De la Célébration du mariage religieux et civil, du divorce, étude de législation canonique et civile comparée, par le chanoine Allègre,...
Allègre, Gustave
A. Roger et F. Chernoviz, 1893



,-, DE LA CÉLÉBRATION
Du mariage
RELIGIEUX & CIVIL
Du divorceÉTUDE DE LÉGISLATION CANONIQUE ET CIVILE COMPARÉEl’Ai ;
Le eliauoinc ALLDGKEDOCTEUR EN THÉOLOlilK ET EN DUOIT CANONParisA. ROGER KT V. CIIKUNOVIZ, L’imUlRES-ÉDlTE UHS7, HUE DES. CIIANbS-AUUU.STIXS, 71893
DE LA CÉLÉBRATIONDu mariage religieux
/^i~>\ ET DU MARIAGE CIVIL

Le titre du mariage est, avec les textes sur les actes d’état civil
qui s’y rapportent, celui qui soulève le plus redoutable conflit
entre les droits de l’Eglise et les dispositions de la loi civile. Les
rédacteurs du Gode, considérant le mariage comme un contrat
purement civil, indépendamment du sacrement, ont agi comme
si les lois de l’Eglise n’avaient pas été pendant des siècles la
seule législation en matière matrimoniale, et comme si maintenant
encore elles n’obligeaient pas les consciences.

Le mariage est un sacrement, et comme tel, soumis à la législation
de l’Eglise.

: Sans doute les rédacteurs du Gode n’ont pas méconnu en principe
le caractère essentiellement religieux du mariage. « Ce n’est
 » pas assez, disait Carrion Nisat, d’un magistrat, d’un homme
 » pour recevoir le serment des époux, et pour leur conférer un
 » si grand caractère ; partout la divinité elle-même a été appelée
 » en témoin et en garantie. » Ils étaient donc loin de vouloir
supprimer le côté religieux du mariage, mais ils l’ont réglé au
point de vue civil, absolument comme s’il n’était pas un sacrement.

L’erreur capitale de leur oeuvre a été de croire que le contrat
naturel de mariage et le sacrement, quoique distincts en soi,
pouvaient en fait être séparés, malgré l’institution de Notre-Seigneur
et la déclaration formelle de l’Eglise. Dès lors à l’Etat de
régir le contrat naturel, et de créer un lien matrimonial, un
véritable mariage qui oblige en conscience ; à l’Eglise d’accomplir
le sacrement et les cérémonies qui l’accompagnent.

Aussi le Gode civil ne se préoccupe-t-il nullement du droit’
canonique ; il semble en ignorer l’existence et n’a aucun souci'
de se mettre d’accord avec lui…
_ 2 —Au contraire, la loi ecclésiastique et la loi civile auraient dû
avoir l’oeil l’une sur l’autre, pour ainsi dire, afin de ne pas mettre
les citoyens, qui sont aussi des,fidèles, dans une regrettable alternative,
lorsque l’une permet ce que l’autre défend.Nos législateurs ont totalement écarté la religion de leurs dispositions
sur cette matière. Ils ont oublié ce que disait Montesquieu
: t< Tout ce qui regarde le caractère du mariage, sa fofraej
 » la manière 3e le contracter, la fécondité qu’il procure, a fait
 » comprendre à tous les peuples qu’iL était l’objet d’une béné »
diction particulière, qùi,~n’j étant pas’- toujours attachée, dé »
pendait de certaines grâces supérieures : tout cela est du res »
sort de la Religion. Les. conséquences de cette union par
. » rapport aux biens, les avantages réciproques, tout ce qui a du
 » rapport à la famille nouvelle, à celle dont elle £st sortie, à
« celle,qui doit naître ; tout cela regarde les lois civiles… Il suit
 » dé la que c’est à ia loi de Religion a décider si le lien^sèra in »
dissblublë ou non ; car si les lois de la Religion, avaient établi
 » le lien indissoluble, et que les lois civiles eussent réglé qu’il se
 » peut rompre, ce seraient deux choses contradictoires [i) t » ':.'.■:
Il n’est donc pas étonnant que notre Code civil, en ce qui con- ;
cerne le mariage, manque de cette harmonie nécessaire pour le
jeu régulier des institutions sociales ; il en résultera des situa*
tions inextricables, que désavoueront l’opinion publique aussi
bien que lé législateur lui-même. De là sont- nées des difficultés
sérieuses, pour les catholiques ; de là, dans les lois sur le nia*
riage, un dualisme qui se manifeste à un double point de vue :
l’un à la'formation du mariage, c’est-à-dire à la célébration ;;'
l’autre à là détermination des-conditions requises pour se ma-,
rier. ' -.■:.■':■.'.■_■.■.,.._<■.D’abord le pouvoir civil ne reconnaît pas d’autre mariage, que
celui qu’il a lui-même célébré ; comment les catholiques pour*
rôht-ils satisfaire à la loi et aux canous du concile de Trente ;
qui exigent la célébration du mariage devant îë ^propre prêtre de
l’une des deux parties ? .:-•:.:.• ; \Sans douté, ils peuvent se présenter successivement devattt’les
deux autorités civile et religieuse, mais dans quel ordre devront- ?
ils lé faire' Et l’une venant à manquer, quelle sera l’importance
de l’autre ? .'■-.- ■.'•■■''.■•" En second lieu, le droit canonique a déterminé les conditions
requises pour" se marier en créant dés empêchements ; or l’Etat
à revendiqué le même droit, et certains faits qui sont devenus(1) MONTESQUIEU, liv. XXY1I, ch. xxx.'
~ 3 —
des empêchements pour là loi civile, n’en sont pas moins au
point de vue religieux, et réciproquement. Les époux dont le mariage
à été annulé par les tribunaux ecclésiastiques vont donc
être forcés de continuer la cohabitation sous la sanction du Code ;
d’autres, que les tribunaux civils ont déclaré déliés et libres de
se remarier, resteront mariés aux yeux de l’Eglise.Donc un double conflit par rapport à la célébration du mariage
et aux empêchements.Pour étudier convenablement ce double conflit, parcourons les
différentes législations matrimoniales du monde civilisé à ce sujet,
puis signalons les avantages et inconvénients du système
préconisé par le Gode civil ; ensuite, nous essaierons de déterminer,
à l’aide de ces mêmes législations comparées, le meilleur
système de célébration de mariage, le plus approprié à l’Eglise
et aux besoins de notre époque.CHAPITRE PREMIER. -- Célébration du mariageSOMMAIRE. — Ce qui se fait en différents pays. Quatre systèmes principaux
de célébration.Quels sont les principaux systèmes de célébration de mariage
usités dans les Codes modernes ?Pendant longtemps, le mariage a été en Angleterre purement
religieux, et le droit de procéder à sa célébration exclusivement
réservé aux ministres de l’Eglise anglicane. Ce n’est qu’en 1836
que fut institué le mariage civil pour ceux que des raisons de
conscience empêchent de se marier dans les temples consacrés
au culte officiel.Depuis l’Âct de 1836, on distingue en Angleterre trois sortes de
mariages, au point de vue des formes extérieures auxquelles ils
doivent satisfaire.1° Le mariage anglican, qui est demeuré soumis aux règles
canoniques et qui est parfait, indépendamment de l’intervention
de toute autorité civile ;2° Le mariage civil, auquel il est procédé dans le bureau du
registrar (officier de l’état civil) , en présence de deux témoins, •
et qui consiste dans l’échange de déclarations solennelles entre
les futurs.3° Enfin lorsque les parties, professant une religion dissidente,
répugnent à un mariage exclusivement civil, dans le bureau du
registrarj elles peuvent échanger leurs consentements, en présence
du registrar et des deux témoins réglementaires, dans un
édifice, enregistré à la requêfe du propriétaire ou de l’adminis-
_ 4 —
trateur et de vingt chefs de famille déclarant que leur culte y est
publiquement célébré depuis un an au moins. Ainsi font les catholiques.
Ceci ne concerne pas les quakers et les juifs ; ils ne
sont pas obligés de faire enregistrer leurs lieux de culte pour
pouvoir s’y marier (1).Les règles qui viennent d’être exposées ne s’appliquent qu’à la
Grande-Bretagne ; elles sont étrangères à la formation du mariage
en Ecosse et en Irlande.En Ecosse, on distingue deux sortes de mariages : le mariage
régulier, précédé de publications et célébré par un prêtre, après
une.résidence de six semaines ; et le mariage irrégulier, qui,
bien que passible d’une légère amende, produit les mêmes effets.
Le mariage irrégulier se forme par la déclaration faite par les
futurs de leur volonté de s’unir actuellement (verba de proesenti) ,
ou encore par la promesse qu’ils ont échangée de s’unir plus
tard [verba de futuro) , pourvu que cette promesse vienne à être
suivie d’une cohabitation effective. Cette déclaration se fait soit
par écrit, soit devant un magistrat, devant un ministre du culte
ou devant deux témoins notables ; elle peut, d’ailleurs, s’induire
de toutes circonstances, même de la commune renommée (habit
and repute). — Aucune condition de résidence n’était autrefois
imposée aux personnes qui venaient contracter un mariage irrégulier
sur le sol d’Ecosse ; aussi, avant l’établissement du mariage
civil en Angleterre, n’était-il pas rare de voir des sujets
anglais aller y contracter mariage pour se soustraire à l’intervention
du clergé officiel : c’est là l’origine des mariages de GretnaGreen,
qui n’appartiennent plus aujourd’hui qu’à la légende (2).
Une loi du 31 décembre 1856, connue sous le nom d’Act de lord
Brougham, a rendu impossible les unions précipitées et clandestines
de Gretna-Green, en soumettant les futurs à certaines
conditions de résidence sur le sol écossais. Son article 1er dispose
que ; « Tout mariage irrégulièrement contracté en Ecosse
par déclaration, aveu ou cérémonie, doit être déclaré nul, à
moins que l’un des conjoints n’ait eu sa résidence ordinaire en(1) FOELIX, t. H, p. 470 et sùiv. ; LEHR, Éléments de droit civil anglais,
p. 49 et s. ; E. STOCQUART, Commentaire de la loi du 20 mai 1882 sur le
mariage des Belges en pays étranger, p. 15 et s.(2) Gretna-Green étant le village d’Ecosse le plus voisin de la frontière
anglaise, tous les couples, dont l’union rencontrait quelque obstacle en Angleterre,
s’y donnaient rendez-vous et échangeaient leur consentement au mariage
devant un forgeron qui en en témoignant, avait trouvé moyen d’ajouter
à ses revenus. Ce forgeron réalisa de tels bénéfices, que ses successeurs établirent
un véritable office où l’on vint échanger les consentements ; il était
■dressé acte, dont on obtenait extrait moyennant argent.
— g —
Ecosse, ou n’y ait vécu pendant les vingt-un jours qui ont précédé
le mariage. » La haute cour de justice (division des divorces) 
a appliqué cette disposition par un arrêt du 19 février 1878.En Irlande, les mariages anglicans sont soumis aux mêmes
règles qu’en Angleterre ; quant au mariage entre catholiques,
jusqu’en 1843, il était admis qu’il se formait valablement parle
seul consentement des parties, par application de la common
law. Mais, à cette date, un arrêt de la Chambre des lords, qui a
fait jurisprudence, décida que le mariage ne pouvait être régulièrement
contracté que devant les prêtres. Cet arrêt frappait directement
les dissidents ; aussi un bill de 1844 vint-il leur reconnaître
le droit de se marier, en se conformant aux prescriptions
de leur propre loi religieuse.En Allemagne, la loi d’empire du 6 février 1875 a rendu partout
obligatoire le mariage civil, et a établi des règles uniformes
pour sa célébration dans tous les Etats allemands (1).Le Code civil autrichien de 1811 avait fait du mariage un contrat
à la fois civil et religieux. Il devait être célébré à l’église par
le minisire du culte auquel appartenaient les parties, pourvu que
ce culte fût reconnu par l’Etat, et que l’autorité ecclésiastique
eût procédé à des publications préalables ; mais le prêtre intervenait
non seulement comme témoin ecclésiastique, mais aussi
comme officier public, c’est-à-dire représentant du pouvoir
séculier, chargé à ce titre de recevoir la déclaration des futurs ;
aussi, en cas de dissentiment entre lui et ceux-ci, élait-ce aux
juridictions civiles à statuer. Le clergé ayant réclamé contre
l’immixtion de ces dernières, comme attentatoires aux droits de
l’Eglise, une loi du 8 octobre 1856, rendue à la suite du Concordat,
reconnut purement et simplement force légale aux décrets
du concile de Trente, relatifs au mariage des catholiques ; des
tribunaux ecclésiastiques furent créés pour connaître des causes
matrimoniales. La réaction ne fut pas longue à venir ; dès 1868,
le parti libéral obtint l’abrogation de la loi de 1856 et le rétablissement
du Code civil de 1811, en ce qui touche le mariage (loi du
25 mai 1868). On alla même plus loin que ce Code, en instituant
un mariage purement civil, pour le cas où le prêtre refuserait
son concours aux futurs, à raison d’un empêchement canonique
repoussé parla loi civile (2). Enfin, une loi du 9 avril 1870 a com(1) Loi de 1875, art. 67 : « Tout prêtre ou ministre du culte qui procède
à la célébration d’un mariage religieux, sans avoir demandé la preuve du
mariage civil, encourt une amende qui peut s’élever jusqu’à 300 marcks
(375 francs) , ou un emprisonnement de trois mois au plus. »(2) Loi du 25 mai 1868, art. 2 : « Lorsqu’un des pasteurs chargés, aux
ternies du Code civil général, de la publications des bans de mariage, refuse
— 6 —
piété celte évolution, en organisant, pour les personnes, qui ne
professent aucun culte reconnu, le mariage civil obligatoire devant
le chef du district dé l’autorité communale.En Hongrie, le mariage est exclusivement religieux, lorsque
les règlements de la confession, à laquelle appartiennent les futurs,
exigent l’intervention de l’Eglise.Jusqu’en 1870, la législation espagnole n’a connu que le mariage
religieux, célébré selon les formes prescrites parle concile de Trente
(ord. de Philippe II, du 12 juillet 1564). La loi du 18 juin 1870 a
sécularisé le mariage en enlevant au clergé la tenue des registres
de l’état civil ; toutefois, elle avait permis aux futurs de faire bénir
leur union par le prêtre, avant qu’elle n’eût reçu la consécration
de l’autorité civile. Aussi beaucoup de personnes, voyant un acte
d’impiété dans le fait de se soumettre aux formalités du mariage
civil, se contentaient-elles du lien purement religieux que l’Eglise
avait consacré, et ces unions, irrégulières au regard de la loi,
s’étaient-elles multipliées dans des proportions inquiétantes. Un
décret royal du 9 février 1875 vint faire en cette matière la part
des scrupules religieux en même temps que celle de la loi civile.
Le mariage civil perd son caractère obligatoire ; les parties
peuvent lui préférer le mariage religieux ; mais, dans ce cas, elles
doivent, dans les huit jours de la célébration, requérir, à peine
d’amende, l’inscription de leur mariage sur les registres de l’Etat
civil.D’après le nouveau Code espagnol de 1889, il n’y a pour les ca^
tholiques que le mariage canonique contracté conformément aux
dispositions du concile de Trente et autres lois de l’Eglise, et alors
ce mariage canonique produira les effets civils tant par rapport
aux époux que par rapport aux enfants et à la famille, pour'leurs
personnes et pour leurs biens.A ce mariage assiste le juge municipal, dans le seul but de
faire l’inscription immédiate du mariage sur le registre de l’état
civil.Les questions de validité ou non-validité du mariage sont
jugées parles offîcialités ecclésiastiques.Il y a un mariage civil pour les non catholiques.Le Code portugais de 1868 distingue, comme la loi espagnole,de s’en charger, ou lorsqu’un des pasteurs chargés de recevoir la déclaration
solennelle du consentement, et devant lequel les fiancés se sont présentés
dans ce but, refuse d’accepter la déclaration du consentement au mariage,
pour une cause d’empêchement qui n’est pas reconnue par la loi do l’Etat, il
est loisible aux fiancés de réclamer la publication de leurs bans par l’autorité
civile et de faire devant celle-ci la déclaration de leur volonté commune de
s’unir. »
— 7 —
deux mariages différents, au point de vue de la forme : Je mariage
religieux, célébré suivant les règles canoniques, qui est
obligatoire pour les futurs catholiques, et qui doit être notifié à
l’autorité civile ; le mariage civil, célébré par l’officier de l’état
civil en dehors de toute intervention ecclésiastique, pour les dissidents
(art. 1057). La législation portugaise ne donne pas aux
futurs l’option entre les deux formes de mariage qu’elle consacre ;
elle leur impose l’une ou l’autre, suivant leur religion.En Italie, le mariage civil a été organisé par le Code civil de
1865 sur des bases presque identiques à la France. Toutefois la
.priorité du mariage civil n’est pas obligatoire ; on peut se marier
d’abord à l’église et ensuite à la mairie, ou réciproquement.Le Code roumain établit le mariage civil, mais une jurisprudence
fondée sur l’article 22 de la Constitution oblige les chrétiens
à recevoir la bénédiction nuptiale, faute de quoi, le mariage
civil serait nul et sans effets.En Russie, le mariage des sujets appartenant à la religion
orthodoxe est considéré comme un acte essentiellement religieux.De même, les adhérents des autres cultes se marienf conformément
aux règles établies par leur loi religieuse. Enfin une loi
du 19 avril 1874 a organisé pour les sectes dissidentes, qui se sont
.développées depuis deux siècles dans le sein de l’Eglise orthodoxe,
un mariage civil, auquel il est procédé, dans les villes, par
Je chef de. la police de l’arrondissement, dans les campagnes, par
,1e volost (ancien de la commune) assisté de deux témoins.
. Dans les Etats Scandinaves, le mariage a longtemps été un
.contrat exclusivement religieux ; mais aujourd’hui le mariage civil
tend à s’y juxtaposer au mariage religieux, sinon encore à
prendre sa place.Le Code suédois de 1734 dispose que les effets du mariage ne
seront produits qu’à compter de la bénédiction nuptiale donnée
aux futurs par le ministre de l’Eglise luthérienne, après trois
publications faites de dimanche en dimanche, au temple de la
paroisse où la fiancée a son domicile. Si les futurs appartiennent
tous deux à un culte dissident, leur mariage pourra être célébré
par le clergé qui le dessert, pourvu que le Gouvernement suédois
lui ait reconnu d’une manière générale compétence à cet effet,
. et que les publications aient été faites dans le temple luthérien
. de la paroisse du domicile de la future (Loi du 31 octobre 1873).
Cependant, par exception, des lois spéciales ont autorisé le mariage
civil, clans diverses hypothèses où la différence des confessions
aurait été pour la célébration d’une union religieuse un
obstacle insurmontable. Lorsque les parties appartiennent à des
— 8 —
cultes non luthériens différents, possédant chacun un clergé autorisé
à procéder au mariage de leurs paroissiens, ou lorsqu’un
des futurs professe seul un de ces cultes, ou encore lorsqu’un des
contractants est luthérien et que l’autre pratique une autre religion
chrétienne, le mariage peut être célébré, soit religieusement
devant un ecclésiastique autorisé de l’une ou de l’autre de ces
confessions, soit devant l’autorité civile au choix des futurs (Loi
du 31 octobre 1873). Enfin le mariage civil est obligatoire en
Suède : 1° quand ni l’un ni l’autre des contractants n’appartient
à l’Eglise officielle ou à l’une des confessions dont il vient d’être
parlé ; 2° quand l’un est chrétien, l’autre israélite (Loi du 20 janvier
1863)  ; 3° quand l’un des contractants n’a pas été baptisé ou
n’a pas reçu la communion dans l’Eglise suédoise, mais qu’il
n’appartient pas davantage à une confession étrangère (Loi du
15 octobre 1880). ; L’officier compétent pour célébrer le mariage civil est, dans
les villes, le magistrat municipal, dans les communes rurales,
le kronofogde (officier de bailliage).En Norwège, le mariage de ceux qui appartiennent à la religion
luthérienne, qui est la religion de l’Etat, est célébré par le pas-teur
dans l’église du domicile de la femme. Quant à ceux qui
professent un culte dissident, ils peuvent être mariés par un notaire,
depuis une loi du 16 juillet 1845.Au Danemark, une loi du 13 août 1851 permet aux futurs
d’opter entre les formes civiles et les formes religieuses, quel que
.soit d’ailleurs le culte dont ils fassent profession. Le roi peut autoriser
la célébration du mariage au domicile de l’une des parties,
et en dehors de toute publication préalable.La loi serbe a conservé au mariage un caractère entièrement
religieux (C. civ. art. 60)  ; il résulte de la bénédiction donnée aux
futurs par le pope, suivant les rites de l’Eglise, en présence de
deux ou trois témoins.En Grèce, les ministres des divers cultes procèdent valablement
à la célébration du mariage de leurs fidèles ; si les futurs
font profession de religions différentes, la bénédiction doit être
donnée par l’Eglise d’Orient, à la condition que les enfants soient
élevés dans les croyances de l’époux orthodoxe.La législation néerlandaise, sur les formes du mariage, reproduit,
sans changement appréciable, les dispositions du Code civil
français ; elle s’en sépare cependant, en ce qu’elle permet au
Roi d’autoriser, pour des motifs graves, les parties à se marier
par mandataire spécial, en vertu d’un acte authentique (C. civ.
art. 134).
— 9 —
En Suisse, la loi fédérale du 24 septembre 1874 a enlevé au
clergé, dans tous les cantons où il l’avait conservée, la tenue des
registres de l’état civil, et, par suite, le droit de célébrer le mariage
de ses paroissiens. Désormais, c’est aux autorités civiles
qu’il appartient d’y procéder ; et il est interdit aux ministres des
différents cultes de bénir une union qui n’aurait pas encore été
formée devant elles.En Turquie, les prêtres des diverses confessions ou communautés
religieuses célèbrent valablement le mariage de ceux qui
en dépendent (Loi de 1881 sur l’état civil, art. 23) , à la charge
d’en faire la déclaration, dans les huit jours qui le suivent, au
directeur de l’état civil.Enfin, on applique encore, dans la plupart des Etats d’Amérique
du Nord, en l’absence d’une loi fédérale sur le mariage,
commune à tous, les règles de l’ancienne common law anglaise.
Le mariage y est purement consensuel ; il suffit, pour qu’il
existe, que les consentements aient été échangés, de quelque
manière et dans quelque circonstance que ce soit ; et tous les
moyens de preuve sont admis : la cohabitation constitue même
une présomption de. mariage, que la preuve contraire peut seule
invalider.M. "Wheaton rapporte dans son Journal, 1879, p. 237, une espèce
particulièrement curieuse, que les Cours de l’Etat de NewYork
ont eue à juger.Un Américain, M. Bissel, s’était engagé à se marier ; mais il
était convaincu ou feignait d’être convaincu que sa conscience
s’opposait à l’accomplissement de toute cérémonie ecclésiastique
ou séculière. Non seulement il s’opposa à la présence de tout
"ecclésiastique et de tout magistrat à la cérémonie, mais encore
il ne voulut aucun hôte, aucun témoin pour la célébration du
mariage. Il emmena la femme qu’il avait choisie dans une promenade
en voilure. Quand les deux fiancés se trouvèrent seuls
dans la voiture, personne ne pouvant les voir ou les entendre,
M. Bissel tira un anneau de sa poche et le passant au doigt de la
fiancée, dit : Ceci est votre anneau nuptial ; nous sommes mariés.
