Faculté de droit de Montpellier. Droit romain : de la "Venditio bonorum". Droit français : Influence de la faillite sur la constitution et l'inscription des hypothèques. Thèse pour le doctorat, soutenue le... 23 décembre 1891, par Pierre Aussenac,...
Aussenac, Pierre
impr. de G. Firmin et Montane, 1891





FACULTE DE DROIT. DE MONTPELLIER

DROIT ROMAIN
De la venditio bonorum
DROIT FRANÇAIS
Influence de la failliteSUR LA CONSTITUTIONET L’INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUESThese pour le doctoratSoutenue le Mercredi 23 Décembre 1891Par pierre aussenacAVOCAT PRÈS LA COOR D-APPEL
LAURÉAT DE LA FACDLTÉ ET DE LA VILLE DE MONTPELLIERMONTPELLIERIMPRIMERIE GUSTAVE FIRMIN ET MONTANEDESCENTE SAINT-PIERRE (Ancienne Faculté des Sciences) 
1891

These
POUR LE DOCTORAT

FACULTÉ DE DROIT DE MONTPELLIER

MM. Vigie, Doyen, professeur de Droit civil, et chargé du cours de
Notariat et Enregistrement.

• . . Valabrègue, assesseur, professeur de Droit commercial, et
chargé du cours de Droit commercial comparé.

Bréniond, professeur de Droit administratif, et chargé du
cours de Droit administratif approfondi.

Gide, professeur d’Économie politique, et chargé du cours de
Législation coloniale.

Laurens, professeur de Droit civil, et chargé du cours de Droit
civil approfondi.

Pierron, professeur de Droit romain, et chargé du cours
d’Histoire des sources du Droit romain.

Glaize, professeur de Procédure civile, et chargé du cours de
Législation financière.

Laborde, professeur de Droit criminel, et chargé du cours
de Législation industrielle.

Cbarmont, professeur de Droit civil, et chargé du cours de
Législation civile comparée.

Cbausse, professeur de Droit romain, et chargé du cours
de Droit international privé.

Meynial, agrégé, chargé des deux cours d’Histoire du Droit.

Barde, agrégé, chargé des deux cours de Droit constitutionnel.

Souchoii, agrégé, chargé du cours de Droit international
public.

Giraud, secrétaire.
Membres du Jury :
MM. Pierron, professeur, Président.
Valabrègue, professeur, \
Laborde, professeur, i assesseurs.

Cbarmont, professeur, ) 

FACULTE DE DROIT DE MONTPELLIER

DROIT ROMAIN
Deja venditio bonorum
DROIT FRANÇAIS
Influence de la failliteSUR LA CONSTITUTIONET L’INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUESThese pour le doctoratSoutenue le Mercredi 23 Décembre 1891Par pierre aussenacAVOCAT PRÈS LA CODR D’APPEL
LAURÉAT DE LA FACULTÉ ET DE LA VILLE DE MONTPELLIERMONTPELLIERIMPRIMERIE GUSTAVE FIRMIN ET MONTANEDESCENTE SAKT-PIERRE (Ancienne Faculté des Sciences) 
1891
MONTPELLIER. — IMPRIMERIE GUSTAVE FIRMES ET MONTANE.


DROIT ROMAIN
De la venditio bonorum introduction
L’idée, aujourd’hui si simple et si naturelle, que celui qui
s’engage répond de ses obligations sur l’ensemble de son patrimoine,
n’est que le résultat d’une longue et progressive évolution.
Barbares et cruelles au début, les voies d’exécution ont
subi la loi du progrès et, se transformant avec les moeurs et
le caractère des peuples, elles ont dépouillé ce qu’elles avaient
de rigoureux. Dans la logique du droit primitif, l’insolvabilité
est assimilée au crime. Le débiteur qui, au mépris de ses
engagements, ne restitue pas l’objet convenu, diffère peu du
voleur ; l’un et l’autre tombent également sous le coup de la
vengeance privée. C’est d’abord sur la personne que s’exerce
le droit du créancier. A l’origine des sociétés, la loi et la justice
sont remplacées par la force brutale et par la violence ; le
créancier ne peut arriver à s’emparer des biens qu’après une
VIII INTRODUCTION
lutte à main armée contre le propriétaire et lorsqu’il l’a réduit
à l’impuissance. 11 devient alors le maître, le vainqueur, et
peut, au gré de sa volonté, mettre son adversaire à mort ou le
réduire en esclavage et le forcer à travailler pour son propre
compte.

Ces institutions, nous les retrouvons chez presque tous les
peuples de l’antiquité : chez les Hébreux, en Egypte, à Athènes,
chez les Germains.

A Rome, elles sont en pleine vigueur sous le régime de la loi
des XII Tables. Cependant elles ont subi l’influence de la civilisation,
et, si les conséquences sont toujours les mêmes, la
mort ou l’esclavage, nous voyons déjà des règles de procédure.
Le créancier a le droit de s’emparer de la personne de
son débiteur ;- mais il doit remplir quelques formalités, respecter
certains délais, pendant lesquels le débiteur pourra se libérer
ou être libéré par ses amis.

Peu à peu, des idées nouvelles se développent, et l’on comprend
que l’individu n’est pas tellement incorporé à sa chose
qu’on ne puisse pas l’en séparer. Dans certains cas particuliers
nous voyons apparaître, sous le nom àepignoris eapio, la saisie,
à titre de gage, de certains biens appartenant au débiteur.
Gaius (Corn. IV, §§ 26 à 29) nous apprend qu’elle était donnée
dans certains cas par la loi, dans d’autres par la coutume.

A côté de la pignoris cap'w, dès une époque reculée du droit
romain, se développa la sectio bonorum, ou vente aux enchères
de biens appartenant au fisc (Gaius IV, § 146). Elle avait tantôt
pour objet des choses individuellement déterminées, comme le
butin pris sur l’ennemi (Cicér. De invent. I, 45). tantôt l’ensemble
d’un patrimoine. Il en était ainsi en cas de condamnation
pour crime emportant la confiscation (publicatio bonorum) ,
en cas de condamnation à une amende quand le condamné ne
s’exécutait pas, ou enfin au cas de succession vacante. Dans
tous ces cas les questeurs du Trésor étaient envoyés en posses-
INTRODUCTION ]X
sion des biens et les faisaient vendre en bloc, en présence de
la lance, symbole de la propriété romaine, par le ministère du
crieur publie(Tit.-Liv. XXXVIII, 60 ; LL. 4, 5 et 6 C, De fui.
et jur., X, 3 ; Cicér. IIe Philip., 26 ; Foestus v° Eastoe).

La sectio bonorum, mode de transmission reconnu par le droit
civil, faisait acquérir la propriété ex jure quïritium. L’acquéreur,
désigné sous le nom de sector, était considéré comme un
véritable successeur, et pour entrer en possession des biens il
jouissait de l’interdit .sectorïum. Il devenait propriétaire, créancier,
débiteur à la place du condamné ; il pouvait exercer ses
droits et était tenu de ses actions. (Varron, De re rust., II, 10 ;
L. 3, C. defid. et jur. hastoe, X, 3 ; L. 41, D., De jure fisci,
XLIX, 14).

De la bonorum sectio à la bonorum venditio il n’y avait qu’un
pas. L’idée de la vente des biens, abstraction faite de la personne,
était trouvée ; le préteur ne fit qu’introduire dans le droit
privé et au profit des créanciers une mesure qui existait déjà
dans l’intérêt dufise.

Depuis une époque assez reculée, nous pouvons constater le
désir des débiteurs de voir substituer l’exécution sur les biens
à l’exécution sur la personne. Les historiens nous apprennent
que le peuple demandait, dans ses réclamations et dans ses
voeux, que le droit des créanciers fût limité à l’étendue du
patrimoine. Servius Tullius, au moment de monter sur le trône,
promit d’obliger les créanciers à respecter la personne des
débiteurs et à se contenter de leurs biens (Denys d’Halicarnasse,
IV, 9 ; VI, 79).

Il est difficile de déterminer avec précision l’époque où
apparut la venditio bonorum. Gaius (IV, § 35) en rapporte
l’origine à un préteur du nom de Publius Rutilius, auteur de
l’action rutilienne, donnée à l’acheteur pour exercer les droits
du débiteur insolvable. Cette indication est insuffisante, car
nous connaissons deux préteurs de ce nom. L’un, cité par
X INTRODUCTION
Tite-Live (XLV, 44) , Publius Rutilius Calvus, dont la préture
remontait à l’an de Rome 586. L’autre, Publius Rutilius Rufus,
dont parle Cicéron dans ses divers plaidoyers et qui exerça sa
magistrature en 649 (Pro Plancio, 21 ; De oratore, II, 69 ; Brutus,
22 et 30). Les éléments nous manquent pour prendre parti
entre ces deux dates, et l’on peut ajouter qu’il serait quelque
peu puéril de fixer à une époque quelconque l’apparition de la
nouvelle procédure, parce qu’on trouve à cette époque un préteur
dont le nom a servi à désigner une action qui s’y rattache.
La seule affirmation sérieuse que l’on puisse produire est que
la venditio bonorum est à peu près contemporaine du système
formulaire. Nous la voyons fonctionner au temps de Cicéron.
Elle est en pleine vigueur au temps de sa jeunesse ; car sa première
plaidoirie, prononcée en 672 en faveur de Quintius, est
relative à cette voie d’exécution et nous montre qu’elle était
organisée à l’époque de Sylla. Elle fonctionnait même en 643,
ainsi que cela résulte de la loi agraire de cette année
(ligne 56).

Malgré l’apparition d’un système d’exécution sur les biens, le
droit des créanciers contre la personne du débiteur s’est maintenu
sous le régime formulaire et même sous le système extraordinaire.
On le retrouve non seulement sous l’Empire, mais
encore sous Justinien.(Cicéron, ProFlacco, XX ; Aul.-Gel., XXI ;
Lex Rubria, cap. 21 et 22 ; Paul, sent. V, 26, §§ 1 et 2 ; LL., 23.
D., exquib. caus. maj., IV, 6 ;34, D., derejiid.,XLU, 1 ; 1,C,
qui bon. ced. poss., VII, 71).

Mais ce ne sont plus les formalités sacramentelles de la
manus injectio et les effets rigoureux de l’addictio du système
des actions de la loi. L’on constate dans ce mode d’exécution
des adoucissements considérables et qui vont en s’accentuant
de plus en plus. C’est le préteur qui, après l’expiration du délai
légal, décerne une sorte de mandat d’arrêt, un « duci jubeto »,
permettant au créancier de s’emparer de la personne de son
INTRODUCTION XI
débiteur et de l’emmener chez lui pour le contraindre à acquitter
sa dette par son travail. Mais le débiteur ne perd jamais
son ingénuité ; il n’est esclave, ni en fait, ni en droit. Le créancier
est obligé de le nourrir. Cependant il peut recevoir du
dehors les choses nécessaires à la vie et une action pénale est
donnée contre le créancier qui s’y oppose. (L. 34., D. de re
judic. XLII. 1).

Le débiteur n’en était pas moins à la merci de son créancier,
qui, la plupart du temps, pouvait abuser de ses droits sans
craindre le contrôle de personne. Les prisons privées subsistaient
et les édits des empereurs, qui cherchaient à les prohiber,
n’étaient pas toujours observés. En 388, Valentinien, Théodose
et Arcadius portent une constitution qui déclare coupable
du crime de lèse-majesté quiconque aura un débiteur dans une
prison particulière. (Const. unfque, C. Th., IX, 11). En 486,
c’est-à-dire un siècle plus tard, Zenon proscrit les prisons privées,
soit à la ville soit à la campagne, et déclare coupable du
même crime tout particulier qui conserve dételles prisons, ou
tout officier qui, ayant connaissance d’un pareil fait, ne l’aura
pas poursuivi.(L. 1, C, de privât, carcer., IX, 5). Ces constitutions
furent si peu observées, que Justinien dut les renouveler
en confiant aux évêques le soin de veiller à l’exécution de ses
ordres. (L. 23, C, de episcop. audient., I, 4). Cet empereur
défendit aussi d’étendre la peine du père aux enfants, de retenir
ces innocents pour sa dette et de les obliger à travailler. Il interdit
également la contrainte par corps contre la femme. (Novel.
134, cap. VII et IX}.

Quels étaient les rapports des deux procédures ? Avaientelles
une existence séparée et indépendante, ou bien l’une
n’était-elle que le complément ou le préliminaire de l’autre ? La
question a divisé les interprètes. Pour les uns, les débiteurs,
dont les biens vendus aux enchères n’avaient donné qu’un dividende
aux créanciers, pouvaient échapper à leurs poursuites et
Xll INTRODUCTION
conserver leur liberté au moyen d’une exception. Pour d’autres,
l’exécution personnelle était le complément forcé de l’exécution
sur les biens, l’incarcération du débiteur n’était qu’une phase
de la procédure d’envoi en possession. Plusieurs textes semblent
venir à l’appui de cette dernière opinion, notamment un
passage del&Lex Rubria Galliee cisalpinoe (cap. XXII) , où il est
dit : « …. eosque duci, bona eorum possideri, proscribique,
venirique jubebo. >> Mais faut-il en conclure que l’exécution sur
la personne et l’exécution sur les biens sont deux modes de
procéder inséparables ? Nullement. Nous sommes seulement en
présence d’une simple énumération d’attributions en matière
d’exécution de sentences. Du reste Gaius et Cicéron, qui traitent
avec une foule de détails de la venditio bonorum, ne font
aucune allusion à un emprisonnement préalable. Quant à la
première doctrine, elle est en contradiction avec l’histoire, qui
nous montre la fréquence des exécutions personnelles, et elle
conduit à décider que les créanciers avaient une option entre
l’exécution sur les biens et l’exécution sur la personne, laquelle
se trouverait seule possible contre les débiteurs n’ayant pas de
biens. L’on a soutenu une autre opinion qui conduit au même
résultat pratique. Le duci jubebo de la Lex Gallioe cisalpinoe
répondrait à l’hypothèse où le débiteur n’avait pas de biens
dans son patrimoine et où, par conséquent, l’exécution sur les
biens était impossible. C’est restreindre beaucoup la part de
l’exécution sur la personne.

Il paraît préférable d’admettre la persistance de l’exécution
sur la personne et sa complète indépendance de l’exécution sur
les biens. Le préteur, en créant du droit nouveau, une procédure
nouvelle, n’a pas dû modifier les conséquences de l’action
judicati, qui remontaient dans leur principe à la loi des
XII Tables. Nous retrouvons ici, comme dans une foule
d’autres matières, la coexistence du droit civil et du droit prétorien.
Le créancier avait le choix entre les deux modes de
INTRODUCTION XIII
poursuite : il pouvait les cumuler. Le débiteur insolvable était
à la merci de son créancier, et, s’il ne parvenait pas à le désintéresser
complètement par la vente de ses biens, il pouvait
être obligé de se libérer par son travail. Nous verrons cependant
que le bénéfice de la cession de biens lui a permis de
s’exonérer de la contrainte par corps par une entière soumission
à l’exécution sur les biens.

Dans la procédure de la venditio bonorum il y a deux périodes
bien tranchées : l’envoi en possession et la vente. Nous consacrerons
à chacune une partie distincte.

Première partie
DE L’ENVOI EN POSSESSION

L’envoi en possession ( missio in possessioneni ou missio in
bona) , organisé par le préteur pour sauvegarder désintérêts
que ne protégeait pas suffisamment le droit civil, pouvait
avoir lieu, non seulement pour permettre aux créanciers de
poursuivre l’exécution de leurs créances sur les biens des débiteurs
insolvables ou récalcitrants, mais encore dans d’autres
cas déterminés, soit qu’il conduisît à l’usucapion, soit qu’il ne
procurât qu’une possession précaire sur un ensemble de
biens. Au successible simplement conçu ou dont l’état était
contesté alors qu’il était encore impubère, on accordait la
missio in possessioneni ventrïs nomine ou ex edicto carboniano ;
au légataire à terme ou sous condition, auquel l’héritier refusait
la caution garantissant le paiement du legs, la missio in
possessioneni legatorum servandorum causa ; au propriétaire
voisin d’un héritage menaçant ruine, la missio in possessioneni
damni infecti n-omine. Ces trois cas, où l’envoi en possession
se trouvait au service de l’équité pour la faire triompher
de l’ipsum jus, ne rentrent pas dans le cadre de notre sujet.
Nous traiterons seulement de la missio in possessioneni rei servantes
causa, considérée comme préliminaire de la bonorum
venditio, en examinant ses conditions d’application, sa procédure
et ses effets.
Chapitre premier
À QUELLES CONDITIONS A LIEU LA MISSIO IN
POSSESSIONEM ?

Ces conditions peuvent s’envisager à différents points de
vue. On peut les étudier en ce qui concerne soit les cas dans
lesquels la missio in possessioneni est accordée, soit les personnes
admises à la demander ou à en profiter, soit les biens
qui en font l’objet.

■ I. — DANS QUELS CAS A LIEU L’ENVOI EX POSSESSION" ?

L’envoi en possession, accordé dans des cas très nombreux
et déterminés par les textes, n’aboutissait pas toujours à la
liquidation du patrimoine. Il serait utile de distinguer entre
l’envoi en possession conduisant à la vente et celui qui n’y
conduit pas ; mais la ligne de démarcation n’est pas assez
précise en droit et se confond souvent avec la faculté accordée
au préteur d’examiner l’affaire et de décider en connaissance
de cause (cogniia causa)  s’il y a lieu d’accorder ou de refuser
la protection qui lui est demandée. L’on ne peut baser
une théorie, édifier un système sur un fondement aussi mobile.
Les circonstances de fait varient à l’infini et les sentiments
individuels, qui souvent font pencher la balance de la justice,
changent avec chaque magistrat. Il est donc préférable d’indiquer
lous les cas d’envoi en possession en insistant sur ceux
qui peuvent conduire à la vente des biens.

Cicéron, nous rapportant les termes de l’édit du préteur,
énumére les causes suivantes d’envoi en possession : « Qui
fraudationis causa latitarit ; cui hères non exiabit ; qui exsulii
causa sohim verterit. » (Pro Quintio, § 19. ) Cette énumération
peut se compléter par un passage de Gaius: « Bona veneunt
aut vivorum aut mortuorum : vivorum, velut eorum qui fraudationis
causa latitant nec absentes defenduniur ; item eorum qui
ex lege Julia bonis cedunt ; item judicatoruinpost tempus quod eis
partim lege XII Tabularum, pariim edicto proetoris, ad expediendam
pecuniam tribuitur. Mortuorum bona veneunt, velut
eorum, quibus certum est neque heredes, neque bonorum possessores,
neque nullum aliudjustum possessorum existere. » (III, 78.) 

Enfin, pour avoir une liste complète, il faut ajouter quelques
cas qui nous sont révélés par différents textes du droit romain:
le cas où le débiteur assigné refuse de se défendre ( Gaius, III,
84)  ; le cas de l’envoi en possession accordé aux créanciers du
capite minutus, que ne défend pas celui sous la puissance duquel
il a passé (Just.,Instit., III, 10)  ; le cas d’un incapable non
défendu par ses représentants légaux (L. 10, D., quib. ex
caus., XLII. 4)  ; celui de l’incertitude sur l’existence d’un héritier,
ou sur l’acceptation de la personne à qui la succession est
dévolue (L. 8, D., quib, ex caus., eod. tit.)  et celui d’un héritier
suspect refusant de fournir caution (L. 31 § 3, D., de reb. auct.
jud.,XL\l, 5).

Ces diverses causes d’envoi en possession peuvent se grouper
autour de deux idées : ou bien il s’agit de ramener à effet
une sentence judiciaire, de l’exécuter sur les biens du débiteur ;
ou bien l’on se trouve en présence d’un adversaire qui ne s’est
pas défendu, ou n’a pas été défendu d’une façon suffisante
par ses représentants légaux. Pour abréger, nous désignerons
ces deux situations différentes sous les noms d’exécutiou forcée
et d’indefensio.

A l’exécution forcée se rattachent les cas de condamnation
et de confessio in jure ; nous y joindrons comme complément la
cession de biens. L’indefensio comprend tous les autres cas.

L — Exécution forcée

Lorsqu’un débiteur a été condamné en justice, ou a reconnu
sa dette devant le magistrat, il y a lieu de procéder contre lui
à l’exécution de l’obligation. Il est tout naturel que le préteur
ait songé à appliquer à l’exécution d’une sentence contre le
débiteur un procédé semblab le à celui de la sectio bonorum,
mode d’exécution d’un judidum publicum (1). Il demeurait
ainsi fidèle à ses principes et à la manière lente, progressive,
détournée, qu’il employait pour créer du droit nouveau, ne
heurtant pas de front les institutions anciennes , mais étendant
les dispositions législatives à des cas analogues, non prévus
par la loi, ou donnant des actions nouvelles avec le caractère
d’actions fictices. La sectio bonorum offrait un exemple d’exécution
forcée sur les biens appartenant aux débiteurs du trésor.
Les quoestores oerarii, après avoir obtenu l’envoi en possession,
faisaient la vente aux enchères publiques. Transporter
dans le droit privé une institution du droit public, créer au
profit des particuliers un moyen de coercition analogue à celui
qui existait au profit de l’Etat n’a pas dû paraître une innovation
bien radicale pour le préteur, qui conservait, du reste,
les formes et les délais de l’ancienne procédure de la manus
injectio.

La loi des XII Tables ne voulait pas frapper impitoyablement
les débiteurs, les prendre par surprise ; elle leur laissait le
temps de se procurer l’argent pour éteindre la dette, et le créancier
ne pouvait procéder à l’exécution delà sentence sur leur

(1) Il est probable., chronologiquement parlant, que les premiers
cas de missio in possessioneni ont eu lieu contre le débiteur que l’on
n’a pas pu mener in jus. hypothèse non prévue par les XII Tables.

personne qu’après l’expiration de trente jours. Le préteur n’autorisa
la main-mise sur leur patrimoine qu’après le même délai,
en se réservant toutefois le droit de le prolonger ou de le
diminuer suivant les circonstances.

Au cas d’exécution forcée, deux intérêts opposés se trouvent
en présence : celui du créancier demandant la sanction du jugement
ou de l’aveu judiciaire, et celui du débiteur, qui peut se
trouver momentanément sans ressources , mais avec l’espoir de
se libérer dans un délai plus ou moins long. Un répit dans les
voies d’exécution peut sauver sa fortune d’un désastre, sa
considération d’une honte et d’un déshonneur. Aussi, la législation
romaine, s’inspirant de sentiments d’équité, d’humanité
et de justice, a accordé au plaideur malheureux dans toutes les
périodes de son évolution, depuis la loi des XII Tables jusqu’à
la législation de Justinien, un temps d’arrêt contre les poursuites
de son adversaire. La durée en a varié à différentes
époques, mais le principe a été toujours le même.

La loi des XII Tables fixait le délai à trente jours (Aul.-Gell.
XV, 13 ; XX, 1 (1). Le préteur le porta à deux mois, pendant lesquels
le débiteur ne pouvait être inquiété d’aucune façon (LL. 3
§ 1,C. deusur.rei._ ;'wrf.,VII,54 ; 7 D. derejud.,XUl,l ; GaiusIII,
78). Du reste, le magistrat était libre, suivant les circonstances,
de l’allonger ou de le diminuer ; le juge lui-même avait le droit de
l’allonger, mais non de le raccourcir (LL. 2, 4 § 5, 31 de re
/wc/.)..fustinien décida que la suspension des poursuites durerait
quatre mois à partir de la sentence ou du jugement de
confirmation (LL. 2 et 3 § 1, C, deusur. rei. jud., VII, 54).

(1) Dans ce délai, le judicaïus pouvait transiger avec ses créanciers
(Aul.-Gell. XX, 1, n° 46). C"est donc que la chose jugée n’avait pas
toute son autorité avant les trente jours: car d’après une règle, qui
parait fort ancienne, on ne transige pas sur la chose jugée (L. 7 D.,
de Iransac, II, 15).
20 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIER
Le Digeste renferme peu de documents sur ce premier cas
d’envoi en possession. Cela peut s’expliquer par les deux considérations
suivantes. D’abord la procédure de la bonorum venditio
a été remplacée par une procédure nouvelle, celle de la
bonorum distractio, qui aboutit à la vente en détail de certains
biens. En outre, le débiteur devait souvent offrir lui-même de
céder volontairement ses biens, parce que celte cession produisait
pour lui certains avantages.

Elle le mettait à l’abri de la contrainte personnelle et lui
faisait éviter l’infamie.

Le bénéfice de la cession de biens ne remonte qu’au temps
de César ou d’Auguste. Néanmoins, on trouve dans l’ancien
droit quelques traces d’une idée analogue dans ce que l’on
appelle le juramentum borne copioe, dont nous parle Varron à
propos des nexi et de la loi Paîtiliaqui les asupprimés. Il s’exprime
ainsi dans son traité De lingua latinaflib. VI, in fine)  :
« Omnes qui bonam copiam jur avérant, ne esseut nexi, dissoluti. »
C’était donc une condition mise par la loi à la libération des
nexi. Les interprètes ne sont pas d’accord sur le sens à donner
à cette disposition. Selon les uns, bonam copiam jurare, c’est
affirmer par serment que l’on a de quoi payer. Pour d’autres.
jurare est synonyme d’ejurare et signifie que l’on ne peut satisfaire
ses créanciers. Les premiers exigent un serment de
solvabilité, les seconds un serment d’insolvabilité. D’après
M. Giraud (Des nexi) , ces expressions se rapportent à la promesse
de mettre sa fortune entière, quelle qu’elle soit, à la disposition
des créanciers. L’on ne comprend guère que des
individus, possédant une fortune suffisante pour payer leurs
dettes se laissent appréhender pour défaut de paiement. De
plus, la première opinion est en opposition avec le but de la
loi Pastilla, qui est représentée comme ayant apporté un
commencement de liberté. Avec la deuxième opinion, on s’explique
la mise en liberté des nexi sans ressources et le main-
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 21
tien de l’ancien état de choses envers ceux qui pouvaient, mais
ne voulaient pas satisfaire leurs créanciers. Cependant il pouvait
se présenter qu’un débiteur, ayant un certain patrimoine,
mais n’en connaissant pas exactement la valeur, ou ne pouvant
le liquider sur-le-champ, préférât l’abandonner en entier aux
créanciers.

Quel que" soit le sens que l’on donne à ce juramentum bonce
copioe, on le retrouve après la loi Psetilia. Il en est fait mention
dans la table d’Héraclée, qui date de l’année 70S et qui exclut
des fonctions municipales celui « quibonamcopicu ?ijiiravit. »

La cession de biens a été organisée seulement par la loi
Julia, qui l’imposa aux créanciers. Cette origine est attestée
par la rubrique d’un titre au code Théodosien (tit.XX, liv. 4) et
par la constitution 4 au code de Justinien [qui bon. ced. poss.,
VII, 71). Cette constitution des empereurs Dioclétien et Maximin
nous apprend que la loi Julia, admise d’abord pour l’Italie
seulement, fut ensuite étendue aux provinces.

Ce nouveau mode de libération, purement facultatif pour les
créanciers sous l’empire de la loi des XII Tables, rendu obligatoire
pour eux par la loi Julia, demeure un bénéfice créé
essentiellement dans l’intérêt du débiteur, un privilège auquel
on ne saurait le contraindre. Cependant, si personne ne pouvait
le lui imposer, il devait y recourir volontiers pour profiter des
avantages qu’il en retirait.

Àvait-il fait l’abandon spontané de son patrimoine, sa personne
devenait libre de toute contrainte. La vente de ses biens
s’opérait suivant les formes ordinaires et les créanciers se partageaient
le prix. S’il était égal au montant des créances, tout
était fini. S’il était inférieur, les créances n’étaient pas éteintes
par le fait de l’abandon et de la vente. Quelle était alors la
position du débiteur ?

Il ne pouvait pas être poursuivi ex unie gesto tant qu’il n’avait
pas fait d’acquisitions nouvelles. S’il était poursuivi, sans avoir
22 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIER
besoin de recourir à l’exception quod facere potest, il pouvait
repousser toute poursuite par l’exception ni si bonis cessent.
L’humanité et la logique l’exigeaient ainsi, autrement il eût été
exposé à perdre le bénéfice de la cessio bonorum, c’est-à-dire la
liberté de sa personne.

S’il avait fait de nouvelles acquisitions, les créanciers pouvaient
se payer directement et sans formalités sur les biens
nouvellement acquis. Mais leur droit d’action comportait une
double limitation.

Us ne pouvaient le poursuivre que si les biens acquis avaient
une certaine importance ; autrement, ils auraient été repoussés
par l’exception nisi bonis cessent. Ils n’avaient aucun droit s’il
avait acquis seulement dé quoi subvenir à sa subsistance, par
exemple s’il avait recueilli un legs alimentaire. (LL. 6 et 7,
D., de cess. bon., XLII, 3 ; 3, C, de bon. auct. jud., Vil, 72 ;
Institut es IV, 6, § 40, et 14 § 1). Il y avait là une question
d’appréciation dont la connaissance était laissée au magistrat.

Alorsmêmequ’ily auraiteuune acquisition de quelque importance,
le débiteur jouissait du bénéfice de n’être condamné que
dans la limite de ses moyens, in id quod facere possit (L. 4 pr.,
D., de cess. bon., XLII, 3 ; Instit. IV, 6 § 40) , bénéfice qu’il pouvait
opposer à tous les créanciers dont le droit était antérieur
à la cession. Enfin, on devait toujours lui laisser de quoi vivre.

À côté de ces avantages purement matériels, nous trouvons
un avantage moral. L’infamie, qui résultait de la vente du patrimoine,
était écartée en cas de cession de biens. On évitait
ainsi la honte d’être confondu dans une réprobation commune
avec les comédiens, les entremetteurs, les personnes condamnées
pour vol, pour violence ou pour injure, etc. Si nous
considérons le soin que mettaient les Romains insolvables à
instituer pour héritier un esclave, afin d’éviter à leur mémoire
l’humiliation qui s’attache à la vente des biens et à l’infamie,
CONDITIONS DE L ENVOI EN POSSESSION 23
nous serons admis à penser que ce dernier effet devait exercer
une grande influence sur la détermination des débiteurs.

Conserver intacts-son honneur et sa liberté, tel devait être
le rêve de tout insolvable. Aussi est-il intéressant de rechercher
si ces mesures de faveur étaient accordées à tous indifféremment,
ou si elles demeuraient l’apanage des débiteurs
malheureux. En d’autres termes, la bonne foi était-elle indispensable
pour être admis à la cession de biens ?

En général, les auteurs soutiennent l’affirmative, et c’est
l’opinion qui, a priori, paraît devoir triompher. Lorsque l’on
considère le rôle immense qu’a joué la bonne foi dans l’évolution
de la législation romaine, lorsque l’on -songe aux efforts
constants du préteur pour la faire triompher des rigueurs du
droit strict, l’on peut se demander s’il est admissible qu’elle ait
été sans influence dans la matière qui nous occupe. 11 est certain
qu’après la loi JuJia l’exécution sur la personne a continué
dans certains cas. Cela résulte de ces expressions non équivoques
qu’Aulu-Gelle met dans la bouche du jurisconsulte
Sextus Cécilius : « Addïd nunc et vinciri multos videmus »
(Nuits att. XX, 1). Si tous les débiteurs pouvaient faire la
cession de biens, comment expliquer ce maintien de la contrainte
par corps ? Il y a sûrement une distinction à établir.
Cette distinction, dans l’opinion adverse, on est bien obligé de
la reconnaître. Seulement, au lieu de la faire porter entre les
débiteurs de bonne ou de mauvaise foi, on l’admet entre ceux
qui ont des biens et ceux qui n’en ont pas. L’on décide que
l’existence de nombreux prolétaires à Rome explique tout.
Cependant il n’est pas démontré que cette classe de débiteurs
fût privée de la faveur de la loi Julia. D’abord aucune limitation
de fortune n’ayant été fixée, l’on peut dire qu’il fallait ne pas
avoir une obole pour en être exclu. Du reste l’abandon portait,
non pas sur tel ou tel bien déterminé, mais sur une universalité,
sur l’ensemble du patrimoine, qui existe toujours malgré
24 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIER
l’absence d’éléments actifs ou passifs. Enfin, pour quelle cause
le malheureux prolétaire aurait-il été abandonné à toutes les
rigueurs delà contrainte personnelle ? Est-il moins digne d’intérêt
et de pitié que le débiteur malhonnête qui dissipe sa
fortune et diminue volontairement le gage de ses créanciers ?

L’influence de la bonne foi est si légitime, qu’il faudrait à nos
adversaires un texte pour l’écarter de la matière qui nous
occupe et ce texte leur fait absolument défaut. Ils se bornent
à opposer l’absence de documents et à nous accuser de procéder
par voie d’induction. Cependant M. Tambour reconnaît que
les arguments apportés à l’appui de notre thèse sont forts et
qu’il n’oserait soutenir d’une manière positive la fausseté, de
cette opinion. (Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs,
I, 131).

Elle repose non seulement sur des considérations générales,
mais encore sur des textes. Ils ne tranchent pas, il est vrai, la
question d’une manière positive, mais les inductions concordantes
que l’on en tire amènent à la vraie solution.

La constitution une au Code Théôdosien (qui ex lege Jul.
bon. ced.)  est assez probante. Elle contient la décision suivante
des empereurs Gratien, Valentinien et Théodose : « Ne quis
 » omnino fisci debitor, vel alienoe rei in auro atque in argento
 » diversisque mobilibus retentor ac debitor, bonorum faciens
 » cessionem, liberum a repetitione plenissima nomen effugiat,
 » sed ad redhibitionem débites quantitatis, congrua atque
 » dignissima suppliciorum acerbitate, cogatur. Nisi forte pro »
priam dilapidationem bonorum aut latrociniis adrogatam,
 » aut naufragiis incendioque eonflatam vel quolibet majoris
 » imptus infortunio atque dispendio, docuerit effictum. » La
question n’est-elle pas ainsi tranchée, et ne voyons-nous pas
une opposition bien marquée entre les débiteurs du fisc et les
débiteurs ou détenteurs du bien d’autrui ? L’on a vainement
essayé de soutenir que ce passage n’était relatif qu’aux pre-
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 25
miers. Le texte est clair et non équivoque et, même en admettant
la signification qu’on lui donne, il n’en constituerait pas
moins un argument valable, quoique affaibli, en faveur de notre
opinion.

Justinien, dans sa Novelle 135, accorde une nouvelle faveur
aux débiteurs ; mais il maintient toujours la distinction entre
celui que des malheurs ont ruiné et celui qui, par sa faute, s’est
rendu insolvable. Au second, il étend le bénéfice de la loi Julia.
Au premier, il épargne l’humiliation attachée à une cession de
biens proprement dite. Quoique légalement l’infamie fût écartée
par cette démarche, il n’en existait pas moins dans l’opinion
publique la déconsidération qui s’attache à tous ceux qui ont eu
de la fortune et n’ont pas su la conserver. Cette Novelle nous
montre l’abus de pouvoir de certains magistrats, obligeant les
débiteurs à faire cession, elle désir de ces débiteurs malheureux
d’éviter l’ignominie. A l’avenir, ils n’auront qu’à faire un
serment d’insolvabilité, à jurer que leur actif est insuffisant
pour liquider leur passif et à laisser les créanciers exercer leurs
droits.

Au règne de Justinien se rapporte une autre innovation
également favorable au créancier et au débiteur. Cet empereur,
régularisant une pratique antérieure, décide qu’au lieu d’accepter
la bonorum cessio, offerte par leur débiteur, les créanciers
pourront lui accorder un délai de cinq ans, pendant lequel il
échappera à la prison et conservera son existimatio intacte.
Le débiteur y gagne un délai pour se libérer, et les créanciers
ont l’espoir d’être intégralement payés, alors que la vente, à
la suite de la cession de biens, n’aurait peut-être donné qu’un
faible dividende. Le trait caractéristique de cette innovation
consiste en ce que le débiteur n’a pas besoin, pour obtenir le
délai, de l’assentiment unanime de tous ses créanciers. La concession
du délai, accordée par un ou plusieurs créanciers représentant
ensemble plus de la moitié des dettes, lie les autres.
26 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIER
(L. 8, C, Qui bon. ced. poss., VII, 71). Il y a là une situation
analogue à celle qui résulte de l’art. 507 de notre Code de
commerce, dans lequel la majorité peut imposer le concordat
à la minorité.

La bonne foi étant une condition essentielle de la cession
des biens, le débiteur devait livrer tout son patrimoine et n’en
dissimuler aucune partie à ses créanciers.

Cette cession de biens devait, d’après la majorité des auteurs,
être précédée d’une condamnation ou d’une confessio in jure.
On la considère comme une ressource donnée au débiteur
menacé de l’exécution sur la personne, laquelle n’est possible
qu’en vertu d’une sentence ou d’un aveu devant le magistrat.
Il est naturel d’exiger un de ces faits pour la cession. Cependant
la loi 8 au Digeste (Je cess. bon., XLII, 3) est plus large :
« Qui cedit bonis antequam debitum agnoscat, condemnetur, vel
injus confiteatur, audiri non débet. » Ces expressions se réfèrent
à trois circonstances : aveu extrajudiciaire, condamnation,
aveu devant le magistrat. Pour se débarrasser de ce texte, on
est obligé de le considérer comme interpolé. Les uns pensent
que les expressions antequam condemnetur, vel injus confiteatur,
figuraient seules dans le passage d’Ulpien qui a été reproduit
dans la loi 8. Les rédacteurs du Code, voulant supprimer une de
ces deux conditions, auraient ajouté les mots debitum agnoscat.
D’autres considèrent le texte comme exact, mais donnent
aux mots agnoscere debitum une signification spéciale. Ils
entendent par là une reconnaissance de dette, mais une reconnaissance
telle, que le doute et la contestation ne soient plus
possibles. Ces deux opinions, dans lesquelles on discute uniquement
surl’aveu extrajudiciaire, reposent sur une idée fausse.
Si l’on se reporte au texte manuscrit, ainsi qu’il est contenu
dans le Codex floreniinus, on voit que le mot non de l’expression
audiri non débet est mis entre parenthèses. Cette circonstance
indique qu’il a dû y avoir quelque chose d’anormal dans
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 27
sa présence. Il est probable qu’il a été ajouté après coup par
un copiste inhabile, qui l’a marqué d’un trait particulier afin
d’attirer sur lui l’attention des interprètes. Nous sommes donc
admis à conclure que la cession de biens peut avoir lieu même
avant un aveu extrajudiciaire, et par là il faut entendre un
aveu portant sur le montant de la créance qu’il faut supposer
non liquidée, car l’aveu extrajudiciaire portant sur la dette
même n’a pas de sens, attendu que la cession de biens implique
nécessairement cet aveu. Cette interprétation se trouve confirmée
par Gaius (III, 78) , qui distingue nettement ceux qui ont
fait la cession de biens des judicati.

Il reste à résoudre une dernière question : celle de savoir si
la cession de biens devait être accompagnée de certaines formalités,
ou bien si elle fo^vait se faire extra jus.

Dans une première opinion, l’on estime qu’il y avait dans le
droit antérieur des formes consacrées et que, vraisemblablement,
la cession de biens se faisait in jure. A l’appui de cette manière
de voir l’on invoque la constitution 6 de Théodose (C-, qui bon.
ced. poss., VII, 71) qui porte : « In omni cessione bonorum, ex
qualibet causa facienda, scrupulositate priorum legum explosa,
professio sola quoerenda est. —Idemdixit :iiï omni cessione sufficit
voluntatis sola professio. » Le mot professio, qui s’applique
notamment aux déclarations faites devant l’autoiïté, convient
à cette idée. L’on pense que Théodose a supprimé les rites
symboliques accompagnant la cessio bonorum, et que c’est
seulement Justinien qui, introduisant dans la matière un changement
nouveau et plus important, a décidé qu’elle ne serait
plus désormais assujettie à cette condition d’une déclaration
en justice. C’est ce que prouve la loi 9 (D., de cess., bon.,HL\l,
3). « Bonis cedi non tantum in jure, sed etiam extra jus potest. Et
sufficit et per nuntium vel per epistolam id declarari. » Il est
vrai que ce texte est attribué à Marcien ; mais Zimmern le regarde
comme interpolé, sans quoi il démentirait formellement
28 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIER
les mots de la constitution 6 : « scrupulositate priorum legum
explosa ».

Dans une autre opinion, considérant que le mot professio' de la
constitution 6 ne peut avoir que la signification d’une pure communication
aux créanciers, l’on pense que l’obligation primitive
de recourir devant le magistrat, in jure, pour accomplir la
cession de biens, a été abolie par Théodose.

Admettant une théorie plus radicale, nous pensons que la
cession de biens pouvait se faire, même dans l’ancien droit,
extra jus, pourvu toutefois qu’elle fût certaine. Elle pouvait
même se faire, nous dit la loi 9, per nuntium on per epistolam.
Il est vrai que Zimmern et Tambour considèrent cette loi comme
interpolée et prétendent le prouver en tirant argument des
mots scrupulositate priorum legum explosa. Mais n’est-ce pas
cette expression elle-même qui est interpolée ? Elle ne figure
pas dans la constitution 3 au code Théodosien, qui est le texte
original de la constitution de Théodose, et dont la constitution 6
au code de Justinien n’est que la reproduction infidèle. Théodose
n’a donc fait que confirmer ce qui existait déjà.

II.— Indefensio

Nous avons envisagé l’envoi en possession comme conséquence
d’une condamnation, d’une confessio in jure ou d’une
cessio bonorum. Avec l’étude de Y indefensio, nous l’examinerons
comme moyen, pour le créancier, d’obtenir un titre exécutoire
ou une garantie.

A R.ome, sous l’empire de la procédure formulaire, comme
du reste sous celui des actions de la loi, l’instance se divise en
deux phases : l’une se passe devant le magistrat, l’autre devant
le juge. Dans la première, la présence des deux adversaires
est indispensable. La délivrance de la formule et la
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 29litis conlestatio ne peuvent avoir lieu en l’absence du défendeur.
C’est en ce sens qu’on a pu dire qu’il n’y avait pas de
jugements de défaut. Le débiteur récalcitrant et de mauvaise
foi trouvait dans cette institution un moyen facile d’échapper
aux légitimes réclamations de ses créanciers. On pouvait, il
est vrai, le traîner de force devant le magistrat, obtorio collo,
le vocarein jus ; mais pour cela il fallait le rencontrer. S’il
se cachait, s’il s’exilait, s’il s’enfermait dans l’asile inviolable
de sa maison, le droit civil ne fournissait aucun moyen de
contrainte.

La situation était analogue lorsque le débiteur, quoique
présent, était incapable et n’était pas défendu par ses représentants
légaux.

Absence et incapacité, telles étaient les deux choses qui
réduisaient à l’impuissance les réclamations des créanciers.
Le préteur y porta remède par l’introduction de la missio in
bona.
a) Absence du débiteur. — Tant que la litis contestatio n’a
pas eu lieu, l’absence du débiteur empêche toujours l’instance
de se lier. Il importe d’exercer contre lui une contrainte en le
privant de la détention de ses biens et en même temps de sauvegarder
les droits du créancier. Ce double but esL atteint
par l’envoi en possession.

Les motifs de l’envoi en possession, bien qu’avec une intensité
différente, se rencontrent toutes les fois que l’absence
du débiteur empêche délier l’instance ; aussi l’on peut, a priori,
penser que dans tous les cas cette mesure sera possible. Les
textes confirment cette opinion. Ils n’établissent aucune différence
suivant que l’absence est ou n’est pas frauduleuse,
suivant qu’elle empêche la vocatio in jus, ou ne se produit
qu’après cette vocatio.

L’édit prétorien (rapporté par Ulpien. L. 2 pr., D., quib. ex
ex30 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIERcaus. in poss., XLII, 4 ) suppose que la vocatio in jus a eu lieu.
Il se place dans l’hypothèse où le défendeur a promis de comparaître
et a fourni un fidejussor judicii sistendi causa et
décide que, s’il ne s’est pas défendu, il y aura lieu à l’envoi en
possession. Dans la loi 7, § 17 ( eod. lit. ) , Ulpien suppose que
la demande de comparaître en justice n’a pas été faite ( cela
résulte clairement des termes quem petere volo) , et donne la
même solution.

L’envoi en possession des biens du débiteur qui se cache
frauduleusement, ne peut faire doute ; il est du reste admis
parles textes de l’édit rapporté par Ulpien (L. 7§ i,B.,quib.ex
caus. XLII, 4). Quanta la possibilité de l’envoi en possession,
quoiqu’il n’y ait pas lahtatio, elle résulte des termes généraux
employés par Ulpien dans la loi 21 §2 (D., ex quib.ca.us. maj.IV,
6) où il est dit : « Si vero non laiilent, licetnon defendantur, in
bona tantummitti. » L’on peut encore tirer argument dans ce
sens de la loi 7, § 17 [précitée) , où celui qui est simplement
absent, est opposé à celui qui latitat.

Au point de vue de l’envoi en possession, peu importe le
motif de l’absence ; il en est autrement au sujet de la vente.
Toutes les fois que les créanciers auront obtenu la missio in
bona ils ne pourront pas procéder à la venditio.

Il importe de distinguer si le débiteur est simplement absent,
ou s’il cherche à se soustraire aux poursuites de ses créanciers.

Les biens de celui qui cherche à se soustraire aux créanciers
peuvent cire vendus. C’est la disposition formelle de l’Edit :
« Qui frciudatir.vs causa latitavit, si boni viri arbitratu
non chjendetur, ejus bona possideri vendiquejubebo. » (L. 7§ 1,
T>.,quib.excaus., inpos., XLII,4.) Cela résulte encore d’un texte
de Paul ( L. 6§ I, eod. Ht). Ce jurisconsulte, rapportant un
passage de l’Edit, dans lequel il est défendu de vendre les
biens de celui qui « reipublicoe causa sine dolo malo abfuit ».
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 31
décide qu’il faut entendre ce passage dans ce sens, que
néanmoins ces biens peuvent être vendus si l’absence s’est
produite par dol ( dolomalo).

Dès qu’il y a fraudaiio et latitatio, la vente est possible.
Cependant Ulpien semble ajouter une nouvelle condition par
ces mots << si res exegerit » ; c’est, sans doute, un rappel du
pouvoir discrétionnaire du préteur, qui pouvait n’autoriser la
vente que si les circonstances le demandaient (L. 21 §2, D.,
exquib. caus. maj., IV, 6).

Dans certains cas, les causes de l’absence se justifient d’ellesmêmes
et mettent le débiteur à l’abri de la vente. Il en est
ainsi lorsque le débiteur est un pupille, ou se trouve absent
pour un service public ; ou bien encore lorsqu’il est captif
chez l’ennemi. (L. 6 § 1 et 2, D., quib. ex caus. XLII, 4.) 

Mais, si le débiteur est parti pour l’exil, son indefensio est,
en quelque sorte, la conséquence du crime, et on la considère
comme frauduleuse (Cicéron, pro Quintio, § 19. —L. 13,
D-, eod. tit. ) 

Lorsque les débiteurs sont simplement absents, sans qu’il
y ait eu ni fraudatio ni latitatio de leur part, il semble, d’après
les termes de l’Edit, tel qu’il est rapporté par Paul { L. 6 § 1,
précitée) , que la vente peut également avoir lieu: « Et ejus,
dit ce texte, cujus bona possessa aunt a creditoribus, veneant. »
Cette manière de voir doit être repoussée. D’abord le passage
de l’Edit rapporté par Paul est en opposition avec le passage
rapporté par Ulpien au fragment suivant, dans lequel le
préteur exige que l’absence ait lieu frauclationis causa. En
outre, si dans tous les cas la vente des biens était possible, l’on
ne s’expliquerait pas la loi 13 (D., quib. ex caus. in pos. XLII, 4) ,
dans laquelle il est établi que les biens de celui qui est en exil
pourront être vendus. A quoibon une disposition spéciale pour
ce cas, puisqu’il rentrerait dans le droit commun. Enfin l’on
32 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIER
ne comprendrait pas que la latitatio ait été soigneusement
distinguée par les jurisconsultes romains (1).

Les créanciers, pour demander l’envoi en possession et
ensuite la vente, devaient avoir un droit sérieux. Par conséquent,
ils ne pouvaient pas y recourir toutes les fois que le
droit invoqué par eux n’était pas fondé, ou que, fondé en droit
civil, il pouvait être repoussé par une exception. (L. 7 § 14, D.,
quib. excaus. inposs., XLII,4). C’est ainsi que Cicéron, voulant
prouver que l’adversaire de Quintius n’a pas obtenu l’envoi en
possession des biens de son client, prouve que celui-ci ne
devait rien (Pro Quint., eh. X, XI et XII). Il en sera de même
lorsque le défendeur aurait dû être absous s’il y avait eu
judicium ; ou bien lorsque l’action a été portée devant un tribunal
incompétent (L. 18, D., judicat. solvi, XLVI, 7 ).

Justinien a restreint la portée de l’envoi en possession en
établissant une procédure nouvelle pour arriver à un jugement
par défaut (Nov. 69, ch. II et III). Cependant la Novelle ne vise
que le défendeur, qui, averti de l’action dirigée contre lui, ne
se met pas en mesure de se défendre. L’ancien moyen de coercition
subsiste toujours contre le débiteur absent auquel on ne
peut reprocher aucune faute.

Il est possible que le débiteur se présente devant le magistrat,
mais refuse de répondre et d’accomplir les formalités nécessaires
pour engager l’instance. Cette situation est analogue
à la précédente : aussi la lex Gallioe cisalpince (ch. XXI et XXII) 
décide qu’il sera traité comme un damnatus, etUlpien l’assimile
à celui qui se cache frauduleusement- (L. 52, D., de diversis.
reg. jur., L. il).

L’envoi en possession des biens d’une succession vacante

_ (1) V. également L. o2 i D.. de dicer. reg.jvr., L, 11)  dans laquelle
Ulpien assimile à celui qui lalital celui qui refuse de se défendre.
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 33
s’explique et se justifie par le même.principe, à savoir, l’impossibilité
de lier une instance. A la morl du propriétaire, les
droits et les actions qui composent son patrimoine au point
de vue actif et passif, passent aux héritiers, ses représentants
légaux et les continuateurs de sa personne. Les créanciers
peuvent exercer contre eux toutes les réclamations qu’ils pouvaient
diriger contre le de cujus. Mais, lorsque les héritiers
étaient admis à renoncer à la succession, dans les cas et avec
les distinctions que je n’ai pas à indiquer, lorsqu’ils pouvaient
invoquer le bénéfice d’abstention ; ou bien, lorsque personne
ne se présentait pour recueillir le patrimoine du défunt, les
créanciers se trouvaient en présence de biens constituant leur
gage, sans avoir devant eux une personnalité juridique pour
répoudre à leurs actions. Rien de plus naturel et de plus juste
que de leur accorder la missio in possessionem, suivie de la
venditio.

Cependant, il ne faudrait pas restreindre ce bénéfice dans des
limites trop étroites, et exiger d’une manière rigoureuse que la
déshérence fut certaine. Une incertitude prolongée sera une
condition suffisante pour permettre au préteur d’apprécier en
connaissance de cause s’il convient d’accorder l’envoi en possession.
La loi 8 (D., quib. ex caus. in poss., XLII, 4) pose le
principe en cette matière et est confirmée par plusieurs textes
qui en font des applications de détail.

L’incertitude d’une condition mise à l’institution est également
une cause d’envoi en possession et de vente.

Dans certains cas, l’acceptation de l’héritier, au lieu de sauvegarder
les.intérêts des créanciers, peut les compromettre gravement.
Par exemple, le débiteur était solvable, l’héritier ne
l’est pas. S ; on laisse confondre les deux patrimoines sans
prendre aucune garantie, il est possible que l’actif soit insuffisant
pour liquider le passif, et que les créanciers du défunt
aient à souffrir de son décès. Contre ce danger, deux mesures
34 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIER
sont possibles : demander la séparation des patrimoines, ou
exiger une caution dont le refus est sanctionné par l’envoi en
possession.

Les créanciers ont devant eux une personne pour répondre
à leur action et leur permettre de lier une instance ; mais le
débiteur, refusant devant le magistrat de donner les garanties
qui lui sont demandées, peut en quelque sorte être
assimilé à celui qui refuse de se défendre.

Cependant le préteur ne doit prononcer la missio qu’en connaissance
de cause. Il aura à examiner le degré de solvabilité
de. l’héritier, et, pour le déclarer suspect, il tiendra compte de
ses ressources pécuniaires et non de son honnêteté. Néanmoins,
comme la probité est un des éléments de la confiance et une
garantie sérieuse, si l’héritier n’apas fait d’aliénations et qu’on
ne puisse lui reprocher autre chose que sa pauvreté, le préteur
devra se contenter de lui interdire de diminuer les biens du défunt
(L. 31 §4, D., dereb. auct.jud., XLII, 5). Le paragraphes
ajoute, dans l’intérêt du débiteur, que, si les créanciers l’ont
représenté à tort comme insolvable et suspect et ne peuvent
pas prouver sa détresse (inopiam laborantem) , ils seront tenus
de l’action d’injures.

Enfin, les créanciers doivent demander cette caution ou cet
envoi en possession dans un bref délai, à partir de l’adition
d’hérédité, à moins de prouver le dol del’héritier. Pour la séparation
des patrimoines, le délai est de cinq années et commence
à courir à la même époque.

Si l’on veut comparer ces deux mesures de protection, lorsqu’elles
sont l’une et. l’autre applicables, on peut déterminer
leur rôle respectif en disant que l’envoi en possession est dirigé
contre l’héritier et la séparation des patrimoines contre
ses créanciers. On pourra les cumuler et les combiner entre
elles pour obtenir le résultat demandé.
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 35b) Incapacité. — Indépendamment de toute mauvaise volonté
du débiteur, la défense peut se trouver impossible à raison
de son incapacité. Le pupille, le fou, le prodigue, le mineur
de vingt-cinq ans, n’ont pas la capacité nécessaire pour
figurer dans une instance. La loi a voulu protéger leur faiblesse
et leur inexpérience en plaçant à côté d’eux un tuteur ou un
curateur, chargé de veillera leurs intérêts et sans lesquels ils
ne peuvent accomplir certains actes importants de la vie juridique.
Les créanciers auraient été désarmés contre eux, si le
préteur ne leur eût offert la ressource de l’envoi en possession,
mesure bien rigoureuse, mais qu’il s’efforçait de restreindre
dans la mesure du possible.

Lorsque le pupille se présente seul devant la justice, il doit
être considéré comme absent « pro absente habendus est » (L.
10, D. ,quib. ex caus. inposs., XLII, 4). Le préteur invite alors son
tuteur, ses parents, ses amis, tous ceux qui lui sont unis par
les liens de l’intérêt ou de l’affection, à venir le défendre. Ce
n’est que sur le refus de toutes ces personnes de prendre en
main les intérêts de l’incapable, qu’on accorde à ses créanciers
l’envoi en possession.

Les effets de cette mesure varient suivant l’origine de la
créance. La dette a-t-elle pris naissance sur la tête du pupille,
soit qu’il ait contracté lui-même, régulièrement autorisé, soit
que l’obligation provienne de sou tuteur, ou qu’il se trouve
tenu de peculio par le fait d’un esclave, l’envoi en possession
n’apparaît que comme une mesure conservatoire, ne pouvant
jamais aboutir à la vente avant l’époque de sa puberté. Au
contraire, si les créanciers tiennent leurs droits d’un tiers,
dont le pupille a recueilli la succession, leur situation ne saurait
se trouver changée par le fait du décès. Dans ce cas, la
vente peut avoir lieu, mais porte seulement sur les biens compris
dans la succession.

Le fou, le prodigue, le mineur de vingt-cinq ans, ne sont
36 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIERpassuidefensores, selon l’expression de la loi 5 (D.,dereb. auct.
jud., XLII, 5). Ils ont besoin d’être défendus en justice. S’ils
ne le sont pas, il y a lieu à l’envoi en possession.

La loi 7 § 10(D., quib. ex caus. inpos., XLII, 4) le dit expressément
en ce qui concerne le fou ; mais elle n’est pas d’une
grande clarté. Le paragraphe 10 porte d’abord : « Plane si non
defendatur furiosus, curaiorem ei danclum, aut bona ejus ut
possideantur, nominatim permitiendum est ». M. Tambour ne
pense pas qu’il faille voir là un envoi en possession sur quelques
biens seulement, c’est contraire au caractère de la missio
in possessionem ; il croit que le mot nominatim doit s’entendre
comme indiquant la nécessité d’une décision spéciale
que le préteur rendra d’après les circonstances, l’édit ne parlant
pas du fou, ou bien comme faisant allusion à ce que le
préteur doit permettre l’envoi en possession seulement et non
la vente (op. cit., t. I, p. 150). Il semble résulter du texte
que le préteur avait le choix entre l’envoi en possession et la
nomination d’un curateur, qui pouvait être pris parmi les créanciers.
Le curateur chargé de l’administration devait vendre seulement
ce qu’il était nécessaire d’aliéner, soit qu’il s’agît de
biens susceptibles de sedétériorer, soit qu’il fallût subvenir aux
besoins du mineur. C’est dans ce sens qu’il faut entendre les
mots « ut non amplius quant necesse est veneat ». Cette expression
ne peut pas signifier qu’on vendra de quoi payer les dettes
 ; elle est placée en opposition avec le paragraphe suivant,
qui décide que la vente sera obligatoire dans le cas où l’intérêt
des créanciers ne peut pas souffrir de retard.

La loi 7 assimile au fou le prodigue et quiconque doit recevoir
un curateur.

En ce qui concerne le mineur de vingt-cinq ans, la loi 5
d’Ulpien (D., de reb. auct. jud., XLII, 5) paraît admettre, d’une
manière générale, que ses biens pourront être vendus quand il
estwdxfensus: « Si minor viqentiquinque annis, qui habet cura-
CONDITIONS DE L ENVOI EN POSSESSION 37tores, a curatoribus non defendaUtr, nec alium defensorem inventât,
bonorum vendilionem paliiur, etsi non lalitet, licet non
frauclationis causa laiilare videtur, qui sui non est i don eus defensor.i) 
M. Tambour estime néanmoins qu’il ne faut pas laisser
à ce texte toute l’étendue qu’il parait avoir ; qu’il n’a eu d’autre
but que de repousser l’idée que la vente ne serait jamais possible,
parce qu’il ne peut pas y avoir lalilatio frauduleuse de la
part du mineur (op. cit., t. I, p. 206 et 207). La loi 7 précitée
assimile le fou, le prodigue et toute personne ayant un curateur,
et l’on ne comprendrait pas que le mineur de vingt-cinq
ans fût moins bien traité que le prodigue, dont la condition est
assimilée à celle du fou.

Un dernier cas d’envoi en possession, que l’on peut rattacher
à l’idée d’indefensio, se produisait lorsqu’un débiteur sui
juris passait sous la puissance d’autrui et subissait une minima
eapitis deminutio. Ce changement d’état avait cette conséquence
bizarre et injuste à la fois de faire passer les biens au père de
famille, tandis qu’il éteignait toutes les obligations (Gaius III,
84) , du moins celles qui naissaient ex contractu ou quasi ex
contracta (L. 2 § 3, D., de cap. min., IV, 5). C’est-à-dire que,
d’après le droit civil, les dettes cessaient absolument de grever
le capite minutus et ne grevaient aucune autre personne à sa
place. Mais le préteur, corrigeant cette iniquité, accordait aux
créanciers la restitutioin integrum. (L. 2 § 1, de cap. min.)  Par
conséquent, puisque la eapitis deminutio était considérée
comme n’ayant pas eu lieu, si le père de famille ne venait pas
défendre à l’action intentée contre la personne entrée sous sa
puissance, les créanciers obtenaient l’envoi en possession de
tous les biens qui, sans la eapitis deminutio, auraient appartenu
à leur débiteur. (Gaius III, 84.) 
38 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIERII. QUI PEUT DEMANDER L’ENVOI EN POSSESSIONOU EN PROFITER.
L’envoi en possession étant une mesure générale, un mode
d’exécution sur l’ensemble du patrimoine, doit profiter à la
masse des créanciers. Il répond ordinairement à un état complet
d’insolvabilité ; car si, en droit, il sert à garantir l’exécution
des jugements ou la comparution des défendeurs, en fait,
le débiteur, qui a des biens pour répondre de ses obligations,
n’ira pas se soumettre aux poursuites ou résister à une condamnation
pour s’exposer ainsi aux mesures extrêmes. 11 est
juste, puisque l’actif est présumé insuffisant pour solder le
' passif, que chaque dette subisse une retenue proportionnelle et
soit payée au marc le franc. Pour obtenir ce résultat, l’envoi
en possession avait lieu in rem. La demande faite par un des
créanciers sauvegardait le droit des autres. Un effet collectif
était attaché à un acte individuel. Ulpien définit la situation de
celui qui a obtenu l’envoi en possession en disant : « Non sibi sed
omnibuspossidet » (L. 5 § 2, D., utinposs., XXXVI, 4) et le jurisconsulte
Paul confirmecette solution (L.12 pr., D., de reb. auct.
jud. XLII, 5). Il est vrai que Théophile semble exiger l’accord
des créanciers, mais son opinion ne saurait faire échec aux
opinions concordantes de Paul et d’Ulpien. Il doit statuer sur
le plerumque fit.

La seule condition exigée pour demander l’envoi en possession
est la qualité de créancier. Si elle est contestée, ce sera un
point à débattre. Mais si un tiers, trompant la justice, avait
obtenu de mettre la main sur les biens du débiteur, ses actes
seraient nuls et de nul effet. Tandis qu’un véritable créancier
acquiert irrévocablement le bénéfice de l’envoi en possession
pour lui et pour les autres, qui pourront continuer les pour-
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 39
suites dans le cas où il viendrait à être désintéressé, la poursuite
d’un étranger ne produit aucune conséquence.

Tous les créanciers doivent profiter delà missio in bona et de
la venditio bonorum, qui en est le dénouement. Pour prendre
part à la répartition, ils n’ont qu’à se présenter. Ne doit-on
pas leur apprendre la situation obérée du débiteur, les mettre
en mesure et en demeure de se faire connaître, leur impartir un
délai à la suite duquel ils seront forclos ? Dans le droit classique
ils soiit avertis par des affiches apposées durant la procédure
 ; mais aucun délai ne leur est imparti. Aussi s’est-on
demandé à partir de quel moment, ou de quel acte de procédure,
ils ne seraient plus admis à faire valoir leurs droits. Justinien
constate la controverse et décide, pour mettre un terme aux
discussions^ que les créanciers qui voudront profiter de l’envoi
en possession obtenu par leurs cocréanciers devront, sous
, peine de déchéance, se présenter et leur notifier leurs droits
dans les deux ans s’ils demeurent dans la même province, dans
les quatreans s’ils habitent hors de la province. (Const. 10 C,
de bon. auct. jud., VII, 72).

Une question fort délicate à résoudre, et qui divise les commentateurs
modernes, est celle de savoir si les créanciers à
terme ou sous condition peuvent demander l’envoi en possession
ou en profiter ; en d’autres termes s’ils jouissent des mêmes
droits que les créanciers purs et simples. La difficulté provient
de la divergence des textes du droit romain. Non-seulement
Paul et Ulpien ne sont pas d’accord ; mais Paul se contredit
iui-même. Dans son traité sur l’édit, il s’exprime en ces termes :
'< In possessionem mitti solet creditor, etsi sub conditione pecunia
ei promissa sit » (L. 6 pi\, D., quib. ex caus. in poss., XLII, 4).
Dans ses Quoestiones il est d’un avis contraire. « Creditor autem
conditionalis in possessionem non mittilur, quia is mittiiur, qui
potestbona ex edicto vendere. » (L. 14 §2, eod. tit.). Cette dernière
manière de voir se trouve confirmée par Ulpien : a Si in
40 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE PREMIERdie m vel sub condilione debitor lalilet, antequam dies vel conditio
veniat, non possunt bona ejus venire. » (L. 7, § 14, eod. tit.).
Devons-nous voir dans ces passages la trace d’une controverse,
qui avait diviséles jurisconsultes romains, ou bien ne sommesnous
pas en présence de fragments tronqués et incomplets se
rapportant à des hypothèses différentes ? La réponse est difficile,
et l’on peut dire que chaque auteur a son explication
particulière. Je me contenterai d’en exposer quelques-unes.

Doneau distingue selon que le créancier à terme ou sous
condition se présente seul, ou qu’il est en concours avec des
créanciers purs et simples. Dans le premier cas, il ne pourra
pas obtenir l’envoi en possession. Dans le second, il profitera
de l’envoi en possession accordé à ses cocréanciers.

Cujas et avec lui Pothier décident que l’envoi en possession
sera accordé comme mesure conservatoire, mais ne permettra
pas de procéder à la vente.

Garraud, dans son Traité de la déconfiture, pense que ces textes
ne peuvent pas être conciliés et qu’il y a eu, sur cette question
difficile et dans laquelle des intérêts contradictoires sont
en jeu, une divergence entre les jurisconsultes romains. Paul,
préoccupé dans son ouvrage sur l’Edit de l’intérêt des créanciers,
ne voyant dans la missio in possessionem qu’une mesure
conservatoire, autorisait les créanciers conditionnels à la demander.
Dans ses Quoestiones, l’intérêt du débiteur paraît l’avoir
emporté. Il n’y a rien d’étonnant à ce qu’il ait varié d’opinion
dans l’intervalle compris entre ces deux ouvrages.

M. Accarias suppose, dans son Précis de droit romain, que
Paul devait faire des distinctions, dont les compilateurs n’ont
pas conservé la trace. Peut-être admettait-il le créancier conditionnel
à demander la missio in possessionem dans le cas où le
débiteur était mort sans héritiers, tandis qu’il lui refusait ce
droit, lorsque le débiteur se cachait frauduleusement. Cette
opinion est corroborée par un passage de Papinien : « Nam etsi
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 41in diem vel sub conditions debeatur, Jraudationis causa non videtur
latitare. » (L. 50, pr., D., depeculio, XV, 1). Le débiteur qui
est tenu à terme ou sous condition est considéré momentanément
comme libre de toute obligation. Aucune voie d’exécution
ne peut être dirigée contre lui et ses créanciers ne peuvent
pas l’accuser de fraude lorsqu’il ne répond pas à leur
ajournement. La solution donnée par Ulpien et par Paul dans la
loi 14 est parfaitement logique. Mais lorsque la mort, enlevant
le débiteur, laisse son patrimoine sans maître et à la
merci du premier venu ; lorsque les biens peuvent devenir la
proie d’un usurpateur, n’est-il pas juste de venir au secours du
créancier et de lui permettre, nonobstant le terme ou la condition,
des mesures conservatoires ? Nous rentrons ici dans
l’opinion de Cujas et de Pothier. Mais nous nous séparons de
ces auteurs en limitant le bénéfice de l’envoi en possession au
cas de succession vacante. Cette restriction s’impose en présence
du texte de Papinien.

Si les créanciers à terme ou sous condition ne peuvent pas
prendre l’initiative des poursuites, sauf dans un cas particulier,
l’action de leurs cocréanciers ne saurait leur nuire. Cela résulte
des conditions de la vente et des obligations du bonorum emptor,
qui est mis aux lieu et place du débiteur expulsé.
« TII. QUELS BIENS FONT L’OBJET DE L’ENVOI EN POSSESSION
L’envoi en possession porte, non pas sur tels ou tels biens en
particulier, mais sur l’ensemble du patrimoine considéré
comme universalité juridique (1) . Le débiteur est dessaisi de

(1) Cicéron le dit en termes très explicites dans le Pro Quintio
( chap. xxix )  : « Bonorum possessio spectalur, non in aliqua parte
sed in universis qui leneri ac possideri possunt. »
442 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE III
tousses biens, droits et actions, et les créanciers en sont saisis
à sa place (L. 18, D, si serv., vend., VIII, 5).

Cependant, si générale que soit la règle, elle comporte
certaines limitations et certaines exceptions.

Le dessaisissement ne frappe que le patrimoine. Les droits
qui sont considérés comme des attributs de la personne, droits
de famille, de puissance paternelle, maritale et tutélaire, restent
en dehors des poursuites. Ce qui étonne, c’est que la
pratique ait manifesté la tendance d’assimiler aux choses les
personnes libres en puissance et que les constitutions impériales
aient eu besoin d’interdire aux créanciers de retenir les
enfants de leur débiteur.

Il est évident que la missio ne porte que sur les biens personnels
du débiteur. Ceux dont il n’a que l’administration,
comme par exemple le patrimoine de ses pupilles, ne sauraient
être atteints. Il en est de même de ceux qui, par suite d’une
séparation, sont considérés comme formant une masse indépendante.
Cette situation se présente dans trois cas :

1° A la suite d’une séparation des patrimoines demandée
par les créanciers d’une personne dont le débiteur devient
héritier ;

2° Lorqu’un esclave, affranchi par testament et devenu
héritier nécessaire de son maît-re, invoque le bénéfice de la
séparation" ;

3° Lorsqu’un fils, héritier sien et nécessaire, a usé du bénéfice
d’abstention.

Dans ces hypothèses, les créanciers héréditaires sont traités,
par rapport aux biens de la succession, comme si le défunt
existait encore. Ils ne pourront pas comprendre dans l’envoi
en possession les biens de l’héritier.

Ces limitations apportées au principe d’après lequel l’envoi
en possession s’étend sur l’ensemble du patrimoine, nous pouvons
rechercher les véritables exceptions qu’il comporte.
CONDITIONS DE L ENVOI EN POSSESSION 43
D’abord nous rencontrons des droits attachés à la personne
et qui ne peuvent pas s’en séparer. Dans cette catégorie se
rangent les operce liberti, droits personnels au patron et qui
ne passent ni aux envoyés en possession ni au bonorum emptor.

Dans un but d’humanité, on laissait au débiteur certains
biens pour lesquels il était présumé avoir une affection particulière.
On épargnait parmi ses esclaves ceux qui lui rappelaient
les joies de la famille et de la paternité, sa concubine et
ses enfants naturels. Ils étaient exceptés de l’envoi en possession
et de la vente ( L. 38, D., dereb. auct. jud., XLII, 5).

L’on respectait également les statues élevées en l’honneur
du débiteur dans les lieux publics, lors même qu’elles n’appartenaient
pas à la ville, mais à celui en l’honneur de qui elles
avaient été élevées. Elle.- demeuraient comme ornement de la
cité et pour perpétuer le souvenir de la gloire passée et du
malheur présent.

La missio in bona n’a pas toujours conservé le caractère
d’universalité qui lui était propre à l’origine. Elle s’en est
dépouillée graduellement, et lorsque la distractio bonorum a
remplacé la venditio bonorum, elle a subi le contre-coup de
cette modification et s’est trouvée limitée à certains biens.

Sous le système formulaire, toute condamnation étant pécuniaire,
il n’y avait pas à distinguer entre les actions personnelles
et les actions réelles au point de vue de l’envoi en
possession. Il n’existait pas de motifs pour le faire porter sur
tel bien plutôt que sur tel autre.

Cependant, en ce qui concerne Vindefensus l’on s’était
demandé s’il fallait, dans l’action in rem, envoyer en possession
de tous ses biens, ou seulement de la chose litigieuse.
Ulpien se prononce pour la généralité de l’envoi en possession
au cas où il y a latitatio, et appuie sa décision de l’autorité de
Nératiuset d’unrescritd’Adrien (L. 7 § 16, quib. ex caus. inpos,
XLII, 4). Mais il reconnaît au paragraphe suivant qu’il existait
44 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE II
une réponse de Celsus en faveur de l’envoi en possession portant
seulement sur la chose réclamée. Il concilie cette opinion
avec sa propre décision, en faisant remarquer que la réponse
de Celsus est relative au cas où le débiteur absent est
simplement indefensus, mais ne doit pas s’appliquer au cas
où il y a de plus latitatio. Cela se conçoit parce que, dans ce
dernier cas, l’on devait arriver promptement à la vente, tandis
que lorsqu’il y avait simple absence, l’envoi en possession avait
plutôt un caractère conservatoire.

L’on admettait plus facilement l’envoi en possession restreint
au cas de pétition d’hérédité. Même au cas où le possesseur
de l’hérédité se cachait frauduleusement pour se soustraire
aux poursuites, Ulpien paraît approuver la décision de
Celsus, confirmée par le rescrit d’Adrien, et limiter en conséquence
l’envoi aux biens héréditaires. Toutefois, si celui contre
qui on agit a cessé de posséder par dol, l’envoi redevenant
universel, portera aussi sur ses biens personnels (L. 7 §§ 18 et
19, eod. tit.).

Enfin, dans .deux cas spéciaux, l’envoi en possession ordonné
au cours d’une instance ne portait que sur la chose
litigieuse. Il avait alors un but tout spécial, celui de changer
le rôle des parties en cause. Le premier est celui où le défendeur
refusait de fournir la caution judicatum solvi. Le demandeur
se faisait mettre en possession par l’interdit quem fundum,
et se trouvait constitué défendeur au procès (Paul., Sent., I. 1,
t. 2, § 1). Le second cas est celui où, sur Yinterrogatio in jure,
le défendeur à l’action réelle déclarait faussement ne pas
posséder (L. 20 § 1, D., de interrog. injur., XI, 1).

L’apparition de la procédure extraordinaire et de la condamnation
portant sur la chose elle-même donna une nouvelle
impulsion à la procédure qui commençait à s’introduire, et
sous Justinien, alors que la vente au détail a remplacé la vente
en masse, l’envoi en possession ne comprend plus nécessaire-
CONDITIONS DE L’ENVOI EN POSSESSION 45
ment le patrimoine tout entier. Dans la Novelle 53 (chap. IV,
§ 1) , on trouve cette expression : « In possessionem miltat actorem
rerum ejus secundum mensuram declarali debiti ». Elle
-signifie bien que l’envoi en possession n’aura lieu que sur une
partie des biens, dans la mesure de la créance. L’exécution
générale ne reste plus que comme moyen de liquidation, lorsque
le patrimoine du débiteur est complètement obéré et le
montant de ses dettes supérieur ou tout au moins égal à la
valeur de ses biens.
Chapitre ii
PROCÉDURE DE L’ENVOI EN POSSESSION

L’envoi en possession n’a pas lieu de plein droit. Lorsque le
créancier a un litre lui permettant d’arriver à l’exécution forcée,
il ne peut pas y procéder de son autorité privée ; il doit
s’adresser au magistrat. Celui qui s’empare des biens sans recourir
à cette intervention s’expose, selon les circonstances, à
la peine du furtum ou de la raphia ; c’est ce que nous dit Ulpien
dans la loi 6 § 2(D., derejud.,XUl,l) : « .Quijudicatibonaauctoritate
suadistraxit, furti actione et vi bonorum raptorum tenetur
 ».

Le pouvoir d’exécution découlait, pour le magistrat, àel’imperium
mixtum, qui ne se séparait guère de lajurisdiclio. Sous
la République il appartenait, à Rome, aux préteurs et probablement
aussi aux édiles dans les limites de leur juridiction ;
en Italie, aux magistrats municipaux, et, dans certaines villes,
aux proefecti envoyés de Rome pour les remplacer ; dans les
provinces, aux gouverneurs.

Avec l’Empire, les pouvoirs conférés aux anciens magistrats
se modifient et teudent à disparaître. De nouveaux fonctionnaires,
complètement dévoués à l’empereur, entrent en scène
et ne tardent pas à acquérir une autorité prépondérante. Les
attributions des préteurs déclinent et les préfets de la ville, qui
leur étaient d’abord subordonnés, deviennent leurs supérieurs
dans l’ordre hiérarchique. Le droit d’exécution devait certainement
leur appartenir. Il leur fut donné à Rome et à ConsLaulinople.
Dans les provinces, les gouverneurs conservèrent plus
longtemps leur autorité ; mais à partir de Constantin, les pré-
PROCÉDURE DE L’ENVOI EN POSSESSION 47
fets du prétoire et leurs vicarii acquirent le droit de présider
à la procédure d’envoi en possession.

Des divers magistrats ayant une compétence générale pour
ordonner l’exécution, auquel fallait-il s’adresser ? La loi 15
(pr\,B.,de rejud., XLII, 1)  attribue l’exécution au magistrat qui
a donné le juge. Cependant il peut arriver qu’une sentence,
émanée du magistrat ou du juge par lui donné, soit exécutée
par l’ordre d’un autre magistrat. Ulpien nous apprend que les
présidents de province pouvaient, en vertu d’une commission
rogatoire, faire exécuter les sentences rendues à Rome (L. 15
§ 1, eod. tit.).

La question se complique lorsqu’il s’agit d’une liquidation
générale, d’une venditio bonorum, la seule qui doive nous occuper
ici. Les biens peuvent se trouver disséminés dans plusieurs
provinces. Quel sera alors le magistrat compétent ? Devra-t-on
s’adresser à un seul ou à plusieurs ?Que deviendra le principe
de la procédure unique sur l’ensemble du patrimoine ? L’obligation
de s’adresser à chaque magistrat pour la portion de
biens comprise dans sa circonscription territoriale, paraît résulter
de la loi 12 § 1 (D., de reb. auct. jud., XLII, 5)  : « Is qui
possidere jubetur, eo loco jussus videAur, cujus cura ad jubentem
pertinet ». Quelque positif que semble ce texte, il est contraire
aux principes du droit. Le caractère essentiel que présente
l’exécution sur l’ensemble du patrimoine, c’est l’unité et l’indivisibilité
de l’action. Le patrimoine, objet des poursuites, est
considéré comme un tout, comme une universalité juridique,
indépendamment des éléments actifs et passifs qui le composent.
Dès lors, puisque l’objet est unique, comment concevoir
des poursuites séparées ? Si l’on admet que deux ou plusieurs
magistrats distincts peuvent intervenir, l’unité d’exécution
n’existe plus. Chacun apprécie les faits à sa manière, et l’envoi
en possession, accordé par l’un, sera peut-être refusé par l’autre.

48 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE II
En présence de principes si formels, il y a lieu de rechercher
quel est le véritable sens du texte précité, d’examiner s’il
est en contradiction avec ces principes, ou bien si l’on ne peut
pas trouver une conciliation et décider qu’il reçoit son application
dans un cas nettement défini. Cette dernière hypothèse
paraît justifiée par un texte de Gaius (L, 13, D. de reb. auct.
jud., XLII, 5). L’envoi en possession confère aux créanciers la
détention des biens du débiteur ; elle peut avoir lieu bien qu’il
n’y ait aucun objet dont la détention matérielle soit possible.
Ne peut-on pas considérer que l’envoi en possession est autorisé
par un seul magistrat et porte sur l’ensemble du patrimoine
 ? Telle est la portée d’application des principes. Si,
d’autre part, la possession matérielle ne peut être appréhendée
par les créanciers, soit par le fait d’un événement fortuit tel
que l’éloignement, une inondation, etc., soit par la résistance
du débiteur ou l’opposition d’un tiers, alors il y aura lieu de
faire à des biens particuliers l’application de la mesure générale
 ; cette application est ordonnée par les magistrats compétents
dans les lieux où sont situés ces biens. Ils se bornent,
en ordonnant l’envoi en possession, à rendre exécutoire dans
leur ressort la décision antérieure. Le texte de Ledit prétorien
paraît confirmer cette idée en nous montrant que le préteur
donnait l’interdit ne vis fiât ei qui in possessionem misus erit à
ceux qui avaient obtenu l’envoi d’un autre que de lui : « Si quis
dolo malo fecerit quominus qui permissu meo, ejusve, cujus ea
jurisdictio fuit, in possessionem bonorum sit…. » (L. i, D. ; ne vis
fiât, XLIII, 4).

Le magistrat préside à la procédure d’exécution ; mais son
rôle se borne à cette présidence, c’est-à-dire à donner des autorisations
moyennant lesquelles les créanciers se font ensuite
justice eux-mêmes. Ils s’adressent d’abord au magistrat pour
lui demander la permission d’agir. Ce dernier répond par on
PROCÉDURE DE L’ENVOI EN POSSESSION 49
décret, puis ils prennent immédiatement possession des biens
de leur débiteur.

