage et rechercher quelques-uns des faits à la fois imprévuset irrésistibles qui sont compris sous cette expression ou qui rentrent dans los cas de force majeure.Les textes nous citent habituellement comme descas fortuits les tempêtes de pluie ou de grêle, le feudu ciel, les chaleurs et les frimas excessifs, les inondations, l’invasion de l’ennemi (loi 15, § 2, Dig.,10, 2)  ; les naufrages, la piraterie (loi 3, Dig., 1,9)  ; les éboulements ou les tremblements de terre(loi 5, § l, Dig., 13, 0)  ; le vol à main armée(1.52,§ 3, Dig., 17,2)  ; la mort ou la fuite d’osclaves oud’animaux que l’on n’est pas dans l’habitude de sur' veiller (I. 23, Dig., 50, 17). On considérera également comme cas de forée majeure la confiscationpar ordre du prince (I. II, pr., Dig., 21, 2) et laDÉFINITION DO CAS FORTUIT 9confiscation au profil du fisc (1. 33, Dig., 19, 2).A côté des faits que nous venons d’énumérer etqui de l’aveu de tous peuvent constituer îles cas fortuits, il en est d’autres d’un caractère douteux, admis par certains jurisconsultes comme cas fortuits,tandis que certains autres se refusent à jamais lestenir pour tels. Ainsi l’aigreur du vin, la moisissuredu froment rentrent pour Doneau dans la catégoriedes cas fortuits tandis que Cujas est d’un avis contraire. De même, du moins à en croire Doneau, laquestion de savoir si l’on doit ranger l’incendie parmi les cas fortuits aurait été controversée par lasjurisconsultes romains. Certains textes en effet paraissent contradictoires: ainsi la loi 18, pr., Dig.,13,0, voit dans l’incendie tin des événements quibusresisti non possil (de même loi 5, § -l)  ; les Institutes,§ 2, III, 14, citent également l’incendie en premièreligne parmi les casus fortuit i. Au contraire la loi 3,Dig., 1, 15, définissant les attributions du prwfcelv.stujUum, décide qu’il doit faire passer par lesverges ou tout au moins adresser une sévère admonestation à ceux qui ont eu le feu à leur maison,quiaplcrumquc incendia culpiafiu.nl inhabitantium.lia loi 11, Dig., 18, 0, est plus formelle encore,et déclare que l’incendie ne peut jamais éclater quepe* la faute des habitants cumincendiurnsincculpaficri non possil. Nous ne croyons pas cependant qu’ily ail antinomie entre ces textes. L’incendie il est10 PREMIERE PARTIEvrai a lieu le plus souvent par la faute des habitants ;il n’est donc pas toujours un cas fortuit. Mais ilpeut le devenir dans les cas où l’on ne pouvait ni leprévenir ni l’empêcher, par exemple s’il a été allumépar le feu du ciel ou par le fait du voisin. C’est simplement l’idée de la phrase incendia pterumqucfiunl culpa inhabitantium. Reste il est vrai la loi11, 18, 0. Mais à la simple lecture du texte, lesmots si formels cum incchdium sine cutpa péri nonpossil perdent toute leur autorité ; car ils ne fontque reproduire les paroles de la pereonne qui prendl’avis du jurisconsulte, l’opinion invoquée à l’appuide sa prétention. Les premiers mots de la réponsed’Alfenus indiquent la vraie doctrine : rcsprmdil ;quia sine patrisfamilias cidpa fieripoteslCertains auteurs, et notamment Cujas,ont soutenuqu’à la différence « lu furtum, le vol commis à mainarmée ou avec violence (la raphia)  devait toujoursêtre considéré comme un cas de force majeure, sansque le débiteur, pourécarter la présomption de faute,ait à prouver sa vigilance. Cette opinion invoque àson appui la loi 31, Dig., 19, 1, où nous lisons eustodiaadtersus vint jtarum pro/icit. Il n’y a pas là,à notreavis, un mot if suffisant pour voir sans exception dans ia raphia un cas fortuit ; la victime du volà main armée peut elle-même n’être pas exempte detoute faute. Ainsi, comme le fait remai"quer M. De-DÉFINITION DU CAS FORTUIT 11mangeât (i) , supposons qu’un homme qui porte desobjets précieux se metteen roule seul, la nuit, dansun pays réputé dangereux ; s’il est déppuill’ par desbrigands, on pourra très bien dire qu’il a commisune faute, qu’il a été imprudent, en voyageant dansde pareilles circonstances.Do même, le fait des tiers constitue généralementau premier chef un cas de force majeure: ainsi, jevous ai promis l’esclave d’autrui et son maître l’affranchit, mon obligation se trouve sans objet (loi 51,Dig., 15, 1)  ; toutefois quand la chose due vient àpérir par le fait d’un tiers, faut-il encore recherchersi le débiteur ne pouvait s’y opposer, si par exemple le liera n’était pas sous sa dépendance, auquel casle débiteur sera réputé en faute ?On s’est demandé si parmi les cas fortuits il nefallait pas faire figurer la sentence inique du juge.Un texte d’Ulpien nous décide pour l’affirmative: laloi 51, pr., Dig., 21, 2, suppose un acheteur privédela chose vendue per hnprudentiam mil errorem judicis ; ce sera, dit cette loi, l’acheteurqui supporterale dommage, injuria enhn quw fit emplori, aucloremnon débet contint/ere, et le jurisconsulte motive sonavis dans les termes suivants :qui'd referl sordibusjudicis an stullitia respericril i il assimile donc l’injustice du juge à la folie, or la loi 2, § 7, Dig., 50,8(I) (Jours élém. de droit romain, t. II, j>. 391.12 PREMIÈRE PARTIEdéclare expressément que le fait d’un individu privéde raison, lapsus facullatibus, constitue un cas fortuit.Nous n’aborderons pas l’examen des classificationsimaginées par les auteurs anciens pour répartir etdistinguer les différents événements que nous avonsprésentés comme risques. Ce besoin de divisions nerépond à aucun intérêt pratique. Il nous suffit d’avoirdéfini le cas fortuit et la force majeure, d’en avoirrecherché les caractères, et énuméré les principaleshypothèses ; surtout d’avoir insisté sur la connexitéque présentent la théorie des fautes et la théorie desrisques et l’importance de délimiter leur champ d’application respectif. Nous nous placerons d’ailleursen dehors de l’hypothèse où l’une des parties est endemeure, et abstraction faite également des conventions particulières qui ont pu intervenir entre lescontractants quant à la charge des risques.% 2. — contrats unilatéraux.Supposons donc qu’une chose faisant l’objet d’uneobligation soit détruite par cas fortuit ou par forcemajeure, sans qu’à aucun degré la perte soit imputable au débiteur. D’une part on ne peut le rendreresponsable d’événements qu’il ncpouvaitni prévoir,ni empêcher ; d’autre part il ne peut plus exécuterCONTRATS UNILATÉRAUX 13une obligation dont l’exécution est devenue impossible ; comme nous l’avons déjà dit, à l’impossible nuln’est tenu : impossibilium nulla est obligalio. Enconséquence le débiteur n’est tenu ni d’exécuter sonobligation primitive devenue impossible, ni de réparer le dommage survenu qui n’engage pas sa responsabilité pei-sonnelle. Mais alors quelle est celle desparties à qui cette impossibilité matérielle causeraune perte, quel est le patrimoine qui supportera lesconséquences de l’inexécution de l’obligation, quisupportera les risques, eu jus periculum reisit(l).Telle est la question dont nous abordons maintenant l’examen.Aucune difficulté ne se présente s’il s’agit d’uncontrat unilatéral. Dans les contrats de ce genre eneffet, il n’y a d’engagement que d’un seul côté, exuno latere, il n’y a d’obligation qu’à la charge del’une de ? parties. Si l’unique obligation néedu contrat devient d’une exécution impossible, elle s’éteintpurement et simplement ; le débiteur est libéré, lecréancier perd, le bénéfice qu’il devait retirer ducontrat, c’est lui qui supporte le risque. La questiondes risques dans les contrats unilatéraux sera doncrésolue par le seul examende l’objet de l’obligation :s’agit-il d’une obligation de corps certain, la pertedu corps certain par cas fortuit affranchit le débi(I) 
Tout ce que nous dirons de la perte totale est vrai, en principe,
de la perte partielle.
14 PREMIÈRE PARTIEteur non seulement de l’obligation de livrer la chose,mais aussi de fournir une indemnité, les risquessont pour le créancier. Se trouve-t-on au contraireen présence d’une obligation de genre, l’exécutionde l’obligation demeure possible tant qu’il existeun objet du genre en question ; la perle de la chosedue ne peut donc plus être invoquée par le débiteur.C’est ce qui a lieu par exemple en cas de mutuum ;dans ce contrat, en effet, le prêteur transfère àl’emprunteur la propriété même de la chose prêtée,à charge seulement par celui-ci de rendre unechose semblable ; dans ces conditions l’emprunteurn’est plus qu’un débiteur de genre ; la perte de lachose due est sans influence sur son obligation,(jcneranon ptcrcunt ; c’est donc lui qui supporte lesrisques (1). Pareillement, et pour le même motif,les risques seront pour le débiteur dont l’obligationest née du contrat formé litteris ; on a pu dire eneffet de ce contrat qu’il ressemble au mutuumcomme la fiction à la réalité, comme la copie aumodèle (2)  : la seule différence entre ces deux contrats est que l’objet du mutuum peut être une chosede genre quelconque, tandis que dans le contrat lit’leris la valeur reçue et donnée consiste invariable(1}Il en serait de même en cas de dépôt irrégulier, à partir du
moment ou le dépositaire a (ait usage des deniers.
(*) Cf. Actarias, t. Il, »>• 578.CONTRATS UNILATÉRAUX 15ment en argent (Cf. Gaius, III, §§ 128 à 130)  ; lesrisques serentdonc toujours pour le débiteur.L’application de ces principes nous permettra également de détermiuer à qui incombent les risquesde la dot. En principe, le mari est tenu, en vertude la constitution de dot, do l’obligation de restituer ; si l’objet de la dot vient à périr par cas fortuit, qui, du mari ou de la femme, supportera lesrisques ? Pour résoudre la question, il faut distinguer selon que la dot consiste dans des corps certainsou dans des choses de genre ; dans ce dernier cas lesrisques sont évidemment pour le mari. Si la dotconsiste dans un corps certain, il faut distinguer sielle a fait ou non l’objet d’une estimation. S’il n’y apas eu d’estimation, le mari doit restituer les biensdotaux en nature, il est débiteur de corps certains ;la perle le libère, les risques sont donc pour la femmecréancière, quotiens non wsliniaUv res indolent dantur,et meliores, et détériores mulieri fin ni (loi 10,pr., Dig., 23,3). Mais, si au contraire, la dot a étéestimée, le mari est considéré comme un acheteur,c’est-à-dire comme un débiteur de genre ; ce qu’ildoit restituer c’est la valeur de la dot quia u/stimaft’otenditio est, loi 10, g 5 ; il sera tenu de l’actionde dote alors même quo la dot a péri par cas fortuit,c’est ce que décide à bon droit la loi 1, § 15, Code,5, 13: In rébus dotis, quidem wstimalis, dominiumet/tericidum mariliest. Aussi Ulpien nemanque-t-16 PREMIÈRE PARTIEil pas do faire ressortir l’intérêt qu’il y a pour lemari à ce que la dot ne fasse pas l’objet d’une estimation.Plerumque interesl viri res non esse wslimatas,idcirco ncpericulum rerum ad cumperlhieal(loi 10, pr.).La question des risques pourra également se poserà propos de la stipulation qui présente en droit romain une si grande importance. L’obligation du promettant a-t-clle pour objet un corps certain, la pertefortuite le libérera, debilor speciei certoe inlerituejus liberatur. Le promettant s’est engagé à donnerl’esclave Stichus. Si, au moment de la stipulation,Stichus était mort, le contrat ne se formera pas fauted’objet. Mais au lieu d’être pure et simple, l’obligation peut être à terme : Stichus vient à mouriraprès la stipulation mais avant l’échéance du terme ;le débiteur est également libéré : Si Stichus certodie dari promissus, antediemmoriatur, nonteneturpromissor, loi 33, Dig., 45, 1. L’exécution del’obligation est en effet impossible. Cette impossibilité se présentera encore dans l’hypothèse où la chosepromise tout en subsistant dans sa substance estmise hors du commerce ; je vous ai promis l’esclaved’autrui Stichus, ou bien le fonds Cornélien. Sti-pchus est affranchi par son maître, le fonds Cornélien de profane qu’il était devient res sacra. Nuldoute que je ne sois libéré. Mais que décider si plustard Stichus redevient esclave, si le fonds CornélienCONTRATS UNILATÉRAUX 17rentre dans le commerce. Mon obligation revivra-telle, retrouvant son objet, redevenant d’une exécution possible ? Nous répondons négativement sanshésiter. La perte de la chose par cas fortuit a éteintl’obligation ; or, si l’on peut admettre que la chosedétruite reprenne parfois sa condition perdue, on necomprend pas que l’obligation une fois éteinte puisserenaître ; nec recocanlur in obtigalionem sirursuslege aliqua et res sacra profana esse coeperil, et Stichusex libero sercus effectus sil ; quoniam una atqueeadem causa et liberandi, et obligandi esscl,quod aut dari non possil, avÀ dari possil, Paul,loi 83, §5, Dig., 45, 1.Toutefois le jurisconsulte Celsus professait uneopinion différente dans la loi 79, §3, Dig., 32, titreunique : Sercus quoquetegalus, si intérim manumittaturet postea serais factus est, posteapetipotest. Ilconsidérait donc que la perte de la chose due paralysait l’obligation plutôt qu’elle ne l’éteignait ; dès lorssi la chose rentrait dans le commerce, l’obligationavec son objet retrouvait toute sa force et rien nes’opposait plus à son exécution. Mais cette opinionne prévalut pas, Paul lui-même leconstate en la rapportant : nec admissum est quod Ce/sus ail, loi 98,§8, Dig., 46, 3.On ne peut d’ailleurs prétendre concilier les opinions de Paul et de Celsus en soutenant que celui-ciavait en vue l’hypothèse d’un legs, celui-là d’unePREMIÈRE PARTIEstipulation. Paul en effet dans un autre fragment(loi 27, § 1, Dig., 31, 4) pose en matière de legsla règle même qu’il avait formulée à propos des sti. publiions et il donne de ces deux décisions un motifidentique: notus enim esse homo cidelur, aliusessceidetur. Si la chose détruite, mise hors du commerce, vient à reprendre sa condition perdue, ce n’estplus, en droit, la même chose. L’obligation est définitivement éteinte inpcrpcluuin enim snbtala obligatioreslilui nonpolesl.La stipulation peut être accompagnée d’uneslipuifdiopoenoe. Le débiteur en promettant de donnerl’esclave Stichus, prend l’engagement accessoire dedonner cent au cas où il n’exécuterait pas son obligation. L’esclave vient à mourir par cas fortuit : lepromettant sera libéré non seulement dosa promesseprincipale, mais encore de l’obligation de donnercent. Et en effet, la stipulatiopojnw, contrat accessoire, destinée à assurer l’exécution de l’obligation principale, ne peut frapper le débiteur qu’autantque le défaut d’exécution lui est imputable. C’est lasolution formelle donnée par Ulpicn, loi 09, Dig.,15, 1.Toutefois le texte suivant de Paul semble contredire cette doctrine: Prohide, sisercum occidisti,quem sub poena Iradcndum promisi, ulUiler tenilin hoc judicium, loi 22, pr., 9, 2. Le jurisconsultesuppose qu’un esclave promis sub poena est tué parCONTRATS UNILATÉRAUX J9un tiers, fait qui constitue au premier chef pour leprome,ttant un cas fortuit, et il décide que le promettant agira utilement contre le meurtrier parl’action de la loi Aquilia. Donner une action au débiteur, c’est lui reconnaître un intérêt à l’exercer ;cet intérêt ne peut prendre sa cause que dans l’obligation pour le débiteur de payer la poena, puisqu’onne peut lui réclamer l’esclave. C’est donc que si lachose promise périt par cas fortuit, le promettantdoit néanmoins payer le montant de la pwna, et lasolution de Paul parait bien en contradiction avecle principe que nous avons admis.On l’a expliquée en faisant remarquer que laslipulatio poinw peut se présenter sous les deux formes:Pamphilum darispondesïsiPamphilum nondederis, cenlum dari spondes ou bien si Pamphitutnnon dederis cenlum dari spondes. Ce seraitune stipulation de cette deuxième espèce à laquelleferait allusion le texte de Paul : nous sommes enréalité en présence d’une obligation conditionnellede donner cent ; en donnant Pamphile le débiteurusait d’une simple faculté, Pamphile étant mort ildemeure purement et simplement obligé de donnercent.M. Accarias n’admet pas cette explication. Pourle savant auteur, le texte de Paul résiste à l’interprétation qu’on lui donne ; il porte en effet sercumtradendum sub poena promisi, c’est donc que l’es-elavo est in obligations M. Acearias en conclut quetoutes les fois quo l’obligation principale devientd’une exécution impossible, même sans la faute nilo fait du débiteur, la/mw n’en est pas moins encourueipso jure. Quant au texte formel d’UIpien,loi 69, 15, i, si homo morlum sislinon potes !, necpoena *W imjmsibitis coinmiHetur. M. Aceariasl’entend en ce sens que l’esclave promis est mort àl’insu des parties et quo dès lors, si la poena n’estpas due, « ce n’est pas parce que la première stipulation manquo d’objet, mais plutôt parce que dans lapensée des contractants la condition consiste à nepoint exécuter une obligation qu’ils croient valable ».§ 3. — obligations alternatives.I* principe debitor spccieiccrhv ùilerilu ejus libcratur doit s’appliquor en règle générale quelle quesoit la nature de l’obligation. Mais il est d’une application particulièrement délicate dans la matièredes obligations alternatives.L’obligation alternative est celle qui a pour objetdeux ou plusieurs choses, de tello sorte que le débitcursera libéré en fournissantsculeinent l’une d’ellesqui sera, suivant la convention, choisie soit par ledébiteur, soit parle créancier.Soit par exemple un débiteur qui s’engage à donner au créancier Stichus ou Pamphile.OBLIGATIONS ALTERNATIVES 21Si les deux esclaves viennent à périr par cas fortuit, il est évident que le débiteur sera complètementlibéré ; mais, en dehors de celte hypothèse, nous devons pour déterminer les conséquences qu’entraînela perte par cas fortuit do Tune des ; choses comprisesdans l’alternative examiner successivement lo cas oùlo choix appartient au créancier, et lo cas où il appartient au débiteur.i* Jje choix appartient au créancier. — L’unedes deux choses périt fortuitement ; le débiteur estlibéré quant à cette chose ; son obligation devientpure et simple quant à la chose qui subsiste. Ixs risques sont donc pour le créancier qui perd l’avantagedo l’option (loi 95, pr., 40, 3).2* Le choix appartient au débiteur. — Danscette hypothèse, si l’une des choses comprises dansl’alternative périt par cas fortuit, le débiteur peutencore exécuter son obligation on donnant l’autrechose. Mais la chose qui a péri a-t-elle péri (tourlui ; autrement dit demeure-t-il obligé uniquementà donner la chose qui subsiste, a-t-il perdu sa facultéd’option: peut-il au contraire offrir au créancierl’estimation de la chose qui a péri ?Il faut d’abord écarter l’hypothèse où le créancierétait en demeure de recevoir l’un des objets désignéspar le débiteur. Si cet objet vient à périr par casfortuit le débiteur est libéré, le créancier supporte laperte et ne peut réclamer l’objet qui subsiste (loi 105,Dig., 45, 1).ÏI PREMIÈRE PARTIEEn dehors do ceeas,c’est uno question controversée que celle de savoir si lo débiteur qui peut évidemment se libérer en donnant la chose qui reslopeut forcer lo créancier à recevoir l’estimation dpla chose qui a péri.Papinien semble bien admettre quo le débiteurperd alors l’avant âge du choix (loi 95, § 1, Dig., 46,3). Quod sipromissoris fuerit electio t defunclo altéra,qui siifterest teque peli polerit. Il parait doncrésulter de ce texte quo lo cas fortuit entraîne pourlo débiteur déchéance du bénéfico do l’option. C’esten ce sens quo l’entendait Dumoulin qui déclaraitmémo ce résultat conformo à l’intention des parties,quia electio data tel eliam expresse rescrcala debilorî,intelligitur quamdiu tera et efficax electio fieripot est, secundum naturam terw clectionis. Pothioradopte celto interprétation dans son Traité des obligations, n°250: « Lorsque plusieurschosessont duessous une alternative, l’extinction de l’une desditeschoses n’éteint point l’obligation, car toutes étantdues, l’obligation subsiste dans celles qui restent…La chose qui est périe n’existant plus, n’est plus due ;celle qui resto est la seule qui reste due, et par conséquent la seule qui puisse être payée ». M. Pellatpréte a cetto 'opinion l’appui de son autorité : « Sil’un des deux objets a péri, l’autre reste seul dû etpeut seul et redemandé. I/> débiteur ne peut pas offrirl’estimation de la chose qui a péri s’il la juge in-férieure à la valeur de la choso qui subsiste ».Mais ce système est obligé d’expliquer un texted’Ulpion qui donne une solution contraire. Dans laloi 47, § 3, Dig., 30, 1, lejurisconsultosupposou »héritier qui doit à un légataire l’un des esclaves,Stichus ou Pamphile, à son choix. L’un des esclavess’enfuit, sans qu’il y ait aucuno fauto à reprocheral’héritier. Ce dernier pourra donner au légatairesoit l’eselave présent, soit la valeur do l’esclavo absent, car lo liénétîce du choix doit être conservé àl’héritier, toutes les fois qu’il n’entraîne pas de retaitl dans l’exécution de la dette ; et Ulpion ajoute :qua rationc placuit, et si aller decesserit, alternaiomnimodo prwstandum ; fortassis cet morlui pretium. Si l’un des esclaves viont à mourir fortuitement, celui qui survit doit en tous cas être livré ;mais peut-être le débiteur peut-il donner l’estimationde celui qui est mort.Pour écarter cette objection, Pothieret Dumoulins’appuient sur lo mot fortassis qu’il faut entendresuivant eux dans le sens de : parfois, en certains cas.I.a solution d’Ulpien ne serait pas en contradictionavec celle de Papinien ; ello se référerait à des hypothèses particulières, ce serait une décision d’espèce, par exemple, cite Dumoulin, *7 conslet quodtestalor noluit hivredem graeare ultra allerutriuscliam morlui wstimatiouem.Celte interprétation traditionnelle, qui a été con-21 PREMIÈRE PARTIEsacrée par les rédacteurs du Code civil, a été critiquée par le regretté M. I^abbé avec autant d’habiletéque de force.En équité, un événement fortuit ne doit pas empirer la condition du débiteur ; or, lorsque dans unoobligation alternative lo choix lui est accordé, il al’avantage de pouvoir se libérer en donnant des douxchoses convenues celle dont la valeur est moindre ;il serait injuste qu’une cause accidentelle et fortuitolo privât de cet avantage. Il peut se faire que la chosoqui a péri vaille bien moius quocelloqui reste ; avantla survenance du cas fortuit il pouvait néanmoinsse libérer en la donnant au créancier ; la perte fortuite indépendante de son fait ne doit pas lui cnloverce droit.Ceci posé, revenons au texte d’Ulpien ; lo jurisconsulte prévoit deux hypothèses où l’exécution d’undes termes de l’obligation est impossible : la fuite del’esclave, ou sa mort.Dans la première hypothèse le texte est formel :dicendum eritprtvsentem pra'stari, aut absenlis wstimatiouem ; Dumoulin est bien forcé d’admettrecette solution et pour expliquer que le débiteur conserve dans ce cas l’avantage de l’option il donne cemotif: ob dictant fugam sine culpa hoeredis contingentent,non débet hwtes pricari sua cleclione.Mais, s’il en est ainsi en cas de fuite de l’esclavesans faute du débiteur, powquoi la solution serait-OBLIGATIONS ALTERNATIVES 25elle différente on cas de mort de l’esclave ? Ne sont-cepas là deux cas fortuits au même chef ? On ne voitpas de raison de distinguer. « Nous ne faisons, conclut M. Labbé, que nous emparer du sens que Dumoulin donno au commencement do la loi et des motifs dont il l’appuie pour combattre son interprétation de la fin ».Reste le texte de Papinien dont \o principium estrevendiqué par les partisans de l’opinion que nouscombattons. Quod si pwmissoris fuerît electio, defunctoaltero,qui superest wqiiepctipolerit. Si nousfaisons la traduction littérale de ce texte nous dirons: « Si lo choix appartient au débiteur, l’un desesclaves étant mort, celui qui survit peut être également réclamé ». Voilà tout ce que contient ce texte ;traduire les mois oequepetipoterit, par « pourra seulement êlre réclamé ou pourra « bon droit être réclamé », c’est donner au mol-teque un sens qu’il n’ajamais eu. La décision de Papinien n’est donc pasen contradiction avec la doctrine d’Ulpien.Papinien dit simplement que l’esclave qui a survécu pourra être encore réclamé, après la perte survenue ; il ne refuse pas au débiteur le droit do se libérer en payant l’estimation de l’esclave qui est mort.Mais il y a plus : dans la dernière partie du textede Papinien, le jurisconsulte suppose que des deuxchoses sur lesquelles portait l’alternative l’une péritparla faute ou parle fait du débiteur ; le débiteur26 PRgMIÈRR PARTIRest déchu de sa faculté d’option quoniam id pro pelitorein prenant pmmissoris constitution est : sousces expressions, quoique peu obscures, nous dégageons avec M. Labbé le motif de cette décision ; dansl’intérêt du créancier (pro jxtilore)  le débiteur subit les conséquences fâcheuses do sa faute [iiipoenamdébitons). Le choix lui est retiré, il ne lui est paspermis d’offrir l’estimation do la chose dont il acausé la perte. N’est-il pas permis d’en conclure acontrario que si la choso a péri fortuitement, par lopur effet du hasard, lo débiteur pourra offrir aucréancier l’estimation do l’objet qui a péri, il conservera le bénéfice do l’option.Il nous reste à étudier lo cas où, l’uno des chosesdues ayant péri par lo fait du débiteur, l’autre vientpostérieurement à périr par cas fortuit. Papinienrésout la question en disant que l’une des chosesayant péri l’obligation a été restreinte à celle quirestait, c’est-à-dire est devenue pure et simple. « liafaute du débiteur a eu pour unique effet de concentrer l’obligation sur la chose qui restait ; l’événement fortuit qui survient n’est pas de nature à faireencourir au débiteur une condamnation à des dommages-intérêts par l’action de la dette primitive.L’obligation est donc complètement éteinte ».Mais si cette solution est d’une logique irréprochable, elle est contraire à l’équité, car si le débiteur ne saurait être forcé par le créancier do fixerCONTRATS SYNAI.LAOU VTIQUES IMPARFAITS 2Tson choix avant l’époque du paiement, il no doit pasdavantage avoir la possibilité d’empirer la conditiondu créancier et do doubler les chances do perte aupréjudice do ce dernier. Lo créancier pourra doncrecourir pour être indemnisé soit à l’action de dolo,s’il y a eu mauvaise foi de la part du débiteur, soit àl’action m faclum, s’ilya eu simple négligence. Desdifficultés dans lesquelles nous n’entrerons pas sesont élevées sur la fixation du montant de l’indemnité. Suivant Pot hier, l’équité voudrait que le débiteur fût tenu du prix de la chose qui a péri par safaule. D’après M. Labbé l’indemnité devait êtrecalculée sur la valeur do la chose qui subsistait etqui seule pouvait être exigée.§ 4. — contrats synallagmatiques imparfaits.Mais si la question des risques est définitivementtranchée dans les contrats unilatéraux par lo seulexamen de la nature do l’obligation, il n’en est déjàplus de même dans les contrats synallagmatiquesimparfaits. Ixss contrats do ce genre ne donnentnaissance au moment de leur formation qu’à uneseule obligation, mais, par suite de certains faits postérieurs au contrat, ils peuvent éventuellement engendrer une seconde obligation à la charge de l’autre partie. Supposons par exemple le contrat dedépôt: le déposant sera tenu de rembourser au dé-28 PREMIÈRE PARTIEpositaire les dépenses que celui-ci aura été forcé dofaire pour la conservation do la choso déposée, ilsera soumis à l’action depositi contraria. Dès lors,si la choso déposée périt par cas fortuit, sans doutele dépositaire sera libéré do son obligation do restituer ; mais le déposant cessera-t-il pour cela d’êtretonu de rembourser au dépositaire les dépenses qu’ila faites ? La question des risques prend donc uneportéo déjà plus considérable.Ivcs textes nous fournissent des arguments d’analogie qui nous permettront do la résoudre. Ulpicn,on effet, oxpiuine l’hypothèso suivante : un ami pendant mon absence a réparé ma maison, ou bien adonné des soins à mon esclavo ; puis ma maison vientà brûler, ou mon esclave meurt ; lo jurisconsultedécide quo je n’en dois pas moins indemniser logèrent d’affaires de ses détoursés et il en donno lomotif: sufficilsiutititergessit, etsieffectuai non habuitnegotium… ccenlum non spectamus, loi 10,§ 1, Dig. 3,5. Le même motif s’appliquo avec encore plus do force aux contrats synallagmatiquesimparfaits ; le dépositaire, lecommodataire, le créancier gagiste, etc., quoique libérés de l’obligation derestituer la chose déposée, prêtée ou donnée en gage,pourront donc néanmoins oxercer, s’il y a lieu, l’actioncontraire de dépôt, de commodat ou de gage.Le mandataire lui aussi a l’action mandali contraria pour se faire rembourser par lo mandant lesCONTRATS SVNALL\OMVTIQUBS IMPARFAITS 29dépenses qu’il a laites do bonne foi ; mais peut-il aussiréclamer au mandant la réparation des portes qu’ila pu essuyer à l’occasion do l’exécution du mandai iNous parlons bien entendu d’une porto survenue parcas fortuit, et uon d’une perle résultant d’une fautedu mandataire.Paul au paragraphe 6 delà loi 26, 17,1 supposecertains événements fortuits, non imputables aumandataire, tels qu’un vol commis sur les grandschemins, un naufrage, des maladies, et il décidoquoles conséquences en seront supportées définitivementpar le mandataire, liant hwc magis casibus quantmandata imputarioportet. Le mot if do cette décisionnous amène donc à formuler la distinction suivante.La perte fortuite, non imputable au mandatairesa-t-elleun rapport direct avec l’exécution du mandat ; le mandant devra en tenir compte au mandataire. Est-elle au contraire étrangère à l’exécution,no s’y rattache-t-ello pas uéeessairenient, elle doitêtre réputée étrangère également à la volonté dumandant, elle reste dans le domaine du pur hasardquo nul n’est tenu do réparer. Casusforluitia nemineproeslantur: le mandataire aura à supporter lo casfortuit. Cette distinction rend facilement compte desdifférentes solutions données par les textes. Lo mandataire, par exemple, a acheté un esclave en exécution du mandat, il est ensuite volé par cet esclave.Le mandant sera-t-il responsaote^uvoHOui, décide30 PREMIÈRE PARTIEAfricain au paragraphe 5 do la loi 01, Dig,, 47,2,si lo mandant a donné mandat d’acheter tel esclavedéterminé: il n’aurait pas dû ignorer en effet quecet esclave était voleur et c’est à bon droit que lomandataire soutiendra qu’il n’aurait pas éprouvécette perte's’il n’avait pas oxéeuté le mandai. 11 résulte au contraire du paragraphe 7 do la loi 20,Dig., 17, 1 quo Paul fait supporter au mandatairechargé d’acheter un esclave le vol commis par cetesclave ; le mandant n’en répond pas,car les termesdu mandat laissaient au mandataire la latitude d’éviter la perte causée par lo vol ; il n’avait qu’à s’informer avec plus do soin des vices et qualités do l’esclave, ou, s’il no le connaissait pas, à prendre plus doprécautions. H n’en serait autrement que si le mandant sachant que l’esclave était voleur n’en avaitpas provenu le mandataire. Dans celle dernière hypothèse le mandataire obtiendrait par l’action mandali d’être complètement indemnisé des conséquences du vol. Autrement il pourra seulement demanderut serais noxw dedatur.Ix »s contrats synallagmatiques imparfaits nousservent de transition naturelle entre les contrats unilatéraux et les contrats synallagmatiques parfaits oùla question des risques présente son principal intérêt.Dkuxlfimk partirthéorie
DES RISQUES DANS LES CONTRATS
SYNALLAGMATIQUES.
IA-'S contrats dans lesquels nous abordons maintenant l’étudo do la question des risques engendrententre les parties des obligations réciproques ; lesdeux contractants sont liés mutuellement l’un à l’autre par un lien do droit. Dès lors, si l’exécution del’une des obligations devient impossible par suited’un événement fortuit, la question se pose, non seulement de savoir si la partie tenue do cette obligation est libérée, mais eucore si elle a néanmoins ledroit do réclamer l’exécution de l’obligation de l’autre partie. « Dans une convention, dit M. Labbé,qui a pour but un échange d’avantages, une réciprocité de prestations, si l’une des parties est privéepar une cause accidentelle de l’avantage qui lui étaitdestiné ou lui a été procuré, l’autre partie a-l-elleencore droit à la prestation convenue ? »Nous avons à rechercher la solution de ce problème dans les divers contrats synallagmatiques.32 DEUXIÈME PARTIENous passerons successivement en revue ces différents contrats et nous examinerons ensuite l’application de la théorie des risques à la matière descontrats innommés.Chapitre premier
RISQUES DANS hh VENTE.
Nous savons que la vente, en droit romain, est uncontrat par lequel une des parties (cenditor)  s’obligeà procurer la possession paisible et durable d’unechose à l’autre partie (emptor)  qui s’obligo en retourà lui payer une somme d’argent déterminée. Supposons que la chose vendue soit un corps certain quivienne à périr par une cause fortuite. Le vendeurest libéré ; mais quelle sera la conséquence de cefait sur l’obligation pour l’acheteur de payer le prix ?Le vendeur conserve-t-il le droit de demander lopaiement, les risques sont pour l’acheteur ; l’acheteur est-il aussi libéré, les risques sont pour le vendeur.Nous nous placerons successivement en présenced’une vente pure et simple, puis d’une vente affectée d’une modalité.§1. — vente pure et simple.Le jurisconsulte Paul nous avertit que la solutionde la question des risques dépend de la solution d’une34 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERquestion préalable : celle de savoir à quel momentprécis se forme le contrat de vente : Necessario sctendumest quandoperfecla sit emplt’o: lune enim sciemus,eu jus periculum sit, loi 8, pr., Dig., 18, 1.C’est à ce moment qu’il s’établit une séparation entre les risques à la charge du vendeur et les risquesà la charge de l’acheteur.Contrat consensuel, la vente pure et simple portant sur un corps certain est parfaite dès que lespariies sont d’aecoixl sur la chose vendue et sur leprix. A ce moment naissent immédiatement, pourle vendeur l’obligation de livrer la chose, pour l’acheteur l’obligation de payer le prix. La perfectiondu contrat est entièrement indépendante de son exécution ; elle n’est subordonnée ni à la tradition dela chose vendue, ni au paiement du prix.Ceci posé, la chose vendue, nous le supposons,vient à être détruite par cas fortuit ou par force majeure. La porte peut être soit antérieure, soit postérieure à la formation du contrat. Examinons successivement chacune de ces hypothèses :1° LA PKRTK ESTANTKRIKritK A LA l’KRFKCTlON DUCONTRAT: par exemple Primus vend à Secundus,moyennant un prix donné, l’esclave Stichus qui astà sa maison des champs : înaisàfinsu desdeux parties et antérieurement à leur accord l’esclave étaitmort: la vente n’a pu se former, elle manque d’unélément essentiel. L’obligation du vendeur n’a puRISQUES DANS LA VENTE 35naitre faute d’objet ; l’obligation réciproque et corrélative ; de l’acheteur est par là même rendue impossible, elle ne peut se former, faute de cause : « oula vente engendre deux obligations réciproques, ouelle n’existe pas (1)  ». Les textes confirment cettedécision : Ht si conscnsum fuerit in corpus, idlamenin rerum nalura anfe cendilioncm esse desierit,nullaemptio est, I. 15, pr., Dig., 18,1.Mais cela n’est vrai que si les deux parties sontde bonne foi et ignorent réellement la perte delàchose. Si le vendeur cherche frauduleusement à toucher un prix en promettant la tradition d’une chosequ’il sait ne plus exister, il commet un véritabledolet, comme la vente est essentiellement un contrat debonne foi, on reconnaîtra à l’acheteur le droit d’exercer utilement faction exempta pour obtenir réparation du dommage qui lui est causé. Sans doute il n’ya pas, en réalité, eu de vente ; mais celui qui s’obligepar un contrat de bonne foi, s’oblige à nccommcttreaucun dol ; et c’est là une base suffisante pouraccorder à l’acheteur l’action ex emplo.La même vente peut avoir pour objet deux chosesdifférentes cédées moyennant un seul et même prix.Si l’une de ces deux choses périt par cas fortuitavant la perfection de la vente, le contrat se formerat—il, restreint seulement â la chose qui subsiste, ou(lj M. I.alilx !', ojf. cil., w 74.30 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMI.itau contraire ne pourra-t-il plus prendre naissance ?La loi 44, Dig. 18,1, prévoit la question et la résout :Si duos quis sereos emerit pariler uno prelio, quorumaller ante venditionem mortuus est, neque invivo constat emptio. En réunissant deux choses dansle même contrat, en les estimant un prix unique,les parties ont manifesté leur intention d’en faireun tout indivisible. La possession simultanée de cesdeux choses était indispensable à l’acheteur ; n’enrecevoir qu’une pourrait n’avoir pour lui aucun intérêt. Il serait donc contraire à l’intention mêmedes parties de diviser l’opération, do la maintenirpour l’une de3 choses, alors qu’elle est devenue impossible pour l’autre. En conséquence, la vente nese formera même pas à l’égard de la chose qui subsiste ; la perte sera simplement pour le propriétaire.Ainsi la perte totale de la chose, survenant antérieurement au moment de la perfection delà vente,empêche le contrat de se former. Mais quel sera lesort de la vente si la chose ne subit qu’une perlepartielle ? Les textes donnent des solutions d’espèces :Papinien suppose la vente d’un fonds planté d’arbres ; ces arbres sont renversés parle vent ou brûléspar un incendie ; or, c’était peut-être précisémenten considération de ces arbres que l’acheteur traitait, il s’agissait par exemple d’une plantation d’oliviers ; le jurisconsulte décide qu’en ce cas la ventedu.fonds est non avenue (loi 58, Dig., 18,1). D’aprèsRISQUE ? o\NS LA VENTE 37un autre texte, sans doute si je traite avec Primusde la vente d’une maison qui, à notre insu, vientd’être incendiée et dont il no reste plus qu’un monceau de ruines, la vente est nulle ; mais si la maisonn’a été brûlée qu’en partie, il faudra examiner quelleest l’importance des dégâts: siparsdomus manerct,Xeralius ait, in hac quojslione tnultum intéresse,quanta pars domus incendia consumpkepermancat,loi 57, pr., Dig., 18,1. L’esprit qui a inspiré ces deuxsolutions nous parait identique et nous en dégageonsle principe suivant: la chose vendue conserve-telle, malgré la détérioration, les qualités essentielles qui déterminaient sa destination et que les parties avaient eues principalement en vue en contractant, la vente subsiste parce que son objet, la chosevendue, subsiste dans sa substance. Au contraire ladestruction partielle a-t-elle dénaturé complètementla chose, lui a-t-clle enlevé son caractère intrinsèque, ses qualités déterminantes, dans ce cas lachose en vue de laquelle l’acheteur a donnéson consentement n’existe réellement plus, la vente estnulle.Mais, remarquons-le bien, si la vente subsiste, sipar conséquent l’acheteur reste tenu d’exécuter lecontrat sans pouvoir déclarer que la chose ne luiconvient plus, il ne faut pas en conclure qu’il demeure obligé de payer en entier le prix convenu. Leprix fixé primitivement devra être réduit propor-38 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PRE' 1ERtionnellementàla diminution de valeur résultant desdégradations souffertes par la chose ; ce sera l’officedu juge statuant en équité, wslimationc ciri boniarbifrattt habita, loi 57, cit. Ce sera donc dans tousles cas le vendeur qui supportera les risques puisquela perte totale ou la perte partielle delà chose retombent sur lui si la vente est annulée, et qu’il est obligéde subir uno diminution de prix si la vente est maintenue.Jusqu’à Justinien la vente est parfaite dès que lesparties sont d’accord sur la chose et sur le prix ;mais dans la législation de ce prince on doit distinguer entre la vente pure et simple qui n’a pas étésubordonnée à la rédaction d’un écrit, et celle qui aété expressément subordonnée à cette condition(Inst., pr. et § 3, III, 23). Pour les ventes de celtedernière catégorie, une constitution formant auCode la loi 16, 4, 21, décide qu’elles ne sont parfaites qu’autant que l’écrit a été mis au net et signé parles parties contractantes et, si c’est un acte public,par les tabellions qui lo reçoivent ; ainsi, jusqu’àl’accomplissement de ces formalités la vente seraimparfaite, et par suite tous les risques seront supportés par le vendeur car la perfection du contratdépend, dans cette hypothèse, non plus du consentement donné, mais de la régularisation de l’acte.II nous reste à examiner une hypothèse où il estpa ri icu lié rement délicat de rechercher à quel mo-RISQUES DANS LA VENTE 39ment précis le contrat se forme ; nous vouions parlerde la vente inter absentes. Les contrats de ce genre,si usités de nos jours sous le nom de contrats parcorrespondance, devaient être peu pratiqués chez lesRomains en raison de la difficulté des communications ; c’est ce qui expliquerait le silence du Digesteà leur égard. Mais les Institutcs les prévoient formellement…inler absentes negotia eontrahunlur,tcluti per epistolam, ecluliper nuntium. ill,22, § 2 et Justinien recherche comment se formentces contrats. Après avoir posé le principe que la ventese forme par le seul consentement des parties, ilajoute que par suite leur présence n’est nullementnécessaire pour que l’obligation prenne corps :sufficiteos qui negolium gerunl consentire. Ainsi, demême que la vente entre pei'sonnes présentes, lavente entre absents est parfaite dès que le consentement des parties est intervenu. Mais la difficulté estprécisément desavoir à quel moment précis se formele lien d’obligation résultant du consentement.Existe-t-il dès l’instant où la pollicitation a été acceptée par la partie à qui elle a été faite ? ne prendil naissance au contraire qu’au moment où l’acceptation est parvenue à la connaissance de celui dequil’offre émanait ? On voit tout l’intérêt de la questionau point de vue des risques, si la chose vendue péritpar cas fortuit après l’acceptation mais avant quecelle-ci ne soit connue de l’auteur de la pollicitation.ÏO DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERNous croyons qu’il y a accord de volonté et parconséquent formation du contrat au moment mêmede l’acceptation de ht pollicitation (1)  ; à la conditiontoutefois que cette acceptation ne soit pas demeuréein mente, mais se' soit manifestée, fia volonté dupollicitant se rencontre avec celle de l’autre partieà l’instant précis où cette dernière se dessaisit deson acceptation ; le contrat est parfait à l’insumême de l’auteur de l’offre. Ainsi les risques de lachose vendue ne pèseront sur lui que jusqu’au moment où l’acheteur aura manifesté son acceptation.On a fait à cette doctrine l’objection suivante: lecontrat, a-t-ondit, se forme parle concours des volontés. Or il ne peut y avoir, à proprement parler,concours de deux volontés qui s’ignorent réciproquement ; il y a bien coexistence de deux volontés,il n’y a pas concours. Le contrat ne sera donc forméqu’au moment où l’auteur de l’offre aura connaissance de l’acceptation ; par suite, les risques serontsupportés par le pollicitant jusqu’au moment où ilaura connaissance du consentement donné par l’acceptant.L’argument nous semble tout au moins subtil ;deux volontés qui coexistent, tendant chacune à unbut commun, nous paraissent bien près de concourir.
(1) Nous laissons de côté la question de savoir jusqu’à quel moment
l’auteur de l’offre peut utilement la rétracter. Cette question
ne rentre pas directement dans notre sujet.
RISQUES DANS LA VENTE ilDès que par son acceptation définitive celui à quil’offre est faite a consenti à joindre sa volonté à laproposition émanée de la volonté du pollicitant n’ya-t-il pas vraiment accord de volontés ? Les Instilutes subordonnent uniquement au consentement laperfection du contrat : cotisensu fiunt obligationes.Pourquoi exiger en outre que l’auteur de l’offre aitconnaissance du consentement donné par l’autrepartie ? Ne serait-il pas alors à la fois équitable etlogique de décider que le concours de volontés nesera définitivement établi qu’autant que le pollicitant lui-même aura notifié à l’acceptant que lors del’arrivée de l’acceplation il persistait dans son offre,et alors les risques devraient rester à la charge duvendeur jusqu’au jour où l’acheteur aurait reçucette notification ?
2* LA PERTE DE LA CHOSE VENDUE SURVIENT EMPTIONE
 PERFECTA : nous nous sommes placés jusqu’àprésent dans l’hypothèse où la chose vendue a péripar cas fortuit avant que la vente fût perfecta, ; nousavons constaté que le vendeur supportait les risquesaussi bien de perte totale que de perte partielle.Nous devons supposer maintenant une vente parfaite. Nous savons que, dans la vente pure et simple,le contrat est parfait dèsque les parties sont d’accordsur la chose et sur le prix ; il n’est nullement nécessaire pour la perfection du contrat que la chose vendue ait été livrée à l’acheteur. Or la perte delà chose42 DEUXIÈME PARTIE. — CHAI'ITRE PREMIERvendue, survenant postérieurement à la perfectiondu contrat, peut se produire soit après l’exécutioncomplète de la vente, soit après la livraison de lachose mais avant le paiement du prix, soit enfinavant la mise en possession de l’acheteur et avant lepaiement du prix. Dans tous les cas, du moment oùla vente est parfaite, les risques de la chose venduepèsent sur l’acheteur, en ce sens que, n’ayant plusla chose ou ayant perdu le droit de l’exiger, il n’encontinue pas moins à devoir le prix convenu ou nepeut le répéter.Que l’acheteur demeure obligé de payer le prixconvenu lorsque la chose dont il lui a été fait tradition vient à périr par cas fortuit entre ses mains,c’est uno solution équitable. Le vendeur en effet quia mis l’acheteur en possession de la chose vendue a• exécuté quant à lui son obligation ; il est donc justequ’à son tour l’acheteur reste tenu d’exécuter lasienne, c’est-à-dire de payer le prix. Mais la règleque nous avons formulée parait consacrer une solut ;on injuste lorsque, le cas fortuit survenant aprèsh jerfection du contrat mais avant la tradition delàch-') &c, le vendeur est libéré do son obligation parl’impossibilité où il se trouve de l’exécuter, alorsque l’acheteur qui no reçoit rien ou qui ne reçoitqu’une chose détériorée demeure néanmoins tenu depayer intégralement le prix convenu.Nous devons donc d’une part démontrer que telleRISQUES DANS LA VENTE 43est bicu la vraie doctrine romaine ; d’autre partrechercher quels motifs peuvent la justifier.Les textes qui transportent les risques de la chosevendue sur l’acheteur dès l’instant de la perfectionde la vente sont nombreux et catégoriques. Le jurisconsulte Paul pose la règle dans les termes lesplus formels: …perfecta emplione, periculum ademptorem respicict…, loi S, pr., Dig., 18,6. Danslaloi 11, pr., Dig., 21, 2, il en fait l’application et enprécise lésons en déclarant que la perte fortuite dela chose n’affranchit pas l’acheteur de l’obligationde payer le prix: Paitlusrespondit : futuros casuseciclionispost contractant emplioncm ad tendiloremnon pertinerc elideopretium pra'diorum petipasse,enfin le même jurisconsulte développe dans la loi 7,pr., Dig., 18,6, les arguments d’équitéque l’on peutinvoquer en faveur du principe.Julien assimile la perte de la chose vendue parcas fortuit à la tradition elle-même, puisque parcefait le vendeur est libéré et l’acheteur supporte celleperte. Morluo autem homine, perinde habita esttenditio, ac si tradilus fuisset ; ulpolc cum vcnd’tlorliberetur, et emplori homo pereat ; quare, nisijusla concenlio infervenerit, acliones exempta etvendito manebunt, loi 5, §2, Dig., iS, 5. Ainsi lovendeur armé de l’action vendit ! pourra réclamer lepaiement du prix.Une décision d’ulpien suppose aussi nécessaire-41 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERment le même principe, car d’après ce jurisconsulte,si l’esclave vendu meurt avant la tradition, le vendeur pourra réclamer non seulement le prix, maisencore les frais faits pour les funérailles de l’esclave,loi J3,§ 22, Dig., 19,1.Le. constitutions impériales insérées au Code sousle titre' de periculo cl commodo rei venditoe, livre IV, titre 48, reproduisent et commentent le mêmeprincipe. La loi 1 pose en règle générale : Post perfeclamvenditioncm ont ne ccmmodum et incommodumquod rei venditaa conlingil, ad emptorem pertinet et l’empereur Gordien qui reproduit cette doctrineajoute qu’aucun doute ne peut s’élever à son sujet :in dubium non cenit, loi 4, Code, 4, 48. Les empereurs Dioclétien et Maximien l’énoncent à nouveauet en déduisent les conséquences logiques : casus….ad emptorem perlinet ;…. solutionem pretii emptornon recle récusai, loi 6, Code, 4, 48, loi 5, id.Enfinleslnstitutes.de Justinien, dans un texte auquel sa clarté et son élégance permettent d’attribuerune origine classique, reproduisent cette doctrinedans les termes les plus précis et les plus décisifs :§3,111,23.Cum aillent emplio cl venditio contracta sit (quodeffici diximus, sim ul alquc de prelio con venerit, cumsine scriptura res agilur) periculum rcitcndihe slalimad emptorem jterlinel, lame fsi ad hue ea rescmplori tradita non sit. flaque si homo mortutts sit.RISQUES DANS LA VENTE 45cel altqua parte corporis loesus fuerit, aut oedestolie telflliqua ex parle incendioconsumptoe fuerint,aut fundits vi fluminis lotus, vel aliqua ex parleablatus sit, site etiam inundatione aquoe, autarboribusturbine dejeclis longe minor aut deterior essecoeperit, emptoris dam nu m est, cui necesseest, licetrem non fuerit nactus, prêt tuai soltere.Ce texte si formel, inséré dans u n 1 ivre élémenta i redestiné à l’enseignement officiel du droit dans lesécoles de l’empire, ne peut laisser subsister aucundoute sur la véritable doctrine romaine. Nous pouvons la résumer dans le brocard courant res péritcredilori.Malgré l’autorité considérable de ces textes, nousdirions volontiers leur évidence, des auteurs anciensont soutenu que les risques de la chose vendue sontà la charge de l’acheteur non point dès l’instantmême de la perfection du contrat mais seulement àpartir de la tradition. Jusqu’à ce moment, suivantces auteurs, les risques seraient à la charge du vendeur, et comme le plus souvent ce dernier est propriétaire de la chose vendue ils opposent à l’adageres pc rît credilori l’adage res péril domino.Notre grand romaniste Cujas s’appuyant sur untexte d’Africain devenu célèbre (loi 33, Dig., 19,2) a essayé d’établir cette doctrine dans son traité AdAfricanum. D’après lui, c’est le vendeur qui supporte la perte fortuite de la chose vendue tant qu’il46 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERn’en a pas fait la tradition à l’acheteur ; par suite,si la chose vendue vient à périr avant que la possession en ait été transférée à l’acheteur, le vendeurperd le droit de réclamer le prix ou doit le restituers’il l’a déjà reçu (1).Les partisans de cette théorie cherchent d’abordà écarter les textes si formels qui font peser les risques sur l’acheteur. Tout d’abord, prétendent-ils,d’une manière générale, ces textes n’entendent pasdénier à l’acheteur le droit de retenir son prix ou dele répéter, ils lui refusent simplement le droit d’exiger des dommages-intérêts. De plus Cujas essaie deréfuter directement certains de ces textes. Un desplus embarrassants pour son système était le fragment si précis de Paul… perfecta emptionepericulumad emptorem respicict, loi 8, pr., Dig., 18, 6,mais il ne s’y arrête pas et se borne à déclarer queita accîpienda est ea régula, ut res pereat emplori,non prêtium, idest si res perierit ante tradilionem.Il commente également un autre fragment du Digeste, la loi 11, 21, 2 dans lequel Paul, prévoyantun cas spécial de confiscation ex prwceplo principis,décide que l’acheteur n’en doit pas moins payer leprix, parce que les casus ceiefionis survenant postcontractant emplioncm ne regardent plus le vendeur.(1) Dans ses ftecitationes in Codicem, Cujas enseigne au contraire
que les risques sont supportés par l’acheteur, maïs il ajoute
toutefois que sa première opinion lui paraît plus équitable (IV,
lit. 18).RISQUES DANS LA VENTE 47Ce texte n’indique pas d’une façon précise si laconfiscation a eu lieu avant ou après la tradition :Cujas s’appuyant sur ce qu’il y est question d’unedépossession suppose que dans l’espèce prévue laconfiscation n’a eu lieu qu’après la tradition, ce quine contredirait plus sa doctrine. La supposition deCujas n’est nullement justifiée, et les mois jtosl contractantemptionem nous paraissent plus favorablesà l’hypothèse d’après laquelle la tradition n’auraitpas encore eu lieu quand la confiscation est intervenue.Reste enfin le passage remarquable des Instilutesque nous avons cité, si décisif qu’on ne peut tenterdeleréfuler ; Cujas l’écarté en avouant qu’il estformel, mais en ajoutant qu’il n’est que l’expressiond’un droit ancien et rigoureux répudié plus tard parla jurisprudence romaine. Il resterait alors à expliquer comment un livre élémentaire, destiné à l’enseignement, reproduit avec des détails si précis unerègle tombée depuis longtemps en désuétude.N’était l’autorité qui s’attache au grand nom deCujas nous qualifierions tous ces arguments de peusérieux. Passons maintenant à la discussion destextes invoqués par les partisans de son système.Ils s’appuient tout d’abord sur deux fragments dePaul et un fragment de Julien formant les lois 12,13 et II, Dig., 18, 6.Voici les textes de paul :48 DEUXIÈME PARTIE. — IIIAPITHR PREMIER
Loi 12. — /.ectos enijttos oeditis cum in cia publiât
positiessenl, ameidil : si Iradiliessenlemptori,
nul per était sletisset quominus traderenlur, eatploris
periculum esse placel,

l<oi 14, pr. — Quodsi neqve tradili essenl neque
emplor in mora fuisset, quomhtus traderentur, cenditoris
perieuluiki cril.