La femme ayant donné son assentiment, il ajouta : « Je
veux vivre avec vous et prendre soin de vous, tous les jours de
ma vie, vous considérant comme ma femme. » La voiture les
conduisit à une maison où M. Bissel avait retenu un appartement
pour lui et sa femme. Ils restèrent là un mois, le mari traitant
la femme comme son épouse légitime ; mais, à la fin du
mois, ils se brouillèrent et se séparèrent. Le mariage fut déclaré
valable.
- 10 -
Toutefois, en général, les mariages aux Etats-Unis se font à
l’église, ou au temple, ou devant un fonctionnaire reconnu par
l’Etat. Avant de se marier, les parties font une déclaration devant
l’employé de l’Etat ; celui-ci leur donne une licence qui sera
montrée au ministre du culte ; le mariage religieux célébré, les
parties font enregistrer leur union à l’état civil, ce qui est l’équivalent
de la notification dans d’autres pays.En résumé, nous comptons quatre systèmes de célébration de
mariage :lo Le ministre du culte est. officier de l’état civil, et le mariage
est purement religieux, mais produisant des effets civils. Ainsi
en Autriche, pour les catholiques ; en Danemark, en Suède, en
Norwège et en Grèce, pour les cultes reconnus ; en Angleterre,
pour les protestants ; en Russie et en Serbie, pour les fidèles de
l’église nationale ; au Pérou, dans l’Equateur et dans la Bolivie,
pour les catholiques.Le mariage religieux, dont nous venons de parler, produit de
lui-même la légitimité civile qui en dépend, pour les époux et
les enfants : l’extrait du registre de paroisse délivré par le ministre
du culte fait foi devant les tribunaux ; la nullité du mariage religieux
entraînerait la nullité des effets civils qui en découlent
pour les enfants et les époux.2° Les parties se présentent devant l’officier d’état civil, qui
dresse acte du mariage civil et en délivre des extraits. Les effets
civils et la légitimité civile de l’union ne datent que de ce moment.La validité ou la nullité du mariage civil est indépendante de
celle du mariage religieux.C’est là le système du Code civil français, et qui semble s’être
répandu généralement dans les deux mondes avec quelques différences
de détail.Tantôt la priorité du mariage civil est obligatoire, comme en
France, en Belgique, en Allemagne, en Hollande, en Bavière, en
Suisse, en Roumanie, à Haïti, dans le Guatemala, dans le Venezuela
et dans la République Argentine.Tantôt la priorité du mariage civil est facultative, et les parties
à leur gré peuvent contracter mariage, d’abord à l’église ou au
temple, puis aller à la mairie réciproquement, comme en lialie
(1) , au Mexique, au Brésil et au Chili.Quelquefois les parties ne sont pas obligées de se déplacer
pour aller à la mairie, mais le chef de l’Etat peut leur accorder
de faire venir dans leur maison l’officier de l’état civil qui pro(1) Un projet de loi existe en Italie pour rendre obligatoire la priorité du
mariage civil.
— M —
cède au mariage chez elles, ainsi en Danemark, au Chili. Du
reste, en France, l’officier de l’état civil, en présence de raisons
dont il.apprécie la gravité, peut, même en dehors du cas de maladie ;
et exceptionnellement, procéder à la célébration du mariage
au domicile de l’un des époux, sous les conditions de publicité
nécessaire (V. les art. 91 et 193, et arrêt de cassation,
31 août 1824, Dalloz, 1824, I, 336).Enfin, en Roumanie, quoique le mariage civil soit bien distinct
du mariage religieux et le précède, la validité du premier est
subordonnée à la célébration et à la validité du second.3° Les parties ne se présentent pas devant l’officier de l’état
civil,-ni à la mairie ni chez elles, mais celui-ci se transporte à la
sacristie de l’église où se célèbre le mariage ; le consentement
des deux époux n’est pas renouvelé devant lui, mais il relate le
mariage religieux sur son registre d’état civil, et dès lors sont
produits les effets civils.Ainsi en Angleterre pour le mariage des catholiques, car pour
les protestants il n’y a que le mariage religieux ; ainsi eh Espagne
.et en-Nouvelle-Colombie pour le mariage des. catholiques ;4° Les parties ne se présentent pas devant l’officier de l’état
.civil, ni à la mairie, ni chez elles, ni à la sacristie, mais le ministre
du culte ou les parties font notifier le mariage religieux à
l’officier de l’état civil. Ainsi en Portugal, en Turquie (où il n’y a
pas de mairie) , aux Etats-Unis, à Costa-Rica, à Saint-Marin et
dans l’ancien duché de Modène.Ajoutons que dans ces différents pays, quel que soit le système
adopté, il existe généralement un mariage civil, devant un fonctionnaire
de l’Etat, à l’usage de ceux qui ne voudraient pas,
pour certaines raisons de conscience, se soumettre au mariage
religieux, ou dans certains cas exceptionnels (l).CHAPITRE II. — Système du Code civil françaisSOMMAIRE. — Avantages, inconvénients. Paroles de Pie IX. Opinion de Marcadé.
Les mariages in extremis.Les quatre systèmes exposés, dont nous discuterons plus lard
. la valeur, demandons-nous maintenant quels sont les avantages
et inconvénients de celui du Code civil. Suivons-en d’abord }a
formation dans le Code civil et dans le Code pénal.D’après la Constitution de 3-14 septembre 1791, titre II, art. 7,
<< la loi ne considère le mariage que comme contrat civil ; » et la(1) Ces renseignements sur la célébration des mariages sont en grande
partie .empruntés à M. WEISS, Droit international privé.
— 12 —
loi des 20-25 septembre 1792 ne reconnaît que le mariage célébré
devant l’officier d’état civil. Cette législation ignore le mariage
religieux, mais du moins elle le laisse libre ; la loi de 1792
prend même la peine de le dire expressément dans un dernier
article.' Mais, dix ans après, l’article 54 de la loi du 18 germinal an X,
connue sous le nom d’Articles organiques du Concordat, vint décider
que les ministres du culte catholique « ne donneront la bénédiction
nuptiale qu’à ceux qui justifieront en bonne et due
forme avoir contracté mariage devant l’officier civil. » La sanction
de celte disposition est l’appel comme d’abus.C’était une modification grave à la situation respective de
l’Eglise et de l’Etat quant au mariage. Désormais, la loi exige
que la célébration par l’officier d’état civil précède le mariage' religieux.… Tel était le régime de 1804 ; à cette date, la promulgation du.Code civil n’y changea rien.Mais, en 1810, fut promulgué le Code pénal, qui accentua, en y
ajoutant une sanction sévère, la disposition des Articles organiques.
Les articles 199 et 200 de ce Code, placés au titre Ier du
Livre III sous la rubrique : « Des contraventions propres à compromettre
l’état civil des personnes, » sont ainsi conçus :, Art. 199. — Tout ministre du culte qui procédera aux cérémonies
religieuses d’un mariage, sans qu’il lui ait été justifié
d’un acte de mariage préalablement reçu par les officiers de
l’état civil, sera, pour la première fois, puni d’une amende' de seize à cent francs.' Art. 200. — En cas de nouvelles contraventions de l’espèce
exposée en l’article précèdent, le ministre du culte qui les aura
commises sera puni, savoir : pour la première récidive, d’un
emprisonnement de deux à cinq ans, et, pour la seconde, de la
détention. »Ces textes font partie d’une section de neuf articles destinés à
réprimer, sous le litre de « Crimes et délits contre la paix publique,
 » les « troubles apportés à l’ordre public par les ministres
des cultes dans l’exercice de leur ministère. » Depuis 1810, ils
sont en vigueur ; la seule modification qu’ils aient subie a consisté
à substituer, dans l’article 200, à la peine de la détention
celle de la déportation, en vertu de la loi du 28 avril 1837 (1).(1) Le cas prévu par l’article 200 du Code pénal est le seul, avec le délit
d’ivresse manifeste, où la loi pénale française admette une aggravation pro'
gressive de la peine en cas de récidive, le seul où le juge soit contraint de
prononcer, à la seconde récidive, une peine plus forte qu’à la première.
- 13 -
Il est bien certain que, si un homme et une femme, accompagnés
de témoins, se présentaient devant leur propre prêtre et le
forçaient à entendre l’échange de leurs volontés de se marier, celuirci
ne serait point passible du Code pénal, quoiqu’il y ait en
pareil cas un mariage canoniquement valable ; la répression
serait impossible, faute d’intention coupable de la part du prêtre.
Mais, en dehors de celte hypothèse assez chimérique, il tombera,
s’il célèbre le mariage sans un certificat qui constate l’accomplisr
sèment des formalités civiles, sous le coup de la loi pénale ;Et même un curé français, compétent pour marier canoniquement
en tous lieux ses paroissiens, qui se transporterait au delà
de la frontière pour célébrer un mariage dans ces conditions,
n’échapperait pas toujours à la répression ; En effet, d’après l’article
5 du Code d’instruction criminelle, modifié par la loi du
27 juin 1866, un Français qui a commis un crime hors de France
peut être jugé et puni à. son retour en France, s’il ne l’a pas été
à l’étranger. Or, le fait prévu par l’article 199 du Code pénal est
puni comme délit : il devient crime, s’il est commis pour la troisième
fois. Sauf ce cas de seconde récidive, la répression pénale
dans l’espèce est donc subordonnée à cette condition que la loi
du pays où le mariage, religieux a été célébré, renferme une dis^
position pénale, analogue à celle de la loi française ;Le Code pénal français n’est pas le seul en Europe qui exige,
sous une sanction pénale, la priorité du mariage civil.La Constitution belge du 5 février 1831 déclare, dans son article
16, que le mariage civil devra toujours précéder le mariage
religieux, sauf les exceptions que les lois pourront apporter à ce
principe. Or, aucune loi n’en a formulé (1). Jusqu’en 1867, les
articles 179 et 200 du Code pénal français de 1810 sont restés en
vigueur en.Belgique ; et le nouveau Gode pénal belge du 8 juin
1867 prononce, dans son article 247 (2) , contre le prêtre qui célébrerait
le mariage religieux avant le mariage civil, une amende
de cinquante à cinq cents francs, et en cas de récidive l’emprisonnement
de huit jours à trois mois. De même la loi allemande
du 9 février 1875, dans son article 67 (3) , sanctionne l’antériorité
du mariage civil par une amende de trois cents marcks au maximum.
Enfin l’article 59 de la loi fédérale suisse du 24 décembre
1874 (4) el l’article 149 du Code pénal des Pays-Bas du 3 mars(1) LAWRENCE, Etude de Législation comparée et de droit international
ur le mariage, Revue de droit international et de législation comparée,
t. II, 1870, p. 88. .(2) NYPELS,, Le Code pénal belge interprété, Bruxelles, 1882, t. I, p. 686.
(3:5 Annuaire de législation étrangère, t. V, 1876, p. 286.(4) Annuaire de législation étrangère, t. V, 1876, p. 700. — HESSI,
- 14 —
1881 (1) infligent aux prêtres, pour le même délit, l’un une amende
de trois cents francs au maximum, doublée en cas de récidive,
l’autre la peine de trois cents florins d’amende au maximum, qui
se change en une détention de deux mois au maximum s’il y a
récidive dans le délai de deux ans.Pourquoi les articles organiques et le Code pénal ont-ils exigé,
à la différence du droit révolutionnaire, que la célébralion civile
eût lieu avant le mariage religieux ?La loi, dit-on (2) , a pensé que, s’il n’y avait pas obligation de
célébrer en premier lieu le mariage devant l’officier d’état civil,
certaines personnes, après avoir échangé leurs consentements
devant le prêtre, s’abstiendraient de se présenter devant l’officier
civil. Elles encourraient bien alors une sanction, car la loi n’attacherait
aucun effet civil à leur union religieuse. Mais peut-être
s’en soucieraient-elles peu, se réservant la liberté de faire à leurs
enfants, à défaut d’une filiation légitime reconnue par la loi, la
situation qu’en conscience elles croiront devoir leur procurer. Et,
de fait, on aurait probablement vu quelquefois employer ce procédé
par des catholiques qui, ne réunissant pas les conditions requises
par la loi civile pour se marier, se fussent cependant
trouvés en état de contracter un mariage canoniquement variable
 ; cela leur eût suffi, en effet, pour cohabiter légitimement
au point de vue de la conscience.Ce ne serait point là, ajoute-t-on, uue situation exceptionnelle ;
l’exemple de l’Italie le prouve. Ainsi, à Palerme, sous l’empire
d’une législation semblable à ce que fut le droit français de 1792
à 1802, sur 8,911 mariages contractés du Ier janvier 1865 au
31 décembre 1871, 2,850, c’est-à-dire 1 sur 4, ne l’ont été que religieusement
et sans célébration devant l’officier d’état civil (3).La loi française, concluent ses défenseurs, a eu raison d’édicter
des sanctions pénales pour empêcher qu’il ne se formâtRevue de législation ancienne et moderne, française et étrangère, t. V,1875, p. 460.(1) WINTGENS, Le Code pénal des Pas-Bas traduit et annoté, p. 120.(2) Hue, Le Code civil italien et le Code Napoléon, t. I, p. 42. — BoisBONADE,
Revue critique de législation et de jurisprudence, t. XXIX, 1866,
p. 174. — THÉZARD, Le mariage civil, Revue générale du droit, de la
législation et de la jurisprudence, t. I, 1877, p. 561.(3) Ernest DUBOIS, Bulletin de la société de législation comparée, t. II,
4673-74, p. 185. — Rapport adressé au garde des sceaux par le eonsul général
de France à Naples en 1872, et cité par M. GONSE, Notice sur des
documents relatifs à la législation du mariage à l’étranger, même volume,
p. 272. — Cf. GUBBA, 1 due matrimonii civile e reliqioso, Pise,1876, p. 4.
— 15 -
ainsi une population de gens qui cohabitent, en repos avec leur
conscience, tandis que le pouvoir civil ne peut voir en eux que
des concubins et doit traiter leurs enfants comme illégitimes.Enfin le mariage religieux, s’il s’était célébré avant la comparution
à l’état civil, ne servirait-il pas de moyen de séduction ?
Voici unhomme qui demande la main d’une jeune fille ; il trompe la
famille sur ses sentiments religieux, et propose de célébrer le
mariage en premier ; une famille catholique ne peut qu’accéder
à ce désir. Mais, après que devant le prêtre l’échange de consentements
a eu lieu, le mari refuse de comparaître devant l’officier
d’état civil : il n’existe aucun moyen de l’y contraindre ;
libre à lui par conséquent de priver sa femme de tous les avantages
matériels ou pécuniaires que la loi attache au mariage, et
de contracter avec une autre un mariage civil.Pour éviter ces désordres facilités par le régime de 1792, les
vicaires généraux de l’archevêque de Paris, en 1802, demandèrent
que la loi obligeât les époux à se présenter d’abord devant l’officier
de l’état civil (1). C’est pour donner satisfaction à leurs
observations que la loi du 18 germinal an X exigea l’antériorité
du mariage civil sur le mariage religieux. De même, en Italie,
sous un régime identique à celui du droit français de 1792 à 1802,
le cardinal Riario Sforza, archevêque de Naples, par lettre du
30 septembre 1872, interdisait à son clergé de célébrer les mariages
religieux, si les parlies ne rapportaient pas la preuve que
le mariage civil avait été contracté au préalable (2)  ; si pour des
raisons graves il autorise la célébration du mariage religieux en
premier, il exige en ce cas que les époux promettent sous serment
de procéder aussitôt après au mariage civil, et désire que
les publications pour le- civil soient déjà faites.Cette justification du système organisé par les articles organiques
et le Code pénal ne nous paraît pas convaincante (3) , Nul ne
songe, il est vrai, à nier les dangers que présente le système du
droit français de 1792 à 1802, et du droit italien actuel. Que
l’autorité ecclésiastique ait voulu mettre un frein aux désordres
qu’il rendait possibles, nous le comprenons sans peine. Mais true
faut-il pour cela ? Empêcher qu’un mariage religieux puisse
n’être pas suivi immédiatement de sa constatation par l’officier
d’étal civil. Pour atteindre ce résultat, il n’était pas nécessaire
d’ordonner que la célébration civile eût lieu la première.(1) JAUFFKET, Examen des articles organiques, 1817, p. 88.
■ (2) GONSE, toc. cit., p.. 273.(3) Cf. GAVOUYÈRE, Le mariage entre chrétiens, Revue catholique des
Institutions et du Droit, t. XXIII, 1884, p. 57.
— 16 —
Les Italiens l’ont bien compris, et ceux-là même, parmi eux,
publicistes (1) ou législateurs (2) , qui ont fait ressortir les inconvénients
d’une loi permettant de ne célébrer le mariage que devant le
prêtre, n’onl point proposé pour cela d’adopter le système français.
Ils ont songé soit à fonder, avec l’adhésion du clergé, des
sociétés de propagande pour exhorter à ne pas négliger la célébration
civile (3) , soit à punir les personnes qui abuseraient de la
bonne foi des époux pour les détourner de faire célébrer leur mariage
civil (4) , soit à ouvrir contre .elles une action civile au profit
des enfants privés ainsi du bénéfice de la légitimité (5). Nous
verrons plus loin qu’il y a des procédés plus satisfaisants que
ceux-là ; mais, quoi qu’il en soit, il suffit pour le moment de
constater que, malgré les inconvénients avoués du régime de
l’Italie, l’opinion générale dans ce pays le considère encore
comme préférable au système français (6).Celui-ci, en effet, présente des inconvénients inverses de ceux
du Code italien et plus graves encore. Frappés de ceux du droit
en vigueur à l’époque où ils parlaient, les vicaires généraux de
Paris n’ont pas aperçu les dangers du système dont ils demandaient
l’introduction. Pie IX avait une intelligence bien plus
exacte de la situation, lorsque, le 3 otobre 1875 (7) , il disait aux pèlerins
belges : « Demandez que le sacrement de mariage précède le
contrat civil. » Ajoutez-y la belle lettre de Léon XIII, du 8 février
1893, au patriarche de Venise et aux évêques de la province,
qui contient la même doctrine.Voici comme se sont manifestés dans la pratique les incon-r
vénients du régime actuel : les époux échangent leur consentement
devant l’officier d’état civil, puis l’un d’eux se refuse à procéder
à la célébration religieuse ; il est marié aux yeux de la loi
civile, il peut donc contraindre à la cohabitation son conjoint,
qui voit un concubinage dans toute union que la religion ne con^
sacre pas.Il est vrai qu’un système a été soutenu, grâce auquel celte
situation redoutable se résout sans difficulté ; il consiste à dire(1) BUNIVA, Proposte per impe ire la celebrazione dei matrimonii
avanti il solo parocco, Circolo giuridico, t. III, 1872, p. 166.(2) Question posée par M. PASS’IV:NI à la Chambre des députés, le 27 mai
1872. K. DUBOIS, loc. cit., p. 105, note 1.(3) DUBOIS, loc. cit., p. 105.(4) Eod. loc.(5) SPANNA, Gazetta del popolo du 7 juillet 1872.(6) Circulaire de M. de FALCO, garde des sceaux, du 7 octobre 1872 ; DUBOIS,
loc. cit.(7) G. THÉRY, Le mariage et la loi civile, Lille, 1880, p. 1.
— 17 —
qu’en pareil cas le mariage est nul, du moins si l’époux catholique
a demandé sans délai à procéder au mariage religieux, s’il
a refusé la cohabitation jusqu’à ce qu’il ait été fait droit à sa
demande par son conjoint, et s’il a dû compter, à raison d’une
promesse au moins tacite, qu’elle ne lui serait pas refusée. On
a dit en ce sens que le mari qui se refuse à la célébration religieuse
(car c’est la femme d’ordinaire qui est trompée) , n’est
plus le même homme que la femme voulait épouser (1) , et que le
mariage est nul par erreur dans la personne. Mais cette proposition
n’est guère soutenable ; car l’époux de mauvaise foi est bien
le même individu, moins une qualité qu’on lui supposait à tort (2).Aussi, pour défendre la même thèse, a-t-on, avec plus de vraisemblance,
soutenu, en prenant la question de plus haut, que
l’erreur sur les qualités est une cause de nullité du mariage.
L’art. 180 du Code civil, d’après Marcadé (3) , formulerait ce principe,
et permettrait d’attaquer le mariage lorsqu’il y a eu erreur
dans la personne. On s’écarte ainsi de la jurisprudence (4) d’après
laquelle l’erreur sur les qualités n’entraîne pas la nullité du mariage
(5). Aussi, bien que l’opinion de Marcadé puisse se défendre
par de bons arguments, aurait-on peu de chance de voir prononcer
par un tribunal la nullité du mariage, lorsque, l’un des
époux se refusant à la célébration religieuse, l’autre constate
qu’il s’est trompé en lui attribuant la qualité de catholique (6).Mais, dit-on (7) , sans qu’il y ait en pareil cas nullité du mariage,
la femme dont le mari se refuse à la célébration religieuse
n’est pas laissée sans défense par la loi. Elle est tenue,
en vertu de l’arlicle 214 du Code civil, d’habiter avec son mari ;
mais de celte obligation est corrélatif le devoir que le même
texte impose au mari « de la recevoir et de lui fournir tout ce
qui est nécessaire pour les besoins de la vie selon ses facultés et
son état », et celui que prescrit l’article 213, de lui donner protection.
Or, le mari qui prétend obliger la femme à une cohabitation
que réprouve sa conscience manque à l’obligation de
protection, puisqu’au contraire il veut violenter ses sentiments(1) BRESSOU.ES, Mariage civil, mariage religieux, Revue de législation
et de jurisprudence, t. XXVII, 1846, t. I, p. 159.(2) THIÉRIET, Mariage civil, mariage religieux, même volume, p. 161.(3) Mariage civil, mariage religieux, Revue de législation et de jurisprudence,
t. XXVII, 1846, t. II, p. 344.(4) Cassation, 24 avril 1862 ; DALLOZ, 62, I, 153.(5) Cf. THIÉRIET, Mariage civil, mariage religieux, Revue de la législation
et de jurisprudence, t. XXVIII, 1847, t. I, p. 370.(6) Montpellier, 4 mai 1847 ; ÛAtwrc^-« . H, 81.(7) DUVERGER, Obsenations.swtH& niénfoire de M. Batbie, Revue critique
de législation et de jyrS^iHcdène'e'^^XV/Ul, 1866, p ; 317.
— 18 -
religieux. La loi, en prescrivant au mari de lui fournir ce qui
. est nécessaire à sa vie, n’entend pas seulement parler de ses
besoins matériels ; elle veut qu’il lui fasse une existance conciliable
avec ses croyances. Dans l’espèce, il refuse d’accomplir
cette obligation. Aussi la femme, alléguant à bon droit que les
obligations des deux époux sont corrélatives l’une de l’autre,
pourra-t-elle se refuser à la cohabitation jusqu’à ce que le mari
consente à remplir son double devoir, la protège et la reçoive dignement.
