Faculté de droit de Paris. Droit romain : Caractères généraux sur l'exécution aux différentes époques de la législation romaine. Droit français : De la juridiction des référés. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera soutenu le... 1er juin 1893... par Léon Arthus,...
Arthus, Léon
A. Rousseau, 1893






Thèse pour le doctorât
La Faculté n’entend donner aucune approbation
ni improbation aux théories émises dans les thèses ;
ces opinions doivent être considérées comme propres
à leurs auteurs.
FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
DROIT ROIT1AIN
Cmctîm sîneraïï sur l’execution
AUX DIFFÉRENTES ÉPOQUES
Du la législation romaine
DROIT FRANÇAIS
De la thèse pour le doctorat
L’ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-APRÈS
Sera soutenu le Jeudi Pr Juin 1893, à 2 heures 1/2
PARLéon arthusPRINCIPAL CLERC D’AVOUÉ
LAURÉAT DE LA FACULTE DE DROITPrésident: M. GLASSON.

( MM. AGLAVE. ) 
Su/fragants : CATJWÈS. [ professeurs.

( JOBBÉ-DUVAL. ) 
ParisLIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT & DE JURISPRUDENCEArthur rousseau, éditeur14, RUE SOUFFLOT ET RUE TOULLIER, 131893
A MA MERE
Droit romain caractères généraux
DE L’EXÉCUTION, AUX DIFFÉRENTES ÉPOQUES,
De là législation romaine
CHAPITRE PREMIER

INSTITUTIONS PRIMITIVES

Les nécessités qui rapprochent les différents hommes
les uns des autres et les amènent à contracter, n’existaient
pas à l’époque de la législation romaine à laquelle nous nous
plaçons. Alors l’activité industrielle ou commerciale, source
de la plupart des contrats, faisait complètement défaut,
chacun se suffisant à lui-même. L’individu d’ailleurs se
trouvait rarement isolé, il vivait au milieu de la famille dont
tous les membres se devaient protection et assistance ; les
différentes familles vivaient isolément les unes à côté des
autres ; on a comparé, avec beaucoup de justesse, leur
situation toute indépendante à celle des Etats modernes.

Il est facile de concevoir, qu’avec une telle organisation
sociale, il n’y avait pas beaucoup de place pour les contrats.
2 CÉAPITRE PREMIER
Lorsque des conflits s’élevaient entre ces groupes
sociaux indépendants il n’y avait pas alors d’autre procédé
pourles régler, si du moins un accord amiable n’intervenait
pas, que de recourir aux armes ; les conflits qui
pouvaient donner lieu à ces guerres privées étaient de deux
espèces, en les classant au point de vue des faits susceptibles
de leur donner naissance, la contestation pouvait
s’élever entre deux familles, considérées dans leur
ensemble et l’une et l’autre représentées par le pater
familias, ou bien prendre naissance entre quelquesuns
seulement de leurs membres respectifs ; au point
de vue des résultats que les conflits interfamiliaux
entraînaient, il n’y a pas lieu de s’intéresser à la distinction
que nous venons de signaler.

Que la contestation soulevée soit de celles qui intéressent
au même point chacun des membres de la famille, ou
qu’elle ne touche, directement au moins, qu’aux intérêts de
quelques-uns de ses membres, la famille tout entière se
soulèvera et prendra les armes pour défendre ses prétentions.


Il y a là une conséquence directe du devoir d’assistance
lequel est une des bases fondamentales de la constitution
primitive de la famille romaine. Pour que ce résultat se
produise il suffira du moins que la famille considère que celui
de ses membres qui est cause du conflit n’a pas commis un
acte déloyal, que ce qu’il réclame est juste, ou que ce qu’on
réclame de lui est injuste, car, s’il en était autrement, la
famille est armée de ce droit puissant d’exclure de son sein
INSTITUTIONS PRIMITIVES 3
celui de ses membres qui a démérité, l’abandonnant à
lui-même, isolé dans une société où la force réside dans
l’union, sûr d’avance de disparaître, écrasé par les rouages
se mouvant autour de lui sans qu’il puisse prendre part à
leur mouvement.

Ainsi que nous l’avons déjà fait observer, cette situation
des familles les unes vis à vis des autres présente sur
beaucoup de points des ressemblances frappantes avec les
relations internationales : le seul moyen de résoudre les
conflits entre nations indépendantes, conflits qui n’ont pas pu
s’aplanir par un accord librement consenti ; c’est le recours
à la guerre ; de même que dans les conflits interfamiliaux,
dans les conflits internationaux la question litigieuse peut
être de celles qui touchent directement aux intérêts de l’Etat,
elle peut aussi être de celles qui ne regardent l’Etat que
parce que celui-ci doit protection et assistance à chacun de
ses membres, mais dans ce dernier cas, pour que son intervention
se produise, faut-il encore qu’il considère les prétentions
de ses membres comme fondées, il n’est pas tenu
d’épouser leurs querelles quand il pense qu’elles ne sont
dues qu’au sentiment de l’intérêt personnel poussé trop
loin, a fortiori quand elles ont pour causes la déloyauté ou
la mauvaise foi. C’est ce qui fait qu’on aurait tort de croire
qu’une société dans laquelle les confits, soit ceux entre
les particuliers, pourvu du moins qu’ils n’appartiennent pas
à la même famille, soit ceux entre les familles ne peuvent
être résolus autrement par la guerre, soit nécessairement
une société vouée à la barbarie et dans laquelle la force
i CHAPITRE PREMIER
physique et brutale soit la loi suprême. Tout dépend de
l’état d’avancement des idées de morale et de justice du
peuple chez lequel un pareil état de choses subsiste.

Si c’est un peuple qui sait entendre et obéir à d’autres
sentiments qu’au désir de la vengeance, qui connaît d’autres
lois que celle du tallion on pourra dire avec M. d’Hering
(t. I p. 122) que chez ce peuple « la prépondérance de la
force physique se jetait régulièrement du côté de celui qui
avait le droit pour lui ; le sentiment du droit ayant par lui
seul l’instinct de se réaliser » ; mais si au contraire le peuple
auquel nous avons affaire est de ceux qui, quant au développement
des idées de justice, en est encore à la période
embryonnaire, la conséquence d’un pareil état de choses
serait à n’en pas douter la guerre sans trêve ni merci entre
les différents groupes sociaux, autant dire l’état de barbarie
dans lequel la force des armes parait seule digne de respect.

Nous n’avons pas parlé jusqu’ici des conflits individuels
qui pouvaient prendre naissance entre membres d’une
même famille ; la raison qui faisait que les conflits dont nous
avons parlé jusqu’ici ne pouvaient se régler d’une façon
certaine que par la guerre, c’était l’absence d’une autorité
commune aux belligérants et pouvant imposer à eux ci le
respect de sa volonté ; mais ce motif ne se retrouve plus
dans les cas qui nous occupent maintenant. Chaque
membre de la famille est soumis à la puissance
si considérable du pater familias, ce sera donc à celui-ci de
trancher la difficultés pouvant s’élever entre ceux qui se
trouvent soumis à sa puissance ; il n’aura besoin, pour faire
INSTITUTIONS PRIMITIVES 5
exécuter sa sentence quelle qu’elle soit, qu’à faire appel au
respect dû à ses moindres volontés, et en cas de rébellion
il trouvera dans les nombreux droits, qui sont l’apanage de
sa puissance, le moyen de réduire à néant les insoumis.

Les familles indépendantes, les unes des autres pouvaient
d’ailleurs se rapprocher et limiter leur indépendance
en se liant les unes aux autres par des traités ; on a dit que
c’était là les premiers contrats, nous trouvons qu’ils en diffèrent
à un point de vue essentiel, c’est qu’en prononçant
aujourd’hui ce mot de contrat, nous avons en vue une convention
à l’exécution de laquelle les parties qui s’y sont
engagées pourront être contraintes, tandis que les traités
qui nous occupent ressemblent beaucoup plus aux traités
internationaux modernes en ce que, ainsi que pour ceux ci,
la seule garantie qu’il y ait de les voir respecter réside dans
le respect et le caractère sacré de la parole librement
donnée.'

Quoiqu’il en soit, l’utilité de ces traités, au point de
vue des conflits qu’ils devaient avoir pour but de résoudre,
pouvait être double. Ou bien, ils intervenaient a priori et
établissaient entre deux familles une sorte de modus Vivendi
dans lequel on s’efforçait de prévoir toutes les difficultés
susceptible de donner naissance à des conflits et on
les résolvait à l’avance ; une source abondante de ces
difficultés paraît avoir été les délits commis par les membres
d’une des familles contractantes à rencontre des
membres de l’autre famille ; aussi, dans les traités dont
nous nous occupons en ce moment, prévoyait-on un
6 CHAPITRE PREMIER
grand nombre de ces actes délictueux, entrant dans les
plus minutieux détails pour régler à l’avance la compensation
pécuniaire qui serait due à la victime. Mais les traités
de paix entre familles pouvaient intervenir dans des conditions
différentes, il s’agissait alors de résoudre un conflit
né ou à naître, mais un conflit déterminé et basé sur
certains faits dès lors accomplis. Il s’agit, si l’on veut,
de déterminer la compensation due à la victime d’un
délit qu’on n’avait pas pu prévoir à l’avance. Il est
à croire que ces traités, d’abord isolés, devinrent
de plus en plus fréquents, qu’il arriva un moment où ils
furent la loi générale, où presque toutes les familles étaient
reliées entre elles par des traités de paix de la nature de
ceux dont nous venons de parler.

Il devait y avoir, dans ces différents traités, un grand
fonds commun, et il arriva alors ce qui se produit toujours
en pareil cas : les règles conventionnelles devinrent des
règles coutumières. Il y eut alors un certain nombre de
principes, et même de règles de détail, qu’il n’y eut plus
besoin d’établir et de consacrer dans une convention
préalable, pour s’y trouver soumis ; une telle obligation
eut été du pur formalisme, puisqu’il était certain que le
respect de ces règles était dans tous les esprits et qu’elles
étaient devenues de style, en quelque sorte, dans les
différents traités.

Nous ne pouvons nous empêcher, à chaque pas en
avant dans le chemin du progrès suivi par la législation
INSTITUTIONS PRIMITIVES 7
romaine en notre matière, de nous reporter au développement
du droit international public, qui ne s’est réalisé, il
est vrai, que bien des siècles après, et qui cependant est
passé par des étapes presque identiques. Ce droit, parti du
néant, à une époque où la guerre sans règles ni merci était
le seul procédé connu pour régler les conflits internationaux,
est arrivé à la période des traités ayant entre autres pour
but de réglementer le droit de guerre, et puis certaines des
dispositions de ces traités devenant fréquentes, se retrouvant
identiques dans les différents traités intervenus entre
les différentes nations, ont perdu leur caractère conventionnel
pour devenir des règles coutumières, et c’est cette période
du droit public qui correspond à la période du droit
privé que nous venons de quitter.

En même temps que cette évolution progressive se réalisait
dans les relations entre familles, il se produisait au
sein même de la famille un relâchement considérable du
lien qui unissait les différents membres entre eux, sous la
puissance commune du père de famille. Peu à peu le rôle
si absorbant de la famille diminuait, l’individu commençait
à avoir une exislence indépendante ; sans doute, la famille
était toujours là pour lui fournir au besoin sa protection,
mais fallait-il encore qu’il y fît appel ; désormais ce serait
avant tout lui en personne qui devrait répondre de ses actes,
c’est lui qui devrait réclamer les réparations auxquelles il
croirait avoir droit ; et la famille n’interviendrait que lorsque
les moyenns de l’individu seraient insuffisants pour
8 ' CHAPITRE PREMIER
faire respecter son droit ou qu’il ne pourrait pas fournir la
réparation qu’on réclamerait de lui légitimement. Et
encore s’agit-il alors d’une intervention toute gracieuse,
si l’on peut ainsi dire, et qui ne devrait se réaliser
qu’autant qu’il s’agirait de donner son appui à un homme
luttant pour son droit ou de secourir un malheureux à la
bonne foi duquel on ne pourrait rien reprocher : à moins
cependant que la famille n’intervienne pour échapper au
déshonneur qui pourrait rejaillir sur son nom du fait d’un
de ses membres.

Jusqu’ici nous n’avons pas parlé de l’iutervention de
l’Etat dans le règlement des conflits qui pouvaient naître
dans son sein, c’est qu’en effet pendant longtemps il s’est
abstenu de toute intervention en cette matière. Les premières
dispositions législatives, relatives aux matières qui
nous occupent, ont eu pour but de fixer un taux légal des
réparations que les différents délits pouvaient engendrer ;
puis, tout en maintenant à la poursuite de cette réparation
son caractère privé, elles l’ont réglementée et soumise à des
formes solennelles (rnanus injeclio).

Enfin les conflits entre parties se résolvaient souvent
par le recours à un arbitrage, nouvelle intervention de
l’Etat, qui a imposé le recours à des arbitres choisis par les
parties, l’exécution, demeurée d’ailleurs toujours chose
privée, étant subordonnée à leur sentence (création de l’organisation
judiciaire).

Nous avons supposé jusqu’ici que les conflits s’élevant
entre particuliers avaient uniquement pour cause des actes
INSTITUTIONS PRIMITIVES 9
délictueux, c’est qu’en effet, ainsi que nous l’avons dit au
commencement de cette thèse, pendant longtemps la législation
romaine pour des raisons que nous avons indiquées
en quelques mots, a ignoré les contrats.

Peu à peu cependant, et à raison même du relâchement
progressif des liens de famille dont nous avons parlé,
des rapports d’affaires s’établirent entre les hommes. On
vit apparaître la vente au comptant, dans laquelle le rôle de
monnaie était joué par des têtes de bétail ou des esclaves,
l’échange et enfin le prêt d’argent. Il n’est pas douteux qu’à
l’origine aucune forme légale n’était imposée pour la réalisation
de ces différents actes ; mais d’un autre côté, comme
chez tous les peuples primitifs le seul échange des volontés
devait être inopérant tant pour réaliser une mutation de
propriété que pour créer une obligation. Cet échange, de
volontés devait être accompagné de formes solennelles,
devant par elles-mêmes frapper les sens et se graver profondément
dans le mémoire de ceux en présence desquels
elles s’étaient réalisées ; mais le but de ces formes extérieures
n’était pas uniquement de fixer d’une façon plus durable
le souvenir de l’acte accompli, elles étaient avant tout
destinées à donner à l’acte réalisé un caractère quasi sacré
à faire comprendre extérieurement, si l’on peut ainsi dire,
aux contractants l’importance de ce qu’ils proposaient de
faire ; elles avaient donc un double but, faciliter pour la
suite la preuve de cet acte d’une part et d’autre part de protéger
la volonté des parties au moment du contrat, de permettre
de traiter comme des parjures ceux qui par la suite
10 CHAPITRE PREMIER
n’exécuteraient pas leurs engagements, et ainsi leur demander
bien plus la réparation de l’injure subie par celui qui
avait eu foi en leur parole, que l’exécution du contrat luimême
 ; il y a là une idée propre à toutes les législations
primitives.il importe de ne pas la perdre de vue car elle
domine toute la procédure d’exécution que nous aurons à
étudier par la suite. Les formes solennelles dans lesquelles
les contrats furent conclus à l’origine étaient donc laissées
à l’initiative individuelle et particulière de chacun des contractants,
mais bientôt la coutume dut imposer certaines
formes et c’est seulement après que cette coutume fut bien
établie et bien fixée que la législation créa les actions de
la loi.

A quelle époque de la législation romaine correspond
l’état de civilisation auquel nous sommes arrivés dans notre
rapide esquisse des institutions primitives, c’est ce qu’il
serait assez difficile de dire avec quelque précision, en tous
cas à l’époque de la rédaction de la loi des Douze Tables
cet état paraît être atteint depuis longtemps. Résumons
donc en quelques mots l’état de la législation, sur les matières
qui nous occupent, tel qu’il résulte de la loi des Douze
Tables.
( A cette époque, la principale source des obligations, ce
sont les délits, il paraît y avoir quelques obligations quasi
contractuelles et un seul contrat, le prêt d’argent réalisé
dans la forme du ?i exum.

Les conflits entre particuliers, doivent être tranchés
par un juge, choisi par les parties, lequel est un simple
INSTITUTIONS PRIMITIVES 11
arbitre disant seulement le droit, mais ne prononçant
jamais de condamnation. L’exécution demeure chose privée,
mais elle doit s’accomplir en observant certaines formes’
solennelles dont l’étude rentrera directement dans notre
sujet.

Il sera également fort intéressant pour nous, d’examiner
les formes dans lesquelles l’arbitre disait le droit, car
nous verrons par cet examen que le plus souvent cet arbitre
s’efforçait, avant de rendre sa sentence, de lier les parties,
de telle - soi te qu’elles ne puissent plus que très
difficilement se soustraire à l’exécution de celle-ci, une fois
prononcée, et arrivait ainsi indirectement à faire respecter
une sentence qui n’avait cependant par elle-même aucun
caractère exécutoire.

Nous avons dit qu’à cette époque, le seul contrat c’était
le prêt d’argent, réalisé dans la forme du nexum, nous
verrons qu’au point de vue de l’exécution, les droits qui
résultaient pour le créancier du nexum, étaient très différents
de ceux résultant des autres obligations, ce qui justifiera
l’étude que nous nous proposons de faire sous un
chapitre spécial de l’exécution des obligations contractées
dans la forme du nexum.

Au point de vue de l’ordre chronologique, il paraît bien
certain que la manus injeclio a précédé toutes les autres
actions de la loi et notamment la legis actio sacramenti ; il
peut paraître étonnant, au premier abord, .que l’action de
la loi établissant les formes de l’exécution, ait précédé celle
réglant la procédure antérieure à la sentence du juge ; mais
12 CHAPITRE PREMIER
cela ne doit nous surprendre nullement, après ce que nous
avons dit, relativement à la marche progressive de l’intervention
législative dans le domaine des contrats et de
l’exécution ; nous avons vu en effet qu’on a réglementé
l’exécution avant de la soumettre à la nécessité d’une sentence
préalable. Mais cette remarque faite, nous dérogerons
à l’ordre chronologique, pour étudier la procédure, afin de
jugement antérieurement à la procédure afin d’exécution,
enfin nous étudierons sous un chapitre spécial l’exécution,
telle qu’elle résultait du nexum.

CHAPITRE II
DEUXIÈME PÉRIODE ALLANT DE LA LOI DES DOUZE TABLES
A LA LOI ABUTIA
SECTION I. —Des actions de la loi, introductives d’instance

§ I.— De la legis actio sacramenti

Rappelons que la procédure de Y actio sacramenti,
implique un pari réciproque auquel doivent se soumettre
les deux adversaires. Chacun, après avoir affirmé son
droit dans les formes solennelles prescrites, doit déposer
entre les mains des pontifes une certaine somme d’argent,
variant avec l’intérêt du litige ; le plaideur qui gagnera son
procès, sera autorisé à reprendre son enjeu, mais au
contraire l’enjeu de plaideur qui aura succombé, sera
acquis au trésor ; stricto sensu, c’est la somme versée au
trésor dans de telles conditions, qui porte le nom de
sacramentum.