Ces textes supposent l’hypothèse suivante: des
lits ayant été vendus, oui été placés sur la voie publique,
et l’édile les a fait briser comme gênant la circulation.
Paul décide quo la perte sera supportée
par l’acheteur si la tradition a été faite ou s’il n’a
tenu qu’à lui qu’elle le fût ; sinon parle vendeur. Or,
cuire ces deux fragments de Paul, les compilateurs
du Digeste ont in loi va lé un texte do Julien dans lequel
ce jurisconsulte décide que si l’édile a fait briser
les lits sans en avoir le droit, l’acheteur aura contre
lui l’action de la loi Aquilia, ou tout au moins il
pourra agir contre le vendeur par l’action ce empto
| »our se faire céder les actions que celui-ci possède
contre l’édile. Ceci posé on raisonne ainsi : Julien
prévoit expressément l’hypothèse d’un événement
fortuit, car le fait d’un liera agissant sans droit
constitue un cas fortuit ; le texte suivant de Paul
ne distinguant pas doit nécessairement se placer
dans la même hypothèse ; et la solution qu’il donne
est formelle: tenditoris periculum erit. Do l’ensemble
de ces trois texles on conclut donc eue l’acheteur
RISQUES DANS LA VENTE 49ne supporte le risqua quo lorsqu’il a reçu traditiondo la chose vendue ; jusqu’à ce moment c’est le vendeur qui court les chances de porto fortuite.On a depuis longtemps fait remarquer que lesdeux fragments « le Paul, maladroitement séparéspar l’interealatioa d’un autre texte, se suivaient sansnul doule dans l’ouvrage du jurisconsulte. Dès lorsle passage interpaséde Julien sert à dénaturer la pensée de Paul. IJCS décisions de celui-ci s’expliquent,semb'e-t-il, par cette idée quo, dans l’espèce, la destruction des lits vendus ne résulte pas d’un cas fortuit, mais e il la conséquenecd’uno faute : est en fauteen effet celui qui, ayant la p"opriétéou lagarded’unochose, l’a placée sur la voie publique et a ainsi gênéla circulation. Dès lors qui supportera les conséquences de cette faute ? l’acheteur s’il avait reçu la tradition ou s’il avait été mis en demeure de la recevoir,sinon le vendeur. Julien, au contraire, se place simplement en présence d’un cas fortuit, le fait d’untiers ; l’acheteur supportera les risques, mais ilpourra se fairecéderpar lo vendeur son action contrece tiers. Ainsi, en rendant à chaque jurisconsulte cequi lui appartient, on fait évanouir l’argument invoqué.lia loi 14, § 1, confirme l’interprétation que l’ondonne aux deux textes de Paul précités. En effet,dans cette loi, lo même jurisconsulte, prévoyant levol de la chose avant la tradition, met également la50 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE rREMIER|) erte à la charge du vendeur, s’il a commis la mutede ne pas apporter lous ses soins à la garde de l*ol>-jet vendu.A l’appui de la maxime res/terit domino ou a encore essayé do faire valoir un rescrit de Dioclétieuformant au Code la loi 9, 4, 24. Ce texte se placedans l’hypothèse suivante: un débiteur a constituéun gage en garantie d’une dette préexistante: suivant l’usage lo créancier a déposé dans un magasinpublie l’objet engagé, et cet objet vient à périr parcas fortuit. La perte, décide le texte, sera supportéepar le débiteury>y/« H'* ht bonis debilorispermanere,tdeoque ipsi/tertre in dubium non venit. Quant aucréancier qui n’a aucune fauto à se reprocher, ilconserve inlact son droit de créance.Ce texte, croyons-nous, est parfaitement étrangerà notre question, et ne doit pas nous arrêter. D’unepart, en effet, il ne prévoit pas des obligations néesd’un contrat synallagmalique ; il se réfère à l’hypothèse de deux obligations issues de deux contratsdistincts, l’un principal, l’autre accessoire, et il établit seulement « que de deux contrats, l’un principal et l’autre accessoire, le sort du contrat principalest tout à fait indépendant du sort du contrat accessoire (1)  ». D’autre part il ne justifie même pas lamaxime res périt domino. En effet, si dans l’espèce(1J M. Labbé, op. cit., n« 127.RISQUES DANS LA VENTE alprévue les risques sont à la charge du propriétaire,co n’est pas eu cette qualité et comme tel qu’il lessupporte. C’est uniquement parce que, tout en étantpropriétaire, il est aussi créancier, do par le contratdégage, de l’objet engagé, et cela justifie tout aussibien la maxime res/terit credilori. Débiteur, en vertude l’obligation contractée par lui, de la chose promise, il est, en vertu du contrat dégage, créancierde la restitution de l’objet engagé, en même tempsque propriétaire. Dire qu’ici la perte est pour lepropriétaire, c’est uniquement indiquer pat* uno deses qualités la pei^sonne qui supporte les risques, etnon justifier la décision.Nous restons en présence de la célèbre loi d’Africain sur laquelle Cujas a édifié sa théorie. Voici cetexte (loi 33, Dig., 19,2) :Si fundus que ni mihi locaverit, publicalus sit,leneri le actione ex conducto, ut mihi frui liceal,quamcis per te nonslel quomittus id prwstes ; quemadmodum,inqtiit,siinstituai ivdifieandam laçasses,et solum corruisset, nihilominus teneberis : tut m etsi cendideris mihi fundum, ipse priusqitatn vacuusiraderelur, publicalus fuerit, lenearis ex empfo :quod haclenus cerum erit ut prêtât m restituas, nonut etiam id proesles, si quid plu ris mea inlersif, eu mzacuu.ni mihi iradi.Dansée fragment, Africain s’occupe principalement des risques dans le louage, et il traite inci-52 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERdominent des risques dans la vente. Un fonds do terreest vendu ; avant qu’il ait été livré à l’acheteur ilest confisqué ; c’est lo vendeur qui supporte la perle ;en effet, décide lo jurisconsulte, il est tenu de restituer le prix à l’acheteur, mais il m devra point dedommages-intérêts, car il n’est pas respousablo dol’événement qui l’a mis dans l’impossibilité d’exécuter son obligation.Cette loi contredit donc formellement tous les textes que nous avons cités, elle met à la charge duvendeur les risques survenus avant la tradition, etd’après Cujas, c’est là la véritable doctrine romaine.L’opinion du grand romaniste est écartée par tousles auteurs ; il est tout au moins bizarre, lorsque lestitres consacrés à la vente dans le Digeste et dans leCode présentent sûr les risques des solutions formelles et concordantes, d’aller prétendre chercher lavéritable règledans un texto isolé et relatif au louage.Cujas semble ici « avoir imité les interprètes quiconçoivent a priori un système et violentent les textes pour les soumettre à leur conception (1)  ». Nousn’insisterons donc pas sur cette doctrine, car nousavons réfuté successivement ses principaux arguments. La véritable doctrine romaine est celle queles Instilutes exposent avec tant de force.Mais si les textes résistent à l’interprétation que
(t) M. I/il) b£, op. cit., n* 9*.
RISQUES DANS LA VENTE 53veut leur donner Cujas il reste à savoir s’il est possiblo de concilier la décision d’Africain avec les textes du Digeste, du Code et des Institutes si clairs, siprécis et entro eux d’une si puissante harmonie. Donombreuses conciliations ont été proposées ; aucunen’a paru jusqu’à présent satisfaisante. Nous passerons donc rapidement en revue les principales opinions émises sur ce point.Pour certains auteurs (1) il ne peut évidemments’agir dans le texte d’Africain d’une confiscation motivée par un crime ou par une faute du vendeur, cardans celle hypothèse, non seulement lo vendeur nepourrait pas exiger le prix, mais encore il seraitresponsable et pourrait devoir des dommages-intérêts, ce que le jurisconsulte nie dans l’espèce. Mais,alors même que la publicalio n’est pas prononcéo àtitre de peine, elle n’est pas cependant un événementpurement fortuit et frappant au hasard ; elle estune disposition rigoureuse prise contre une personne ; elle doit peser en définitive sur celui qu’elleatteint, c’est-à-dire, avant la tradition, sur le vendeur ; l’acheteur ne doit aucunement en souffrir,c’est pour ce motif qu’il conserve son prix. Cetteexplication va à rencontre du texte d’Africain, quiassimile la publicalio à un écroulement du sol quemadmodum..,sisolum corruissel. Il suppose donc(1) Osius Aurdius, Vinc. Cabolius, Noodt, taulcrbach.bien qu’il s’agil d’un cas fortuit, et d’ailleurs d’autres textes du Digeste, notamment la loi 11, 21.2,présentent la confiscation comme un cas de forcemajeure.D’autres interprètes (1) , tout en écartant l’hypothèse d’une faute commise parle vendeur, supposentque la publicalio qui apporte dans la loi 33 uno exception à la règle générale des risques doit avoirune cause préexistante à la perfection de la veute ;l’acheteur l’ignorait et ainsi la chose exposée à uneexpropriation sans indemnité était, à son égard,comme infectée d’un vice caché, rêdhibitoire ; parsuite l’acheteur privé de la chose a droit au moins àla restitution ou à la libération du prix, comme dansYaclio redhibiloria. IJO défaut de celte explicationest d’ajouter au texte un élément qu’il ne contientpas. Africain n’indique en aucune façon que la confiscation ait une cause antérieure à la tradition, cequi serait pourtant le motif déterminant de sa décision ; de plus la confiscation ou la possibilité d’uneexpropriation n’est nulle part considérée comme unvice do la chose.Le président Antoine Eabre a proposé une autreconciliation ; d’après lui, il faudrait distinguer deuxsortes de cas fortuits : les uns qui détruisent ou détériorent la chose vendue, les autres qui, sans l’a(I) 
Voôtz, M. Jlaynz, Cours dedroit romain, f210. t. IF. M. Molitor,
tes obligations, t. F, n* VS>.
RISQUES DANS LA VENTE 55néantir, la mettent hors d’étal d’être fournie à l’acheteur. Quand la chose vendue périt fortuitement, sansdoute la perte incombe à l’acheteur, le vendeur peutoxigerleprix ; s’agit-il au contraire de cas fortuitsdo la seconde catégorie, c’est-à-dire de ceux qui touten laissant subsister la chose mettent le vendeur dansl’impossibilité de la livrer, le vendeur ne peut exigerle paiement du prix que s’il est en mesure do céderà l’acheteur une action pour le mellre en possessionde la chose vendue ou pour en recouvrer la valeur ;si le vendeur n’a aucune action à céder, il ne peutexiger do l’acheteur le paiement du prix, c’est luiqui supporte le risquo. Il en est bien ainsi en cas doconfiscation ; la chose subsiste bien in rerum ttalura,mais le vendeur ne peut rien céder à l’acheteur à saplace. La distinction est ingénieuse ; mais le textemême de la loi 33 no permet pas de l’admettre, puisqu’Africain y assimile la confiscation (cas fortuitqui laisse subsister la chose) à un écroulement dusol (cas fortuit qui amène son anéantissement matériel)  et décide que ces deux ordres d’événements entraînent les mêmes conséquences au point de vuedes risques. D’ailleurs M. Labbé a mis à néant ladistinction présentée par A. Fabro en posant le dilemme suivant: « ou la confiscation rend impossiblel’exécution de l’obligation du vendeur, sans qu’aucune faute lui soit imputable et sans qu’il ait aucunecompensation à céder à l’acheteur, le vendeur est li-56 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERbéré comme pr une destruction radicale, et l’on nevoit pas pourquoi le vendeur ne pourrait dans le casde publicalio demander lo prix s’il peut l’exiger eneas d’anéantissement fortuit delà chose ; ou la circonstance que la chose survit à la publicalio et demeure dans le commerce des hommes fait considérerl’obligation du vendeur comme ayaut encore un objet et comme étaut susceptible d’exécution, et alorsce n’est (vas la restitution du prix que l’acheteur a lodroit de poursuivre, c’est la livraison de la chosevendue, ou une condamnation pécuniaire équivalente ; or, Africain n’admet pas cette seconde solution, car il nie que lo vendeur doive quanti intersilemptoris fttudum cacttum tradi.Dans son Traité de ta vente, Pothier adopte unoopinion qui avait été proposée par Davezau, professcurà l’université d’Orléans. D’après eetauteur, lorsqu’un fonds fait l’objet dyune publicalio ex prtvceptoprineipali, lo contrat de vente disparaît : tout sepasse comme s’il n’y avait jamais eu vente. C’estpour ce motif que la loi 33 donne à l’acheteur pourse faire restituer lo prix l’action ex empto qu’onaccorde en cas de résolution du contrat. Dans cecas, si la vente est rescindée, ce n’est pas parce quela chose vendue a péri par cas fortuit, c’est, reproduit Pothier, parce que « les lois qui ordonnaientaux possesscursde quitter la possession de leurs héritages pour quelque cause publique portaient cetteRISQUES DANS LA VENTE 57clause : nonobstant toutes ventes qu’ils en auraientfaites précédemment, lesquelles demeureront nulles.la vente étant donc en ce cas rescindée, l’acheteur ala répétition du prix ; mais lorsque la chose venduea péri, la vente n’est pas pour cela rescindée ». Cesystème serait admissible s’il justifiait do l’existenced’une telle clause qu’il no fait que supposer. Maisaucun texle no laisse entrevoir uno clause de ce genre, et de plus on peut taire remarquer que si la venteétait nulle, l’acheteur aurait pour la restitution duprix, non pas l’action ex emploi[ae lui accorde Africain, mais la condictio indebifi.Nous arrivons à l’une des plus intéressantes explications qui aient été proposées, celle de M. Démangeât (1). I » savant auteur no cherche pas seulementà concilier la loi 33 avec les autres textes ; il pi*étend, à l’exemple de Cujas, lui donner une portéegénérale en la rendant applicable à lous les cas fortuits. Africain dans le texte discuté fait une assimilation entre le louage et la vente, il n’admet doncpas la différence profonde qui a prévalu en jurisprudence romaine entre ces deux contrats, au point devue des risques ; orM. Démangeât fait ressortir avecforce l’analogie existant entre les obligations queles textes imposent au vendeur et au locateur, analogie qui se reflète jusque dans les mois. Dans le(F) Cours de droit romain, t. Il, p. 331.58 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERlouage en effet, le bailleur doit pra'starefrui ticere ;dans la vente, le vendeurdoit ptvi'slare habere licere.C’est donc un avantage de fait que vendeur et locateur sont tenus de procurer ; le locataire doit avoirla détention avec la faculté de retirer de la choselouée son ulilité périodique, susceptible de se reproduire ; l’acheteur doit l’ecevoir la possession avec lafaculté d’utiliser la chose à sa guise. Aussi, ditM. Démangeât, Africain me semble-t-il avoir repro" duit dans la loi 33 une ancienne doctrine d’après laquelle, comme le bailleur n’a droit à la merces, c’està-dire au loyer, qu’en proportion de la jouissancequ’il a effectivement procurée au preneur, de mêmele vendeur n’a pas droit au prix lorsque, même sanssa faute, la chose n’a pas pu être livrée à l’acheteur.C’est ainsi que nous voyons Julien, contemporaind’Africain, poser en principe qu’il serait contraire àla bonne foi ut emptorremamitterct et pretium eenditorreiineret (loi 11, § 1S, Dig., 19, 1). Mais lesjurisconsultes postérieurs ont décidé, et cette décision a fini par être universellement admise, que sousle rapport des risques il ne fallait pas traiter domême le vendeur et le locateur ».Cette opinion est séduisante et habilement présentée ; néanmoins elle n’a pas prévalu, car elle acontre elle le texle même d’Africain ; en effet, sil’ancienne doctrine, représentée d’après M. Démangeât par co jurisconsulte, assimilait les obligationsRISQUES DANS LA VENTE 59du vendeur aux obligations du locateur, elle eût dû,décider logiquement que l’un et l’autre n’ont droitau prix qu’en raison et on proportion de l’avantageréellement procuré ; par conséquent, dans cette opinion, la perte de la chose vendue, survenant par casfortuit après la tradition et privant l’acheteur dela possession, aurait dû entraîner pour le vendeurl’obligation de restituer tout ou partie du prix ; oril est certain que le fragment controversé attribued’une façon définitive le prix au vendeur, après latradition ; une fois la tradition faite Africain faitpasser les risques d’une perte fortuite de la tête duvendeur sur la tête de l’acheteur.En outre le texte de Julien, que M. Démangeâtrapproche du texto d’Africain, se réfère à une hypothèse tellement différente do celle que prévoit laloi 33 qu’on ne peut en conclure que les deux jurisconsultes professaient la même opinion. Africaintraite des risques, c’est-à-dire d’une perte fortuitesurvenant après la vente, sans aucune faute du vendeur. Julien au contraire suppose une éviction, l’acheteur est dépossédé en vertu d’un droit qui appartenait à un tiers antérieurement à la venlc ; levendeur a promis de livrer à l’acheteur une chosedont il ne pouvait lui assurer la possession paisibleet durable, n’ayant lui-même qu’une possession précaire. Dans cette hypothèse, une clause expresse denon garantie exonérera bien le vendeur dol’obliga-60 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERtion de payer des dommages-intérêts, mais, ajouteJulien, Userait contraire à la bonnofoi que l’acheteur soit privé et de la chose et du prix. II interditdonc simplement au vendeur de faire un gain illicite aux dépens d’autrui en procurant à l’acheteurun avantage purement illusoire. D’ailleurs nousavons vu le même Julien, dans la loi 5, § 2,18,5,assimiler au point de vue des risques la perto de la"chose à la tradition et décider que la perte survenant par cas fortuit avant la tradition est à la chargede l’acheteur.Nous no pouvons accepter davantage les opinionsqui prétendent voir, dans la publicalio de la loi 33,soit une confiscation pénale, soit une expropriationpour cause d’utilité publique. Lo texte d’Africainrésiste à ces conciliations : s’il s’agissait d’une confiscation pénale, le vendeur pourrait devoir des dommages-intérêts et la loi décide formellement le contraire ; s’il s’agissait d’une expropriation pour caused’utilité publique, sans doute l’antinomie disparaitrait, car, dans l’espèce, le vendeur aurait reçu uneindemnité et, s’il n’était pas forcé de restituer le prix,il conserverait à la fois et l’indemnité et le prix, cequi serait contraire au principe qu’on ne peut s’enrichirauxdépensd’autrui ; mais Africain ne prévoitpas uniquement l’hypothèse d’une publicalio, sa décision a une portée générale, elle s’étend à tous lescas fortuits puisqu’il assimile la publicalio à unécroulement du sol.RISQUES DANS LA VENTE 61Nous no nous arrêterons pas plus longtemps surcette discussion ; sans doute il ne faut voir dans laloi 33 qu’une opinion isolée, particulière à Africainet différente de celle des autres jurisconsultes ; toutes les conciliations proposées laissent place à la critique et nous sommes tentés do répéter avec M. Labbéla phrase de Pothier: quant m quw polius sequendasit fateor me igttorare.Quoi qu’il en soit, deux considérations infirmentabsolument l’autorilé de ce texte ; d’abord ce n’estqu’incidemment et à propos d’une question de louagequ’il s’occupe des risques dans la vento ; en secondlieu, et l’argument est puissant, le même Africaindans la loi 39. desolutionibus, consacre la doctrinedont il s’écartait dans la loi 33, locali conducti, etmet les risques à la charge de l’acheteur du jour dola perfection du cent rat (1). Lo jurisconsulte (loi 39,Dig., 16, 3) suppose un acheteur et un vendeur qui,se défiant i-éciproquemcnt l’un de l’autre, déposententre les mains de tierces personnes, l’un son argent,l’autre la chose vendue ; il décide que l’argent resleaux risques et périls de l’acheteur, surtout si c’estlui qui a choisi le dépositaire, et que c’est égalementl’acheteur qui court le risque de la perte de la chosevendue, parce que la vente est parfaite.Ainsi, africain admet ici qu’il suffit que le contrat{lj Acearias, t. IF, p. 475, note % !.al>bé, n » 99.62 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERde vente soit formé par lo consentement des partiespour que la perte de la chose survenant par cas fortuit pèse sur l’acheteur ; il n’est pas nécessaire quela tradition en ait été faite, car le dépôt de la chosevendue entre les mains d’un tiers la détenant pourle compte du vendeur ne peut être considéré commeéquivalant à la tradition.Néanmoins on a essayé de soutenir qu’Africainne s’est pas contredit lui-même et que ses deux textes font l’application d’une même doctrine. Sansdoute, a-t-on dit, la loi 39, solttt., est relative à uncas do perte fortuite et elle fait supporter la pertepar l’acheteur, mais le moment où s’est produit lecas fortuit est tout autre que dans la loi 33, (watt.Dans cette dernière, il est question d’une perle arrivée avant la tradition, tandis quo dans la toi 39 latradition a déjà été faite ; voilà pourquoi la perte,se produisant alors que tout rapport d’obligation acessé entre l’acheteur et le vendeur, doit être supportée par l’acheteur. En effet, ajoute-l-on, la tiercepersonne désignée a reçu mandai de l’acheteur derecevoir la chose, mandat du vendeur de recevoir leprix. Par suite, dès que la chose vendue a été remise à ce liera, la possession en est acquise à l’acheteur comme si la tradition avait été faite à luimême. Si la chose vient ensuiteà péri relie/ le dépositaire, la perte est réputée arrivée chez l’acheteur etc’est lui qui la supporte, non en vertu de la seuleRISQUES DANS LA VENTE 63perfection du contrat, mais parce que la tradition aété effectuée el a rendu l’acheteur propriétaire.Nous ne pouvons admettre cette explication. Eneffet, si la tierce personne avait, comme on lo prétend, reçu mandat de l’acheteur do recevoir la chose,mandat du vendeur de recevoir le prix il faudraitlogiquement en conclure que, do même que la perteîle la chose venduo survenant entre les mains dutiers est réputée arrivée entre les mains de l’acheteur son mandant, do même la perte fortuite do lasomme, survenant également entre les mains dutiers, devra etre supportée par son mandant, le vendeur. Or la loi 39 décide formellement que la sommedéposée est aux risques de l’acheteur, c’est donc quole liera dépositaire n’avait pas reçu mandat de lapart du vendeur, mais alors comment supposer qu’ilavait reçu mandat de l’acheteur ?Nous croyons doue que la doctrine d’à près laquelledans une vente pure et simple les risques sont supportés par l’acheteur du jour de la perfection ducontrat, a été consacrée par le sentiment unanimedes jurisconsultes romains. Il nous reste maintenantà la justifier.Que l’acheteur qui a reçu tradition de la chose supporte désormais les cas fortuits, c’est connue nousl’avons indiqué précédemment une solution équitable. Mais comment expliquer que la porto ou la détérioration de la chose survenant avant la tradition,61 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERl’acheteur qui ne reçoit rien ou qui ne reçoit qu’unechose hors d’usage demeure néanmoins tenu depayer intégralement le prix convenu ?On a tiré des textes du Digeste et des Instilutesune considération sur laquelle on s’est principalement appuyé pour déclarer la doctrine romaine conforme à l’équité. L’acheteur, a-l-on dit, profite desaugmentations ou des améliorations que la chosevendue a reçues avant la tradition : il est donc justeque, réciproquement, il subisse la perte ou la détérioration ; le vendeur ne pourrait exiger de lui unprix plus élevé en raison de l’augmentation ; l’acheteur ne saurait davantage se prévaloir de la pertepour refuser dépaver au vendeur le prix convenuou pour le répéter. Les textes en effet suggèrent ceparallèle en rapprochant le periculum et le commodumrei. Les Instilutes, 3, liv. III, tit. 22, ontsoin de remarquer que celui qui supporte les risques,doit bénéficier des avantages : nam et commodumejus esse débet, cujus periculum est.Paul dans un fragment formant la loi 7, pr. Dig.,18, 0 présente la même observation : Id quod poslemptionem fu.tido accessit per allutionem, vclpcriil,ad emptorem commodum, incommodumque pcrtinel: nam et si lotus ager/tost emptionem flumineoccupalus esscl, periculum essel emploris, sic igiluret commodum ejusesse débet. Dans l’hypothèse où seplace le jurisconsulte et que les Inslitutes reprodui-RISQUES DANS LA VENTE 65sent après.Iui, cette idée de justice distributivc faisant peser sur la même personne les chances bonnesou mauvaises relatives à un même objet peut justifier la règle que nous avons établie. Ces textes prennent en effet comme exemple celui de l’alluvion, c’està-dire un cas où il y a accroissement de la substancemême de la chose ; rien que de logique dès lors àprésenter comme corrélatif de cet avantage la destruction de la chose. Mais en dehors de ce cas, ensomme peu pratique, il faut bien avouer que pour laplupart des choses vendues la chance de perte n’estnullement compensée par une chance d’accroissement de la chose dans ses éléments constitutifs. Lespertes fortuites ne sont pas des événements extraordinaires et toute chose faisant l’objet d’un contraty est exposée : au contraire les augmentations accidentelles ne se conçoivent que pour un nombre dechoses assez restreint, et quand elles sont possibles,elles ne se produisent que dans des cas excessivement rares. On est donc réduit le plus souvent àprésenter comme compensation de la perte totale oupartielle de la chose une augmentation de sa valeur :mais alors le raisonnement devient vicieux. « Oncompare des choses qui n’ont pas même nature, quin’ont rien de corrélatif, qui ne peuvent pas s’équilibrer. Sans doute, parce que l’acheteur profite sansaugmentation du prix de l’accroissement de valeurde la chose vendue, il y a raison suffisante de lui66 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERfaire supporter, sans diminution de prix, une dépréciation, une perte de valeur. La chose reste la même,la valeur seule varie dans les deux hypothèses contraires. Mais, si nous supposons une perte totale oupartielle de la chose, une destruction de substance,nous devons mettre en ba'ance un accroissement desubstance, un développement de la chose dans sonêtre, dans son étendue, dans ses éléments constitutifs ; voilà les seules choses qui étant de même naturesoient comparables (1)  ».Il faut donc laisser de côté ce prétendu motif d’équité et chercher dans des arguments de droit lajustification de la règle: Emplioncperfecta,periculumrei ad emptorem pertînel.La vente est un contrat synallagmatique ; ellemet à la charge de chaque partie des obligationsréciproques. Pour que le contrat se forme il fautque chaque partie s’oblige afin d’obliger l’autre ; dèsque ces deux obligations ont coexisté le contrat estparfait. Mais ces deux obligations qui ont coexistésont désormais indépendantes l’une de l’autre et lesort de l’une doit être sans influence sur le sort del’autre. Chacune a son existence propre, son objetdistinct et c’est simplement à la différence d’objet,de ces deux obligations indépendantes que tient lasolution de la question des risques. Le vendeur a
(1} M. I^bbé, op. cit., n » 81.
RISQUES DANS LA VENTE 67promis un corps certain, lapertedelachosclelibèredonc comme l’aurait fait l’exécution même de ladette, debilor speciei certat interitu ejus liberatur.L’obligation de l’acheteur au contraire porte sur ungenre, elle ne peut s’éteindre gênera non pereunl »Ainsi, des deux obligations nées du contrat, celle del’acheteur subsistant seule, il reste tenu de l’exécuter, et bien qu’il ne reçoive pas la chose vendue, iln’en demeure pas moins obligé de payer le prix.Telle est l’explication juridique de notre règle.Est-elle fondée en équité ? Oui, prétend-on, car dumoment qu’un contrat a produit son effet, que lesparties ont atteint le but qu’elles se proposaient, ilest juste qu’elles subissent les chances de l’avenir,relativement à l’objet que le contrat leur a fait acquérir. Or, dès la perfection du contrat, l’acheteurétant devenu créancier a atteint son but, par conséquent la chose sur laquelle porte son droit de créancedoit être à ses risques.Toute la question est précisément de savoir si l’acheteur a en effet atteint son but par cela seul qu’ilest devenu créancier de la chose. Nous ne le croyonspas. Le résultat auquel il tendait n’était pas la simple acquisition d’un droit de créance ; ce qu’il avaiten vue c’était l’acquisition de la chose elle-même, desa possession utile. Comme le dit excellemmentM. Labbé, un droit de créance est un moyen, non unbul, il ne renferme pas en lui-même la satisfaction68 DEUXIÈME PARTIE. — CUAPITRE PREMIERd’un intérêt, il est un acheminement vers le droit depropriété ; il ne devient vraiment utile que lorsqu’ils’éteint.L’acheteur n’atteint donc vraiment son but, lerésultat en vue duquel il.a contracté n’est réaliséqu’au moment où il est entré eu possession de lachose. Il semble donc, en équité, que jusque-là il nedevrait pas supporter les chances de perte fortuited’une chose qui ne sera peut-être jamais à lui.D’ailleurs la doctrine romaine peut, dans certaineshypothèses, entraîner logiquement des conséquencesiniques.La vente de la chose d’autrui était à Rome uncontrat parfaitement valable ; supposons donc unevente ayant pour objet un corps certain n’appartenant pas au vendeur et venant à périr fortuitement :Je vendeur se trouvera dispensé de débourser lasomme qu’il aurait eu à dépenser pour acquérir lachose, et néanmoins il aura le droit d’exiger de l’acheteur le paiement du prix.Les auteurs ont imaginé une autre hypothèse,heureusement peu pratique, où les conséquences dela théorie romaine sont encore plus injustes. Unepersonne a vendu à Primus une chose dont elle étaitpropriétaire. Avant que le contrat soit exécuté levendeur vient à mourir. Son héritier ignorant lecontrat conclu par son auteur vend à nouveau lamême chose à Secuudus. Ces deux ventes ne pour-RISQUES DANS LA VENTE 69raient sans doute pas s’exécuter simultanément ; maissi la chose vendue vient à périr par cas fortuit lesdeux acheteurs supporteront la perte et l’héritierpourra toucher un double prix..De pareilles injustices expliqueraient peut-êtreque Cujas ait embrassé avec ardeur le moyen que luioffrait le texte équivoque d’Africain de résister àl’évidence de la doctrine des Institutes (1).§ 2. — Vente affectée d’une modalité.I* Vente sous condition suspensive.
Dans la pensée des jurisconsultes romains, la condition est un événement futur et incertain auquel lavolonté arbitraire des parties a entendu suboi'donner l’efficacité d’un acte juridique, c’est la conditionsuspensive, ou l’extinction d’un rapport de droit,c’est la condition résolutoire.Dans la vente sous condition suspensive, dont noustraiterons d’abord, les parties marquent donc leurvolonté de faire dépendre, non seulement les effets,mais l’existence même du contrat de la réalisationde l’événement in conditione. Il en résulte que si, àleur insu, ce fait était déjà accompli ou ne pouvaitplus s’accomplir, la convention ne serait plus condi(I) 
M. Labbé.
70 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERtionnello, la vente serait traitée comme pure et simple ou réputée non avenue. Telle serait la conditionsiTitius consul fuit ou si Mtecius vieil. Une semblable condition en effet n’est qu’apparente ; ou le contrat est inexistant si Titius n’a pas été consul, siMaîvius est mort ; ou au contraire il se forme immédiatement et son exécution seule est retardéejusqu’à la constatation du fait. Nous en concluons que,si le contrat existe, les risques sont dès la conclusionde la vente à la charge de l’acheteur, alors mêmeque la perte de la chose vendue survient par cas fortuit avant la vérification du fait mis ht conditionc :la venle en effet est parfaite dès le début ; c’est doncl’acheteur qui doit supporter tous les risques.Plaçons-nous maintenant en présence d’une ventesubordonnée à la réalisation d’un événement réellement futur et incertain : Je vends ma maison siTitius consul faclus fuerit ; un écroulement du solla renverse pendente condittone ; pour qui sera laperte ? Pour résoudre la question des risques, unedistinction s’impose.1° L’événement futur et incertain auquel étaitsubordonné la vente ne se réalise pas : Titius n’estpas nommé consul.La condition étant venue à défaillir, la vente neprend pas naissance. Tout se passe comme s’il n’yavait jamais eu de contrat ; c’est le vendeur qui supportera la perte totale ou partielle non pas commeRISQUES DANS LA VENTE 71vendeur, puisqu’il n’y a pas de vente, mais en qualité de propriétaire de la chose vendue, de dominus ;c’est la décision textuelle de Paul (loi S, pr., Dig.,18, 6). QuodsisubcoiidilioneresvenierilfSiquidemdefecerit canditio, nulla est emplio, siculi nec slipulatio.2* L’événement futur et incertain auquel était subordonné la vente se réalise : Titius est nommé consul.Écartons tout d’abord une hypothèse où la question des risques ne présente pas de difficulté. Lachose vendue périt par cas fortuit après l’accomplissement de la condition : à partir de cette époque l’acheteur court les risques comme dans la vente pureet simple. En effet, dès que la condition est accomplieutilement, l’effet du contrat remonte au jour de saformation comme si dès le principe il avait été puret simple. Quod si condt’tio exstiteril Proculus cl Octacenusemptoris esse periculum aâinl. Idem Pomponiuslibrononoprobat. Loi 8, pr., Dig., 18,0.Mais que décider si la perte de la chose venduesurvient pendant que la condition est en suspens ?La fiction de la rétroactivité dont nous venons defaire une application doit-elle encore intervenir etnous dicter la solution ?Les textes distinguent selon que la perte survenuependente conditione est une perte totale ou une pertepartielle.72 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERA. — Ija chose vendue périt en totalité avant t arrivéede la condition.Dans ce cas les jurisconsultes romains font peserles risques sur le vendeur. Si la chose vendue péritpendente condilione et que plus tard la conditionvienne à se réaliser, il n’a pas le droit de réclamerle prix à l’acheteur. Sane si pendente condilione resperierit, perimitur empitio, sicult stipulationes et legaiaconditionalia perimunlur, si pendente condilioneres exlincla fuerit. Loi 8, pr. Il est facile dejustifier celle décision qui n’est que l’application logique des principes. En effet, la vente sous conditionsuspensive ne se forme définitivement qu’au momentoù la condition s’accomplit ; il faut donc qu’à ce moment précis les éléments constitutifs du contratsubsistent pour que les obligations réciproques desparties puissent coexister.Si donc on suppose que la chose vendue a péri entotalité par cas fortuit avant l’arrivée de la condition, le contrat ne pourra plus se former lorsque lacondition se réalisera, car ses éléments constitutifsne se rencontreront plus. L’obligation du vendeurne pourra prendre naissance, faute d’objet, au moment où la condition s’accomplit ; l’obligation réciproque de l’acheteur, no trouvant plus son corrélatifnécessaire ne prendra pas davantage naissance, fautede cause. Nous sommes en réalité en dehors de toutcontrat ; c’est donc le propriétaire de la chose quiRISQUES DANS LA VENTE 73doit supporter les risques, autrement dit, le vendeurseul subira la perte.Ainsi les Romains ont, à bon droit, écarté dansnotre hypothèse toute idée de rétroactivité. On auraitpu en effet être tenté de soutenir que, par l’accomplissement de la condition, la formation du contratde vente se trouve reportée au jour de l’échange desconsentements ; .qu’une fois la condition réalisée lavente doit être réputée perfecta depuis le jour où lesparties sont tombées d’accord sur la chose et sur leprix ; que par suite les risques sont supportés parl’acheteur.Pareil raisonnement aurait été vicieux, car pourque la condition rétroagisse, il faut d’abord qu’ellepuisse agir utilement et les Romains considéraientqu’elle ne peut se réaliser utilement si la chose vendue a été anéantie par cas fortuit. Comment auraitelle pu donner naissance à une obligation qui n’aplus d’objet ? Ils ne mettaient enjeu la fiction de larétroactivité que pour assurerait contrat une exécution plus pleine, plus sincère, plus conforme à l’intention des parties. Ils la faisaient intervenir oul’écartaient selon que l’exigeait l’exécution complète, la plus pratiquement utile de l’acte juridiqueaffecté de condition. Or aucun motif de justice oud’utilité n’a induit et ne devait induire les jurisconsultes romains à faire rétroagir la condition réaliséeau point de vue des risques. Ils n’ont pas jugé qu’une74 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERfiction dût avoir la puissance de transporter uneperte fortuite de la tête d’une personne sur la têted’une autre ; ils ont pensé qu’une personne ne devaitcommencer à courir les risques delà perte d’unechose que du moment où elle commençait à avoir undroit certain sur cette chose, droit de propriété outout au moins de créance (1).B. — La chose vendue tCa été détruite qv ?en partie,ou a été simplement détériorée avant l’arrivée dela condition.'Voici dans cette hypothèse la décision de Paul,loi 8 pr., in fine :Sane si exslel res, licel delerior effecla, pofesl diciesse damnum emptoris.La chose vendue, détériorée pendente condilionen’en subsiste pas moins ; si l’événement auquel estsubordonnée la formation du contrat vient ensuite àse réaliser la vente trouvera à ce moment un des éléments qui la constituent. Sansdoute la chose venduen’est plus la même qu’au jour du' contrat, mais elleexiste. L’obligation du vendeur rencontre son objet,elle prend donc naissance et fait naître corrélativement l’obligation de l’acheteur. La condition agissant utilement la fiction de la rétroactivité peut alorsintervenir ; la vente est reportée au jour où les partics ont échangé leurs consentements ; la situation
(F) M. Labbé, op.cil., n° » 87 et 88.
RISQUES DANS LA VENTE 75respective du vendeur et de l’acheteur est donc régléecomme si, dès l’origine, le contrat avait été pur etsimple, avec un terme pour l’exécution. Le préjudicerésultant de la perte partielle retombe en conséquencesur l’acheteur ; c’est lui qui supporte le risque puisqu’il ne reçoit qu’une chose détériorée et qu’il n’endemeure pas moins obligé de payer intégralement leprix convenu.Des auteurs reprenant le soi-disant parallélisme,que nous avons critiqué, entre le commodum et lepericulum rei, déclarent cette solution équitable ;l’acheteur profitant des accessions et améliorationsdelà chose doit aussi en supporter les détériora lions.Ce que nous avons dit précédemment nous fait écartercette manière de voir. Nous croyons, avec M. Labbé,que la fiction de la rétroactivité aurait dû resterétrangère à la question des risques, car « ni la justice, ni l’utilité ne demandent que les risques de laperte ou totale ou partielle soient transportés de latête du vendeur, frappé directement par cette pertedans un des éléments de sa fortune, sur la tète del’acheteur qui n’avait encore acquis aucun droit surla chose (1)  ». Une solution plus équitable et aumoins aussi logique aurait été d’appliquer à la pertepartielle survenant avant l’arrivée de la conditionla règle suivie dans l’hypothèse d’une perte partielle(F) Nf. Labbé, op. cit., n » 89.76 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERantérieure à l’accord des volontés dans une ventepure et simple ; la chose a-t-elle, pendente cotulitione, perdu sa substance, la vente serait nulle ; lachose, quoique détériorée a-t-elle conservé sa substance, la vente se formerait à l’arrivée de la condition, l’acheteur serait tenu d’exécuter le contrat,mais le prix serait diminué dans la mesure de la dégradation.Quoiqu’il en soit, le principe que la perte partiellearrivée pendente condilione doit être supportée parl’acheteur était formellement admis à Rome. Mais,prétendent certains auteurs (I).la rigueur de cettedécision était tempérée dans la pratique car on aurait reconnu à l’acheteur le droit dedemander la rescision de la vente pour cause de lésion. Si par suitede la détérioration subie par la chose pendente condilione sa valeur a baissé de plus de moitié et queplus tard la condition vient à se réaliser, l’acheteurpourra demander la rescision de la vente ; dans cecas les risques pèseront sur le vendeur qui sera obligé de reprendre la chose détériorée et de restituerl’intégralité du prix.Nous n’admettons pas ce prétendu tempérament.Les textes en effet n’accoident jamais qu’au vendeurseul le droit d’agir en rescision ; ce droit lui est accordé en dérogation aux principes généraux et les
(I) Comp., Maynz, Droit romain, t. II, 12Iî, p. 230 et note 10.
RISQUES DANS LA VENTE 77exceptions doivent toujours être interprétées restrictiyement. D’ailleurs les motifsqui ont fait introduire en faveur du vendeur le droit de demander larescision ne se rencontrent plus quand il s’agit del’acheteur ; en effet c’est le plus souvent sous l’empire d’une nécessité urgente que le vendeur a dû serésigner à une aliénation si défavorable, l’acheteurqui a spéculé sur l’état de gêne du vendeur est bienpeu digne d’intérêt. Mais si l’on est parfois obligéde vendre à n’importe quel prix, on n’est jamaisobligé d’acheter ; il n’y a donc aucune raison de fairefléchir en faveur de l’acheteur le principe del’irrévocabilité des conventions.De la vente sous condition suspensive les textesrapprochent la vente faite au .poids, au compte ou àla mesure (loi 35, §5, Dig., 18, 1). En effet, avantqu’on ait pesé, compté ou mesuré on ne peut direqu’il y ait vente parce que l’un des deux élémentsdu contrat, ou le prix, ou la chose reste indéterminé ; ces ventes sont donc bien en quelque sorte conditionnelles ; aussi les risques restent-ils à la chargedu vendeur tant que l’opération du mesurage n’a paseu lieu.Mais à la différence de ce qui a lieu dans la ventesous condition suspensive les textes ne font pas supporter à l’acheteur la perte partielle ou la simple détérioration. Les lois 35, § 7, Dig., 18,1, et 5, 18,6, mettent à la charge du vendeur omne periculum78 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERet la loi 2, Code, liv. 4, 18, déclare expressémentque la perte totale ou partielle n’est subieparl’acheteur que s’il est en demeure de faire mesurer lachose vendue : entre autres hypothèses, ce texte suppose une vente de vin à un prix fixé pour chaqueamphore. Si le vin vientà tourner avant d’être livré,l’acheteur, s’il n’a pas mis de retard à faire procéderau mesurage, ne supportera pas le risque, car lavente est imparfaite.Quel est donc le motif de la différence existant àce point do vue entre les ventes de choses quoe pondère,numéro, mensurave constant et les autresventes conditionnelles ? Voici l’explication de Doneau (1) : « Quand une certa species est vendue etqu’elle est détériorée, on peut dire sans erreur que cedommage atteint la chose vendue, de telle sorte que,s’il se produit post perfectam emptionem (et cela alieu si la condition se-réalisc) l’acheteur la supportera en vertu des principes. Mais, lorsqu’une choseest vendue ad mensuram, non seulement elle estvendue sous la condition du mesurage, elle est de plusincertaine tant que cette opération n’a pas eu lieu,or on ne conçoit pas un dommage qui puisse atteindre un objet indéterminé ; il faut en effet que la chosesoit d’abord certaine pour qu’on puisse parler d’undommage se produisant à son endroit ».(1) Doneau, Comment, in Cad. ad lit. 48, liv. 1,1. VIII, p. 99i
et 1002.RISQUES DANS LA VENTE 79Renianjuons en terminant que la vente des chosesquai pondère, numéro, mcnsurave, constant peutêtre une vente pure et simple. Ce cas particulier serencontre lorsque des choses fongibles sont venduesen bloc, pour un prix unique et déterminé. C’est cequ’on appelle la vente per acersionem. Je vous vendsun las de blé déterminé pour un prix unique ; noussommes en réalité en présence d’une vente pure etsimple, parfaite par le seul consentement des parlies, indépendamment do toute délivrance ou désignation quelconque. Les risques sont donc à la chargede l’acheteur (lois 35, §5, 02, $2, Dig., 18, i).
3 » Vente sous condition résolutoire.
Lorsqu’une vente est conclue sous condition résolutoire, elle est affectée quant à son maintien définitif de la même incertitude qu’au cas de conditionsuspensive. Mais ici, parla volonté des parties, lavente est traitée provisoirement comme si elle étaitpure et simple, l’exécution même des obligations n’estpas suspendue pendente condilione. C’est la résolution seule qui dépend de la condition.Dès lors, si la vente sous condition résolutoire estparfaite dès que le consentement des parties est intervenu, nous en conclurons que les risques sont dèscet instant supportés par l’acheteur conformémentau principe emplione perfecta,periculum rei cendilùrad emptorem perthtel.80 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER ,Cette solution ne fait point de doute dans le casoù finalement, la condition résolutoire ne s’accomplissant pas, le contrat se trouve maintenu d’unemanière définitive. La défaillance de la conditionrésolutoire fait que la vente demeure irrévocablement pure et simple ; par suite c’est bien l’acheteurqui doit supporter tous les risques. Qu’importe eneffet que l’objet vendu n’existe plus à l’époque où ily a certitude acquise que la vente ne sera pas résolue ?Mais que décider si l’événement qui doit entraîner la résolution de la vente s’accomplit ?Pas de difficulté s’il s’agit d’une perte partielle.Tous les auteurs sont d’accord pour faire supporterles risques par le vendeur. En effet, au moment oùla chose a été détériorée, la vente subsistait encore.Si, parconséqueiït, la condition résolutoire vient àse produire, elle trouve une convention à résoudre.Son effet est alorsde replacer les parties dans la mêmesituation que si elles n’avaient jamais contracté ; levendeur ne peut que réclamer la chose vendue dansl’état où elle se trouve, il supporte les détériorationsqu’elle a pu subiv/tcndcnle condilione.Faut-il donner la même solution lorsque la chosevendue vient à périr en totalité par cas fortuit, entre l’exécution du contrat et sa résolution ? Une sérieuse controverse divise sur ce point les interprètesdu droit romain.La majorité des auteurs met en cas de perteRISQUES DANS LA VENTE 81totale les risques à la charge de l’acheteur. Ils raisonnent ainsi : quand la vente est faite sous conditionrésolutoire, la position respective des parties est précisément l’inverse de ce qu’elle serait si la vente étaitfaite sous condition suspensive ; c’est alors le vendeurqui se trouve créancier sous condition suspensive dela chose vendue, l’acheteur qui en devient débiteursous la même condition. Il y a une revente dans laquelle l’acheteur sous condition résolutoire joue lerôle de vendeur sous condition suspensive ; or, encas de perte totale, c’est le vendeur sous conditionsuspensive qui supporte les risques. De plus, ajoutent-ils, en cas de perte totale survenue pendentecondilione la i*ésolution.ne peut pas plus prendrenaissance que la vente elle-même dans le cas de ventesous condition suspensive.Notre savant maître M. Bufnoir a ruiné ces considérations en démontrant l’inexactitude de l’idéefondamentale d’où elles sont déduites.La résolution du contrat n’est nullement une revente. Lorsqu’une vente sous condition résolutoirea été conclue, la survenance de la condition ne placepas les parties dans la même situation que si ellesétaient en présence d’une vente inverse sous condition suspensive, elle les place dans la même situationque s’il n’y avait pas eu de contrat du tout. La condition résolutoire s’accomplissant, on peut dire qu’iln’y a jamais eu contrat ; les contractants doivent682 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERdonc être remis par l’arrivée de la condition dansl’état où ils seraient s’ils n’avaient pas contracté,autrement dit c’est le vendeur qui doit supporter laperte, comme il l’aurait supportée s’il n’y avait paseu de contrat.C’est d’ailleurs encore une erreur de soutenir quela résolution ne peut pas prendre naissance si lachose vendue n’existe plus à l’arrivée de la conditionrésolutoire, puisque la résolution d’un contrat n’estnullement la formation d’un contrat en sens inversedu premier. S’il faut un objet pour que la ventepuisse se former, il n’est nullement nécessaire quecet objet existe encore pour que les parties soientremises par l’effet de la condition résolutoire dans lasituation où elles seraient si elles n’avaient pas contracté.« En deux mots, conclut M. Bufnoir, comme il nes’agit pas de former un contrat, l’effet de la conditionrésolutoire se produit malgré la perte de la chosevendue, et, par suite, le vendeur est sans droit pourexiger ou pour conserver le pi*ix ».Ce raisonnement nous semble décisif, mais il nousreste à examiner si la solution à laquelle il nousconduit trouve un appui dans les textes, peu nombreux d’ailleurs, consacrés à notre matière.Le Digeste prévoit trois hypothèses différentes :une vente avec pacte d’addictio in die m, une ventecum lege commtssoria et enfin une vente avec laclause nisi emptori displicuerit.RISQUES DANS LA VENTE 83Vin diem addiclio était un pacte par lequel le vendeur convenait qu’au cas où une offre plus avantageuse viendrait à lui être faite dans un certain délaiil aurait le droit de reprendre la chose à l’acheteur.Si telle est la volonté des parties, Vin diem addicliopeut ne constituer qu’une simple condition suspensive, ou au contraire la vente peut être traitée immédiatement comme pure et simple mais résolublesous condition. Ceci posé, Ulpien (loi2, § 1, Dig.,18, 2) supposant une vente avec pacte d’in diem addiclio formant condition résolutoire rend la décisionsuivante : Ubi igilur secundum quod distinximus,pura tendil’to est, Julianus scribit, hune ctti res indiem addicta est et periculum ad cum perlinerc,si res interierit, et Paul dans la loi 3 nous donne lemotif de cette solution: quoniam posl inleritum reijam nec afferipossil meliorconditio. Ainsi, dans cettehypothèse, la chose vendue venant à périr par casfortuit avant que des offres aient été faites au vendeur, les conséquences de la perte seront supportéespar l’acheteur. Pourquel motif ? c’est parce que dansce cas particulier la perte de la chose rend impossible l’accomplissement de la condition, c’est-à-direque personne n’offrira un prix supérieur. La règleétablie n’est donc pas générale et nous sommes endroit de conclure para contrario du texte de Paul que,dans tous les cas où la condition pourra se réalisernonobstant la perle totale de la chose, les risquesseront supportés par le vendeur.8t DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERUn texte de Pomponius relatif à lu lex commissoria confirme celte manière de voir ; c’est la loi 2,Dig., 18, 3. Quum vendilôr fmidi in lege ila cacerit:si nd diem pecunia soluté, non sil, ut fundus incmplussit, si vendihr inempfum eu ni esse velil, quiaid tendiloris causa caverelur ; nam si aliter acciperelur,exuslavilla in /toteslale emplaris futuruai,ut non dando pecuniamincmplum facerel fundum,qui ejus périclita fuisset. Le principal objet de cetexte est d’établir que la lex commissorm est uneclause exclusivement dans l’intérêt du vendeur et delui permettre, malgré cette clause, de poursuivre lepaiement du prix. Le jurisconsulte veut éviter quel’acheteur soit le maître, suivant son intérêt, defaire arriver la condition résolutoire ou au contraired’en empêcher la réalisation. Or, si la chose venduevenait à périr par cas fortuit, il ne manquerait pasde ne pas payer son prix, et d’obliger ainsi le vendeur à invoquer la lex commissoria. C’est ce quePomponius a soin de faire remarquer : une solutiondifférente de la sienne, dit-{J, aurait pour résultatde permettre à l’acheteur de procurer la résolutionde la vente et de rejeter ainsi sur le vendeur, en casde perte de la chose, le risque qu’il doit supportercomme acheteur. C’est donc, pouvons-nous conclure, que, si la résolution avait eu lieu de pleindroit, la perte aurait été pour le vendeur.On a essayé d’affaiblir cet argument en préten-RISQUES DANS LA VENTE 85dant que la décision de Pomponius doit être restreinte à l’hypothèse d’une perte partielle, et danscette hypothèse tout le monde est d’accord pour fairepeser les risques sur le vendeur. Il s’agit, a-t-on dit,de la vente d’un fundus et la perte consiste dansl’incendie de bâtiments qui ne sont que l’accessoirede la propriété vendue, exusta villa. Nous répondronsque les derniers mots du texte précisent bien qu’ils’agit du risque de la chose vendue tout entière :fundum quiejuspericulofuissel. D’ailleurs la loi 211Dig., 50, 16, donne du mot fundus la définition laplus large : fundi appellalionc omne oedificium etornais ager continelur.11 nous reste à discuter un texte qui, à premièrevue, semble favorable à l’opinion que nous combattons. C’est la loi 20, Dig., 19, 5. Dans ce fragment,Ulpien suppose une vente conclue avec un pactumdisplicenlioe ; nous savons que l’acheteur aura ainsile droit de tenir la vente pour non avenue si la chosecesse de lui convenir dans un certain délai.I>a chose vendue vient à périr par cas fortuit intradies experimenti, et le jurisconsulte, rapportant l’opinion de Mêla, décide que les risques seront pourl’acheteur ; il ne pourra plus invoquer la clause rtisidisplacuerit, il devra payer le prix. Sans doute si cefragment devait êlrc généralisé il en résulterait quedans tous les cas la chose vendue sous condition résolutoire devrait, dans l’hypothèse d’une perle lo-86 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERtaie, être aux risquesde l’acheteur : mais sans entrerdans les difficultés d’interprétation des termes mêmesdu texte d’UIpien, nous remarquerons, avec M. Bufnoir que, « bien que l’acheteur ad comprobationemsoit absolument libre de se dédire, l’intention desparties a été que ce dédit fût inspiré uniquement parl’appréciation du mérite de la chose vendue. On doitdonc reconnaître que, /ml interilumrei, la conditionrésolutoire dont il s’agit ne peut plus s’accomplirconformément à l’intention des contractants. L’acheteur supporte le risque parce que, comme dansVin diem addiclio, mais d’une autre façon, la pertedo la chose empêche l’accomplissement de la condition ». Ulpien statue donc en réalité dans un casparticulier et sa décision n’est pas en contradictionavec notre théorie.Faisons observer en terminant qu’alors même que,par suite d’un cas fortuit, le vendeur est libéré deson obligation, il n’en reste pas moins tenu de céderà l’acheteur l’action qu’il peut avoir à l’occasion dela perle de la chose vendue, par exemple l’action dela loi Aquilia, Vactio furti si la chose vendue a étédétruite ou volée entre ses mains.Chapitre iiRISQUES DANS LE L0UA0E.Le louage est un contrat par lequel une parties’engage envers une autre soit à lui procurer lajouissance d’une chose, soit à lui rendre certainsservices moyennant un prix.On distinguait plusieurs variétés de louage qu’onpeut ramener à deux types principaux : !• le louagede choses, localio conduclio rerum ; 2° le louaged’industrie qui se subdivise en deux variétés distinctes : le louage de services localio conduclio operarum et le louage d’ouvrage localio conduclio operisfaciendi.Nous devons examiner comment la question desrisques était résolue dans chacun de ces contrats.§ i. — locatio conduclio rerum.Remarquons tout d’abord que la seule questionqui se pose ici est celle de savoir si, la chose louéeayant péri par cas fortuit entre les mains du locataire(conduefor)  avant l’expiration du temps fixé pour lalocation, le locataire est néanmoins tenu de payer88 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIle loyer jusqu’à la fin du bail. Il est conforme eneffet aux règles générales que, d’une part, le locatairedébiteur d’une species cerla, l’objet loué, soit libéréde son obligation de restituer, et que le bailleur nelui doive aucune indemnité pour la perte qu’il a puéprouver, par exemple en raison de la destructiondes meubles garnissant les lieux loués. La questionque nous avons à résoudre est donc de savoir si lelocataire continuera à payer un loyer quoique n’ayantplus la jouissance de la chose louée.Cette question nous remet en présence du texted’Africain qui a fait naître au sujet de la questiondes risques dans la vente une si grande controverse(loi 33, § 1, Dig., 19,2). Si fundus quem mihilocacerts,publicalus sit, teneri te actione ex conducto,ut mihi fruiliceaf, quaata'sperle non sfet quominusidprwsfes: quemadmodum, inqu.il, siinsulam wdificandamlaçasses et saluai corrut’sset, nihilominuslenebcris.Un fonds a été loué, puis il est frappé de confiscation, sans qu’aucune faute soit imputable au bailleur ; la jouissance du locataire cesse, le bailleur demeure tenu par l’action ex conducto à restituer lafraction du loyer correspondant à la jouissance dontle locataire est privé dans le cas où le loyer a étépayé d’avance ; dans le cas contraire, le bailleurperd à dater de ce jour le droit d’exiger les loyerscorrespondant à une jouissance qu’il ne peut plusRISQUES DANS LE LOUAGE 89procurera u locataire ; autrement dit, et à la différencede ce qui se passe dans la vente, les risques de lachose sont, en définitive, pour le locateur. De nombreux textes confirment cette règle (loi 9, § 1, loi 19,§ G, Dig., 19,2)  ; dans ce dernier texte notammentUlpien suppose qu’une maison a été louée pour uneannée et le loyer payé d’avance ; au bout de six moisla maison s’écroule ou est détruite par un incendie,pensionem residuilemporis, rectissime Meta scripsil,ex conducto aclione repetiturum.La règle est donc certaine, mais comment expliquer cette différence avec la vente ?Pothier en donne la raison suivante : « ÏJS louages’analyse en une espèce de contrat de vente des fruitsfuturs ou de l’usage futur de la chose louée, dont leloyer est le prix. Or, de même que la vente des fruitsfuturs n’est valable et que le prix n’en est dû qu’autant que ces fruits naîtront et seront parleur existence la matière du contrat, on doil pareillementdécider qu’il ne peut être dû de loyer, lorsque leconducteur n’a pu avoir aucune jouissance ni usagedont ce loyer soit le prix ».On peut également expliquer la différence existant entre la vente et lo louage au point de vue desrisques, par la nature spéciale de ces deux contrats.La vente est un contrat en quelquesorto instantané,dont les effets peuvent se produire en un instant doraison. A la simple condition que la chose vendue90 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIoxiste, lors du contrat, l’obligation de l’acheteur aune eauso et naît immédiatement ; il suffit que levendeur ait été un instant obligé do procurer lachose à l’acheteur pour que celui-ci soit tenu depayer le prix. Si la chose vendue vient à périr, lacause de l’obligation do l’acheteur n’en a pas moinsexisté, il demeure donc obligé. Le louage au contraireest un contrat successif, destiné à produire des effetsqui se prolongeront et so renouvelleront ; il ne suffitdonc plus, peur quo lo locataire demeure tenu do.payer les loyers, qu’à un moment donné le locateurait été obligé de lo faire jouir de la chose : il fautquo cette jouissance se continue pendant le tempsconvenu ; tlo mémo que l’obligation du bailleur, l’obligation du locataire a un caractère successif ; il nedoit les loyers qu’en raison et en proportion de lajouissance procurée (v. loi 9, § 1, Dig., 19, 2).Ces considérations sur la nature du contrat dolouage nous expliquent les décisions de la loi romaineen ce qui concerne les risques en matière do louage.C’est pour les mêmes motifs que le fermier auradroit d’obtenir une réduction de fermage, en cas dosinistre résultant d’un événement en dehors de luvolonté des parties et qui lui cause un dommageconsidérable en lui enlevant des fruits non encoreperçus.RISQUES DANS LE LOUAGE 91§ 8. — Louage d’industrie.
|« Localio conduclio operarum.
Dans ce genre de louago, lo conductor donne sosservices à loyer ; la pi"estation consisto dans unesuite do services, o/terw, qu’il s’engage à accomplirau profit du locator.la question des risques peut se poser dans les termes suivants : si par uno circonstance fortuite lomaître ne peut utiliser la ptrtie qui lui a loué sesservices, doit-il néanmoins le loyer convenu ? L’affirmative no fait pas de doute: lo domestique ou l’ouvrier qui, ayant loué ses services, est resté à la disposition du maître, a droit au salaire stipulé, mémosi le maitro par uno circonstance fortuito ne peutl’employer. Qui opéras suas locaeif, totius tem/torismercedem accipere débet, si per eum non slefil qu.ominusopéras prwslel (loi 38, Dig., 19, 2). Toutefois, les interprètes ne sont pas d’accord sur la portée à donner à la dernière phrase de ce texte doPaul ; doit-on entendre cette expression si per eumnor stetit quominus opéras prwslel de toutes les hypothèses de cas fortuit, même d’une maladie del’ouvrier ou du domestique ; doit-on, au contraire, larestreindre aux empêchements fortuits mais provenant d’une cause étrangère à la personne qui a loué92 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIses services ? Le doute est permis, car il est vrai dodire de celui qui est empêché par la maladie qu’il n’apas dépendu do lui do rendre les services promis.Toutefois, étant donné que la perte de la chose duo,survenant par le fait du débiteur et sans aucunofaute de sa part, ne lo libère pas, nous pensons que,par analogio, le serviteur qui, pour unecauso fortuitemais porsonnello, ne pourrait exécuter son obligationn’aurait pas droit au loyer convenu.Ce quo nous avons dit du louage do services s’appliquo au cas où, à raison du caractère libéral de saprofession, l’homme qui promet ses services est considéréhonoris causa comme un mandataire ; ainsil’avocat ne serait pas tenu do rendre les honorairesqu’il a touchés, si une circonstance fortuite, étrangère à sa peraonne, l’empêchait do plaider. Adcocatiquoque, si per eos non slelerif quoniinus causantaganl, honoraria reddere non debenl (loi 3S, § I,Dig., 19,2).Si les travaux n’avaient pu s’oxécutcr par suitod’un événement personnel au localor, celui-ci no serait pas libéré et continuerait à dovoir le loyer.2° Locatio conduclio operis faciendi.Le louage d’ouvrage a pour objet l’oxécution d’unouvrage déterminé. Si l’ouvrier fournit la matièrequ’il s’oblige à façonner nous sommes en présenced’une do ces hypothèses où, d’après les Instilutes, il yRISQUES DANS LE LOUAGE 93a douto sur le point do savoir s’il y a louage ou s’ily a vente (Inst., J5 4, III, 21). L’opinion qui prévalut es » qu’il y avait vente. Nous laissons donc do côtécette hypothèse,Supposons quo la matière, tout au moins la matière principale do l’ouvrage, soit fournie par celuipour le compte duquel l’ouvrago sera exécuté. L’ouvrier se met à l’oeuvre, puis son travail est détruitpar cas fortuit. Il est évident qu’il no sera pas plusobligé do le recommencer qu’il ne sera tenu de payerdes dommages-intérêts. Mais pourra-t-il, malgré laporto do la choso à laquelle il travaillait, réclamerson salaire ; autrement dit, les risques seront-ils pourlui ou pour lo locator ope ris (1)  ?Nous distinguerons selon que l’ouvrage entreprisno doit être livré et reçu qu’après son entier achèvement,opus acersione local uni est, ou qu’au contraireil a été convenu que l’ouvrage serait examiné et reçupar fractions. Dans ce dernier cas, dès qu’uno fraction de l’ouvrage a été approuvée par lo maître', leprix de cette fraction est acquis à l’ouvrier, et unoperte fortuite survenant ultérieurement no pèseraitpas sur lui : le salaire est pour ainsi dire acquis àl’ouvrier au fur et à mesure qu’uno fraction do lachose est acceptée.
(i) Rappelons que dans la localio ope ri s les dénominations des
parties sont transposées. Le focator est d’ordinaire celui a qui est
duo la merces ; ici c’est le locator qui doit le salaire.