Si le mari persiste dans son refus, elle pourra invoquer ce
refus comme une injure grave pour obtenir contre lui la séparation
de corps ou le divorce, en vertu des articles 231 et 306 du
Code civil. Il est vrai que les convictions irréligieuses du mari
peuvent être sincères et exprimées avec assez de décence pour
ne point constituer une injure à l’adresse de la femme (1)  ; mais
l’injure peut résulter des seuls faits et suffire néanmoins pour
motiver la séparation de corps ou le divorce. On a proposé (2) 
d’introduire dans la loi un texte qui le dise expressément ; ce
serait, selon nous, une addition inutile. Le mari qui n’a point
averti avant le mariage la future épouse de ses intentions à cet
égard, use envers elle d’un procédé qui nous paraît injurieux au
premier chef (3). Si la femme a dû, à raison des circonstances,
croire que le mari consentirait à la célébration religieuse, il y a
■eu promesse tacite de faire célébrer le mariage par le prêtre ; le
-mari, en s’y refusant, viole sa promesse, et ce manquement à un
engagement pris, constitue une injure grave.Toutefois, le refus de cohabitation fondé sur les articles 213 et
:214 du Code civil et la séparation de corps ne constitueraient
point un remède suffisant à la situation de la femme dans notre
espèce. Ce n’est qu’une demi-justice ; « ce n’est que la liberté de
la solitude, elle ne rend pas à la femme le droit de disposer
d’elle-même et la laisse rivée à un mariage fictif (4). »
• Depuis que la loi du 27 juillet 1884 a rétabli le divorce, la
' situation a changé. Si, en effet, la femme dont le mari se refuse
à la célébration religieuse obtient le divorce pour ce motif, il
devient aussi libre que si le mariage était annulé pour erreur sur
les qualités. Mais peut-on bien dire que la loi protège suffi(1) BATBIE, Révision du Code Napoléon, ReVue critique de législation
et de jurisprudence, t. XXVIII, 1866, p. 317.(2) P. BERNARD, La séparation de corps réformée, même revue, t. XXVIII,
1860, p. 271.(3) COIN-DELISLE, Sur le refus entre époux de bénédiction nuptiale,
même revue, t. III, 1853, p. 179. -- Angers, 27 janvier 1859 ; DALLOZ, 60,-11,97.(.4) SERRET, L’Univers du 27 septembre 1868.— 19 -rsammentla conscience religieuse d’un époux, lorsque le seul
moyen qu’elle lui offre d’obéir à ses croyances consiste à demander
le divorce ?Il faut donc conclure que, à cause des dispositions des articles
organiques et du Code pénal, aucun remède satisfaisant ne peut
être trouvé à la situation d’un époux qui voit son conjoint, après
la célébration civile, refuser de contracter le mariage religieux.
La législation de 1802 et de 1810 ne rnérite-t-elle pas à ce titre
des reproches aussi sévères que ceux que l’on adressait au droit
de 1792 et 1802 ?Les articles 199 et 200 du Code pénal apparaissent sous un
aspect odieux encore quand on songe qu’ils entravent dans les
circonstances les plus délicafes le ministère du prêtre. Appelé
auprès d’un mourant qui a vécu jusque-là en concubinage, il ne
peut lui administrer les derniers sacrements qu’après avoir régularisé
la situation par un mariage religieux, lequel devrait être
précédé d’un mariage civil. Or, quelle que soit la bonne volonté
de l’officier de l’état civil, voulût-il se transporter auprès du moribond,
il sera le plus souvent, à cause des délais de publication
et des lenteurs inévitables, impossible au prêtre de célébrer le
mariage in extremis, s’il doit auparavant avoir satisfait à la
loi civile. La loi pourrait, il est vrai, par une simple modification
de détail permettre, comme l’article 50 de la loi allemande du
9 février 1875, de célébrer le mariage sans publication préalable
dans ces cas extrêmes. Mais alors encore le ministère du prêtre
pourrait être entravé par l’inertie de l’autorité civile.Enfin, si l’un des concubins dont il s’agit de régulariser la
situation se trouve accidentellement hors du territoire de sa
commune et y est sur le point de mourir, voilà encore une situation
insoluble. Le maire de la commune où il est malade n’est
pas, en effet, compétent pour la célébration civile de son mariage,
et le maire de son domicile ne l’est pas hors de sa commune.
Puisqu’il ne peut pas être satisfait à la loi civile, le prêtre se
trouvera dans l’impossibilité de consacrer le mariage. S’il passe
outre, il s’expose à la répression pénale.II est vrai que les articles 199 et 200 du Code pénal n’ont, pour
ainsi dire, jamais reçu d’application en France. Cependant un
vicaire de la paroisse Saint-Marcel à la Maison-Blanche, à Paris,
a été condamné à.l’amende pour avoir fait ce qu’on appelle un
mariage de réhabilitation, sans s’assurer que le mariage civil fût
célébré et bien que la bonne foi du vicaire ne fût pas douteuse (1).(1) Gazette des tribunaux, 21 novembre 1889.
\
— 20 —
La disposition analogue du Code pénal belge a été quelquefois
appliquée (1).Aux inconvénients pratiques que nous avons signalés, se joignent
encore des considérations théoriques pour condamner le système
des articles organiques et du Code pénal.Puisque, en sécularisant le mariage dans le Code civil, la loi
française prétend ignorer le mariage religieux, elle devrait, pour
rester fidèle à son principe, ne pas s’en occuper dans le Code
pénal. De deux choses l’une : ou le mariage religieux n’est rien
aux yeux du législateur, et alors pourquoi les articles 199 et 200
du Code pénal qui érigent en délit un acte de religion ? Ou le
mariage religieux est un fait important, et alors pourquoi le Code
civil n’en tienl-il aucun compte ? 11 faudrait choisir entre ces deux
partis. Que le mariage religieux soit non existant pour la loi
civile et constitue un fait délictueux pour la loi pénale, c’est une
contradiction manifeste (2).De plus, c’est un principe fondamental que la loi ne crée pas
les contrats, mais se borne à les constater, en laissant la formation
à la libre volonté des parties. Quant au mariage, la loi française
s’écarte de ce principe pour consacrer un système peu juridique.Voici, en effet, deux catholiques qui, contraints de se conformer
à ses exigences, se présentent devant l’officier d’état civil :
à ses interrogations, ils répondent oui, et le Code décide que dès
ce moment il y a mariage. En cela il fait autre chose que de
constater leur contrat : il le dénature et lui en substitue un
autre, car l’homme et la femme qui comparaissent devant le
maire savent, puisqu’ils sont catholiques, qu’ils ne sont pas encore
mariés, et ne veulent pas l’être dès ce moment, au mépris des
dogmes de religion. Ils disent oui parce que la loi pénale les
empêche de se marier d’abord à l’église ; mais dans leur pensée,
ce oui ne formule pas la conclusion du mariage dès l’instant
même où il est prononcé ; il n’exprime que l’intention de se
marier peu après devant le prêtre.(1) Cour de cassation de Belgique, 19 janvier 1852 ; DALLOZ, 1871, V, 259.
Ajouter le jugement du tribunal de Tournai, du 16 décembre 1879, contre
l’abbé Lefebvre, doyen de Péruwels. ■(2) BATBIE, Réponse à M. Duverger, Revue critique de législation et
de jurisprudence, t. XXX, 1867, p. 214.
- 21 -
CHAPITRE III. — Systèmes des Codes civils étrangers.
— Avantages, inconvénients■ SOMMAIRE. — Déterminer, à l’aide des législations étrangères et des jurisconsultes,
un système de célébration de mariage plus satisfaisant que celui
du Code civil: 1° système italien ; 2 » système roumain. M. Marcadé ;
3 » système de l’ancien Code des Deux-Siciles, M. Batbie ; 4° système des
Pères du concile de Baltimore. Inconvénients de chacun de ces’ systèmes.
Restent le système autrichien, celui de l’Angleterre et de l’Espagne, celui
du Portugal, de la Nouvelle Colombie, etc. Leurs avantages. — Des empêchements
de mariage et de la juridiction en matière de mariage. Conflits
qui peuvent s’élever. Moyens d’y remédier.Dans le chapitre précédent nous avons exposé et critiqué les
dispositions du Code civil en vigueur sur la célébration du mariage ;
il nous reste maintenant à rechercher, à l’aide des législations
étrangères et des jurisconsultes, un système satisfaisant
qu’on puisse lui substituer.1° Un premier système fort simple consiste dans la suppression
du 54° des articles organiques et des articles 199 et 200 du Code
pénal.Qu’on abroge ces textes, et les catholiques pourront célébrer
le mariage religieux avant le mariage civil : prudemment, l’époux
qui a des sentiments chrétiens exigera qu’il soit ainsi procédé ;
s’il agit autrement et que son conjoint vienne ensuite à se refuser
à la célébration religieuse, il ne pourra s’en prendre qu’à luimême
de son imprévoyance.C’est le système du Code italien ; il rend faciles les mariages
in extremis, et permet à tout catholique d’éviter que son
conjoint ne se refuse à la célébration.religieuse : il fait tomber
le reproche adressé au Code français d’être illogique etanlijuridique.Mais on peut tirer contre lui de graves objections des considérations
que nous avons indiquées, et qu’on allègue pour expliquer
la réforme apportée en 1802 et en 1811 au droit révolutionnaire
sur la célébration du mariage.La simple abrogation des textes visés n’est donc pas une réforme
suffisante.2° Aussi, poussant un peu plus loin la réforme, propose-t-on,
tout en maintenant le régime actuel, d’ajouter à la loi un texte
d’après lequel le refus de procéder à la célébration du mariage
religieux constituerait un cas de nullité du mariage civil. Ce serait
la consécration législative du système de Marcadé, dont nous
avons parlé. On le trouve dans le droit roumain, où une jurispru-
— 22 —
dence fondée sur l’article 22 de la Constitution (1) oblige les chrétiens
à recevoir la bénédiction nuptiale ;Mais cette solution ne suffirait pas encore à faire cesser le
conflit qui s’élève quant à la célébration, car elle laisserait subsister
les difficultés actuelles relatives au mariage in extremis.Bien plus, elle présenterait précisément le danger que les dispositions
du Code pénal ont pour but d’éviter ; car, une fois la
célébration civile accomplie, l’un des époux n’aurait qu’à se refuser
au mariage religieux pour abandoner sonconjoint, le laissant
comme non marié aux yeux de la loi civile.Enfin ce régime serait aussi anti-juridique que l’état de choses
actuel: il continuerait, en effet, à dénaturer le contrat formé parles
époux catholiques qui, en répondant oui à l’officier d’état civil,
n’ont pas l’intention de se marier hic et nunc.3° M. Batbie s’arrête à une troisième étape dans la voie de la réforme.
Il propose (2) , en abrogeant le,54e des articles organiques
et les articles 199 et 200 du Gode pénal, de rédiger ainsi les
articles 75 et 76 du Code civil :ART. 75. — L’officier d’état civil demandera auxfuturs époux s’ils ont l’intention de célébrer leur mariage
suivant les rites de leur religion, et veulent subordonner la
perfection de leur mariage à cette célébration. Leur réponse
sera mentionnée dans l’acte de mariage.ART. 76. — Si les parties ont déclaré subordonner la perfection
du mariage à la célébration religieuse, l’acte de mariage
ne sera parfait que par la mention de cette célébration en
marge du registre.On peut rapprocher du système de M. Batbie celui que consacraient
les articles 77, 78, et 199 de l’ancien Code des Deux-Sicile
s (3).Cette réforme donne de sérieuses garanties aux consciences
catholiques ; mais elle a ses inconvénients qu’il ne faut pas dissimuler.Elle donne au mariage civil l’apparence d’un acte conditionnel
(4)  ; il semble que son accomplissement soit subordonné à la
condition que la mention du mariage religieux sera inscrite en(1) GLASSON, Le mariage religieux et le mariage civil, Revue de législation
ancienne et moderne, française et étrangère, t. V, 1875, p. 426.(2) Révision du Code Napoléon, Revue critique de législation et de
jurisprudence, t. XXX, 1867, p. 57.(3) SAUZET, Le mariage civil et le mariage religieux, édition de 1872,
p. 46, note 1.(4) Hue, Sur la célébration des mariages, Revue critique de législation
et de jurisprudence, t. XXX, 1867, p. 349.— 23 —marge de l’acte civil. Mais, à bien examiner les choses, ce n’est
là qu’une apparence ; il ne s’agit que d’une solennité de plus (1) ,
car il n’y a mariage civil que le jour où est faite sur le registre
d’état civil la mention de la célébration religieuse.Les époux sont ainsi obligés de déclarer publiquement leurs
croyances religieuses, et il va rester à jamais sur les registres de
l’état civil la preuve que telles ou telles personnes n’ont aucune
religion. Cela peut être regrettable., mais, si la loi civile reconnaît
ou seulement tolère d’autres cultes que la religion catholique,
cette publicité des croyances de chacun est inévitable, et ce n’est
pas leur mention- sur les registres d’état civil qui aggravera
beaucoup les inconvénients de cet état de choses.Ce système se retrouve à peu près dans la législation roumaine.On ajoute : si l’un des époux, après avoir au moment de son
mariage consenti à ne contracter qu’une union civile, revient plus
tard à des sentiments chrétiens, il n’a aucun moyen de contraindre
son conjoint à faire célébrer leur mariage par l’Eglise.
Nous le reconnaissons, mais n’est-ce point ce qui arrive toutes
les fois que deux personnes qui ont vécu en concubinage, une
seule demande ' ensuite à réparer leur faute commune 1 Voilà
assurément une situation pénible, mais ce n’est pas une loi sur
le mariage qui y pourra jamais rien changer.Toutefois on peut adresser au système de M. Batbie un reproche
plus sérieux. C’est la complication de ces trois formalités successives
qui lui ont fait donner le nom de mariage en 3 actes ; ces
formalités sont séparées nécessairement par un certain temps,
aussi toutes les difficultés que l’on veut éviter renaitront-elles si
l’un des deux conjoints s’arrête après la première ou après la
seconde, sans procéder à la troisième.4° Faut-il rapporter ici un quatrième système aussi simple que
le premier, et qui résoudrait toutes les difficultés relatives à la
célébration ?Jusqu’au xvi° siècle, le mariage célébré sans prêtre était parfaitement
valable aux yeux de l’Eglise ; si le concile de Trente
réforma cet état de choses, ce fut sous la pression de la France
et malgré le refus des deux légats et de plus de cinquante
Pères (2). Pourquoi ne pas revenir au système qui fut durant
seize siècles celui de l’Eglise et dont l’abandon souleva tant de résistances
 ?(O BATBIE, Observation, même volume, p. 362.(2) BEAUCHET, Les formes de la célébration du mariage de l’ancien
droit français, Nouvelle revue historique de droit français et étranger,
t. VI, 1882, p. 632.— 24 —Cela une fois admis, la solution du problème sera aussi facile
qu’elle l’est dans les pays étrangers où les décrets du concile de
Trente n’ont pas été promulgués: le mariage contracté devant
l’officier de l’état civil est valable aux yeux de l’Eglise ; plus de
ce qu’on appelle aujourd’hui mariage religieux, et dès lors plus
de crainte qu’un des époux ne refuse de se conformer à la loi
religieuse. Dans ce cas, il y aurait de sa part faute grave, puisque
s’abstenir de la bénédiction religieuse a toujours été illicite,
mais il. n’y aurait pas absence de mariage, nullité de mariage.
En outre, il n’y aurait plus lieu de reprocher à la loi d’être illogique
ou antijuridique.Cette proposition se heurte à un obstacle des plus graves :Les Pères du concile de Baltimore de 1867 (1) ont proposé
pour les Etats de l’Union ce retour au régime antérieur au concile
de Trente, et le Saint-Siège s’y est refusé. C’est qu’en effet,
y consentir, eût été consacrer la sécularisation du mariage.
L’état des moeurs est-il donc tel aujourd’hui que l’Eglise puisse
compter que les catholiques se souviendront d’eux-mêmes du
caractère religieux du mariage si ses ministres n’y interviennent
plus !11 faut donc partir comme principe du mariage religieux tel
qu’il est aujourd’hui réglé par le concile de Trente. Si l’on prend
ce point de départ, on peut choisir entre trois systèmes également
bons, car ils ne soulèvent aucune des objections dirigées contre
la loi actuelle ;Ou le prêtre deviendra l’officier d’état civil quant au mariage ;Ou l’officier civil assistera au mariage religieux ;Ou l’Eglise et la loi civile ordonneront au prêtre et aux parties
de lui en faire notification.1° Le clergé peut être chargé de tenir les registres du mariage,
et les intéressés feraient devant les tribunaux civils la preuve du
mariage à l’aide des registres du clergé. C’est le système de l’ancien
droit français (2) ainsi que de l’Equateur, du Pérou et de la
Bolivie ; il est actuellement adopté par l’Autriche, c’est-à-dire par
le pays qui, le premier, à la fin du xvme siècle, avait sécularisé le
mariage (3). D’après le Code autrichien du 13 juin 1811 (4) , remis(1) P. DANIEL, Le mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 225.(2) P. VIOLLET, Précis de l’histoire du Droit français, p. 362 ;(3) En Suède, en Norvège et en Danemark, en Turquie et en Russie le
mariage est célébré par les ministres des cultes reconnus qui sont en même
temps officiers d’état civil. LAWRENCE, Ettide de législation comparée et
de droit international stir lé mariage, Revue de droit international et
de législation comparée, t. II, 1870, p. 89 et 286.(4) Article 79. LAWRENCE, loc. cit. "'• • ■" '
— 25 —
en vigueur en matière matrimoniale en 1868, le euré, le pasteur
et le rabbin tiennent les registres des mariages de leurs fidèles (1) ,
toutefois le droit autrichien actuel diffère de l’ancien droit français
en ce que, si le ministre du culte, alléguant un empêchement
de droit ecclésiastique, refuse de procéder au mariage, la
loi du 25 mai 1868 (2) permet aux parties de contracter un mariage
civil ; et la loi du 9 avril 1870 (3) institue le mariage civil (4) 
pour les sujets de l’Empire qui n’appartiennent à aucun des
cultes reconnus par la loi (5). De même nous admettrions volontiers
qu’en France, le régime de la loi de 1792 fût conservé pour
les non catholiques, ou du moins pour ceux qui prétendent ne
professer aucun des cultes reconnus par l’Etat.Toutefois ce retour à l’ancien régime français n’est pas souhaitable
aux yeux même de quelques publicistes catholiques. « Re »
viendrà-t-on au régime d’avant 89 ? Dans l’état actuel de l’opi »
nion, cela n’est guère probable ; je me hâte d’ajouter que cela
 » n’est pas à désirer. Trop de causes de conflit existaient entre
 » les deux juridictions rivales (6). » Ainsi s’exprime le P. Daniel,
et ailleurs : « J’attacherai peu de prix à cette restauralion de
 » surface qui accroîtrait la charge des pasteurs sans grand profit
>> pour les fidèles. »■ 2° Si l’on répugne à revenir partiellement sur la sécularisation
de l’état civil, nous n’avons aucune objection à faire à l’introduction
en France du système d’après lequel l’officier de l’État,
continuant à tenir les registres de l’état civil, assisterait au mariage
religieux des catholiques.C’est ce que fait le regïstrar anglais (7) sur la demande des
époux, lorsqu’ils n’appartiennent pas à la religion anglicane (8).(1) Lors de la discussion du Code italien on repoussa un contre-projet de
MM. ÀNDHEUCCI et GIOBGINI qui consacrait le même régime. Hue, Le Code
civil italien et le Code Napoléon, t. I, p. 89.(2) RITTNER, Oesterreichisches Eherecht, Leipzig, 1876, § 30, p. 219.
(SYEod. loe.\i)  Les partisans du mariage civil font remarquer qu’ainsi organisé le mariage
civil n’est en Autriche qu’un pis-aller. GEYER, de la législation de
l’Autriche depuis la dernière transformation constitutionnelle en 1867
jusqu’à la fin de 1868. Revue de droit international et de législation
comparée, t. I, 1867, p. 387.(5) Voir les délibérations ultérieures du Reichsrath autrichien à ce sujet,
LTON-CAEN, Chronique législative, Bulletin de la société de législation
comparée, t. V, 1875-76, p. 227, et t. VI, 1876-77, p. 210.f6i Le P. DANIEL, toc. cit., p. 88.(7) GLASSON, Le mariage religieux et le mariage civil. Revue de législation
ancienne et moderne, française et étrangère, 1875, t. V, p. 420.
- (8) En Russie, l’article 686 du Code civil .reconnaît comme légitime le
mariage célébré par un ministre d’une religion tolérée, et un avis du conseil— 26 —Le nouveau Code civil espagnol, mis en vigueur le l"mai 1889(1) ,
reconnaît aussi comme produisant les effets civils, le mariage religieux
célébré en présence d’un officier de l’Etat.AHT. 73. — Les conditions, formes et solennités pour la célébration
du mariage canonique sont régies par les dispositions
de l’Église catholique et du Saint Concile de Trente admises
comme lois du Royaume.ART. 77. — Le juge municipal ou un autre fonctionnaire de
l’État assistera à l’acte de la célébration du mariage canonique
dans le seul but de procéder à l’inscription immédiate
sur les registres de l’état civil. A cette fin les contractants sont
tenus de porter par écrit à la connaissance du juge municipal
compétent, en le prévenant vingt-quatre heures d’avance au
moins des jour, heure et endroit, où doit être célébré le mariage.
Le juge municipal donnera un reçu constatant que les
contractants ont rempli cette formalité. Il ne sera pas procédé
à la célébration du mariage sans la présentation de ce reçu
au curé.Tel est aussi le système adopté par le Concordat entre le SaintSiège
et la Colombie :ART. 17. — Le mariage célébré par tous ceux qui professent
la religion ne produira ses effets civils par rapport aux personnes
et aux biens des conjoints et de leurs descendants que
lorsqu’il se fera en conformité avec les dispositions du concile
de Trente. A l’acte de la célébration sera présent le fonctionnaire
déterminé par la loi avec la seule mission dé constater
l’inscription du mariage dans le registre civil, à moins qu’il
ne s’agisse du mariage in articulo morlis, auquel cas on pourra
se dispenser de cette formalité, si elle n’était pas facile à
remplir, et la remplacer par des preuves supplétoires. Il reste
à la charge des conjoints de faire les démarches relatives à
l’intervention du fonctionnaire pour l’inscription au registre,
l’action du curé se bornant à leur rappeler en temps opportun
l’obligation que la loi civile leur impose.3° Peut-être éprouverait-on quelque difficulté à faire adopter
une loi qui obligerait l’officier d’état civil à venir à l’église
pour assister au mariage religieux et le constater authentiquement.de l’Empire du 9 avril 1874 organise le mariage civil pour les non orthodoxes.
GLASSON, eod. loc, p. 437.— Cf. JAY, Législation russe, lemariage,
Revue historique de droit français et étranger, 1856, t. II, p. 627. — Il
en est de même en Serbie.(1) DAGUIN, Bulletin de la Société de législation comparée, avril 1889,
p. 479.
— 27 —
Aussi proposons-nous subsidiairement le système que nous
formulons en ces termes : le prêtre qui aura célébré un mariage
sera tenu sous une sanction pénale d’en donner notification par
écrit à l’officier d’état civil dans le délai de vingt-quatre heures ;
celui-ci l’inscrira sur ses registres, et cet enregistrement fera produire
au mariage tous les effets que lui attribue la loi civile. Le
régime actuel resterait en vigueur pour ceux qui ne voudraient
pas bénéficier de la réforme introduite en faveur des catholiques.
Enfin les articles 199 et 200 du Code pénal et le 54e des articles
organiques seraient abrogés.Il est hors de doute que l’Eglise consentirait à prescrire aux
prêtres de faire à l’autorité civile la notification des mariages, et
corroborerait ainsi l’obligation que la loi leur impose dans ce
projet de modification législative. D’ailleurs la même obligation
pourrait être imposée aux parties elles-mêmes.Grâce à cette réforme, le mariage religieux sera célébré librement,
et l’on n’aura plus rien à désirer à cet égard au point de
vue de la liberté des consciences. D’autre part, il ne sera pas
possible que, après la célébration par le prêtre, le mariage reste
caché à l’autorité civile, et que des époux se trouvent liés aux
yeux de l’Eglise sans que leur union jouisse de la sanction de
l’Etat ; car la notification à l’officier d’état civil sera obligatoire.