Mais quelle était la forme dans laquelle ce décret d’envoi
était rendu ? Etait-ce un acte de juridiction gracieuse, rendu
de piano en dehors de l’audience par une simple ordonnance
sur requête, ou bien un acte dejuridiction contentieuse exigeant,
pour être valable, la solennité de l’audience ? La question dépend
du point de savoir quel était le rôle du magistrat. S’il ne
devait prononcer la missio in possessionem qu’après avoir pris
connaissance de l’affaire, eognita causa, il ne pouvait statuer
qu’à son tribunal ; dans les autres cas, il lui était loisible de
répondre en quelque lieu qu’il se trouvât. Cette distinction ressort
d’un passage d’Ulpien : « Omnia quoecumque causai eognitionem
desiderant,per libellum expediri nonpossunt. » (L. 71 D.,
dediv. reg. jur.,L. 17) et de divers autres textes où l’on oppose le
decretum rendu eognita causa pro tribunali et l’ordre n’exigeant
pas la causai cognitio, donné per libellum, de piano (LL. 2 § 1,
D., quis ordo, XXXVIII, 15 ; 9 § l, D., de offic. proeons., 1, 16).
Lacausce cognitio étaitsùremenL exigée dans le cas où la succession
du débiteur était vacante (L 8, D., quib. ex caus., XLII,
4) , et quand il se cachait pour échapper aux poursuites de ses
créanciers. (L. 18, D., si sevv. vhid., VIII, o).

En dehors de ces deux hypothèses, les textes ne renferment
aucune indication précise. Cependant, à l’égard des incapables,
la loi, en prenant tant de précautions pour bien constater qu’ils
sont indefensi, nous autorise à penser que le créancier 3st
obligé de faire la preuve de son droit et que, par conséquent,
l’envoi en possession a lieu eognita causa. Il estaussi probable
que dans les cas d’exécution d’une sentence, dans laquelle la
preuve de fait donnant lieu à l’envoi se confondait avec la
preuve du droit, l’envoi en possession devait être demandé à
l’audience. Dans tous les autres cas, on pouvait obtenir la missio
in possessionem sine causce cognitione, per libellum.
50 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE II
Il pouvait arriver qu’une personne se fît envoyer en possession
des biens d’une autre qui n’était pas sa débitrice. Cicéron
nous en cite un cas dans le Pro Quintio. Mais le décret du préteur
ne préjugeait en rien de l’affaire, et le débiteur avait le droit de
faire tomber l’envoi et toutes ses conséquences en prouvant le
mal fondé de la prétention de son adversaire. (LL., 7 § 3, D., quib.
excaus., XLII, 4 ; 30 D., de reb. auct. jud., XLII, 5). Il pouvait
en outre, s’il le préférait, agir par l’action d’injures.

Sous Justinien, l’examen préalable du droit invoqué par le
demandeur parait avoir toujours été nécessaire. (Nov. 53, ch.
IV, § i).
Chapitre 1h
EFFETS DE L’ENVOI EN POSSESSION

L’envoi en possession est une phase de la procédure d’exécution.
Il modifie la situation des créanciers, restreint la capacité
du débiteur et entraîne pour les biens une administration
nouvelle.

1° Situation des créanciers. — Us ne deviennent pas propriétaires,
ils n’acquièrent pas même la possession proprement
dite, pouvant conduire àl’usucapion. C’est seulement un droit
de garde et de surveillance qui leur est conféré sur les biens
qui sont leur gage : aussi Dlpien leur refuse l’interdit uti possidetis,
quia non possïdent IL. 3 §8, D., uti possid., XLIII, 17).
Cependant, bien que possédant au nom d’autrui, ils sont détenteurs
du patrimoine, et leurs droits doivent être protégés. Pour
vaincre les résistances qui peuvent leur être opposées, soit de
la part du débiteur, soit de la part des tiers, le préteur met à
leur disposition deux mesures différentes : l’emploi de la force
publique, delsLinanusmilitaris, ou la procédure de l’interdit
ne vis fiât ei qui in possessionem misus erit. Le premier procédé
sert à triompher des obstacles de fait et de la résistance
injuste contre le décret du magistrat. Le second fait l’objet du
livre XLIII, titre 4, au Digeste ; il demande quelques explications.


Cet interdit s’applique d’une manière générale à toute espèce
d’envoi en possession. Il sert à acquérir ou à conserver la détention
matérielle des biens. Pour en permettre l’application,
il n’est pas besoin d’une violence commise, mais seulement
52 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE III
d’un dol ; c’est ce qui résulte du texte même de l’interdit, tel
qu’il est rapporté par Ulpien (L. 1 pr., D., XLIII, 4) et de la loi
1 § 3 (eod. tit.) , où le même jurisconsulte tranche la question en
ces termes : « Nec exigitur, ut vis fecerit, qui prohibuit. » Par
application de ce principe, l’interdit sera refusé lorsqu’on ne
pourra établir aucune mauvaise foi à la charge de l’adversaire ;
il en sera ainsi lorsque le possesseur croyait que la chose lui
appartenait, ou n’appartenait pas au débiteur, ou bien encore
lorsqu’il était un pupille non doli capax.

La violation de l’interdit donnait naissance à une action in
factum, mixte, rei perséculoire du côté du demandeur, pénale
du côté du défendeur. Elle aboutissait à une condamnation
dont le montant était égal à l’intérêt du demandeur ; mais à
cause de son caractère rei persécutoire on ne pouvait à la fois
obtenir la condamnation et poursuivre le paiement de la créance
en se faisant envoyer en possession.

Outre la simple détention, les créanciers acquéraient encore
par suite la missio in possessionem un droit de gage ou d’hypothèque
appelé pignus proetorium. Cette hypothèque a la même
portée et la même étendue que l’envoi en possession dont elle
n’est qu’une conséquence. Comme lui, elle affecte tous les biens
du débiteur, corporels ou incorporels, et profite -à la masse
des créanciers, sans établir entre eux aucune cause de préférence,
pas même au profit de celui qui a-pris l’initiative de la
poursuite. Cependant ce pignus ne dépend pas seulement du
décret de la missio in bona, il n’existe que lorsqu’il y a eu prise
de possession effective (L, 26 §1, D., depign. actione, XIII, 7).

Quelles seront les conséquences de ce pignus au point de
vue du droit de préférence et du droit de'suite ?

La situation des divers créanciers se trouve définitivement
réglée par la missio in possessionem, et le principe de l’égalité
entre eux ne subit aucun échec ; mais quel sera le sort de ceux
qui traiteront postérieurement avec le débiteur ? Le pignus
EFFETS DE L ENVOI EN POSSESSION 53
donne-t-il à la masse des créanciers un droit de préférence
contre eux ? Les textes sont muets sur ce point. On admet généralement
que ce droit de préférence existe. L’on arrive ainsi
à quelque chose d’analogue à l’hypothèque prise au profit de
la masse des créanciers d’une faillite, dont parlent les art. 49
et 517 de notre Code de commerce. Il n’y a là qu’une conjecture.
Cependant celte opinion rend compte de la nécessité où
sont, les créanciers de donner de la publicité à l’envoi en possession
pour avertir les tiers. Elle assure, en outre, aux créanciers
une protection qui deviendrait illusoire si on laissait
au débiteur la faculté de contracter de nouvelles dettes qui
seraient payées au même rang que les anciennes, sous la seule
réserve de l’action paulienne. Enfin, on peut invoquer un texte
d’Ulpien (L. 10 § 3, D., quoe in fraud. cred., XLII, 8) , dans lequel
ce jurisconsulte se demande ce qui arrivera si une personne a
acheté des biens d’un débiteur et les lui a payés malgré l’avis
de ses créanciers. Ce tiers acquéreur tombera sousl’application
de Ledit ; car on l’a averti de la situation du vendeur ; il ne peut
pas prétendre qu’il a été exempt de fraude. Ne peut-on pas
généraliser cette idée et dire que la publicité donnée à l’envoi
en possession met eu état de mauvaise foi les tiers qui traitent
avec le débiteur ?

En ce qui concerne le droit de suite, son existence était
discutée dans l’ancien droit. Justinien, tranchant la controverse,
se prononce dans le sens le plus favorable aux créanciers
et leur permet de recouvrer la possession qu’ils auraient
perdue, fût-ce même par leur faute (Const. 2. C, de proet.
pig., VIII, 21 ).

2° Situation du débiteur. — Sa condition est gravement modifiée
tant au point de vue social qu’au point de vue juridique.

Il n’est pas encore noté d’infamie ; mais sa réputation est
déjà atteinte par la missio in possessionem, qui fait peser sur
54 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE III
lui une présomption d’insolvabilité. On en trouve la preuve
dans l’insistance avec laquelle Cicéron montre la fama de son
client Quintius menacée et fait de sa cause une causa capitis.
Le grand orateur va jusqu’à s’écrier : « Cujus bona ex edicto
possidentur, hujus omnis fama et existimatio cum bonis simul
possidetur. » (Pro Quint., ch. 15 ). Sans prendre à la lettre ces
expressions, échappées dans un mouvement oratoire et appropriées
à la cause, il est difficile de supposer qu’un certain
déshonneur ne s’attachait pas à la personne du débiteur.

Plusieurs déchéances édictées par le préteur étaient la conséquence
de cette atteinte à Vexistimatio. Désormais, le débiteur
devra fournir la caution judicatmn sohn dans.toutes les actions
où il jouera le rôle de défenseur ( Gaius, IV, 102). De même
la table d’Héraclée (chap. VIII) nous apprend que celui dont
les biens étaient possédés par les créanciers, ne pouvait pas
être appelé aux fonctions municipales. Toutefois, cette dernière
déchéance ne frappe ni le pupille indefensus ni celui qui,
sans dol de sa part, est absent pour un service public.

L’effet principal de l’envoi en possession est de dessaisir le
débiteur, de lui enlever à la fois l’administration et la jouissance
de ses biens. Il en conserve néanmoins la propriété et la
possession juridique. Jusqu’au jour de la vente il lui reste la
faculté de reprendre son patrimoine en désintéressant ses créanciers,
ou en démontrant en justice le mal fondé de leurs
prétentions. Ceux-ci ne détiennent les biens qu’à titre conservatoire
rei servandoe causa et pour leur débiteur (Cicér.,
pro Quint. 27).

La situation est analogue à celle qui résulte chez nous, pour
un commerçant, du jugement déclaratif de faillite. Faut-il
pousser plus loin l’assimilation et décider, ainsi que cela se
produit chez nous au cas de faillite, que tous les actes du débiteur
postérieurs au décret d’envoi en possession seront nuls
par rapport aux créanciers antérieurs et que cette nullité rejail-
EFFETS DE L ENVOI EN POSSESSION 55
lira même sur certains actes passés antérieurement ? La
loi 6 [quoe in fraud. cred , XLII, 8) nous donne une solution
d’espèce dans un cas particulier. Il s’agit d’un créancier qui,
sachant son débiteur insolvable, se fait payer ce qui lui est dû.
On se demande si ce paiement pourra être annulé par l’action
Paulienne. Ulpien, reproduisant une solution de Julien, décide
qu’une distinction est nécessaire : si le remboursement a eu
lieu avant l’envoi en possession, il est valable, parce que le
créancier n’a fait que veiller à ses intérêts « sibi enimvigilavit »;
si, au contraire, le remboursement a été fait après l’envoi, le
créancier subira une réduction, indépendamment de sa bonne
ou de sa mauvaise foi.

Ulpien donne une solution analogue, que nous avons rapportée
plus haut, en ce qui concerne la vente des biens. Il décide
que l’acquéreur tombe sous le coup de Ledit s’il paie
après avoir été averti par les créanciers.

Nous voyons par ces exemples qu’aucune nullité de plein
droit n’est édictée par les textes ; c’est seulement par l’action
Paulienne, précieuse invention du préteur, qu’on pourra atteindre
les actes frauduleux et nuisibles aux créanciers,
accomplis soit avant, soit après l’envoi en possession. Mais il
faut dire que les conditions de cette action seront bien plus
faciles à démontrer lorsqu’il s’agira d’un acte postérieur à la
missio in bona. Le préjudice, autrement dit l’insolvabilité, sera
établi par la vente. La fraude du débiteur sera prouvée par la
date même de l’acte. La complicité des tiers sera présumée
facilement ; parfois, elle sera censée exister de plein droit,
comme dans le cas de la loi 6 précitée.

Pour que les créanciers pussent être considérés comme
étant de mauvaise foi, il fallait que la situation obérée du débiteur
leur fût révélée. Cela explique un des premiers actes
que devaient accomplir les envoyés en possession, l&proscriptio
ou apposition d’affiches. Théophile (sur le pr. de cur. bon.
56 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE IIIdand., XLII, 7) la place un peu plus loin dans le cours de la
procédure ; mais Gaius (III, 79) et Cicéron (pro Quint. 95) la
mettent au début. Cette dernière opinion paraît préférable. La
publicité a pour but, non seulement d’avertir les acquéreurs,
mais surfout de prévenir les autres créanciers et les tiers du
dessaisissement, dont la missio a frappé le débiteur. Tous les
actes passés postérieurement avec ce dernier pouvant être annulés
parl’action Paulienne, il est juste de prévenir, dès le début,
les intéressés, afin de leur éviter le recours que l’on pourrait
exercer contre eux. Une affiche était apposée dans les lieux
les plus fréquentés, et Théophile nous rapporte dans quels termes
elle était conçue : « Ille debitor noster in ea causa est, ut
bona ejus divendi debeant. Nos creditores patrimoniwn ejus
distrahimus. »

3° Administration des biens. — Le dessaisissement du débiteur,
par suite de l’envoi en possession, a pour effet de transporter
l’administration de ses biens à la masse des créanciers,
qui en seront responsables. La double mission de les conserver
et de les gérer leur est imposée.

A la fin de leur détention, ils doivent rendre compte des
biens qui composaient le patrimoine de leur débiteur. Pour que
la garde et la surveillance qui leur incombent puissent s’exercer
d’une manière efficace, ils sont autorisés à prendre possession
des biens ; cependant ils doivent garder certains ménagements
envers la personne du débiteur. 11 ne leur est pas permis d’employer
contre lui la force ou la violence pour le chasser de ses
domaines. Le dépouillement n’est pas la conséquence forcée
de l’envoi en possession. Le voeu de la loi est que les créanciers
n’aient recours à cette mesure extrême que pour les objets
faciles à cacher et à détourner, et dont la présence, entre
les mains du débiteur, est incompatible avec leur droit de surveillance
et leur obligation de restituer.
EFFETS DE L’ENVOI EN POSSESSION 57
Afin d’éviter tout conflit, et pour permettre de déterminer la
consistance du patrimoine qu’ils auraient à représenter, les
créanciers étaient autorisés à dresser un inventaire. Ce n’était
pas une obligation pour eux, mais une simple faculté à laquelle
ils devaient recourir assez volontiers. Ils pouvaient même, pour
se mettre, au courant des affaires de leur débiteur, vérifier ses
comptes. Pour empêcher que ce droit d’inquisition ne dégénérât
en une véritable vexation, la loi le resserrait dans des
limites étroites. 11 était défendu de prendre copie des titres, à
moins d’une autorisation spéciale que le préteur n’accordait
qu’en connaissance de cause. Déplus, cette communication ne
pouvait avoir lieu qu’une fois. Cependant, un simple examen
pouvant se trouver parfois insuffisant, Ulpien, dans un sentiment
extrême de libéralisme, en autorisait un second, à la
condition que les créanciers jurassent qu’ils n’agissaient pas
par esprit de chicane. En aucun cas, cette limite nepouvaitêtre
dépassée (L. 15, §1, D., dereb. auct. jud., XLII, 5).

Ces mesures préliminaires prises pour garantir la conservation
des biens, les créanciers devaient songer à en assurer la
bonne administration. S’ils étaient d’accord entre eux, ils pouvaient
agir collectivement, ou bien déléguer leurs pouvoirs à un
mandataire chargé de les représenter, et qui pouvait être choisi
indifféremment dans leur sein ou parmi des étrangers. La nomination
d’un curateur était même obligatoire toutes les fois
qu’il s’agissait d’ester en justice. Le préteur ou le président de
la province devaient intervenir pour ratifier leur choix et donner
à ce curateur un caractère officiel.

Dans ces conditions, le curateur représentait la masse entière
des créanciers, même ceux qui étaient demeurés étrangers
à sa nomination. La seule différence entre ceux qui l’avaient
élu et ceux qui n’avaient pas pris part au vote, consistait dans
l’action par laquelle on pouvait le poursuivre. Les premiers
58 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE III
avaient l’action de'mandat, les seconds l’action de gestion
d’affaires (L. 22 § 1, D., mandati vel contra, XVII, 1).

La situation juridique du curateur était tout autre si le magistrat
n’était pas intervenu pour ratifier sa nomination. Il était
alors considéré comme le représentant de ceux-là seuls qui
l’avaient élu et tenu envers eux de l’action de mandat. Ceux
qui n’avaient pas participé à sa nomination n’avaient pas d’action
contre lui. Il ne faudrait pas croire, pour cela, que leurs
droits fussent entièrement sacrifiés. Us avaient une action
contre les autres créanciers. Cette action variait suivant les
cas. Tantôt c’était l’action negoiiorum gestorum, lorsque les
créanciers ayant nommé le curateur avaient connu l’existence
de leurs cocréanciers, parce qu’alors ils étaient censés avoir
voulu jouer envers ces derniers le rôle de gérants d’affaires ;
tantôt une action in factum, si les créanciers ayant nommé le
curateur s’étaient cru seuls créanciers (L. 22 §10, D., mandati
vel contra, XVII, 1).

Les fonctions de curateur n’étaient pas obligatoires ; ce mandat
pouvait être refusé. Cependant, dans certaines circonstances
graves, l’empereurintervenait pour imposer cette charge
(L. 2 § 3, de curât: bon. dan., XLVII, 7).

Parmi les commentateurs modernes, on a soulevé la question
de savoir si ce curateur, dont parle le Digeste, est le même
que le magister que nous rencontrons dans Gaius et dans Théophile
et dont le nom aurait été changé par les compilateurs de
Justinien. Cette assimilation paraît inexacte. Nous sommes en
présence de deux personnes distinctes, investies de fonctions
différentes. Le magister apparaît toutes les fois qu’il y a lieu
de procéder à la vente ; le curateur n’existe que lorsque l’envoi
en possession devant se prolonger, il y a des actes d’administration
à faire ou des actions à exercer. En second lieu, le
magister n’est nommé que quinze ou trente jours, suivant le cas,
après l’envoi en possession (Gaius III, 79)  ; le curateur est
EFFETS DE L’ENVOI EN POSSESSION 59
appelé dès que les circonstances l’exigent sans tenir compte
d’aucun délai (LL. 14, pr.,D., dereb. auct. jud., XLII, 5 ; 8, quib.
ex caus. inposs., XLII, 4). Enfin, on peut trouver une différence
dans le mode de nomination.Le préteur donne l’autorisation de
choisir le magister ; il confirme le choix des créanciers lorsqu’ils
ont désigné le curateur. Dans un cas, son intervention apparaît
avant le vote des créanciers ; dans l’autre, elle se manifeste
après.

Le curateur, régulièrement investi de ses fonctions, a le
droit de faire les actes d’administration que les créanciers auraient
pu faire eux-mêmes. Par une particularité remarquable,
son pouvoir se trouve, dans deux cas, plus étendu que celui de
ses mandants. Il peut intenter les actions au nom du débiteur
ou y défendre, tandis "que les créanciers ne le peuvent pas. Il
est également autorisé à acquitter des dettes pour éviter une
clause pénale. On peut dire, pour expliquer cette anomalie, que
le curateur, de même que nos syndics de faillite, représente à
la fois la masse-des créanciers et le débiteur. Il doit défendre
les intérêts des uns et des autres.

Les actes permis aux créanciers ou à leur mandataire sont
les actes d’administration. Ulpien nous en donne l’énumération
(LL. 8 et 9, D., de reb. auct. jud., XLII, 5). Ils peuvent cultiver
les biens et en percevoir les fruits, ou bien les donner à bail et
les baux qu’ils auront consentis seront maintenus quelle que
soit leur durée, pourvu qu’ils soient passés "de bonne foi. Us
ont le droit de louer les esclaves et les animaux domestiques,
de percevoir les revenus des capitaux, de faire les réparations
utiles. Dans tous ces cas, ils ne sont responsables que de leur
dol, auquel il faut assimiler sans doute la faute lourde.

L’on doit respecter tous les actes faits sans fraude par le
débiteur. Les ventes et les baux qu’il aura faits seront valables,
bien qu’il en résulte un préjudice pour les créanciers.
60 PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE III
L’action Paulienne sera la seule voie admise pour les faire
tomber.

Il ne faut pas oublier que les créanciers sont détenteurs
dans l’intérêt de la masse. Us doivent conserver les biens et les
restituer à la fin de l’envoi en possession, soit au magister chargé
de les vendre, soit au débiteur. Les fruits qu’ils perçoivent
pendant leur gestion ne leur appartiennent pas ; ils doiventles
capitaliser ou les imputer sur le montant de leurs créances.
Cependant, par une faveur spéciale, Paul décide qu’il faudra
prélever sur les revenus une somme nécessaire pour fournir
des aliments au pupille qui n’a pas été défendu (L. 39, D., de
reb. auct. jud., XLII, 5 ).

Us sont responsables de toutes les dégradations qu’ils ont
commises ou laissé commettre sur les biens.

Enfin, ils doivent gérer le patrimoine en bons pères de famille
et imputer à leur faute le manque de revenus que leur négligence
empêche de percevoir (L. 9 §6, D., de reb. auct. jud.,
XLII, 5).

Les créanciers ne peuvent retirer aucun avantage personnel
de l’administration. Par une juste réciprocité, elle ne doit pas
être pour eux l’occasion d’un préjudice. Les dépenses qu’ils
auront faites de bonne foi leur seront intégralement remboursées,
lors même qu’il n’en serait résulté aucun profit pour le
patrimoine du débiteur.

Les différents comptes s’établissent à la fin de l’envoi en
possession et le règlement en est opéré soit entre les créanciers
et le débiteur, si celui-ci met fin à l’envoi, soit entre les créanciers
et le magister chargé de la vente. Si une des parties
refuse de liquider le compte ou de payer le reliquat, dont elle
peut se trouver débitrice, on pourra l’y contraindre. Le créancier
aura, pour réclamer ses avances, une action in faction,,
rei persecutoria, perpétuelle, transmissible contre les héritiers
du défendeur ; mais il ne pourra pas invoquer l’action negotio-
EFFETS DE L’ENVOI EN POSSESSION 61rum gestorum, car il a géré sa propre affaire en administrant
les biens de son débiteur. S’il s’agit, au contraire, d’une action
intentée contre un envoyé en possession à raison de son dol,
cette action n’est plus rei persecutoria, on ne demande pas à
cet envoyé quod percepit, mais bien quod dolo fecit quoimnus
percipiat. On agit contre lui par l’action de dolo, qui est annale
et ne peut être intentée, après l’année ou contre les héritiers,
que dans la mesure du profit retiré.

Deuxième partie
DE LA VENTE

L’envoi en possession était une mesure accordée aux
créanciers pour obliger le débiteur à acquitter la condamnation
ou à venir se défendre. Pour le faire cesser, ce dernier
n’avait qu’à payer ou à se présenter au procès. Les créanciers
pouvaient aussi renoncer volontairement aux poursuites
 ; mais, s’ils n’étaient pas tous unanimes, Paul nous
apprend que la volonté de la majorité ne s’imposait pas à la
minorité. « Cceteri enim poterunt peragere bonorum venditionem.
 » (L. 12, pr., D., dereb. auct jud., LXII, 5).

Il n’est guère admissible qu’un homme solvable se laisse arracher
du même coup son honneur et son patrimoine pour suivre
les errements de son caprice et de son obstination. Celui qui ne
payait pas avait probablement un actif insuffisant pour liquider
son passif. L’on devait"rencontrer plus souvent des débiteurs
solvables indefensi, soit qu’ils fussent absents, soit que leur
incapacité les rendît impropres à figurer au procès. Mais les
principes du droit romain étaient assez larges pour leur assurer
une protection, et si leurs parents ou leurs amis ne prenaient
pasleur place dansl’instauce pour venir les défendre, c’est que
très probablement leur situation était obérée. Us n’avaient donc
aucun intérêt à demander par leur comparution la fin de l’envoi
en possession. Quant aux créanciers, ils devaient.rarement
renoncer à leurs poursuites et restituer les biens sur lesquels
ils avaient déjà mis la main. L’exécution définitive devait suivre
64 DEUXIÈME PARTIE
presque toujours les mesures provisoires et conservatoires, le
but principal poursuivi par les créanciers n’étant pas la garde
et l’administration des biens du débiteur, mais leur aliénation
et le paiement de leurs créances.

Nous avons vu, en étudiant les différentes causes d’envoi en
possession, dans quels cas la vente était possible. Il ne reste
plus qu’à en déterminer la procédure et les effets.
Chapitre premier
PROCÉDURE DE LA VENTE

Gaius, dans son Commentaire 111 (§§ 79 et 80) , et Théophile,
dans sa paraphrase des Instilutes (III, 12) nous indiquent la
marche de cette procédure.

La vente des bien ? ne pouvait pas suivre immédiatement
l’envoi en possession. Les créanciers devaient attendre trente
jours s’il s’agissait du patrimoine d’un vivant, quinze jours
s’il s’agissait des biens composant une succession. Ces
délais,, établis dans l’intérêt du débiteur, lui permettaient de se
libérer ou de se présenter pour défendre à l’action. Us étaient
d’une longueur différente parce que le débiteur vivant paraissait
plus digne d’intérêt. On voulait lui éviter l’infamie et les
autres conséquences désastreuses qui résultent de la vente.

A l’expiration de ce premier délai, les créanciers s’adressaient
au magistrat, qui avait probablement le droit de l’allonger,
et sollicitaient de lui l’autorisation de choisir parmi eux un
magister chargé de procéder à la vente. Nous savons qu’il ne
faut pas le confondre avec le curateur institué pour les besoins
de l’administration.

Théophile nous apprend que la nomination de ce magister
devait être suivie de la proscriptio bonorum. Nous avons déjà vu
que, d’après Gaius, cette proscriptio devait accompagner l’envoi
en possession. Si l’on voulait essayer une conciliation entre ces
deux opinions, l’on pourrait admettre une double apposition
d’affiches correspondant à deux buts différents : l’une suivant
l’envoi en possession, destinée à prévenir les tiers du dessaisissement
et à inviter les créanciers à se joindre à la procédure ;
66 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE PREMIER
l’autre venant après la nomination an magister dans le but de
publier la vente et d’appeler les acheteurs.

Peu de jours après (paucis cliebus elapsis) , les créanciers
s’adressaient pour la troisième fois au magistrat et obtenaient
de lui.la faculté de rédiger une sorte de cahier des charges, la
lex bonorum vendendorum, qui, d’après Théophile, s’ajoutait à
la première affiche. Cette lex était destinée à fixer les conditions
de la vente et la mise à prix. Elle fournissait aux tiers
des indications sur la nature et la situation des biens du débiteur,
sur le nombre des créanciers et le montant de leurs
créances. Il est probable que les privilèges et hypothèques
figuraient également dans ce cahier des charges ; car on ne
comprendrait pas l’existence de ces garanties si elles devaient
cesser au moment de la venditio bonorum, c’est-à-dire au
moment où elles sont le plus nécessaires. La consistance du
patrimoine était ainsi révélée aux acquéreurs dans un tableau
complet comprenant l’actif et le passif.

Cette mesure était nécessitée par le mode de vente. Les
offres ne consistaient pas en un prix unique, mais en un dividende
que l’acheteur s’engageait à payer sur le montant des
créances. Il est probable qu’il ne devait rien pour les créances
qui ne figuraient pas dans la lex.

Enfin, après un dernier délai de trente jours ou de vingt,
suivant qu’il s’agissait du patrimoine d’un vivant ou de celui
d’un mort, on procédait à la vente. Elle devait avoir lieu là où
l’on aurait pu poursuivre le débiteur, c’est-à-dire au lieu de son
domicile ou au lieu du contrat (LL. 1, 2 et 3., D., de reb. auct.
jud.,XLU, 5). La loi 3 nous indique que par lieu du contrat on
n’entend pas toujours l’endroit où s’est conclue l’affaire, à l’occasion
de laquelle sont nées les poursuites, mais encore
l’endroit convenu pour l’exécution.

Le jour de l’adjudication était annoncé par des affiches
portant les mots : « Biens de Porsenna à vendre. » D’après
PROCÉDURE DE LA VENTE 67
Tife-Live (II, 14) et Denys d’Halicarnasse (V, 34) , cette expression
rappelle la vente de nombreux objets abandonnés par
Porsenna au moment où il levait le siège de Rome.

Il est probable que la vente avait lieu aux enchères publiques.
Il en était ainsi dans la sectio bonorum, qui a servi de modèle
au préteur pour introduire la venditio. Le procédé employé
par les questeurs a dû passer du droit public dans le
droit privé. Un passage de Cicéron vient à l’appui de cette
opinion. Il dit en parlant du débiteur dont les biens sont vendus
: « De quo homine proeconis vox proedicat et pretium conficit.
 » (Pro Quintio, 15). Cependant un passage de Théophile
semble contredire le texte de Cicéron : « Cum molestum esset
quotidie in unum coire,unum ex numéro suo creabant, qui magister
dicebatw ; et de coetero ille cum iis qui, emere vellent contrahebat.
 » Ce texte n’est pas très probant. Il peut faire allusion
à cette particularité que le bonorum emptor ne contractait pas
avec les créanciers , mais avec le magister seul. On pourrait
même l’entendre clans ce sens que le magister pouvait, avant la
vente, recevoir les offres d’achat et les mises à prix. C’est là
l’opinion de Tambour (t. I, p. 216).

Le patrimoine était attribué au plus offrant. Si plusieurs acquéreurs
faisaient des offres égales, Gaius nous indique lequel
devaitêtre préféré. (L. 11, D., clereb. auct.jud., XLII, 5). Le créancier
était préféré à l’étranger. Entre créanciers on choisissait
celui dont la créance était la plus élevée. A défaut de créanciers,
les parents avaient la priorité.

Le prix, avons-nous dit, consistait en un dividende que le bonorum
emptor s’engageait à payer aux créanciers. Tel était le
cas le plus ordinaire, celui où il s’agissait du patrimoine d’un
insolvable. Deux textes du Digeste supposent une vente portant
sur le patrimoine d’une personne solvabïe et semblent indiquer
qu’outre le paiement intégral des dettes ; l’acheteur pouvait être
tenu de verser une certaine somme. Ulpien, se référant au cas
68 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE PREMIER
où l’on vendait les biens d’un fou, dit: « Itaautemvendenda,
ut, quod superavit, furioso detur. » (L. 7 § 11, quib. ex. caus.
in poss., XLII, 4). Paul, supposant la vente d’une succession
dont un pupille s’était abstenu, s’exprime ainsi : « Proetor bona
defuncti venire permittit, ut quod superavit pupillo restituatur. »
(L. 6, pr., D., de reb. auct. jud., XLII, 5.) Dans ces deux
exemples, il est bien certain que le propriétaire des
biens vendus avait droit à la partie du prix qui excédait le
montant des créances. Il faut généraliser ces solutions, qui sont
trop conformes au bon sens et à l’équité pour qu’on puisse les
considérer comme des exceptions, et décider qu’il devait en être
de même dans tous les cas. C’est d’autant plus probable que la
venditio bonorum est d’origine prétorienne et que le préteur se
laissait guider dans toutes ses réformes parla seule équité.
Chapitre iiEFFETS DE LA VENTE
Pendant tout le cours de la procédure, les mesures prises par
les poursuivants ne sont que provisoires.La vente, au contraire,
produit des effets définitifs. Nous les examinerons successivement
en ce qui concerne le tiers acquéreur, le débiteur exproprié
et les créanciers.

I. — EFFETS DE LA VENTE A L’ÉGARD DE L’ACQUÉREUR

Le bonorum emptor succède in universum jus au débiteur.
Il n’est pas héritier, parce que le droit civil seul peut faire des
héritiers ; mais, de même que le bonorum possessor, autre
appelé du droit prétorien, il est loco heredis. Il devient sans
doute maître de tous les biens qui appartenaient au débiteur ;
mais il n’acquiert pas sur eux le dominium ex jure Quiritium.
Il a seulement la propriété bonitaire ; pour la transformer en
propriété du droit civil, il aura besoin de l’usucapion, dont le
délai ne commence à courir qu’à partir de la prise de possession
effective.

Cependant il résulte d’un passage incomplet de Gaius (III, 80) ,
que dans une hypothèse exceptionnelle, le bonorum emptor ne
pouvait pas acquérir la propriété quiritaire par l’usucapion.
L’état du manuscrit n’a pas permis de découvrir quelle était
cette hypothèse. L’on en est réduit à des conjectures. Les uns
estiment qu’il s’agit du cas où la vente était nulle pour défaut
de conformité à l’édit ; d’autres qu’il était question du cas où le
70 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE IIbonorum emptor était pérégrin et, par conséquent, ne pouvait
pas acquérir la propriété quiritaire. D’autres restituent ainsi
le texte : « Usucapio ne contingit velutisi per eos in possessionem
sit bonorum emptor quibus concessa est usureeeptio. » Le
doute le plus complet règne sur la question.
Uemptor représente la personne juridique du débiteur exproprié
 ; il lui succède dans son patrimoine, par conséquent il est
investi de ses droits et tenu de ses obligations. Cependant, si
générale que soit cette règle, elle souffre des exceptions. Nous
avons vu que certains droits essentiellement attachés à la
personne, comme par exemple le droit aux operce, ne
tombaient pas sous le coup de l’envoi en possession ; ils ne
peuvent être détachés de la personne qui en est investie et
Vemptor ne saurait les acquérir. D’un autre côté, si l’acquéreur
est tenu de payer les dettes, il ne peut être contraint que
jusqu’à concurrence du dividende promis.

Ces droits et ces obligations nécessitaient une sanction.
Comme il s’agissait d’une institution prétorienne, les actions
du droit civil ne pouvaient pas intervenir. Le préteur a alors
recouru à des actions utiles, dont les formules nous sont
rapportées par Gaius (IV, § 35)  : l’action Rutilienne et l’action
Servienne.

L’action Rutilienne, la plus ancienne des deux, remonte au
préteur Publius Rutilius, à qui l’on attribue l’introduction de
la bonorum venditio. Elle se distingue par la rédaction de la
formule : l’intentio contient le nom du débiteur, la condemnatio
est prononcée au profit du bonorum emptor.

Toutefois, cette action ne pouvait pas être employée quand il
s’agissait de la vente des biens d’un défunt. Aussi dut-on de
bonne heure voir apparaître l’action Servienne dans laquelle le
bonorum emptor est considéré comme héritier. Son nom figure
à la fois dans Yinientio et dans la condemnatio.

Ces formes d’action s’appliquent indifféremment en matière
EFFETS DE LA VENTE 71
personnelle et en matière réelle. Dès lors, on peut se demander
si, dans ce dernier cas, elles ne font pas double emploi avec
l’action Pnblicienne. Dans certains cas, le bonorum emptor aura
un libre choix entre l’une ou l’autre de ces actions, mais il n’en
sera pas toujours ainsi. Pour intenter l’action Publicienne, il
faut avoir eu la possession, n’eût-elle duré qu’un instant. Cette
action ne pouvait donc être exercée par l’acquéreur que pour
les biens qu’il avait déjà possédés et non pour ceux qu’il n’avait
pas encore appréhendés. C’est en vain que l’acquéreur prétendrait
invoquer la possession du débiteur auquel il succède, il
n’est pas son véritable héritier, puisqu’on est obligé de recourir
à une fiction. Par conséquent, on ne peut pas le considérer
comme représentant sa personne.

Pour faire obtenir au bonorum emptor la possession qu’il n’a
jamais eue et qui lui sera utile, soit pour commencer d’usucaper,
soit pour intenter l’action Publicienne, le préteur avait
créé un interdit spécial appelé possessorium. Gaius (IV, § 145) 
le rapproche de l’interdit sectorium donné à l’adjudicataire des
biens du condamné et de l’interdit quorum bonorum. Tous trois
présentent ce caractère commun de n’être jamais donnés que
adipiscendoe possessionis causa. Ils ne peuvent pas faire recouvrer
une possession qu’on a déjà perdue.

Gaius nous signale dans l’exercice des actions du bonorum
emptor une règle toute particulière (IV, §§ 65 à 68). Il est possible
que la même personne se trouve à la fois créancière et
débitrice de celui dont les biens ont été vendus, du defrauiator.
Dans ce cas, le bonorum emptor qui veut la poursuivre doit
déduire la dette du defraudator de sa créance et n’intenter
l’action que pour le surplus. Cette opération s’appelle la deduclio
(1). C’est une sorte de compensation analogue à celle que

(1) On doit présumer que la deduclio se faisait seulement jusqu’à
72 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE II
doit subir Y argent anus, lorsqu’il poursuit un de ses clients.
Cependant plusieurs différences peuvent être signalées entre
ces deux institutions. Vargeniarius doit faire la compensation
dans ï'intentio, Y emptor n’est tenu de l’indiquer que dans la
condemnatio. La compensatio ne s’applique qu’aux dettes
exigibles, la deductio a lieu même pour les dettes à terme.
Enfin, la compensatio ne se produit qu’entre dettes de même
nature ; dans la deductio, les deux dettes peuvent avoir des
objets différents.

II. — EFFETS DE LA VENTE A L’ÉGARD DU DÉBITEUR.

À l’égard du débiteur, la vente produit des effets très
importants ; elle le dépouille à la fois de ses biens et de son
honneur.

Son patrimoine est vendu en bloc et sa personnalité juridique
passe en quelque sorte sur la tête de l’acheteur, qui est investi
de ses droits et tenu de ses obligations, sous les réserves
que nous venons d’indiquer. Sa succession est considérée
comme ouverte de son vivant ; il est mort à la vie civile, et Cicéron
a pu, avec quelque apparence de vérité, le comparer à un
défunt, quasi funus. Il est dépouillé de tous les droits nés antérieurement
à la vente ; aucune action ne peut lui être donnée
pour en poursuivre l’exécution en justice. Ce principe résulte

concurrence du dividende promis et non pas sur le pied de la valeur
nominale de la créance du défendeur. L’emptor ne doit pas toute la
dette, mais une partie seulement. Telle est l’opinion de Démangeât
(Instit. III, p. 632). Elle peut au besoin se justifier par les termes de
Gaius : « Deducto eo quodinvicem sibi defraudalorisnomine debetur. »
(IV, § 63).

par a fortiori de la loi 4 (D., de curai, bon. dan., XLII, 7) qui
établit une règle identique pour le cas de bonorum dislractio.
D’ailleurs la loi40 (D., de op. libert., XXXVIII, 1) en fait une
application d’espèce à la venditio. Il s’agit, dans ce texte, d’un
patron dont les biens ontété vendus. Nous avons vu que le droit
aux operoe, attachéà lapersonne, ne peut pas être transmis à l’acquéreur
 ; le débiteur continuera à en profiter. Papinien décide
qu’il pourra seulement exiger de l’affranchi les services demandés
après la vente, et non ceux qu’il aurait demandés auparavant,
et cela pour le motif qu’il ne peut pas agir ex ante
g esta.

La vente en masse des biens du débiteur, établissant son
insolvabilité, entraîne comme conséquence la dissolution delà
société dont il faisait partie en qualité d’associé. Le crédit disparaissant
avec la perte des biens, la présence du defraudator
dans les opérations commerciales serait une cause de discrédit
et de ruine.

La venditio bonorum, qui dépouille le débiteur de tous les
droits actifs, a-t-elle aussi pour conséquence de le libérer complètement
de ses anciennes obligations, de telle sorte qu’il ne
puisse plus être recherché à raison du passif qui grevait son
patrimoine antérieurement à la vente ?

Ecartons tout d’abord un cas pour lequel nous avons un
texte formel, celui où la vente est précédée de la cession de
biens. La loi une au code(^M ? bon. ced. po ?s.,\Tll, 71) décide que
le débiteur ne sera libéré que si les créanciers ont reçu le
montant intégral de leurs créances. Nous avons vu cependant
quêtant qu’il n’avait pas acquis de nouveaux biens ayant une
certaine importance, il pouvait repousser les poursuites par
l’exception nisi bonis cessent.

En est-il de même dans les autres cas ? La question paraît
délicate et une controverse est née du rapprochement de deux
textes, qui, à première vue, paraissent contradictoires. D’une
6
part Gaius dit (III, § 155)  : « Quorum bona venierunt pro portione,
si quid postea adquirant, etiam soepius eorum bona veniri
soient. » (1) D’un autre côté Vénuléius s’exprime en ces termes :
« Hoec aclioin ipsum fraudatorem datur, licet Mêla nonputabat,
in fraudatorem eam dandam, quia natta actio in eum ex ante
gesto post bonorum venditionem daretur, et iniquum esset, actionem
dari in eum, eut bona oblata essent. Si vere quoedamdiperdidisset,
si nulla restiiutione recuperari passent, niltilominus
actio in eum dabitur ; et Proetor non tantum emolumentum actionis
intueri videtur in eo, qui exutus est bonis, quam poenam. »
(L. 25, § 7,D., quee infr. cred., XLII, 8).

Pénétré de cette idée qu’il existe une relation étroite entre
les droits et les obligations qui composent le patrimoine, un
parti dans la doctrine admet que le débiteur, dépouillé de l’ensemble
de ses biens, ne doit pas rester grevé de ses dettes antérieures
à la vente. Il invoque à l’appui le texte de Vénuléius.

L’opinion contraire paraît plus conforme aux principes et
aux textes. Nous savons que le débiteur qui a fait cession des
biens reste tenu de ses dettes envers les créanciers dans la
mesure où elles n’ont pas été payées. Il serait difficile de comprendre
qu’une situation meilleure fût réservée à celui qui,
laissant saisir ses biens, a encouru l’infamie. L’on ne peut pas
objecter qu’il est impossible de réclamer quelque chose au débiteur,
dont la personnalité a disparu dans le passé, et qu’un
texte de Cicéron a assimilé à un mort. La personnalité n’a
pas moins disparu lorsque la vente a été précédée d’une cession
de biens, et pourtant, dans cette hypothèse, le débiteur n’est
pas définitivement libéré.

(1) Les mots pro porûone ne doivent pas être entendus dans le sens
d’une vente partielle ; ils indiquent que le prix de la vente a consisté
seulement en un dividende payé aux créanciers.

De plus, nous devons reconnaître avec Tambour (t. I,
p. 228) , ce qu’il y aurait de singulier à voir la venditio, création
prétorienne, éteindre complètement et de plein droit les
obligations reconnues par le droit civil.

Enfin, le texte de Gaius est formel el ne laisse nul doute sur
la question.

L’on peut même aller plus loin, et soutenir que non seulement
la loi 25 ne contredit pas notre thèse ; mais encore qu’elle
vient à son appui. Remarquons que ce texte, placé sous la rubrique
quoe in fraudem creditorum, se rapporte à l’action Paulienne,
dont le but est de faire révoquer les actes passés en
fraude des créanciers. Cette action se donne tout d’abord contre
les tiers, puis vient la question de savoir si elle ne peut pas
atteindre également le débiteur lui-même ; tel est l’objet du paragraphe
7. Vénuléius pose le principe en ces termes: « Hoec
actio in ipsum fraudatorem datur. » Il expose ensuite l’opinion
d’un autre jurisconsulte, Mêla, qui s’était prononcé en sens contraire,
et enfin, dans une troisième partie, il expose les conditions
de recevabilité de l’action Paulienne. Ce que l’on peut
tirer de ce passage, c’est qu’une controverse avait existé entre
les jurisconsultes romains. Cerlains avaient considéré l’extinction
des dettes comme une compensation équitable de la perle
des droits, mais leur opinion n’avait pas prévalu. La discussion
soulevée au temps de Mêla était terminée à l’époque de Vénuléius
 ; c’est ce qui ressort des expressions mêmes du texte. Le
jurisconsulte, tranchant la question, affirme « hoec actio datur » ;
tandis que, lorsqu’il rapporte l’opinion opposée, il se sert de
l’imparfait « Mêla non putabat ». L’on peut donc conclure que
les créanciers peuvent se plaindre lorsque le defraudator a dissipé
des biens acquis depuis la vente. Si une action leur est
donnée pour faire rentrer ces bieus dans le patrimoine de leur
débiteur, n’est-ce pas parce que leur droit de gage a survécu
à la venditio ? car, si les créanciers avaient perdu leurs droits

au moment de la vente, à quel titre viendraient-ils demander
une restitution ?

Le débiteur après la venditio bonorum reste donc tenu de ses
obligations ; il continue à en répondre sur ses biens et sur sa
personne. Cependant, nous avons vu que celui qui avait
fait la cession de biens jouissait de certaines faveurs. Ces
faveurs ne devaient pas s’étendre à tous les cas d’exécution.
S’il" en avait été autrement les textes en auraient parlé, ou,
tout au moins, ils ne les auraient pas présentées comme spéciales
à la cession de biens.

Par la force des choses, l’exécution sur la personne pouvait
toujours avoir lieu, tandis que l’exécution sur les biens
devait se restreindre aux hypothèses où le decoctor, revenu à
meilleure fortune, comptait un actif dans son patrimoine.

La venditio bonorum produisait aussi un effet très important
sur la considération du débiteur, dont les biens étaient vendus
à la requête des créanciers ; elle lui faisait encourir l’infamie
avec toutes ses conséquences légales.

Pour assurer au débiteur une protection contre cet effet infamant,
une action d’injures était donnée contre celui, qui, de
mauvaise foi, faisait afficher les biens d’une personne, dont il
se prétendait à tort créancier (Gaius III, 220).

III. — EFFETS DE LA VENTE A L’ÉGARD DES CRÉANCIERS

Le bonorum emptor, étant un acquéreur à titre universel,
recueillait l’ensemble du patrimoine vendu ; il prenait
l’actif et en même temps il était tenu du passif à l’égard des
créanciers, qui pouvaient le poursuivre par des actions fictices.
Il est permis de conjecturer que ces derniers avaient à leur disposition
la formule Servienne et la formule Rutilienne. Seulement
ils ne pouvaient pas réclamer à l’acheteur le montant

intégral des obligations dont leur débiteur était tenu ; mais
uniquement le dividende promis.

Le bonorum emptor ne s’obligeait pas directement envers les
créanciers, mais envers le magiiter, entre les mains duquel il
devait verser le dividende, sauf au magister à distribuer le prix
aux créanciers (1).

Est-ce à dire que le bonorum emptor devait payer deux fois ?
Nullement. Le préleur refusait l’action aux créanciers si le
prix avait été versé entre les mains du magister.

Le prix ne consistait pas en une somme déterminée, mais en
un dividende, un tant pour cent sur le montant des créances, ce
qui revenait à peu près au même ; car, étant donné le total des
créances, il était facile de déterminer le montant du prix. C’est
ce montant qui était versé en bloc entre les mains du magister,
pour que celui-ci en fit la répartition.

Les créanciers acquéraient ainsi un droit contre lui. Ceux
qui avaient concouru à sa nomination avaient à leur disposition
l’action de mandat ; ceux qui, n’ayant pas pris part au vote,
s’étaient présentés avant l’adjudication, avaient l’action de gestion
d’affaires pour le contraindre à exécuter son obligation.

Quant aux autres créanciers, qui ne s’étaient pas fait connaître,
leur position n’était pas aussi bonne. Ils n’avaient aucun
droit contre l’adjudicataire, qui n’avait pu raisonnablement
s’engager que pour les dettes connues (2)  ; ils n’avaient, en
principe, aucune action contre le magister, celui-ci n’ayant été
ni leur mandataire ni leur gérant d’affaires (L. 5,D., de cur. bon.
dand., XLII, 7). On leur donnait pourtant l’action de gestion
d’affaires contre les créanciers présents,si ceux-ci avaient connu

(1) Théophile nous représente ce magister comme contractant
avec l’acquéreur « et de coetero Me eum Us qui emere vellenl contrahebat
 » (III, 12) — V. Accarias, t. II, n° 484 in fine.

(2) Telle est l’opinion de Bonjean (Traité des actions, t. II, p. 334).
78 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II
leur existence, sinon une action in factum contre le magister,
mais seulement à la condition que les deniers par lui touchés
n’eussent pas encore été tous distribués aux créanciers.

A côté des créanciers simplement chirographaires, on pouvait
rencontrer des créanciers ayant un privilège, c’est-à-dire
un simple droit de préférence, dû à leur qualité personnelle
ou à la nature de la dette, et opposable seulement aux créanciers
chirographaires. Le privilège ne comportait pas de droit
de suite. Nous appliquerons à ces créanciers les mêmes règles
qu’aux créanciers chirographaires, sous la réserve toutefois
de leur droit de préférence.

Enfin, certains créanciers peuvent être nantis d’une hypothèque
sur les biens de leur débiteur, d’un jus in re, véritable
droit réel, emportant droit de préférence et droit de suite. En
ce qui concerne le droit de préférence, nul doute n’est possible.
S’ils viennent à la distribution, ils primeront les créanciers
chirographaires et même les créanciers privilégiés. Mais que
décider lorsque les biens auront été vendus sans qu’ils se
soient fait connaître ? Pourront-ils, usant de leur droit de
suite, poursuivre entre les mains de l’acquéreur ces biens, qui
sont leur gage, et l’obliger à solder le montant intégral de leurs
créances ou à délaisser ? Les textes font absolument défaut
sur ce point et l’on est réduit à des conjectures. Dans un sens,
l’on peut prendre en considération le sort du bonorum emptor
et celui des débiteurs, et dire qu’une pareille mesure serait
pour le premier une menace perpétuelle et pour les seconds
une cause de vente à vil prix. Les hypothèques étant occultes,
on ne serait jamais assuré contre les réclamations ultérieures.
D’un autre côté, l’on ne peut pas laisser aux créanciers chirographaires
la faculté de dépouiller les créanciers hypothécaires
de leur droit de gage en procédant à la venditio.
L’hypothèque deviendrait alors une garantie inutile, dontles créanciers
seraient privés parfois à leur insu, puisque leurs droits
EFFETS DE LA VENTE 79
n’étant pas révélés aux tiers, ceux-ci n’auraient pas pu les
avertir par une notification. Cette opinion paraît préférable,
car, sildivenditio bonorum. avait emporté purge des hypothèques,
les textes nous l’auraient dit. De plus, les textes comparent la
venditio à une succession et en cas de succession les hypothèques
subsistent. Enfin, le créancier a un droit réel qu’il
tient de la convention ou de la loi et qui ne peut être ni modifié
ni amoindri par l’insolvabilité d’un débiteur, puisqu’il est
destiné à se prémunir contre elle. Cette solution, il est vrai,
entraîne un danger pour les débiteurs et pour l’acquéreur ;
mais la solution contraire aurait fait trop bon marché des droits
du créancier hypothécaire, et, si quelqu’un mérite une protection,
elle doit être accordée de préférence à celui qui, soucieux
de ses affaires, a exigé une sûreté spéciale pour la
garantie de sa créance. Ceux qui ont suivi la bonne foi du débiteur
ont à se reprocher, comme une faute, leur trop grande
confiance.en une personne insolvable. (1) 

Ces notions connues, nous pouvons déterminer dans quel
ordre les créanciers seront payés. L’acquéreur ne doit que son
prix d’adjudication, c’est-à-dire le dividende promis, sous
réserve, bien entendu, du droit de suite conféré aux créanciers
hypothécaires. Si, par exemple, la lex venditionis a porté à
100.000 sesterces les dettes et qu’il ait offert un dividende de
50 pour cent, il sera tenu de payer 50.000 sesterces. Sur cette
somme, les créanciers munis d’un droit de préférence seront
les premiers désintéressés ; ils passeront dans l’ordre suivant :
1° les créanciers hypothécaires et entre eux le rang se déterminera
par l’antériorité de la date, en vertu de la règle prior
tempore, potior jure ; 2° les créanciers privilégiés, suivant un

(1) V. en ce sens Tambour, op. cit., 1.1, p. 234 ; Bonjean, op. cit.,
t. II, p. 337.
80 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE II
ordre qui sera fixé d’après la qualité des personnes ou la
nature des créances, par application du pvmciipe privilégia non
ex tempore oestimantur, sed ex causa. La masse qui restera sera
attribuée aux créanciers chirographaires d’après la loi du
dividende.

Par les développements qui précèdent, l’on peut voir que la
venditio bonorum présentait plusieurs inconvénients. Elle entraînait
toujours la note d’infamie, même contre le débiteur
malheureux et de bonne foi, qui n’avait pas fait la cession de
biens. Elle constituait une mesure de liquidation générale, portant
sur l’ensemble du patrimoine, même dans le cas où la
vente de quelques biens particuliers aurait suffi pour désintéresser
les créanciers. Enfin, l’adjudication était faite dans
des conditions défavorables, qui empêchaient les acquéreurs de
se présenter ou d’offrir une somme en rapport avec la valeur
des biens vendus. Cette voie d’exécution ne pouvait être le dernier
mot du progrès. Acceptable seulement dans le cas d’insolvabilité,
elle devait être remplacée avantageusement dans les
autres cas par la vente au détail, plus apte à attirer une foule
de petits acheteurs et à augmenter le produit de la vente.

Le premier pas fait dans la voie des réformes eut pour but
de soustraire le débiteur à l’infamie. La disiractio bonorum, ou
vente au détail, apparut comme une faveur accordée aux insolvables
de haut rang, aux personce claroe, par exemple aux sénateurs
et à leurs femmes. Son introduction est due à un sénatus-consulte,
dont nous ne connaissons pas la date précise ; mais
qui est certainement antérieur à Nératius, qui vivait sous Trajan,
car il en est question dans la loi 9 (D., de curât, fur.,
XXVII, 10) , tirée des oeuvres de ce jurisconsulte. Dans ce
texte, la vente au détail est indiquée comme facultative pour
les créanciers, qui restent maîtres de choisir entre la venditio et
la disiractio, mais sans pouvoir revenir sur leur choix. Cepen-
EFFETS DE LA VENTE 81
dant cette mesure, destinée à protéger la dignité des hauts personnages,
devait présenter pour eux un caractère obligatoire.
Il faut donc admettre, pour expliquer la loi 9, que la vente en
détail s’était déjà étendue du vivant de Nératius à d’autres insolvables,
sur lesquels nous ne possédons aucun renseignement.


La bonorum venditio disparut sous Dioctétien en même
temps que le système formulaire, et alors la disiractio bonorum
devint le régime général, comme les extraordinaria judicia
devinrent la procédure de droit commun.

Justinien et Théophile voient dans la disparition simultanée
de la venditio et de la procédure formulaire un rapport de
cause à effet. Ces deux institutions leur paraissent rattachées
par un lien tellement intime que la perte de l’une devait entraîner
l’abolition de l’autre. Le jour où le magistrat dut connaître
lui-même du fond du procès et renoncer, à raison de
ce surcroît d’occupation, à aller tenir des conventus dans les
provinces, une procédure qui demandait si souvent son intervention
devenait impossible et devait être remplacée. M. Démangeât
estime que l’entente entre les créanciers, nécessaire
pour arriver à la venditio, avait paru une obligation gênante et
incommode. Il paraît logique de dire qu’à raison des avantages
de la vente en détail et des inconvénients de la vente en
masse, la première de ces procédures devait forcément se substituer
à la seconde et que la suppression de la formule n’a été
que la cause occasionnelle d’une modification qui s’imposait.


DROIT FRANÇAIS
Influence de la faillite
SUR LA CONSTITUTION
ET L’INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES
Introduction
Le débiteur qui s’engage répond de son obligation sur l’ensemble
de son patrimoine. Tous les biens qu’il possède actuellement,
mobiliers ou immobiliers, tous ceux qu’il acquerra dans
la suite, à titre gratuit ou onéreux, sont frappés par l’art. 2093
du Code civil d’un droit de gage général au profit des créanciers.
Cependant il ne faut pas entendre cette expression de
gage dans le sens restreint que lui donne l’art. 2072. Il ne s’agit
pas ici d’un nantissement mobilier, qui confère au créancier la
possession matérielle de la chose et lui donne le droit de la
conserver jusqu’à parfait paiement. Le gage général laisse au
débiteur l’administration et la libre disposition de ses biens. 11
peut gérer son patrimoine, l’augmenter, le diminuer, en modifier
la nature et la composition. Les aliénations qu’il fait sont
84 INTRODUCTION
valables et les biens sortis de son patrimoine sont également
sortis du gage de ses créanciers, qui ne peuvent pas les poursuivre
entre les mains des tiers. Les nantissements mobiliers
ou immobiliers consentis par acte ultérieur conservent toute
leur force et assurent à l’obligation, dont ils garantissent le
paiement, une situation privilégiée. Les nouvelles dettes viennent
se placer à côté des anciennes et les créanciers premiers
en date ne peuvent pas se plaindre ; car ils ont suivi la foi de
leur débiteur, ils ont eu confiance dans son crédit et sa solvabilité.


Tous les actes nasses par le débiteur sont, en principe,
opposables aux créanciers. Cependant cette liberté d’administration
peut devenir pour eux un véritable danger. Ils sont
exposés à subir, non seulement les conséquences de mauvaises
spéculations , mais encore les effets de combinaisons
frauduleuses. Lorsqu’une personne voit péricliter ses affaires
et se creuser sans cesse plus béant le gouffre du déficit ; lorsque
son actif est insuffisant pour répondre du passif et que son
crédit ébranlé ne lui offre même plus la ressource de nouveaux
emprunts ; lorsque la faillite ou la déconfiture viennent frapper
à sa porte, elle cherche à sauver du naufrage quelques épaves
de sa fortune. Dissimuler ses biens, les passer sur la tête de
sa femme et de ses enfants, frustrer les créanciers d’une partie
de leur gage, telle est trop souvent l’unique préoccupation du
débiteur malheureux.

Les auteurs anciens, pénétrés de cette idée, considéraient la
fraude comme l’auxiliaire inséparable de l’insolvabilité. Aussi
avaient-ils posé cet axiome, trop absolu sans doute, mais qui
répondait néanmoins à une réalité démontrée par l’expérience :
fallitus ergo fraudator. Sans voir une relation aussi intime
entre ces deux choses, sans établir entre elles un rapport de
cause à effet, Ansaldus reprend la même pensée et fait peser
sur le débiteur en état de déconfiture une présomption de
INTRODUCTION 85
mauvaise foi, qui tombera seulement devant la preuve contraire:
« decoctus semper dolosus proesumitur in judicio civili, donec
conirariumprobetur. » (1) 

L’attente des créanciers peut ainsi se trouver trompée, leurs
droits compromis et leur patrimoine injustement diminué. Le
législateur ne pouvait manquer de s’émouvoir d’une pareille
situation ; aussi les rédacteurs du Code civil, consacrant une
vieille institution romaine, connue sous le nom d’action Paulienne,
ont-ils admis la faculté pour les créanciers de faire
révoquer les actes passés par leurs débiteurs en fraude de
leurs droits (art. 1167).

Dans la rigueurdes principes on pourrait douter qucles créanciers
aient le droit de se plaindre. Ilsontà se reprocher d’avoir
légèrement suivi la foi de leur débiteur, et négligé d’employer
les moyens que la loi mettait à leur disposition pour se garantir
contre son insolvabilité. Ils auraient pu stipuler un nantissement,
exiger une sûreté personnelle ou réelle, une caution
ou une hypothèque, pour assurer le remboursement de leurs
créances. Ils doivent s’imputer à faute leur trop grande confiance
dans une personne qui n’en était pas digne. Le débiteur
ne s’est dépouillé ni du droit, ni de la capacité d’aliéner
ses biens, de contracter de nouvelles dettes et d’en garantir
le paiement par la constitution d’hypothèques sur ses immeubles,
ou par la remise en gage d’effets mobiliers.

Sans doute, le débiteur a le droit d’administrer son patrimoine
et d’en disposer ; mais, en s’obligeant, il a donné à ses
créanciers un droit de gage sur ses biens ; il ne peut y porter
atteinte ni par des aliénations frauduleuses, nipar d’autres actes
passés de mauvaise foi. Les conventions, dit l’art. 1134 C. civ.,
doivent s’exécuter de bonne foi. Si le débiteur aliène ses biens,

(1) De comm. dise., 7o, n" 4.
86 INTRODUCTION
ou constitue sur eux des droits réels en agissant de bonne foi,
les créanciers ne peuvent pas se plaindre, parce qu’ils n’ont
aucun droit de suite. Mais si, au contraire, l’aliénation ou la
constitution de droits réels sont entachées de fraude, on ne
peut plus dire que le débiteur a usé de son droit ; car la fraude
n’est pas un droit. Il a contrevenu à ses obligations.

L’impossibilité ou le refus de tenir ses engagements peut
produire une perturbation plus grande dans le monde des
affaires lorsque le débiteur est commerçant ; car il ne vit le
plus souvent que de crédit, c’est-à-dire de dettes ; il agit et
spécule sur les fonds d’autrui. Le commerce ne peut exister
sans la confiance ; il repose sur de rapides et perpétuels échanges,
sur la ponctuelle exécution des engagements. Le nombre
des créanciers s’accroît tous les jours, et cependant ceux-ci
n’ont d’autre garantie que la solvabilité et la moralité de leur
débiteur ; car les sûretés sont rares dans le commerce, avec
lequel elles sont presque incompatibles. La rapidité des transactions
ne permet pas d’exiger des garanties spéciales. D’un
autre côté, le nombre des opérations se multipliant peut donner
lieu à des fraudes plus nombreuses, plus variées et plus faciles
à dissimuler. Les créanciers, souvent éloignés et disséminés
non seulement sur le territoire continental de la. France, mais
encore dans les colonies et même dans les pays étrangers, ne
peuvent pas suivre les agissements de leur débiteur et surveiller
sa conduite ; ils ont besoin d’une protection toute spéciale.
On ne pouvait, sans porter une atteinte profonde au crédit
et à la prospérité publique, permettre au débiteur de favoriser
les uns au détriment des autres, les présents au préjudice
des absents. Les-législateurs du Code de commerce de 1807
l’ont compris. Après eux, et marchant sur leurs traces, les rédacteurs
de la loi du 28 mai 1838, qui a modifié l’organisation
des faillites et des banqueroutes, ont considéré comme insuf-
INTRODUCTION 87
fisante en matière commerciale la protection de droit commun
accordée aux créanciers par l’article 1167 du Code civil.

Dans la déconfiture chaque intéressé veille seul à ses intérêts,
dans la faillite la loi veille pour les absents. Elle déclare nuls
et sans effets, relativement à la masse des créanciers, certains
actes énumérés dans l’art. 446 C. com., lorsqu’ils sont faits
depuis l’époque déterminée par le Tribunal comme étant celle
delà cessation des paiements, ou dans les dix jours antérieurs.
Elle permet d’attaquer les actes postérieurs à la cessation
des paiements, à la condition de prouver non pas la complicité
frauduleuse des tiers, comme dans l’action Paulienne, mais
le simple fait qu’ils connaissaient la cessation des paiements
( art. 447 C. com. ) Elle décide que, dans certains cas, les inscriptions
des privilèges et des hypothèques seront nulles ou
pourront êtres annulées (art. 448. ) Enfin le jugement déclaratif
de faillite dessaisit le débiteur de l’administration de ses
biens et est le point de départ d’une procédure générale de
liquidation, dans laquelle chaque créancier profitera de toutes
les actions en nullité intentées par les syndics.

La fraude peut se présenter de bien des manières différentes.
Les rédacteurs de la loi de 1838 ont cherché à l’atteindre sous
toutes ses formes. Le but de cette étude n’est pas de les suivre
dans l’ensemble de leurs dispositions et de présenter une théorie
générale sur le système des nullités introduites par les
art. 446 et suivants du Code de commerce révisé. J’ai circonscrit
mon sujet dans un cadre plus restreint. Examiner quelle
influence exerce la faillite sur la validité des hypothèques, telle
a été mon unique pensée.

La validité dépend à la fois delà constitution et de l’inscription.
La constitution donne naissance à l’hypothèque, elle est
son point de départ. Mais seule, elle demeure inefficace et ne
produit aucun effet au regard des tiers. Pour leur être opposable
et engendrer le droit de préférence et le droit de suite,
88 INTRODUCTION
l’hypothèque a besoin d’être rendue publique par une inscription
prise sur les registres du conservateur. Cette inscription
la vivifie et lui donne sa force. (1) 

Il est possible qu’une hypothèque, bien que constituée et
inscrite conformément aux règles du droit, devienne inefficace
par suite d’un fait postérieur, la mise en faillite du débiteur.
Lorsque ce dernier est commerçant, la loi veut que tous
ses créanciers aient une situation égale dans le cas où il ne
peut plus faire face à ses engagements. Elle a considéré que
la constitution et l’inscription des hypothèques sont des actes
de nature à couvrir la mauvaise foi des parties et peuvent aboutir
à causer un préjudice considérable à la masse des créanciers.
Aussi les voit-elle avec méfiance lorsqu’elles sont
intervenues à une époque voisine de la faillite. Elle établit
dans certains cas à leur encontre une présomption légale de
fraude et les déclare nulles ou annulables suivant le degré de
faveur qu’elles paraissent lui inspirer.

Nous examinerons tout d’abord quelle est l’influence de la
faillite sur la constitution des hypothèques, en tenant compte
de ce fait qu’elles ne dérivent pas toutes de la même cause.
Elles sont conventionnelles, judiciaires ou légales, suivant
qu’elles naissent d’une convention, d’une décision judiciaire
ou de la loi. Le Code de commerce ne s’est directement occupé

(4) 11 en est autrement pour les hypothèques légales des mineurs,
des interdits etdes femmes mariées. L’art. 2135 C. civ. décide qu’elles
sont dispensées d’inscription. Cependant il ne faudrait pas se méprendre
sur la portée de ce terme « sont dispensées ». La dispense
est plutôt une suspension. Ces hypothèques doivent, sous peine de
déchéance, être inscrites pour produire effet ; c’est ainsi qu’elles ne
peuvent avant l’inscription, ni figurer dans un ordre, ni servir de
base à une surenchère en cas de purge. La loi veut seulement dire
qu’elles se conservent indépendamment de toute publicité.
INTRODUCTION 89
que des deux premières catégories ; nous aurons à rechercher
si certaines de ses dispositions ne s’appliquent pas à la troisième
et quelles sont ces dispositions. Ce sera l’objet des trois
premiers chapitres.

Dans le quatrième, nous étudierons l’influence de la faillite
sur l’inscription des hypothèques.

Avec le cinquième, nous verrons quelles sont la nature et
la portée d’application des nullités édictées par la loi.

Enfin, dans un appendice, nous nous demanderons cruel est
le sort de la constitution et de l’inscription des hypothèques,
lorsque le commerçant, au lieu d’être déclaré en faillite, obtient
le bénéfice de la liquidation judiciaire.

Observons que l’hypothèque conférée par l’art. 490 C. com.
à la masse des créanciers, ne présente pour nous aucun intérêt.
Naissant de la faillite, elle ne peut en aucune manière
être modifiée par elle. Nous la laisserons en dehors de notre
éludé.
Chapitre premier
INFLUENCE DE LA FAILLITE SUR LA CONSTITUTION DES
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES.

Toute personne qui contracte une obligation a le droit de
conférer une hypothèque sur ses biens pour en assurer le
paiement à l’échéance ; de même tout créancier peut exiger,
comme condition de son prêt, une sûreté spéciale pour se prémunir
contre les risques d’insolvabilité. Si aucune hypothèque
n’a été attachée à la dette au moment de sa naissance, les
parties demeurent toujours libres d’en constituer une qui
prendra rang à sa date. Mais lorsque le débiteur est un commerçant,
la loi se préoccupe avant tout de maintenir l’égalité
entre les créanciers et de leur assurer une situation commune.
Elle les unit dans le malheur pour subir ensemble et proportionnellement
à leurs droits les conséquences de l’insolvabilité.
La perte, répartie sur un plus grand nombre de têtes, sera
plus légère pour chacune et plus facile à supporter. Au point
de vue social et économique, il est préférable que chaque intéressé
subisse une réduction et ne reçoive qu’un simple dividende.
Rédigée sous l’influence de ces idées, la loi du 28 mai
1838, qui régit actuellement la matière, s’est montrée hostile
aux constitutions d’hypothèques qui interviennent à l’époque
de la cessation des paiements et ne les laisse subsister que
lorsqu’elles lui paraissent exemptes de toute fraude.

Pour étudier avec méthode les nullités des hypothèques, pour
se rendre compte de leurs causes et de leur étendue, il est bon
de suivre le commerçant dans les différentes phases de sa vie
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 91
commerciale. La loi française, d’accord sur ce point avec la
plupart des législations étrangères, ne le fait pas tomber brusquement
de l’état de pleine capacité à l’étal d’incapacité absolue.
Elle procède par degrés et, suivant une marche progressive,
elle amoindrit d’abord ses droits et sa liberté de contracter,
avant de lui retirer complètement la gestion et la disposition
de son patrimoine et, -par suite, de lui interdire les actes qui
s’y rapportent.

L’on peut poser ce principe, que les hypothèques sont annulées
avec d’autant plus de facilité qu’elles ont été constituées
à une époque plus voisine de la solution de la faillite. Il nous
servira de guide dans la suite de cette étude, et son examen
nous permettra de suivre le sort des hypothèques dans les
différentes étapes que traverse la capacité du commerçant.
Nous le trouverons au début pleinement capable, ne relevant
que des dispositions générales du droit civil ; nous le verrons
ensuite, lorsque le désordre s’empare de ses affaires, entrer
dans une période de demi-capacité, pour tomber enfin dans un
état d’incapacité absolue. Nous assisterons ainsi à ce que l’on
pourrait appeler la virilité, la décrépitude et la mort de la capacité
du failli au point de vue de la constitution des hypothèques.

Les deux périodes extrêmes, qui correspondent à la pleine
capacité et à l’incapacité, demandent peu d’explications. Nous
les examinerons tout d’abord, réservant de plus amples développements
pour la période intermédiaire.

I. — PREMIÈRE ET TROISIÈME PÉRIODES

La première période commence avec les opérations commerciales
et se prolonge jusqu’à la cessation des paiements
ou aux dix jours antérieurs, suivant que l’on se place dans le
champ d’application de l’art. 447 ou de l’art. 446 C. com.
92 CHAPITRE PREMIER
Tant que le commerçant fait face à ses engagements, exécute
ses obligations avec ponctualité, acquitte à l’échéance les traites
tirées sur lui, il est placé, au point de vue de la capacité, sur la
même ligne que le non-commerçant. L’un et l’autre jouissent
de la liberté d’administrer leurs biens et d’en disposer. Il n’est
porté atteinte à cette liberté que par les règles de l’action Paulieune,
dont l’exposition étrangère à cette étude trouve naturellement
sa place dans les commentaires sur le Code civil (1).

En fait, l’exercice de l’action Paulienne se présente rarement.
La déclaration de faillite assure des avantages considérables.
Elle ne peut être prononcée, il est vrai, qu’au cas de cessation
de paiements ; mais le plus souvent celui qui est en état d’insolvabilité
n’acquitte pas ses obligations et tombe ainsi sous le
coup de l’art. 437 C. com. Si le poursuivant, renonçant à ce
moyen, préférait intenter l’action révocatoire de l’art. 1167
C. civ., de manière à éviter la liquidation générale et le régime

(1) La jurisprudence n’a pas hésité à appliquer l’action Paulienne
aux actes passés par les commerçants avant la cessation des paiements.
La Cour de Lyon (lre eh. civ. lo déc. 1881, Dalloz, 82, 2,
134) , annulant un jugement du Tribunal de commerce de St-Etienne,
pose nettement le principe que les créanciers peuvent attaquer les
actes passés par un débiteur failli en fraude de leurs droits. Elle se
demande ensuite en vertu de quel texte, et alors, après avoir constaté
que dans l’espèce les art. 446 et 447 C. com. ne pouvaient pas s’appliquer,
le premier parce que l’acte incriminé était à titre onéreux, le
second parce qu’il était antérieur à la cessation des paiements, elle
prononce la nullité en vertu de l’art. 1167 C. civ. La Cour de Paris a
également adopté cette doctrine (4 juin 1886, Dal. 87, 2, 100).

Cette interprétation est en quelque sorte consacrée législativement.
L’ancien art. 447 C. com. disait : « Tous actes ou paiements faits en
fraude des créanciers sont nuls. » Une disposition analogue avait été
introduite dans le projet qui est devenu la loi de 1838 ; au cours des
travaux préparatoires on l’a retranchée comme inutile et comme
faisant double emploi avec l’art. 1167 C. civil.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 93
d’égalité entre les créanciers, ceux-ci ont un intérêt trop direct
à arrêter les poursuites individuelles, à diminuer les frais de
procédure et à s’assurer une distribution des biens par voie de
contribution, pour ne pas provoquer la déclaration de faillite.

Cependant cette déclaration n’est pas toujours possible.
Alors l’exercice de l’action Paulienne s’impose comme la seule
voie de recours contre les actes nuisibles et frauduleux (1).

Si, faisant momentanément abstraction de la seconde
période, nous sautons à la troisième, qui commence avec le
jugement déclaratif de faillite, nous trouvons la situation
du commerçant profondément modifiée.

Il importait, à partir de cette époque, de prévenir la fraude
qui est surtout à craindre au moment où, la faillite- étant dé(1) 

Il en est ainsi dans deux cas.

Le premier est celui où un commerçant mort en état de cessation
de paiements n’a pas été déclaré en faillite dans l’année de son décès
(art. 437 C. com.).

Le second est celui où le débiteur,soldant régulièrement ses dettes
commerciales, ne laisse en souffrance que des obligations civiles.

Ce second cas, contesté par quelques auteurs, est définitivement
admis parla jurisprudence depuis deux jugements du tribunal de
Marseille, en date des 17 février et 23 mai 1869 (Jurispr. com. du
trib. de Marseille 1869,1,126 et 178) — (En ce sens, Cas. req. 2 déc.
1868, Sirey, 69, 1, 128, Dalloz, 69, 1, 129 ; Paris 30 août 1871, D. 72
3, 241 et 21 janv. 1873, D. 74, 3, 263 ; Nancy 23 mai 1874, D. 73, 2,
117 ; Paris 13 fév. 1877, Droit : 13 avril).

Cette manière de voir est facile à justifier. Sous l’empire du Code
de commerce, l’art. 441 était formel : « L’ouverture de la faillite,
disait-il, est déclarée par le tribunal de commerce ; son époque est
fixée soit par la retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasins,
soit parla date de tous actes constatant le refus d’acquitter
ou de payer des engagements de commerce… » En 1838, cette disposition
n’a pas été reproduite ; faut-il en conclure qu’elle a été rayée
de notre droit et qu’il n’y a plus aucune distinction à établir entré
94 CHAPITRE PREMIER
clarée, le débiteur convaincu de sa ruine peut tenter de soustraire
quelques débris de son patrimoine au droit de gage des
créanciers. Il importait encore, soit de confier la direction des
affaires à une personne plus expérimentée que le commerçant,
dont l’administration, jugée par les résultats, ne pouvait pas
utilement se continuer, soit de permettre aux véritables intéressés
de se rendre un compte exact de la situation du commerçant
et de veiller eux-mêmes aux soins de la liquidation.

Pour arriver à ces fins, il n’était pas besoin d’enlever au
débiteur sa capacité ou de frapper ses biens d’expropriation.
Il suffisait de lui retirer l’administration de son patrimoine.
Aussi l’art. 443 C. com. a-t-il décidé que « le jugement déclaratif
de faillite emporte de plein droit, à partir de sa date,

les dettes civiles et les dettes commerciales ? Je ne le pense pas.
Rien dans l’exposé des motifs du gouvernement, ni dans les rapports
des commissions, ni dans les discours des orateurs, ne laisse soupçonner
un pareil changement. L’art. 437 implique, au contraire, le
maintien de l’ancienne distinction. Il parle de cessation de paiements
 ; or cette expression ne peut se rapporter qu’aux dettes commerciales,
dont les échéances, assez rapprochées pour former en
quelque sorte une chaîne continue, justifient les expressions de
cessation ou de continuation des paiements, expressions qui ne sauraient
s’appliquer aux obligations civiles. Enfin, un commerçant ne
peut être soumis au droit commercial que pour les actes qu’il fait
en cette qualité. S’il manque aux engagements contractés comme
simple particulier, il demeure régi par le droit commun et ne peut
pas être l’objet d’une déclaration de faillite, qui, aux termes de l’art.
437, n’atteint que les commerçants.

La jurisprudence va jusqu’à décider que le jugement déclaratif de
faillite peut être rapporté sur l’appel du failli, si, depuis ce jugement
il s’est libéré de ses obligations commerciales et ne se trouve plus
tenu que d’obligations civiles, même exigibles (Bordeaux 23 juin
1869, D. 74, o, 263 ; Rouen 27 juil. 1872, D. 74, 3, 263 ; Paris, 21
janv. 1873 précité).
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 95
dessaisissement pour le failli de l’administration de tous ses
biens, même de ceux qui peuvent lui échoir tant qu’il est en
état de faillite. » La situation doit se trouver définitivement
fixée par le jugement déclaratif. Dès que les juges consulaires
l’ont rendu, la loi arrête sur l’heure le commerçant dans la
gestion de ses biens. Tous les actes qu’il accomplira, toutes
les obligations qu’il pourra souscrire ne seront pas opposables
à la masse. A-t-il commencé un marché, un contrat, un passement
d’écritures, une missive, etc., safaculté d’agir se trouve
momentanément arrêtée et ses actes demeureront imparfaits.
MM. Del amarre et Le Poitevin (1) ont dépeint sa situation
d’une façon expressive en le comparant à un homme frappé
soudain de paralysie : « Tout à coup et au moment même où il
en est atteint, elle arrête en lui tout mouvement volontaire et
le tient soudé dans l’attitude où il était au commencement de
l’attaque. Par exemple, s’il avait les bras ouverts ou la main
sur la tête, il reste les bras ouverts ou la main sur la tête ;
s’il écrivait, il reste dans la posture d’un homme qui, à une
certaine distance, semble écrire. Mais sa main immobilisée ne
continue pas ce qu’elle a commencé. »

Cependant, il ne faudrait pas que cette image, prise à la
lettre, fît penser que le failli est frappé d’une incapacité absolue.
La loi ne veut pas le mettre en état d’interdiction ; elle
désire seulement protéger la masse contre les conséquences des
actes qu’il pourrait faire. 11 ne saurait donc arguer de nullité
les contrats qu’il aura passés après la déclaration de faillite ;
ils demeureront valables vis-à-vis de lui ; mais ils ne pourront
pas être exécutés au défriment de la masse.

Le véritable effet du dessaisissement est de frapper ses biens
d’indisponibilité, de telle sorte qu’il ne pourra en disposer

(1) Traité de droit commercial, t. 8, p. 182, n° 66.
96 CHAPITRE PREMIER
d’aucune manière, soit directement, soit indirectement. Par
conséquent, il devient inhabile à conférer sur ses immeubles
des droits de préférence par la constitution d’hypothèques.

Il peut être fait exception à cette règle dans deux hypothèses
:

La première est celle où les créanciers, approuvant d’avance
les actes du failli, se les sont rendus propres et. en ont accepté
toutes les conséquences (l). Dans certains cas, on ne pourrait
arrêter sur-le-champ l’exploitation du fonds de commerce sans
en déprécier la valeur et sans causer, par cela même, un préjudice
à la masse. L’art. 469 C. de com. a prévu cette
situation, et dans la pratique il arrive souvent que la déclaration
de faillite n’interrompt pas les opérations. -Le failli, avec
le consentement des créanciers, reste dans son magasin, où il
continue à débiter ses marchandises, à faire les achats et les
ventes nécessaires à l’entretien du fonds et aux besoins de la
clientèle. Il agit alors au nom et dans l’intérêt des créanciers,
dont il est le mandataire, et ses actes ne produisent effet qu’envers
les mandants, qui ne peuvent pas les critiquer lorsqu’il est
demeuré dans les limites de son mandat.

Cette hypothèse ne présente pour nous qu’un intérêt fort
secondaire, puisque les droits du failli sont limités par la
convention et que, dans la mesure de ses pouvoirs, il joue le
rôle d’intermédiaire. Lorsqu’il contracte il ne s’oblige pas personnellement,
il n’oblige que la masse des créanciers, qui
est considérée comme ayant figuré elle-même à l’acte.