t
9i DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IISupposons maintenant le cas où l’oeuvreenlreprisone doit être livrée qu’après entier achèvement, Untexte de Florentinus(loi 30, Dig., 19,2) nous exposela Ihéorio admiso: opus quod aeersione locatum est,donec adprobefur, conductoris periculo est, 11 semblerait au premier abord, d’après ce texte, quo tantquo l’oeuvre n’a pas été livrée et acceptée elle demeure aux risques et périls de l’ouvrier, et quo sielle vient en conséquence à périr par cas fortuit, ilne pourra réclamer ni son salaire, ni lo prix des matériaux fournis par lui, tandis quo si le locator a étémis en demeure do recevoir l’ouvrage, la perlo fortuite sera au contraire à sa charge.En principo l’ouvrier travaille à ses risques et périls jusqu’à l’acceptation par le maître soit de la totalité, soit d’une fraction do son ouvrage. Mais lesconséquences de la perte fortuito do la chose travaillée cessent de peser sur lui et retombent sur lo maître, d’une part lorsque ce dornier a été mis en demeure de recevoir lo travail en tout ou en partie,d’autre part lorsque l’ouvrier est en mesure do prouver que la destruction provient d’une causo de forcemajeure et nullement d’un vice dans l’accomplissement do l’ouvrage.Cette interprétation est confirmée par un passagedo la célèbre loi 33 d’Africain : siinsufam irdificandamtocasses, elsolum corruissel, nihilominustencberis. Toutefois lo inailredemeuro, bien entendu, au-RISQUES DANS LE LOUAGE 95torisô à faire la preuve quo l’ouvrage qui a péri parcas fortuit avant sa réception était mal exécuté, noréunissait pas lesqualilés nécessaires pour être reçu.Si le maitre fait cette preuve, il n’a plus à payer loprix convenu :1a perte peso définitivement sur l’ouvrier (loi 37, Dig., 19, 2).Cependant une semblable interprétation serait encontradiction avec la fin du texte qui s’oxprimoainsi : *S7 lumen ci majore opus prias intercideril,quant adprabaretur, locatoris jtericttla est ; nisi atiudart uni sit : non enimaaiplius prwstari locatori oporteat,quant quod sua cura atque opéra consécutifsesset, et qui met les risques à la chargo du locatorlorsqu’avant la livraison et la réception l’ouvragea péri par force majeure, parce qu’en définitive lomaitre no peut exiger de l’ouvrier, dansl’exéculiondu travail, quo les soins et l’habileté réclamés parsa profession.I*a première partie du texte ne met donc point lesrisques à la charge du conductor, mais elle indiqueque, dovant apporter tous ses soins à l’oeuvre qu’il aentreprise, ce sera à lui à prouver lo cas fortuit pourobtenir, malgré la destruction do l’ouvrage, son salaire et le prix dos matériaux qu’il a employés.En résumé « ce n’est pas dans un sens absolu queles risques de l’ouvrage qui n’a pas encore été reçuet agréé regardent l’ouvrier. Cetlo charge lui incombe par l’effet d’une présomption qui admet la96 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE. Ilpreuve contraire, ou par l’effet d’une incertitudeque des preuves directes peuvent dissiper (l)  ».Il no faudrait pas croire d’ailleurs quo dans lelouage d’ouvrage le salaire soit dû proportionnellement au degré d’avancement du travail exécuté antérieurement à la porto. Généralement, à moins d’unoconvention expresse, le travail à exécuter constituedans l’intention des parties un tout indivisible. Sila porte for tu ito survient antérieurement à l’achèvement do l’ouvrage, lo maitre n’en retire aucun profit et par suite l’ouvrier n’a droit à aucun salaire,C’ost la solution formelle d’UIpion (loi 15, § 0, Dig.,19, 2). Le jurisconsulte suppose qu’un transportpar mer a été entrepris ; lo navire périt fortuitement pendant la traversée après avoir effectué peutêtre ia plus grande partio du voyage : l’armateur n’adroit à aucuuo fraction du prix convonu, et si le freta été payé d’avauco il doit être restitué ; il est faciledo comprendre en effet qu’un voyago inachevé nepeut procurer aucune espèce d’avantage à celui pourle compte do qui il était effectué, et le jurisconsulteajoute : quod in omnibuspersonis simililer obsercandumest.Mais lo motif mémo do la décision d’Ulpien doiten restreindre la portée. Dans tous les cas où lo locator pourra tirer quelque profit de l’exécution parti)  M. Labbé, op. cit.RISQUES DANS LE LOUAGE 97tielle il devra payer une fraction correspondante duprjx ; c’est ce qui semble bien i-ésultor du fragmentsuivant do Javolenus (loi 59, Dig., 19,2) :Ma relus domum faciendam a Flacco couduxeral ;deindetoperis parle effceta, terra' mot H coucussuaierat wilificâtat : Massurius Subi a us, si ci aalurali,veluti terra ? molu, hoc accident, Hiacci esse periculum. Dans cetto hypothèse, sans doute Flaccus avaitbien traité avec Marciuspour la construction d’unemaison, c’est-à-dire d’un tout indivisible : mais onconsidère que le propriétaire s’enrichit au furet àmesure quo des matériaux sont placés sur son sol ;les travaux de l’ouvrier ont mis dans son patrimoineuno plus-value ; il doit donc payer une fraction duprix convenu proportionnelle à ce qui a été exécuté.Appendice. — bail emphytéotique.Lo bail emphytéotique est la convention qui parson exécution donne naissanco au droit réel d’emphytéoso: en vertu do ce droit, une personne peutjouir d’un fonds à perpétuité ou à long terme, et dola manière la plus étendue, moyennant une rente àpayerau propriétaire. Ce contrat est un do ceux quel’on peut rapprocher de la vente ou du louage. Ilprésente en effet avec ces deux contrats de grandesaffinités et c’était unequoslioncontroverséequecelledo savoir s’il devait être assimilé plus particulière-98 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE 11monta uno vente ou à un louage (Inst., §3,111,21).Sans doute le contrat d’einphyléose présentait avecle louage do grandes analogies, car d’une part l’emphytéoto no devenait pas propriétaire, d’autre partson obligation consistait non dans le paiement d’unprix unique, mais dans uno sério de prestations successives. Toutefois la perpétuité du droit de l’emphytéote, son caractère de droit réel, pouvaient également faire assimiler le contrat à une vente.La solution adoptée présentait son intérêt principal au point de vue des risques. En effet l’emphytéosoétait-elle un louage, si la chose venait à périr oarcas fortuit c’est lo propriétaire qui supportait laperte ou la détérioration, l’emphytéoto cessait d’êtretenu, était-ce au contraire une vente ; les risquesdevaient jaser sur l’emphytéoto, malgré loeas fortuit il demeurait tenu do j>ayerla redevance ou canonemphytéotique.La rigueur de cette dernière solution devait cmjiêcher d’assimiler romphytéoso à uno vente, aussiGaius (III, S 115) constate-t-il que l’opinion dominante do son temps était de voir dans l’emphytéoseun véritable louage : magis plaçait locationem conduetionemqucesse. Toutefois la discussion seprolongea jusque vers la fin du Vsièclo. À cette époqueseulement, l’empereur Zenon la trancha définitivement en faisant de l’emphyléose un contrat à part(In UCode, IV,« fl).
RISQUES DANS LE LOUAGE 99'
Mais on retrouve la trace do la controverse quiavait divisé les jurisconsultes dans la solution quoZenon donna à la question des risques. Ce princeétablit en effet une distinction suivant quo lo fondsavait péri en totalité ou en jmrtie. S’agit-il d’unej>erto totale, c’est lo propriétaire qui sujqan’to la perte, il ne pourra plus exiger le canon ; le fonds nosubit-il qu’uno j>erto partielle, elle frappera l’emphytéoto qui no jxmrra obtenir de requise do sa redevance.Ainsi, suivant l’importaucedela jante fortuite,Zenon, bien quo faisant do l’emphytéoso un contratà part, la traito au jamit do vue des risques tantôtcomme un louage et tantôt comme une vente.Chapitre iiiRISQUES DANS LA SOCIÉTÉ.La société est un contrat |>ar lejuel plusieurs personnes s’engagent à mettre en commun certainsbiens jwur les exploiter ensemblo et so partagerentre elles les bénéfices de l’ont repriseUn associé a fait promesse d’apporter à la sociétéun corps certain ; ce corps certain vient à périr parcas fortuit ; il n’est pas douteux quo l’associése trouvo libéré de son obligation d’apport. Si nous supposons maintenant que l’objet mis en commun par telassocié vienne à jxnïr par cas fortuit après réalisation do l’apport, il n’est pas moins certain que lescas fortuits ne regardent plus l’associé, quo son apport soit unecerta species, ou une chose do genre.Mais la société est un contrat synallagmatique, etla question se pose de savoir qui supportera on définitivole3 risques del’apport: est-ce la société, en cesens que, nonobstant la perte do l’apport d’un des associés, cet associé conservera sa part dans le fondssocial et dans les bénéfices ; est-co au cxmlrairo l’associé qui, ne réalisant plus d’apport, sera exclu de lasociété dont il entraînera la dissolution ?RISQUES DANS LA SOCIÉTÉ 101Nous distinguerons selon quo l’associé a promisl’apport d’un corj^s certain ou d’une choso de genre.Ces deux hypothèses sont prévues par Ulpien dansla loi 58, pr. et § l, Dig., 17, 2. Deux personnesayant l’une trois chevaux, l’autre un seul, formentune société dans lo but de réunir ces chevaux, d’enfaire un quadrige, et l’ayant vendu do s’en partagerle prix dans la proj>ortion de leur ajmort. Avant lavente du quadrige, le cheval de l’associé qui n’enavait qu’un meurt ; d’après Celsus, dont Ulpien rapj) orto l’opinion, la société est dissoute et l’associé n’adroit à aucune portion du prix do vente îles Iroisautres chovaux ; c’est donc l’associé qui supporto lesrisques. Mais il faut avoir soin do remarquer lo motif donné par Ulpien pour justifier cetle solution:non enim habeadw quadrigir, sed vendendw coitumsocictatem. 11 s’agit donc d’une solution d’cspèeo ; àproprement parler les parties n’avaient pas mis luquadrige en commun, elles n’avaient pas promisuno dation, une translation do propriété ; elles s’étaient engagées à un simplo fait, réunir les quatrechevaux en quadrige pour en tirer un prix plusavantageux. Voilà pourquoi l’associé dont l’uniquecheval est mort avant la vente supporto exclusivement les risques. Aussi, la perto laisserait-elle subsister la société et serait-elle supportée par ello siles parties avaient fait une véritable société, si ellesavaient eu l’intention do rendre les quatre chovaux102 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIIcommuns entre elles. Dans ce cas, l’associé, malgréla jau'to do son apjiort, consorve sa part dans les bénéfices: la prie fortuite survonuo après la formation du contrat, mémo avant la tradition ou lacommunicatio, est à la chargedo la société : cwterum,si id aclum dicatur utquadriga fierel, eaquecommuairaretur,tuquein eu très parteshaberes, ego quarlam, non dttbie adhuc socii sumus, et cetto solutionse justifie facilement si l’on remarquoquo la société,contrat consensuel, est parfaite du jour où les j^artiessesonl mises d’accord et indépendamment do laréalisation do l’apport promis.Ceci n’est vrai, bien entendu, quo s’il s’agit d’unapport en propriété. Dans cetto hypothôso, l’associéqui s’est engagé à remettre à la société un bien dotello façon qu’elle en retire toute l’utilité qu’il comj>orto, a contracté une obligation analogue à celled’un vendeur.Mais l’apport peut être aussi seulement en jouissance ; l’associé peut s’engager, non plus à transférerla propriété de sa choso à la société,-mais uniquement à l’en faire jouir. Dès lors son obligation revêtlo même caractère successif que celle du locateur.Si la chose vient à périr par cas fortuit, il no peutplus procurer à la société la jouissanco promise ;sans doute il so trouvo libéré pour l’avenir do sonobligation d’apj) orl et il ne doit pas do dommagesintérêts, mais il no peut plus prétendre à sa partRISQUES DANS LA SOCIÉTÉ 103dans les bénéfices ; la société est dissoute, l’associésupporte définitivement la perto. Avec l’apjKut enjouissance il faut avoir soin d’ailleurs de ne j>asconfondre l’apport on usufruit qui ne présente plusun caractère successif mais quo l’associé réaliseimmédiatement et qui est traité, au point de vuodesrisques, comme un apport en jdeine propriété.L’apport do l’associé j>eut avoir pour objet nonplus uno certa species, mais une choso do genre ;Ulpien prévoit également cetto hypothèse dans loparagraphe lrr do la loi 58 pro soda. Des associés sosont promis l’apport do sommes d’argent pour acheter des marchandises: l’argent de l’un des associésest perdu ; pour qui sera la jierte ? Uljuen, rapportant l’opinion de Celsus, résout la question |>ar unedistinction: l’argent vient-il à périr par cas fortuitaprès la mise en commun, pasl collatioaem, la perteest supportée j>ar tous les associés, et lo jurisconsultecite comme exemplo le cas où cet argent aurait ététransporté à l’étranger pour acheter des marchandises et aurait été perdu on route ; la perte survientello au contraire avant la misecn commun, aule collationem, elle peso uniquement sur l’associé ; jteuimporte qu’il ait ou non affecté, antérieurement à laporto, la somme perduoà la réalisation de son apport : remarquons d’ailleurs que notre question ne sopose que si cette affectation a eu lieu, et Ulpien asoin do le noter, posteaquam eam destinasses. L’asso-
lOt DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIIcié, nonobstant cette destination, n’en reste pasmoins débiteur d’une chose de genre, la perte nepeut donc le libérer, c’est sur lui quo pèsent les risques.Ainsi, lorsque l’objet de l’apport est une certaspecies, une fois lo contrat formé les risques commencent à regarder la société, indépendamment detoute tradition : s’il s’agit au contraire d’une obligation de genre, ce n’est qu’à la suite de la traditionfaite à la société que cette dernière supporte lesconséquences d’une perte fortuite ; la simple affectation faite par le débiteur, avant toute tradition, nesuffît pas à déplacer les risques.Il so pose, en matière de société, une questionanalogue à celle que nous avons examinée à proposdu mandat. L’associé, en gérant une affaire pour lecompte delà société, a éprouvé une perte par cas fortuit. A-t-il un recours contre ses coassociés pourqu’ils participent à cette perte ? Doit-il au contrairela supporter exclusivement ?Il faut, pour résoudre la question, recourir à ladistinction que nous avons posée précédemment.Tout dépend du j>oint de savoir si la perte se trouvedan-- un rapport nécessaire avec la gestion des inléî-êts sociaux, car, à moins de supposer une sociétéde biens universelle, on ne jieut songera faire supporter à la société une j>ertc quelconque survenue àl’associé.RISQUES DANS LA SOCIÉTÉ 105Un texte d’Ulpien (loi 52, § 4, Dig., 17, 2) confirme cette solution. Le jurisconsulte suppose deuxmarchands qui se sont associés pour faire le commerce de sayons, sagaria negoliatio : l’un d’eux parten voyage pour acheter de la marchandise : il estattaqué par des voleura, son argent est pris, ses esclaves sont blessés et ses propres objets enlevés. Ulpien, rapportant pour l’adopter l’opinion de Julien,décide que la perte sera commune. lia société supportera pour moitié la perte non seulement de l’argent, mais encore des objets que le marchand avaitemportés avec lui: cela, parce que le marchandn’aurait pas été victime de ce vol, s’il n’était pasparti acheter des marchandises pour le compte de lasociété.En résumé, la porte sera supportée par tous lesassociés lorsqu’elle présentera une connexité évidente avec la gestion de la société ; dans le cas contraire, elle demeurera propre à l’associé qui la subit.Chapitre ivRISQUES DANS LKS CONTRATS INNOMMES.Rappelons en quelques mots qu’un principe dudroit romain primitif était de ne l’cconnaitrc d’effetsjuridiques à la volonté des parties qu’autant qu’elles’était manifestée par les formes solennelles de lastipulation. Puis on admit, endroit civil, que si cellevolonté so référait à certaines conventions dénommées et réglementées elle produirait un lien d’obligation et serait sanctionnée par une action. Les autres conventions restaient sans effet, selon le droitcivil ; ce n’étaient que des jiactcs, simples accords dovolontés qui n’étaient point obligatoires.lia théorie des contrats innommés vint modifierla rigueur de ces principes. Sans doute le droit civilavait bien reconnu que, si l’une des parties avaitexécuté de bonne foi une convention bilatérale et quel’autre se soit refusée à exécuter volontairement sapromesse, il eût été inique de laisser à cette partiede mauvaise foi l’avantage qu’elle avait obtenu.Aussi avait-on donne en pareille hypothèse à la partie de bonne foi une condiclio causa data, causa nonsecula, au moyen de laquelle elle pouvait répéter ceRISQUES DANS LES CONTRATS INNOMMÉS 107qu’elle avait donné. Mais lo remède était insuffisant ;la convention restait d’uno part sans effet et de l’autre la condictio même combinéo avec l’actio doii neréussissait pas dans tous les cas à protéger la bonnefoi de la partie qui avait exécuté la convention ; il sepouvait par exemple que, sans qu’il y ait eu dol dol’autre partie, la restitution soit devenue iinj>ossiblc.Aussi, pour satisfaire aux exigences de l’équité, lesjurisconsultes furent-ils amenés à introduire unonouvelle action, aclio proescriplis verbis, au moyendo laquelle la partie qui a exécuté sa promesse trouvait obtenir que l’autre soit tenue de la sienne. Endehors des contrats, malgré la volonté manifeste desparties, tant que les choses restent en état, point delien d’obligation. On n’est qu’en présence d’un pactesynallagmatique dépourvu d’action. Mais que l’unedes parties exécute ce pacte, il devient désormaisobligatoire pour l’autre partie ; c’est un contrat innommé, sanctionné au choix de la partie soit parl’ancienne condictio, soit par l’action pm-scriptisverbis (loi 5, § 1, 1. 25, Dig., 19, 5).La question des risques devait se poser nécessairement dans la matière des contrats innommés.Supposons deux personnes qui conviennent de sefaire réciproquement tradition de deux biens dontelles sont propriétaires, c’est le contrat d’échange,conlractusdottl des. L’un des deux biens périt avantqu’il y ail eu exécution de la part d’aucune des par-108 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IVlies. Notre question ne se posera pas. La conventionn’ayant pas encore été exécutée, les deux partiessont encore libres l’uncà l’égard de l’autre, chacunesupporte la perte fortuite de sa choso.Passons à l’hypothèse où l’une des parties a exécuté la convention d’échange ; la propriété* de l’unedes choses a été transférée, puis l’autre chose vientà périr par cas fortuit. Nul doute que la perte decette chose ne libère le coéchangisto de l’obligationde la livrer ; mais qui supportera les conséquencesdéfinitives de cette perte: est-ce la partie créancière du bien péri, en ce sens qu’elle ne pourra répéter le bien qu’elle a livré ; est-ce la partie débitricequi sera obligée de restituer ce qui lui a été donné ?En d’autres termes, la partie qui a exécuté la convention peut-elle ou ne peut-elle pas agir en répétition, quand l’objet dont elle est créancière a péri ?11 existe sur cette question au Digeste deux textescélèbres qui présentent entre eux l’antinomie la pluscomplète.Le jiremicr est un fragment do Celsus, formantla loi 16, liv. 12, tit. 4.Le jurisconsulte suppose que je vous ai donné del’argent pour que vous me donniez l’esclave Stichus ;il se demande si cette convention se rapproche d’unevente, ou s’il n’existe entre nous d’autre lien que lacondictio ob rem datire non secuta, pour le cas oùvous n’exécuteriez pas votre promesse. C’est versRISQUES DANS LES CONTRATS INNOMMÉS 109celle seconde opinion que penche Celsus, in quodprocliviorsum. Aussidécide-t-il que, sil’esclaveStichusvient à mourir, je peux répéter ce quo je vous ai livréantérieurement, et cela parce que je ne vous avaisdonné de l’argent que dans le but de recevoir l’esclaveStichus, quod ideotibidedi, ut mihi Stichum dares.Paul, au contraire, dans la loi 5, § 1, Dig., 19,5, nous présente une doctrine diamétralement opposée. Si je vous ai donné une somme d’argent pourrecevoir une chose, nous sommes, dit le jurisconsulte, en présence d’une vente. Si, au contraire, jevous donne une chose pour en recevoir une autre iln’y a pas sans doute vente, car on n’admet pas que lapcrmulatio rerum soit une vente, mais il est certainqu’une obligation civile prend naissance. L’actionqui la sanctionnera tendra non pas à la restitutionde ce que vous avez reçu mais à l’exécution réciproque de la convention: utdamneris mihi, quantihtterestmea, illud de quo couvenit, accipere. Toutefois si je préfère rentrer en possession de ce que jevous ai livré, je peux en obtenir la restitution parla condictio ob rem dati, re non secuta. Mais si jevous ai donné des coupes pour que vous me donniezStichus, Stichus est désormais à mes risques, vousn’êtes plus responsable que de votre faute.L’opinion de Celsus et celle de Paul sont donc absolument contradictoires. La chose restant à livrerpérit-elle par cas fortuit, Celsus autorise la répéti-HO DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IVlion de celle qui adéjàétf livrée, il fait donc peserles risques sur le débiteur ; Paul au contraire n’admet plus la partie qui a exécuté la convention à répéter la chose quelle a livrée. lia partie qui devaitfournir la chose en échange est complètement libérée par sa perle fortuite ; les risques sont à la chargedu créancier.Entre ces deux solutions, comme le dit M. Acearias, l’opposition est irréductible. Mais il semblebien admis que l’explication de cette contradictionest purement historique. Nous tirons tout d’abordune indication précieuse des titres mêmes où sontinsérés ces fragments. Le texte de Celsus figure autitre de condilione causa data, causa ttonsecuta ;celui de Paul est au titre proescriptis verbis. Lesdeux jurisconsultes donnent chacun une décisionexacte ; mais ils raisonnent à deux époques distinctes de la jurisprudence romaine.Du temps de Celsus, l’action prtescriptis verbisn’avait pas encore été imaginée: la partie qui avaitexécuté la convention, ne pouvait forcer l’autre partie à l’exécuter réciproquement. Elle n’avait que laressource de se faire restituer, au moyen de la condictio, l’objet qu’elle avait livré. Seule action possible, la condictio était subordonnée à cette circonstance que la res secula non sit. I.a partie qui s’estdessaisie de son bien ne l’a fait que dans le but derecevoir un avantage réciproque. Si pour une rai-RISQUES DANS LES CONTRATS INNOMMÉS 111son ou pour une autre son esj>érance est déçue, ellepeut redemander ce qu’elle a livré. Dédit ulsibi darelur. Si donc Vaccipicits ne jieut plus en retourtransférer sa chose parce qu’elle a péri fortuitement,il sera obligé de rendre celle qui lui avait été remise ; autrement dit il supportera les risques.Paul au contraire admet des principes nouveaux ;il adopte l’opinion qui sanctionne ces negolia nota,inconnus du droit primitif, au moyen soit de l’actionprii'scriptis verbis, soit de l’action in faclum.Désormais la partie qui a exécuté sa promesse peutne plus se borner à réclamer la restitution de sachose ; elle peut exiger l’exécution même delà convention. 11 est donc vrai de dire que, dès que le coéchangistc a livré sa chose, il est devenu créancierde l’autre partie, il a atteint juridiquement le butqu’Use proposait: dès lors si l’objet de sa créancevient à périr par cas fortuit, l’autre partie est libéréesans que le coéchangistepu isse et re au torisé pour celaà revenir sur l’aliénation qu’il a opérée. C’est donclui qui supporte définitivement les risques. Dansl’échange comme dans la vente, Paul applique larègle res per il credilori.En résumé les deux solutions de Celsus et de Paulsont l’une et l’autre parfaitement exactes et juridiques ; elles so réfèrent seulement à deux époques différentes de la législation romaine. Justinicn a |>ar112 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IVinadvertance inséré dans son recueil la doctrine surannée de Celsus (1).L’opinion de Paul présente le dernier état do lajurisprudence romaine ; elle est consacrée par unrescrit des empereurs Diocléticn et Maximien formant au Code la loi 10, 4, G.Pecuniam a te datam, si hoec causa, pro qua dataest, non cul/ta accipienlis, sed fortuito casu non estsecula, minime repeli posse cerlum est.lia solution donnée à la question des risques dansl’échange doit être étendue d’une manière généraleà tous les contrats innommés dont l’échange n’estqu’une espèce particulière ; nous dirons donc quetoutes les fois que celui qui a promis de donner oude faire quelque chose a exécuté son obligation, ilne peut plus agir en répétition, quoique la chose quilui a été promise no puisse plus lui être livrée parsuite d’un cas fortuit : res péril credilori.Toutefois nousdevons présenter quelques observations particulières au sujet de Yoestitnalum.Dans ce contrat, Yaccipiens s’engage envers letradensa lui rendre soit les objets qu’il a reçus inspecie, soit leur estimation. Si l’objet livré vient àpérir fortuitement entre les mains de Xaecipiens,qui supportera les risques ?Dans la loi 17, § 1, dig., 19, 5, ulpien rapjiorte(I) M. Acearias, Théorie des contrat* innommés (septième conférence).RISQUES DANS LES CONTRATS INNOMMÉS 113que Labéonet Pomponius faisaient la distinction suivante : si c’est le tradens qui a pris l’initiative ducontrat, c’est lui qui supj>orlo la perte ; si au contraire il a cédé aux sollicitations de ïaccipiens, lesrisques sont pour ce dernier. Mais dans un autretexte (loi 1,§ 1, Dig., 19, 3) le même Ulpien sembleécarter cette distinction et faire peser dans tous lescas les risques sur Vaccipieas:oeslimalio aident periculumfacit ejus qui suscepit. Néanmoins on admetqu’il n’y a pas antinomie entre ces deux textes. Dansce dernier fragment Ulpien se place sans doute enprésence de l’hypothèse la plus pratique ; en généralen effet, l’initiative des contrats de ce genre ne venait pas du coté des propriétaires. Il existait entreles marchands et les acheteurs des intermédiaires,des colporteurs, quiallaientau devant des acheteurs,offrant leurs services à qui voulait les accepter.C’étaient les circifores ; ainsi que leur nom l’indique,ils couraient çà et là placer les marchandises qui neleur appartenaient pas. Aussi est-il facile de comprendre qu’à l’égaitl de telles personnes les marchands devaient prendre leurs précautions ; on avaitdonc admis que le circilor devait répondre toujoursde la marchandise,c’est-à-dire être tenu ou de la représenterin specie, ou d’en payer l’estimation.

PRKMlfcRË PARTIE

Sji. — Définition du cas fortuit û

|2. — Contrais unilatéraux \i

S 3. — Obligations alternatives 20
ï,h. — Contratssynallagmiliques imparfaits 27

DEUXIÈME PARTIE
THÉORIE DES RISQUES DANS LES CONTRATS
SYNALLAGMATIQUES.
CHAPITRE PREMIER. — Risques dans la vente. … 33

|i. — Vente pure et simpie 33

| 2. — Vente affectée d’une modalité G9

i » Vente sous condition suspensice 09

2* Vente sous condition résolutoire 79

CHAPITRE 11. — Risques dans le louage 87

11. — Localio conduclio rerum. 87

î 2. — Louage d’industrie 91
l* Localio conduclio operarum 91

2 » Localio conduclio operis 93
Appendice. — Flail emphytéotique 97

CHAPITRE III. - Risques dans le contrat de société . 100

CHAPITRE IV. — Risques dans las contrats innommés. 106

Droit français dd contrat d’assurance sur la vie obligations de l’assuré et de l’assureur(ÉTCUE DES CONDITIONS GÉNÉRALES DES POLICES) IntroductionNous nous proposons de rechercher et de définir lesrapports que le contrat d’assurance sur la vie engendre entre l’assureur et l’assuré, il étudier les obligations respectives qui prennent naissance à la chargedes deux parties.La matière de l’assurance sur la vie, en dehorsde son importance au point de vue social et économique, présente pour le jurisconsulte un intérêtdont témoignent chaque jour les nombreux travauxqui lui sont consacrés. Incomprise des rédacteurs duCode civil, laissée de côté parle législateur, ce dontbeaucoup de bons esprits ne s’affligent pas outremesure, l’assurance sur la vie a offert à la doctrinei2 INTRODUCTIONet à la jurisprudence un vaste champ d’études parla variété de* ses apjdications, jvar la diversité desintérêts qu’elle met enjeu, par les multiples questions de droit qu’elle soulève.Ln pratique, par son expérience lentement accumulée, a dégagé les desiderata auxquels le contratdevait satisfaire ». Les auteurs et la jurisprudences’insjïirant de ces l>esoins doivent chercher à les concilier avec les princijtes du droit et à bâtir un corpsde doctrine résistant. Aussi ne resterons-nous pasdans le domaine de la théorie pure, ma'is chereherons-nous à faire une étude coucrête, à dégager lomécanisme même du contrat, à le montrer sous unaspect vivant.I« es conventions tiennent lieu de loi entre les contractants ; nous devrons donc analyser les conventions qui interviennent entre l’assureur et l’assuré.Mais ces conventions peuvent varier suivant lescompagnies et nous ne saurions entrer dans les détails qui peuvent les distinguer les unes des au 1res.Nous prendrons donc comme type des conditionsgénérales d’un contrat d’assurance la police mise envigueur depuis le 1er janvier 1S91 j>ar le Comité desquatre grandes compagnies françaises {Compagnie(Fassuraucesgénérales, Union, Nationale, Phénix).Cette police présente les dispositions les plus récentes sur notre matière, et par l’importance des coin-pagnies qui l’ont adoptée est destinée à servir domodèle aux autres compagnies (l).Nous ferons cadivr ainsi l’étude des obligationsde l’assuré et de l’assureur avec l’étude des conditions générales des polices d’assurance sur la vie.Dans une rapide introduction, nous examineronsl’origine et la nature de l’assurance en général ; cecoup d’oeil d’ensemble nous permettra do reconnaîtreijuo l’assurance sur la vie est une assurance d’unenature particulière.Xousétudierans dans une première partio les obligations do l’assuré. Faire au moment do la formationdu contrat des déclarations exactes, paver la primeconvenue, ne pas aggraver le risque accepté parl’assureur, telles sont les trais obligations autourdesquelles se grouperont nos recherches.Ijes obligations de l’assureur feront l’objet de noIra seconde partie ; nous verrons que toutes ces obligations tendent à l’exécution de l’obligation primordiale, essentielle du contrat, le paiement du capitalassuré.A chaque instant de sa vie, l’homme est exposédans sa personne et dans ses biens à tous les effetsdu hasard. Menacé sans cesse d’événements qu’il nepeut empêcher, l’homme prévoyant trouve d’abord
(I) Au cours de noire étude nous nous iéj« ortcroiis constamnient
aux article s de celle police ; nous en reproduisons le leste
complet en appendice.
4 IXTKODt’CriOXdans l’épargne la possibilité d’en réparai 1 les conséquences ; dans ce but il prélève annuellement surses revenus les éléments de cette réparation.Mais l’insuffisance de ce procédé apparaît bienvite ; aura-t-on en effet le temps d’épargner avantd’être frappé ; l’accumulation des économies suffirat-ello pour compenser la perte ?Livré à lui-même, l’homme est dor.o à peu prèsimpuissant dans sa lutte contrôle hasard. Mais cespérils qui le menacent à chaque instant, d’autres ysont exposés comme lui, et, c’est avec une certainepériodicité, qu’ils viennent frapper l’ensemble dugroupe dont il fait partie. Go quo l’épargne isoléen’a pu faire, l’épargne fortifiée par la solidarité aurala puissance de le réaliser. Ceux qui se trouvent exposés à des risques de même nature formeront uneassociation. Ils mettront en commun leurs épargnes,et quand un sinistre frappera l’un d’entre eux, unprélèvement sur le fonds commun l’indemnisera desa perte.Telle est l’analyse économique de l’opération d’assurance. L’assuré, que son épargne individuelle étaitinsuffisante à garantir, est désormais certain de lacompensation de sa porto éventuelle ; il a atteint cerésultat précieux d’éliminer le hasard dans la conservation de ses capitaux.Ainsi envisagée, l’assurance a pour objet de compenser les effets du hasard par la mutualité, et c’estINTRODUCTION 5très exactement qu’Horace Say a pu la définir « . laréalisation de l’idée morale de la coopération de touspour garantir chacun des risques que la nature deschoses fait courir ».Nous trouvons dono les deux notions do risque etd’association comme bases fondamentales de la théorie de l’assurance.Ces deux notions sont simples. Les Romains pratiquaient l’association et avaient dégagé la notiondu risque. Cependant il semble bien établi qu’ilsignorèrent l’assurance. Le nauticum feenus toutefois en contenait le germe et la rente viagère futpratiquée à Rome ; Ulpien en formule les régies d’évaluation dans un toxte(loiCS, Dig., adlegem Falcidiann)  où l’on a voulu voir l’origine des tables demortalité ; c’était, comme on l’a écrit fort justement,une forme inconsciente d’assurance sur la vie.Mais si les anciens n’ont pu arriver à une combinaison véritable d’assurance, ils faisaient de l’assurance en quelque sorte sans le savoir. Au fond, l’assurance existait sous forme de compensation desrisques d’une part, et d’autre part, dans des conventions journalières où l’analyse en dégage aisémentl’idée. Ainsi, la commission prélevée par le banquier,les prix surélevés du marchand qui vend à crédit,les taux usuraires de certains prêts, ne sont qu’unevariété d’assurance: ils ont pour objet la garantied’un risque fortuit, d’une perte accidentelle.6 ISTRODUCTJO.X11 n’entre pas dans notre plan de faire ici uno histoire do l’assurance. On sait que c’est l’assurancemaritime qui on a été la première manifestation,sans douto parce que les périls de la nieront frappéle plus vivement l’imagination des hommes. Mais cen’est en réalité qu’au XIXe siècle que l’assurance apris son essor ; et nous assistons aujourd’hui à sondéveloppement, quo certains esprits trouvent mêmeoxagérô (1).Les difficultés que présente l’appréciation scientifiquement exacte du risque à courir expliquent facilement pourquoi une combinaison dont l’utilité estsi évidente et dont les éléments sont si anciennementconnus a cependant été si longue à se développer.On entend ici par risque, tout danger incertaindans son événement et son résultat, et qui expose unopersonne à uno perte pécuniaire quelconque. Maiscomment évaluer le degréde probabilitéd’un risque ;comment par suite déterminer quels risques sontsusceptibles d’être couverts par une assurance ?Le principe de l’assurance, nous l’avons vu, estde répartir proportionnellement entre un certainnombre d’associés, qui prennent dans ce cas particulier le nom d’assurés, les dommages occasionnés pardes sinistres d’un ordre déterminé et subis par unou plusieurs membres de l’association (3).
(l) V.[,croy-lfc-auUeu,£'/ ;7rt/ moderne et ut fonction*, eh.VelVI.
(2) H. Laeombe, Dict. d’économie politique de Léon Say et
Chai'Iey-Bert. V. au mot Assurance.
INTRODUCTION 7Tantôt les membres de l’association sont à la foisassureurs et assurés ; c’est le systèmo d’assurancesmutuelles qui se rapproche le plus do la conceptionéconomique de l’assurance. Tantôt des groupes depersonnes exposées à des risques analogues, s’adressent à un assureur qui s’engage à les garantir desconséquences de tel sinistre, s’il vient à se produire,moyennant le paiement par chacun des membres dela mutualité d’une prestation équivalente au risqueassuré. Cette prestation prend le nom de prime ;c’est lo système d’assurances à prime fixe.La prime, suivant l’excellente formule do M. doCourcy, est donc l’expression du degré de probabilitédu risque.Mais qu’il s’agisse d’assurance mutuelle ou d’assurance à prime fixe, la garantio do l’assuré n’estsérieuse que si l’assureur connaît l’étendue dosa responsabilité. Dès lors, on pressent que tous les risquesne sont pas susceptibles d’être couverts par une assurance. M. de Courcy, dont l’autorité s’impose dansnotre matière, ramène à trais les conditions indispensables pour qu’il y ait lieu à une assurance. Ilfaut d’après cet auteur ;1° Qu’il y ait un danger de nature à inquiétersérieusement un homme sage et prévoyant ;2° Que ce danger ait un caractère incertain etmême improbable ; autrement dit, qu’il ne se présente à la pensée que comme un risque ;8 INTRODUCTION3 Quo lo fléau qu’on assure oxerce inégalementses ravages, frappant çà et là des coups soudains,mais épargnant en somme la grande majorité desvaleurs assurées.Ces considérations théoriques permcf-ait d’apprécier si, par sa nature, l’éventualité quo l’on redoute peut faire l’objet d’une assurance. Mais, pourdéterminer ensuite l’importance do la cotisation quodevra s’imposer l’assuré, il faudra arriver à évaluerl’importanco des chances auxquelles se soumet l’assureur. Il faudra transformer en uno valeur actuelleet certaine la valeur éventuelle du sinistre à garantir.L’appréciation scientifique de l’éventualité emprunte ses principes à la théorio de la probabilité etsa méthode à la statistique. Passant rapidement surces idées abstraites qui touchent à la théorie mathématique de l’assurance, nous nous bornerons à répéter, d’après taplace, quo la théorie de la probabilitéa pour priucipo que, dans uno série d’événementsindéfiniment prolongée, l’action des causes régulières et constantes doit remporter à la longue sur celledes causes irrégulières ; autrement dit, les causesconstantes l’emportant sur les causes accidentelles,la proportion des accidents normaux doit, si l’on envisago dans un temps donné un grand nombre d’éléments analogues, approcher d’un rapport constant.Appliqué à l’assurance, ce principe peuts’oxpri-INTRODUCTION 9mor ainsi (l)  : « si l’on groupe un grand nombre derisques do même nature soumis à des circonstancesanalogues, la réalisation do l’événement redouté nese produira dans un temps donné que pour une fraction constanto dos valeurs mises en risque ».S’appuynnt sur ce principe, la statistique intervient, et, par sa méthode et ses calculs propres, détormino ce rapport constant.On a dès lors la possibilité d’apprécier la vaieuractuelle du dommage possible Par la comparaisondo cetto valeur avec la valeur à assurei on arriveraà déterminer la prime.Ainsi so trouvent dégagés les trois éléments constitutifs do toute assurance: le capital assuré, le risquo et la primo.Ce rapide aperçu économique nous mène donc naturellement à la notion juridique do l’assurance IInous sera facile, maintenant, de la définir on nousplaçant à ce nouveau point de vue: un contrat parlequel l’une des parties, ou assureur, s’oblige enversl’autre partie, ou assuré, à l’indemniser du dommage que lui causeront, s’ils se produisent, certainssinistres prévus auxquels il est exposé ; moyennantl’obligation correspondante, prise par l’assuré, depayer, comme équivalent du risque garanti, unecertaine somme, ou prime, payable soit immédiatement, soit en plusicuis termes.
(1} Lacombe, loc. cit.
10 INTRODUCTIONPrime, capital et risque, voilà pour nous les éléments essentiels, les signes caractéristiques de touteassurance.Tant qu’il n’y a pas do prime, il n’y a pas d’assurance ; nous aurons souvent à le répéter. I*a primon’est en effet quo lo prix du risquo : notons dès à présent que, pour cotte raison, ello doit toujours êtrepayée par anticipation.Quant au capital, c’est-à-dire la somme qui dovraêtre payée si le sinistre prévu se réalise, il est lacauso même de l’obligation du preneur d’assurance.Le risquo enfin est la base de l’engagement del’assureur, et le contrat serait nul s’il faisait défaut.I>a plupart des auteurs estiment que pour qu’il yait un contrat d’assurance, un autre élément est indispensable, l’association.Nous n’entrerons pas dans une discussion dontl’intérêt pratique est négligeable. Il nous sembletoutefois qu’il y a lieu de distinguer deux points devue. Au point de vue purement économique, nousavons trouve l’association à la base de l’assurance:nous avons vu que c’est elle qui, suppléant à l’insuffisance de l’épargne individuelle, peut arriver, àl’aide des cotisations de chacun, à constituer les capitaux assurés. Mais si, nous plaçant au point devue juridique, nous recherchons les éléments essentiels et constitutifs du contrat d’assurance, nous nevoyons aucune raison d’y faire figurer l’association.INTRODUCTION 11Toute personne a le droit d’en assurer uno autre etnul ne pourrait contester la validité d’un tel contrat,sous prétexte qu’il est isolé. Qu’un pareil procédé nesoit pas pratiqué, qu’importe. Le contrat serait valable sans l’association ; c’est donc que juridiquement1 association n’est pas un élément constitutif du contrat. Mais nous nous empressons d’ajouter qu’elloest la condition du fonctionnement de touto opération d’assurance sérieuse.Nous avons envisagé jusqu’à présent l’assuranced’une manière générale. On conçoit que son champd’application soit très vasto. Donner mémo uno énumération des risques divers susceptibles d’être garantis ne serait guère possible actuellement, carnous voyons chaque jour l’imagination fertile desassureurs faire surgir de nouvelles combinaisons.Une grande distinction partage les assurances onassurances maritimes et assurances terrestres : cesdernières se multiplient indéfiniment. L’assurancecontre l’incendie est la branche la plus importantede ce second groupe ; les assurances agricoles sontl’objet d’études sérieuses, car la matière est délicate (i) , l’assurance contre la grêle et celle contre lamortalité du bétail fonctionnent seules, avec deschances diverses. Les assurances contre les accidentssemblent appelées à un grand développement. Enfin
(l) V. Thomereau, Moniteur des assurances, mars 1891.
des risques do toute nature peuvent faire l’objet d’uneassurance, depuis le bris des glaces, jusqu’aux chances de remboursement de titres cotés au-dessus dupair.Nous restons maintenant en présence de la branche qui a pris dans le courant du siècle et surtoutdans ces dernières années l’extension la plus rapidoet la plus considérable, les assurances sur la vie.Longtemps interdites par le législateur, en Francodu moins (1) , l’assurance sur la vio n’était pas regardée avec plus de faveur par les jurisconsultes etles philosophes. « La vie do l’homme, écrivait Emerigon, n’est pas un objet de commerce, et il est odieuxque sa mort devienne la matière d’une spéculationmercantile ». Les rédacteurs du Codo civil, imprégnés de ces idées, proscrivent les assurances sur lavio des hommes « parce qu’un pareil acte est vicieuxen soi (2)  » et le procureur général Dupin reproduira ces paroles en 1861.Ces idées surannées ne comportent même plus dediscussion. L’assurance sur la vio, on s’accorde à lereconnaître, est, au contraire, un acte d’une hautemoralité et d’une portée sociale considérable. Onpeut même dire sans exagération que le développement des opérations d’assurances sur la vie dans un
(1) • Défendons de faire aucune assurance sur la vie des hommes
 ». Ord. de la marine de 1CS1, liv. III, lit. V, art. 10.