Personne enfin, quelle que soit sa religion, fût-ce même un
athée, ne pourra se plaindre de la réforme, puisque, nous le
supposons, chacun restera libre de contracter mariage dans la
condition du régime de 1792, devant le ministre du culte ou même
sans lui.. On trouve dans les pays étrangers une législation qui se rapproche
de la réforme que nous proposons. D’après l’article 1069
du Code portugais de 1868, le mariage religieux, quand il est
notifié à l’officier de l’état civil, produit seul les effets civils en ce
qui concerne les catholiques (1)  ; pour les non catholiques, les
articles 1057 et 1072 du même Code organisent le mariage civil.
C’était le système suivi à Modène (2) , sous l’empire de la loi du
7 novembre 1835. En Espagne antérieurement au Code de 1889,
le décret du 9 février 1875 (3) , en vigueur jusqu’au 1er mai 1889,
avait abrogé la loi du 18 juin 1870 (4) qui avait consacré le
système italien ; il décida également qu’il n’y a pour les catho(1) MIDOSI, Notice sur les travaux législatifs du Parlement portugais,
Annuaire de législation étrangère, t. V, 1876, p. 612.(2) ANTOINE DE SAINT-JOSEPH, Concordance entre les Codes civils étrangers
et le Code Napoléon, t. I, p. 17.(3) Annuaire de législation étrangère, t. V, 1876, p. 608.(4) Eod. loc, t. I, 1872, p. 327.
— 28 -
Iiques qu’un seul mariage, le mariage religieux (1)  ; il enjoignait
aux époux, sous peine d’amende, de faire inscrire dans le délai
de huit jours le certificat du curé sur les registres de l’état civil,
et invitait les évêques à prescrire aux curés de faire une semblable
notification. En Amérique, dans les Etats-Unis du Nord,
les parties font enregistrer par le fonctionnaire spécial de l’État
leur mariage religieux. De même en Grèce l’acte d’état civil du
mariage n’est que la constatation de la célébration religieuse (2).Enfin, dans les colonies françaises de l’Inde, le régime, dont
nous demandons l’introduction en France, a été adopté en vue
de respecter les sentiments religieux des indigènes, par un décret
du 24 avril 1880 (3) , ainsi conçu :ART. 3. — Les natifs appartenant au culte brahmanique ou
musulman pourront ou bien contracter mariage devant l’officier
de l’état civil ou bien continuer à faire célébrer leur mariage
conformément aux us et coutumes.ART. 4. — Le brahme, le mandarin ou le cazi qui célébrera
un mariage sera tenu d’en donner avis par écrit dans les
vingt-quatre heures à l’officier de l’état civil de la localité.Réclamer pour les Français catholiques une liberté que la loi
française accorde aux indigènes musulmans ou brahmaniques,
ce n’est pas faire preuve d’une bien grande exigence.Toutefois le système en question soulève des objections auxquelles
il nous faut répondre :Il est bien vrai que, dans les vingt-quatre heures qui peuvent
séparer la célébration de la notification, les époux seront mariés
aux yeux de l’Eglise sans l’être devant la loi civile.Aussi serait-il préférable, d’après les deux premiers systèmes,
que le prêtre redevînt l’officier de l’état civil quant au mariage,
ou que l’officier du pouvoir civil assistât au mariage religieux ;
pas de tractus temporis ainsi entre la célébration du mariage
religieux et son enregistrement, comme le demandent les jurisconsultes.
Mais, si l’on ne consent pas à adopter l’un de ces deux
premiers systèmes, nous revenons au troisième, ne voyant pas
d’inconvénient pratique à la situation qu’il crée aux époux, situation
qui n’est peut-être pas satisfaisante en théorie, mais qui a
du moins l’avantage de ne pas se prolonger au delà d’un délai
très bref de vingt-quatre heures.(1) V. le système adopté depuis 1889 par le Code espagnol, la Science catholique,
8 juillet 1892, p. 707.(2) CALLIGAS, Notice sur le projet de Code civil grec, Bulletin de la
société de législation comparée, t. V, 1875-76, p. 539.(3) Journal officiel, du 30 avril 1880, p. 4642. ,
— 29 -
On pourrait encore adresser à notre système les reproches formulés
contre celui de M. Batbie. Il exige comme lui la publicité
des croyances religieuses de chacun, et, si un époux qui a renoncé
jadis à se marier religieusement, s’en repent aujourd’hui, il ne
lui permet pas de forcer son conjoint à réparer leur faute commune
en se mariant devant le prêtre. Mais nous avons déjà, en
examinant le système de M. Batbie, répondu à cette double
objection.Enfin on dira peut-être que, comme le système de M. Batbie,
la réforme proposée laisse place aux plus graves difficultés si, la
célébration ayant eu lieu, la notification vient à être omise. Mais
ici l’objection est sans fondement : ce ne sont pas, en effet, les
époux seulement qui devront faire enregistrer leur mariage par
l’officier civil : s’il en était ainsi, on courrait risque, en cas de
négligence de leur part, de voir se reproduire les inconvénients
du système italien ; avec notre solution il n’y a rien de semblable
à craindre, puisque le prêtre est chargé de faire la notification à
l’officier d’état civil. Aussi le seul cas où un mariage pourrait
rester caché à l’autorité civile, est-il celui où le prêtre omettrait
de faire la notification ; notre système ne laisserait donc place
aux dangers de séduction signalés à propos du système italien
que si le prêtre se faisait complice du séducteur. Or ce n’est point
de la possibilité d’une prévarication que l’on peut tirer argument
contre la loi, et la complicité du prêtre avec le séducteur, au
mépris des ordonnances de l’Eglise et des dispositions de la loi
pénale, n’est pas plus à craindre que ne peut l’être aujourd’hui
celle de l’officier de l’état civil.Ces trois systèmes réalisent donc ce voeu des jurisconsultes
que les deux mariages aient lieu uno tractu temporis : c’est la
concomitance du mariage religieux et du mariage civil. 11 n’y a
qu’un seul consentement échangé par les époux à l’église, ce
consentement n’est pas- renouvelé, et c’est ce même consentement
qui, transcrit sur les registres de l’état civil, soit à la sacristie,
soit à la mairie, constitue le véritable mariage, de telle sorte que,
si l’un des époux venait à mourir de suite après le mariage religieux,
il suffirait à l’autre époux de faire transcrire le mariage
religieux sur les registres de l’état civil, pour que les deux époux
fussent considérés comme mariés au civil avec toutes les conséquences
de droit, la donation de survie par exemple.Mais, ajoute-t-on, dans ces trois systèmes, le divorce est impossible,
puisqu’il n’j.a qu’un mariage, le mariage religieux, et que
l’Eglise n’admet pas la rupture du lien religieux par le divorce.
Dès lors il faut y voir, des systèmes impraticables pour la France.
/
— Sucette
objection n’est pas aussi grave qu’on le croirait d’abord.
Sans doute, nous pourrions répondre que le divorce civil, étant
incompatible avec la loi canonique, nous n’avons pas à nous en
préoccuper pour nous rallier à tel ou tel système. Mais en tenant
compte du divorce civil, tant qu’il est en vigueur, nous ferons
remarquer que la même objection peut se faire au nom des empêchements
dirimants de mariage qui existent en droit civil, et
que ne reconnaîtrait point le droit canon ; ainsi le défaut de consentement
des ascendants, ou encore le manque d’âge requis par
le Code civil, c’est-à-dire 15 ans pour les filles, et 18 ans pour les
garçons. Supposons, par exemple, que Titius et Titia ont contracté
mariage avec un acte faux du consentement (nécessaire
dans notre hypothèse) des ascendants. Le mariage religieux a été
transcrit sur les registres de l’état civil. Que se produira-t-il ? Le
lien religieux existera après la découverte de la fraude. Les effets
civils seront-ils produits ? Non, et devant les tribunaux, Titius et
Titia ne seront pas considérés comme mariés civilement, et leurs
enfants n’auront pas les droits qui compétent aux légitimes. Il y
aura conflit entre les deux législations, entre la conscience de
chaque époux et la loi. Pas de lien civil, mais le seul lien religieux.
Une position analogue se présente dans le cas de divorce
civil ; le lien religieux continue d’exister entre les époux divorcés,
mais le lien civil a été brisé et n’existe plus. Ce ne serait donc
pas là une objection suffisante pour repousser le système de la
concomitance du mariage religieux et du mariage civil. Nous y
verrions sans doute là une difficulté, mais qui serait largement
compensée par les avantages du système.CHAPITRE IV. — Empêchements de mariageSOMMAIRE. — Divergences entre le droit civil et le droit canonique. Difficultés
qui en résultent. Systèmes de M. Batbie, du P. Daniel pour y remédier.
Des non-catholiques.Des difficultés analogues à celles que nous venons d’examiner
relativement à la célébration se produisent à propos des empêchements
dirimants qui ne sont pas les mêmes d’après le droit
civil et le droit canonique.A. — Il peut arriver, grâce à cette divergence entre les deux
législations sur les empêchements qui entraînent la nullité du
mariage une fois célébré, que deux personnes soient valablement
mariées aux yeux de l’Eglise et libres d’après le Code civil, ou
inversement. Cela résulte de ce que certains empêchements dirimants
de droit canonique ne sont pas admis par le Code civil, et
- 31 —
d’autres de droit civil ne sont pas des causes de nullité de mariage
religieux.Nous ne parlerons pas de l’empêchement de condition (conditio
servilis ignorata) , puisqu’il n’y a plus d’esclave, ni en
France, ni dans les colonies françaises. Mais l’empêchement de
rapt n’est pas réglé par le Code civil comme par l’Eglise ; il ne
s’oppose pas au mariage du ravisseur avec la jeune fille enlevée,
du moment que sont remplies les conditions exigées de droit
commun, par exemple, si la jeune fille, durante raptu, a donné
un libre consentement.Relativement à l’âge requis, il y a également désaccord,
puisque le droit canonique le fixe à douze ans pour les filles et à
quatorze ans pour les hommes, tandis que le Code civil exige
quinze et dix-huit ans.lien esldemême pour l’impuissance (1). Le Code n’en parle pas ;
il est certain que si l’impuissance est connue de l’autre partie, il
n’y a pas nullité du mariage ; si elle lui est inconnue, on peut
soutenir, comme dans le Code italien, que le mariage est nul
pour erreur sur une qualité constitutive de la personne, mais ce
point est controversé ; il en est de même du cas où il y aurait
absence complète de sexe. En droit canonique, au contraire, le
mariage est nul s’il y a impuissance perpétuelle et antérieure à
la célébration, peu importe qu’elle soit absolue ou relative, connue
ou ignorée du co-contractant au moment du mariage.Si l’art. 147 du Code civil admet, comme le droit canonique,
l’empêchement résultant d’un mariage antérieur, il ne s’agit,
dans ce texte, que du mariage civil : il y a donc là encore une
divergence.Quant aux ordres sacrés, longtemps, dans le silence du Code,
la jurisprudence française (2) y a vu, d’accord avec le droit canonique,
un empêchement dirimant au mariage ; mais un arrêt
de la Cour de cassation du 25 janvier 1888 (3) , rompant avec la
jurisprudence antérieure, a consacré l’opinion contraire. De plus,
jamais la jurisprudence n’a admis que les voeux solennels de religion
pussent faire obstacle au mariage, car la loi civile ne les
reconnaît pas.De même la disparité complète du culte est un empêchement
canonique : le mariage entre une personne baptisée et une autre
qui ne l’est pas est nul aux yeux de l’Eglise et valable d’après le
Code.(1) AOBRY ET RAU, Cours de Droit civil, 4° édition, t. V, p. 100. •'-(2) Cassation, 27 février 1878. DALLOZ, 1878, I, 113.(3) DALLOZ, 88, I, 97,— 32 —Il en est encore ainsi de l’empêchement canonique d’honnêteté
publique qui dérive des fiançailles, puisque la loi française n’en
tient aucun compte.Ne distinguant pas, comme l’Eglise, le mariage célébré et non
consommé de celui qui a été consommé, le Code est ainsi en désaccord
avec elle, au sujet de la situation légale qu’elle crée aux
époux en pareille hypothèse. 11 faut noter encore que le Code ne
s’occupe pas de la célébration du mariage religieux par le propre
curé, ce qui est une condition de validité pour l’Eglise. Enfin, la
loi civile ne tient pas compte des empêchements de parenté spirituelle
créés par le baptême et la confirmation.Parmi les empêchements nés de la parenté du sang, il en est
sur lesquels les deux législations sont d’accord ; toutes deux annulent
le mariage contracté entre parents en ligne directe, frère
et soeur, oncle et grand-oncle, nièce ou petite-nièce, tante et
grand’lante et neveu ou petit-neveu. Mais le Code civil s’arrête
là ; encore y a-t-il controverse pour le grand-oncle et la grand’tante,
 tandis que l’empêchement canonique va jusqu’au quatrième
degré, qui correspond au huitième delà computation civile.S’agit-il de la parenté adoptive, les jurisconsultes, après avoir
enseigné qu’elle créait un empêchement dirimant de droit civil,
décident aujourd’hui qu’il n’y a là qu’un empêchement prohibitif
 ; parmi les canonistes, il y a controverse sur l’existence même
de l’empêchement, d’où la plupart concluent qu’en pratique il ne
faut pas en tenir compte (1).L’alliance est un empêchement canonique dans la même mesure
que la parenté ; mais le Code civil n’interdit le mariage
pour cause d’alliance qu’en ligne directe et entre belle-soeur et
beau-frère.Il laisse douteux (2) le point de savoir si d’un commerce illicite
naît un empêchement d’affinité, tandis que l’Eglise admet cet
empêchement jusqu’au deuxième degré.Enfin, d’après le droit canonique, un époux adultère, après
avoir mis à mort son conjoint d’accord avec son complice, et
dans l’intention de l’épouser, ne peut pas contracter avec ce complice
un mariage valable, et le même empêchement existe sous
certaines conditions quand il y a eu soit simplement adultère,
soit simplement homicide. Il y a quelque chose de semblable en(1) Le Journal de droit canon et de jurisprudence canonique, 1891,
p. 347.(2) AIJBRY ET RAU, op. cit., t. V, p. 58. Voir toutefois la distinction que
nous avons proposée à ce sujet dans le Journal de droit canon et de jurisprudence
canonique, 1891, \. 591.
— 33 —
droit civil, car si le divorce est prononcé pour cause d’adultère,
l’époux coupable ne peut pas épouser son complice, mais ce n’est
là qu’une partie de l’empêchement canonique ; de plus, il est
subordonné à la condition que le divorce soit prononcé ; enfin,
il n’est que prohibitif (1).Voilà les empêchements canoniques que ne reconnaît pas le
Code civil. Inversement, il en est un que crée la loi française et
que n’admet pas le droit canonique ; elle exige, à peine de nullité,
le consentement des parents jusqu’à vingt-cinq ans pour les
hommes et vingt-un ans pour les femmes ; or, le Concile de
Trente s’est absolument refusé à faire de cette règle une loi de
l’Eglise. Récemment, le tribunal de la Seine (2) a annulé un
mariage pour défaut de consentement des parents ; le droit canonique
n’annule pas le mariage pour ce motif ; dans l’espèce, la
nullité fut cependant prononcée par la Cour de Rome (3) , mais
pour un motif tout différent, l’absence de consentement suffisant
chez l’un des époux.Sans parler du divorce, grâce auquel des époux sont libres de
contracter un nouveau mariage civil, tandis que l’Eglise continue
à les regarder comme unis et voit un adultère dans le nouveau
mariage, il faut encore observer que l’Eglise consent, lorsqu’un
mariage a été célébré, mais non consommé, à rompre le lien par
une dispense s’il y a des raisons graves ; la loi civile, au contraire,
ne permet pas toujours d’annuler le mariage en pareil cas.Ainsi la liste des empêchements dirimants n’étant pas la même
en droit canonique et en droit civil, il est facile de constater les
graves inconvénients de cette divergence entre les deux législations.
Un mariage a été célébré devant le prêtre et devant l’officier
de l’état civil, mais on fait annuler le mariage civil à raison
d’un empêchement édicté par le Code, l’absence du consentement
des parents, par exemple, tandis que l’Eglise, ne reconnaissant
pas cet empêchement, continue à regarder les époux comme liés
et incapables de contracter un nouveau mariage. Ou bien le mariage
est annulé par l’Eglise à raison d’un empêchement non
reconnu par le Code civil, tel que la disparité complète de culte,
et voilà des époux dont l’un pourra, après l’annulation canonique,
forcer l’autre, avec la sanction de la loi civile, à une cohabitation
que l’Eglise considère comme un concubinage.Alors même qu’il s’agit d’empêchements admis à la fois par(1) Le Journal de droit canon et de jurisprudence canonique, 1892,
p. 252.(2) 7 juillet 1881, La Loi du 8 ; affaire Musurus d’Imécourt.(3) Journal de droit canon, 1883, p. 36 et 1884, p. 81.— 34 —lé droit canonique et la loi civile, la même difficulté peut encore
se présenter.En effet, l’Eglise donne parfois dispense de certains empêchements
dirimants canoniques qui ne sont pas de droit divin ou de
droit naturel, sutout de l’empêchement de parenté à un degré
éloigné ; et d’après l’article 164 du Code civil modifié par la loi
du 16 avril 1832 le chef de l’Etat peut lever l’empêchement au
mariage entre oncle et nièce, tante et neveu, beau-frère et bellesoeur.
De ce pouvoir de dispenser exercé par l’Eglise et par l’Etal
peut résulter un conflit entre les deux législations. Il suffit pour
cela que, deux personnes tombant sous l’application d’un empêchement
commun.aux deux législations, l’un des deux pouvoirs
leur en donne dispense tandis que l’autre s’y refuse. C’est, par
exemple, un beau-frère et une belle-soeur ; il y a à leur mariage
empêchement canonique et empêchement civil ; le chef de l’Etat
accorde une dispense, mais l’Eglise la refuse, ou inversement.
Dans ces conditions la situation va devenir la même que dans
l’hypothèse d’un désaccord entre les deux législations au sujet de
l’existence d’un empêchemeut dirimant.Une difficulté analogue s’élève dans l’état actuel de la législation
en ce qui concerne les empêchements prohibitifs. La loi civile,
en effet, ne reconnaît pas les empêchements prohibitifs du
droit canonique.' Elle ne tient aucun compte de la défense de célébrer le mariage
que peut formuler l’autorité ecclésiastique, ni du temps clos, ni
des fiançailles, ni du voeu simple, ni des bans, ni de la disparité
imparfaite de culte, ni de la clandestinité dans les régions où le
Concile de Trente n’a pas été promulgué.Quant au consentement des parents qui en droit canonique est
un empêchement simplement prohibitif, elle en fait, nous l’avons
dit, un empêchement dirimant jusqu’à vingt-cinq ans pour les
hommes et vingt-et-un ans pour les femmes.Les empêchements prohibitifs de la loi civile relatifs au mariage
des militaires, aux publications, aux oppositions, au délai
de viduité, au consentement des parents, au délai de l’âge déterminé,
aux époux divorcés, ne sont pas des empêchements de
droit canonique.Par voie indirecte le Code impose au clergé l’observation de
ses empêchements prohibitifs ; il défend, en effet, au curé de célébrer
le mariage religieux avant le mariage civil, il s’oppose
donc à ce qu’il célèbre le mariage religieux si, à raison d’un
empêchement prohibitif purement civil, défense est faite à l’officier
de l’état civil de célébrer le mariage civil..
— 38 —
Au contraire, lorsqu’il y a empêchement prohibitif canonique,
la loi ne s’oppose pas à la célébration du mariage civil. Il peut
donc se trouver deux personnes qui, après la célébration de leur
mariage devant l’officier de l’état civil, seraient dans l’impossibilité
de contracter un mariage religieux, parce que le curé, à
raison de l’empêchement prohibitif, doit s’y refuser.Les inconvénients de cette situation peuvent en pratique disparaître
quant aux empêchements prohibitifs dont l’Eglise accordera
assez facilement dispense. Mais il est évident que ce n’est
pas là une solution normale de la difficulté.Quoi qu’il en soit des empêchements prohibitifs, le conflit
entre la législation de l’Eglise et celle de l’Etat est des plus graves,
au moins en matière d’empêchements dirimants.B. — Nous avons exposé la difficulté ; comment la résoudre ?A cet effet, M. Batbie (1) propose un système qui consiste à
ajouter à son nouvel article 76 du Code civil le paragraphe que
voici:« Cette mention, faite sur la réquisition des parties, emportera
renonciation à toute nullité fondée sur les usages et règlements
en matière de célébration religieuse. »Il faut avouer que cette solution est insuffisante. En effet, en
quoi consiste-t-elle, sinon en une renonciation que ferait un catholique
à toute nullité fondée sur le droit canonique ? Mais on
serait mal venu à prétendre devant un tribunal civil qu’un mariage
ne peut pas être annulé sous prétexte que l’époux a par
avance renoncé à se prévaloir d’un empêchement dirimant qui
viendrait à être découvert plus tard ; au for ecclésiastique il en
est de même. La loi de l’Eglise est impérative : on ne renonce
pas à se prévaloir d’un empêchement comme on renonce à une
faveur ; renoncer à toute nullité canonique, c’est se regarder
comme validement marié, quoiqu’on sache qu’on ne l’est pas
aux yeux de l’Eglise ; c’est donc se révolter contre ses lois. Aussi
malgré l’autorité de M. Batbie, ne pouvons-nous pas penser à
admettre le procédé proposé pour donner satisfaction aux consciences
catholiques.Il n’y a qu’un moyen d’éviter les contradictions entre la loi
ecclésiastique et la loi civile en matière d’empêchements, c’est de
faire du droit canonique la loi de l’Etat. Cette réforme législative
se lie à celle que nous avons demandée en ce qui touche la célébration
: il ne doit pas, avons -nous dit, y avoir d’autre mariage
que le mariage religieux célébré devant le prêtre ; or un tel ma(1) Réponse à M. Duverger, Revue critique de législation et de jurisprudence,
t. XXX, 57.