Dans la seconde hypothèse, la personnalité du failli se
dégage nettement. C’est celle où, après le jugement déclaratif,
il s’est livré à un travail ou a entrepris une industrie nouvelle
avec des capitaux avancés par des parents, des amis ou des

(1) V. Massé, Droit commercial, t. 2, p. 355.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 97
personnes qui ont encore confiance dans son crédit. Si les
ressources qu’il se procure ainsi ne font que suffire à ses besoins
et à ceux de sa famille, nul ne s’occupera de ses affaires,
et la liquidation de son patrimoine se continuera sans que
l’on s’intéresse à lui. Cependant, il existe des personnes à
l’âme ferme et bien trempée, qui, sans se laisser abattre par
l’adversité, se raidissent contre le malheur ; qui, après une
première défaite, loin de déserter la lutte, se remettent ardemment
à l’oeuvre pour réparer leur fortune et préparer la réhabilitation
, et finissent par acquérir de nouveaux biens. Ces
biens sont frappés de dessaisissement par l’art. 443 du Code
de commerce, comme ceux que le failli possédait au jour delà
catastrophe. Au fur et à mesure de leur acquisition, ils sont
enlevés à son administration pour passer dans celle de ses
créanciers.

L’art. 443 ne fait aucune distinction suivant l’importance
des valeurs advenues au failli ; il s’exprime en termes trop
généraux et trop formels pour que l’on puisse légalement en
introduire. L’on est réduit à protester , avec MM. Pardessus (1) ,
Lyon-Caen et Renault (2) et la jurisprudence (3) contre une
pareille rigueur. Lorsque le commerçant failli se livre à un
travail personnel ou à une industrie, le dépouiller jour par
jour de sa rétribution et de ses profits, constitue une mesure
aussi inhumaine pour lui et pour sa famille que peu avantageuse
pour les créanciers. L’on ne peut que constater la bizarrerie
et l’inconséquence qu’il y a à voir la loi autoriser, d’une
part, le failli à contracter et, par suite, à exercer un commerce,
et, d’autre part, à le priver de tous les produits qu’il peut en

(1) Cours de droit commercial 7 t. 5, p. 52.

(2) Précis de droit commercial, L 2, p. 663, noie 3.

(3) Paris, 6 juillet 1855, D., oJ^S^S., 55, 2,479.
98 CHAPITRE PREMIER
retirer, quelque minimes qu’ils soient, dès qu’ils dépassent la
quotité indispensable pour ses besoins (1).

En fait, il peut arriver, et il arrive souvent, que les créanciers,
moins rigoureux que la loi, laissent le failli exercer
librement son commerce et ne se retournent contre lui pour
exercer leur droit de gage sur les biens acquis ultérieurement
au jugement déclaratif, que lorsque ces biens ont acquis une
certaine importance. Il n’est pas douteux que le dessaisissement
s’applique à ces biens et que la masse doive triompher
dans ses réclamations. Seulement il importe de rechercher
quels sont ses droits et si, en vertu du dessaisissement général
de l’art. 443 C. com., elle pourra méconnaître les actes faits
par le débiteur et ne tenir aucun compte des obligations par lui
contractées.

Il est aujourd’hui universellement admis, en doctrine et en
jurisprudence, que les opérations faites par le failli avec des
biens autres que ceux qu’il possédait au jour de la faillite son

(1) Il faut apporter à cette règle trop absolue les tempéraments
qui résultent soit du Code de commerce, soit du Code de procédure,
ou de lois particulières, en vertu desquels certains biens peuvent
être laissés au failli ou sont déclarés insaisissables et ne peuvent,
sous aucun prétexte, être enlevés au débiteur. La jurisprudence est
même allée plus loin. La Cour de Paris, poussée par un sentiment
d’équité, a décidé que le failli doit recevoir une part rémunératoire
de ses travaux et de ses soins, lorsque ses travaux et ses soins
se rapportent à une industrie exercée postérieurement au jugement
déclaratif. (Arrêt précité du 6 juillet 1855).

En outre, demander compte jour par jour des bénéfices que le
commerçant a pu retirer de son nouveau commerce constituerait
une véritable tracasserie, et la jurisprudence ne la tolérerait pas,
alors surtout qu’elle admet que Ton doit laisser au failli les coudées
franches en tant que ses actes se réfèrent aux valeurs qu’il s’est procurées
par son travail ou qui lui ont été confiées.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 99
valables en elles-mêmes (1). Elles ne peuvent être critiquées par
les créanciers antérieurs que tout autant qu’elles aggravent
leur situation. En d’autres termes, s’il en résulte un profit, ils
ont le droit de se l’approprier ; mais, si elles leur causent un
préjudice, ils ne sont pas obligés de le sabir. Cependant cette
liberté d’action laissée au failli ne va pas jusqu’à lui permettre
d’agir en fraude et au préjudice de la masse. Celle-ci, par l’organe
des syndics, peut exercer un droit de contrôle et de surveillance,
et par suite intervenir, le cas échéant, pour s’opposer
à tout engagement ou à tout acte qui, de la part du failli, serait
de nature à lui nuire ; elle peut prendre tes mesures nécessaires
pour assurer le recouvrement des valeurs acquises par le débiteur
et prévenir tout détournement (2). Mais si aucune mesure
n’est prise, les transactions intervenues entre le failli et les
tiers ne peuvent pas être critiquées par les créanciers ou les
syndics, qui ont à s’imputer de les avoir laissé accomplir
sans intervention ni opposition de leur part (3). Les actes faits
sans fraude doivent être maintenus soit que les personnes qui
ont traité avec le failli aient connu son état, soit qu’elles l’aient
ignoré (4).

Par conséquent, les obligations contractées par le failli clans
l’intérêt de son commerce doivent être respectées ; elles sont
opposables à la masse. S’il a emprunté, ses dettes seront
acquittées sur les valeurs provenant de son commerce avant
que les créanciers delà faillite puissent, rien prétendre. Cela
résulte encore du principe d’équité que nul ne peut s’enrichir

(1) Cas. req., 16 nov. 1887, D. 88, 1,325.

(2) Cas. req., 4 janv. 1858, D. 59, 1,197 ; Cas. civ. 25 juin 1860,
D. 60, 1, 286 et 12 janv. 186-i, D. 64, 1,130 ; Cas. req., 8 mai 1878.
D. 79, 1,101.

(3) Cas. civ., 12 janv. 1864 (arrêt précité].

(4) Cas. req., 2fév. 1876, D. 77, 1,422.
100 CHAPITRE PREMIER
aux dépens d’autrui. Or, les créanciers de la masse feraient un
gain illicite et s’enrichiraient au préjudice des créanciers ultérieurs
s’ils profitaient des acquisitions sans tenir compte des
dettes (1).

On pourrait encore invoquer dans le même sens la maxime
bona non dicuntumisi deducto oere alieno et considérer les nouveaux
biens et les nouvelles dettes du failli comme formant un
tout unique, un patrimoine composé d’un actif et d’un passif.
Cette maxime conduirait forcément à décider que toutes les
dettes postérieures aujugement déclaratif doivent être acquittées
avant que la masse puisse venir exercer son droit de gage sur
les biens nouvellement acquis.Cependant les auteurs repoussent
la prétention de ceux dont la créance n’a pas été contractée en
vue du commerce et leur opinion paraît fondée, parce que le
failli ne peut pas, par des actes qui lui sont personnels, causer
un préjudice à la masse. Mais comme toutes les obligations
souscrites par un commerçant sont réputées l’être en vue
de son commerce, ce sera à la masse à prouver que l’argent
emprunté avait une destination différente.

Le failli étant libre de' contracter des obligations pour les

' besoins de son commerce, a également la faculté d’en garantir

le paiement par une sûreté spéciale et de conférer sur les

immeubles qu’il peut avoir acquis une hypothèque au profit de

certains créanciers. Par conséquent, si ces nouveaux biens sont

(1) En ce sens : Paris, 22 janv. 1840, D. J. G. v° Faillite n° 497 ;
Cas. civ. 12 janv. 1864 (arrêt précité) — Massé, Le droit commercial
t. 2, p. 360 ; Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, t. 2,
p. 664 ; Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 75, note ; Àlauzet, Commentaire
du Code de commerce, t. 7, p. 108 ; Bédarridc, Des faillites et
banqueroutes, t. 1, p. 97 ; Pardessus, Cours de droit commercial,
t. 5, p. 54 ; Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, t, 1,
p. 292 ; Dalloz, Répertoire général, v° Faillite n° 196.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 101
insuffisants pour désintéresser tous les nouveaux créanciers,
non seulement la masse sera complètement écartée, mais encore
ceux qui auront obtenu une hypothèque seront payés par préférence
à tous autres.

Lorsque la faillite prend fin, le dessaisissement disparaît et le
commerçant recouvré son entière capacité. Il se trouve dans la
situation où il était dans la première période ; il peut librement
vendre, acheter, s’obliger. Cependant, sa situation vis-à-vis
des anciens créanciers diffère selon que la faillite s’est terminée
par un concordat ou par l’union.

Dans le premier cas, il est entièrement libéré de son passif
par suite de la remise de tout ou partie-de ses dettes. Dans le
second, il demeure tenu de ses obligations, et, s’il revient à
meilleure fortune, ses créanciers pourront le poursuivre et obtenir
de lui le paiement intégral de ce qui leur est dû.

Cependant il faut observer que la réhabilitation ne lui sera
accordée que lorsqu’il aura entièrement liquidé son passif

II. — DEUXIÈME PÉRIODE

La deuxième période présente un intérêt considérable et
donne lieu à de graves et nombreuses difficultés.

Elle a sa base et son point de départ dans la'cessation des
paiements et se lermine par le jugement déclaratif de faillite.
On la désigne généralement sous le nom de période suspecte.
ou période douteuse.

Pendant sa durée, le commerçant se trouve dans un état de
demi-capacité. Sans doute, il demeure à la tête de ses affaires ;
mais la loi, soucieuse des intérêts de ses créanciers, ne lui
permet plus défaire des libéralités et, se montrant sévère dans
l’appréciation des actes à titre onéreux, auxquels il concourt,
elle les annule avec une extrême facilité dès qu’ils lui paraissent
inspirés par la mauvaise foi. Elle va même, pour arriver
102 CHAPITRE PREMIER
plus sûrement à son but, jusqu’à établir des présomptions
légales de fraude, contre lesquelles aucune preuve n’est admise
(Art. 1352 C. civ.) 

Notons, tout d’abord, que dans cette période, comme dans la
première, les constitutions d’hypothèques demeurent soumises,
au point de vue de leur validité, aux règles générales du droit.
Elles peuvent être attaquées en vertu de l’article 1167 C. civ.,
si les conditions requises se trouvent réunies. L’action Paulienne
est de droit commun ; elle existe parallèlement aux
actions naissant de la faillite et nous devons donner aux créanciers
la faculté de l’intenter toutes les fois qu’ils y auront
intérêt. Le bénéfice de la loi commerciale ne leur enlève pas les
avantages conférés par le Code civil. Le Code de commerce,
après avoir déclaré quels actes ou paiements intervenus pendant
la période suspecte seraient présumés frauduleux, réservait
expressément pour les autres l’application du droit commun.
Son art. 447 portait : « Tous actes ou paiements faits en fraude
des créanciers sont nuls. » Cette disposition n’a pas été reproduite
dans la loi de 1838. Résulte-t-il de cette omission que le
principe de l’ancien article 447 ait été supprimé et que l’on ne
puisse, en cas de faillite, faire tomber les actes frauduleux qu’en
invoquant les articles 446 et suivants du Code de commerce
révisé ? Nullement. Si l’ancien article 447 a disparu, c’est qu’il
était inutile à côté de l’art. 1167 C. civ. et faisait double emploi
avec lui. Le Code civil, au titre des contrats ou des obligations
conventionnelles en général, dans lequel se trouve l’art. 1167,
pose des règles générales applicables à tous les contrats civils
et commerciaux (art. 1107). A côté de ces règles générales
peuvent se trouver des règles particulières à certains contrats.
Ces dernières dérogent aux règles générales et les abrogent
toutes les fois qu’elles leur sont opposées ; mais elles ne les
empêchent pas de s’appliquer, à moins d’une prescription
formelle, lorsqu’elles ne sont pas en contradiction avec elles.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 103
En posant les règles des articles 446 et suivants, les législateurs
de 1838 ont voulu faciliter pour les créanciers la découverte
et la répression de la fraude ; ils n’ont pas entendu leur retirer
le droit d’invoquer l’art. 1167 C. civ.

C’est ce qu’a pensé la jurisprudence, qui n’a jamais hésité
à accorder cette voie de recours contre les actes frauduleux.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 novembre 1867,
s’exprime en ces termes : « Attendu que les nullités édictées
par les art. 446 et suivants C. com. pour les actes faits depuis
la cessation des paiements ou dans les dix jours qui ont précédé,
ne sont pas exclusives de l’action en nullité qui peut
être intentée aux termes de l’art. 1167 C. civ. (1)  »

En droit romain, l’action Paulienne était la seule voie de
recours contre les actes frauduleux. Cette protection était bien
insuffisante pour les créanciers lorsque le débiteur était
commerçant. Aussi les rédacteurs du Code de commerce,
s’inspirant de principes déjà admis dans le règlement du
2 juin 1667 pour la ville de Lyon, dans l’ordonnance de 1673
(Code marchand) et dans la déclaration du 18 novembre 1702,
avaient introduit un système de nullités qui frappaient de plein
droit toute hypothèque constituée depuis la cessation des paiements
ou dans les dix jours antérieurs. « Nul, disait l’art. 443,
ne peut acquérir privilège ou hypothèque sur les biens du failli
dans les dix jours qui précèdent l’ouverture de la faillite. »
Si nous considérons que la faillite était réputée ouverte du
jour de la cessation des paiements, nous verrons quelle protection
énergique était assurée aux créanciers.

Mais le Code de commerce n’avait-il pas dépassé son but, et

(1) D. 68,1.212, S. 68,1.116. Dans le même sens, Cas. civ. 4 janv.
1847, D. 47, 1,130 ; Cas. req. 9 mars 1858, D. 58, 1,303 ; Orléans 16
janv. 1861, D. 61, o, 225 ; Besançon 10 avril 1865, D. 65, 2, 82.
104 CHAPITRE PREMIER
ses garanties excessives n’avaient-elles pas entravé la marche
des affaires, porté atteinte aux relations commerciales et altéré
le crédit dans une de ses bases ? C’est en vain que le commerçant
possédait des immeubles d’une valeur même considérable,
ces immeubles étaient regardés par les capitalistes comme
un gage insuffisant, sur lequel ils ne pouvaient pas prêter en
toute sécurité,L’emprunt hypothécaire dénote une certaine gêne
dans les affaires ; il est toujours insolite chez un négociant.
L’embarras financier peut cesser par l’entrée de nouvelles
sommes clans la caisse ; mais le bailleur de fonds, toujours
soucieux de ses intérêts, doit prévoir l’hypothèse inverse et
envisager la situation qui lui sera faite si son argent ne rétablit
pas l’ordre dans les affaires. Que le débiteur cesse plus
tard de répondre à ses engagements, et la faillite dans son
effet rétroactif frappera peut-être de nullité la constitution d’hypothèque
et privera le créancier de la garantie en vue de laquelle
il avait contracté. Proscrire l’hypothèque, c’était rendre
le prêt impossible, frapper les ressources du commerçant d’une
stérilité funeste, lui en ravir la disposition au moment le plus
critique et le condamner parfois à un désastre qu’un emprunt
aurait pu facilement conjurer.

Un pareil système était critiquable et conduisait à des conséquences
injustes.

Il divisait ce qui dans l’intention des parties était indivisible.
Supposons qu’un prêt eût été consenti à un commerçant et
que celui-ci eût en même temps donné une garantie pour en
assurer le remboursement, l’opération formait un tout unique,
elle devait être maintenue ou annulée dans son entier. Il est injuste
de frapper une hypothèque qui a été dans la pensée du
prêteur la condition sine çuânonàn contrat. Il est inconséquent
de considérer le créancier de bonne foi lorsqu’il s’agit de
valider sa créance et d’annuler comme frauduleuse la sûreté
qu’il a stipulée.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 105
En second lieu, les rédacteurs du Code de commerce avaient
confondu et assimilé deux cas très différents, qu’il importe de
dis’.inguer. Lorsque le débiteur, depuis la cessation des paiements
ou dans les dix jours qui précèdent, constitue une hypothèque
pour sûreté d’une dette préexistante et transforme en
créancier hypothécaire un créancier qui jusque-là s’était contenté
de la qualité de chirographaire, il lui confère un avantage
gratuit sans rien recevoir en échange, il lui donne le droit de
se faire payer par préférence et l’espoir d’obtenir un paiement
intégral, alors que les autres ne recevront qu’un simple dividende.
Il cause un préjudice considérable à la masse. Au contraire,
lorsque le débiteur en contractant un engagement à
accordé une hypothèque sur ses biens, cette garanLie participe
de la nature du contrat, dont elle est une condition ; elle est
comme lui à titre onéreux. Les créanciers chirographaires n’ont
pas à se plaindre ; car, si la constitution d’hypothèques est
nuisible à leurs intérêts, ils ont profité des valeurs entrées dans
le patrimoine de leur débiteur et employées à payer ses dettes.
Il y a là une sorte de compensation.

Enfin le législateur de 1807 était inconséquent avec luimême.
Il reconnaissait valable l’aliénation qui ne présentait
aucun caractère de fraude, et il prohibait toute constitution
d’hypothèque sur des biens qu’il permettait d’aliéner. Le
commerçant, pressé de besoins, éLait libre de recourir à la
vente ; mais un intérêt d’affection, des souvenirs de famille
pouvaient le rattacher à ses immeubles ; il aurait souvent
préféré les donner en garantie d’une obligation, et conserver
ainsi une propriété, amoindrie sans doute, mais qu’il avait
l’espoir de dégrever un jour de toutes les charges qu’il ferait
peser sur elle. Etait-il décidé à s’en séparer, il n’est pas toujours
facile de trouver un acquéreur et de retirer des immeubles
un prix égal à leur juste valeur. Les ventes sont plus ou moins
favorables, suivant les époques et les circonstances ; mais il
106 CHAPITRE PREMIER
estun fait certain, démontré par lapratique des affaires, c’est que
celui qui est forcé d’aliéner à brève échéance, aliène toujours
dans des conditions très préjudiciables à ses intérêts et à ceux
de ses créanciers. C’est pour lui que l’art. 1674 du Code civil
a admis la rescision de la vente pour cause de lésion.

La règle absolue de l’ancien article 443 du Code de commerce
avait soulevé de vives réclamations, et les tribunaux,
interprétant les textes, essayaient d’introduire une jurisprudence
qui ne respectait ni la lettre, ni l’esprit de la loi. Le législateur
de 1838, entrant dans la voie des réformes, a consacré une
distinction très raisonnable, et universellement demandée,
entre les hypothèques constituées après coup pour dettes préexistantes
et les hypothèques constituées par le contrat même
d’où résulte la créance qu’elles garantissent- Les premières,
considérées comme constituées à titre gratuit, tombent sous
l’application de l’art. 446 ; les secondes, présentant le caractère
d’actes à titre onéreux, sont soumises à l’art. 447.

Il importe tout d’abord de rechercher les conditions d’application
et les principaux effets de ces deux articles et de montrer
quels avantages considérables ils ont réalisés sur le droit
commun de l’art. 1167 C. civ. Nous examinerons ensuite une
série de questions controversées, qui ne sont pas directement
prévues par les textes et qui donnent lieu à de nombreuses
difficultés.
Conditions d’application et effets des articles 446 et 447
du Code de commerce.

Les nullités des art. 446 et 447, comme celle de l’art. 1167,
sont basées sur le préjudice et la fraude ; mais la preuve de ces
faits est rendue plus facile et remplacée parfois par des présomptions
légales.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 107
Le préjudice dans l’action Paulienne résulte de l’insolvabilité,
dont la preuve, mise à la charge du créancier, ne pourra souvent
se faire que par la discussion des biens. Les créanciers doivent
établir que cette insolvabilité a été créée ou augmentée par
l’acte attaqué, et que cet acte est postérieur au droit en vertu
duquel ils agissent. Il est donc indispensable de rechercher dans
chaque cas particulier si le débiteur, au moment où il contractait,
avait un passif plus considérable que son actif. Toute
action nouvelle nécessite une nouvelle preuve et ce qui est
déclaré constant vis-à-vis d’un premier demandeur peut ne pas
l’être vis-à-vis d’un second et réciproquement.

Dans la faillite, au contraire, la cessation des paiements
fait présumer l’insolvabilité et sa date est fixée d’une manière
uniforme au regard de tout intéressé par le jugement déclaratif
ou par un jugement ultérieur. La preuve en est facile, puisqu’elle
résulte d’un acte authentique. De plus, l’action collective
de la masse étant substituée à l’action individuelle de chaque
créancier, le syndic représente des intérêts communs, et lorsqu’il
poursuit en justice la nullité d’un acte, iln’apas à établir
que cet acte a créé ou augmenté l’insolvabilité, et qu’il est
postérieur aux droits en vertu desquels il agit.

Enfin, il résulte de ce fait que l’insolvabilité est plutôt présumée
que réelle, que l’on peut la faire remonter dans certains
cas aux dix jours qui ont précédé la cessation des paiements.

La fraude, au point de vue de l’art. 1167, s’apprécie différemment,
suivant que l’on se trouve en présence d’un acte à
titre gratuit ou d’un acte à titre onéreux. Dans le premier cas,
elle n’est exigée que chez le débiteur et consiste dans
la connaissance qu’il a de sa situation obérée ; dans le
second cas, elle doit être commune aux deux contractants. La
preuve, souvent fort difficile est à la charge du demandeur.

En droit commercial, la fraude est toujours présumée
de la- part du débiteur ; d’où il suit que dans les actes à titre
108 CHAPITRE PREMIER
gratuit aucune preuve n’est nécessaire. Dans les actes
à titre onéreux, suivant les principes de l’action Paulienne,
reproduits par l’art. 447 C. corn., il faut montrer la
complicité frauduleuse du tiers. Cette complicité, la loi de
1838 la fait résulter de ce fait qu’il connaissait la cessation
des paiements.

Il est facile d’expliquer pourquoi l’art. 446 est muet sur
la fraude, pourquoi l’art. 447 ne parle que de la fraude des
tiers. Un simple particulier peut se faire illusion sur la situation
de sa fortune ; mais un commerçant habitué à l’ordre et à la
régularité des écritures, obligé de tenir une comptabilité et de
dresser annuellement un inventaire de ses biens, doit savoir à
tout moment quelle est sa position exacte.

L’on peut regarder les art. 446 et 447 C. com., comme des
déductions de l’art. 1167 C. civ., transformé, non pas arbitrairement
par le législateur, mais nécessairement par la différence
qui sépare la faillite delà déconfiture.Cela est vrai même
de l’art. 446 qui consacre une nullité de plein droit ; car dès
l’instant qu’il n’y avait plus de preuve à faire, que le préjudice
était présumé, que la fraude l’était aussi, les principes de
l’action Paulienne conduisaient à cette nullité obligatoire,
prononcée par la loi plutôt que par le juge. Il n’y a de
modification arbitraire que dans l’addition â>i délai de dix
jours pendant lequel la loi suppose que le débiteur pressent
déjà et prépare la cessation de ses paiements. Elle se justifie
facilement par cette pensée que celui qui est à la veille de
cesser ses paiements ne doit pas se montrer généreux et faire
des libéralités au préjudice de ses créanciers.

Les nullités du Code de commerce ont encore un point de
ressemblance avec celle de l’art, 1167 C. civ, en ce sens quelles
frappent toutes les hypothèques, sans établir entre elles aucune
différence d’après la nature de la créance garantie. Une fois
la faillite déclarée, on ne distingue plus suivant l’origine et la
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 109
cause des engagements, pour scinder la situation du débiteur,
appliquer à la partie commerciale de ses affaires les règles du
droit commercial et soumettre la partie civile à celles de la déconfiture.
Son état est indivisible et déterminé par ce qui est
reconnu constituer sa profession habituelle.

Si nous considérons maintenant l’action comme ayant abouti
et si nous examinons ses effets, nous constatons qu’elle a pour
résultat de faire considérer l’hypothèque comme nulle et non
avenue. Ce principe est certain ; mais son application a donné
lieu à de nombreuses difficultés. Quelles personnes peuvent
profiter de la nullité ? Tel est le problème qui s’est depuis longtemps
posé. En ce qui concerne l’art. 1167 G. civ., il est diversement
résolu par les auteurs : les uns excluent tous les
créanciers qui n’ont pas participé aux poursuites ; d’autres,
ceux qui sont postérieurs à l’acte incriminé ; enfin, dans une
dernière opinion, on soutient que tous ont des droits égaux et
peuvent exercer leur droit de gage général sur les biens débarrassés
de l’hypothèque qui les grevait. Ces distinctions et
ces difficultés n’existent plus lorsque la nullité est prononcée
par application des art. 446 et 447 C. corn. Le droit réel ayant
disparu, les immeubles qui en étaient frappés deviennent
libres et leur prix tombe dans la masse commune pour être
distribué sans préférence entre tous les créanciers chirographaires
par voie de contribution et au prorata de leurs
créances.

Nous verrons dans un chapitre spécial que ces nullités n’ont
pas un caractère absolu et ne produisent effet que relativement
à la masse.

Le Code de commerce offre donc aux créanciers un avantage
considérable en les débarrassant de toutes les entraves qui
rendent difficile l’exercice de l’action Paulienne. Cependant il
ne faut pas croire qu’il permette d’attaquer tous les actes de
la même manière. Il contient, dans les articles 446 et 447,
110 CHAPITRE PREMIER
deux dispositions différentes, qui ont chacune leur champ d’application
et qui se complètent l’une l’autre.

Toutes deux sont unanimes pour établir une présomption de
fraude à l’encontre du débiteur, et pour entraîner la nullité de
l’acte incriminé. Cependant elles ne_se présentent pas dans les
mêmes cas et l’on peut relever entre elles de nombreuses différences
en ce qui concerne leurs conditions d’application, les
pouvoirs que la loi a confiés aux juges, et leurs effets vis-à-vis
des tiers subrogés aux droits du créancier hypothécaire.

L’art. 446 ne s’applique qu’à certains actes limitativement
déterminés, et qui présentent comme caractère distinctif un
avantage purement gratuit. Parmi eux figure l’hypothèque
conventionnelle ou judiciaire constituée sur les biens du débiteur
pour dettes antérieurement contractées (1).- L’art. 447, au
contraire, statue par voie de disposition générale et régit tous
les actes qui ne sont pas visés par l’article précédent, c’est-àdire
les actes ordinaires, habituels, que suppose et nécessite
l’exercice du commerce, les actes à Litre onéreux (2). L’on peut

(1) Il n’y a pas à établir de distinction suivant la nature de l’obligation.
L’hypothèque constituée en garantie d’une dette contractée
pour réparation d’un délit tombe comme les autres sous la règle
commune. (Rouen, 16 mars 1878. S. 80, 2, 53.) 

(2) Cette distinction entre les actes à titre gratuit et les actes à
titre onéreux a été nettement précisée à la Chambre des députés
par M. Quenault, rapporteur de la commission. « Quel est, a-t-il dit,
le système du projet ? C’est de respecter pendant tout le temps
que le failli n’est pas dessaisi de fait et qu’il est à la tête de ses affaires
et continue l’exploitation de son commerce, c’est de respecter
les actes qu’il a pu faire avec des tiers moyennant argent comptant
e( toutes les fois que ces tiers ne connaissaient pas l’état de cessation
des paiements. C’est là le syslème qui résulte de l’art. 447 qui
suit celui que nous discutons. Eh bien ! je me place dans ce système

. et je dis que le prêt hypothécaire, comme tous les autres actes, peut
HYPOTHEQUES CONVENTIONNELLES 111
ranger parmi ces derniers la constitution d’une hypothèque
lorsqu’elle résulte du même contrat que l’obligation dont elle
garantit le paiement (1).

La distinction entre les hypothèques qui rentrent dans la
première catégorie et celles qui font partie de la seconde paraît
claire et facile à saisir. Cependant elle a donné lieu à des discussions,
qui ont leur point de départ dans les termes mêmes
de l’art. 446. Que faut-il entendre par ces mots : antérieurement
contractées ? On a parfois pensé qu’ils visaient les dettes
contractées antérieurement à la cessation des paiements ; mais
les auteurs ont été vite d’accord pour repousser cette interprétation,
condamnée par les motifs mêmes de la loi. Le but poursuivi
par les réformateurs du Code de commerce était de protéger
l’hypothèque née en même temps que la créance, et

avoir été fait de bonne foi, et qu’il tombe dans le cas de l’art. 447,
qui n’annule qu’autant que la fraude est prouvée non seulement
contre le failli, mais contre les tiers qui ont traité avec lui : voici la
distinction fondamentale telle que l’a faite le système du projet, c’est
de n’annuler que les actes gratuits, et en outre tout avantage fait
au profit d’un ancien créancier au moyen d’hypothèques qui lui sont
données postérieurement à la cessation des paiements et qui, au
moment où elles sont données, sont un avantage véritablement
gratuit, un avantage aux dépens de la masse. Mais lorsqu’il s’agit
d’actes nouveaux, qui entrent dans la continuation des affaires du
failli, d’actes qui sont faits au moyen d’argent comptant, nous les
validons. » ( Séance de 29 mars 1838, Le Moniteur universel 30 mars
1838, p.735).

(1) En bonne logique, on ne saurait séparer le sort de l’hypothèque
de celui de l’obligation lorsque toutes deux ont pris naissance en
même temps. L’on ne peut pas scinder la convention et, tout en
maintenant l’obligation principale, déclarer nulle et de nul effet
l’hypothèque sur ia foi de laquelle l’une des parties a versé les fonds.
L’hypothèque ne doit tomber que comme une conséquence de la
chute de l’obligation. ( V. Cas. civ. 24 déc. 1860, J. P. 1861, 225. ) 
112 CHAPITRE PREMIER
considérée par les parties comme une condition essentielle
du prêt. Les mots antérieurement contractées signifient donc
contractées antérieurement à la constitution d’hypothèque. Telle
est l’opinion de M. Bédarride, qui dit : « Cette disposition ne
concerne que les hypothèques, les nantissements et les gages
conférés pour dettes antérieures à leur réalisation et obtenus
après coup par les créanciers. Les dettes contractées sans
garantie ne peuvent en recevoir aucune aux approches de la
faillite, et à plus forte raison après qu’elle s’est divulguée par
la cessation de paiement. » (I ) 

La jurisprudence s’est rangée à cet avis et l’on peut rapprocher
du passage de M. Bédarride, un considérant de la Cour
de cassation : u Attendu, dit-elle, que l’art. 446, C. corn., qui

Il semble à ce point de vue que l’art. 447 C. com. ne se rattache
que de très loin à notre sujet, puisque nous ne nous occupons que
de la validité des hypothèques et non de celle des contrats en général.
Cependant dans la plupart des cas l’annulation de l’obligation
n’aura d’autres conséquences que de priver le créancier de son hypothèque.
Si le contrat est annulé avant d’avoir été exécuté, c’est comme
s’il n’y avait eu rien de fait : le prêteur ne sera pas tenu de verser
les fonds. Mais au contraire, si l’annulation n’est prononcée qu’après
l’exécution du contrat, elle produit des effets rétroactifs en ce sens
que le contrat est censé, en droit, n’avoir jamais existé. Il en est de
même de l’hypothèque. Cela n’empêche pas, en fait, que le contrat
n’ait déjà été exécuté, que l’emprunteur n’ait reçu les deniers et ne
les ait confondus dans sa caisse avec ses deniers personnels. Il les
aura reçus sans cause, sera obligé de les restituer ; mais le prêteur
n’aura contre lui qu’une simple créance chirographaire et c’est à ce
titre qu’il produira dans la faillite. Nous avons bien raison de dire
que la nullité du contrat n’aura d’autres effets que de priver le créancier
de l’hypothèque. Ce cas sera d’autant plus fréquent que le contrat
ne sera le plus souvent critiqué que longtemps après sa formation.


(1) Traité des fait, et banq., 1.1 ; p. 204.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 113
déclare nulles et de nul effet relativement à la masse, quand
elles se placent dans la période qu’il détermine, les hypothèques
conventionnelles ou judiciaires constituées surles biens du débiteur
pour dettes antérieurement contractées, entend par ces
derniers mots non les dettes contractées antérieurement à la
cessation des paiements, mais les dettes contractées antérieurement
à la constitution d’hypothèque (1). »

Les art. 446 et 447 se référant à des hypothèses différentes,
il était naturel que leur exercice ne fût pas soumis aux mêmes
conditions. D’une pari, le législateur ayant visé dans le premier
les actes à titre gratuit, les plus nuisibles à la masse des
créanciers, a pu les frapper avec plus de rigueur et en autoriser
plus facilement la nullité. D’autre part, ayant limitativement
déterminé leur nombre et leur nature, il pouvait comprendre
toute l’étendue et la portée de ses dispositions et prescrire
une règle plusabsolue .

Reprenons ces distinctions.

La loi commerciale, de même que la loi civile, établit une différence
entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.
Les premiers peuvent être annulés par application de
l’art. 446, malgré la bonne foi reconnue des tiers ; tandis que
l’art. 447 ne permet de frapper les seconds qu’à la condition
de prouver que le contractant avait conscience du préjudice
causé à la masse et s’était rendu volontairement complice de
la fraude. Cette preuve, mise à la charge du demandeur, résulte
suffisamment de ce fait que l’adversaire connaissait la
cessation des paiements et ne peut s’établir d’aucune autre
manière. L’acLion ne serait pas recevable alors même que le
tiers aurait été au courant de l’état de gène et d’insolvabilité

(l) Cass., req. 11 juil. 1881. D. 82, 1, 296.
114 CHAPITRE PREMIER
du commerçant (1). L’hypothèque peut être valablement constituée
en vue de la faillite et dans le but de la prévenir (2)  ; elle
ne tombera que si le créancier connaissait la cessation des
paiements. La preuve peut en être faite par tous les modes
admis en matière commerciale ; mais elle doit viser des actes
personnels àcelui contre qui elleest dirigée.

De cette première différence en découle une seconde, qui mérite
d’être remarquée et qui constitue dans la loi de 1838 une
innovation heureuse, dont on ne trouve aucune trace ni dans le
Code de commerce, ni dans la législation antérieure. Pour les
nullités de l’art. 447, on ne remonte jamais au delà de la cessation
des paiements, et les actes antérieurs, ne le fussent-ils
que d’un jour, conservent toute leur force. Au contraire l’art.
446 fait remonter ses effets aux dix jours qui auront précédé
la cessation des paiements. Cette distinction est rationnelle et
logique. D’une part, il est facile de comprendre que le législateur
se soit montré plus sévère dans l’appréciation d’actes
par lesquels le débiteur fait sortir certains biens de son patrimoine
sans rien recevoir en échange, D’un autre côté, l’art. 447
exige, comme condition essentielle, que ceux qui ont traité avec
le commerçant aient eu connaissance de la cessation des
paiements ; or, on ne peut pas alléguer qu’ils la connaissaient,
car elle n’existait pas encore. Par conséquent, si l’hypothèque
était née dans les dix jours antérieurs, elle ne pourrait pas être
annulée par application de l’art. 447, alors même qu’on prétendrait
que le créancier a connu l’insolvabilité du débiteur et
le mauvais état de ses affaires (3).

(1) Cass., 18 avril 1866, D. 66, 1, 239 ; Lyon 23 juin 1883, D. 84, 2,
110.
'(2) Cass., req. 8 mars 1854, D. 54,1,149.
(3) Lyon 16 mai 1849, D. 50, 2, 85.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 115
En troisième lieu, les nullités de l’art. 446 existent de plein
droit. Elles sont absolues, inflexibles, s’imposent à la conscience
des juges, et résultent directement de la loi. Sans doute
les magistrats auront à rechercher si les conditions exigées se
trouvent réunies ; mais lorsqu’ils les auront constatées, leur
pouvoir ne va pas au delà, ils seront obligés de prononcer la nullité.
Lorsque l’action portée devant eux est basée sur fart. 447,
ils reprennent leur indépendance absolue, et jouissent d’un
pouvoir de libre appréciation. La nullité revêt un caractère purement
facultatif qui résulte des termes mêmes de la loi ;« pourront
être annulés. » Cependant certains auteurs, malgré cette
expression si formelle, hésitent à aller aussi loin et cherchent
à entraver la liberté du juge < I). Pour eux. dèsque le préjudice
est constant, dès que la connaissance de la cessation des
paiements est établie, il doit forcément prononcer la nullité.
Les mots « pourront être annulés » lui donneraient seulement le
pouvoir de rechercher s’il résulte un préjudice de l’acte incriminé.


Cette opinion est basée sur les travaux préparatoires delà
loi de 1838. Dan ? la séance de la Chambre des députés du 30
mars 1838, cette expression facultative a été attaquée. M. Sevaistre
proposait de remplacer pourront par devront. Cet
amendement, combattu parle rapporteur et par MM. Barbet et
Martin (de Strasbourg', fui repoussé parce qu’il est possible
que l’acte attaqué n’ait pas porté préjudice à la masse. « Dans
ce cas, cjit ce dernier orateur, il faut que le juge ne soit pas
obligé d’annuler, et que les syndics ne soient pas forcés de
demander l’annulation : ce n’est qu’autant qu’il y aura eu pré'1,

Delamarre et Lepoitevin. Traité de dr. com. t. 6 n" 150 ; Bédarride.
Des faill. et bonq., t. 1. n° 119 ; Démangeât sur Bravard, t. 5.
p. 263.
116 CHAPITRE PREMIER
judice pour les créanciers que les juges devront annuler. Il
faut donc laisser le mot pourront. » (1) 

La jurisprudence a consacré pendant quelque temps cette
opinion et dans des arrêts mal motivés elle a paru s’inspirer
surtout du principe de l’égalité dans le malheur commun (2).

Ces considérations sont sans fondement et ne sauraient prévaloir
contre le texte de la loi.

C’est en vain que l’on invoque les déclarations des orateurs
à la Chambre des députés. Il résulte des travaux préparatoires
que l’attention du législateur a été appelée sur le mot
pourront et si, après une discussion spéciale, il J’a maintenu,
c’est en connaissance de cause. Comment donc admettre, lorsqu’il
se sert d’une expression facultative, qu’il ait voulu imposer
une règle obligatoire ? L’amendement de M. Sevaistre est
tombé, et avec lui la modification qu’il apportait dans le projet
de loi. On doit donc prendre le texte tel qu’il est, et avec l’esprit
qui a présidé à sa rédaction. Cet esprit ressort de la comparaison
des art. 446 et 447, qui s’expliquent et se complètent
l’un l’autre. Le premier prononce une nullité absolue, inflexible,
le second une nullité purement facultative. Si dans les deux
cas le rôle du magistrat était le même, s’il devait se réduire à
de pures constatations de fait et se borner à l’examen des conditions
requises par la loi, on ne comprendrait pas une différence
de rédaction. Au contraire, cette différence s’accorde
très bien avec l’idée de pouvoirs différents conférés aux
juges.

Le second argument n’est pas plus concluant que le premier.
Le principe de l’égalité dans le malheur commun, régit les rap(1) 
Moniteur universel, 31 mars 1838, p. 747.

(2) Paris 10 janv. 1854, D. 55,2, 58 ; Poitiers 16 janv. 1860, D.
60, 2, 25 ; Angers 25 avril 1861, D. 68, 5, 218.
HYPOTHEQUES CONVENTIONNELLES 117
ports des créanciers entre eux ; mais il ne saurait s’appliquer
vis-à-vis des tiers qui ont traité avec le failli. Or, lorsqu’une
personne a fait constituer une hypothèque pour garantie
d’une dette actuellement contractée, elle joue le rôle de tiers
et échappe, par suite, à la loi de l’égalité. Il en serait autrement
s’il s’agissait d’une sûreté destinée à protéger une obligation
préexistante : car alors nous serions en présence d’un
créancier qui cherche à se faire une situation privilégiée, et
à s’assurer un paiement intégral, tandis que les autres subissent
une perte et sont soldés en monnaie de faillite. Mais dans
notre hypothèse, il existe un contrat à titre onéreux, et nous
avons vu que la loi de 1838, inaugurant un principe de justice,
avait eu pour but d’établir un lien de solidarité entre les
divers éléments de ce contrat.

La jurisprudence, après quelques errements, est revenue à
une saine appréciation du texte et a définitivement consacré
le système qui accorde aux Tribunaux la liberté d’appréciation.
Sa nouvelle théorie se trouve résumée dans un arrêt de la Cour
de cassation, en date du 28 juin 1875, et qui porte dans ses
considérants: « Attendu que du rapprochement des art. 446 et
447 il résulte que si l’annulation des actes énumérés par le
premier de ces articles est obligatoire pour les Tribunaux,
cette annulation est simplement facultative quant aux actes
dont s’occupe le second. Qu’en déclarant que ces derniers
actes pourront être annulés si de la part de ceux qui ont traité
avecledébileur ils ont eu lieu avec la connaissance de la cessation
de ses paiements, la loi a voulu laisser aux juges le pouvoir
de les annuler ou de les maintenir suivant les circonstances.
 » (1) La question peut être considérée comme résolue
en pratique.

(1) D. 75, 1, 469. Dans le même sens, Cas. civ.24 déc. 1860, D.61,1,
118 CHAPITRE PREMIER
Cependant, si large que soit l’appréciation laissée aux Tribunaux,
elle n’est pas absolue. On doit y apporter une restriction
qui résulte, sinon des textes, du moins des principes et de
l’intention du législateur nettement formulée au cours des
travaux préparatoires. Elle constitue une nouvelle différence
entre les art. 446 et 447.

Toute poursuite judiciaire doit présenter un intérêt pour celui
qui l’exerce. Ici l’intérêt des créanciers consistera dans le
préjudice causé par l’existence de l’hypothèque. Il est donc
nécessaire qu’ils établissent ce préjudice et s’ils ne peuvent
y parvenir ils seront repoussés en vertu delà maxime que l’intérêt
est la mesure des actions.

Cette idée se trouve reproduite à tout instant dans les déclarations
des orateurs au cours des débats parlementaires.
Le l’apporteur s’écrie : « La jurisprudence sera toujours assez
éclairée pour distinguer les actes qui portent préjudice à la
masse et ceux qui n’ont point cet effet » (1) , et M. Martin, dans
le passage que j’ai rapporté, fait reposer l’obligation d’annuler
sur l’existence du préjudice.

Dans l’art. 446, la preuve en est remplacée par une présomption
légale et le législateur n’hésite pas à conclure de la
cessation de paiements à la réalité d’un dommage éprouvé par
la masse des créanciers. Dans l’art. 447 il appartient aux
magistrats, en vertu de leur droit d’appréciation, d’examiner
si le dommage existe et, dans le cas où il existe, s’il est suffisant
pour motiver l’annulation de l’acte.

71 et 14 avr. 1863, D. 63. 1, 292 ; Besançon 10 avr. 1865, D. 65, 2, 82
et 28 fév. 1866, D. 66, 2, 85 ; Lyon 26 fév. 1866, D. 69, 2,16 ; Dijon
27 nov. 1867, D. 68, 2, 64 ; Douai 20 mai 1868, D. 68, 2, 211 ; Cass.
req. 9 déc. 1868, D. 69, 1, 5 ; Bourges 16 mai 1874, D. 76, 2, 204.
(1) Mon. du 31 mars 1838.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 119
Enfin, nous pouvons relever une dernière différence entre
ces deux articles en ce qui concerne les effets des nullités
vis-à-vis des ayants cause à titre particulier (1).

L’art. 446 prononce une nullité absolue, radicale, une nullité
in rem, qui s’attache à l’hypothèque elle-même, lui enlève
toute existence légale, l’affecte d’un vice qui la suit entre les
mains des cessionnaires. Comme la semence qui, frappée dans
son germe, ne peut plus produire de fruits, ainsi l’acte vicié
ne peut jamais sortir à effet.

La nullité de l’art. 447 est facultative, dirigée contre la
personne et destinée à réparer le préjudice causé à la masse.
Elle ne pourra être prononcée contre les ayants cause que sous
les conditions où elle aurait été admissible contre leur auteur,
c’est-à-dire s’ils connaissaient la cessation des paiements.
Hijpoihèses non prévues par les textes
Après avoir précisé les conditions et les effets des art. 446
et 447, nous sommes obligés de reconnaître qu’ils n’ont pas
prévu toutes les hypothèses et qu’ils laissent place à un certain
nombre de difficultés, sur lesquelles les auteurs et la
jurisprudence ont été appelés à se prononcer. Nous examinerons
successivement quel est le sort de l’hypothèque constituée
pour garantir à la fois une dette ancienne et des avances nouvelles,
de l’hypothèque pour sûreté d’une dette échue et exigible,
de l’hypothèque intervenue à la suite d’une ouverture de

(1) Il est évident que s’il s’agissait d’un successeur universel,
comme il représente la personne de son auteur, il serait tenu des
mêmes actions que lui.
120 CHAPITRE PREMIER
crédit ou d’une convention de compte courant, et enfin quelle
est la valeur d’une promesse d’hypothèque.
1° Hypothèque constituée pour garantir à la fois une dette
ancienne et des avances nouvelles. — L’hypothèque pour dette
antérieurement contractée est nulle, l’hypothèque pour dette
concomitante est valable, mais soumise à la nullité facultative
de l’art. 447. Il peut arriver qu’un créancier simplement
chirographaire ait fait depuis la cessation des paiements, ou
dans les dix jours antérieurs, une nouvelle avance de fonds au
commerçant et que celui-ci lui ait consenti en échange une
hypothèque pour garantir le paiement des deux obligations.
Quel sera le sort d’une pareille opération ? Doiton
la considérer comme un tout unique et par conséquent l’annuler
ou la maintenir dans son entier ; ou bien pourra-t-on
séparer les différentes parties dont elle se compose, pour
appliquer à chacune les règles qui lui sont propres ? Il faut
admettre avec MM. Lyon-Caen et Renault, Alauzet et Démangeât
(1) , que la première créance doit toujours rester purement
chirographaire, l’art. 446 s’oppose formellement à ce qu’elle
devienne hypothécaire, et que la seconde pourra être validée
par le tribunal et validée comme créance hypothécaire, à la
condition, bien entendu, qu’elle ne tombe pas sous le coup de
l’art. 447. Nous respecterons ainsi le voeu du législateur et le
texte de la loi en maintenant une sûreté immobilière née en
même temps que l’obligation qu’elle garantit et nous partagerons
l’avis de la cour de Poitiers qui s’est prononcée dans ce
sens à la date du 20 avril 1885 (2). -

(1) Lyon-Caen et Renault, Précis de dr. corn., t. 2, p. 722, n° 2765 ;
Alauzet, Corn, du Code de com.. t. 7, p. 179 ; Démangeât sur Bravard,
t. 5, p. 241.

(2) D. 1886, 2, 6.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 121
M. Bédarride parait professer une opinion diamétralement
opposée lorsqu’il dit : « Nous croyons que dans ce cas on devrait
appliquer l’article 446 dans toute sa rigueur et que l’hypothèque
entière devrait être annulée (I). » Cependant il se hâte
d’apporter à cette règle une exception qui en détruit presque la
portée : « Si, ajoute-l-il, la somme nouvellement et réellement
prêtée était importante, et qu’il apparût des circonstances que
ce prêt n’a pas eu pour objet de contrevenir à l’article 446, on
pourrait seulement réduire l’hypothèque à concurrence du montant
du prêt dont le débiteur aurait réellement profité. » La
seule différence qui existe entre cette théorie et celle que je
soutiens consiste dans uu déplacement de la preuve. Si l’on
admet a priori, sauf exception, que l’hypothèque est valable en
tant qu’elle garantit les avances nouvelles, c’est à la masse
qui prétend l’attaquer à établir que l’on est dans le cas d’une
exception. Si, au contraire, l’on fait peser sur elle avec M. Bédarride
une présomption de fraude, c’est au créancier à démontrer
qu’il agissait sous l’empire de la bonne foi. Même
réduite à ces proportions, on ne peut pas accepter cette théorie
 ; elle est en contradiction avec l’esprit et le texte de laloi et
ne tient aucun compte des motifs et des réclamations qui ont
amené la réforme du Code de 1807.

Cependant les avances nouvelles peuvent être le prix delà
garantie frauduleusement donnée aux créanciers pour les prêts
antérieurs. (2) Il en sera notamment ainsi lorsqu’elles seront
peu importantes par rapport à l’obligation primitive et seront
intervenues longtemps avant l’échéance. Dans ce cas, on pourra
les considérer comme non avenues, restituer à l’acte son véri(1) 
Des fail. et banc., t. 1, n° 123.

(2) Dans ces conditions, la Cour de cassation n’a pas hésité à annuler
l’hypothèque pour le tout. (Cass. req. 13 août, 1833,D.84 ; 1,207.) 
9122 CHAPITRE PREMIER
table caractère, et le laisser soumis à l’application de l’art.
446 (1). On pourra encore l’atteindre en vertu de l’art 447, si
le créancier connaissait la cessation des paiements, ou en faire
prononcer la nullité en invoquant l’art. S98C.com. .quidéclare
sans valeur tout traité particulier conclu avec le failli dans le
but d’avantager un créancier au préjudice de la masse.

2° Hypothèque pour sûreté d’une dette échue et exigible. —
L’art. 446 C. corn, qui annule de plein droit les hypothèques
consenties pour garantir une dette antérieurement contractée,
est-il également applicable lorsque l’hypothèque a été constituée
à raison d’une obligation échue et exigible ?

La jurisprudence n’a pas été appelée à résoudre directement
la question ; les auteurs sont unanimes à soutenir que la loi
n’ayant fait aucune distinction, on ne saurait y suppléer, et
que, dans tous les cas, on doit appliquer une règle uniforme.

Cette opinion, basée sur un argument très sérieux, se heurte
pourtant à de nombreuses considérations qui paraissent de
nature à autoriser une solution opposée.

La loi nouvelle valide les paiements des dettes échues ; dès
lors ne serait-il pas contradictoire d’annuler les hypothèques
constituées pour servir de garantie à ces mêmes dettes, que le
débiteur pourrait très valablement payer ? Payer, c’est plus que
donner une simple sûreté : on validerait le plus et ou annulerait
le moins. N’est-ce pas là une véritable anomalie ? C’est en
vain qu’on essaierait de la justifier en considérant que rien ne
vient suspecter la bonne foi du créancier qui reçoit son paiement,
tandis que celui qui après la cessation des paiements se

(1) La Cour de cassation décide que les avances nouvelles, qui ne
sont que le prix d’une sûreté spéciale, sont unies par un lien indissoluble
au prêt ancien, n’en sont qu’un accessoire et doivent suivre
le même sort. (Cass., req. 7 janvier 1879, D. 79, 1, 286.) 
HYPOTHEQUES CONVENTIONNELLES 123
fait constituer une sûreté, ne peut guère ignorer que le débiteur
ne paie pas. On est obligé de le considérer de mauvaise foi.
En admettant que celte raison fût suffisante pour justifier la
nullité absolue de l’hypothèque constituée après la cessation
des paiements, elle serait sans valeur dans le cas où la naissance
de l’hypothèque est antérieure à cette cessation, et se
place dans les dix jours qui l’ont précédée. On ne saurait imputer
à faute au créancier d’avoir ignoré une situation qui
n’existait pas encore. L’on peut même aller plus loin et soutenir
que si le créancier s’est contenté d’une sûreté, alors qu’il
pouvait exiger le paiement, c’est parce qu’il ncconnaissait pas
encore la situation critique du commerçant.

Ajoutez à cela que la constitution d’une hypothèque pour
garantie d’une dette exigible, ne constitue pas une libéralité et
ne présente à aucun degré le caractère d’un acte à titre gratuit.
C’est ce qu’a formellement décidé la Cour de cassation
dans un arrêt du 22 août 1882 (i).

« Attendu, dit-elle, que le débiteur d’une somme exigible qui
consent une hypothèque au profit de son créancier, ne lui accorde
que ce que ce dernier aurait pu réclamer en justice ; qu’une
pareille concession ne peut être assimilée à un contrat à titre
gratuit ; qu’elle a, au contraire, tous les caractères d’un contrat
à titre onéreux. » Cette solution est facile à justifier. Quiconque,
avons-nous vu, s’est obligé personnellement est tenu
de remplir ses engagements sur tous ses biens mobiliers et immobiliers,
présents et à venir. Dès que la dette est devenue
exigible, le créancier a le droit de réclamer le paiement en
justice et, à son défaut, d’inscrire unehypothèque judiciaire sur
les biens de son débiteur, ou de triompher de sa résistance par
la saisie et la vente aux enchères. Si au moment d’exercer son

(1) D.,1883, 1, 296.
124 CHAPITRE PREMIER
droit, le créancier s’arrête, renonce aux poursuites et accorde
un délai moyennant la concession d’une garantie, il internent
un contrat synallagmatique, à titre onéreux, dans lequel les
engagements de chaque partie ont pour cause et pour corrélatif
les obligations de l’autre. Or, nous avons vu que la loi de 1838,
votée pour donner satisfaction à l’opinion publique, n’a entendu
frapper d’une nullité radicale et absolue que les hypothèques
présentant un caractère de libéralité. Cette théorie demeure
donc fidèle au but même delà loi.

Je n’ajouterai pas cet argument que les auteurs présentent
comme une objection à leur système : à savoir que le débiteur
pourrait vendre à un tiers et par conséquent soustraire à la
masse des créanciers l’immeuble sur lequel il constitue un droit
réel. Cette considération aurait une portée trop étendue, elle
n’aboutirait à rien moins qu’à faire supprimer la nullité deplein
droit de l’hypothèque, aussi bien lorsque cette sûreté garantit
une dette non échue, que lorsqu’elle se rapporte à une obligation
exigible.

Dans ces conditions ne peut-on pas considérer, lorsque le
créancier accorde du temps en échange d’une garantie, qu’il
intervient une véritable convention, une sorte de novation à la
suite de laquelle une nouvelle dette se trouve substituée à
l’ancienne, et peut servir de support à la constitution d’hypothèque
(1). Le créancier est censé avoir reçu le paiement et
avoir ensuite retransféré les fonds à titre de prêt : il s’opère ce
que les Romains appelaient une tradition brevi manu. La jurisprudence
n’a jamais hésité à assimiler à un versement de
fonds le renouvellement de billets (2). Il est donc possible,

(1) V. Orléans 16 juin 1852. D. 54, 2, 222.

(2) Cas. req. 2 juin 1863, D. 63, 1, 337 et3 août 1870, D. 71, 1, 281 ;
Paris 4 juin 1886, D. 87, 2, 100.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 125
si elle était appelée à trancher la question, qu’elle la résolût
dans le sens que j’indique.

Les intérêts de la masse ne seront pas pour cela sacrifiés ;
car, si le créancier connaissait la cessation des paiements, la
garantie qu’il a exigée pourra être atteinte en vertu de l’art.
447.

3° Hypothèque intervenue à la suite d’une ouverture de crédit.
D’après le droit commun, l’hypothèque peut être constituée non
seulement, pour sûreté d’une obligation pure et simple antérieurement
ou actuellement contractée ; mais encore pour sûreté
d’une obligation future réalisable sous condition ou même
simplement éventuelle, comme, par exemple,celle qui résultera
d’un prêt à effectuer ou de la réalisation d’une ouverture de
crédit. Cependant certains auteurs avaient essayé de soutenir
le contraire. Ils prétendaient que celui à qui une avance a étépromise
demeurait libre de l’accepter ou de la refuser, et que
son obligation était nulle comme dépendant d’une condition protestative.
Cette opinion, aujourd’hui rejetée, reposait sur une
fausse interprétation du contrat intervenu entre le créditant et
le crédité. Il s’est formé un contrat synallagmatique imparfait,
en vertu duquel le créditant est obligé de fournir les sommes
qu’il a promises ; il peut y être contraint en cas de refus. En ce
qui le concerne, la convention est irrévocable, il doit en subir
toutes les conséquences. Actuellement il est seul obligé, mais
son engagement a pour cause l’obligation éventuelle pour le
crédité de restituer les sommes qu’il pourra prendre, et la
constitution d’hypothèque qui servira de garantie aux déboursés.
M. Pardessus (1) paraît aller trop loin lorsqu’il dit que
le crédité a contracté une obligation principale de prendre à
l’intérêtconvenu telle somme dans tel délai et qu’au cas d’inexé(1) 
Cours de dr. com., t. o, p. 94.
126 CHAPITRE PREMIER
cution il peut être poursuivi en dommages-intérêts. Je reconnais
qu’en vertu de la liberté des conventions, un contrat reposant
sur de pareilles bases serait valable ; mais il ne répondrait
pas à l’idée que l’on se fait de l’ouverture de crédit. Le commerce
et l’industrie exigent un roulement de fonds considérable.
Le paiement des dettes à l’échéance s’impose pour le commerçant
avec une rigueur absolue ; c’est pour lui un acte de
sagesse et de prévoyance que de s’assurer des ressources pour
le cas où il se trouverait accidentellement au dépourvu. Dans
ce but, il s’adresse à un banquier pour solliciter sa confiance,
la provoquer même au besoin par la création d’un droit réel
sur ses immeubles et obtenir la certitude d’un crédit déterminé.
Obliger le commerçant à épuiser le crédit ouvert dans un délai
fixé d’avance, ce serait aller trop loin et dépasser le but ; car le
prêt qui dépasse les exigences du moment devient ruineux
par l’intérêt qu’il impose et par le défaut d’emploi de l’excédent.
L’opinion de M. Pardessus se trouve donc erronée et condamnée
par les nécessités pratiques. Il est obligé de le reconnaître
lui-même, et malgré le profond respect que commande le
savoir de cet auteur, on est forcé de constater une contradiction
dans sa théorie. Après avoir déclaré que le contrat d’ouverture
de crédit impose au crédité l’obligation ferme d’user des
avances qui lui sont promises dans le délai convenu, il continue
en disant : « Dès que le contrat est valable, l’hypothèque
qui en est l’accessoire l’est aussi, comme toute hypothèque
tendant à garantir une obligation conditionnelle, dans son existence.
 » Si l’obligation est conditionnelle elle n’a pas la portée
absolue que lui reconnaît M. Pardessus. Il est donc constant
que le crédité peut user ou ne pas user du crédit. Est-ce à
.dire pour cela que le contrat sera nul comme formé sous une
condition potestative de sa part ? Nullement. Le contrat
d’ouverture de crédit peut se décomposer en deux parties.
Primitivement le créditant se trouve seul obligé envers le
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 127
crédité. Ce dernier joue alors le rôle de créancier et la convention
dans laquelle il figure en cette qualité échappe à l’application
de l’art. 1174 C. civ. qui ne frappe de nullité quel’obligation
contractée sous une condition potestative de la part de celui qui
s’oblige. Le crédité, à son tour, s’engage à restituer les fonds
lorsqu’il aura fait usage du crédit. Son obligation, bien que
potestative de sa part, ne dépend pas uniquement du seul fait
de sa volonté. Il est maître d’emprunter ou de ne pas emprunter ;
mais il a contracté en vue de ses besoins et il ne peut renoncer
aux ressources qui lui sont nécessaires qu’en s’imposant une
certaine gêne. La condition est purement potestative, elle
apporte une restriction à sa liberté et n’annule pas le contrat.

Le contrat étant/valable, l’hypothèque qui en est l’accessoire
lésera aussi.

Voyons quelle sera l’influence de la faillite sur cette hypothèque.


Tout d’abord, il faut reconnaître que si l’hypothèque est
valable lorqu’elle prend naissance en même temps que l’obligation,
à plus forte raison en sera-t-il de même lorsqu’elle est
constituée pour une dette à venir ; car la fraude est, surtout
dans ce cas, impossible à concevoir. Ainsi donc, si l’ouverture
de crédit intervient depuis la cessation des paiements, et
qu’au même moment l’hypothèque soit consentie, elle échappera
à l’application de l’art. 446 et ne sera plus soumise qu’aux
règles de l’art. 447 (1). Si d’un autre côté l’hypothèque prend

(1) Cependant l’art. 446 recevrait son application s’il apparaissait
aux juges que les parties ont cherché à tourner la loi en donnant à
des dettes antérieures non exigibles l’apparence de dettes nées au
moment même de la constitution d’hypothèque ou postérieurement
à celte constitution. Un des procédés les plus fréquents mis en oeuvre
par les banquiers pour arriver à ce résultat, consiste dans le fait
d’ouvrir au négociant un crédit garanti par une sûreté réelle et de
128 CHAPITRE PREMIER
naissance, non seulement après l’ouverture du crédit, mais
encore après sa réalisation, il est évident qu’elle est nulle de
plein droit comme établie pour garantir une dette antérieurement
contractée.

Entre ces deux situations extrêmes, peut se placer une
hypothèse intermédiaire qui donne lieu à une grave controverse.
Supposons un banquier qui consent à un négociant une
ouverture de crédit, et s’engage à lui fournir des avances, soit
à des époques fixes, soit au fur et à mesure de ses besoins,
jusqu’à concurrence d’une somme déterminée. Au moment de
la convention, ce banquier, confiant dans la solvabilité du négociant,
n’exige, comme compensation du crédit qu’il lui accorde,
aucune garantie. Il se trouve irrévocablement tenu de remplir
ses engagements et ne jouit d’aucune sûreté pour assurer le
remboursement des sommes qu’il peut être contraint de fournir.

Plus tard, il conçoit des doutes sur la solvabilité du négociant,
se repent de sa trop grande confiance, et au moment
même où il compte l’argent au crédité, il sollicite et obtient de
lui la constitution d’une hypothèque. Mais déjà des symptômes
de gêne, avant-coureurs de la faillite, s’étaient manifestés
dans les affaires du commerçant, et, quelque temps après, le
désastre venant à éclater, la cessation des paiements se trouve
remonter à une date postérieure à celle de l’ouverture de crédit,
mais antérieure à celle du premier versement et de la constitution
d’hypothèque. Celle-ci a donc pris naissance pendant la

compter dans ce crédit les avances antérieurement fournies. La jurisprudence,
avec juste raison, admet que ces manoeuvres peuvent
se prouver par tous moyens et n’hésite pas à annuler la constitution
d’hypothèque intervenue dans ces circonstances (Nancy, 4 août
1860. D. 60, 2,196 ; Cas. req., 17 mars 1873 , D., 74, 1, 371, et 7 janvier
1879, D., 79,1, 286 ; Poitiers, 26 avril 1883 , D., 86, 2, 6.) 
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 129
période suspecte ; la masse prétend la faire annuler, sous
prétexte qu’elle, garantit une dette antérieurement contractée.
Sa prétention est-elle fondée (1)  ?

On objecte que l’hypothèque n’est rien par elle-même, puisqu’elle
est l’accessoire d’une dette, dont elle forme la sûreté.
Tant que la dette n’existe pas, l’hypothèque ne peut prendre
naissance ; or, c’est seulement à l’époque du versement
qu’apparaît pour le crédité l’obligation de restituer. Par conséquent
l’hypothèque qui intervient au même moment est contractée
en même temps que la dette ; dès lors, elle ne tombe
pas de plein droit. Elle ne reste soumise qu’à la nullité facultative
de l’art. 447, si le banquier connaissait la cessation des
paiements.

Cette argumentation n’est pas exempte de critiques ; l’argument
juridique qui lui sert de base paraît contestable ; en
outre, elle méconnaît l’esprit de l’art. 446.

Nous avons vu que l’ouverture de crédit constitue un contrat
valable pouvant servir de base à la constitution d’une hypothèque.
L’obligation du commerçant, quoique conditionnelle,

(t) Il existe une discussion analogue sur le point de savoir à quelle
date l’hypothèque prendra rang. Pour qu’elle produise effet, il faut
d’abord qu’elle soit inscrite conformément aux règles de l’art. 2132
C. cir. Mais lorsque cette formalité est accomplie au moment de
l’ouverture du crédit et que les prêts se succèdent ensuite à des délais
plus ou moins rapprochés, les créanciers qui ont obtenu et fait inscrire
une hypothèque dans l’intervalle qui sépare deux avances de
fonds ou bien dans celui qui sépare la première avance de l’inscription
hypothécaire qui est destinée à la garantir, peuvent élever des prétentions
opposées à celles du banquier. Ils ne veulent parfois l’admettre
en rang qu’aux différentes dates où il est devenu lui-même
créancier. De là un conflit qui se résout par les mêmes arguments
que celui qui existe entre le banquier et la masse de la faillite.
130 CHAPITRE PREMIER
n’en a pas moins sa source dans la convention primitive, et le
propre de toute condition est de rétroagir au jour même du
contrat. Le banquier pouvait exiger une hypothèque au moment
de l’ouverture de crédit ; s’il ne l’a pas fait il ne peut pas, après
coup, en obtenir une lors du premier versement. Elle tomberait
sous l’application de l’art. 446.

Du reste, le motif qui sert de base à cet article se retrouve
ici avec toute sa force. On n’a pas voulu à l’approche de la
faillite qu’un créancier pût se créer une situation privilégiée
au détriment des autres. Si on maintient les droits de préférence
lorsqu’ils ont été une condition essentielle d’un contrat
à titre onéreux, on les annule lorsqu’ils se présentent comme
une concession gracieuse, comme une libéralité de la part du
failli. Dans l’hypothèse qui nous occupe, le crédit est ouvert
au commerçant sans qu’il ait besoin de le payer par la concession
d’un droit réel. Si postérieurement il veut en consentir un, c’est
par pure complaisance.

Que l’on ne vienne pas maintenant opposer l’art. 1613 du
Code civil pour soutenir que le banquier pourrait se dispenser
de payer. Cet article, relatif à la vente, dispense le vendeur
de livrer la chose, quand même il aurait accordé un délai pour
le paiement, s’il se trouve en danger imminent de perdre le prix
par suite de la faillite ou de la déconfiture de l’acheteur. Sans
examiner les considérations économiques que l’on pourrait
faire valoir contre cette opinion, je me borne à constater que
l’article visé prend en considération la faillite et non la cessation
des paiements. Nous verrons plus loin que la faillite ne
peut exister qu’à la suite d’un jugement déclaratif, et que la
cessation des paiements seule ne saurait produire aucun
effet.

En admettant même, ce qui me paraît inexact, que le banquier
puisse refuser les avances au commerçant après la cessation
des paiements, il existe toujours un cas où l’hypothèque,
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 131
consentie au moment du prêt et pour le garantir, constitue un
avantage gratuit ; c’est celui où le versement a eu lieu dans
les dix jours qui précèdent la cessation des paiements. Dans
cette hypothèse le créditant n’a aucune raison pour se soustraire
aux engagements qu’il a librement contractés, il doit en subir
toutes les conséquences. Il ne peut pas les éviter en invoquant
une situation qui n’existe pas encore. S’il a cherché, de concert
avec le crédité, à se créer une condition privilégiée à une
époque où la concession de tout droit de préférence était interdite,
il est juste qu’il tombe sous le coup de la loi.

La situation du banquier sera dure sans doute, mais elle
n’est pas absolument sans remède. Qu’il se montre vigilant,
qu’il surveille les actes de son débiteur et, le cas échéant,
qu’il provoque sa déclaration de faillite ; alors il sera admis
à jouir de ce droit de rétention qui lui est refusé malgré la
cessation des paiements. Cette solution peut s’induire non
seulement des art. 1184 et 1613 du Code civil, mais encore
et surtout des principes et des textes du Code de commerce.

Dans les contrats synallagmatiques. les obligations de chaque
partie ont pour cause les obligations de l’autre. Lorsque l’une
d’elles ne peut pas tenir ses engagements il est juste que
l’autre soit dégagée des siens ; aussi l’art. 1184 C. civ. établitil
dans ce cas une condition résolutoire tacite contre celui
qui ne s’exécute pas. Lorsque, les choses étant entières, il est
certain que l’un des contractants ne pourra pas accomplir
ses promesses, n’est-il pas également légitime d’autoriser
l’autre à se dégager des siennes ? L’art. 1613 C. civ. consacre
ce principe en matière de vente. Les raisons de décider étant
les mêmes, on peut l’étendre aux obligations. Le banquier qui
consent une ouverture de crédit ne le fait qu’en vue d’un remboursement
intégral ; mais dès que la failliLe vient frapper le
commerçant, il est certain qu’il ne sera payé qu’en monnaie
de faillite, c’est-à-dire par voie de dividende. Dans ces condi-
132 CHAPITRE PREMIER
lions, sera-t-il tenu de continuer ses versements et de faire
passer une partie de sa fortune dans l’actif de la masse ? Un
pareil système serait trop contraire à l’équité pour être admissible.
On doit autoriser le banquier à demeurer dans ses fonds
autant que faire se peut. L’art. 577 C. corn., se plaçant dans
une situation analogue, crée un droit de rétention au profit du
vendeurdemarchandises, pourvu qu’elles n’aient été ni délivrées,
ni expédiées au failli ou à un tiers pour son compte. Par identité
de motifs, il est permis d’étendre cette disposition au banquier,
de telle sorte qu’il pourra refuser de continuer ses
avances, à moins toutefois qu’on ne lui garantisse un paiement
intégral à l’échéance.
-'S 1
4° Hypothèque pour garantie d’un compte-courant. — Une
nouvelle difficulté surgit lorsque les parties se trouvent en
relations de compte-courant. Une situation spéciale se crée
entre elles ayant ses règles propres et son caractère particulier.
Dorénavant toute remise de valeurs ne sera plus considérée
comme une opération distincte, susceptible de recevoir un
règlement isolé, mais sera confondue dans un ensemble d’opérations
dont la liquidation se fera aux époques déterminées
par les usages ou par la convention. Les versements de fonds ne
seront considérés ni comme des prêts, ni comme des paiements ;
ils seront immédiatement portés sur le compte à l’actif ou au
débit du commerçant, suivant les circonstances. Il y aura
lieu seulement, à la clôture du compte, d’apprécier et d’arrêter
les divers éléments qui doivent y entrer afin d’établir la balance
et de déterminer le solde à la charge de l’une et de l’autre des
parties (1).

(1) Cependant il faut reconnaître, avec la Cour de cassation, que par
une convention spéciale on pourrait imprimer aux envois d’argent
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 133
Ces notions générales connues, supposons qu’une hypothèque
est, intervenue pendant la période suspecte pour garantir
le solde dont un commerçant pourrait se trouver débiteur au
moment de la liquidation du compte-courant. Quelle sera la
valeur de cette hypothèque ?

11 est évident que si elle a pris naissance, au moment de la
convention de compte-courant, elle garantit une ouverture
de crédit et ne peut être annulée qu’en vertu de l’art. 447
C. coin.

Si elle intervient à une époque où le compte-courant existait
déjà, la Cour de cassation admet qu’elle peut être exercée pour
le remboursement de tout le reliquat, dont le commerçant se
trouve débiteur après la balance du compte, sans qu’il y ait à
distinguer entre les sommes par lui dues antérieurement à
l’ouverture de crédit et celles qui lui ont été avancées depuis.
Cependant elle apporte immédiatement après une restriction à
ce principe absolu et déclare que le solde entier n’est garanti
que s’il ne dépasse pas le montant des avances opérées en
vertu de l’ouverture de crédit (1). « Attendu, dit-elle, que
vainement le demandeur prétend que leur créance (celle des
défendeurs) a pour une portion au moins une cause étrangère
auxdites avances, sous prétexte que le compte-courant dontle
solde est réclamé remonte à une époque antérieure à celle des
ouverLures de crédit et qu’à cette dernière date le débet de
Pimont dépassait son avoir. Attendu, en effet, que le compte
dont il s’agit s’est continué sans interruption jusqu’en 1878.

ou de marchandises, le caractère de véritables paiements. Alors ces
articles devraient être distraits du compte pour faire l’objet d’un
règlement spécial. Mais ce n’est là qu’une exception dont la preuve
incombe à celui qui l’invoque (V. Cas. civ., 7 déc. 1868, D. 69, 1,
189.

(1) Cas. civ., 29 déc. 1880, D. 81,1, 54.
134 CHAPITRE PREMIER
Qu’il forme un tout indivisible qu’il n’est pas permis de décomposer
ni de scinder. Que la balance définitive seule constitue
le titre légal des défendeurs et que dès qu’elle n’est pas supérieure
au montant des avances opérées en exécution des actes
d’ouverture de crédit, le paiement intégral en est garanti par
les hypothèques stipulées auxdits actes. »

Un auteur anonyme, dans une note rapportée au bas de cet
arrêt, essaie de le justifier en donnant plus d’extension aux
arguments de la Cour Suprême. Il insiste tout d’abord sur l’indivisibilité
du compte-courant et sur l’existence d’une dette
unique, dontle montant sera fixé par la balance définitive, et
il n’hésite pas à conclure de l’unité de la dette à la validité de
l’hypothèque. Elle ne saurait, d’après lui, être limitée aux
avances faites depuis sa constitution. « En effet, dit-il, il n’est
pas possible d’analyser le solde du compte ; on ne saurait
distinguer les éléments qui s’y trouvent confondus par suite de
la balance opérée, ni prétendre y trouver la trace d’une dette
antérieure à l’ouverture du crédit. » En ce qui concerne la
restriction admise par la jurisprudence, il se borne à la
reproduire ; il la considère comme évidente, mais ne donne
aucune preuve à l’appui de son assertion.

Enfin, prévoyant le cas où aucune avance nouvelle n’aurait
été faite postérieurement à la constitution d’hypothèque, il
déclare qu’elle doit être annulée en vertu de l’art. 446 ; car, si
le compte-courant n’a pas été alimenté depuis sa constitution,
le solde définitif ne représente qu’une dette antérieurement
contractée.

Ces différentes solutions se présentent à la fois comme
inexactes et dépourvues de logique. L’arrêt précité et son annotateur
partent d’un principe vrai, mais aboutissent à des conséquences
inexactes. Le compte-courant constitue un tout indivisible
 ; on ne peut le scinder pour considérer à part les divers
éléments qui le composent ; il n’y a que le solde définitif qui
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 135
doive être pris en considération. Dès lors, il est impossible de
comprendre ces restrictions apportées par l’arrêt et par la note,
et qui ne tendent à rien moins qu’à reprendre un à un les articles
du compte, pour rechercher dans quelles conditions et à
quelles dates ils sont intervenus. Admettre que l’on peut examiner
si des avances nouvelles ont suivi la constitution d’hypolhèT
que, et préciser quelle est leur importance relativement au solde,
c’est admettre que l’on peut distinguer les éléments qui se trouvent,
confondus dans le compte. Or, cela est inadmissible. Du
reste, on arriverait à des conséquences bizarres, qui sont la
meilleure réfutation du système. Supposons un banquier, Primus,
en relations d’affaires avec un commerçant Secundus. Au jour
de la constitution d’hypothèque, si une balance du compte était
établie, elle constaterait au profit de Primus une créance de
100,000 fr. Les opérations continuent, les rentrées et les sorties
se succèdent pendant une certaine période de temps, de telle
façon que Primus a avancé à différentes reprises une somme
de 100,000 fr. et encaissé une somme égale de 100,000 fr. Si
l’on calculait le montant du solde à parti: 1 seulement de la
constitution d’hypothèque, il se chiffrerait par zéro. C’est-à-dire
qu’aucune avance nouvelle n’a été faite à Secundus. Si l’on
voulait s’en tenir à la réalité des faits, l’hypothèque devrait être
déclarée nulle, puisqu’elle ne garantit aucune obligation nouvelle
, mais seulement une dette préexistante. Avec le système,
de la jurisprudence le résultat sera tout autre. On constatera
que 100,000 fr. sont sortis delà caisse de Primus, et on lui
accordera pour cette somme un droit de préférence. De telle
sorte que les 100,000 fr. nouvellement versés par Secundus
auront eu pour résultat de compenser les 100,000 fr. qu’il
avait reçus primitivement. Dans ces conditions, l’hypothèque
serait plus ou moins efficace, suivant que la circulation des
fonds aurait été plus ou moins rapide. Un pareil système, ofttre
136 CHAPITRE PREMIER
qu’il est antijuridique, serait de nature à ouvrir la porte àtoutes
sortes de fraudes.

En dernière analyse , la restriction de la jurisprudence
conduirait à violer ouvertement le texte de l’art. 446. Il faut
donc la rejeter.

Il faut rejeter également celle de l’annotateur, qui ne tient
aucun compte de l’unité et de l’indivisibilité du comptecourant.


Il importe donc de revenir aux vrais principes et de décider
que le compte-courant étant indivisible, l’hypothèque doit garantir
le solde entier ou être déclarée nulle pour Je tout. Posée
dans ces termes, la question n’est guère difficile à résoudre ;
elle se rattache à une question déjà tranchée et doit recevoir
la même solution. Le contrat qui donne naissance au comptecourant
constitue une ouverture de crédit. L’hypothèque qui
intervient ultérieurement pour garantir les obligations qui
peuvent exister à la charge du commerçant, subira le même
sort que l’hypothèque attachée après coup à une ouverture de
crédit, c’est-à-dire sera frappée de nullité par application de
l’art. 446. Elle sera annulée dans son entier, d’une part, parce
qu’on ne peut pas distinguer les différents éléments du
compte suivant la date de leur naissance, et d’autre part parce
que l’obligation finale qui résulte de la balance a sa cause et
son origine dans la convention de compte-courant, c’est-à-dire
dans un fait antérieur à la constitution d’hypothèque.

Cette conséquence est peut-être rigoureuse, mais il est facile
de l’éviter. Les parties n’ont qu’à arrêter le compte-courant
au jour de la constitution d’hypothèque et à commencer à cette
époque un nouveau compte. L’on se trouvera alors dans le
cas d’une garantie née au moment de la convention de comptecourant
et par conséquent soumise seulement à la nullité
facultative de l’art. 447, si la personne qui a traité avec le
commerçant connaissait la cessation des paiements.
HYPOTHÈQUES CONSTITUTIONNELLES 137
Quant au solde résultant, de la balance du premier compte,
il constituera une dette à la charge de celui qui en sera débiteur
et ne pourra être garanti par une hypothèque que dans les cas
où toute autre dette pourrait l’être.

5° Promesse d’hypothèque. — Une dernière difficulté, qui
n’avait pas attiré l’attention des auteurs, s’est présentée depuis
peu dans la pratique. La jurisprudence a eu à se prononcer à
deux reprises différentes sur la question de savoir si, au point de
vue de l’art. 446 C. corn., on peut assimiler la promesse d’une
sûreté à sa constitution, dételle sorte que la garantie doive
être maintenue, bien que postérieure à la naissance de l’obligation,
lorsqu’elle est intervenue en exécution d’une promesse
contractée en même temps que la dette. La Cour de cassation,
statuant sur une promesse de gage, a décidé que la constitution
du gage, bien que postérieure à l’obligation, n’était pas
nulle de plein droit en vertu de l’art. 446 (1). La Cour de Paris,
adoptant une jurisprudence opposée, a déclaré quelques mois
plus tard que l’hypothèque intervenue en exécution d’une
promesse antérieure, mais concomitante à la naissance de
l’obligation, ne pouvait conférer aucun droit de préférence à
l’encontre de la masse des créanciers (2).

Un premier point sur lequel tout le monde s’accorde, c’est
que celui qui s’engage peut valablement promettre une garantie
contre les risques provenant de son insolvabilité.

Cette hypothèse n’est pas invraisemblable ; elle est de nature
à se présenter souvent dans la pratique. En général, lorsque le
créancier et le débiteur se trouvent éloignés, les négociations
qui s’opèrent entre eux donnent lieu à un échange de corres(1) 

Cass. 20janv. 1886, S. 86,1, 305.

(2) Paris 7 juil. 1886, S. 87, 2, 65.
10138 CHAPITRE PREMIER
pondance. Dans une lettre-missive ou dans un autre acte sous
seing privé, le futur débiteur peut s’engager à constituer une
hypothèque ou à fournir un gage. Sur la foi de cette promesse,
il est possible que le prêteur consente à livrer les fonds et se
heurte ensuite à un refus lorsqu’il réclamera la garantie convenue.
Quels seront ses droits ? Un simple acte sous seing
privé n’a pas pu servir à constituer le gage ou l’hypothèque ;
car le gage ne devient parfait que parla remise de la chose et,
aux termes des art. 2129 et 2148, C. civ., l’hypothèque exige,
pour sa validité, la rédaction d’un acte authentique. Cependant,
par suite du concours de volontés, il s’est formé entre les parties
un lien de droit, une véritable obligation ; cette obligation
n’étant contraire ni aux lois, ni aux bonnes moeurs, ni à l’ordre
public, doit produire son plein et entier effet, et, par conséquent,
engendrer une action au profit du créancier (1).