(2) Portails au Corps législatif.
INTRODUCTION 13pays peut servir de critérium pour apprécier les qualités d’économie, d’épargne et de prévoyance qui sontles conditions mêmes de la richesse et do la prospérité d’un peuple.Les assurances sur la vio, envisagées d’uno façongénérale, comprennent toutes les opérations baséessur la durée de la vio humaine. On peut les diviseren deux grandes catégories, les assurances en cas devie, et les assurances en cas de décès.L’objet des assurances en cas de vie est d’attribuerà l’assuré une certaino somme, s’il vit encore à uneépoque déterminée.L’assurance en cas de décès, au contraire, a pourbut de procurer à un tiers un capital déterminé, lorsdu décès do la personne qui a souscrit le contrat.Inspirée d’un esprit d’abnégation et do sacrifice, elletend, autant quo possible, à réparer le préjudice matériel qu’une mort prématurée pourrait causer, soità la famille de l’assuré, soit aux tiers auxquels le bénéfice est attribué.Les assurances en cas de vie comprennent deuxcombinaisons principales :1 » La rente viagère immédiate, constituée moyennant un capital payé comptant et dont le taux estdéterminé d’après l’âge du rentier au moment duplacement ;2° L’assurance différée qui a pour objet de garantir à l’assuré, s’il est vivant à uno certaine époque,14 INTRODUCTIONle paiement d’un capital ou la constitution d’une renteviagère.Quant aux assurances en cas do décès elles peuvent se ramener à deux types ; l’assurance temporaire et l’assurance pour la vio entière :1° L’assurance temporaire est celle qui garantitun capital au décès de l’assuré, mais dans le cas seulement où ce décès aurait lieu avant une époque déterminée ;2° L’assurance pour la vio entière est un contratpar lequel l’assureur s’oblige, moyennant une primequ’il perçoit pendant la vie do l’assuré, à payer, lorsdu décès do ce dernier, quelle qu’en soit l’époque,uno somme déterminée à ses héritiers ou ayantsdroit ou aux bénéficiaires désignés. Cette assuranceest en réalité une succession d’assurances temporaires d’un an, et en ce sens on peut dire que l’assurance temporaire est l’unité de l’assurance en casde décès.On a combiné d’ailleurs l’assurance en cas de décès avec l’assurance en cas do vie ; au moyen de cet tecombinaison, si l’assuré meurt, la prime cesse d’êtredue et le bénéficiaire du contrat en touche le montant ; au contraire s’il survit à l’époque déterminée,il reçoit lui-même le capital assuré: c’est l’assurancemixte. Une variété de cetteassurance est l’assuranceà terme fixe qui procure, à une époque invariable,un capital déterminé à l’assuré ou à ses ayants droit,INTRODUCTION 15la prime cessant d’être exigible en cas do décès del’assuré.Ce sont là les formes d’assurances les plus caractéristiques et les plus usitées: maïs les exigences dela concurrence, mettant aux prises l’ingéniosité desassureurs, ont donné naissance à quantité de combinaisons diverses qui varient de compagnie à compagnie, et dans le détail desquelles nous n’entreronspas (1).Quelle quo soit la variété des risques qu’elles ontpour but de garantir les assurances pi-ésentont lesmêmes caractères constitutifs. Voyons maintenantquelle est la nature juridique des contrats à intervenir.Mais ici, nous ne pouvons plus parler d’une manière générale du contrat d’assurance. Ce qui n’estpas contesté à propos des assurances terrestres oumaritimes devient l’objet d’une grave discussion àpropos des assurances sur la vie : nous voulons parler du caractère du contrat. Sans nous appesantirsur cette controverse, nous nous y arrêterons un moment, car la conception que l’on se fait d’un contrata une importance capitale sur toute la suite des études auxquelles ce contrat donne lieu.(1) Dans la suite de celte étude nous nous occuperons exclusivement
de l’assurance en cas de décès pour la vie entière, qui est,
pour ainsi parler, le type de l’assurance sur la vie : d’ailleurs les
notions (pic nous développerons s’appliquent, mutaiis mulandis,
nus autres formes d’assurances.16 INTUODUCTÏONLe contrat d’assurance en général est un contratd’indemnité, c’est-à-dire que, en cas de sinistre,l’assureur est tenu d’indemniserl’assuré, mais il n’yest tenu que dans les limites de la perte réellementéprouvée. 1/3 capital stipulé dans la police n’apparaît donc que comme le maximum de l’indemnitépossible. Le sinistre survenant, il y aura lieu d’expertiser les dommages causés et de modeler, en quelque sorte, l’indemnité sur ces dommages. En unmot, l’indemnité suppose le dommage, et elle doity être adéquate.Ceci posé, l’assurance sur la vie peut sans douteprésenter dans beaucoup de cas le caractère d’un contrat d’indemnité ; elle peut réparer, comme on l’asouvent écrit, le préjudice que causera la disparitionde celui qui par son intelligence, sou activité, sontravail, subvenait anx nécessités d’une famille ouavait su inspirer du crédit autour de lui. Mais lamajorité des auteurs va plus loin, et décide que,toujours et dans tous les cas, le contrat d’assurancesur la vie est un contrat d’indemnité. « La mort,dit M. Lefort, en anéantissant l’intelligence et lesfacultés d’un homme détruit une valeur ; cette valeurproduisait des revenus à l’usage de telle ou tellepersonne. L’assurance sur la vie a pour but de fournir aux intéressés un équivalent de ce capital détruitpar la mort, de mémo que l’assurance contre l’incendie a pour but de remplacer, dans un patrimoine,INTRODUCTION 17par une somme d’argent, un capital détruit par lefeu, ». Ainsi, d’après l’éminent auteur, l’assimilationest complète.Si nous rapprochons l’assurance sur la vie de ladéfinition que nous avons donnée de l’indemnité, ilnous est difficile de partager cette opinion.L’indemnité suppose le dommage et elle doit y êtreadéquate : donc, en premier lieu, le bénéficiaired’une assurance sur la vie venant, lors du sinistre,réclamer le paiement du capital assuré, devrait fournil* la preuve du dommage qu’il subit. Faute par luide pouvoir établir l’existence d’un préjudice, il perdrait tout droit au capital assuré ; pas de préjudice,pas d’indemnité. Mais il y a plus : l’existence dudommage une fois constatée, il faudrait en fairel’évaluation, et, dans la limite du capital fixé par lapolice, réduire l’indemnité au montant du dommagesouffert. Nous n’insisterons pas sur les difficultés,pour ne pas dire l’impossibilité de cette évaluation ;nous ferons seulement remarquer que, plus l’assurévieillira, plus sa valeur économique, pour employerl’expression des partisans du système, diminuera,par conséquent, plus le montant de l’indemnité dueira s’affaiblissant, jusqu’à devenir nul ; solution quiirait directement à l’encontre de l’intention du contractant. Ajoutons d’ailleurs (pie, dans bien des cas,c’est en recherchant un vague caractère indemni-18 INTRODUCTIONtaire dans l’ordre moral que l’on arrive à découvrirla base problématique d’une indemnité.Cette conception, nous semble-t-il, ne peut querétrécir le champ d’application du contrat d’assurance sur la vie ; c’est une entrave que l’on s’imposevolontairement et inutilement puisque les défenseursde ce système ne peuvent en accepter les conséquences logiques. Enfin, la Cour de cassation (8 février1S88) a condamné la théorie que nous venons decombattre, et nous empruntons à l’un de ses magistrats dont la voix fait autorité en notre matière, M. leconseiller Crépon, commentant cet arrêt, les lignessuivantes qui résumeront cette rapide discussion.« La Chambre civile condamne la doctrine qui neveut voir dans le bénéfice du contrat d’assurancesur la vie qu’une indemnité, une stipulation ayantpour objet d’indemniser les bénéficiaires de l’assurance du préjudice matériel que leur causerait lamort de l’assuré. Elle déclare que la stipulation à titre purement gratuit du bénéfice du contrat d’assurance sur la vie constitue une véritable libéralité ».Nous ne discuterons pas la question de savoir sil’assurance sur la vie est une variété du muUtumfun prêt de capitalisation, un placement ou mêmeune série de paris. Il nous suffît de savoir que noussommes en présence d’un contrat de droit communqui, un l’absence de dispositions spéciales, doitêtre régi par les principes généraux du Code civil.Premiere partie
OBLIGATIONS DE L’ASSURÉ
Chapitre premierDECLARATIONS.Le contrat d’assurance est basé sur les déclarations du contractant. Ce principe n’est pas spécial àl’assurance sur la vie ; il est commun à toute opération d’assurance. Mais c’est, sans contredit, dansnotre matière qu’il est d’une application particulièrement délicate.Quand il s’agit d’objets mobiliers ou immobiliers,l’assureur peut se rendre compte par lui-même, avecexactitude, de la qualité du risque qu’il assume ; ilest relativement facile d’expertiser les qualités oules défauts de construction d’un navire ou d’unemaison, de se rendre compte delà valeur d’un objetmobilier. Mais, loi-squ’il faut apprécier la durée probable d’une vie humaine, il ne suffit pas. quelque20 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERcomplexequesoitdéjàcetteconstatationjd’examiuerl’état de santé actuel du contractant au moment oùil propose l’assurance ; il est indispensable que l’assureur soit renseigné sur toutes les causes de natureà influer sur la santé ou la vie du proposant, autrement l’opinion qu’il se ferait du risque serait erronée et sans valeur.Seul le proposant est lui-même en mesure d’éclairer l’assureur, à qui l’on ne saurait raisonnablementimposer une enquête portant sur toute J’existenceantérieure du proposant, sur ses antécédents, seshabitudes, etc.Lors de la formation du contrat, la première obligation de l’assuré est donc de renseigner l’assureuravec franchise et précision sur toutes les circonstances présentant de l’intérêt au point de vue de l’appréciation du risque, autrement dit de faire des déclarations exactes.Nous examinerons dans un premier paragraphesur quels points portent les déclarations que doitfaire l’assuré.Dans un second paragraphe nous étudierons en, suite quels vices peuvent entacher ces déclarationset quels sont les effets de déclarations entachées deces vices.DÉCLARATIONS 21: § 1. — déclarations de l’assuré.Examinons comment les choses se passent pratiquement lorsqu’une personne propose à une compagnie une assurance sur sa tête.L’assureur, pour arriver à se former une opinionsur le risque qu’on lui soumet, provoque tout d’abordun certain nombre de déclarations du, proposant. Ilinvite ce proposant à lui fournir un certificat médical émanant de son médecin habituel ou du médecinde sa famille. Si l’affaire lui est procurée par un doses agents, il lui pose un certain nombre de questions auxquelles l’agent doit répondre soit d’aprèsles renseignements qu’il peut fournir lui-même, soitd’après ceux qu’il a pu se procurer en les demandantà la personne à assurer elle-même, ou à toutes autrespei-sonnes qui seraient en état de les lui donner. Enfintoutes ces indications différentes sont complétées parun examen médical, pratiqué par un médecin accrédité auprès de l’assureur, qui peut alors apprécierla qualité du risque qu’on lui propose et statuer enconnaissance de cause.En principe, l’assureur entend prendre à sa chargeles risques de décès menaçant les hommes en général,à l’exclusion de tout risque spécial à l’individu etqui proviendrait soit d’hérédité, soit de toute autrecause.22 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERCeci posé, la première déclaration à faire par leproposant est celle de son âge.Tout d’abord chaque compagnie fixe, en général,un âge assurable passé lequel elle estime le risqueinacceptable (1). De plus c’est l’indication de l’âgequi permet à l’assureur de fixer les conditions ducontrat. En effet, à l’aide des tables de mortalité ilconnaît, pour chaque âge, la durée probable de lavie humaine ; il sait quelle est la moyenne de l’existence réservée aux personnes de l’âge du proposant.Il peut donc apprécier les chances de gain ou de pertede l’affaire qu’on lui soumet.On pourrait être tenté de dire quo cette premièredéclaration doit suffire : l’assureur connaissant ladurée probable de la vie du proposant diminuerait,par une mesure de prudente administration, cettepériode probable de quelques années, et sur cettebase réduite calculerait le montant de la prime.L’insuffisance d’un pareil procédé apparaît bienvite ; les membres de la mutualité doivent présenter des chances analogues, autrement l’égalité serait rompue. L’assureur, gérant responsable de lamutualité, doit en écarter par une sélection scrupuleuse toutes les personnes dont la présence constituerait un extra-risque. Autrement dit, il faut que la(1) La plupart des compagnies fixent l’âge assurable à GO ans.
Sur la tele d’une personne Agée de plus de 00 ans, elle3 n’accepteraient
une assurance qu’à des conditions spéciales.DECLARATIONS 23personne à assurer soit d’une constitution et d’unesanté telles, qu’elle présente des chances de longévité au moins égales à celles de l’ensemble de la population.Il ne peut donc suffire à l’assureur de connaîtrel’âge du proposant : il faut encore qu’il soit renseign. exactement sur tout ce qui peut présenter dol’intérêt au point de vue de l’appréciation du risque.Ce sont les déclarations du proposant qui vont déterminer le consentement de l’assureur ; si ces déclarations ne sont pas sincères, le consentementde l’assureur sera affecté d’un vice dont nous auronsà apprécier l’influence sur la validité du contrat.Le proposant devra donc fournir à l’assureur tousles renseignements de nature à l’éclairer sur sa situation particulière, et l’assureur sera en droit d’exiger des indications d’autant plus précises que lecontrat mettra en jeu non seulement son propreintérêt, mais celui de la mutualité dont il est lereprésentant, et dans laquelle il est de son devoir dene laisser entrer que des assurés présentant au pointde vue du risque des chances autant que possibleidentiques.La profession que l’on exerce, le genre do vie auquel elle vous astreint, le domicile, la région que l’onhabite influent d’une manière lente et inévitable surla constitution, la santé et partant sur les chancesde mortalité do chacun. Ces principes sont tellement2i PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERindiscutables qu’il est inutile de les appuyer par desexemples : il est clair que les personnes qui vivent augrand air, à la campagne, évitent tous les inconvénients que présente pour la santé l’agglomérationdes villes ; que le médecin soignant des maladiescontagieuses est plus exposé que l’avocat ou le professeur. Le proposant devra donc faire sur ces différents points les déclarations les plus précises.Les habitudes d’intempérance présentent uneimportance capitale au point de vue des chances domortalité ; la science dégage tous les jours, d’une manière plus inquiétante, l’influence de l’alcoolisme.Cependant les compagnies françaises, touchées sansdoute par ce que la question aurait de pénible pourle proposant, ne l’interpellent pas directement à cesujet. Elles se bornent à demander à leur médecins’il y a des présomptions d’alcoolisme. Si donc leshabitudes funestes du proposant n’ont pas encoreapporté un trouble visible dans son organisme, l’assureur acceptera un risque bien plus grave que celuiqu’il croyait assumer, sans que l’assuré puisse êtreaccusé de réticence. Malgré ce que la déclarationpeut avoir do délicat, il nous parait qu’elle devraitêtre provoquée directement par l’assureur, et il faudrait en dire autant de l’usage immodéré du tabac,ainsi que des intoxications volontaires par l’éther,l’opium ou la morphine.Le proposant doit faire connaître ses antécédentsDÉCLARATIONS 25héréditaires. Il doit déclarer si ses pèreet mère sontencore vivants, quel est l’état de leur santé ; s’ilssont morts, à quel âge et de quelle maladie. 11 doitégalement renseigner l’assureur sur le point de savoir s’il a des frères et soeurs, quelle est leur santé ;s’il en a perdus, à quel âge et do quelle maladie.Il y a là une source d’indications précieuses, car,sans vouloir exagérer la portée des choses, il est toutau moins très-vraisemblable que l’individu dont lesparents ont atteint un âge P .-.ncé, dont tous les membres de la famille sont bien constitués et en bonnesanté, a de grandes chances, sauf les cas d’accidents,d’atteindre sinon de dépasser la vie moyenne réservée aux personnes de son âge. Aussi, en pratique,est-ce le médecin même de la compagnie qui adresseà ce sujet une série de questions au proposant, etles réponses de ce dernier présentent de l’avis général une importance telle pour l’opinion du risque,qu’un proposant, même jouissant d’une bonne santé,mais dont les antécédents héréditaires seraient mauvais, aurait peu de chances d’être accepté par unecompagnie.Toutefois, cette manière de voir a été attaquéeavec une grande violence. On a déclaré que la recherche des précédents héréditaires était « au pointde vue scientifique fallacieuse et sans portée, aupoint de vue de l’assurance et de la mutualité, con-tradictoire et destructive de l’équité (i)  ». Noussommes peu touchés des arguments invoqués parM. le Dr Bcrtillon à l’appui de sa thèse: tel proposant, dit-il, ne voulant ou ne pouvant déguiser lavérité dénoncera tout son passé et celuidesa famille ;tel autre, plus habile, omettra plus ou moins sciemment les faits sanitaires qu’il présume lui être préjudiciables. L’inégalité des renseignements est doncobligée, et elle est destructive de l’économie de lamutualité. M. Bottillon nous semble perdre de vued’une pai ': que toute assurance est basée sur les déclarations du proposant, d’autre part que l’inexactitude de ces déclarations entraîne la nullité de l’assurance dans des conditions que nous aurons àdéterminer : une clause spéciale intervient à ce sujet dans les polices dont les conditions s’imposent etfont la loi entre les parties. Si donc un assuré s’estintroduit par fraude dans la mutualité, dissimulantun état sanitaire ou des précédents héréditaires dangereux, il arrivera de deux choses l’une : ou bien cetassuré mourra très-peu de temps après son entréedans la mutualité, l’attention de l’assureur seraéveillée par ce décès prématuré, il fera une enquête
(i) Dictionnaire encyclopédique des sciences médicales (art.
Assurance). Nous noterons en passant combien est incomplète et
même inexacte la définition donnée par M. Bertillon. * L’assurance
est une transaction par laquelle un assureur s’engage ?» payer une
somme désignée dans l’acte, lors de la production d’un événement
fortuit '.
DÉCLARATIONS 27sérieuse et discrète pour contrôler les déclarationsde l’assuré, et, en ayant reconnu la fausseté, il demandera la nullité de son engagement ; ou bien, aucontraire, le décès de cet assuré surviendra dans undélai normal, et même dans ce second cas la naturede la dernière maladie pourra inspirer des soupçonsà l’assureur et l’amener à découvrir la fausseté desdéclarations de l’assuré. Dans les deux hypothèsesl’économie de la mutualité est sauvegardée, et si l’onmet en doute la vigilance de l’assureur, nous répondrons que son intérêt répond de celui des coassurés.Quant à la valeur scientifique des précédents héréditaires dans l’opinion du risque, l’assureur n’a pasla prétention de la fixer par un coefficient mathématique. L’importance des états sanitaires antérieurset des influences ancestrales ne sera peut-être jamaissusceptible d’être déterminée avec précision ; maisil est indéniable qu’il y a là tout au moins une indication, une vraisemblance, si le mot probabilité parait trop significatif. Les renseignements recueillispar l’assureur sur ce point, corroborés ou contreditspar les autres renseignements qu’il aura groupés,seront sans nul doute un élément loin d’être négligeable pour l’appréciation du risque.Ce qu’il importe le plus à l’assureur de connaîtreexactement, c’est l’état de santé du proposant. C’estsur cette matière que les déclarations doivent être leplus précises et que les tribunaux ont eu le plus sou-28 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERvent à examiner s’il y avait eu ou non réticence.Hâtons-nous d’ajouter que ces questions de réticences sont des questions purement de fait, et que lestribunaux ont toute qualité pour les apprécier souverainement d’après les circonstances (I).L’assureur, comme nous l’avons vu précédemment,fait une sélection parmi les risques qui lui sont offerts ;la mutualité qu’il administre représente des risquesde choix, des coassurés exempts de chances de mortqui leur soient spéciales. Certaines compagnies ontbien essayé d’assurer en Angleterre ce que l’on a appelé les mauvaises vies, c’est-à-dire les personnesrefusées par toutes les compagnies ordinaires àraison de l’état de leur santé, mais ce serait làpour l’assurance une sphère d’application toute spéciale (2).Le proposant doit donc déclarer les maladies qu’ila pu faire précédemment, leur date, leur durée ;celles qu’il peut avoir actuellement, ainsi queles infirmités cachées dont il se sait atteint. Les maladies àdéclarer sont « toutes les affections chroniques manifestes et dont la gravité est notable, non seulementparce qu’elles peuvent entraîner soudainement lamort, mais aussi parce qu’elles ont une tendance àabréger la vie, par exemple, une ou plusieurs attaques d’apoplexie, la paralysie locale ou générale,(1) Casst., 4 avril LSS7, S. R. »J.1'2U.(2) Voir Moniteur des Ass., i&ïO, p. 155.l’épilcpsie, l’aliénation mentale, l’altération du coeurou du système circulatoire, une ou plusieurs hémoptysies, les affections pulmonaires et laryngées,l’asthme, la goutte, l’hydropisie, les tumeurs diverses, etc Pareillement, il faut signaler les vicesde conformation congénitaux ou acquis, susceptiblesd’abréger la vie, spécialement les hernies, les infirmités cachées dans la profondeur des organes, tellesque les fistules, les rétrécissements rectaux ou vésicaux, les incurvations marquées de la colonne vertébrale qui, par la gêne qu’elles apportent aux mouvements respiratoires et circulatoires, doivent prédisposer aux affections du coeur et des gros vaisseaux,et rendre le diagnostic plus grave dans le cours desaffections de poitrine » (Dr Bertillon) (1). En résumé, la question est de savoir si telle ou telle omissionest de nature à diminuer l’opinion du risque: c’estune question purement de fait. A titre d’exemples,nous choisirons dans la jurisprudence, si riche surcette matière, un jugement du tribunal civil de laSeine du lmai 1891 (2) décidant qu’il y adiminutionde l’opinion du risque par suite de la dissimulationpar le proposant de bronchites antérieures, et unarrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 janvier1879 (3) jugeant qu’un assuré n’a pas à déclarer une
(1) Art. Assurance, Dicl. encyclopédique des sciences médicales.


(2) Rec. pér. des A$s„ 1891, p. 131.
{:*) IX P. 1680. 2. 138.
infirmité dont il était atteint, lorsque cotte infirmiténe peut exercer aucune influence* sur la durée de lavie (l).L’assurance étant essentiellement un contrat « lelionne foi, il aurait été à désirer que Ton pût se contenter des déclarations de l’assuré pour établir lapolice. Mais, outre que chacun est porté à se fairedes illusions sur l’état do sa santé, à se dissimulercomme à s’exagérer la gravité d’une souffrance, ilest pour l’hommede l’art des indices qui lui permettent de diagnostiquer telle infirmité ou le germe detelle affection alors que le proposant n’en soupçonnepas l’existence ou l’importance. Les compagnies confient donc à un médecin accrédité auprès d’elles,d’une part la vérification des déclarations du propo(I) 
l\>ttr corroborer !>>s déclarations du proposant relatives à l’étal
de sa santé, les compagniesd’asMirancesontsongéâ demander
au médecin appelé à donner habituellement ses soins au futur
assuré, son opinion sur la qualité, du risque.

Les unes lui font remettra un questionnaire par le proposant
lui-même qui déclare le dégager du secret professionnel : ce
questionnaire peut se résumer dans la dernière question : « Pensez-vous
que le proposant soit dans des conditions de santé telles
que l’on puisse accepter une assurance sur sa vie  ». Les autres oni
renoncé à un certificat imprimé à l’avance et se bornent à demander
s’il y a lieu ou non de passer le contrat d’assurance. Mais
dans les deux cas on se heurte à mie grave question : le médecin
est-il en droit de refuser une pièce dont son client a besoin ? Il y
a là une application de la théorie du secret professionnel particulièrement
délicate, et sur laquelle nous aurons l’occasion de revenir
avec quelques détails quand nous examinerons les pièces
nécessaires à l’assureur pour effectuer le règlement de ses contrats
sinistrés.
DECLARATIONS 31sant ( l) , d’aut re part l’examen personnel de ses fonctions et de ses organes. Ce n’est pas ici le lieu derentrer dans l’étude des questions que soulève la visite médicale. Nous aurons à examiner, dans le paragraphe suivant, quelle est, au point « le vue juridique, la valeur des renseignements donnés par lemédecin de la compagnie, et notamment si le bénéficiaire d’une assurance peut repousser une demandeon nullité pour réticence en alléguant que l’état dechoses invoqué par la compagnieavait été découvertpar le médecin de cette compagnie.IJÙ proposant doit enfin, conformément à un principe admis pour toutes les assurances teri-cstres, déclarer s’il a déjà passé avec d’autres compagnies descontrats d’assurances et s’il fait actuellement à d’autres compagnies d’autres propositions. Il doit surtout déclarer s’il n’a pas fait à d’autres compagniesdes propositions d’assurances qui aient été refusées,ou qui soient demeurées sans résultai. Le (taie de commerce espagnol de 1885 a même édicté une disposition spéciale à ce sujet. L’article [21 impose à l’assuré l’obligation formelle de déclarer les autresassurances sur la vie souscrites par lui antérieurement ou simultanément à d’autres compagnies, souspeine d’être privé du bénéfice de l’assurance, et réduit au droit d’exiger la valeur de la police.Cl) Dans la pratique, c’est le mAIecta lui-même qui pose les
questions.32 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERL’utilité do cette déclaration se comprend aisément, car l’assureur y trouve, d’une part, une lignedo conduite à suivre, d’autre part, le moyen de prévenir une fraude qui aurait pu lui faire courir lesplus grands périls. En effet, la personne à qui lerefus d’une première proposition d’assurance auraitrévélé la gravité d’une maladie pourrait, en se soumettant à un traitement plus ou moins long, éprouver à un certain moment un mieux passager etprofiter de cette amélioration apparente pour présenter à une autre compagnie une nouvelle proposition où elle se garderait bien de déclarer cette affection peut-être difficile à constater. La réticence commise du chef d’une assurance antérieure, bien plus• aisée à prouver que la réticence du chef d’une maladie, suffira pour permettre à l’assureur de demanderla nullité du contrat, et pour le mettre ainsi en gardecontre une fraude dangereuse.Tels sont les principaux points sur lesquels portentordinairement les déclarations que doit faire l’assuré (1). Ils touchent aux circonstances qui présentent
(i) Quand la proposition d’assurance émane d’une femme, elle
doit, entre autres déclarations particulières, déclarer si elle est
enceinte, et depuis combien de mois.

Les compagnies françaises ne suivent pas une règle uniforme
en ce qui concerne l’assurance des femmes enceintes. Les unes
refusent simplement leurs propositions ; d’autres les acceptent,
sauf le cas de primiparie ; quelques-unes les acceptent dans tous
les cas, mais sous certaines conditions, par exemple que le mari
s’assure en même temps, et que les primes ne soient pas fraction-
un intérêt capital pour l’appréciation du risque.Mais, nous aurons souvent l’occasion de le répéter,nous sommes ici dans uno matière essentiellementde bonne foi. Aussi l’assuré doit-il déclarer que,non seulement ses réponses sont entièrement conformes à la vérité, mais encore qu’il n’a rien cachéde ce qui aurait pu influencer la décision de l’assureur sur sa proposition.g 2. — De l’exactitude des déclarations au point devue de la validité du contrat.Les déclarations de l’assuré servent de base aucontrat : ce sont elles qui déterminent le consentement de l’assureur et l’acceptation du risque. Donctoute déclaration fausse ou inexacte, toute rélicencevicient le •consentement donné, et l’on pressent qu’ily a matière à nullité.Nous avons au Code de commerce un texte relatif aux assurances maritimes, mais qui, d’après l’unanimité des auteurs, doit être étendu aux autres
nées. La solution la plus sage nous semble d’ajourner L » proposition
lorsqu’elle est présentée à nnepériodedela gestation telle que
l’examen de3 organes n’est plus susceptible d’être fait avec l’exactitude
désirable par suite des troubles occasionnés par la grossesse
dans les diverses fonctions.

On a proposé de demander â tonte femme une surprime car
jusqu’à 45 ans la mortalité des femmes est supérieure à celle des
hommes. Cette surprime serait supprimée à 45 ans, sur avis motivé
du médecin {Moniteur des Ast., 15 nov. 1893t.
31 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERassurances. C’est l’article 318 ainsi conçu : « Touteréticence, toute fausse déclarât ion de la part de l’assuré qui diminueraient l’opinion du risque ouen changeraient le sujet, annulent l’assurance. —L’assurance est nulle, même daus le cas où la faussedéclaration n’aurait pas influé sur le dommage oula perte d* ? l’objet assuré ». Ce texte se rattachebien à la théorie des vices du consentement : il suppose que les dires de la personne qui s’assure ontprovoqué une erreur chez l’autre partie, et il protège l’assureur contre les erreurs où l’a induit l’assuré.Nous pouvons résumer le paragraphe précédenten disant que l’assuré ne doit rien cacher do ce quel’assureur a intérêt à savoir: s’il est soumis à desrisques particuliers qu’il connaît ou devrait connaître et qu’il contracte une assurance sans les déclarer, il met à la charge de l’assureur un risque différent de celui que ce dernier avait en vue. IXJconsentement de l’assureur n’a pas été libre. Mais,avant d’examiner les vi>es qui ont pu l’altérer etleur influence sur la validité du contrat, il faut nousdébarrasser d’une objection que l’on n’a pas manquéde faire.La compagnie n’est pas recevable, a-t-on dit, àdemander la nullité pour fausse déclaration ou réticence, alors que l’assuré a été visité, avant la conclusion du contrat, par un médecin accrédité auprèsDÉCLARATIONS 33d’elle, qui a exprimé sur l’état do sa santé un avisfavorable, et l’on invoque, par analogie, ladoctrinoadmise généralement en matière d’assurances terrestres. Des arrêts ont décidé en effet que l’assurécontre l’iucendie échappe à toute action en nullitépour réticence ou fausse déclaration dans le cas oùles lieux ont été désignés inexactement par le représentant do l’assureur qui les avait visités et qui avaitrédigé la police. D’une manière plus générale, l’assureur no peut se prévaloir contre l’assuré de l’omission d’une déclaration dans la police rédigée par sonreprésentant, alors qu’il est établi, d’une part quece dernier avait une entière connaissance do la situation, et, d’autre part, que l’assuré a entièrementsuivi la foi de ce représentant. Aiusi la compagniesera liée par le certificat favorable émanant de sonmédecin, elle ne pourra être reeevableà demanderla nullité de son engagement.Nous estimons qu’il n’y a aucune espèce d’assimilation à établir entre les deux hypothèses ; elles sontséparées par des différences profondes qu’un arrêtde la Cour de Rouen du 21 janvier 1S7G a fort bienmises on lumière. Si, par le fait spécial d’un de sesagents, la police contenait une réticence ou une déclaration inexacte, la compagnie serait responsablede l’omission ou do la rédaction vicieuse de son préposé. Mais le médecin, dit en substance l’arrêt, n’ajamais été le représentant de la compagnie ; il ne36 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERs’est substitué à l’assureur ni dans la constatation .des circonstances, ni dans la rédaction de la police.Chargé pin* la compagnie do la délicate mission dovérifier d’une part les déclarations de l’assuré, et dedonner de l’autre un avis confidentiel sur le méritede ces déclarations, sa visito n’est qu’une garantieparticulière, un contrôle exercé dans l’intérêt de l’assureur et complètement étranger à l’assuré. Doncl’examen du médecin no doit être d’aucune considération pour la solution des questions de nullité.Ainsi présentée, cette doctrine peut paraître tropabsolue. L’assuré s’est soumis à la visite du médecin ;sans doute l’opinion de ce médecin appartient à lacompagnie qui l’a sollicitée, mais elle no doit pas nonplus être complètement étrangère à l’assuré qui aconsenti à l’examen. Aussi M. Iiabbé repousse-t-ilcette idée que le rapport du médecin soit complètement indifférent dans la question de nullité. « Coquel’on peut décider, dit l’émincnt auteur, c’est quo lavisite faite par un médecinde la compagnie ne sauraitêtre un obstacle à une demande en nullité pour causede réticence ou de fausse déclaration. Le médecinn’a pas découvert la maladie dont l’assuré était atteint ; la circonstance quo l’assureur a cherché às’éclairer directement, sans y réussir, sur la santéde l’assuré ne relève pas ce dernier de ses obligations.L’assureur a employé tous les moyens possibles d’êtrerenseigné ; il n’a pas cessé pour cela de compter surla sincérité dos déclarations de l’assuré. Le défaut declairvoyance du médecin de la compagnie n’absoutpas 1 assuré do sou mensonge ».Nous no saurions, en conséquence, approuver unarrêt récent du 12 janvier tSî) l de la Cour de Paris,duquel il semble résulter que le certificat médicalémanant du médecin même de la compagnie doit faireécarter toute idée de fraude de la part de l’assuré (l).Nous estimons inadmissible que la visite médicale,précaution prise par les compagnies dans leur intérêt pourcontrélerlesdéclarations qui leur sont faites,se retourne contre elles et profite à l’assuré. 11 nousparait également impossible d’admettre que l’assuréqui, après avoir trompé l’assureur, réussit à induireen erreur le médecin lui-même, puisse se prévaloirde cette erreur pour échapper à la déchéance qu’il aencourue pour ses fausses déclarations ou ses réticences.Ainsi, les compagnies ne sont pas liées parles certificats de leurs médecins. Elles sont recevantes àdemander la nullité do leur engagement lorsque leurconsentement a été vicié, et nous nous retrouvonsen présence de l’article 31S du Code de commerce,reproduit et accentué par l’article lwde notre police,ainsi conçu: « Les déclarations, 'soit du contractant,soit du tiers assuré, servent de base au présent con11) Rec. pér., mars 18M.
38 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERtrat. Toute réticence, toute fausse déclaration quidiminueraient l’opinion du risque ou qui en changeraient le sujet, annulent l’assurance ».Nous voudrions faire tout d’abord ressortir cetteidée, quo la ivgle formulée par l’article 31S et reproduite par les polices n’a pas été imaginée spécialement à l’occasion des assurances ; elle n’est que l’applicat ion particulière à la matière des assurances de larègle générale posée par l’article lilO du C. civ.a L’erreur n’est uno cause de nullité de la conventionque lorsqu’elle tombe sur la substance même de lachose qui en est l’objet ». L’article se sert, intentionnellement sans doute, d’une expression extrêmementambiguë, et les auteurs ne se sont pas mis d’accord surce qu’il faut entendre par une qualité substantielle.Pour les uns, la substance est ce qui fait qu’une chosea un caractère, une utilité, une signification déterminée ; ce serait une qualité essentielle, absolue quifajt que la chose est de telle nature et non de telleautre. Pour les autres, la substance, au point de vuejuridique, est quelque chose de purement relatif,c’est la qualité que les parties avaient principalementen vue en contractant. Quelle que soit l’interprétation adoptée, son application à la matière des assurances aurait été particulièrement complexe et délicate. Celui qui achète une chose a le droit de l’examiner sous toutes ses faces ; celui qui prend unechose à bail peut, par une visite attentive, se rendreDÉCLARATIONS 39compte du marché qu’il fait. L’assureur, lui, doit se■ contenter des déclarations de l’assuré, et le principeest le même pour toutes les assurances. Il était doncnécessaire de formuler le principe posé dans l’article 1110 d’une manière plus précise et plus énergique quo dans les autres contrats ; c’est dans ce butquo l’article 318 a été inséré dans la matière dos assurances, comme une application spéciale du principe de l’article 1110. Mais il supprime à l’avancetoutes les cent reverses et les difficultés qui n’auraientpas manqué de se produire si on était resté dans lestermes généraux de l’article 1 i 10. Les circonstancesrelatives à la chose assurée étant d’une variété infinie, il y aurait eu dans chaque cas une discussioninterminable sur la question de savoir si l’erreuravait porté sur la substance ou sur une qualité purement accessoire et accidentelle. Le Code de commercequi veut avant tout des solutions pratiques a supprimé cette difficulté, il l’a sapée par la base en disant :« toute réticence, toute fausse déclaration de natureà diminuer l’opinion du risque ». Ainsi, en matière d’assurance, la substance c’est l’opinion du risque, et par conséquent tout ce qui pourra influer surl’opinion du risque tombera sous l’article 318.Cet article a donc été rédigé dans l’intérêt de l’assureur, parce que, comme tous les auteurs le fontremarquer, la situation n’est pas égale entre l’assuréet l’assureur, ce dernier ne pouvant qu’accepter les10 PREMIÈRE PARUE. — CIIAliTUK PREMIERdéclarations de l’assuré sans être, la plupart dutemps, à môme de les vérifier. Aussi lorsque cet assureur, alléguant quo son consentement a été vicié,viendra demander la nullité de la convention, pourra-t-il, grâce à l’article 31S et à l’article Ie* de lapolice, administrer bien plus facilement la preuvequ’il doit rapporter.Mais, si l’erreur autoriso la compagnie à demander la nullité do l’assurance, toute erreur no sauraitproduire ce résultat. Nous laisserons de côté l’hypothèse peu pratique d’une erreur sur le sujet, Pierreassuré au lieu do Paul, et nous distinguerons sil’assureur allègue ou non le dol de la part de l’assuré.A. — L’assMvttr prétend quo son consentementa été cicià /xtr le do ! de Fassuré.D’après l’article 1110 du Code civil, le dol estune cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont tellesqu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autrepartie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas,il doit être prouvé.Ainsi, en droit commun, celui qui se prétend victime d’un dol doit prouver tout d’abord l’existencede manoeuvres frauduleuses destinées à l’induire enerreur ; il doit établir, ensuite, que sans ces manoeuvres il n’aurait pas traité ; enfin qu’elles ont étépratiquées par la partie avec laquelle il a contracté.DÉCLARATIONS ilSi nous rapprochons de celte triple règle le textede l’article Ie* de notre police, reproduisant l’article 318, nous constaterons qu’elle subit des modifications intéressantes.a)  En premier lieu, la compagnie pourra ne pasavoir à prouver que l’assuré s’est livré à des manoeuvres frauduleuses ; elle pourra faire annuler le contrat pour une simple réticence ; il y aura là, pourles tribunaux, uno question d’appréciation des faits.Observons toutefois que, si la ré*:cenco est relativeà un ordre de choses sur leqt i ) < • compagnies n’appellent pas spécialement l’attention du proposantmais s’en remettent aux déclarations ou aux recherches de leurs agents, la nullité ne pourrait être invoquée de ce chef: ainsi, nous avons vu dans le paragraphe précédent que les compagnies françaisesne posent au futur assuré aucune question sur seshabitudes de vivre (intempérance, alcoolisme, intoxications volontaires). Elles ne seraient donc pasadmises à alléguer une réticence à ce sujet.b)  L’assureur n’aura pas à rapporter la preuveque sans le dol il n’aurait pas traité. Il aura seulement à établir que la réticence ou la fausse déclaration diminuait l’opinion du risque. Supposons, parexemple, que l’assuré ait dissimulé une maladie ; lacompagnie aurait à prouver, d’après l’article 1116,que, si elle avait connu la maladie, elle n’aurait pastraité ; elle devrait pour cela établir notamment42 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERqu’elle n’a jamais accepté d’assurer dos personnesatteintes do cetto maladie. L’article 318 la relèved’une preuve aussi difficile ; elle n’aura qu’à établirque le mal était de ceux qui « susceptibles d’abrégerles jours de l’assuré influent vraiment sur l’opiniondu risquo ». Elle peut avoir accepté à maintes reprises des proposants atteints d’une pareille infirmitéet qui l’ont déclarée ; la nullité du contrat n’endevra pas moins être prononcée.c)  Pour que le dol soit uno cause de nullité,avons-nous dit, il faut en troisième lieu qu’il émanedo l’une des parties contractantes. Soit une assurance faite par Pierre sur la tète de Paul ; les fausses déclarations, les manoeuvres frauduleuses mitespar Paul pour déterminer le consentement de l’assureur resteraient donc sans influence sur le contratpassé entre Pierre et l’assureur, à moins que Pierre,le stipulant, ne s’y soit associé. Ce serait donc encorepour la compagnie une preuve difficile à administrer, mais que l’article I"de la police lui évite enposant le principe que les déclarations du tiers assuré servent de base au contrat d’assurance, commecelles du contractant lui-même. Par conséquent, ledol commis par Paul, tiers assuré, sera une cause denullité de la convention, sans qu’il y ait à rechercher si le contractant, Pierre, s’en est ou non renducomplice.Ainsi donc la règle triparti te établie par l’arti-DÉCLARATIONS 13cle 11IG subit une triple dérogation du fait de notrearticle l". Maison dehors des clauses do la police, ledroit commun reprend tout son empire et notammentla question se pose de savoir si la nullité pour dolsera opposable non seulement à l’assuré, mais encoreà ses ayants cause. Dos auteurs, s’appuyant sur lathéorie qui voit dans l’action en nullité pur dol plutôt la forme d’une action en indemnité qu’une notionfondée sur un vice du consentement, ont prétenduque seul l’auteur du dol peut être tenu à le réparer:ses ayants cause à titre particulier, à la conditiond’être de bonne foi, ne sauraient être touchés par lanullité. Mais alors même qu’on assignerait ce pointde départ à l’action en nullité pour dol, ce raisonnement serait inoxact. Du moment que l’on se trouvedans des conditions juridiques telles, que le droitd’un des contractants est affecté d’un vice et soumisà unechance d’annulation, la transmission de ce droitne saurait faire évanouir le vice ; nento dut quodnon habet. Nous croyons donc que, sans avoir à rechercher le fondement de l’action en nullité pour dol.nous pouvons tirer un argument d’analogie de l’article 2125 du Code civil : celui dont le droit est suspendu par une condition, résoluble ou sujet à rescision, ne peut transmettre qu’un droit soumis auxmêmes éventualités. Ainsi, dans notre matière, lacompagnie pourra repousser, qu’ils aient ou non prispart au dol, le bénéficiaire désigné dans la police oule cessionnaire du contrat.4i PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERToutefois, en ce qui concerne le cessionnaire, ona voulu établir une distinction selon qu’on se trouveen présence d’un cessionnaire à titre gratuit ou d’uncessionnaire à titre onéreux. Dans tous les cas, lecessionnaire à titre gratu it sera i t passible de l’exception de dol qui dérive delà personne du cédant. Aucontraire, le cessionnaire à titre onéreux pourraitêtre justement soufrait aux effets de la nullité pourdol parce qu’il risque de perdre ; il faudrait donc,d’après M. Labbé, prouver la mauvaise foi du cessionnaire à titre onéreux pour pouvoir lui opposerla nullité pour dol. Le fondement de cettedistinctionest sans doute équitable. Mais, en raison, quelle influence peut avoir la bonne ou la mauvaise foi ducessionnaire sur la qualité du droit qui lui est transmis ? Si ce droit est infecté d’un vice, le cessionnairel’acquiert tel : sa bonne foi ne peut, croyons-nous,suffire à purger le droit de la cause de nullité qu’ilporte en soi.IL — L’assureur allègue que son consentement aété vicié par une erreur.L’interprétation que nous avons donnée de l’article 318 fait pressentir la solution que nous croyonsdevoir adopter. L’erreur de l’assureur diminue l’opinion du risque, et cette opinion du risque c’est lasubstance même en matière d’assurance. Une déclaration simplement inexacte, un silence dépourvud’intention frauduleuse pourrontdonc servir de baseDÉCLARATIONS 45à une action en nullité pour erreur sans dol, nullitérelative à l’assureur dont le consentement est entacbé d’un vice.Cette théorie,qui est admise par un grand nombred’auteurs, a été consacrée plusieurs fois par la jurisprudence, et adoptée par'plusieurs législationsétrangères. L’exposé des motifs de l’article 318 luiest éminemment favorable. Suivant le conseillerd’État Corvetto, l’erreur dans l’opinion du risqueempêcherait la volonté des parties de se rencontrer.« Le consentement de l’assuré porterait alors surun objet, et celui de l’assureur sur un autre ». Iln’y aurait donc même point de consentement, et lanullité serait absolue. Nous ne saurions aller aussiloin : sauf le cas d’erreur sur l’identité même deschoses assurées, il y a bien eu consentement, maisun consentement vicié. L’article 348, sans distinguersuivant que l’assuré est de bonne ou de mauvaise foi,trouve son application chaque fois qu’il se rencontresoit une déclaration non conforme à la vérité, soitune omission sur un point que l’assureur avait intérêt à connaître, et que celte déclaration ou cetteomission ont eu pour effet de vicier le consentementde l’assureur.Cette théorie soulève des objections dont on nesaurait méconnaître la gravité. Un de nos éminentsmaîtres, M. Chavegrin, les a résumées avec unegrande force: « Traiter la bonne foi comme le dol,46 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERannuler l’assurance, assimiler l’honnête homme quise rajeunit par erreur, ou qui ne révèle point sa maladie parce qu’il n’a pu la connaître et qu’elle a mêmeéchappé au médecin examinateur, au spéculateurindélicat qui nient pour réaliser un profit, ce seraitméconnaître l’équité la plus élémentaire. Ce seraitaussi consacrer un résultat peu favorable au développement de l’assurance. Si le proposant, qui necache rien de ce qu’il sait et peut savoir, court, malgré sa loyauté,ledangerd’uneannulation, beaucouphésiteront à traiter. II serait donc à la fois juste etpolitique de restreindre aux cas de mensonge ou d’inexactitude non excusables la nullité de la convention ».Ces arguments ont été de nature à faire impression sur la jurisprudence, et les tribunaux ont unetendance à juger que la bonne foi excusable de l’assuré doit faire écarter la nullité (1).Faisons donc pour un instant abstraction de lathéorie que nous avons présentée, et voyons les systèmes proposés pour la remplacer. L’interprétationà donner à l’article 318 est la clef de ces svstèmes.Aux yeux de M. Labbé, l’article 318 a un sensnon équivoque, il fait allusion à la mauvaise foi : ilapplique au contrat d’assurance le principe de la nullité pour dol, quelle que soit la gravité de l’erreur
{ !) Journal des As*., 1S85, p. fôi. — 1SS3, p. 15. — Rêc.pér.
des As »., 1801, p. 1*>.
DÉCLARATIONS 47causée parce dol. Si, en dehors de tout dol, on seprouve en présence d’une faute, d’une erreur commise de bonne foi, on ne peut en faire découler qu’unprincipe de dommages-intérêts. Tout au plus pourrait-on appliquer l’article 318 au cas de faute lourdeassimilée normalement au dol.M. Chavegrin a repris la critique de l’interprétation donnée à l’article 31S en faisant remarquerque le législateur français parle simplement de' réticence et de fausse déclaration. Or, la réticence,d’après le dictionnairedc Littré, c’est la suppressionou l’omission volontaire d’une chose qu’on devraitdire. Quant à la déclaration fausse, c’est celle quiintentionnellement altère la vérité ; sans ce caractère intentionnel, la déclaration n’est qu’inexacte.L’article n’aurait donc en vue « que le silence calculé et les déclarations volontairement contraires aufait » et il faudrait le mettre de côté pour régler lesconséquences de réponses inexactes. On retomberaitalors dans le droit commun en matière d’erreur.L’erreur serait une cause de nullité de l’assurancequand elle aurait porté sur une qualité tellementimportante aux yeux de l’assureur qu’il n’auraitpas traité s’il avait su qu’elle faisait défaut. Ainsi,la compagnie dans cette doctrine pourra invoquer lanullité si elle a cru à l’existence d’un état de faitmodifiant l’opinion du risque, et que cette erreurl’ait seule décidée à contracter. A la différence do
iS PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERce qui se passerait en cas de dol, l’assureur n’obtiendrait pas la nullité pour toute inexactitude préjudiciable dans l’indication de l’âge, pour toute maladienon déclarée et susceptible d’abréger la vie. Il faudrait qu’il établit qu’il a cru à l’âge assurable unepersonne qui l’avait dépassé, ou que la maladie nondéclarée était de celles qui, connues par lui, formentobstacle à la conclusion de toute assurance.Faisons tout de suite remarquer la difficulté de lapreuve que l’on demande à la compagnie do rapporter. Elle ne pourrait établir que, dans des affairesantérieures, la constatation de la maladie sur laquelle porte le débat a été pour elle un motif de refus des propositions ; en effet les documents des propositions sont secrets, la compagnie ne saurait lesverser aux débats sans trahir ses devoirs professionnels. Les seules pièces qu’elle pourra donc produireen justice sont des instructions générales, des circulaires impersonnelles adressées aux agents, ou bienencore le modèle des questionnaires auxquels doitrépondre tout proposant. Mais, en pratique, unepareille justification serait presque toujours impossible et donnerait en tous cas naissance à une foulede difficultés.Quoi qu’il en soit, c’est la base mémo du systèmeque nous ne pouvons admettre. L’article 318 ne dislingue ni fraude, ni ignorance: il permet d’annulerl’assurance par cela seul que l’assureur » été trompéDÉCLARATIONS 49dans l’appréciation du risque qui est ici la substancemême du contrat. C’était le principe admis dansl’ancien droit (1) et confirmé par les travaux préparatoires : celui qui, soumis à des risques particuliersqu’il connaît ou devrait connaître, ne les déclarepas, met à la charge de l’assureur un risque différentde celui que ce dernier avait en vue ; donc le contratest nul.Cette théorie a été sanctionnée par plusieurs deslois étrangères qui ont réglementé spécialement lecontrat d’assurance.L’article U de la loi belge du II juin 1874 décidetextuellement : « Toute réticence, toute fausse déclaration de la partde l’assuré', même sans mauvaisefoi, rendent l’assurance nulle lorsqu’elles diminuentl’opinion du risque ou en changent le sujet, de tellesorte que l’assureur, s’il en avait eu connaissance,n’aurait pas contracté ÎHÎX mêmes conditions ».Ainsi, toute déclaration fausse ou inexacte, toute réticence annulent le contrat et la circonstance quel’assuré était de bonne foi doit être indifférente.En Allemagne, les articles 810 et 813 du Code decommerce, applicables aux assurances terrestres,prononcent la nullité du contrat pour toute déclaration inexacte, volontaire ou involontaire, faite debonne ou de mauvaise foi.m
(l) Emerigon.ch. I. secl. V,J :*.
50 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERIl nous reste à examiner la question de savoir si lecontrat est annulable alors que la réticence ou lafausse déclaration ont porté sur un mal autre quecelui qui, en fait, a déterminé la mort de l’assuré.De nombreux auteurs décident que la nullité s’évanouit lorsque la mort est due à une cause autre quela maladie niée ou cachée par l’assuré. Mais c’est àbon droit qu’on a reproché à cette opinion de s’appuyer sur un vague sentiment d’équité, et non surdes raisons juridiques. L’article 318, § 2, est, eneffet, formel. « L’assurance est nulle, même dans lecas où la fausse déclaration n’aurait pas influé sur ledommage ou sur la perte de l’objet assuré ». Ainsidonc l’action en nullité survii à la perte provenantd’une cause autre que celle sur laquelle la dissimulation a porté, et ce principe doit être étendu à touteassurance.D’ailleurs, pour apprécier l’existence d’une nullité, c’est au moment même delà formation du contrat qu’il faut se placer. Sans doute, quand il s’agitd’une nullité relative, elle peut se trouver couvertepar un événement postérieur, mats à la condition,bien entendu, que cet événement fasse disparaître levice qui affectait le contrat ; or, comment la pertepar accident réparerait-elle le vice primitif de l’erreur ou du dol 1 Depuis la conclusion de l’assurance,la compagnie, dans notre hypothèse, a en réalitécouru des risques auxquels elle ne savait pas s’expo-DÉCLARATIONS SIser ; son consentement n’a pas été libre ; renseignéeexactement, elle n’aurait pas conclu le contrat. Lanullité doit donc être prononcée.Quelles sont maintenant les conséquences de lanullité prononcée ?Le contrat est annulé. L’obligation de la compagnie de payer'le capital assuré se trouve résiliée:mais quel est le sort des primes payées par l’assuré tDes lois étrangères, et notamment la loi belge de1874, ont établi une distinction selon que l’assuréétait ou non de bonne foi. Article 10: « Dans tousles cas où le contrat d’assurance est annulé en toutou en partie, l’assureur doit, si l’assuré a agi debonne foi, restituer les primes soit pour le tout, soitpour la partie pour laquelle il n’a pas couru de risque ». — Article 11 : « Si le contrat est annulé pourcause de dol, fraude ou mauvaise foi, l’assureur conserve la prime, sans préjudice de l’action publique ».Que devrions-nous décider dans la silence de la loifrançaise, et en faisant abstraction des clauses quepeuvent contenir les polices à ce sujet ? L’assureur,pourrait-on dire, a commencé k recevoir les primes,il a commencé en même temps à courir les risques ;le montant des primes correspondant aux risquesne se trouve donc pas sans cause entre ses mains ;en conséquence, elles ne sont pas sujettes à restitution (Paris, 12 février 1878).52 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERCe raisonnement, nous semble-t-il, serait exacts’il s’agissait d’une assurance valable à son origine,mais devenue résoluble par suite d’un événementpostérieur, parexemple d’une aggravation de risquesprovenant du fait de l’assuré. Dans cette hypothèse,la nullité prononcée fait seulement cesser pour l’avenir les effets du contrat ; mais le risque a bien étécouru par l’assureur, la prime n’est jnc pas sanscause entre ses mains, l’obligera la restituer seraitle priver du bénéfice légitime du contrat qu’il a poursa part loyalement exécuté. Mais, dans le cas quinous occupe, nous pensons que, le contrat étantentaché dès sa naissance d’un vice originaire, l’assureur pouvant par conséquent à toute époque enfaire prononcer la nullité, il n’y a eu en réalité pourcet assureur d’autre risque de couru que celui de nepas découvrir la cause de nullité ; ce n’est pas un telrisque que la prime avait pour but de couvrir. Lacompagnie ayant la faculté de faire anéantir l’assurance ne se trouvait pas on réalité dans l’obligationde payer le capital assuré. La nullité prononcée remet les choses au même point quo s’il n’y avait jamais eu d’assurance : les primes devront donc êtrerestituées. Toutefois la compagnie, à charge dejustifier du préjudice que lui cause cette annulationet des frais faits par elle pour réaliser cette affaire,pourrait se faire allouer des dommages-intérêts quise compenseraient avec les primes à restituer.DÉCLARATIONS 53La plupart des polices contiennent surce point desclauses particulières qui devront être exécutées, laconvention faisant loi entre les parties. Quelquesunes accordent la restitution, sauf de la premièreprime. L’article 1er, § 1, de notre police, in fine,porte expressément que les primes payées demeurentacquises à la compagnie. C’est là une clause pénalevalablement stipulée et que les tribunaux ne peuventqu’appliquer.Comme toute nullité relative, la nullité d’une assurance pour rélicence ou fausse déclaration estsusceptible d’être couverte. Conformément au droitcommun, elle peut l’être soit par la confirmation,soit par la prescription. La confirmation sera expresse ou tacite, par exemple si l’assureur, en connaissance de cause, exécute le contrat. Quant à laprescription, ce sera celle de l’article 1304 ; l’actionen nullité sera éteinte loi-squ’il aura couru un délaide 10 ans du jour de la découverte du dol ou de l’erreur.La théorie que nous venons d’exposer offre sansdoute, au point do vue de l’assurance en général,une grande supériorité sur les systèmes que l’on aimaginés pour la combattre. Étant donné la situation toute spéciale faite à l’assureur on matière d’assurance sur la vio, elle seuleest efficace pour garan-54 PPEMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERtir la sincérité d’un contrat essentiellement de bonnefoi ; bien plus, elle est indispensable pour sauvegarder l’assureur des conséquences ruineuses auxquelles l’ent rainerait l’erreur dsas laquelle il serait induitpour l’appréciation des risques. Aussi l’avons-nousvue consacrée formellement par plusieurs des législations étrangères qui ont réglementé notre contrat.Il ne faut pas se dissimuler toutefois que cettemenace de nullité est de nature à alarmer des assurés d’une parfaite honnêteté qui peuvent se demander avec anxiété si, malgré leur entière bonne foi,toutes leurs déclarations ont bien été exactes. Uncontrat poursuit son cours pendant plusieurs annéesavec toutes les apparences de la validité, les primessont payées régulièrement, acceptées à chaqueéchéance par l’assureur: puis un beau jour celui-cidécouvre un fait qu’il aurait pu avoir intérêt à connaître et qui n’a pas été déclaré : l’assurance est annulable. Cette solution, si juridique qu’elle soit, estpeu propice au développement de l’assurance ; sansdoute elle est essentiellement favorable à l’assureur,mais il ne faut pas perdre de vue non plus l’intérêtde l’assuré, et d’autre part il est indispensable demettre les bénéficiaires ou les cossionnaires d’uncontrat, qui doivent compter sur sa validité, à l’abrides contestations qui se produiraient après le décèsde l’assuré.Un auteur suisse, m. llehfous, étudiant les prin-DÉCLARATIONS 5. ?cipes à édictér à la base d’une loi fédérale sur lecontrat d’assurance sur la vie, estimait qu’il y auraitlieu de fixer un délai passé lequel l’action en nullitépour réticence ou fausses déclarations ne serait plusrecevable. 11 proposait de fixer ce délai à 10 ans,comme le délai normal de la prescription en notrematière.La jurisprudence semble se montrer favorable àcette manière devoir. Un arrêt de la Cour de Parisdu 12 janvier 1S94, que nous avons déjà cité, décideque la présomption d’une fraude ou d’une réticencesur l’état de santé do la personne qui a contractéune assurance est difficilement admissible, lorsqu’ils’est écoulé un long espace de temps (sept ans dansl’espèce) entre la date de la souscription delà policeet celle du décès de l’assuré.Les grandes compagnies françaises sont entréesrésolument dans cette voie, et dans un esprit de justice et de libéralité que leurs nouveaux assurés nemanqueront pas d’apprécier, elles ont inséré dansl’article Ie'de leur nouvelle police la clause suivante :« Toutefois, après cinq années entières écoulées depuis la souscription do l’assurance, les dispositionsdu paragraphe ci-dessus no pourront plus être invoquées par la compagnie ». L’expérience des assureurs leur a démont ré que c’était surtout pendant lespremières années que les sinistres venaient leurmarquer les affaires acceptées grâce à des rélicences50 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERou des fausses déclarations ; ils ont voulu donnertoute sécurité à leurs assurés et écarter les légitimesappréhensions du plus grand nombre en faisantabstraction, après un certain délai, de la mauvaisefoi de quelques-uns. Quand le contrat aura duré cinqans, la compagnie, par sa propre renonciation, auraperdu le droit de demander la nullité pour rélicenceou fausse déclaration. Avec celte importante atténuation disparaissent les critiques que l’on pouvait élever pratiquement conlre notre théorie.Chapitre iiPAIKMKNT DE LA TRIME.La seconde obligation de l’assuré consiste dans lepaiement de la prime. Pour faire partie de la mutualité gérée par l’assureur, il faut en effet que l’assuré verse sa part contributive dans le fonds destinéà couvrir les risques de l’année.La prime est la cause de l’obligation de l’assureur ;pas de prime, pas d’assurance.Nous avons indiqué précédemment que cette primedevait exprimer le degré de probabilité du risque,c’est-à-dire qu’elle devait être calculée d’après ladurée probable de la vie humaine à chaque âge différent.Pour arriver à déterminer le taux de la primequ’il doit exiger du preneur d’assurance, l’assureurdoit donc, en premier lieu, adopter une table demortalité, qui lui fournisse, avec la plus grande exactitude possible, les dates probables de l’exigibilitédes capitaux qu’il s’obligea payer.En second lieu il doit adopter, pour la capitalisation des primes, un taux d’intérêt voisin « lu revenuprobable qu’il pourra tirer de ses réserves pendant58 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE I !la durée des contrats. L’importance de ce second élément se dégagera pleinement quand nous auronsexposé la théorie des réserves.Enfin l’assureur a droit d’une part au remboursement de ses frais, d’autre part à un certain bénéfice,d’autant plus légitime qu’il court les risques de lagestion de grosses réserves. Il y aura donc lieu d’ajouter à la prime obtenue par la combinaison desdeux éléments précédents une certaine majorationqui soit égale au montant des frais, augmenté dubénéfice à recueillir. En pratique, cette majorationa reçu le nom de chargement.Jusqu’à ces derniers temps les compagnies françaises basaient leurs opérations d’assurances sur la table de mortalité de Duvillard ; cette table se rapprochait de celle employée en Angleterre pour le calculdes assurances en cas de décès, la table de Xorthampton. On savait que ces deux tables étaient rapides,c’est-à-dire indiquaient une mortalité supérieure àla mortalité générale, et l’on comptait sur l’écartconstaté pour faire face aux frais généraux et recueillir un bénéfice.Avec le temps et l’expérience lentement accumuléedans l’exercice de leur industrie, les compagnies sesont trouvées en mesure de recueillir îles documentsnombreux, et de classer méthodiquement leurs observations, de sorte qu’elles ont pu construire destables de mortalité indiquant, avec une grande oxac-PAIEMENT DE LA PRIME 5'Jtitude, les lois qui président à l’ordre des décès parmiles assurés. C’est en se basant sur ces nouvelles tables de mortalité, désignées sous le nom de tablesA. F. (assurés français) , que les compagnies françaises viennent de mettre en vigueur leurs nouveauxtarifs qui avaient été approuvés par décret rendu le1er juillet 1893, sur l’avis du Conseil d’État (1). Latable de mortalité indiquant à un âge donné la duréeprobable de la vie de l’assuré, et le taux de capitalisation étant déterminé, on obtiendra la prime pure,correspondant exactement au risque garanti ; à cetteprime pure on ajoutera ce que nous avons appelé lechargement et l’on obtiendra la prime commerciale (2).Ainsi donc à la suite des déclarations du proposant et de l’acceptation du risque par l’assureur, lecontrat d’assurance n’a pas encore d’effet ; il faut
(1) Pour compléter ces notions très succinctes voir les ouvrages
•le M. Dormoy [Théorie mathématique des assurances sur la
vie) , Béziat it’Aaililiert (Théorie élémentaire des assurances sur
la vie). V. aussi le3 articles de M. île Kerlanguy dan< le Journal
des actuaires français, 187i, 1870. On trouvera les nouvelles tables
A. F (assurés français) et R. F (rentiers français) dans l’Annuaire
du bureau des longitudes pour 1&K3.