- 36 -
riage n’est possible que si on trouve réunies les conditions, requises
par l’Eglise, c’est-à-dire si l’on observe le droit canonique
sur les empêchements.Ce serait là d’ailleurs un bienfait incontestable même dans
l’ordre des intérêts civils. Car l’Eglise n’a multiplié les mesures
préventives dé sa législation matrimoniale que dans l’intérêt de
ceux qui s’épousent, de la famille et de la société. Aux empêchements
qui s’imposent par la force du droit naturel, elle a ajouté
ceux qu’elle croyait nécessaires pour assurer la paix et la sainteté
de l’union conjugale, en même temps que sa liberté et ses
fins (1).Ce serait aussi l’application d’un principe qui s’impose au
législateur catholique à savoir que l’Eglise seule a le pouvoir de
créer des empêchements dirimants au mariage de ses sujets.Mais, dira-t-on, il y a des empêchements canoniques qu’il est
bien difficile dans l’état actuel des moeurs d’introduire dans la
législation civile. On citera l’empêchement de parenté que l’Eglise
a étendu jusqu’au quatrième degré de sa computation, ce qui représente
le huitième degré de la computation civile.Ce n’est pas là une objection bien grave. Plusieurs évêques
avaient demandé en 1870 au Concile du Vatican dans un Postulaium
qu’on fît cesser cette divergence entre le droit canonique et
là législation civile. Sans préjuger ici la décision que le SaintSiège
prendrait sur ce point, et en particulier pour les prohibitions
de mariage entre cousins germains, il est permis de croire que
l’Eglise et l’Etat pourraient arriver à une entente satisfaisante.En sens inverse, il est un empêchement créé par les articles 148
et 150 du Code civil, et dont le Concile de Trente a réfusé de
faire un empêchement dirimant canonique : c’est celui qui résulterait
du refus de consentement des parents. Sur ce point, le
R. P. Daniel (2) émet l’idée que peut-être l’Eglise, reprenant la
décision acceptée par un Concile de Cologne (3) de 1534, et considérant
que la puissance paternelle est aujourd’hui bien affaiblie,
consentirait à exiger le consentement des parents pour la validité
du mariage religieux. Toutefois la décision contraire du
Concile de Trente nous paraît plus sage : le respect filial s’oppose
à ce que les enfants se marient sans le consentement des parents,
mais la puissance paternelle ne s’étend pas aux choses spirituelles
ou de droit naturel. Cependant si l’Etat ne se rend point
à ces raisons on voit, grâce à l’idée émise par le R. P. Daniel,(1) Encyclique Arcanum, p. 14 et 16.(2) Le mariage chrétien et le Code Napoléon, p. 217.(3) Eod. loco.
— 37 —
que l’accord n’est pas impossible. Dès les premiers siècles l’Église
a canonisé l’empêchement civil de la parenté légale qui naît de
l’adoption ; rien ne répugne à penser, qu’en présence de circonstances
exceptionnelles, l’Eglise n’agisse de même pour un
empêchement de droit civil que l’État tiendrait à maintenir.On objectera sans doute encore à notre projet de réforme que
l’État ne pourra pas consentir à ce que les non-catholiques soient
soumis aux empêchements du droit canonique dont nous voulons
faire la loi civile.Ici encore l’accord peut se produire ; il faut seulement faire une
distinction.Pour les non-catholiques qui ne sont pas baptisés, la solution
dépend du point de savoir si l’Etat peut créer des empêchements
dirimants au mariage des infidèles. Nous croyons qu’il le peut (1).
Si l’on admet cette opinion, l’État réglera les empêchemenls au
mariage des noh-baptisés, de même qu’il organisera, comme nous
l’avons dit, la célébration de leur mariage.Quant aux non-catholiques baptisés, à défaut de convention
spéciale dans un Concordat sur ce point, ils sont soumis aux
empêchements canoniques, parce qu’ils sont de foro Ecclesioe ;
leur rébellion et leur séparation ne sauraient avoir pour effet de
les en affranchir. Mais rien n’empêcherait que cette difficulté ne
fit la matière d’une disposition spéciale. Rome, pour le bien de
l’Église, peut accorder, pour les cas où elle dispense le plus facilement,
une dérogation générale pour tout un pays. Ce sont là
des points à régler dans un Concordat, il nous suffit de constater
que l’accord entre l’Eglise et le pouvoir civil ne paraît pas
irréalisable.Nous le rencontrons du moins quant au mariage des catholiques,
en Autriche, en Angleterre, en Portugal, en Espagne, au
Monténégro et en Colombie ; c’est-à-dire dans les pays que nous
avons cités comme reconnaissant les effets civils au mariage religieux
des catholiques.Aucun essai n’a encore été fait en France pour mettre l’accord
entre le droit canonique et le Code civil sur les nullités du mariage.
Il y a bien eu sur les nullités du mariage un projet de réforme
émané de MM. Batbie, Allou, Denormandie et Jules Simon.
Mais, quelque louable que soit la pensée de ses auteurs, il n’a pas
pour objet de mettre fin au conflit qui s’élève entre l’Eglise et la
loi civile relativement aux nullités de mariage ; on a voulu, sans
confondre les nullités de mariage avec les causes de divorce,(1) Voir Code civil commenté, 1.1, p, 126.
— 38 —
donner satisfaction à quelques griefs invoqués en-faveur du divorce,
en étendant un peu les nullités (1). Du reste, la réforme
est assez timide, elle ne va pas, de peur dès scandales et à raison
du danger des vérifications (2) , jusqu’à admettre la nullité du mariage
pour cause d’impuissance ignorée de l’autre partie. Elle se
contente d’admettre la nullité pour erreur sur la personne civile
en cas de substitution ou d’usurpation d’état civil, ou sur la personne
morale, si une personne épouse, sans le savoir, un individu
condamné à une peine afflictive ou infamante. Le projet a été
renvoyé à l’examen du Conseil d’Etat (3). Lorsqu’il est revenu en
discussion, le Sénat a, comme le demandait le Conseil d’Etat, supprimé
tout ce qui se référait aux nullités de mariage' ; tel qu’il
est actuellement, il ne touche plus qu’au régime de la séparation
de corps.CHAPITRE V. — Des juridictions ecclésiastiques pour
le mariageSOMMAIRE. —■ Attribution aux juges d’Eglise de la compétence en matière de
mariage se rencontre chez d’autres peuples catholiques. Desiderata des
catholiques.Dans chacune des trois branches du dernier système, auquel
nous nous rallions, il ne doit pas y avoir d’autre mariage que le
sacrement ; le rôle de l’État se borne à une constatation et un en- '.
registrement. Par conséquent les contestations relatives à la validité
du mariage sont des procès canoniques qui touchent au
sacrement, et rentrent naturellement dans la compétence exclusive
des juges d’Eglise. L’État devra donc, pour que notre réforme
soit complète et parfaitement logique, reconnaître que les tribunaux
ecclésiastiques sont, à l’exclusion des tribunaux civils,
compétents pour statuer sur les causes matrimoniales. Si ensuite
un tribunal civil est, à propos d’une affaire d’intérêt pécuniaire,
d’un contrat pécuniaire de mariage, par exemple, dans la nécessité
de poser la question de savoir si un mariage est valable, il
surseoira à statuer jusqu’à ce que les parties aient fait résoudre
la question par le juge d’Eglise.En ce qui concerne les non catholiques, les tribunaux civils
pourront conserver la même compétence qu’aujourd’hui.(1) ALLOU, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1885
(13 juin) , p. 676, col. 2.(2) Idem, p. 677, col. 3.(3J CHANTREL, Annales ecclésiastiques, vol. 1846-66, p. 194 et.p. 248.
— 39 —
On objectera peut-être que le juge suprême des procès canoniques,
c’est-à-dire le Souverain Pontife et les Congrégations
romaines sont vis-à-vis de la France des autorités étrangères, et
que le droit français n’admet pas qu’un jugement étranger puisse
avoir, sans l’exequatur de la justice française, autorité en France.
Mais rien n’empêche de faire exception à ce principe par un traité
international ; un Concordat pourrait donc donner force de chose
jugée en France aux décisions romaines sur les causes matrimoniales.L’attribution aux juges d’Eglise de la compétence en matière de
mariage n’a rien qui puisse tant choquer les idées reçues aujourd’hui,
puisque nous voyons ce régime en vigueur chez divers
peuples étrangers.Une loi autrichienne du 8 octobre 1856 reconnaît, en effet,
compétence aux tribunaux matrimoniaux ecclésiastiques, tout en
sauvegardant la situation des sujets non catholiques. Cette loi,
rendue en exécution de l’article 10 du Concordat du 10 août 1855,
enlevait aux juges civils la compétence en ce qui touche la validité
des mariages des catholiques. 11 est vrai que cette législation
a été abrogée en 1868. Néanmoins on voit, par l’exemple de l’Autriche
de 1856 à 1868, qu’il n’y a rien d’exagéré à Mre qu’un
accord analogue pourrait se faire un jour entre l’Eglise et la
France sur la question de juridiction comme sur celle des empêchements,
bien que les tendances des esprits y soient généralement
opposées.Ainsi encore, à une date récente, un Concordat a été conclu
entre le Saint-Siège et la Colombie, il reconnaît la compétence
exclusive des autorités ecclésiastiques sur les causes qui touchent
au mariage.ART. 19. — Seront exclusivement de la compétence de l’autorité
ecclésiastique, les causes matrimoniales qui ont rapport
au lien de mariage et à la cohabitation des conjoints, ainsi
que celles qui regardent la validité des fiançailles. Les effets
civils du mariage seront régis par le pouvoir civil.Plus près de nous, en Espagne, la législation civile reconnaît
la compétence exclusive aux tribunaux ecclésiastiques pour les
questions de mariage entre catholiques. Cet exemple prouve,
mieux encore que tout autre, qu’à notre époque, pareil régime
n’est pas impossible en France.ART. 80. — La connaissance des instances sur la nullité et
séparation de corps (divorcés) des mariages canoniques appartient
aux tribunaux ecclésiastiques.ART. 81. — Une fois l’instance en séparation de corps ou en
— 40: —
nullité du mariage commencée devant le tribunal ecclésiastique,
il appartient au tribunal civil d’ordonner, à la requête de la
partie intéressée, les mesures visées par l’article 68 (garde des
enfants, domicile séparé).ART. 82. — Le jugement passé en force de chose jugée, prononçant
la nullité du mariage ou la séparation de corps sera
inscrit sur le registre de l’état civil et sera présenté au tribunal
civil pour en requérir l’exécution dans la partie relative aux
effets civils du mariage.ART. 103. — Les tribunaux civils connaîtront des demandes
en nullités des mariages célébrés conformément aux dispositions
du présent chapitre (mariage civil)  ; ils ordonneront
des mesures indiquées dans l’article 68, et jugeront en dernier
ressort.Nous demandons, en résumé, que, pour le mariage des catholiques,
le prêtre redevienne officier de l’état civil, ou qu’un
délégué de l’Etat assiste au mariage religieux.Si cette réforme répugnait à la situation actuelle des esprits,
nous demandons que ; le mariage religieux étant d’abord célébré,
l’Etat se contente- de la notification que le prêtre serait tenu de
lui faire.Tout en se mettant par un Concordat d’accord avec l’Eglise sur
les modifications à apporter à certains empêchements, l’Etat lui
reconnaîtrait le droit exclusif de déterminer les empêchements
dirimants aussi bien que les empêchements prohibitifs, et d’en
donner dispense.Il reconnaîtrait aux juges d’Eglise compétence sur les procès
en nullité, de mariage.Comme conséquence de cette réforme, il serait admis que
pour les catholiques le mariage religieux seul produirait les effets
civils du mariage.Quant aux personnes non baptisées, la législation matrimoniale
créée parle droit moderne pourrait rester en vigueur, et un Concordat
interviendrait pour régler la situation de ceux des non catholiques,
qui ne sont pas cependant des infidèles.— 41 —CHAPITRE VI. — Doctrine de l’Eglise catholique
sur le mariageSOMMAIRE. — L’Eglise rappelle les législateurs aux grands principes du mariage
contenus dans l’Encyclique Arcanum du pape Léon XIII. C’est là le
Code chrétien du mariage, dont les principaux passages donnent réponse
aux problèmes les plus ardus qui préoccupent le législateur. — Citation
de l’évêque constitutionnel Fauchet et du protestant Deluc. — Principaux
enseignements de l’Encyclique Arcanum.Quelle est la cause de cette séparation de l’Eglise et de l’Etat,
dont nous avons signalé plus haut les regrettables conflits et les
étranges théories ? L’erreur capitale et tristement féconde que la
philosophie du xvme siècle nous a léguée, c’est de croire que le
législateur peut constituer la famille à sa guise, sans tenir compte
de son institution divine.Rousseau et son école faisaient dériver tout droit social et privé
d’un contrat arbitraire, sans autre base que la volonté humaine,
maîtresse absolue de ses actes. La souveraineté des assemblées
pouvaient donc s’exercer en toute liberté sur le mariage comme
sur le reste ; les anciennes dispositions de nos lois touchant le
mariage qui s’inspiraient du droit canonique, pouvaient donc être
changées et bouleversées de fond en comble. C’était une ère nouvelle
qui avait besoin d’un droit nouveau.Sans doute la raison laissée à elle seule suffit pour découvrir
les premiers linéaments de cette société conjugale, oeuvre divine
par excellence, mais que devient-elle, quand elle est livrée à ellemême ?
Quels égarements et quelles obscurités ! L’histoire l’a
montré dansle passé, et devait nous le montrer encore de nos
jours ! Pareille doctrine, au début peu redoutable à cause des
idées de foi qui régnaient encore dans la société, devait quelques
années plus tard, trouver son développement désastreux dans ses
conséquences, au milieu d’esprits détachés des antiques croyances
des siècles passés.En présence de ces tentatives trop souvent malheureuses, par
lesquelles l’Etat, se séparant de l’Eglise, a essayé à différentes
reprises de réglementer à lui seul le mariage, sans prendre souci
d’elle, et au grand détriment du bonheur des peuples, il est juste
de citer le rôle de la Papauté, qui, fidèle à sa mission, veille toujours,
par sa doctrine et son incessante sollicitude, aux intérêts
de la société humaine, selon cette belle pensée de Léon XIII :
« Quod ad conjugia refertur, optimam esse humani generis
custodem et vindicem Ecclesiam. »C’est d’abord Pie VI, en 1794, dans la bulle Auctorem fidei ;
. — 42 —
ce sont ensuite les enseignements si lumineux de Pie VII, de Grégoire
XVI et de Pie IX, qui ont brillé comme, des phares de salut
dans notre société, au milieu de la confusion des idées et du
bouleversement des principes ; ils ont jeté la lumière sur des
points restés obscurs aux xvue et xvme siècles. Enfin et surtout,
l’admirable Encyclique Arcanum de Léon XIII nous a présentés,
condensés clans une puissante synthèse, tous les trésors de la tradition
de l’Eglise au sujet du mariage. On a pu l’appeler avec
raison le Code chrétien du mariage. Jamais la matière n’avait
été exposée avec tant d’ampleur dans son ensemble et dans ses
lignes générales ; jamais le côté historique et les déductions pratiques
n’en avaient été retracés avec autant d’autorité et d’expérience
 ; jamais la raison et la religion n’avaient fait entendre un
plus magnifique langage.A notre époque comme au moyen-âge, l’Eglise n’a pas failli à
sa mission de guider la société dans la justice et la vérité, et d’écarter
d’elle tout ce qui pouvait compromettre ses bases essentielles,
en dehors desquelles il ne peut y avoir ni stabilité ni
prospérité publiques.Ecoutons d’abord Léon XIII exposer le côté sublime de l’institution
du mariage, qui le met tout à fait à part dans la sphère
des contrats humains :• « Constat inter omnes, Venerabiles Fratres, quoe vera sit ma »
trimonii origo. — Quamvis enim fidei chrislianoe vituperalores
 » perpetuam ac de re doctrinam Ecclesioe fugiant agnoscere, et
 » memoriam omnium gentium, omnium soeculorum, delere jam »
diu contendant, vim tamen lucemque veritatis nec extinguere
 » nec debilitare potuerunt. Nota omnibus et nemini dubia com »
memoramus : posteaquam sexto creationis die formavit Deus
 » hominem de limo terroe, et inspiravit in faciem ejus spiraculum
 » vitoe, sociam illi voluit adjungere, quam de latere viri ipsius
 » dormientis mirabiliter eduxit. Qua in re hoc voluit providen« 
tissimus Deus, ut illudpar conjugum esset cunctorum hominum
 » naturale principium, ex quo scilicet propagari humanum ge »
nus, et, nunquam intermissis procreationibus, conservari in
 » omne tempus oporteret. Atque illa viri et mulieris conjunctio,
 » quo sapientissimis Dei consiliis responderet aptius, vel ex eo
 » tempore duas potissimum, easque in primis nobiles, quasi allé
 » impressas et insculptas proe se tulit proprietates, nimirum uni »
tatem et perpetuitatem. — Idque declaratum aperteque confir■ »
malutn ex Evangelio perspicimus divina Jesu Christi auctori »
tate ; qui Judoeis et Apostolis testatus est, matrimonium ex ips’a
 » instilutione sui dumtaxat inter duos esse debere, scilicet virum
— 43 —
 » inlér et mulierem ; ex duobus unam veluti carnem fieri ; et
 » nuptiale vinculum sic esse Deivoluntàte intime vehementerque
 » nexum, ut a quopiam inter homines dissolvi, aut distrahi ne »
queat. Adhoerebit (homo) uxori suoe, et erunt duo in carne
 » w« a. Itaque jam non sunt duo, sed una caro. Quod ergo
 » Deus conjunxit, homo non séparet. »Voilà la grandeur et l’excellence du mariage tel que Dieu
l’avait institué, et tel que Jésus-Christ l’avait restauré après toutes
les souillures du paganisme. Toutefois les sources de l’erreur
n’étaient point taries parmi les hommes, malgré l’influence bienfaisante
de l’Eglise, qui continuait l’oeuvre du Sauveur et du Restaurateur
de toutes choses. De nouvelles erreurs surgirent, et l’on
entendit prétendre que le mariage ne devait pas être soumis à la
juridiction de l’Eglise ; on essaya de lui enlever tout caractère de
sainteté, et de le faire entrer dans la catégorie des contrats ordinaires
que régit le droit civil. C’est ce que nous explique la même
Encyclique :« Sed, adnitente humani generis hoste, non desunt qui, sicut
 » cetera redemptionis bénéficia ingrate répudiant, sic restitutio »
nem perfectionemque matrimonii aut spernunt, aut omnino
 » non agnoscunt. Flagitium nonnullorum veterum est, inimicos
 » fuisse nuptiis in aliqua ipsarum parte ; sed multo selate nostra
« peccant perniciosius qui earum naturam, perfectam exple »
tamque omnibus suis numeris et partibus, maluntfunditus per »
vertere. Atque hujus rei caussa in eo proecipue sita est, quod
 » imbuti falsoe philosophioe opinionibus corruptaque consuetudine
 » animi plurimorum, nihil tam moleste ferunt, quam subesse et
« parère ; accerrimeque laborant, ut non modo singuli homines,
 » sed etiam familioe atque omnis humana societas imperium Dei
 » superbe contemnant. » Cum vero et familioe et totius humanoe societatis in matri »
monio fons et origo consistât, illud ipsum juridictioni Ecclesioe
 » subesse nullo modo patiuntur ; imo dejicere ab omni sanctitate
 » contendunt, et in illarum rerum exiguum sane gyrum compel »
1ère, quae auctoribus hominibus institut » sunt, et jure civili
 » populorum reguntur atque administrantur. Unde sequi necesse
 » erat, ut principîbus reipublicoe jus in connubia omne tribue »
rent, nullum Ecclesioe esse décernèrent ; quoe si quando potes »
tatem ejus generis exercuit, id ipsum esse aut indulgentia
 » principum, aut injuria factum. Sed jam tempus esse inquiunt,
 » ut qui rempublicam gerunt, iidem sua jura fortiter vindicent,
 » atque omnem conjugiorum rationem arbitrio suo moderari
 » aggrediantur. — Hinc illa nata, quaj matrimonia civilia vulgo_ 44 — » appellantur ; hinc scitoe leges de caussis, que conjugiis impe »
dimento sint ; hinc judiciales sententioe de contractibus con »
jugalibus, jure ne inili fuerint, an vitio. Postremo omnem
 » facultatem in hoc génère juris consliluendi et dicundi videmus
 » Ecclesioe catholicas proereptam tanto studio, ut nulla jam ratio
 » habeatur nec divinoe potestatis ejus, nec providarum legum,
 » quibus tamdiu vixere gentes, ad quas urbanitalis lumen cum
 » christiana sapientia pervenisset. »On continue d’objecter : l’autorité des gouvernements sur les
contrats, sur la justice distributive et commutative, sur les mariages
et sur tous les autres actes qui ont rapport aux sacrements,
que deviendra-t-elle ?Ce qu’elle doit être: une autorité exécutrice.« Les lois civiles,
 » disait à l’Assemblée nationale l’évêque constitutionnel Fauchet,
 » ne peuvent jamais créer la morale, elles doivent la suivre et
 » l’enjoindre. Vous avez pour la première de vos lois, qui est la
 » base de toutes les autres, une religion. Grâce au ciel, cette
 » religion est la vraie, la seule parfaite. Il faut que toute votre
 » législation s’y conforme, sinonvous êtes en contradiction avec
 » vous-mêmes, et votre gouvernement reste dans le chaos où il
 » a toujours été, par le défaut de concordance entre les lois de
 » Dieu et les lois des hommes. Il faut donc laisser là tous les
 » barbouillages que certains théologiens et jurisconsultes de
 » France et d’Allemagne ont écrits sur le mariage, par exemple,
 » comme sacrement et dans ses rapports moraux. 11 n’appartient
 » qu’à l’Eglise de décider cette doctrine. Ce qu’elle en a fixé au
 » Concile de Trente est au-dessus de toute atteinte des trôhes, ;
 » et lie souverainement les consciences. » 11 y a un sacrement où l’Eglise dit qu’il y a un sacrement ;
 » il y a de bonnes moeurs où l’Eglise catholique dit qu’il y a de
 » bonnes moeurs. Toutes les puissances temporelles ensemble ne
 » pouvaient pas changer un iota à la vérité de ces principe (1). »Un philosophe chrétien, non catholique toutefois, Deluc, émettait
ces graves pensées qui n’ont rien perdu de leur valeur :« J’ai frémi
 » chaque fois que j’ai entendu discuter philosophiquement Fàr^
 » ticle du mariage. Que de manières de voir ! que de systèmes !
 » que de passions en jeu ! Combien l’objet ne paraît-il pas
 » différent au même individu, suivant les positions où il se
 » trouve ? La législation civile y pourvoirait, me dira-t-on. Quand ?
« Par qui ? Cette législation n’esl-elle pas entre les mains des
 » hommes, c’est-à-dire de ces mêmes individus dont les idées,(1) Discours sur la religion nationale, 1789, cité par le cardinal GOUSSET,
Théologie dogmatique, t. II, p. 662.