Le juge appelé à trancher la question litigieuse, objet
de la legis actio sacramenti, n’aura à résoudre que la question
du pari ; sans aucun doute, pour arriver à dire quel
est celui des deux plaideurs dont la sacramentam est
justum, celui qui par conséquent pourra retirer son enjeu,
il devra entrer dans l’examen du fond du litige, mais cet
14 CHAPITRE II
examen n’aura d’autre but que de lui permettre de trancher
le pari, jamais de résoudre le litige lui-même.

Ceci dit et rappelé comment arrivera-t-on à exécuter la
sentence de l’arbitre dans le cas d’un sacramentum in rem ?
A. Du « Sacramentum in Rem »
Avant de répondre à cette question, il importe de passer
en revue les différentes théories soutenues sur la nature
et les caractères de la sentence du juge rendue dans la legis
actio sacramenti.

D’après une première théorie, contrairement à ce que
nous venons de dire ci-dessus, la sentence du juge contiendrait
condamnation, cette condamnation serait même la
partie principale de la sentence, le règlement du pari, c’està-dire
la déclaration par le juge du caractère juste ou injuste
du sacramentum de l’un et de l’autre des plaideurs, ne
serait que l’accessoire.

Mais les partisans de cette théorie, d’accord sur le
principe de la condamnation, se divisent sur le point de
savoir sur quoi portait la condamnation.

Pour les uns la condamnation portait sur la res ipsa,
pour les autres elle était toujours pécuniaire ; c’est la
fameuse discussion sur l’interprétation du paragraphe 48
du quatrième commentaire de Gaïus.

Dans un second système on admet que la sentence du
juge ne contient pas de condamnation elle n’a pas d’autre
objet que de trancher le pari, mais si le plaideur dont le
DEUXIÈME PÉRIODE 15sacramentum a été déclaré injustum ne se conforme pas
volontairement à la déclaration de droit qui ressort implicitement
de la décision sur le sacramentum, cela donnera
lieu à une procédure accessoire, appelée Yarbilrium litis
oestimandoe, à la suite de laquelle interviendra une condamnation
pécuniaire.

Quelques auteurs, tout en se rangeant à ce système,
pensent qu’il n’est pas l’expression du droit primitif, qu’il
correspond à cet état de civilisation déjà avancé où l’exécution
bien que demeurée chose privée ne peut cependant se
réaliser qu’en observant des formes solenelles dont la première
est la nécessité préalable d’une sentence de condamnation.
Mais originairement ces auteurs admettent qu’après
la décision du juge sur le sacramentum tout était terminé
sauf au plaideur à faire exécuter à son profit le droit
qui lui avait été implicitement reconnu comme bon lui
semblait.

Enfin d’après un troisième système, jamais tant que la
procédure des actions de la loi a été en vigueur, la mission
du juge n’a eu d’autre objet que de trancher la question de
pari, sa sentence ne contenant qu’implicitement la solution
de la question litigieuse ; jamais, dit-on dans ce système, il
n’y a eu, pas plus au moment de l’instance sur le sacramentum
que dans une procédure accessoire et postérieure,
de condamnations prononcée contre l’un des plaideurs.

Nous ne discuterons point ni ne prendrons parti sur
ces différents systèmes.

Quelle que soit l’opinion que l’on adopte,à moins cepen-
16 CHAPITRE II
dant que l’on ne se range au système, très peu suivi d’ailleurs,
d’après lequel la sentence du juge contenait condamnation
ad rem ipsam et pouvait être exécutée manu
militari, il faut bien reconnaître qu’en tous cas cette sentence
du juge intervenue dans la procédure du sacramentum
in rem, risquait fort de ne donner au plaideur, en faveur
duquel elle avait été rendue, qu’une satisfaction peu adéquate
au but par lui poursuivi : sa demande était une
revendication et on lui répondait en prononçant à son profit
une condamnation pécuniaire.

C’est pour remédier à ces inconvénients, qu’a été
imaginé le moyen suivant permettant, comme on le verra,
d’atteindre très heureusement le but recherché.

En présence de la contestation soulevée, l’arbitre
confisquera la chose litigieuse et, le procès terminé, celle-ci
sera remise au plaideur dont le sacramentum aura été déclaré
juslum. L’exécution de la sentence se trouvera donc
ainsi réalisée d’une façon très heureuse, puisqu’elle seraassu -
rée dès avant le prononcé de la sentence et n’obligera celui
des plaideurs qui profitera de celle-ci à l’exercice d’aucune
menace ni d’aucune voie de contrainte, contre la personne
de son adversaire.

Mais cette séquestration de l’objet litigieux, en général’
facile à réaliser, lorsque cet objet sera une chose mobilière,
deviendrait bien encombrante, si elle devait porter sur un
immeuble. L’exercice des pouvoirs et des droits du séquestre
implique en effet pour celui-ci des devoirs de surveillance
et d’administration que ses fonctions publiques ne pourraient
DEUXIÈME PÉRIODE 17
guère lui permettre de remplir. Aussi le juge, qui d’ailleurs
ne laisse pas nécessairement durant le procès l’immeuble
entre les mains de celui qui le possédait antérieurement, ne
le séquestre pas à son profit ; après l’examen des garanties
que les parties présentent au point de vue d’une restitution
éventuelle, il attribue la possession intérimaire de l’immeuble
à celui des plaideurs qui lui en paraît le plus digne.
(Gaïus, IV, p. 16).

Pour cette hypothèse, il fallait rechercher un autre
moyen d’arriver à l’exécution de la sentence, on l’a trouvé
dans l’intervertion fort ingénieuse au cours de l’instance
de cautions venant s’engager à côté, ou plutôt à la place
d’un des plaideurs, vis-à-vis de l’autre, à l’exécution de la
sentence, quelle qu’elle soit. (Gaïus, IV, p. 16).

Ainsi donc, c’est au début de l’instance, au moment où
le magistrat va attribuer à l’un des plaideurs la possession
intérimaire, que ces plaideurs présentent leurs cautions
(proedcs) , l’intérêt de ces plaideurs, à ne pas se soustraire
à cette présentation, réside précisément dans ce fait que
c’est d’elle que va dépendre l’attribution de la possession
intérimaire, avantage très appréciable, on le comprend
sans peine.Il ne nous semble pas douteux que si le plaideur,
qui a obtenu cette possession, rencontrait de la part de son
adversaire une résistance à l’exécution de l’ordre du magistrat,
il pourrait, pour la vaincre, demander aide et protection
au magistrat lui-même.

Nous disions tout à l’heure que les proecles de l’un
des plaideurs s’engageaient vis-à-vis de l’autre plaideur,
18 CHAPITRE II
mais la vérité est qu’ils s’engagent vis-à-vis de. l’Etat, en
réponse à l’attribution de la possession concédée au nom
de celui-ci par le magistrat. Lorsque le procès sera terminé,
l’Etat cédera sa garantie à celui des plaideurs dont le sacramentum
sera déclaré justum.

Voyons maintenant quelle est l’obligation contractée
par les proedes et dans quels cas on peut leur en demander
l’exécution.

Les proedes s’obligent uniquement au paiement d’une
somme d’argent déterminée. L’objet même de leur engagement
nous montre que l’obligation par eux contractée n’est
point une obligation accessoire, dont l’exécution ne pourrait
leur être réclamée qu’en cas d’inexécution de l’obligation
principale par le principal obligé, celui qu’il ont cautionné.

Le défendeur à l’action réelle, n’est en effet nullement
obligé vis-à-vis du demandeur, pas plus après la sentence
du juge, qu’auparavant.

Cependant,la somme déterminée que les proedes se sont
engagés à payer, représentant l’évaluation faite à forfait et
d’avance de l’intérêt que le demandeur aurait d’obtenir
l’exécution de la sentence qui reconnaîtrait ses prétentions,
l’obligation des proedes se trouve subordonnée à l’inexécution
par le défendeur, de la sentence du magistrat. Et
c’est ici qu’apparaît le-caractère dominant du moyen vraiment
très ingénieux, imaginé pour amener l’exécution de
sentences qui par elles-mêmes n’auraient aucune force
exécutoire. Les proedes sont en général des parents, des
amis de la personne qu’ils ont cautionnée, ils vivent auprès
DEUXIÈME PÉRIODE 19
d’elle, jouissent sans doute vis-à-vis d’elle, à raison même
de leurs relations, d’une grande influence, il est donc à
croire que si cette personne, succombant dans l’instance
en revendication, se refusait à exécuter la sentence prononcée,
ils mettraient tous leurs efforts à le faire changer
d’opinion et auraient de grandes chances de l’y amener,
d’autant plus grandes, qu’en ce qui les concerne, ils sont
fortement intéressés à ce que cette exécution se réalise et
qu’on pourrait compter sur tous leurs efforts.

Pour évaluer l’intérêt du demandeur à l’exéeution de
la sentence, que faisait-on entrer en ligne de compte ?

Nous savons que ces cautions portaient le nom de
proedes litis vindiciarum. Gaïus traduit : ici estrei et frucluum.Nous
avons dit que les proedes s’engageaient au paiement
d’une somme déterminée représentant l’intérêt du
litige, il nous semble alors difficile d’admettre que la valeur
des fruits perçus au cours de la possession intérimaire
devait entrer en ligne de compte ; on sait en effet
que l’engagement du proedes s’accomplissait au début du
procès, avant même qu’il ait été statué sur la question de
savoir auquel des deux plaideurs on accorderait les avantages
de la possession provisoire, et il était alors impossible
de prévoir quel serait la durée de cette possession et
par conséquent d’évaluer la valeur des fruits qui seraient
perçus durant son cours. 11 est donc supposable que la
somme déterminée à laquelle s’engageaient les plaideurs
représentait uniquement la valeur de la chose revendiquée.

20 CHAPITRE II
Peu à peu cependant l’obligation des proedes perdit son
caractère primitif, ceux-ci devinrent devinrent de véritables
cautions promettant accessoirement la valeur de la chose
qu’on pouvait exiger du principal obligé ; or, le défendeur
à l’action réelle qui ne restituait pas tous les fruits perçus
durant la possession intérimaire était exposé de ce chef à
une condamnation au double, à la garantie de laquelle devait
s’étendre l’engagement du proedes : à cette époque il est
vrai de dire avec Gaïus que la garantie des proedes s’applique
à la restitution de la chose et des fruits.

A défaut par celui qui avait succombé dans la procédure
du sacramentum d’exécuter la sentence prononcée,
et par les proedes de se soumettre à l’accomplissement
volontaire de l’engagement par eux solennellement
pris, le plaideur bénéficiaire de cet engagement pouvait
procéder contre eux dans les formes de la manus injectio.

Enpassant en revue les différents systèmes qui s’étaient
élevés touchant les caractères de la sentence du juge dans
la procédure du sacramentum in rem, nous en avons signalé
un aux termes duquel cette sentence contiendrait
condamnation ad ipsam rem et pourrait être exécutée
manu militari. Il nous semble vraiment qu’il a
fallu une bien grande bonne volonté pour construire un pareil
système n’ayant pour toute base qu’un texte incertain
dont l’apparence lui est contraire il a contre lui toutes
les raisons que le bon sens peut suggérer. Le texte, c’est
le paragraphe 48 du IVe commentaire de Gaïus dans lequel
celui-ci voulant caractériser la condamnation sous le sys-
DEUXIÈME PÉRIODE 21
terne formulaire se reporte à la procédure antérieure des
actions de la loi et s’exprime ainsi : Judex non ipsam rem
condemnateum cum quo actum est sicut olini fierl solebat
astimata re pecuniam eum condemnat.

Toute la question se résume à savoir si Gaïus a entendu
établir on non une opposition entre les deux membres qui
composent la phrase ci-dessus rapportée. En d’autres
termes les mots sicut ohm fieri solebat se rapportent-ils
et doivent-ils être rattachés aux mots qui les précédent ou
bien à ceux qui les suivent. Dans le premier cas, la phrase
veut dire : Le juge ne condamne pas à la chose elle-même,
comme cela avait lieu dans le temps, il estime la chose et
prononce une condamnation pour le montant de sa valeur.
Dans la second hypothèse il faut traduire : le juge ne prononce
pas de condamnation à la chose elle-même, mais,

suivant en cela l’ancienne coutume, il estime la chose

On voit donc, simplement par ce qui précède, que nous
nous trouvons en présence d’un texte incertain, mais nous
avons dit qu’à s’en tenir à la lettre du texte l’explication la
plus plausible était la dernière, et, en effet, pour arriver à
lui donner le sens indiqué par la première leçon, on a
été obligé, puisqu’il s’agit d’une opposition entre deux
membres de phrase, d’introduire entre les mots actum
est et sicul la particule sed, alors que le texte du manuscrit
ne présente entre ces deux mots aucune lacune.
Il faut donc bien reconnaître qu’à s’en tenir au texte
du paragraphe 48 il y aurait plutôt à tirer argument en
22 CHAPITRE II
faveur du système qui se refuse à voir dans la condamnation
pécuniaire du système formulaire un retour en arrière
par rapport à la condamnation dans la procédure des actions
de la loi, condamnation qui aurait alors porté, dans
la mesure du possible, in rem ipsam. — Mais en admettant
que cette condamnation ad rem ipsam ait été employée au
temps de la procédure des actions de la loi comment l’exécution
s’en serait-elle réalisée, c’est ce qu’il serait bien
difficile de dire : la seule voie d’exécution alors connue c’est
la manus injectio et celle-ci ne se comprend à raison même
des formes auxquelles elle est soumise qu’autant qu’elle a
pour but d’arriver au paiement d’une somme d’argent. Et
enfin une législation qui aurait connu et pratiqué la condamnation
ad ipsam rem et qui en reviendrait au principe
des condamnations purement pécuniaires ne suivrait-elle
pas une voie bien anormale, rétrogradant dans le chemin du
progrès, cela n’est pas douteux et voilà encore ce qui rend
bien improbable le système que nous exposons.

Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire que dans la
procédure de Vactio sacramenti, la sentence du juge ne
donnait la solution du droit en litige qu’implicitement et par
la solution du pari ne contenant jamais de condamnation
contre l’un des plaideurs.

En ce qui concerne la procédure du sacramentum in
rem cela paraît bien probable ; nous avons dit il est vrai
que les précautions prises par le juge pour assurer l’exécution
de sa sentence se comprenaient même en présence
d’une sentence de condamnation ne devant donner au plai-
DEUXIÈME PÉRIODE 23
deur triomphant qu’une satisfaction très relative ; mais ces
précautions se comprennent bien mieux, elles deviennent
indispensables si l’on admet que la sentence du juge ne
contenait aucune condamnation. Et puis l’époque de la législation
durant laquelle cette action de la loi est en vigueur
parait bien correspondre à cette phase de la civilisation
dans laquelle le juge n’est encore qu’un arbitre, n’ayant
d’autre autorité vis-à-vis des parties, que celle qui résulte
du choix que celles-ci ont fait et de l’engagement qu’elles
ont pris de s’en rapporter à sa' décision ; le juge ne se
croit pas encore autorisé à imposer sa sentence au moyen
d’une condamnation prononcée contre l’une des parties.

C’est cette même question que nous allons nous poser
à propos des autres actions de la loi : ce sera là d’ailleurs
la seule chose intéressante à en étudier au point de vue de
notre étude, car nous n’y rencontrerons plus de moyens
indirects imaginés pour assurer par avance l’exécution des
sentences rendues ; ce qui s’explique par ce fait que ces
nouvelles actions de la loi tendent uniquement au paiement
de sommes d’argent et qu’il y a une voie d’exécution dont
le mécanisme a été réglé "pour atteindre ce but : le manus
injectio.
B. Du Sacramentum in personam
Il semble bien qu’on ne peut introduire au moyen de
cette action de la loi qu’une action basée sur un certum et
un certum oes.
■24 CHAPITRE Iï
Mais avant de se demander si le juge de l’action sacramenti
in personam avait à prononcer une condamnation
contre le plaideur dont le sacramentum avait été déclaré
injvstum, il importe de ne pas se méprendre sur le sens de
ces mots damnari, condemnari.

Aujourd’hui le mot condamnation veut dire deux
choses : que le juge a imposé à l’un des plaideurs, partie
au litige qu’il a tranché, une prestation au profit de l’autre
partie ; il implique déplus que cette dernière jouira du droit
de faire appel à la force publique pour obtenir l’exécution à
son profit de la condamnation prononcée.

Nous savons qu’il ne faut pas parler pour la période
du droit Romain à laquelle nous sommes placés en ce
moment, de recours à la force publique, l’exécution est
chose privée.

Qu’est-ce donc que la damnalio, c’est le droit reconnu
au profit d’une partie d’avoir à exiger de l’autre une certaine
prestation, imposée à cette dernière à titre d’obligation.

Il semble bien que dans la legis aclio sacramenti in
personam. comme dans la legis aclio sacramenti in rem.
la mission du juge était complètement terminée lorsqu’il
avait tranché le pari engagé entre les plaideurs au début de
l’instance.

Ledroitdedam7iare qui fait s’éloigner le juge de son
rôle primitif de simple arbirtre, paraît bien ne lui avoir été
accordé à l’origine que dans les cas dans lesquels, pour
trancher complètement le débat, il ne suffisait pas d’indiquer
de quel côté était le droit, mais où il fallait en même
DEUXIEME PERIODE 25
temps déterminer précisément la prestation à fournir ; mais
cette nécessité n’apparaît pas dans les contestations qui
donnent lieu à la procédure du sacramentum in personam
laquelle, ainsi que nous l’avons dit, a pour but de reconnaître
les obligations reposant sur un certum oes. Dans ces
cas, lorsque le juge aura statué sur le sacramentum, sa
mission sera terminée ; si c’est le demandeur qui triomphe,
il lui sera loisible de poursuivre contre son adversaire
l’exécution de son droit, au moyen de la manus injeclio.
§ IL — De la legis aclio ver judicis arbilrive poslulationem
De nombreuses controverses ont été soulevées et de
nombreux systèmes édifiés, pour dire à quel besoin correspondait
l’introduction de cette procédure à côté de celle du
sacramentum : nous n’entrerons pas dans ces discussions.
Qu’il nous suffise de dire que le but de
celte legis aclio parait avoir été de permettre l’obtention
d’un jugement, dans les cas où, à raison du caractère non
pécuniaire du droit, la nécessité d’une estimation préalable
s’imposait. Il est à croire que cette legis aclio fut d’abord
restreinte aux obligations délictuelles etquasi contractuelles ;
qu’en ce qui concerne les obligations dérivant des contrats,
comme on ne connaissait à l’origine que les obligations cerloe
pecunioe, point n’était besoin pour les faire sanctionner de
recourir à une autre procédure que celle de la legis actio
sacramenti.

Lorsque le droit contesté était ainsi indéterminé dans
26 CHAPITRE II
son quantum, le recours aux voies d’exécution, à la manus
injectio, ne se comprenaient qu’autant qu’il avait été procédé
à une liquidation préalable de ce droit. Le juge outre
le pouvoir de dire le droit (judicare)  dut avoir celui de
déterminer l’objet de ce droit (arbitrare). C’est de cette
double mission imposée au juge, que provient cette dénomination
de la legis actio qui nous occupe en ce moment
« judicis arbitrive postu latio ».