(2) Nous ferons remarquer que la prime devant exprimer le degré
d’intensité du risque devrait croître d’année eu année en même
temps que les probabilités de décès. Pour éviter les inconvénients
d’un pareil système on a imaginé les primes moyennes ; on a uniformisé
la prime dont le chiffre est fixé une fois pour toutes pour
la durée entière de l’assurance. Nous ne présentons ici qu’une
simple observation (voir sur ce sujet, suprâ, 2* partie, ch. I").
60 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIque l’assuré paie la prime afférente à la première année. Ce principe, commun à toutes les assurancesterrestres, est affirmé par les conditions généralesdes polices qui stipulent. « La police n’a d’existenceet d’effet qu’après le paiement de la première prime ».Déclarer que la police n’a pas d’existence avant lepaiement de la première prime est peut-être aller unpeu hardiment contre la vérité juridique des faits,car le contrat d’assurance est un contrat consensuel ;il existe donc dès l’instant où la volonté des partiess’est rencontrée. Ce n’est pas l’existence, c’est l’efficacité du contrat qui se trouve subordonnée à l’accomplissement de la condition. Même si la policeétrit signée par les contractants, le contrat ne prendrait pas cours tant que le versement ne serait paseffectué, et l’assurance demeurerait sans effet si ledécès survenait avant le paiement de la premièreprime.Mais if peut arriver qu’en cas de retard dans lepaiement de la première prime, le risque accepté parla compagnie se trouve aggravé entre la signaturede la police et le versement ; puis la prime est payéesans que l’assuré prévienne la compagnie de cetteaggravation. Le contrat sera-t-il annulable pour réticence ?La Cour de cassation a jugé la négative et sa doctrine est inattaquable(30 avril 1881, S. 85,1, 300)  ;PAIEMENT DE LA PRIME 61vainement a-t-on prétendu que la police n’ayantd’effet qu’après le paiement de la première prime, ceserait seulement à ce moment que le contrat se formerait, et alors seulement qu’il faudrait se placerpour apprécier les causes de nullité et notammentles vices de consentement. Xous répondrons quec’est au moment de la signature de la police, de l’échange des consentements que la convention a prisnaissance ; le paiement de la première prime n’estque la condition suspensive à laquelle est subordonnél’engagement de l’assureur ; dès l’instant que cettecondition s’est réalisée en temps utile, elle rétréagitau jour delà formation du contrat ; c’est donc là etlà seulement qu’il faut se placer pour examiner s’ilV a eu rélicence.Aussi l’assureur agira-t-il prudemment en exigeant en même temps la signature et le paiement dela première prime. Si les circonstances le déterminent à accorder un délai à l’assuré, il fera bien destipuler qu’en payant la prime cet assuré déclarerales modifications du risque et qu’à la sincérité de cesdéclarations sera subordonné l’effet de l’assurance.Le paiement de la première prime est donc obligatoire pour l’assuré ; ai contraire le versement desprimes suivantes est purement facultatif. Pour serendre compte de ce principe, il faut observer quel’assurance en cas de décès se décompose théoriquement on une série d’assurances annuelles ; le contrat62 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIse renouvelle tacitement chaque année, mais sansquel’assuré soit tenu,à chaque renouvellement, d’accomplir les formalités qui lui ont été imposées lorsde la formation du contrat primitif. Le mécanismemême de l’assurance concorde donc heureusementavec les nécessités de la pratique et permet de leurdonner entière satisfaction ; en effet le contrat d’assurance et en particulier l’assurance en cas de décèspour la vie entière serait irréalisable si l’assuré devaits’obliger d’unemanière définitive pour toute la duréede son existence. Le père de famille qui a contractéune assurance peut voir sa situation pécuniaire s’améliorer de telle sorte que l’avenir des siens ne luicause plus aucune préoccupation ; au contraire sesaffaires peuvent péricliter au point de lui rendre onéreux ou même matériellement impossible le paiement des primes. Comme l’a très bien exposé M. Couteau « les situations se transforment trop dans lecours d’une existence, pour qu’un pareil contrat pûtêtre fait si rengagement était irrémédiable. L’assurance sur la vie répond à des nécessités qui peuventn’être que passagères. On connaît les besoins du moment présent, il est impossible de prévoir ceux del’avenir. Ce qui s’offre naturellement à la pensée,c’est de contracter une assurance pour un tempslimité, de la renouveler s’il y a lieu à sa volonté etsuivant les ressources dont on dispose et les intérêtsqu’on veut sauvegarder ». L’assuré sera donc tou-PAIEMENT DE LA PRIME 63jours libre démettre fin à l’assurance qu’il a contractée en ne payant pas la prime afférente à la secondeannée, et à l’expiration de chaque période annuelleil jouira de la même faculté.Ce principe est ainsi consacré par l’article 3, § 2de notre police. « Le paiement des primes autres quela première étant toujours facultatif, la police necontinue à avoir d’effet que si la prime (ou la fractionde prime) a été acquittée à l’échéance, ou au plustard avant l’expiration des délais fixés au paragraphe suivant qui sont laissés à l’assuré pour manifester sa volonté d’acquitter ou non ladite prime » .La prime doit être payée soit à l’assureur luimême, au siège delà compagnie, soit entre les mainsdes personnes chargées d’en recevoir le montant etd’en donner quittance. Aussi importe-t-il à l’assuréde vérifier les pouvoirs de celui à qui il fait le paiement, car bien entendu, il ne serait pas libéré parun versement effectué entre les mains d’une personnequi n’aurait pas qualité pour le recevoir. Toutefoisil en serait autrement si l’assuré avait été induit enerreur du fait de la compagnie, par exemple si elleavait révoqué sou agent, si elle avait restreint sonmandat sans le porter à la connaissance de ses assurés. Quoi qu’il en soit, il est stipulé dans les policesque la quittance doit être signée du directeur delàcompagnie et lorsque la quittance régulière est en lapossession de l’assuré elle fait preuve du paiement.64 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIC’est au preneur d’assurance qu’il appartient, enprincipe, de payer la prime convenue ; toutefois lepaiement effectué par un tiers agissant pour soncompte, mandataire ou gérant d’affaires, serait parfaitement valable. Si le preneur d’assurance a unreprésentant légal, c’est par ce dernier que la primesera acquittée ; au cas d’interdiction par exemple,par le tuteur. Si l’assuré tombe en faillite, son représentant légal, le syndic, pourra seul payer la prime due ; en effet à partir du jugement déclaratif, lefailli dessaisi de l’administration de ses biens ne peutplus rien prélever sur son actif ; il s’efface en quelque sorte derrière le syndic. Mais il faut déciderque le syndic ne peut payer que dans l’intérêt dufailli ; il ne pourrait pas a se substituer au failli pourpayer les primes et continuer de la sorte, au profitde la masse l’opération commencée par le débiteur ».Pour justifier cette distinction, nous remarqueronsavec M. Lefort (1) que l’assurance sur la vie ne peutreposer sur la tête d’une personne que de son consentement ; et que le droit étant attaché à la personne du failli, tant que son décès, condition del’exigibilité du capital assuré ne s’est pas produit,les créanciers n’ont aucune espèce d’action, car lapolice d’assurance ne constitue par leur gage.Le bénéficiaire lui-même, ou le cessionnaire pour(l) XoueeUetéludes sur le* assurances sur la vie, p. 50.
PAIEMENT DE LA PRIME 65raient-ils payer les primes ? Leur intérêt est évidentpuisqu’il s’agit pour eux du maintien du contratdont ils doivent recueillir le bénéfice. lia seufe condition à exiger c’est que l’assuré no s’y oppose pas,car c’est un principe admis en matière d’assurance,que nul ne peut avoir intérêt au décès d’une personne sans son consentement (1). Mais à moins d’uneconvention particulière avec la compagnie, l’assuréprimitif demeure débiteur et seul débiteur des primes. Si les primes ne sont pas payées, c’est donc àl’assuré, son seul débiteur, que la compagnie devraadresser une mise en demeure. Elle n’a ni sommation, ni avertissement à envoyer au bénéficiaire ouau cessionnaire (2)  qui ne se trouvaient pas obligésau paiement des primes. En conséquence, si la résiliation de l’assurance est prononcée dans ces conditions contre le preneur d’assurance, elle sera également opposable au bénéficiaire ou au cessionnairequi ne sauraient avoir plus de droits quo leur auteur.Où la prime doit-elle être payée ? — Dans le silence des conventions et si l’on avait à appliquer ledroit commun, ce serait, conformément à l’article 1217 du Code civil, au domicile du débiteur,c’est-à-dire de l’assuré, que devrait être fait le paie(1) 
V. sur cette question, ci-après, II« partie, ch. V, g 7.

(2) A moins qu’il y ait eu notification de la cession à la compagnie
et acceptation de la cession par cette dernière.
66 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE ilment de la prime. Pour employer l’expression courante, la prime serait donc quérable.Il faut remarquer cependant que nous nous trouvons en présence d’une situation toute particulière.Comme nous venons de le voir, le paiement des primes est entièrement facultatif pour l’assuré. Il n’estdébiteur que s’il le veut bien, il n’est pas lié par uneobligation. Ce serait donc à lui à manifester son intention de continuer l’assurance en venant effectuerle paiement de sa prime au siège de la compagnie.Ainsi, il semblerait conforme à la nature des chosesque la prime fût portable, et c’est ce que stipulent laplupart des polices.Nous lisons la clause suivante à l’article 2, § 3 denotre police : « Le paiement des primes doit êtreeffectué, soit au siège de la compagnie, soit entre lesmains des personnes chargées d’en recevoir le montant ».La prime est donc stipulée portable. Mais alorsintervient en pratique un élément dont nous devonstenir compte : c’est l’intérêt qu’ont les compagnies àvoir maintenir leurs contrats ; intérêt existant d’ailleurs également pour le preneur d’assurance qui, nese trouvant pas tenu par un lien de droit au paiement de la prime, pourrait soit par négligence, soitpar oubli ne pas s’acquilteren temps voulu et se voiropposer la résiliation de l’assurance. Aussi les compagnies ont-elles pris l’habitude, lors de chaquePAIEMENT DE LA PRIME 6 ?échéance, de faire présenter la quittance au domicilede l’assuré, lui rappelant ainsi son contrat, et luipermettant de manifester son intention soit de maintenir l’assurance, soit de la laisser résilier.Cet usage des compagnies ne modifie-t-il pas lecaractère de portabilité des primes, et n’a-t-il paspour effet de les rendre quérables ?Deux systèmes se sont formés sur cette question.Des auteurs (1) estiment qu’il faut faire une distinction : si la police n’indique pas l’endroit où laprime doit être payée, il faut s’en rapporter à cequi se passe en pratique et qui révèle l’intention descontractants. Mais si la police stipule que les primessont portables, c’est elle qui fait loi entre les parties,c’est de ses clauses seules qu’il y a lieu de tenircompte. H ne faut voir dans l’usage de la compagniede présenter les quittances à domicile qu’une démarche tout officieuse, uniquement dans l’intérêt de sesassurés, et qu’on no saurait sans injustice retournercontre elle.ÎA jurisprudence a adopté le système opposé. Elleest actuellement fixée en ce sens que la prime d’assurance sur la vie, stipulée portable, devient quérablelorsque la compagnie, dérogeant aux stipulationsdu contrat, a pris l’habitude de faire encaisser lesprimes au domicile de l’assuré. Par celte pratique(IJ V. Iferbault, Traitédes Ass. sur ta Vie.68 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIl’assureur est censé renoncer à la clause exceptionnelle insérée dans la police et l’on retombe dans ledroit commun, mais à deux conditions : tout d’abord,il faut que l’usage de la compagnie soit constant ; laprime ne cesserait pas d’être portable si la quittancen’a été présentée à domicile que par exception, alorsqu’au contraire l’assuré a été, à plusieurs reprises,invité à venir payer sa prime à la caisse de la compagnie (I)  ;en second lieu, l’assuré doit établir qu’ila été dérogé à la clause de la police.La prime doit être payée le jour même de l’échéance. De ce jour en effet commence à courir unenouvelle période d’assurance et la compagnie ne peutsupporter le nouveau risque si le paiement de laprime correspondante n’est pas effectué. Pour qu’iln’y ait pas d’interruption dans la garantie, il fautqu’à aucun moment l’assureur ne se trouve luimême à découvert. Aussi certaines compagniesétrangères n’accordent-elles même pas au preneurd’assurance un délai de vingt-quatre heures.En fait, les compagnies françaises sont loin de semontrer aussi rigoureuses, et toutes accordent toujours un délai à leurs assurés. Voici coque stipule,à cet égard, l’article 3 de notre police, §§ 3 el -1 :« A défaut de paiement dans les trente jours quisuivent l’échéance, et huit jours après l’envoi parla(l) D. 187% I, 9.PAIEMEMT DE LA PRIME 69compagnie d’une lettre recommandée détachée d’unlivre à souche et contenant rappel de l’échéance, l’assurance est de plein droit résiliée, sans qu’il soitbesoin d’aucune sommation ni autre formalité quelconque, la lettre recommandée dont il vient d’êtreparlé constituant, de convention expresse entre lesparties, une mise en demeure suffisante.« Il est également de convention expresse entreles parties qu’il sera suffisamment justifié de l’envoide la lettre recommandée au moyen du récépissé dela poste, et du contenu de cette lettre au moyen dela production du livre à souche mentionné ci-dessus ».L’application de ces clauses n’est pas de nature àsoulever de difficultés, les conventions légalementformées tenant lieu de loi entreles parties (art. 1131et 1139).Mais si l’on est d’accord pour admettre la validitéde clauses semblables lorsque la compagnie se conforme exactement à la clause attribuant à la primele caractère de portabilité, des dissentiments se produisent lorsque la prime est stipulée quérable, ouqu’elle le devient, conformément à la jurisprudence,par la pratique de l’assureur de faire encaisser régulièrement les primes à domicile, alors que la policestipule qu’elles doivent être payées au siège social.En effet, la clause que la résolution est encouruede plein droit par le seul fait que l’assuré n’a pas70 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIeffectué le paiement dans le délai fixé suppose que laprime est portable. Dès lors, si la prime en fait estdevenue quérable, faut-il admettre, par voiedeconséquence, que l’assureur a entendu déroger également à la clause de résiliation de plein droit ?Des auteurs soutiennent énergiquement la négative et la jurisprudence belge a adopté leur manièrede voir. D’après la Cour de Bruxelles, « l’assureurqui a coutume de faire recevoir, en temps voulu, laprime au domicile de l’assuré, consent à une atténualion des obligations de l’assuré quant au mode et aulieu de versement ; mais cette atténuation n’autorisepas le débiteur à considérer comme annulée la clausequi règle les conséquences du défaut de paiementenvisagé en lui-même (I)  ». II semblerait injuste eneffet de faire tournerai ! détriment de l’assureur unedémarche qui a pour mobile l’intérêt du preneurd’assurance : la clause prononçant la résiliation del’assurance pour défaut de paiement à l’époque fixéedoit rester debout malgré l’abandon volontaire quefait l’assureur de la stipulation de portabilité de laprime. Les deux clauses sont parfaitement distinctes (2).Ce système est défendu en france par m. couteau.(1) Cour de Bruxelles, lî fév. 1884 (Jurisp. du port d’Anvers,
isii, p. 176). If s’agit datis l’espèce d’une assurance contre l’incendie,
mais la solution doit être étendue aux assurances sur la
vie.(î) t’iir<juîm d’AtmeMn, Des Ass. sur ta Vie.PAIEMENT DE LA PRIME 71« Le lieu du paiement n’est que secondaire, le faitdu paiement est de l’essence même du contrat. Dece qu’une clause est modifiée tacitement, si la suivante doit l’être également il faudrait dire que toutle contrat doit être considéré comme annulé. lia convention subsiste donc toujours ».La jurisprudence française est fixée en sens contraire, et elle décide que la dérogation apportée auxstipulations d’une police d’assurance sur la vie etconsistant en ce que les primes stipulées portablessont, en fait, devenues quérables, s’étend nécessairement à la clause corrélativequi déclarait la policerésiliée de plein droit, faute de paiement des primesdans les conditions indiquées par le contrat, et sansque la compagnie fût tenue à aucune significationou mise en demeure (Cass., 30 août 18.S0).Partant de ce principe, nous pouvons dégager dedifférents arrêts et jugements la doctrine suivante.Par suite de la pratique de l’assureur, les clausesdelà police ne peuvent pins recevoir d’application ;par conséquent les parties retombent sous l’empiredu droit commun on ce qui concerne la résiliationdu contrat. Nous restons donc en présence des articles 1181 et 1131) du Code civil ; l’article 113 » porte »que le débiteur est constitué en demeure soit par unesommation, soit par autre acte équivalent, soit parl’effet de la convention lorsqu’elle porte que, sansqu’il soit besoin d’acte et par la seule échéance du72 PREMIÈRE PARTIE, — CHAPITRE IIterme, le débiteur sera en demeure. Ce dernier paragraphe se trouvant écarté, il en résulte que l’assuréno pourra plusètre mis en demeure quo par une sommation ou par un aeto équivalent.Toutefois il no faut pas perdre de vue quo, si lesformalités do l’articlo 1139 constituent lo droit commun, ce ne sont pas des dispositions d’ordre public :la convention des parties peut y apporter des modifications. C’est donc valablement que l’on pont substituer, dans les clauses do la police, l’envoi d’unoletlre recommandée à la signification d’un acte oxtrajudiciaire, à la condition cependant quo cette lettre recommandée constitue réellement l’assuré endemeure ; uno lettre chargée dans laquelle l’assureurse bornerait à notifier à l’assuré la résiliation ducontrat ne pourrait, dans aucun cas, être considérée comme uno mise en demeure régulière (1).L’article 310 du Code de commerce, § 2, dispose,en matière d’assurance maritime, quo l’assureurpeut demander la résiliation du contrat en cas defaillite de l’assuré. On a voulu étendre eettosolutionà l’assurance sur la vie, en soutenant que la mise enfaillite du preneur d’assurance, équivalant à une interpellation judiciaire, constituait pour lui uno impossibilité absolue do payer les primes ot dispensaitla compagnio do toute miso en demeure. Mais cette(1) V. liée. pér. des Ass., ISSt, p. iS* ; ISS^, p. *,« ; I8SS,p. m-, issr-, p.ôl7.PAIEMENT DR LA PRIME 73prétention a été rejetée à bon droit par la Courdo cassation (Ueq., 22 avril 1879) , En effet, lescréanciers do la faillite peuvent avoir grand intérêtà maintenir l’assurance sur la tête do leur débiteuret à continuer le paiement do ses primes. Ce n’estpas à l’assureur qu’il appartient do se faire juge decet intérêt et de déclarer l’assurance résiliée, \JO failliétant dessaisi de l’administration de ses biens, c’estle syndic delà faillite qui doit être mis en demeuredo payer les primes échues ; la mise < n demeure dufailli lui-même no saurait produire aucun effet juridique (1).11 nous reste à examiner quelles so'it les conséquences pour l’assuré du non-paiement île la primeà l’échéance, Ces conséquences varient selon lo nombre des primes payées.a A définit do paiement l’assurance est résiliée. L’assurance résiliée est de nul effet ou réduited’après la distinction établie en l’article suivant.Art. -I. — La police est annulée et les primespayées sont acquises à la compagnie, si les primesdes trois premières années n’ont pas été intégralement acquittées.L’assurance est réduite si les primes dea trais premières années au moins ont été intégralement payées.
Il) Paris s", mars I* », f>. « ,'3, 10t.
74 PREMIÈRE PARTIE. -* CHAPITRE IILa somme réduite resto payable au décès do l’assuré »,L’oxplication de ces articles supposant des notionsquo nous aurons à développer plus tard (l) , nousnous bornons pour l’instant à les reproduire.
(t) V. ci-dessous ll« partie, ch. 1", 16.
Cilapuhk mNON AUORAVVTIOX 1>KS RISQUES,L’obligation pourlo preneur d’assurance défairedes déclarations exactes et celle do payer la premièreprimo, que nous venons d’étudier, prennent naissance lors do la formation du contrat. Au cours ducontrat, l’assuré est obligé, d’une part de payer lesprimes s’il veut maintenir la police en vigueur, dol’autre do no pas aggraver le risque qu’il représenteet quo l’assureur a accepté de garantir. Nous arrivons maintenant àcetto troisième obligation.On doit entendre par aggravation îles risquestoulo modification de nature à accroître les chancesdu sinistre. L’obligation « 'est donc passpécialoàl’assurance sur la vie, mais doit être étendue à toutes les opérations d’assurances.I*a compagnie on acceptant l’assurance s’est basée,nous l’avons vu, sur les déclarations du proposant.Elle a tenu compte des circonstances multiples quipouvaient influer sur ses chances de longévité, et ellea entendu no prendre à sa charge que les risques ordinaires auxquels chacun do nous est exposé dans savio courante. De plus, la prime même qu’elle per-çoit no correspond qu’à un risque normal ; ello a étécalculée « en tenant compto des probabilités desdécès signalées par uno table do mortalité qui, ellemême, est lo résultat d’expériences fournies par destètes placées dans des conditions d’existence normalo (i)  ».H est donc évident que, si l’assuré par son proprefait augmente, soit directement, soit indirectementses chances de décès, la primo n’exprime plus lo degréde probabilité du risque ; ello devient insuffisante onraison do l’intensité du péril. 11 semble inutilo d’appuyer ce principo par des exemples. « Il serait doncabsolument contraire à l’équité qu’en présence d’unetello modification, introduite par l’un des contractants au préjudice do l’autre tîuns la situation quia servi do base à la transaction, lo contrat fut main*tenu dans ses conditions premières (2)  ».Toutefois, il ne faudrait pas en conclure quo lapersonne qui a souscrit un contrat d’assurance sotrouve rivée au genre do vie qu’elle menait lors do lasignature delà police, et quo toute espèce do changement lui soit désormais interdit. Mais si ce changement présente de l’intérêt au point do vuo do l’appréciation du risquo, ello doit en avertir l’assureuret celui-ci consentira ou non à so charger d’un ris(1) 
Vcrmol, Catéchisme de tAssurance.

(2) Vermot, op. cit.
NON AGGRAVATION DES RISQUES 77que qui n’était pas primitivement prévu et à maintenir l’assurance.Les législations étrangères relatives àuotre matière ont confirmé unanimement ces principes ; seulsles effets de l’aggravation du risque varient.D’après loCodo de commerce italien, articlo 151 :« I^es changements de résidence, d’occupation, d’état et de genre de vio de la part de l’assuré, ne fontpas cesser les effets de l’assurance, s’ils n’aggraventpas les risques de telle sorte que l’assureur n’auraitpas consenti au contrat, ou n’y aurait consenti quesous d’autres conditions, dans le cas où les chosesauraient été dans cet état au moment où il a traité,et sj après avoir été averti du changement il n’a pasdemandé la résiliation du contrat ; s’il la demande ildoit restituera l’assuré lo lîersde la primo(1)  ».Le Code de commerce portugais, art icle 159, donneune solution analogue ; en cas d’annulation, l’assureur est tenu de restituer la moitié de la primo perçue^).Ces deux législations déterminent donc la fractiondo la prime que l’assureur est autorisé à retenircommo compensation du risquoqu’il a couru jusqu’aujour do la résiliation de l’assurance ot pour so couvrir de ses frais de gestion.Lo codo prussien a cru devoir présenter uno énu(1) Répertoire général du droit français, t. VI, p. 230.

(2) M. — Voir aussi, Code de commerce hongrois, art. 502.
78 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIImération limitative de ce qu’il considère comme unoaggravation de risques ; l’artie|o^l5**oito l’abandondo l’Europe, la participation à une guerre et lovoyagosur mer,Celte énuuiération présente, croyons-nous, plusd’inconvénients que d’avantages ; les faits susceptibles do constituer une aggravation de risques sontessentiellement variés. C’est souvent une questiond’appréciation qu’il appartient aux tribunaux detraneher en fait, ou tenant compte des termes do lapolice ; leur interprétation à cet égard sera doncsouverain »,NousdUtinguerons d’une part, les faits qui aggravent lo risque au point d’amener immédiatement laréalisation du sinistre ; do l’autre, des circonstancesqui, tout en augmentant dans certaines proportionsles probabilités du décès, permettent néanmoins lomaintien do l’assurance à des conditions spécialesque nous aurons à déterminer.Dans la. première catégorie, nous ferons rentrerles cas prévus par l’article 11 de la loi belgo sur lesassurances. Ce sont les cas où la mort do l’assuréprovient d’un duel, d’un suicido ou d’une condamnation judiciaire 1, ou encore a pour cause immédiateun crime on un délit commis par l’issuré.Nous rangerons dans la seconde catégorie la profession do marin, lo voyage et le séjour en pays> étranger, la survenanco d’une guerre.
tiÛN AGGRAVATION DES RISQUES T9FAITS QUI AGGRAVENT LE RISQUE AU POINT D AMENER
IMMÉDIATEMENT LA RÉALISATION PU SINISTRE.
§ iK. — Duel,
La mort do l’assuré survenant à la suito d’un duelconstitue évidemment unextra-risquo que les partiesno pouvaient avoir en vue lors de la réalisation ducontrat d’assurance. D’ailleurs, réputé fait délictueux, 1© duel ne doit pas être la source d’une action en faveur de ceux au profit desquels l’assurance a été souscrite ; c’est ce quo l’on a fait valoiravec raison à la Chambre belge,La compagnie n’entend prendre à sa charge quoles risques fortuits auxquels l’assuré se trouve exposécommo la généralité des hommes ; elle no peut garantir ceux qu’il crée, pour ainsi dire, et en se battant en duel, l’assuré s’expose à la mort do proposdélibéré et volontairement. L’assureur se trouvedonc dégagé do ses obligations si l’assuré est tué enduel. Les polices ont soin do lo déclarer expressément.Remarquons qu’il s’agit d’un fait pouvant tombersous le coup de la loi pénalo ; une compagnie étrangère no pourrait donc pas plus assurer valablementle risque do duel en France qu’une compagnie française.80 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIIToutefois, on a prétendu que co n’était pas un risque inassurablo ; dans l’état « le nos moeurs, avecl’idée tpie l’on se fait du point d’honneur, lo duel, at-on dit, est souvent uno nécessité ; n’est-il pas injuste de menacer l’homme qui va défendre l’honneurde sa famille do priver les siens do la ressource qu’illeur réservait s’il vouait à disparaître ; de plus, l’assuré, ajoute-t-on, ne recherche pas ici la mortcomme dans le suicide, mais, au contraire, il défendsa vie. De plus, au point de vue professionnel, lastatistique des duels est telle, quo ce risquo seraitsusceptiblo d’être garanti avec ou sans surprime.Seulement, pour éviter d’assurer un duelliste de profession au moment où il serait sur lo point d’allersur le terrain, on pourrait fixer un certain délai àl’expiration duquel seulement lo risque de duel seraitgaranti.Remarquons tout d’abord que cette question noprésente d’intérêt qu’en théorio, puisqu’on pratiqueles clauses des polices oxcluent lo risque do duel. Al’objection de fait, nous répondrons que, s’il est descirconstances où le duel est honorablo, il est aussi descas où le suicide se présente à l’homme d’honneurcomme une ressource supréme. Il faudrait donc assurer dans ce caslo risque de suicide, et cela avec d’autant plusde raison que le suictdo n’estqu’uneviolationdelà loimorale,tandisquoleduel peut, indirectementil est vrai, constituer uno infraction à la loi pénale. EnNON AGGRAVATION’ DES RISQl’ES SIoutre, s’il est vrai que l’assuré défend sa vio dans leduel, il n’est pas moins vrai non plus qu’il s’exposeà un risquo anormal. Enfin, endroit, Passuraucodurisquo de duel serait, a-t-on dit, contraire au principe de l’art ;olo 117l du Code civil. Nous croyons,quanta nous, quo ce texto est inapplicable à notrematière. Il déclare en effet nulle l’obligation contractée sous une condition potestative do la part do celuiqui s’obligo. Or celui qui s’oblige sous condition,c’est l’assureur ; c’est l’obligation do l’assureur quiest subordonnée à la réalisation d’une condition casuello, lo décès de l’assuré. Mais peut-être pourraiton raisonner ainsi : La condition est réputée accomplie quand c’est le débiteur qui l’empècho do so réaliser (art. 1178)  ; inversement no doit-on pas laréputor non accomplio quand c’est lo créancier qui,so substituant au hasard, la fait arriver.Presque toutes les législations étrangères admettent ces principes et prononcent la déchéance desdroits do l’assuré en cas do duel ; en Belgique l’article -11 do la loi de 1871, l’article 150 du Code decommerce italien, l’article-158 du Code do commerceportugais, l’articlo 121 du Code espagnol et l’article 575 du Codo de commerce du Chili renfermentdes dispositions idontiques.L’articlo 501 du Code de commerce hongrois, domême que l’articlo 41 de la loi du 10 mars 1891 dugrand-duché de Luxembourg, décident quo l’assu rou r82 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE: 111est libéré do ses obligations lorsque l’assuré est morten duel ; mais ces doux législations admettent la validité d’une clauso contraire,
§ 8. — Suicide.
C’est uno idée que nous avons déjà oxpriméo àplusieurs reprises ot sur laquello nous dovons encoreinsister, quo l’assuré no peut, par son propre fait,modifier le risque ot faire dépondre de sa seulo volonté ce qui, dans l’intention des parties, devait résulter du hasard seul. I/assuré qui se suicide transforme uno condition casuollo en une conditionpuremont potestativo ; il prive ainsi la compagniedes chances do vio sur lesquelles ello devait normalement compter. C’est donc légitimement quo lespolices prononcent d’uno nu »M:Aro formelle l’exclusion de ce risquo et la déchéance des bénéficiaires del’assurance.Mais ii y a plus : nous estimons qu’il s’agit d’unodisposition d’ordre public et qui devrait être supplééedans le silence des conventions.Cetto exclusion du suicido figure, d’ailleurs, dansles polices de la plupart des compagnies et lo gouvernement français refuserait, croyons-nous, sonautorisation aux compagnies qui prétendraient assumer la responsabilité du suicide.Dans cette opinion on ne saurait donc admettre enNON AGGRAVATION DES RISQUES 83France la validité des clauses do polices et rangerasgarantissant ce risque. L’ordre public et la moralonon moins quo la nature mémo du contrat s’opposent à valider uno convention maintenant l’assuranceen cas de suicide. Nous forons remarquer d’aillem-sque plusieurs compagnies étrangères opérant onFranco étendent par leurs conditions générales leurgarantie au risque do suicide. Mais, à notre connaissance, les tribunaux français n’ont pas eu à se prononcer sur la validité do cetto clause.Quoi qu’il en soit, pour que lo suicide soit susceptible do donner lieu à la résiliation d’un contratd’assurance sur la vio, il faut qu’il dépende bien del’assuré lui-même, qu’il constituo uno faute de sapart, qu’il revête ce caractère potestalifqui est à luiseul unocauso do nullité de l’obligation. Tout suiciden’aura donc pas cet effet, mais seulement le suicidovolontaire ot conscient, I*a matérialité du fait étantconstatée, il restera à rechercher scrupuleusementla preuve de la libre volonté pour bien déterminer laportée du suicide. Si l’assuré a attenté à ses jourainconsciemment, dans un accès d’aliénation mentale,on n’est plus en présence que d’un cas fortuit, d’uneffet du hasard qui pouvait rentrer dans les prévisions do l’assureur, et qui, loin d’entraîner la déchéance du contrat, no fait quo donner naissance àl’obligation de l’assureur.Aussi a-t-on voulu soutenir qu’en aucun cas laSi PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE 111responsabilité de l’assureur ue venait à cesser parsuite du suicide, parce qu’en aucun cas lo suicido noserait un acte conscient. Tout individu qui so suicide, ont prétendu certains aliénistos, no jouit pasdo l’intégrité do ses facultés mentales ; il meurt victime d’uno affection cérébrale qui no peut être pourl’assureur uno cause do libération. Cetto opinion estécartée par les statistiques de la pathologio médicale établissant quo sur 100 suicidés, 30 ou 30 seulement peuvent être imputés à des maladies cérébrales ;lo plus souvent, au contraire, bien des gens qui sosuicident conservent jusqu’au dernier moment leursang-froid ot leur liberté morale, do sorto qu’il estimpossible de déclarer quo lo suicido fait présumerla folio. IXÎS considérants d’un arrêt do la Cour doLyon du 17 février 1891 mettent fortement cettoidéo en lumière. « Le suicido ne dénote pas nécessairement un troublo do la raison et peut mémo êtrelo résultat d’uno volonté bien arrêtée et réfléchie.Cet acte fortement réprouvé par la moralo, commouno désertion du devoir do vivre, laisse subsister danstoute sa pléniludo lo libre arbitre do son auteur: admettrea priori l’inconscience du suicide, ce seraitexcuser, par là même, toutes les défaillances do laconcience humaine ».Nous avons donc jusqu’ici établi deux points :d’uno part, quo le suicide prouvé dégago la compagnie do ses obligations, d’autre part, quo cette libô-.NON AGGRAVATION l>E>. RISQUES Saration n’est attachée qu’au suicide volontaire et.conscient, lo seul qui constituo véritablement uneaggravation do risquo provenant du fait do l’assuré ;si nous nous trouvons, au contraire, on présenced’un suicido irréfléchi, inconscient, d’un actododémenco, la clause do déchéaneo doit rester sans effet.Ces principes sont certains, mais leur applicationdonne naissance à uno question do preuve des plusdélicates et qui a partagé la jurisprudence et les auteurs.Étant donné quo lo suicido inconscient laisse subsister l’obligation do l’assureur et lo droit des bénéficiaires, est-ce à la compagnie de prouver que l’assuré s’est donné la mort volontairement et librement,ou bien, au contraire, est-ce aux bénéficiaires à établir qu’ils’est tué dans un accès d’aliénation menlalo ?D’après la jurisprudence, c’est k la compagnie àprouver la conscience do l’assuré (1). L’assureurs’est engagé, on cas do mort, à payer lo capital ;donc, au décès do l’assuré, ?on obligation prend naissance, en même temps lo bénéficiaire acquiert sur locapital assuré un droit subordonné à la seule preuvedu décès de son autour. Cette preuvo une fois rapportée, on no saurait rien exiger de plus do ce bénéficiaire ; si l’assureur se prétend libéré, alléguantquo l’assuré s’est suicidé volontairement, qu’il lo
(i) D. 77,2,132 ; Rép. pér., i891, f »i ; S. 1801, 2,115 ; 1>. 1802,
2,40 ; D. 18*3,2,233.
86 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE 111preuve. C’est l’application de l’article 1315, §2. End’autres termes, la régie, en cas de mort de l’assuré,c’est l’obligation de l’assureur ; l’exception c’est salibération. Si l’assureur se prétend libéré, c’est à luiqu’il appartient de le prouver ; or, il n’est libéré quesi le suicide est volontaire. Il ne lui suffit donc pasde prouver un suicide quelconque, puisque tout suicide n’entraîne pas sa libération, il faut encore qu’ilétablisse que c’est consciemment et volontairementque l’assuré s’est donné ta mort.Ce système, combattu par les auteurs (1) , nousparait reposer sur une confusion de mots et sur uneanalyse superficielle de la manière dont s’administrela preuve : résumons brièvement les principes denotre matière : « C’est au demandeur à faire lapreuve. Quand la preuve de la demande une fois faite,l’autre partie allègue à son tour, soit une défenseproprement dite, soit une exception, c’est à elle àjus ! ifier du fait sur lequel elle s’appuie. Si le demandeur primitif réplique à son tour, ce sera à lui àprouver que sa réplique est fondée, et ainsi de suitejusqu’à l’infini. En un mot, quiconque allègue unfait nouveau contraire à la position acquise de sonadversaire, doit établir la vérité de ce fait (2)  ».L’assureur invoque le suicide comme cause de délivrance ; c’est à lui à le prouver: le suicide une fois(I) Iterbanlt, n* 173 ; Couteau, n< 399.(ï)  Bonnier, Traité des preuve*, 5 » éd., n »3Q.NON AGGRAVATION OES RISQUES 87établi, l’assureur est libéré ; si lo bénéficiaire répli• que et invoque comme exception l’inconscience del’assuré, cVt à lui qu’il* appartient d’en faire lapreuve.Suivant la saisissante expression de Demolonibe (1) , « la partie qui entend changer la situationacquise de l’autre partie doit, s’il est permis dédireainsi, la débusquer de cette situation, de telle sortequ’elle ne puisse s’y maintenir qu’en fournissantelle-même une preuve dénature à détruire la preuvequi a été fournie contre elle ». Selon nous, la compagnie a une situation acquise dès qu’elle a prouvé lesuicide ; pour que le bénéficiaire la débusque de cetteposition, il faut à son tour qu’il fournisse la preuveque le suicide a été inconscient, involontaire, et nepeut par suite entraîner la déchéance. L’opinion quenous combattons commet donc une véritable pétitionde principe en exigeant de l’assureur la preuve quole suicide était volontaire ; c’est précisément là toutela question. C’est la faute de raisonnement dans laquelle est tombé l’arrêt de la Cour de Paris du 30novembre 1875 (2). Nous lisons, en effet, dans lesconsidérants: « le suicide, soit qu’on s’attacho au sens étymologique du mot (suicwdcre, meurtrier de soi) , soit que l’on s’attache au sens que luidonnent à la fois le langage ordinaire et le langage
(1) Traité de* contrats, t. VI,-n* 101.

(2) D. 77,2, m.
88 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIIjuridique, est l’action de celui qui s’est donné volontairement la mort, sachant qu’il se la donnait etayant pleine connaissance de cette action ». Or c’estlà une pure affirmation et une affirmation complètement erronée. En effet, si nous nous en rapportonsau dictionnaire de Littré, ou à celui de l’Académie,le suicide est, dans le langage ordinaire, l’action decelui qui se tue lui-même. Dans le langage juridique, Merlin, dans son répertoire, donne du suicidela même définition et, de plus, le célèbre jurisconsulte a bien soin de distinguer « ceux qui se tuentétant en démence, ou même qui sont sujets à deségarements d’esprit ». La jurisprudence dénaturedonc le sens du mot suicide et commet un véritableabus de mots en prétendant y impliquer l’idée devolonté. Mais il y a plus : prétendre exiger de lacompagnie la preuve non seulement du suicide maisencore du suicide volontaire, c’est exiger en réalitéde l’assureur une double preuve, c’est confondrel’exception avec la réplique, c’est méconnaître ainsiles principes posés en matière de preuve. C’est à lapartie adverse à combattre, si elle le peut, par uneréplique l’exception opposée par son adversaire, cen’est pas à ce dernier à prévoir et à réfuter à l’avance toutes les objections que l’on peut faire à sadéfense. « Ni l’une ni l’autre des parties, dit Demolombc, n’est tenue de prouver que l’adversaire n’apas de moyen pour repousser sa prétention, ceci re-garde l’adversaire une fois que la preuve a été faite■ contre lui (1)  ».Le système suivi par la jurisprudence nous paraîtdonc contraire à la réalité des faits et à la véritableinterprétation des principes du droit.On peut se demander quels seraient les droits del’assureur en présence d’une tentative de suicide del’assuré. Pourrait-il s’en prévaloir pour demander larésiliation de l’assurance ? La question doit se résoudre par une distinction : si la tentative de suicide n’aporté aucune atteinte à la santé de l’assuré, elle restesans influence sur l’obligation de la compagnie ; maissi, au contraire, elle a ont rai né des suites graves,alors le risque se trouve aggravé par la faule d’unedes parties, l’autre doit donc être lilwrée.C’est en s’inspirent de cette idée qu’un jugementdu tribunal civil delà Seine du 1er avril 1889 (2) adécidé que la compagnie ne saurait davantage, aprèsla mort de l’assuré, être admise à se prévaloir de latentative de suicide pour demander la résiliation del’assurance, et n’être tenue que de la valeur du rachat. Pour se soustraire à son obligation, la compagnie allègue, en effet, qu’il y a eu augmentation durisque provenant du fait de l’assuré ; or, la mort del’assuré une fois survenue, comment apprécier l’aggravation du risque qu’a pu causer antérieurement
(1) V. Anbry et Itau, t. VIII, 8, 7 ».