L’exercice de cette action peut conduire à des résultats différents,
suivant que le demandeur invoque le bénéfice de l’article
1144, des art. 1142 et 2123, ou encore des art. 1184 et
1188 du Code civil.

Tout d’abord, il peut réclamer l’exécution même de l’obligation.
C’est l’application du principe posé dans les art. 1143 et
1144 C. civ., en vertu desquels la justice peut suppléer d’office,
quand cela est possible, à tout refus provenant de la mauvaise
volonté d’un débiteur. Il est bon toutefois de faire des réserves
en ce qui concerne le gage et de se demander s’il est
possible de mettre la main sur un objet afin d’en conférer la
détention au créancier. Mais en ce qui concerne l’hypothèque,
rien ne s’oppose à ce que le Tribunal condamne le débiteur à la
constituer sur tel ou tel immeuble désigné dans la convention,

(1) Pau, 16 juil. 1852, D., 54, 2, 205 ; Cas. req., 5 nov. 1860. D., 61,
1,301.
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 139
et décide que, s’il ne l’a pas fait dans un délai déterminé, le
jugement tiendra lieu d’acte constitutif. La sentence sera le
titre authentique. On pourra en demander une grosse ou une
expédition pour les produire au conservateur des hypothèques,
en requérant de lui une inscription sur ses registres (1).

En second lieu, la promesse d’hypothèque constitue une obligation
de faire régie par le droit commun. Or, toute obligation
de faire peut se résoudre en dommages-intérêts (art. 1142,
Cod. civ.). Le créancier sera donc admis, en cas d’inexécution
de la part du débiteur, à lui réclamer une indemnité, et pour
en garantir le paiement, il jouira d’une hypothèque judiciaire,
sûreté très efficace puisqu’elle est générale et porte sur les
immeubles futurs comme sur les immeubles actuels (art. 2123,
C. civ.).

En troisième lieu , la promesse d’hypothèque ayant accompagné
l’obligation principale, l’on est en présence d’un contrat
synallagmatique, et l’article 1184, C. civ., décide que la
condition résolutoire est toujours sous-entendue dans ces contrats
pour le cas où une des deux parties ne satisfera pas à ses
engagements. Le créancier pourra ainsi demander la résolution
du contrat, et, par suite, répéter les fonds qui se trouveraient
sans cause entre les mains du débiteur.

Enfin, l’art. 1188 déclare le débiteur déchu du bénéfice du
terme, lorsque, par son fait, il a diminué les sûretés qu’il avait
données par le contrat à son créancier. A plus forte raison,
doit-il en être de même lorsqu’il ne confère pas les garanties
qu’il avait promises ? L’obligation devient donc immédiatement
exigible, malgré le délai dont elle pouvait jouir. Dans ces deux
derniers cas, si le paiement, n’a pas lieu volontairement, ilinter(1) 

Ce procédé est surtout développé par M. Valette dans un article
de la Revue de Droit français et étranger, année 1849, p. 981.
140 CHAPITRE PREMIER
viendra une décision judiciaire qui aura toujours pour effet
d’entraîner une hypothèque générale.

La promesse de gage ou d’hypothèque est donc valable entre
les parties et sanctionnée par la loi. Nous pouvons., dès maintenant,
aborder la difficulté qui s’est présentée à une double
reprise devant les tribunaux ; mais auparavant il importe de
résoudre une question préjudicielle, celle de savoir si cette
promesse est opposable à la masse des créanciers, et, si oui,
de quelle manière s’en fera la preuve. Il est évident que si cette
convention peut être méconnue, elle ne pourrait servir à légitimer
la constitution de gage ou d’hypothèque survenue ultérieurement.
Dans le cas contraire, il faudra rechercher quelle
influence elle va exercer sur la garantie, au point de vue spécial
de l’art. 446 C. com., et de la nullité qu’il consacre.

Il est de principe que les créanciers chirographaires doivent
respecter les actes émanés du débiteur ; ils jouent vis-à-vis de
lui le rôle d’ayants cause et ne peuvent exercer d’autres droits
que les siens. La preuve des obligations se fera envers eux
comme envers leur auteur par les moyens et sous les distinctions
établis au chapitre VI (liv. III, titre III) du Code civil et
désigné sous la rubrique « de la preuve des obligations et de
celle des paiements. » Or, dansla matière qui nous occupe, les
dettes qui donnent lieu à une garantie étant ordinairement
considérables, un acte écrit sera toujours dressé pour les
constater, soit dans la forme authentique, soit dans la forme
sous seing privé ; car l’art. 1341 n’admet pas d’autre preuve
pour les choses excédant la valeur ou la somme de 150 fr. La
promesse de garantie qui en est l’accessoire ayant la même
importance ne pourra pas se prouver différemment. Ces titres
ont une force probante considérable :"aux termes de l’art. 1319,
« l’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme
entre les parties contractantes et leurs héritiers ou
ayants cause. » Il ne peut être attaqué que par l’inscription de
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 141
faux ; et l’art 1322 déclare que a l’acte sous seing privé, reconnu
par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour
reconnu, a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers
et ayants cause, la même foi que l’acte authentique. » L’on
voit dans ces dispositions que les créanciers sont placés sur
la même ligne que le débiteur.

Lorsqu’il s’agit de personnes qui n’ont figuré dans l’acte ni
par elles-mêmes, ni par l’intermédiaire d’un représentant, le
législateur s’est montré plus sévère pour l’admission de la
preuve. Il a voulu surtout les prémunir contre le danger des
antidates. C’est pour cela que l’art. 1328 décide que « les actes
sous seing privé n’ont de date contre les tiers que du jour
où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de
l’un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance
est constatée dans des actes dressés par des officiers publics,
tels que procès-verbaux de scellés ou d’inventaires. » Cette disposition
n’ayant pas été reproduite pour les actes authentiques,
nous devons décider qu’ils font foi de leur date même envers
les tiers ; mais dans ce cas la présence de l’officier ministériel
suffit pour écarter tout soupçon de fraude.

Les actes sous seing privé n’ont pas la même force probante
suivant qu’on les oppose à des tiers ou à des ayants
cause. Ainsi lorsque la naissance de la dette et lt ; promesse
d’une garantie seront simultanées, et que la simultanéité sera
établie par un acte sous seing privé, qui n’aurapas acquis date
certaine, elle pourra être invoquée contre la masse des créanciers
ou ne pourra pas l’être suivant qu’on les considérera
comme des ayants cause ou comme des tiers. La question ainsi
posée n’est pas douteuse. A côté du principe général que je
viens d’exposer, à savoir que les créanciers chirographaires
sont des ayants cause, il faut apporter une exception très étendue,
mais qui pourtant ne détruit pas la règle. La loi accorde aux
créanciers d’une manière générale, et spécialement aux créan-

ciers d’un failli, certains droits qu’ellene donnepas au débiteur
lui-même. Lorsque celui-ci agissant en fraude leur a causé un
préjudice, elle leur permet de faire annuler les actes nuisibles
à leurs intérêts. Ce principe est d’abord posé en termes
générauxdans l’art. 1167 Ce, et les art.622, 788,1053,1464,
2225 C. civ. en font l’application à divers cas particuliers. Le
Code de commerce, à son tour, le reproduit dans les art. 446,
447 et 448.

Dans ces conditions il est bien évident qu’on ne saurait considérer
la masse comme l’ayant cause du failli, comme tenant
ses droits de lui, puisque, au contraire, elle exerce un droit
propre qui lui vient directement de la loi et que le failli ne
pourrait pas exercer (1). Ainsi donc, pour que la promesse
d’une garantie puisse être invoquée il faudra qu’elle soit constatée
dans un acte authentique ou dans un acte sous seing privé,
ayant acquis date certaine au moment même où l’obligation
a pris naissance.

Cependant il importe de constater qu’en fait, cette règle
sera le plus souvent écartée parce que la promesse d’une garantie
sera faite par un commerçant, dans l’intérêt de son commerce,
et pour sûreté d’une dette commerciale. Dans ce cas,
les prescriptions de l’art. 1328 C. civ., sont contraires à l’esprit
des lois commerciales. Du reste, les livres des parties qui
peuvent être consultés servent à déjouer les fraudes .en vue
desquelles cet article avait été édicté (2). Les juges sont alors
libres de tenir pour vraie la date des actes.

La question préjudicielle étant ainsi résolue dans le sens de

(1) Ce principe est consacré par la jurisprudence. V. Cas. civ. 27
janvier 1886, D. 86, 1, 373 et 30 mars 1875, D. 75, 1, 353.

(2) C’est l’opinion de MM. Lyon-Caen et Renault. Dr. corn. t. 2, n°
2818, p. 757,
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 143
l’affirmative, j’arrive à la véritable discussion de la difficulté.
Deux opinions opposées se trouvent en présence : l’une adoptée
par la Cour de cassation et défendue par M. Lyon-Caen,dans
deux notes rapportées au bas des arrêts précités ; l’autre admise
par la cour de Paris. Toutes deux reposent sur des bases
solides qui rendent le choix très délicat ; la première s’inspire
plutôt de l’esprit de la loi, la seconde respecte peut-être davantage
le texte. Cependant puisqu’il faut prendre une détermination,
nous préférons adopter l’avis de M. Lyon-Caen , qui
parait mieux protéger la bonne foi du créancier hypothécaire,
sans négliger les intérêts de la masse. Je soutiens donc avec
cet auteur que: « lorsqu’il s’agit de nullités de droit frappant les
actes par lesquels un failli a consenti avant sa faillite des
droits de préférence, la promesse de consentir ces droits doit
être traitée comme la constitution elle-même, de telle sorte que
la date de la promesse et non celle de l’acte constitutif doive
être considérée. »

La valeur de la promesse nous intéresse seulement lorsqu’elle
se rapporte à une hypothèque ; mais les arguments que
j’indiquerai peuvent aussi s’appliquer au gage et réciproquement
ceux qu’on a présentés à propos du gage s’appliquent
également à l’hypothèque. Dans un cas comme dans l’autre la
solution doit être la même ; cela résulte de l’art. 446 in fine,
qui règle dans une seule et même disposition le sort des hypothèques
conventionnelles ou judiciaires et celui des droits de
gage constitués sur les biens du débiteur pour detLes
antérieurement contractées. L’hypothèque exige pour sa validité
un acte authentique, le gage ne peut exister sans la remise
de la chose entre les mains du créancier. C’est donc que l’acte
authentique et la remise de la chose jouent le même rôle vis-à-vis
des tiers et donnent sa force au nantissement. Tant qu ils ne
sont pas intervenus, il n’y a rien de fait, aucun droit de préférence
n’est opposable à la masse des créanciers. Par consé-
144 CHAPITRE PREMIER
quent, lorsqu’ils se présentent à la suite d’une promesse préalablement
faite, celle promesse doit toujours produire des effets
identiques, de telle sorte que si elle suffit, lorsqu’elle est contemporaine
de la naissance de la dette, pour faire maintenir le
gage constitué après la cessation des paiements, elle servira
également à valider l’hypothèque intervenue dans les mêmes
conditions. Il est donc impossible de concilier les décisions de
la jurisprudence ; elles sont contradictoires. C’est ce qu’a très
justement pensé M. Lyon-Caen qui, après avoir approuvé l’arrêt
de la Cour de cassation, critique et combat celui de la Cour de
Paris.

Il n’est peut-être pas inutile de mettre en relief ces décisions
judiciaires, qui forment la base de la discussion, d’en reproduire
les considérants et de reprendre en même temps les
motifs du Tribunal de commerce de la Seine, dont le jugement
a été réformé par la Cour de Paris ; nous y trouverons les principaux
arguments de la controverse.

La Cour de cassation, statuaut sur la valeur d’une promesse
de gage, a fait valoir les raisons suivantes :

« Attendu que l’art. 446 C. comm. n’annule de plein droit
les nantissements consentis par le failli après l’époque déterminée
par le Tribunal comme étant celle de la cessation de
ses paiements, ou dans les dix jours qui précèdent, qu’autant
seulement que le nantissement a eu pour objet une dette antérieurement
contractée ; que cet article cesse d’être applicable
quand le nantissement, a été consenti en même temps qu’a été
contractée la dette qu’il est destiné à garantir et dont il forme
la condition essentielle ; attendu qu’il est constaté en fait par
l’arrêt attaqué, que les frères Fouqueret ont, le 1er avril 1869,
donné en gage à Herbage la créance d’une somme de 59,349 fr.,
dont ils avaient la nue-propriété et la dame Leeomte l’usufruit,
pour assurer des livraisons immédiates de marchandises qui
n’auraient pas eu lieu sans cette garantie ; qu’il importe peu
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES ' 145
que la tradition du titre de cette créance que les frères Fouqueret
ont déclaré n’avoir pas en leur possession lors de la
passation de l’acte notarié du Ier avril 1869 et qu’ils se sont
obligés à ce moment à remettre à Herbage, n’ait eu lieu
qu’après l’époque de la cessation des paiements des frères Fouqueret,
dont la date a été fixée au 24 avril ; que le nantissement
consenti au moment de la dette était valable ; qu’en effet, d’une
part, la remise ultérieure du litre de la créance n’était que
l’exécution du contrat dont elle était la condition et, d’autre
part, que cette remise a été effectuée au moment où le débiteur
avait capacité pour l’opérer, puisqu’il n’avait pas encore été
dessaisi par le jugement déclaratif de faillite ; qu’ainsi la
remise dont il s’agit ne peut être assimilée à la garantie
donnée pour dette antérieurement contractée et que le contrat
de nantissement était parfaitement régulier… »

Le Tribunal de commerce de la Seine, appelé à se prononcer
sur la validité d’une hypothèque, avait déjà adopté dans
un jugement du 28 août 1884 (1) le système de la Cour de
cassation. « . Attendu, disait-il, que le syndic s’appuie sur ce
que cette inscription (celle dont on demandait la nullité) aurait
été consentie par Vincent Maliano, l’un des associés en nom
collectif, aune époque contemporaine de la cessation des paiements
et pour une dette antérieurement contractée, ce qui la
rendrait nulle aux termes de l’art. 446 C. comm. ; mais attendu
que des documents de la cause il résulte nettement que si
l’inscription n’a été prise que le 2 avril 1883 et en vertu d’un
acte notarié en date du 25 mars précédent, alors que le prêt
de 60,000 fr. a été réalisé dès le 7 mars, la promesse de garantie
hypothécaire a été concomitante du prêt ; qu’elle en a été
la condition essentielle ; que l’inscription et l’acte notarié n’ont

(1) S. 1887, 2 65.
146 CHAPITRE PREMIER
été que la consommation d’une obligation née au moment du
prêt et constituant une partie substantielle de la convention ;
que l’on ne saurait donc y voir une garantie nouvelle donnée à
une dette antérieurement contractée ; que dès lors l’inscription
dont s’agit ne tombe pas sous l’application de l’art. 446 C.
comm., dont la portée est de frapper de nullité les privilèges
concédés en période suspecte à un créancier au détriment de
la masse, lorsque ces privilèges prennent leur source dans une
volonté distincle de celle qui a donné naissance à la créance
et postérieure à cette créance ; qu’il convient donc de débouter
le syndic de cette partie de ses conclusions… »

Ce jugement, soumis à l’appréciation de la Cour de Paris, a
élé réformé par les motifs suivants : « Considérant que la promesse
d’une hypothèque ne peut être assimilée à sa constitution
 ; qu’aux termes de l’art. 2127 C. civ., l’hypothèque conventionnelle
ne peut être consentie que par acte authentique ; que
la promesse d’une garantie de cette nature dans un acte sous
seing privé et sans date certaine ne peut produire aucun effet
vis-à-vis des tiers ; que relativement aux créanciers de la faillite,'
l’hypothèque consentie àSarretle n’a été réellement conférée
que par l’acte authentique du 29 mars 1883 et tombe dès
lors dans l’art. 446 C. corn »

La Cour de Paris, faisant une application littérale de la loi,
décide qu’on ne peut pas assimiler la promesse d’une hypothèque
à sa constitution et s’attache exclusivement à la date de
la constitution. Il existe des différences considérables entre
ces deux faits. Lorsqu’un nantissement mobilier ou immobilier
a été promis au moment même de l’obligation et pour lui servir
de garantie, nous avons vu que les parties étaient définitivement
liées par le contrat, mais qu’aucun droit de préférence
n’était opposable aux tiers tant que la chose n’avait pas été
remise en gage, tant que l’hypothèque n’avait pas été constituée
par un acte authentique et inscrite sur les registres du
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 147
conservateur. En second lieu, on ne peut constituer aucun
droit de gage ou d’hypothèque sur des biens à venir ; on peut
promettre d’en constituer sur ces biens au fur et à mesure de
leur acquisition. Une dernière différence est spéciale à l’hypothèque
 ; l’hypothèque doit être inscrite et l’on ne saurait parler
de l’inscription d’une hypothèque simplement promise.

Partant de cette différence, la théorie de la Cour de Paris
repose sur une argumentation très spécieuse. L’article 446
n’édicle pas la nullité de l’hypothèque ou du gage constitués
pour sûreté d’une dette actuellement contractée ; il ne la
prononce que contre les nantissements destinés à garantir une
obligation antérieure. Si la promesse et non la constitution du
droit réel- est concomitante du prêt, comme la promesse ne
peut ni être assimilée à la constitution, ni en tenir lieu, la nullité
de droit s’impose par la force même de Ja loi. Substituer au
mot constitution celui de promesse, ce serait changer les textes
au lieu de les appliquer, jouer le rôle de législateur et non
celui d’interprète.

A ces raisons de droit, on peut ajouter des considérations
d’intérêt pratique. I ! est à craindre que le créancier, de
connivence avec le débiteur, ne lui permette de jouir d’un
crédit immérité, et que les tiers ne soient trompés par des apparences
de richesse. Lorsqu’un capitaliste avance des fonds à
un commerçant, s’il a des doutes sur la solvabilité de son
emprunteur, il peut exiger comme condition du prêt une garantie
spéciale destinée à assurer le paiement à l’échéance. Si
le crédit du négociant n’est pas encore perdu ou s’il veut le favoriser,
au lieu d’exiger la constitution immédiate du gage ou
de l’hypothèque, il pourra se contenter d’une simple promesse.
Le droit de préférence ne deviendra opposable aux tiers que
par la remise de la chose ou par la rédaction d’un acte notarié
et par l’inscription ; mais il existera en germe. Il pourra se
développer et produire des effets au moment où le créancier le
148 CHAPITRE PREMIER
jugera bon. Admettons que la cessation des paiements vienne
à se réaliser ; si, en vertu d’une convention antérieure, le créancier
peut recevoir l’objet ou passer un actenotarié et prendre
inscription, en un mot substituer un droit à une promesse,
il se créera une situation privilégiée à une époque où nul ne
peut se procurer un avantage au détriment de la masse. La loi
sera tournée. D’un autre côté, les tiers voyant entre les mains
du commerçant des biens mobiliers ou immobiliers pour une
valeur considérable et ne soupçonnant nullement le droit
réel qui peut les frapper à tout moment, auront une confiance
en rapport avec ces manifestations extérieures de la fortune.
Us traiteront sans crainte avec le commerçant, persuadés que
ses biens, libres de toutes charges, leur assurent la garantie la
plus complète. Que des revers se manifestent plus tard, et aussitôt
les sûretés jusqu’alors latentes se révéleront et les tiers
seront trompés. Ce résultat est contraire à tous les principes
admis en matière de faillite. Le législateur, sévère pour le
vendeur d’effets mobiliers qu’il prive, malgré sa bonne foi, du
privilège et de l’action résolutoire lorsque les objets par lui
livres sont entrés dans les magasins de l’acheteur (art. 550,
575 et s. C. corn.) ne pouvait pas autoriser de pareilles collusions.
Il a voulu empêcher le commerçant de jouir d’un faux
crédit et punir les tiers qui se rendraient complices de ces
manoeuvres déloyales. Son intention est évidente et ressort
clairement" de l’art. 448, qui.déclare annulable l’inscription
d’une hypothèque, si elle est prise pendant la période suspecte
plus de quinze jours après sa constitution. Il était impossible
d’indiquer d’une manière plus formelle que les droits de
préférence opposables à la masse ne doivent jamais demeurer
clandestins.

Aucune de ces raisons ne paraît péremptoire. Tout d’abord
une fraude est possible, je le reconnais ; mais s’il est injuste de
respecter des opérations frauduleuses, n’est-il pas encore plus
HYPOTHEQUES CONVENTIONNELLES 149
injuste de frapper celles qui ont été faites sans aucune pensée
de mauvaise foi ? Pourtant on arriverait à ce résultat avec la
nullité absolue de l’art. 446. Les créanciers se trouveraient
frustrés dans leurs espérances et privés d’avantages sur lesquels
ils pouvaient légitimement compter.

Cela n’implique pas que la fraude demeure sans répression.
L’art. 447 s’applique à tous les actes à titre onéreux, passés
depuis la cessation des paiements : on pourra l’invoquer. Seulement
au lieu de la nullité absolue de l’art. 446. il établit une
nullité facultative qui permettra aux juges, d’après les circonstances
de la cause, de maintenir ou d’annuler la constitution
du gage ou de l’hypothèque. La fraude ne sera pas favorisée et
l’équité triomphera. Le système contraire, en voulant éviter un
danger, courait le risque de tomber dans un péril plus grand
et de porter une atteinte fâcheuse au crédit en frappant en
aveugle les nantissements obtenus par des tiers de bonne foi
et qui ne connaissaient pas la situation précaire du commerçant.


L’art. 448. que l’on invoque en sens contraire, vient à l’appui
de ma théorie. 11 édicté une nullité facultative et ce n’est qu’une
nullité facultative que je réclame.

Quant aux créanciers qui peuvent se-lrouver lésés par l’apparition
d’un droit de préférence, leurs réclamations me touchent
peu. Ils n’ont qu’à s’en prendre à eux-mêmes s’ils souffrent
un préjudice. Ils ont eu confiance dans la solvabilité de leur
débiteur et se sont contentés du droit de gage général établi
sur l’ensemble de son patrimoine par l’art. 2093. C. civ. En
agissant ainsi, ils lui laissaient l’administration et la libre disposition
de ses biens. Lorsqu’il a usé de ce droit, ils seraient
inconséquents de venir se plaindre. S’ils voulaient s’assurer
une condition invariable et mettre leur créance à l’abri des risques,
ils n’avaient qu’à exiger au moment du prêt la constitution
d’un gage ou d’une hypothèque.
150 CHAPITRE PREMIER
Reste l’argument juridique. Il repose tout entier sur la différence
qui existe entre la promesse et la constitution d’une
garantie. Mais qu’importe qu’on ne puisse pas, en thèse générale,
assimiler ces deux actes, si cette assimilation doit être
faite au point de vue spécial qui nous occupe. Or, à ce point de
vue, l’assimilation se justifie par les motifs de la loi de 1838,
qui a substitué des dispositions plus équitables au système
irrationnel et draconien du Code de 1807. L’ancien art. 443
annulait de plein droit les privilèges et hypothèques acquis sur
les biens du failli dans les dix jours qui précédaient l’ouverture
de la faillite, et l’art. 441 fixait l’ouverture de la faillite à l’époque
de la cessation des paiements. Nous avons vu que des
réclamations générales avaient amené, en 1838, une réforme
qui avait eu pour but d’établir une distinction entre les actes
à titre gratuit et les actes à titre onéreux. Les premiers sont
visés dans l’art. 446 , les seconds dans l’art. 447. Il est
impossible de soutenir que la promesse de gage ou d’hypothèque
concomitante du prêt soit une libéralité ; elle est plutôt
une condition de ce prêt, comme l’ont très justement pensé la
Cour de cassation et le Tribunal de commerce de la Seine ; elle
en est même la cause et, dès lors, elle doit subir le même sort
que la convention. Il est vrai que le sort du nantissement et
celui de l’obligation ne sont plus intimement liés et se trouvent
séparés par la loi lorsque le nantissement intervient après
la naissance de l’obligation. Mais lorsque le nantissement se
rattache à une promesse contemporaine de la dette, il se présente
comme l’exécution d’une véritable obligation, il joue le
rôle de paiement au sens large du mot. Le failli fait un
paiement de dette exigible qui n’est pas nul aux termes de
l’art. 446.

Pourquoi a-t-on essayé de soutenir qu’il ne s’agissait pas
d’un véritable paiement, parce que le paiement c’est l’extinction
d’une obligation, parce qu’il fait cesser le lien de droit
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES 1 51
entre le créancier et le débiteur, tandis que là constitution d’hypothèque
le laisse subsister et le fortifiei[)  ' ? Un pareil raisonnement
se réfute de lui-même ; il dénote chez son auteur une
confusion complète des principes du droit, un manque absolu
d’analyse juridique. Lorsqu’un commerçant emprunte une
somme d’argent et promet en même temps une garantie, il
contracte l’engagement de restituer et de constituer la sûreté
convenue. Ce sont là deux obligations distinctes, susceptibles
d’être exécutées séparément. Lorsqu’intervient le gage ou
l’hypothèque, l’une disparaît sans pour cela devoir entraîner
l’extinction de l’autre. Les parties se trouvaient unies par un
double lien ; sil’un est dénoué, elles ne seront plus rattachées
que par un seul. D’un autre côté le paiement, au sens large
du mot, tel qu’il est pris dans cette théorie, ne signifie pas vue
numération d’espèces, mais l’exécution même de l’obligation.
On a donc raison de dire que le débiteur qui constitue une
garantie promise fait un paiement.

Enfin, si à partir de la cessation des paiements, le débiteur
est incapable de faire certains actes, il est de principe
qu’il peut utilement accomplir, même à compter de cette date
et jusqu’au jugement déclaratif de faillite, tontes les formalités
nécessaires pour l’exercice des droits dérivant d’actes valables.

Il me paraît donc préférable de soustraire à la nullité de
droit la constitution d’un gage ou d’une hypothèque intervenue
pendant la période suspecte, mais en exécution d’une promesse
née en même temps que la dette. Les nullités absolues doivent
être restreintes aux cas qu’elles visent spécialement ; onne saurait
les étendre, car elles ont un caractère exorbitant. Je crois
avoir démontré que l’art. 446 C. corn, n’a pas prévu l’hypothèse
qui nous occupe et ne peut pas s’y appliquer : s’il restait encore

(1) V. Poigard. thèse de doctoral, Paris 1887, p. 252.
152 CHAPITRE PREMIER
quelques doutes, *je dirais que lorsqu’on est en présence de
deux nullités, l’une absolue, l’autre facultative, on doit toujours
préférer celle qui, respectant la bonne foi des parties, laisse
aux juges un certain pouvoir d’appréciation.

La Cour de Paris s’est prononcée en sens contraire ; mais il
est bon de remarquer qu’elle ne s’est pas décidée uniquement
par la raison que la promesse d’une hypothèque ne peut
pas être assimilée à sa constitution. Elle invoque un autre motif,
qui était de nature à exercer une influence peut-être prépondérante
sur sa détermination : la promesse était constatée par
un acte sous seing privé, non-enregistré et sans date certaine,
qui ne pouvait produire aucun effet vis-à-vis des tiers.
Chapitre lt
INFLUENCE DE LA FAILLITE SUR LA NAISSANCE DES
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES

L’article 446, C. coin., après avoir frappé de nullité les
hypothèques conventionnelles constituées pendant la période
suspecte pour dettes antérieurement contractées, a également
prononcé la nullité des hypothèques judiciaires intervenues
dans les mêmes conditions. Cette seconde disposition sert de
sanction à la première. Lorsqu’un créancier obtient une décision
judiciaire constatant l’existence d’une obligation ou portant
condamnation contre un débiteur, il er-t de principe qu’il acquiert
une hypothèque, dite judiciaire, sur tous les biens de ce
dernier (art. 2123 C. civ.). Dès lors, il était à craindre que les
parties ne cherchassent à éluder la loi, pour arriver par un
moyen détourné au but qu’elles ne pouvaient pas atteindre directement.
Lorsque la mauvaise situation de ses affaires ne
permet plus à un commerçant de constituer des droits de préférence,
il pourrait provoquer ou favoriser les poursuites
de certains créanciers de manière à leur assurer le bénéfice d’un
jugement de condamnation ou d’une reconnaissance de signature,
et, par suite, leur procurer l’hypothèque judiciaire
qui en résulte. L’égalité se trouverait ainsi rompue au mépris
de toutes les règles et de tous les principes admis en matière
de faillite. Parce qu’une garantie ne peut pas être conférée,
on arriverait à obtenir une garantie bien plus énergique ; car,
tandis que l’hypothèque conventionnelle est toujours spéciale,
l’hypothèque judiciaire est générale et porte sur tous les immeu11

154 CHAPITRE II
blés du débiteur. Il fallait remédier à cet état de choses et
prévenir de pareils calculs. Le législateur l’a fait en frappant
de nullité les hypothèques judiciaires aussi bien que les hypothèques
conventionnelles.

A prendre l’art. 446 à la lettre, il semble qu’il ait établi entre
ces deux sûretés une assimilation complète au point de vue
spécial qui nous occupe. Il règle leur sort dans une seule et
même disposition. On pourrait donc, à première vue, se contenter
d’un simple renvoi aux explications précédentes. Cependant,
si l’on entre plus avant dans l’examen de la question, si
l’on se livre à une analyse juridique approfondie, on ne tarde
pas à remarquer que l’assimilation n’est pas complète et que
l’application de l’art. 446 aux hypothèques judiciaires fait
naître des difficultés, qui n’existent pas en ce qui concerne
les hypothèques conventionnelles.

L’on peut, comme précédemment, distinguer trois périodes.
Je passerai rapidement sur la première et sur la troisième,
réservant de plus longues explications pour la seconde.

Dans la première période, régie par les règles du droit commun,
nous sommes obligés de reconnaître que le sort de l’hypothèque
dépendra toujours de celui de la décision judiciaire.
Elle sera soumise à toutes les règles de nullité et de réformation
du jugement ; mais, lorsque le jugement sera valable
et définitif, elle deviendra inattaquable, Puisqu’elle résulte de
la loi, on ne saurait soutenir que sa constitution est le résultat
d’un concert frauduleux intervenu entre le créancier et le débiteur.
L’action Paulienne sera impuissante contre l’hypothèque ;
mais, si le jugement cause un préjudice aux tiers quin’ont été
ni représentés ni appelés dans l’instance, ils pourront l’attaquer
par la voie de la tierce opposition et la chute du jugement entraînera
comme conséquence celle de l’hypothèque.

Je n’entreprendrai pas l’examen de la tierce opposition. Je
me borne à constater qu’elle n’est autre chose que l’action
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 15g
Paulienne dirigée contre un jugement. Il est donc permis de
poser en principe qu’elle est soumise aux mêmes conditions
et produit les mêmes effets, sous la réserve, bien entendu, des
modifications de détails apportées par les art. 474 et suivants
du Code de procédure civile (1).

Il importe cependant de noter une différence de rédaction
entre l’art. 1167 C. civ. et l’art. 474 C. pr. civ. Tandis que le
premier parle des créanciers, le second emploie les mots une
partie pourra. Les auteurs et la jurisprudence sont d’accord
pour admettre que cette expression s’applique aussi bien aux
créanciers qu’aux tiers étrangers. Si, en général, les créanciers
sont les ayants cause de leur débiteur, doivent respecter ses
actes, même ceux par lesquels il diminue son patrimoine, et
n’ont pas qualité pour critiquer les jugements dans lesquels il
a été partie, ils deviennent de véritables tiers agissant en vertu
d’un droit qui leur est propre lorsqu’ils attaquent les sentences
rendues contre lui en fraude de leurs droits (2).

Dans la troisième période le failli est dessaisi de l’administration
de son patrimoine. Par contre-coup il est privé du
droit de figurer, si ce n’est comme partie intervenante, dans
les actions qui le concernent ; celles-ci ne peuvent plus être
suivies ou exercées que contre les syndics ( art. 443 C. corn. ) 

(1) V. sur ce point Carré et Chauveau, La 'procédure civile, t. 4,
p. 260 et s. ; Dalloz, Jurispr. Gêné ?:, v° tierce opposition et Code de
procédure annoté, art. 474 et s. ; Bioche, Dictionnaire de procédure
civile, t. 6, p. 306 et s. ; Rousseau et Laisney, Dictionnaire de procédure
civile, t. 8, p. 70 et s.

(2) Ttix,-4 juil. 1810 ; Niines, 14 avr. 1812 ; Toulouse, 21 avr. 1819,
D. J. G. v° tierce opposition n° 187, note 1 ;"Cas. req. 8 juil. 1830, S.
51,1, 38 : Rennes, 9 avr. 1831, S. 51, 2, 261, D. 53, 2, 208 ; Douai,
23 janv. 1869, D. 9, 2, 51 ; Cas., civ. 30 mars 1875, S. 75, 1, 341 ;
et 8 janv. 1S83, S. 83,1, 116.

Les jugements de condamnation rendus contre eux ne confèrent
aucune hypothèque, ce serait contraire au principe d’égalité
qui doit présider à la liquidation de la faillite. Ils aboutissent
seulement à déclarer valables des titres méconnus et
permettent à ceux qui les invoquent de figurer dans la masse
en qualité de créanciers et de recevoir un dividende, à moins
toutefois que l’objet litigieux ne soit un droit réel, auquel
cas le droit revendiqué leur assurerait par la force même des
choses une condition privilégiée.

Cependant nous avons vu que le failli conserve, même après
la déclaration de faillite, la capacité de contracter et de s’obliger,
pourvu que ses actes ne causent aucun préjudice à la
masse ; que certains biens, tout en demeurant soumis au dessaisissement,
peuvent dans une mesure déterminée servir de gage
à ses nouvelles obligations ; ces biens sont ceux qu’il a acquis
soitpar son travail, soit dans l’exercice d’un nouveau commerce
ou d’une nouvelle industrie.

Lorsque le litige porte sur eux, certains auteurs décident
que les actions qui s’y réfèrent ne peuvent être intentées que
contre les syndics (1).

Il est préférable d’admettre que le failli pourra être personnellement
actionné par ceux qui ont acquis des droits contre
lui. C’est un corollaire indispensable de sa capacité de contracter
et de s’obliger. On ne voit pas pour quels motifs, lorsqu’il
est capable de conclure une convention, il serait incapable
d’en demander l’exécution, et réciproquement lorsqu’il est
capable de s’obliger pourquoi Tonne pourrait pas réclamer de
lui l’exécution de ses engagements. Lorsqu’une personne est
autorisée à accomplir un acte, elle devient par cela même apte
à en suivre toutes les conséquences. « Lorsqu’un mineur,

(1) Renouard, op. cit., t. 1. p. 292 ; Massé, op. cit., t. 2, p. 161.
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 157
dit M. Démangeai, est autorisé à faire un certain commerce,
l’incapacité reste pour lui la règle ; mais ce mineur, qui devient
exceptionnellement capable de tous actes rentrant dans le commerce
qu’on lui a permis, est également capable de plaider à
l’occasion des procès qui peuvent surgir à 1 occasion de ses
actes ; cela est universellement admis et la loi n’a pas même
pris la peine de le dire (1). » La situation est la même pour le
commerçant failli, et l’on peut soutenir que lorsqu’il se livre
à un commerce ou à une industrie il se trouve dans une situation
tout à fait analogue à celle du mineur.

Par exception, lorsque les syndics, agissant en vertu du dessaisissement,
ont pris possession, avant l’ouverture du procès,
des biens nouvellement acquis, c’est contre eux que l’action
devra être dirigée., ou tout au moins ils devront être mis en
cause, puisque la sentence s’exécutera sur des biens qu’ils
détiennent.

Dans tous les cas, la masse des créanciers étant intéressée
à ce que les biens nouvellement acquis ne soient pas soustraits
à son droit de gage, l’on doit lui reconnaître la faculté
d’exercer un contrôle pour prévenir tout détournement à son
préjudice.

Quoi qu’il en soit de cette controverse, nous trouvons, d’une
part, des obligations ayant pour gage certains biens du failli
et, d’autre part, la possibilité pour les nouveaux créanciers
d’obtenir contre lui un jugement de condamnation à raison de
ces obligations. Ils peuvent donc les ramener à exécution sur

(1) Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 75 et 76.—V. dans le même sens
Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° 2683 ; Bédarride, l. 1, p. 94: Cas. civ.,
8 mars 1854, D. 1854, 1, 94 ; Cas. req., 21 fév. 1859, D. 1859, 1,197 ;
Cas. civ. 25 juin 1860, D. 1860, 1, 286 ; Cas. civ. 12 janv. 1864, D.
1864,1, 130 ; Cas. req. 2 fév. 1876, D. 1877, 1, 442 et 8 mai 1878,
D. 1879,1,101.

ces biens. Dès lors, dans la mesure où ils sont autorisés à les
saisir, rien ne s’oppose à ce que la décision judiciaire produise
son plein et entier effet et engendre une hypothèque. Sans
doute, cette garantie n’aboutira pas à faire acquitter la dette
par préférence sur les immeubles qui ne seraient pas affectés
à son paiement d’après les distinctions précédemment établies.
Elle ne permettra pas aux nouveaux créanciers de primer la
masse sur le prix des biens possédés par le débiteur au.jour
de la déclaration de faillite ; mais elle leur assurera une condition
privilégiée au regard des autres créanciers également
postérieurs à la faillite.

Il faut même aller plus loin, et dire que le jugement emportera
toujours hypothèque dès qu’il prononcera une condamnation.
Cette sûreté, il est vrai, ne produira actuellement d’effets
que sur les biens affectés au paiement de l’obligation ; mais
plus tard, après la clôture de la faillite, si le débiteur acquiert
de nouveaux immeubles, rien ne s’oppose à ce qu’elle porte
sur eux et prenne rang à la date de son inscription. L’art. 2123
C. civ., est général, il déclare que l’hypothèque judiciaire
résulte des jugements, ainsi que des reconnaissances ou vérifications
faites en jugement des signatures apposées à un acte
obligatoire sous seing privé (1). On ne peut y apporter d’autres
dérogations que celles qui dérivent d’un texte. Dans l’espèce

(I) L’art. ia de la loi du 3 septembre 1807 apporte une exception
à cette règle. Il est possible qu’un jugement constate la véracité de
l’écriture du débiteur, sans prononcer de condamnation, parce que la
dette n’est pas échue. Cependant, il emporterahypothèque judiciaire
d’après l’art. 3123, C. civ., qui rattache cet effet aux reconnaissances
ou vérifications d’écriture. Une fraude était à craindre. Supposons
une personne qui s’engage par acte sous seing privé sans conférer
une garantie à son créancier. Le lendemain du jour où l’obligation
aura été signée, le créancier ne pourra-t-il pas, en assignant le débi-
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 159
qui nous occupe, il résulte du Code de commerce qu’aucune
hypothèque ne pourra être prise sur les biens compris dans le
dessaisissement : mais rien ne fait obstacle à ce que le jugement
produise ses effets ordinaires, pourvu que ses conséquences ne
causent aucun préjudice à la masse ; ce n’est que relativement
à elle que la nullité a été édictée (art. 446). Par conséquent,
toutes les fois que les intérêts de la masse seront hors de
cause, l’hypothèque judiciaire pourra sortir à effet. Il en sera
notamment ainsi lorsque le commerçant aura acquis des
immeubles après la clôture de la faillite. Pendant qu’il n’existera
aucunbien sur lequel elle puisseporter, cette garantie demeurera
en quelque sorte à l’état latent. : lorsque des biens adviendront
au débiteur, elle les frappera au moment de leur entrée dans son
patrimoine et prendra rang à sa date.

La seconde période est la plus importante et celle qui demande
les plus longs développements ; c’est pour cela que, in’écartant
de l’ordre chronologique, je l’ai réservée pour l’étudier
la dernière. Dans cette période, nous constaterons que non
seulement l’hypothèque judiciaire est vue avec défaveur, mais
encore qu’elle est presque complètement supprimée par l’art.
446 C. corn.

Les hypothèques conventionnelles sont soumises à trois
règles différentes, celles de l’art. 1167 C. civ. et celles des
art. 446 et 447 C. corn. Il importe de rechercher si ces mêmes

teur en reconnaissance d’écriture, obtenir un jugement qui lui permette
d’inscrire une hypothèque judiciaire ? Il va se procurer ainsi,
au mépris des conventions, une sûreté que le débiteur n’a pas voulu
lui donner. Pour écarter celte combinaison, la loi précitée a déclaré
que l’hypothèque ne pourrait être inscrite qu’après l’exigibilité de la
créance et en cas de non-paiement à l’échéance. L’art. 1 ne parle
que de l’inscription ; mais cette formalité est indispensable pour que
l’hypothèque puisse produire effet.
160 CHAPITRE II
articles sont applicables aux hypothèques judiciaires. Tout
d’abord et a prioriil semble que l’on puisse donner une réponse
affirmative ; ces textes ne font entre les deux catégories de
sûretés aucune distinction. Les art. 1167 et 447 emploient les
termes les plus généraux, et l’art. 446 assimile les hypothèques
judiciaires aux hypothèques conventionnelles. Cependant il
existe entre elles des différences caractéristiques et la nature
des hypothèques judiciaires est incompatible avec certaines
dispositions applicables aux hypothèques conventionnelles.
Les unes dérivent de la volonté des contractants, on peut les
frapper de nullité lorsque l’on découvre dans leur constitution
des marques de mauvaise foi ; les autres résultent, par la
seule force de la loi, des jugements ou actes judiciaires, on ne
peut pas dire qu’elles aient été établies en fraude, la loi ne
faisant fraude à personne. Partant de cette idée, nous sommes
amenés à conclure que l’hypothèque judiciaire échappe à l’application
directe des art. 1167 et 447.

Cependant l’initiaLive personnelle joue un rôle important. Si
le créancier et le débiteur ne peuvent pas directement créer
une hypothèque judiciaire, ils peuvent la faire naître indirectement.
La sentence, qui lui donne naissance,peut être le résultat
d’une collusion frauduleuse de leur part.

La masse a divers moyens pour faire tomber cette sentence.

Elle peut, invoquant les règles du droit commun, agir par la
voie de la tierce opposition, ou bien, si elle préfère, demander
l’application de l’art. 447 C. com.

A prendre ce dernier texte à la lettre , on pourrait
croire que les mots « tous autres actes à titre onéreux passés
par lui » visent uniquement les conventions et les contrats
intervenus entre le failli et les tiers. Une pareille interprétation
aboutirait à une application trop judaïque de la loi et aurait le
tort grave de méconnaître son esprit. La pensée des rédacteurs
a été de donner aux juges un large pouvoir d’appréciation et
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 161
de leur permettre d’annuler tous les actes qui leur paraîtraient
passés en fraude et au préjudice des créanciers. Or, on peut
les frauder et leur causer un préjudice aussi bien en obtenant
un jugement, qu’en recevant le paiemant d’une dette non
échue. Il serait même facile de tourner la loi et d’obtenir par
collusion une condamnation pour une dette non exigible ; le
failli n’aurait qu’à négliger volontairement d’opposer l’exception
tirée du terme. L’esprit de la loi est donc certain et le
texte de l’art. 447, loin de le contredire, ne permet-il pas de
comprendre les jugements dans la généralité de ses termes ?

Il laut reconnaître que les créanciers n’ont aucun intérêt à
poursuivre la nullité du jugement pour faire tomber l’hypothèque.
L’art. 446 leur fournit un moyen plus commode et
plus sûr, puisqu’il prononce directement la nullité de l’hypothèque.
Ils y recourront d’autant plus volontiers qu’ils n’auront
pas alors à critiquer le jugement, mais seulement à prouver
qu’il a été rendu pendant la période suspecte, puisque sa date
est celle de la naissance de l’hypothèque. L art. 446, il eotvrai,
ne s’applique que dans certaines conditions limitativement
•déterminées ; mais nous allons voir que dans l’hypothèse actuelle
il a une portée si étendue que certains auteurs ont pu
dire avec raison que toutes les hypothèques judiciaires nées
depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours antérieurs,
étaient nulles.

Le dernier alinéa de l’art. 446, plaçant les hypothèques
judiciaires sur la même ligne que les hypothèques conventionnelles,
les maintient lorsqu’elles naissent en même temps
que l’obligation dont elles forment la garantie, et les annule
lorsqu’elles sont constituées pour sûreté d’une dette préexistante
(1) - On pourrait donc se contenter d’un simple renvoi
(1) Le texte de l’art. 445 parait ne laisser aucun doute sur le sort
aux explications antérieures. Cependant, si on veut soumettre
cette disposition à un examen approfondi, on ne tarde pas à
s’apercevoir qu’elle aboutit à supprimer l’hypothèque judiciaire
pendant la période suspecte.

Si nous examinons quelle est la véritable portée de cet article
et dans quels cas l’hypothèque demeurera valable, dans quels
cas elle sera nulle, nous trouvons plusieurs opinions différentes.


M. Boistel décide qu’il n’y a aucune distinction à faire et que
les hypothèques seront toujours nulles, parce qu’elles sont
toujours postérieures à la naissance de la créance. Cette opinion
lui paraît tellement certaine qu’il la pose comme un axiome
sans même prendre la peine de la discuter (1). C’est celle que
nous adopterons.

Partant du même principe, M. Bravard aboutit à substituer
à la distinction de la loi, à son avis inadmissible, une distinction
nouvelle et plus rationnelle (2). Après avoir constaté que
les hypothèques conventionnelles et judiciaires ont comme caractère
commun d’être indépendantes delà qualité de la créance
et d’être soumises à la formalité de l’inscription, il s’exprime en
ces termes : « Mais elles diffèrent entre elles en un point essentiel,
en ce que l’hypothèque conventionnelle peut être constides

hypothèques judiciaires constituées pour dettes antérieurement
contractées sur les biens du failli, lorsqu’elles l’auront été depuis
l’époque déterminée par le Tribunal comme étant celle de la cessation
des paiements ou dans les dix jours qui auront précédé cette
époque. Cependant, les tribunaux ont en à constater dans ce cas la
nullité de l’hypothèque. (V. Cass. req. 19 nov. 1872, D., 73, 1, 425 ;
18 février 1873, D., 74, 1, 166, etl7 mai 1887. D., 87, 1, 252.

(1) Droit commercial, n° 953, p. 683.

(2) Traité de Droit commercial publié, annoté et complété par
Démangeât, t. 5, p. 243 et suiv.
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 163
tuée par le contrat même d’où résulte la créance ou par un contrat
postérieur à celui-là, tandis que l’hypothèque judiciaire
sera toujours et nécessairement constituée par un acte postérieur
à la créance, car elle résulte des jugements ou actes judiciaires ;
or, qui ne le sait ? les tribunaux ne constituent pas
des droits ; ils ne sont appelés qu’à les constater, qu’aies déclarer,
qu’à les sanctionner. La créance sera donc toujours
préexistante, par rapport au jugement qu’obtiendra le créancier,
l’hypothèque sera donc toujours constituée pour une dette
antérieurement contractée, puisque la dette précédera toujours
le jugement qui aura condamné le débiteur à en payer le montant.
Dès lors, on le voit, quoique d’après les termes de l’article
446, la distinction, entre le cas où l’hypothèque a été constituée
postérieurement et celui où elle l’a été en même temps
que la créance, semble s’appliquer aux hypothèques judiciaires
tout aussi bien qu’aux hypothèques conventionnelles ; cependant,
cette distinction est forcément inapplicable aux hypothèques
judiciaires, puisqu’il est impossible d’imaginer un cas,
un seul cas, où la créance résulterait de l’acte même qui constitue
l’hypothèque judiciaire. La naissance de l’hypothèque
judiciaire sera toujours postérieure à celle de la créance ; par
suite, toutes les hypothèques judiciaires seront nulles de plein
droit, du moment que le jugement d’où elles résultent aura été
rendu depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours
précédents.  »

M. Bravard montre ensuite qu’avec le système du Code de
commerce, tel qu’il résulte de l’article 446, le principe de
l’égalité entre tous les créanciers ne sera pas observé, et que
certains obtiendront une hypothèque judiciaire, taudis que
d’autres ne le pourront pas, bien que les dettes soient devenues
exigibles le même jour. Suivant que la créance aura un
caractère civil ou commercial, une juridiction différente sera
appelée à trancher le litige, et l’on sait que les tribunaux de
164 CHAPITRE II
commerce expédient les affaires avec beaucoup plus de rapidité
que les tribunaux civils. Il est donc possible que de deux contestations
portées le même jour devant la justice, l’une reçoive
une solution avant la cessation des paiements, tandis que
l’autre ne sera tranchée qu’après cette époque. Cette particularité
peut même se retrouver dans le cas où deux procès seront
introduits devant des juridictions de même nature. Suivant que
le rôle sera plus ou moins chargé, que l’on sera servi par des
agents plus ou moins diligents, on courra la chance d’arriver
à temps pour obtenir l’hypothèque judiciaire ou de se
trouver en retard. En un mot, l’efficacité de l’hypothèque dépend
d’une foule de circonstances qui en elles-mêmes, ne
devraient nullement l’affecter.

Après avoir ainsi montré que la distinction établie pour les
hypothèques conventionné 1 les était inapplicable aux hypothèques
judiciaires, M. Bravard, imbu de cette pensée que le législateur
avait voulu faire une dislmction pou' ces dernières
comme pour les autres, en propose une nouvelle basée sur le
principe de la rétroactivité des jugements. D’après lui, tout
doit se passer comme si la sentence avait été rendue le jour
même où l’action a été intentée. Il ne faut pas que les parties
aient à souffrir des lenteurs de la justice. Par application de
ces idées, si l’ajournement introductif d’instance a été donné
avant la période suspecte, l’hypothèque sera valable bien que
le jugement soit rendu pendant cette période ; mais si le procès
n’a commencé qu’après la cessation des paiements ou dans les
dix jours antérieurs, aucune hypothèque ne peut en résulter.
Cette distinction, timidement proposée par Bravard, n’a pas
trouvé crédit auprès des auteurs, et elle ne pouvait pas en trouver.
Je reconnais qu’elle est basée sur de sérieuses considérations
d’équité et que, transportée dans nos codes, elle constituerait
une innovation heureuse. Mais, en droit, il est impossible
de l’admettre ; car elle n’est contenue dans aucun texte. L’Y
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 165
introduire ce serait, non pas interpréter la loi, mais s’ériger en
législateur. Aussi, plutôt que de faire une distinction contraire
aux termes de l’art. 446, je n’hésite pas à proclamer avec
M. Démangeât que l’opinion de Bravard est inadmissible
en présence des textes (L.

Faudra-t-il donc appliquer avec M. Boistel une règle uniforme
à toutes les hypothèques judiciaires et les déclarer
nulles ? MM. Lyon-Caen et Renault ne l’ont pas pensé (2). Ils
prennent comme point de départ de leur théorie la distinction
classique entre les jugements déclaratifs et les jugements
attributifs de droits et raisonnent delà manière suivante : en
principe, les tribunaux sont destiués à constater et à sanctionner
des obligations antérieurement contractées ; cependant il
est des cas où ils créent une situation nouvelle entre les parties.
Dans le premier cas, l’hypothèque dérivant du jugement
de condamnation intervient après lanaissancedela dette ettombe
sous l’application de l’art. 446, dernier alinéa ; dans le second,
au contraire, elle est constituée au même moment, puisque
l’une et l’autre tirent leur origine de la sentence, par conséquent
elle doit être valable.

Ces principes sont incontestables et le raisonnement est très
rigoureusement déduit ; mais si, abandonnant le domaine de
la théorie, nous cherchons à dégager des conséquences pratiques,
nous devons nous demander, en fait, dans quels
cas l’hypothèque naîtra en même temps que l’obligation.
MM. Lyon-Caen et Renault ne peuvent en signaler que deux, l’un
certain pour eux, l’autre très discutable et qu’ils rejettent
d’ailleurs. Examinons-les en commençant par ce dernier, qui
est le plus facile à écarter.

(1) Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 247, note 1.

(2) Dr. corn., t. 2, n°2762.
166 CHAPITRE II
Toute personne, lésée par un délit ou un quasi-délit, a le
droit de se retourner contre l’auteur du préjudice qu’elle a subi,
et. de lui en demander réparation. Les tribunaux, saisis du
différend, prononceront au profit de la victime une condamnation
à des dommages -intérêts. Cette obligation de fournir
une indemnité paraît de prime-abord résulter de la sentence
elle-même ; mais c’est là une erreur grossière, dont il faut se
garder. C’est parce que l’auteur a causé un préjudice qu’il est
tenu de le réparer ; son obligation prend naissance au moment
même où le préjudice a existé, elle dérive du fait constitutif du
délit ou du quasi-délit. Les tribunaux n’ont qu’à constater le
dommage et fixer son étendue au cas de désaccord entre les
parties. Ils ne créent pas une situation nouvelle et l’hypothèque
judiciaire ne peut pas exister.

On objecte, pour défendre la validité de l’hypothèque, que la
partie lésée mérite une faveur, parce qu’elle n’est pas entrée
volontairement en relation avec le délinquant et qu’on ne saurait
l’assimiler à un créancier contractuel. L’art. 446 paraît venir
à l’appui de cette idée lorsqu’il parle de dettes contractées,
c’est-à-dire des dettes résultant d’un contrat. Or, tel n’est pas
le cas de notre hypothèse. Ici la dette est née d’un délit.

L’objection ne porte pas. La loi, dans cet article comme
dans d’autres dispositions, a visé les dettes les plus fréquentes,
sans exclure les autres ; elle a statué de eo quodplerumguefit.
Du reste,les motifs de la loi s’appliquent à toutes les dettes. Lorsque
le failli a cessé ses paiements, il ne faut pas que parmi les
créanciers, certains se créent une situation plus favorable, au
détriment des autres. L’égalité doit régner entre eux d’une
façon absolue. Elle ne peut être rompue qu’en faveur de
ceux qui, avant la période suspecte, ont songé à s’assurer
une condition plus favorable, ou qui, à raison de la nature de
leur créance, jouissent d’un privilège. Or, nous ne trouvons
dans aucun texte la trace d’un privilège créé au profit des vie-
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 167
times d’un délit, et, par hypothèse, nous avons placé la reddition
du jugement dans la période suspecte. Enfin, on peut
dire que l’expression : « dettes antérieurement contractées  » est
prise dans un sens générique pour désigner toutes les dettes
antérieures à l’hypothèque, quelle qu’en soit l’origine (1).
L’art. 14 C. civ. parle également d’obligations contractées, et
on n’hésite pas à l’appliquer aux obligations nées’ de délits.

L’hypothèse présentée comme certaine par MM. Lyon-Caen
et Renault est celle où l’hypothèque judiciaire garantit la condamnation
aux frais prononcée en vertu de l’art. 130 du Code
de procédure, civile. Dans ce cas, ils estiment que cette garantie
ne peut pas être frappée par l’art. 446, dernier alinéa :
« L’obligation de payer les frais, disent-ils, n’est pas antérieure
à la condamnation, et, par suite, à l’hypothèque judiciaire. ;
elle est créée par le jugement et naît, par suite, avec l’hypothèque
qu’elle garantit. » Je ne m’arrêterai pas à observer que
l’expression de dettes contractées ne peut pas .s’appliquer aux
frais. J’ai déjà fait raison de cette critique à propos des obligations
nées de délits et de quasi-délits.

Mais il est à ce système une autre objection plus sérieuse et
qui, seule, suffit pour le renverser. L’obligation de payer
les .frais ne dérive pas du jugement, elle lui est antérieure et,
par conséquent, elle ne peut pas être garantie par l’hypothèque
judiciaire- Elle est une conséquence directe et immédiate de
l’introdution de l’instance. L’exploit d’ajournement crée un rapport
de droit entre les parties. Il les oblige à comparaître devant
le tribunal, sous peine d’être jugées et condamnées par défaut.
Il met le défendeur en demeure de faire valoir ses moyens de
défense et impose au demandeur le devoir de suivre le procès

(1) V. la note rapportée sous un arrêt de Rouen du 16 mars 1878.
S. 1880, 2, 53.

qu’il a commencé. En outre, il produit un effet qui est pour
nous d’une importance capitale ; non seulement il lie les parties
à l’instance de telle façon qu’aucune ne pourra s’en
dégager par sa propre volonté et sans l’assentiment de l’autre ;
mais encore il oblige, sous la sanction la plus efficace, celle qui
perdra le procès à exécuter les condamnations qui seront mises
à sa charge.- L’on exprime vulgairement cette idée en disant
qu’il .est intervenu entre elles un quasi-contrat (1). C’est donc
dans ce quasi-contrat que se trouve l’origine de l’obligation de
payer les frais. Cette obligation est indéterminée et conditionnelle
: indéterminée, parce que l’on ne voit pas au moment de
l’ajournement quelles seront les mesures de procédure nécessaires
pour éclairer la conscience des juges ; conditionnelle,
parce qu’elle est subordonnée à cette condition que le Tribunal
la mettra à la charge de l’une ou de l’autre des parties, ou de
toutes deux, d’après les droits qui lui sont conférés par les art.
130 et suivants du Code de procédure civile. La condition se
réalisera au jour du jugement. A ce moment on saura qui, du
demandeur ou du défendeur, doit supporter les frais et dans
quelle mesure ; mais le propre de toute condition étant de
rétroagir au jour de la naissance de l’obligation, c’est à partir
de ce jour que le perdant sera tenu de l’obligation de payer les
frais. Par conséquent, nous serons bien en présence d’une
obligation préexistante au jugement et l’hypothèque judiciaire
ne pourra pas lui servir de garantie.

M. Valabrègue, juge au tribunal d’Aix, repousse cette théorie
du quasi-contrat. (1) « Verra-t-on, dit-il, dans l’ajournementla

(1) V. Garsonnet, Traité de 'procédure, t. 2, p. 254 et suiv. ;
Bonfils, Traité de procédure, p. 426, n°s 763 et 764.
(2 ; Revue critique, t. 8, année 1879, p. 539 et s.
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 169
cause d’un contrat " ? Dira-t-on qu’il fait naître pour les deux
parties, ou tout au moins pour le demandeur, l’obligation légale
de subir le cours de l’instance ? Mais rien ne démontre
que notre législateur ait attribué à cet acte unevertu pareille. »
Que deviennent donc pour lui les textes du Code de procédure ?
Xe compte-t-il pour rien les art. 19 et suiv.. 402 et403 ? Cependant
il faut les laisser complètement décote pour admettre son
opinion. Peut-on dire que le défendeur n’est pas engagé lorsque
sa non-comparution n’arrête pas l’instance et que, faute
par lui de se présenter ou de conclure, elle se termine par un
jugement de défaut ? Peut-on direégalement que le demandeur
n’est pas tenu de demeurer au procès, lorsque son désistement
ne devient valable que par l’acceptation de son adversaire
dans un acte authentique ou sous seing privé ?

Cependant M. Valabrègue est bien obligé de. reconnaître
qu’il internent entre les parties un contrat de procédure, en
vertu duquel elles sont obligées à suivre les phases du procès
devant les juges qu’elles ont accepté ; mais au lieu de le placer
au moment del’ouverture de l’instance il le fait intervenir
à l’époque où le défendeur, par des conclusions prises sur le
fond du débat, indique clairement son intention de suivre l’instance
devant la juridiction qui en est saisie. Cette opinion est
inadmissible ; car le défendeur est obligé à présenter ses moyens
et à demeurer au procès alors même qu’il contesterait la
compétence du tribunal, et l’obligation résulte pour lui de
l’ajournement ; c’est donc à cette époque qu’intervient le quasicontrat.
Elle est également critiquable lorsque M. Valabrègue
dcnne le nom de contrat au rapport de droit qui lie les parties.
Le contrat exige pour sa formation le concours de velouté des
deux parties ; or, est-il exact de dire que le défendeur consent
au procès lorsque par tous les moyens il s’efforce d’en entraver
la marche et de le repousser. Qu’il le veuille ou non, il est lié à
l’instance par le seul fait de son adversaire. Le rapport de droit
12170 CHAPITRE II
qui existe entre eux ne dérive pas d’un contrat, il ne peut pas
non plus venir d’un délit ou d’un quasi-délit, par conséquent il
est engendré par un quasi-contrat.

Du reste, que l’on accepte notre opinion ou bien celle de
M. Valabrègue, le résultat est le même au point de vue qui nous
occupe.Dans tous les cas, il est constant que l’obligation pour
les parties de demeurer dans l’instance et de payer les frais
naît antérieurement à la sentence, et ne peut pas être garantie
par une hypothèque.

Nous sommes ainsi amenés à constater que, parmi les jugements
constitutifs, on ne peut en trouver aucun qui établisse à
la charge d’une partie des obligations pécuniaires susceptibles
d’exécution. Dès que des droits pécuniaires sont mis en
cause, l’on peut dire qu’ils existent avant la sentence, et que
celle-ci leur donne une force nouvelle et permet de les
ramener à exécution. Les jugements ne créent véritablement
une situation nouvelle que lorsqu’ils statuent sur des droits
inhérents à la personnalité humaine, et ayant trait à l’état ou à
la capacité. Il en est ainsi lorsqu’ils prononcent le divorce, la
séparation de corps ou de biens, l’interdiction ou la nomination
d’un conseil judiciaire. Dans tous ces cas, il ne saurait être
question d’établir une obligation pécuniaire à la charge du
perdant. L’on revient ainsi à la conclusion présentée par
M. Boistel, de laquelle il résulte queJes jugements survenus
pendant la période suspecte n’emportent jamais hypothèque.
(1) 

Quelle a été, à cet égard, l’intention du législateur ? Il est

(1) Il est à peine besoin de faire remarquer que l’art. 446 ne s’attaque
qu’à l’hypothèque et n’affecte nullement le jugement. On ne
pourra le faire tomber que par les modes qui lui sont propres. Paris,
24 décembre 1849. D. 50, 2, 195.
HYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 471
fort difficile de la connaître. Il semble, à ne consulter que l’art.
446, qu’il ait voulu établir pour les hypothèques judiciaires une
distinction comme pour les hypothèques conventionnelles ;
mais en fait il se trouve que la distinction est impossible, ou,
ce qui revient au même, que l’une des hypothèses prévues par
l’article ne se présente jamais. Dans cet état de choses fautil
dire avec Bravard que, la loi ayant voulu établir une distinction,
et n’ayant pas réussi dans son but, nous devons nous
pénétrer de son idée et substituer à sa classification une classification
nouvelle et plus rationnelle ? J’ai déjà dit que cela ne
se pouvait pas. Le législateur s’est laissé entraîner par une
fausse apparence de similitude, et a édicté une règle dont il
ne comprenait pas toute la portée.

En fait, il enlève aux jugements rendus contre le failli, dans
la période suspecte, un des effets ordinaires que le Code civil
attache à tout jugement de condamnation, le pouvoir de
conférer une hypothèque judiciaire.

L’on objecterait en vain à notre opinion que, la créance
primitive ayant été novée par le jugement ou l’acte judiciaire,
la nouvelle créance née de la condamnation est concomitante de
l’hypothèque, et, par conséquent, valable. Tout d’abord il est
facile de reconnaître que cette observation, si elle était exacte,
auraitpour résultat de faire considérer commelettremorteletexte
de l’art. 446. Il n’existerait plus un seul cas dans lequel la nullité
pourrait recevoir son application, puisque la nouvelle dette
résulterait toujours de la sentence. Il serait par conséquent
loisible aux parties de s’assurer, au mépris de la loi, une situation
privilégiée jusqu’au moment où la iaillite serait déclarée.


L’objection est encore inadmissible, parce que nulle part
nous ne trouvons posé ce principe général que les jugements
emportent novation. M. Bonfils, il est vrai, soutient que lorsqu’ils
déclarent l’existence d’une créance ou d’une obligation,
472 CHAPITRE II
ils opèrent non une novation proprement dite, mais une quasinovation
de la dette, en ce sens que pour l’avenir la chose
jugée tient lieu de cause à l’obligation (4). A son avis, le débiteur
condamné à rembourser la somme prêtée est tenu, non
en vertu du contrat primitif de prêt, mais en vertu de la sentence
prononcée contre lui. N’est-ce pas encore aller trop loin et. ne
pourrait-on pas dire que le jugement, loin de modifier la cause
de l’obligation, ne fait que la constater d’une manière telle
qu’elle ne pourra plus être discutée de nouveau ? 11 ne la change
pas, maisilluidonneuneplus grande force. Du reste, nous avons
vu que les jugements ne créent pas des obligations nouvelles
et se bornent à constater des obligations préexistantes, sauf
exception en ce qui concerne les droits inhérents à la personne
et relatifs à son état et à sa capacité. Par conséquent, comment
pourraient-ils modifier la cause d’une obligation lorsqu’ils ne
constituent pas une cause suffisante pour en créer une nouvelle.
Non, ils n’opèrent pas une quasi-novation. Ils laissent subsister
l’ancienne obligation telle qu’elle était, avec les accessoires
qui y étaient attachés, droit de gage, d’hypothèque, de privilège,
de cautionnement ; seulement ils la confirment, la
corroborent, lui servent de sanction et fournissent au créacier
le moyen de la ramener à exécution.
(1) Traité de procédure, p. 534, n° 934.Chapitre 111
INFLUENCE DE LA. FAILLITE SUR LA NAISSANCE DES
HYPOTHÈQUES LÉGALES

L’article 446 du Code de commerce ne parle que des hypothèques
conventionnelles et judiciaires. Cependant, à côté de
ces deux sortes de garanties, qui ont leur point de départ dans
le fait de la volonté humaine, il en existe une troisième, les
.hypothèques légales, qui dérivent de la seule force de la loi.
Elles existent indépendamment de toute convention au profit
de certaines personnes,que l’on a considérées comme incapables
de veiller seules à leurs affaires et de pourvoir utilement
à la sauvegarde de leurs intérêts, ou bien comme dignes d’une
protection spéciale à raison de leur qualité juridique et de la
nature des rapports existant entre elles et les débiteurs, sur les
biens desquels portent ces hypothèques. Ces personnes sont,
aux termes de l’art. 2424 C. civ., les femmes mariées, les
mineurs et les interdits, l’Etat, les communes et les établissements
publics (4). A cette énumération il faut ajouter les légataires
(art. 4047 C. civ.) , et les créanciers nantis d’un privi(1) 

L’on doit aussi comprendre les départements dans cette catégorie.
Si le Code civil n’en parle pas, c’est qu’au moment où il a été
élaboré ils ne constituaient pas des circonscriptions territoriales. La
qualité de personnes morales leur a été tout d’abord implicitement
reconnue par le décret du 9 juillet 1811 et ensuite définitivement
attribuée par la loi du 10 mars 1838. (V. Aubry et Rau, t. 3, p. 248
§ 264 quater).
174 CHAPITRE III
lége dégénéré en hypothèque faute d’avoir été inscrit clans
les délais légaux (art. 2443 C. civ.). Enfin l’on devrait citer
pour être complet l’hypothèque qui, d’après l’article 490 C.
com., doit être inscrite sur les immeubles du failli au profit
de la masse des créanciers ; mais cette dernière étant une conséquence
directe et immédiate de la faillite etrésultant du jugement
déclaratif, il est évident que l’état de faillite du commerçant
ne peut exercer aucune influence sur elle de manière à
entacher sa validité ; aussi la laissons-nous en dehors de cette
étude (4).

Il existe, indépendamment d’elle, toute une catégorie d’hypothèques,
les hypothèques légales, pouvant grever les immeubles
du commerçant failli. Nous n’avons pas à rechercher sur
quels biens elles portent, dans quels cas et à quelles conditions
elles prennent naissance, quelle est l’étendue des créances
qu’elles garantissent. L’examen de ces questions se rattache à
l’étude du droit civil.

Remarquons, toutefois, que ces causes de préférence sont
d’autant plus dangereuses qu’elles sont générales et que certaines
existent et se conservent indépendamment de toute
publicité. Les créanciers, qui traitent avec un commerçant

(1) On a été tenté de classer cette hypothèque parmi les hypothèques
judiciaires, parce que, dit-on, elle résulte d’un jugement. Il y a
là une erreur. L’hypothèquejudiciaire ne prend naissance qu’àla suite
d’un jugement de condamnation ; elle ne peut être inscrite qu’au profit
de celui qui est déclaré créancier dans ce jugement. Tout autres sont
les caractères de l’hypothèque de l’art. 490 C. com. Elle naît d’unjugement
qui constate un fait, mais ne prononce aucune condamnation,
ne déclare aucune créance exigible contre le commerçant. Son inscription
garantit un ensemble de droits dont on ne connaît pas l’étendue
au moment où elle est prise.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 475
propriétaire d’immeubles d’une valeur considérable et présentant
toutes les apparences de la fortune,pourront être trompés
par la présence de ces hypothèques. Je ne dirai'pas que rien
ne leur en révèle l’existence, puisque certaines sont la conséquence
de faits connus, le mariage, la tutelle, le décès, et que
les autres ne prennent rang qu’à dater de leur inscription.
Leur présence constitue néanmoins un danger considérable. Il
en est même parmi elles qui garantissent des créances indéterminées,susceptibles
d’apparaître, de s’augmenter, de s’éteindre
à des époques postérieures à la naissance de l’hypothèque, et
dont, par conséquent, on ne peut pas connaître toute la portée.

Que le commerçant soit ou ait été marié, tuteur, comptable
de deniers publics, qu’il soit tenu d’acquitter un legs ou de
payer une créance garantie à l’origine par un privilège, l’actif
de la faillite va se trouver diminué au profit de certaines personnes,
qui toucheront le montant intégral de leurs créances,
tandis que les autres ne recevront qu’une fraction de ce qui leur
est dû.

Que deviendra, dans ce cas, le principe de l’égalité dans le
malheur commun, qui a présidé à la rédaction de la loi de 4838 ?
Faut-il l’invoquer dans le silence des textes pour l’opposer aux
créanciers à hypothèques légales, ou bien devons-nous décider
en sens contraire que ces hypothèques échappent aux dispositions
des articles 446 et 447 C. com. et au système de nullités
qu’ils édictent dans le but de maintenir l’égalité entre tous les
créanciers ?

Les rédacteurs du Code de commerce de 4 807 avaient prévu
le cas et, poussant jusqu’à l’extrême les conséquences du principe
d’égalité, avaient confondu dans une seule disposition les
privilèges et les hypothèques, leur réservant le même sort, la
nullité. L’art. 3 disait : « Nul ne peut acquérir privilège ni
hypothèque sur les biens du failli dans les dix jours qui précè-
476 CHAPITRE III
dent l’ouverture de la faillite  » (1). Cette règle était claire,
mais rigoureuse, surtout si on la rapprochait des autres dispositions
du même Code. En effet, les tribunaux qui déclaraient
la faillite pouvaient en reporter l’ouverture dans le passé à
l’époque où avaient apparu les faits constitutifs de faillite,
et souvent l’on avait fait remonter ses effets à une époque
très reculée, dix, quinze et même vingt années en arrière.
La limite extrême que l’on ne pouvait dépasser était la
prescription trentenaire. Si l’on considère comme accomplis
dans cette période les actes passés dans les dix jours antérieurs,
il est facile de voir combien pouvaient être nombreuses les
hypothèques qui tombaient sous le coup de l’art. 443, et comment
elles pouvaient être annulées, bien que datant d’une
époque où il n’était pas encore possible de pressentir la chute
du commerçant.

Cette disposition, dans sa simplicité, paraissait claire et
évidente, n’exigeant pour être bien comprise ni commentaires,
ni démonstrations. Elle frappait en aveugle, avec la brutalité
delà loi, tout ce qui constituait un privilège ou une hypothèque.
Il ne semblait pas possible d’établir des distinctions entre ces
différentes garanties pour annuler les unes et maintenir les
autres. Cependant l’article 443 choquait trop directement les
règles de l’équité, de la justice et du bon sens pour être admis
sans protestations et sans réserves. Les protestations l’ont fait
abolir à la date du 28 mai 4838 par la nouvelle loi sur les faillites
 ; les réserves avaient abouti à faire admettre par les juristes
certains tempéraments qui n’étaient rien autre que la
violation même de la loi.

(lj Cet article complétait ainsi l’art. 2146 C. civ., qui ne déclarait
nulles que les inscriptions prises dans le délai pendant lequel les
actes faits avant l’ouverture de la faillite sont nuls.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 177
C’est que la loi avait dépassé son but ; elle avait voulu frapper
fort et elle avait frappé à faux ; ou plutôt, sous l’influence
de ses dispositions, une réaction s’était produite dans les
esprits et ses règles n’étaient plus appropriées à la situation présente.
Avant le Code de commerce, l’indignation publique avait
été soulevée par l’éclat de banqueroutes scandaleuses. On avait
vu des commerçants aboutir, au moyen de manoeuvres frauduleuses,
à ce résultat, choquant au premier chef, de dépouiller la
masse des créanciers au profit de quelques parents ou amis et
surtout à leur profit personnel, de telle sorte que l’on pouvait
dire sans trop d’exagération que la faillite était pour les gens
malhonnêtes le meilleur moyen de s’enrichir. Voté sous l’influence
de ces impressions, l’article 443 portait l’empreinte
manifeste de l’indignation publique. On voulait à tout prix réprimer
les abus et ramener l’égalité, un moment rompue, dans
la répartition des biens du failli. Sous l’influence des événements
présents, les législateurs se laissèrent aller à consacrer
une règle qui dépassait les justes limites d’une réforme nécessaire.


La loi. qui doit être comme le reflet des vrais principes de
morale et d’équité, répondait à un besoin lorsqu’elle fut votée.
Mais, acceptée dans les premiers temps avec résignation, considérée
comme le point de départ d’une ère nouvelle, qui devait
ramener le crédit et la sécurité, elle ne tarda pas à paraître
inique. Lorsque le calme eut reconquis les esprits, surtout lorsque
les règles nouvelles eurent mis obstacle aux combinaisons
déloyales des anciens commerçants, lorsqu’un créancier ne
put plus s’assurer une situation privilégiée au détriment des
autres, en un mot, lorsque le principe d’égalité eut présidé, inflexible,
à la répartition des biens, on perdit vite le souvenir
des anciens scandales et l’on ne tarda pas à constater que,
sous’les apparences de l’équité, on avait sacrifié des intérêts
légitimes et frappé de déchéance certaines causes de préfé-
4 78 CHAPITRE III
rence qui, en elles-mêmes, n’avaient rien d’injuste. Ne souffrant
plus du mal que le législateur de 1807 avait voulu combattre,
on ne sentit plus que la rigueur de la loi.

Gomme toutes les institutions vicieuses, l’article 443 fut non
seulement critiqué par les publicistes, mais encore battu en
brèchepar les juristes, qui, au lieu d’attendre une réformelégislafive,
cherchèrent, par des combinaisons ingénieuses, àtourner
et à corriger un texte qui paraissait trop rigoureux et ne répondait
plus aux besoins de la pratique. Quelques auteurs eurent
beau protester contre les interprétations qui changeaient
la loi au lieu de l’expliquer, ils eurent beau déclarer que l’art.
443 n’établissant aucune distinction entre les hypothèques, on
ne pouvait pas en introduire (4). Leur voix resta sans écho,
leur logique fut vaincue par l’équité. La justice et la jurisprudence
fléchirent devant la rigueur des annulations rétroactives.
Une fois le principe de l’article 443 battu en brèche, des difficultés
nombreuses se présentèrent. Où devaient s’arrêter les
exceptions ? Quelles hypothèques présentaient une origine
assez favorable pour les faire maintenir ; quelles devaient
être frappées de nullité ? La porte était ouverte à l’arbitraire.
Il ne pouvait plus y avoir de règles fixes : la loi était ce que les
juristes la faisaient, et se trouvait subordonnée aux idées particulières
de chaque commentateur. Aussi voyons-nous dans son
application de nombreuses divergences entre les auteurs.

Cependant, à travers le chaos des opinions diverses, l’on
peut dégager un principe admis par tout le monde et qui nous
servira de guide dans l’examen de la question. Il se déduit
du but commun poursuivi par les juristes et des motifs invoqués

fl) M.Delvincourt,dans seslnslilules de droit commercial, s’exprime
en ces termes : « Quant aux hypothèques, je n’en vois aucunes auxquelles
on ne doive appliquer l’art. 443. »—Y. aussi Duranton, Cours
de droit civil froençois, t. 20, n° 79.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 1 79
par eux pour tourner la loi. Ils ont voulu faire triompher la
bonne foi et l’équité et, prêtant aux législateurs les sentiments
qui les animaient eux-mêmes, ils ont justifié leur système en
disant que l’intention des rédacteurs du Code n’avait pas été
d’annuler gratuitement les sûretés qui n’ont rien de suspect,
mais seulement de prévenir et de déjouer la fraude. Partant de
là, on peut dire : toutes les fois qu’une hypothèque naîtra par
la seule force delà loi, indépendamment de toute convention
et se présentera comme la conséquence d’une obligation imposée
au débiteur, elle devra être maintenue, car aucune fraude
n’a été possible ; mais, si pour naître elle a besoin d’une convention
que les parties ont été libres de faire ou de ne pas
faire, si elle dérive d’un fait personnel au commerçant et est
le résultat de sa volonté, elle peut servir à couvrir des manoeuvres
déloyales, par conséquent elle sera enLachée d’une présomption
légale de fraude et frappée de nullité.

Le principe une fois posé, des divergences apparaissent lorsqu’il
s’agit d’en faire l’application. Ladifficultéporte surle point
de savoir quelles sont, parmi les hypothèques légales, celles
qui peuvent donner lieu à des combinaisons frauduleuses.
Nous trouvons ici presque autant d’opinions diverses que d’interprètes.


Seule l’hypothèque légale des mineurs et des interdits ne
donne lieu à aucune discussion. Tous les auteurs qui apportent
des exceptions à l’art. 443, s’entendent pour en proclamer la
validité. Elle est, en effet, indépendante de touLe convention,
de tout concours de volonté de la part du commerçant failli.
La tutelle est une charge publique imposée soit par la loi, soit
par une délibération du conseil de famille. N’est pas tuteur qui
le désire, et celui qui ne se trouve pas dans l’un des cas limilativement
prévus par le Code civil ne peut pas se décharger
d’une tutelle. L’on est obligé de l’accepter et de la conserver.
D’un autre côté, la tutelle est la conséquence d’un fait accidentel,
480 CHAPITRE III
le décès ou l’aliénation mentale, qu’il n’est au pouvoir de personne
de provoquer, à moins d’un crime de sa part. De plus,
on ne saurait sans injustice faire supporter aux enfants ou aux
interdits les conséquences fâcheuses qui résulteraient pour eux
de la délation de la tutelle à un commerçant en état de cessation
de paiements (4).

Remarquons, eu outre, que nulle part il n’est question des
hypothèques légales établies par les art. 4047 et 2443 du
Code civil au profit des légataires et des créanciers dont le
privilège a dégénéré en hypothèque faute d’avoir été inscrit
dans les délais légaux.

La controverse naît seulement lorsqu’il s’agit d’apprécier la
validité des hypothèques légales de la femme mariée, de l’Etat,
des communes et des établissements publics. Je l’expose en
quelques mots sans discuter la valeur des opinions, considérant
que toute dérogation à l’ancien art. 443 C. com. était
illégale.

Locré, Boulay-Paty et Pardessus refusent à la femme l’hypothèque
légale. Si elle s’est mariée à un commerçant qui était
en état de cessation des paiements, ils ne l’admettent à
produire dans la faillite qu’en qualité de créancière chirographaire.
Ils estiment que le mariage est un fait volontaire et que
l’hypothèque qui en résulte peut servir à cacher une fraude.

Troplong etZachariaî combattent cette opinion, parce que,
disent-ils, l’expression acquérir de l’art. 443 ne peut pas s’appliquer
à l’hypothèque de la femme. ZachariaB s’exprime en ces
termes : « En raisonnant ainsi, M. Pardessus n’a pas remarqué

(1) Pardessus, Cours de droit commercial, édit. de 1815, t. 3 n° 1135,
p. 252 ; Troplong, Des privilèges et hypothèques, 3e édit. n° 655 ; Zacharise.
Cours de droit français, traduit de l’allemand par Aubry et Rau,
t. 2, p. 122 ; Locré, Esprit du Code de commerce, t. 5, p. 169 et s. ;
Boulay-Paty, Des faillites et banqueroutes, t. 1 n° 74.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 484
que les termes nul nepeutacquérirhypoUièque, dontsesertl’art.
443 C.com., supposent de la part du créanciernon seulement un
fait volontaire, mais un fait qui tend principalement et directement
à l’acquisition de l’hypothèque. Or, l’hypothèque légale est
bien une conséquence du mariage ; mais le mariage n’a pas pour
but principal et direct l’acquisition d’une hypothèque légale
et l’on ne peut pas supposer qu’il ait été contracté dans
l’intention de frauder les créanciers du mari. » La Cour de Paris
a admis cette manière de voir dans un arrêt confirmatif du 43
avril 4825' (4).