Ici on comprend sans peine que la judex dût avoir le
pouvoir de prononcer une damnatio, de créer une obligation
 ; et les pouvoirs reconnus alors au juge 'peuvent être,
suivant les circonstances, plus ou moins étendus, il peut
s’agir pour lui d’estimer simplement la prestation due
(actio de re certa)  ; si l’objet du droit est un ince^tum,
avant d’évaluer pécuniairement la prestation à fournir, il
doit déterminer cet incertum.
§ III. — De la legis aclio per condictionem
Il est bien difficile de dire à quelle nécessité répondit
cette nouvelle action de la loi, nous n’en dirons que quelques
mots touchant le sujet qui nous occupe ; il y a deux sortes
de condictiones :

1° La condictio certoe pecunioe qui s’engage au moyen de
la sponsio tertioe partis ; il est probable qu’au début la sentence
porta uniquement sur la summa sponsionis ; il n’y
avait qu’un judicatum permettant de recourir à la manus
injectio ; plus tard une condamnation intervient tant du
DEUXIÈME PÉRIODE 27
chef de la sponsio que de l’obligation principale, les textes
ne se réfèrent qu’à cette seconde période.

2° La condictio ex lige Calpurnia, elle porte de omni
certa re, on comprend qu’un simple judicalum ne donnerait
pas entière satisfaction aux intérêts en jeu, il faut une damnatio
qui est pécuniaire et donne par conséquent ouverture
à la manus injectio.
TRANSITION A L’ÉTUDE DE LA MANUS INJECTIO
Au point où nous en sommes, nous savons quels sont
les droits qui résultent au profit du plaideur qui a gagné
son procès de la sentence du juge prononcée en sa faveur.

De condamnation ad ipsam rem cette sentence n’en
contient jamais ; cependant par un procédé dont nous avons
pu admirer le caractère ingénieux, le juge des actions
réelles arrive le plus souvent, lorsque cela est possible, à
procurer à celui auquel il a donné gain de cause, la satisfaction
qu’il réclamait.

En dehors de ce cas la sentence du juge, tantôt contient
une condamnation, laquelle est toujours pécuniaire, tantôt
tranche simplement la question du pari, la solution du
droit ne se trouvant alors qu’implicitement résolue. Dans
l’un et dans l’autre cas le recours à la force publique n’est
pas permis à celui dont le droit a été reconnu pour contraindre
son adversaire à l’exécution des obligations que cette
reconnaissance de droit implique ; le seul droit pour le plaideur
triomphant, c’est de reprendre la guerre privée un
28 CHAPITRE Ii
instant suspendue, mais il s’agit alors d’une guerre soumise
à des règles et à des formes solennelles, qui constituent
à elles toutes, la procédure de la marins injectio à
l’étude de laquelle nous arrivons maintenant.

SECTION II. — De la manus injectio

On essaie, en général, de caractériser la procédure de
la manus injectio en disant qu’elle est un mode d’exécution
contre la personne.

Nous éprouvons quelque scrupule à nous servir de
cette formule qui pourrait prêter à une équivoque. Elle
semble vouloir dire, en effel, que dans le système de la
procédure d’exécution de l’ancien droit romain, la personne
même du débiteur était le but même, le but unique de
l’exécution, et que, lorsque le créancier d’une somme d’argent,
par exemple, n’avait point été payé de ce qui lui était
dû, il ne pouvait légitimement avoir d’autre désir que de
s’emparer de la personne de son débiteur, de réduire celuici
en esclavage ou de le mettre à mort, qu’arrivé à cette fin
il aurait eu mauvaise grâce à réclamer quelque choso
encore. A notre avis, le système du droit romain est tout
autre :

Lorsqu’une dette est le résultat d’un engagement pur
et simple du débiteur, d’un engagement auquel ne s’est
point trouvée jointe, et pour la garantir, une affectation spéciale
de biens, et nous verrons que, même à cette époque
BEUX1ÈME PÉRIODE 29
très reculée du droit romain, il y avait des engagements
contractés dans cette forme, en cas d’inexécution de l’engagement
contracté, le seul droit du créancier, c’est de
s’adresser à la personne de son débiteur pour lui réclamer
cette exécution. Il est vrai que les réclamations successives
que le créancier pourra et devra adresser à son débiteur dans
ce but, prendront un ton de plus en plus pressant, seront accompagnées
de sanctions de plus en plus énergiques, au
fur et à mesure qu’elles se renouvelleront, se présentant
ainsi sous forme de menaces, progressives dans leur
rigueur, et pouvant aboutir à la rigueur suprême, à la mise
à mort du débiteur ou à sa réduction en esclavage ; mais
même sous cette dernière forme, c’est toujours et encore
une réclamation adressée à la personne.

Si donc lorsqu’on dit que, sous le système des actions
de la loi, l’exécution avait lieu contre la personne, on
entend par là que la personne étant seule obligée, le créancier
ne pouvait pas, laissant cette personne de côté, s’en
prendre à ses biens, nous sommes complètement d’accord.
Mais veut-on aller plus loin, et prétendre que cette appréhension
de la personne était le but même de l’exécution,
c’est là à notre avis que serait l’erreur, et c’est ce qui nous
a fait dire tout à l’heure, que l’emploi de la formule ci-dessus
rapportée nous paraissait dangereux.

En réalité le but du créancier, et nous ne parlons pas
ici du but que peut se proposer tel ou tel créancier particulièrement
choisi, mais le but du créancier tel que l’a conçu
le législateur, c’est d’atteindre les biens de son débiteur,
80 CHAPITRE II
seulement il y a un obstacle qui s’oppose, tant qu’il subsiste,
à ce que ce but soit atteint, c’est la personne du débiteur.

Nous allons voir précisément que les divers actes de
la procédure de la manus injectio tendent à diminuer peu
à peu la force de résistance de cette personne et en dernier
lieu, s’il faut aller jusque là, à la réduire à néant.

Lorsqu’à l’échéance le débiteur n’exécute pas l’engagement
qu’il a contracté nous savons que le créancier intente
contre lui l’une des actions de la loi introductive d’instance
que nous avons passée en revue plus haut. Devant le magistrat
de deux choses l’une, ou bien le débiteur ne consteste
pas l’existence de la dette, et il devient alors ce qu’on appelle
un « confcssus in jure » et le magistrat en présence duquel
cet aveu est fait, le constate et le retient officiellement, c’est
ce qu’exprime la règle « confessus in jure pro judicato
habetur » ou bien la dette est contestée, les prétentions réciproques
des parties sont alors examinées par un juge qui
leur est désigné à cet effet par le magistrat ; et dans le cas
où, après cet examen, c’est la prétention du demandeur qui
triomphe, un jugement est rendu contre le débiteur qui
devient « judicatus ». D’ailleurs que la reconnaissance
officielle de la dette resuite d’un aveu in jure ou de la sentence
du juge, cela est indifférent au point de vue de la
procédure d’exécution qui s’en suivra, ce sont exactement
les mêmes règles qu’on appliquera dans l’un et l’autre
cas.

Un délai de 30 jours à partir de l’aveu ou de la condamnation
est alors accordé au débiteur, délai pendant
DEUXIÈME PÉRIODE 31 •
lequel aucun acte d’exécution ne peut-être fait contre lui.
La concession de ce délai a pour but de donner au débiteur
le temps de se retourner, si l’on peut ainsi dire, et de chercher
à se libérer, soit en réalisant ses propres biens, soit en
faisant appel à la bourse de ses amis.

Après l’expiration de ces 30 jours, qui se sont écoulés
sans que la dette ait été acquittée, le créancier est autorisé
à recourir à l’emploi de la manus injectio. Il appelle de
nouveau le débiteur par devant le magistrat et, en présence
de ce dernier, il lui adresse ces paroles solennelles qui nous
sont rapportées par Gaïus (Com. IV, 21)  : « Quod tu mihi
judicatus es seslerlium decem millia. quai dolo moto non
solvisti, ob eam rem tibi seslerlium decem millia. judicati
manum injicio ». Et en même temps qu’il prononce ces
paroles, manum injicit, il met la main sur la personne de
son débiteur « aliquam parlem corporls ejus prendebat »
pour manifester d’une manière solennelle et autrement que
par des paroles prononcées, sa volonté de s’emparer de
cette personne ; en présence de cette volonté solennellement
exprimée et par les paroles et par le geste que va faire le
magistrat ? Si du côté du débiteur aucune protestation ne
s’élève contre la prétention du créancier, son rôle est tout
indiqué, il ne peut qu’attribuer (addicere)  la personne du
débiteur au créancier, qui est autorisé à emmener avec lui
et à retenir dans sa demeure ce débiteur qui devient un
addictus. Mais si, au moment où le créancier prononce les
paroles solennelles delà manus injectio, le débiteur élève
des protestations, et prétend avoir de justes raisons d’é-
32 CHAPITRE H
carter de lui la main de son créancier « manum sibi depellere
 » et qu’en même temps, il puisse présenter au magistrat
une personne qui se déclare prête à faire sienne et à
soutenir en son propre nom les prétentions défensives du
débiteur, le magistrat ne peut pas rendre son décret d’attribution
avant que les moyens, sur lesquels le débiteur établit
son opposition, aient été discutés entre le créancier et
le vindex, et appréciés par le juge.

Cette intervention, au début de la procédure d’exécution,
d’une personne complètement étrangère aux intérêts
en litige, est une conception très originale du droit romain
qui mérite de fixer notre attention pendant quelques instants.
Le législateur romain a compris la nécessité de ne
pas laisser au débiteur le moyen d’entraver indéfiniment, et
sur les motifs les plus futiles, les actes de la procédure
d’exécution suivie contre lui. Il a craint, avec beaucoup de
raison, que le débiteur n’abusât des facilités qut lui seraient
laissées de discuter sans limites le droit d’agir de son
créancier, en soulevant à l’occasion de chaque acte nouveau
de la proeédure d’exécution une exception nouvelle. Il a
pensé que le créancier, dont le droit avait été officiellement
reconnu dans les formes légales, devait avoir vis-à-vis de
son débiteur une situation spécialement avantageuse. Et
cet avantage consistera précisément en ce que le débiteur
ne sera point écouté, lorsqu’il voudra s’élever contre la
légitimité des actes de l’exécution suivie contre lui.
Pour que cette opposition soit recevable, il faudra
qu’un tiers, étranger aux débats, vienne déclarer qu’il fait
DEUXIEME PÉRIODE 33
siennes les prétentions du débiteur, prenne l’engagement
de venir les discuter avec le créancier, et consente à supporter
personnellement les conséquences dommageables
que cette entrave, ultérieurement reconnue mal fondée,
pourra causer au créancier. On fait d’ailleurs une appréciation
à forfait de ce dommage, et la condamnation à laquelle
le vindex s’expose en se faisant le défenseur d’une opposition
qui est écartée par la suite, est égale quant à son quantum
à celle qui pèse sur le débiteur, et elle n’a point bien
entendu pour effet de donner au créancier un débiteur à la
place d’un autre, mais de lui donner deux débiteurs au lieu
d’un.

Il faut louer sans réserve l’esprit de prévoyance du
législateur romain, qui, de bonne heure, aperçut le danger
qu’il y aurait à ne pas restreindre dans d’étroites limites
les droits d’opposition du débiteur,au cours de la procédure
d’exécution. Sur l’existence de ce danger et le grand intérêt
qu’il y a à l’écarter, le législateur moderne a accepté sans
discussion, les idées romaines, et c’est cette nécessité, par
lui reconnue, de restreindre au minimum les droits du
débiteur poursuivi, qu’exprime cet axiome de notre droit
« La provision est due au titre ». Il est vrai que si le droit
romain et le droit moderne ont l’un et l’autre ressenti la
nécessité de donner satisfaction à un même intérêt, ce sont
par des voies différentes qu’ils ont essayé d’atteindre leur
but. Nous n’avons pas à comparer le plus ou le moins
d’efficacité des moyens employés, constatons simplement
l’originalité toute romaine de cette intervention du vindex ;
334 CHAPITRE II
on sent bien là qu’on est encore dans un état de civilisation
dans lequel chacun s’intéresse vivement et spontanément
aux choses de ses concitoyens, où aucune injustice ne saurait
se commettre clans la cité, au préjudice d’un de ses
membres, sans soulever la réprobation générale et sans
provoquer, dans le but même d’en défendre la victime, l’intervention
des autres membres de la cité.

Tout débiteur qu’on verra traîner devant le magistrat
par son créancier, et auquel on saura des moyens certains
et sincères d’arrêter contre sa personne les rigueurs de
l’exécution, trouvera parmi ses amis, sinon parmi ses
concitoyens, autant de vindices qu’il en voudra, pour soutenir
et défendre en leurs propres noms, ses droits, qu’il
ne lui est plus permis de défendre lui-même. Lorsqu’on
saura au contraire, qu’en récriminant contre l’exécution,
le débiteur n’a d’autre intérêt ni d’autre désir que de gagner
du temps, en traînant son créancier en longueur, ou même
peut-être de se soustrairs aux poursuites de ce créancier,
on s’exposera difficilement aux rigoureuses conséquences
qu’on assumerait en se faisant le porte-parole, le défenseur
d’un débiteur qu’on sait de mauvaise foi. Le but recherché
était donc pleinement atteint au moyen de cette intervention
du vindex, et nous pouvons maintenant comprendre
comment cette conception, bizarre au premier abord, était
au fond pleine de sagesse.

Faut-il d’ailleurs admettre que le vindex étais admis
à soutenir tous les moyens que le débiteur jugeait bon de
soulever contre l’exécution, de telle sorte que tous les
DEUXIÈME PÉRIODE 35
moyens qui avaient déjà pu être invoqués par le débiteur,
avant la sentence, pouvaient être repris par le vindex et
faire l’objet d’un second examen et d’une seconde décision
 ; nous ne le pensons pas. S’il en était ainsi, il y aurait
là un procédé de réformation des sentences tellement
bizarre, qu’on aurait quelque peine à en comprendre le
sens. Il faut penser que l’opposition à l’exécution, devait
être fondée sur des faits nouveaux ; le débiteur pourra prétendre
par exemple qu’il s’est libéré de sa dette, ou bien
qu’elle se trouve aujourd’hui compensée, ou bien que le
créancier lui a accordé depuis la sentence, un délai pour se
libérer, plus long que le délai de 30 jours, résultant à son
profit de la loi, ou tous autres faits, sous la seule condition
qu’ils ne remettront pas en question la sentence précédemment
rendue, mais lui laisseront son autorité pleine
et entière.

Nous avons dit qu’après la prononciation par le
créancier, des paroles solennelles de la manus injectio, et
si aucune objection n’était soulevée, le magistrat rendait un
décret aux termes duquel le débiteur devenait l’addiclus
du créancier qui l’emmenait avec lui dans sa maison, « qui
vindicem non dabat domum decebatur ab adore ». (Gaïus,

IV, 21).

Quelle va être la situation juridique de ce débiteur,
retenu dans la demeure de son créancier, in carcere prloato.
On exprime en général cette situation en disant qu’il vit
comme esclave sans être légalement esclave.

Et d’abord en droit il n’est pas esclave.
36 CHAPITRE II
Cela résulte notamment du § 199 Com. III de Gaïus,
dans lequel celui-ci, recherchant quel peut être l’objet du
furtum, s’exprime ainsi : « Inlerdum autem eliam LIBERORUMHOMINUM
furlumfit, velut siquis liberorumnoslrorum
qui inpostestate nostra sunt. siveetiam uxor quoein manu
nostra sit, sive ETIAM JUDICATUS vel auctoritatus meus
subreptus fuerit », c’est encore ce qui dit Quintillen, en
même temps qu’il dégage une conséquence de cette situation
toute spéciale de Vaddictus, « aliud est servus esse, aliud
servire ; qui servus est. si manumittitur, fit liberlinus non
item addictus ». En résumant ces avantages de la situation
de Vaddictus sur celle du servus le même auteur s’exprime
ainsi « Propria liberi, quoe nemo habet nisi liber : proenomen,
cognomen, tribum, habet hac addictus ».

Mais il nous semble que même au point de vue du fait
la situation de Vaddictus ne peut pas être assimilée à celle
de l’esclave. Les ressemblances qui existent entre ces deux
situations, c’est que Yaddiclu* peut-être enfermé et retenu
dans la demeure du créancier, comme l’esclave dans celle du
maître, que l’un et l’autre peuvent être chargés de chaînes
et soumis à la loi du travail dont le profit appartiendra
exclusivement à celui sous la puissance duquel ils sont placés.
Mais, au moins à l’époque de la législation romaine à
laquelle nous sommes placés en ce moment, les droits du
maître sur la personne de l’esclave étaient-ils limités, ils ne
comportaient d’autres limitations que celles qui résultaient
du bon vouloir et des sentiments d’humanité du dominus ;
DEUXIÈME PÉRIODE 37
celui-ci pouvait sans raison mettre à mort son esclave à
plus forte raison pouvait-il lui faire endurer tous les supplices
que sa cruelle imagination pouvait lui suggérer.

Tels n’étaient point les droits du créancier sur la personne
de l’addictus ; et d’abord il ne pouvait ni le mettre à
mort, ni le vendre ; ces droits pouvaient il est vrai ultérieurement
lui appartenir, mais c’était qu’alors la situation du
débiteur avait changé, avait empiré à raison de la marche
en avant et de l’accomplissement d’actes nouveaux de la
procédure d’exécution ; mais sur la personne de Y addictus
proprement dit, c’est-à-dire, du débiteur contre lequel le
magistrat vient de rendre son décret d’attribution, l’exercice
de ces droits extrêmes ne fut jamais autorisé.

Bien plus, les Douze Tables prenaient le soin de préciser
et de réglementer le modus vivendi de Y addictus durant
son séjour dans la demeure du créancier, réglementation
qui ne se comprendrait pas si elle devait avoir pour effet
de protéger un esclave. Voici quelle était la disposition de
la loi des Douze Tables en ce qui concerne la détermination
du poids maximum des chaînes dont Yaddictus pouvait
être chargé « Vincito a ut nervo aut compedibus XV pondo
ne majore, si volet minore vi7icito ». La nourriture ellemême,
qui devait être donnée à Yaddictus, était réglementée
« Libras farris endo dics dato, si volet plus dato, si volet
suo vivito, vi suo vivit, qui eum vinctum habebit libras
farris endo dies dato ».

Le travail, auquel Yaddictus pouvait être soumis par
le créancier et dont les bénéfices devaient exclusivement
§§ . CHAPITRE II
profiter à ce dernier, avait-il pour but, et devait-il avoir pour
résultat, de procurer à ce créancier un paiement en nature
de ce qui lui était du ; nous ne le pensons pas.

Et d’abord ce travail fourni par le débiteur devait être
le plus souvent d’un bien maigre profit pour le créancier.
Il est à supposer que le plus souvent le créancier n’était
pas en mesure d’utiliser les connaissances ou les aptitudes
spéciales du débiteur, qu’il ne pouvait pas lui fournir les
moyens de continuer dans sa demeure l’exercice de sa profession,
il était alors obligé de l’employer à des travaux
auxquels il était jusqu’alors resté complètement étranger,
à des travaux aussi, qui n’exigent pas des connaissances
spéciales qui lui auraient sans doute fait défaut. Cela devait
beaucoup ressembler au travail des détenus dans nos
maisons centrales ; à part quelques spécialistes qui trouvent
encore dans ces prisons l’utilisation de leurs connaissances,
la plupart est employé à deux ou trois espèces de travaux
qui peuvent être exécutés par tout le monde, sans un
apprentissage préalable ; est-il besoin de dire que le produit
de ces travaux est des plus minime, et s’il fallait compter
sur les bénéfices qu’ils donneront, ne fut-ce que pour
retrouver la nourriture de ceux qui les exécutent, on serait
à coup sûr bien déçu. Que serait-ce si le produit d’un tel
travail devait servir à acquitter des dettes souvent importantes
et allant s’augmentant sans cesse par l’adjonction
de gros intérêts ! la vie d’un homme, et des plus
longues, n’y suffirait certainement pas. D’ailleurs, et
c’est ce qui achève de détruire la pensée qu’on pourrait
DEUXIÈME PÉRIODE 39
avoir jue le travail de Yaddictus avait pour but de permettre
au débiteur de s’acquitter de sa dette, cette première
phase de l’addiciio ne durait que 60 jours, « Nisi
pactiforenl, habebanlur in vinculis dies sex agenla ».