— 45 —
 » les vues, lés principes changent ou se croisent ? Voyez les
 » accessoires de ce grand objet qui sont laissés à la législation
 » purement civile, étudiez leur histoire ; et vous sentirez à quoi
 » tiendrait le repos des familles et celui de la société. Combien
 » donc n’est-il pas heureux, que sur ce point, nous ayons une
 » grande loi mise au-dessus du pouvoir des hommes ! Si elle est
 » bonne, gardons-nous de la mettre en danger, en la faisant
 » changer de sanction. Et s’il est des individus qui soutiennent et
 » soutiennent fortement qu’elle est détestable, ne fortifient-ils
 » pas ma thèse ? car il y a une multitude de gens qui croient
 » cette loi très sage et très bonne et qui disputeraient perpé »
tuellement contre eux. La société se diviserait donc sur ce point
 » suivant la prépondérance des avis en divers lieux. Cette prépon »
dérance changerait pour toutes les causes qui rendent la légis »
lation civile variable ; et ce grand objet, qui, par les relations
 » des individus d’Etat à Etat, et pour le repos et le bonheur de
 » la société, exige le plus éminemment uniformité et constance,
 » serait le sujet perpétuel des querelles les plus vives. Combien
 » la société ne doit-elle pas à la religion d’avoir mis l’existence
« de cette loi au-dessus du pouvoir des humains (1)  ! ».D’ailleurs est-ce à dire que l’Etat n’aura à intervenir en rien
en ce qui concerne le mariage, et que ce dernier serait de la
sphère exclusive de l’Eglise ?Si l’on considère les choses attentivement, on voit que l’Eglise,
loin de nier que le mariage n’ait des liens et des rapports nécessaires
avec les intérêts humains, et par conséquent entièrement
connexes au droit civil, a toujours déclaré que ces intérêts sont à
bon droit de la compétence et du ressort de ceux qui sont à la
tête de l’Etat.Plus d’une fois même, quand elle l’a pu et suivant les circonstances,
elle a modifié les prescriptions de ses propres lois pour les
mettre en rapport avec le droit civil, tellement elle souhaite l’harmonie
et l’accord entre les deux puissances religieuse et séculière.Bien loin donc le reproche fait à l’Eglise par les impies de
notre temps de nourrir des inimitiés contre l’Etat, et de chercher
les occasions de violer le droit civil.Nous entendons au contraire ceux qui la connaissent, affirmer
qu’elle se préoccupe du bonheur des sociétés sur la terre, aussi
bien que de leur salut éternel, et pour arriver à cette fin, elle travaille
avec l’assistance de l’Esprit saint à une législation sage et
bienfaisante pour les deux sociétés ecclésiastique et civile.(1) Cf. cardinal GOUSSET, Théologie dogmatique, t. II, p. 662.— 46 —Voyons-la s’inspirant des nécessités inévitables d’un ordre social
nouveau, se rapprocher des Etats modernes, quand la
pratique du mariage civil y a pénétré ou est sur le point d’y
pénétrer ; voyons-la leur faire elle-même des avances, leur
accorder même des concessions, sous le nom de Concordats, afin
d’établir au moins dans l’essentieU'harmome entre l’Eglise etl’Etat.Léon XIII nous le dit expressément. « Quoe cum ita sint,
 » omnes gubernatores administratoresque rerum publicarum, si
 » rationem sequi, si sapientiam, si ipsam populorum utilitatem
 » voluissent, malle debuerant sacras de matrimonio leges intactas
 » manere, oblatumque Ecclesioe adjumentum in tutelam morum
 » prosperitatemque familiarum adhibere, quam ipsam vocare
 » Ecclesiam in suspicionem inimiciliae, et in falsam atque ini »
quam violati juris civilis insimulationem. »« Eoque magis, quod Ecclesia catholica, ut in re nulla potest
 » ab religione officii et defensione juris sui declinare, ita maxime
 » solet esse ad benignitatem indulgentiamque proclivis in rébus
 » omnibus, quoe cum incolumitate jurium et sanctitate officio »
rum suorum possunt una consistere. Quam ob rem nihil un »
quam de matrimoniis statuit, quin respectum habuerit ad sta »
tum communitatis, ad condiliones populorum ; nec semel
 » suarum ipsa legum proescripta, quoad potuit, mitigavit,
 » quando ut mitigaret caussoe justoe et graves impulerunt. —
 » Item non ipsa ignorât neque diffitetur, sacramentum matri »
monii, cum ad conservationem quoque et incremenlum socie »
tatis humanoe dirigatur, cognationem et necessitudinem habere
 » cum rébus ipsis humanis, quoe matrimonium quidem conse »
quuntur, sed in génère civili versantur : de quibus rébus jure
 » decernunt et cognoscunt qui reipublicse proesunt. »Que l’Etat cesse donc ses injustes défiances à l’égard de
l’Eglise ! L’histoire lui apprendra que les Papes, dès les premiers
siècles, ont toujours recherché cet accord si désirable entre les
deux pouvoirs au sujet du mariage.Que l’Etat aille vers l’Eglise avec des intentions pacifiques et
des pensées de concorde ; la prospérité des sociétés chrétiennes,
en sera d’autant plus sauvegardée, car l’Eglise n’a jamais rien
décidé en cette matière si délicate, qui ne fût en rapport avec
les conditions de la société et le bien des familles ; elle a adouci
elle-même les prescriptions de ses propres lois, lorsque des
causes justes et graves lui ont conseillé cet adoucissement.Aussi Léon XIII fait-il entendre cet appel pressant à ceux qui
détiennent l’autorité dans la société civile. Ces nobles paroles
serviront de conclusion à notre travail.
— 47 —
« Nemo autem dubitat, quin Ecclesioe conditor Jésus Christus
 » polestatem sacram voluerit esse a civili distinctam, et ad suas
 » utramque res agendas liberam atque expedilam ; hoc tamen
 » adjunclo, quod utrique expedit, et quod interest omnium ho »
minum, ut conjunctio inter eas et concordia intercederet, in
 » iisque rébus quoe sint, diversa licet ratione, communis juris et
 » judicii, altéra, cui sunt humana tradita, opportune et con »
gruenter ab altéra penderet, cui sunt coelestia concredita. Hu »
jusmodi autem compositione, ac fere harmonia, non solum
 » utriusque polestalis optima ratio continetur, sed etiam oppor »
tunissimus atque efficacissimus modus juvandi hominum genus
 » in eo quod perlinet ad actionem vitoe et ad spem salutis sem »
piternoe. Elenim sicut hominum intelligentia, quemadmodum
« in superioribus Encyclicis Litteris ostendimus, si cum fide
 » christiana conveniat, mullum nobilitatur multoque evadit ad
 » vitandos ac repellendos errores munilior, vicissimque fides non
 » parùm proesidii ab intelligentia mutuatur ; sic pariter, si cum
 » sacra Ecclesioe poteslate civilis auctoritas amice congruat, ma »
gna utrique necesse est fiai utilitalis accessio. Alterius enim
 » amplificatur dignitas, et, religione proeeunte, nunquam eril
 » non justum imperium : alteri vero adjumenta tuteloe et defen »
sionis in publicum fidelium bonum suppeditantur. » Nos igitur, harum rerum consideratione permoli, cum stu »
diose alias, tum vehementer in proesenti viros principes in con »
cordiam atque amicitiam jungendam iterum hortamur ; iis »
demque paterna cum benevolentia veluti dexteram primi por »
rigimus, oblato supremoe potestatis Nostroe auxilio, quod tanto
 » magis est hoc lempore necessarium, quando jus imperandi
 » plus est in opinione hominum quasi accepto vulnere, debilita »
tum. Incensis jam procaci libertate animis, et omne imperii,
 » vel maxime legitimi, jugum nefario ausu detrectantibus, salus
 » publica postulat, ut vires utriusque potestatis consocientur ad
 » prohibenda damna, quoe non modo Ecclesioe, sed ipsi etiam ci »
vili socielati impendent. »Du divorceAinsi que nous l’apprend l’histoire des débats parlementaires
en France depuis un siècle, il y a eu deux manières d’envisager
la question, et comme conséquence deux manières d’organiser
le divorce : ou bien on a considéré le divorce comme un droit
et un bien, une institution aussi naturelle et régulière que le
mariage, et alors on l’a permis largegement, libéralement ; ou
bien on y a vu un mal, mais un mal nécessaire dans quelques
cas, un remède indispensable qu’on accordera comme à regret
en vue de circonstances exceptionnelles. Le premier point de
vue a été celui' du législateur du 20 septembre 1792, le second
a été celui du Code civil et de la loi du 27 juillet 1884.Il est reconnu (1) que l’Assemblée législative, en volant le
20 septembre 1792 la loi du divorce, voulut avant tout marquer
son hostilité contre l’Eglise.Mais tel ne fut pas le motif avoué ; on allégua des raisons tirées
des principes nouveaux : le législateur déclare dans son préambule
(2) partir de cette idée que le mariage étant un contrat civil
comme le louage ou la vente, doit se dissoudre comme tous les
contrats civils, par l’accord des parties contractantes, c’est-à-diré
par le consentement mutuel.Le principe ainsi formulé fût-il vrai en termes généraux, il
serait encore inapplicable au mariage. En effet, nul ne saurait
contester que le mariage n’est pas un contrat ordinaire, mais
une convention à part, à raison de son objet tout spécial, la personnalité
humaine. « On ne doit pas, dit Treilhard (3) , confondre
le mariage avec une foule d’autres actes qui tirent aussi leur existence
du consentement des parties, mais qui, n’intéressant qu’elles,
peuvent se dissoudre par une volonté contraire à celle qui les a
formées. » Les relations que crée le mariage entre les contrac(1) SAVOYE-ROLLIN, Rapport, § 40 (18 mars 1803)  ; DALLOZ, Répertoire,
t. XXXIX, p. 893, col. 1.(2)  DALLOZ, Répertoire, t. XXXIX, p. 887, col. 1.(3) Exposé des motifs, § 8 (21 mars 1803)  ; DALLOZ, Répertoire,
t. XXXIX, p. 889, col. 2.
— 49 —
lants, et la fin en vue de laquelle il les unit, empêchent de le
traiter comme les contrats ordinaires, de l’assimiler à une vente
ou à une convention de bail.« La liberté individuelle, disait encore Léonard Robin (1) , pour
justifier le divorce devant l’assemblée législative de 1792, ne peut
jamais être aliénée d’une manière indissoluble par aucune convention.
« A la Convention nationale, Oudot (2) invoquait de
même, en faveur du divorce, l’article premier de la Déclaration
des Droits du 3 septembre 1791 (3)  ; et au conseil des Cinq Cents
on soutenait (4) que l’indissolubilité du mariage était contraire à
l’art. 15 de la Déclaration des Droits du 5 fructidor an III (S) et
à l’art. 352 de la Constitution de la même date (6).La Déclaration des Droits de l’an III, développant l’article premier
de celle du 3 septembre 1791, dit bien, il est vrai, que l’homme
« ne peut se vendre ni être vendu, « et que « sa personne est inaliénable.
 » Mais à l’argument fondé sur ce texte, Siméon répondait
(7) que le mariage ne peut pas être comparé à la servitude,
et que le don mutuel de leur foi que se font les époux n’est pas
une aliénation de la liberté contraire aux droits de l’homme. Si
le divorce était un affranchissement commandé par la Déclaration,
le mariage, jusqu’au jour de sa dissolution, serait un esclavage
contraire à la même Déclaration ; on ne peut donc pas
invoquer ce texte en faveur du divorce, à moins de condamner
l’institution même du mariage.De même, comme dit Siméon, si la Constitution de l’an III,
reprenant la formule de l’art. lor de la loi des 13-19 février 1790 (8) ,
assimile aux voeux religieux qu’elle ne reconnaît pas les engagements
contraires aux droits naturels de l’homme, le mariage
indissoluble ne rentre pas dans cette catégorie d’engagements ; il
n’est pas contraire au droit naturel de liberté, puisque, nous
venons de le dire, ce n’est pas un esclavage ; le principe de la loi
de 1790 et de la Constitution de l’an III ne commandait donc pas
au législateur d’admettre le divorce.Ces arguments semblaient cependant décisifs aux assemblées
de la Révolution ; ils.avaient déterminé l’Assemblée législative à' (1) Moniteur, 1792 (8 septembre) , p. 1072, col. 2.(2) Moniteur, 1794 (25 avril, 6 floréal an II) , p. 877, col. 1.(3) DALLOZ, Répertoire, t. XVIII, p. 288, col. 1.(4) DARHAOQ, Discours, Moniteur, 1797 (25 janvier ; 6 pluviôse an V)  ;
p. 503, col. 1.(5) DALLOZ, Répertoire, t. XVIII, p. 303, col. 1.
■ (6) DALLOZ, loc. cit., p. 311, col. 1.(7) Moniteur, 1797 (26 janvier, 7 pluviôse an V) , p. 508, col. 2.(8) DALLOZ, Répertoire, t. XIV, p. XIV, p..665, co). 2. .
- 50 —
clôturer sa législature en volant, dans sa dernière séance, la loi
du 20 septembre 1792. Puisque, à ses yeux, le divorce est un
droit et un bien, une conséquence nécessaire de l’idée de liberté,
c’est le divorce par consentement mutuel qu’elle pose en principe ;
pour le même motif, il ne pouvait pas être alors question
de la séparation de corps, car il n’y a pas lieu d’organiser un tempérament
à l’institution du divorce lorsqu’on la considère comme
excellente et essentielle ; et le législateur révolutionnaire voulait,
par la suppression de la séparation de corps, « enlever au culte
catholique le seul remède qu’il avoue, et mettre le divorce aux
prises avec toutes les consciences, en les opprimant sous le poids
de la nécessité. » (1) ■ La loi de 1792 organisait en même temps le divorce à la volonté
d’un seul des deux époux, se fondant pour l’admettre sur les
mêmes considérations que nous verrons alléguer dans les travaux
préparatoires de la loi du 27 juillet 1884. Elle décida que, feraient
prononcer le divorce, sur la demande d’un des deux époux, les
causes traditionnelles de séparation de corps : adultère, excès,
sévices et injures graves ; elle y ajouta la condamnation à certaines
peines qui, sous l’ancien régime, entraînaient la dissolution
du mariage par l’effet de la mort civile, —- une cause d’ordre politique:
l’émigration, et d’autres faits qui sont le dérèglement des
moeurs notoires, l’abandon de l’un des époux par l’autre durant
deux ans au moins, la démence, et l’absence d’un des conjoints
pendant cinq ans. Elle ne s’arrêta même pas à cette liste, déjà
si large de causes déterminées, et, sous prétexte qu’un des époux
peut avoir à invoquer des motifs de divorce dont il serait scandaleux
de voir faire la preuve en justice (2) , elle permit, sauf
certaines conditions et des délais d’épreuve, le divorce sur la
simple allégation par l’un des époux de l’incompatibilité d’humeur
qui est censée couvrir les faits sérieux, mais difficiles à publier.Voilà le grand divorce, si l’on peut ainsi parler, celui du droit
révolutionnaire, dont la loi du 4 floréal an II (3) est encore venue
étendre les facilités, en supprimant tout délai d’épreuve lorsque
les époux sont séparés de fait depuis six ans.On ne tarda pas à constater la déplorable influence de cette
législation sur la moralité publique ; on dut même, le 15 thermidor
an 111(4) , suspendre l’exécution de la loi de l’an II ; cemou(1) SAVOYE-ROLLIN, Rapport, § 40 (18 mars 1803)  ; DALLOZ, Répertoire,
t. XXXIX, p. 893, col. 1. ■(2) DUCASTEL, Discours, Moniteur, 1792 (15 septembre) , p. 1099, col. 3.
3 DALLOZ, Répertoire, t. XXXIX, p. 888, col. 2.(4) DALLOZ, loc. cit., p. 889, col. 2.
— M —
vement de la réaction se fit encore sentir au moment de la confection
du Code civil.Aussi ses rédacteurs se placèrent-ils à un point de vue tout
différent de celui de 1792. A leurs yeux, « le divorce en lui-même
ne peut pas être un bien, c’est le remède d’un mal » (1) , et la
seule question qu’ils se posent est celle-ci : « Faut-il préférer au
divorce l’usage ancien de la séparation de corps ? Faut-il préférer
à l’usage de la séparation celui du divorce (2)  ? » Sous l’influence
des idées que nous verrons développer dans les discussions de
1802 à 1084, ils accordèrent leurs préférences au divorce, mais,
soucieux de sauvegarder la situation des catholiques (3) à qui
leur religion défend le divorce, et pour qui cependant la vie conjugale
peut parfois devenir intolérable, établirent à côté du
divorce la séparation du corps.Il semble dès lors que, logiquement, ils eussent dû se borner à
admettre le divorce pour les mêmes causes déterminées que la
séparation. Us ont, en effet, organisé le divorce pour causes déterminées,
ils ont même réduit à trois celles de la loi de 1792 :
adultère, excès, sévices ou injures graves, condamnation à une
peine afflictive ou infamante ; ils ont supprimé le divorce pour
incompatibilité d’humeur, la désastreuse expérience de la période
révolutionnaire les ayant amenés jusqu’à l’évidence (4) , de l’aveu
même de la plupart des législateurs de l’époque, à la conclusion
suivante : la publicité des motifs serait toujours un moins grand
scandale que l’effrayant dérèglement des moeurs déchaîné par la
loi qui admettait cette cause du divorce(5). Chose étrange ! Etant
donné qu’ils ne considèrent pas le divorce comme un droit primordial
et un bien, mais comme un remède, les législateurs
de 1803 ont admis aussi le divorce par consentement mutuel,
bien qu’ils l’aient subordonné à des conditions plus sévères. Toutefois
cette bizarrerie n’est qu’apparente ; car ils n’allèguent, pour
justifier le divorce par consentement mutuel, ni la Déclaration
des Droits, ni le principe que le mariage est un contrat civil
ordinaire, mais un simple motif d’utilité pratique, précisément
celui qu’on invoquait en 1792 en faveur du divorce pour incom(1) TREILHARD, Exposé des motifs, § 7 (21 mars 1803)  ; DALLOZ, Répertoire,
t. XXXIX, p. 889, col. 2.(2) Idem, § 6 ; Ibidem, col. 1.(3) SAVOYJE-ROLUN, Rapport, § 41 (18 mars 1803)  ; Ibidem, p. 893,
col. 1.(4) PORTAUS, Rapport, Moniteur, 1797 (24 septembre, 3 vendémiaire,
au VI) , p. 11 col. 2.(5) MAILHE, Discours, Moniteur, 1797 (21 janvier, 5 pluviôse, an Y) ,
"p. 509, col. 3.— S2 —patibililé d’humeur. « Ne convenait-il pas, dit Treilhard (1) , de
ne pas forcer les époux à une publicité non moins amère pour
l’innocent que pour le coupable ? » C’est, dit-il, pour donner le
moyen d’éviter cette publicité que le Code civil permet de faire
prononcer le divorce par consentement mutuel. Treilhard prévoit
l’objection : l’époux coupable d’excès envers l’autre refusera son
consentement. « Ce refus est possible, répond-il (2) , il n’est pas
vraisemblable. Une femme convaincue d’adultère ne se trouverait-elle
pas trop heureuse que, par un excès d’indulgence, l’époux
consentît à cacher sa faiblesse ? Le conjoint coupable d’un attentat
n’aurait-il pas le même intérêt ? »En somme, le Code de 1804 admit à la fois le divorce et la séparation
de corps, et soumit le divorce à des conditions plus sévères
que celles de la loi de 1792.Sous la Restauration, la loi du 8 mai 1816 abolit le divorce en
maintenant la séparation de corps. Son but était de mettre la loi
civile en harmonie avec les règles de l’Eglise ; c’est ce qui amena
là réaction. Dès 1831, la Chambre des députés essaya de rétablir
le divorce, mais elle se heurta à la résistance de la Chambre des
Pairs. Enfin, dans ces dernières années, M. Naquet réveilla cette
question qui était assoupie et dont bien peu de personnes se préoccupaient ;
sans autre bul sérieux que de défaire l’oeuvre de la
Restauration et de contredire la doctrine de l’Eglise, il fît voter la
loi du 27 juillet 1884 ; celle-ci rétablit le divorce, mais avec des
restrictions plus sévères encore que celles du Code de 1804.Code civil. — I. Les législateurs de 1884 ont compris que la
réponse de Treilhard indiquée plus haut, est insuffisante pour
justifier le divorce par consentement mutuel, car ils n’ont rétabli
que le divorce pour causes déterminées qui sont les trois mêmes
que celles de séparation de corps. Du reste ils se placèrent au
même point de vue que les rédacteurs du code civil, et ne discutèrent
que la question du divorce restreint.11 est vrai qu’on tenta tout d’abord de revenir au grand et
large divorce du droit révolutionnaire. En effet, les raisons alléguées
en 1792 étaient celles qu’invoquait en 1876 M. Naquet (3) 
pour demander le rétablissement du divorce ; par conséquent il
admettait le divorce par consentement mutuel (4). Mais cette idée
:eut peu de succès même après de ceux qui soutinrent le projet(1) Op. Cit., § 21, loc. cit., p. 890, col. 1.(2) Idem, § 22 ; Ibidem.(3) Exposé des motifs, Journal officiel, 1876 (22 juin) , p. 4400, col. 3.(4) Proposition de loi, Journal officiel, 1876 (28 juin) , p. 4601, col. 2.— m —de loi ; (1) et lors de la discussion.au Sénat, les partisans du divorce,
abandonnant le divorce par consentement mutuel (2) ,
posèrent la question comme le législateur de 1803, et non
comme celui de 1792 (3).Voici les principales dispositions de la loi de 1884 modifiée par
la loi de 1886.A. Les causes déterminées de divorce sont la condamnation
de l’un des époux à une peine affictive et infamante, les excès,
sévices et injures graves, et l’adultère soit du mari soit de la
femme. Sur ce dernier point le législateur a innové en mettant
sur le même pied l’adultère de l’un ou de l’autre des époux,
qu’il ait été'commis ou non dans la maison conjugale.Quant aux formes et à la procédure, la loi actuelle exige que
l’époux demandeur remette en personne sa demande au Président
du Tribunal et prescrit un essai de conciliation (4) , elle permet
au tribunal de tarder à délivrer le permis de citer. Ce sont là
des lenteurs qui doivent laisser aux passions le temps de se
calmer et permettre au demandeur de s’arrêter. Depuis le
18 avril 1886, les parties n’ont plus à comparaître, après le jugement,
devant l’officier d’état civil pour prononcer le divorce ; mais
extrait du jugement est transcrit en marge de l’acte de mariage.Des mesures provisoires seront prises relativement aux enfants,
et en vue de la conservation des biens de la femme.Enfin l’action est éteinte, si une reconciliation se produit.De toute celte procédure il ressort que la pensée de la loi est
de n’accueillir l’action que si elle est fondée sur des motifs
sérieux et après que les intéressés ont mûrement réfléchi.L’effet essentiel du divorce est de dissoudre le mariage.
Chacun des deux époux peut se remarier ; ils peuvent se remarier
entre eux, excepté si l’un ou l’autre, après le divorce, a contracté
un nouveau mariage suivi d’un second divorce ; car on ne
veut pas qu’ils se jouent du divorce comme du mariage.D’un autre côté, pour éviter la confusion de part, la loi ne
veut pas que la femme divorcée se remarie avant dix mois.■ En outre, en cas de divorce pour adultère, l’époux coupable
ne peut pas se marier avec son complice.(1) Léon RENAOLT, Rapport, Journal officiel, 1880 (31 janvier) p. 1101,
col. 1.(2) Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1884 (5 juin) , p. 1035,(3) MARTIN-FEUILLÉE, Discours, Ibidem (29 mai) , p. 985, col. 3.■ ■ (4). En Angleterre, jusqu’en 1857, le divorce ne pouvait être prononcé, que
par le Parlement (GLASSON, Histoire du droit et des institutions de l’Angleterre,
t. VI, p. 184) ,- de même qu’on voit à Rome- le pouvoir législatif
intervenir dans l’adoption quand elle constitue une-adrpgàtion— m —Le divorce ne détruit pas la puissance paternelle, mais le tribunal
confie les enfauts à celui des époux qu’il juge le plus
digne, ou même à un tiers.Enfin l’époux contre qui le divorce est prononcé, perd la jouissance
légale sur les biens de ses enfants, et tous les avantages
que son conjoint lui avait faits.B. La séparation de corps est maintenue par la loi de 1884.