Pardessus, qui refuse l’hypothèque légale à la femme, la
refuse également à l’Etat et aux établissements publics, parce
qu’il y a eu convention, stipulation libre et par conséquent possibilité
détromper les tiers. Locré et Boulay-Paty, qui étaient
de son avis en ce qui concerne l’hypothèque de la femme, se
séparent ici nettement de lui et adoptent une opinion contraire,
basée sur cette considération que l’autorité compétente pour
nommer le receveur ou l’administrateur ne se prêterait pas à un
calcul frauduleux.

Ces abus d’interprétation et ces restrictions, transportés de la
doctrine dans la jurisprudence, devaient fatalement aboutir à
multiplier le nombre des procès. Les principes du droit et leur
application changeant avec chaque interprète, aucune règle
n’était certaine, nul ne pouvait savoir a priori quelle était
l’étendue de ses droits et la valeur des hypothèques nées pendant
la période suspecte. De là naissaient des difficultés considérables,
qui apportaient la perturbation dans les relations
commerciales. Un tel état de choses ne pouvait pas durer ; aussi
la loi du 28 mars 4838 est-elle intervenue pour mettre fin à
toutes les discussions et ramener à la fois le calme et le crédit

(1) Dal. J. G., vis- privilèges et hypothèques, nù 1422.
482 CHAPITRE III
dans le monde des affaires. A-t-elle complètement réussi ? Il
est permis d’en douter, et nous ne tarderons pas à voir qu’il
existe encore aujourd’hui des difficultés d’interprétation considérables.


Les dispositions rigoureuses de l’ancien article 443 ont été
adoucies à un double point de vue. D’abord nous avons vu que
la loi nouvelle ne frappe pas impitoyablement de nullité toutes
les hypothèques constituées depuis la cessation des paiements
ou dans les dix jours antérieurs ; mais qu’elle distingue entre
celles qui sont nées au même moment que l’obligation qu’elles
garantissent, et’celles qui ont été ajoutées après coup à des
obligations préexistantes pour leur donner une garantie qui
n’avait pas été primitivement stipulée. Tandis que ces dernières
sont nulles de plein droit, les autres sont seulement annulables.
En second lieu, l’article 446, après avoir réglé le sort des
hypothèques conventionnelles et judiciaires, est muet en ce qui
concerne les hypothèques légales. Ce silence est significatif,
surtout si l’on rapproche la nouvelle loi de l’ancienne et si l’on
considère les difficultés que l’ancien article 443 avait fait naître.
En 4838, le législateur, par une réaction bien légitime, a voulu
couper court, à toutes les controverses et donner raison aux
juristes contre les rédacteurs du Code de commerce. En mentionnant
seulement les hypothèques conventionnelles et judiciaires,
on a laissé à l’écart les hypothèques légales ; or, il est
de principe que les nullités sont de droit étroit et ne sauraient
s’étendre d’un cas à un autre. Puisque le texte n’a pas spécialement
visé les hypothèques légales, elles échappent à son
application.

Cette nouvelle règle, substituée à l’ancienne, n’a rien que
de très légitime ; elle est la conséquence des dispositions relatives
aux hypothèques conventionnelles et judiciaires.

D’abord l’article 446 nouveau ne frappe de nullité que les
hypothèques consenties pour dettes antérieurement contrac-
HYPOTHÈQUES LÉGALES 483
tées, et l’on sait que les hypothèques légales ne garantissent
jamais des obligations antérieures ; elles naissent en même
temps que la créance, et parfois avant la créance. Il fallait
donc, de toute nécessité, pour demeurer fidèle au principe posé,
valider cette dernière catégorie de sûretés.

En outre, si le législateur s’est montré sévère contre les
hypothèques conventionnelles et judiciaires, c’est parce qu’il
redoutait une entente frauduleuse entre les créanciers et le
débiteur, qu’il voulait déjouer toute collusion et assurer le principe
de l’égalité dans le malheur commun. Mais, de même que
le désir de l’égalité ne saurait prévaloir contre les droits légitimement
acquis, de même il ne saurait autoriser à frapper les
hypothèques légales, dont la naissance ne peut donner lieu à
aucune fraude, puisqu’elles dérivent directement de la loi et
tirent toute leur force de sa seule autorité. Ici, tout soupçon
cesse d’être admissible. Lorsque les rédacteurs du Code ont
fait produire certains effets à des actes déterminés, on ne sauraitles
accuser de faire fraude à la loi. Puisque la volonté des
parties est sans influence directe sur la constitution des hypothèques
légales, il était juste de maintenir ces garanties, qu’il
n’est au pouvoir de personne de faire naître, pour les attacher
à une créance en dehors des cas limitativement prévus par les
textes.

Loin de présumer que les femmes, les mineurs et les interdits,
l’État, les communes et les établissements publics, les
légataires et les créanciers primitivement nantis d’un privilège
ont concouru à une fraude, on les a considérés comme dignes
d’une protection spéciale, qu’on les a jugés incapables de se
procurer eux-mêmes. La loi a veillé à leurs intérêts et voulu
conserver leurs droits, de peur qu’ils ne fussent compromis par
leur inexpérience ou la légèreté de leurs représentants.

La femme est, en principe, capable de contracter, de s’obliger,
de vendre, d’acheter, d’administrer son patrimoine ; elle
484 CHAPITRE III
possède une aptitude égale à celle de l’homme pour faire tous
les actes de la vie civile. Qu’elle vienne à s’engager dans les
liens du mariage, alors la loi subordonne, pour certains actes,
sa capacité à l’autorisation de son mari, ou, à son défaut, à l’autorisation
de la justice. La protection qu’on ne lui accorde pas
à cause de son sexe, naît pour elle de l’état de dépendance et
d’infériorité dans lequel elle est placée par la loi vis-à-vis de
son mari. Dans toute société composée seulement de deux personnes,
il n’est pasrare devoir l’une d’elles exercer une influence
prépondérante sur la marche des affaires, se réserver à elle
seule la direction générale, tandis que l’autre se contente d’approuver
et de laisser faire. C’est, aux yeux de la loi, ce qui
doit se passer dans le mariage. Seulement, la loi va plus loin,
et présume que c’est toujours la femme qui jouera le rôle passif.
Elle était en droit d’établir cette présomption, parce qu’elle
dotait le mari d’une puissance maritale qui lui soumettait sa
compagne, non pas seulement au point de vue physique, mais
encore et surtout au point de vue de la capacité. Parmi les
actes les plus importants, cette dernière n’en peut faire aucun
sans autorisation. Bien plus, la loi estime que ce sera toujours
le mari qui de fait gérera les biens de la femme, soit qu’il en
ait acquis le droit en vertu des conventions matrimoniales, soit
qu’il l’ait usurpé à raison de son expérience et de son habitude
des affaires. Il se produira donc ce résultat que, la plupart du
temps, le mari détiendra entre ses mains la fortune de sa femme,
en sera responsable et devra la restituer à la dissolution du
mariage. L’administration de ses biens une fois perdue, la loi
estime que la femme sera trop faible pour la ressaisir ellemême
dans les cas où elle aurait conservé légalement la faculté
de l’exercer.

Partant de ces considérations, contre lesquelles on pourrait
en théorie formuler quelques critiques, le législateur, désireux
de conserver les biens dans les familles et voulant empê-
HYPOTHÈQUES LÉGALES 485
cher que l’une ne s’enrichisse aux dépens de l’autre, a donné
à la fenime certaines compensations en échange de sa capacité
perdue. Elle lui a assuré plusieurs avantages, tels que le droit
de renoncer à la communauté, le bénéfice d’émolument lorsqu’elle
l’accepte, le droit de soustraire ses immeubles à la
circulation en les rendant imprescriptibles et inaliénables par
une déclaration de dotalité, et enfin, sous tous les régimes, le
droit de demander la séparation de biens. Au nombre de ces
avantages figure l’hypothèque, qui affecte tous les immeubles
du mari, présents et à venir, à la restitution des droits et
créances de sa femme. Cette hypothèque résulte du fait même
du mariage ; il serait exagéré de dire que les époux se sont mariés
pour frauder les créanciers du mari. Du reste, si les biens
de ce dernier sont grevés d’une hypothèque, cette hypothèque
n’a d’effet qu’autant qu’il y a des créances à garantir, et si
ces créances existent, c’est qu’une somme est entrée dans le
patrimoine du mari. La masse en a profité ; elle n’a aucune
réclamation à élever.

Placés non seulement par la loi, mais surtout par la nature
dans un état d’incapacité, les mineurs et les interdits méritent
une protection au moins égale à celle de la femme mariée ; ils
méritent même une protection plus grande ; car, tandis que la
femme a choisi elle-même son mari, on leur a imposé leur
représentant. Aussi, tandis que l’on a parfois critiqué la légitimité
de l’hypothèque légale de la femme, l’on a toujours justifié
celle des mineurs et des interdits. On ne devait pas permettre
que leur patrimoine, confié aux mains d’un tuteur, pût
devenir le gage des créanciers personnels de celui-ci. En
garantissant sa restitution par une sûreté spéciale, on n’a lésé
les droits de personne.

L’Etat, les communes, les établissements publies, ont besoin
pour l’administration de leurs biens d’un nombre considérable
d’employés, dont les fonctions correspondent aux divers
13186 CHAPITRE III
besoins de ces personnes morales. Parmi eux il s’en trouve
qui sont chargés de la perception et du maniement des finances
et qui, dans leur gestion, peuvent commettre des fautes graves
de nature à engager leur responsabilité civile. Ils peuvent
même aller jusqu’au crime et détourner à leur profit les deniers
dont ils ont la détention et la garde. Contre eux, les autorités
chargées de les nommer auraient pu veiller à prendre des
garanties suffisantes pour répondre des actes de leur gestion.
La loi n’a pas voulu qu’une omission de leur part pût compromettre
les droits des personnes morales ; elle a accordé à ces
dernières une hypothèque légale. Cette hypothèque garantit
des créances à venir ; en outre elle est révélée aux tiers et ne
produit d’effets qu’à la date de son inscription. Cette sûreté,
pas plus que les précédentes, ne saurait être critiquée par la
masse des créanciers, parce qu’on ne doit pas supposer que
les personnes chargées de nommer les comptables se prêtent
à une fraude ; du reste ils ne le pourraient pas, car ce n’est
ni du fait de la nomination ni de l’existence de l’hypothèque que
résulterait le préjudice ; mais seulement des malversations
ultérieures des administrateurs.

Si nous passons aux deux dernières catégories d’hypothèques
légales, nous voyons que leur existence ne saurait pas non
plus donner lieu à la fraude. N’est-il pas juste que les légataires
et les créanciers, dont le privilège a dégénéré en hypothèque
faute d’avoir été inscrit dans les délais légaux, soient payés
avant les créanciers chirographaires du failli ? Les premiers
réclament des droits sur des biens qui ne sont entrés dans le
patrimoine du commerçant que grevés de certaines charges.
Celui-ci n’a pu acquérir l’actif sans supporter par une juste
réciprocité le passif. Si la succession est bonne, il restera un
reliquat après le paiement des dettes et des legs, la masse
réalisera un bénéfice ; si elle est mauvaise, la masse se protégera
en demandant la séparation des patrimoines. Les seconds
HYPOTHÈQUES LÉGALES 487
ont été pour le failli la cause d’un enrichissement, et dans la
mesure de cet enrichissement la loi leur accorde la faculté de
primer tous autres créanciers. Us avaient ab initio un privilège.
Faute par eux d’avoir rempli la formalité de l’inscription dans
les délais légaux leur privilège a dégénéré et s’est transformé
en hypothèque. Si la cause de leur créance pouvait leur assurerun
privilège, à plus forte raison doit-elle suffire pour leur conférer
une hypothèque.

Dans tous les cas, un préjudice pourrait résulter, soit
de la simulation de créances, soit de l’augmentation de leur
chiffre : mais alors, ces fraudes tomberaient sous l’application
du droit commun. Toute personne intéressée serait admise à
en fournir la preuve, et la preuve une fois faite entraînerait la
nullité des obligations et par contre-coup la chute des garanties.


La réforme de 4838 se justifie donc pleinement en ce qui
concerne les hypothèques légales, comme elle se justifie en ce
qui concerne les hypothèques conventionnelles et judiciaires.
Les législateurs ont pris en considération la nature des créances
et pensé que si certaines méritaient des garanties spéciales,
ces garanties ne devaient pas être annulées lorsqu’elles
prenaient naissance après la cessation des paiements du débiteur.
Nous arrivons ainsi à poser ce principe de droit : si un
commerçant se marie pendant la période suspecte, s’il devient
tuteur, administrateur, héritier, débiteur d’une créance privilégiée,
l’hypothèque légale existera sur ses biens sans que l’on
puisse invoquer contre lui les nullités des articles 446 et 447
C. com. Ce principe est universellement admis en doctrine et
en jurisprudence (1). Il semble qu’il doive nous servir de guide

(lj II faut cependant relever une opinion dissidente, celle de M.
Pardessus. Il reproduit, après la loi de 1838. les mêmes distinctions
qu’il avait déjà établies sous l’empire de l’art. 443 du Code de
commerce. Dans son édition de 1841. comme dans celle de 1815, il
188 CHAPITRE III
pour trancher toutes les difficultés qui pourront se présenter
en pratique, et que dans chaque cas particulier il n’y ait qu’à
rechercher quelle est la nature de l’hypothèque incriminée,
pour la maintenir si elle est légale et la soumettre aux règles
précédemment exposées si elle est conventionnelle ou judiciaire.

DE L’INTERVEXTIOX DE LA FEM.ME POUR ÉVITER L’ARTICLE 446
DU CODE DE COMMERCE
Cependant, un principe une fois posé, il arrive souvent que
l’on hésite à en accepter toutes les conséquences. C’est ce qui
s’est produit dans notre matière. La doctrine et la jurisprudence,
reculant devant les effets du principe admis, ont refusé
de le suivre dans toutes ses déductions et en ont restreint la
portée par une exception sur l’étendue de laquelle il importe
de se fixer.

fait une différence entre les hypothèques légales qui dérivent d’une
convention que les parties ont été libres de faire ou de ne pas faire et
celles qui ont pour cause une obligation imposée par la loi seule,
indépendamment de toute convention. Partant de là, il refuse l’hypothèque
légale à la femme mariée, à l’Etat, aux communes et aux
établissements publics, tandis qu’il l’accorde aux mineurs et aux
interdits. Cette dissidence est plutôt apparente que réelle. Il n’y a
pas lieu de s’arrêter à cette opinion, qui est le résultat dlune négligence.
M. Pardessus n’a pas songé à mettre son édition de 1841 au
courant de la législation ; il s’est contenté de livrer à l’impression
son ouvrage auquel il n’avait apporté aucune correction. Ce qui le
prouve, c’est que le paragraphe 1135 de l’ancienne édition a conservé
son numéro d’ordre dans la nouvelle et a été reproduit textuellement
(Y. Pardessus, édit. de 1841, t.o. p. 87j.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 489
Les difficultés portent uniquement sur l’hypothèque légale
de la femme mariée. Elles ont pour point de départ la capacité
de contracter qui lui est reconnue par la loi, et la faculté pour
elle d’augmenter son hypothèque légale pendant le mariage et
d’en transférer à des tiers le bénéfice par voie de subrogation.

Les autres personnes, munies d’une hypothèque légale, ne
peuvent, par aucun fait de leur volonté, en augmenter l’étendue.
Elle demeure irrévocablement fixée à leur égard au montant
des sommes que le commerçant a touchées en leur nom et
dont elles sont créancières. Le mineur et l’interdit ont droit à
la restitution de leur fortune personnelle ; l’Etat, les communes
et les établissements publics aux sommes détournées à leur préjudice
 ; les légataires au montant de leurs legs et les créanciers
privilégiés au montant de leurs créances. Dans aucun cas,
ils ne peuvent hypothécairement réclamer une plus forte
somme. On peut dire que, vis-à-vis d’eux, l’hypothèque légale
dérive de la seule autorité de la loi et qu’ils sont impuissants à
en augmenter l’étendue.

Il en est de même de l’hypothèque de la femme mariée, en
ce qui concerne la garantie de sa dot, des avantages matrimoniaux
établis au moment de son union, et des successions
et donations par elle reçues pendant le mariage. Aussi, en
tant qu’elle s’attache à la créance résultant de la détention par
le mari des biens apportés par sa femme, l’hypothèque est
universellement reconnue valable, et nul ne s’oppose à ce
qu’elle produise ses effets au regard de la masse des créanciers,
alors même que les biens réclamés seraient advenus à la
femme et tombés entre les mains du mari pendant la période
suspecte.

Mais là ne s’arrête pas le domaine de l’hypothèque légale
de la femme mariée. Cette garantie protège aussi les créances
qu’elle peut acquérir en se portant caution de son mari.
Dès lors, il est facile de voir qu’elle aura l’étendue que la femme
190 CHAPITRE III
voudra bien lui donner. La convention et la volonté joueront
un rôle très important et l’on pourra aboutir parfois à dépouiller
frauduleusement la masse des créanciers. La fraude ne
sera donc pas frappée sous toutes ses manifestations. Il
suffira du concours de la femme pour tourner l’article 446 du
Code de commerce.

Il n’est pas même nécessaire que la femme se déclare
expressément caution de son mari pour acquérir une créance
contre lui, il suffit qu’elle s’engage solidairement avec lui.
L’art. 1431 C. civ. décide que lorsqu’elle s’oblige solidairement
avec son mari pour les affaires de la communauté ou du
mari, elle n’est réputée à l’égard de celui-ci s’être engagée
que comme caution et qu’elle doit être indemnisée de l’obligation
qu’elle a contractée. Il établit ainsi en sa faveur une présomption
en vertu de laquelle elle est réputée n’être que caution,
à moins que l’on ne prouve que la dette l’intéressait personnellement.
Il est à remarquer que cette présomption n’existe
que dans les rapports de la femme et du mari ; elle ne peut
être opposée, ni aux créanciers avec lesquels la femme a traité,
ni aux autres coobligés. Poursuivie par eux, la femme doit
payer la totalité de la dette, sauf son recours contre le véritable
intéressé. Elle est admise, en sa qualité de caution, à
profiter envers lui de tous les avantages conférés aux cautions,
notamment de ceux de l’art 2032 C. civ., aux termes duquel la
caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur,
pour être indemnisée, lorsque celui-ci est tombé en faillite ou
en déconfiture. Quand cet état se produira, elle pourra de plein
droit faire valoir sa créance.

Mais ici sa situation diffère profondément de celJe des autres
cautions. Tandis que celles-ci doivent se contenter de produire
dans la masse, de recevoir seulement une quote-part de ce qui
leur est dû et par conséquent subissent une perte, la femme,
HYPOTHÈQUES LÉGALES 191
protégée par son hypothèque légale, primera les créanciers
chirographaires et sera colloquée à son rang, déterminé par la
date de l’obligation. Les articles 2121 et 2135 C. civ., déclarent
la créance en indemnité garantie par une hypothèque
légale. L’article 563 C. com. maintient cette hypothèque, même
au cas de faillite. Il se borne seulement à indiquer limitalivenient
sur quels immeubles elle portera lorsque le mari était
commerçant au moment du mariage, ou lorsque, n’ayant pas
alors d’autre profession déterminée, il le sera devenu dans le
courant de l’année.

Dans la pratique, les choses ne se passent pas toujours ainsi.
Le plus souvent ce n’est pas la femme elle-même qui produit
dans l’ordre, c’est le créancier du mari que la femme a subrogé
à son hypothèque légale. Elle évite ainsi de faire l’avance
des fonds et de recourir ensuite contre son mari. En ce qui la
concerne, la situation est simplifiée : tout se résout pour elle
dans la passation d’un acte contenant à la fois l’obligation et
la subrogation. Elle ne s’engage que pour se décharger immédiatement
de son engagement.

Pendant longtemps on a pu douter de la validité de cette
opération. Depuis la loi du 23 mars 1855, sur la transcription,
toute hésitation est devenue impossible en présence de
l’artiele 9. En indiquant les formes dans lesquelles aura lieu
la cession de l’hypothèque légale des femmes mariées, cet article
suppose nécessairement que cette cession- est licite. Cependant
on doit conclure de ses termes qu’elle ne le sera
pas toujours. « Dans les cas, dit-il, où les femmes peuvent
céder leur hypothèque légale ou y renoncer… » La loi de 1855
n’indique pas la capacité nécessaire pour subroger ; elle se
contente de renvoyer aux principes généraux ; or, le principe
est que la femme est capable de disposer de tous ses droits
avec l’autorisation de son mari, à moins qu’elle ne s’en soit
192 CHAPITRE III
interdit la faculté par contrat de mariage en frappant certains
biens de dotalité et par suite d’inaliénabilité (1).

Toutes les fois qu’elle aura conservé la faculté de céder son
hypothèque, cette faculté peut devenir le point de départ
d’une combinaison frauduleuse et servir à tourner les dispositions
de l’art. 446 C. com.

Lorsqu’un commerçant a cessé ses paiements ou se trouve à
la veille de les cesser, il ne peut offrir aux créanciers qui le
pressent ni hypothèques conventionnelles ni hypothèques judiciaires.
Si elles étaient constituées elles seraient entachées de
nullité. Cependant il cherche à gagner du temps, espérant se
l’émettre à flot par quelques spéculations heureuses, et alors,
pour arrêter les plus empressés à le poursuivre, il leur offre
l’engagement solidaire de sa femme. Celle-ci s’oblige avec lui,
acquiert de ce chef une hypothèque légale et subroge le créancier
dans le bénéfice de cette hypothèque. Le créancier se
trouve ainsi avoir acquis indirectement sur les biens du débiteur
une hypothèque qu’il ne pouvait obtenir directement. Si
cette opération est valable, le but de la loi va se trouver manqué,
l’article 446 ne sera plus qu’une lettre morte et le principe
d’égalité sera battu en brèche au profit des créanciers les
plus exigeants et les plus hardis.

Ce procédé est-il légitime ?

Il est évident que si la femme cède son hypothèque à un de
ses créanciers personnels aucune difficulté ne peut s’élever.
Dans la mesure où le créancier l’exercera, elle sera censée
avoir exercé elle-même ses droits ; tout ce qui sera payé au
créancier sera déduit de sa propre créance. La masse ne
subira aucun préjudice ; car la femme n’acquerra con(1) 
V. Aubry et Rau, t. 3, p. 461, n° 28Sbis.HYPOTHÈQUES LÉGALES 193
tre son mari aucune créance nouvelle et n’augmentera pas
l’étendue de son hypothèque.

Il n’en est pas de même lorsque la femme cautionne un créancier
de son mari pour une dette antérieurement contractée et le
subroge à son hypothèque légale. Ce procédé a été souvent mis
en oeuvre dans la pratique, ainsi que l’attestent de nombreuses
décisions judiciaires ; mais il était trop contraire aux intérêts
de la masse des créanciers pour ne pas donner lieu de leur part
à de vives réclamations. Aussi l’enceinte de la justice a-t-elle
souvent retenti de leurs doléances et la doctrine justement émue
s’est-elle élevée contre les prétentions de la femme et des
créanciers par elle subrogés au bénéfice de son hypothèque
légale. Tous, auteurs et magistrats, ont été d’accord pour condamner
une pareille combinaison (4). Ils ont pensé que l’hypothèque
légale et la subrogation, intervenues dans de pareilles
conditions, étaient contraires aux principes du droit et tombaient
sous l’application des textes. Mais, le point de départ une
fois admis, l’entente a été de courte durée ; une controverse
célèbre a surgi lorsqu’il a fallu en tirer les conséquences pratiques
et préciser en vertu de quels textes et de quels principes
la nullité devait être prononcée. Outre de nombreuses considérations
générales, on a invoqué tour à tour, soit isolément,
soit en les combinant entre eux de diverses manières, les articles
446, 447, 597 et 598 C. com., 6, 143 et 4467 C. civ. De
l’interprétation et du groupement de ces textes sont nés plusieurs
systèmes. Il est utile de les examiner et de prendre parti
dans la controverse.

(1) M. Labbé seul a fait des réserves au point de vue purement
juridique ; mais au point de vue de l’équité et de l’utilité pratique, il
approuve la solution de lajurisprudence (note sous Cas. 27 avril 1881
S. 81,1, 393).

La discussion présente sûrement un intérêt doctrinal considérable
et, à ce titre, mérite un examen attentif. Au point de
vue des conséquences pratiques elle est d’une importance encore
plus grande, bien que de prime-abord elle paraisse sans intérêt.
Que la nullité, peut-on dire, dérive de tel ou tel texte, de
tel ou tel principe, peu importe. Le résultat ne sera-t-il pas
toujours le même, l’acte annulé ne sera-t-il pas dans tous les
cas considéré comme non avenu ? Si l’on ne s’arrête pas aux
apparences et si l’on va au fond des choses, il est facile de se
convaincre que la question est tout aussi importante en pratique
qu’en théorie. C’est une erreur de croire que le résultat sera
toujours le même. La nullité prononcée aura sans doute pour
conséquence d’entraîner la chute de l’acte incriminé ; mais
dans quels cas et dans quelle mesure le frappera-t-elle ? Serat-elle
facultative ou obligatoire pour le juge, relative ou absolue ?
à quelles conditions de recevabilité l’action sera-t-elle soumise ?
La controverse nous l’indiquera. Chacun des textes introduits
dans la discussion a sa valeur propre, sa portée d’application
et ses effets particuliers. Par conséquent, suivant que
l’on invoquera l’un ou l’autre, on aboutira à des conséquences
différentes. Cela explique que la jurisprudence ait parfois
reconnu la validité de l’hypothèque légale et de la subrogation,
intervenues dans les conditions que j’ai déterminées, bien qu’en
droit elle admette que les articles 447 C. com. et 1167 C. civ.
sont applicables. N’ayant relevé aucun indice de fraude dans
les espèces soumises à son appréciation, elle ne pouvait pas
appliquer des dispositions qui supposent la fraude comme condition
de recevabilité (1). Dans ces mêmes hypothèses, ceux

(1) Besancon, 10 avril 1865, D. 65, 2, 82 ; Cas. req., 9 déc. 1868,
D. 69,1, 5 ; Bourges, 1er avril 1870, D. 72, 2,30 ; Poitiers, 5 mai 1879,
D. 79,2, 163.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 195
qui admettent la nullité absolue de l’article 446 C. com. n’auraient
pas hésité à faire tomber l’hypothèque.

Cette première difficulté tranchée, nous aurons déterminé la
situation de la masse et nous saurons dans quels cas elle est
admise à contester la validité de l’hypothèque légale. Suivant
que sa prétention sera accueillie ou rejetée, l’actif sera plus ou
moins considérable, et, par suite, le dividende à distribuer augmentera
ou diminuera.

Lorsque la demande des créanciers sera rejetée, tout sera terminé
 ; l’hypothèque maintenue produira ses effets. Le bénéfice
pourra en être réclamé indifféremment, soit par la femme,
soit par le créancier subrogé, à moins qu’il n’existe contre lui
des causes spéciales de nullité. Dans le cas où l’hypothèque
sera annulée, elle sera considérée, comme n’ayant jamais existé
et sa chute aura pour conséquence directe et immédiate, d’entraîner
la nullité de la subrogation. C’est l’application de la
vieille maxime, resohito jure dantis, resolvitur jus accipientis.
La femme n’a pas pu céder un droit qu’elle n’avait pas.

Mais alors se pose une seconde question, qui est une conséquence
de la première. Quelle sera la situation respective delà
femme, et du créancier subrogé ? La perte de l’hypothèque, qui
aura pour résultat de faire tomber la subrogation, n’aura-t-elie
pas encore pour conséquence de libérer la femme de son obligation,
dételle sorte que l’opération intervenue entre elle et le
créancier sera considérée comme radicalement nulle, nulle en
ce qui concerne la cession de l’hypothèque, nulle également
en ce qui concerne l’engagement de la femme ? En d’autres termes,
la femme perdant la garantie attachée par la loi à son
engagement, sera-t-elle dispensée de tenir cet engagement,
ou bien, l’hypothèque disparaissant, l’obligation restera-L-elle
valable, bien que dépourvue de garantie ?

Cette seconde question est sans intérêt pour la masse. Pour
elle, le seul point important est de faire prononcer la nullité de
196 CHAPITRE m
l’hypothèque. Cette nullité obtenue, elle n’a nullement à s’occuper
de ce qui se passera entre la femme et le créancier. Peu lui
importe que ce soit la femme ou le créancier qui produise dans
la faillite, puisque la créance ne figurera qu’une seule fois
dans le passif et encore dépouillée de tout droit de préférence.
Peu lui importe aussi que le créancier ait ou non un recours
contre la femme ou contre tout autre coobligé ou caution.

La question, au contraire, présente une importance considérable
dans les rapports de la femme et du créancier. Si l’obligation
est anéantie en même temps que l’hypothèque, le
créancier n’aura pas d’action contre la femme ; le contrat
intervenu, frappé dans son existence d’une cause de nullité, ne
produira aucun effet, il sera considéré comme non avenu. La
femme, libérée de son engagement, sera libre d’en refuser
l’exécution, et le créancier sera considéré comme n’ayant
jamais eu d’autre débiteur que le mari. Au contraire, si l’obligation
de la femme subsiste, si elle survit à la perte de.l’h.ypothèque,
le créancier qui n’aura reçu dans lafâillite qu’un simple
dividende pourra se retourner contre elle et lui réclamer la
partie de sa créance qu’il n’aura pas touchée. En outre, dans
son recours, il sera admis à se prévaloir des garanties spéciales
que la femme a pu lui donner sur ses biens personnels. Si elle
lui a conféré sur ses meubles ou sur ses immeubles des droits
de gage ou d’hypothèque, ces droits continueront à garantir
l’obligation. Ainsi, suivant la solution que l’on adoptera, ce
sera la femme ou le créancier qui supportera les conséquences
de l’insolvabilité du mari.

L’intérêt qui s’attache à" la solution de ces questions étant

feConnu, nous pouvons maintenant aborder la difficulté et entrer

' dans l’examen approfondi de la controverse. Nous avons à nous

demander: 1° si la femme qui cautionne son mari acquiert de

ce chef une hypothèque légale pour garantir sa créance en

indemnité, et si elle peut subroger le créancier à cette hypo-
HYPOTHÈQUES LÉGALES 197
thèque ; 2° si la femme demeure obligée envers le créancier
dans le cas où son hypothèque est déclarée nulle.

Ces deux questions se trouvent intimement liées entre elles,
de telle sorte que la solution donnée à l’une peut réfléchir sur
la solution à donner à l’autre. Ainsi, si l’hypothèque est déclarée
valable, la femme n’aura aucun motif pour se faire relever de
son engagement ; ou bien, si cet engagement est lui-même déclaré
nul, l’hypothèque, qui en est une conséquence, ne pourra
pas subsister, puisqu’elle manquerait alors de fondement.

La seconde question est vivement discutée. La première est,
en principe, tranchée dans le sens de la négative ; mais des
difficultés considérables se sont élevées lorsqu’il s’est agi de
justifier cette manière de voir. De nombreuses opinions ont été
émises, et la controverse a donné lieu à une véritable littérature.
Reproduire et discuter en détail chacune de ces opinions,
serait se condamner à des redites et s’exposer à la confusion.
11 est préférable, pour rendre l’exposé à la fois plus clair et
plus méthodique, de les grouper en un certain nombre de systèmes
et d’indiquer les modifications que chacun d’eux a subies.


L’on pourrait, tenant uniquement compte des résultats, distinguer
suivant que l’on considère l’hypothèque comme nulle
ou annulable, et combiner chacune de ces deux solutions avec
la solution à donner à la question relative à la validité de l’obligation.
Cependant, parmi les auteurs qui sont arrivés au même
résultai, tous n’ont pas envisagé la difficulté de la même manière,
et leur argumentation n’a pas toujours eu le même point
de départ. Aussi, un autre classemenl paraît plus logique. Il
permet d’embrasser dans sa généralité les deux questions à la
fois.

La combinaison intervenue entre la femme, le mari et le
créancier est complexe ; elle se compose de plusieurs faits successifs.
D’abord la femme cautionne son mari et se trouve ainsi
198 CHAPITRE-III
obligée envers le créancier ; de cette obligation naît une hypothèque
légale et enfin la femme transfère au créancier le bénéfice
de cette hypothèque au moyen d’une subrogation. Chacun
de ces trois faits, obligation, hypothèque, subrogation, peut
servir de point de départ aux critiques de la masse. Suivant que
l’on s’attaque tout d’abord à l’un ou à l’autre, l’on arrive
à des conséquences différentes. Discuter directement la validité
de l’obligation et en faire prononcer la nullité, c’est trancher
du même coup les deux questions ; car l’hypothèque et la
subrogation n’ont aucune existence par elles-mêmes ; leur
validité est subordonnée à celle de l’obligation. Au contraire,
si l’on fait annuler l’hypothèque, la subrogation disparaît également
 ; mais la question relative à la validité de l’obligation
se pose entre la femme et le créancier et a besoin’d’être discutée
à son tour. Enfin, si l’on fait tomber en premier lieu la
subrogation , il reste à se demander quel sera le sort de l’hypothèque
et celui de l’obligation. Il semble donc que nous
ayons en présence trois systèmes différents ; en réalité, ils se
ramènent à deux, le troisième n’étant qu’une variété du second
et pouvant se confondre avec lui. Le point important pour la
masse, c’est de faire tomber l’hypothèque qui lui est opposée ;
la nullité de la subrogation est pour elle sans intérêt. Tant que
l’hypothèque existe, qu’elle soit exercée par la femme ou par
son ayant cause, elle n’en a pas moins pour conséquence de
réduire le dividende à distribuer. C’est cette conséquence que
la masse veut éviter. Si, au lieu d’attaquer directement l’hypothèque,
l’on attaque tout d’abord la subrogation, ce n’est là
qu’un détour employé pour arriver plus sûrement à la chute de
l’hypothèque, qui est le véritable but des poursuites. Deux
moyens sont donc possibles pour soustraire la masse au droit
de préférence de la femme ou de son subrogé : attaquer seulement
l’hypothèque, ou bien attaquer directement l’obligation.
Dans le second cas, tout sera fini ; du même coup la situation
HYPOTHÈQUES LÉGALES 199
de la masse, des créanciers et de la femme se trouvera réglée.
Dans le premier cas, il restera à déterminer quels seront les
rapports de la femme et des créanciers.

Examinons successivement chacun de ces deux systèmes,
dans lesquels peuvent rentrer toutes les opinions émises par
les juristes.
Premier systèmeCritique de l’hypothèque légale de la femme, résultant de l’engagement pris par
elle euvers un créancier antérieur de son mari. — Influence de la nullité de l’hypothèque
sur le sort de l’engagement personnel de la femme.
Dans ce système, adopté par la majeure partie des auteurs
et par la jurisprudence, l’on répond successivement à chacune
des deux questions que nous avons à résoudre.

Tout le monde est d’accord pour reconnaître que l’hypothèque
légale, née pendant la période suspecte à la suite d’un
engagement de la femme envers un créancier antérieur de son
mari, est contraire aux principes du droit. Mais tous les juristes
ne l’attaquent pas avec les mêmes arguments, et par conséquent
n’aboutissent pas aux mêmes conséquences. Les uns
la déclarent radicalement nulle par application de l’art. 446 C.
corn. ; d’autres estiment qu’elle est seulement annulable en
vertu des art. 447 C. com. et 1167 C. civ.

Cependant il ne faut pas croire que les critiques dirigées
contre l’hypothèque légale ne soulèvent pas des protestations
de la part de la femme et des créanciers subrogés. Ceux-ci ne
vont pas de gaieté de coeur se laisser dépouiller d’une garantie
qui leur assure un paiement intégral et s’exposer l’un ou
l’autre à une perte qui serait probablement évitée si la garantie
était maintenue. Dans leur intérêt l’on a dit que la femme d’un
commerçant, même après la cessation des paiements et la
faillite de ce dernier, conserve la capacité de contracter et de
200 CHAPITRE III
s’obliger. Elle peut venir au secours de son mari, désintéresser
ses créanciers, sauvegarder la réputation commerciale et maintenir
intact l’honneur de la famille, qui est intimement lié à
celui du mari. Dans le sacrifice qu’elle se résout à faire, nulle
règle ne lui est imposée. Elle peut, si sa fortune le permet, le
faire complet et libérer entièrement son mari de ses obligations.
Elle peut payer seulement une partie du passif en faisant à
tous les créanciers une situation égale, c’est-à-dire en les désintéressant
au marc le franc. Elle peut enfin, et c’est ici qu’apparaît
dans toute sa plénitude sa liberté d’action, établir des
préférences, payer intégralement les uns et négliger les autres.
Aucun principe de droit ne l’oblige à suivre un ordre dans la
distribution de ses biens personnels. C’est une libéralité qu’elle
fait, et la libéralité est par essence contraire à toute idée d’obligation.
Le principe de l’égalité dans le malheur commun ne la
lie pas, il ne s’applique qu’à la distribution du patrimoine du
failli, gage commun des créanciers. Un tiers aurait le droit
d’avantager certains d’entre eux, soit en les payant directement,
soit en leur conférant une garantie sur ses biens personnels,
soit enfin en se portant caution. La femme n’est-elle pas, elle
aussi, un tiers vis-à-vis de la masse des créanciers et par suite
n’aura-t-elle pas le droit de faire ce que toute autre personne,
sauf le failli, eût pu faire à sa place ? Par conséquent, qu’elle
acquitte les deLtes de son mari ou qu’elle prenne l’engagement
de les acquitter, son acte sera toujours valable. Seulement
dans les deux cas la conséquence ne sera pas exactement la
même. Si elle se contente d’une simple promesse, les créances
par elle garanties figureront dans le passif, le cautionnement
n’aura aucun effet sur la liquidation. Au contraire, si elle paie,
la dette se trouvant éteinte, il en résultera un avantage pour
la masse ; le nombre des créanciers ayant diminué, la part
de chacun sera plus considérable.

L’obligation de la femnïe étant valable, l’hypothèque en est
HYPOTHÈQUES LÉGALES 201
une conséquence inévitable. L’article 2135 C. civ. est formel
sur ce point. Pour que cette hypothèque disparût en cas de
faillite du mari, il faudrait une disposition législative. La
loi, dans les arl. 446 et 447 C. com., a établi un système de
nullités complet. L’article 446 déclare que les hypothèques
conventionnelles et judiciaires, constituées sur les biens du
débiteur pour dettes antérieurement contractées, seront nulles
si elles l’ont été depuis la cessation des paiements ou dans les
dix jours antérieurs. L’article 447 décide que tous autres actes
passés par le commerçant pendant la période suspecte pourront
être annulés. Aucun de ces articles ne vise l’hypothèque légale
de la femme mariée. L’article 446 parle bien des hypothèques
conventionnelles et judiciaires, mais il est muet en ce qui concerne
les hypothèques légales, par suite il les exclut de ses
dispositions. Les nullités étant de droit étroit, on ne peut pas
les étendre d’un cas à un autre, tout le monde est d’accord sur
ce principe. Pour frapper l’hypothèque légale de la femme, il
faudrait une clause spéciale. Elle n’existe pas dans l’art. 446.
Nous ne la trouvons pas non plus dans l’art. 447. Cet article
embrasse, dans la généralité de ses termes, tous les actes qui
peuvent être passés par le failli ; mais, si étendue que soit sa
portée, elle est restreinte uniquement aux actes par lui- passés.
Or, dans l’espèce, le failli est resté complètement étranger à
l’acte attaqué. En outre, l’article exige de la part des tiers
la connaissance delà cessation des paiements et, en admettant
même qu’il fût applicable, dans la plupart des cas il demeurerait
impuissant à faire tomber l’hypothèque ; car il serait toujours
difficile d’établir que la femme était au courant du mauvais
état des affaires du mari. La bonne foi est la sauvegarde de
ses intérêts.

L’hypothèque est valable ; la femme, à moins qu’une clause
du contrat de mariage ne lui en enlève la disposition, est libre
de la céder à un tiers.
14202 CHAPITRE III
Tel est le raisonnement proposé au nom du créancier favorisé.
Il repose à la fois sur les principes et sur les textes du
droit. Les critiques ne lui ont pas manqué et les auteurs se
sont efforcés de le battre en brèche. Ont-ils réussi à renverser
directement les bases de ce raisonnement ? La suite de la discussion
nous l’apprendra. 'M. Labbé estime que non et son opinion
paraît exacte.

Contre la prétention de la femme et des créanciers subrogés,
on invoque des arguments de différente nature, des considérations
législatives et économiques, les principes et les textes
du droit.

Tout d’abord, et pour moraliser le débat, on insiste sur les
conséquences désastreuses qui résulteraient du maintien de
l’hypothèque légale. On s’alarme de la situation qui serait
faite à la masse des créanciers. Leur sort, dit-on, va se
trouver entre les mains de la femme, si on lui reconnaît la capacité
de faire naître à son profit des hypothèques légales et
d’en céder immédiatement le bénéfice à certains créanciers favorisés.
Si elle est libre d’user de cette faculté sans contrôle,
elle pourra assurer un avantage aux uns au détriment des autres.
Mais c’est surtout entre les mains du mari que cette capacité
va devenir une arme terrible. Profitant de son ascendant sur
la personne de sa femme et de l’inexpérience de celle-ci, il
l’entraînera à accomplir des actes dont elle ne comprendra
peut-être pas toute la portée ; il pourra ainsi arrêter dans leurs
réclamations ses créanciers les plus vigilants et les plus empressés,
obtenir d’eux des délais par l’appât d’une garantie
qu’il ne peut plus conférer directement et prolonger une apparence
de vie commerciale.

Ce que la femme peut faire pour un créancier, pourquoi n’e
le ferait-elle pas pour dix, pour quinze, pour vingt ? Son intervention,
licite dans un cas, ne saurait être déclarée illicite dans
les autres. Où s’arrêtera alors l’obtention d’hypothèques sur
HYPOTHÈQUES LÉGALES 203
les immeubles du commerçant à une époque où lui-même ne
peut plus en constituer ? L’action de la femme n’aura d’autres
limites que celles dictées par sa volonté et les immeubles du
mari seront bientôt grevés d’hypothèques pour la totalité de
leur valeur. Il ne restera plus comme gage de la masse des
créanciers que les meubles dont le prix, peut-être à peine suffisant
pour couvrir les frais de justice, ne leur assurera qu’un
dividende insignifiant. « Pourquoi, dit M. Bédarride, résisteraitelle
aux instances des créanciers et à celles de son mari ?
Quel danger lui fait courir son cautionnement, dès qu’elle en
est indemnisée par son hypothèque légale et qu’elle s’en libère
par la subrogation en faveur de laquelle le créancier sera
payé sur les biens du mari. La femme, ne risquant rien, n’hésitera
donc pas à prêter les mains à une combinaison à l’aide de
laquelle, contre la disposition formelle de l’art. 446, l’un des
créanciers, au mépris de cette égalité si vivement poursuivie,
sera intégralement payé, tandis que les autres ne recevront
qu’un dividende, encore réduit, de la part qui lui serait advenue
sur les sommes prélevées en force de l’hypothèque légale
(1). »

La validité de l’hypothèque de la femme et de la subrogation
est encore contraire aux principes du droit. Si on l’admet, le
principe de l’égalité dans le malheur commun deviendra un
vain mythe ; la ligne de démarcation, si nettement tranchée
entre la faillite et la déconfiture, s’effacera vite, et l’on verra
dans l’un et l’autre cas les créanciers courir à la recherche d,e
garanties, pour s’élever au-dessus de la foule des simples ehirographaires
et s’assurer une condition privilégiée. .Cependant
l’intention des législateurs n’est pas douteuse ; ils ont
voulu maintenir l’égalité la plus absolue et pour y parvenir ils

(1) Des faillites el banqueroutes, t. 1, p. 214.
204 CHAPITRE III
n’ont pas hésité à sacrifier des intérêts qui paraissaient parfois
légitimes. Admettre que la femme peut faire naître une hypothèque
à son profit pour la céder à un créancier du mari, ce
serait aller à rencontre du but de la loi et mépriser son texte.
Les articles 446 et 447 C. corn, ont beau établir un système de
protection en faveur de la masse pour la protéger contre les
droits de préférence, lorsque ces droits sont acquis pendant la
période suspecte, ils ont beau frapper de nullité certains actes
particulièrement dangereux et soumettre la validité des autres
à la libre appréciation des magistrats, si l’intervention de la
femme permet d’éluder ces sages dispositions, c’est comme si
elles n’avaient jamais existé. L’oeuvre de la loi serait incomplète
si l’on pouvait trouver un moyen d’échapper à ses prescriptions.
Il ne doit pas, il ne peut pas en être ainsi. Ce serait
de la plus grande immoralité. Il n’est pas permis de faire
indirectement ce qu’il est défendu de faire directement.

On ajoute encore que les opérations critiquées sont destinées
à faire fraude à la loi et que la fraude doit être atteinte sous
toutes ses manifestations.

Voilà assurément d’excellentes raisons théoriques. Dans une
discussion législative elles devraient être prises en grande considération
et, comme je le disais au début, elles servent à
moraliser le débat. Une législation reposant sur de pareilles
hases serait une bonne législation. Mais il ne suffit pas pour
résoudre une controverse de montrer que la solution critiquée
aboutirait à des conséquences fâcheuses et de faire ressortir
combien elle est contraire aux principes rationnels du droit ; il
faut encore montrer que le législateur n’a pas voulu la consacrer.


Non seulement il existe des dispositions dont l’interprète
peut tirer des conséquences choquantes, mais encore des règles
aujourd’hui surannées, en contradiction avec les moeurs et les
idées nouvelles et qui, elles aussi, servent parfois à couvrir de
HYPOTHÈQUES LÉGALES 205
grandes injustices. La condition, au point de vue successoral,
faite jusqu’à ces derniers temps au conjoint survivant,
n’aboutissaif-clle pas à desrésullats iniques ? En permettant à
un parenttrès éloigné du clecujus, souventmêmeinconnudelui,
de venir recueillir ses biens, n’étaif-on pas injuste pour le conjoint
qui avait passé sa vie à ses côtés, partagé ses joies et ses
douleurs, veillé à son chevet et dépensé pour lui tout ce que son
coeur pouvait contenir d’affection ? En matière de déconfiture,
le défaut d’organisation d’une procédure collective, la faculté
laissée à chaque créancier d’un non-commerçant d’obtenir
des hypothèques et d’exercer isolément ses poursuites, ne
sont-ils pas de nature à causer un grave préjudice à l’ensemble
des créanciers chirographaires ? Enfin, dans les ventes sur
saisie immobilière n’est-il pas inique de voir pour les immeubles
de peu de valeur les frais de justice dépasser parfois de
beaucoup le prix d’adjudication ? L’on pourrait multiplier les
exemples d’institutions critiquables par elles-mêmes ou par
leurs conséquences, battues en brèche par les économistes,
dénoncées aux Chambres, traduites devant le tribunal de l’opinion
publique et qui existent encore, tristes épaves d’une législation
ancienne dont elles conservent le souvenir. Est-il admissible
que les magistrats se refusent à les appliquer sous le
prétexte qu’elles ne sont pas conformes aux principes de la
raison et de l’équité ? Evidemment non. Ainsi disparaît l’argument
tiré des conséquences pratiques.

L’on a dit encore qu’il était interdit de faire indirectement
ce que l’on ne pouvait pas faire directement et que toute fraude
à la loi devait être réprimée. Ces maximes sont exactes en
théorie ; mais en pratique il ne suffit pas de dire qu’un acte
est défendu ou qu’il a été fait en fraude de la loi. Pour être
admis à en provoquer la nullité, il importe dans chaque cas
particulier de prouver la fraude et de montrer que l’on n’avait
pas le droit de faire l’acte critiqué. C’est là que gît la

difficulté. Or, dans l’espèce, nous avons vu que la femme prétendait
avoir eu le droit de faire l’acte qu’elle avait accompli.
Elle a soutenu que les articles 446 et 447 C. corn, ne s’appliquaient
pas à elle ; car le premier vise les hypothèques conventionnelles
et judiciaires, le second les actes passés avec le
failli lui-même. Si sa démonstration est exacte il n’y a pas de
fraude et l’hypothèque légale doit être maintenue.

Cette argumentation n’a contenté personne et l’on a essayé
de retourner contre la femme les articles précités. On a même
invoqué d’autres dispositions soit du droit civil, soit du droit
commercial.

Les uns ont déclaré l’hypothèque complètement nulle, par
application des articles 446, 597 et 598 C. corn. ; d’autres
simplement annulable en vertu de l’article 1167 du Code
'civil ou d’après l’article 447 C. corn.

L’article 446, par cela même qu’il ne parle que des hypothèques
conventionnelles et judiciaires, paraît exclure les hypothèques
légales. Les adversaires de la femme l’ont bien compris ;
aussi la plupart ont-ils renoncé à l’invoquer. Cependant,
M. Coin-Delisle, dans une savante dissertation, a essayé d’en
étendre les dispositions à l’hypothèque légale acquise par la
femme en garantie des obligations par elle contractées en
cautionnant son mari (1). Pour cela il a essayé de la faire rentrer
dans la catégorie des hypothèques conventionnelles ou
tout au moins dans une catégorie spéciale d’hypothèques qu’il
appelle mixtes, car elles dérivent à la fois de la loi et de la
convention : de la loi en ce qu’elles garantissent de plein droit
des actes déterminés, sans qu’il soit besoin d’une stipulation
expresse ; de la convention parce que ces actes sont le résultat
d’un accord entre les parties, de telle sorte que celles-ci peu(1) 
Revue critique, l. 3, année 1833, p. 221 et s.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 207
vent à leur gré faire naître ces garanties. En d’autres termes,
ces hypothèques sont conventionnelles parleur naissance,
légales dans leur forme et dans leur conservation.

Ce qui caractérise les hypothèques légales et les distingue
des hypothèques conventionnelles ou judiciaires, ce n’est pas
la dispense d’inscription pour leur conservation ; dans l’ancien
droit, elles étaient toutes occultes ; sous la loi du 11 brumaire
an VII, toutes étaient inscrites ; et de nos jours, certaines hypothèques,
bien que qualifiées de légales par la loi, ne produisent
leurs effets que du jour de l’inscription (1). La différence
spécifique est dans la cause des hypothèques. Selon
qu’elles résultent de la forme extérieure des contrats, des jugements
et actes judiciaires, ou de la loi, elles sont conventionnelles,
judiciaires ou légales. Les hypothèques légales sont
donc, à proprement parler, celles qui résultent d’un fait déterminé
parla loi, sans convention aucune des parties. Régulièrement,
il n’aurait pas dû y en avoir pour l’engagement de
la femme envers son mari. Il en fut ainsi dans notre ancien
droit, où la femme, comme les cautions ordinaires, n’acquérait
d’autre garantie que l’hypothèque résultant de l’acte public (2) 
Ce fut un arrêt du Parlement de Paris du 17 mars 1708 qui
changea ce système et accorda à la femme, pour son cautionnement,
l’hypothèque légale du mariage. Cette jurisprudence

(1) Parmi les hypothèques légales soumises à la formalité de l’inscription
on peut ranger celles de l’Etat, des communes et des établissements
publics, qui ne prennent rang qu’à la date de leur inscription
( loi du 3 sept. 1806)  ; celles des légataires sur les biens de la
succession ; celles qui sont prises au profit de la masse des créanciers
de la faillite (art. 490 G. com.) , les privilèges dégénérés en
hypothèques, faute d’avoir été inscrits dans les délais légaux.

(2) Dans notre ancien droit tout acte authentique emportait hypothèque
générale sur les biens du débiteur.
208 CHAPITRE III
était abusive ; aussi le président de Lamoignon la qualifiail-il
d’irrégulière ; néanmoins, elle persista jusqu’à la loi du 11 brumaire
an VIL Cependant le but de protection poursuivi par le
Parlement n’avait pas été atteint ; les créanciers, exposés au
droit de préférence de la femme, exigeaient toujours son intervention
dans les contrats, et cette mesure de faveur, prise dans
son intérêt, s’était retournée contre elle.

Le Code civil a adopté un parti transactionnel. Il a accordé
à la femme, pour son indemnité, l’hypothèque légale, indépendamment
de toute inscription ; mais, en même temps, il ne lui a
donné de date que du jour du cautionnement, montrant bien par
là que la volonté des parties jouait un rôle considérable au point
de vue de la naissance de cette hypothèque. Aussi, si elle est
légale parce que l’article 2135 C. civ. la place au nombre des
hypothèques légales, et la conserve de la même manière, elle est
enmême temps conventionnelle parce qu’elle ne naîtpas du seul
fait du mariage, mais d’une obligation postérieure de la femme
prise dans l’intérêt de son mari. A ce titre d’hypothèque née
de la convention, elle tombe sous l’application de l’article
446 C. com.

Sous l’empire du Code de commerce, la fraude n’était pas
possible. L’article 443 interdisait formellement à tout créancier
d’acquérir privilège, ni hypothèque, sur les biens du failli,
dans les dix jours qui précédaient l’ouverture de la faillite, et
l’article 447 portait : « tous actes ou paiements faits en fraude
des créanciers sont nuls. » Malgré la précision de ces textes,
nous avons vu que des difficultés d’interprétation s’étaient produites,
et que, sous prétexte d’appliquer la loi, on l’avait violée.
Une controverse s’étant élevée sur le point de savoir dans
quelle mesure cette violation était licite, les auteurs avaient
généralement admis que l’hypothèque acquise par la femme,
comme garantie de son cautionnement, tombait sous l’application
de l’article 443, et que la nullité s’imposait. Dans la
HYPOTHÈQUES LÉGALES 209
pratique, la validité de l’hypothèque n’avait pas dû être soutenue
 ; car, dans les recueils, on ne trouve pas d’arrêts se référant
à cette question. La loi de 1838 est venue couper court à
la controverse qui s’était élevée. Telle a été du moins la pensée
des rédacteurs. M. Coin-Delisle argumente de là pour soutenir
que les points non controversés n’avaient pas besoin d’interprétation.
Toutle inonde était unanime à reconnaître que l’hypothèque
de la femme était nulle ; la loi nouvelle ne peut pas contenir
une disposition qui, en la validant, permeflraif une fraude
jusqu’alors inconnue et donnerait les moyens de la réaliser.

L’opinion de M. Coin-Delisle a été généralement rejetée.
L’art. 2135 C. civ. suffit à la réfuter, puisqu’il range parmi
les hypothèques légales l’hypothèque acquise par la femme
comme garantie de son cautionnement. 11 n’est guère possible
d’envisager comme conventionnelle, eu égard à la nature de
la garantie, l’hypothèque à laquelle la loi donne expressément
et formellement la qualification de légale. Telle est l’opinion
de Paul Pont (1) , et sa manière de voir a été partagée par
la doctrine et la jurisprudence. Elle est tellement évidente que
l’on ne prend même pas la peine de la discuter et que les
auteurs et les magistrats se contentent la plupart du temps
d’affirmer que l’art, 446 n’est pas applicable (2).

Toutes les considérations contraires montrent une seule
chose, que la loi est mal faite et que l’art. 446 aurait dû dis(1) 
Des -privilèges et hypothèques, t. 1, n° 447, p. 443.

(2) Angers, 21 janvier 1846, D. 46, 2, 83 ; Cas. req. 7 nov. 1848,
D. 48, 1, 241 ; Cas. civ. 25 juil. 1860, D. 60, 1, 330 ; Besançon, 10
avr. 1865, D. 65, 2, 82 ; Cas. req. 9 déc. 1868, D. 69, 1, 5 ; Bourges,
1er avr. 1870, D. 72, 2, 30 ; Poitiers, 5 mai 1879, D. 79, 2,165: Nancy,
19 mars 1879, S. 79. 2, 113, confirmé sur ce point par Cas. civ., 27
avr. 1881, S. 81, 1, 393 ; Cas. req. 18 avr. 1887, D. 87,1,155.— LyonCaen
et Renault, Précis de droit commercial, t. 2, n° 2767, p. 723 ;
210 CHAPITRE III
tinguer entre les causes génératrices de l’hypothèque légale de
la femme mariée, reprendre par exemple la distinction des
anciens auteurs, en ayant soin de trancher définitivement toute
controverse et décider qu’après la cessation des paiements du
mari toute créance qui naîtrait au profit de la femme sans
convention de sa part, comme celle résultant de l’acquisition
d’une succession, serait garantie par une hypothèque légale ;
mais que les obligations par elle contractées dans l’intérêt de
son mari, le seraient à ses risques et périls et n’engendreraient
aucune hypothèque. La loi ne l’a pas dit et l’on ne peut pas suppléer
à son silence, car les nullités sont de droit étroit, strictissimijuris
 ; ce serait y suppléer que d’annuler l’hypothèque
légale de la femme qui s’oblige dans l’intérêt de son mari
sous prétexte que cette hypothèque ne lui était reconnue par
aucun interprète sous l’empire du Code de commerce. La loi
de 1838 a introduit en faveur de la masse un système de protection
qui se suffit à lui-même et n’a pas besoin d’être complété
par des dispositions antérieures. Ce qui est certain, c’est
que l’art. 446 nouveau a seulement prohibé la constitution
d’hypothèques conventionnelles et judiciaires sur les biens du
failli. Il n’a nullement parlé des hypothèques légales et par
suite il ne peut pas leur être appliqué. L’on s’accorde à reconnaître
ce principe. Pour y apporter des exceptions il faudrait
un texte et l’art. 446 que l’on invoque n’en introduit aucune.
Du reste, en admettant que.l’opinion de M. Coin-Delisle

Bravard-Veyrières, Traité de droit commercial,i. o, p. 241, et Démangeât
surBravard, p. 242, note 1 ; Boistel, Précis de droit commercial,
p. 688 ; Massé, Le droit commercial, t. 2, p. 383 ; Thézard, Des privilèges
et hypothèques, n° 95, p. 137 ; Troplong, Du contrat de mariage,
t. 2, p. 317 et 318 ; Ortlieb, note sous Nancy, 19 mars 1879 (arrêt
précité).— Contra: Bédarride, Traité des faillites et banqueroutes, t.l,
n° 123 ter.—Y. aussi Labbé, note sous Cassation, 21 avr. 1881, (arrêt
précité).
HYPOTHÈQUES LÉGALES 211
fût exacte eu tant qu’elle range l’hypothèque de la femme
parmi les hypothèques conventionnelles, je soutiens que l’article
446 ne lui serait pas applicable. Cet article a une portée
parfaitement délimitée. Il ne prohibe pas toute constitution
d’hypothèques conventionnelles intervenue pendant la période
suspecte, mais seulement la constitution d’hypothèques pour
dettes antérieurement contractées. Il ne s’applique pas aux
hypothèques uées en même temps que l’obligation. Cela posé,
il suffit de constater que l’hypothèque légale de la femme naît
en même temps que son obligation. En effet, si l’engagement
du mari est antérieur à la naissance de l’hypothèque, il n’en est
pas ainsi de celui de la femme. Celle-ci ne se trouve obligée
que par suite de sou cautionnement ; mais au moment
où elle s’oblige elle acquiert une créance en indemnité,
contre son mari et en même temps une hypothèque légale pour
en garantir le paiement. Il y a concomitance entre l’apparition
de la dette et celle de l’hypothèque.

M. Beudantareprisla discussion sous une nouvelle forme (i).
Comme M. Coin-Delisle. il admet la nullité de l’hypothèque
légale de la femme par application de l’article 446 C. com. ;
mais il arrive à cette conclusion au moyen d’une autre argumentation,
qui ne sera pas difficile à réfuter. Ce qui fait l’objet
direct de ses critiques, c’est la subrogation ; il n’attaque la validité
de l’hypothèque qu’après coup et par voie de-conséquence.
Il établit une distinction fondamentale entre l’hypothèque légale
delà femme, suivant qu’elle provient du cautionnement d’une
dette ancienne du mari ou du cautionnement d’une obligation
nouvelle. Dans le second cas il écarte l’application de l’article
446. «  Mais, dit-il, il ne saurait en être de même quand la femme
intervient pour cautionner une dette préexistante, pour sûreté

(lj Note sous cassation, 9 décembre 1868, D., 69, 1, 5.
212 CHAPITRE III
de laquelle le créancier ne pouvait pas obtenir hypothèque du
débiteur. Que l’art. 446 C. com. n’atteigne pas l’hypothèque
légale, rien de plus juste ; mais encore faut-il toutefois qu’elle
procède d’un droit régulièrement acquis depuis. Or, quel est le
but delà combinaison ingénieuse employée par le créancier ?
Il sait fort bien que son débiteur n’a plus capacité pour grever
l’actif au profit de certains créanciers antérieurs et au préjudice
de la masse ; il sait tout aussi bien d’ailleurs qu’il ne. peut
obtenir lui-même les garanties qu’il n’avait pas primitivement
stipulées. Ce qu’il se propose, en faisant intervenir la.femme
pour qu’elle acquière une hypothèque en cautionnant le mari
et le subroge lui-même dans cette hypothèque, c’est d’éluder
l’art. 446 C. com. et d’obtenir indirectement ce que cet article
l’empêche d’obtenir directement ; c’est, en un mot, de transformer
sa créance chirographaire en créance hypothécaire. »
M. Beudant insiste sur le danger qui en résulte pour la masse.
Enfin, recherchant l’intention du créancier subrogé, il termine
en disant: « Il est des actes qui sont par eux-mêmes démonstratifs
de la fraude ; la subrogation, dans l’espèce où nous la supposons
intervenir, est du nombre : elle équivaut, à tous égards,
sauf la forme, aune constitution d’hypothèque conventionnelle ;
elle doit, comme celle-ci, et par les mêmes motifs, tomber sous
le coup de l’art. 446 C. com. » Sa conclusion est que la subrogation
de la femme ne vaut que dans la mesure où vaudrait la
constitution d’une hypothèque faite directement par le mari.

Examinant ensuite la valeur de l’hypothèque elle-même, il
la déclare nulle par cette considération purement utilitaire
qu’autoriser la femme à s’en prévaloir elle-même pour son
recours, aurait pour la masse le même inconvénient que permettre
au créancier de l’exercer en qualité de subrogé.

J’ai déjà répondu à cet argument tiré des conséquences pratiques.
Il ne suffit pas à lui seul pour entraîner la nullité d’un
HYPOTHÈQUES LÉGALES 213
acte. Les nullités étant de droit étroit, l’on doit se garder de les
prononcer lorsqu’on n’y esL pas obligé par un texte formel.

La seconde partie de l’argumentation ainsi renversée, la première
sera facile à écarter. Que le créancier ne puisse pas à
l’approche de la faillite se faire constituer parle commerçant
une hypothèque pour se soustraire à la loi du concours, rien de
mieux. Mais, lorsqu’il se fait subroger à l’hypothèque légale de
la femme, il obtient la cession d’un droit préexistant et non la
constitution d’un droit nouveau. Si l’hypothèque est valable
elle peut être valablement cédée. La femme, en effet, est un
tiers par rapport à la masse lorsqu’elle traite avec le créancier
 ; or, rien n’empêche un tiers de constituer sur ses biens
personnels une hypothèque au profit d’un créancier de la faillite
ou de lui céder une hypothèque déjà existante à son profit.
Ce qu’il fallait démontrer tout d’abord c’était la nullité de
l’hypothèque. M. Beudant ne l’a pas fait ; il a suivi une mauvaise
voie. Aussi a-t-il été amené à une conclusion contraire
au texte de l’article 446. Il a assimilé, au point de vue de leur
validité, les hypothèques légales aux hypothèques conventionnelles,
ce qui est en désaccord avec les termes de la loi. Je
rejette son argumentation comme j’ai rejeté celle de M. CoinDelisle.


Mais M. Beudant ne s’est pas contenté d’invoquer l’article
446 ; il a apporté dans la discussion un nouvel élément
en faisant intervenir les articles 597 et 598 C. com. , et ici il
a été bien près de la véritable solution. S’il ne l’a pas atteinte,
c’est qu’il n’a pas donné à son argument toute l’extension qu’il
comportait. Il est non seulement interdit au commerçant d’avantager
certains de ses créanciers, mais encore il est défendu
à tout créancier chirographaire de recevoir un avantage au
détriment de la masse et de transformer aux approches de la
faillite une créance chirographaire en créance hypothécaire.
Tout acte qui a pour effet d’entraîner cette conversion, est nul
214 CHAPITRE III
(art. 597 et 598 C. com.). Appliquant cet article 598 dans le cas
qui nous occupe, M. Beudant déclare nulle la subrogation,
tout en admetant la validité de l’engagement de la femme.
Il déclare aussi nulle l’hypothèque, car la maintenir aurait
pour la masse les mêmes inconvénients que de respecter la
subrogation. Nous retrouvons ici le cercle vicieux que nous
venons de relever à l’occasion de l’argument précédent, c’est
l’hypothèque qui cause un préjudice à la masse, c’est elle qui
doit être directement critiquée. De plus, M. Beudant a une
singulière façon d’appliquer et d’interpréter les textes. L’article
598 porte : « les conventions seront, en outre, déclarées
nulles à l’égard de toutes personnes et même à l’égard du
failli. » Malgré cela, il n’annule qu’une partie de la convention,
celle qui a trait à la subrogation, laissant subsister celle qui
se rapporte à l’engagement personnel de la femme. Il ne faut
pas, du reste, oublier que le préjudice résulte de cet engagement,
auquel la loi de piano attache la garantie d’une hypothèque.
Nous verrons avec le second système que cet engagement
lui-même tombe sous le coup de l’article 598, et que' sa
chute entraîne la disparition de l’hypothèque et la nullité delà
subrogation (1).

(1) M. Beudant commet encore une autre erreur. Il refuse au créancier
le droit d’être subrogé dans l’hypothèque légale qui naît directement
du cautionnement de la femme ; il reconnaît valable la subrogation
lorsqu’elle porte sur l’hypothèque que la femme avait déjà
pour d’autres causes antérieures, pour la garantie de ses apports et
reprises légitimes. Il semble tout d’abord que dans ce dernier cas il
ne puisse résulter de la cession aucun préjudice pour la masse, le
créancier subrogé faisant valoir l’hypothèque dans la mesure où la
femme aurait pu la faire valoir elle-même, s’il n’y avait eu de sa
part ni engagement envers lui ni subrogation. Cette conception est
erronée. Dans l’un et l’autre cas, que la femme cède l’hypothèque
HYPOTHÈQUES LÉGALES 215
L’application des aiticles 446 et 598 écartée, nous sommes
amenés à constater que l’hypothèque légale n’est pas entachée
d’une nullité absolue et obligatoire. Mais alors l’on s’est
demandé s’il fallait donner libre cours aux combinaisons du
failli et de ses créanciers, et reconnaître valable la fraude à
laquelle la femme avait prêté la main. La jurisprudence ne l’a
pas pensé, et un grand nombre d’auteurs partagent son opinion.
La fraude, a-t-on dit, est hors la loi ; elle doit être réprimée
d’où qu’elle vienne et de quelque façon qu’elle se manifeste.
Les tribunaux ont pour mission de la rechercher et de frapper
les actes qui en sont entachés. Si ces actes ne sont pas radicalement
nuls en vertu des articles 446 et 598, ils sont tout au
moins annulables, soif en vertu du droit commun de l’article
1167 C. civ., soit en vertu de l’article 447 C. com.,
qui n’est qu’une modification du droit commun.

Le droit commun, avons-nous vu, continue à recevoir son
application en matière commerciale lorsque ses dispositions
n’ont été ni modifiées, ni abrogées par des dispositions contraires
du Code de commerce, et notamment l’article 1167 C.
civ. peut s’appliquer, au cas de faillite, concurremment avec
l’article 447 C. com. Seulement les conditions d’application et

qu’elle avait déjà pour des causes antérieures, ou bien l’hypothèque
qu’elle acquiert par suite de son cautionnement, la situation est
absolument identique pour la masse de la faillite. La femme, qui
cêdeune hypothèque qu’elle avait déjà, devient, par le seul fait de la
cession, la caution de son mari, et acquiert contre lui une créance
en indemnité, qui est garantie par une hypothèque légale. L’étendue
de cette hypothèque est égale à l’étendue de la dette pour laquelle
elle a consenti une subrogation. La seule différence qui existe entre
les deux cas, consiste uniquement dans le point de savoir qui de la
femme ou du subrogé aura l’antériorité. La distinction de M. Beudant
est donc sans portée au point de vue de la conséquence finale.

les effets varient suivant que l’on invoque l’un ou l’autre de
ces deux articles. Nous avons déjà indiqué les différences qui
les séparent, il n’est pas utile d’y revenir.

L’article 1167 permet aux créanciers d’attaquer, en leur nom
personnel, les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs
droits. M- Coin-Delisle a pensé qu’il pouvait être invoqué pour
faire tomber l’hypothèque légale. Cette hypothèque nuit aux
droits de la masse, puisqu’elle diminue l’actif. Elle peut en outre
avoir été le résultat d’un concert frauduleux. Dans ce cas, les
conditions de recevabilité de l’action Paulienne lui paraissent
réunies (1).

D’autres préfèrent invoquer l’article 447 C. com., qui n’est
qu’une adaptation de l’action Paulienne aux intérêts commerciaux,
et qui permet aux magistrats d’annuler tous actes à
titre onéreux passés par le débiteur après la cessation de ses
paiements et avant le jugement déclaratif de faillite, si, de la
part de ceux qui ont traité avec lui, ils ont eu lieu en connaissance
de cette cessation des paiements. La jurisprudence (2) ,
et, avec elle, un certain nombre d’auteurs (3) , voient dans cette
disposition un moyen d’atteindre l’hypothèque légale.

(1) Cette opinion a été ébauchée par un arrêt de la Cour d’Angers
du 21 janvier 1846 (D., 48,2, 83) , qui a admis la possibilité d’invoquer
l’art. 1167 C. civ.—V.dans le même sens Boistel, Précis de droit commercial,
p. 688.

(2) Annulent l’hypothèque légale par application de l’article 447 C.
com. : Nancy, 19 mars 1879, S. 79, 2, 113, confirmé sur ce -point par
Cas. civ., 27 avril 1881, S. 81, 1, 393 ; Cas. req, 18 avril 1887, D. 87,
1,155. D’autres arrêts, tout en admettant en principe l’application
de l’article 447, maintiennent l’hypothèque parce qu’ils n’ont pas constaté
de fraude : Besançon, 10 avril 1865, D. 65, 2, 82 ; Cas. req.,
9 décembre 1868, D. 69, 1, 5 ; Bourges, 1" avril 1870, D. 72, 2, 30 ;
Poitiers, 5 mai 1879, D. 79, 2, 165 ; Lyon, 6 juin 1876, S. 76, 2, 207.

(3) Lyon-Caen et Renault, Précis dedr. com., t. 2, n° 2767, p. 723 ;
HYPOTHÈQUES LÉGALES 217
Ni ceux qui invoquent l’article 1167 C. civ. contre l’hypothèque
de la femme pour en faire prononcer la nullité, ni ceux
qui préfèrent recourir à l’article 447 C. com. ne nous paraissent
dans le vrai. Lorsqu’on invoque un texte, il faut se rendre
compte de sa véritable portée et examiner avec soin s’il est fait
pour le cas auquel on l’applique. Pour l’avoir négligé, les uns
et les autres sont tombés dans l’erreur. Trop préoccupés du préjudice
subi par la masse et de la fraude possible dans l’opération
intervenue entre le créancier et la femme avec l’autorisation du
mari, ils ont songé uniquement aux moyens de faire disparaître
le préjudice et de réprimer la fraude. Les articles 1167 C. civ,
et 447 C. com., s’offraient à eux ; ils les ont acceptés sans
bien se demander si dans l’espèce ils sont applicables.

Aucun de ces textes ne peut être invoqué contre l’hypothèque
légale de la femme. L’un parle des actes faits par le débiteur
fart. 1167) , l’autre des actes à titre onéreux par lui passés
(art. 4471. Ils semblent bien exiger, comme condition essentielle
de leur application, qu’il s’agisse d’actes dans lesquels
le débiteur a lui-même joué un rôle. Or, l’hypothèque légale
naît par la seule force de la loi, indépendamment de toute convention
directe des parties ; elle est une conséquence de l’acte
accompli. Lorsque les articles précités permettent d’attaquer
un acte, c’est l’acte lui-même qu’ils visent et non pas une

Thézard, Des 'privil. et hypoth., n° 95, p. 139 ; Dalloz, J. G. vîs Privil.
et hypoth., n° 1420 ; Boistel, Précis de dr. com., p. 688 ; Labbé (Note
sous Cassation, S. 1881, 1, 393) fait des réserves pour le cas où la
femme, bien que connaissant la cessation des paiements de son mari,
se serait obligée de bonne foi et uniquement pour lui venir en aide.
Beudant applique l’art. 447 de même que l’art. 446 à la subrogation
elle-même. A ce point de vue, les critiques que nous avons formulées
à propos de l’art. 446, peuvent s’appliquer à Tari. 447. (Note sous
Cassation, D., 1869. 1, 5).
15218 CHAPITRE III
seule de ses conséquences ; les appliquer à l’hypothèque seule,
indépendamment de l’engagement d’où elle résulte, c’est en
fausser le sens. Pour séparer deux choses que la loi a intimement
unies entre elles, l’obligation de la femme d’une part et
l’hypothèque légale de l’autre, il faudrait un texte formel et les
textes invoqués ne le sont pas. Nous les retrouverons avec le
second système et nous verrons alors s’ils s’appliquent directement
à l’obligation elle-même.

Ainsi nous considérons sans valeur tous les arguments dirigés
contre l’hypothèque légale. Son sort est étroitement lié à
celui de l’obligation, elle naît avec elle. Nous estimons qu’aucun
texte ne permet de prononcer la nullité de l’hypothèque et de
maintenir l’obligation.

La controverse, qui s’était élevée sous l’empire du Code de
commerce, doit, après la loi de 1838, être tranchée dans ce
sens qu’il n’y a plus à distinguer entre les causes génératrices
de l’hypothèque légale des femmes mariées, pour la déclarer
valable dans certains cas et l’annuler dans d’autres, lorsqu’elle
naît pendant la période suspecte. Cependant, si cette solution est
conforme aux règles du droit, l’on ne peut pas s’empêcher
de constater que l’ancienne distinction admise par certains
interprètes du Code de commerce paraît, en équité, préférable
à la règle inflexible de la loi de 1838. Cette distinction, il est
vrai, était arbitraire, contraire aux textes, et donnait lieu à de
grandes difficultés ; mais elle reposait sur des considérations
qui auraient dû la faire ériger en règle de droit. Le législateur
a voulu couper court à une controverse ; nous voyons qu’il a
échoué dans ses desseins. Il a été trop absolu, comme les rédacteurs
du Code de 1807. Aussi une nouvelle difficulté a-t-elle
surgi à la place de l’ancienne. Sa solution conduit à des
conséquences fâcheuses. Ne devrait-on pas diviser en deux
catégories les hypothèques légales, déclarer toujours valables
celles que la loi fait produire à certains faits indépendants de
HYPOTHÈQUES LÉGALES 219
la volonté des parties, et annuler, lorsqu’elles naîtraient pendant
la période suspecte, celles qui garantissent des obligations
qu’il est au pouvoir des parties de créer par un simple
contrat. S’il est légitime que la femme ait toujours une hypothèque
pour garantir la restitution de sa dot et des biens à elle
donnés ou légués pendant le mariage, il est immoral qu’elle
puisse, en s’engageant dans l’intérêt de son mari, faire naître
sur les biens de celui-ci une hypothèque dans des cas où il
n’aurait pas pu directement la concéder lui-même. Cette distinction
n’a pas été faite. Une lacune existe dans la loi. Pénétrée
du rôle que peut jouer la fraude en pareille matière, la jurisprudence
essaie de la combler. Il est regrettable qu’elle n’y parvienne
qu’en adoptant une interprétation contraire aux règles du
droit. Nous sommes obligés de critiquer ses moyens, tout en
reconnaissant, avec M. Labbé, l’équité et l’utilité pratique des
résultats auxquels elle aboutit. Néanmoins, nous ne pouvons
pas admettre sa décision ; elle aurait besoin de trouver dans
la loi un appui qui lui manque.

Ayant ainsi repoussé le système dans lequel on prétend
annuler directement l’hypothèque légale de la femme, je n’aurais
pas besoin de traiter la question subsidiaire. Elle ne se
pose que lorsqu’on admet la nullité de l’hypothèque. Du
moment que l’on ne peut pas faire annuler l’hypothèque, il n’y
aurait pas à se demander si sa chute entraînera celle de l’engagement
de la femme. Cependant la jurisprudence est fixée
dans son opinion, et l’on doit, en pratique, tenir compte de
sa manière de voir. Aussi n’est-il pas sans quelque utilité de
tracer rapidement l’étal de la question subsidiaire.

Nous connaissons l’intérêt qu’elle présente, voyons de quelle
façon elle peut être résolue.

Après avoir prononcé la nullité de l’hypothèque, les Cours et
220 CHAPITRE III
les Tribunaux ont eu à se demander quel effet produisait cette
nullité sur l’engagement de la femme.

Pour soutenir que celle-ci doit être relevée de son engagement,
l’on invoque en les combinant les art. 1431, 2135,
2037,1156,1161 et 1162 du Code civil.

Lorsque la femme s’oblige conjointement ou solidairement
avec son mari pour les affaires de la communauté ou du mari,
elle n’est réputée, aux ternies de l’art. 1431, s’être engagée que
comme caution et doit être indemnisée de l’obligation qu’elle
a contractée. La loi lui donne un recours contre son mari et
d’office elle garantit ce recours par une hypothèque légale
(art. 2.135 C. civ.) Ces dispositions montrent que, considérant
l’état de dépendance de la femme envers son mari, on
a voulu lui assurer une protection efficace et lui conserver
intact son patrimoine personnel. Dans l’esprit de la loi on ne
doit pas séparer l’obligation de la garantie et toutes les fois
que la garantie ne pourra pas s’exercer l’obligation devra
disparaître.

Aux termes de l’art. 2037, toute caution qui paie le créancier
a le droit d’être subrogée aux hypothèques que ce créancier
avait obtenues. Vis-à-vis du débiteur elle doit être placée
dans la même situation que le créancier lui-même, et par
suite pouvoir exercer tous les droits réels qui appartenaient
au créancier. Toutes les fois que ce dernier ne pourra pas
la subroger à l’hypothèque qu’il avait obtenue, la caution sera
déchargée envers lui. La femme, étant considérée comme la
caution de son mari, doit donc être libérée de son obligation
dès qu’elle ne peut pas être subrogée à l’hypothèque légale.

L’on a dit encore que la femme ne s’est obligée que parce
qu’elle croyait faire naître une hypothèque sur les immeubles
du mari et en faire profiter le créancier. Elle ne voulait pas
engager directement sa fortune personnelle, ou tout au moins
elle ne voulait l’engager que sous la condition de la garantie
HYPOTHÈQUES LÉGALES 221
de l’arl. 2135. Or, d’après l’art. 4156 dans les conventions
l’on doit rechercher quelle, a été la commune intention des
parties ; d’après les art. 1161 et 1162, les clauses et conventions
s’interprètent les unes par les autres et, dans le doute,
la convention s’interprète contre, celui qui a stipulé et en faveur
de celui qui s’est obligé. Par conséquent l’on ne peut pas
maintenir à la charge de la femme un engagement qu’elle n’a
pris qu’en considération de la garantie sur laquelle elle comptait.
La meilleure preuve que cette hypothèque a joué dans le
contrat un rôle prépondérant, ne se trouve-t-elle pas dans la
clause par laquelle la femme en a cédé le bénéfice au créancier ?

Enfin, si une fraude a été commise, elle l’a été dans l’intérêt
du créancier. Dès lors, on ne voit pas pourquoi la femme, qui
ne devait nullement en profiter, serait seule à en supporter les
conséquences. L’instigateur de la fraude, malgré la nullité de
l’hypothèque, en tirerait un bénéfice, tandis que la femme éprouverait
un préjudice considérable ; cela n’est pas admissible,
surtout si l’on admet que l’hypothèque peut être annulée, bien
que la femme n’ait pas connu la cessation des paiements (1).