Cependant il n’est pas douteux qu’au nombre de ces
pactes qui pouvaient se sceller entre le créancier et le débiteur,
à ce moment de la procédure une convention pouvait
intervenir, aux termes de laquelle cette situation légalement
provisoire de Yaddictus, était maintenue pendant un délai
beaucoup plus long que celui de soixante jours, peut-être
- à perpétuité, le créancier devant profiter pendant tout ce
temps du travail de son débiteur, mais s’engageant de son
côté à respecter la liberté et la vie de celui-ci et à ne pas
user contre lui dans toute leur rigueur des droits que la loi
lui donnait.

Pour caractériser cette première période delà procédure
d’exécution, il faut dire qu’elle constitue le premier moyen
de contrainte tenté sur la volonté du débiteur, et ce
qui distingue cette première période de celles qui vont
suivre, c’est qu’ici les moyens employés sont avant tout
dirigés contre la personne même du débiteur, on lui
suppose encore des ressources, on le croit encore en mesure
d’acquitter sa dette, et cette captivité déshonorante et pénible
qu’on lui fait subir, n’a pas d’autre but que de lui enlever
la dernière velléité de résistance, si c’est à elle qu’il faut
attribuer son inertie.

Mais les soixante jours en question écoulés, il y a
vraiment tout lieu de penser que l’inexécution de la sentence
'40 CHAPITRE II
prononcée contre le débiteur est due à son impuissance
bien plus qu’à sa mauvaise volonté, ce n’est donc plus par
voie de contrainte sur la volonté de la personne même du
débiteur qu’on va agir, on va maintenant faire appel à la
charité publique, tout au moins à celle de ses parents et de
ses amis, telle est le caractère propre de la deuxième phase
de Yaddictio à laquelle nous arrivons maintenant.

Après l’expiration du délai de soixante jours, qui a
commencé à courir le jour où le magistrat a rendu son
décret, le créancier doit mener son débiteur à trois marchés
consécutifs, lesquels se tiennent tous les neuf jours, et là,
il doit proclamer le montant de la dette de Vaddictus. Comme
nous le disions tout à l’heure, le sens de cette exposition et
de cette proclamation publiques, c’est un appel à la pitié de
ceux qui peuvent encore s’intéresser à la conservation de
la personne du débiteur, c’est un appel suprême, et s’il
reste sans réponse, c’est que vraiment ce débiteur dénué
de toutes ressources, est aussi délaissé de tous ; le créancier
qui lui a fait confiance a été trompé, il va se venger sur
sa propre personne qui se trouve être le seul bien qu’il lui
l’esté.

A partir de ce moment le débiteur devient en droit
aussi bien qu’en fait l’esclave, c’est-à-dire la chose de son
créancier, qui peut soit le conserver chez lui' et le traiter
comme un esclave, soit le mettre à mort, soit le vendre,
sous cette seule restriction, s’il choisit ce dernier parti, que
la vente n’en soit faite qu’à un pérégrin trans Tiberim,

SECTION III. — De l’exécution des obligations contractées
dans la forme du nexum.

Nous avons supposé jusqu’ici qu’à l’obligation, à l’occasion
de laquelle des poursuites d’exécution étaient exercées
contre le débiteur, n’avait été jointe, au moment de sa
formation, aucune garantie spéciale ; nous avons supposé
que le débiteur n’avait engagé que sa propre personne.

Nous avons vu les conséquences que le droit romain
faisait découler de cette obligation purement personnelle.
En droit français toute personne qui s’oblige oblige ses
biens, et son patrimoine devient le gage de ceux envers
lesquels elle s’est obligée. Pour qu’il en fût ainsi en droit
romain, pour que le patrimoine du débiteur devint le gage
de ses créanciers, il fallait que ce débiteur ait, au moment
même du contrat, déclaré affecter spécialement ce patrimoine
à la garantie de ses obligations. Il fallait du moins
qu’il ait contracté dans certaines formes impliquant de sa
part l’intention de consentir cette affectation au profit de
ses créanciers, et la forme de contrat qui produisait cet
important effet c’était le nexum.

Mais il ne faudrait pas croire après ce que nous venons
de dire que le but du nexum ait été de donner aux
créanciers une garantie au point de vue de l’exécution.

Qu’était-ce au juste que cette opération per xs et libram
appelée le nexum ; les commentateurs du droit romain
ne sont pas d’accord sur cette question ; pour les uns !

c’était le mode primitif et nécessairement employé pour
s’obliger, mais à l’obligation se trouvaient joints divers
éléments accessoires ayant entre autres pour but d’en
garantir l’exécution, le débiteur s’engageait à se mettre,
lui et les siens, à défaut d’exécution à l’échéance, à la
discrétion du créancier et à lui fournir des services en
nature (operoe).

Pour d’autres, le nexum n’était pas autre chose que la
mancipation appliquée à l’ensemble des biens composant
le patrimoine ; mais parle moyen du nexum on arrivait
indirectement à s’obliger ; pour atteindre ce but, il
intervenait entre les parties qui se proposaient de contracter
un pacte de fiducie aux termes duquel celui qui avait
mancipé son patrimoine se réservait le droit de rachat
moyennant le paiement à l’acquéreur d’une certaine
somme, justement celle qui formait l’objet de l’obligation.


Ceci dit d’une façon générale, quelle était exactement
la garantie fournie au créancier dans le cas d’une obligation
contractée dans la forme du nexum ?Sur cette délicate
question les commentateurs les plus autorisés du droit
romain diffèrent d’opinion et cette divergence est la
conséquence nécessaire de celle que nous venons de
signaler sur la nature de cette opération. D’après MM. de
Savigny et Giraud, la garantie offerte au créancier
consistait simplement dans l’engagement pris par le
débiteur de se rendre lui et les siens, en cas d’inexécution
de l’obligation par lui contractée, à la discrétion du
DEUXIÈME PÉRIODE 43
créancier, qui serait autorisé à les soumettre les uns et
les autres à un travail dont les bénéfices lui profiteraient
exclusivement, comme aussi de les conserver dans cette
quasi-servitude jusqu’à ce que la dette lui ait été intégralement
payée.

D’après une seconde théorie (Zimmern et Bonjean) ,
l’obligation contractée dans la forme du nexum impliquait,
de la part du débiteur une mancipation de sa propre personne,
de la personne de tous ceux qui étaient en sa puissance
et de son propre patrimoine.

Il n’est guère douteux que les droits du créancier bénéficiaire
d’une obligation contractée dans la forme du nexum
s’étendaient au patrimoine du débiteur ; les partisans de la
première théorie pour expliquer, comment le créancier pouvait
atteindre les biens de son débiteur, sont obligés d’admettre,
que les obligations contractées dans la forme du
nexum étaient accompagnées, d’une aliénation fiduciaire
du patrimoine, quoiqu’il en soit, et avec l’introduction de ce
correctif dans la théorie de M. de Savigny, on arrive dans
l’un et l’autre des deux systèmes, tant au point de vue des
avantages dont pouvait profiter le créancier, que des obligations
auxquelles était soumis le débiteur, à des résultats à
peu près indentiques, avec cette différence toutefois, que
lorsque le créancier était désintéressé et qu’il voulait rendre
au débiteur son état antérieur, si l’on admet que le
nexum entrainait une mancipation, le débiteur devrait être
affranchi et demeurerait libertus.

Pratiquement, la véritable différence entre le débiteur
44 CHAPITRE II
d’une obligation contractée dans la forme du nexum et le
débiteur d’une obligation contractée sans que ces formes
aient été remplies, c’est que le premier affecte spécialement
sa personne et ses biens à la garantie de sa dette : et la conséquence
essentielle que nous nous empressons d’en tirer,
c’est qu’alors, et à raison même de cette affectation, le débiteur
qui ne s’exécute pas ne sera plus soumis à toute la
série des contraintes, tant morales que physiques, que nous
avons étudiée plus haut, longue suite de tortures de plus
en plus accablantes infligées au débiteur dans le but de
l’amener à s’exécuter. Nous avons vu en effet que la
raison d’être de l’emploi de ces contraintes, résidait dans
cette idée, qui ne péchait peut être bien que par excès
de logique, que lorsqu’un débiteur s’est engagé, le créancier,
bénéficiaire de cet engagement, ne peut avoir d’autres
droits que de demander et d’exiger, par tous les
moyens il est vrai, que son débiteur s’exécute ; qu’il
outrepasserait ses droits et violerait la liberté du débiteur
si, faisant abstraction de la personne de ce dernier, il
mettait la main sur les biens composant son patrimoine.
Mais lorsque l’obligation contractée renferme quelque
chose de plus qu’un engagement pur et simple de la personne
du débiteur, lorsque celui-ci a consenti à son créancier
une cession éventuelle, pour le cas d’inexécution, des
biens composant son propre patrimoine, comme aussi de
sa propre personne et de celle de ceux placés sous sa puissance,
les mêmes scrupules n’existent plus pour interdire à
ce créancier de s’attaquer, soit à ces biens, soit à cette per-
DEUXIÈME PÉRIODE 45
sonne, considérée alors comme susceptible de procurer des
avantages pécuniaires.

Une autre conséquence immédiate de cette affectation
spéciale consentie, par le débiteur obligé dans la forme du
nexum, c’est que lorsqu’à l’échéance le débiteur ne s’exécute
pas, pour opérer la main mise sur sa personne, et sur
ses biens, le créancier n’a pas besoin d’avoir recours à l’intervention
du magistrat. Dans ce cas le créancier jouit, si
l’on peut employer cette expression, du droit d’exécution
parée, l’exécution devient chose privée à laquelle le magistrat
reste complètement étranger.

Il ne faudrait pas voir dans ce droit d’exécution parée
accordé au créancier, dans le cas des obligations contractées
dans la forme du nexum, quelque chose d’analogue au
bénéfice du même droit découlant aujourd’hui de la possession
d’un titre authentique, d’un acte notarié par exemple.
Ce qui fait de nos jours que le bénéficiaire d’une obligation
contractée dans la forme authentique, peut poursuivre l’exécution
de son obligation sur les biens de son débiteur, sans
que l’intervention d’aucune autorité judiciaire soit nécessaire
à cet effet, c’est qu’une telle obligation présente par
l’effet même des règles de sa formation, les plus grandes
garanties de sincérité et de sécurité pour la volonté du débiteur.
Nous ne pensons pas que ce soit cette raison qui dispense
le créancier d’une obligation contractée dans la forme
du nexum d’avoir recours à l’intervention du magistrat ;
peut être pourrait-on soutenir que la présence au moment
de la formation du contrat du libripens et des témoins est
46 CHAPITRE II
l’équivalent des formes auxquelles sont soumis aujourd’hui
les actes notariés, et qu’il n’est pas étonnant par conséquent
de voir les mêmes effets attachés aux uns et aux autres au
point de vue de l’exécution. Nous ne croyons pas que ce
soit à ce point de vue là que le législateur romain se soit
placé, ni à cet ordre d’idées qu’il ait obéi, pour arriver aux
conséquences que nous savons ; ces droits exceptionnels
conférés au créancier ont ici pour fondement la volonté
même des parties, solennellement exprimée au moment de
la formation du contrat.

Ceci nous amène à dire, que lorsqu’on se trouve en
présence d’une obligation qui n’a pas été contractée dans la
forme du nexum, la nécessité du recours au magistrat pour
arriver à l’exécution, n’a'pas pour raison d’être, au moins
unique, la sauvegarde et la garantie des droits du débiteur ;
c’est une mise en demeure solennelle et propre à agir sur
la volonté de celui-ci, c’est la première des contraintes
dont nous avons étudié la longue série progressive à laquelle
le débiteur est soumis en cas d’inexécution de l’obligation.
Suivant que l’on se range du côté de l’une ou de l’autre des
deux théories que nous avons énoncées plus haut, relativement
à la nature de la garantie affectée à l’exécution de
l’obligation contractée dans la forme du nexum, les droits
que l’on reconnaîtra au créancier seront différents.

Admettons-nous que le nexum ue contient rien autre
chose que l’engagement pris par le débiteur de travailler
lui et les siens pour le compte du créancier en cas d’inexécution
de l’obligation principale ; lorsque cette condition
DEUXIÈME PÉRIODE 47
se sera réalisée, le débiteur tout en restant libre et en conservant
tous ses droits, devra se mettre, lui et les siens à la
disposition la plus complète du créancier, qui sera autorisé
à les retenir tous dans sa demeure et à les soumettre à un
travail quelconque dont les bénéfices lui profiteront exclusivement
 ; et de plus en vertu de l’aliénation fiduciaire du
patrimoine que l’on admet dans cette théorie, le créancier
mettra la main sur ce patrimoine, mais là se borneront tous
ses droits.

Admet-on, au contraire, avec M. de Savigny, que
l’obligation contractée dans la forme du nexum implique
msncipation ; en cas d’inexécution de l’obligation à son
échéance, ou plutôt 30 jours après cette échéance, le débiteur,
les personnes placées sous sa puissance et les biens
qui composent son patrimoine, tomberont in mancipio creditoris.
Les personnes deviendront esclaves du créancier,
et nous avons vu quelles étaient les conséquences que cette
réduction en esclavage entraînait quand le débiteur, ayant
payé sa dette, devait être rendu à la liberté. Cependant il
n’y a là qu’un esclavage mitigé, si l’on peut ainsi dire, le
créancier ne peut ni vendre ni mettre à mort son débiteur,
et celui-ci jouit pour le cas où des excès seraient commis
contre sa personne par le créancier et contre celuici
, de l’action injuriarum. C’est ce que nous dit
Gaïus (C. I, p. 141)  : a In summa aclmonendi siomus,
adversus eos quos in mancipio habemus, nihil nobis
contiomeliose facere licere ; alioquim injuriarum actione
tenebimw. »
48 CHAPITRE II
Mais cet état de servitude volontaire auquel se soumettaient
les nexi fut prohibé par la loi Poetilia, en l’an de
Rome 428. Cette loi supprime l’engagemement de la personne
par le nexum « ne guis nisi noxam moeruissel clonec
poenam lueret in compedibus aul in ncrvo lenerelur pecunise
créditée, bonis debitoris non corpus obnoxium essel. » Cette
loi modifiait la situation des addicti ; elle défendait aux
créanciers de les mettre à mort ou de les vendre comme
esclaves.

Nous avons vu que le but de l’exécution, bien que celleci
fut dirigée contre la personne, c’était d’atteindre les biens,
tant dans le cas où on se trouvait en présence d’un débiteur
obligé dans les formes du nexum que dans le cas contraire.

En ce qui concerne les premiers, et quelle que soit
l’opinion que l’on adopte sur la nature du nexum, une
aliénation du patrimoine au profit du créancier se réalisant
dans tous les cas, celui-ci, à défaut d’exécution de l’obligation
à l’échéance, pouvait s’emparer-des biens de son débiteur
dans les mêmes conditions et dans les mêmes formes
qu’il pouvait mettre la main sur la personne de celui-ci jusqu’à
la loi Poetilia.
APPENDICE AUX SECTIONS 2 ET 3.— DE LEXECUTION SUR LES BIENS
En ce qui concerne Yaddictus, au moins jusqu’à la loi
Poetilia, aucun mode d’exécution directe sur les biens n’était
autorisé au profit du créancier ; mais nous avons vu que
les différents actes de la procédure de manus injectio avaient
DEUXIÈME PERIODE 49
principalement pour but et devaient avoir pour effet, à raison
même de leur rigueur d’amener le débiteur à consentir
à son créancier l’abandon de ses biens, s’il en avait. En tous
cas, après avoir fait subir au débiteur toutes les tortures
que nous savons, si celles-ci étaient demeurées inefficaces,
il arrivait un moment où le créancier pouvait le vendre comme
esclave ; qu’on admette alors que le patrimoine de ce débiteur
devenait la propriété de ce créancier ou qu’il passait à l’acquéreur
de l’esclave, dans les deux cas le créancier vendeur
profitait de sa valeur qui devait, dans la seconde hypothèse,
entrer en ligne de compte, pour fixer le prix de la vente.

Mais après la loi Poetilia le créancier ne peut plus vendre
son débiteur, d’uu autre côté les rigueurs dont il peut faire
usage à son égard sont très atténuées ; et l’une des conséquences
des règles nouvelles de cette loi dut être d’enlever
au créancier, en présence d’un débiteur de mauvaise
volonté, presque tout espoir d’arriver à mettre la main, soit
directement, soit indirectement sur ses biens ; c’est alors
que le préteur, empruntant au droit civil un de ses modes
d’exécution, autorisé seulement dans des cas exceptionnels,
la bonorum sectio, en vint à prononcer au profit des créanciers
des envois en possession suivis de bonorum venditio.

Ce qui prouve qu’il en fut ainsi, c’est qu’on voit la loi
Julia introduire, au profit des débiteurs, la faculté de
bonorum cessio, dont le principal avantage est de permettre
à ceux-ci d’échapper à l’infamie, conséquence de la bonorum
venditio, il fallait donc qu’avant la loi Julia on procédât à
des ventes de biens en masse.

SECTION IV. — Des modes d’exécution spéciaux en usage
sous le système de procédure des actions de la loi.

A côté des modes d’exécution que nous venons d’étudier
et qu’on pourrait appeler les modes d’exécution du
droit commun, il y avait, dans des cas exceptionnels, des
modes d’exécution spéciaux.

Disons tout de suite, pour caractériser d’un mot ces
modes d’exécution exceptionnels, qu’ils constituent l’exécution
sur les biens, en ce sens que les biens sont considérés
comme le gage éventuel du créancier et que c’est sur
eux, qu’indépendamment de toute contrainte personnelle,
il doit diriger ses poursuites.

Deux modes d’exécution correspondent à ce type, la
pignoris capio et la bonorum sectio.

§ 1er. — De la Pignoris capio

La pignoris capio était une des cinq actions de la loi
de l’ancien droit romain. C’est du moins ce que nous dit
Gaïus. C. IV, p. 12)  : « Lege autem agebatur modis quinque
 ; sacramento, per judicis postulationem, per condictionem,
per manus injectionem, per pignoris capionem ».

Elle se rapprochait des autres actions de la loi en ce
qu’elle impliquait la prononciation de certaines paroles
solennelles.

Elle en différait sensiblement en ce que ces paroles
solennelles n’étaient point prononcées en présence du ma-
DEUXIEME PÉRIODE 51
gistrat, qui n’avait aucun rôle à jouer en cette matière.