Ses causes sont les mêmes que celles du divorce. La procédure
spéciale du divorce ne lui est pas applicable, mais bien celle du
droit commun, sauf cependant ce qui concerne les mesures
provisoires.C. La loi voit d’un oeil favorable la cessation de la séparation
de corps, et, considérant qu’elle constitue en un certain sens une
situation transitoire, elle désire qu’elle prenne fin par la réconciliation
ou se transforme en divorce. Sans nul doute la réconciliation
des époux séparés de corps est chose éminemment
désirable ; mais il y a des réserves importantes à faire en ce
qui concerne la conversion de la séparation en divorce ; nous les
ferons plus loin.En réalité, ils étaient surtout déterminés par cette considération
que la loi du divorce est un acte d’hostilité contre l’Eglise ;
l’un des rapporteurs disait en effet (1)  : « Nous la considérons
comme une étape de plus dans la voie de la laïcisation de l’Etat »,
et laïcisation « cela veut dire tout simplement déchristianisation
de la France » (2).Mais, en dehors de cet ordre d’idées, l’argument officiellement
formulé pour justifier le rétablissement du divorce est celui-ci :
L’indissolubilité absolue du mariage serait l’idéal, mais la nécessité
s’impose d’admettre au moins la séparation de corps ; or,
elle présente de graves inconvénients, le divorce n’en présente
pas, il est donc préférable. On l’admettra par conséquent pour
les mêmes causes déterminées et avec les mêmes garanties que
la séparation du corps, et on ne l’admettra qu’à raison d’une de
ces trois causes. En même temps on maintiendra par égard pour
les catholiques l’ancienne institution de la séparation de corps.Qu’il faille admettre la séparation de corps, c’est une indiscutable
nécessité. Il se présente, en effet, des cas où soit une
fatale méprise, soit un changement complet dans les moeurs et
les sentiments, transforment l’union conjugale en un supplice(1) LETELLIER, Rapport, Journal, officiel, Documents parlementaires,
Chambre des députés, 1884, p. 1289, col. 3.(2) MGR FREPPEL, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires,
Chambre des députés, 1884 (19 juillet) , p. 1711, col, 3.
— S5—
insupportable. Aussi l’Eglise autorise-t-èlle dans certaines
circonstances déterminées la séparation d’habitation.Sur cette nécessité pour le législateur d’admettre la séparation
de corps, tout le monde est du même avis. Mais le raisonnement
des partisans du divorce s’appuie sur deux autres propositions
qu’il faut examiner: inconvénients pratiques de la séparation de
corps, absence d’inconvénients dans le divorce. Ces deux points,
fûssent-ils vérifiés, le raisonnement serait encore insuffisant pour
faire admettre le divorce, s’il y a contre cette institution d’irréfutables
arguments de principe, qui ne s’élèvent pas contre la séparation
de corps ; c’est à ce point de vue que nous devrons nous
placer en troisième lieu.II. Il y a dans la première proposition indiquée une part de
vérité : la séparation de corps présente des inconvénients.C’est d’abord, dit-on (1) , de punir l’époux innocent autant que
l’époux coupable. Voilà un homme que les désordres de sa
femme ont obligé à demander la séparation de corps, ou une
femme qui a dû recourir au même remède contre les mauvais
traitements de son mari ; ils sont jeunes encore peut-être, et la
séparation de corps va leur imposer un veuvage perpétuel.Le fait est incontestable ; le veuvage perpétuel qu’entraîne la
séparation de corps peut être pénible. Mais à cette considération
on a répondu en disant (2)  : « La législation dans sa marche
impitoyable rencontre bien des situations individuelles dignes
d’intérêt et de sympathie ; elle passe, et, en passant, souvent elle
broie, elle écrase ; elle représente l’intérêt de tous, et il y a des
misères auxquelles elle ne peut donner que sa compassion. » Si
donc l’on démontre tout à l’heure que l’indissolubilité du mariage
est commandée par l’intérêt social, il faudra obliger l’époux
séparé et innocent à faire à cet intérêt social le sacrifice de sa
jeunesse ; s’il a des enfants que la justice lui confie, il sera soutenu
par leur amour.Mais, ajoute-t-on, bien des époux séparés, l’expérience le
prouve, incapables de supporter cette solitude, contractent des
liaisons coupables. Et ces désordres sont encore un inconvénient
de la séparation de corps que le divorce fera cesser en permettant
un nouveau mariage légitime (3).Ici il faut se mettre en garde contre les assertions trop pessi(1) MARTIN-FEUILLÉE, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires,
Sénat, 1884 (29 mai) , p. 987, col. 3.(2) ALLOU, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat,
1881 (29 mai) , p. 990, col. 2.(3) NAQUET, Idem, Chambre des députés, 1882 (15 juin) , p. 920, col. 3.
— 56 —
mistes. Il y a, en effet, bien des maris qui, après la séparation
obtenue contre leur femme, gardent la foi jurée au mariage : il
y a surtout des femmes qui dans ces conditions vivent dans un
isolement aussi respectable que celui de la veuve (1).Les préoccupations des partisans du divorce se portent surtout
vers les ouvriers des villes (2). Même de ce côté lé divorce n’a pas
l’heureux effet qu’on prétend ; on le voit par ce qui se passe
dans les classes ouvrières au décès de l’un des conjoints ; les
seconds mariages en pareil cas y sont rares ; c’est à l’union libre
que profite la liberté (3).Enfin « ce qui pousse à l’adultère, ce sont les mauvaises moeurs
des époux séparés, et non point la séparation de corps ; et les
mauvaises moeurs, c’est la fragilité du lien conjugal qui les
déchaîne. Après avoir répudié sa première femme, Henri VIII en
épousa successivement cinq autres. Qui donc autorise à affirmer
que les désordres ne subsistent pas malgré le divorce (4)  ? »On insiste encore et l’on fait ressortir à un troisième point
de vue les inconvénients de la séparation en disant que la femme
qui l’a obtenue va rester au point de vue de ses intérêts sous la
dépendance de son mari, et dans l’obligation de solliciter l’autorisation
maritale d’un homme guidé par le sentiment de la vengeance
et les calculs les plus odieux (5). Il lui fera peut-être
payer à prix d’argent cette autorisation dont elle a besoin ; en
tous cas les lenteurs de l’autorisation judiciaire peuvent lui faire
tort dans la gestion de ses affaires.A cet argument la réponse est facile ; pour faire disparaître
cet inconvénient de la séparation de corps, point n’est besoin de
rétablir le divorce, il suffit de changer la loi en ce qui concerne
l’exercice de l’autorité maritale après la séparation prononcée.. La loi du 8 février 1893 lui a donné satisfaction dans le sens le
plus large. En voici les termes : « Art. 311. La séparation de
corps a pour effet de rendre à la femme le plein exercice de sa
capacité civile, sans qu’elle ait besoin de recourir à l’autorisation
de son mari ou de justice. » Désormais la femme séparée de
corps a l’administration de ses biens, comme si elle était veuve
ou fille majeure.Ce nouveau régime de la séparation de corps, bien qu’on l’ait(1) CHESNELONG, Idem, Sénat, 1884(19 juin) , p. 1111, col. 3.(2) LAFOND DE SAINT-MUR, Idem (26 mai) , p. 961, col. 3.(3) ALLOU, Idem (29 mail, p. 991, col. 2.(4) LOUIS LEGRAND, Le mariage et les moeurs en France, p. 218.(5) MARTIN-FEUILLËE, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires,
Sénat 1884 (29 mai) , p. 987, col..3.
— 57 —
vivement attaqué (I) au nom de l’autorité maritale, et à cause
de la trop grande ressemblance qu’il produit entre la séparation
et le divorce, réalise un progrès notable, et fait disparaître un
inconvénient de la séparation de corps qu’invoquent les partisans
du divorce.III. On sait maintenant ce qu’il faut penser des trois considérations
d’après lesquelles la séparation de corps présente des
inconvénients que n’offre pas le divorce. Il est temps de se demander,
encore sur le terrain des avantages ou désavantages
pratiques, si le divorce ne mérite pas des reproches singulièrement
mieux fondés.La séparation de corps, a-t-on dit, sacrifie les intérêts respectables
de l’époux innocent. C’est vrai, mais le divorce sacrifie
toujours les intérêts de la femme.L’auteur de la première proposition de loi sur le divorce, Auberl-Dubayet,
disait, au contraire, qu’il voulait « sauvegarder les
droits des femmes contre le despotisme des pères et la perfidie
des maris » (2). Sa proposition était dans sa pensée faite en
faveur des femmes.Il fallait, pour parler ainsi, fermer les yeux à l’évidence : la
femme, en effet, est un être faible ; au jour de la dissolution par
le divorce elle ne se relire pas du mariage avec toute son indépendance
(3) , elle laisse fatalement et par la nature même des
choses, dans le mariage dissous la meilleure part de son être et
de sa vie.« Le mariage, a-t-on dit (4) , n’est pas une société où les associés
apportent des mises égales : c’est une société où l’homme met la
protection "de la force, la femme les besoins de sa faiblesse ; l’un
le pouvoir, l’autre le devoir ; d’où l’homme sort avec toute son
autorité, mais d’où la femme ne peut sortir avec toute sa
dignité, car de tout ce qu’elle apporte dans la société, elle ne
peut, en cas de dissolution, reprendre que son argent. Et n’est-il
pas souverainement injuste que la femme, entrée dans la famille
avec la jeunesse et la fécondité, puisse en sortir avec la stérilité
et la vieillesse ; qu’elle soit mise hors de la famille à qui elle a
donné l’existence à l’âge auquel la nature lui refuse d’en former
une autre ? »L’étude approfondie de l’histoire romaine et de l’histoire fran(1) RLAIN DES CoRMiEns, Le Monde du 26 février 1887.(2) Moniteur, 1792 (1<"' septembre) , p. 1039, col. 3.(3) DE RONALD, Exposé des motifs, Moniteur, 1815 (29 décembre) ,
p. 1435, col. 3.(4) DE RONALD, DU Divorce, p. 112 ; cf. BOURGEOIS, Revue catholique
des intitutions et du Droit, t. VIII, p. 360 ; ■ :'■ :'
— 88 —
çaise nous montre que le temps où apparaît le divorce n’est pas
celui où le rôle de la femme grandit. « Je regarde l’histoire des
femmes dans toute la série des siècles et je vois la femme acquérir
de l’importance, de la sécurité, de la dignité, à mesure que
je vois le mariage se former, se resserrer. Plus le mariage est
une institution solide et indestructible et plus éclate la grandeur
de la femme (1). »Le jour où le divorce rend en apparence à la femme sa liberté,
il lui enlève en réalité l’auréole de pudeur et de respect qui fait
sa force.Le divorce sacrifie son honneur et sa dignité. « Ce qui fait
l’honneur dé la femme, c’est qu’elle n’appartient qu’à un seul…
Est-ce chose toute simple que de voir cette femme affranchie par
le divorce appartenant tour à tour à deux hommes ?… Les époux
seront vivants tous les deux, et la femme passera rougissante,
et les deux époux se rencontreront eux-mêmes !… Il y a là
quelque chose de cruel, de pénible et douloureux pour la dignité
de la femme (2). »De plus, la loi, en autorisant le divorce, diminue la protection
dont elle doit couvrir la femme contre sa faiblesse naturelle :
séparée de corps, la femme sait qu’elle ne peut pas contracter
un nouveau mariage ; il y a là une sauvegarde contre ses propres
entraînements, puisqu’une faute ne pourrait pas se réparer.
Divorcée, la femme sait qu’un nouveau mariage civil pourra réparer,
non pas aux yeux de la conscience, mais dans la sphère
du droit civil, Une faute commise, et elle sera moins vigilante.Les enfants ne sont pas moins sacrifiés que la femme par
l’institution du divorce. Sans doute la situation des enfants des
époux séparés de corps est affligeante. Les parents s’efforcent
souvent de se les enlever l’un à l’autre, et leur éducation souffrira
cruellement de ces tiraillements (3). Mais en cas de divorce les
luttes ne seront-elles pas plus vives encore ? L’époux divorcé fondera
souvent une nouvelle famille, puisque c’est pour le lui permettre
que le divorce a été établi. Que va devenir l’enfant au milieu de
cette nouvelle famille ? Du moins la séparation n’impose jamais
aux enfants la douleur de se trouver ballotés entre le nouveau
mariage de leur mère et celui de leur père, et de n’avoir plus
dans l’un ni dans l’autre leur place au foyer (4).(1) CHESNELONG, Discours, séance du 24 juin 1884.(2) ALLOU, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat,
1884 (29 mai) , p. 992, col. 1.(3) MARTIN-FEUILLEE, Idem, p. 988, col. 1.(4) ALLOU, Idem, p. 992, col. 3.
— 59 -
Que va-t-il arriver, en effet, de ces enfants dont le jugement
de divorce aura attribué la garde à l’un des époux ? Si c’est le
père qui les garde et se remarie, « ils ne seront pas seulement
privés des caresses maternelles, ils verront une autre femme qui
n’est pas leur mère… qui voudra prétendre à des respects qu’ils
n’ont pas dans leurs coeurs. Et viennent des enfants dans cette
union,… à ces fruits de l’adultère légal toutes les faveurs et toute
la prédilection de la mère, peut-être du père lui-même !… Ou
bien si c’est la mère qui se remarie et installe les enfants dans
son nouveau ménage, la souffrance sera différente, mais ce sera
toujours la douleur et l’humiliation dans le délaissement. Voir
leur mère ne plus porter un nom qui est le leur et se parer d’un
nom où ils sentiront un outrage ; voir chaque jour à la table de
la famille la place du père occupée par l’étranger, ne plus pouvoir
respecter leur mère et continuer à l’aimer, être traités par
le second époux de leur mère avec indifférence d’abord, et,
quand des enfants seront venus dans l’union nouvelle, avec rudesse
et avec haine (1)  ! »Cette situation des enfants des époux divorcés n’esl-elle pas
contre nature ? « S’il y a une école de dépravation et de démoralisation,
la voilà. »L’éducation morale de l’enfant exige donc l’indissolubilité du
lien matrimonial. Lorsque l’éducation est terminée, les parents
ont ordinairement atteint un âge où ils ne sont plus aptes à un
autre mariage, et où ils ont besoin de leurs soins réciproques. A
quoi bon le divorce à ce moment ?— Le divorce n’a pas seulement le tort de sacrifier deux êtres
faibles, la femme et l’enfant, il exerce une influence néfaste sur
le mariage lui-même. Le mariage, en effet, « vit de concessions
mutuelles (2). >> Si les époux savent qu’ils sont unis pour jamais,
et que, quoi qu’il arrive, il leur faudra vivre ensemble jusqu’à la
mort, ils supportent les contrariétés et les chocs de caractères
inévitables dans la vie conjugale. L’indissolubilité sera le plus
puissant mobile de tolérance réciproque. Mais si la loi, en autorisant
le divorce, permet d’entrevoir la possibilité de rompre cette
union et d’en contracter une nouvelle, les susceptibilités s’enveniment ;
dans un moment d’irritation, la pensée de divorcer se
fait jour. Au lieu de pardonner, d’oublier, d’attendre, on addir
tionne les torts, on les exagère, et le triste dénouement arrive (3).C’est surtout à l’heure où s’éteint l’amour violent des premiers(1) CHESNELONG, Idem (19 juin) , p. 1112, col. 3.(2) ALLOU, Idem (29 mai) , p. 992, eol. 2.(3) B. TERRÂT, le Divorce. •■■.■■.
— 60 —
temps, que ce danger est à craindre. La crise qui survient alors
produit une irritabilité maladive qui amènera vite à l’idée du divorce,
si la loi le permet. Si l’indissolubilité est imposée par la
loi, on continue à vivre ensemble par nécessité, puis au bout de
quelque temps vient un sentiment nouveau « aussi touchant que
celui des premières années (1)  » ; et les époux retrouvent le
bonheur, tandis qu’ils eussent fait le malheur de toute leur vie,
si, à l’époque de la crise, ils n’avaient pas résisté à la pensée du
divorce.L’intérêt de la société, tant au point de vue économique qu’au
point de vue moral, est aussi compromis par le divorce.Si la fille du paysan entre dans la maison de son mari en se
disant qu’elle n’en sortira qu’à sa mort, elle épargnera dès le
premier jour, et amassera, dans les périodes heureuses, les ressources
nécessaires pour les mauvais jours. C’est grâce à la ménagère
encore que son mari pourra, de ses économies, arrondir
son domaine. Mais le jour où la possibilité du divorce lui inspirera
la crainte de quitter plus tard celle maison, elle n’aura plus
la même ardeur à augmenter la fortune commune (2). Ainsi le
divorce ruiné l’esprit d’épargne indispensable au développement
économique du pays.' Au point de vue moral, la possibilité de se remarier après un
divorce vicie l’institution même du mariage. Celui qui sollicite la
séparation de corps demande simplement qu’on lui épargné la
cohabitation avec une personne qui lui est devenue odieuse : au
contraire, il arrive souvent que le demandeur en divorce ait dés
vues plus éloignées et songe au nouvel époux auquel il s’unira
après le divorce. N’arrive-t-il pas qu’une femme, par exemple,
pense au divorce dès le jour du mariage et cherche à créer une
cause de divorce pour recouvrer sa liberté et épouser celui qu’elle
préfère à son mari. « Comment ? En insultant son mari, en lui
adressant des injures graves ? Non, car alors elle en serait victime,
et le jugement serait prononcé contre elle, il en résulterait une
véritable condamnation ; Eh bien, alors, elle n’insultera pas, elle
se fera insulter, c’est aussi facile (3). »Voilà comment le divorce porte atteinte au mariage lui-même.
Il y a peut-être quelque hardiesse à affirmer que les jeunes filles
hésitent à se marier par crainte de se voir abandonner, grâce au
divorce, et que le nombre des mariages est diminué par l’effet(1) JULES SIMON, Discours, Débats parlementaires au Sénat, 1884
(17 mai) , p. 982, col. 2.(2) LENOëL, Idem (19 juin) p. 1117, col. 3.(3) J. SIMON, Idem (27 mai) , p. 982, col. 1.
— 6i —
de la loi qui l’autorise (I). Mais, du moins, l’impossibilité de la
réconciliation à laquelle laisse toujours place la séparation de
corps, les désunions qu’amène le divorce en décourageant les
époux de la tolérance réciproque, la possibilité de songer durant
le mariage à s’unir, après divorce, à un autre époux que l’on
préfère, en voilà assez pour compromettre gravement l’institution
du mariage et la famille- Or, le noyau primitif et la base de la
société, n’est-ce pas la famille ? Enlever à la société un élément
■ essentiel de solidité, la famille unie et honnête, en y introduisant
le divorce, c’est la pousser à sa ruine. Aussi pouvait-on dire
en 1881, à la Chambre des députés (2)  : « Vous allez ébranler
notre institution maîtresse, la véritable molécule sociale de ce
pays-ci, le seul élément solide autour duquel vous puissiez grouper
vos autres institutions. »N’est-il pas suffisamment établi dès maintenant que, malgré
ses inconvénients, la séparation de corps est un régime bien
moins désastreux au point de vue pratique que le divorce ? Les
partisans du divorce insistent cependant encore en invoquant
l’expérience des pays étrangers (3)  ; le divorce, en effet, existe
chez tous les peuples civilisés, à l’exception de l’Italie, de l’Espagne
et du Portugal, et ne semble pas y avoir exercé l’influence
désastreuse qu’on lui reproche.Mais il faut observer que les peuples en question sont d’origine
germaine, saxonne ou flamande (4)  ; que, dans ces pays, les
effets du divorce sont contrebalancés par d’autres moeurs, par un
état politique et social différent du nôtre (5)  ; qu’en Allemagne,
le divorce produit certains désordres (6) et que l’exemple de l’Angleterre
ne saurait être allégué, la procédure du divorce y étant
assez compliquée et coûteuse pour être inabordable (7).Les peuples de race latine, au contraire, l’Italie, l’Espagne et
le Portugal, repoussent le divorce, et dans le seul pays de cette
race, qui, avec la France, l’ail admis, la Roumanie, il a produit
les désordres les plus inquiétants (8).Tout au moins, la statistique toujours assez incertaine des(1) MGRFREPPEL,/dem, Chambre des députés, 1884 (19 juill.) , p. 1772, col. 3.(2) H. BRISSON, Idem, 1881 (8 février) , p. 194, col. 3.(3) EMILE LABICHE, Idem, Sénat, 1884 (30 mai) , p. 999, col. 3 ; NAQUET,
Idem, Chambre des députés, 1881 (7 février 1, p. 181, col. 2 et 1882 (15 juin) ,
p. 917, col. 2.(4) ALLOU, Idem, Sénat, 1884 (29 mai) , p. 993, col. 2.(5) MGR FREPPEL, Idem, Chambre des députés, 1882 (13 juin) , p. 894, col. 3).
(6j LOUIS LEGRAND, Idem, 1881 (5 février) , p. 162, col. 3.m Idem, col. 2.(8) Idem, col. 3. — Cf. GLASSON, Le mariage civil et le divorce, 2° édit.,
p. 376 et 281 et suiv.
peûples étrangers, n’était pas assez concluante en faveur du divorce
pour justifier son introduction en France.. 1 El l’eût-elle été,
on était encore en droit de dire (d)  : «  Que m’importent ces
exemples empruntés aux nations étrangères ? Nous avons, nous,
nos traditions propres, nos traditions nationales, elles nous suffisent.
 »IV. Ce n’est pas assez que de comparer les inconvénients respectifs
de la séparation de corps et du divorce au point de vue
pratique ; il faut aborder la question de principe, celle de la licéité
du divorce en lui-même.Il y a, dit-on parfois, si peu de différence dans la réalité des faits
entre la séparation de corps et le divorce, qu’on ne comprend
pas, si la séparation est permise, que le divorce ne le soit pas.« Que reste-t-il du lien conjugal après la séparation de corps ?
disait M. Odilon-Rarrol (2)  ; plus d’intérêts communs, plus de vie
commune, » et Treilhard (3) disait de même -: « Cette union des
personnes, cette communauté de la vie qui,forment si essenliel■
lement le mariage n’existent plus… pourquoi retenir encore le nom
avec tant de soin lorsqu’il est évident que la chose n’existe plus ? »Il y a, quoi qu’on dise, même au point de vue des faits et des
résultats, de profondes différences entre le divorce et la séparation
de corps. Entre époux séparés, en effet, la réconciliation est
toujours possible ; le divorce, au contraire, ferme la porte au
pardon et à l’oubli. On peut, il est vrai, et c’est ce qu’a fait la loi
du 27 juillet 1884, à la différence du Code civil, permettre aux
époux divorcés de se remarier entre eux ; mais si l’un d’eux s’est
remarié à un autre, ce que la loi du divorce veut avant tout lui
permettre, et ce qui, en pratique, est le cas ordinaire, la faute
commise n’est plus susceptible de réparation.D’autre part, il y a, entre le divorce et la séparation de corps,
une différence de principe. L’institution de la séparation de corps
affirme que le mariage est indissoluble ; car elle suspend la vie
commune et laisse subsister le lien du mariage.C’est contre cette idée, qui constitue le caractère essentiel du
divorce, que s’élèvent les arguments de principe.Le divorce, au contraire, prétend briser ce lien en remettant
les époux dans le même état de liberté où ils se trouvaient avant
leur mariage.(1) MGR FREPPEL, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires,
Chambre des députés, 1882 (13 juin) , p. 893, col. 3. '(2) Rapport, Moniteur, 1831 (27 novembre) , p. 2241, col. 1.(3) Exposé des .motifs, § 9.(21 mars 1803)  ;…DALLOZ, Répertoire,
t. XXXIX, p. 889, col. 2. '..'.'..:.