Les Cours d’appel, malgré quelques dissidences, penchent
pour cette opinion ; mais la Cour de cassation s’est prononcée
à deux reprises dans le sens opposé. Dans deux arrêts, l’un de
la Chambre- civile à la date du 27 avril 1881, l’autre delà
Chambre des requêtes à la date du 18 avril 1887, elle a déclaré,
que la validité de l’obligation de la femme envers le cré(1) 

V. en ce sens : Nancy, 4 août 1860, D. 60, 2,196, S. 61, 2,119 ;
Paris, 16 janvier 1854, D. 35, 2, 38 ; Nancy, 19 mars 1879, S. 79, 2,
113. La Cour de Dijon, dans ses motifs et d’une manière incidente,
admet la même solution dans son arrêt du 6 février 1868, rapporté
sous Cassation, 9 décembre 1868, S. 69,1,117.— V. également Nancy,
4 mars 1876, sous Cas., 11 décembre 1876, S. 77, 1, 406. — Contra :
Poitiers, 16 janvier 1860, D. 60, 2,25.
222 CHAPITRE III
ancier n’est pas subordonnée à l’efficacité du recours que la loi
lui donne sur les biens du mari (1).

A l’appui de cette théorie, l’on dit que la femme mariée est
pleinement capable de contracter et de s’obliger, pourvu qu’elle
soit régulièrement autorisée, que la validité de son obligation
personnelle n’est ni soumise aux restrictions de l’article 447
C. com., ni subordonnée à l’efficacité du recours qu’elle peut
exercer sur les biens de son mari. Peu importe que l’hypothèque,
qu’elle a cru acquérir, lui échappe. Du moment qu’elle a
contracté, elle est valablement engagée ; elle ne peut être relevée
de son engagement que d’après les règles du droit commun,
c’est-à-dire si son consentement a été donné par erreur,
extorqué par violence, ou surpris par dol (art. 1109 C. civ.) 

On ajoute que la solution opposée aurait pour le commerçant
un inconvénient considérable, celui de le priver du secours
de sa femme au moment où il en aurait le plus besoin. En la
faisant accéder à ses engagements, il peut obtenir des délais,
qui seront peut-être pour lui le salut. Bien des créanciers, qui
auraient été impitoyables pour ses malheurs et n’auraient pas
hésité à provoquer la déclaration de faillite, arrêteront leurs
poursuites si on leur offre comme garantie l’obligation solidaire
de la femme. Mais, si la validité de cette obligation est à la
merci d’un report de faillite, aucun créancier ne voudra se
contenter d’une garantie aussi éphémère, et du même coup il
arrêtera les opérations commerciales du mari et imprimera à sa
■famille une marque de déconsidération. La femme, protégée
dans son patrimoine, ne le sera plus dans son honneur et dans

(1) Cas. civ., 27 avril 1881, S. 81, 1, 393 ; Poitiers, 20 avril 1885,
et Cas. req. 18 avril 1887, S. 87,1, 173,D. 87,1,153. En ce sens,notes
précitées de Beudant, Ortlieb et Labbé, Lyon-Cacn et Renault, t. 2,
n°2767, p. 724 ; Thézard, Des privil. et hypoth., n° 93, p. 139.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 223
celui de ses enfants. Malgré son désir de venir au secours de
son mari, elle ne pourra le faire et assistera à une catastrophe,
qu’elle aurait pu éviter en offrant le sacrifice de sa fortune personnelle.


Cette opinion se fortifie encore par la réfutation des arguments
invoqués dans l’opinion contraire.

L’on a dit qu’il existait une relation si étroite entre l’engagement
de la femme et l’hypothèque, que l’un ne pouvait pas
exister sans l’autre. « Il est pourtant certain, répond M. Labbé,
que nulle part le législateur n’a subordonné pour la femme,
pas plus que pour toute autre caution, la validité de sou engagement
à l’efficacité du recours à exercer contre le débiteur
principal. Le Code confère à la femme mariée une hypothèque
légale, notamment pour les obligations qu’elle a contractées
pour son mari. Mais l’hypothèque légale suppose pour exister
des immeubles, pour être efficace des immeubles encore libres.
Si le mari n’a pas d’immeubles ou a déjà hypothéqué, pour
toute leur valeur, les immeubles lui appartenant, la concession
d’une hypothèque légale pour sûreté du recours est vaine, et
cependant l’obligation contractée par la femme est parfaitement
valable. Eh bien ! dès que le mari a cessé ses paiements
(et déjà dans les dix jours qui précèdent) , les biens de ce débiteur,
meubles et immeubles, sont comme affectés par la loi aux
créanciers en masse ; ils ne sont plus libres en ce sens qu’ils
ne peuvent plus être affectés à un de ses créanciers au préjudice
des autres par un acte volontaire et gratuit du mari (art,
446) , ni par un acte quelconque accompli en connaissance de
la cessation des paiements et respirant la fraude (art. 447).
A proprement parler, on ne peut pas dire que la femme n’aura
pas d’hypothèque. Seulement l’hypothèque est inefficace au
regard de la niasse. Elle ne porte pas sur les biens qui constituent
le gage commun des créanciers ; mais elle n’en existe pas
moins et. si le mari revient à meilleure fortune, cette hypothè-
224 CHAPITRE III
que pourra s’exercer. » (1) Du reste, les articles 563 et 564 C.
corn, ont restreint les droits de la femme, soit quant aux immeubles
grevés de son hypothèque, soit quant aux créances
garanties ou à la preuve de ses créances. Le législateur n’a
donc pas voulu, à tout prix, assurer l’efficacité du recours
de la femme, puisque, dans les cas prévus par ces textes,
il décide que, même en ce qui concerne la dot et les reprises
matrimoniales, certains biens ne seront pas soumis à
l’hypothèque légale. D’après la jurisprudence, l’art. 447 a
étendu ces restrictions en ce sens que les immeubles du mari
ne seront pas grevés de l’hypothèque légale en tant qu’elle
garantit l’engagement solidaire de la femme pris pendant
la période suspecte envers des créanciers antérieurs. Dans
tous les cas, c’est l’application des mêmes principes.

En second lieu, l’on a invoqué le principe de l’art. 2037
C. civ., d’après lequel la caution est déchargée quand la subrogation
à l’hypothèque ne peut plus s’opérer par le fait du
créancier. La réponse est facile. D’abord la femme qui s’oblige
solidairement avec son mari n’est réputée sa caution que dans
ses rapports avec lui (art. 1431 C. civ.)  ; vis-à-vis du créancier
elle conserve la qualité qu’elle a prise, c’est-à-dire celle
d’obligé principal ; elle ne peut pas contre lui invoquer l’article
1431, qui ne règle que les rapports entre époux. Mais si, au lieu
de s’obliger solidairement, la femme ne s’est engagée que
comme caution, l’argument tiré de l’article 2037 paraît porter.
Il est facile, cependant, de voir qu’il est sans valeur. Cet article
suppose que le créancier a laissé, par son fait, devenir
inefficaces des sûretés auxquelles il-pouvait conserver leur
effet. Tel n’est pas le cas. Le créancier n’a pas perdu des sûretés
qu’il aurait pu conserver. Leur perte n’est pas survenue
[ï) Nole sous Cassation, S. 1881, 1, 393.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 225
par son fait ; elle est une conséquence de la faillite, c’est-à-dire
d’une circonstance indépendante de sa volonté.

Enfin, l’on a argumenté de l’intention présumée de la femme.
M. Labbé estime que cette intention n’est rien moins que certaine.
La femme a pu être trompée par son inexpérience, elle
n’en est pas moins obligée. Le sénafus-consulte Velléien ne
vient plus à son secours ; si elle a contribué à une fraude, rien
ne saurait la soustraire aux effets licites des engagements
qu’elle a pris.

Il est vrai, et c’est le dernier argument, que la fraude a été
commise dans l’intérêt du créancier. Celui-ci en profite, puisque,
en définitive, il gagne à l’opération la garantie d’une caution ;
mais nul ne peut invoquer la fraude à laquelle il a coopéré pour
échapper aux conséquences licites des actes accomplis. Le
créancier a été l’un des artisans delà fraude, c’est exact ; mais
la fraude était dirigée contre la masse ; celle-ci a seule qualité
pour en demander la répression, et la nullité ne doit être prononcée
que dans la.mesure où l’acte lui est nuisible. ~

Tel est l’état de la controverse. D’une part, l’on soutient que
l’obligation de la femme ne survit pas à la chute de l’hypothèque
 ; de l’autre, on déclare qu’elle demeure valable. Si nous
avious à prendre parti, nous estimerions que la femme demeure
capable de s’engager, même après la cessation des
paiements du mari, qu’elle doit subir les conséquences des actes
qu’elle a librement consentis, et que la disparition d’une garantie
que la loi lui accorde d’ordinaire n’est pas un motif
suffisant pour l’en décharger (I).
(1) Thézard (op. cit., p. 139, note 2) décide que si le créancier seul
connaissait la cessation des paiements, et que si dans ces conditions
la nullité de l’hypothèque a été prononcée, la femme devrait se
trouver dégagée envers lui, parce qu’il serait vrai de dire qu’elle ne226 CHAPITRE III
Mais cette discussion n’a pour nous qu’un intérêt secondaire,
puisque nous avons admis qu’on ne doit jamais séparer l’hypothèque
de l’obligation qu’elle garantit.
Deuxième Système.
Critique directe de l’engagement pris par la femme envers un créancier antérieurde son mari.
Pendant la période suspecte une obligation a été contractée
par la femme en faveur d’un créancier antérieur de son mari ;
de cette obligation est né un droit de préférence. Si ce droit
est valable il causera un préjudice à la masse. Celle-ci a tout
intérêt à provoquer la nullité de l’obligation pour faire tomber
du même coup l’hypothèque, qui en est l’accessoire. En a-t-elle
le droit ? Certains auteurs le pensent et leur opinion paraît fondée.
Voyons de quelle manière on peut la défendre.

Plusieurs arguments ont été proposés ; mais ils n’ont pas
tous la même valeur juridique.

M. Coin-Delisle, dans une argumentation qui lui paraît irrésistible,
distingue suivant que les parties connaissaient ou non
la cessation des paiements : dans le premier cas, l’engagement
est nul pour cause évidente d’erreur de fait ; dans le second il
est frappé d’une nullité absolue, comme contraire aux bonnes
moeurs, dans le sens des articles 6 et 1133 C. civ. (1) 

Le premier motif n’a été de la part de son auteur l’objet
d’aucun commentaire, il lui a paru de toute évidence. Cette

s’est engagée que sous la condition d’une indemnité garantie par
l’hypothèque légale, et que, du moment qu’elle ne jouit pas des garanties
qui lui ont été implicitement promises par le contrat pour
son remboursement, elle doit être déchargée de son engagement.
(1) Revue critique, t. 3, année 1853, p. 221 et s.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 227
évidence nous frappe moins et nous ne comprenons pas la portée
de l’argument. Il est à craindre que M. Coin-Delisle ne se
soit pas rendu un compte exact de la situation. Une analyse
juridique plus approfondie lui aurait montré qu’il raisonnait
sur des mots plutôt que sur des idées. Toute sorte d’erreur n’est
pas une cause de nullité des contrats et lorsque l’erreur est
suffisante pour entacher leur validité, elle ne les vicie pas tous
de la même manière. Suivant qu’elle porte sur tel ou tel fait, le
contrat est valable, nul ou annulable. Ces principes rappelés,
quelle est l’erreur à laquelle se réfère M. Coin-Delisle ? Ce ne
peut être que celle qui est relative à la cessation des paiements.
Mais la cessation des paiements en elle-même est un fait absolument
étranger au contrat intervenu entre la femme et le
créancier ; l’erreur relative à ce fait porte, non sur les éléments
essentiels du contrat, mais sur ses motifs, ce qui est bien différent,
et ne lui enlève rien de sa valeur. Si la théorie de
M. Coin-Delisle était exacte, l’on devrait dire que toutes les
fois que l’on cautionne un insolvable ne le sachant pas tel, il y
a erreur et par suite nullité du contrat, ce qui serait singulièrement
restreindre la portée du cautionnement.

L’engagement de la femme peut-il du moins être annulé
comme contraire aux bonnes moeurs ? Aux termes de l’article 6
C. civ., « on ne peut déroger par des conventions particulières
aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs ».
Les articles 1131 et 1133 C. civ., reproduisant la même idée,
décident que toute convention sur cause illicite ne peut avoir
aucun effet et que la cause est illicite quand elle est prohibée
par la loi ou contraire aux bonnes moeurs et à l’ordre public.
Ces principes sont certains. Leur application donne lieu à des
difficultés. La loi n’a pas défini ce qu’il fallait entendre par
bonnes moeurs et par là elle a laissé libre carrière aux commentateurs.
Qu’est-ce que les bonnes moeurs ? Dans quels cas une
convention sera-t-elle contraire aux bonnes moeurs ? Voilà des
228 CHAPITRE III
questions parfois fort difficiles à résoudre. Voyons si dans
l’hypothèse qui nous occupe le contrat intervenu entre la femme
et un créancier de son mari est contraire aux bonnes moeurs
M. Coin-Delisle estime que les articles précités « n’entendent
pas seulement parler de cette morale éternelle, qui est la même
dans tous les temps et dans tous les lieux, mais des moeurs
particulières à la cité que le législateur veut développer dans
des vues d’intérêt public. » Il oppose ensuite les moeurs particulières
des commerçants basées sur leur intérêt personnel aux
moeurs publiques que la loi a voulu introduire en matière de
faillite. D’après lui, la loi a élevé au rang des bonnes moeurs du
commerce l’esprit d’égalité et de désintéressement individuel ;
elle a donc déclaré contraire aux bonnes moeurs tout ce qui
serait contraire à cette égalité et au désintéressement individuel.-
D’où cette conclusion que tout contrat qui diminue l’actif
immobilier est contraire aux bonnes moeurs commerciales que
la loi a voulu établir.

La conséquence de cette théorie est que l’engagement de la
femme est entièrement nul. Il ne saurait produire aucun effet
et tout intéressé est admis à se prévaloir de sa nullité. Il suffira
donc que l’un des contractants ait connu la cessation des
paiements, pour que le contrat tombe en entier et au regard de
toutes les parties. Il ne peut être ratifié (1).

Sur ce second motif, comme sur le premier, nous repoussons
l’argumentation de M. Coin-Delisle. Il donne des bonnes
moeurs une définition qui ne paraît pas irréprochable. D’après
lui, les articles 6 et 1133 C. civ. n’entendent parler que des
moeurs particulières à la cité, que le législateur veut développer
dans des vues d’intérêt public. Nous ne nions pas que le
(1) V. Demante etColmetde Santerre, t. 5, p. 67, n° 49 bis III ;
Aubry et Eau, t. 4, p. 323.HYPOTHÈQUES LÉGALES 229
législateur puisse exercer une influence sur les moeurs, mais
nous estimons que l’on ne doit pas, dans fous les cas, considérer
la loi comme la régulatrice des moeurs. Et, d’abord,
qu’est-ce que les bonnes moeurs ? Larombière les définit: « les
habitudes réglées sur le sentiment du devoir, de l’honnêteté,
de la pudeur publique. Ce qui est contraire aux bonnes moeurs
est ce qui blesse ce sentiment  » (1). Laurent exprime la même
idée dans ces termes : « Il y a, à chaque époque de la vie de
l’humanité, une doctrine sur la morale que la conscience
accepte, sauf des dissidences individuelles qui ne comptent
pas. En ce sens, on peut dire qu’il y a une morale publique.
Les conventions contraires à cette morale sont par cela même
contraires aux bonnes moeurs » (2). Si nous consultons enfin
le dictionnaire de l’Académie, nous y voyons que moeurs signifie
inclinations, habitudes naturelles ou acquises. Bonnes moeurs
signifie, en conséquence, bonnes inclinations, bonnes habitudes
naturelles ou acquises, ou si l’on veut, inclinations, habitudes
pour le bien. Le bien est ce qui est conforme à la
morale. Nous revenons donc à cette conséquence, que les conventions
contraires aux bonnes moeurs sont celles qui choquent
la morale.

Il est évident que la loi exerce parfois une influence considérable
sur le développement de la morale et des bonnes
moeurs. Les institutions sociales et l’éducation peuvent aviver
le sens moral des individus, réveiller leur conscience et
leur faire considérer comme mal ce qui était regardé comme
bien. Les moeurs se modifient avec les époques, les gouvernements
et les institutions. Elles suivent une évolution lente,
mais toujours progressive. L’on ne doit donc pas, pour appré(1) 
Théorie et pratique des obligations, t. 1, p. 302.

(2) Précis de droit civil, t. 1, n° 56, p. 90.
230 CHAPITRE III
cier un acte au point de vue des bonnes moeurs, le soumettre
aux principes de la morale absolue, se demander si, dans tous
les temps et dans tous les pays, il aurait été considéré conforme
aux règles du bien. Chaque peuple a son caractère propre, ses
moeurs et sa morale particulières. Il ne faut tenir compte dans
un pays que des moeurs qui y sont en honneur, sans se
préoccuper de ce que furent ses moeurs autrefois, ni de ce que
sont les moeurs des pays voisins. Nous admettons avec
M. Coin-Delisle que le Code n’a entendu parler que des moeurs
de la cité.

Nous nous séparons de lui lorsqu’il veut mettre au rang des
bonnes moeurs, les moeurs que le législateur cherche à développer.
L’on doit tenir compte uniquement des moeurs actuellement
existantes, qui sont les moeurs de la masse et correspondent
au sentiment universel de la nation, et non des moeurs
que l’on s’efforce d’introduire. Il n’est pas impossible qu’avec
le temps les idées des législateurs pénètrent dans l’âme du
peuple pour devenir également les siennes ; mais, tant que cet
accord de sentiments ne s’est pas opéré, toutes les dispositions
du Code doivent être obéies comme étant la volonté de la loi ;
si on les viole, on viole la loi, mais on ne peut pas dire que
l’on manque de respect pour les bonnes moeurs. Pour montrer
qu’un acte est illicite, il importe de montrer qu’il est contraire
à la morale actuellement reçue dans la cité, et non à une morale
future que l’on tend à acclimater. Il faut se garder de confondre
la loi et les bonnes moeurs:

A quoi reconnaître qu’un acte est contraire aux bonnes
moeurs ? Il est impossible de donner un critérium certain, permettant
dans tous les cas de discerner ce qui est bien et ce
qui est mal ; car ce qui est bien pour les uns est mal pour les
autres. Il appartient aux juges de se prononcer dans chaque
espèce sur la moralité des actes qui leur sont déférés. Hâtonsnous
d’ajouter que leur appréciation pour être juste devra tou-
HYPOTHÈQUES LÉGALES 231
jours être empreinte de la plus grande indulgence. Ce n’est pas
au point de vue de la morale stricte qu’ils doivent apprécier les
conventions, mais au point de vue de la morale couranLe, de
l’honnêteté publique ; c’est un devoir pour eux de refouler au
fond de leur coeur leurs sentiments d’honnêteté, de probité et
de vertu personnelles, et de ne prendre pour terme de comparaison
que l’honnêteté, la probité et la vertu de la généralité
des citoyens.

Dans ces conditions il paraît bien difficile de considérer
l’engagement de la femme et la cession de son hypothèque
comme contraires aux bonnes moeurs. C’est en vain que M.CoinDelisle
invoque à l’appui de sa thèse les principes d’égalité et
de désintéressement.Leur autorité est contre-balancée par l’idée
de la conservation du patrimoine. La preuve qu’ils n’ont
pas pénétré dans la conscience des individus et que leur
violation ne peut pas être considérée comme un acte contraire
aux bonnes moeurs, ne résulte-t-elle pas clairement de
cette constatation que si la voix du peuple flétrit celui qui prend
le bien d’autrui, elle ne condamne pas celui qui a seulement
voulu s’assurer le paiement intégral de ce qui lui était dû.
Par conséquent, si un texte est violé par l’engagement de la
femme et la subrogation, qu’on l’applique ; mais que l’on ne proteste
pas au nom des bonnes moeurs. Du reste, s’il était exact
que les principes invoqués par M. Coin-Delisle font partie de
la morale publique, pourrait-il nous expliquer pourquoi, obligatoires
en cas de faillite, ils peuvent être ouvertement violés
en cas de déconfiture ? Au point de vue moral, où trouver des
raisons de différence entre ces deux situations ? L’idée dominante
parmi le peuple est que l’on ne saurait faire un grief à
un créancier de veiller à ses intérêts, et bien des personnes
d’une honorabilité parfaite ne croient pas faire un acte blâmable
en s’assurant le remboursement intégral de leurs créances,
alors que d’autres ne recevront qu’un dividende. La meilleure
232 CHAPITRE III
preuve que le désintéressement n’est pas entré dans l’esprit
du peuple, c’est que la loi a dû l’imposer en matière de faillite.

Laissons donc de côté cet argument tiré des bonnes moeurs
et attachons-nous aux textes du droit.

L’on a dit, en troisième lieu, que l’engagement de la femme
tombera, parce que le contrat d’où il dérive manque d’un
élément indispensable à sa validité. Il est de règle que la
femme ne peut pas s’obliger sans l’autorisation de son mari.
Elle se trouve placée vis-à-vis de lui dans un état de tutelle et
de dépendance. Si l’autorisation exigée lui fait défaut, le contrat
auquel elle participe est entaché d’un vice et la nullité peut en
être prononcée. Admettons que le mari ait fourni cette autorisation,
elle n’est pas valable dans l’hypothèse qui nous
occupe comme émanant d’une personne incapable de la donner.
Bien que la cessation des paiements n’entraîne pas pour le
commerçant le dessaisissement de ses biens, elle modifie profondément
sa capacité et lui enlève le droit de disposer de son
patrimoine de façon à faire passer une partie du gage commun
entre les mains de certains créanciers. Notamment dans l’intervalle
qui correspond à la période suspecte il est frappé
d’une incapacité légale de conférer des hypothèques sur ses
immeubles en faveur des créanciers antérieurs. Lorsqu’il autorise
sa femme à le cautionner, il consent par cela même à ce
que sa femme acquière contre lui le droit aune indemnité et en
même temps une hypothèque légale en garantie de sa créance.
L’hypothèque est donc créée par lui, puisqu’elle est le résultat
de son intervention et de sa volonté. Or, comme à cette époque
il ne peut soustraire aucun de ses créanciers à la loi du concours
et comme le consentement de le cautionner qu’il donne
à sa femme aboutit à ce résultat, il fait un acte réprouvé par
la loi et frappé de nullité par l’art. 446 C. corn. L’autorisation
donnée équivaut pour lui à la constitution d’une hypothèque.
HYPOTHEQUES LÉGALES 233
Il confère convcntionnellement une hypothèque légale (1).

L’autorisation sera nulle comme le serait une convention
d’hypothèque et la masse représentée par le syndic aura qualité
pour invoquer cette nullité.

Quel en sera l’effet sur le cautionnement delà femme ? Ce
cautionnement aura été consenti par une femme mariée non
autorisée ; il sera valable en principe, mais susceptible d’être
annulé en vertu des art. 225 et 1125. C. civ. Cettenullité diffère
de celle de l’art. 446 en ce qu’elle doit être prononcée, tandis
que l’autre existe parla seule force de la loi et n’a besoin que
d’être constatée par les juges. L’une et l’autre ne peuvent être
invoquées que par certaines personnes. La masse a sûrement
qualité pour se prévaloir du défaut de capacité chez le mari au
moment où il autorise sa femme à le cautionner ( art. 446 C.
corn. ) A-t-elle également le droit d’invoquer le défaut d’autorisation
pour faire tomber l’engagement de la femme ? La

(1) La Cour de Nancy, dans deux arrêts du 4 août 1860 ( S. 61, 2,
119 ) et du 4 mars 1876 ( S. 77, 1, 406 ) , a admis en principe cette
manière de voir. Elle reconnaît que le mari ne peut, sans un exercice
abusif de la puissance maritale, habiliter sa femme à contracter avec
lui des obligations qui aboutiraient à créer une hypothèque sur ses
immeubles, « que l’incapacité delà femme participe de l’incapacité
du mari, se confond avec elle.  » Mais le principe une fois posé elle
recule devant ses conséquences. D’après elle, ce qui est nul pour
défaut d’autorisation, c’est l’hypothèque elle-même.L’obligation n’est
annulée que comme une conséquence de la nullité de l’hypothèque,
parce que la femme ne pourrait pas demeurer obligée lorsqu’elle
est privée de sa garantie ordinaire. Cette jurisprudence est essentiellement
critiquable, parce que le défaut d’autorisation ne saurait
avoir aucun effet direct sur l’hypothèque. ( V. la suite du texte en
ce qui concerne son effet sur l’obligation. ) 

Cette opinion est défendue par Coin-Delisle, op. cit., p. 235 et s., et
Poni, Des privilèges et hypothèques, t. 1, p. 443 et s. n° 447.
16234 CHAPITRE III
question est controversée et donne lieu aune sérieuse difficulté.

Aux termes de l’article 225 C. civ., la nullité des engagements
de la femme pour défaut d’autorisation ne peut être invoquée
que par certaines personnes limitalivement déterminées,
la femme elle-même, le mari et leurs héritiers. L’article 1125,
corroborant l’article 225, décide que « les personnes capables
de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité du mineur, de l’interdit
ou de la femme mariée avec qui elles ont contracté. » Ces
deux textes semblent bien exclure les créanciers de la femme
et du mari. Devons-nous cependant leur reconnaître le droit
d’agir ?

La question a pour eux un grand intérêt. Si on les confond
avec les tiers, lorsque les personnes aptes à invoquer la nullité
demeureront dans l’inaction, ils ne pourront pas faire tomber
l’engagement de la femme ; ils devront en subir toutes les conséquences
et notamment respecter l’hypothèque légale. Dans la
plupart des cas aucune réclamation ne s’élèvera. De qui émanerait-elle ?
Sera-ce de la femme ? Elle n’aura souvent aucun
intérêt à faire annuler son obligation du moment qu’elle en
est dédommagée par l’hypothèque légale. Sera-ce du mari ?
Peu lui importe qu’une créance soit chirographaire ou hypothécaire,
puisqu’il demeure toujours tenu delà payer. Sera-ce
des héritiers ? Ils n’ont pas d’autres intérêts que leurs auteurs.
La masse se trouvera ainsi, si elle ne peut agir, en présence
d’un engagement qui lui nuit, qui est entaché de nullité et qu’elle
sera obligée de respecter. Au contraire, si on met les créanciers
sur le même rang que la femme, le mari et leurs héritiers, ils
ne subiront pas le préjudice dont ils sont menacés.

Nous n’avons à nous occuper que de la masse, c’est-à-dire
des créanciers du mari.

Certains auteurs, esclaves de la loi et de son texte, soutiennent
que l’article 225 contient une énumération absolument
limitative, et que sa formule exclut toutes les personnes dont il
HYPOTHEQUES LÉGALES 235
ne parle pas, les créanciers aussi bien que les autres intéressés

D’autres, dans un sens opposé, invoquent l’article 1166
C. civ., aux termes duquel « les créanciers peuvent exercer
tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exception de
ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. » Ce texte
est l’expression du droit commun. En conséquence ils autorisent
les créanciers à agir toutes les fois que l’on n’est pas
dans un cas d’exception (2).

Mais précisément la question est de savoir si l’art. 225 ne
constitue pas une dérogation à l’art. 1166.

Sur ce point la difficulté est grande. Nous sommes en présence
de textes contradictoires, également formels, également
explicites. Dans ces conditions nous devons consulter l’équité,
et l’équité veut que les créanciers ne soient pas victimes de
l’inaction de leur débiteur. Du reste, en faveur de cette opinion
l’on peut faire valoir certaines considérations de droit. Au
titre du mariage il est possible que le législateur n’ait pas
parlé des créanciers dans l’art. 225, parce qu’il se réservait
de régler leur condition d’une manière générale au titre des
obligations. Dans ce dernier titre nous avons un art. 1125 qui
semble bien montrer que l’unique préoccupation des rédacteurs

(1) V. Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. 4, p. 439, n° 342
in fine ; Bruxelles, 30 janvier 1808, Angers, 1er août 1810, Grenoble
2 août 1827, Dal. J. G. v° Mariage, n° 939 ; Lyon 27 mars 1832, Dal.
J. G., v 13 Privilèges et hypothèques n° 1216 ; Angers, 1er août 1810,
S. 1814, 2, 144 ; Grenoble 2 août 1827, S. 1828, 2,186.

(2) Aubry et Rau, Cours de droit civil, t. 5, p. 162 ; Laurent, Principes
du droit civil, t. 3, n° 158, p. 196 et n° 163, p. 201 ; Cas., 10 mai
1853, S. 53, 1, 572 ; D. 53, 1, 160 ; Paris 14 novembre 1887, D. 88,
2, 225.
236 CHAPITRE III
du Code a été de refuser le droit d’agir aux personnes capables
qui ont traité avec des incapables.

On arrive à ce résultat que l’autorisation du mari est nulle
par application de l’art. 446 C. corn., que l’engagement de la
femme est annulable comme contracté sans autorisation et que
la masse a qualité pour invoquer ces deux nullités.

Mais devons-nous admettre que l’art. 446 s’applique à l’autorisation
maritale ?

L’on objecte que la déclaration de faillite n’enlève au mari
ni le droit ni le pouvoir d’autoriser sa femme et que par a
fortiori on doit lui reconnaître ce droit et ce pouvoir avant le
jugement déclaratif. Il n’y a pas de raison pour que l’état de
cessation des paiements produise sur la puissance maritale
un effet plus considérable que l’état de faillite. L’on voit journellement
la femme intervenir au concordat et donner sa
signature sous l’autorisation de son mari, et son engagement
est valable. Pourquoi ne pourrait-elle pas être valablement
habilitée à contracter pendant la période suspecte ? (1) 

La comparaison n’est pas entièrement exacte. L’intervention
de la femme au concordat ne peut avoir aucune conséquence
fâcheuse pour la masse, elle ne modifie en rien l’égalité qui
doit régner entre les créanciers. Au contraire, lorsque, avant
la déclaration de faillite, la femme fait naître sur les biens du
mari une hypothèque légale et la cède à un créancier, le gage
commun se trouve diminué. Le mari eu donnant son autorisation
contribue à créer un droit de préférence, c’est pour cela
qu’on a contesté la validité de son autorisation.

Il n’en demeure pas moins certain que la capacité pour le
mari d’autoriser sa femme est la règle, qu’elle existe après le

(1) V. Aubry et Rau, t. 3, p. 225 en note. — Bordeaux, 29 février
1888, S. 89, 2, 125.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 237
jugement déclaratif de faillite et que, pour y apporter une
exception pendant la période de la cessation des paiements,
il faudrait un texte formel.

Ce texte peut-il être l’art. 446 ? Coin-Delisle le pense. « Non
certes, dit-il, ce n’est pas forcer le sens des termes de l’art.
446 que de les prendre dans leur ensemble pour toute
sûreté quelconque donnée aux dépens de l’actif, que de prendre
les mots toute hypothèque conventionnelle pour tout moyen
de constituer par convention uue hypothèque nouvelle, et de
prendre le mot nantissement dans toute l’étendue de son sens
grammatical qui s’applique aux immeubles comme aux meubles.
 » (Pievue crit., année 1853, p. 236).

Contre cette interprétation, nous ferons observer :

1° Que lorsque la loi parle seulement des hypothèques conventionnelles
et judiciaires, soumettre à ses dispositions les
hypothèques légales, ce serait forcer outrageusement le sens de
ses termes.

2° Que l’art. 446 est relatif à la constitution d’hypothèques
et ne s’applique nullement aux obligations elles-mêmes et que,
par conséquent, il ne peut pas dépouiller le mari de la faculté
d’autoriser sa femme à s’obliger.

3° Que les hypothèques légales ne sont pas constituées par
les parties et que l’on ne peut pas assimiler à un acte de constitution
le fait qui leur donne naissance.

4° Que, cette assimilation fût-elle possible, l’art. 446 ne
s’appliquerait pas, parce qu’il ne prohibe pas toutes sortes
d’hypothèques, mais seulement celles qui sont attachées après
coup à une obligation préexistante ; que l’hypothèque légale
naît toujours en même temps que l’engagement de la femme
( art. 2134 C. civ. ) et que, si dans l’espèce le créancier antérieur
du mari en réclame le bénéfice, ce n’est qu’à la suite d’une
subrogation, laquelle n’est nullement visée par l’article.

5° Que si, lato sensu, le mot nantissement s’applique aux
238 CHAPITRE III
immeubles comme aux meubles, il doit être entendu dans un
sens plus restreint lorsqu’il est employé, ainsi que dans l’art.
446, par opposition aux termes d’hypothèque et d’antichrèse
et ne désigne alors que le nantissement mobilier.

Ainsi l’autorisation maritale n’est pas nulle de plein droit.
Voyons du moins si elle ne peut pas être annulée par application
des art. 1167 C. civ. et 447 C corn.

Pont estime que les créanciers peuvent invoquer l’art. 1167
C. civ., puisqu’il leur permet de faire révoquer les actes passés
par leur débiteur en fraude de leurs droits. En théorie pure
cette manière de voir est admissible, mais en pratique l’on
arrivera bien rarement à obtenir la nullité en vertu de l’action
Paulienne. L’art. 1167 constitue le droit commun. Malgré la
législation spéciale qui régit les commerçants, on peut l’invoquer
contre les actes qu’ils ont passés ; mais alors on doit faire
abstraction de leur qualité de commerçants et les considérer
comme de simples particuliers. Si la loi a établi des dispositions
spéciales en matière de faillite, lorsque l’on veut les compléter
parles textes du Code civil, on doit conserver à ces textes
la portée et la signification qu’ils ont d’après le droit civil.
Ce point établi, il est incontestable que si, au lieu d’être en
présence d’un failli, on était en présence d’un débiteur en déconfiture,
l’on songerait rarement à invoquer l’action Paulienne
contre l’autorisation de le cautionner qu’il aurait donnée à sa
femme, puisque dans la déconfiture il est permis de conférer
des garanties pour les dettes préexistantes.

En ce qui concerne l’art. 447 C. com., nous ne voyons
aucun motif d’en repousser l’application. Toutes les conditions
par lui requises se trouvent réunies quand la femme a eu
connaissance de la cessation des paiements lors de son engagement.


Nous supposons par hypothèse que la cessation des paiements
existe, il ne reste qu’à montrer que l’acte incriminé a
HYPOTHÈQUES LÉGALES 239
été passé par le mari et qu’il est à titre onéreux. Or,
quel est l’acte incriminé ? C’est l’autorisation de s’obliger
donnée par le mari à sa femme, autorisation sans laquelle
celle-ci aurait été incapable de contracter. Cette autorisation
n’est-elle pas à titre onéreux, puisqu’elle a eu pour conséquence
d’obliger le mari à indemniser sa femme dans la mesure où
elle s’est portée caution ? Il est vrai que s’il a désormais
deux créanciers, sa dette reste la même ; il n’est obligé de la
payer qu’une seule fois. Mais, tandis qu’il n’était tout d’abord
tenu que chirographairement, il pourra désormais être poursuivi
hypothécairement.

Le mari a conclu avec la femme une convention de cautionnement,
par son exécution il s’est trouvé engagé envers elle ;
aussi l’article 447 ne peut-il être invoqué que si la femme a
connu la cessation des paiements.

Le créancier est également intéressé à ce que la femme soit
autorisée, puisque c’est avec elle qu’il a traité. Ne faudrat-il
pas aussi exiger chez lui la connaissance de la cessation
des paiements. Nous ne le pensons pas. Il est demeuré étranger
à l’acte par lequel le mari a habilité sa femme à le cautionner.
Ce n’est pas avec lui que le failli a traité ; vis-à-vis
de lui le failli n’a pris aucun engagement. Il peut paraître rigoureux
que ce créancier soif privé du bénéfice du cautionnement
et de la subrogation à l’hypothèque légale, alors qu’il ignorait
la cessation des paiements ; mais il n’a pas à se plaindre, car,
pendant la période suspecte, il ne pouvait recevoir aucune
garantie de la part du débiteur. Il se trouve dans la situation
où il aurait été s’il avait obtenu une hypothèque conventionnelle.


Du reste, s’il échappait à l’application de l’article 447, il ne
serait pas pour cela assuré de jouir de l’hypothèque légale de
la femme en qualité de subrogé. Le principe de l’égalité est une
des bases de l’organisation de la faillite. Les rédacteurs de la
240 CHAPITRE III
loi de 1838 l’ont considéré comme la sauvegarde du crédit
commercial et ont voulu en assurer l’observation rigoureuse.
Non seulement dans les articles 446 et 447 ils ont défendu au
débiteur de conférer des garanties pour des dettes préexistantes
et permis aux juges d’annuler les actes à titre onéreux passés
avec des tiers qui connaissaient la cessation des paiements ;
mais encore dans les articles 597 et 598 ils ont interdit aux
créanciers de s’assurer un avantage au préjudice de l’actif de la
faillite. L’observation de cette dernière prohibition est édictée
sous une sanction sévère. Tout créancier qui la viole encourt
une double peine : la nullité de l’acte auquel il a concouru et
une condamnation pénale à la prison et à l’amende. Les articles
597 et 598 sont ainsi le complément des articles 446 et 447.
Dire que le débiteur est incapable d’avantager un de ses créanciers
et que le créancier ne peut profiter d’aucun avantage,
c’est le plus sûr moyen de conserver intact le gage de la
masse. Que le créancier ait directement traité avec le débiteur,
ou qu’il ait eu recours à diverses combinaisons, peu importe ;
il ne parviendra pas à détourner une partie de l’actif.

Les termes de la loi sont formels, l’intention du législateur
non équivoque. L’on peut dire en toute vérité que chaque fois
qu’un créancier obtiendra une garantie qu’il n’avait pas primitivement
stipulée, le texte de la loi sera violé et son esprit
méconnu.

Nous avons admis que l’engagement de la femme pouvait
être annulé parce qu’il avait été pris sans autorisation valable.
[1 faut aller plus loin et décider, avec Bédarride, que le cautionnement
est radicalement nul comme obtenu au mépris des arti
clés 597 et 598 C. corn. (1) 

Ces articles prohibent tout traité duquel résulterait en faveur

(1) Traité des faillites et banqueroutes, 1.1, p. 212 et s. n° 123 ter.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 241
d’un créancier un avantage au préjudice de l’actif du failli."
Nous savons déjà que leur violation entraîne une condamnation
pénale et la nullité du traité.

De l’examen des conditions d’application et des effets de ces
textes résultera la preuve que la nullité s’étend non seulement
à l’hypothèque et à la subrogation, mais encore à l’engagement
de la femme.

Les conditions d’application sont déterminées par l’article
597, auquel se réfère l’article 598. Il semble bien que ce dernier
reçoive son application dans tous les cas où l’autre est
applicable, et seulement dans ceux-là. La réparation civile ne
serait, e.i quelque sorte, que le complément de la répression
pénale. Cependant, comme ces deux articles édicfent des sanctions
de nature différente, nous aurons à rechercher si l’action
civile est tellement liée à l’action pénale, qu’elle ne puisse être
exercée que lorsque cette dernière pourrait l’être.

L’article 597 décide que le créancier « qui aura fait un traité
particulier duquel résulterait en sa faveur un avantage à la
charge de l’actif du failli, sera puni correctionnellement d’un
emprisonnement qui ne pourra excéder une année, et d’une
amende qui ne pourra être au-dessus 1 de 2,000 fr. » De ces
termes, il résulte que trois conditions sont nécessaires :

1° Il faut qu’un traité soit intervenu et que le créancier ait
figuré dans ce traité. Peu importe, du reste, que le traité soit
simple ou complexe , qu’il ait été fait directement avec le failli
ou avec toute autre personne. Il est prohibé par cela seul
qu’il est l’oeuvre du créancier et qu’il réunit les deux conditions
suivantes :

2° Qu’il ait profité au créancier ;

3° Qu’il ait causé un préjudice à la masse en diminuant
l’actif du failli.

A ces trois conditions, il faut en ajouter deux autres. L’une

dérive implicitement de l’ensemble dû texte, l’autre des principes.


4° Il faut que le commerçant soit, au moment du traité, sinon
en état de faillite déclarée, tout au moins en état de faillite
virtuelle, c’est-à-dire qu’il ait cessé ses paiements. Cette condition
n’est pas exprimée directement dans le texte, mais elle
ne saurait être contestée. Elle résulte implicitement des termes
de l’article 597 qui parle de failli, de délibérations de la faillite,
dévote des créanciers, d’actif du failli, de syndics. Ce sont là
des expressions qui ne se comprendraient pas si la faillite
n’était pas déclarée, ou s’il n’y avait pas les motifs de la déclarer.
Leur ensemble suppose que la cessation des paiements
existe. Du reste, cet article placé au livre des faillites et banqueroutes
ne peut frapper que des actes contraires aux règles
des faillites, et nous savons que les actes à titre onéreux ne
peuvent pas être critiqués lorsqu’ils sont intervenus avant la
cessation des paiements (art. 447). Enfin, les dispositions des
articles 597 et 598 sont destinées à maintenir l’égalité entre
créanciers, et il n’y a lieu d’assurer cette égalité qu’entre les
créanciers d’un débiteur en état de cessation des paiements (1).

(1) V. Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° 3092, p. 902 ; Bravard-Yeyrières,
Traité de dr. corn., t. 6, p. 122. — Bordeaux, 29 février 1888,
S. 89, 2, 125 ; Cas. req., 26 mars 1888, S. 88, 1, 461.

Il est de jurisprudence constante que les articles 597 et 598 ne
sont pas applicables aux avantages particuliers consentis parle débiteur
antérieurement à la cessation des paiements. V. Cas. crim.,
17 novembre 1870, S. 71, 1, 62 ; Lyon, 20 janvier 1869, S. 69, 2, 68 ;
Cas., 22 août 1866, S. 66, 1, 389 ; Paris, 15 décembre 1863, S. 64, 2,
39 ; Orléans, 8 novembre 1859, J. P. 1860, 408 ; Cas., 8 janvier 1855,
S. 56, 1, 801 ; Paris, 27 décembre 1854, D. 53, 5, 216 ; Cas., 8 août
1848, S. 48, 1,60 ; 2 juin 1849, S. 50, 1, 620 ; 4 juillet 1854, S. 35, 1,
785 ; Aix, 5 mai 1845, D. 45, 2, 136 ; Paris, 21 avril 1845, D. 45, 2,
138 ; 30 mars 1843, S. 43, 2, 419 ; 11 janvier 1844. S. 44, 2, 479.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 243
Dès que la cessation des paiements existe, on doit s’efforcer
de la maintenir.

5° Une dernière condition, à laquelle l’article 597 ne fait
même pas allusion, résulte des principes admis en matière criminelle.
H faut que le créancier ait connu la cessation des paiements
et qu’il ait participé au traité au mépris de cette connaissance.
En d’autres termes, il faut qu’il ait agi sciemment,
sachant qu’il s’assurait un avantage illégitime au préjudice de
la masse. S’il n’avait pas eu cette connaissance, l’élément intentionnel
du délit n’existerait pas, et, par suite, il ne saurait y
avoir, au point de vue de la loi pénale, ni délit ni répression Cl).

Après avoir édicté une peine contre le créancier dans l’article
597, le législateur, dans l’article suivant, prononce la
nullité du traité intervenu. Il no dit pas à quelles conditions
cette nullité sera subordonnée. Sur ce point il semble se
référer à l’article, 597, auquel l’article 598 se relie d’une façon
très étroite par l’expression « en outre.  » Les conditions
d’application paraissent donc, a priori, devoir être les mêmes
dans tous les cas, soit que l’on poursuive la répression pénale,
soit que l’on demande la réparation civile. Il ne saurait sur ce
point exister aucun doute eu ce qui concerne les quatre premières.
Elles résultent du texte de l’article 597 ; elles sont indispensables
pour la recevabilité de l’action civile. En ce qui
concerne la dernière, nous devons la déclarer inutile. Elle n’est
pas énoncée dans l’article 597 ; elle est commandée par les
principes du droit criminel et c’est seulement à l’article 597
que se réfère l’article 598. Bien que les conditions imposées
directement par l’article 597 fussent réunies, si la cinquième
manquait, il ne saurait y avoir délit ; mais il est certain
qu’un acte, quoique ne constituant pas un délit, parce que

(1) V. Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° 3092, p. 902 ; Bordeaux, 29 février
1888, S. 89, 2, 123.
244 CHAPITRE III
l’élément intentionnel fait défaut, peut néanmoins engendrer la
responsabilité civile (1). Nous devons compléter l’article 598
par l’article 597, mais uniquement par lui, et non par les principes
du droit criminel. Si ces principes s’imposent lorsqu’il
s’agit de qualifier un acte délit et de le punir comme tel, ils
sont sans valeur lorsqu’on recherche quelle est, au point de
vue civil, la valeur de l’acte. Il faut considérer l’article 598
comme si les conditions exprimées dans l’article précédent s’y
trouvaient reproduites et lire: les conventions desquelles résulterait
en faveur d’un créancier un avantage à la charge de
l’actif de la masse, seront déclarées nulles. Si le texte était
ainsi libellé, nul doute que la connaissance delà cessation des
paiements ne parût indifférente.

La nullité est absolue ; elle n’est pas couverte par l’exécution
du traité ; elle peut être demandée par tout intéressé, même
parle failli. Cette conséquence montre jusqu’à quel point le
législateur a poussé le désir d’égalité, puisqu’il permet à
quiconque aurait consenti certains avantages d’en demander
la révocation.

Enfin, et ceci a pour nous un intérêt tout particulier, la
nullité existe à l’égard de toutes personnes. Le traité disparaît
dans son ensemble, il n’en reste nulle trace, il est considéré
comme non avenu, et censé n’avoir jamais existé.

Ces notions connues, il est facile de voir que le traité par
lequel la femme cautionne un créancier et le subroge à son
hypothèque légale, tombe sous le coup de l’article 598. N’en
résulte-t-il pas un avantage au profit du créancier, puisqu’il
n’avait qu’une créance chirographaire contre un commerçant
en état de cessation des paiements, et que désormais il aura
une créance garantie par une caution et une hypothèque ? N’en
résulte-t-il pas un préjudice pour la masse, qui sera primée par

(1) V. Laborde. Cours de d.roit criminel^ n°s 147 et suiv.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 245
le créancier ? Il ne peut y avoir aucun doute sur ce point.
Nous sommes bien dans les termes des articles 597 et 598
combinés (1).

Le traité, frappé de nullité, le sera dans son ensemble et à
l’égard de toutes les parties. Non seulement la subrogation et
l’hypothèque disparaîtront, mais encore la femme sera dégagée
de son obligation envers le créancier.

Cette dernière conclusion est repoussée par M. Orllieb,
sous prétexte que de l’engagement personnel de la femme
envers le créancier, il ne peut résulter aucun avantage à la
charge de l’actif du failli (2). C’esUme conséquence du système
de cet auteur qui, après avoir séparé l’hypothèque de l’engagement
et proclamé la nullité de l’hypothèque, se demande ensuite

(1) Il peut arriver dans certains cas spéciaux que la masse ne
subisse aucun préjudice à la suite du cautionnement de la femme
et de la transmission de son hypothèque au créancier. Alors
l’article 598 ne recevra pas son application. C’est ce qu’a décidé la
Cour de Bordeaux, dans une espèce très favorable, le 29 février 1888
(S. 89, 2, 125). Voici en quels termes elle s’exprime : « Attendu, en
ce qui concerne la seconde condition (que l’avantage résultant du
traité soit à la charge du failli) , qu’on ne saurait décider que le cautionnement
de la dame Tempier ait eu pour conséquence d’aggraver
les charges de la faillite ; qu’en effet, d’une part, il est établi que la
dame Tempier n’a été admise au passif de la faillite que comme chirographaire
et, qu’en outre, Grégoire et Cio n’ont pas produit à celte
faillite ; que, d’autre part, il est reconnu que la dite dame n’a pas eu
à recourir à son hypothèque légale, son mari n’ayant pas d’immeubles
pour en répondre ; qu’il s’ensuit que le recours qui lui était
ouvert par l’article 1431 C. civ., ne pourrait aboutir qu’à une simple
participation aux dividendes de la failli Le, aux lieu et place du créancier
cautionné ; que, dès lors, le cautionnement est sans influence sur
la niasse à laquelle il n’importe que ce soit le créancier ou sa caution
qui réclame le dividende. »

(2) Ortlieb, note sous Nancy, 19 mars 1879, S. 79, 2, 113.
246 CHAPITRE III
quelle est la valeur de l’engagement. Il est évident que dans
son opinion aucun préjudice ne peut résulter pour la masse du
cautionnement de lafemme et que la condition sine qua non de
l’article 598 fait défaut. Il ne saurait en être ainsi à nos yeux,
puisque nous avons admis que l’on ne pouvait pas séparer
l’obligation de l’hypothèque. Pour nous, toutes les fois que la
femme cautionne son mari, il en résulte forcément un préjudice
pour la masse.

Reprenant la même idée que M. Ortlieb, la Cour de cassation
a décidé « que si, par application des articles 597 et 598
C. com., ces obligations et subrogations ont pu être déclarées
sans valeur par l’arrêt attaqué à l’égard de la masse de la
faillite de François, comme ayant été consenties à la charge de
l’actif de la faillite en connaissance de la cessation des
paiements préexistante, lesdites dispositions de loi sont sans
application au règlement des rapports entre la femme du failli
et le créancier, à l’égard duquel elle s’est engagée « (1). Cette
théorie ne saurait être acceptée. En présence des termes formels
de l’article 598, qui déclare que les conventions seront
nulles à l’égard de toutes personnes, il est impossible de faire
une distinction, et de décider avec la Cour de cassation que la
nullité n’existera qu’au regard de la masse. Ce serait violer
trop ouvertement la loi.

Nous arrivons à cette conclusion, que la femme qui cautionne
une dette préexistante de son mari, alors que celui-ci
avait déjà cessé ses paiements, ne fait pas un acte valable. Les
créanciers peuvent attaquer ce cautionnement, soit en vertu
des articles 1167 C. civ. et 447 C. com., soit en vertu de l’article
598 du Code de commerce.

Si nous laissons de côté l’article 1167, dont l’application
(1) Cas. civ., 27 avril 1881, S., 81, 1, 393.HYPOTHÈQUES LÉGALES 247
sera excessivement, rare, nous constatons que les autres deux
ne présentent pas la même utilité. A plusieurs points de vue,
l’article 598 est plus avantageux que l’article 447. D’abord,
l’article 447 ne peut s’appliquer que si la femme connaissait
la cessation des paiements ; cette condition n’est pas exigée
par l’article 598. En second lieu, l’article 447 donne aux juges
un large pouvoir d’appréciation et laisse à leur conscience le
soin de décider si la nullité sera prononcée ou non. Au contraire,
l’article 598 leur fait un devoir de la prononcer. La
nullité de l’article 447 est facultative, celle de l’article
598 est impérative. Enfin, la nullité de l’article 598 peut être
demandée par tout intéressé et par le failli lui-même, tandis
que celle de l’article 447 ne peut l’être que par la masse représentée
par les syndics.

L’engagement de la femme une fois annulé, il ne reste plus
trace ni de l’hypothèque, ni de la subrogation. L’opération,
savamment combinée entre la femme, le mari et le créancier,
ne produit aucun effet (1).

(1) Il reste, sur cette question si délicate, à dire quelques mots
d’une opinion que M. Labbé croit trouver consacrée par deux arrêts,
l’un de la Cour de Nancy, du 19 mars 1879 (S. 79, 2, 113) , l’autre de
la chambre civile de la Cour de Cassation, du 27 avril 1881
(S. 81, 1, 393). — (V. note sous Cassation, 27 avril 81). Dans cette
opinion il faudrait distinguer, suivant que la femme qui s’oblige
envers un créancier et le subroge dans son hypothèque légale, a ou
n’a pas d’hypothèque pour des causes antérieures à la cessation des
paiements. Dans le premier cas elle fait un acte parfaitement valable,
puisqu’elle dispose de ses biens. Dans le second, lorsqu’elle suscite
une hypothèque sur les immeubles de son mari pour en transférer
le bénéfice au créancier, elle participe à une fraude, et son acte disparaît
dans la répression de la fraude. En conséquence, « il faut
donc séparer l’obligation en deux parties, maintenir l’obligation dans
la mesure où elle grève l’avoir propre de la femme au profit du créan-
248 CHAPITRE III
Il est possible que l’intervention de la femme ne se produise
pas toujours de la même manière.

Elle peut cautionner purement et simplement une dette préexistante
de son mari, sans subroger le créancier dans son
hypothèque légale. Au lieu de deux opérations, cautionnement
et subrogation, il n’en existera plus qu’une seule, le cautionnement ;
mais dans cette combinaison, comme dans la précédente,
le préjudice de la masse sera toujours le même. Ce qui
lui nuit, c’est l’existence de l’hypothèque, et l’hypothèque naît
de l’engagement de la femme.

cier, anéantir l’obligation en tant qu’elle est un expédient employé
pour faire passera ce créancier, au détriment des autres, une partie
de l’actif de la faillite. » Telle est, d’après Labbé, la théorie de ces
deux'arrêts. Cette analyse est inexacte. La Cour de Nancy, après
avoir annulé l’hypothèque légale par application de l’article 447, a
également annulé l’engagement de la femme, sous le prétexte qu’elle
ne pouvait pas être tenue lorsqu’elle était privée de l’hypothèque.
La Cour de Cassation appelée, sur pourvoi, à se prononcer sur l’arrêt
de la Cour de Nancy, admet que, par application des articles 447 et
597 C. com., l’obligation et la subrogation ont pu être à bon droit
déclarées sans valeur à l’égard de la masse de la faillite. Elle se
sépare de la Cour de Nancy lorsqu’il s’agit de fixer le sort de l’obligation
dans les rapports du créancier et de la femme, et, sur ce
point, casse l’arrêt dont était appel, pour ce motif, que les dispositions
précitées étaient sans application au règlement des rapports
entre la femme du failli et le créancier, et que la validité de l’obligation
de la femme à l’égard du créancier n’est pas subordonnée
à l’efficacité du recours que la loi lui accorde sur les biens de son
mari. La jurisprudence consacrée par cet arrêt de la Cour de Cassation
est que la femme reste obligée envers le créancier et que,
cette obligation étant valable, toutes les garanties autres que l’hypoIhèque
légale résultant de l’engagement de la femme envers le
créancier, doivent produire leurs effets ordinaires. Ainsi, si la femme
a constitué des hypothèques sur des immeubles à elle propres, ou
si elle a cédé l’hypothèque qu’elle avait contre son mari pour des
HYPOTHÈQUES LÉGALES 249
M. Poignard (1) , qui applique l’article 598 C. com. à l’hypothèque
légale lorsqu’elle est transférée au créancier par voie
de subrogation, estime, au contraire, qu’il est sans effet dans
cette nouvelle hypothèse. « La masse, dit-il, va se trouver
ainsi protégée, mais en une mesure seulement ; car la femme,
si elle avait cautionné son mari, aurait droit à une hypothèque
légale qu’elle opposerait valablement à la masse, à supposer
bien entendu qu’il n’y ait pas eu, de sa part, de subrogation. »
Il pense qu’il y a là une lacune regrettable dans notre législation
moderne. Si elle existait réellement et si on ne pouvait la
combler, elle serait plus que regrettable ; elle suffirait à elle
seule à renverser tout le système de protection laborieusement
édifié par les législateurs en faveur de la masse. Le principe de
l’égalité serait battu en brèche ; par l’intervention de la femme
on arriverait à en paralyser les effets. Que le créancier exige
la subrogation ou qu’il se contente de l’engagement personnel

causes antérieures, le créancier pourra se prévaloir de ces hypothèques
 ; de même, en dehors de toute garantie, il pourrait poursuivre
l’exécution de sa créance sur les biens personnels de la femme.
La Cour de Cassation ne dit nullement que l’obligation n’est valable
que pour partie. Elle admet qu’elle est valable pour le tout, mais
que certaines garanties doivent être annulées.

Il résulte des explications précédentes, que la théorie de la Cour
de Cassation est fausse. Celle que lui suppose Labbé n’est pas
meilleure. De deux choses l’une : ou bien la femme a été capable de
s’obliger et son obligation est entièrement valable, ou bien elle a été
incapable, et alors elle n’a pas pu s’obliger. Il est impossible d’admettre
une opinion intermédiaire. Soutenir que l’obligation est valable
dans la mesure où la femme a des biens pour en répondre et nulle
pour le reste, ne serait-ce pas aboutir à cette conclusion absurde que
la capacité de s’obliger se mesure à la fortune personnelle de chaque
individu ? Il serait plaisant de soutenir que celui qui ne peut pas
payer ses dettes n’avait pas la capacité de les contracter.

(1) Thèse de doctorat, Paris, 1887, p. 238.
17250 CHAPITRE III
de la femme, le préjudice ne sera-t-il pas le même pour la
masse si l’engagement est valable et si l’hypothèque légale qui
en résulte lui est opposable ?

Mais la masse n’est pas désarmée contre cette nouvelle combinaison.
Pour nous, qui avons directement annulé l’engagement
de la femme sans tenir compte de la subrogation ultérieure,
les raisons de décider sont dans cette hypothèse les
mêmes que dans l’hypothèse précédente ; la solution doit être
identique. Nous appliquerons les art. 1167 C. civ., 447 et 598
C. com. Pourquoi n’en serait-il pas ainsi ? Le mari, en donnant
son consentement, n’aura-t-il pas pris part à l’acte parce
qu’il n’y aura pas eu de subrogation ? N’aura-t-il pas désormais
deux créanciers au lieu d’un et ne sera-t-il pas tenu hypothécairement,
tandis qu’il n’était tenu que chirographairement ?
D’un autre côté, le cautionnement de la femme ne fait-il pas
éprouver un préjudice à la masse qui sera primée par l’hypothèque
légale née de ce cautionnement, ne procure-t-il pas un
avantage au créancier qui, désormais, aura deux débiteurs au
lieu d’un ?

Ce n’est pas seulement à l’occasion de dettes préexistantes
que la femme peut intervenir. Elle peut encore garantir les
dettes actuellement contractées par son mari, soit en se portant
caution, soit en s’engageant solidairement avec lui. Dans
ce second cas comme dans le premier, nous savons que vis-àvis
de lui elle n’est réputée s’être engagée que comme caution.

Elle acquiert donc toujours, par le fait de son intervention,
le droit à une indemnité, et, par suite, une hypothèque
légale, dont elle peut faire passer le bénéfice au créancier
au moyen d’une subrogation. Cette hypothèque et cette subrogation
sont-elles valables ?

Il est à remarquer que, malgré la cessation des paiements,
le commerçant aurait pu valablement consentir une hypothèque
HYPOTHÈQUES LÉGALES 251
en garantie de sa nouvelle dette. Cette constitution serait tombée
seulement sous le coup des articles 1167 C. civ. et 447
C. com. Il ne l’a pas fait. Au lieu d’une hypothèque conventionnelle,
le créancier a obtenu la subrogation à l’hypothèque
légale ; il peut même avoir cumulé le double bénéfice d’une hypothèque
conventionnelle et de l’hypothèque légale. En faveur
du maintien de l’hypothèque légale, nous retrouvons les mêmes
raisons qui ont fait admettre la validité de l’hypothèque conventionnelle.
La concession de ces garanties n’est pas le résultat
d’une intention de libéralité ; c’est une condition de la
livraison des deniers. L’on doit, en principe, décider que
l’hypothèque, soit légale, soit conventionnelle, a pu être valablement
constituée. Ni l’une ni l’autre n’assurent au créancier
un avantage au préjudice de la masse. Celle-ci n’a pas
été lésée, car si son gage se trouve diminué par la naissance
de l’hypothèque, il est reconstitué par l’entrée des deniers dans
la caisse du commerçant.

Cependant nous avons admis que l’hypothèque conventionnelle
tombe sous le contrôle des magistrats et que ceux-ci
peuvent, sinon l’annuler isolément, du moins annuler dans son
ensemble l’acte qui confient à la fois la convention de prêt et
la constitution d’hypothèque. Il faut leur reconnaître un droit
analogue lorsqu’il s’agit d’une hypothèque légale. Us ne pourront
pas annuler l’hypothèque seule, mais ils pourront frapper
dans son ensemble l’acte qui contient convention de prêt, cautionnement
de la femme et subrogation.

Pour appliquer l’art. 447 C. com., il suffira que le créancier
ait connu la cessation des paiements. S’il l’a connue, la convention
intervenue entre lui et le commerçant est annulable,
et comme le cautionnement n’est qu’un accessoire de la créance
principale, il doit disparaître avec elle. Du reste, la femme n’a
aucune plainte à formuler ; elle est relevée purement et simplement
d’une obligation qu’elle avait contractée.
252 CHAPITRE III
La solution est la même dans le cas où la femme se contente
de s’obliger envers le créancier sans lui céder son hypothèque.

Après cette longue étude sur la question capitale du sujet,
l’on peut ainsi résumer la situation. La femme, incapable de
cautionner une dette antérieure du mari, peut garantir une
dette nouvelle ; cependant dans ce dernier cas son engagement
est susceptible d’être annulé par application des art. 1167
C. civ. et 447 C. com.

Que penser de cette conclusion ? La femme sera le plus
souvent empêchée malgré sa bonne volonté de venir au secours
de son mari. Elle ne peut pas s’obliger envers des créanciers
antérieurs. Il est vrai que si elle se contentait de cautionner
son mari sans céder son hypothèque et sans produire dans
l’ordre, la masse n’aurait aucun intérêt à provoquer la nullité
de son engagement. Mais quel parti prendra-t-elle lors de la
liquidation ? S’abstiendra-t-elle d’invoquer sa garantie et
consentira-t-elle à supporter les conséquences de son engagement
sans profiter du recours efficace que la loi lui accorde
sur les immeubles du mari, ou bien demandera-t-elle à être
colloquée à son rang en vertu de son hypothèque ? L’on n’en
sait rien. Que de femmes, ayant la ferme intention de sacrifier
leur fortune pour sauver leur mari d’un désastre imminent, ne
chercheront, une fois le mal irréparablement accompli, qu’à
perdre le moins possible. Placés en présence de cette incertitude,
les créanciers ne tiendront nul compte du cautionnement.

Il reste cependant à la femme deux moyens de venir en
aide à son mari. Elle peut cautionner des dettes nouvelles ou
bien fournir elle-même l’argent nécessaire au maintien des
affaires. Mais il n’est pas toujours facile de trouver des prêteurs,
et la plupart du temps si la femme consent à cautionner
son mari, c’est qu’elle n’a pas des sommes disponibles à lui
offrir. Que faire alors ?A-t-elle des biens, meubles ou immeubles
 ? Elle peut les vendre, mais la vente demande du temps.
HYPOTHÈQUES LÉGALES 253
N’a-t-elle que des créances contre son mari ? Elle est réduite à
l’impuissance, à moins qu’elle n’emprunte elle-même en son
nom personnel.

De quelque côté que l’on envisage la situation, il s’écoulera
toujours un certain délai avant que la femme puisse venir en
aide à son mari et ce délai peut être fatal ; car la faillite peut
tout à coup être prononcée à la requête des créanciers ou
même d’office si la gène devient apparente.

Une réforme dans cette matière serait utile. L’on pourrait,
par exemple, revenir au principe adopté par la majorité des
auteurs qui ont écrit sous l’empire du Code de commerce, et
décider que pendant la période suspecte la femme aura une
hypothèque légale pour les créances qu’elle acquerra contre
son mari pour des causes indépendantes de sa volonté, et qu’elle
n’en aura pas pour les obligations par elle contractées dans
l’intérêt du mari. Il n’y aurait alors nul inconvénient à lui
permettre de s’engager envers les créanciers antérieurs et de
leur céder l’hypothèque qu’elle peut avoir pour des causes
antérieures. Lorsqu’elle vient au secours de son mari il est bon
qu’elle le fasse à ses risques et périls. Cependant si elle ignorait
la cessation des paiements, il n’est pas juste de la laisser
sous le coup d’un engagement qu’elle n’a peut-être pris
qu’en considération du recours garanti par une hypothèque
qu’elle croyait exercer contre son mari. Alors de deux choses
l’une : ou bien elle a cautionné une dette nouvelle du mari et il
n’y a pas grand inconvénient à lui laisser acquérir une hypothèque,
puisque le créancier aurait pu en obtenir une du débiteur,
ou bien elle a accédé à une obligation antérieure, alors en la
privant de son hypothèque on doit la relever de son engagement.
Le créancier en souffrira, mais ce n’est pas à lui à se plaindre.
Il n’a exigé au moment du prêt aucune garantie. De même que
le débiteur ne peut plus lui en fournir à partir de la cessation
des paiements et dans les dix jours antérieurs (art. 446 C. com.) ,
•254 CHAPITRE III
de même il ne pourra pas s’en procurer par l’intermédiaire de
la femme lorsque, en définitive, ces garanties seraient constituées
sur les biens du commerçant (1).

Cette réforme, si désirable pourtant, n’est pas sur le point
d’aboutir. Parmi les nombreux projets présentés sur la réorganisation
de la faillite, aucun ne la demande. Il est regrettable
que cette question n’ait pas été aperçue, elle a pu paraître spéciale
 ; cependant, à cause des nombreuses combinaisons frauduleuses
auxquelles donne lieu l’hypothèque légale, elle s’est
fait une place importante dans la théorie délicate de la faillite.
Espérons que dans la discussion des projets présentés, elle
surgira tout à coup et prendra le rang qui lui convient.

L’intervention législative aurait un autre avantage : celui de
faire cesser toutes les controverses et d’éviter les nombreux
procès auxquels donnent lieu la difficulté d’interprétation et la
diversité des opinions. La jurisprudence, il est vrai, paraît
fixée ; mais, sur une question si importante, Tonne peut pas se
contenter de l’autorité de la jurisprudence, qui n’est pas immuable
et qui,' l’on en voit des exemples frappants, peut toujours
être modifiée.
(1) V. Thaller, Des faillites en droit comparé, t. 1, p. 398.Chapitre iv
INFLUENCE DE LA FAILLITE SUR L’INSCRIPTION
DES HYPOTHÈQUES

L’hypothèque est valable entre les parties dès qu’elle a été
constituée ; elle forme un droit acquis pour le créancier, et le
débiteur ne peut rien faire pour en paralyser l’exercice.

Mais ce n’est pas entre les parties que l’hypothèque a sa
raison d’être. Elle ne modifie en rien leurs rapports. Qu’elle
existe ou non., le créancier a toujours la faculté de saisir les
biens du débiteur et de les faire vendre pour se payer sur le
prix. Son utilité apparaît seulement au regard des tiers. D’après
l’article 2093 C. civ., tous les créanciers ont des droits
égaux, et, si les biens de leur débiteur sont insuffisants pour
les désintéresser, chacun’ devra subir une réduction proportionnelle
au montant de sa créance. Plus l’écart entre l’actif et
le passif sera considérable, plus le dividende à distribuer sera
petit. L’hypothèque sert à se prémunir contre les dangers de
l’insolvabilité. Elle confère à celui qui en est investi un droit
de préférence et un droit de suite, lui permettant de primer tous
ceux qui n’ont pas de droits réels sur l’immeuble ou qui les
ont acquis postérieurement à lui.

A cause même de l’étendue de ses effets, l’hypothèque constitue
un danger pour les tiers qui traiteront ultérieurement
avec le débiteur. Ceux-ci ont tout intérêt à connaître la situation
exacte de ses immeubles. C’est pour cela que le Code civil a
décidé que l’hypothèque ne leur serait, en principe, opposable
que lorsqu’elle aurait été rendue publique par une inscription
256 CHAPITRE IV
prise sur les registres du conservateur. L’inscription n’est
qu’une simple formalité, mais elle est nécessaire pour vivifier
un droit préexistant, et lui faire produire ses effets au regard
des tiers.

Il n’en a pas toujours été ainsi. Dans notre ancien droit,
comme aussi dans le droit romain, les hypothèques étaient
occultes (1). Le droit intermédiaire, par deux lois du 9 messidor
an III et du 11 brumaire an VII, a inauguré un régime nouveau,
celui de la publicité et de la spécialité. Aucune hypothèque
ne pouvait être opposée aux tiers avant l’inscription.

Le Code civil a maintenu l’inscription des hypothèques
comme condition essentielle de leur efficacité. Mais, en même
temps qu’il reproduisait les principes de la loi de messidor, il
y apportait une dérogation et dispensait d’inscription les hypothèques
légales de la femme mariée, du mineur et de l’interdit.


La loi postérieure du 23 mars 1855 est venue limiter la
portée de cette exception en décidant que ces hypothèques
ne seraient dispensées d’inscription qu’en faveur des femmes
mariées, des mineurs et des interdits. Après la dissolution du
mariage ou la fin de la tutelle, elles doivent être inscrites.
Si elles le sont dans le courant de l’année qui suit la dissolution
du mariage ou la fin de la tutelle, elles produisent effet à la
date qui leur est assignée par l’article 2135 C. civ. Inscrites
après ce délai, elles ne prennent rang qu’à partir du jour de
leur inscription.

(1) Il faut noter cependant que dans certaines provinces du Nord,
appelées pays de saisine ou de nantissement, il existait un régime
hypothécaire tout différent. Dans ces provinces , l’hypothèque ne
pouvait être opposée aux tiers qu’après une inscription sur un registre
à ce destiné. C’est à cette institution que le droit intermédiaire
a emprunté la théorie de la publicité des hypothèques.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 257
Cet aperçu historique explique que, dans l’ancien droit, l’on
ne se soit pas occupé de régler le sort des inscriptions hypothécaires
en cas de faillite, puisqu’à cette époque toutes les
hypothèques étaient occultes. Cette question, qui n’existait pas
autrefois, s’est posée quand le régime de publicité a été consacré
par notre législation. Le Code civil l’a tranchée dans l’art.
2146, où il a décidé que les inscriptions « ne produisent aucun
effet, si elles sont prises dans le délai pendant lequel les
actes faits avant l’ouverture des faillites sont déclarés nuls. »
Lors de sa promulgation, ce délai était fixé par la déclaration
royale du 18 novembre 1702 encore en vigueur, qui
était conçue en ces termes : « Toutes cessions et transports sur
les biens des marchands qui font faillite sont déclarés nuls et
de nulle valeur, s’ils ne sont faits dix jours au moins avant la
faillite publiquement connue. » Plus tard, le Code de commerce
est venu à son tour régler en 1807 l’étendue de la période suspecte.


Il a prononcé la nullité de certains actes faits dans les dix
jours qui précèdent l’ouverture de la faillite (art. 444) , et décidé
que Vouverture de la faillite serait déclarée par le Tribunal
de commerceel caractérisée parla cessation des paiements. La
cessation despaiements pouvait être bien antérieure au jugement
déclaratif de faillite, elle produisait ses effets encore qu’elle
n’eût pas été notoire. On voit par là combien était rigoureuse
la disposition de l’art. 2146, qui frappait de nullité des inscriptions
prises de très bonne foi par des créanciers ayant acquis
régulièrement leur hypothèque et auxquels on ne pouvait
reprocher aucune négligence.

Le Code de commerce ne parlait pas des inscriptions, l’on
en a profité pour conclure qu’il avait implicitement abrogé
l’article 2146, puisqu’il contenait une théorie complète sur la
validité des actes antérieurs à la faillite, et que, s’il défendait
d’acquérir un droit de privilège ou d’hypothèque depuis l’ou-

verture de la faillite ou dans les dix jours précédents, il ne
défendait pas d’inscrire ce droit lorsqu’il était régulièrement
établi (1).

Ce système, imaginé pour atténuer la rigueur de la loi, n’avait
pas prévalu. Il était repoussé par la majorité des auteurs.
Il est, en effet, naturel de penser que dans le Code de commerce
on ne s’était pas occupé du sort des inscriptions, puisqu’il
avait été fixé par avance dans l’art. 2146 C. civ. Ainsi, le
Code civil et le Code de commerce se complétaient réciproquement
sans que les dispositions de l’un eussent anéanti les dispositions
de l’autre (2).

Quoi qu’il en soit de cette controverse, elle se trouve définitivement
écartée par la loi du 28 mai 1838 qui est venue réglementer
à nouveau la matière et a statué dans le nouvel article
448 sur le sort des inscriptions.

I. — ÉTUDE DES DISPOSITIONS DE L’ARTICLE 448 DU CODE
DE COMMERCE.

Les dispositions de l’art. 2146 C. civ. étaient trop rigoureuses,
la loi de 1848 a eu pour but de les modifier dans un
sens favorable aux créanciers hypothécaires. Cette réforme
s’imposait. La dérogation apportée par la nouvelle loi à la
législation précédente, relativement à la constitution des hypothèques,
en nécessitait une en ce qui concerne leur inscription.
D’après l’ancien article 443 C. com., l’acquisition des
hypothèques était prohibée pendant la période suspecte, leur

(1) V. Esnault, Des faillites, 1.1, n° 190.

(2) V. Pont, Des privilèges et hypothèques, t. 2, n° 872, in fine,
p. 835 ; Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 283, note 1.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 259
inscription l’était également par l’art. 2146 C. civ. Le jour où
l’on admit que dans certains cas la constitution d’hypothèques
intervenue pendant la période suspecte serait valable, l’on devait
également décider que l’inscription le serait aussi. Si l’inscription
était demeurée prohibée, la validité des hypothèques
eût été sans portée, car l’hypothèque n’est opposable aux
tiers que par l’inscription. L’art. 448 est une conséquence de
l’art. 446.

Il contient une double règle : 1° il annule toutes ies inscriptions
prises après la déclaration de faillite ; 2° il permet aux juges
d’annuler les inscriptions prises depuis la cessation des paiements
et dans les dix jours antérieurs, si elles ont été requises
plus de quinze jours après la constitution de l’hypothèque.

11 semble, tout d’abord, que l’inscription devrait suivre le
sort de la constitution et que, si la constitution est valable, l’inscription
devrait l’être également. Décider le contraire, c’est
faire dépendre la validité de l’hypothèque d’une simple formalité.
Cependant, l’inscription peut, dans certains cas, présenter
un caractère frauduleux ; alors on ne saurait la respecter, bien
que l’hypothèque ait été valablement constituée. L’on doit réprimer
la fraude, d’où qu’elle vienne. Le but du législateur
est nettement exposé par M.Quenault, rapporLeur à la Chambre
des députés : « Déjà, dit-il, dans les articles446 et447 précédemment
adoptés, la Chambre a tracé une ligne de démarcation
entre les actes qui, à raison du caractère qu’ils présentent
de fraude, de lésion pour la masse, doivent être déclarés nuls,
et ceux qui, pouvant avoir été faits de bonne foi, et sans préjudice
pour la masse, peuvent être déclarés valables ; ceux-ci
même, s’ils exigent encore, pour être pourvus de leurs effets
vis-à-vis d’un tiers, un complément tel que l’inscription des
hypothèques, qui a pour objet de leur donner la publicité,
peuvent être encore, à raison du retard apporté à cette inscription,
l’objet, le moyen de certaines fraudes. En effet, on a

pensé que si l’inscription était retardée, il y aurait moyen
de ménager à un débiteur commerçant un crédit apparent,
mensonger, qui pourrait induire les tiers en erreur sur sa
véritable situation. On a donc senti la nécessité d’ajouter, relativement
à la publicité des hypothèques, une disposition spéciale
qui ne permît pas à un débiteur au-dessous de ses affaires
de conserver un crédit apparent par la complaisance que pourraient
mettre les prêteurs à retarder l’inscription jusqu’à la
veille, jusqu’au jour même du jugement déclaratif de la faillite
 ; on a senti la nécessité d’apporter une limite et une restriction
au droit de prendre inscription sur un débiteur près de
faillir. C’est là l’objet des divers amendements qui ont été proposés
 » (1).

L’on a craint de voir les commerçants consentir des hypothèques
au profit de certains créanciers au moment même du prêt
et obtenir de ceux-ci la promesse de retarder l’inscription. De
cette façon ils auraient conservé leur crédit intact, et, à l’approche
de leur chute, à la veille même de la faillite, une foule
d’hypothèques valables, puisqu’elles auraient été valablement
constituées, auraient subitement apparu et absorbé la majeure
partie de l’actif. Il est vrai qu’en ne s’iuscrivant pas les créanciers
couraient le risque d’être devancés par d’autres ; mais
dans le commerce l’on sait que les hypothèques sont rares. Il
était surtout à craindre que le failli n’eût simulé des dettes,
et donné des hypothèques pour les garantir, afin de s’assurer
plus tard des ressources au détriment de la masse. Dans ce
cas, le créancier apparent, ne courant aucun danger, aurait
tenu son hypothèque occulte aussi longtemps que le débiteur
l’aurait désiré. Ce procédé était de nature à nuire aux créanciers
chirographaires qui ont tout intérêt à connaître la situation

(1) Séance du 3 avr. 1831, Mon. du 4, p. 788.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 261
exacte de leur débiteur. S’ils voient ses immeubles libres de toutes
charges, ils peuvent lui accorder du crédit en comptant sur
eux en cas de désastre. Il ne faut pas que leurs espérances
soient déçues par des manoeuvres frauduleuses. Ceux qui les
pratiquent ou y concourent sont coupables ; le meilleur moyen
de les punir est. de leur supprimer la garantie et de les mettre
au même rang que les créanciers chirographaires, qu’ils ont
voulu frustrer. Ces considérations expliquent que le législateur
ail vu avec défaveur l’inscription prise trop longtemps après la
constitution de l’hypothèque.

Cependant, quelque hâte que l’on ait de faire inscrire une
hypothèque, il est rare que l’on puisse en requérir l’inscription
le jour même où elle aura été constituée. Par la force des choses
il s’écoulera toujours un certain laps de temps entre l’acte
constitutif et la formalité de l’inscription. Si ce laps de temps
est de quelques jours seulement, il témoignera de la diligence
du créancier dont la bonne foi sera présumée ; s’il est trop prolongé,
il arrivera un moment où le défaut d’inscription dénotera,
de la part du créancier, une grave négligence ou même
une coupable connivence. Dans le premier cas, il est de toute
justice de déclarer l’inscription valable ; dans le second, l’article
448 autorise les magistrats à en prononcer la nullité. Mais
à quel moment pourra-t-on accuser le créancier de négligence ?
Il semble que ce soit là une question de fait bien plus qu’une
question de droit, que l’on ne puisse pas a priori fixer un délai
et que l’on doive dans chaque cas laisser aux juges le soin de
décider d’après les circonstances de la cause. Le législateur ne
l’a pas pensé ; il a précisé davantage et déterminé un délai
pendant lequel l’inscription serait toujours prise utilement. Ce
délai est de quinze jours ; mais c’est un délai franc, susceptible
d’augmentation à raison des distances.

L’hypothèque, valablement acquise pendant la période suspecte
et inscrite dans la quinzaine, sera à l’abri de toute
262 CHAPITRE IV
attaque ; si elle est inscrite après ce délai, elle sera susceptible
d’annulation.

Ces dispositions ont été l’une et l’autre l’objet de critiques.
L’on s’est demandé tout d’abord pourquoi fixer à quinze jours
le délai pendant lequel les inscriptions seront prises valablement.
Si l’inscription est faite le seizième jour, est-ce que ce
léger retard impliquera une grande négligence ? Cette objection
est réelle, mais elle peut s’appliquer à toutes les déterminations
de délais. Ici elle est en quelque sorte sans portée ; elle tombe
devant cette double considération, que dans aucun cas on ne
saurait suspecter la bonne foi d’une personne qui a inscrit son
hypothèque dans la quinzaine du titre, et que, si l’inscription
est prise après l’expiration de ce délai, elle n’est pas radicalement
nulle, mais simplement annulable au gré des Tribunaux.