On peut donc dire que c’était une action de la loi à part
à tel point que certains jurisconsultes Romains en étaient
venus à se demander si la pignoris capio était bien à proprement
parler une action de la loi.

C’est encore ce que nous apprend Gaïus C. IV. p. 29 :
« Plerisque placebat hanc quoque aclionam legis aclionem esse ;
quibusdam amem non placebat : primum quod pignoris caplio
exlrajus peragebatur, ici est, non apud proetorem, plerumque
cliam absenti adversario, eum alioquin cs.leris actionibus non
aliter uti possent quam apud prsetorem, praesenti adversario ;
puailerea nefaslo quoque die, id est, quo non licebat legire agere
pignuscapi polerat ».

Au fond, et après les paroles solennelles qui devaient
être prononcées par celui qui se proposait d’user de cette
action, comme but et comme résultat elle tendait et aboutissait
à la prise de possession à titre de gage de certains
biens du débiteur par le créancier. De même que la manus
injectio aboutissait â une main mise sur la personne du débiteur,
la pignoris capio aboutissait à une main mise sur
ses biens.

Comme nous l’avons dit la solennité des paroles et la
prise de possession se réalisaient d’une manière absolument
privée et en dehors du magistrat, Gaïus suppose
même dans le passage que nous venons de citer que le plus
souvent elles se réalisaient « absente adversario) ) ces mots,
veulent-ils simplement dire que cette action de la loi pouvait
être mise en mouvement contre un débiteur absent, c’est-à
52 CHAPITRE II
dire sur l’existence duquel on avait des doutes, ou bien
impliquent-ils que la présence du débiteur, dont l’existence
dans un endroit déterminé était connue du créancier, n’était
pas même indispensable ; nous serions plutôt disposé à
admettre cette seconde explication en présence du texte de
Gaïus que nous avons rapporté ci-dessus ; autrement il
faudrait donc admettre que l’incertitude sur l’existence du
débiteur était la règle, ce qui ne paraît guère plausible. Les
paroles solennelles qui devaient être prononcées par le
créancier dans cette legis aclio ne nous sont point connues.
Il est à supposer, qu’à raison même de la possibilité
qu’elles fussent prononcées en l’absence du débiteur, elles
ne devaient pas contenir une interpellation directement
adressée à celui-ci ; qu’elles devaient uniquement exprimer
le droit du créancier et son intention, à raison même de
l’existence de ce droit, de s’emparer de certains biens. Il
est à croire qu’elles devaient être prononcées en présence de
témoins ; comment comprendre des paroles solennelles qui
ne pourraient être entendues que par celui qui les prononcerait.
Les dangers que l’emploi abusif de cette voie d’exécution
par les créanciers, seuls juges de leur droit, pouvait
faire courir aux débiteurs, étaient atténués par un certain
droit d’opposition qui appartenait à ces derniers. Le débiteur,
dont les biens avaient été ainsi appréhendés, pouvait
être admis à prétendre que cette main mise, purement,
privée, s’était réalisée sans droit, de la part du créancier, et
cette contradiction donnait naissance, â une instance dont
le magistrat était appelé à connaître ; instance qui pouvait
DEUXIÈME PÉRIODE 53
aboutir, lorsque l’opposition du débiteur était reconnue
bien fondée, non seulement à la mise à néant de la pignoris
capio, mais encore à des dommages-intérêts à la charge
du créancier.

Et maintenant, en supposant les paroles prononcées et
la main mise, sur les objets que le créancier avait en vue,
réalisée, quel va être le droit du créancier sur ces objets,
comment par leur moyen, arrivera-t-il à se payer du montant
de ce qui lui est dû ?

Sur ce point, qui serait cependant le plus intéressant
de la matière, les renseignements précis font absolument
défaut et on est réduit à faire des hypothèses plus ou moins
vraisemblables. Certains commentateurs, touchés des règles
de l’ancien droit romain sur les droits du créancier gagiste,
et pensant que c’était les mêmes règles qui devaient servir
à déterminer les droits du créancier, possesseur de certains
des biens de son débiteur en vertu de l’exercice de la pignoris
capio, ont pensé que dans ce dernier cas, le créancier
n’avait qu’un droit de rétention sur les objets.qu’il avait appréhendés.
Mais si le droit de rétention peut suffire au créancier
gagiste qui, en demandant un gage n’a pas eu d’autre but
que d’acquérir une garantie pour l’exécution de l’obligation
contractée envers lui, ce droit est tout-à-fait insuffisant au
créancier dont la créance est exigible et qui, dans la main
mise opérée sur les biens de son débiteur, désire et espère
trouver une satisfaction compensatoire de celle qu’il était
en droit d’attendre de l’exécution de l’obligation ; pour que
ce but soit atteint, il faut plus que le droit de rétention, il
54 CHAPITRE II
faut le droit de réalisation. C’est en présence de cette considération,
que les auteurs qui n’ont pas cru pouvoir donner
au créancier possesseur de certains des biens de son débiteur,
en vertu de l’exercice de la pignoris capio, des droits
plus étendus que ceux qui appartenaient au créancier gagiste,
ont eu recours à un ingénieux détours, pour expliquer
comment à leur avis, le droit romain, tout en respectant
les principes, était arrivé à pourvoir à tous les intérêts ;
et il faut avouer qu’il y aurait là quelque chose d’assez
conforme au génie du droit romain. Le créancier, nanti du
gage qu’il avait appréhendé, pouvait d’après eux assigner
son débiteur en rachat de gage, et à défaut par ce dernier
de payer la somme fixée par le magistrat pour ce rachat,
somme qui devait être égale au moment de sa dette, le
créancier était autorisé à les vendre. S’il fallait admettre
cette manière de voir, il en résulterait que la mise en
oeuvre de la pignoris capio, et cette conséquence nous
paraît être en contradiction absolue avec ce que nous
savons de cette voie d’exécution qui était essentiellement
une voie d’exécution extrajudiciaire, donnerait
nécessairement lieu à un procès. Nous serions donc
fort tentés d’admettre, bien que cela ne repose sur
rien de certain, • qu’après avoir appréhendé les biens
de son débiteur, le créancier était autorisé soit à les faire
siens et à les garder en compensation de sa créance, soit
à les vendre et à s’en assimiler le prix.

Nous pensons également que les réclamations du débiteur,
qui pouvaient prendre naissance au moment de la
DEUXIÈME PÉRIODE 55
main-mise du créancier sur les biens, pouvaient s’élever
plus tard,- et à raison des actes nouveaux de la procédure
de pignoris capio ; qu’elles pouvaient notamment prendre
naissance au moment et à l’occasion de l’appropriation que
le créancier entendait faire à son profit, et en compension
de sa créance, des biens antérieurement appréhendés. Les
plaintes du débiteur à ce sujet, se comprendront alors si
celui-ci soutient que les biens dont il a été dépossédé, sont
d’une valeur bien supérieure au montant de la créance de
celui qui entend les garder ; il pourra encore se plaindre si
les biens saisis ont été vendus et que le créancier qui a fait
procéder à cette vente en a conservé tout le produit bien
supérieur à ce qui lui était dû. Et s’il en était ainsi, c’était
dans ce droit d’intervention et de réclamation du débiteur
que résidait le contrepoids aux abus qui pouvaieni être
commis par le créancier.

Quant au droit des autres créanciers, vis-à-vîs de celui
qui avait exercé le pignoris capio, tout ce que l’on pourrait
dire à ce sujet serait de la pure hypothèse en présence de
l’absence complète de texte qui nous renseigne à cet égard.

Nous avons dit en commençant que le pignoris capio
était une voie d’exécution exceptionnelle, il nous reste donc
à rechercher dans quels cas on pouvait y recourir. Gaïus nous
indique ces cas, pour les uns, c’est à la coutume qu’il faut
'faire remonter l’emploi de la pignoris capio ; pour les autres
c’est à une disposition expresse de la loi (Com. IV. p. 26)  :
Per pignoris capionem lege agebatur de quibusdam rébus moribu$,
de quibus dam lege ;. »
56 • CHAPITRE II
Trois sortes de créance donnent droit à l’emploi de la
pignoris capio aux termes de la coutume : oes militare — ces
séquestre ces hordiarum. —

L’oes militare, c’est la solde proprement dite du soldat ;
Yoes équestre, c’est l’indemnité accordée à ce même soldat
pour acheter un cheval ; et Yoes hordiarum l’indemnité de
nourriture du cheval ; ces sommes étaient prélevées au
moyen d’un impôt qui pesait sur les vicluoe et les orbi
et payées à leurs bénéficiaire par le tribunus cerarius,
lequel avait également pour mission de percevoir l’impôt ;
était-ce contre ce dernier ou contre les débiteurs eux-mêmes
de l’impôt, que l’exercice de la pignoris capio, comme
moyen d’exécution, était autorisé ; les commanteurs
du droit romain diffèrent d’opinion sur cette question ;
s’il nous était permis d’émettre une opinion à ce sujet,
nous serions portés à dire que c’était contre les débi'
teurs de l’impôt eux-mêmes que l’exercice de la pignoris
capio au profit du militaire, créancier de sa solde, était autorisé.
Il nous semble qu’autrement le moyen offert n’aurait
pas donné grande garantie à ceux en faveur desquels il
était introduit ; le tribunus cerarius ne pouvait guère, il
nous semble, avoir suffisamment de biens pour qu’une
prise de possession’ de tous ceux-ci pût avoir quelque
chance, de procurer à tous les soldats auxquels, il était
chargé de payer la solde, ce qui leur était dû.

La loi des Douze Tables autorise l’emploi de la pignoris ca-
pio « adversus eum qui hostiam emissetnecpretium rcdderet,item
adversus eum qui mercedem non redderet pro eo jumento quodDEUXIÈME PÉRIODE 57quis ideo lacasset, ut inde pecunium acceptum in dapem, id est,
in sacrificium impede-et. » (Gaïus IV. 28).

Voici le cas le plus important, au moins au point de la
fréquence de ses applications, dans lequel le recours à la
pignoris capio était autorisé. C’est une loi, qui paraît s’être
appelée la Lex Censoria, qui " a introduit ce cas d’application
de notre voie d’exécution exceptionnelle :"
« Data est pignoris cuptio jaiblicanis vectigaiium publicorum
populi romani adversus eos qui aliqua lege vectigalia
deberent. » Ce sont donc les publicains auxquels est permis
l’emploi de la pignoris capio contre les contribuables
débiteurs de l’impôt.

Depuis la découverte récente de la table d’Aljustrel
on sait qu’il y eut d’autres cas que ceux indiqués par
Gaïus dans lesquels l’emploi de la piquoris capio était
autorisé. Il s’agit dans tous ces cas du recouvrement de
créances ayant leur origine dans l’exercice d’un monopole.
§ II. — De In. Bonorum seclio.
Le bonorum sectio n’est pas à proprement parler une
voie d’exécution, elle a un champ d’application beaucoup
plus vaste. C’est ainsi que la vente du butin pris sur
l’ennemi, des biens confisqués, des biens dépendant d’une
succession vacante se réalise par la bonorum seclio. Mais
il est tel cas d’application de la bonorum sectio dans lequel
il s’agit véritablement d’une exécution, c’est quand il
s’agit de la vente des biens d’un débiteur du trésor (Cic.
pro Flacco 18. — L 6. c. De fid. et jur. hast. X. 3). Ce
58 CHAPITRE II
sont les questeurs qui font procéder, après l’accomplissement
de certaines formalités de publicité, à la bonorum
sectio, qu’il s’agisse de la vente des biens de débiteurs du
trésor ou de tout autre vente

Au moins dans le cas particulier qui nous intéresse,
c’est-à-dire dans le cas de la vente des biens d’un débiteur
du trésor, la bonorum sectio ne s’appliquait pas à quelques-uns
ou même à tous les biens du débiteur pris
isolément, mais à l’ensemble du patrimoine ; elle constituait
un mode de vente et d’acquisition per universitatem,
et elle transportait à l’acquéreur, non seulement la
propriété quiritaire des biens qui se trouvaient dans ce
patrimoine, mais aussi le bénéfice des créances et la
charge des dettes ; en ce qui concerne ces dernières, il
est bien entendu qu’il n’était tenu de les payer que
jusqu’à concurrence de son prix d’acquisition, peut-être
même, comme cela aura lieu dans la voie d’exécution, de
droit commun sous le système formulaire, ce prix d’acquisition
était-il uniquementdéterminé par la fixation d’un
dividende qui devait être payé à chacun des créanciers.

L’acquisition faite à la suite d’une bonorum seclio
avait cet effet remarquable que la propriété des biens
vendus passait en la personne de l’acquéreur aussitôt que
celui-ci avait payé son prix et indépendamment de toute
prise de possession (L. 3 c. X. 3) il y a là quelque
chose d’anormal et de contraire à la règle d’après laquelle
la propriété ne se transmet pas par le seul consentement.
TROISIÈME PÉRIODE "59
CHAPITRE III
TROISIÈME PÉRIODE ALLANT DE LA LOI ^EBUTIA
AU RÈGNE DES ANTONINS.
On n’est pas absolument d’accord sur la date de cette
loi iEbutia, il parait bien toutefois qu’il faut la faire
remonter à la fin du vic siècle de Rome fondée. Quant aux
dispositions qu’elle contenait on admet généralement que
c’est elle qui a aboli la manus injeclio. Mais ne nous y
trompons pas, cette suppression n’a pas apporté un grand
changement dans la situation des débiteurs condamnés,
nous avons vu en effet que depuis la loi Poetilia le seul
droit du créancier sur la personne du débiteur c’était de
retenir celui-ci dans sa demeure et de le soumettre au
travail, or ce droit a survécu à la suppression de la manus
injectio sous la forme de la contrainte par corps, du duci
jubere prononcé par le magistrat. Les paroles solennelles
prononcées par le créancier, la main-mise qu’il exerçait
sur son débiteur, in jure dans une forme consacrée, voilà
ce qui fut abrogé.

C’est la loi Julia rendue sous Auguste qui a institué la
bonorum venditio comme mode d’exécution de droit
commun, mais il est certain qu’en cela elle n’a pas réalisé
une innovation législative il est très probable qu’elle n’a
fait que sanctionner une pratique courante.
60 CHAPITRE III
Nous avons vu que la jurisprudence prétorienne s’appli
qua après la loi Poetilia à donner aux créanciers le moyen
d’atteindre directement le patrimoine de leur débiteur ; que
pour arriver à ce but le préteur prononçait des envois en
possession suivi de bonorum venditio. C’est ce procédé
qui s’est généralisé au point de s’imposer au législateur
qui dut le sanctionner. Mais le préteur lui-même en
autorisant ces modes d’exécution directe sur les biens
n’avait innové que dans une faible mesure. C’est ce dont
il est facile de se rendre compte.

Nous avons dit, en étudiant la matière de l’exécution
sous le régime des actions de la loi, qu’à côté de la manus
injectio, qui était la voie d’exécution de droit commun, il y
avait, à titre exceptionnel, dans certains cas spéciaux, deux
autres voies d’exécution : la pignoris capio et la bonorum
sectio. Nous avons vu, que le caractère distinctif de ces deux
voies d’exécution, c’était qu’elles constituaient des modes
d’exécution directe sur les biens, tandis que la manus injectio
était une procédure d’exécution dirigée contre la personne,
et dans laquelle les biens du débiteur ne se trouvaient
atteints que par contrecoup, accidentellement, et sans qu’on
puisse dire qu’ils aient été le but de l’exécution.

Sous le système formulaire il n’est pas possible de dire
que ces trois voies d’exécution soient disparues, mais la
pignoris capio subsiste avec son caractère de voie d’exécution
exceptionnelle, et les deux autres, la bmorum seclio et
le manus injectio, se fondent l’une dans l’autre pour pro-
TROISIÈME PÉRIODE 61
duire un mode d’exécution nouveau, qui devient le mode
d’exécution de droit commun : la bonorum vendilio.

SECTION I. — De la pignoris capio sous le système
de la procédura iormulaire

La pignoris capio subsiste donc sous le système formulaire,
plusieurs modifications y sont cependant apportées,
tant au point de vue des cas dans lesquels elle peut être
employée que de son mode d’exercice.

Et d’abord à ce dernier point de vue, antérieurement
elle constituait, comme nous l’avons vu, une voie d’exécution
purement privée ; ceux qui étaient autorisés à y avoir
recours, entraient en possession des biens du débiteur
sans qu’aucune autorisation du magistrat fut nécessaire à
cet effet. C’est à ce point de vue qu’un premier changement
a été introduit, et c’est Gaius qui nous l’apprend (com. IV,
p. 32)  : « Item in ea forma quoe publicana proponitur, lalis
ftctio est, ut, quantua pecunia olim, si pignus caplum esset, id
pignus is a que captum eral luere deberet, tantam pecuniam
condemnetur ».

Ainsi donc à ce point de vue deux innovations, il n’y a
plus qu’une prise de possession fictive laquelle doit être
précédée d’une sentence de condamnation émanée du magistrat.


Au point de vue de son champ d’application, il apparaît
que les cas dans lesquelles cette voie d’exécution fut autorisée
devinrent de plus en plus nombreux ; c’était sous le
62 CHAPITRE IÎI
système ancien une voie d’exécution réservée aux créanciers
dont la créance se rattachait à un certain intérêt public ou
religieux, nous voyons un rescrit d’Antonin le Pieux en
concéder l’usage aux simples particuliers (L. 31, Dig.
XLII, 1). Mais, même après cette extension, le pignoris
capio ne pouvait pas suffire à tous les besoins de l’exécution.

Cette voie d’exécution n’est en effet utile, et ne peut être
employée, qu’autant qu’on a affaire à un débiteur solvable,
mais récalcitrant et qui refuse de s’exécuter.

Or dans une société les débiteurs qui ne paient pas
leurs dettes parce qu’ils ne le veulent pas, sont en somme
l’exception, et pour que cette résistance ne soit ni trop fréquente,
ni trop prolongée, quand elle vient à se produire, il
leur leur suffit de croire à l’existence d’une force publique
ou privée ferme et résolue, qui saura contraindre leurs
volontés et contre laquelle la lutte n’est pas possible.

Mais la véritable procédure d’exécution c’est celle qui
fournit aux créanciers, en présence d’un débiteur insolvable,
le moyen d’en tirer tout ce qu’il peut rendre, sans
que la loi de l’égalité soit violée par les uns au préjudice
des autres ; et le besoin de créer une procédure d’exécution,
ou pour parler plus exactement, une procédure de
liquidation qui réponde à ce but apparait à une civilisation,
dès qu’elle est sortie de cet état primitif, dans lequel on
ignore les insolvables, parce que l’égalité des fortunes existe
à peu près entre tous, que chacun vit, de ce qu il possède,
d’une façon à peu près identique, et où par conséquent il
n’y a ni riches ni pauvres, ceux-ci faisant appel au crédit
TROISIÈME PÉRIODE 63
de ceux-là qui le leur font payer largement. Or c’est un fait
bien connu, qu’à l’époque à laquelle se place l’introduction
à Rome du système de la procédure formulaire, les usuriers
pullulaient, et là, où de pareils gens exercent leur triste
métier, les insolvables abondent, c’est une loi d’une rigoureuse
exactitude encore aujourd’hui.

La procédure romaine de la liquidation du patrimoine
des insolvables c’est la bonorum venditio.