— 63 —
De plus nous devons y voir une idée contraire à la nature
même' du mariage. La famille, en effet, n’est pas une création
arbitraire et artificielle de l’homme ; tous les liens y sont perpétuels
par essence, celui du mariage aussi bien que celui de la
paternité, l’un n’est pas plus que l’autre susceptible de se dissoudre
(1). La loi civile elle-même a consacré ce principe en décidant
que l’adoption, une fois consentie, est irrévocable et
forme un lien indissoluble, alors même qu’un enfant surviendrait
après l’adoption.Ce n’est pas tout ; le divorce est encore contraire à la volonté
des époux. Lorsqu’ils s’unissent, ils veulent si fermement l’éternité
de leur union qu’ils se font des dons irrévocables, créent
entre eux une communauté de vie et de secrets incompatible
avec l’idée de rupture.L’amour, en effet, réclame l’éternité. « Quand l’amour existe
entre deux êtres humains, ce n’est pas une heure, ce n’est pas
un jour ; au moment où on le ressent, on se dit des deux côtés :
c’est pour toujours, c’est à jamais (2). »La pensée de la perpétuité et de l’indissolubilité de l’union est
donc la condition essentielle du mariage. « Les époux sont sincères
lorsqu’ils échangent une promesse qui engage le coeur, la
volonté, la destinée toute entière : A toi pour jamais (3). »lnvoque-t-on l’impuissance du coeur humain à former des engagements
perpétuels. M. de Bonald a répondu catégoriquement à
cette raison : « Je crois, dit-il, qu’il est de l’homme de promettre
et de tenir, de vouloir au-delà de lui-même, de placer celte
volonté en face de sa faiblesse et de son inconstance, et de la
faire triompher des infirmités de la nature. Voilà l’homme
moral : levant la tête vers le ciel, en même temps qu’il présente
un bras fort et une main fidèle à la chaste épouse de son choix. »En résumé, le divorce est contraire à la nature même du mariage.
La famille n’est pas une création arbitraire de l’homme ;
là tous les rôles sont imposés, celui du père, de la mère, de
l’enfant ; là tous les liens sont perpétuels ; on ne peut pas plus
dissoudre le mariage que le lien de paternité.Le divorce est encore contraire à la volonté des époux qui se
sont juré un amour éternel, qui ont voulu une union sans rupture ;
au but même du mariage qui crée des obligations perpé(1) E. DURAND, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires,
Chambre des députés,. 1882 (13 Juin) , p. 900, col. 1.(2) JULES SIMON, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat,
1884.(27 mai) , p. 982, col. 1.(3) LUCIEN BRUN, Idem (23 juin) , p. 1176, col. 2.
— 64 —
tuelles, qui fait naître une communauté de vie et dé secrets
incompatible avec l’idée de rupture ; le mariage a entraîné des
dons irrévocables, que les époux ne pouraient retrouver, ni
reprendre en cas de séparation.Il exerce une influence désalreuse sur le mariage lui-même.
Par cela seul qu’il laisse entrevoir la possibilité d’une rupture, il
rend sa formation moins sérieuse et moins digne, il compromet
sa durée, car l’éternité du lien, c’est le plus puissant mobile pour
supporter des torts ou des travers réciproques ; il rend moins
probables les chances de réconciliation ; souvent il les rend
impossibles en permettant une nouvelle union.Son influence est également désastreuse sur les membres de la
famille, car il sacrifie les deux êtres faibles, la femme et l’enfant ;
et sur les moeurs, car il affaiblit l’idée de devoir en faisant croire
que des époux séparés de corps ne sauraient garder la pureté et
la dignité de leur vie ; il ruine l’esprit d’épargne, car la femme,
si elle peut craindre de quitter un jour le foyer conjugal,
n’aura plus la même préoccupation d’augmenter la fortune
commune.Enfin s’élève contre le divorce un argument capital, l’argument
religieux. La doctrine de l’Eglise proclame l’indissolubilité
du mariage et condamne le divorce même en cas d’adultère (1)  ;
la loi civile doit respecter ce principe formulé par la loi religieuse,
et ne pas se mettre en opposition contre elle en permettant
le divorce.On a prétendu que l’Eglise n’a pas toujours condamné le
divorce, et durant les premiers siècles l’a toléré dans les cas où
il se justifie par des causes déterminées (2).Mais telle n’est point l’exacte vérité ; ce qui est vrai, c’est que
l’Eglise, ayant à lutter contre des moeurs et une législation fortement
établies en faveur du divorce, n’a pas eu durant les premiers
siècles assez d’influence pour le faire abolir entièrement, et n’a pu
faire disparaître que le divorce par consentement mutuel. Ce
n’est pas à dire pour cela qu’elle ait toléré le divorce pour causes
déterminées ; rien dans sa législation propre ne permet de soutenir
une telle assertion, et dès ses premières années elle a
combattu de toutes ses forces contre le divorce. Les Conciles,
ajoute-t-on, sous les Carlovingiens, ont prononcé des divorces.
Nous répétons que tous ces Conciles n’ont pas été approuvés
par Rome. Du reste ces prétendus divorces, si on les examine de(1) Concile de Trente, session XXIV, canon 7.(2) MARTIN-FEUILLÉE, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires,
Sénat 1884 (29 mai) , p. 989, col. 1.
— 65 —
près, sont de véritables nullités dé mariage, ou des séparations
de corps (le mot Divoriium avait ces deux sens) , pour lesquelles
les conciles avaient à se prononcer, en tant qu’ils étaient composés
d’évêques, véritables juges ecclésiastiques en ces matières.On insiste : si l’Eglise prohibe le divorce, du moins elle admet
quatorze causes de nullités de mariage ; il en est « qui sont bien
peu définies, et par suite singulièrement élastiques, comme la
condition et l’honnêteté (1). » N’est-ce pas là, conclut-on, une
atteinte portée par l’Eglise elle-même à son principe de l’indissolubilité
du mariage ? Lorsque, par exemple, on la verra
annuler un mariage princier pour cause de violence exercée sur
le consentement après dix années écoulées et lorsqu’un enfant
est né de cette union (2) , on dira que même dans sa doctrine le
principe de l’indissolubilité n’est pas absolu.Ce raisonnement repose sur d’étranges erreurs. Et d’abord il
faut être bien peu familier avec le droit canonique pour trouver
élastiques et mal définis les empêchements de condition et
d’honnêteté ; on semble croire qu’ils permettent d’annuler le
mariage si l’un des époux n’a pas la situation sociale et l’honorabilité
sur lesquelles on était en droit de compter. Or il n’en
est rien ; l’empêchement de condition, impedimentum conditions
servilis ignoratoe, est celui qui résulte de la qualité
ignorée d’esclave chez l’un des conjoints : celui d’honnêteté publique
annule le mariage entre l’un des deux fiancés et les parents
de l’autre. Voilà qui est parfaitement défini.D’autre part, il n’est point permis d’assimiler l’annulation
du mariage au divorce. Le mariage est annulé quand il manque
lors de la célébration d’une des conditions requises ; le divorce,
au contraire, s’entend d’un mariage parfaitement valable,
qui cesse d’exister à raison d’un événement ultérieur qui
rend difficile la cohabitation. II contredit l’idée d’indissolubilité
que l’annulation laisse intacte, puisqu’elle fait regarder le mariage
comme n’ayant jamais existé un seul instant.Cette différence entre les nullités canoniques et celles du droit
civil a donné occasion à une objection en faveur du divorce : il
y a des cas où le mariage religieux est nul, tandis que le mariage
civil est valable ; si en pareille hypothèse on peut faire prononcer
le divorce, les époux se trouveront libres au point de vue religieux
et civil, c’est là un heureux résultat dû au divorce. Il en
sera ainsi lorsque, en présence de refus absolu de cohabitation,
il aura été obtenu une dispense canonique du mariage célébré et(1) Idem, col. 2.(2) NAQUET, Idem (27 mai) , p. 977,.col. 2. . .
— 66 —
non consommé (1)  : Le refus dé cohabitation au'poinl’de vue.civil
n’entraîne pas la nullité du mariage, mais c’est une injure grave
qui fera prononcer le divorce. La situation sera encore la même
si, après le mariage à la mairie, l’un des époux se refuse
au mariage religieux ; il y aura lieu à divorce pour injure
grave.Cet avantage n’est cependant pas une raison pour que l’Eglise
accepte ou tolère l’introduction du divorce dans là loi civile, On
ne peut pas, en effet, acheter une facilité, un avantage pratique,
par le sacrifice d’un principe essentiel. .Forcés de reconnaître que l’Eglise n’admet point de dérogation
au principe de l’indissolubilité du mariage, les partisans du
divorce se retranchent derrière une autre objection en disant
que, quelle que soil.la doctrine catholique, ce n’est pas une raison
pour condamner le divorce.Il faut, suivant eux, le permettre en considération des religions
qui l’autorisent, et notamment des protestants. « La plupart des
doctrines religieuses répandues en France, disait Savoye-Rollin
en 1803 (2) , autorisent le divorce ; sous quel prétexte le leur
interdiriez-vous ? La violence qui forçait un dogme à recevoir le
•divorce qu’il proscrivait serait la même violence pour le dogme
obligé de proscrire ce qu’il approuve. » Et M. Odilbn Barrot (3) ' ;
« Là loi abolitive du divorce ne laisse au protestant aucune
-ressource légale pour faire ce que sa religion lui permet. »Il y a là une regrettable confusion : leur religion permet aux
protestants le divorce, elle ne le leur ordonne pas ; la loi civile
qui le leur interdirait ne contrarierait donc pas la réglé de leur
-culte, elle y ajouterait simplement une prescription, la liberté
-de conscience demeurait donc intacte (4). Elle ne serait pas plus
compromise qu’elle ne l’est par l’article 144 du Code civilqui
exige pour le mariage l’âge de dix-huit ans pour les hommes et
de quinze ans pour les femmes, tandis que l’Église permet de se
marier à un âge moins avancé. .Mais on insiste, et l’on dit que le législateur ne doit pas interdire
le divorce parce que l’Eglise le condamne, dans un pays où
le catholicisme n’est pas religion d’État (5). C’est le principe du
catholicisme reconnu comme religion de l’Etat qui l’a fait abolir(1) NAQUET, loc. cit, p. 977, col. 3.(2) Rapport, § 41 ; DALLOZ, Répertoire, t. XXXIX, p. 893, col. 2.
. (3) Rapport, Moniteur, 1831 (27 novembre) , p. 2240, col. 1.(4) DE TRINQUELAGE, Rapport, Moniteur, 1816 (23 février) , p. 202, col. 2.(5) MAHTIN-FEUILLÉE, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires,
Sénat, 1884 (29 mai) , p. 989, .col. 2. '
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en 1816 (1)  ; ce régime étant abrogé, rieh rie s’oppose plus à son
rétablissement.N’est-il pas cependant souverainement injuste d’introduire une
institution condamnée par l’Eglise dans la législation d’un peuple
dont l’immense majorité est catholique ?On répond que la loi n’impose le divorce à personne et que
les catholiques sont libres de ne pas en user (2)  ; Aubert Dubayet
disait de même (3)  : « Que les croyants restent dans
les liens qu’ils croient indissolubles. Nous respectons leurs
Croyances. »• Mais il n’est pas exact de dire que les catholiques sont libres
de ne pas divorcer. Il est vrai que les époux catholiques restent
libres de ne demander que la séparation de corps et non le
divorce : mais le législateur de 1884 a décidé qu’au bout de
trois ans, la séparation du corps pouvait être convertie en
divorce.Etant donné que le divorce et la séparation de corps sont tous
deux permis, le plus simple et le plus sage eût été de proscrire
la conversion. L’un ou l’autre des époux pourrait, après la sépar
ration demander le divorce, mais ce serait une instance nouvelle
et sans lien avec la première. L’époux catholique qui a obtenu
la séparation de corps à son profit, s’abstiendrait d’user de là
faculté de demander le divorce. Il n’aurait pas à craindre de le
voir prononcer contre lui sur la demande de son conjoint, puisque
les torts sont du côté de ce dernier.Le législateur eût encore pu se rallier à un second système, et
déclarer'que l’époux contre qui la séparation a été prononcée,
ne peut pas demander la conversion, car il est coupable ; au
contraire son conjoint innocent pourra la demander. Si donc
l’époux catholique a obtenu la séparation à son profit, il n’a pas
à redouter le divorce, que son conjoint n’est pas admis à demander
contre lui.La loi de 1884 n’a adopté ni l’un ni l’autre de ces systèmes. Ses
rédacteurs n’ont pas osé non plus décider, comme l’article 310 du
Code de 1804, que l’époux coupable pourrait seul demander la
.conversion, Quelque coupable qu’il soit, disaient les législateurs
de 1804, il ne peutpasèlre condamné au célibat par son conjoint
qui refuse de reprendre la vie commune. Statuer en ce sens,
c’était froisser trop ouvertement les consciences ; car l’époux non(1) LÉON RENAULT, Idem, Chambre des députés, 1882 (13 juin) , p. 903,
col. 2.(2) DE MARCÈRE, Idem, Sénat, 1884 (19 juin) , p. 1114, col. 2.(3) Moniteur, 1792 ( !« septembre) , p. 1039, col. 3.
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catholique pouvait ainsi mettre son conjoint dans l’alternative de
subir le divorce qui répugne à sa conscience ou de reprendre une
vie commune intolérable.Les auteurs de la loi nouvelle essayèrent d’abord de faire
décider, et c’est le système du projet de 1881 (1) , que l’un ou
l’autre des époux séparés pourrait demander la conversion,
mais que le tribunal devrait la prononcer : c’était un simple
enregistrement. Cette disposition n’avait plus le tort de donner
à l’époux coupable un pouvoir terrible qui était refusé à l’époux
innocent ; mais elle déclarait nettement que l’époux non catholique
pourrait imposer le divorce à son conjoint malgré sa
conscience.On n’osa pas froisser aussi ouvertement les convictions catholiques,
mais on substitua au mot devra dans l’article 310 du Code
civil le mot pourra (2). Le juge n’est donc pas tenu de prononcer
la conversion ; il apprécie et peut la refuser.Les partisans du divorce qui avaient accepté cette rédaction
pour faciliter l’adoption de la loi au Sénat, se réservaient de
reprendre plus tard le texte primitif de 1881. MM. Naquet et
Léon Renault le firent d’abord sous forme d’amendement au
projet de loi relatif à la procédure du divorce présenté au
Sénat par le gouvernement le H juin 1885 ; mais ils retirèrent
leur amendement sur la demande du gouvernement, parce qu’il
réglait une question de fond et n’était pas à sa place dans
une loi de procédure (3). Six mois après (4) , ils le reprirent
comme projet de loi spécial (5)  ; le Sénat le repoussa le
24 octobre 1886 (6). Cinq jours plus tard, le 28 (7) , M. SaintMartin
reprit la même proposition (8) devant la Chambre ; pris
en considération le 28 mai 1887 (9) , le projet n’est pas venu en
discussion.Malgré la disposition’du texte encore en vigueur d’après lequel(1) NAQUET, Proposition de loi, art. 4, Journal officiel, Documents parlementaires,
Chambre des députés, 1881, p. 1704, col. 3.(2) Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1884 (24 juin) , p. 1193,
col. 2.(3) NAQUET, Discours, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat,
1885 (24 décembre) , p. 1371, col. 3.(4) Idem, 1886 (21 janvier) , p. 1250, col. 3.(5) Idem, Documents parlementaires, Sénat, 1886, p. 81, col. 1.(6) Idem, Débats parlementaires, Sénat, 1886 (23 octobre) , p. 1146, col. 3.
7) Idem, Chambre des députés, 1886 (28 octobre) , p. .1679, cot. 3.(8) Idem, Documents parlementaires, Chambre des députés, 1886, p. 4002,
col. 2.(9) Idem, Débats parlementaires, Chambre des députés, 1887 (28 mai) ,
p. 1087, col. 1.
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le juge peut, suivant son appréciation et l’examen des circonstances,
refuser ou accorder la conversion, la liberté des catholiques
n’est pas pour cela sauvegardée. Un époux catholique a
obtenu la séparation de corps : sans être absolument certain de
se voir imposer le divorce malgré lui au bout de trois ans, il en
court grand risque. Il y échappera s’il est dans le ressort des
tribunaux qui décident (1) que, quand l’époux coupable n’a pas
d’autres griefs à invoquer que ceux relevés contre lui parle jugement
de séparation de corps, la conversion doit être refusée. Ce
système ne violente pas les consciences, car il n’impose pas le
divorce a qui n’en veut pas.Mais d’autres tribunaux (2) , partant de cette idée que le législateur
de 1884 a jugé le divorce préférable à la séparation, dér
cidenl que, du moment où il n’y a plus d’espoir de réconciliation,
la conversion doit être accordée à l’époux contre qui la séparation
a été prononcée, même s’il n’allègue pas d’autres griefs que ceux
relevés contre lui par le jugement de séparation. La loi, dit-on,
n’a pas voulu maintenir une situation qui ne laisse pas d’autre
alternative qu’un célibat rigoureux ou l’adultère ; elle veut donc
que la conversion soit accordée. Alors même qu’un mari contre
qui la séparation a été prononcée demanderait la conversion
pour épouser sa concubine, et qu’il le pourrait faire, la morale,
dit-on (3) , veut que le juge lui permette, en convertissant la séparation
en divorce, de substituer à un concubinage immoral une
union légale avec la concubine. C’est entendre singulièrement la
morale que de légaliser ainsi l’adultère, et de prononcer le divorce
contre un époux innocent, malgré ses résistances, malgré ses
convictions religieuses, pour les mêmes motifs qui, trois ans
auparavant, ont fait prononcer la séparation de corps à son
profit.En somme, le système de la loi de 1884 a sur celui du projet
de 1881 un léger avantage, c’est que des tribunaux peuvent ne
pas imposer le divorce à l’époux catholique innocent, au profit de
l’époux coupable, lorsque le premier n’a pas à se reprocher de
torts postérieurs à la séparation de corps. Mais, à un autre point
de vue, il opprime aussi cruellement, quoique avec moins de franchise,
les consciences catholiques, en ce qu’il permet au juge de
faire ce que le législateur n’a pas osé faire ouvertement.On ne peut donc plus dire aux rédacteurs de la loi ce qu’on
disait aux auteurs du premier projet voté par la Chambre des■ (1) Besancon, 27 décembre 1884 ; DALLOZ, 85, II, 99.(2) Caen, 20 avril 1885 ; DALLOZ, 26, II, 99.(3) Ibidem.
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députés (1) ': « Je cherche dans votre système l’a séparation de
corps, et je ne vois qu’une pénitence ou une épreuve de trois ans
avec le divorce au bout. Par conséquent, c’est le divorce que vous
nous apportez, et le divorce seul. » Mais on pourrait le dire à
certains tribunaux, qui pourtant ne violent pas la loi de 1884'.
Aussi l’objection : « cette loi opprime les consciences des catholiques
 » reste entière, car la rédaction de l’art. 310 du Code civil
permet aux tribunaux, si elle ne les y invite pas, d’imposer, le
divorce au bout de trois ans à l’époux catholique au profit de son
conjoint qui, aux termes mêmes du jugement de séparation, a
eu tous les torts. N’est-ce point là « fouler manifestement aux
pieds les droits des catholiques (2)  ? » N’est-ce pas « une violation
flagrante des droits de la conscience (3)  ?»
■ Un nouveau projet de loi, voté à la Chambre des députés le
17 mai 1893* renferme une aggravation de cette disposition déjà
si onéreuse pour les catholiques. Au moins lé tribunal pouvait-il
encore, dans certaines circonstances où l’équité le lui conseillerait,
repousser la conversion demandée ; il en avait la faculté ; d’après
ce projet de loi, s’il venait à passer (et nous espérons qu’il sera
repoussé comme jadis au Sénat, en 1886) , là conversion ne pourrait
plus être refusée, car l’art. 310 serait ainsi conçu : « Tout
jugement de séparation de corps devenu définitif depuis trois
ans au moins sera converti en jugement de divorce, si l’un des
époux le demande. » Ce serait le divorce obligatoire à terme.Cependant les partisans du divorce ne sont pas encore à bout
d’arguments ; ils ne sauraient nier que le divorce peut, par voie
de conversion, être imposé à l’époux qui n’en veut pas et qui ne
s’est rendu coupable d’aucun fait de nature à le justifier ; mais
peu importe, disent-ils, il est loisible à cet époux de se considérer
comme encore marié aux yeux de l’Eglise ; dans le langage
du droit civil on l’appellera divorcé, au lieu dé dire qu’il est
séparé de corps ; mais ce n’est là qu’une question de mots, if continuera
à vivre après le divorce comme lorsqu’il n’y avait que
séparation de corps ; si la loi lui confère malgré lui le droit de se
remarier, il a la liberté de n’en pas user ; ce n’est pas cette
appellation nouvelle de divorcé qui peut violer les droits de sa
conscience.Cette question de nom n’est pas dans l’état actuel des moeurs(1) JULES SIMON, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1884
(23 juin) , p. 1180, col. 3.(2) Mgr FREPPEL, Idem, Chambre des députés, 1874 (19 juillet) , p. 1173, .
col. 1. …(3) Ibidem.
— 7i -
si indifférente qu’on veut bien le dire. Le litre de femme divorcée
est une aggravation par rapport à celui de femme séparée de
corps, du moins aux yeux du monde.En outre, il demeure certain que les femmes françaises qui sont
catholiques en immense majorité, qui adhèrent à leur religion
d’une manière absolue, lors même qu’elles ne la pratiquent pas (1) ,
ne profileront jamais du divorce, mais il pourra, leur être imposé
par voie de conversion. Le rétablissement du divorce n’aura donc
pas été autre chose pour les femmes catholiques, c’est-à-dire
pour les femmes françaises, que le rétablissement de la répudiation.Enfin, il est un autre point de vue auquel il faut se placer : si
un divorcé se remarie devant l’officier d’état civil et qu’ensuite
lui-même ou son nouveau conjoint revient à des sentiments
chrétiens, il est impossible à l’un d’eux de sortir de celte liaison
coupable aux yeux de la conscience, sans le consentement de
l’autre. Dans un concubinage ordinaire entre personnes libres
toutes deux, il est bien vrai que, si l’une d’elles veut régulariser
sa situation par un mariage religieux, elle ne le peut que si l’autre
y consent ; mais, à défaut de cet accord, elle a toujours un moyen
de sortir de sou état coupable, c’est de quitter son concubin,
aucune loi ne l’en empêche.Ici, au contraire, en cas de mariage civil avec un divorcé, si
l’un de ces époux qui en conscience vivent en concubinage, veut
se réconcilier avec l’Eglise, l’autre a le droit de l’en empêcher et
peut, avec la sanction de la loi civile et de la force publique, le
contraindre à continuer celte vie concubine que réprouve la religion.
S’il y a une loi qui viole les droils de la conscience, c’est
bien celle-là.La loi du 27 juillet 1884 est donc une des entreprises les plus
violentes contre la conscience de l’immense majorité des Français
èl un des moyens employés pour affaiblir dans les masses les
sentiments religieux. Puissions-nous la voir abroger avant qu’elle
ait eu le temps de produire ses déplorables effets ! Ou du moins,
si c’est là trop espérer, puissent les familles françaises se rappeler
ces graves paroles d’un jurisconsulte éminent,M. Troplong,
ancien président du Sénat : « Quand un peuple a le divorce dans
ses lois, on le loue de ce qu’il ne le pratique pas. »(1) JULES SIMON, Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1824
(27 mai) , p. 980, col. 2. y<fÇ~^>^Besançon. — Imprimerie Outhenin-Chalandre fils et ©'fc