En second lieu, l’on a dit que la différence faite entre créanciers,
suivant la date de l’inscription, n’est pas justifiée et que
l’on devrait permettre d’inscrire une hypothèque légale jusqu’au
jugement déclaratif. Les créanciers ne seront pas plus dignes
de faveur parce qu’ils se seront fait inscrire plus vite. Leur
empressement, au contraire, montre qu’ils étaient au courant
de la situation, qu’ils ont voulu en tirer le meilleur parti
possible et essayer de frauder la masse. Quant aux créanciers
chirographaires ils n’ont pas à se plaindre, puisqu’ils pouvaient
demander eux-mêmes une hypothèque au moment du prêt et
la faire inscrire immédiatement. Ils auraient ainsi pris rang à
leur date. S’ils ne l’ont pas fait, c’est tant pis pour eux (I). Ces
arguments ne paraissent pas entièrement fondés. Il semble
fort difficile d’admettre que l’empressement à s’inscrire dénote
une intention frauduleuse. L’on ne voit pas en quoi une inscrip(1) 
V. Poignard, op. cit., p. 256 et suiv.INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 263
lion rapide pourrait entraîner une présomption de mauvaise
foi. S’il y a fraude, elle ne peut se trouver que dans la constitution
ou dans l’inscription tardive. Est-elle dans la constitution,
nous avons déjà vu quels sont les moyens d’y parer ;
est-elle dans l’inscription tardive, il est tout naturel que les
Tribunaux aient le pouvoir de la réprimer en annulant l’inscription.
Cette annulation profitera aux autres créanciers, qui n’ont
peut-être consenti à traiter avec le commerçant que parce
qu’ils croyaient ses immeubles libres d’hypothèques. S’ils avaient
connu la véritable situation de leur débiteur, il est possible
qu’ils n’eussent point prêté ou qu’ils eussent, eux aussi,
demandé une garantie. Enfin, admettre l’inscription à toute
époque, même à la veille de la faillite, lorsqu’elle est prise pour
garantir des hypothèques bien antérieures, ce serait porter un
rude coup au principe d’égalité et sacrifier entièrement la masse
au profit de quelques créanciers, qui auraient tout au moins
une négligence à se reprocher.

Si nous supposons que la faillite a été déclarée après la
constitution de l’hypothèque, mais avant son inscription, le
créancier se trouvera dans une condition tout à fait défavorable ;
l’inscription sera devenue impossible. Cela résulte du
premier paragraphe de l’article 448, aux fermes duquel « les
droits d’hypothèque et de privilège valablement acquis pourront
être inscrits jusqu’au jour du jugement déclaratif de faillite.
 » Passé ce délai il sera trop tard ; le créancier non inscrit
figurera dans la masse comme chirographaire, quand bien
même au moment de l’emprunt le débiteur lui aurait accordé
une hypothèque. Cette règle est d’autant plus rigoureuse qu’elle
est absolue et s’applique dans tous les cas, quelle que soit
l’époque de la constitution, alors même que le créancier le
plus diligent n’aurait pas encore pu prendre l’inscription.

On a pensé que, si on laissait un délai pour s’inscrire, l’on
favoriserait les créanciers hypothécaires les plus rapprochés
264 CHAPITRE IV
ou les mieux renseignés. Il se serait produit une véritable
course au clocher et les premiers arrivés n’auraient peut-être
pas été les plus dignes d’intérêt. De plus, ce délai aurait été en
quelque sorte un encouragement à la fraude que nous avons
déjà signalée et qui consiste à garder secrète une constitution
de droit réel. Aujourd’hui le créancier est toujours stimulé
à révéler son hypothèque par cette pensée que la faillite peut
éclater et que sa garantie demeurera sans effet, faute d’avoir
été inscrite. Au contraire, s’il avait toujours un délai pour
s’inscrire après le jugement déclaratif, il attendrait avec plus de
calme la suite des événements. Il est vrai qu’en prévision de
celte dernière hypothèse l’on aurait pu décider que l’hypothèque
trop antérieure à la faillite ne pourrait plus être inscrite
après le jugement déclaratif ; l’on aurait ainsi, tout en
réprimant la fraude, sauvegardé les droits très légitimes de
ceux qui ont obtenu l’hypothèque quelques jours seulement
avant le jugement déclaratif. C’eût été compliquer la situation
et favoriser toujours les créanciers présents.

La loi a voulu, en outre, que la situation de chacun au regard
de la masse fût définitivement fixée au moment de la faillite.
De même que nul ne peut après le jugement déclaratif acquérir
une hypothèque, de même nul ne pourra remplir les formalités
voulues pour que l’hypothèque seulement constituée
devienne efficace.

A côté de ces motifs utilitaires MM. Lyon-Caen et Renault
donnent un argument juridique pour légitimer la règle de l’article
448 § 1. « L’inscription, disent-ils, est une sorte de con- •
firmation de l’hypothèque ou du privilège ; il ne saurait intervenir
de confirmation au moment où la naissance de ces droits
est devenue impossible(l)  ». Cet argument ne porte pas, il repose
(1) Lyon-Caen et Renault, t. 2, p. 690, n° 2710.INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 265
sur une erreur de droit. Il est inexact de prétendre que l’inscription
est une confirmation de l’hypothèque. Si le législateur
a exigé pour la validité des hypothèques l’accomplissement
d’une double formalité, la constitution et l’inscription, il a
donné à chacune d’elles une portée spéciale et distincte. L’inscription
est nécessaire pour rendre l’hypothèque opposable
aux tiers ; entre parties elle est sans influence. Dès que la garantie
est constituée, celles-ci sont définitivement liées ; il
n’est au pouvoir du grevé d’en arrêLer l’efficacité par aucun
moyen. L’inscription est une simple formalité tout à fait indépendante
de sa volonté ou de sa capacité ; elle ne produit
envers lui aucun effet, et ne saurait à aucun point de vue être
considérée comme une confirmation. S’il en était autrement
l’on devrait décider que toutes les fois que la constitution
serait impossible, l’inscription ne pourrait plus être prise
utilement. Il n’en est pas ainsi. Supposons qu’au lieu de tomber
en faillite, le grevé devienne incapable ou décède, l’hypothèque,
qu’il aura consentie pendant sa capacité ou avant son
décès, pourra être inscrite postérieurement soit contre luimême,
soit contre ses héritiers qui sont ses représentants et
sont tenus de toutes ses obligations. Cependant si l’on appliquait
la théorie de MM. Lyon-Caen et Renault il faudrait dire
dans ces hypothèses que l’inscription ne pourra pas être prise
du chef de l’incapable ou du de cujus, parce que ni l’un ni l’autre
n’ont la capacité de constituer l’hypothèque au moment où
elle est inscrite.

Connaissant les motifs qui ont inspiré les rédacteurs de la
loi de 1838, nous pouvons aborder le texte et étudier en ellesmêmes
les dispositions de l’article 448.

Cet article s’occupe dans deux paragraphes distincts des
inscriptions et règle différemment leur sort suivant qu’elles
sont prises avant ou après le jugement déclaratif de faillite. Il
laisse soumises au droit commun celles qui sont requises avant
18266 CHAPITRE IV
la période suspecte. Par conséquent nous allons retrouver, en
ce qui concerne l’inscription des hypothèques, les trois périodes
que nous avons déjà déterminées à propos de leur constitution.

La première correspond à la marche régulière et normale
des affaires ; elle se prolonge jusqu’aux dix jours antérieurs à
la cessation des paiements. Les inscriptions prises pendant
cette période sont valables.

La seconde, qui correspond exactement à la période suspecte
de l’article 446, comprend le laps de temps pendantlequel
le commerçant a été en état de cessation de paiements et les
dix jours antérieurs. Elle prend fin avec la déclaration de
faillite. Toutes les inscriptions prises pendant cette période
sont, en principe, valables. « Néanmoins, dit l’article 446, elles
pourront être déclarées nulles s’il s’est écoulé plus de quinze
jours entre la date de l’acte constitutif de l’hypothèque et celle
de l’inscription. » Le paragraphe suivant ajoute un délai complémentaire
de un jour par cinq myriamètres de distance entre
le lieu où le droit d’hypothèque aura été acquis et le lieu où
l’inscription sera faite.

L’inscription prise dans les délais déterminés par l’article
448 est toujours valable. Si elle est prise postérieurement,
les juges ont la faculté de l’annuler. A ne consulter que les
termes de la loi, il semble que les Tribunaux soient investis
d’un pouvoir discrétionnaire absolu ; cependant, ce pouvoir est
tempéré par les principes du droit.

Tout d’abord, les juges doivent motiver leurs décisions. C’est
là une garantie que tout justiciable doit trouver dans les sentences
qui lui font grief ; l’on ne saurait l’en priver. Aussi le
jugement qui annule l’inscription par ce seul motif « eu égard
aux circonstances de la cause », ne remplit pas les conditions
essentielles de toute décision judiciaire. C’est ce qu’a pensé la
Cour de Rouen dans un arrêt du 8 mai 1851 (D. 53, 2, 55).
En second lieu, et c’est là une conséquence de leur obligation
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 267'
de motiver les décisions, les magistrats ne doivent annuler
que lorsqu’il existe des raisons sérieuses. Il ne suffit pas
de la seule expiration du délai de quinzaine pour entraîner
forcément la chute de l’inscription. Mais alors dans quels cas
la faculté de prononcer la nullité devra-t-elle être considérée
comme un devoir qui s’impose à la conscience du juge ? La Cour
de Rouen, dans l’arrêt précité, a décidé qu’il fallait, pour motiver
la nullité, la réunion de deux conditions, l’intention frauduleuse
de la part des créanciers et un préjudice subi par les
tiers. « Attendu, dit-elle, qu’il résulte, tant des dispositions de
l’art. 448 C. com. et de celles des art. 446 et 447, qui le précèdent,
que la discussion qui a eu lieu devant les Chambres,
lors de l’adoption de ces trois articles, que l’annulation de
l’inscription tardivement prise ne doit être prononcée que
lorsque le créancier, par sa tardiveté, a causé un préjudice à la
masse, en ménageant au débiteur un crédit apparent, mensonger,
qui a pu induire les tiers en erreur sur sa véritable situation.
Que cette annulation au profit de la masse est une peine ;
qu’elle ne peut être imposée au créancier que pour des causes
graves et lorsque sa conduite ne peut laisser de doute sur sa
connivence avec le débiteur ou sur sa simple complaisance pour
lui, et sur l’erreur et le préjudice qui en serait résulté pour les
tiers. » La Cour de Colmar s’est prononcée dans le même sens ;
elle exige qu’il soit démontré « que le retard dans l’inscription
a été le résultat d’une fraude concertée entre le failli et
le créancier hypothécaire et que ce retard ait été préjudiciable
à des tiers » (1). Sans doute les tribunaux devront annuler l’inscription
lorsque le retard apporté à s’inscrire sera le résultat
d’une connivence coupable du créancier avec le débiteur
failli ; mais rien ne les oblige à considérer la bonne foi comme

(1) 15 janvier 1862, D. 62, 2, 101.

suffisante pour mettre le créancier à couvert. La simple négligence
peut avoir des conséquences graves pour les tiers ; elle
peut les induire en erreur sur la véritable situation du commerçant
et, par suite, leur causer un préjudice. C’est ce
résultat qu’il faut éviter. Par conséquent, la première mission
du juge devra être de rechercher si par le retard à s’inscrire le
créancier a pu tromper quelqu’un, même involontairement. En
cas d’affirmative et dès qu’un dommage sera constaté, il paraît
de bonne justice et conforme aux intentions du législateur de
prononcer la nullité de l’inscription (1). Cependant, même
alors, les juges conservent leur liberté d’appréciation ; ils
pourront puiser dans les circonstances de la cause des motifs
de maintenir l’inscription ; il en sera notamment ainsi si le
défaut d’inscription dans la quinzaine du titre est dû non à la
connivence ou à une négligence coupable, mais seulement à
des circonstances fortuites ou à un cas de force majeure, en un
mot lorsqu’il est la conséquence d’un empêchement sérieux (2).
La nullité de l’article 448 § 2 est facultative pour le juge ;
elle diffère par là de la nullité de l’article 446, qui a lieu de
plein droit, et se rapproche de celles des articles 447 C. com. et
1167 C. civ. Cependant si elle a ce point de ressemblance avec
ces dernières, elle ne saurait leur être entièrement assimilée.
Elle se sépare de la nullité de l’article 447 qui, bien que facultative
pour le juge, ne peut être prononcée que si le créancier
connaissait la cessation des paiements, cette condition n’étant

(1) En ce sens : Bourges, 9 août 1848, D. 48, 2, 153, et sur pourvoi
Cas. req. 17 avril 1849, D. 49, 1,150 ; Rouen, 16 mai 1857, D. 58, 2,
11 ; Dijon, 7 février 1866, D. 66, 2, 48 ; Alger, 23 juin 1879, D. 80, 2,
33 ; Bravard-Veyrière et Démangeât, Droit commercial, t. 5 , p. 285,
et suiv. (texte et notes)  ; Paul Pont, Des privilèges et hypothèques,
t. 2, n° 888 ; Bédarride, Faillites et banqueroutes, 1.1, p. 223.

(2) V. Bédarride, loc. cit., et Paul Pont, loc. cit.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 269
pas nécessaire pour l’annulation des inscriptions. Cette première
différence en amène une seconde. Tandis que l’article 447
ne s’applique qu’aux actes postérieurs à la cessation des
paiements, l’article 448 permet d’annuler les inscriptions antérieures
prises dans les dix jours qui ont précédé cette cessation.


La nullité de l’article 448 § 2, diffère aussi à un double
point de vue de celle qui résulte de l’article 1167 C. civ. Il est
généralement admis que l’action Paulienne ne peut aboutir
contre les actes à titre onéreux (et la constitution d’hypothèque
est du nombre) qu’à la condition de démontrer à la fois le préjudice
et la fraude. En ce qui concerne l’art. 448 nous venons
de voir que des conditions si rigoureuses ne sauraient être
imposées à la conscience du juge, et que celui-ci peut annuler
l’inscription tardive, par cela seul qu’elle cause un préjudice.
En second lieu, nous verrons plus tard que la nullité de
l’article 448 profite à la masse entière des créanciers, tandis
qu’il est fort controversé de savoir à qui profite la nullité
obtenue en vertu de l’action Paulienne.

Dans la troisième période, qui commence avec le jugement
déclaratif de faillite, les inscriptions ne sont plus possibles. Si
elles sont prises, elles demeurent sans valeur Aucun doute ne
peut s’élever sur ce point en présence de l’article 448 § 1, aux
termes duquel « les droits d’hypothèque et de privilège valablement
acquis, pourront être inscrits jusqu’au jour du jugement
déclaratif de faillite. » Passé ce délai, il sera trop tard(l).
Aucune inscription ne pourra plus être prise sur les immeubles
du failli, alors même que ces immeubles auraient été réinté(1) 

En ce sens : Cas. req., 18 février 1873, D. 74, 1, 166 ; Grenoble,
9 août 1882, D. 83, 2, 100 ; Dal., Code de commerce annoté, art. 448,
n°31.
270 CHAPITRE IV
grés dans son patrimoine sur la poursuite du créancier inscrit ;
le seul fait des poursuites ne peut pas lui assurer un avantage.
En faisant rentrer un bien dans le patrimoine du failli, ce
créancier a seulement reconstitué le gage commun (1).

La nullité de l’article 448 §1, comme celle des art. 446
et 598, est obligatoire ; les juges ne pourraient pas se refuser
à la prononcer. Nous verrons qu’elle n’existe que relativement
à la masse, de même que la nullité de l’art. 446 ; tandis que
celle de l’art. 598 est opposable par toute personne, même
po.r le failli.

L’art. 448 a une portée très générale. L’expression droits
d’hypothèque valablement acquis s’applique sans difficulté à
toutes les hypothèques quelle que soit leur nature. Qu’une hypothèque
soit conventionnelle, judiciaire ou légale, il semble que
toutes les fois qu’elle aura besoin pour produire des effets
d’être inscrite, soit pendant la période suspecte, soit après le
jugement déclaratif de faillite, elle sera toujours soumise aux
dispositions du premier ou du second paragraphe de l’article.

IL — EXCEPTIONS A APPORTER AUX RÈGLES DE L’ARTICLE 443

L’article 448 n’apporte aucune dérogation aux règles qu’il
pose ; il n’en existe aucune formellement consacrée par d’autres
textes. Cependant, quelque absolues que paraissent ces règles,
les auteurs et la jurisprudence n’ont pas hésité à en limiter la
portée. Ils ont trouvé, soit dans de puissantes considérations
pratiques, soit dans des dispositions éparses au milieu des

(lj La question a été ainsi résolue par la Chambre civile de la Cour
de Cassation dans son arrêt du 9 juin 1847 (D. 53, 1, 306).
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 27 J
Codes ou de lois particulières, des motifs suffisants pour soustraire
dans certains cas les inscriptions au système de nullités
organisé par l’art. 448. Ces cas peuvent se classer en deux
catégories. Tantôt l’on a tenu compte du caractère spécial des
immeubles sur lesquels l’inscription est prise, de leur mode
d’acquisition et de la situation juridique qu’ils occupent dans
le patrimoine du commerçant, tantôt l’on a justifié les exceptions
par la nature spéciale de l’inscription et des droits qu’elle
conserve ou vivifie.

Ces dérogations à l’art. 448 n’ont pas toutes la même portée.
Certaines sont générales et s’appliquent à l’inscription sans
distinguer si elle est prise avant ou après la déclaration de
faillite, d’autres sont admises seulement lorsque l’inscription
a été faite pendant la période suspecte, d’autres enfin lorsque
l’inscription a eu lieu après le jugement déclaratif.
Première catégorie. — Exceptions basées sur le caractère spécial
des biens soumis à l’inscription

Dans cette catégorie l’on peut ranger : 1° l’inscription prise
sur des biens nouvellement acquis en garantie d’une hypothèque
constituée sur biens présents et à venir ; 2° l’inscription
prise du chef du précédent propriétaire avant la transcription
de l’acte de vente sur des immeubles acquis par le failli ; 3°
l’inscription prise par les légataires sur les immeubles compris
dans une succession échue au failli.

1° Inscription prise sur des biens nouvellement a-cquis en
garantie d’une hypothèque constituée sur biens présents et à venir.
— D’après l’art. 2129 C. civ., l’hypothèque conventionnelle
ne peut être conférée que sur des biens présents. Cependant
dans un cas particulier l’article suivant apporte une dérogation
à cette règle. « Néanmoins, dit-il, si les biens présents et libres
272 CHAPITRE IV
du débiteur sont insuffisants pour la sûreté de la créance, il
peut, en exprimant cette insuffisance, consentir que chacun
des biens qu’il acquerra par la suite, y demeurera affecté à
mesure des acquisitions. » Des difficultés se sont élevées sur
lepoint de savoir dans quelles conditions la constitution d’hypothèques
sur des biens à venir est possible. Nous n’avons pas
à les examiner. Nous supposons l’hypothèque valablement établie
et pouvant grever des biens à venir au fur et à mesure de
leur entrée dans le patrimoine du débiteur. Pour produire ses
effets à l’égard des tiers elle doit être inscrite, et il est presque
universellement admis que l’inscription primitive sur les biens
présents ne s’étend pas aux biens à venir et ne les frappe
pas au moment de leur acquisition. Pour que l’hypothèque
grève ces biens au regard des tiers, il est nécessaire qu’une
inscription supplémentaire soit prise sur chacun d’eux. C’est
une conséquence de l’art. 2148 5°, aux termes duquel l’inscription
n’est utile que si elle désigne spécialement l’immeuble
sur lequel elle porte. Il n’est dérogé à ce principe qu’au
profit des hypothèques légales ou judiciaires ; les hypothèques
conventionnelles restent dans la règle commune, sans qu’il y
ait à distinguer si elles frappent uniquement sur des biens présents
ou si elles peuvent s’étendre à des biens à venir (1).

Une fois l’hypothèque valablement constituée et l’inscription
primitive prise sur les biens présents, supposons qu’interviennent
la cessation des paiements ou la déclaration de faillite ;
des inscriptions supplémentaires pourront-elles être valablement
prises sur ies biens à venir ?

(1) V. Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil, l. 3, p. 711,
n° 1512 ; Colmet de Santerre continuateur de Demante. Covrs analytique
du Code Napoléon, t. 9, p. 208, n° 121 bis V.: Beaudry-Lacantinerie,
t. 3, p. 745, n° 1276 ; Aubry et Rau, t. 3, n°273 et les références
qu’il donne.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 273
La Cour de Dijon, saisie de la question à propos d’une inscription
prise pendant la période suspecte, l’a tranchée dans
le sens de l’affirmative (1). Les motifs qu’elle donne paraissent,
suffisants. D’une part, le créancier ne peut pas prendre son
inscription supplémentaire sur les biens à venir, tandis que
ceux-ci ne sont pas encore entrés dans le patrimoine du débiteur.
S’il s’est écoulé plus de quinze jours entre l’inscription
et l’acte constitutif, il n’y a pas de sa faute, on ne peut l’accuser
ni de connivence, ni même d’une simple négligence ; il n’a rien
à se reprocher. On pourrait aller jusqu’à dire qu’il a été empêché
par un cas de force majeure. D’un autre côté, les tiers ne
sauraient prétendre avoir éprouvé un préjudice par le fait de
l’inscription tardive. Us ont été avertis par l’inscription
primitive qui leur révélait et le montant de la créance et la possibilité
d’inscriptions ultérieures. Il semble bien que les conditions
essentielles pour que les Tribunaux puissent raisonnablement
user de leur faculté d’annuler font défaut et que l’inscription
doit être considérée comme valable.

Il en serait autrement si elle était prise seulement après le
jugement déclaratif de faillite. A partir de sa date, les inscriptions
ne sont plus possibles. Les termes de l’art. 448 §1 C.com.
ne laissent pas de doute sur ce point et l’on ne trouve aucun
motif sérieux d’introduire une exception pour le cas qui nous
occupe. Il n’y a pas de raisons de se montrer plus favorable
pour celui qui n’a pas pu inscrire avant la faillite son hypothèque
sur des biens nouvellement acquis, que pour celui qui,
la veille de la faillite, a obtenu valablement une hypothèque sur
des biens présents et n’a pas eu le temps nécessaire pour
prendre l’inscription. Si l’on devait faire une situation de faveur
à l’un des deux, ce serait encore ce dernier qui paraîtrait le

(1) 7 fév. 1866, D.66, 2,48.
274 CHAPITRE IV
plus digne d’intérêt. Il n’a peut-être traité qu’en vue de l’hypothèque,
qui lui fait défaut par suite de circonstances indépendantes
de sa volonté ; tandis que l’autre, n’ayant au moment
du prêt que les biens présents comme garantie, a traité quand
même et consenti par là à se contenter de ces biens dans le cas
où le débiteur n’en acquerrait pas de nouveaux dans la suite.

2° Inscriptions prises avant la transcription de l’acte de vente
par les créanciers du précédent propriétaire sur les immeubles
achetés par le failli. — Il est possible que, lors de la déclaration
de faillite, il se trouve dans le patrimoine du failli des immeubles
nouvellement acquis et dont l’acte d’acquisition n’ait
pas encore été transcrit. De droit commun, d’après l’article 3 de
la loi du 23 mars 1855, les créanciers, ayant obtenu du précédent
propriétaire une hypothèque sur les immeubles vendus,
peuvent utilement s’inscrire tant que la transcription n’a pas été
opérée, puisque l’aliénation ne leur est pas opposable. Le fait
que l’acquéreur a été déclaré en faillite ne saurait avoir aucune
influence sur leurs droits. Ce ne sont pas des créanciers du
failli cherchant à se faire une situation préférable à celle des
autres, ce sont, par rapport à la faillite, des tiers qui exercent
un droit de suite contre les biens de leur débiteur personnel ;
envers eux le commerçant ne se trouve pas investi de ces biens.
Tant que la transcription n’a pas été opérée, aucune mutation
de propriété ne leur est opposable, les biens sont considérés
par eux comme n’étant pas sortis des mains de leur débiteur
personnel, et contre lui rien ne met obstacle à leur inscription
(1).

(1) Lyon-Caen et Renault, t. 2, p. 690, n° 2710, note 2 ; Aubry et
Rau, t. 3, n° 272, p. 332, note 24 ; Troplong, Des privilèges et hypothèques,
t. 3, p. 28, n° 655 ter ; Pont, Des privilèges et hypothèques,
t. 2, p. 875, n° 907.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 275
La solution serait exactement la même, et pour les mêmes
motifs, si. au lieu d’être en faillite, le commerçant était seulement
en état de cessation des paiements.

Changeons l’hypothèse, renversons les rôles et supposons
que le failli, au lieu d’avoir acquis un immeuble, l’a vendu. La
déclaration de faillite intervient avant que la transcription ait
été opérée. Les créanciers du failli, ayant régulièrement obtenu
une hypothèque avant la faillite, pourront-ils prendre inscription
sur l’immeuble aliéné ? La question est controversée. Certains
auteurs estiment qu’elle doit être résolue comme la précédente
(1). MM. AubryetR.au pensent même qu’elle présente
moins de difficulté (2). La seule raison que l’on donne, c’est
que l’immeuble, ayant cessé d’appartenir au failli, n’est plus le
gage des créanciers. Les intérêts de la niasse ne sont nullement
en jeu et, par conséquent, elle n’a pas qualité pour s’opposer
à l’inscription.

MM. Lyon-Caen et Renault ne partagent pas cette manière
devoir (3). Us soutiennent, avec raison, que la masse a intérêt
à méconnaître l’inscription prise par un créancier après
l’aliénation, parce que cette inscription peut lui être nuisible.
Notons que, si l’inscription de l’article 490 C. com. a été faite
avant la transcription de l’acte d’aliénation, l’hypothèque
de la masse est opposable au tiers acquéreur ; la masse a le
droit de suivre l’immeuble entre ses mains, de le saisir et de le
faire vendre, à moins que le détenteur ne préfère acquitter
toutes les charges qui pèsent sur lui. Si l’inscription de la
masse précède celle du créancier, la masse ne court aucun
danger à la respecter, puisque le créancier ne pourra exercer

(1) Troplong, op. cit., t. 3, n° 655 ter, in fine ; Pont, op. cit., t. 2,
p. 876, n°908.

(2) Aubry et Rau, t. 3, n° 272, p. 332, note 25.

(3) T. 2, p. 690, n° 2710, note 2.
276 CHAPITRE IV
son hypothèque que lorsqu’elle sera complètement désintéressée.
Au contraire, si les deux inscriptions ont été prises le ,
même jour ou si l’inscription de la masse est postérieure à
celle du créancier, alors la masse a tout intérêt à ne pas venir
en concours avec le créancier ou à ne pas être primée par lui.
Supposons que la transcription ait eu lieu avant l’inscription
de l’hypothèque de la masse. Dans ce cas, l’immeuble est
sorti du patrimoine du failli, la masse ne peut plus le suivre.
Mais est-ce à dire qu’elle n’ait plus intérêt àfaire annuler l’inscription
prise par le créancier avant la transcription ? Nous ne
le pensons pas. Deux situations sont possibles. 11 peut se
faire que le prix ait été payé ou qu’il soit encore dû. Si le prix
est encore dû, l’acquéreur, en présence d’une hypothèque, ne
paiera rien à la masse avant d’avoir dégrevé l’immeuble. Par
conséquent, tout ce qu’il aura payé au créancier sera de moins
dans l’actif de la faillite. Si le prix a été payé, il semble que la
masse n’a aucun intérêt à faire tomber l’hypothèque, puisque
personnellement elle ne peut rien réclamer à l’acquéreur. Cependant,
même dans ce cas, MM. Lyon-Caen et Renault trouvent
un préjudice possible. Le tiers détenteur, obligé de payer le
créancier hypothécaire, aura après le paiement un recours contre
le failli pour se faire indemniser du préjudice subi ; il produira
dans la masse en qualité de créancier. Si le recours était strictement
limité à la répétition de ce qu’il a été contraint de payer,
il n’en résulterait aucun dommage pour la masse ; mais le
dommage apparaît si, au lieu de répéter simplement la somme
payée, il réclame en outre une indemnité basée sur le préjudice
qu’il a subi. Dans ce cas, la masse aurait intérêt à faire prononcer
la nullité de l’hypothèque. Mais cet intérêt paraît plutôt
théorique que pratique ; car l’acquéreur, qui a payé avant
d’avoir par la transcription arrêté le cours des inscriptions,
est en faute. Tant pis pour lui si plus tard il est obligé de
payer une seconde fois. Il pourra réclamer dans la faillite les
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 277
sommes par lui payées à nouveau ; mais il lui sera rarement
alloué une somme plus forte comprenant une indemnité
pour le préjudice subi.

La masse a donc intérêt, sauf dans le cas où le prix de l’immeuble
a été payé, à méconnaître l’inscription prise par le
créancier. A-t-elle qualité pour le faire ? Il semble que oui. Le
principe d’égalité ne permet pas qu’un créancier s’assure un
avantage au préjudice de la masse ; or, ici, nous venons de
montrer que le créancier ferait un bénéfice, tandis que la masse
subirait une perte. L’article 448 ne contredit pas cette manière
de voir, et la généralité de ses termes permet de l’appliquer
dans cette hypothèse comme dans les autres. Il ne dit
pas qu’aucune inscription ne pourra être prise sur les biens
du failli, il dit simplement que les droits d’hypothèque ne pourront
plus être inscrits après la déclaration de faillite, sans spécifier
sur quels biens l’inscription ne sera plus possible. Il est
destiné à protéger la masse ; par conséquent, toutes les fois
qu’une inscription causera un préjudice à la masse, elle sera
contraire à ses dispositions. L’on peut même aller plus loin et
dire que l’inscription a été prise sur les biens du failli. Si, par
rapport à la masse, l’immeuble est sorti du patrimoine du failli
par le seul fait de la vente, vis-à-vis du créancier hypothécaire,
l’aliénation ne pouvait devenir parfaite que parla transcription.
Jusqu’à l’accomplissement de cette formalité, ce
créancier peut considérer l’immeuble comme étant toujours la
propriété exclusive de son débiteur. A ce titre seulement il
peut prendre l’inscription nécessaire à vivifier son hypothèque
et à lui assurer le droit de suite.

Les mêmes raisons de décider et par conséquent la même
solution s’appliquent à l’inscription prise dans la période suspecte.


3° Inscriptions prises par les légataires sur les immeubles de
278 CHAPITRE IVla succession. — Il peut se faire qu’après la déclaration de
faillite le commerçant reçoive une succession grevée de legs.
Les légataires auront-ils la faculté d’inscrire l’hypothèque qui
leur est conférée par l’article 1017 C. civ. ? Il ne faut pas
hésiter à répondre affirmativement. La prohibition de l’article
448, comme celles des articles 446 et 447, n’a .été édictée que
pour maintenir l’égalité entre les créanciers et pour empêcher
que les uns n’acquièrent un droit de préférence sur le gage
commun au détriment des autres. A l’époque de la déclaration
de faillite le sort de chacun doit être définitivement fixé. Ces
principes ne peuvent pas faire obstacle à ce que le commerçant
acquière postérieurement à la faillite de nouveaux biens. S’il
est appelé à une succession, comme il est dépouillé de l’administration
de son patrimoine et que la faculté d’accepter ou de
renoncer est un droit pécuniaire, le parti qu’il prendra ne
liera pas la masse, les syndics seront appelés à se prononcer
à leur tour et leur décision sera obligatoire pour les créanciers.
Dans tous les cas ils agiront prudemment en acceptant sous
bénéfice d’inventaire ; alors les légataires ne paraissent avoir
aucun intérêt direct à prendre l’inscription pour sauvegarder
l’hypothèque, car ils sont assurés de primer les créanciers
de l’héritier. Il peut également arriver que les syndics
acceptent purement et simplement, ou bien qu’après avoir
accepté sous bénéfice d’inventaire.ils renoncent à ce bénéfice ;
mais alors la masse qui profitera de l’acquisition devra supporter
les charges qui peuvent la grever ; aussi les légataires
pourront-ils invoquer l’hypothèque de l’article 1017 C. civ. et
prendre l’inscription nécessaire pour lui faire produire ses
effets. L’on doit appliquer rigoureusement l’ancienne maxime
bona non sunt nisi deducto oere alieno. Si la masse recueillait
l’actif de la succession sans être tenue du passif, il en résulterait
pour elle un enrichissement sans cause. Du reste les légataires
ne sont pas des créanciers du failli cherchant à se sous-
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 279
traire à la loi du concours, ils n’ont pas traité avec lui, n’ont
pas eu confiance en sa solvabilité, ils tiennent leurs droits du
défunt et demandent à être payés sur les biens du défunt. C’est
de toute justice. La loi leur accorde une hypothèque, mais cette
garantie est soumise à la formalité de l’inscription et ne prend
rang que du jour où l’inscription a été accomplie. Il peutse faire
que les syndics plus diligents prennent avant eux sur les immeubles
de la succession l’inscription de l’article 490 G. corn. ;
alors ils seront primés par la masse (1). Il ne leur restera qu’à
recourir à la séparation des patrimoines qui, produisant des
effets rétroactifs, leur assurera le paiement de leurs legs, si
elle a été inscrite dans le délai de six mois à partir de l’ouverture
de la succession (art. 211/J C. civ.) (2).

Si après l’ouverture de la succession, les légataires, loin
de demander la séparation des patrimoines, ont considéré
l’héritier comme leur débiteur, ils sont devenus ses créanciers
directs et personnels. Ils doivent alors subir la loi
commune qui résulte de l’article 448.

(1) La situation serait la même si l’on admettait que l’hypothèque
de la masse grève les immeubles que possède le failli au jour de la
déclaration de faillite et ceux qu’il peut acquérir au cours de la
faillite, sans qu’une inscription spéciale soit nécessaire pour chacun
d’eux. Mais cette manière de voir semble peu conforme au texte de
l’art. 490, qui prescrit aux syndics de prendre inscription sur les’
immeubles dont ils connaîtront l’existence, et au principe de la spécialité
des inscriptions admis dans notre régime hypothécaire. La nécessité
d’une inscription spéciale sur chaque immeuble est enseignée
par Lyon-Caen et Renault, t. 2, p. 687, n° 2707 ; Pont, Des privil. et
hyp., t. % n° 1001 in fine, p. 939 ; Aubry et Rau, t. 3, n° 264, note 15,
p. 205. — Contra : Démangeât sur Bravard, t.5, p. 450, à la note.

(2) Sur la faculté d’inscrire la séparation des patrimoines, V. LyonCaen
et Renault, t. 2, n° 2711, p. 691.
CHAPITRE--IV 280
C. corn. Par conséquent, si l’inscription de leur hypothèque
n’a pas été prise avant le jugement déclaratif, elle ne pourra
plus l’être ; si elle a été prise pendant la période suspecte
moins de quinze jours après l’ouverture de la succession, elle
sera pleinement valable ; enfin si elle n’a été prise qu’à
l’expiration du délai de quinzaine, les tribunaux auront la
faculté d’en prononcer la nullité. Cependant, comme il peut
arriver que les légataires n’aient connaissance de leurs legs
que longtemps après le décès du de cujus, les juges agiront
sagement en se montrant très circonspects et en n’admettant
la prétention de la masse qu’à bon escient.
Deuxième Catégorie. — Exceptions basées sur la nature spéciale
de l’inscription et des droits quelle conserve ou vivifie

Ces exceptions sont relatives : 1° aux inscriptions prises en
renouvellement d’une inscription antérieure ; 2° aux inscriptions
prises pour les hypothèques légales des femmes mariées,
des mineurs et des interdits ; 3° aux inscriptions complémentaires
destinées à étendre l’affectation hypothécaire aux intérêts
non garantis par l’inscription primitive.

1° Inscriptions prises en renouvellement d’une inscription antérieure.
— En principe l’hypothèque, qui est un droit accessoire,
devrait suivre le sort du droit principal et durer aussi
longtemps que la créance qu’elle garantit ; l’inscription une
fois prise devrait se conserver indéfiniment. Il pourrait en résulter
de graves inconvénients. Non seulement les créances ne se
prescrivent que par trente ans ; mais elles peuvent durer plus
longtemps s’il y a eu interruption ou suspension de prescription ;
par exemple s’il y a eu des actes de poursuite, le paiement
des intérêts ou s’il s’agit d’une créance de mineur. Pour
délivrer des extraits, le conservateur se verrait obligé de
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 281
remonter à l’origine de ses registres et de faire des recherches
fort difficiles ; l’état de la propriété foncière ne serait
pas-clair et la publicité des droits réels se trouverait gravement
compromise par de pareils inconvénients. Afin de les éviter, l’article
2154 C. civ. a décidé que les inscriptions ne conserveraient
les privilèges et les hypothèques que pendant dix ans à
compter de leur date. Leur effet cesse si elles ne sont pas
renouvelées avant l’expiration de ce délai. Désormais les conservateurs
n’auront pas à remonter au delà de dix ans en
arrière pour délivrer des états d’inscriptions et les parties trouveront
dans cette règle un moyen facile d’éviter les formalités
et les frais de la radiation.

La nécessité du renouvellement s’impose jusqu’au moment
où l’hypothèque a produit son effet définitif, c’est-à-dire jusqu’au
moment où le droit du créancier s’est reporté de l’immeuble
sur le prix.

La déclaration de faillite ne transforme pas ainsi les droits
du créancier hypothécaire, pas plus que ne pourrait le faire une
saisie immobilière ; par conséquent elle ne dispense pas du
renouvellement. Ce renouvellement sera-t-il possible en présence
des termes de l’article 448 C. corn. ?

La question doit être résolue par une distinction. Si l’inscription
est renouvelée avant l’expiration du délai de dix ans, nous
écarterons l’article 448, qui est destiné à arrêter le cours des
inscriptions prises pour faire acquérir au créancier hypothécaire
un rang qu’il n’avait pas. Ici la situation est bien différente ;
il s’agit, non pas d’obtenir une garantie nouvelle, mais
de conserver une garantie antérieurement acquise. L’inscription
prise en renouvellement n’ajoute rien à l’inscription primitive,
dont elle n’est que la reproduction ; ce n’est pas une inscription
proprement dite ; c’est une mesure destinée à conserver au delà
de dix ans l’inscription originaire. Elle opère à l’instar d’un
acte interruptif de prescription. Le rang de l’hypothèque
19282 CHAPITRE IV
demeure toujours fixé par la date de l’inscription primitive (-]).
Si on laisse expirer le délai de dix ans avant de renouveler
l’inscription, la situation est tout autre. L’inscription est périmée.
L’hypothèque n’est pas perdue définitivement pour cela ;
mais, au point de vue de ses effets, elle est considérée comme
n’ayant jamais été inscrite. La nouvelle inscription que l’on
prendra sera une véritable inscription vivifiant le droit d’hypothèque,
lui donnant sa date, faisant acquérir au créancier droit
de préférence et droit de suite, et transformant au regard des
tiers une créance chirographaire en créance hypothécaire. Cette
inscription tombe sous le coup de l’article 448 ; car elle produit
à sa date tous les effets d’une véritable inscription, comme si
l’inscription primitive n’avait pas eu lieu (2).

2° Inscriptions prises pour les hypothèques légales des femmes
mariées, des mineurs et des interdits. — Sous l’empire du
Code civil, l’hypothèque légale delà femme mariée, du mineur
et de l’interdit, était valable et produisait ses effets indépendamment
de toute inscription (art. 2135 C. civ.). Elle échappait
ainsi, d’abord aux dispositions de l’article 2146 C. civ., et
ensuite, lors de la promulgation de la loi du 28 mai 1838, à
celles de l’article 448 C. corn. Depuis, la loi du 23 mars 1855,
s’inspirant de puissantes considérations, est venue modifier
profondément l’article 2135. Son article 8 maintient la dispense

(1) Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° 2713 ; Boistel, Précis de dr.
Corn., p. 650 ; Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 288, note 1 ; Bédanïde,
t. 1, n° 131 ; Aubry et Rau, t. 3, § 280, note 30 ; Colmet de Santerre,
t. 9, n° 120 bis V.— V. également Duranton, Cours de droit civil français,
t. 20, n° 168.

(2) Lyon-Caen et Renault, loc. cit. ; Coimet de Santerre, loc. cit. ;
Boistel, p. 650, note 1 ; Duranton, loc. cit. ; Cas. civ., 2 décembre 1863 ;
S., 64, 1,57.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 283
d’inscription pendant toute la durée du mariage ou de la
tutelle ; mais, dans l’année qui suit la dissolution du mariage ou
la cessation de la tutelle, l’hypothèque doit être inscrite sous
peine de n’avoir de date au regard des tiers que du jour de
l’inscription prise ultérieurement. Si elle est inscrite dans
l’année, elle conserve le rang qui lui est assigné par l’article
2135. Pendant que ces hypothèques sont dispensées d’inscriptions,
il est évident que l’article 448 ne peut pas avoir pour
effet de changer la condition qui leur était faite par le Code
civil. Les inscriptions prises avant l’expiration de l’année ont
un caractère conservatoire au même titre que les inscriptions
'prisesen renouvellement d’une inscription antérieure ; comme
elles, elles échappent aux nullités édictées par la loi de 1838.
Ni la déclaration de faillite, ni la cessation des paiements, ne
sauraient en arrêter le cours. Ce point est hors de doute. Il
est unanimement admis par la doctrine (1).

Le désaccord apparaît lorsqu’il s’agit de se prononcer sur la
validité de l’inscription prise après l’expiration de l’année qui
suit la dissolution du mariage, ou la cessation de la tutelle.

Dans un premier système, soutenu par la Cour de Rouen (2) ,
l’on décide que le défaut d’inscription dans l’année ne ramène
pas l’hypothèque légale aux conditions d’une simple hypothèque
ordinaire, soumise à toutes les règles du droit commun
hypothécaire ; mais que, malgré la perte de son rang et de sa

(1) Lyon-Caen et Renault, t. 2, p. 692, n° 2713 ; Démangeât sur
Bravard, t. 5, p. 288, note 1 ; Lyon-Caen, Revue critique, année 1881,
p. 279 ; Aubry et Rau, t. 3, p. 306 ; Audier, Revue pratique, t. 20,
p. 183, n° 64 ; Verdier, Transcription hypolhécaii e, t. 2, p. 357, n° 704 ;
Pont. Des privil. et kyp., t. 2, nos 890 et 895 ; Lespinasse, 1er avocat
général à la Cour d’appel de Pau, Revue critique, année 1880, p. 106 ;
Boileux, Commentaire sur le code Napoléon, t. 7, p. 473.

(2) 11 mai 1866, sous Cas. civ., 17 août 1868, S., 68, 1, 377.
284 CHAPITRE IV
date, cette hypothèque n’en conserve pas moins, en tant
qu’hypothèque légale, sa valeur et sa nature particulière, qui
lui permettent d’.échapper aux restrictions concernant les hypothèques
en général et notamment aux nullités de l’article 448
C. corn. « Attendu, dit l’arrêt, que la loi du 23 mars 1855 a eu
principalement pour but d’assurer autant que possible, à
l’égard des tiers, la publicité de tous les droits réels, sans
toutefois toucher à la nature et au caractère de ces droits en
eux-mêmes ; que rien, ni dans le texte, ni dans les motifs de la
loi, ne contredit cette appréciation, et qu’il en est spécialement
ainsi en ce qui touche les hypothèques légales ; qu’en effet,
l’art. 8 de cette loi relatif à ce genre d’hypothèques, en modifiant
le principe précédemment posé dans l’art. 2135 C. Nap.,
se borne à dire qu’à l’avenir la femme mariée, le mineur et
l’interdit devront, pour conserver les avantages de leur hypothèque
légale, l’inscrire dans l’année qui suivra la dissolution
du mariage ou la cessation de la tutelle, et les autorise en même
temps à l’inscrire encore même après ce délai, mais en restreignant,
dans ce cas, ses effets à la date où elle aura été inscrite ;
qu’une telle disposition, sans aucune incertitude, maintient
l’hypothèque légale dans les deux hypothèses qu’elle prévoit,
et, sans prononcer aucune nullité dans aucune de ces hypothèses,
ne modifie son état ancien qu’au seul point de vue de
son rang et des effets qu’elle doit produire. »

L’on ajoute encore'que lorsque la loi de 1838 a été édictée,
l’article 448 ne s’appliquait pas aux hypothèques légales, alors
dispensées d’inscription, que la loi du 23 mars 1855, tout en
les soumettant dans certains cas à la formalité de l’inscription,
n’a pas déclaré qu’elles seraient atteintes par la nullité de l’article
448, et que cette disposition, étant en quelque sorte une
disposition pénale, ne saurait s’étendre d’un cas prévu à un
cas qui ne l’est pas, des hypothèques conventionnelles et judiciaires,
pour lesquelles l’article 448 a été créé en 1838, àl’hv-
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 285
pothèque légale, à laquelle la loi de 1855 ne l’a pas étendu par
une clause expresse (1).

Il est évident que les nullités ne peuvent pas s’étendre d’un
cas à un autre par voie de déduction ; mais ce qui est défendu
aux interprètes ne l’est pas au législateur. Lors de la loi du
28 mai 1838, les hypothèques légales delà femme mariée, du
mineur et de l’interdit, échappaient à l’application de l’article
448, parce qu’elles constituaient une exception et produisaient
leurs effets indépendamment de toute publicité. La loi du
23 mars 1855 est venue les faire rentrer dans le droit commun
dès qu’une année se sera écoulée à partir de la dissolution
du mariage ou de la cessation de la tutelle ; par conséquent,
elles sont aujourd’hui soumises au régime général des
hypothèques, et toutes les nullités qui de droit commun frappent
les inscriptions leur deviennent applicables. Il est vrai
que le législateur n’a pas dit expressément que ces hypothèques
seraient atteintes par les nullités de l’article 448 ; mais il n’avait
pas à le dire, cela s’induit naturellement de ce fait qu’il les
a placées, au point de vue de la publicité, sous le régime
du droit commun.

L’on soutient également que l’article 8 de la loi de
1855 n’a pas pour conséquence de faire rentrer dans le droit
communies hypothèques légales qui, d’après l’art. 2135 C. civ.,
étaient dispensées d’inscription. Admettre une pareille interprétation,
ce serait faire survivre en partie à son abrogation
un système de clandestinité que les rédacteurs de la loi de 1855
ont voulu proscrire pour l’avenir et adopter l’opinion la plus
arbitraire, puisqu’elle aurait pour résultat de créer une sorte

(1) Ces arguments se trouvent déjà dans un arrêt de la Cour de Colmar
du 15 janvier 1862, rendu à propos d’une inscription prise pendant
la période suspecte (S., 62, 2, 122.) 
286 CHAPITRE IV
d’hypothèques légales mixtes assujetties à la formalité de l’inscription,
mais qui, nonobstant le défaut de publicité, conserveraient
encore la nature et le caractère d’hypothèques
légales et demeureraient opposables aux créanciers chirographaires.
Au lieu de simplifier le régime hypothécaire, on n’aurait
fait qu’y introduire une complication de plus. Du reste, la
loi, qui fait dépendre l’efficacité des hypothèques de l’accomplissement
de certaines formalités, ne dit nulle part que leur
inobservation ne profitera qu’aux créanciers hypothec-air.es. La
publicité est la base fondamentale de notre régime hypothécaire
 ; elle a pour but de révéler la condition juridique des im.
meubles à tous ceux qui peuvent avoir intérêt à la connaître. Il
faut donc conclure qu’en l’absence d’inscription, prise au plus
tard dans l’année qui suit la dissolution du mariage ou la fin
de la tutelle, les hypothèques légales des femmes mariées, des
mineurs et des interdits, rentrent dans le droit commun. Elles
existent ; mais de même que l’hypothèque conventionnelle valablement
constituée, elles ne produisent aucun effet si elles
n’ont pas été inscrites, et elles ne peuvent plus l’être lorsque
survient un des événements qui arrêtent le cours des inscriptions
(-1).

En admettant même que cette hypothèque eût un caractère
mixte, elle ne pourrait pas nuire à la masse, parce que
l’article 8 de la loi de 1855 décide formellement que, si elle
n’est pas inscrite dans le délai fixé, elle ne prend rang, à l’égard
des tiers, que du jour de l’inscription prise ultérieurement.

(1) Telle est la théorie de la Cour de Cassation, qui, dans un arrêt
du 17 avril 1868, a cassé l’arrêt précité de la Cour de Rouen (S. 68,
1, 377 ;. — Y. Verdier, Transcription hypothécaire, t. 2, n° 705.— Y.
également, dans ses motifs, un arrêt de Paris du 24 juin 1862, rendu
dans le cas d’une succession vacante. (D. 63, 2,1, J. P. 1863, p. 502).
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 287
La Cour de Rouen ne se tient pas pour battue. Elle admet
que les créanciers chirographaires ne sont pas compris dans
cette expression de tiers. Le législateur de 1855 a eu soin de
dire ce qu’il fallait entendre par un tiers. Si l’article 8 emploie
ce terme isolé, il ressort des articles 3 et 7 que les tiers sont
ceux qui ont acquis sur un immeuble des droits réels et les ont
conservés conformément à la loi. Dans l’article 8, l’expression
de tiers ne peut pas avoir une autre signification que dans les
articles 3 et 7. Or, malgré le dessaisissement, la masse n’a sur
les biens du failli d’autres droits que ceux de l’article 2093 C.
civ., elle a un jus ad rem et non un jus in re, comme le prouve
l’article 490, C. com., qui donne aux syndics le moyen d’acquérir
un droit réel. Par conséquent, les créanciers chirographaires
ne sont pas des tiers au sens de la loi, et la masse n’a
pas qualité pour contester la validité de l’inscription tardive de
la femme, du mineur, ou de l’interdit, à moins qu’elle n’ait
antérieurement acquis un droit réel en prenant l’inscription
de l’article 490.

Cette interprétation ne saurait nous satisfaire ; elle méconnaît
la véritable pensée de la loi. Le mot tiers, clans son acception
générale, comprend tous ceux qui ont intérêt à attaquer un
acte, et, par conséquent, il s’applique aux créanciers chirographaires
comme aux créanciers hypothécaires. C’est dans ce
sens que, de droit commun, on i'entend en matière hypothécaire.
Nous lisons, en effet, dans l’art. 2134 C. civ. : « Entre
les créanciers, l’hypothèque, soit, légale, soit judiciaire, soit
conventionnelle, n’a de rang que du jour des inscriptions… »
Et dans l’article 2113 : « L’hypothèque ne date à l’égard des
tiers quedel’époque des inscriptions… » En présence de ces deux
textes, il est admis que les créanciers chirographaires peuvent
contester la validité des inscriptions au même titre que les
créanciers hypothécaires. L’article 3 de la loi de 1855 n’est que
la reproduction de l’article 2134, il doit être entendu dans le
288 CHAPITRE rv
même sens. Cela résulte encore du rapprochement des articles
3, 7 et 8. Au lieu de conclure avec la Cour de Rouen que dans
ces textes et, par conséquent, dans toutes les dispositions
de la loi, le mot tiers doit avoir la même signification, il paraît
plus logique de penser que la différence de rédaction correspond
à une différence de volonté de la part des législateurs.
Les articles 3 et 7, en traitant de la transcription des actes
translatifs de propriété ou de droits réels susceptibles d’hypothèque,
ont exclusivement réservé la faculté de se prévaloir du
défaut de transcription aux tiers qui ont acquis des droits réels
sur l’immeuble et les ont conservés en se conformant aux lois.
L’article 8 s’est exprimé d’une façon différente ; il dit que l’hypothèque
légale ne datera, à l’égard des tiers, que du jour
des inscriptions prises ultérieurement. Dans les deux premiers
articles, la loi a voulu restreindre le sens du mot tiers, elle a
dû s’en expliquer formellement. Dans le troisième, si elle n’a
fait suivre ce mot d’aucun terme explicatif, c’est qu’elle est
revenue au droit commun qui régit toutes les hypothèques sous
le Code (i).

En outre de ces raisons, l’on peut dire que, tandis que l’inscription
prise pendant l’année qui suit la dissolution du mariage,
où la fin de la tutelle est purement conservatoire, et a la
même portée que l’inscription prise en renouvellement dans les
dix ans, l’inscription- prise après l’expiration de l’année peut
être assimilée à l’inscription prise en renouvellement après
l’expiration des dix années. Toutes deux font acquérir un
droit de préférence, toutes deux vivifient l’hypothèque qui,
sans elles, serait demeurée sans vie et sans force. Par conséquent,
nous pouvons donner à l’inscription de l’hypothèque
légale prise après l’expiration du délai de l’article 8 la solution

(1) V. Cass., 17 août 1868 (arrêt précité)  ; Verdier, loc. cit.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 289
que nous avons donnée à l’inscription prise en renouvellement
d’une inscription antérieure, mais déjà périmée.

11 ne peut y avoir aucune difficulté à appliquer à l’hypothèque
légale le premier paragraphe de l’article 448 C. corn. Dès que
l’inscription sera postérieure au jugement déclaratif de faillite
elle sera nulle, s’il s’est écoulé plus d’un an à partir de la dissolution
du mariage ou de la fin de la tutelle (1).

Les arguments que nous venons de développer s’appliquent
avec la même force aux inscriptions prises pendant la période
suspecte et aux inscriptions prises après le jugement déclaratif.
Il semble que la solution doive être la même dans l’un et
l’autre cas. Cependant, une difficulté nouvelle, qui divise la
doctrine et la jurisprudence, apparaît lorsqu’il s’agit d’une inscription
prise pendant la période suspecte. La raison de douter
vient de ce que l’article 448 § 2 exige pour son application certaines
conditions de recevabilité. D’après les uns, ces conditions
n’existent pas dans l’hypothèse qui nous occupe, tandis
que, d’après les autres, elles peuvent tout au moins s’y adapter.

Aux termes de l’art. 448 § 2 les inscriptions prises pendant
la période suspecte ne peuvent être annulées que s’il s’est
écoulé plus de quinze jours entre la date de l’acte constitutif
de l’hypothèque et la date de l’inscription. Or, dans les hypothèques
légales des femmes mariées, des mineurs et des interdits,

(1) Cette solution est généralement admise en doctrine et en jurisprudence.
Y. Yerdier, Transcription hypothécaire, t. 2, n 05 704 et s. ;
Lyon-Caen et Renault, t. 2, p. 692, n° 2713 ; Lyon-Caen, Revue critique,
année 1881, p. 279 ; Àubry et Rau, t. 3 § 269, p. 307 et note 21.
Pont, Des privilèges et hypothèques, t. 2., nOE 890 et 895. —Cas.
civ., 17 août 1868 (arrêt précité)  ; Rouen, 17 juin 1869,D. 72, 2, 215 ;
Caen, 27 janvier 1870, D. 71, 2, 99 ; Lyon, 19 août 1871, S. 72, 2, 80.
—LaCour deParis, à propos d’une succession vacante, admet la même
solution dans un arrêt du 24 juin 1862, S., 63, 2, 37, D. 63, 2, 1. J. P,
1863, p. 502.

on ne peut pas dire qu’il y ait, à proprement parler, d’acte de
constitution, par conséquent l’on ne sait pas quel point de départ
assigner au délai de quinzaine.

Dans une première opinion, professée par MM. Aubry etR.au
et consacrée en pratique par deux arrêts, l’un de la Cour de
Bordeaux du 4 avril 1876, l’autre de la Cour d’Alger du 23
juin 1879, l’on ne se laisse pas troubler par une pareille difficulté
(1). L’on considère « que ces expressions exactement
appropriées à la législation du Code civil s’adaptent sans effort
à la situation créée par la loi de 1855, puisque l’acte constitutif
est naturellement remplacé par le fait constitutif de l’hypothèque
légale, aux termes de l’art. 2135 ; que ce serait professer
un singulier respect des textes que de sacrifier à une
expression purement littérale, non seulement la pensée certaine
du législateur, mais encore deux dispositions formelles : l’art.
8 de la loi de 1855 et l’art. 448 C. corn. » (2). Lors de sa rédaction,
l’art. 448 s’appliquait à tous les droits de préférence
soumis à la formalité de l’inscription. Son 1er et son 2me paragraphes
embrassaient les mêmes hypothèses. La loi de 1855
a soumis à la formalité de l’inscription certaines hypothèques
qui jusque-là en étaient dispensées ; il les a ramenées au droit
commun de la publicité ; on ne voit pas pourquoi le 1er paragraphe
de l’art. 448 leur serait applicable et non le second
lorsque tous les deux visent les mêmes hypothèses ? Enfin
l’on ajoute que dans tous les cas, qu’il s’agisse d’une hypothèque
légale, conventionnelle ou judiciaire, le retard apporté à
l’inscription peut induire les tiers en erreur et être la conséquence
d’une entente frauduleuse.

(1) Aubry et Rau, t. 3, n° 269, p. 307, note 21 ; Bordeaux, 4 avril
1876, D. 79, 2, 265 ; Alger, 23 juin 1879, D. 80, 2, 33. Dans le même
sens : Audier, Revue pratique, t. 20, p. 183 et s., nos 67 et s.

(2) Alger ( arrêt précité ).
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 291
Dans une seconde opinion, qui paraît préférable, l’on estime
que l’art. 448 § 2 n’était pas fait, au début, pour les hypothèques
légales dispensées d’inscription, ne peut leur être
étendu, depuis la loi de 1855, que si les conditions qu’il
exige peuvent se trouver réunies. La Cour de Caen, dans un
arrêt du iS juin 1879. a résumé avec une grande logique l’argumentation
que l’on fait en faveur de ce système : « . Attendu,
dit-elle, qu’il résulte de ce texte (art. 448 § 2 i que le législateur
a eu uniquement en vue le cas où un contrat ou un jugement
conférant une hypothèque est tenu secret pendant plus de
15 jours après sa date, et que. pour cette hypothèse, il donne
aux Tribunaux le pouvoir d’apprécier si cette négligence à
requérir 1 inscription a été intentionnelle et préjudiciable ; mais
que les expressions, la date de l’acte constitutif d’hypothèque,
laissent forcément en dehors les hypothèques légales, parce
que celles-ci ne dérivent pas d’une convention ou d’une décision
judiciaire, qu’elles sont produites par un fait, la célébration
du mariage ou l’ouverture de la tutelle, et qu’on ne pourra
jamais dire de ce fait d’après le sens grammatical et usuel des
mots qu’il est un acte constitutif d’hypothèque : que de plus,
il est absolument impossible de fixer le point de départ delà quinzaine
pendant laquelle les inscriptions sont autorisées : que ce
ne peut pas être la célébration du mariage ou l’ouverture de la
tutelle, puisque pendant toute la durée du mariage ou de la
tutelle, il y a dispense d’inscription : que ce ne peut pas être
non plus la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle
puisque l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855 accorde une année,
à partir de ces deux faits, pour inscrire l’hypothèque légale :
que ce ne peut pas être davantage le dernier jour de cette
année, parce que l’expiration d’un délai n’est pas un acte constitutif
de l’hypothèque légale, lequel a une existence néc-pssairement
antérieure: qu’aucun autre point de départ ne saurait
être indiqué et que. l’art. 448 en exigeant un, il faut conclure
292 CHAPITRE IV
qu’il est inapplicable aux hypothèques légales, à cause de leur
nature et de leur essence ; qu’en effet, les événements qui engendrent
l’hypothèque légale ne peuvent pas résulter d’un concours
frauduleux entre le débiteur et le créancier ; que ces
événements ont, en outre, une notoriété qui permet toujours à
une personne vigilante de les connaître, tandis qu’une convention
peut être frauduleuse ou échapper à toutes les investigations.
— Attendu, enfin, que les déchéances sontstrictissimi
juris, qu’elles doivent être écrites dans la loi, en termes clairs
et positifs, et que celle que l’art. 448, deuxième alinéa du
Code de commerce, autorise les Tribunaux à prononcer ne s’applique
pas à l’hypothèque légale…. » (1).

Cette dernière considération a d’autant plus de valeur que
les partisans de l’opinion adverse ne s’entendent pas sur la
durée du délai pendant lequel on pourra valablement s’inscrire.
Les uns estiment que l’hypothèque légale rentre dans le
droit commun à l’expiration de l’année qui suit la dissolution
du mariage ou la fin de la tutelle, et accordent à partir de
cette époque un délai de quinzaine (2). D’autres, au contraire,
pensent qu’il n’est pas besoin d’accorder ce délai de quinze
jours, parce que le délai d’un an dépasse toujours et notablement
ce délai de quinzaine qui fait présumer le retard (3).
Cette dernière controverse montre combien il faut torturer
le texte de l’article 448 § 2 pour l’appliquer aux hypothèques
légales des incapables. Elle est bien faite pour nous affermir
dans l’opinion adoptée par la Cour de Caen. L’on ne peut pas
admettre une nullité qui ne repose pas, sinon sur des textes
(1) S. 80, 2, 201.(2) Aubry et Rau, loc. cit. ; Audier, loc. cit.(3) Alger (arrêt précité).INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 293
formels , du moins sur une interprétation incontestée (1).
Nous sommes amenés à cette conséquence par la force de
la logique. Le législateur n’ayant pas déterminé dans quelles
conditions l’article 448 § 2 serait applicable aux hypothèques
légales des incapables, il eût été impossible, à moins de se
substituer à lui, de les déterminer à sa place. Cependant nous
ne saurions contester que, dans une législation rationnelle,
cette disposition devrait être étendue aux hypothèques
légales. La nullité de l’inscription est destinée à protéger
les tiers et à réprimer des abus ; il est vrai que le danger est
moindre lorsqu’il s’agit d’une hypothèque résultant d’un fait
publiquement connu, mais un retard très considérable à s’inscrire
peut néanmoins être une cause de préjudice pour certaines
personnes, et, du moment qu’à une date précise les
hypothèques légales rentrent dans le droit commun, l’on ne
voit pas pourquoi le législateur ne leur appliquerait pas toutes
les déchéances qui, de droit commun, frappent les inscriptions.

3° Inscriptions complémentaires destinées à étendre l’affectalion
hypothécaire aux intérêts non garantis par l’inscription
primitive. — La créance des intérêts n’étant qu’un accessoire
de la créance du capital, l’on devrait en conclure que l’inscription
prise conserverait, outre le capital, tous les intérêts à
échoir. Mais une telle solution présenterait de graves inconvénients.
Il faut que les inscriptions renseignent à toutmoment
les tiers, qui se proposent de traiter avec le débiteur, sur sa
situation hypothécaire et que l’on puisse savoir le montant
exact des créances garanties. Si les intérêts étaient tous placés

(1) En ce sens : Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° 2788, p. 740 et s. ;
Lyon-Caen, Revue critique, année 1881, p. 276 ; Colmar, 15 janvier
1862, D. 62, 2, 101, S. 62, 2, 122.
294 CHAPITRE IV
au même rang que le capital, il ne pourrait pas en être ainsi.
Supposons une dette qui remonte à dix, quinze, vingt ans, il
est difficile de savoir, par l’inspection des registres du conservateur,
si les intérêts ont été régulièrement payés ou non et si
des interruptions de prescription ou des reconnaissances ne
leur ont pas permis de s’accumuler pendant plus de cinq ans.
Cet inconvénient est encore plus apparent lorsque l’on se trouve
en présence d’une hypothèque nouvellement constituée ; car,
tandis que pour les intérêts échus le débiteur peut fournir la
preuve qu’ils ont été régulièrement soldés, il ne peut pas prouver
que les intérêts à venir seront payés à chaque échéance.
Ce qui fait que tout capitaliste prudent aurait dû ajouter à la
somme principale un nombre considérable d’annuités d’intérêts
pour connaître exactement les charges de l’immeuble qu’on lui
offrait en garantie. Il fallait donc une limitation au chiffre des
intérêts protégés en même temps que le capital. Elle a été
introduite par l’article 2151 C. civ., d’après lequel l’inscription
garantira seulement deux années d’intérêts et l’année courante.
Toutefois, l’article ajoute que des inscriptions particulières,
portant hypothèque à compter de leur date, pourront être
prises pour les arrérages autres que ceux conservés par la première
inscription.

La jurisprudence, et avec elle un nombre considérable d’auteurs,
estiment que les inscriptions prises pour garantir les
intérêts échappent à l’application de l’article 448 (1). Dans

(1) Lyon-Caen et Renault, t. 2, p. 692, n° 2714 ; Alauzet, Comm. du
Code de comm., t. 7, p. 211, n° 2537 ; Masse, Le droit comm., t. 2,
p. 383, note 2 ; Aubry et Rau, t. 3, § 285, p. 425 et note 27 ; Pont,
Despriv. et hyp., t. 2, p. 861 et 862, n° 889 ; Colmet de Santerre,
t. 9, p. 297, n° 131 bis, X et XL — Aix, 12 juin 1847, D. 50, 1, 105 ;
Cas. civ., 20 février 1850, D. 50, 1, 102, S. 50, 1, 185 ; Poitiers,
7 décembre 1885, D. 87, 2, 60, S. 86, 2, 81.
FNSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 295
cette opinion l’on insiste sur cette idée que naturellement l’inscription
principale devrait garantir tous les intérêts à échoir à
la date du capital. L’article 2151 a restreint, quant aux intérêts,
l’effet naturel des inscriptions ; en revanche il a laissé aux créanciers
la faculté de prendre des inscriptions complémentaires
pour les intérêts au fur et à mesure de leurs échéances. L’on
ne saurait séparer cette faculté de la restriction dont elle forme
le correctif ; en priver le créancier, ce serait aggraver la
rigueur delà loi. Mais précisément la question est de savoir
si, en cas de faillite, la loi elle-même n’a pas apporté une dérogation
au principe de l’article 2151. Quant à la considération,
que l’inscription du capital devrait garantir tous les intérêts,
nous avons vu que, si on avait limité la portée de l’inscription,
cette limitation était commandée par de puissantes raisons de
crédit et d’utilité pratique.

L’on dit encore que l’article 2151 constitue le droit commun,
qu’il consacre en faveur du créancier inscrit un droit absolu,
auquel la faillite ne porte aucune atteinte. Admettre le contraire,
ce serait supposer que le législateur de 1838 a entendu
modifier les principes généraux admis en matière d’hypothèques
et déroger au droit commun. Telle n’a pas été son
intention. Sa pensée résulte de l’article 445 C. corn., d’après
lequel les intérêts des créances garanties par une hypothèque
continuent à courir après la déclaration de faillite ; elle
s’induit encore des articles 552 et 554, puisque les créanciers
ne recevraient pas la totalité de leurs créances s’ils
ne pouvaient après le jugement déclaratif prendre des inscriptions
particulières pour sûreté des intérêts non conservés par
l’inscription principale.

Ces textes n’ont pas la portée qu’on leur donne. Les
articles 552 et 554 ne décident pas quels intérêts sont garantis
en même temps que la créance, ni quels seront les droits
des créanciers hypothécaires ; ils supposent ces droits déter-
296 CHAPITRE IV
minés et, se plaçant successivement dans l’hypothèse où le
prix des meubles ou hien celui des immeubles sera distribué
en premier lieu, ils indiquent de quelle manière les créanciers
hypothécaires feront valoir leurs droits.

Quant à l’article 445, il est fait pour déterminer quelle sera
la condition des créanciers hypothécaires. D’après Pont, il
résulte invinciblement de ses termes que, dans la pensée de la
loi, les intérêts courus depuis la déclaration de la faillite peuvent
être conservés par une inscription particulière, conformément
à l’article 2151 du Code civil, auquel, à son avis,
il n’est nullement dérogé en matière de faillite. Nous reconnaissons
avec lui que les intérêts des créances hypothécaires
continuent- à être garantis en même temps que le capital, conformément
aux règles de l’article 2151 ; mais les termes de
l’article 445 G. corn, ne nous permettent pas d’aller plus loin
et de dire que les inscriptions pourront être prises malgré la
déclaration de faillite pour la conservation des intérêts échus.
L’article 445 décide qu’après le jugement déclaratif les
créances chirographaires ne produiront plus d’intérêts ; il décide
également que les créanciers hypothécaires n’auront droit à
des intérêts que sur les sommes provenant des biens affectés à
leur hypothèque. Son silence sur la quantité des intérêts
garantis en même temps que le capital implique forcément un
renvoi au droit commun. Or, le droit commun est que les intérêts
ne peuvent être garantis, au delà de deux années et de la
courante, quepar des inscriptions particulières et à leurs dates.
La question demeure entière. II s’agit de savoir si l’art. 448
C. com. met obstacle à ces inscriptions. Sur ce point, l’article
445 ne dit absolument rien.

L’on ajoute que l’article 448 ne s’applique qu’aux créances
principales constituant un droit nouveau et ne concerne nullement
les intérêts ou arrérages des créances précédemment
inscrites, dont ils ne sont que l’accessoire ou la conséquence.
INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 297
« Il ne s’agit pas, dit Col met de San terre, de créer un droit
nouveau, mais de constater le développement d’une hypothèque
régulièrement constituée et publiée avant l’événement qui
fait obstacle en principe à la prise des inscriptions (1). » Qui
ne voit, cependant, que cette inscription complémentaire va
amener une augmentation d’hypothèque, et, par suite, aggraver
la situation des créanciers chirographaires. Pour comprendre
l’étendue du préjudice subi par eux, l’on n’a qu’à supposer une
inscription prise au lendemain du jugement déclaratif de faillite
pour garantir dix, quinze, vingt annuités d’intérêts. Notons,
en outre, que les créanciers hypothécaires s’empresseront
d’autant plus de requérir cette inscription complémentaire,
qu’elle ne prend rang qu’à sa date et que l’article 490 G. com.
enjoint aux syndics « de prendre inscription, au nom de la
masse des créanciers, sur les immeubles du failli dont ils connaîtront
l’existence. »

Faut-il alors admettre une distinction, ainsi que semblent le
faire MM. Pont et Aubry et Rau, et décider que les inscriptions
seront possibles seulement lorsqu’elles auront pour objet
la garantie d’intérêts échus à partir du jugement déclaratif de
faillite ? Mais alors quelle sera l’utilité de ces inscriptions,
puisqu’elles ne prendront rang qu’à leur date et seront postérieures
à l’inscription prise au nom de la niasse ? Du reste, où
trouver dans la loi un texte qui autorise cette distinction ?

Cependant, il semble que dans une bonne législation on
aurait dû la faire. Les créanciers ayant acquis une hypothèque
ne devraient jamais avoir à souffrir des lenteurs de la liquidation.
Aussi, partant de cette idée, a-t-on été amené, dans la
pratique, à soutenir que les créanciers hypothécaires devaient
être colloques à la date de l’inscription originaire pour toutes

(1) Loc. cit.
20298 CHAPITRE IV
les annuités d’intérêts échus depuis le jugement déclaratif, quel
qu’en fût le nombre. Cette prétention, ne reposant sur aucun
argument juridique, la Cour de Poitiers l’a rejetée, et sa
décision a été confirmée par la Cour suprême (1).

Il n’existe aucun motif valable d’admettre, en ce qui concerne
l’inscription prise pour garantir les intérêts, une dérogation
à l’article 448 0. com. Cette inscription ne sera plus
possible à partir du jugement déclaratif de faillite. Une telle
solution est commandée par le principe d’égalité et peut
très bien se concilier avec la disposition de l’article 445 C. com.
Par application de ce dernier texte, les intérêts courront après
le jugement déclaratif et seront payés au même rang que le
capital, jusqu’à concurrence de deux années et de Tannée courante.
Si l’inscription originaire a été prise peu de temps avant
la déclaration de faillite, ou bien si, ayant été prise depuis
longtemps, les intérêts échus ont été régulièrement payés, ou
bien encore si peu de temps avant la déclaration de faillite une
inscription complémentaire a été prise pour garantir les termes
non payés, l’article 445 sera pour les créanciers hypothécaires
d’une grande utilité.

Si, au contraire, plus de deux années d’intérêts sont demeurées
en souffrance, il ne présentera pour eux qu’un avantage
fort secondaire ; mais alors ils ont un moyen bien simple de ne
rien perdre. Placés, comme ils le sont, en dehors de la faillite,
ils n’ont qu’à poursuivre la résolution du contrat en vertu de
l’article 1184 C. civ., faire prononcer la déchéance du terme
et saisir immédiatement l’immeuble grevé de l’hypothèque.
Cette faculté résulte pour eux de la combinaison des articles
(1) Poitiers, 30 janvier 1878, D. 78, 2, 20, S. 78. 2, 176. Cas. civ.
24 février 1852, D. 32, 1, ï&, S. 32, 1,174.INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES 299
548 et 571 C. com., qui impliquent formellement leur droit
d"agir (1).

Aucune difficulté d’application ne peut se présenter en ce
qui concerne le premier paragraphe de l’article 448 ; il n’en
est pas de même en ce qui concerne le second. Les juges ne
doivent prononcer la nullité d’une inscription que si elle est
prise plus de quinze jours à partir de la date de l’acte constitutif.
Or, ici, à proprement parler, nous ne trouvons pas plus
d’acte constitutif que pour les hypothèques légales de la femme
mariée, du mineur et de l’interdit. L’on ne peut pas dire que
l’acte constitutif est l’acte qui constate le prêt ; il eût été impossible
de prendre une inscription pour une dette qui n’existe
pas encore. L’on ne peut pas non plus assimiler à la constitution
l’échéance du terme, surtout lorsque nous savons que deux
années d’intérêts et l’année courante sont garanties par l’inscription
primitive. Par conséquent, les inscriptions prises
pendant la période suspecte pour la garantie des intérêts échus
échappent à l’application de l’article 448.

Cette solution n’a rien de bien choquant ; il ne peut en résulter
aucun dommage pour les tiers. Ceux-ci, par l’inscription
primitive, sont avertis que des inscriptions postérieures pourront
être prises pour la garantie des intérêts non payés à
l’échéance.

(1) L’application de l’article 448 à l’inscription des intérêts est
enseignée par Démangeât (notes sur Bravard, t. 5, p. 292) , Rubende
Couder [Dictionnaire de droit commercial, v° faillite, nos 452 et 453) ,
et Boistel [Précis de droit commercial, n° 916).
Chapitre v
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS D’HYPOTHÈQUE
RÉSULTANT DE LA FAILLITE

Nous connaissons dans quels cas et à quelles conditions
l’on peut provoquer la nullité de la constitution et de l’inscription
des hypothèques. Demandons-nous pour terminer quelles
sont la nature et la portée des nullités et à quelles époques
on peut les invoquer.

I. — NATURE ET PORTÉE DES NULLITÉS.

Si nous laissons de côté la nullité qui dérive de l’article 1167
C. civil et qui demeure soumise au droit commun, il semble
que toutes les autres, produites par la même cause, l’arrivée
de la faillite, devraient avoir le même caractère. Il n’en est
rien cependant. Tandis que celle de l’art. 598 C. com. est
absolue en ce sens qu’elle peut être invoquée par toute personne,
même par le failli, celles des articles 446, 447 et 448
C. com. sont relatives, n’étant édictées que dans l’intérêt de la
masse. L’article 445 est formel sur ce point. Les articles 447
et 448 ne contiennent pas comme lui ces mots « relativement
à la masse. » Cependant il n’est douteux pour personne qu’ils
doivent avoir la même portée. L’on s’est préoccupé exclusivement
de protéger l’intérêt de la masse des créanciers et
d’assurer entre eux la répartition proportionnelle des pertes.
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 30'J
Dès que le principe de l’égalité dans le malheur commun n’est
plus en jeu les articles précités n’ont aucune valeur. La meilleure
preuve qu’il en est ainsi résulte des termes de l’article 598,
dans lequel le législateur, voulant faire échec à cette règle, s’en
est formellement expliqué (1).

De cette idée que les nullités des articles 446, 447 et 448 ne
sont édictées que dans l’intérêt de la masse nous allons tirer
plusieurs conséquences.

Elles profitent à la masse et doivent être demandées par le
syndic, qui est son représentant ; c’est lui qui, aux termes de
l’article 443 C. com., a le droit d’exercer toutes les actions
mobilières et immobilières. La loi a voulu à l’action individuelle,
arbitraire et quelquefois dangereuse des créanciers, substituer
une concentration des pouvoirs plus sage, une direction commune
plus prudente et plus utile à l’intérêt général. Aussi les
créanciers ne pourraient pas, se substituant au syndic et se
mettant en son lieu et place, poursuivre ces nullités au nom de
la masse (2).

Ce qu’il leur est défendu de faire dans l’intérêt collectif, ils
ne sauraient être admis à le faire dans leur intérêt particulier,
distinct de celui de la masse. Les termes de la loi ne leur permettent
pas de tirer un profit personnel de l’annulation des
actes faits contrairement aux dispositions des articles 446
et suivants. Si nous supposons un créancier ayant valable(1) 

Pour l’art. 447 V.: Cas. req. 15 juil. 1857, S. 58, 1,706, D. 57, 1,
385 ; Grenoble 1" juin 1865, S. 65, 2, 332 ; Cas. req. 30 juil. 1866. D.
67, 1, 38. Pour l’art. 448, Cas. civ. 10 févr. 1863, D, 63, 1, 300 ; Cas.
req. 18 févr. 1878. D. 78, 1, 291. — V. aussi Lyon-Caen et Renault,
t. 2, nos 2776 et 3788 ; Rataud, Revue critique, année 1867, p. 1.

(2) Grenoble, 1" juin 1865, S. 63, 2, 332 ; Cas. req. 30 juil. 1866.
D. 67, 1, 38 ; Dijon, 27 déc. 1971, D. 74, 2, 237 ; Cas. civ. 23 juillet
1889, S. 91,1, 212.
302 CHAPITRE V
ment acquis et fait inscrire une hypothèque sur un immeuble
du failli, mais se trouvant primé par d’autres créanciers, qui
ne lui permettent pas d’arriver en rang utile, il ne pourra
pas opposer à ces derniers la nullité de leurs hypothèques,
bien qu’elles aient été constituées ou inscrites contrairement
aux dispositions de la loi. En effet, le débat qui s’élève entre
eux au point de vue de la priorité du rang n’intéresse pas la
masse. Peu lui importe que ce soit l’un ou l’autre des créanciers
qui, n’étant pas intégralement payé, produise dans la
faillite en qualité de chirographaire (1).

Cette hypothèse ne paraît pas s’être présentée en pratique.
Mais la jurisprudence, appelée à se prononcer dans des cas
analogues, s’est décidée dans le même sens (2). Ce ne sont pas,
en effet, uniquement les créanciers hypothécaires qui ont intérêt
à contester la validité des hypothèques antérieures ; ce sont
encore tous ceux qui ont acquis sur l’immeuble un droit réel
quelconque postérieurement à l’inscription de l’hypothèque.
La solution doit toujours être la même (3).

(1) V. Rataud, Revue crit., année 1867, p. 3 ; Lyon-Caen et Renault,
t. 2, p. 702, note 2 ; Boistel, n° 942 ; Laurin n° 996.

(2) La Cour de Dijon a été appelée à se prononcer dans une espèce
où il s’agissait d’un droit de gage conféré par le commerçant. Aux
termes de l’article 576 C. com., le vendeur de marchandises non
payé conserve, au moment où la faillite s’ouvre, le droit de les
revendiquer si elles ne sont pas entrées dans les magasins de l’acheteur
et si ce dernier en est demeuré propriétaire. Avant leur arrivée,
l’acheteur muni du connaissement les avait données en gage, l’expéditeur
invoquait l’article 446 pour faire prononcer la nullité du gage.
La Cour a repoussé sa demande (20 mars 1882. J. Faill., 1882,
p. 544).

(3) La Cour de cassation, dans un arrêt du 7 avril 1858 (D. 59, 1,
481) , a décidé que le donataire, ayant reçu avant la période suspecte
un immeuble de la part du commerçant, ne pourrait pas invoquer
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 303
La masse ne sera pas toujours sans intérêt à provoquer la
nullité de l’hypothèque. Il est facile de s’en convaincre par un
exemple. Supposons un immeuble d’une valeur de 40.000 fr.
grevé de deux hypothèques, la première de 30.000 fr. et la
seconde de 20.000. Si toutes deux sont valables, la valeur
de l’immeuble sera entièrement absorbée ; si, au contraire, la
première est annulable, il reste après le paiement de la seconde
une somme libre de 20.000 fr., qui ira aux créanciers chirographaires,
en admettant que le second créancier hypothécaire
passe au premier rang. Nous allons même voir que dans une
opinion admise par un arrêt de la Cour de Paris, la masse
aurait toujours intérêt à demander la nullité, alors même que
le montant des hypothèques ultérieures absorberait plus que
la valeur de l’immeuble, car elle serait alors subrogée aux
droits du créancier dont elle aurait fait supprimer la garantie
et viendrait en son lieu et place.

Admettons que le syndic ait agi et obtenu l’annulation d’une
hypothèque. Comment se réglera le concours de la masse, du
créancier dont l’hypothèque aura été annulée et des créanciers
hypothécaires postérieurs ? Ceux-ci, qui ne pouvaient pas faire
tomber l’hypothèque qui les primait, seront-ils admis à profiter
de sa chute et à monter d’un rang ? ou bien ne recevront-ils
rien de plus au delà de la part qui leur serait advenue si le
syndic était demeuré dans l’inaction ?