(2) Ree. pér. lStf) , p. iO.
90 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIIla tentative de suicide ; il ne s’agit plus de réglerl’avenir.On s’est demandé si l’on ne pouvait pas assimilerau suicide le décès survenu à la suite du secoursprêté à son semblable. Des auteurs estiment qu’il yaurait là une question de fait et d’appréciation ; ilfaudrait distinguer si l’assuré était dans l’obligationmorale d’affronter le péril ou si, au contraire, il nes’y est pas exposé inutilement et imprudemment ;dans cette dernière hypothèse la compagnie seraitlibérée. Nous ne saurions approuver cette distinction et nous estimons d’une façon générale que laresponsabilité de l’assureur est engagée. On ne saurait dans une matière aussi délicate se livrer à uneinterprétation .aisonnée des faits ; le sentiment dudevoir en présence du danger varie selon les individus, mais de toute façon le dévouement de la victimene saurait être assimilé à une imprudence (1).Les législations étrangères prononcent égalementla résiliation de l’assurance en cas de suicide de l’assuré. L’article 150 du Code de commerce italien asoin d’atlacher cet effet au suicide volontaire, ce quivient à l’appui du système que nous avons soutenu. LeCode de commerce portugais, article 458, s’exprimedans les mêmes termes. Le caractère immoral du(I) V. un jugement du tribunal correctionnel de la Seine (tf « cb.) 
du 7 aofil 1801, rendu en matière d’assurance accident ?, msls dont
les motifs s’appliquent aussi bien â l’assurance sur la vie.NON AGGRAVATION DES RISQUES 91suicide est affirmé par le Code de commerce hollandais, article 307, qui déclare l’assurance nulle si celui qui a fait assurer sa vie so rend coupable de suicide. Nous citerons enfin l’article 698 du Code decommerce de la République argent ine et l’article 575,§ 1", du Code de commerce du Chili.En terminant nous devons indiquer quelles délicates questions matérielles de preuve on peut avoirà résoudre quand on se demande si la mort de l’assuré est due ou non à un suicide. La jurisprudencenous offre à maintes reprises l’exemple de suicidésdont on retrouve dans l’eau les cadavres portant lestraces de blessures faites avec une arme. La mortest-elle due aux blessures, ou bien l’assuré, aprèsune tentative de suicide, est-il tombé accidentellement à l’eau et s’est-il noyé ? Bien des cas analoguespeuvent se présenter. La preuve est des plus difficiles, et souvent les enquêtes et les contre-enquêtesdemeurent sans résultat. Aussi croyons-nous quecette considération pratique a influé sur l’opiniondes rares auteurs qui ont prétendu que le risque desuicide devait être compris dans la garantie. Maisla difficulté d’une preuve n’est pas une raison suffisante pour faire écarter un principe. Or, nous estimons qu’en matière d’assurance sur la vie c’est unprincipe fondamental que l’assuré ne peut aggraverle risque, et par son propre fait, en hâtant son décès,modifier la convention qui fait dépendre le paiement9i PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIIdu hasard seul. D’ailleurs, ne serait-il pas « infiniment dangereux pour l’assureur et souverainementimmoral au point de vue social que tous les assurésd’uno compagnie aient la faculté de procurer à leurfamille un bénéfice immédiat et considérable en sedonnant la mort ? » (1) S 3. — condamnation judiciaire.Le même motif suffit pour annuler l’assuranceloi-squc l’assuré subit la peine de mort à la suited’une condamnation judiciaire. Il a aggravé le risque par son propre fait, il s’est mis en dehors desconditions du contrat, et de plus, il serait immoralque la mort de l’assuré criminel puisse être pour sesayants droit la source d’un bénéfice ; cette perspective pourrait suffire dans certaines circonstancespour déterminer quelqu’un à commettre un crime.A l’hypothèse de la condamnation capitale, il fautassimiler celle où l’assuré viendrait à trouver lamort en commettant un crime ou un délit ; les mêmes motifs justifient cette extension.Les principales législations étrangères consacrentces solutions.L’article 11 de la loi belge de 1874 dispose que laresponsabilité do l’assureur cesse lorsque la mort(1) Voir art. du D » Lus, Monit. des a**., année 1889.NON AGGRAVATION DES RISQUES 93de l’assuré résulte d’une condamnation judiciaire oulorsqu’elle a pour cause directe et immédiate un crime ou un délit commis par l’assuré et dont il avaitpu prévoir les conséquences ; mais il faut que la mortsoit 1 » résultat direct du délit et ait au moins uneconnexité évidente et nécessaire avec le délit luimême (1).Lo Code de commerce italien, article 450, contientune décision analogue ; il dégage l’assureur de sesobligations, si la mort de la personne qui a fait assurer sa propre vie est arrivée par l’effet d’une condamnation judiciaire ou si elle a pour cause immédiate un crime ou un délit commis par l’assuré etdont il pouvait prévoir le3 conséquences. Les Codesde commerce espagnol, article423, et portugais, article 458, écartent également le risque de décès parsuite de condamnation judiciaire.Ces clauses et dispositions sont heureusementd’uno application fort rare et l’on a même soutenuque l’on pourrait sans inconvénient les supprimer,du moins en ce qui concerne le risque de mort parcondamnation judiciaire. Au point de vue professionnel, l’aggravation du risque TSI négligeable ; aupoint de vue de l’ordre public, il est quelque peupuéril de prétendre que l’idée de priver les ayantsdroit du bénéfice d’une assurance arrêtera un assas(I) 
Rapport de M. d’Anethan.
sin. Quoi qu’il en soit, la question est sans intérêtpratique (1).§ 4. — sort des primes.Dans ces différentes hypothèses, que la personnesur la tête de laquelle repose l’assurance perde la viepar suite de duel, de suicide ou de condamnationjudiciaire, l’assurance est de nul effet, la compagnieest de plein droit déchargée de son obligation depayer aux bénéficiaires du contrat la somme stipulée.Quant aux primes déjà payées, elles demeurentacquises à l’assureur.Toutefois, la plupart des polices apportent des atténuations à cette rigueur et elles stipulent généralement que, si la police est en vigueur depuis troisans au moins, a ; renient dit s’il a été payé trois primes annuelles, il sera tenu compte aux ayants droitde l’assuré de la valeur que la compagnie auraitpayée si elle avait racheté le contrat la veille du décès.
(I)  On a soulevé la question de savoir si la clause s’appliquerait
aux victimes d’un pouvoir insurrectionnel, comme la Commune. 11
faudrait répondre négativement.
NON AGGRAVATIOX DES RISQUES 95AOORAVATIONS DE RISQUES SUSCEPTIBLES D’ÈTHE
COUVERTES PAR UNE SURPRIME.§ 1. — voyage et séjour â l’étranger.Nous avons établi que la prime d’assurance a étécalculée en tenant compte chez le proposant des conditions d’existence normale. Si ces conditions setrouvent manifestement bouleversées par l’intervention d’un danger spécial et permanent, comme celuiqui résulte des voyages transatlantiques, du séjourà l’étranger dans des pays malsains, ou de la profession de marin, ou de l’état militaire en temps deguerre (1) , la prime ne correspond plus au risque,le contrat doit être résilié de plein droit, à moinsqu’il ne survienne un nouvel accord entre les parties,accord qui s’établit au moyen d’un avenant fait endouble et signé des deux contractants, comme la police elle-même ; cet avenant fixe le montant d’unesurprime annuelle qui est payable d’avance, et lerisque n’est garanti qu’autant quo cette surprimeest encaissée.Tel est le principe commun aux diverses situationsqu’il nous reste à envisager, car à la différence deshypothèses précédentes, nous sommes maintenant en
(1) Vermot, Catéchisme de tassurance.
96 PREMIERE PARTIE. — CHAPITRE IIIprésence d’aggravations de risques susceptiblesd’êtregaranties par l’assurance à certaines conditions.L’assuré qui a vécu en Europe et qui va s’exposerensuite à des climats différents, dans des pays insalubres, peut-être parmi des peuplades sauvages, modifie évidemment les conditions du contrat qui a étéfait et qui doit se trouver résilié. Les polices cherchent à déterminer par voiede limitation géographique quels sont les pays insalubres où il sera interdità l’assuré de voyager ou de séjourner.La nouvelle clause des polices du Comité fait auxassurés les conditions les plus larges dans ses stipulations relatives aux risques de voyage. Elledétermine d’abord un grand nombre de contréespour lesquelles aucune surprime n’est exigée ; ainsi,le voyage et le séjour sont absolument libres :1° dans l’europe tout entière ;2* Dans tous les autres pays et régions situés aunord du 35e degré de latitude nord, excepté en Asieà l’est du 50e degré de longitude ;3* Dans tous les pays ou régions situés au sud du30" degré de latitude sud ;4° En Algérie, en Tunisie, en Tripolitaine, auMaroc, en Egypte jusqu’à la deuxième cataracte, enSyrie, en Palestine, dans toutes les îles de la Méditerranée ;5* Dans la République argentine, au Paraguayet dans la Caroline du Nord ;NON AGGRAVATION DES RISQUES 970° En Nouvelle-Calédonie et à Taïti., .Si l’assuré voyage dans d’autres pays, l’assureurpeut consentir, par une convention expresse et spéciale, à maintenir l’assurance moyennant le paiement d’une surprime. Cherchant libéralement à restreindre le moins possible la liberté de leurs assurés,les compagnies n’exigent de surprime que pour lespays où le risque est réellement dangereux pour lesEuropéens, et encore, ont-elles fait une distinctionentre les personnes que des séjours antérieurs et prolongés dans ces mêmes pays peuvent faire' considérercomme acclimatées et colles qui s’y rendent pour lapremière fois. Toutefois, elles ont la faculté, si ellesle jugent opportun, de se refuser à conclure » la convention spéciale de voyage et de séjour et de demander la résiliation de l’assurance s’il s’agit, par exemple, d’une exploration périlleuse ou d’un pays redoulablemcnt malsain.S 2. — risques professionnels de mer.Les risques de mer auxquels l’assuré vient à s’exposer aggravent trop sensiblement sa situation pourque îa compagnie puisse trouver dans la prime qu’elleperçoit la compensation de cet extra-risque. Les polices prononcent donc l’exclusion des risques decetlenature, mais à une double condition.98 PREMIERE PARTIE. — CHAPITRE III11 faut d’abord qu’il s’agisse d’un marin de profession ; mais, que faut-il entendre par marin ? D’aprèsM. Couteau, du moment où une personne est, parprofession, exposée habituellement aux risques demer, elle est dans la situation d’un marin. Aussi, nedoit-on pas hésiter à considérer comme tels, tousceux qui sont employés à bord des navires, soit del’Étal, soit du commerce, comme les comptables,gens de service, les employés attachés à un servicelestai maritime, les ingénieurs, les mécaniciens, etc.En pratique, d’ailleurs, la surprime professionnellen’est plus exigée, ni des officiers de la marine de l’État, ni de ceux des principales compagnies de navigation. On se borne, s’il y a lieu, à leur réclamer lessurprimes de séjour dans les pays insalubres.En second lieu il faut qu’il y ait réellement voyageen mer. Certaines polices autorisent l’assuré à passer d’un port d’Europe dans un autre sans augmentation de prime. Cette clause ne doit être compriseque de voyages accidentels d’affaires ou d’agrément ;il ne faut pas l’étendre aux voyages habituels faitspar l’assuré' dans l’exercice de sa profession de marin (1).
(1} Couteau, t. H, p. dji.
NON AGGRAVATION DES RISQUES 99§ 8. — surprimes de voyage et de séjour.Par leur nature, les risques que nous venons d’étudier ne sont pas inassurables, mais la prime normale est Irop faible j>our correspondre à l’aggravationqu’ils représentent. lies compagnies consentent doncà les garantir moyennant simplement le paiementd’une surprime dont le taux est calculé en raison deleur intensité.L’expérience démontre que les hommes dans laforce de l’âge, de même que les individus acclimatés,résistent plus énergiquement aux influenças qui peuvent agir sureux ;de là des distinctions à établirdans le tarif des surprimes.La surprime doit corresi »ondre au risque à garantir ; elle doit exprimer l’aggravation de la probabilité du sinistre. Sa portée variera donc selon que lapolice à laquelle il s’agit de l’appliquer aura ou nonune valeur de rachat. Si la police n’a pas de valeur derachat,la surprime doit s’étendre à la totalité du capital assuré (1). Maissilapolicea uno valeur de rachat,la compagnie ne court pas en réalité d’extra-risquesur la partie du capital assuré qu’elle a commencé àconstituer à l’aide des fractions de primes versées etmises en réserve, la surprime ne portera donc plus
(1) N’ous ne parlons ici que des assurances cas de décès vie
entière.
100 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IIIque sur le capital assuré diminué de la valeur de rachat (l).A défaut de paiement de la surprime, l’assuranceserait résiliée de plein droit et les primes payées demeureraient acquises à la compagnie. Toutefois, siles primes des trois premières années au moinsavaient été payées, la compagnie tiendrait compteaux ayants droit do la valeur qu’elle aurait payée sielle avait racheté le contrat la veille du départ ou dol’embarquement.§ 4. — risque de guerre.En principe, l’assurance ne couvre pas lo risquede guerre. I^es probabilités de décès de l’assuré quiprend part à une guerre sont modifiées do telle sorteque la responsabilité do l’assureur doit cesser ; noussommes en présence d’un extra-risque évident, d’unoaggravation de risque imprévue ; le contrat doit êtrerésilié.Avant les événements de 1870 la question du risque de guerre no présentait pas grand intérêt pratique pour les compagnies. Avec le modo de recrutement alors on vigueur, elles no comptaient dans lesrangs do l’année quo de rares assurés. Néanmoins,les polices prévoyaient le cas do guerre et ne consenti)  Pour la notion de la valeur de rachat, voir ci-après, ll« partie, cli. i, g G.NON AGGRAVATION OES RISQUES |0|taient à aucune condition à le garantir ; la plupartrenfermaient cotte clause : a ]A compagnie estexempte des risques de mort à la guerre ou par suitedes blessures qu’on y aurait reçues »,Mais à la suite des nouvelles lois militaires, la situation changeait profondément ; l’armée devenait lanation lout entière, tous les hommes valides jusqu’à l’âge do quarante, puis do quarante-cinq ans,étaient soumis au service, et, par conséquent, touteune partie dos assurés des compagnies françaises setrouvait astreinte à dos obligations militaires.Tout d’abord il faut remarquer que ce n’est pas laprofession militaire en elle-même qui constitue uneaggravation de risque : c’est seulement la guerre.Aussi les polices stipulent-elles que si l’assuré est oudevient militaire, l’assureur garantit les risques dotous services militaires on temps de paix, en Europe,on Algérie et en Tunisie, y compris le risque demort reçue dans la répression d’une émeute, d’unesédition ou d’une insurrection. II faut même allerplus loin et étendre le bénéfice do cetto disposition àl’assuré non militaire qui trouverait la mort on prêtant son concours à la répression d’uneémcute ;sansdoute cet assuré s’est exposé volontairement à uneaggravation de risque, mais le devoir civique autantque l’intérêt public commandent cette exception.Par contre, si l’assuré » a péri dans les rangs des insurgés, nous estimons que la résiliation de l’assu-102 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE |l|rance doit être opposée à ses ayants droit ; les motifs qui justifiaient l’exception précédente se retournent contre lui ; en participant à l’émeute, il aaggravé ses chances do décès et « le motif d’ordrepublic qui a fait maintenir la garantie des compagnies en faveur de ceux qui sout morts en réprimantles troubles no peut pas être invoqué au profit deceux qui les ont fomentés ou perpétrés » (1). La jurisprudence (2) s’est prononcée en ce sens. Quantaux circonstances au milieu desquelles l’assuré apéri, c’est aux juges à les déterminer en fait, et à cetégard leur interprétation est souveraine.Nous restons donc uniquement en présence du risquo do guerre.Devait-on, en raison des nouvelles lois de recrutement, imiter l’exemple d’uno grande compagnie allemande et garantir purement et simplement lo risquede guerre sans compensation d’aucune sorte ; devaiton, au contraire, continuer à le déclarer inassurableet à l’exclure formellement de la garantie ?De tous les principes posés en matière d’aggravation des risques, il résulte que le décès survenu à laguerre ne peut, en régie générale, donner lieu à aucune indemnité ; les risques ne sont plus ceux quiont été prévus lors de la signature du contrat, lesprobabilités do mort sont bouleversées, l’assureur(1) Fey.(2) I). 80,1,1*$ ; S. ÎO, 1,3Û8.doit êtrelibéré. Telle serait la solution logique. Mais. sa rigueur est inconciliable avec les obligations militaires imposées aux assurés ot les compagnies, guidées d’ailleurs par un sentiment patriotique, y ontapporté des atténuations.En principe donc la police no couvre pas le risquede guerre contre uno puissance étrangère ; si l*as<suré est appelé à y prendre part à un tilre quelconque, l’assurance est suspendue do plein droit du jouroù il est entré en campagne, et elle reste on suspens,non seulement pendant toute la durée de la guerre,mais encore pendant un délai de huit moisà compterdo la cessation des hostilités. Dès lors, deux hypothèses : ou l’assuré, échappé r ux risques de la guerre,est vivant à l’expiration du huitième mois, ot dansce cas l’assurance rentre en vigueur do plein droit etsans examen médical, sous la seule condition du paiement des primes qui auraient pu échoir pendant lasuspension de l’assurance(1)  ; ou bien, au contraire,l’assuré périt dans le cours de la guerre ou décèdedans les huit mois suivants, l’assurance est alors annulée et lo droit strict dos compagnies aurait été done tonir compte aux Ijénéfieiaires que de la valeurde rachat du contrat, par conséquent de conserverla totalité dos primes annuelles si leur nombre avait
(I) « En cas de non paiement et après envol de la mise en demeure
prescrite par l’article 3, g 3, la police « era résiliée on réduite
suivant la distinction établie par l’article 4 ».

lOt PREMIÈRE PARTIE. ~~ CHAPITRE IIIété inférieur à trois. Mais elles se sont gardées d’userd’un droit aussi rigoureux et quel que soit le nombredos primes payées, elles s’engagent à verser auxayants droit de l’assuré le montant intégral do laréserve do son contrat (1) , no conservant ainsi quela partie dos primes correspondant au risque réellement couru.Si l’on s’en était tenu là, les assurés militaires seseraient trouvés dans une situation moins favorabloque sous l’empire du principe primitif. Dans l’anciensystème, on effet, l’assurance n’était résiliée que sil’assuré mourait à la guerre ou par suite de ses blessures ; d’après les conditions nouvelles, au contraire,l’assurance esl résiliée du seul fait do la mobilisationet ne peut plus être remise en vigueur que huit moisaprès la cessation des hostilités.Mais d’autre pari les compagnies faisaient plus etelles consentaient à assurer directement le risque deguerre lui-même.Nous n’entrerons pas dans le détail des diversescombinaisons qui ont pu être imaginées par les assureurs.Doux systèmes principaux sont on présenceet sontmême appliqués parallèlement par certaines compagnies : ce sont les systèmes de l’assurance intégraleet do l’assurance mutuelle.(I) V. d-de.*soti« , les développements sur les notion* delà réserve
et du rachat.NOS AGGRAVATION DES RISQUES |Û5L’îissurance intégrale, comme son nom l’indique,garantit la totalité du capital assuré par la police,moyennant une surprime fixe variant, suivant lasituation militaire do l’assuré, de 5 à 100/0 du capital. Dans ce système, si le total dos surprimes versées par les assurés excédait le total des pertes résultant des décès survenus pendant la guerre, cet excédent, déduction faite des frais, serait réparti aumare lo franc entre les assurés do cette catégorie.Mais on ne peut se dissimuler que celte surprimetrès élevée, seule en rapport avec la gravité du risque couru, est presque prohibitive, car bien peud’assurés seraient en état de la payer. I*e systèmede l’assurance intégrale semble promettre d’unopart l’assurance et de l’autre il l’offre à des conditions telles que la plupart des souscripteurs do polices ne seraient pas en mesure do les remplir.Les compagnies ont donc songea no pas s’engager à payer d’avance, en cas do décès à la guerre, uncapital déterminé moyennant iineprimedéterminée,mais à se borner en quelque sorte à suivre la tarification que les événements auront imposée. Dans cebut, on forme entre les assurés militaires une sortede mutuelle dont les conditions do fonctionnementvarient suivant les compagnies. A la compagnie laNationale, par exemple, que nous prendrons pourtype, l’assuré peut, dès le jour de l’entrée en campagne, verser à un fonds spécial, constitué àcet effet,106 PREMIERE PARTIE. — CHAPITRE litune cotisation proportionnelle au capital qu’il voudra assurer sur sa tête pendant la durée de la guerreet dont le taux variera suivant sa situation militaire. Lo fond* spécial constitué par ces cotisationssera affecté au paiement des sinistres survenus parmiles cotisés pondant la durée de la guerre et une période postérieure de huit mois. S’il est insuffisant àcouvrir la totalité des capitaux assurés, ceux-ci seront réduits jusqu’à due concurrence et payés aumare le franc, sans cependant quopar l’effet do cet teréduction lo capital à payer par la compagnie puisse,en aucun cas, être inférieur au tiers du capital assuré. S’il l’esté, au contraire, un excédent, il sera restitué aux assurés survivants, au prorata de leurs cotisations.En résumé, dans ce système l’assurance ordinaireest suspendue. En cas de décès de l’assuré à la guerre, ses ayants droit recueillent, d’une part le montant de la valeur de rachat de la police, calculée dela façon la plus libérale, do l’autre, au moins le tiersdu capital qu’il a assuré spécialement sur sa têto enprévision du risque de guerre.Deuxieme partie
OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR
L’obligation primordiale de l’assiireurest do payerlo capital assuré lora de l’arrivée do la condition.C’est l’essence même do l’assurance sur la vie, et lesobligations dont nous aboi-dons l’étude se rattachentdirectement ou indirectement à celle-là.Ces obligations peuvent se distinguer naturellement selon le moment où elles prennent naissanceLos unes existent au moment même de la formationdu contrat, d’autres se révèlent pendant lo cours dol’assurance, d’autres enfin naissent avec lo droitdes bénéficiaires du contrat, lors do la réalisation dola condition.Notre étudo so limitant à l’assurance en cas dedécès vie entière, et afin de ne pas multiplier lessubdivisions, nous grouperons plus simplement cesobligations en deux catégories : obligations durantla vio do l’assuré, obligations après son décès.Chapitre premierO1SI.1GATI0XS 1>K l.'ASSIBKUR PENDANT M. VIK
UK L’ASSURÉ,§1. — L’assureur doit se présenter à l’assuré aveo desqualités de capacité telles, qu’à aucun moment la validité de son engagement ne puisse être mise en doute.Il doit donc, d’uno part, so conformer exactementaux lois réglant sa capacité, de l’autre, êlroen mesure do justifier auprès de l’assuré do l’accomplissement des conditions imposées.L’industriedesassurancesest libre, toute personnecapable do contracter est, en principe, capable d’assurer. Comme nous l’avons établi précédemment,l’association n’est pas un élément essentiel de l’assurance. Toutefois, en pratique, ce n’est qu’étenduesà un grand nombre de risques que les données de lastatistique sont susceptibles de fournir des probabilité ssérieuses ; une entreprise d’assurances, pouravoir des chances de réussito, doit donc embrasserun nombre d’opérations considérable, assumer, enconséquence, pour une longue durée une responsabilité énorme. L’assureur isolé ne peut être qu’uneconception théorique: nous ne nous en occuperonsOISI.IGATIONS |IE i,'ASSUREUH |0Upas. Par la nature même des choses l’assuranceexige l’association. Ce sont donc les conditions decapacité des compagnies d’assurances que nous avonsuniquement à déterminer.Tout d’abord ces sociétés sont .soumises à l’observation de toutes les régies du droit commun applicables à la forme d’association qu’elles ont adoptée.Mais, de plus, la nécessité do l’autorisation du Oouveruomenl, exïgécavant la loi Ju 21 juillet 1807 pourles sociétés d’assurances ot les tontines, a été maintenue par exception par l’article 00 de celte loi pourles sociétés d’assurances sur la vie mutuelles ou àprimes fixes. Les compagnies so trouvent donc soumises à l’obligation de l’autorisation préalable et à lasurveillance de l’État.L’exposé des motifs de la loi do 1807 justifie ences termes l’exigence de l’autorisation préalable :« Il no faut pas oublier que les intérêts qui se groupent sont des intérêts épars, qui no sont pas toujouradirigés par une connaissance bien exacte des clausesauxquelles ils s’exposent. Ces clauses sont certainement aujourd’hui mieux comprises et plus sainementappréciées. La durée probable de la vie humaine etles calculs auxquels ello sert de base sont représentés par des chiffres mieux étudiés et moins incertains ; mais ils ne sont pas à l’abri de tout soupçond’erreur, et lo plus grand nombre des membres deces associations doivent les accepter de confiance,sans qu’aucuno vérification soit possiblo ». Quantau contrôle et à la surveillance qu’il prétend exercersur les compagnies, l’État en trouve lo fondementdans l’impossibilité ou sont les assurés de surveillereux-mêmes les agissements de la compagnie : gérantresponsable de la mutualité, la compagnie encaisseles cotisations des assurés à charge de constituer lescapitaux nécessaires au paiement des sinistres ;l’État, représentant les assurés, contrôle la gestion,l’emploi dos fonds et, d’une manière générale, lamarche de la compagnie.En résumé, le contrôle do l’État s’exerce do deuxmanières : par l’autorisation préalablo et par la surveillance.L’autorisation préalable su manifeste par l’approbation dos statuts. Elle est accordée par décret duchef do l’État après avis du Conseil d’État (1). C’estcette autorisation qui donne à la compagnie l’existence légale, la capacité juridique. Une fois autorisée, la compagnie est soumise à la surveillance duGouvernement, niais, en fait, cette surveillance n’estpas organisée. Les décrets du 1" juillet iS03, qui ontapprouvé les nouveaux tarifs des compagnies d’assurances sur la vie, disposent simplement que la compagnie publiera chaque année le compte-rendu deses opérations, en y annexant des tableaux confor(1) 
La procédure d’autorisation est réglée par deux instructions
ministérielles des 22 octobre 1817et il juillet 1818.
OBMGATIOS* DE I/ASSUREUR Htmes aux modèles qui seront déterminés par le ministère du commerce.L’assureur doit donc en premier lieu se conformerà ces obligations, à l’exécution desquelles sa capacité se trouve subordonnée, et qui garantissent auregard des assurés la solidité de ses engagements.Les mêmes principes devraient être appliqués auxcompagnies d’assurances étrangères exerçant leurindustrie en Franco et qui se trouvent actuellementdans une situation particulière. Le contrat d’assurance sur la vie est, en effet, un contrat du droitdos gens et, comme l’industrie des assurances estlibre, il n’y a à tenir compte, en règle générale, nido la nationalité de l’assureur, ni decellede l’assuré.D’autre part, la loi du 30 mai 1S57, dont le bénéficea été étendu successivement par décrets à plusieursnations, permet aux sociétés anonymes étrangères,. légalement constituées, de fonctionner en Francosans avoir à demander l’autorisation du Gouvernement, lien résulte qu’en pratique des compagniesd’assurances étrangères exercent librement leur industrie en France sans être soumises ni à une autorisation préalable, ni à une mesure quelconque desurveillance. Cettesituationestd’autant plus bizarreque certaines de ces compagnies so trouvent assujetties dans leur pays d’origineàdes conditions de fonctionnement et de contrôle beaucoup plus rigoureusesque les compagnies françaises en France. Plusieurs112 UECXIÈV1E PARTIE. — CHAPITRE PREMIERprojets do loi ont été présentés dans lo but de fairedisparaitrecotte anomalie : ils sont inspirés d’un courant d’idées diamétralement opposées(l). Un projetdo M. I.ockroy tendrait à supprimer la nécessité detoute autorisation mais, par compensation, à forcerles compagnies étrangères à déposera la Caisse desDépôts et Consignations un fonds de garantie avecaffectation, par privilège, au profit des assurés pourles opérations faites en France. Une autre proposition de M. de Saint-Germain soumettrait, au contraire, toutes les sociétés étrangères d’assurancessur la vie à la nécessité d’uneautorisatiou qui seraitaccordée après examen des statuts ; les compagniesdéjà exista nies devraient obtenir cette autorisation ;ce projet comprendrait d’ailleurs également la création d’un fonds de garantie affecté, par privilège,aux assurés français, pour répondre dos opérationsréalisées en France.§ 2. — L’assureur est tenu de frire connaître A l’assuréles conditions générales de la police à intervenir.L’assurance est un contrat essentiellement dobonne foi dans lequel, moins encore que dans toutautre conlra't, il ne doit y avoir place pour aucunesurprise.(1) V. Journal de* Assurances, 18C*i, |>age 119.OPLIGATIOXS OR {.'ASSUREUR 113Après régularisation do l’affaire, lacompagniedoilremettre à l’assuré un double de la police, la rédaction de la police en double exemplaire n’est que l’application des règles du droit commun pur ceux quivoient dans l’assurance sur la vie un véritable contratsynallagmatique: c’est Je principe de l’article Ufc ?5.Mais ce caractère synallagmatique a été fortementcontesté en présence « le la règle quo nous avons établie précédemment et d’après laquelle le paiementdes primes autres quo la première est purement facultatif pour le preneur d’assurance. Dans les assurances sur la vie, a-t-on dit, l’assuré'no s’oblige pas,il est toujours libre <? ;/ nulum do cesser le paiementdes primes ; l’assureur seul est obligé à contiuuersa garantie aussi longtemps qu’on continuerale paiement des primes ; le contrat est donc simplement unilatéral et la rédaction de la police on double est sans fondement (1). M. Couteau a fait observer habilement que cette opinion reposait sur uneconfusion do l’obligation avec son exécution. Il y aen réalité dans l’assurance sur la vie, non pas uncontrat unique, mais une série de contrats successifs. Dans chacun de ces contrats, chaque partieprend un engagement : le preneur d’assurance accomplit do suite le sien, en payant la prime d’avance ;c’est pour cela que la compagnie ne peut le poursuite Mornard, p. 107.
lit DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
vreà l’expiration de l’année, le contrai synallagmatique
a été exécuté par lui en ce qui le concerne (1).
L’exigence des deux doubles de la police est donc parfaitement
légitime.

Le double de la police délivré par la compagnie à
l’assuré est jiour ce dernier la preuve de l’engagement
pris envers lui. lorsque la réalisation de la
condition fera nailre le droit des bénéficiaires sur le
capital assuré, c’est sur la production de ce double
quel »; paiement pourra être effectué. Si l’assuré perd
ce double et que la perte se révèle de son vivant, il
n’a aucune action pour obliger la compagnie à lui
on fournir un duplicata. La jurisprudence écarte des
prétention* do cette nature, surtout lorsqu’il s’agit
d’une police transmissiblc par endos. En pareil cas,
en effet, la compagnie, en délivrant un duplicata de
la police, serait exposée à se trouver en face de deux
porteurs et à payer deux fois la somme assurée. Si
la police ne contient pas la clause à ordre, rien no
suppose, en fait, à ce qu’il on soif délivré un duplicata,
sous condition de rapporter la preuve do la
porto. Peut-être pourrait-on, comme le propose
M. Couteau, s’inspirer de l’article V.)  du décret du
10 août 1S0S relatif à l’exécution de la loi du 11 juillet
1*07 ot qui permet « en cas do perte du livretpolice,
do pourvoira son remplacement dans les for(

I ) La juri« pruden<:e a consacré le caractère synallagmatique du
contrat d’a<stirance sur la vie, S. 80,1,101.
OBLIGATIONS DE I.'ASSUREL’R IIS) mes prescrites pour les titres de rente sur l’État,sur la production d’une déclaration faite devant lemaire de la commune où l’assuré a sa résidence  ».De nombreux systèmes ont été imaginés dans lebut de remédier aux inconvénients résultant de laperle des polices à ordre. On a proposé d’assimiler lapolice à ordre aux autres effets à ordre et d’appliquerles dispositions de l’article 152 du Code de commerce, d’après lequel le paiement d’une lettre de changeperdue peut être effectué par ordonnance du juge,moyennant justification de la propriété, et engagement d’une caution tenue pondant trois ans. Maiscette opinion ira pas prévalu, car l’article 152 viseexclusivement les effets de commerce et ses dispositions ne sauraient être étendues à d’autres titres parcela seul qu’ils contiennent la clause à ordre(1).D’autres auteurs s’inspirant également dos règles dela lettre deehange, voudraient \roi rappliquer à notrematière l’article l.SÏJ édictantla proscription de cinqans en matière do lettre do change ; d’autres seraientdisposés à étendre aux polices d’assurance sur la vieles dispositions de la loi du 15 juin 1872 sur les titresau porteur perdus ou volés.Le tribunal civil de Genève est entré dans cet ordre d’idées et a déclaréapplicables aux polices d’assurance sur la vio les dispositions du (\nk> fédéral dos
(I) l>.:>->, r., ai.
116 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERobligations relatives à la perte des lettres de change(art. 790 à 800, Jugement du 29 mai 1891).La compagnie ne peut pas plus être forcée de délivrer une copie de la policequ’elle ne peut être obligéed’en faire établir unduplicata ; elle est libre, suivantles cas, d’accorder ou de refuser l’expédition qu’onlui demande. Sans doute elle ne la refuserait pas ausouscripteur lui-même, mais il y aurait une sorte deviolation du secret professionnel à délivrer à un aut reque lui, bénéficiaire ou cessionnaire, copie d’unepolice dont les dispositions doivent rester secrètesjusqu’au décès. Toutefois, un jugement du tribunalcivil de la Seine du 18 mai 1893 a décidé que cesmotifs de discrétion professionnelle, suffisant danscertaines circonstances pour autoriser le refus dedélivrer un duplicata d’une police perdue, ne sauraient être valablement opposés comme fin de nonrecevoir à un syndic qui se trouve investi d’un mandat de justice à l’effet de reconnaître les charges etforces de la faillite (I).§ 3. — L’assureur est tenu de renouveler, d’année enannée, aux mômes conditions, l’assurance qu’il a acceptée.L’assurance en cas de décès vie entière se dé(i) Rec. pér. des Ass., 1833, p. Ml. Le même jugement écarte
l’application de l’article t’yi du Code de commerce â noire matière.OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 117compose en une série d’assurances annuelles. C’estl’opinion de la majorité des auteurs et celte qui cadrele mieux avec lemécanismédc l’assurance sur la vie.Nous pouvons donc formuler ce principe: toute assurance, quelle que soit sa durée, n’est qu’une succession d’assurances facultatives d’un an dont lesconditions sont réglées d’avance par la police (I). Lemode de formation de la prime tel que nous l’avonsdéterminé, et la comptabilité à laquelle donne lieule contrat d’assurance, et que nous aurons à examiner rapidement, justifient cette règle.Chaque année l’assuré a le droit de rompre sonengagement, mais, s’il veut le maintenir, l’assureurse trouve en présence d’une double obligation. D’unepart, il doit accepter le renouvellement du conlrat ;d’autre part, il ne peut, ni en modifier les conditions,ni astreindre l’assuré à une nouvelle visite médicale.Ainsi, du moment que l’assuré a rempli régulièrement ses obligations, la compagnie est liée à sonégaré. Elle ne peut invoquer, pour se soustraire àsa garantie, aucune circonstance d’.àge ni de santé.Il n’y aurait qu’une aggravation de risque imprévueet directement imputable à l’assuré qui pourrait entraîner la résiliation du contrat.Les motifs qui justifient cette obligation imposéeà l’assureur sont de même nature que ceux dont on(i) Hontenti, t. I, p. 101.118 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERs’est inspiré pour établir des primes moyennes (1).Avec l’âge, en effet, l’état de santé du preneur d’assurance devient plus menaçant, la probabilité dusinistre augmente et cette perspective aurait amenédes assureurs à refuser de renouveler l’assurance aumoment même où elle devient le plus nécessaire àl’assuré.Remarquons, d’ailleurs, que le contrat d’assurance sur la vie est un contrat synallagmatiquc ; parconséquent, qu’à l’obligation de l’assureur doit correspondre une obligation corrélative de l’assuré. Onrépète, en effet, souvent et inexactement que l’assureur seul est lié, qu’il est obligé de maintenir l’assurance alors que le preneur est libre de s’en dégager.C’est une observation superficielle et qui devientfausse dès que l’on va au fond des choses. En réalité,la compagnie n’est pas liée par lo contrat plus que lepreneur d’assurance. \/Î contrat ne lie les partiesqu’autant que l’assurance existe, et l’assurancen’existe qu’autant que la prime est payée. Si le preneur d’assurance n’a pas exécuté d’avance son obligation en payant la prime, l’assureur n’est pas obligéà payer le capital stipulé. C’est l’application pureotsimple du principe : « Pas de prime, pas d’assurance ».(1) Voir ci après.OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 119| A. — L’assureur doit être à chaque instant en mesurede payer aux ayants droit du preneur d’assurance lecapital stipulé.Pour bien mettre en lumière celte obligation etses conséquences, nous sommes amenés à grouper iciles notions que nous avons dû disséminer selon lesexigences de notre ; ;xuosition.L’assurance en ca:, « e décès vie entièreesten réalité la succession d’assurances temporaires d’un an ;or. la prime doit exprimer le degré* C-> probabilité durisque et, comme chaque année qui s’écoule fait courir à l’assureur un risque d’une intensité plus grande, il en résulte que celle prime devrait croître chaque année en raison de la probabilité plus grande dusinistre ; faible au début, elle deviendrait considérable si l’assuré atteignait un âge avancé. Cet inconvénient, qui on pratique aurait été une entrave absolue au développement des opérations d’assurances,a été écarté par l’unification des primes. Los primesque l’assuré aura à verser seront uniformes pendanttoute la durée de l’assurance. Plus élevées que laprime vraie pendant les premières années, ellesdeviendront à un moment donné inférieures au risque couru. La proportion devra être calculée détellemanière qu’il y ail compensation. Ainsi, dans laprestation annuelle versée par l’assuré, deux frac-120 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERlions devront être distinguées: l’une représente lerisque réellement couru par la compagnie, elle se perden quelque sorte annuellement dans la masse des cotisations de la mutualité ; l’autre est destinée à parfaire la différence que le vieillissement de l’assuréamènera dans le,taux de la prime, son objet est decompenser ce que les dernières primes pourrontavoir de trop faible par rapport au risque couru parl’assureur. Cetle fraction de la prime est ce qu’onappelle la réserve. Il est d’une importance capitaledans 1 étude du contrat d’assurance sur la vie de serendre un compte exact de la nature de cette réserve. Elle n’existerait pas si, au lieu d’uniformiser lesprimes, on s’en tenait au tarif de. l’assurance temporaire d’un an, lequel indique le chiffre exact de laprime correspondant à chaque période annuelle. Elleest donc, en réalité, la garantie du risque futur ;c’est la fraction des primes reçues qui doit être mi »de côté pour faire face aux risques restant à courir (1). Autrement dit, la réserve est l’expression dela différence qui existe à chaque instant entre la valeur de l’engagement pris par l’assureur et celle del’engagement réciproque pris par l’assuré.Pour bien pénétrer le mécanisme de cette réserve,nous examinerons succinctement comment se tientla comptabilité d’une compagnie d’assurances. Il estétabli chaque année deux ordres de comptes :
(1) Journal des actuaires français, i'* année, p, 100,
OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 1211° Le compte général de la mutualité dont l’actifet le passif doivent se balancer exactement. Au débit de la mutualité, on porte tous les capitaux dus àraison des sinistres qui se sont produits dans le courant de l’année. Au crédit, on porte, non pas lesprimes moyennes réellement encaissées, mais cellesqui auraient été perçues au tarif de l’assurance annuelle. C’est, en effet, le taux de ces dernières primcsqui correspond à la somme des capitauxà payer ;celui de la prime moyenne est, suivant la période oùl’on se trouve, trop élevé ou trop faible. Grâce à cemode de procéder, l’équilibre doit exister. Suivantque le solde de ce compte est débiteur ou créditeur,la compagnie doit combler la différence au moyend’un prélèvement sur ses ressources sociales, ou, aucontraire, elle profite de l’excédent.2° Le compte particulier de chaque assuré. Cecompte est crédité de la prime réellement perçue, etil est débité de la prime annuelle afférente à l’exercice actuel. Si l’assuré survit, la caisse de la mutualité conserve la prime vraie ; l’excédent est mis enréserve au crédit de l’assuré. A ce nouveau point devue nous dirons donc que la réserve n’est, en réalité,que le solde créditeur de chaque comple produit parle mode de calcul imaginé pour établir une primeuniforme dans le contrat d’assurance en cas do décèspour la vie entière à primes annuelles (1).(1) Couleau, t. lî, p. 169.122 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERDans la pratique, les réserves des comptes des assurés prennent le nom de réserves mathématiques ;il faut bien se garder de les confondre soit avec lesî-ésorves statutaires, soit avec les réserves facultati- ,vos. Ces catégories de réserves sont la propriété desactionnaires ; elles s’ajoutent au capital social et accroissent les garanties offertes par la compagnie.Les réserves des comptes se t rouvent, au contraire,entre les mains de l’assureur avec une destinationparticulière ; ce sont, en réalité, des primes payéespar anticipation, mais c’est une question discutéeque celle de savoir à qui appartient la propriété deces réserves, aux assurés ou bien à la compagnie.Des auteurs (1) estiment qu’elles ne sont pas un actif,mais un simple dépôt entre les mains de la compagnie, c’est une delte de l’assu reur vis-à-vis du comptede la mutualité. On leur répond que les primes, dontune partie a servi à constituer les réserves, ont étéaliénées totalement par l’assuré au profit de l’assureur ; il s’agit donc, pour ce dernier, d’une véritablepropriété, grevée toutefois d’une affectation spéciale (2).Quoiqu’il on soit, le soin delà gestion et do l’emploi des réserves constitue pour la compagnie uneobligation primordiale à laquelle l’exécution de ses(1) Couteau, t. II, p. lî." ».(2) Voir sur celle question la Belgique judiciaire, \G juillet
IS6 (article de M. Adan).engagements se trouve subordonnée. IXÏS statuts descompagnies indiquent le mode d’emploi qui doit êtrefait et qui est généralement celui prescrit pour lesbiens des incapables : d’après l’article 5 du décretdu 22 janvier 180S, les fonds doivent être employésen acquisitions d’immeubles, de rentes sur l’Etal,bons du trésor, obligations des compagnies françaises de chemins de fer qui ont un minimum d’intérêtgaranti par l’Etat. Dans ces limites, l’assureur doit,par sa prudence, par son habileté, par le choix doses placements suivant les circonstances, arriver àfaire produire à ces réserves l’intérêt dont le taux aété adopté pour leur capitalisation (1).D’autres obligations imposées à l’assureur concourent à garantir sa constante solvabilité à lamutualité dont ilest le gérant. Il doit faire dans lesrisques qui lui sont proposés la sélection la plus.sérieuse, exiger l’exécution scrupuleuse des clausesdes polices, veiller à ce qu’il ne se produise dans lesrisques acceptés ni fraude, ni aggravation, invoquerles causes de déchéance qui peuvent se présenter,d’une manière générale, gérer la mutualité en bonpère do famille.La meilleure garantie de l’exécution de ces obli(l) 
Pour donner une idée de l’énorme importance de cette obligation
nous citerons le chiffre des réserves d’une compagnie, (.a
Nationale, lequel sVlevait au 31 décembre 1804 à la somme de
3 ?Ï2 millions.
121 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERgâtions est dans l’intérêt même des compagnies ;mais elles agissent librement, sous leur seule responsabilité, en conformité de leurs statuts, et les assurés ne sauraient prétendre intervenir dans leurgesi: . ; s’ils conçoivent des doutes sur la solvabilitét\> l’assureur, leur seul droit est de se retirer delàmutualité en cessant le paiement de leurs primes eten Taisant liquider leur compte.§ 5. — La compagnie peut s’engager à faire participerles assurés aux bénéfices produits par la catégoried’assurance à laquelle ils se rattachent.Cette nouvelle obligation est écrite dans l’article 16 de notre police ainsi conçu : « La moitié desbénéfices produits par les assurances pour la vie entièreavec participation, conformément aux inventaires dressés par la compagnie, est répartie entretoutes les polices au prorata du montant des primespayées…*.. »Celte clause consacre une disposition en apparencedes plus singulières. Dans une société on n’appelleà participer aux bénéfices que les associés ; commentdonc la compagnie peut-elle répartir ses bénéfices,en dehors de ses actionnaires, entre les membres dela mutualité qu’elle gère et qui ne sont, à aucun titre, des associés ? De plus, d’après le mécanismemême que nous avons exposé, les primes versées parOBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 123les assurés se décomposant en deux fractions, l’unequi est afférente à l’assurance temporaire d’un anet qui est absorbée dans le compte de la mutualité,l’autre qui représente le risque actuel à courir et quiest mise en réserve, d’où peut donc provenir le bénéfice, puisque la prime totale a son affectation etque les assurés ne peuvent prétendre qu’aux bénéfices produits par leur compte d’assurance ?Cette anomalie apparente disparait quand on examine le fond des choses ; on s’aperçoit alors bien viteque l’expression de participation aux bénéfices, consacrée par l’usage, est complètement inexacte et denature même à fausser la notion de l’assurance entendant à la faire considérer comme un placement.En réalité, nous nous trouvons en présence d’unecompensation de primes trop fortes: la prétendueparticipation aux bénéfices n’est que la remise à l’assuré d’une fraction de sa prime. Les bénéfices accusés par le solde du compte d’une catégorie d’assurance s’expliquaient, alors qu’on appliquait des tarifsbasés sur la table de mortalité de Duvillard, par cefait qu’elle indiquait une mortalité reconnue plus rapide que la mortalité réelle. Avec les tarifs actuellement en vigueur ces bénéfices se reproduiront grâceà une sélection méticuleuse des risques et au chargement des primes. De toute façon donc la prime setrouve être un peu plus élevée que ne le comporte lerisque qu’elle représente. Elle constitue ce que l’on126 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERa appelé une prime forte. Remarquons d’ailleurs quecette légère exagération de la prime est une garantiedo plus pour les assurés ; elle donne un surcroit desécurité à l’opération en permettant à l’assureur deparer à toutes éventualités possibles. Mais, dans lesannées normales, il en résulte que, lorsque la compagnie établit ses comptes, il reste un excédent (1).De cet excédent constaté par leur inventaire, lescompagnies font deux parts : l’une, qui provient d’ordinaire des opérations d’une bonne administration,est attribuée comme rémunération aux capitaux engagés dans la société financière qui pratique l’industrie des assurances ; l’autre, qu’on regarde comme ladifférence entre la prime payée et la prime exacteétablie après coup, est restituée à ceux qui l’ont verséeen trop.C’est le conseil d’administration delà compagnie(art. IG, § 3) qui seul a le droit de déterminer lesbases et le mode de calcul qui servent à établir lechiffre des bénéfices réalisés, la durée delà périodedes inventaires et l’époque des répartitions. C’est luiégalement qui fixe le montant des frais de toute nature à mellre à la charge des assurés pour la vie entière avec participation.Par suite des nécessités de la concurrence, lescompagnies se son’ trouvées, d’ailleurs, obligées pour(1} Contenu, I. Il, p. 283.OBLIGATIONS DE L* ASSUREUR 127maintenir leur taux de répartition à abandonner à, leurs assurés plus que les 500/0 des bénéfices netsauxquels ils avaient droit ; elles.sont entrées dans lavoie d’une véritable répartition de bénéfices. Dansles premières années d’une mutualité, en effet, tousles membres étant jeunes et bien portants, les cotisations afiluen !. alors qu’il va peu ou pas de sinistres ; les bénéfices sont donc considérables et l’excédent des primes à restituer très-important. Puis peuà peu, au co ira des contrats, par le fait même duvieillissement des assurés, lessinistres se multiplient,les primes tendent de plus on plus à être totalementabsorbées, d’où une diminution constante et progressive dans la différence entre la prime forte et laprimo exacte. Il doit donc se produire une baisseinévitable dans les inventaires des compagnies si lenombre des assurés jeunes entrant dans la mutualiténe compense pas le nombre, de ceux qui disparaissent.Cette question do la participation aux bénéficesest, du reste, en pratique une des plus délicates decelles qui se rapportent à notre matière. I>es promesses fantastiques de certaines compagnies étrangères tendraient à défigurer complètement l’assurancesur la vie, à en faire une sorte de placement à grosdividendes ; l’appât de forts intérêts supplanteraitles idées d’épargne et de solidarité qui font la valeurde cotte institution. H faut donc le répéter haute-128 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERment : l’assurance sur la vie ne doit jamais être cou »sidérée comme un placement ; c’est une mesure d’économie et de sage prévoyance et la participationaux bénéfices ne doit être présentée à l’assuré quecomme une compensation, un allégement des sacrifices qu’il s’impose pour le paiement des primes.Les seules polices qui prennent part à la répartition sont celles qui ont au moins un an de date audernier jour de la période pour laquelle l’inventairea été établi et qui se trouvent en cours audit jour(art. i7).L’assureur, obligé en conséquence de veiller à lagestion des sommes destinées à être réparties, doittenir compte de la quote-part qui est afférente àla personne indiquée dans la police ; si la police estmuette à ce sujet, à la personne chargée du servicedes primes, puisque c’est une sorte de compensationà l’exagération des primes. La compagnie met l’ayantdroit en présence d’une triple option: la quote-partattribuée à sa police peut, ou bien lui être payée enargent comptant, ou bien être convertie, soit enune augmentation du capital assuré, soit en une réduction de la prime annuelle suivant les procédés decalcul déterminés par la compagnie (art. 18).Mais là se limite l’obligation de la compagnie ;sous aucun prétexte, on ne saurait lui imposer decommuniquer ses comptes aux assurés qui prétendraient les contrôler. La question, toutefois, a étédiscutée et les tribunaux ont eu à se prononcer à ce1 sujet. L’article 35 delà loi de 1867 dispose, en effet,que, « quinze jours au moins avant la réunion derassemblée générale, tout actionnaire peut prendreau siège social communication de l’inventaire et durapport des commissaires ». Or, il est bien vrai quece texte vise les actionnaires et que, nous venonsde le voir, les assurés ne sont à aucun titre des associés. Mais un décret du 22 janvier 1801, portantrèglement d’administration publique pour la constitution des sociétés d’assurances, a, par son article ?,étendu aux assurés les dispositions de l’article 35. Illes a même aggravées en ce sens que, non seulementl’assuré aurait le droit de prendre communicationdu dernier inventaire de la compagnie, mais il auraitce droit à toute époque, soit au siège social, soit dansles agences locales et, de plus, il pourrait exigerqu’il lui soit délivré uno copie certifiée.Toutefois, les statuts approuvés par le Gouvernement et qui constituent en quelque sorte la chartedes compagnies ne reproduisant pas cette exigence,la question a été portée devant les tribunaux. Laprétention des assurés de s’immiscer dans la gestiondes sociétés a été repoussée à bon droit par un arrêtde la Cour de Bordeaux (1) du G août 1859 et parun arrêt de la Cour de Paris du .27 juillet 1878 (af(l) D.5i,3,ll.
130 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERfaireOoupyc. leCrédit Viager) , u L’assuré,déclarecet arrêt, est associé aux bénéfices de la compagnielorsque telle est la convention. Mais lorsque les assemblées générales ont approuvé les comptes il n’y apas lieu de les faire vérifier | »ar un expert comptable ».Cette décision est conforme à tous les principesque nous venons de poser. Remarquons, d’ailleurs,que la plupart du temps les polices contiennent à cesujet une clause formelle, qui, par application de l’article 1131, fait loi entre les parties. Nous lisons, eneffet, à l’article 16, § 1, de notre police: « Les comptes approuvés par rassemblée générale des actionnaires font loi à l’égard de tous les assurés, etnul n’est admis à les critiquer ».§ 6.— L’assureur est obligé de racheter, sur la demande des intéressés le contrat, sur lequel trois primes au moins ont été versées.L’article 11 de notre police consacre cette obligation.Nous avons déjà vu qu’en cas de cessation du paiement des primes et par suite de résiliation de l’assurance, la compagnie tient compte à l’assuré de la valeur de rachat de sa police. Nous avons égalementétabli qu’en cas de résiliation de l’assurance par suited’une aggravation de risque non prévue et imputa-OBLIGATIONS DE L’ASSURECR |3Ibleà l’assuré, la compagnie rachète lo contrat engéné' rai à la veille du jour où l’aggravation s’est produite.Mais ce n’est qu’après avoir exposé la théorie dela réserve que nous pouvions analyser avec précisionle mécanisme de cette opération.I.a compagnie, en eneaissaut les prituos de l’assuré, en a affecté mie fraction au risque futur, elle adonc reçu par anticipation une partie des primes durisque restant à courir, risque qu’elle ne court plussi l’assuré se retire avant une certaine époque ; lesolde créditeur du compte de cet assuré, fourni parl’excédent des primes perçues antérieurement au rachat et mis en réserve, se trouve dès IOÏ"S sans causeentre les mains de l’assureur et il doit le restituer.C’est l’application du droit commun. Mais la naturedes choses lui impose quelques modifications qui fontdu rachat une opération particulière et non pourl’assuré une simple eomUclio sine « w.v<r.Tout d’abord, pour employer l’expression courante, la police n’a de valeur de rachat qu’après lepaiement d’un certain nombre de primes déterminépar les conditions générales du contrat et fixé par lapratique à trois ; cette règle se justifie par ce motifque les frais d’acquisition de l’affaire absorbent lesurplus delà fraction des premières primes correspondant au risque ; il n’existe, en réalité, encoreaucun excédent au crédit de l’assuré, la compagniene peut donc rien lui restituer.I) o plus, il faut considérer que l’assuré prive parson fait la compagnie du bénéfice sur lequel elle étaiteu droit décompter, par conséquent, pour compenser sa perte elle prélèvera légitimement sur la réserveune fraction déterminée à l’avance. L’excédent constituera le prix de rachat. Notre article 11 porto:« ta prix do rachat est déterminé d’après les basesadoptées par décision du conseil d’administration eten vigueur au jour de la demande de rachat ». tadifférence entre la totalité des primes versées et leprix de rachat représente donc le risque couru réellement par la compagnie ; le prix de rachat est lafraction correspondant au risque à venir payée d’avance.Il n’y a donc rien dans celte opération qui puissela faire assimiler à une vente ; la compagnie restitueà l’assuré, sous certaines déductions (l) , ce qu’elle atouché en trop. C’est, en réalité, une simple liquidation de compte. L’expression de rachat est, non seulement inexacte mais encore susceptible de conduire
(I) ta retenu* faite par les compagnies sur la réserve de leurs
polices se justifie facilement ; il leur serait impossible eu effet Je
rembourser à chacun des assurés sortants la réserve intégrale sans
essuyer une perte de ce chef: dins ce cas, en eflet, ce seraient
pour ainsi dire exclusivement les assurés en bonne santé qui useraient
du droit de sortie (par exempte parce qu’ils croiraient pouvoir
s’assurer auprès d’une autre société à des conditions plus favorables) ,
et il resterait les membres dont la stntî est trop peu
florissante pour leur permettre de conclure une nouvelle assurance
(Voir le rapport du Bureau Fédéral Suisse des assurances sur les
entreprises privées d’assurances en 188 »}.
OBLIGATIONS UK I. ASSL’RKIT. 133à dos idées musses. Nous sommes obligés de l’accepter cependant, la pratique l’ayant définitivementconsacrée (1) ,Connaissant la nature du rachat, il nous reste àexaminer qui peut demander à la compagnie ce rachat qu’elle s’oblige à consentir < aux intéressés >.Nous avons vu que le contrat d’assurance sur la viea un caractère essentiellement personne)  ; la résiliation de cette assurance doit avoir le mémo caractère ;l’assuré seul peut demander le rachat de sa police,seul il peut apprécier s’il doit continuer le cou fraiou, au contraire, abandonner son assurance, ïjescréanciers de l’assuré, se prévalant de l’article 1100,no pourraient donc pas exercer le droit do rachat eninvoquant son caractère pécuniaire ; ce droit pécuniaire dépend ici d’une appréciation individuelle, lavolonté du débiteur est prépondérante (2) , il s’agitbien d’un droit exclusivement attaché à sa personne (3).Ces principes semblent certains et sont consacréspar la plupart des auteurs ; toutefois, la jurisprudence est divisée et deux arrêts de la Cour do Paris,ainsi qu’un arrêt de la Cour de Douai ont reconnu
(1) Voir sur ce sujet Couteau, t. II, p. 9) 1.
iï)  Aubry et Rau, t. Il, p. 130.