SECTION II. — De la bonorum venditio

Nous avons dit que cette bonorum venditio n’était que
l’ingénieuse combinaison opérée par le préteur des deux
modes d’exécution du système ancien la manus injectio et la
bonorum seclio.Nous feronsremarquer,dans l’étude que nous
allons faire de cette procédure d’exécution nouvelle, ce qui
provient de la manus injectio ce qui subsiste de l’exécution
sur la personne. Quant aux analogies de la bonorum sectio
avec la bonorum venditio elles sont frappantes et elles nous
apparaîtront à chaque pas.

La bonorum venditio, ainsi que son nom l’indique c’est
la vente des biens du débiteur, mais cette vente n’est que
le terme d’une procédure très longue et très compliquée, et
les formalités sans nombre qui doivent être observées pour
arriver à cette vente, ne constituent elles-mêmes que la
deuxième phase de la procédure de bonorum venditio dont
la première phase est constituée par l’envoi des créanciers
en possession des biens composant le patrimoine du débi-
64 ClHAPITRE lit
teur : la missio in possessionem. C’est cet envoi en possession
qu’il nous faut tout d’abord étudier.
§ I. — De la missio in possessionem
Les débiteurs, dont les créanciers peuvent se faire envoyer
en possession de leurs biens, appartiennent à deux
classes bien distinctes. Ce sont d’abord, les débiteurs contre
lesquels existe une sentence de condamnation, ou qui ont
reconnu leur dette en justice. Ce sont ensuite ceux qu’on
appelle les indcfensi.

Sur la première classe rien à dire de particulier ; la
condamnation du débiteur est encore aujourd’hui, comme
cela avait lieu en droit romain, le préalable indispensable
de toute voie d’exécution à suivre contre ces débiteurs.

Quelques explications doivent au contraire être données
en ce qui concerne les indefensi, car il y a là quelque chose
de très original et de propre au droit romain.

Pour bien comprendre l’utilité et la raison d’être des
contraintes, dont le droit romain autorise l’emploi contre
les indefensi, expression que l’on peut traduire par les
défaillants, il faut se rappeler cette règle de la procédure
romaine d’après laquelle, l’instance ne pouvait s’engager
qu’en présence des deux parties ; pour employer une expression
moderne, on ne connaissait pas à Rome les instances
par défaut. Il est vrai que la comparution simultanée
des deux parties n’est pas exigée durant tout le cours de la
TROISIEME PÉRIODE ^5
procédure qui aboutira à la sentence de condamnation ou
d’absolution, mais au moment où l’instance s’engage devant
le magistrat, et jusqu’à ce que celui-ci ait délivré la formule
d’action qui investit le juge, et détermine d’une façon précise
l’étendue de sa mission, l’absence de l’une des deux
parties réduit l’autre à l’impuissance.

On comprend sans peine que cette obligation, imposée
au défendeur de comparaître in jure, devait avoir pour
corollaire, sous peine de voir réduire à néant le droit d’agir
en justice, la mise à la disposition du demandeur d’un
moyen de contrainte d’une certaine nature et propre à
enlever au défendeur toute idée de défaillance.

Il est vrai que le Droit Romain ancien autorisait le
demandeur à s’emparer par la force du défendeur récalcitrant
et à l’entraîner par devant le magistrat oblorlo collo
et que ce procédé grossier et violent fut remplacé par le préteur
au moyen de la concession d’une action pénale contre
le débiteur qui refusait de comparaître, mais ces modes de
contrainte ne pouvaient pas dans tous les cas donner satisfaction
au but recherché. En effet tant pour l’exercice de la
contrainte matérielle de l’ancien droit,que de l’action pénale
d’innovation prétorienne,il fallait que le défendeur ait été mis
en demeure de comparaître et cette mise en demeure,
Vin jus vocatio, impliquait qu’on avait rencontré sa personne
à laquelle elle devait directement s’adresser. — Or le défendeur
pouvait se retirer dans certains lieux, sa demeure, les
temples et autres lieux sacrés, considérés comme inviola-
•66 CHAPITRE III
bles, et où par conséquent on ne pouvait pas pénétrer pour
lui adresser Vin jus vocatio ; bien plus le défendeur pouvait
se cacher et on pouvait ignorer son lieu de retraite, il
pouvait être absent au sens moderne du mot, il pouvait être
hors de la cité,en voyage ou en mission dans un pays éloigné,
dans tous ces cas les moyens de contrainte autorisés
contre lui restaient inpuissants à forcer sa résistance.

Le moyen de contrainte autorisé par le préteur, la concession
d’une action pénale, était encore, à un autre point de
vue, plus insuffisant que le procédé brutal de l’ancien droit
pour permettre au demandeur d’atteindre son but. Qu’importait
en effet au défendeur qu’on délivrât contre lui une action
pénale, si par sa résistance et son refus de comparaître
devant le magistrat il pouvait enpêcher que cette action
pénale elle-même procédât utilement contre lui.

C’est pour donner satisfaction à tous ces intértês, jusque-là
en souffrance que le préteur imagina d’autoriser le
créancier en présence d’un débiteur qui refusait de comparaître
in jure et paralysait ainsi tout moyen d’action contre
lui, à se faire envoyer en possession des biens de ce dernier.
Voici à ce sujet comment s’exprime l’Edit : « In bona
ejus qui judicio, sistendi causa, fidejussorem dédit, si
neque potestatem sui faciet, neque defenderetur, iri
jubeto ».

D’après les termes de l’Edit l’envoi en possession ne
serait possible que dans le cas où il y aurait eu de la part
du défendeur, et au moment de la vocatio in jus, une pro-
TROISIEME PERIODE 67
messe de comparaître, mais l’Edit semblerait ne point s’appliquer
dans le cas de ce qu’on pourrait appeler la défaillance
sur la vocatio in jus, elle-même ; Doneau, dans son
(Commenlarium juris civilis, L. 23, Chap. 2, n° 4) , fait
observer, avec juste raison il nous semble, que si l’Edit ne
parlait et ne visait que les cas de défaillance survenant après
la vocatio in jus et la promesse de comparaître in jure,
c’est que c’était le seul point douteux ; que sous le système
antérieur de la procédure et en ce qui concernait le
défendeur qui se soustrayait à la vocatio in jus on le traitait
comme un damnalus ; qu’il n’était donc point étonnant
que l’Edit ne parlât pas de ce défaillant, que par a fortiori
de ce qui se passait vis-à-vis du défendeur dont la défaillance
ne survenait qu’après le cocalio in jus, le bénéfice de
l’envoi en possession devait être autorisé contre lui.

Pour terminer ici avec cet exposé de la théorie de Vindifensio,
disons tout de suite, bien que cela nous fasse un
peu empiéter sur un sujet ultérieur, qu’au point de vue des
suites que pouvait avoir la missio in possessionem des biens
d’un indefensws, il y avait lieu de distinguer deux classes
d’indefensi.

D’un côté ceux qui ne comparaissent pas, pour se soustraire
à la justice, ceux qui se cachent, (latilanl) , pour employer
l’expression romaine ;la lalilalio impliquant l’idée de
mauvaise foi de la part du débiteur.

Et d’un autre côté ceux qui ne comparaissent pas pour
un motif, n’impliquant pas de leur part la mauvaise pensée
de se soustraire à l’action de leur créancier, et auxquels on
6§ CHAPITRE Iil
ne peut tout au plus reprocher que leur indifférence, leur
négligence, dans laquelle il ne faut pas cependant leur permettre
de se renfermer puisqu’elle peut causer un grave
préjudice au créancier.

Le caractère frauduleux de la lalilalio est nettement
indiqué dans la loi 7. par. 5 Dig. XLII. 4 : '« 1s, qui fraudationis
causa lalitet, non tamen propte- créditons, ethoec latitalio
créditer es fraudet, in eatamen erit causa, ne hic possidere
bona ejuspossint, quia non hoc animo lalilit, utfraudeniur
creditores ; animus enim latitentis quoeritur, quo animo latitit,
ut fraudet creditores, an alia ex causa. »

Ce texte, qui détermine d’une façon si précise le caractère
frauduleux de la latilatio, commet une inexactitude en
disant que là où il y a défaillance sans latilatio, il n’y a pas
lieu à envoi en possession ; ce n’est pas exact. Dans tous
les cas de défaillance du défendeur le demandeur peut se
faire envoyer en possession de ses biens, la différence consiste
en ce que, s’il s’agit d’un défendeur (lalitans) , l’envoi
en possession pourra être suivi de la vente des biens, comme
s’il s’agissait d’un damnatus, et que dans les autres cas,
les créanciers envoyés en possession devront en rester à
cette mesure conservatoire, il leur sera interdit de faire procéder
à la vente des biens. Il est évident, que dans le fragment
que nous avons ci-dessus rapporté, le jurisconsulte
Ulpien a outrepassé sa pensée et qu’il a simplement voulu
dire, qu’en l’absence de latilatio, il ne pouvait pas y avoir
d’envoi en possession suivi de vente. C’est d’ailleurs ce qui
résulte de la loi 21. p. 2 Dig. IV. 6 du même Ulpien, dans
TROISIÈME PÉRIODE 69
laquelle celui-ci comparant justement la situation du débiteur
latitans et celle du défaillant non latitans s’exprime
ainsi : « Celerum si non existebal defensor. oequissimum erat
subveneri ; eo potius quod eorum, qui non defunduntur, si quidem
latitent, Proelor ex edicto pollicetur in bona eorum mittere,
ut. si res exegerit, etiam dislrahantur ; si vero non latitent,
licet non defendantur, in bona tantum mitti. »

Mais, cette remarque faite sur l’inexactitude du texte
d’Ulpien antérieurement rapporté, retenons-en ceci,' c’est
que, pour qu’un défendeur soit considéré comme latitans,
il ne suffit pas qu’il se cache, qu’il se soustraie à la vocatio
in jus dirigée contre lui, il faut qu’il agisse ainsi dans la
pensée frauduleuse de tenir en échec le droit que le demandeur
voudrait faire reconnaître en justice contre lui.

Deux sortes de débiteurs peuvent donc voir leurs
créanciers se faire envoyer en possession de leurs biens,
les indefensi et ceux contre lesquels existe une sentence de
condamnation. —Nous ne reparlerons plus de cette distinction,
nous laisserons maintenant complètement de côté
les indefensi et nous supposerons pour la suite de nos développements
que nous sommes toujours en présence d’un
défendeur condamné,d’un damnatus.

La sentence de condamnation vient d’être prononcée,
comment le bénéficiaire de cette sentence doit-il procéder
pour se faire envoyer en possession des biens de celui contre
lequel elle a été prononcée ?

Un délai de trente jours est accordé au débiteur à par-
70 CHAPITRE III
tir de la sentence de condamnation.pendantce délai aucune
poursuite ne peut être exercée contre lui ; c’est là un souvenir
et un reste de l’ancienne exécution contre la personne ;
la sentence du magistrat portant condamnation constitue la
mise en demeure, la contrainte personnelle, que nous avons
rencontrée à chaque pas dans notre marche à travers les
actes multiples de la manus injectio. Et, de même que,
sous l’empire de cette procédure,toute contrainte était suivie
d’un certain délai pendant lequel l’emploi d’une contrainte
nouvelle n’était pas autorisé, délai dont le but était justement
de permettre aux effets qu’on attendait de cette contrainte
de se réaliser ; tel est encore bien le sens de ce délai
de trente jours accordé au débiteur condamné après sa
condamnation : « Bona aulem veniiint judiralroum post
tempus quod eis, partim lege XII tabulorum, partim edicto
prsetoris, ad ex pediendam pecuniam Iribuitur. (Gaïus, III, 78).
Ce délai « ad ex pediendam pecuniam » est porté à deux
mois par une constitution de Gratien Valentinien et Théodoseà
quatre mois par Justinien.Le magistrat est d’ailleurs
autorisé, mais dans des cas exceptionnels, à augmenter ce
délai et, dans des cas encore plus exceptionnels, à l’abréger
(1. 2. 1 4. p. 5. 1. 31. Dig. XLII. 1).

Supposons donc que le délai de grâce, à partir de la
condamnation, quelqu’en ait d’ailleurs été la durée, soit
expiré, le ou les créanciers poursuivants devront s’adresser
au magistrat qui a rendu la sentence, à moins que
celui-ci ne soit un magistrat municipal, auquel cas ils devront
s’adresser au magistrat supérieur hiérarchique de ce
TROISIÈME PÉRIODE 71
dernier, et lui demander à être envoyés en possession des
biens de leur débiteur.

Et alors la procédure à suivre diffère suivant que l’on
se trouve dans l’une ou l’autre des hypothèses suivantes :

S’agit-il d’une demande d’envoi en possession, formée
à la suite d’une sentence de condamnation ou d’un aveu
judiciaire ; le rôle du magistrat se réduit à fort peu de
choses, il n’a qu’à examiner si la sentence invoquée a bien
été rendue et à rechercher si elle n’a pas déjà reçu d’exécution,
ces constatations faites il ne peut que déférer à la
demande du bénéficiaire de cette condamnation. Dans
tous ces cas dans lesquels, pour employer l’expression
romaine, il n’y a pas lieu à cognitio causse, le magistrat
peut statuer « per libellum de piano » on pourrait traduire
par ordonnance sur requête. S’agit-il au contraire
d’une demande d’envoi en possession formée pour cause
cYindefensio ; la question de savoir si l’on se trouxe bien
en présence d’un défendeur défaillant, et même, car il importe
de préciser, si l’on se trouve en présence d’un défendeur
latitans, était des plus délicates, puisque la solution
ne dépendait pas toujours d’une constatation de faits, mais
exigeait souvent une appréciation d’intention. Le défendeur
ne comparaît pas, c’est certain, il se cache, c’est encore
certain, mais se cache-t-il pour se soustraire aux investigations
du demandeur, c’est beaucoup moins facile à dire, il y
a là une question qui ne peut pas se résoudre de piano,
elle doit donner lieu par devant le magistrat à une discusçussion
et c’est ce qu’on exprime en disant que le magistrat
72 CHAPITRE II
est appelé à la « cognitio causas » et ne doit rendre sa sentence
que « per decretum pro tribunali ».

Il semble bien que sous Justinien la cognitio causai
devint la règle.

La sentence d’envoi en possession aussitôt rendue est
rendue publique par l’affichage qui en est fait ; cet envoi en
possession dessaisissant celui qui en est l’objet il est utile
de prévenir les tiers ; il importe aussi aux autres créanciers,
auxquels cet envoi en possession doit profiter, de
le connaître et enfin peut-être bien que cette p'ublicité donnée
à l’envoi en possession est un appel à la famille et aux
amis du débiteur pour les amener à désintéresser le créancier
ou les créanciers, au profit desquels il est prononcé.

Nous avons laissé entendre par avance que l’envoi en
possession des biens d’un débiteur, bien que prononcé au
profit d’un créancier déterminé qui l’a demandé, ne constitue
pas au profit de celui-ci vis-à-vis de ses cocréanciers
un privilège. C’est ce qu’on exprime en disant que l’envoi
en possession a lieu in rem, on pourrait traduire en bloc
au profit de tous les créanciers, sous la seule condition que
ceux ci réclament et se fassent connaître avant la rédaction
du cahier des charges de la vente dont nous parlerons plus
loin (L. 12, pr. Dig. XLII, 5).

Et maintenant quels sont les effets de cette sentence
■d’envoi en possession ?

D’abord au point de vue du débiteur. On ne saurait
mieux les comparer qu’aux effets produits par la déclaration
de faillite ; elle opère un dessaisissement de l’exercice des
DEUXIÈME PÉRIODE 73
droits résidant en la personne du débiteur. Ce débiteur
reste plein et entier propriétaire de tous les biens qui composent
son patrimoine, il n’en perd pas même la possession ;
mais ils ne peut exercer aucun de ces droits qui résultent
à son profit de sa qualité de propriétaire et de possesseur.


Or les droits qui appartiennent à tout propriétaire
peuvent se ramener à trois : Droits de disposition, il ne peut
pas vendre ses biens ni les donner. — Droits d’administration,
il ne peut pas faire des baux ni s’engager pour les
besoins de cette administration. — Droits de jouissance, il
ne peut pas toucher les revenus ou les fruits de ses biens.

Et cependaut, à raison même de l’origine prétorienne
de la missio in possessionem, tous actes de disposition ou
d’administration, accomplis par le débiteur au mépris de
l’envoi en possession prononcé contre lui, ne sont pas nuls
de plein droit, mais le préteur permet aux créanciers l’emploi
de l’action paulienne pour les faire annuler.

Au point de vue de la perte de la jouissance les effets de
l’envoi en possession subissent une certaine restriction
quand il s’agit de l’envoi en possession des biens d’un
pupille, celui-ci conserve en effet le droit de prélever jusqu’à
sa puberté des aliments sur les revenus de son patrimoine.
Paul. Sent, L. V. T. V. B, p. 1 : « Pupillo, si non defendatur,
in posscssione bonorum crediloribus constitulis, ex his usque
ad pubertalem alimenta proestanda sunt ».

Pour terminer sur ces effets du dessaisissement du
débiteur, par suite de l’envoi en possession, disons qu’il
porte sur tous les biens et tous les droits de ce débiteur,
74' CHAPITRE III
tant les droits réels que les droits personnels, on en excepte
seulement les personnes libres placées sous sa puissance,
sa concubine, ses enfants naturels et aussi les statues
élevées en son honneur (L. L. 29 et 38, Dig. XLII, 5).

Au point de vue des effets de l’envoi en possession visà-vis
des créanciers, on dit d’ordinaire que leurs droits se
ramènent à trois : rétention, gage, administration.

A s’en tenir à ces expressions, et en disant que les
créanciers envoyés en possession ont un droit de rétention
et un droit de gage, on serait porté, en donnant à ces mots
le sens qu’ils ont aujourd’hui, à se faire une idée inexacte
des effets de l’envoi en possession. Le droit de rétention,
au sens moderne du mot, c’est par exemple le droit pour le
créancier gagiste de conserver la chose à lui donnée en
gage, jusqu’à ce qu’il ait été désintéressé de la dette à l’occasion
de laquelle le gage lui a été donné, c’est d’une façon
générale le droit pour quelqu’un de conserver une certaine
chose en sa possession matérielle. De même le gage ; c’est
une garantie donnée à un créancier, aux termes de
laquelle, celui-ci est autorisé à détenir la chose à lui donnée
en gage, et en cas d’inexécution de l’obligation, et
après l’observation. de certaines formalités, à vendre la
chose gagée et à se payer sur le prix par préférence aux
autres créanciers. Si c’était là les deux droits qu’il fallait
reconnaître aux envoyés en possession, on admettra en
TROISIÈME PÉRIODE 75
tout cas qu’il y aurait inutilité à les énoncer séparément ;l’un,
le droit de rétention,n’étant que la conséquence del’autre,le
droit dégage. Il est bien évident que si la masse des créanciers,au
profit de laquelle l’envoi en possession est prononcé,
avait sur le patrimoine du débiteur undroit de gage au sens
moderne du mot, ce droit impliquerait au profit de cette
même masse un droit de rétention. Mais il nous semble,
que ces deux droits de rétention et de gage ont, dans le
langage romain, un sens tout spécial qu’il importe de bien
préciser.