La question, bien que présentant une importance considérable,
ne paraît pas avoir fait l’objet des préoccupations de la
doctrine. Elle a été soulevée clans ces dernières années devant
les Tribunaux et a donné lieu à deux arrêts contradictoires de
la Cour de Paris. Plus récemment en 1889, elle a été portée

la nullité d’une hypothèque inscrite sur l’immeuble avant que la
transcription ait eu lieu. (V. Lyon-Caen et Renault, loc. cit.).

devant la Cour suprême à la suite d’un pourvoi dirigé contre un
arrêt de la Cour d’Aix. C’est à ces quatre décisions que semble
se ramener la jurisprudence (1).

La Cour de Paris, dans son arrêt du 29 décembre 1887,
admet que l’hypothèque annulée est inexistante au regard de
la masse seulement et subsiste à l’égard de tous autres et"
notamment des créanciers hypothécaires ultérieurs, que vis-àvis
de ceux-ci elle devra figurer dans l’ordre à la date de son
inscription ; mais que le créancier qui en était nanti, étant
redevenu par rapport à la masse simple créancier chirographaire.
ne saurait en conserver le bénéfice et sera tenu de verser
entre les mains du syndic toutes les sommes touchées en vertu
de son droit de préférence. Il se produit une véritable subrogation.
Cette opinion se justifie par cette considération qu’un
créancier hypothécaire, postérieur en rang à celui dont l’hypothèque
a été déclarée nulle, ne saurait tirer aucun bénéfice de
cette nullité qui n’a pas été édictée pour lui et qu’il n’a pas le
droit de demander.

Du reste, puisque l’intérêt est la mesure des actions, s’il pouvait
avoir un intérêt à l’annulation, la loi ne lui aurait pas
refusé le moyen de la provoquer, tandis qu’au contraire elle
n’attribue qu’aux syndics le droit d’exercer les actions. Enfin,
de quoi se plaindrait-il ? Il conserve la situation qui lui était
faite au moment de son inscription. Il n’est pas lésé, puisqu’on
lui laisse le rang dont il s’était contenté primitivement. Quant
à l’amélioration, résultant de l’annulation d’une hypothèque
antérieure, il n’a aucun titre à s’en prévaloir, puisqu’il n’avait
pas qualité pour agir (2).

(1) Aix, 4 août 1887 et Cas. civ. 11 déc. 1889 ( D. 90, 1. 193 )  :
Paris, 28 juin 1876 et 29 déc. 1887 rapportés en note sous Cassation.

(2) V. également Tribunal de commerce de la Seine, 24 avr. 1888,
Journ. des trib. de com., année 1889, p. 277.
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 305
Dans une seconde opinion, primitivement consacrée par la
Cour de Paris dans son arrêt du 28 juin 1876, et partagée par
la Courd’Aix et la Cour de cassation, l’on admet les créanciers
hypothécaires à bénéficier d’une nullité qu’ils n’avaient pas le
droit de provoquer (1). C’est, dit-on, une manière trop étroite
d’envisager la masse que de considérer qu’elle se compose
exclusivement des créanciers chirographaires. En principe, le
syndic a qualité pour représenter tous les créanciers, tant hypothécaires
ou privilégiés, que chirographaires, lorsqu’il n’existe
pas entre eux des intérêts contraires (2). Ce n’est que dans le
cas où il y aurait conflit entre les diverses catégories de créanciers,
que le syndic représente tout particulièrement l’ensemble
des créanciers chirographaires, les créanciers hypothécaires
devant soutenir eux-mêmes leurs droits particuliers.
Or, au moment où le syndic agit en nullité contre le créancier
hypothécaire premier en date, il ne peut pas y avoir de conflit
entre la masse et les créanciers hypothécaires postérieurs. Il
est également utile pour tous de voir disparaître un droit de
préférence qui leur nuit aux uns et aux autres. C’est dans leur
intérêt commun que l’annulation est poursuivie et sera prononcée.
Après l’annulation, les intérêts se séparent et chacun
reprend la position qui lui est propre. Le second inscrit pourra
donc faire valoir, à son avantage exclusif, le droit de préférence
que lui donne son inscription vis-à-vis de l’ensemble des
créanciers chirographaires ; car ces derniers doivent respecter
son hypothèque, qui est valable envers eux.

Ce premier argument ne nous touche guère. Il est évident

(1) V. en ce sens M.Mahondeau. note sous Cas., 11 déc. 1889, Annales
de dr. com., 1890, p. 4.

(2) V. Lyon-Caen et Renaull, t. 2, n° 2811. — Comp. Cas. req.,
7 juin 1859, et la noie I). 60, 1, 21.
306 CHAPITRE V
qu’à un moment donné le syndic peut représenter tous les
créanciers quelconques du failli. Néanmoins, dans le langage
de la loi et dans celui de la doctrine, le mot masse est pris
■le plus souvent pour, désigner l’ensemble des créanciers
chirographaires ; il ne paraît pas possible de lui donner un
sens différent dans l’article 446.

Malgré cela, l’opinion de la Cour de cassation doit être
acceptée ; une raison décisive milite eu sa faveur. Autre
chose est l’action, autre chose est parfois le résultat. Il est
possible qu’une nullité, eu égard à la nature de l’acte annulé,
profite à tous ceux qui auraient eu intérêt à la demander. C’est
ce qui se produit dans notre hypothèse. Il est de principe que
la nullité d’une hypothèque, quelle que soit la partie qui
l’obtienne, profite d’abord aux créanciers hypothécaires postérieurs.
Il paraît difficile de comprendre qu’il en fût autrement.
L’hypothèque étant un droit réel sur un immeuble et sa validité
étant subordonnée à la formalité de l’inscription , lorsque
l’inscription est radiée à la demande d’un créancier, l’hypothèque
ne peut produire aucun effet au regard des autres (1).
L’immeuble reconquiert son intégralité au regard de tout le
monde. Dès lors, si la première hypothèque est radiée, il se
produira un mouvement ascensionnel de-toutes les autres ;
chacune avancera d’un rang, la seconde deviendra la première,
la troisième prendra la place de la seconde, et ainsi de suite
jusqu’à la dernière. Pour qu’il en fût autrement, il faudrait un
texte formel, donnant à la masse le droit de se mettre aux lieu
et place du créancier dont elle aurait fait annuler l’hypothèque.
L’article 446 n’établit aucune subrogation légale, il prononce
seulement une nullité et cette nullité, comme l’exprime très bien
la Cour de cassation, « ne peut avoir d’autre résultat que de
(1) Y. Chauveau, De la procédure de l’ordre, lre partie, n° 2565 ter.RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 307
supprimer l’hypothèque au regard de la masse, et non de la
maintenir avec effet à son profit, à rencontre des créanciers
nantis d’hypothèques valables, inscrites après l’hypothèque
annulée. »

Il faut observer que la masse n’aura pas toujours intérêt à
provoquer la nullité de l’hypothèque irrégulière. Il en sera
sûrement ainsi toutes les fois que les hypothèques d’un rang
inférieur seront valables et absorberont en totalité la valeur
des immeubles. Dans ce cas, les syndics s’abstiendront et le
second créancier inscrit, n’ayant aucun moyen de les contraindre
à agir, supportera les conséquences de leur inaction. Toutefois,
ce créancier peut encore tirer parti de sa situation. S’il
renonçait à son hypothèque, il diminuerait les charges réelles
qui pèsent sur l’immeuble et donnerait à la masse un intérêt à
provoquer la nullité de l’hypothèque irrégulière ; alors il pourra
offrir aux syndics de renoncer à sa garantie moyennant une
rétribution. Il sacrifiera une partie de ses droits pour conserver
l’autre. Le bénéfice provenant de l’annulation de la première
hypothèque se répartira ainsi entre la masse et ce créancier.

Bien que la masse n’en retire aucun profit, il est possible que
le syndic ait provoqué la nullité de l’hypothèque irrégulière.
Cela se produira, par exemple, lorsqu’il aura agi avant la vente
de l’immeuble et que le prix d’adjudication n’aura pas répondu
à ses espérances. Dans ce cas, la situation se réglera comme
si l’hypothèque n’avait jamais existé (1).

(1) Sur ce point, le Tribunal de laSeine a adopté une autre manière de
voir dans un jugement qui, du reste, a été réformé par la Cour de
Paris dans l’arrêt précité du 29 décembre 1887. Partant de cette idée
que la nullité est prononcée seulement dans l’intérêt de la masse, le
Tribunal a estimé que les créanciers hypolhécaires ne peuvent pas
être seuls à en profiter. En conséquence, du moment que la chute de
l’hypothèque irrégulière ne modifiait en rien la situation de la masse,
308 CHAPITRE V
De cette idée que les nullités des articles 446 et suivants ne
sont édictées que dans l’intérêt de la masse, nous tirons cette
nouvelle conséquence que le failli ne peut pas les invoquer. Il
s’est engagé envers les créanciers, il était capable de le faire,
ses obligations sont nées valables, il en reste tenu et doit respecter
toutes les garanties qu’il a librement constituées. Il est
vrai que la masse peut faire annuler les hypothèques consenties
ou inscrites en fraude de ses droits ; mais la nullité ne
change pas les rapports des créanciers hypothécaires et du débiteur.
Si l’hypothèque était spéciale, par la force même des
choses elle disparaît et le créancier est réduit à la qualité de

que celle-ci ne pouvait rien toucher du prix de l’immeuble totalement
absorbé par les hypothèques subséquentes et que le conflit s’élevait
seulement entre créanciers, le jugement a décidé qu’il n’y avait plus
à parler de nullité et que le créancier premier en date, malgré le
vice reconnu de son titre, primerait le second qui n’avait aucun
droit à se prévaloir de la nullité.

Ce système est réfuté par avance par les considérations que nous
avons fait valoir en faveur de la théorie de la Cour de cassation.

En pratique, il aboutirait à ce résultat bizarre et contraire aux
vues du Tribunal, que les créanciers hypothécaires postérieurs à
celui dont le droit est irrégulier, arriveraient, au moyen d’une entente
avec le syndic, à tirer un avantage de l’annulation dont ils ne
devraient nullement profiter. S’ils n’existaient pas et si le premier
créancier hypothécaire se trouvait seul en présence de la masse, son
droit de préférence serait méconnu ; il devrait se contenter d’un
simple dividende. Les créanciers postérieurs feront alors ce raisonnement
: si nous renonçons à notre garantie, la masse aura un
intérêt à critiquer l’hypothèque irréguliere et réduira celui qui en
est nanti à la qualité de chirographaire. Si, au contraire, nous conservons
nos droits, le créancier hypothécaire gardera son rang et la
masse ne touchera rien ; par conséquent, nous sommes les maîtres
de la situation, nous prendrons parti en faveur de celui qui nous fera
les offres les plus élevées.
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 309
chirographaire ; mais, si l’hypothèque était de celles qui peuvent
frapper les biens à venir, rien ne met obstacle à ce qu’elle
porte sur les immeubles que le débiteur pourra acquérir après
la clôture de la faillite (Ij.

Les nullités ne sont pas faites pour le failli, il est tout naturel
qu’il ne puisse pas les invoquer. Cela ne fait aucun doute
lorsque la faillite se termine, soit par l’union, soit par le concordat
par abandon d’actif. Dans l’un et l’autre cas, la masse
subsiste, et les syndics chargés de la liquidation ont qualité
pour faire annuler les actes passés au mépris des articles 446
et suivants (2j. Si l’on reconnaissait au failli le droit d’agir, ce
ne pourrait être que pour son avantage particulier, ce qui
serait contraire aux dispositions de la loi.

Mais, lorsque le failli est remis par le concordat à la tête de
ses affaires, l’on se demande s’il ne pourra pas, dans l’intérêt
de la masse, provoquer ces nullités qu’il ne pourrait pas demander
dans son intérêt personnel ? La question est délicate
et vivement discutée. Elle a donné naissance à plusieurs systèmes.


Dans une première opinion, consacrée à bon droit par la
jurisprudence , l’on applique strictement cette idée que les
nullités des articles 446 et suivants ne sont édictées qu’au
profit de la masse et ne peuvent être invoquées que par les
syndics agissant en son nom. Après le concordat, il n’y a plus
de masse, le syndic disparaît et il ne reste plus que le failli
replacé à la tête de son patrimoine. On ne saurait l’autoriser
à invoquer des nullités introduites uniquement dans l’intérêt
de la masse. 11 doit exécuter intégralement toutes les
conventions qu’il a faites. Il serait aussi immoral qu’antijuri(1) 

Req., rej., 2 août 1866. D. 67, 1, 37.

(2) V. Rennes, 29 janvier 1861, rapporté dans Démangeât sur Bravard,
t. 5, p. 485, en note: Cassât. 10 févr. 1864, S. 64,1, 144.
310 CHAPITRE V
dique de l’autoriser à critiquer les actes qu’il a accomplis
en fraude des créanciers. II ne pourra, ni agir directement
pour en demander la nullité, ni poursuivre l’exécution des jugements
rendus avant le concordat à la requête des syndics et
prononçant des déchéances (1).

Cependant, si avant la formation du concordat, le syndic,
agissant au nom de la masse, a fait reconnaître judiciairement
la nullité d’une hypothèque, si la sentence a été ramenée à
exécution par ses soins et si la radiation a été opérée sur les
registres du conservateur, le failli reprendra le patrimoine
dans l’état où il aura été rétabli. Dans ce cas, il y a un fait
accompli ; ce n’est pas lui qui a invoqué les nullités pour en
profiter ; c’est la masse qui a fait rentrer dans son gage des
biens qui en étaient indûment sortis (2).

(1) Les décisions judiciaires abondent dans ce sens. Toutes ne sont
pas rendues au sujet des hypothèques, mais on peut, par identité de
motifs, citer celles qui se réfèrent à d’autres actes prohibés par les
articles 446 et 447. Les unes refusent au failli concordataire le droit
de provoquer directement la nullité des actes irréguliers. Cas. req.,
9 mai 1834, D. 34, 1, 241 ; Paris, 23 janvier 1844, D. J. G. V Fail
n° 325, et 3 déc. 1846, D. 51, 2, 63 ; Cas. civ. 11 nov. 1856, D. 57, 1,
133 ; Paris, 23 juil. 1857, D. 57, 2, 207 ; Douai, 17 fév. 1859, D. 59, 2,
63 ; Cas. req., 30 juil. 1866, D. 67, 1, 38 ; Cas., 18 fév. 1878, D. 78,1,
291.—V. également Rataud, Rev.cril., annéel867 ,p .1 et s. ; Lyon-Caen
et Renault, t. 2, n° 2922.—D’autres décisions refusent au failli le droit
de poursuivre l’exécution des jugements obtenus par le syndic, ou
de continuer l’instance par lui intentée, et de relever appel. Aix,
7 août 1856, D. 56, 5, 214 ; Cas. req., 15 juil. 1857, D. 57, 1, 385, S.
58, 1, 706 ; 30 juil. 1866. S. 66, 1, 385, D..67, 1, 38 ; Bourges, 1" avril
1870, D. 72, 2, 30 ; Paris, 27 avril 1872, D. 73, 2, 225. — V. encore
Lainné, Fail., p. 66 ; Esnault, Fail. et banquer., 1.1, n° 196 ; D. J. G.
v° Fail. n° 325 ; Devill, note sous Cas. req., 15 juillet 1857, dans
Sirey.

(2) V. Rataud, loc. cit. ; Démangeât sur Bravard, t. 3, p. 425 et 426.
REGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 311
Dans une autre opinion diamétralement opposée à la première,
l’on permet au failli concordataire d’invoquer les nullités
dont il s’agit (1). L’on apporte pour la soutenir divers arguments
 ; mais aucun ne paraît résistera la critique.

Le concordat est pour tous une source de sacrifices. Lorsque
les créanciers chirographaires perdent une partie de leur
créance la plus légitime, qu’y a-t-il de choquant à ce que les
créanciers hypothécaires perdent une garantie accessoire attribuée
à leur créance en temps prohibé ? Il se produit une novation
envers tous les créanciers, qui ne peuvent faire valoir
d’autres droits que ceux qu’ils tiennent du contrat intervenu
entre eux et le failli ; ils perdent tout ce que ce contrat ne leur
réserve pas, chiffre de créance ou garantie accessoire. Enfin,
la loi considère comme suspect le droit d’hypothèque acquis
contre le commerçantpendantla période delà cessation des paiements,
et, d’après M. Alauzet, le créancier qui l’a obtenu a
consenti ou est présumé, aux yeux de la loi, avoir consenti à
s’en dessaisir par le concordat, comme il l’aurait forcément
perdu par le contrat d’union.

Toute cette argumentation repose sur une fausse assimilalion
entre les créanciers hypothécaires et les créanciers chirographaires
 ; c’est pour ces derniers seulement qu’a été organisée
la théorie de la faillite et la loi du concours ; eux seuls
doivent supporter les pertes proportionnellement au montant
de leurs créances. Les autres, au contraire, sont placés en
dehors et à côté de la faillite. Tant que la valeur de l’immeuble
qui constitue leur gage spécial n’est pas complètement absorbée,
il ne saurait être question, pour eux, ni de réduction ni
de perte. Puisqu’ils n’ont pas eu foi en la solvabilité de leur débi(1) 

Alauzet, note sous Cas. req., 30 juillet 1866, S. 66, 1, 385 ; Poitiers,
2 mai 1854, S. 58, 1, 705, D. 55, 2, 115.
312 CHAPITRE V
teur et ont exigé de lui une sûreté particulière, il serait puéril
de penser qu’au moment où cette insolvabilité se trouve officiellement
constatée, ils ont voulu se dessaisir de leur garantie.
La loi elle-même ne présume pas cette intention, puisqu’elle
reconnaît en maintes occasions le droit des créanciers hypothécaires.


Du reste, le concordat ne leur est pas opposable, car ils ne
doivent pas y prendre part en qualité de créanciers hypothécaires.
Si néanmoins ils votaient dans les délibérations, leur
vote emporterait de plein droit renonciation à l’hypothèque
(art. 508 C. com.). Alors, ils seraient soumis à la loi commune,
parce qu’ils auraient perdu leur droit de préférence. Il n’y aurait
pas lieu d’exercer une action contre eux pour le faire
annuler.

Cette dernière considération répond en même temps à une
objection que l’on oppose au système de la jurisprudence. On
le considère comme un encouragement à la fraude. Le créancier
hypothécaire, ayant un grand intérêt à l’admission du
concordat pour se mettre à l’abri des nullités, n’hésitera pas à
donner sa voix et à. se ménager ainsi une sécurité absolue. De
son côté le débiteur pourra forcer la main à certains créanciers
et acheter leur adhésion au concordat par des garanties habilement
conférées. Cette objection, si elle était fondée, ne saurait
à elle seule faire condamner un système. Elle ne nous touche
guère, d’abord parce que la nécessité de l’homologation et le
droit d’opposition constituent une garantie sérieuse contre la
fraude, ensuite parce que l’on est déchu du bénéfice de l’hypothèque
pour toutes les créances en vertu desquelles l’on prend
part au vote.

Cet inconvénient n’est pas le seul que l’on relève contre la première
opinion. La souscription du concordat a dû être précédée
d’un règlement de la situation destiné à établir les ressources et
les charges du failli et à servir de base à l’accord à intervenir.
REGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 313
Parmi les ressources, la masse des créanciers a pu faire entrer
en ligne de compte les biens irrégulièrement sortis de son
gage, et qu’elle aurait pu y faire rentrer en vertu des articles 446,
447 et 448. Il est légitime qu’elle exige un dividende sensiblement
égal à'celui qu’elle aurait obtenu en cas d’union, autrement
elle éprouverait une lésion. Affranchir des causes de nullité les
actes qui en sont entachés, ce serait l’obliger à choisir entre un
dividende insuffisant ouïe refus du concordat, ou bien rendre
plus difficile l’exécution des engagements pris par le failli et le
mettre dans l’impossibilité de tenir ses promesses. On aboutirait
à une résolution du concordat qui ferait revivre la masse
et avec elle toutes ses prérogatives. C’est là un résultat très
fâcheux qui est évité avec le système admis par la deuxième
opinion. En autorisant le failli concordataire à se prévaloir des
nullités, on lui fournira le moyen de promettre et de payer le
dividende le plus élevé et l’on arrivera ainsi à cette conséquence
que ces nullités, édictées dans l’intérêt de la masse, ne lui
nuiront ni directement ni indirectement.

Il y a dans cette considération une part de vérité, mais il ne
faut pas en exagérer la portée. Les créanciers peuvent éviter
l’inconvénient signalé en ne consentant qu’un concordat par
abandon d’actif. Dans ce cas, les biens sont placés sous le
régime de l’union, la masse subsiste, le syndic aussi, et avec
eux la faculté d’invoquer toutes les règles prolectrices instituées
par la loi (1). En outre, avant le vote du concordat, le syndic
peut invoquer les nullités et faire disparaître les conséquences
de l’acte nul ou annulable. Enfin, les créanciers sont libres de
refuser toute entente avec le failli. Celui-ci en souffrira, mais il
n’est pas digne d’une grande pitié ; il n’a qu’à s’en prendre à
lui-même si, par sa participation à des actes présumés fraudu(1) 

Cass. 10 févr. 1864. S. 64, 1, 114.
21314 CHAPITRE V
leux et comme tels prohibés par la loi, il a mis obstacle à la
possibilité d’un concordat.

L’on dit encore que le failli est l’ayant cause de la masse et
qu’il est chargé, à la place du syndic, de la liquidation de son
patrimoine, que, par conséquent, il doit reprendre ses biens tels
qu’ils se trouvaient entre les mains de la masse et avoir la
faculté d’agir comme le syndic aurait pu le faire, puisqu’il
n’est qu’un liquidateur comme lui. Le concordat, de même que
l’union, n’est qu’un procédé de distribution de l’actif ; dans
l’un et l’autre cas, les droits conférés au représentant de la
masse doivent avoir la même étendue.

Cette argumentation est absolument fausse. Il est inexact
d’assimiler le failli concordataire à un syndic. Ce dernier représente
les créanciers, leur distribue sous forme de dividende
tout ce qu’il retire de la vente des biens et rend compte
de sa gestion comme -un mandataire ordinaire. Au contraire,
le failli rétabli par un concordat à la tête de ses affaires
administre son patrimoine en son nom et dans son intérêt personnel.
Pourvu qu’il exécute les obligations qu’il a prises
envers la masse, il ne doit de comptes à personne. Si ses opérations
commerciales réussissent et s’il parvient à augmenter
sa fortune, les dividendes qu’il doit fournir restent les
mêmes. Tout ce qu’il acquiert de plus lui profite exclusivement.
S’il avait le droit d’invoquer les nullités résultant delà faillite,
alors qu’il s’est déjà libéré envers la masse, ce serait pour son
seul avantage.

Du reste, comment pourrait-il représenter la masse qui est
dissoute dès que le concordat est devenu définitif ? L’on soutient,
il est vrai, que la masse ne disparaît complètement
qu’après le paiement intégral du dividende, que jusqu’à celte
époque elle persiste à l’état latent, pour surveiller l’exécution
du traité qu’elle a conclu à forfait avec le débiteur, et qu’elle
peut être reformée de plein droit en cas d’inexécution du con-
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 315
cordât. Il n’en est pas moins certain que tant que dure le
concordat il n’est nullement question de créanciers groupés
dans un intérêt commun. Du reste, la meilleure preuve que la
masse a disparu complètement, c’est qu’en cas de résolution
du concordai ce n’est pas l’ancienne masse qui revit, mais une
masse nouvelle qui comprend des éléments nouveaux. Si le
failli était le représentant de la masse, les nouveaux créanciers
seraient créanciers de la masse et devraient passer avant
les anciens. Au lieu de cela ils sont créanciers dans la masse
et concourent avec les créanciers primitifs.

L’on peut ajouter qu’il serait immoral de permettre à une
personne d’attaquer elle-même des actes dont elle est l’auteur,
auxquels elle a librement participé et qui ne sont pas frappés
d’une nullité d’ordre public.

Entre ces deux opinions "extrêmes viennent se placer deux
opinions intermédiaires.

Dans l’une, on soutient que l’action peut être cédée au
failli par la masse en vertu d’une clause expresse du concordat
(1). L’on admet même que cette cession peut être tacite,
s’induire des circonstances, et qu’on doit facilement la présumer.
Le concordataire, mis aux lieu et place de la masse, fait
valoir des droits qu’elle a pu légitimement lui transmettre
parce qu’ils ne sont pas incessibles.

Nous repoussons cette opinion mitigée, comme nous avons
repoussé la précédente. La faculté d’invoquer les nullités des
articles 446 et suivants est accordée à la masse comme un
accessoire des créances qui forment le passif du failli ; elle est
destinée à en assurer le paiement, et l’on ne voit pas pourquoi
cette garantie pourrait être détachée des créances qu’elle doit
protéger pour faire l’objet d’une cession séparée. L’on com(i) V.

Colmar, 10 juillet 1866, S. 67.2, 1 et la note.
<jlO CHAPITRE V
prend encore moins que la masse puisse céder un droit au
moment où, par sa dissolution, elle perd elle-même la faculté
de l’exercer.

La Cour de Bordeaux reconnaît que le failli concordataire
ne peut pas intenter une action exclusivement réservée à la
masse ; mais elle décide qu’il a le droit de poursuivre l’exécution
d’un jugement qui, sur la demande des syndics et avant
l’homologation du concordat, a annulé certains actes par application
de l’article 447 C. com. (1). Le failli ne peut pas critiquer
les actes accomplis par les syndics pendant leur gestion,
cela explique qu’il n’ait pas qualité pour intenter une action
à laquelle ils ont paru vouloir renoncer ; mais lorsque l’action
a été exercée et reconnue fondée, refuser au concordataire le
droit de se prévaloir du jugement rendu, ce serait faire perdre
aux créanciers l’avantage d’une sentence qu’ils ont légitimement
obtenue et les frustrer d’un gage sur lequel ils ont dû compter.
Du reste, comment un droit exercé par la masse et consacré
par une décision des tribunaux se serait-il tout à coup évanoui
sans que nul l’ait recueilli, sans que nul puisse désormais
l’invoquer et l’exercer ?

Malgré ces raisons nous persistons avec la jurisprudence à
refuser au concordataire le droit de se prévaloir, même dans ce
cas spécial, des nullités des articles 446 et suivants. En principe,
il est considéré comme ayant été représenté par les syndics,
il doit respecter les actes faits par eux pendant la
période préparatoire dans la limite de leurs pouvoirs. Les jugements
rendus en leur faveur ou contre eux, lui profitent ou lui
nuisent. Il en est autrement dans l’hypothèse qui nous occupe.

(1) 16 juillet 1840, J. P. 40, 2, 358 ; 15 février 1849, D. 49, 2, 88.
V. aussi Laurin, n° 1141.
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 317
L’on ne conçoit pas qu’un droit, qui ne peut pas être invoqué
par une personne, se transforme et devienne de nature à être
exercé par elle par ce seul fait qu’un jugement en a constaté
l’existence. Le failli qui n’avait pas qualité pour obtenir le jugement
ne l’a pas non plus pour le faire exécuter. Il faudrait
pour cela qu’il fût subrogé aux droits de la masse et nous avons
vu qu’il ne l’est pas. Sous prétexte de sauvegarder les intérêts
des créanciers on ne doit pas lui assurer la possibilité d’un
bénéfice.

L’on s’éUmne que le droit d’invoquer les nullités s’évanouisse
tout à coup après avoir été consacré par une décision judiciaire.
Il n’y a là rien que de très naturel. Ce n’est pas le droit
qui disparaît, mais le titulaire du droit. Si la masse venait à se
reformer à la suite d’une résolution du concordat, elle renaîtrait
avec toutes ses prérogatives et pourrait alors ramener à
exécution la sentence obtenue ultérieurement. Qu’y a-t-il
d’anormal dans cette conséquence ? Ceux qui la critiquent
oublieraient-ils qu’il en est ainsi de tous les droits strictement
attachés à la personne ? Si Primus fait reconnaître une servitude
personnelle de passage sur le fonds de Secundus et décède
avant d’en avoir fait usage, personne ne songera à réclamer le
bénéfice de cette servitude. La situation n’est-elle pas identiquement
la même, puisque l’article 446 C. com. déclare expressément
que les nullités n’existent qa'au profit de la masse ?

Nous revenons ainsi à l’opinion que nous avons admise au
début, d’après laquelle lefailli concordataire ne profitera pas des
nullités édictées par la loi, lorsque, pour dégrever ses immeubles
des hypothèques indûment obtenues ou inscrites, il aura
besoin d’intervenir de quelque manière que ce soit.

Après la formation du concordat, les créanciers hypothécaires
se trouveront à l’abri de toute contestation. Qui pourrait
agir contre eux ?Ce n’est ni la masse qui a disparu, ni le failli
auquel nous refusons ce droit. Nons ne l’accordons pas non
318 CHAPITRE V
plus aux créanciers pris isolément, parce que les nullités édictées
par les articles 446 et suivants ne sont établies que dans
un intérêt collectif, et qu’il n’y a désormais que des intérêts
particuliers en jeu.

Cette manière de voir compte pourtant de nombreux adversaires.
L’on considère que les créanciers succèdent individuellement
aux droits delà masse et sont ses ayants cause. L’on en
trouve une preuve dans l’article 517 C. com., d’après lequel
l’hypothèque légale de la masse peut être exercée par chaque
créancier après l’homologation du concordat (1). Cet article
paraît bien plutôt venir à l’appui de notre système et condamner
l’opinion contraire. Si, dans un cas particulier, le législateur
a cru devoir dire que les droits de la masse passeraient aux
créanciers après sa dissolution, c’est que, de droit commun, il
n’en est pas ainsi et que l’article 517 constitue une exception.

Il ne restera aux créanciers, pour faire tomber les hypothèques,
d’autre ressource que l’action Paulienne, dont l’exercice
peur appartient individuellement.
II. A QUELLE ÉPOQUE PEUVENT ÊTRE INVOQUÉES LES NULLITÉS
Les créanciers qui ont cherché à se soustraire aux conséquences
de la faillite en s’assurant une hypothèque, contrairement
aux dispositions de la loi, sont exposés à être dépouillés
de cette garantie. Nous avons vu que la masse seule, représentée
par les syndics, avait qualité pour en provoquer l’annulation
 ; dès lors, il semble logique de conclure que cette annulation
ne pourra être demandée, ni avant l’organisation de la
(1) Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° 2922 in fine ; Boislel, Droit
çom., n° 1052 ; Rataud, op. cit.RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 319
masse, ni après sa dissolution. Cependant la question ne va
pas sans quelques difficultés. La première de ces propositions
n’est pas admise par tout le monde, la seconde n’indique
qu’une seule cause de non-recevabilité de l’action ; il faudra
rechercher s’il n’y en a pas d’autres dérivant de la faillite ellemême.
Examinons successivement : 1° à partir de quelle époque
les nullités peuvent être invoquées ; 2° à partir de quelle
époque elle ne peut plus l’être.
A partir de quelle époque peuvent être invoquées les nullités
Dès que le jugement déclaratif de faillite a groupé tous les
créanciers en une masse unique, représentée par les syndics,
ceux-ci ont qualité pour provoquer les déchéances de toutes
les hypothèques irrégulièrement inscrites ou constituées. Aucun
doute n’est possible sur ce point.

Ne pourrait-on pas aller plus loin et décider que la nullité
étant une conséquence de la cessation des paiements, l’on peut,
avant le jugement déclaratif de faillite, faire constater cette
cessation à l’encontre des créanciers hypothécaires au cours
d’une instance portée devant les Tribunaux civils, et faire tomber
leur garantie ?

L’affirmative, soutenue par quelques auteurs, paraît être
également l’opinion de la jurisprudence. Bravard-Veyrières
s’exprime en ces termes : « La cessation des paiements a des
effets qui sont indépendants du jugement déclaratif et qui
peuvent être appliqués par les Tribunaux civils eux-mêmes,
abstraction faite de tout jugement déclaratif ; telles sont les
nullités et les restrictions apportées aux droits de certains
créanciers. Ces nullités, ces restrictions, se rattachent non,
comme le dessaisissement, au jugement déclaratif, mais au fait
même de la cessation des paiements, laquelle peut, comme tous
les faits en général, être soumise à l’appréciation des tribunaux

civils, qui sont compétents pour en connaître et pour en tirer
les conséquences. Ainsi, par exemple, alors même qu’il n’y
aurait pas de jugement déclaratif, un créancier hypothécaire
serait recevable à soutenir devant la juridiction civile que tel
autre créancier inscrit avant lui ne doit pas le primer, parce
qu’au moment où le débiteur a constitué l’hypothèque en faveur
de ce créancier, qui jusque-là et dans le principe s’était contenté
de la qualité de chirographaire, il était en état de cessation
de paiements, et le Tribunal pourrait, en se fondant sur
ce motif, déclarer l’hypothèque nulle » (1). Comme on le voit
par ces quelques lignes, l’on ne peut pas être plus explicite.
Sans viser spécialement notre hypothèse, Renouard admet
d’une manière générale que la faillite est un pur fait et que les
tribunaux peuvent en appliquer les conséquences aux litiges
dont ils se trouvent saisis (2).

La jurisprudence ne paraît pas depuis la loi de 1838, au
moins à notre connaissance, avoir eu à se prononcer directement
sur la question qui nous occupe en ce qui concerne les
nullités résultant des articles 446, 447 et 448 (3). Elle a eu

(1) Traité de droit comm. publié par Démangeai, t. o, p. 197.

(2) Traité des fail. et banq., t. 1, sur l’art. 437. — Bédarride admet
la même solution à propos de la restriction-à l’hypothèque légale de
la femme, Des fail. et banq., t. 3, n° 994. — Y. Troplong. Des privil.
et hypolh., t. 3, n°656.

(3) La question s’est présentée une fois devant la Cour de Cassation
à propos de l’article 446, al. 2 (req., 22 janv. 1868, D. 68, 1,
168). La Cour a évité de la trancher en constatant que, d’après l’arrêt
attaqué, le débiteur n’avait jamais été déclaré en état de faillite. Il est
bon de noter que dans l’espèce ce débiteur était mort depuis plus
d’une année lorsque la contestation s’était élevée, et qu’il est de
jurisprudence constante qu’il faut, pour faire produire des effets à la
cessation des paiements, que la faillite, si elle n’a pas été déclarée,
puisse l’être ; or elle ne peut plus l’être lorsqu’une année s’est écou-
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 32 I
souvent à statuer à propos d’autres déchéances résultant de la
cessation des paiements, et notamment à propos de la restriction
à l’hypothèque légale de la femme mariée en cas de
faillite du mari (art. o63 C. com.). Toujours elle a affirmé la
compétence des Tribunaux civils etdécidé qu’ils avaient pouvoir
de constater en fait la cessation des paiements et « d’en appliquer
les effets légaux. » Quoique relatifs à l’article S63, il semble
bien résulter de la généralité de ces termes que les Cours ne
paraissent faire aucune distinction entre les différentes conséquences
résultant de la cessation des paiements (1). Enfin la
chambre civile de la Cour de cassation a décidé que les articles
o97 et 598 pouvaient être appliqués par les Tribunaux
à la condition de déclarer que la cessation des paiements
existait (2).

Les arrêts mal motivés se contentent, en général, d’affirmer
sans justifier leur opinion, ou bien ils invoquent uniquement
la plénitude de juridiction des Tribunaux civils. Leur manière
de voir peut encore s’appuyer sur des textes du Code de commerce.
Le Tribunal de commerce est appelé à prononcer la
déclaration de faillite, mais la faillite existe avant cette déclaration
et indépendamment d’elle: cela résulte de l’article 437,
aux termes duquel « tout commerçant qui cesse sespaiements est
en état de failliLe » ; cela résulte encore des articles 438 et 439
qui, se plaçant à une époque où le Tribunal n’a pas encore
statué, parlent de failli et de faillite. Dès lors, si la failliLe
existe par le seul fait de la cessation des paiements, il n’y a

lée à partir du décès du commerçant. — Grenoble, 15 févr. 1845, D.
45, 4, 27 ; Lyon, 21 févr. 1851, S. 51, 2, 317 ; Caen, 15 mai 1854, D.
54, 2, 243 ; Cas. req., 4déc. 1854, D. 55, d, 20, S. 55, 1, 298.

(1) Bordeaux, 6 mai 1848, S. 49, 2, GO'J : Metz, 20 déc. 1883, S. 66,
2, 281, D. 66, 2, 10 ; Cas. req., 29 avr. 1889, S. 89, 1, 425.

(2) 4juil. 1854, D. 54,1, 483.
322 CHAPITRE V
pas de motifs pour qu’elle ne produise pas des effets légaux
aussitôt que cette cessation se produit, et les Tribunaux civils,
dans la plénitude de leur juridiction, ont compétence pour la
constater. Enfin, l’on peut ajouter que le juge de l’action est
aussi le juge de l’exception.

Cette opinion doit être complètement rejetée.

Il faut décider avec la doctrine « que toutes les fois que la
loi parle de faillite, elle a en vue un certain état de choses
constatées par le Tribunal compétent qu’elle a seul chargé de
ce soin. Tant que ce Tribunal n’a pas statué, il n’y a ni faillite,
ni failli et aucun autre Tribunal ne peut, sous prétexte que la
preuve de la cessation des paiements d’un commerçant lui
serait fournie, appliquer les règles que la loi a édictées pour
le cas de faillite » (1).

En principe, le juge de l’action peut connaître de l’exception ;
mais il en est autrement lorsqu’il est absolument incompétent
pour connaître de l’exception. Il nous sera facile de démontrer
que les Tribunaux civils ne peuvent pas plus trancher incidemment
la question de savoir s’il y a faillite, que les Tribunaux
de commerce ne peuvent vider incidemment une question
d’état.

C’est singulièrement abuser de cette expression que les Tribunaux
civils ont la plénitude de juridiction, que de lui faire
signifier qu’ils ont le droit de statuer dans des affaires qui
sont de la compétence d’autres Tribunaux. Elle veut dire
seulement qu’ils connaissent des affaires pour lesquelles
aucun autre Tribunal n’a été désigné. Or, dans l’espèce
qui nous occupe, il est certain que le Tribunal de coni(1) 

Lyon-Caen et Renault, t. 2, nos 2648 et s. — Dans le même
sens, Delamarre et Le Poitevin, Traité de droit commercial, t. 6, p.
67 et s. ; Massé, Le droit commercial, t. 2, nos 1166 et 1167 ; Démangeât
sur Bravard, t. 5, p. 40, 67 et 197, notes.
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 323
merce est compétent pour déclarer la failliLe (art. 440 C.
corn.) J’ajoute que ce droit est réservé à lui seul, à cause
de ses aptitudes professionnelles. Ce point n’a jamais été mis
en doute et personne ne s’est jamais avisé de soutenir qu’un
Tribunal civil pourrait, sauf le cas où il n’existe pas de
Tribunal de commerce dans son ressort, prononcer la déclaration
de faillite. La loi ne décrit nulle parties symptômes de
la faillite, elle se borne à en indiquer le caractère essentiel
dans l’article 437, et la fait dépendre de la cessation des paiements.
Elle a supprimé tous les faits qui antérieurement étaient
considérés comme la preuve de cette cessation et, en revanche,
elle a voulu que ce fussent des hommes habitués aux affaires
commerciales qui eussent à se prononcer sur cette délicate
question de savoir quand est-ce qu’un débiteur a cessé ses
paiements. Nous trouvons en effet, dans le rapport présenté
devant la Chambre des députés, cette déclaration formelle faite
à propos de l’article 437 : « Le système de la commission ou
plutôt du gouvernement, en rédigeant le projet de loi, a été
d’exiger, pour constituer la faillite, ce qu’on appelle la cessation
des paiements, c’est-à-dire de ne plus s’attacher à un faitisolé,
tel qu’un ou deux protêts, tel même que la clôture du magasin,
qui pourrait tromper sur l’intention et le sens dans lequel cette
circonstance aurait eu lieu, mais d’exiger un ensemble de circonstances,
et d’en laisser l’appréciation au Tribunal de commerce
qui, éclairé par la connaissance et l’habitude des affaires
commerciales, peut prononcer avec connaissance sur cet ensemble
de circonstances. » (l) L’arlicle437 ne peut pas être isolé de
l’article 440. Avant de donner compétenceauxTribunaux de commerce
pour déclarer lafaillite, il fallait bien, de toute nécessité,

(1) Duvergier, Collection des lois, noie sur l’art. 437 de la loi de
1838.
324 CHAPITRE V
leur indiquer quel en était le caractère essentiel et constitutif ;
c’est ce qu’a fait l’article 437. L’on ne peut lui attribuer une
signification autre que celle-là.

Admettre que la faillite est de fait plutôt que de droit et que
les Tribunaux civils peuvent incidemment en reconnaître l’existence
pour lui faire produire des effets, c’est aller à rencontre
de l’esprit et du texte de la loi.

Lorsqu’un Tribunal civil, à l’occasion d’un litige dont il est
saisi, prend pour constant l’état de faillite et en applique les
conséquences à la solution du procès, sa décision est régie par
le principe général de l’article 1331 C. civ. ; elle n’a qu’une
valeur relative et ne produit l’autorité de la chose jugée qu’à
l’égard des parties qui ont figuré dans l’instance. Ainsi un individu
pourrait être considéré, vis-à-vis de certaines personnes,
comme étant en état de faillite et ne pas y être à l’égard des
autres. Les créanciers ne seraient pas tous dans la même condition
: les uns pourraient être régis parle droit spécial aux faillites,
les autres le seraient par le droit commun. Ces derniers, il
est vrai, auraient la faculté de porter principalement devant le
Tribunal de commerce une demande en déclaration de faillite,
ou bien de soulever incidemment la question de faillite au cours
d’une instance devant les Tribunaux civils ; mais qui dit que
leur demande ne serait pas repoussée ? (1) C’est là une conséquence
choquante et inévitable. Elle peut se produire, dira-t-on,
dans d’autres matières où elle sera tout aussi choquante.
C’est possible, mais ce qui est certain, c’est que le législateur
a voulu l’écarter en matière de faillite, où tous ses efforts ont
tendu à introduire l’ordre et l’égalité.

(1) Le Tribunal de commerce pourrait, tout en déclarant la faillite,
donner un autre point de départ à la cessation des paiements. Cela
reviendrait à peu près au même.
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 325
Ecoutons à cet égard la brillante démonstration de Massé(1)  :
« La faillite, dit-il, est un état général, indivisible, absolu, qui
affecte d’une certaine manière lapersonne, les droits, les biens
du failli, à l’égard de tous et de chacun de ceux qui y sont intéressés.
La faillite, considérée comme fait civil, place tous les
créanciers sur la même ligne ; et son organisation a pour but
de garantir leurs droits et d’empêcher les uns de profiter au
préjudice des autres de la détresse et des embarras du failli.
Dans un naufrage commun, chacun est tenu de supporter sa
part du sinistre. Delà, toutes les précautions prises par le législateur,
depuis le moment où la faillite est déclarée, ou depuis
la date de la cessation des paiements, jusqu’au jour où
elle atteint son terme, soit par le concordat passé entre le failli
et ses créanciers, soit par le partage qui est fait entre les
créanciers des valeurs composant l’actif de leur débiteur. Il ne
peut y avoir faillite à l’égard de l’un des créanciers, sans qu’il
y ait faillite à l’égard des autres ; et les effets produits par la
faillite à l’égard des uns sont nécessairementproduits à l’égard
de tous. C’est par cette raison que le jugement déclaratif de
faillite est soumis à l’opposition de toutes les parties intéressées
pendant un certain délai, et qu’après l’expiration de ce délai, le
fait et l’époque delà cessation des paiements ou de la faillite
sont irrévocables à l’égard de tous les créanciers (art. 58 et 581
C. corn.)  ; c’est par cette raison que le concordat fait entre le
failli et la majorité de ses créanciers est obligatoire à l’égard
des autres, même à l’égard de ceux qui n’y ont pas délibéré
(art. 516 C. corn.) 

« Ces effets nécessaires sont la suite naturelle et logique de la
faillite telle qu’elle est organisée par le Code de commerce.
Dans ce système, tout se coordonne ; et la déclaration de fail(1) 
Op. cit., p. 335 in fine et 336.
326 CHAPITRE V
lite, par le Tribunal de commerce, devient le point de départ
d’une succession de faits juridiques qui s’enchaînent, naissent
les uns des autres, et se rattachent tous à un fait dominant, qui
est l’autorité de la chose jugée par le jugement déclaratif à
l’égard de toutes les parties intéressées. »

En présence de pareilles considérations n’est-il pas évident
que la constatation incidente de l’état de faillite ne peut pas
remplacer une déclaration principale, émanée du Tribunal de
commerce ?

Si, laissant de côté ces arguments qui se rapportent indistinctement
à tous les effets de la faillite, nous prenions chacun
de ces effets en particulier, il ne seraitpas difficile démontrer que
dans bien des cas il est fait échec au système de la jurisprudence,
soit parce que des textes formels s’y opposent, soit parce qu’il
est impossible de concevoir certains effets sans jugement
déclaratif (1).

Rattachons-nous plus strictement au sujet qui nous occupe.
Nous trouvons dans la loi et dans les principes que nous en
avons dégagés des motifs nouveaux de rejeter la théorie de la
jurisprudence. D’après l’article 446, la nullité des hypothèques
n’existe que relativement à la masse ; nous avons admis que
cette disposition était sous-entendue dans les articles 447 et
448. Quelle est cette masse ? Ce ne peut être que la masse de
la faillite, composée de l’ensemble des créanciers. Or, celte
masse n’apparaît qu’après le jugement déclaratif. Jusque-là il
n’y a que des créanciers isolés, sans aucun lien de cohésion

(1) L’organisation de la procédure de la faillite, la nomination des
agents et des autorités qui y prennent part ne sauraient se concevoir
sans un jugement déclaratif. D’un autre côté les art. 433, 444, 445,
qui ordonnent le dessaisissement, l’exigibilité des dettes et la suspension
du cours des intérêts font tous dériver ces effets du jugement
déclaratif.
REGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 327
entre eux et sans qualité pour invoquer les nullités. L’on prétendrait
en vain que la masse dont parle l’article 446 peut exister
même en l’absence d’un jugement déclaratif de faillite. Il
résulte de l’ensemble de la loi de 1838 qu’il ne peut y avoir
qu’une seule masse, composée de tous les créanciers actuels au
jour du jugement déclaratif. Tous ceux qui à partir de cette
époque seraient devenus créanciers soit du failli soit de la
masse elle-même, n’en font pas partie. Avec le système opposé
l’on arriverait à cette conséquence antijuridique que la masse
serait formée au jour de la constatation de la faillite, mais que
néanmoins si plus tard il intervenait un jugement déclaratif,
tous les créanciers dont le droit serait né entre la constatation
de faillite et le jugement déclaratif en feraient partie. Du reste
comment une masse pourrait-elle exister lorsqu’il n’y a ni un
représentant légal chargé d’en défendre les intérêts, ni une
procédure générale de liquidation ?
A partir de quelle époque les nullités ne peuvent plus
être invoquées.

Les nullités des hypothèques édictées dans l’intérêt de
la masse ne peuvent plus être invoquées lorsque la masse
se trouve dissoute. Aucun doute ne peut s’élever lorsque la
faillite s’étant terminée par l’union la procédure de liquidation
a pris fin. Nous avons vu, au contraire, qu’au cas de concordat
l’on a soutenu que les créanciers pouvaient s’en prévaloir et
les faire prononcer ; mais nous avons rejeté cette opinion.

Il nous reste à rechercher si, avant la clôture de la faillite,
certains faits ne peuvent pas mettre les créanciers hypothécaires
à l’abri de toute poursuite.

La Cour de cassation a décidé, et avec juste raison, que
l’hypothèque ne pouvait plus être annulée lorsqu’elle avait fait

l’objet d’une collocation définitive non contredite par les syndics
présents à l’ordre, bien qu’ils eussent connaissance de la
cause de nullité (1). En effet, cette collocation a l’autorité de
la chose jugée vis-à-vis des syndics et de la masse chirographaire
qu’ils représentent. Si les syndics n’avaient pas figuré
dans l’ordre,l’autorité de la chose jugée n’existerait pas à leur
égard et ne pourrait être à leur encontre une cause de forclusion.
Dans ce cas ils auraient le droit de faire tierce opposition
(2).

Après quelques hésitations dans le début, la jurisprudence a
également admis, d’une manière qui paraît maintenant définitive,
que la vérification et l’affirmation des créances forment entre les
créanciers vérifiés et admis et les autres créanciers un eontrat
judiciaire, qui place la créance des premiers à l’abri de toute contestation
ultérieure. Nous trouvons les motifs de décider résumés
dans un arrêt de la Cour de Dijon, qui s’exprime en ces
termes : « Considérant qu’aux termes de l’article 494 C. com.,
tout créancier vérifié ou porté au bilan peut assister à la vérification
des créances et fournir des contredits aux vérifications
faites ou à faire ; que le failli a le même droit ; que si la créance
est contestée, le Tribunal de commerce peut ordonner une
enquête sur les faits et s’entourer de tous les renseignements
nécessaires ; que le juge-commissaire peut, même d’office et
dans tous les cas, ordonner la représentation des titres du créancier
(art. 496)  ; que la décision n’a lieu que sur son rapport
(art. 498)  ; qu’une telle vérification dans l’assemblée générale des
créanciers en présence du failli et sous l’autorité du juge, offrant
toutes les garanties d’examen et de publicité, est encore consacrée
par l’affirmation par le créancier de la sincérité de sa

(1) Cas. req., 6 nov. 1848, D. 48, 1, 242.

(2) Cas. j-eq., 19 nov. 1872, D. 73, 1, 425.
REGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 329
créance, entre les mains du magistrat (art. 497)  ; que son
admission, après l’accomplissement de pareilles formalités, ne
peut constituer un titre éventuel et provisoire, soumis à toutes
les contestations qui ne se sont point produites en temps utile,
sous peine de porter atteinte au respect des conventions et de
prolonger indéfiniment la liquidation des faillites ; qu’il s’est
formé un véritable contrat judiciaire irrévocable et définitif
entre le créancier vérifié et admis et les autres créanciers présents
ou régulièrement appelés, dans tous les cas représentés
par le syndic » (1).

D’après cette théorie, lorsqu’une créance a été admise et
affirmée l’on ne peut plus alléguer qu’elle est entachée d’une
cause de nullité et de résolution, qu’on a négligé de faire
valoir dans l’assemblée des créanciers. On ne peut pas non
plus soutenir qu’elle est inférieure ou supérieure à la somme
pour laquelle l’admission a été prononcée (2). L’existence, la
validité et le montant en deviennent indiscutables.

(1) Dijon, 27 déc. 1871, D. 74, 2, 237. Dans le même sens : Cas.
req., 19 février 1850, D. 51, 5, 261 ; 8 avril 1851, D. 51, 1, 121 ; Poitiers,
20 janvier 1853, D: 53, 2, 23 ; Cas. req., 11 juil. 1853, D. 54, 1,
318 ; 1er mai 1835, D. 55, 1, 311 ; Amiens, 16 janv. 1856, D. 56, 5,
211 ; Paris, 11 déc. 1857, D. 60,5, 175 ; Cas., 16 janv. 1860, S. 60,
1, 273 ; Cas. req. 25 février 1861, D. 61, 2, 210 ; 15 déc. 1863, D. 64,

1, 108 ; 21 juil. 1868, D. 68, 1, 489 ; Cas. civ., 3 juil. 1872, D. 72, 1,
229 ; Cas. req. 17 fév. 1873, D. 73,1, 298 ; Rouen 10 mai 1873, D. 74,

2, 60 ; Caen, 28 avr. 1874, S. 74, 2, 274 ; Cas., 19 mai 1879, S. 79, 1,
271 ; Cas., 8 mars 1882, D. 82,1, 405.— Renouard, t. 2, sur Fart. 497 ;
Laurin n° 1092. — Contra : Lyon, 21 nov. 1849, D. 50, 5, 225 ; Nimes,
29 nov. 1849, eod. ; Rouen, 2janv. 1851, D. 55, 2, 279 ; Besançon,
28 mai 1855, D. 55, 2, 323 ; Douai, 17 févr. 1859, D. 59, 2, 163.

(2) Cependant la jurisprudence apporte quelques restrictions à
son système. Elle admet que l’on pourra contester la créance après
son admission s’il y a eu fraude empêchant sa sincérité (Cas. req.
22
En est-il de même des accessoires lorsque la créance a été
admise avec une hypothèque ?

Les Cours d’appel s’étaient prononcées dans le sens de la
négative. Elles considéraient que la discussion de l’hypothèque
ne doit s’élever utilement qu’au moment de la répartition des
biens, que les syndics n’ont d’autre mandat que de s’assurer
si la créance existe et jusqu’à quelle somme, que l’article 497
C. corn, indiquant les mentions à mettre sur le titre porte que
l’on doit y inscrire seulement admis au passif de la faillite de…
pour la somme de… et ne parle nullement des mentions concernant
la nature de la créance, enfin que le créancier n’est
appelé à affirmer que le fait delà sincérité de la créance et non
l’existence des hypothèques (1). '■'

La Cour de cassation a nettement adopté s deux' reprises
différentes une jurisprudence contraire. D’après elle, il n’y a
pas à distinguer entre l’existence de la créance et sa nature, la
vérification devant porter sur l’une et sur l’autre (2). Cette
théorie repose avant tout sur des considérations d’utilité pratique,
qui se retrouvent toujours avec la même force, qu’il
s’agisse de l’existence de l’hypothèque ou de l’existence de la
créance. Dans tous les cas il y a un égal intérêt à couper court
à toutes les contestations. Du reste, vérifier une créance n’est17

févr. 1873, D. 73,1, 238 ; Cas. civ., 16 janv. 1860, D. 60, 1, 75).
De même s’il y a eu double emploi, ou si un moj^en dissimulé aux
syndics vient à être révélé ( Cas. civ., 1er mai 1855, D. 55, 1, 311).
Enânlorsqu’on a fait des réserves lors de la vérification des créances
(Cas. civ., 2 juil. 1872, D. 72, 1, 229 : Cas. req., 7 janv. 1890, Annales
de dr. corn., 1890, p. 14).

(1) Rouen, 2 janv. 1851. D. 55, 2,179 ; Douai, 30 juin 1854, D. 36,
2,175 ; Dijon, 12 mai 1856, D. 57, 2, 64 ; Colmar, 17 août 1858, S. 59,
2, 102 ; Douai, 17 févr. 1859, D. 60, 2, 63, S. 59, 2, 294.

(2) Cas. req., 25 févr. 1861, D. 61, 1, 200 ; 14 mai 1879, S. 79, 1,
271. V. également dans ses motifs : Cas. req.. 7 janv. 1890 précité.
RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS 331
ce pas l’examiner, non seulement en ce qui concerne son étendue
ou sa validité, mais encore en ce qui concerne sa nature ?
En pratique l’on peut considérer la question comme définitivement
résolue par la Cour de cassation.

L’on peut dire que les créanciers hypothécaires trouvent
dans la vérification un moyen de se mettre à l’abri de toute
contestation avant la clôture de la faillite.

Toutefois, il est permis de faire des réserves contre cette
manière de voir. En droit, elle ne paraît pas se justifier et les
auteurs l’ont généralement rejetée.

Certains pensent que le contrat judiciaire ne protège les
créanciers qu’après la clôture du procès-verbal de vérification.
La meilleure preuve, disent-ils, que la vérification et l’affirmation
ne leur ont pas assuré un droit incontestable, c’est que
l’article 594 permet de contredire une vérification déjà faite (1).

Il faut aller encore plus loin et décider avec Massé que toute
créance produite à la faillite est susceptible de contestation,
même après la clôture des opérations de vérification d’admission
et d’affirmation, tant qu’un jugement passé en force de
chose jugée n’est pas intervenu en faveur du créancier produisant
(2). L’on ne peut pas dire qu’il se soit formé un contrat
judiciaire, puisque la loi ne l’a déclaré nulle part ; l’on ne peut
pas dire non plus qu’il soit intervenu une reconnaissance de
dette, puisqu’après l’admission les créanciers conservent le
droit d’opposition. L’on ne saurait décider que cette reconnaissance
résulte de l’expiration d’un délai. Lorsque le contrat
d’admission n’a pu la produire, pourquoi existerait-elle de plein
droit après un certain laps de temps ? Si la vérification,

(1) Bédarride, Fait, et banq., t. 2, n° 443 bis ; Alauzet, Comm. du
Code de coin., t. 4, n° 1762 ; Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 351,
note 4.

(2) Massé, Dr. corn., t. 4, n° 2199.
332 - CHAPITRE V
dont le caractère est essentiellement sommaire, n’exclut
pas la contradiction, elle ne la provoque pas d’une manière
nécessaire et, par conséquent, elle ne saurait l’empêcher de
se produire ultérieurement.
Appendice
LES RÈGLES DE LA FAILLITE RELATIVES A LA CONSTITUTION ET
A L’INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES, SONT-ELLES APPLICABLES AU
CAS DE LIQUIDATION JUDICIAIRE ?

La loi du 28 mai 1838 avait adouci, à plusieurs points de vue,
les rigueurs du Code de commerce. Elle n’avait pourtant pas
répondu à tous les désirs, et depuis longtemps la législation
des faillites était en France l’objet de vives critiques. On lui
reprochait surtout de ne tenir aucun compte des causes de la
faillite, de la moralité du failli, et d’édicter les mêmes règles et
les mêmes déchéances à l’encontre du commerçant honnête et
malheureux, que des cas fortuits empêchaient de tenir ses"
engagements, et à l’encontre du fripon le plus avéré, qui avait
cherché, par des combinaisons frauduleuses, à nuire à ses
créanciers.

Evidemment, il y avait une distinction à établir entre ces deux
classes de débiteurs.

Elle a été introduite par la loi du 4 mars 1889, qui, à côté
de la faillite, a organisé en faveur des débiteurs malheureux
une procédure nouvelle, celle de la liquidation judiciaire, dans
le but de leur assurer une condition préférable à celle que
le Code de commerce réserve au failli.

Cette loi faisait partie d’un projet beaucoup plus vaste, qui
tendait à la révision complète de la loi du 28 mai 1838. Les
exigences de la politique n’ont pas permis à nos Assemblées
législatives démener à bonne fin cette loi d’affaires. Cependant,
les élus de 1885 à la Chambre des Députés n’ont pas voulu

se séparer et se présenter de nouveau devant le suffrage universel
sans avoir répondu à des voeux souvent exprimés. Us
ont distrait du projet d’ensemble quelques dispositions particulières
destinées à corriger les plus graves imperfections de
la loi de 1838, et organisé, parallèlement à la faillite, la procédure
de la liquidation judiciaire.

La nouvelle loi du 4 mars 1889 n’a pas été suffisamment
mûrie. Arrivée avant terme et votée à la hâte, elle porte les
traces de la précipitation de ses auteurs et donne lieu à de
graves difficultés, au nombre desquelles se trouve celle de
savoir si les nullités delà constitution et de l’inscription des
hypothèques sont applicables au cas de liquidation judiciaire
comme au cas de faillite.

Sans avoir eu à statuer directement sur la validité des hypothèques,
la Cour de Douai et la Cour de Paris ont admis que
les nullités des articles 446 et suivants pouvaient être invoquées
en cas de liquidation judiciaire (1). Leur manière de voir,
largement développée par M, Boistel, dans deux notes rapportées
au bas des arrêts, est également admise, en principe, par
M. Valabrègue, professeur à la Faculté de Droit de Montpellier
(2). Elle ne paraît pas devoir faire difficulté en présence
des termes de l’article 24, ainsi conçu : « Toutes les dispositions
du Code de commerce qui ne sont pas modifiées par la
présente loi, continueront à recevoir leur application en cas de
liquidation judiciaire, comme en cas de faillite ». L’article 19
vient encore renforcer l’argument tiré de l’article 24. Il indique
une série de cas dans lesquels le bénéfice de la liquidation

(1) Douai, 4 nov., 1889, D. 90, 2, 33, S. 91, 2, 30 ; Paris, 12 juillet,
1889, D. 90, 2,177. — V. également Tribunal de commerce de Marseille,
3 déc. 1890, Journ. de jurispr. comm. et maril. . année
1891, I, 65.

(2) Revue critique, année 1889, p. 568 et suiv.
LIQUIDATION JUDICIAIRE 335
pourra être enlevé au débiteur et s’exprime en ces termes : « Le
Tribunal déclare la faillite à toute période de la liquidation :
1° si depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours
précédents, le débiteur a consenti l’un des actes mentionnés
dans les articles 446,447, 448 et 449 du Code de commerce. »
Le renvoi pur et simple à ces textes semble bien montrer qu’ils
sont applicables au cas de liquidation judiciaire. Pour reconnaître
qu’ils ont été violés, il faut de toute nécessité qu’on ait pu
les invoquer auparavant.

Cependant l’opinion contraire a été soutenue par M. Bailly,
professeur à la Faculté de Droit de Dijon (1).

Il invoque tout d’abord les travaux préparatoires. D’après le
projet général de réforme de la législation des faillites élaboré
en 1884, il y avait une différence importante à signaler entre la
liquidation judiciaire et la faillite. Dans la première il n’y avait
pas de période suspecte et par suite pas de nullités. Dans la
seconde la période suspecte et les nullités étaient conservées (2).
Or, qu’ont fait les rédacteurs de la loi nouvelle ? « Leur intention
primitive, dit M. Bailly, n’est pas douteuse ; le rapporteur dit que
la liquidation judiciaire est établie dans les mêmes conditions
que celles adoptées précédemment » (3). Il lui paraît tout naturel
de conclure à l’inexistence de la période suspecte et des nullités.

Cet argument ne nous touche guère. Jamais, à moins d’une
erreur évidente, les déclarations apportées à la tribune, soit au
cours de la discussion, soit dans l’exposé des motifs ou dans un
rapport approuvé par une commission, ne sauraient l’emporter
sur un texte formel. Or, ici nous avons deux articles qui sont
contraires à l’interprétation de M. Bailly, l’article 24 et l’arti(1) 
Annales de droit comm., année 1889, p. 49 et suiv.

(2) Rapport et projet Laroze. Journ. off. Ch. Dép., ses. 1884, annexe,
n° 2632, p. 36, 63 et art. 479-482.

(3) Rapport Laroze, 9 juin 1888.
336 APPENDICE
cle 19. Comment pourrait-on prendre en considération une
phrase générale et vague, renvoyant en bloc à un projet élaboré
plus de quatre ans auparavant et auquel peut-être personne ne
songeait, sauf le rapporteur ? Ce n’est pas là une de ces déclarations
nettes et précises, qui ne laissent aucun doute- dans la
pensée et qui, seules, peuvent entrer en ligne de compte dans
l’interprétation des textes. Enfin, si on voulait appliquer cette
phrase à la lettre elle aboutirait à donner force de loi aux divers
articles qui, dans le projet de 1884, se référaient à la liquidation
judiciaire.

M. Bailly tire un nouvel argument de ce que le législateur de
1889 n’a, par aucune disposition, prescrit aux Tribunaux qui
admettent la liquidation judiciaire, de fixer dans leurs jugements
la date-de la cessation des paiements, indispensable
cependant pour l’application des articles 446 et suivants et
qu’il n’a pas prévu la possibilité d’un jugement de report. Le
second argument ne nous arrête pas plus que le premier. Il
se heurte à deux textes du Code de commerce. D’après l’article
441 le Tribunal détermine la date de cessation des paiements.
D’après .l’article 581 l’époque primitivement fixée comme étant
celle de la cessation des paiements peut toujours être modifiée
à la requête des créanciers ou des syndics, jusqu’à l’expiration
des délais accordés pour la vérification et l’affirmation des
créances. Ces articles, n’ayant pas été modifiés par la loi de
1889, sont applicables au cas de liquidation judiciaire. C’est
une conséquence nécessaire de l’article 24. Nous en trouvons
de nouvelles preuves dans les articles 2 et 19 de la nouvelle
loi. Aux termes de l’article 2, premier alinéa, « la liquidation
judiciaire ne peut être ordonnée que sur requête présentée par
le débiteur au Tribunal de commerce de son domicile, dans
les quinze jours de la cessation de ses paiements. » Comment
constater que la demande a été formée dans la quinzaine de
la cessation des paiements, si l’on ne connaît pas exactement la
LIQUIDATION JUDICIAIRE 337
date qui détermine le point de départ du délai ? Cette date
peut être modifiée après coup par un jugement ultérieur. Cela
résulte de l’article 19, alinéa premier, ainsi conçu : « La faillite
d’un commerçant admis au bénéfice de la liquidation judiciaire
peut être déclarée par jugement du Tribunal de commerce, soit
d’office, soit sur la poursuite du créancier : 1° s’il est reconnu
que la requête à fin de liquidation judiciaire n’a pas été présentée
dans les quinze jours de la cessation des paiements. »
Le Tribunal, saisi d’une demande en déclaration de faillite
basée sur le retard du débiteur à se mettre sous la protection
de la justice, ne peut l’accueillir qu’en reportant plus loin,
dans le passé, la date de la cessation des paiements. Il en
résulte nécessairement que sur ce point le premier jugement
n’avait pas l’autorité de la chose jugée.

Enfin, le Tribunal qui prononce la liquidation judiciaire et
fixe la date de la cessation des paiements, n’a d’autres éléments
de décision que les déclarations intéressées et souvent mensongères
du débiteur. Il est exposé à des erreurs plus nombreuses
qu’en matière de faillite, où le jugement est débattu
publiquement à l’audience. Le besoin de changer ultérieurement
la date primitivement fixée comme étant celle de la cessation
des paiements est plus impérieuse en cas de liquidation
judiciaire qu’en cas de faillite. Pour écarter la possibilité d’une
modification il faudrait un texte formel qui n’existe pas.

Il est vrai, que d’après l’article 4, alin. 3, le jugement qui
déclare ouverte la liquidation judiciaire n’est susceptible d’aucun
recours et ne peut être atlaqué par voie de tierce opposition.
L’on pourrait dire que si nul recours n’est possible, c’est
que ce jugement a une autorité absolue et irréfragable. La Cour
de Douai a répondu à cette objection en observant que ce texte
« ne dispose nulle part que l’époque delà cessation des paiements
est irrévocablement fixée ».« Il faut aller plus loin, ajoute
M. Boistel, et affirmer hardiment qu’il n’y a pas même chose
338 APPENDICE
jugée quant à la déclaration de liquidation. La preuve en est
dans l’article 19 qui permet, à tout moment de la procédure, de
substituer la déclaration de la faillite à la mesure primitivement
ordonnée et cela soit d’office soit sur la poursuite des
créanciers. Et si les créanciers peuvent fonder leur demande
sur le 1° de ce même article 19, sur ce que le délai de quinzaine
a été excédé par le débiteur, il est évident qu’ils doivent pouvoir
prouver que la date de la cessation des paiements a été
fixée par le Tribunal à une date trop récente. »

M. Bailly, comprenant que son système était contredit par
l’article 19, alin. 2, a essayé de répondre à l’argument qui en
résulte. Voyons quelle est la valeur de ses observations. Dire
que le Tribunal devra retirer le bénéfice de la liquidation judiciaire
dans le cas où des actes auraient été annulés en vertu
des articles 446 à 449, n’est-ce pas évidemment déclarer que
ces nullités ont pu être prononcées depuis et par l’effet de la
liquidation judiciaire ? Nullement, répond M. Bailly, l’on peut
trouver une autre explication à ce texte. Le législateur a dû se
référer à la jurisprudence, d’après laquelle un acte peut être
annulé en vertu des articles 446 et suivants, par cela seul que
le commerçant est en état de cessation de paiements, encore
qu’un jugement n’ait pas prononcé la faillite. Il existe
une autre preuve de cette intention du législateur dans ce
même article (2e alinéa) où il est question de débiteur en état de
liquidation judiciaire condamné pour banqueroute simple ou
frauduleuse. N’est-ce pas que la banqueroute peut être prononcée
sans déclaration de faillite ?

Ces explications ne sont pas suffisantes. La jurisprudence à
laquelle se réfère M. Bailly est trop contestable et trop contestée
pour songer qu’elle ait pu servir de point de départ à la
rédaction de l’article 19. Il est étonnant que dans une question
si controversée le législateur ait tiré des conséquences
d’une des opinions émises et ne s’en soit nullement expliqué.
LIQUIDATION JUDICIAIRE 339
Nous aurions désiré qu’à l’appui de son allégation M. Bailly
eût apporté d’autres preuves, tout au moins une déclaration
faite à la tribune. Il ne l’a pas fait. Par suite, sa manière d’interpréter
l’article 19 conduirait à cette conséquence inadmissible
qu’un Tribunal quelconque, Tribunal civil ou de répression,
pourrait appliquer les effets de la faillite, prononcer des nullités
sans qu’il y ait aucune déclaration générale de cessation
de paiements, et le Tribunal de commerce qui aurait déclaré
erga omnes l’état de liquidation judiciaire ne pourrait pas appliquer
ces nullités.

Il existe une explication toute naturelle de l’article 19. Le
législateur a voulu, sans doute, trancher une difficulté qui
aurait pu s’élever. Il a décidé que les nullités et les peines de
la banqueroute pourraient être prononcées lorsque le commerçant
est en état de liquidation judiciaire, aussi bien que lorsqu’il
est en état de faillite.

Nous avons vu, à propos de la faillite, que ces nullités sont
purement relatives, ne sont édictées que dans l’intérêt de la
masse, et ne peuvent être demandées que par le syndic, son
représentant légal. Dans la liquidation judiciaire, le syndic
n’existant pas, qui aura qualité pour agir à sa place ? M. Bailly
estime que personne ne pourra engager l’instance : « Le
liquidé, dit-il, ne peut pas se prévaloir d’une nullité qui n’est
pas édictée dans son intérêt, le liquidateur n’a reçu nulle mission
d’attaquer les actes frauduleux du liquidé antérieurs à
l’ouverture de la liquidation ». D’après M. Valabrègue, les liquidateurs,
n’étant pas les représentants de la masse, n’ont pas
entre leurs mains les actions qui dérivent des articles 446 et suivants,
et les tiers, poursuivis par eux, pourraient soutenir que
l’action est irrecevable comme émanant de personnes n’ayant pas
qualité pour agir. En revanche, cet auteur reconnaît à chaque
créancier le droit d’agir individuellement dans l’intérêt de la
masse. Cependant il observe, avec juste raison, que l’action
340 APPENDICE
en nullité peut devenir une cause de préjudice pour celui qui
l’exerce ; car il s’expose à supporter seul les frais du procès
s’il lui est défavorable, et à partager avec l’ensemble des
créanciers le bénéfice qui en résultera, s’il obtient gain de
cause. Dans ces conditions, qui voudra entreprendre la lutte et
attaquer les actes faits par le commerçant pendant la période
suspecte ? 11 est à craindre que personne n’ose engager l’instance
etque les intérêts communs ne soient compromis. Pour
parer à ces inconvénients, M. Valabrègue estime que les créanciers
ont la faculté d’habiliter les liquidateurs à agir en leur
nom collectif, en les investissant d’un mandat conventionnel.


MM. Lyon-Caen et Renault ne résolvent pas la question de
savoir par qui seront intentées les actions qui intéressent la
masse. Ils auraient désiré que.le liquidateur fût formellement
investi du droit de les exercer ; mais ils espèrent, qu’enfait, personne
ne lui contestera ce droit (1).

M. Boistel et la Cour de Douai sont plus affirmatifs. Ils
reconnaissent expressément aux liquidateurs judiciaires le droit
d’invoquer, au nom de la masse, les nullités prescrites pour le
cas de faillite. Si, en général, les liquidateurs ne sont que des
agents de surveillance, il en est autrement lorsqu’il s’agit
d’une action à intenter. Cela résulte de l’article 6, qui leur permet
non seulement d’assister le débiteur lorsqu’il procède en
justice, mais encore d’agir seuls toutes les fois qu’il s’agit d’une
action à intenter, sans tenir compte de la question de savoir si
l’action était née avant la liquidation, ou si elle a pris naissance
par l’effet du jugement qui a ouvert la procédure.

L’on peut objecter contre cette opinion que, lorsque l’article
6 a conféré aux liquidateurs le droit d’intenter ou de suivre
toute action mobilière ou immobilière, il a visé uniquement

(1) Manuel de dr. comm.,^ édit., n° 1198.
LIQUIDATION JUDICIAIRE 341
les actions qui intéressent personnellement le liquidé et non
celles qui appartiennent à la masse. Malgré cela, nous considérons
comme exacte l’opinion de M. Boistel. Dans la faillite,
les nullités sont invoquées par les syndics ; nous décidons par
analogie que dans la liquidation judiciaire elles seront poursuivies
par les liquidateurs. L’on a dit, au cours des travaux
préparatoires, que ceux-ci ne représentent pas la masse et
n’ont qu’un simple rôle de surveillance ; mais les textes protestent
contre ces déclarations. Dans l’article 4, nous voyons les
liquidateurs tenus de prendre, au nom de la masse, l’inscription
mentionnée par l’article 590 C. corn. ; dans l’article 15, nous
les trouvons, dans l’intérêt de la masse, chargés de la liquidation
et obligés de rendre compte. L’article 6 est encore plus
concluant, il nous les montre représentant la masse dans l’exercice
des actions. Ce texte n’est qu’une application de l’article
1166 C. civ., aux termes duquel les créanciers peuvent
exercer les droits et actions de leur débiteur. En exerçant les
actions, les liquidateurs n’agissent pas dans l’intérêt du liquidé,
qui est censé vouloir renoncer à ses droits ; ils agissent dans
l’intérêt de la masse ; c’est elle qu’ils représentent. Du moment
qu’ils ont qualité pour exercer au nom des créanciers les actions
qui compétent au débiteur, pourquoi ne pourraient-ils pas, au
nom de ces mêmes créanciers, demander la révocation des actes
frauduleux passés par le débiteur ? Nous ne voyons aucun
motif de leur refuser le droit d’agir.

Positions
DROIT ROMAIN
I
A l’époque classique, il ne pouvait pas y avoir de novation
par changement d’objet.
II
L’usucapion à l’époque de la loi des XII Tables ne requiert
ni titre ni bonne foi.
III
Le vendeur d’une res maneipi est obligé d’en faire la niancipation.

IVVin bonis n’a point été imaginé pour permettre aux pérégrins
l’accès de la propriété, mais pour protéger l’acquéreur par
tradition d’une res maneipi.
POSITIONS
DROIT CIVIL

La séparation des patrimoines constitue un véritable privilège.
II
Sous le régime de la communauté, la femme exerce ses reprises
à titre de créancière.
III
En cas de concours de privilèges généraux et de privilèges
spéciaux sur les meubles, la priorité appartient aux privilèges
spéciaux.
IV
Les héritiers renonçants ne doivent pas compter dans le
calcul de la réserve.

DROIT COMMERCIAL
I
La femme séparée de biens peut, en cas de refus du mari,
demander à la justice l’autorisation de faire le commerce.

DROIT PÉNAL
I
Un vol ne doit être réputé avoir été commis avec effraction,
et comme tel passible des peines de l’art. 384 C. pén., lorsque
l’effraction est postérieure au vol et n’a servi qu’à faciliter ou
rendre possible la fuite du voleur.
II
Le receleur n’est punissable que s’il a connu l’origine des
objets volés au moment où il les a reçus.
III
Le "Juge d’instruction ne peut pas, en dehors du cas de
flagrant délit, déléguer à un officier de police judiciaire son
droit de faire des perquisitions.
Vu : Le Président de la thèse, Vu : Le Doyen,
k. PIERRON. - VIGIE.
VU ET PERMIS D’IMPRIMER,
Montpellier, le 24 juillet 1891.
Le Recteur,

F. GÉRARD.

Table des matières
DROIT ROMAIN

De la venditio bonoru.ni
PagesINTRODUCTION 7PREMIÈRE PARTIE. — DE L’ENVOI EN POSSESSION …. 13
CHAPITRE Pr. — A QUELLES CONDITIONS A LIEU L’ENVOI EN POSSESSION
16I-—Dans quels casa lieu l’envoi en possession. … 16Exécution forcée 18Indefensio 28a) Absence du débiteur 29V)  Incapacité 35IL — Qui peut demander l’envoi en possession. … 38III. — Quels biens font l’objet de l’envoi en possession. . ilCHAPITRE IL — PROCÉDURE DE L’ENVOI EN POSSESSION. … 46CHAPITRE III.—EFFETS DE L’ENVOI EN POSSESSION 51) ° Situation des créanciers 512° Situation du débiteur 333° Administration des biens 56DEUXIÈME PARTIE. — DE LA VENTE 63CHAPITRE P 1. — PROCÉDURE DE LA VENTE 63CHAPITRE IL — EFFETS DE LA VENTE 69I. — Effets de la vente à l’égard de l’acquéreur …. 69IL — Effets de la vente à l’égard du débiteur 72III. — Effets de la vente à l’égard des créanciers …. 76
rABLE DES MATIÈRES
DROIT FRANÇAIS

Influence de la faillite sur la constitution et
l’inscription des hypothèques
PagesINTRODUCTION 83CHAPITRE I". — INFLUENCE DE LA FAILLITE SUR LA CONSTITUTIONDÉS
HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES. . . 90I. —Première et troisième périodes 91H. — Deuxième période 101Conditions d’application et effets des articles 44C et Ail du Codede commerce 106Hypothèses non prévîtes par les textes 11"1° Hypothèques constituées pour garantir à la fois une detteancienne et des avances nouvelles 1-02° Hypothèque pour sûreté d’une dette échue et exigible. - 1223' Hypothèque intervenue à la suite d’une ouverture de crédit- 1254° Hypothèque pour garantie d’un compte-courant- - - • !•->-3° Promesse d’hypothéqué loiCHAPITRE IL — INFLUENCE DE LA FAILLITE SUR LA NAISSANCE DESHYPOTHÈQUES JUDICIAIRES 153CHAPITRE III. — INFLUENCE DE LA FAILLITE SUR LA NAISSANCE DESHYPOTHÈQUES LÉGALES 173De l’intervention de la femme pour éviter l’article446 du Code de commerce 188Premier système. — Critique de l’hypothèque légale de la femme
résultant de l’engagement pris par elle envers un créancier
antérieur du mari. — Influence de la nullité de l’hypothèque
sur le sort de l’engagement personnel de la femme- . . 199Deuxième système. — Critique directe de l’engagement prispar la femme envers un créancier antérieur du mari . . . 226TABLE DES MATIÈRES 34-9PagesCHAPITRE IV. — INFLUENCE DE LA FAILLITE SUR L’INSCRIPTIONDES HYPOTHÈQUES 235I. — Étude des dispositions de l’article 448 du Code decommerce 258IL — Exceptions à apporter aux règles de l’article 448 . 270PREMIÈRE CATÉGORIE. — Exceptions basées sur le caractèrespécial des biens soumis à l’inscription- 2711° Inscription prise sur des biens nouvellement acquis en
garantie d’une hypothèque constituée sur biens présents
et à venir 2712° Inscriptions prises avant la transcription de l’acte de vente
par les créanciers du précédent propriétaire, sur les
immeubles achetés par le failli 2743° Inscriptions prises par les légataires sur les immeubles dela succession 277DEUXIÈME CATÉGORIE. — Exceptions basées sur la nature spéciale
de l’inscription et des droits qu’elleconserve ou vivifie 2801° Inscriptions prises en renouvellement d’une inscriptionantérieure 2802° Inscriptions prises pour les hypothèques légales des femmes
mariées, des mineurs et des interdits …. 282
3° Inscriptions complémentaires destinées à étendre l’affectation
hypothécaire aux intérêts non garantis par l’inscription
primitive 293CHAPITRE Y. — RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS D’HYPOTHÉQUÉ
RÉSULTANT DE LA FAILLITE. . . 300I. — Nature et portée des nullités 300IL — A quelle époque peuvent être invoquées les nullités. 318A partir de quelle époque peuvent être invoquées les nullités- ■ 31J
A partir de quelle époque les nullité* ne peuvent plus être invoquées- 32 /APPENDICE. — LES NULLITÉS DE LA FAILLITE RELATIVES A LA
CONSTITUTION ET A L’INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES SONTELLES
APPLICABLES AU CAS DE LIQUIDATION JuSieiAjS^ . 333POSITIONS /.- !.. .'''■ ; A 343\v -