(3) tjn cessionnaire en toute propriété aurait, bien entendu, le
droit de demander le rachat ; il a la pleine propriété de la police
qui est devenue sa chose, il est entièrement sulstitué aux droits
de l’assuré.
13 » DEUXIÈME PARTIR. — CHAPITRE PREMIERaux créancier le droit de demander le rachat. Pouréviter d’aborder la difficulté de front, on a imaginéun biais ; notre question se pose, en effet, lorsque l’assuré, étant toml>é en faillite, est dessaisi de l’administration de ses biens et supplanté par le syndic ;dès lors, pour accorder au syndic lo droit do demander le rachat, on invoque l’article IS7 du Code decommerce, il après lequel le syndic est autorisé àtransiger sur toutes les questions intéressant lamasse et l’on considère le rachat comme une véritable transaction entre l’assureur et l’assuré.L’analyse que nous avons faite de l’opération durachat démontre suffisamment que cette opinion estinacceptable ; le rachat, avons-nous dit, est un simplo règlement do compte entre l’assuré et la compagnie. Quant à la transaction, l’article 2011 du Codecivil la définit « un contrat par lequel les parties terminent une conte Lation née, ou préviennent unecontestation à naître ». Il n’y a donc aucun élémentcommun, partant aucune assimilation possible ; lerachat ne suppose aucune contestation, aucun différend ; l’assuré renonce simplement à son contrat, cequi donne lieu à une liquidation.D’ailleurs, on ne peut faire indirectement ce quela loi interdit directement. Cette application de l’article -187 du Code de commerce est un véritable subterfuge imaginé pour tourner l’article 1166. Or, uneraison d’analogie vient confirmer les motifs que nousORUOATIOXS DE l/ASSl’REUR 135faisions valoir pivcédemment à l’appui do notre opi, nion et permet, semble-t-il, d’écarter avec certitudeles créanciers qui prétendent exercer le droit do rachat. Il est admis, en effet, unanimement que lescréanciers ne peuvent pas plus, sans le consentementdu donateur, leur débiteur, demander la révocationd’une donation pour cause d’ingratitude, qu’ils n’ontle droit de faire révoquer une offre de donation faitepar leur débiteur à un tiers, cela parce qu’il y a enjeu, non seulement un intérêt pécuniaire, mais encoreun intérêt moral. L’acte de révocation suppose uneappréciation purement personnelle qui exclut la possibilité d’une substitution do la volonté des créanciers à celle du donateur. Or, si on reconnaît auxcréanciers le droit de demander le rachat, n’est-cepas leur reconnaître par là même le droit de révoquer, dans certains cas, une offre de donation, dumoins si on adopte le système suivi par la jurisprudence et d’après lequel le contrat d’assurance sur lavie peut constituer une véritable libéralité (1). II ya plus encore: comme l’a fait remarquer M. LyonCaen (2) , le prix de rachat est toujours inférieur aucapital assuré ; ainsi le rachat réclamé par les créanciers entraînerait une libération du débiteur inférieure à celle qui résulterait à son décès du paiementfait aux créanciers avec le capital assuré. De quel(1) V. ci-dessus, p. 18.(2) S.ÎW, 2, 230.136 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERdroit, pour toucher immédiatement une certainesomme, les créanciers diminueraient-ils le profitfutur qui pourrait être tiré du contrat d’assurancelors du décès de l’assuré ?ta Gourde Paris dans son arrêt du 16 novembre1890 (1) se fonde principalement sur l’argumentsuivant pour reconnaître aux créanciers le droit dorachat, ta compagnie, dit-elle, est obligée de consentir au rachat ; l’assuré qui a payé un certainnombre de primes, puis qui cesse ses paiements, adroit au rachat do l’assurance, c’est-à-dire au paiement immédiat et de plein droit d’une certaine somme, ses créanciers doivent donc y avoir droit également. Nous répondons qu’il est inexact et contraireà la réalité des faits de représenter le prix de rachatcomme mis de plein droit à la disposition de l’assurépar le seul fait de la cessation du paiement des primes ; sans doute la compagnie est obligée de consentir au rachat, mais seulement sur la demande dol’assuré et ce n’est que du jour de cette demande quelo prix de rachat devient exigible ; nous retombonsdonc dans le système précédent que nous pouvonsrésumer ainsE : par la nature même de l’assurancesur la vie autant que par l’application des principesdu Code civil » le droit de rachat est personnel à l’assuré, ses créanciers ne peuvent l’axerccr.
(I) liée. pèr. des ass., 1890, p. SW.
OBLIGATIONS DE I/ASSUREUR 137Remarquons en terminant que la portée pratiquedeceltediseussionsera bien restreinte ; en effet, c’esten matière do faillite que la question se posera. Maisla plupart du temps, par suite de sa faillite, l’assuréno se trouvera plus on mesure do payer ses primes ;son contrat se trouvera donc résilié conformémentaux articles 3 et l do la police.ta compagnie s’oblige à racheter, sur la demandedes intéressés, toute police sur laquelle il a étépayé au moins trois primes annuelles. Mais, au lieudo toucher le solde do son compte, l’assuré peut lolaisser entre les mains de l’assureur pour former laprime unique d’une nouvelle assurance, ta capitalassuré sera évidemment inférieur au capital primitivement souscrit, ce sera uncapital réduit ; l’opération prendra le nom de réduction. L’assuré qui veutcesser le paiement de ses primes a donc le choix entredeux solutions: rompre définitivement son contrat et liquider son compte, c’est le rachat ; ou, aucontraire, continuer son assurance en cessant depayer de nouvelles primes, c’est la réduction.Nous sommes maintenant à même de résoudreune question que nous avions dû laisser de côté lorsque nous avions recherché les conséquences du nonpaiement des primes.L’assuré qui veut cesser de payer ses primes a lechoix entre deux partis, du moins lorsqu’il a déjàpayé trois primes annuelles. Il peut soit demander leI3S DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERrachat do sa police, soit faire réduire son assurancepar la compagnie. Quelle est, de ces deux solutions,celle qui est la conséquence nécessaire du non paiement des primes, quelle est, par suite, celle qui doitse produire de plein droit ?Si nous nous en rapportons aux conditions générales do notre police, c’est sans aucun doute la réduction de l’assurance qui nous apparaît comme la solution do droit. L’article 3dispose en effet d’une partqu’à défaut de paiement de la prime l’assurance estrésiliée, d’autre part que l’assurance résiliée est denul effet ou réduite d’après la distinction établie enl’article 1. Ainsi la réduction se produira naturellement, sans demande de l’assuré ; le rachat au contraire ne devra être accordé que sur la manifestation dosa volonté formelle: article 11 « ta compagnierachète, à la demande des intéressés »Cette interprétation nous parait en contradictionavec l’analyse que nous avons donnée du rachat et dela réluction. En cessant de payer ses primes l’assuréindique sa volonté de cesser de faire partie de lamutualité, ta compte qui lui avait été ouvert doitdonc être liquidé, son solde créditeur doit être misà sa disposition. Au contraire si l’assuré veut affecter cette somme qui lui revient comme prime unique à la const i t ut ion d’une nouvelle assurance, il doiten exprimer la volonté, de même qu’à la fin de chaque année il doit manifester l’intention de renouvelerson assurance aux conditions prévues. En résumédoue, nous pensons qu’en dehors de toute clause spéciale la réduction de l’assurance devrait être demandée par l’assuré, alors que la valeur de rachat de sapolice devrait être do plein droit tenue à sa disposition (1).§ 7. — Là Compagnie est obligée à payer le capital assuré soit aux bénéficiaires soit aux cessionnaires quipourront être régulièrement saisis du bénéfice de lapolice.Nous sommes donc amenés à examiner commentpeut s’effectuer la transmission do l’assurance (2).En principe, en effet, toutes les créances sont susceptibles d’être cédées et l’assurance sur la vie n’est,en réalité, qu’une créance contre l’assureur. Mais, icicomme ailleurs, le cessionnaire n’aura pas plus dodroits que le cédant ; il n’acquiert qu’une créanceéventuelle subordonnée à cette condition que l’assurance soit en pleine vigueur lors de la réalisation dela condition. Si le contrat se trouve rompu par suitedu non paiement des primes ou d’une aggravation derisques imputable à l’assuré, il subira les conséquences de la résiliation. De même que les droits ducédant passent au cessionnaire, de même ce dernierest exposé à se voir opposer toutes les exceptions qui
(1) Voir sur celte question : Ueslandres, Oe Fasturance tur ta
rie, p. 41 et hi.

("2) Xous traiterons cette question spécialement au point de
vue des obligations de l’assureur.
pouvaient être opposées au cédant. Ainsi, parexemple, la déchéance de l’assuré qui entreprend unvoyage dans des contrées sujettes à surprime sansen prévenir la compagnie rejaillira sur le cessionnaire (l).Pareillement, la résiliation de l’assurance pournon paiement des primes sera opposable au cessionnaire, sansquecedernier puisse se plaindre de n’avoirpas été mis pcrsonnellement en demeure (2). Endroit, en effet, la compagnie ne connaît que l’assuré ;seul il s’est engagé à payer la prime annuelle, c’està lui seul qu’elle peut être réclamée, c’est donc luiseul également qui doit él re mis ou demeure. A moinsd’une stipulation contraire, le fait de la"cession nepeut modifier cette situation ; le cédant ne peut */« * »facto se faire substituer par le cessionnaire jiour lepaiement de la primo (3j. ta compagnie ne seraitmême [« s obligée de mettre en cause le cessionnaireà l’ordre de qui a été endossée une police à ordre, car,pas plus que la stipulation faite au profit d’un tiers,l’endossement d’une police à son ordre n’a pour effetde le rendre personnellement débiteur des primes, àmoins qu’il n’ait signifié la cession à la compagnie,et même qu’il n’ait demandé que l’attribution du bénéfice résultant de l’endos soit constatée par une
(I) Voir un jugement du tril>. civ.de la Seine du 2 ? décembre ISïrJ,
/. des Au., 1891, p. ftî.
{2} Voir tuprà.
(3) S. S », 2,97.
OBLIGATIONS DE f/ASSUREUR litmention de transfert établie sur le double de la police' de la compagnie (l).Ainsi, d’une part les droits du cédant résultantde l’assurance passent tels quels au cessionnaire,d’autre part on peut opposer au cessionnaire toutesles exceptions opposables au cédant. Ce n’est quel’application du droit commun.ta cession d’une police d’assurance peut être soitune cession en toute propriété, soit simplement unecession en garantie ; rien no s’oppose, en effet, à fairerentrer la police dans la définition très large quel’article 2071 du Code civil donne du nantissement,lloniai-quons, d’ailleurs, que la désignation d’un bénéficiaire antérieur ne s’opposerait pas à l’exercicede ce droit de l’assuré ; nous écartons, bien entendu,l’hypothèse où. ce bénéficiaire serait, par son acceptation, devenu partie au contrat ; aucune cession neserait alors valable sans son assentiment, ta Courde cassation a jugé que le bénéfice du contrat d’assurance peut être révoqué par le contractant tantque la stipulation n’a pas été acceptée par le tiersen faveur do qui elle a été faite (S. 88, 1, 121). tapreneur d’assurance reste maître de disposer de l’assurance comme il lui convient ; une cession en toutepropriété équivaudrait donc à une révocation du bénéficiaire précédemment indiqué. Au contraire, unecession en garantie laisse subsister en principe le(i) s. oi, i, ar*.142 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERdroit du l) énéiiciaire, niais ce droit est affecté d’unelimitation résultant de la garantie ; le bénéficiairedevra subir, sur le capital assuré, la déduction de cequi est dû au créancier gagiste (1).Examinons quels sont donc les modes de cessionpar lesquels peut se réaliser le transfert d’une police,soit en pleine propriété, soit en garantie.Nous lisons, dans l’article 12 de nos conditionsgénérales : « ta contractant peut, s’il a été expressément stipulé dans les conditions manuscrites que lapolice est faite à son ordre, en transférer la propriétépar un endossement régulier, conformément aux articles 177 et 178 du Code de commerce. Les cessionnaires successifs ont la même faculté ».Ainsi, en l’absence d’une loi spéciale sur la matière, les modes de cession des polices sont ceux dudroit commun, tant en matière civile qu’en matièrecommerciale, ta modification survenue dans les conditions de l’assurance et la détermination de seseffets peut être également faite par un acte spécialqui a reçu dans la pratique le nom d’avenant ; nousaurons à rechercher quelle est la nature juridique decet acte.Quel que soit le mode de cession adopté, une règlereproduite dans notre article 12 domine toute laquestion. «  Toute cession, sous quelque forme qu’elleait lieu, doit, à peine de nullité, être approuvée par(1) S. Ti, % « w.la personne sur la viede laquelle l’assurance repose ».' Cette règle serait l’applïcationd’un principe généralque l’on foriuu'erait en ces termes : « Nul ne peutavoir intérêt au décès d’une personne sans son consentement ». Nous avouons qu’ainsi conçu ce principe nous paraît trop compréhensif ; ainsi, par exemple, le nu propriétaire a certainement intérêt audécès de l’usufruitier ; à la mort de ce dernier, eneffet, le droit du nu propriétaire prendra une nouvelle extension et portera sur la pleine propriété.Cependant, il est admis généralement que le nupropriétaire peut céder son droit sans avoir à justifier du consentement de l’usufruitier (1). Nouscroyons donc que, si ce principe doit être admis, ildoit être dans ses termes restreint à l’assurance surla vie ; en cette matière, la discussion sur la valeurde ce principe serait d’ailleurs inutile, car il est consacré par un article spécial des statuts de toutes lescompagnies (2) s’inspirant d’un avis du Conseil d’Etat du 28 mai 1818. On a voulu empêcher la réalisalion d’assurances sur la tête d’un tiers sans son consentement ; il a paru dangereux, d’une part que desindividus quelconques puissent avoir intérêt à lamort d’une personne, à son insu ou contre son gré,
^1) Voir lktllo£, Juris. gén., Usufruit, n« G ») 0.

(•2) Dans les statuts de la compagnie La Sationnle nous lisons
à l’article « : « Aucune assurance sur la vie d*m » tiers ne peut
être faite sans son consentement |mr écrit… s.
on a voulu surtout, d’autre part, empêcher la spéculation par l’assurance (1).
 !• Cession d’après le droit eieil.
ta contrat d’assurance est, en l’absence de dispositions spéciales, soumis aux règles du droit commun. Sauf certains cas exceptionnels, c’est un contrat civil, il doit donc être soumis, quant à satransmission, aux règles du Code civil ; les règlesapplicables à sa cession seront celles des articles 1689et suivants sur le transfert des créances et autresdroits incorporels.11 s’agit pour l’assuré de transmettre un droit in(1}
Des auteurs ont voulu tirer de ce principe deux déductions
auxquelles il ne conduit pas, à notre avis.

Pour établir que rassuré qui a souscrit la police est, en dehors
d’une convention spéciale, seul débiteur des primes et doit en conséquence
être seul mis en demeure, on a fait valoir la considération
suivante :

Si la Compagnie s’adressait au cessionnaire et le mettait en
demeure de payer, sa procédure aurait pour effet de substituer le
cessionnaire aux obligations du souscripteur, de modifier la police
souscrite et de la transformer en une police sur la tête d’un tiers
sans le consentement de ce tiers.

Dans une question voisine, celle de savoir si le cessionnaire a
le droit de payer les prîmes aux lieu et place du souscripteur, sans
le consentement exprès de l’assureur et de l’assuré, on a fait intervenir
encore ce principe.

Nous croyons que ces deux questions sont en dehors de sa
sphère d’application ; il ne s’agit pa3 ici de souscription, ni même
de transmission de l’assurance. Il s’agit, pour le cessionnaire, de
continuer une opération commencée, sans aucun but de spéculation.
Il ne faut donc pas faire intervenir ce principe dans la discussion
de la question.
OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 145corporel contre la compagnie ; aucune formalité n’estnécessaire ; le consentement des parties transfère lapropriété, la délivrance entre le cédant et le cessionnaire s’opère par la tradition, conformément à l’article 1689.Mais dans ces conditions le droit du porteurdu titre à l’indemnité n’est établi qu’entre l’assuré et le bénéficiaire, par suite la compagnie, dumoins en théorie, se libérerait valablement entreles mains, soit du preneur d’assurance exerçant sondroit de rachat, soit de cessionnaires postérieurs ;nous disons en théorie, car en pratique la compagniene paie jamais que sur la présentation du titre.Néanmoins il y a là pour le cessionnaire un dangerqui peut être évité en rendant la cession opposable àla compagnie conformément aux prescriptions del’article 1690 ; en dehors du cas qui se présenterararement de l’acceptation du cessionnaire par lacompagnie dans un acte authentique, la police seravalablement cédée à l’égard des tiers par la signification du transfert faite au débiteur cédé, c’està-dire à la compagnie. Par cette signification, lecessionnaire sera saisi à l’égard des tiers, dans l’espèce, des bénéficiaires désignés. (Article 1690).Au point de vue de l’obligation de la compagnie, ilfaut donc distinguer si elle paie au preneur d’assurance ou aux cessionnaires avant la signification.Dans ce cas son paiement est valable conformémenti »146 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERà l’article 1691. « 8i, avant que le cédant ou le cessionnaire ait signifié le transfert au débiteur, celuici avait payé le cédant, il sera valablement libéré ».ta signification une fois faite, la compagnie ne peutplus, sans engager personnellement sa responsabilité, faire aucun paiement sans le concours du cessionnaire.L’obligation de la compagnie existe donc, mais onpeut se demander quelle est son étendue: doit-on lalimiter à l’assurance annuelle en cours au momentde la cession ? Evidemment non ; la cession a aussipour objet les créances éventuelles susceptibles denaître des primes payées par l’assuré. L’assurance,comme dit M. Deslandres, n’a de valeur que si onenvisage toute la durée de la vie de l’assuré, et l’on' doit prétendre que ceux qui traitent relativement àune assurance se sont placésà ce point de vue, le seuloù leur acte ait une signification.
2* Cession d’après le droit commercial.
Dion que le contrat d’assurance sur la vie ait enprincipe un caractère civil, on a songé à lui appliquer les procédés de transmission de la loi commerciale: on peut faire valoir, d’ailleurs, cette considération que l’opération de l’assurance sur la vie estun acte de commerce pour l’assureur, qu’en conséquence la créance qui naît contre lui est commercialeet peut par suite être transmise selon les procédésdu droit commercial.Rien ne s’oppose, au point de vue des textes, à1 transmettre une police par voie d’endossement dansles termes des articles 137 et 13S du Code de commerce. L’article 136, en effet, dispose simplement.« ta propriété d’une lettre de change se transmetpar la voie de l’endossement ». Cette dispositionn’est pas limitative ; successivement la jurisprudencel’a étendue aux chèques, aux warrants, aux connaissements, aux lettres de voiture, aux polices d’assurances maritimes, aux obligations d’entreprisesciviles. Il n’y a donc « priori aucune raison pour nepas étendreégalement aux polices d’assurances sur lavie un mode de transmission qui a le double avantagede faciliter les transactions et de les rendre plus rapides (1).
(1) La tendance actuelle des assureurs semble peu favorable à
la eréaUon de polices à ordre.

M. Adan, directeur de la Royale Belge, dans son étude sur le
projet de révision du Code de commerce belge, écrivait déjà en
18ÎQ : t L’endossement pur et simple de la police, conformément
aux conditions de l’article 136 du Code de commerce, présente
l’inconvénient grave de mettre l’assureur dans l’impossibili ! f matérielle
de contrôler la justification des motifs de l’assurance ou
du transfert, en le laissant sans arme contre la perpétration des
assurances sans cause, ou contre leur falsification, c’est-à-dire
contre des spéculations auxquelles il n’entend pas prêter son concours
et que la morale réprouve. Non* en déduisons que la nature
de l’assurance en cas de déeê3 ne réclame nullement cette rapidité
de transmission par voie d’endos, si bien justifiée en matière
commerciale. Xons en déduisons encore que l’endossement se
concilie mal avec les exigences d’un contrat qui se passe ordinairement
en double et dont chaque exemplaire doit constamment
offrir la représentation exacte de l’autre exemplaire. Maïs nous en
11 est d’intérêt général de favoriser la circulationdes valeurs mobilières et l’on peut soutenir que cesera donner aux opérations d’assurances une vitalité
déduisons aussi que la nécessité d’observer les formalités prescrites
par l’article IGOOduCodecïvil, afin de pouvoir lier le débiteur
et les tiers vis-à-vis du cessionnaire, présenterait également de
graves inconvénients, tant an point de vue des frais qu’entraînerait
la notification du transport de l’assurance, qu’à celui du secret
qne cette opération réclame an même titre que les dispositions
testamentaires.

Sans donc rechercher davantage si, dans l’état actuel d’une législation
qui n’a point soupçonné le contrat d’assurance en cas
de décès, la stipulation admettant son transfert par voie d’endossement
est prudente ou imprudente, est légale ou illégale, réclame
ou ne réclame pas vis-à-vis des tiers l’observation des formalités
prescrites par l’article 1000 du Code civil, nous nous plaçons au
point de vue de la lex ferenda et nous émettons le voeu de voir
le législateur s’inspirer de ce qui a été admis pour le transfert des
actions de la Banque de France (art. 4, décret du 15 janvier 1808) 
des rentes sur l’État (loi du 28 floréal, an Vil, décret du 13 thermidor
an XII, arl. 6) , règlement sur la dette publique belge (du
16 juin 1863) et décider que la cession des polices d’assurances en
cas de décès ne pourra s’opérer qu’au moyen d’un transfert â signer
sur chaque double du contrat par le cédant, le cessionnaire
et l’assureur ainsi que par l’assuré, pour consentement, lorsque
celui-ci sera un tiers autre que le cédant. Cette solution nous semble
de nature à concilier l’intérêt de l’assuré, en permettant de
sauvegarder le secret de son opération, en lui évitant des frais
onéreux, l’intérêt de l’assureur en mettant celui-ci à même de
contrôler l’honnêteté de3 motifs de la cession, tlntérèt des tiers,
car ceox-ci sauront alors pertinemment que, s’ils veulent contracter
avec l’assuré en considérant la garantie que peut leur offrir
une police d’assurance en cas de décès, ils doivent lui réclamer la
production préalable de sa police et faire ensuite consigner sur
les deux doubles de celui-ci qu’elle leur est transférée à titre de
gage, sauf à régler en même temps le contrat de gage lui-même
conformément aux prescriptions de la loi civile. Enfin si des tiers
veulent acquérir la police, la même production leur accusera
l’existence on l’étendue des droits qu’on peut leur transporter ».
La solution proposée par M. Adan a été adoptée stir le légls-
plus grande que de faire des polices l’objet de négociations promptes et faciles. Vainement objecte-t-on
lateur belge. L’article 42 de la loi du 11 juin 18îi par les assurances
décide que « la transmission des droits résultant de l’assurance
s’opère par le transfert de la police signé par le cédant, le
cessionnaire et l’assureur ».

• En Italie, H. Vivante estime que • la police n’est pas destinée
à devenir un titre de crédit circulant dans le commerce. Les lois
qui l’obligent â subir ces tonnes lentes et solennelles de la cession,
favorisent la nature de ce contrat, destiné le plus souvent à
un acte de prévoyance, dans le cercle restreint de la famille. La
cession de cette créance et la renonciation à cet acte de charité
sont le signe presque constant d’une gêne financière ; et il est bon
que dan3 ce moment critique les formes rigoureuses de la cession
sauvegardent les intérêts de tous, spécialement ceux des créanciers
 ».

Après M. de Courcy {Précis cCass. sur la tie, p. 2&) et suivantes) 
M. Bailly, qui a consacré d excellentes études à la question de la
transmission des polices d’assurance sur la vie, se montre également
un adversaire convaincu de leur négociation par endossement.
D’après cet auteur, la police d’assnrance sur la vie ne saurait
être rangée dans la catégorie des effets de circulation pour lesquels
seuls se comprend la négociation selon le mode du droit commercial,
i Pour pen qu’on réfléchisse, dit-il, aux conditions du contrat
d’assurance sur la vie, on se rend très bien compte que ce
contrat ne peut pas être l’objet de négociations multiples, qu’il r.e
peut pas être une valeur de circulation. En effet, une valeur de
circulation doit : 1* pouvoir être transmise presque aussi facilement
que la monnaie ; 2 » pouvoir, à l’échéance, être échangée immédiatement
soit contre espèces, soit (comme les warants et les
connaissements) contre marchandises réalisables dansnn bref délai
sans discussion, à peine de faillite contre le porteur récalcitrant ;
3* représenter une somme déterminée ; 4* avoir une échéance fixe
et courte. Or, une police d’assurance sur la vie ne remplit pas ces
conditions. En effet, avant d’accepter en paiement ou en gage une
police d’assurance sur la vie, le preneur doit prudemment : obtenir
le consentement de l’assuré au transfert, vérifier si toutes les
prïnijs échues sont payées, si, par conséquent, le contrat est toujours
en cours el n’a pas été rédnil, se renseigner auprès de la
compagnie d’assurance sur la valeur de rachat de la police.

Dans ces conditions, il est impossible que la police d’assurance
150 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERque l’assurance est un contrat civil, nous avons déjàébranlé cette objection en faisant remarquer son caractère commercial chez l’une des parties. Mais ilfaut aller plus loin et tendre à effacer autant quepossible ces démarcations entre le civil et le commercial. On reconnaît maintenant que le temps n’apas moins de prix dans la vie civile que dans la viecommerciale, que la célérité et l’économie sont bonnes pour tout le inonde et qu’il n’y a pas de raisonpour en limiter le bénéfice à une classe de personnes.De plus en plus, là pratique civile tend à s’écarterdes habitudes lentes, graves et parfois trop circonspectes du droit commun ; elle emprunte à la vie commerciale ses procédés : le droit commercial tend manifestement à absorber dans bien des cas le droitcivil (M. Heudant, Xotèsous arrêt du8 mai 1878, D.78,1,241). tas principes généraux le permettent, et
sur la vie circule avec la rapidité d’un etf * de commerce ordinaire.
On ne saurait donc la considérer comme une valeur de circulation.


« Si les polices devenaient par impossible des effets de circulation,
l’assurance sur la vie pourrait donner lieu si des spéculations immorales,
et à un agioUge scandaleux ; suivant que la santé de
l’assuré serait plus ou moins lionne, la police à ordre qui, grâce à
l’endossement en blanc, peut circuler comme un titre an porteur,
serait plus on moins recherchée sur le marché, plus ou moins cotée
 ; on jouerait sur la vie de l’assuré comme on joue à la hausse
ou à la baisse ; qui sait si on n’arriverait pas à publier, quand l’assuré
serait malade, des bulletins de santé, comme on publie les
performances de3 chevaux engagés dans une course 1 Ainsi se trouveraient
justifiées toutes les objections qu’on a élevées jadis contre
la moralité des assurances sur la vie ».

Voir la réfutation’ de ces objections dans Leforl, 1.1, p. 33 à 40.
OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 151les polices, en prévoyant ce mode de transmission,font loi entre les parties conformément à l’article 1131. L’article 12, § 1" de notre police porte:c Le contractant peut, s’il a été expressément stipulé dans les conditions manuscrites que la police estfaite à son ordre, en transférer la propriété par unendossement régulier, conformémentauxarticles 137et 138 du Code de commerce >. Il ne faut pas s’imaginer d’ailleurs que la faculté d’endossement soitune faveur attachée à la nature commerciale d’untitre, ta cause véritable c’est la clause à ordre. Entre la clause à ordre et la faculté d’endossement il ya une corrélation nécessaire : tout titre qui renfermela clause à ordre est cessible par endossement ; cettecessibilité en forme un des attributs essentiels, elles’identifie avec le titre comme avec la clause à ordred’où elle découle. Mais la clause à ordre ne peut êtresous-entendue, la loi en notre matière est très formaliste et la police devra expressément et nécessairement stipuler que le contrat est transmissible parendossement. L’endos, pour être régulier, devracontenir les mentions exigées par l’article 137 : ildevra être daté, exprimer la valeur fournie et énoncer le nom de celui à Tordre de qui il est passé ;enfin, et bien que la loi ne le dise pas, il devra êtresigné par l’endosseur ou cédant.Ces formalités, en l’absence desquelles l’endos estirrégulier, nous amènent à faire uneimportantedis-152 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE PREMIERtinction qui écarte des objections que l’on a parfoissoulevées contre la transmission par endos des policesd’assurance sur la vie. Nous distinguerons soigneusement les transmissions à titre gratuit et les transmissions à titre onéreux ; ces dernières seules peuvents’effectuer par endossement et cela pour la simpleraison que l’endossement doit exprimer la valeurfournie. Cette énonciation est impossible si la transmission a lieu à titre gratuit. Écrira-t-on au-dessusde l’endos « valeur en bons soins, en affection… >.Si respectables que soient l’affection et les sentimentsde famille, ce ne sont pas des valeurs qui ont coursen matière commerciale, donc on ne peut libellerainsi l’endos. Si on ne met rien, l’endossement estmil, faute de l’accomplissement d’une des formalitésrequises. Si on met une mention fausse > valeurfournie comptant ou eit espèces , tout le inonde seraadmis à en prouver la fausseté, parce qu’il y aura làune fraude à la lot (1) >.Nous considérons donc que la transmission parla forme de l’endos est inapplicable au cas d’une cession à titre gratuit.Nous examinerons rapidement quels sont les inconvénient^ et les avantages de la clause à ordre engénéral ; nous étudierons,spécialement au point devue des obligations de l’assureur, quels sont ses ef(1) Couteau, t. II, p. 333.OBLIGATIONS DE il ASSUREUR 153fets, appliquée à l’assurance sur la vie ; nous nousrendrons compte ainsi des différentes opinions auxquelles cette extension de la clause à ordre a donnénaissance.Les adversaires de la clause à ordre font remarquerd’abord ses inconvénients en casde perte du titre ; lesdispositions de la loi du 15 juin 1872, de l’avis général, ne peuvent être étendues à la perte de la police,la compagnie ne pourra donc ni délivrer un duplicata, ni même payer le capital au décès de l’assuré ;la prescription de droit commun étant la seule applicable, la compagnie pour se libérer fera son versement à la Caisse des Dépôts et Consignations, et cen’est qu’au bout de 30 ans que les ayants droit pourront toucher le capital, faute de représentation dela police par un tiers porteur. De plus, ajoute-t-on,il faut pour la validité du transfert des conditions derédaction telles que l’omission de l’une d’elles rendl’endossement ïrrégulier ; enfin, d’après le principeque toute cession doit, à peine de nullité, être approuvée parla personne sur la tête de laquelle l’assurancerepose, le cessionnaire ou endossataire doit, dit-on,à chaque endossement obtenir le consentement parécrit de l’assuré.Ces critiques ne nous semblent pas très fondées ;sans doute la perte'd’une police à ordre entraîne desconséquences fâcheuses, mais l’assuré ou ses ayantsdroit ne se trouvent pas dans une situation de beau-151 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERcoup préférable en cas de perte d’une police ordinaire ; ils ne peuvent davantage obliger la compagnieà leur délivrer un duplicata du titre et si la compagnie consent plus facilement à passer outre à la remise de la police, elle est néanmoins en droit d’exiger toutes garanties, soit personnelles, soit réellescontre les recours qui pourraient se produire.Quant aux conditions de rédaction de l’endossement, elles sont bien exigées, à peine de nullité, maiselles ne présentent vraiment aucune complication etne peuvent être considérées comme unedifficulté sérieuse. Reste la question de l’exigence du consentement par écrit de l’assuré à chaque endossement ;encore qu’il n’y ait pas !à une formalité bien gênante, nous avouerons, quant à nous, qu’elle nousparait peu en rapport avec la nature de la clause àordre. L’assuré qui a souscrit une police à ordre nepourrait-il pas être réputé avoir par là même donnépar avance son consentement à toutes les cessions àvenir ? Cette interprétation donnée à sa volonté concilierait les exigences du principe avec les besoinsde célérité du transfert ; les statuts de la compagniela France nous paraissent être entrés dans cet oi*dred’idées, mais avec des restrictions dictées par la prudence de la pratique ; nous lisons dans ces statuts:« La propriété des contrats et des engagements émisparla société est transmissible par voie de transfertconstaté sur le litre même, ta transfert doit énoncerOBLIGATIONS DE L’ASSUREUR loole nom de celui à qui la propriété est transmise ; ildoit être daté et signé par le titulaire. Si le titulairen’est pas en même temps celui sur la tète duquel repose l’assurance, le consentement doit être exigé àchaque transfert et notifié à la compagnie ».« . Toutefois, en donnant son consentement à unpremier transfert, l’assuré peut en même temps etd’une manière expresse consentira tous transferts àvenir >.« Chaque transfert, dans ce cas, doit être notifiépar le nouveau propriétaire du contrat à la compagnie qui donnera connaissance de la notification àl’assuré lorsque celui-ci en fera la demande ».Les inconvénients de la clause à ordre étant écartés ou atténués, restent les avantages indiscutablesqu’elle présente pour la transmission d’une policed’assurance sur la vie. En premier lieu elle remplitadmirablement le but que se propose souvent l’assuré : transférer le bénéfice de l’assurance à unetierce personne sans révélation de la transmission.De plus, elle n’entraîne aucune espèce de frais etn’est soumise à aucun droit fiscal, elle échappe auxformalités comme au droit d’enregistrement (art. 70,§3, 15, loi du 22 frim. an VII). Enfin, parla sitnplicité de sa forme et par sa rapidité elle est le modede transmission par excellence au point de vue de lacirculation du titre.Examinons donc quels sont les effets de l’endosse-156 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERment appliqué à une police d’assurance sur la vie,en insistant spécialement sur les obligations qui enrésultent pour la compagnie.Nous posons en principe que l’endossement d’unepolice d’assurance sur la vie produira tous les effetsqui sont les conséquences nécessaires de la clause àordre ; au contraire il ne produira aucun des effetsqui sont spéciaux aux lettres de change: ainsi lesdispositions de la loi sur la pertedu titre, sur la prescription, sur le protêt, les droits et devoirs du porteur,surl’obligation incombantau tireur de garantirl’acccptation du tiré, etc., sont par la nature même deschoses manifestement inapplicables à notre matière.lies effets qui découlent uniquement de la clauseà ordre peuvent se ramener à quatre :1" » ta cession sera opposable aux tiers à la date del’endossement indépendamment de toute signification ou acceptation ;2° ta débiteur ne pourra opposer au dernier porteur les exceptions qui étaient opposables aux endosseurs successifs, mais uniquement les exceptionsnées directement dans les rapports entre le débiteuret le dernier porteur ; il n’en sera autrement que sile porteur s’est rendu complice d’une fraude destinéeà obtenir un paiement qui sans cela aurait pu êtreévité au moyen d’une exception ; autrement dît, lecessionnaire sera à l’abri de toutes les exceptionsqui ne lui sont pas personnelles et qui ne résultentpas de la teneur du titre ;OBLIGATIONS DE L’ASSOREUR 1573* Le cédant sera garant, non seulement de l’existence du droit, mais du paiement effectif à l’échéance ;1° ta débiteur ne pourra payer valablement qu’auporteur et sur la présentation du titre.Appliqués à nos polices ces deux derniers effets nesoulèvent pas de difficultés sérieuses ; nous avons vuprécédemment ce qui se passe en cas de perte de la police ; quant à la garantie du cédant, elle n’ajoute pasgrand’chose à la sécurité du cessionnaire ni au créditde la police ; toutefois, la question s’est posée devantles tribunaux de savoir si le cédant d’une police àordre est garant du paiement effectif pour le cas oùle débiteur, c’est-à-dire l’assureur, ne paie pas luimême. La compagnie avait invoqué avec succès ladéchéance parce que le décès de l’assuré était le résultat d’un suicide ; le tribunal de commerce de laSeine a jugé que, l’assurance se trouvant sans effet,l’endosseur est garantenvers le cessionnaire du paiement du capital assuré et doit, par suite, le payeraux lieu et place de la compagnie. C’est l’applicationlogique d’un des effets de la clause à ordre (1).Mais les autres conséquences résultant de la clauseà ordre ont soulevé d’ardentes discussions.D’après la doctrine que nous croyons vraie, l’endossement d’une police d’assurance sur la vie créée(i) Jugement du 7 juin 1S88, /. des As »., 1388, p. 482.158 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERà ordre est parfait par lui-même ; il produit ses effetsà l’égard de tous en dehors de toute signification ouacceptation de la compagnie, ta Chambredes requêtes, par arrêt du 15 mars 1892, a approuvé cetteopinion en décidant que l’effet légal de la clause àordre est de rendre le titre civil qui en est pourvutransmissible par endossement, sans qu*il soit nécessaire de recourir aux formalités prescrites par l’article 1090 pour que l’endos sott opposable auxtiers (1).ta compagnie no pourra pas davantage opposerau porteur de la police les exceptions qu’elle était enétat d’opposer aux endosseurs successifs : cette importante conséquence, contraire à l’idée générale quele cessionnaireest l’ayant cause du cédant, s’expliquepar cette considération que l’assureur, s’étant obligéà ordre, a parla même renoncé d’avance aux moyensde défense qu’il aurait pu avoir contre le preneur.ta compagnie ne pourra donc pas invoquer les déchéances encourues par l’assuré en cas de réticencesou de fausses déclarations, en cas de mort par suitede duel, suicide, condamnation judiciaire, ou en casde mort au cours d’un voyage entrepris sans autorisation de la compagnie hors des limites permises. 11faut admettre, toutefois, semble-t-il, que l’assureurpourra invoquer la déchéance résultant du non paie(ljLe Divil financier, 5 juillet 1802, p. Tû.
OBLIGATIONS DE l/ASSUREUR 159ment de la prime, car le porteur, parla nature mêmedu titre, est averti que ce paiement est de l’essencedu contrat et que la prime est la cause même de l’obligation de l’assureur. « On pourrait être tenté dedire, font remarquer MM. Lyon-Caen et Renault,qu’avec cette doctrine il pourra dépendre de l’assuréde faire en quelque sorte disparaître la nullité del’assurance au grand détriment de l’assureur, entransmettant la police à un tiers avec qui il sera deconnivence. Mais le danger n’existe pas réellement.Tout le monde reconnaît qu’en cas de fraude du tiersporteur, les exceptions opposables au porteur précédent subsistent contre le porteur nouveau (1).ta transmission d’une police par voie d’endossement produira donc, selon nous, cet effet capitalqu’elle rendra impossible toute opposition, toute saisie-arrêt de la part des créanciers de3 porteurs antérieurs : les endosseurs successifs ne sont pas, nous lerépétons, ayants cause les uns des autres, ce sont devéritables créanciers directs ayant acquis des droitsindépendants les uns des autres. Suivant une expression , saisissante la clause à ordre purge à chaque mutation, la créance de tous les vices cachés qu’elle peutreceler, ta tribunal de commerce de la Seine (jugement du 9 janvier 1893) a appliqué aux polices d’assurance sur la vie ce remarquable effet de la clause à
(I) Traité de droit commercial, t. IV, n* 131.
ordre et il ajugéqucla transmission de propriété parendossement est opposable même aux tiers ayant signifié à l’assureur des oppositions antérieurementau transfert, conformément à l’article 149 du Codede commerce (1). En dehors donc de l’exception formulée par cet article, nous estimons que les policesd’assurance sur la vie transmissibles par voie d’endossement ne sauraient être utilement frappées desaisie-arrêt et que, par conséquent, la compagnie selibérerait valablement, sans avoir à exiger mainlevée de ces oppositions.Toutes ces conséquences découlent logiquement etnécessairement de la clause à ordre. Il y a là, pourainsi parler, comme une sorte d’engrenage ; la clauseà ordre une fois admise, il faut en subir tous leseffets. Ils sont inhérents à l’endossement, ils se rattachent tous à cette idée fondamentale que, par suitede l’ordre, le débiteur s’est engagé, non envers unepersonne déterminée, mais envers le porteur quelqu’il soit (2).Les Cours d’appel se sont généralement refuséesà admettre ces effets (3). Leur jurisprudence, dont
(1) /. des Ass., 1898, p. V » et 410 ; Le Droit, 2344 janvier ÏS« ».
La Compagnie d’Assurances générâtes n’accepte pas ce jugement
et continue â exiger mainlevée des oppositions.

(2) Voir la remarquable note de M. Rendant ait O.P. 1878,1,
241.

(3) V. Lyon, il mars 1830 ; Limoges, 2 ? novembre 1£4$, D. P.
47,^37, Caen, 14 juin 1876, D. P. 78.2.133.
OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 161l’expression la plus complète se trouve dans un arrêt, dp la Cour de Riom du 27 juillet 1875, peut se résumer ainsi: la loi n’autorise l’usage de l’ordre qu’enmatière commerciale ; en matière civile, le droit commun réside dans l’article 1690. Sans doute l’extension à un titre civil de la clause à ordre est licite,mais les titres civils contenant cette clause ne sortentpas pour cela de la sphère d’application de l’article 1690, l’endossement de ces titres ne vaut quecomme simple transfert, il ne produit d’effet qu’entre le cédant et le cessionnaire ; ce dernier ne serasaisi à l’égard des tiers que par la signification dutransfert au débiteur.Pour combattre ce système on a fait remarquerque, d’après l’opinion générale, l’endossement d’unbillet simple, c’est-à-dire ne contenant pas la clauseà ordre, vaut comme transfert entre les parties quoique ne produisant pas d’effet à regard des tiers (1).On peut donc se demander à quoi servira l’adjonction de la clause à ordre si elle ne doit produire aucun effet particulier. 11 faut pourtant bien admettreque les parties, en stipulant cette clauseà ordre, ontvoulu y attacher un sens quelconque ; on doit, d’ailleurs, nécessairement interpréter une clause susceptible de deux sens plutôt dans le sens où elle est susceptible de produire un effet ; mais il n’est même pas,
(1) Req., 11 novembre 1851, D. 51,1,313.
162 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERà notre avis, nécessaire de faire intervenir cetterègle d’interprétation, car le seul sens que peut avoirla clause à ordre, c’est « d’exprimer que l’obligationpourra être transmise par endossement et que cetendossement produira les mêmes effets que l’endossement d’une lettre de change ou d’un billet à ordreordinaire (tj ».Ixss effets de la clause à ordre dont nous avonsfait l’application aux polices d’assurance sur la vietiennent à sa nature même ; il importe peu que letîtrosoU civil ou commercial. Quel a été le but delàloi en édtclant les dispositions de l’article 1090 ? lelégislateur a voulu que le débiteur soit au courantdes cessions de soit obligation, afin qu’il sache entreles mains de qui s’acquitter, et par suite qu’il puissese li'bcfor valablement ; de là l’exigence soit de sonâeeeplMion, soit d’une signification lui notifiant àqui if doit désormais payer. Avec un titre à ordreces formalités sont inutiles. En créant un titre àordre, nous insistons sur cette idée, le débiteur s’engage directement cnvei** ec4ijî qui en sera porteur al’échéaiujce ; en acceptant la Hanse à ordre, il a proJIMS de reconnaît reconnue ci'éancierquiconqueseraitporteur du titras, « il s’est tenu d’avance pour signifiai et pour avoîir accepté le transfert à quelquepersonne qu’il dû fa<it, et sa us signification antérieure ».(f ; Wii<*v ùi:c<MtM.*i. Vf, n*£*) fi.Ce sont bien là les effets qui découlent des articles 137 et suivants du Code de commerce. Ils sontappliqués aux polices d’assurances sur la vie par laconvention qui fait loi entre les parties ; ils sont laconséquence nécessaire et forcée de la clause à ordre.On peut discuter sur l’utilité de créer des polices àordre ; mais quand on se trouve en présence d’unepolice qui renferme la clause à oidre, la logique vousentraîne rigoureusement à lui en appliquer les conséquences naturelles.
3* Transmhsion par avenant.
Nous avons défini l’avenant l’acte qui constate unemodification survenue dans les conditions de l’assurance et qui en détermine les effets. Grâce à lui, l’assuré peut donc réaliser les opérations les plus diverses, dation en paiement, nantissement, donation,cession à titre onéreux.Ace dernier point de vue, l’avenant parait mêmepréférable aux autres modes de cession, notammentencequelacompagnied’assurances, étant partie danscet acte, le cessionnaire pourra stipuler que la compagnie devra le met lie personnellement en demeurede payer les primes ; ainsi il ne sera pas exposé audanger d’une annulation do l’assurance opérée à soninsu.ta compagnie n’est pas obligée de faire établirtout avenant demandé par l’assuré, mais elle ne peutse refuser aux modificalions qui ne souffrent pasdifficulté ; le changement n’entraîne d’autres fraisque la perception du coût de l’avenant qui est modique. L’avenant est établi en double comme la police,et il a la même force qu’elle.Mais on s’est demandé quelle est, au point de vuejuridique. la nature de cet avenant. Cette question adonné naissance à trois systèmes et les effets de l’avenant varient selon la solution que l’on adopte.L’attribution d’une police d’assurance par voied’avenant constitue, d’après un premiersystènie, unesimple novation par changement de créancier et nonpas une cession de créance (1). Il importe, en effet,a fait remarquer la Cour decassation (2) , de constater que l’avenant ne saurait être confondu avec uncontrat de transfert dont la validité et les effets seraient suliordonnés aux significations prescrites parles articles 1690 et 2075 du Code civil : l’avenantlaisse au contrat son caractère spécial de contratd’assurance sur la vie. Dans ce système on décideradonc que l’attribution sera valable à l’égard des tiersindépenda minent de toute formalité ; de plus, le droitdu bénéficiaire désigné dans l’avenant prendra datedu jour de l’avenant lui-même ; en effet, l’ancienneobligation de la compagnie est éteinte et remplacée
(I) Pari*, 18 juillet 1831, II. P. 18*5. p. 113 ; Périgueux, 31 décembre
1887, J. des . !« ., 1888, p. 13 ».
( ») 10 janvier 1888, /. des Ass., 1888, p. C8.
OBLIGATIONS DE L ASSUREUR I6opar la nouvelle obligation contractée par la compagnie, lien résulte que si l’obligation primitive étaitentachée d’un vice qui la rendait annulable, ou étaitexposée à une exception du chef de l’assuré, la nouvelle obligation peut, au contraire, être exempte detout vice, ta débiteur, en acceptant de substituerune nouvelleobligationà l’obligation précédente,peutêtre réputé avoir confirmé celle-ci, du moins si lesconditions requises pour la confirmation existaientau moment de la novat ion.ta Cour de Douai, au contraire, par arrêt du3 juin 1885, a jugé que la substitution d’un bénéficiaire à un autre, opérée dans un avenant, constituait une cession de créance assujettie aux formalités édictées par les articles 1690 et 2075 du Codecivil (1)  ; mais cet arrêt a été déféré à la Cour decassalion, le pourvoi a été admis par la Chambre desrequêtes le 26 mai 1S86 (2) et l’arrêt a été cassé parla Chambre civile le 16 janvier 1888 (3).Le système généralement suivi par la jurisprudence a été clairement exposé dans les motifs d’unarrêt de laCourd’Amiens du 31 janvier 1889. « L’avenant ne constitue ni une nova [ion dans les termesde l’article 1271 du Code civil, car la compagnie necontracte aucun engagement nouveau, ni un trans(I) Itec. pér. d ?* Ass., I88tf„ p. 321.
(2) /tf.,p.m
(3) /. des Ass., p. « X.166 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIERfert de créance dans les termes de l’article 1689, caron ne trouve dans cet avenant ni cédant ni cession. naire formant entre eux le contrat prévu par cet article, et on n’y trouve pas davantage le prix de cession. L’avenant ne fait qu’opérer, ce qui est dans ledroit des parties, une modification du contrat primitif ».En effet, d’une part l’intention de nover, qui estun élément essentiel de la novation, ne paraît pasexister ; les parties n’ont pas songé à éteindre l’obligation primitive et à en créer une nouvelle ; c’estbien la même obligation qui continue avec sa date,sa prime, ses conditions, ses vices, si elle en a (1).Il n’y a pas d’engagement nouveau, donc pas de novation.D’autre part il n’y a pas transfert de créance puisque l’assuré ne fait en somme que modifier sur lapolice, d’accord avec la compagnie et au moyen d’unavenant, le nom qui y avait été primitivement inscrit. Nous en concluons donc que le bénéficiaire désigné par avenant, une fois qu’il aura accepté, devraêtre considéré comme saisi ab initio du droit au capital assuré, il est dans la même situation que s’ilavait été désigné par la police même ; il se verradonc opposer toutes les exceptions, toutes les causesde nullitéquei'assureur pouvait opposer au souserîp( !) 
Cf. Bailly, n" 176.
tcur de la police primitive. Mais, en compensation,par la même raison, il sera saisi à l’égard des tiersindépendamment des formalités prescrites par les articles 1690 et 2075. On attache, en effet, à la désignation par avenant les mêmes effets qu’à la désignasion par la police ; cette désignation est régie parl’article 1121, or il est admis que le tiers acquérantun droit en vertu de cet article est dispensé des significations prescrites par les articles 1690 et 2075.Enfin les saisies-arrêts pratiquées entre les mains del’assureur par les créanciers de l’assuré, sur le montant du capital, ne pourront être opposées au bénéficiaire désigné par avenant ; la compagnie se libéreravalablement sans avoir à demander mainlevée desoppositions, car le droit du bénéficiaire remonte aujour de la création de la police et il est réputé rétroactivement n’avoir jamais figuré dans le patrimoine de l’assuré (1).
(1) Toutefois, nous devons indiquer que l’opinion d’après laquelle
le droit du bénéficiaire est réputé avoir pris nrJssance nu
jour même de sa désignation n’a pas été toujours admise. On a
voulu soutenir en effet que l’assurance sur la vie se décomposait
en deux opérations distinctes : une acquisition d’un droit par l’assuré,
une rétrocession de ce droit par l’assuré au bénéficiaire. Dans
ce système l’assuré acquiert une créance contre l’assureur ; cotte
créance a donc fait partie de son patrimoine, ne fat-ce qu’un instant
de raison ; autrement dit, le bénéficiaire est l’ayant cause,
non plus de la compagnie, mais de l’assuré ; le droit qu’il recueille
n’entre dans son patrimoine qu’après avoir passé par le
patrimoine de l’assuré. Mais cette analyse de l’assurance a été
écartée à bon droit comme contraire à la réalité de* faits, et de-