Au point de vue du droit de rétention, Ulpien le caractérise
de la façon suivante : « Creditores vero missos vi
possessionem rei servandoe causa inlerdictiouli possidetis
uti non posse, et merilo, qui non possident scd sunt in
jjossessione cuslodire causa ». Et Cicéron dans son plaidoyer
pro Quinlio, chap. 27, nous rapporte le texte de
l’Edit ; o Qui ex ediclo meo in possessionem venerinl, eos
ita videlur in possessione esse oporlere ; quod ibidum
custodire poterunt id ibidem cuslodiunl ; quod nonpoterunf,
id aufere et abducere licebit.

Voici maintenant une application du principe posé. —
« Dominum invitum detradere' non jilacet. » On voit très
bien par là que ce droit de rétention est un simple droit de
garde ou plutôt de surveillance ; la conservation intacte
du patrimoine du débiteur dans l’état où il se trouvait au
moment de l’envoi en possession, telle est la raison d’être,
mais telle est aussi la mesure et la limite de ce droit de
surveillance. Les créanciers sont donc seulement autorisés

à entrer en possession effective des choses qu’on pourrait
craindre de voir disparaître, en les laissant à la disposition
du débiteur. — Le sens de ce droit de rétention ainsi défini
et déterminé implique que les envoyés en possession
doivent pouvoir, au moment même de l’envoi en possession,
faire dresser un état descriptif et estimatif du mobilier
et de tout ce qui se trouve dans la maison du débiteur.
Tel est l’avis d’Ulpien (L. 15 pr.Dig.XLII, 5)  : « Ego puto,
creditoribus instrumentorum etiam àvapyaçïiv (descriptionem) 
facere, non ut describant ipsa corpora instrumentorum,
sed quot sint, de qua re sint, subnotent sibi. et
quasi inventarium facient ; quod etiam universorum facere
iis erit permitttendum. Prseterea nomenquam Prmtor
causa cognita etiam describere aliquid ex instrumentis
creditoribus debebit permittere,si qua idonea causa interveniat.
 » Les créanciers ont même le droit de se faire représenter
les objets inventoriés, mais pour que ce droit ne se
transforme pas en mesure vexatoire à l’encontre du débiteur,
le même Ulpien, qui nous rapporte sur cette questionl’ opinion
de Labéon (même loi, par. I) , déclare que les créanciers ne
peuvent demander qu’une fois à se faire représenter les biens
inventoriés, à moins cependant qu’ils na prêtent serment
qu’ils n’agissent point « calumnioe causa », auquel cas, ils
peuvent exercer ce droit une seconde fois, mais jamais plus.
Existait-il une sanction contre le débiteur pour le cas
où celui-ci n’aurait pas pu représenter quelques-uns des
biens qu’il avait an moment de l’envoi en possession, c’est
TROISIEME PERIODE 77
probable, mais nous ne l’avons trouvé nulle part écrit d’une
façon certaine.

En ce qui concerne le droit de gage reconnu d’ordinaire
à l’ensemble des créanciers envoyés en possession,
qui dit droit de gage dit droit de préférence au profit de
certains créanciers ; or il y a bien ici un droit de préférence,
ainsi que nous le verrons par la suite, au profit des créanciers
antérieurs à l’envoi en possession, à rencontre des
créanciers postérieurs, mais il nous semble qu’il y a là
beaucoup moins le résultat de la concession d’un droit de
gage au profit de ces créanciers antérieurs, qu’une conséquence
directe du dessaisissement du débiteur. Si les
biens compris dans l’envoi en possession ne peuvent
pas servir à désintéresser les créanciers postérieurs,
c’est qu’à partir de cet envoi, le débiteur ne peut plus
faire sortir de son patrimoine aucun des biens qui s’y
trouvent : il ne peut pas le faire directement en aliénant
quelques-uns de ces biens, il ne peut pas davantage le
faire indirectement en contractant des obligations qui
pourraient s’exécuter sur ces biens ; toute obligation
nouvelle d’un débiteur déjà insolvable est une véritable
aliénation de biens qui ne peut donc pas être accomplie
par une personne dessaisie de son patrimoine.

C’est une question douteuse sous l’empire du droit
classique que celle de savoir si le droit de gage des
créanciers permettait à ceux-ci l’exercice du droit de
suite, mais Justinien le leur accorde d’une façon certaine
(L 2. C. VIII. 22).
78 CHAPITRE III
Nous avons vu que le débiteur était privé par le fait
de l’envoi en possession de l’exercice de tous ses droits de
propriétaire. Or, parmi ces droits figure au premier rang,
celui d’administrer ses biens.

Administrer ses biens, c’est leur faire produire les
revenus en rapport avec leur nature. Nous dirons plus
loin que les créanciers envoyés en possession appréhendent
les revenus des biens de leur débiteur, or, l’administration
ne se comprend guère détachée de la jouissance ;
celui qui jouit doit pouvoir régler son mode de jouissance
et d’un autre côté les dépenses d’administration se paient
sur les revenus. Il est à croire qu’en fait, lorsque le
débiteur avant l’envoi en possession, administrait luimême
certains de ses biens, qu’il exploitait par exemple
un domaine agricole, on le laissait, s’il le demandait,
continuer cette exploitation ; mais il devait être tenu de
rendre compte à ses créanciers, qui de leur côté devaient
l’autoriser à prélever et à conserver une quote-part des
fruits à titre d’indemnité du travail qu’il exécutait pour
leur compte, et pour lequel, à son défaut, ils auraient du
payer un étranger. Mais le droit romain n’accordait au
débiteur, sur ses biens devenus le gage de ses créanciers,
aucune créance alimentaire, à moins qu’il ne s’agisse d’un
pupille, comme nous l’avons dit plus haut ; on lui permettait
cependant de continuer à habiter dans sa maison, le
droit romain dans la voie si inhumaine- dans laquelle il
TROISIEME PERIODE 79
s’était engagé, n’a pas cru pouvoir aller jusqu’à jeter le
débiteur sur la voie publique.

Comme nous le faisions remarquer il n’y a qu’un
instant, les droits d’administration et de jouissance sont
intimement liés l’un à l’autre et une étude séparée en
serait presqu’impossible. Etudions donc la mise en oeuvre
de ce double droit des créanciers d’administrer les biens
et de percevoir leurs revenus.

Rien ne s’oppose à ce que les créanciers administrent
eux-mêmes le patrimoine de leur débiteur. Pratiquement
cela se comprend très bien quand il ne se présente qu’un
seul créancier . lequel se trouve ainsi substitué à la personne
du débiteur, cela se comprend encore, en présence
de quelques créanciers seulement, qui arrivent facilement
à se mettre d’accord, mais cela devient presqu’impossible
quand le nombre des créanciers, profitant de l’envoi en
possession, est quelque peu considérable. Comment en
effet arriver à administrer sérieusement des biens quand,
à l’occasion du moindre acte d’admininistration à réaliser,
il faudra que tous les créanciers se réunissent et tombent
d’accord. Deux moyens leur sont alors accordés pour remédier
à ces dangers.Ils peuvent charger l’un deux,ou même
étranger, de la gestion, mais, et toujours en supposant un
qu’on ait affaire à une masse nombreuse de créanciers,
sera-t-il bien facile de les mettre tous d’accord sur le choix
de ce gérant, car pour que ce gérant puisse valablement
agir aux lieu et place de tous les créanciers il faut que le
80 CHAPITRE III
mandat qui lui a été confié n’ait reçu d’opposition de la
part d’aucun.La législation romaine, pleine de sagesse et
de prévoyance à cet égard,a pensé qu’il serait dangereux,
pourles créanciers eux-mêmes,de laisser subsister intactle
droit appartenant a chacun d’eux, qu’aucune acte même
de simple gestion soit accompli sur les biens composant
le patrimoine du débiteur, sans que tous y aient consenti.
Elle a pensé que le maintien de ce droit exposerait les créanciers
à voir leur gage péricliter, en présence de l’impossibilité
où ils seraient le plus souvent de se mettre d’accord
soit sur les actes à faire soit sur le choix d’un mandataire
pourles accomplir. Voici donc ce quelle a décidé : « quum
plures criditores in possessionnem rerum debilores mitlantur,
ne corrumpaniur raliones uni hoc ncgocium a creditoribus esse
iandum quem major pars credilorum elegerit » (Ulpien L. 15
pr. Dig. XLII. 5).

Ainsi, les créanciers peuveut choisir soit l’un
d’eux soit un étranger, qui, sous la seule condition
d’être élu par la majorité, les représentera valablement
tous au point de vue de l’administration du patrimoine du
débiteur. Et ce mandatataire nommé par la majorité des
créanciers porte le nom de curateur. Une fois élu, ce curateur
a pouvoir de faire tous les actes d’administration
qu’il juge utile, sous sa seule responsabilité, sans être obligé
d’en référer aux créanciers non plus que de se faire
autoriser par le magistrat ; mais ses pouvoirs se bornent
aux seuls actes d’administration, les actes de disposition
lui sont formellement interdits.

Ainsi que nous l’avons dit plus haut, la nomination
d’un curateur pour administrer les biens du débiteur n’était
que facultative pour les créanciers,ils pouvaient s’ils le préféraient,
administrer ces biens par eux-mêmes ou conférer
à quelqu’un mandat à cet effet, mais il semble bien qu’il y
avait au moins un cas dans lequel la nomination d’un curateur
était obligatoire ; c’était quand il s’agissait d’intenter une
action en justice.C’est ce que semble décider une loi de Paul
L.15pr.Dig.XLII.5:« creditore in possessionem rerum débitons
misso, curator débet, siquidem aclionem periturse sunl » le texte
nous apprend en même temps dans quel cas l’exercice des
actions pouvait être considéré comme un acte d’administration,
il fallait qu’il s’agisse d’actions dont l’exercice était
urgent, soit sans doute qu’elles fussent relatives à des droits
susceptibles de disparaître par l’effet d’une prescription
prochaine, ou qu’elles dussent avoir recours à des moyens
de preuve qu’il serait difficile de produire plus tard. Nous
pensons qu’en dehors de ces actions « quexperiturse sunt »,
le curateur pouvait intenter les actions qui se rattachaient
aux actes d’administration proprement dits, par exemple
les actions tendant au paiement de fermages.

| II. — De la bonorum vendAtio proprement dite

C’est ici qu’il nous faut rappeler la distinction que nous
avons établie plus haut entre les causes qui pouvaient donner
naissance à l’envoi en possession.

D’une part, la sentence de condamnation du magistrat,
82 CHAPITRE III
et d’autre part les cas de défaillance du débiteur, dans le
sens large que nous avons donné à cette expression. —
Dans ce dernier cas et sauf cependant en ce qui concerne
le défendeur latitans qu’on assimilait par une sorte de pénalité
au damnatus, l’envoi en possession se prolongera jusqu’à
une époque indéterminée, jusqu’à ce que le magistrat
prenant en considération, l’intérêt des créanciers d’une
part, et d’autre part le peu d’espoir qu’il peut y avoir de
voir cesser les faits qui ont donné lieu à l’envoi en possession,
autorise la vente.

Mais revenons maintenant pour n’en plus sortir, au
cas du débiteur condamné, du damnatus qui a laissé passer
le délai de trente jours après la condamnation sans s’exécuter,
et qui a vu après l’expiration de ce délai ses créanciers
envoyés en possession de ses biens.

Nous trouvons encore à ce moment de la procédure
d’exécution une tentative de contrainte personnelle ; l’envoi
en possession doit se prolonger pendant trente jours ; ce
sont les différentes étapes progressives de la manus injectio
qui n’ont pas complètement disparu, non plus que les raisons
qui les avaient fait établir. — Mais ce délai passé va
commencer la procédure de la vente du patrimoine. Nous
ne disons pas de la vente des biens, parce que la procédure
d’exécution du système formulaire, etc’est là son côté faible,
n’admet pas la vente détaillée des biens, mais seulement la
vente en bloc du patrimoine.

Il semble bien qu’il y ait encore là un reste des idées
, primitivement admises sur le caractère de l’obligation pure-

ment personnelle du débiteur ; avec le procédé employé de
la vente en bloc du patrimoine, c’est sa personnalité qu’on
va mettre en vente, et celui qui en deviendra acquéreur, se
trouvant substitué à cette personnalité, quand les créanciers
lui demanderont de leur payer ce qui leur est dû,ils pourront
encore avoir l’illusion de s’adresser au débiteur ; en
vendant les biens en détail on affirme au contraire d’une
façon trop apparente qu’on considère ces biens comme le
gage des créanciers en dehors de la personne du débiteur.

Le délai de trente jours ou de quinze jours pendant
lequel a duré l’envoi en possession est expiré : « Postea
jubet (proelor) convenire creditores et exeo numéro magistratum
creari, idesteumperquem bona vcneant. » (Gaïus
III 79). C’est ce qu’exprime Théophile sous une autre forme:
« Quia difficile erat omnes creditores, in unum quoque
die convenire ex epsis unum diligebant qui magister
dicebatur et ille deindecoritrahebateumeisquiemerevolebant
 ». Ainsi-donc et théoriquement ce seraient les créanciers
eux-mêmes qui devraient procéder à la vente du patrimoine
en possession duquel ils ont été envoyés, mais
toujours en présence des difficultés pratiques souvent
insurmontables qu’il y aurait pour les créanciers à se mettre
d’accord avec un acquéreur, ils choisiront l’un d’eux et
l’investiront de la mission de procéder à la vente ; ce sera le
magister bonorum vendendorum.

Cette 'nomination d’un magister était-elle obligatoire
pour les créanciers, où bien ceux-ci ne pouvaient-ils pas,
sous la seule condition de se mettre préalablement d’accord,
84 CHAPITRE III
procéder eux-mêmes à cette vente ; bien que les textes supposent
toujours la nomination du magister, les principes
semblent devoir nous conduire à penser que les créanciers
pouvaient se dispenser de cette nomination. Mais ce qui
est supposable, c’est que dans le cas ou l’accord nécessaire
entre tous les créanciers pour éviter cette nomination ne se
réalisait pas immédiatement, ou se rompait à l’occasion de
certaines difficultés imprévues après avoir existé, le magistrat
pouvait, afin d’éviter par trop de retard dans cette
procédure déjà si longue de la vente,imposer aux créanciers
le choix de ce magister.

Il semble bien d’ailleurs que le magistaat jouait un rôle
actif dans la nomination de ce magister, c’était lui qui était
chargé de convoquer les créanciers (Gaïus III, 79) , et il est
à croire que dans le cas où ces créanciers ne répondaient
pas à son appel il devait constater officiellement leur absence
donner contre eux une sorte de défaut à la suite duquel on
pouvait passer outre au vote. Ulpien nous représente même
le magistrat comme nommant le magister après avis des
créanciers réunis : « De curatore constituendo hoc jure
utimur, ut Pr&tor adeatur, isque curatorem curatores
que constituât ex consensu majoris partis creditorwn, vel
jurasses provincisd si bona distrahenda in provincia sunt.) )
(L. 2, Dig. XLII 7). Ce texte nous apprend en outre qu’il
suffisait que ce magister réunit pour être élu les voix de la
majorité des créanciers.

La mission précise de ce magister bonorum vendendorum,
ainsi que son nom l’indique d’ailleurs, c’est de procé-
TROISIÈME PÉRIODE 85
der à la vente du patrimoine du débiteur. La première formalité
à remplir par lui va être la rédaction et l’apposition
« in celeberrimis locis » d’affiches annonçant cette vente.
Théophile nous a transmis le modèle de ces affiches : « Ille
debilor nosler in ea causa est ut bona ejus divendi debeant.
Nos creditores patrimonium ejus distrahimus. Qui
cumque emere velitadesto. »

Bien que cette affiche se termine par un appel aux
amateurs, il ne nous semble pas que le but de cette publicité
soit, au moins principalement, de provoquer des enchères
ultérieures, en faisant connaître la vente à ceux qui pourraient
se proposer d’acheter. Ce qui nous amène à penser
ainsi ; c’est d’abord qu’on se trouve en présence d’une
publicité bien sommaire ; puisqu’elle ne contient aucune
désignation des biens composant le patrimoine mis en vente
ni aucune des conditions de cette vente.

De plus, nous allons rencontrer tout à l’heure, une
autre publicité, bien plus sérieuse et bien plus complète
celle-là, et dont le but sera à n’en pas douter de faire connaître
la vente aux amateurs. A notre avis la première
publicité a un double but : C’est encore un nouvel appel
aux proches et aux amis du débiteur qui, pour empêcher la
consommation de sa ruine, pourraient être amenés à désintéresser
les créanciers. Mais cette publicité est surtout faite
en vue des créanciers de celui dont le patrimoine va être
mis en vente. Il importe en effet beaucoup de porter dès
maintenant à la connaissance de ces créanciers, la vente
qu’on se propose de faire ; car il faudra, sous peine de
86 CHAPITRE III
déchéance, qu’ils se soient fait connaître et aient indiqué le
montant de ce qui leur est dû au plus tard au moment où le
cahier des charges de la vente sera dressé ; car nous verrons
que parmi les indications qui doivent figurer dans ce
cahier des charges se trouvent et les noms des créanciers et
le montant de leurs créances ; on comprendra sans peine
tout à l’heure la nécessité qu’il y avait à ce que ces énonciations
figurassent dans le cahier des charges.

Après l’apposition des affiches on attendait un certain
nombre de jours, qui ne parait pas déterminé, afin de permettre
aux créanciers de se faire connaître ; ce délai expiré
le magister s’adressait au magistrat afin d’obtenir de ce
dernier l’autorisation de procéder à la rédaction et à la
publication du cahier des charges (Théophile sur les Inst.
De suce. subi. III. 12. pr.) 

Cette nécessité de recourir à l’autorisation du magistrat
se comprend très bien après ce que nous savons. Nous
avons dit que le délai qui devait s’écouler entre l’apposition
des premières affiches et la rédaction du cahier des
charges paraissait indéterminé, et nous avons dit également
que l’expiration de ce délai avait pour effet de faire
déchoir de leur droit de prendre part à la répartition ultérieure
du prix provenant du patrimoine qui va être mis en
vente, les créanciers qui ne s’étaient pas fait connaître. Il
fallait donc permettre au magistrat de rechercher et d’apprécier
si la publicité qui avait été faite, s’était réalisée dans
des conditions suffisamment sérieuses et avait duré un
espace de temps suffisamment long, pour qu’on pût penser
TROISIÈME PÉRIODE 87
raisonnablement que les créanciers en avaient eu connaissance,
et que, s’ils ne s’étaient pas fait connaître c’était, ou
bien qu’ils renonçaient à leurs droits, ou bien qu’ils étaient
coupables de négligenee, que dans les deux cas, il n’y
avait pas lieu de se préoccuper de la déchéance qu’ils allaient
encourir.