puis 1881 la jurisprudence de la Cour de cassation admet que,
dés le jour de sa désignation, le bénéficiaire d’un contrat d’assurance
sur la vie est saisi directement et exclusivement d’une
créance sur la compagnie, si tels événements se réalisent. Seulement
il fat .1 avoir soin de distinguer si le bénéficiaire est nommément
désigné ou s’il est indéterminé, car dans ce dernier cas, la
Cour de cassation ne lui reconnaît pas aj droit propre et Indépendant
de sa vocation héréditaire (V. ci-après, 2« partie, ch. II).
Nous avons à peine besoin de faire remarquer l’intérêt considérable
de la question. Si le contrat d’assurance sur la rie a figuré dans
le patrimoine de l’assuré, il a fait partie du gage général de ses
créanciers ; ces dentiers pourront donc être admi3 à prouver que
la cession a été fait en violation de leurs droits (art. 1167, C. civ.,
art. 4î6,C.com.). De même les héritiers réservataires en prouvant
que la cession consentie par leur anteur n’est qu’une donation,
tiendront compte du capital assuré dans te calcul de la quotité
disponible et pourront en demander le rapport ou la réduction.
Chapitre iiOBLIGATIONS DE L’ASSUREUR AU DÉCÈS DE L’ASSURE.L’âsisùreur est obligé de payer le capital assurélorsque se réalise la condition prévue.C’est là l’obligation essentielle du contrat d’assurance, celle à l’exécution de laquelle tendent toutesles autres obligations dont nous avons abordé l’étude.L’exactitude des déclarations de l’assuré, le maintien" du risque dans les conditions normales, lepaiement régulier des primes sont les conditionsauxquelles se trouve subordonné l’engagement de' l’assureur ; d’autre part, si la compagnie est obligéeà se soumettre aux exigences de la loi pour la validité de sa constitution, si elle doit constituer sesréserves mathématiques et faire les emplois que laprudence de ses statuts a déterminés, c’est afind’offrir à ses assurés la garantie qu’elle sera, à chaque instant, en mesure de remplir cette obligationprimordiale: payer les capitaux assurés.En principe l’assureur garantit tous les risquesdemort, quelle qu’en soit la cause(art. 5 de notre police)  ; mats, en dehors des cas où le sinistre est dû àune des aggravations de risque que nous avons étu-170 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIdiées, il est une exception qui n’a pas besoin do justification, tellement les motifs qui l’ont inspiréos’imposent. L’assurance est do nul effet si la personnesur la tête de laquelle elle roposoperd la vie par lofait du bénéficiaire du contrat (art. 0, § 1).La plupart des compagnies d’origine récente ontfait rentrer cette clause dans leurs statuts, il s’agit là d’une véritable disposition d’ordre public ; onn’hérite pas de ceux qu’on assassine*. C’est l’idéomême des rédacteurs du Code civil quand ils ont déclaré indignes do succéder et, comme tels, exclusdes successions, « ceux qui seraient condamnés pouravoir donné ou tenté do donner la mort au défunt ».Si nous rapprochons ta clause de notre policodes termes de l’article 727, nous remarquerons que notredisposition est à la fois moins rigoureuse dans unsens et plus sévère dans un autre. D’une part, eneffet, elle ne. parle pas do tentative, on no pourraitdonc assimiler la tentative au meurtre lui-même ;d’autre part elle n’exige pas do condamnation, ilsuffit que l’assuré ait perdu la vie par le fait du bénéficiaire. La disposition de notre police conserverait donc son utilité à côté de l’article 727, dans lecas où le bénéficiaire de la police serait en mêmetemps héritier do l’assuré. Remarquons, en senscontraire, qu’elle serait insuffisante et donnerait lieuà une situation bizarre dans l’hypothèse où lebénéficiairequi aurait simplement tenté de donner la mortOBLIGATIONS DE I. ASSUREUR 171à l’assuré serait lui-même le souscripteur île la po■ lice, ou bien serait intervenu à la police en acceptantla stipulation faite à son profit, ce qui aurait eu poureffet do la rendre irrévocable.D’ailleurs, il faut dans l’application de co principe tenir compte du motif qui l’a inspiré ; on a vouluempêcher des actes criminels de la part de ceux quiont précisément intérêt à la mort de l’assuré. Il fautdonc, croyons-nous, restreindre l’application docettoclause aux faits volontaires de la partdi oénéficiaire:un homicide par imprudence, un meurtre commisdans un accès de folie, d’hallucination, ne tomberaient pas sous le coup de notre article.L’obligation do l’assureur prend naissance au moment précis où le sinistre vient à se produire ; c’estdonc à ce moment qu’il faut se placer pour examinersi le contrat est en pleine vigueur ou si la demandede paiement pourrait, au contraire, être écartée paruno exception. Cette remarque présente surtout del’intérêt en matière d’assurance accidents: il a étéjugé notamment que si la police est encore en vigeurau jour du sinistre, l’assureur doit payer l’indemnitéconvenue, sans avoir à rechercher si les conséquencesdu sinistre se sont produites à une date ultérieure etmême postérieure à la résiliation do l’assurance (1).C’est d’ailleurs do jurisprudence en matière d’assu(l) Gass.,2-ï janvier ISStï ; /. des Ass., ISS« , p. 181.172 DEUXIÈME PARUE. — CtlAPITRE IIranco contre l’incendie. Mais il ne saurait être faitsur ce point aucune assimilation entre les assurances contre les accidents et les assurances sur la vie,Dans l’assurance sur la vie, en effet, c’est le décèsde l’assuré seul qui fait naître pour l’assureur l’obligation de payer locapital stipulé. Il importerait donofort pou quo les ayants droit d’un assuré, dont la police aurait été résiliée pour défaut do paiement dola prime, fassent la preuve quo la maladie à laquellel’assuré aurait succombé remontait à une date antérieure à la résiliation. Ce qui rend la compagnie débitrice, ce n’est pas la maladie, c’est la mort ; etainsi se trouve écartée cette opinion d’un auteur (l) d’après lequel, dès que l’assuré est malade, le sinist reest commencé et l’assureur ne pout plus se soustraire à ses engagements.Mais si la réalisation do la condition suffit à elleseule pour faire naître à la charge de l’assureur l’obligation do payer lo capital assuré, il faut cependant quo l’événement lui soit notifié. C’est aux intéi-essés à informer la compagnie, ce n’est pas à ollo àprévenir leur demande ; les polices prévoient mêmeun certain délai dans lequel cette notification doitêtre faite ; l’article 13 de notre police stipule : « lodécès de l’assuré doit être notifié à la compagnie par(1) Mornard, Du contrat d’assurance sur ta vie, p. 105. Cet
auteur fait valoir celte considération a l’appui de la doctrine qu’il
défend de l’assurance indemnité.les ayants droit au bénéfice de l’assurance dans undélai de trois mois à compter do la date do co décès ».Cetto disposition est légitime: remarquons d’ailleursque, si dans certains contrats lo délai fixé est un véritable délai de forclusion passé lequel les ayantsdroit no sont plus admis à faire aucune réclamation,la réglo do notre police no comporte aucune espècede sanction.Réciproquement, la compagnie qui, en théorie, devrait payer aussitôt après lo décès, se réserve dansles conditions générales do la police un certain délaipour se libérer. « l*es sommes dues par la compagnie, porte notre article 11, sont payées dansles trente jours de la remise delà police et des piècesjustificatives ». Ce délai s’explique par la nécessitéoù se trouve la compagnie d’examiner et do vérifierles, pièces qui lui sont produites do manière à faire unpaiement valable et libératoire.A qui la compagnie doit-elle payer ? Autrementdit, lo sinistre survenant, à qui se fera l’attributiondu capital assuré. Ainsi posée, la question so résoutfacilement par la distinction suivante : ou bien l’assuré a désigné nommément les personnes qui doivent bénéficier de l’assurance, et dans ce cas ce seront elles qui recueilleront le capital ; ou bien, ila souscrit son contrat au profit do personnes indéterminées lors de la souscription, par exemple au profitde ses héritiers ou de sa succession. Dans ces condi-174 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IItions le capital assuré ne constitue plus un émolument indépendant do toute qualité héréditaire ; iltombe dans la succession du souscripteur do la policeet sera compris dans le gage do la succession.Mais la question dovient complexe si, se plaçantà un nouveau point do vue, on se demande par quellien do droit la compagnie ^e trouve obligée enversles ayants droit do l’assuré, bénéficiaires déterminés ou indéterminés.A. — Supposons d’abord une assurance souscriteau profit do personnes nommément désignées dans lapolice.Si on va au fond do l’intention des parties, on découvre que l’assuré veut réaliser en général un double but : d’uno part il veut créer un capital indépendant do sa succession, et le faire parvenir au bénéficiaire aussi sûrement que possible ; d’autre part,il veut se réserver le droit de résilier l’assurance, oud’en faire passer le bénéfice sur une autre tête. Comment concilier ces deux desiderata en apparencecontradictoires ? Le souscripteur de l’assurance astipulé de la compagnie qu’elle paierait, lors de sondécès, une somme déterminée entre les mains dePrimus. C’est là, d’après la majorité de la doctrine et dela jurisprudence, une stipulation pour autrui valais '•-■ : « D’une part, en effet, le profit de l’assurancepjutdans certaines éventualités revenir au stipulantet d’ailleurs le profit moral résultant des avantagesfaits aux personnes désignées suftit pour constituer' un intérêt personnel dans le contrat ; d’autre part,le stipulant s’engage à servir à la compagnie d’assurances des primes annuelles, do tello sorte qu’à quelque point de vue quo l’on se place il est impossiblede soutenir que le stipulant no stipule pas pour luimême et que partant l’article 1121 n’est pas applicable (1) >.On peut même, semble-t-il, donner à l’assurance sur la vie une base plus largo encore, enYappuyant sur l’article 1973généraliséet autorisantà dire que la stipulation pour autrui est valable nonseulement quand elle est la condition d’une stipulation pour soi-même ou la charge d’une donation,mais quand ello est la condition de la disposition gratuite ou onéreuso qu’on ferait de son propre bien ; siPrimus en remettant à Secundus un capital peutconvenir qu’il servira àTertius uno rente viagère,no peut-il convenir également qu’à sa mort Secundus paiera une somme à Tertius (2).La doctrine française admet donc en général que,d’après l’article 1121,1a stipulation pour autrui estvalable non-seulement dans les rapports du promet(1) 
Motifs de l’arrêt de cassation du ifi janvier 1888. Voir aussi
arrêt du 23 janvier ISS9 {S. S0.8.S55). t Attendu que la Compagnie
d’assurances sur la vie, lorsque le bénéfice de l’assurance est
stipulé au profit d’une personne déterminée comporte essentiellement
l’application de l’art. 1131 du code civil et des règles qui régissent
la stipulation pour autrui…. »

(2) M. Bufnoir à son cours. V. Aubry et Rau, t. III, p. 420,
note 4.
170 DEUXIÈME IARTIB. — CHAPITRE IItant et du stipulant, mais encore à l’égard des tiers.Il reste à oxpliquer ce droit qu’on accorde aux tiers,à déterminer sa nature, à le concilier avec la disposition del’articlo 1105. Plusieurs théories ont étéproposées dans ce but ; nous les oxposerons successivement.
1 » Théorie de la gestion d’affaires.
' A plusieurs reprises le regretté M. Labbô a exposé cette théorie ot par la science et l’habileté aveclaquelle il l’a présentée, il l’a fait sienne (1). L’assurance sur la vie au profit d’un tiers constitueraitune gestion d’affaires ; le souscripteur d’une assurance sur la vie contracte soit sur sa propre tête soitsur la tête d’un tiers, ot ce, à la seulo condition dejustifier de son intérêt à l’existence de ce tiers. Hsuffit donc d’admettre que l’assuré qui souscrit unepolice sur sa vie dans l’intention de procurer un capital à sa mort, agit non pas en son propre nom,mais bien au nom do co tiers : l’assuré n’est dono quole negotiorum gestor du bénéficiaire, et par suite o'estco bénéficiaire qui sera réputé avoir traité avec lacompagnie. Lé véritable assuré n’est pas lo souscripteur, mais le tiers pour le compte duquel l’opérationa eu lieu. Supposons, par exemple, l’hypothèse trèssimple d’un père qui, s’il venait à disparaître, veutvoir assuré le sort de son fils. De même que lo père(1) S. 77,1,333 ; 81,1,75 ; 85,1,5.OBLIGATIONS DE L ASSUREUR 177peut contracter lui-même, le fils pourrait s’assurerlui-même sur la tête de son père et, dans ce cas,le droit lui appartiendrait directement sans passer par le patrimoine du père. Or, ce que lo fils peutfaire, le père peut aussi le faire pour lui et en sonnom : il assurera son fils sur sa propre tête. En ratifiant, le fils sera censé avoir traité directementavec la compagnie ; c’est en lui seul que, conformément à l’intention des parties, se réaliseront les effets de l’assurance. La ratification put, d’ailleurs,intervenir à tout moment, même après la mort dustipulant ; elle peut émaner des héritiers du tiers.Seuloment, si ce tiers ou ses ayants droit no ratifientpas, le bénéfice de l’assurance passera aux héritiersdu stipulant. Do cette façon, l’assurance au profitd’un tiers peut so convertir en assurance au profitdu stipulant et de sa succession.A première, vue cetto théorio semble trop ingénieuse ; les parties n’ont pas eu certainement en vueun détour aussi subtil pour arriver au résultat qu’elles se proposent. Do plus, dans ce système, le stipulant ne peut par un changement de volonté modifier l’attribution du bénéfice de l’assurance. On nesaurait, en effet reconnaître au gérant d’affaires quiagit pour le compte d’autruilo droit de s’attribuerle profil de la stipulation au préjudice de celui enfaveur de qui il contracte. Or, une pareille conséquence est inconciliable avec la volonté que mani-178 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIfeste ordinairement l’assuré do so réserver jusqu’àla mort la libre disposition du droit au capital assuré. 11 ne pourra, ni révoquer le droit qu’il a fait naître, ni en disposer au profit d’un autre, car alorsl’existence du droit du représenté serait laissée àl’arbitraire du représentant qui pourrait à son gréchanger la personne pour laquelle il parlo. Ce seradonc seulement en cas do refus du tiers que l’assurépourra so réserver pour lui-même le bénéfice do l’assuranco.Il no peut s’agir d’ailleurs de la gestion d’affairesstrictosensuf dans laquelle le dominus est obligé etacquiert des droits à son insu : il s’agit do la gestion d’affaires dont les effets sont subordonnes à laratification du géré et à laquelle on a donné lo nomd’Acto de représentation sans mandat, sous condition do ratification. Mais alors, suivant le principe général de la représentation, la personne dureprésentant s efface devant celle du représenté quiest censé avoir contracté lui-même. Par conséquent,si le représenté, c’est-à-dire le bénéficiaire, acquiertles droits nés du contrat, il devra en revanche êtresoumis aux obligations qui en découlent ; du jour desa ratification, il devra donc rembourser au représentant tout ce que ce dernier a payé pour son compte, et se charger lui-même du service des primes ;si l’acceptation n’a lieu qu’après la mort de l’assuré,c’est à sa succession qu’il devra rembourser le mon-OWJGATIO.\> DE l/ASSURKUR 170tant des primes payées. Vainement répond-on que lo' gérant d’affaires est censé faire à la personne gratifiée une donation des primes: cette supposition gratuito est loin d’être toujours exacte.2eThéorie de Coffre.
Des auteurs ont voulu expliquer aut rement lo droitdu bénéficiaire ; d’après eux, l’assurance sur la viedoit se décomposer en deux contrats distincts: d’abord une stipulation faite par l’assuré pour son propre compte et lui donnant un droit do créance cont rela compagnie ; puis une offre do cette créance faito àun tierssous certaines conditions. Mais, dès lo débutles partisans de ce système se séparent ; d’après lesuns, l’offre émanerait du stipulant, c’est-à-dire dusouscripteur de l’assurance ; d’après les autres, aucontraire, l’offre émanerait du promettant, c’est-àdire de l’assureur.a)  C’est du stipulant que l’offre émanerait : cetteoffre faite au tiers par l’assuré serait soumise àtoutes les règles ordinaires de la pollicitation. Cen’est que par l’acceptation de cette offre que le tiersacquiert un droit quelconque ; jusque là il étaitétranger à l’opération et par conséquent la stipulation demeurait révocable. Mais alors, peut-on sodemander, l’offre ne lombera-t elle pas par la mort,soit du tiers, soit du stipulant i Quelques-uns admet-180 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IItent que l’acceptation est encore possible, soit parles héritiers du tiers, soit par lui-même. Mais lesprincipes généraux ne permettent pas cotte solution:nno offre ne peut être valablement acceptée ni aprèsla mort de celui qui l’a faite, ni après la mort de celuià qui elle a été faite. Or, dans beaucoup de cas, letiers no sera mis à mémo d’accepter lo bénéfice del’assurance qu’après la mort de l’assuré ; dans ce dernier cas l’acceptation restera donc sans effet ; comprendrait-on qu’un lien do droit puisse se formerentre un vivant et un mort ?Enfin, cette doctrine est impuissante à justifier lodroit du tiers contre lo promettant ; elle no peut arriver à expliquer quo le bénéficiaire d’une assurance ail un droit contre la compagnie. Lo preneurd’assuranco stipule do la compagnie en faveur doPrimus. Cette stipulation contient, dit-on, une offredo l’assuré à Primus. Or, on conçoit bien quo, parl’acceptation do ce dernier, il so forme un lien dodroit entre lui et l’assuré, mais on ne voit pas comment la compagnio, restée on dehors de cette offre,peut se trouver obligée directement envers Primus.Primus, disent les partisans du système, ne sauraitacquérir de droit par suite d’un contrat passé entrela compagnie et lo preneur d’assurance, parcequ’ilyest resté étranger. Il faut répondre (1) qu’il n’est(1) Champeaux, De la stipulation pour autrui. Thèse.pas resté moins étranger au contrat imaginé entrela compagnie et l’assuré au moyen d’uno offre suivied’acceptation. On ne voit donc pas en résumé d’oùprend naissance lo droit accordé à Primus contre lacompagnieb)  Pour échapper à cette objection on a modifiélo système. L’offre émanerait non pas du stipulant,mais du promettant, c’est-à-dire do l’assureur (1).Co serait le promettant qui s’engagerait envers lostipulant à offrir au tiers, sous les conditions déterminées, la prestation convenue ; ainsi la compagnies’obligerait envers l’assuré à faire offre au bénéficiaire de l’assurance du montant du capital assuré.Lo droit de l’assuré ou do ses ayants droit se limiterait à exiger quo cette offre fût faite, mais jusque làlo bénéficiaire n’a aucune action et il est pourtantimpossible do no pas lui en reconnaître une. Co serason acceptation quienseral’origino ; par cet te acceptation une secondo convention so forme, cette foisentre lui et la compagnie, et ainsi so trouve justifiéle droit d’action qu’il faut lui reconnaître.Ce système se heurte à une grosse objection aupoint de vue pratique. Le stipulant seul a le droitd’exiger que l’offre soit faite ; une fois l’assuré mort,qui donc alors obligera l’assureur à faire cette offre ?Lo bénéficiaire n’a aucune action ; sans doute les hé(1) 
Cette opinion a été développée par M. Thalkrdaus une note
insérée au Rec.pér. de I>alloz, 1883,2,1.
182 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE IIritiersdo l’assuré pourraient oxei-cor contre le promettant l’action do leur auteur, mais n’est-il pas àcraindre qu’ils mettent peu d’empressement à exercer uno action allant à rencontre do leurs intérêts ?Nous écartons donc la théorie de l’offre qui rendd’ailleurs 1'articlo 1121 inutilo, car il n’est pas besoind’un texte particulier pour permettre à uno porsonnodo s’engager envera une autre à faire une offre à unotroisième personne ; nous ne parlerons pas davantagedu contrat par représentation, car dans les contratsdo cette nature la personne du représentant s’eftacodevant colle du représenté, co qui est contraire à l’intention dos parties dans l’assurance sur la vie. Pournous, lo droit dos tiers, c’ost-à-dire lo droit des bénéficiaires de l’assurance contrôla compagnie, prenddirectement naissance du contrat fait en leur faveur.L’assuré, stipulant pour autrui, parloen son proprenom, rosto partie au contrat même après l’acceptation, et fournit lui-même la contre-partie de l’obligation du promettant, en un mot c’est lui qui dirigol’obligation. I*o but des parties est donc juridiquement réalisé, c’est bien l’assuré qui paie les primeset qui dispose du droit au l) énéfice au profit de quibon lui semble. En effet, la stipulation pour autruiconfère par elle-même un droit au tiers au profit duquel elle a lieu ; cela, par l’interprétation naturelledo la volonté des contractants qui ont entendu fairenaître un droit direct, propre et exclusif en faveurdo la personne que lo stipulant a eu en vuo et sousla seulo condition que l’engagement du promettantait sa cause dans les rapports de ce dernier avec lestipulant. Ces deux éléments essentiels existent biendans lo contrat d’assurance sur la vie ; les partiesentendent bien d’une part procurer au bénéficiaireun droit propre et indépendant, et d’autre part lacause do l’obligation do la compagnie réside dans lopaiement àfis primes par l’assuré stipulant. C’est losystème suivi en général par la jurisprudence et auquel tendent à se rallier les auteurs (1).II. — L’assurance est souscrite au profit de personnes indéterminées (2). L’assurance est considéréocomme souscritoau profit de tiers indéterminés lorsque la police, au lieu d’indiquer d’une façon suffisamment préciso la personne qui recueillera le capitalassuré, désigne les bénéficiaires par une expressionvague, générale, excluant toute idée d’individualité.Ainsi la clause bénéficiaire de l’assurance a été,par exemple, rédigée dans les termes suivants : « Ama succession, à mes héritiers, à mes ayants dreit,ou aux personnes quo je désignerai par testament »,
(1) Voir sur cette intéressante question: Herbault. p. 10C ; de
Montlnc, p. 193. — Voir aussi de Courcy, Ueslandres, Chainpeaux,
op. cit. ; Lambert (Oit contrat en faveur des tiers, p. 70)  ;
Lefort, t. I, p. 227 ; n l’étranger, Vivante, 1.1, p. 191. Voir aussi
S. 81,1,145 ; 88,1,127 ; 89,1,333 ; 93,1,177.

(2) Lefort, t. Il, p. 215. — L’étude substantielle de cet auteur
sur cette question nous semble particulièrement remarquable.
184 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIou enfin, formule que Ton rencontre le plus souvent,« à mes enfants nés ou à naître ».11 peut donc y avoir indétermination soit quant àla désignation soit même quant à l’existence ; autrement dit, il peut s’agir soit de personnes simplementindéterminées, soit même de personnes futures. Suivant la définition de M. Demolombe « les personnesindéterminées sont celles dont l’acte même de disposition ne détermine pas actuellement l’individualitéet n’indique pas non plus aucun moyen, aucun événement par l’accomplissement desquels elles pourraient plus tard être désignées ».Comment le contrat d’assurance donnera-t-il naissance à un droit au profit de ces bénéficiaires indéterminés ; quelle sera la nature de ce droit qu’ilsauront à faire valoir contre la compagnie ?D’après une jurisprudence qui parait aujourd’huisolidement établie, les bénéficiaires d’une assurancequi ne sont pas nommément désignés dans la policen’ont, en dehors de leur vocation héréditaire, aucundroit propre ; le contrat est considéré comme souscrit au profit de personnes indéterminées dans lestermes de l’article 1122. Par conséquent, la stipulation ne confère aucun droit propre et exclusif auxpersonnes appelées à en profiter ; le droit de créancené de celte stipulation »Va pas cessé de faire partiede la succession du de cujus ; il ne peut donc êtrerecueilli que par ses héritiers et seulement en leurOBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 18bqualité d’héritiers, et fait partie, au même titre queles autres biens, de la succession, du gage des créanciers. Le seul tempérament apporté à cette doctrinepar la Cour de cassation a été d’admettre que le jugedu fait peut, par une appréciation souveraine destermes du contrat, constater, malgré leur généralité, que l’assuré avait en réalité entendu attribuerà des personnes déterminées tout le bénéfice des polices passées avec la compagnie et appeler ces personnes à recueillir le capital assuré jure proprio etnon jure hereditario.Cette jurisprudence, approuvée par beaucoup d’auteurs, soulève les protestations des assureurs car elloaboutit, dans bien des cas. à méconnaître de lafaçon la plus absolue l’intention des parties, surtoutquand on se trouve en présence de la clause « à mesenfants nés ou à naître ». 11 est inadmissible que,malgré toute la volonté du père de famille qui s’estimposé le sacrifice de payer des primes dans le butd’assurer l’avenir de ses enfants et qui, le plus souvent, aura adopté la clause en question sans en peserla portée juridique, mais uniquement dans une pensée d’égalité, le fruit de ses épargnes grevées dans sapensée d’une affectâtion bien déterminée soit englobédans la masse héréditaire. Il y a, comme on l’a écrit,antagonisme complet entre les prescriptions qui s’imposent et la volonté du père de famille qui mérite,elle aussi, qu’on la respecte. Une telle jurisprudence186 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIest peu favorable au développement de l’assurancesur la vie.Nous croyons qu’ici encore la théorie de la stipulation pour autrui pourrait intervenir et donneraittoute satisfaction aux exigences du droit comme auxbesoins de la pratique.Rien n’interdit, en effet, de reconnaître toute valeur et tout effet à une stipulation intervenue, soitau profit d’une personne indéterminée, soit au profitd’une personne future. Sans doute on objecte que lastipulation pour autrui par sa nature même, et envertu de l’accord des parties contractantes, crée undroit au profit du tiers ; il semble donc impossibleque ce tiers ne soit pas une personne actuellementcertaine et déterminée et comme telle susceptibled’avoir des droits (1).Mais a-t-on répondu, les contractants peuvent biensubordonner le droit du tiers à un terme ou à unecondition quelconque ; ne peuvent-ils également enretarder la naissance ? La compagnie promettante esttenue dès l’époque de la convention envers l’assuréstipulant et cet engagement suffira à soutenir l’opération jusqu’au jour où la détermination du tiersfixera sur la tête de, ce dernier le droit jusqu’alorséventuel en ce qui le concerne (2).Soit, réplique-t-on, mais si le tiers est nonseuie(i) Deslandres, thèse, n »« 150 ot suivants.
(•-2) Champeaus, thèse.OBLIGATIONS DE l/ASSURKUR 187ment indéterminé mais encore inexistant loi"s de laconvention, comment expliquer la naissance du droità son profit ? Si un droit direct.nait de la stipulationpour autrui en faveur du tiers, encore faut-il qu’àl’époque de la souscription de la police il soit susceptible d’avoir des droits et la première condition pouravoir des droits c’est d’exister: les articles 725 et900 du Code civil le supposent nécessairement.L’objection est grave, mais non pas irréfutable.D’abord les articles cités doivent être mis hors decause. L’article 725 en décidant que celui qui n’estpas encore conçu est incapable de succéder, a édictéune règle qui doit être restreinte à la matière des successions (1) où elle s’explique par cette idée que lapropriété ne peut rester pour ainsi dire en l’air,même pendant un instant de raison ; il faut donc queceux entre qui s’effectue la transmission aient detoute nécessité coexisté. Mais ce motif ne se rencontre plus dans la stipulation pour autrui : entre lepromettant et le non conçu, il existe une personnesur la tête de laquelle le droit a pu se fixer, depuis lejour du contrat jusqu’à l’instant où le bénéficiairepeut être appelé à le recueillir ; celte personne n’estautre que celle avec qui le promettant a traité enfaveur d’une autre personne, c’est le stipulant luimême. Le promettant, c’est-à-dire l’assureur, ne(I) Voir Lefort, I. II, p. S03.188 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIs’engage pas seulement envers le tiers ; il s’engageavant tout envers le stipulant. Dès le moment de laformation du contrat, il existe donc bien une obligation à la charge du promettant ; seulement il n’y atout d’abord qu’un seul créancier, le stipulant. Saprésence suffit, néanmoins, à soutenir l’obligationdu promettant jusqu’au jour où apparaîtra le secondcréancier, le bénéficiaire.Le même motif nous fait écarter du débat le paragraphe1er de l’article 906 relatif aux legs et quantà la disposition du paragraphe 2 concernant les donations, rien dans la législation antérieure, ni dansles travaux préparatoires n’autorise à l’étendre horsde la matière des donations directes. De plus, la donation constitue une convention, il faut qu’il y aitaccord de volontés entre les parties, elles doiventdonc de toute nécessité coexister. Dans la stipulationpour autrui, le droit du tiers ne naît pas d’une convention à laquelle il doit prendre part, il naît aucontraire d’un contrat formé en dehors de lui ; sonacceptation n’est nécessaire que pour justifier qu’ilne refuse pas, comme ce serait son droit, de se prévaloir de l’avantage qui lui est conféré. CY ?t donc le casd’appliquer l’adage cessante ralionetegù, cessai lex.Enfin, on a fait une réponse décisive à l’objectionde l’impossibilité pour un individu de devenir titulaire d’un droit avant d’exister (1). Assurément la(1) Lambert, Du contrat en faveur des tiers, p. 211.stipulation ne peut pas conférer au tiers avant saconception un droit définitivement acquis ; mais cetiers trouve, le jour où il vient au inonde, un droitéventuel qui n’attendait que sa naissance pour prendre corps et qui pouvait tenir debout sans son intervention puisqu’il sortait d’un contrat valablementformé entre deux autres personnes. Si l’on peut stipuler une chose future, on doit pouvoir stipuler auprofit d’une personne future comme le notait le jurisconsulte ancien Ranchin. « La stipulation ne produira pas immédiatement ses effets, c’est vrai, maisdu jour où la naissance du tiers gratifié aura donnéau sujet du droit la détermination qui lui manquait,le promettant se trouvera, en vertu de la stipulationprimitive, obligé envers le bénéficiaire (1)  ».Quoi qu’il en soit, la jurisprudence parait, pourlemoment du moins, fortement établie. Les bénéficiaires du contrat d’assurance sur la vie, nommémentdésignés viennent donc recueillirle bénéfice en vertud’un droit propre, exclusif, né directement à leurprofit du contrat lui-même (2)  ; au contraire, les
(1) Leforl, t. II, p. 23i.

(2) Le bénéficiaire qui entend profiter de l’assurance doit accepter
la stipulation intervenue en sa faveur. Cette acceptation qui
peut être expresse ou tacite, peut se produire â tout instant même
après la mort du stipulant. V. Sur ce point la dissertation de
M. Lefort i nsérée dans ses * Études sur tes assurances sur la vie ».

La question de l’acceptation post raortem stipulaloris est toutefois
controversée. En notre sens, Aubry et Rau, I. IV, % 313. Demolombe,
Donations et testaments, t. III, p. 85. Contra, Laurent,
t. XV, n« 571. Colmel de Santerre, t. V, art. 1121, n« 33 bit.
100 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE 11personnes indéterminées, désignées comme bénéficiaires, n’ont aucun droit propre et indépendant deleur vocation héréditaire, ce n’est que comme héritière qu’elles seront appelées à se partager le montant du capital assuré.lia nature même de ces différents droits nous permettra de rechercher par quelles justifications lesbénéficiaires de l’assurance vont mettre la compagnie en mesure de reconnaître que le capital assuréest bien payable et à qui il est payable, en un mot,de se libérer valablement. D’après l’article 11 « lessommes ducs par la compagnie sont payées au siègesocial dans les trente jours de la remise de la policeet des pièces justificatives, dûment légalisées, lesquelles comprennent notamment l’acte de naissance,l’acte de décès de la personne dont la vie était assurée, et le certificat du médecin constatant le genrede maladie ou d’accident auquel elle a succombé ».Le double de la police est la preuve même du contrat ; si on ne lui présente pas ce titre, la compagniene peut payer, mais commeellencpeut, d’autre part,conserver dans sa caisse le montant du capital assuré, elle le déposera à la Caisse des Dépôts et Consignations et le retrait ne pourra en être effectué quesur remise du titre, s’il est retrouvé ; sinon seulement après l’expiration de la prescription de trenteans, commençant à courirdu jourde l’exigibilité ducapital, c’est-à-dire du jour du décès.OBLIGATIONS DE L ASSUREUR 101La production de l’acte de naissance a un doublebut : constater l’identité de la personne assurée etpermettre de vérifier que la prime a été calculée exactement, ert rapprochant l’âge déclaré par l’assuré lorsde sa proposition de l’âge résultant de son acte denaissance. 11 peut arriver, et en pratique il arrivemême fréquemment, que l’on constate ainsi une différence entre l’âge réel et l’âge déclaré. Rigoureusement, on devrait décider qu’il y a eu erreursur l’opinion du risque et que par suite la nullité (tourra êtreprononcée au profit de l’assureur. Mais les compagnies en fait n’usent pas de ce droit, et notre policel’écarté même d’une manière formelle en disant dansson article il, § 2: « 'fou te différence constatée entre la date de naissance déclarée lors de la souscription du contrat et celle portée en l’acte de naissancedonnera lieu, soit à une réduction proportionnelledu capital assuré soit au remboursement sans intérêts des sommes perçues en trop sur les primes ».Quant à l’acte de décès, c’est la pièce même qui établit l’exigibilité du capital assuré. Aussi a-t-il étéjugé avec raison que, si la compagnie se libère sur levu d’un acte de décès faux, elle peut demander la restitution du capital payé indûment (1).Reste enfin l’exigence de la production d’un certificat médical émanant du médecin qui a donné àl’assuré les derniers soins. Plusieurs motifs l’expliH) J.desAM.,89,p. 7Î.102 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIquent. Tout d’abord, c’est par ce certificat que le bénéficiaire justifie de la cause qui donne naissance àson droit. De plus, la compagnie y trouve des documents intéressants pour ses statistiques, et surtoutelle a ainsi un moyen de vérifier si, lors de sa proposition, l’assuré ne s’est pas rendu coupable de réticences ou de fausses déclarations et si, au cours ducontrat, il n’a pas aggravé par sa faute personnellele risque primitivement accepté. Mais de grandesdifficultés pratiques s’élèvent sur ce sujet car, d’aprèsl’idée qui semble prévaloir actuellement, le secretprofessionnel s opposerait à ce que le médecin fassedélivrance d’un pareil certificat.Le corps médical et la jurisprudence sont d’accordpour soutenir qu’un médecin est en droit de refuserle certificat qu’on lui demande, que le secret professionnel est absolu et que la disposition de l’article378du Code pénal punit toute infraction qui y est faite,d’une manière générale et sans qu’il y ait besoin d’établir à la charge du médecin ni malveillance, niintention de nuire.Nous estimons cette doctrine trop absolue : d’unepart, la jurisprudence n’interdit pas au médecin,comme on l’a prétendu, de délivrer un certificat,mais elle lui permet simplement de s’y refuser si ensa conscience il le juge à propos ; d’autre part, il noussemble qu’il n’y a pas à faire intervenir une questionde secret alors tout au moins que, dans l’entouragedu malade, tout le monde a connu sa maladie. On necomprendrait les scrupules du médecin qu’en présence d’affections héréditaires ou de maladies tellesque la syphilis ou l’aliénation mentale. Il faudraitdonc, croyons-nous, écarter le système du secret absolu et admettre que le médecin seul est juge, enson âme et conscience, du point de savoir s’il areçu une confidence, un secret de son client, attenduque l’obligation du secret professionnel ne doit s’entendre que de faits constituant des secrets et dessecrets confiés (1). Il est bien entendu d’ailleurs quela compagnie ne pourrait se retrancher derrière lanon production du certificat médical pour se refuserau paiement du capital assuré.Les bénéficiaires nommément désignés, tenant directement leur droit du contrat, n’ont pas à fournird’autres justifications. La compagnie leur verse lemontant du capital assuré sur la production do cestrois pièces dûment légalisées: acte de naissance,acte de décès, certificat médical.Mais s’il s’agit de bénéficiaires indéterminés, cespièces ne sont plus suffisantes ; il faut, en effet, arriver à la détermination de ces tiers, à la justificationde leur droit héréditaire en vertu duquel ils sontappelés à recueillir le capital assuré. Il suffira pour
(1) Cass., 18 novembre 18*3. S. 86,1,80. D. »3,1, 213.

Voir sur cette question, llrouardel, Le secret médical. — Contra,
) tonif. des Assê,tS) l, p. iï ».— Besançon, 17 février 1887. S. 87,
2.91.
13104 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIcela de produire soit un acte de notoriété, soit unintitulé de l’inventaire dressé après le décès de l’assuré. Si parmi les bénéficiaires se trouvent des inincurs, la compagnie sera en droit d’exiger une expédition de l’acceptation bénéficiaire faite en leurnom ; s’il se trouve des femmes mariées, la compagnie no pourra se libérer prudemment sans connaître les conventions matrimoniales qui les régissent ;elle se fera donc communiquer leurs contrats de mariage ou produire, à défaut, l’acte civil de mariage.IXÎ paiement d’après les principes généraux doitêtre fait t ;i domicile du débiteur (article 1217 duCode civil ; c’est-à-dire au siège social de la compagnie. L’article 11 de notre police reproduit cetterègle. Toutefois, dans les villes où les compagniesont des représentants, elles consentent à faire réglerles sinistres par leur intermédiaire et sur une autorisation spéciale émanant de la direction centrale ;mais c’est une faveur accordée aux ayants droit del’assuré: il n’y a nullement là une obligation pour lacompagnie, en présence surtout de la disposition dela police que nous avons relatée.L’assureur doit payer la somme fixée par la policeou par l’avenant de réduction qui a pu intervenir.Sur le capital assuré il retiendra le montant desavances qui ont pu être consenties à l’assuré sur lavaleur de rachat de sa police ; il déduira également,lorsque la prime annuelle est payable par fractionssemestrielles ou trimestrielles, les fractions restantà payer sur l’année en cours au moment du décès.Toutefois, pour éviter les récriminations auxquellesdonnait parfois lieu cette légitime retenue, les Compagnies du Comité ont imaginé de majorer la primeannuelle d’un certain taux, moyennant lequel il nesera plus fait aucune déduction à raison des trimestres ou des semestres non échus de l’année en courslors du règlement. L’augmentation de la prime annuelle représente d’une part l’intérêt de retard,d’autre part le risque couru par la compagnie de nepas recevoir le semestre ou les trimestres de la primedo l’année d’assurance en cours au moment du décèsde l’assuré.IJC paiement, sauf le cas de force majeure, doitêtre effectué par la compagniocomptant, en espèces,billets de banque ou mandat à vue sur la succursalede la banque désignée d’un commun accord par lesparties. 11 est fait sur la signature des bénéficia iras,ayant justifié de leurs droits, ou do leurs représentants légaux, après justification de leurs qualités.Les signataires de la quittance donnent quittance etdécharge sans réserves à la compagnie qui se trouvelibérée.Que faudrait-il décider quant au paiement en casd’absence légalement constatée de la personne sur latète flo laquelle repose l’assurance f10b* DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IID’après un premier système, le capital assurées !payable dès que la déclaration d’absence a été prononcée ; les ayants droit peuvent alors réclamer lobénéfice de l’assurance, sous la condition de donnercaution ; à l’appui de ce système on fait valoir l’article 123 du Code civil. Mais il nous parait préférabled’adopter l’opinion opposée,d’après laquelle cb n’estque par l’envoi en possession définitive quo s’ouvrele droit des bénéficiaires.En effet, lorsque la déclaration d’absence a étéprononcée et l’envoi en possession provisoire autorisé, dans la pensée de la loi l’absent peut encore revenir, ses chances de vie sont encore égales à seschances de mort. Mais, s’il y a eu envoi en possessiondéfinitive, les chances de vie deviennent presquenulles. Trente ans se sont écoulés depuis l’envoi enpossession provisoire ; ou bien il y a cent ans révolus depuis la naissance de l’assuré. On peut vraimentle considérer comme mort ; le droit des bénéficiairess ouvrant au décès de l’assuré, la compagnie ne peutêtre obligée de payer le capital stipulé qu’au momentoù la loi tient pour certain que l’assuré est mort.Il a été soutenu qu’en l’absence de tout ayantdroit, le bénéfice de la police revenait à la compagnieelle-même ; ni en droit, ni d’après la commune intention îles parties le bénéfice de l’assurance ne pourrait être attribué à l’Etat.OBLIGATIONS DE L’ASSUREUR 107L’Etat en effet, dit-on, n’est pas un héritier ; ili recueille les successions tombées eu déshérence parcequ’il y a un intérêt public à ce que des biens ne restent pas vacants ; mais ici co motif ne se retrouvepas et le droit spécial accordé à l’Etat par l’article 708du Code civil doit être sans application. De plus,ajoute-t-on, il s’agit de l’interprétation du contrat,il faut donc rechercher quelle a pu être l’intentiondes parties. Or, l’assuré, stipulant en prévision deson décès, n’a pu songer qu’aux personnes auxquellesil pouvait s’intéresser pendant sa vie et malgré la fictionfiscus iHiter omnium, on ne peut prétendre qu’ilso soit imposé des sacrifices dans le but d’assurer àl’Etat le bénéfice de sa police. L’assureur, de son côté,n’a pas entendu davantage qu’à défaut d’héritiers,donataires ou légataires ce serait l’Etat qui réclamerait le capital assuré. C’est à l’Etat, s’il veut seprévaloir du contrat auquel il n’a pas été partie, àprouver que l’assuré a entendu stipulera son profil.Faute par lui de rapporter cette preuve, eton ne voitpas comment il pourra l’administrer, il ne pourraprétendre bénéficier du contrat passé entre le deeu jus et la compagnie.Cotte opinion, quoique ingénieuse, est inadmissible. 11 ne s’agit pas de savoir si le droit de l’Etat surles successions vacantes est un droit héréditaire ouun droit d’une nature particulière. D’après l’article 708, la succession est acquise à l’Etat. C’est dire108 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIque l’État recueille toutes les valeurs immobilièresou mobilières qui la composent et parmi ces dernières figure, on no peut lo nier, la police souscrite parle défunt, et dont nul héritier, donataire ou légatairen’est venu réclamer lo bénéfice.
Coup d’oeil d’ensemble sur l’assurance en général. Notion
économique. Kléments constitutifs. Diverses branches d’assurances
3

Assurances sur la vie. Division eu assurances en cas de vie
et assurances en cas de décès 12

PHEMIKUK PARTIK

OBLIGATIONS DE L’ASSURÉ.

CHAPITRE PREMIER. - Déclarations.

Déclarations. Le contrat d’assurance est basé sur les déclarations
du contractant. Importance particulière « le ces déclarations
dans l’assurance sur la vie 19

§1. — Déclarations que doit f airs le proposant … '21

5 2. — De l’exactitude des déclarations au point do

vue de la vaUdito du contrat 33

La compagnie est recevable a demander la nullité
pour fausse déclaration ou réticence bien que l’assuré
ait été visité pur le médecin accrédité auprès
d’elle 81

L’article 3iS du Code de commerce élen 1 à la matière
des assurances la régie de l’article 1110 du
Code civil 8$

A. L’assureur prétend que son consentement a
été vicié par l-j dot de Cassure HO
198 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE IIque l’État recueille toutes les valeurs immobilièreson mobilières qui la composent et parmi ces dernières ligure, on ne peut le nier, la police souscrite parle défunt, et dont nul héritier, donataire ou légatairen’est venu réclamer le bénéfice.
Assurances sur la vie. Division en assurances en cas de vlo
et assurances en cas de décès li

PHRMIKHK PARTIR
OBUOATIONS DE L’ASSURÉ.
CHAPITRE PREMIER. - Déclarations.

Déclarations. Le contrat d’assurance est basé sur les déclarations
du contractant. Importance particulière de ces déclarations
drus l’assurance sur la vie 19

$ *. — Déclarations quo doit taira lo proposant … 21

S 3. — Da l’exactitude des déclarations au point d »

vue do la validité du contrat 33

La compagnie est recevable à demander la nullité
pour fausse déclaration ou réticence bien que l’assuré
ait été visité par le médecin accrédité auprès
d’elle 31

L’article 318 du Code de commerce étend à la matière
des assurances la régie de l’article 11 10 du
Code civil 33

A. L’assureur prétend que son consentement a
été tkié par l-s dot de Cassure 40

Simplification, grâce à l’article 818, de la régie
tripartite de l’article U10 41

La nullité de l’assurance pour cause de Mol est
opposable aux ayants cuise de l’assuré. … 43

0. L’assureur allègue que son toi sottement a
été vicié par vne erreur 44

Interprétation de l’article 318 , 44

Système de M. Cbavegrlit :critiquede ce système.
|/>ls étrangères. .,,-….,……, 45
IM contrat est-il annulable alors même que la réticence
on la fausse déclaration a porté sur un
mal autre que celui qui en fait a déterminé la
mort de l’assuré ! 43
Conséquence* de la nullité prononcée 50

CHAPITRE II. - Paiement de te prime.

Mode de détermination do la prime . 51

Distinction entre la première prime et les primes suivantes ;

principe que le paiement des primes est facultatif …. 57

A qui doit-elle être payée ? U3

Qui peul payer la prime ?. 6i

Où doit-elle être payée ? 05

Conséquences du non palemeu* 73

CHAPITRBIII. — Non aggravation des risque*.
HIISCIPE COMMUN A TOUTES IES ASSCRAKCKS 75
Portée particulière dans le contrat d’assurance sur la
vie.

 !• Faits qui aggravent te risque au point d’amener immé*
diatemenl la réalisation du sinistre 79

fi.-DaeL…. '•'■'*'.: • "&

i'S. - Suicide 82

Le suicide prouvé dégage la compagule de ses obligations,
mais seulement s’il est volontaire et consciînt.
…………. . . …… 83

Est-ce à la compagnie a prouver la conscience du
suicidé, ou aux bénéficiaires a établir l’inconscience ?
Controverse. 85

Faut-il assimiler au suicide le décès survenu à la

suite du secours prêté à son semblable », …. 90

|3. — Condamnation Judiciaire. . 93

{%. — 8ortd« s primes. ,. 91

3* Faits qui aggravent le risque, mais sont susceptible* éCê.
trt garanti* moyennant une surprime .,.,.„… 95

$ i. — Voyage et séjour * l’étranger ……… 95

{ 8. — RUquta professionnels do mw 97

i 3. — Surprimes de voyage et de séjour ……. 80

M. — Risque de guerre. Systèmes Imagines pour garantir
ce risque . . . 100

DEUXIÈME PARTIE.

OULlOATlONS DE L’ASSUREUR.

CHAPITRE PREMIER. - Obligations de l’assureur
du rivant de l’assuré.

i* L’assureur doit te présentera rassuré avec de* qualité*
de capacité telle* qu’à aucun moment la validité de ton
engagement ne puisse être mise en doute. 103

Les sociétés d’assurances sur la vie doivent se soumettre

à toutes les règles de droit commun 109

Maintien de la nécessité d’une autorisation préalable par

la loi de 1867. Motifs 110

Compagnies étrangères 111

2* L’assureur doit faire connaître à rassuré le* conditiont
générales de la police à intervenir 113

Rédaction du contrat on double.— Justification . . . . 113
Perte du double de la police de l’assuré …….. 114
3"L’assureur est tenu de renouveler le contrat d’assurance
à chaque échéance et aux mêmes conditions …… 110

4* L’assureur doit être à chaque instant en mesure de
payer le capital assuré 119

Théorie de la réserre……. 120

Gestion et emploi des réserves. 133

5* L’assureur peut s’obliger d faire participer Cassure aux
bénéfice* de la compagnie 131

Explication de cette obligation : la participation aux bénéfices
est la compensation de primes trop fortes. . . 135

Caractère aléatoire de ces bénéfices 137

L’assuré u'étant pas associé ne peut prétei.<!re s’immiscer
dans les comptes de la compagnie , 139

0* L’assureur s’engage a racheter, tur la demande de* in~
téressés, le contrat sur lequel trois prime* au moin* ont
été payée* 130

Mécanisme de l’opération désignée sous le nom de rachat 131
Qui peut demander le rachat ? Controverse. …… 133

Réduction de l’assurance .138

7 » L’attureur est obligé à payer le capital assuré d tout
ceux auxquels lé bénéfice en est régulièrement transmis.

Les polices d’assurances peuvent être cédées suivant les

inodes de cession du droit commun 139

Du principe que nul ne peut avoir intérêt au décès d’une

personne sans son consentement 1V3

1* Cession d’après le droit civil 141

3* Cession d’après le droit commercial 140

Extension de la clause à ordre aux polices d’assurances

sur la vie 147

Ses avantages cl ses inconvénients 133

Kuets de l’endossement d’une police d’assurances sur la

vie 155

3* Transmission par avenant. Nature juridique de l’ave.

liant 1C3

CHAPITRE II. - Obligation de l’assureur au décès
de l’assuré.

L’obligation essentielle de l’assureur est de payer le capital
assuré lorsque se réalise la condition prévue 1C9

L’assurance est de nul effet si la personne sur la télé de qui
elle repose perd la vie du fait du bénéficiaire. …… 170

A qui, le sinistre survenant, la compagnie doit-elle payer 1
Justification du droit des bénéficiaires 173

A. — Assurance souscrite au profit de personnes nommément
désignées dans la police 174

Stipulation pour autrui valable (art. 1131 et 19733 , 175

Théorie de la gestion d’affaires 170

Théorie de l’offre 1Ï9

Théorie du droit direct., . . ., . . . . 18 »

B, — Assurance souscrite au pço/l* de personne* indéterminée*
183

Nature du droit des bénéficiaires. Jurisprudence. —
Critique de la jurisprudence . 184

Pièces justificatives a fournir par les bénéficiaires ….. 190

Paiement 191

Que faut-il décider quant au paiemuif, en cas d’ù'isence légaiement
constatée de la personne sur la tète de laquelle

repose l’assurance ? 195

A défaut de tout ayant droit, héritier dcaataire ou légataire
du souscripteur de la police, le bénéfice de l’assurance
revient & l’Etat 190

APPENDICE. — Police du comité des compagnies
d’assurances sur la vie 199

Positions
Positions prises dans la thèse.

DROIT ROMAIN.

1* La régie emptiont perfecta pericutum ad emptorem pcrlinet
ne peut se justifier que par des raisons de droit.

2* La loi 33, Dig., 19.2 ne représente que l’opinion particu.
liére d’Africain : on ne peut en tirer une doctrine générale.

3° Dans la vente sous condition résolutoire les risques de
perte partielle comme de perte totale sont pmdenle conditione
à la charge du vendeur.

4* Dans une obligation alternative, lorsque le choix appartient
au débiteur, si l’une des deux choses a péri par cas fortuit,
le débiteur a le droit de s’acquitter en donnant soit la
chose qui reste, soit l’estimation de celle qui a péri.

DROIT FRANÇAIS.

1 » Le certificat du médecin ne peut être opposé à l’assureur
comme fin de non-recevoir dans une demande en nullité pour
réticence ou fausse déclaration.

2* Le contrat est annulable pour rélicence ou fausse déclaration
alors même que le mal qui a déterminé la mort de l’assuré
est sans rapport avec les faits dissimulés.

3* En cas de suicide de l’assuré la preuve du fait du suicide
incombe à l’assureur, mais la preuve de l’inconscience est à la
charge des bénéficiaires.

4 » Le droit de demander le rachat d’une police d’assurance
sur la vie est an droit attaché a la personne de l’assuré.

5 » On doit appliquer a une police d’assurance sur la vie contenant
la clause a ordre tous les effets que produit ordinairement
celle clause d’après le droit commercial.

6* L’assurance au profit de tiers indéterminés, mais délerminables
au décès de l’assuré donne à ces tiers un droit direct et
exclusif.

Positions prises en dehors de la thèse.

DROIT ROMAIN.

1* Le mariage n’élait pas en droit romain un contrat pure,
ment consensuel ; la femme devait être mise a la disposition
du mari.

2 » Les servitudes urbaines et rurales se reconnaissent à la
qualité du fonds dominant.

3* La théorie des actions noxales dérive du système de la vengeance
privée.

. 4* L’obligation du fidéjusseur est complètement nulle si, corn,
parée à celle du débiteur principal, elle est contractée îndif
riorem causam. >

DROIT CIVIL

1* Le mariage peut êlre célébré au domicile réel de l’un de*
époux, sans qu’il soit nécessaire que ce domicile soit établi par
six mois de résidence.

2 » Les servitudes ne peuvent élre établies par la prescription
de dix a vingt ans.

3* L’indignité est attachée de plein droit aux faits prévus par
l’article m.

4 » Lo droit de rétention n’existe que dans les cas expressement
indiqués par la loi.

DROIT COMMERCIAL.

1* En cas de faillite du tireur, le syndic ne peut réclamer la
provision faite entre les mains du lire.

9 » Le vendeur d’un immeuble qui a perdu son privilège faute
de transcription ou d’inscription avant la faillite de l’acheteur,
conserve son droit de résolution.

DROIT INTERNATIONAL PURLIC.

Lorsqu’un crime a été commis a bord d’un navire de commerce
étranger dans un port français, la juridiction étrangère
est seule compétente si le fait s’est passé entre gens de l’équipage
et sans occasionner de troubles extérieurs.

DROIT CONSTITUTIONNEL.

En matière budgétaire, le Sénat, sauf le droit de priorité, a
les mômesallribulions que la Chambre des dépulés.

Vu:

Le Présidoi-i de la thèse,

LKOX MICHEL.

Vu:

Lo Doyen,

COLMËT DE SANTERRE.

Vu et permis d’imprimer :
Le Vice-Recteur de FAcadépiïe de Paris,

GRÉARD.
l »f. l>. SuK-AtHactTfcrrc »*. — J. Tkttart, smutsem. „d »i »Hrt »W,Ufa**-* »n »t).