Après avoir obtenu l’autorisation du magistrat, le magister
va procéder à la rédaction et à la publication de la
« Lex bonorum vendendorum ». Quels sont les énonciations
que doit contenir cette lex : 1° La désignation des
biens composant le patrimoine du débiteur ; — 2° L’énonciation
des créanciers privilégiés et hypothécaires et le
montant de leurs créances ; 3° L’énonciation du nombre des
créanciers chirographaires et le montant de leurs créances ;
4° La'mise à prix, laquelle, ainsi que nous l’apprend Théophile,
n’était pas une somme déterminée, mais l’indication
du dividende qui devait être payé aux créanciers chirographaires
après le désintéressement des créanciers privilégiés
et hypothécaires '. « ut cui debeantur accipiat quin.
quaginta solidos ut cui debeantur ducenti accipiat centum.
 » Et des affiches relatant, d’une façon plus ou moins
complète les énonciations de la lex, étaient apposées aux
endroits les plus fréquentés et y restaient pendant un délai
qui paraît bien avoir été de trente jours, lorsqu’il s’agissait
de la vente du patrimoine d’un vivant, et de quinze jours,
lorsqu’il s’agissait de la vente du patrimoine d’un prédécédé.
Toutes ces formalités, remplies, il était alors procédé à
1 a vente. Cette vente devait-elle nécessairement avoir lieu
88 CHAPITRE "III
aux enchères ? Au temps de Cicéron, cela est certain
(pro-Quintio, 5)  ; antérieurement, cela est plus douteux,
et cependant nous serions bien tentés de l’admettre.

Nous avons dit que la mise à prix était représentée par
le dividende à payer aux créanciers chirographaires après
le désintéressement des créanciers privilégiés, il en était de
même du prix d’adjudication.

L’acquisition faite, à la suite de la bonorum venditio,
ne confère qu’une propriété prétorienne, c’est la conséquence
de ce qu’il s’agit là d’un mode d’acquisition introduit
par le préteur. Par le fait de l’adjudication, le bonorum
emploi' n’acquiert pas la propriétéquiritaire des biens composant
le patrimoine du débiteur, il les a seulement in bonis,
et il ne pourra en acquérir la propriété civile qu’en les usucapant.
C’estcequenous ditformellementGaïus (C. III, p.80)  :
« Neque autem bonorum emptorum res plenojure frient,
sed in bonis efficiuntur ; ex jure quiritium autem ita
demum adquiruntur si usuceperunt. » Une conséquence
immédiate de cette règle, au point de vue dé l’exercice
par le bonorum emptnr des actions qui résidaient en la personne
du débiteur, c’est que ce bonorum emptor n’aura
que des actions utiles. Deux stratagèmes de procédure ont
été imaginés par le préteur pour permettre au bonorum
emptor l’exercice des actions du débiteur. Ou bien la formule
d’action, mise au service du bonorum emptor, contient
une fiction dans laquelle le magistrat prescrit au juge
de supposer que le bonorum emptor est l’héritier du débiteur,
et lui ordonne de prononcer une condamnation à son
TROISIÈME PÉRIODE 89
profit toutes les fois que cette condamnation aurait été prononcée,
s’il s’était trouvé en présence d’un héritier véritable.
Cette action fictive accordée au débiteur, c’est l’action
Servienne (Gaïus, IV, 55, in fine). L’autre moyen de procédure
imaginé pour procurer au bonorum emptor le bénéfice
des actions du débiteur est l’action Rutilienne. Il n’y a
plus ici aucune fiction, le magistrat prescrit au juge de rechercher
franchement si le débiteur était en mesure d’obtenir
une condamnation, mais, dans le cas de l’affirmative, il
lui dit de prononcer cette condamnation au profit du bonorum
emptor, c’est une action utile. M. Démangeât fait justement
remarquer que s’il s’agissait de la vente du patrimoine
d’un prédécédé, on ne devait pas pouvoir employer
le moyen de l’action Rutilienne, parce dans la formule le
nom d’un mort ne pouvait figurer.

Le bonorum emptor était également privé de l’exercice
des actions possesoires mais le préteur lui accordait un interdit
spécial (Gaïus IV 145). « Bonorum quoque emptori
proponitur in 1er clic tum, quod quidam possessorium
vocant. »

De même, au point de vue de l’exercice des actions qui
pouvaient compéter contre le débiteur, l’exercice ne pourra
plus en être poursuivi contre le bonorum emptor,et les titulaires
de ces actions n’auront contre ce dernier que des
actions utiles ; il va sans dire d’ailleurs que les créanciers
du débiteur ne pouvaient réclamer au bonorum emptor que
le dividende qu’il s’était engagé à payer aux termes même
90 CHAPiTRE III
de l’adjudication, sauf en ce qui concerne les créanciers
prévilégiés et hypothécaires.

Et maintenant quelle est la situation juridique du débiteur
dont les biens ont été vendus. S’il conserve la propriété
quiritaire cle ses biens et reste titulaire au point de
vue du droit civil des actions qui lui appartenaient.il ne
peut plus exercer les droits qui résultaient à son profit de l’un
et des autres ; nous avons vu que cet exercice passait au
bonorum emptor, cela n’est pas douteux ; il ne reste au
débiteur que l’exercice des droits qui sont exclusivement
attachés à sa personne, c’est-à-dire ceux qui ne sont pas
susceptibles d’évaluation en argent.

Mais la question importante c’est celle de savoir quelle
est sa situation, vis-à-vis des créanciers qui n’ont reçu du
bonorum emptor qu’un dividende sur leur créance ; s’il
acquiert de nouveaux biens ses créanciers pourront-ils
entreprendre contre lui de nouvelles poursuites. Il y a là
une question très controversée entre les interprêtes du
droit Romain ; et on s’est même demandé si les jurisconsultes
romains eux-mêmes ne différaient pas d’opinion à ce
sujet. Aujourd’hui la difficulté provient de la contradiction
entre les textes : L, 25 Dig. 4 2, 5 ; L, 25 par. 7, Dig. 4 2, 8 et
Gaïus C. II p. 155.

Nous croyons cependant qu’il faut admettre qu’après
la venditio bonorum en cas d’acquisition de nouveaux
biens par le débiteur les créanciers pouvaient sans limitations
ancienne demander un nouvel envoi en possession à
leur profit, et faire procéder à une nouvelle bonorum ven-
TROISIÈME PÉRIODE 91ditio. Ce qui nous confirme dans cette opinion c’est que justement
un des effets principaux de la bonorum cessio, dont
nous allons parler maintenant, était de limiter ce droit des
créanciers d’exercer de nouvelles poursuites, c’est donc
qu’en dehors de ce cas ce droit était entier.

SECTION III. — De la « bonorum cessio ».

Une loi qui pourrait bien avoir été la loi Poetilia
(Varron, de lin g. lat., VI, 5. — Giraud, des nexi, p. 119) 
donnait aux nexi la faculté de recouvrer leur liberté moyennant
l’engagement qu’ils prenaient de remettre fidèlement
tous leurs biens à leurs créanciers ; cet engagement solennel
des nexi portait le nom de juramentum bonai capiee, Il est
très probable qne cette convention, intervenant entre le
créancier et le débiteur au cours de la détention de ce dernier,
dut également intervenir entre les créanciers et les
addicti. Se plaçant au moment où Yaddictus est retenu dans
la maison de son débiteur, Aulu Gelle nous dit : « Erat autem
înterea jus pasciscendi. » Enfin les Tables d’Héraclée,
à une époque où le nexum n’est plus pratiqué, reproduisant
la lex Julia municipalis, rangent le juramentum au
nombre des causes d’exclusion des fonctions municipales.

Telles paraissent bien avoir été les institutions primitives
qui ont donné naissance à la bonorum cessio.

•Il faut cependant encore signaler une loi de Jules Coesar,
mais cette loi ne devait s’appliquer qu’aux dettes antérieures
à sa promulgation ; les créanciers durent recevoir en -paie-

ment les biens de leurs débiteurs en subissant la perte des
intérêts.

Mais c’est la loi Julia, promulguée sous Auguste ou
Coesar qui a introduit la bonorum vcssio comme institution
générale et définitive.

La cession de biens est un abandon que le débiteur
fait de son patrimoine, abandon moyennant lequel il échappe
à l’emprisonnement et à l’infamie (L. I, C. VIII. 71. —
L. 11, C. II, 12). A l’origine, les cessions de biens étaient
soumises à certaines formalités solennelles (C. 6. Qui
bon. ceci.)  ; mais bientôt une simple déclaration de volonté
suffit. Bien que cessionnaires des biens de leur débifeur, les
créanciers devaient demander au magistrat de prononcer à
leur profit un envoi en possession à la suite duquel il était
procédé à la bonorum venditio (Gaïus, c. III, p. 78 et
1. 11, c. II, 12).

Le bénéfice de la cession de biens n’appartient qu’au
débiteur condamné ou confessus in jure (c, I, Qui bon,
ced. poss.) , ce sont en effet les seuls cas dans lesquels l’exécution
sur la personne soit possible et dans lesquels par
conséquent, le débiteur avait intérêt à recourir à la bonorum
cessio.

Le débiteur ne se libère pas par le seul fait de la bonorum
cessio, mais il pourra faire cesser les poursuites dirigées
contre lui au moyen de l’exception nisi bonis cesserit
quand il n’aura pas acquis de nouveaux biens, et quand il
en aura acquis au moyen de l’exception de compétence ; il
est bien certain que ces exceptions ne pourraient être oppo-
TROISIÈME PÉRIODE 93
sées qu’aux créanciers au bénéfice desquels la cession
avait été consentie, mais non aux créanciers postérieurs.

La cessio bonorum soustrayait le débiteur à l’infamie,
mais elle le laissait soumis à une certaine déconsidération,
conséquence nécessaire de l’insolvabilité.

Jusqu’à Justinien, la cession de biens fut réservée aux
débiteurs qui possédaient effectivement des biens.

La bonne foi du débiteur était-elle nécessaire pour que
celui-ci pût profiter des avantages de la bonorum cessio ?

C’est là une question difficile à résoudre et fort controversée !


Une constitution du code Théodosien refuse nettement
le bénéfice de la cession de biens aux débiteurs de mauvaise
foi, mais cette constitution ne vise que les débiteurs
du fisc. Mais aucun texte du Digeste ou du Code ne réserve
aux seuls débiteurs de bonne foi la faculté de cession
de biens. Dans ces conditions, il semble bien arbitraire de
vouloir introduire cette restriction, d’autant que nous verrons
sous Justinien la bonne foi du débiteur procurer à
celui-ci les avantages d’un bénéfice plus large que la cession
de biens, ce qui implique que les débiteurs de mauvaise foi
eux-mêmes devaient pouvoir recourir à cette dernière.
94 CHAPITRE IV
CHAPITRE IV
PÉRIODE ALLANT DU RÈGNE DES ANTONIXS A JUSTINIEN.
Cette période se caractérise principalement par deux
innovations importantes : 1° l’apparition à côté de la
bonorum venditio, vente en masse du patrimoine du
débiteur après l’envoi en possession des créanciers, de la
vente en détail des biens composant ce patrimoine (bonorum
distractio)  et l’extension progressive des cas d’application
de cette bonorum distractio qui peu à peu en vint à se
substituer complètement à la bonorum venditio ; 2° la
création d’une voie d’exécution nouvelle le pignus in causa
judicati captum. Ce sont ces deux institutions qu’il nous
faut tout d’abord étudier.

SECTION I. — De la Bonorum distractio.

C’est un sénatus consulte dont la date est inconnue,
mais antérieur à Trajan qui permit aux créanciers envoyés
en possession des biens de leur débiteur de choisir entre
la voie de la bonorum venditio et celle de la bonorum
distractio.

Pour bien nous rendre compte des avantages que
pouvaient avoir ces créanciers à suivre de préférence l’une
ou l’autre de ces deux voies voyons en quoi elles différaient
l’une de l’autre.
PÉRIODE DES ANTON1NS A JUSTINIEN 95
L’emploi de ces deux voies d’exécution supposait que
les créanciers avaient été préalablement envoyés en possession
des biens de leur débiteur.

Rappelons que lorsqu’après cet envoi en possession
les créanciers se proposaient de faire procéder à la bonorum
venditio, ils choisissaient parmi eux un magister qui entre
autres fonctions rédigeait sous la surveillance du magistrat
un cahier des charges la lex bonorum vendendorum. Le
patrimoine était vendu en bloc et sur une mise à prix
représentant le dividende que l’acquéreur devait payer aux
créanciers. Rappelons enfin qu’on admit rapidement que
cette bonorum vendito libérait complètement le débiteur et
que celui-ci devenait infamis.

Le trait caractéristique de la bonorum distractio c’est
que les biens du débiteur sont vendus séparément, au détail.
11 s’en suit qu’il n’y a plus lieu de dresser une lex bonorum
vendendorum ; c’est un curateur qui n’est plus nécessairement
pris parmi les créanciers et qui est choisi par le
magistrat qui procède à cette vente des biens ; par la force
même des choses 1 acheteur n’a plus à payer aux créanciers
un dividende mais une somme ferme.

Enfin le débiteur reste tenu vis-à-vis de ses créanciers
pour la partie de ses dettes qui excède les sommes qu’ils
ont reçues après la vente des biens et il ne subit pas
l’infamie.

Ceci dit en quelques mots, il est facile de répondre
maintenant à la question que nous nous posions tout à
l’heure de savoir dans quels cas les créanciers ont intérêt
96 CHAPITRE ÏV
à recourir à la bonorum venditio et dans quel cas à la
bonorum distractio.

D’une manière générale il n’est pas douteux que le
procédé de la vente en bloc des biens composant un patrimoine
est un procédé désastreux au point de vue du prix
qu’on peut retirer de la vente ; combien plus facilement ne
trouvera-t-on pas des acquéreurs de tel ou tel bien vendu
séparément que du patrimoine tout entier ; il n’y aura que
des spéculateurs, des gens achetant pour faire une bonne
affaire, qui consentiront à acheter un patrimoine pour en
revendre au détail les biens qui le composent, et ces spéculateurs
n’achètent qu’à vil prix.

A ce point de vue général il semble que la voie de la
distractio bonorum eut du facilement conquérir la préférence
des créanciers séduits par l’espoir de trouver une
somme plus considérable dans la liquidation du patrimoine
de leur débiteur à laquelle ils se proposent de procéder.

A un autre point de vue encore les créanciers pouvaient
préférer la bonorum distractio ; nous avons vu en effet que
cette vente au détail, des biens du débiteur, laissait subsister
à la charge de celui-ci la partie de ses dettes excédant
le produit de la vente. Si donc on se trouvait en présence
d’un débiteur, dont le retour à meilleure fortune était supposable,
il était très intéressant pour les créanciers de ne
pas perdre tout espoir de remboursement intégral, ils
avaient donc le plus grand avantage à ce qu’il soit procédé
à la distratio plutôt qu’à la venditio bonorum. — La bonorum
venditio entraînait l’infamie du débiteur, la bonorum
PÉRIODE DES ANTONINS A JUSTINIEN 97distractio permettait à celui-ci d’échapper à cette déchéance.
Il semble bien que ce soit là le seul intérêt pour les créanciers
de suivre la voie de la bonorum venditio de préférence
à celle de la bonorum distractio. Leur choix pouvait
donc se trouver suspendu par la lutte entre deux intérêts,
un intérêt pécuniaire et un autre qu’on pourrait peut-être
appeler un intérêt de sentiment. Lorsque le débiteur est un
homme de mauvaise foi qui, peut être en ne reculant pas
devant des manoeuvres déloyales ou dolosives, a su habilement
se jouer de ses créanciers dont il avait capté la confiance,
ceux-ci éprouveront sans doute un réel plaisir à le
voir noter d’infamie, et s’il leur faut pour cela consentir à
un petit sacrifice pécuniaire ils ne reculeront sans doute
pas devant lui.

Nous savons qu’au moyen de la cessio bonorum le
débiteur évitait l’infamie et dans ce cas les créanciers
n’avaient plus aucun avantage à préférer la bonorum venditio.


Après avoir autorisé les créanciers a choisir entre la
voie delà bonorum venditio et celle de la bonorum distractio,
un sénatus consulte postérieur leur impose cette dernière
s’il s’agit de procéder contre des personnes illustres ;
le but de cette inovation était évidemment d’éviter dans
tous les cas à ces personnes illustres l’infamie.

Peu à peu et à raison même des avantages que nous
savons et qu’elle présentait à tous les points de vue, la distractio
bonorum se généralisa et supplanta complètement la
venditio bonorum, c’est à peu près à l’époque à laquelle la
98 CHAPITRE IV
procédure extraordinaire devint la procédure de droit commun
au lieu et place de la procédure formulaire que cette
substitution s’opéra. Ne faut-il voir dans cette double transformation
concommitante qu’un simple effet du hasard, ou
bien au contraire, n’est-ce pas une conséquence même du
changement dans le système général de la procédure que ce
changement dans la procédure d’exécution. M. Accarias (t. II,
§ 485) se range à ce dernier avis et voici comment d’après
lui la substitution de la distractio bonorum à la bonorum
venditio fut une conséquence directe de la substitution du
système de la procédure extraordinaire à la procédure formulaire
: « Comme les opérations préliminaires de la
bonorum venditio supposaient trois fois au moins le recours
des créanciers au magistrat, elle n’était possible dans
les provinces qu’à l’époque des conventus ; or les conventus
disparurent lorsque la procédure extraordinaire eut
remplacé le système classique des formules ».

Il nous semble en effet que dans l’apparition et le développement
de cette voie d’exécution nouvelle au moment
même où la procédure extraordinaire devenait la procédure
de droit commun, il pourrait bien y avoir une relation de
cause à effet, mais plutôt que d’admettre l’explication
donnée à ce sujet, par M. Accarias, nous nous rangerions
à celle donnée par M. Herbet (De l’exécution sur
des objets particuliers en Droit Romain, page 20)  :
« Dans les premiers temps de l’Empire, la missio in
possessionem et la venditio bonorum étaient intimement
I
liées aux sententioe rendues in judicio ; tandis que le préteur
avait l’habitude pour assurer l’exécution des décrets
rendus extra ordinem de ne recourir qu’à des prises de
gage et à des ventes partielles. Lorsque la cognitio extraordinaire
fut seule en usage, lorsque les constitutions impériales
eurent réglementé d’une façon précise la procédure
du pignus in causa judicati captum, le magistrat laissa à
l’exécution des jugements qu’il était maintenant seul à rendre
son ancien caractère ; il continua d’ordonner des
exécutions partielles lors même qu’elles portaient sur
l’ensemble d’un patrimoine ».

SECTION II. — Du^Pignus in causa judicati captum

La venditio bonorum et le disctractio bonorum sont
bien plutôt des procédés de liquidation du patrimoine d’un
-insolvable que des voies d’exécution proprement dites ;
nous savons en effet que l’une et l’autre n’interviennent
qu’après une prise de possession par les créanciers de l’universalité
du patrimoine de leur débiteur et qu’elles tendent à
la réalisation en argent de l’ensemble des biens qui le composent
et à la répartition entre les ayant droits du produit
de cette réalisation.

Que les débiteurs qui n’exécutent pas leurs obligations
et contre lesquels il faut employer la procédure de l’exécution
forcée, soient la plupart du temps des insolvables, nous
le croyons sans peine ; mais enfin il n’est pas impossible
non plus de supposer que l’inexécution ait pour cause
100 CHAPITRE IV
unique le mauvais vouloir du débiteur et si l’on est obligé
dans ces cas de recourir aux mêmes procédés que ceux
auxquels on recourt quand on se trouve en présence d’un
insolvable, il n’est pas douteux que les moyens employés
ne répondent nullement au but poursuivi.

Comprend-on que pour contraindre un débiteur solvable
à s’acquitter d’une dette minime on soit obligé de se
faire envoyer en possession des biens peut être considérables
qui composent son patrimoine, qu’on fasse procéder à
la bonorum venditio ou tout au moins à la bonorum distractio,
de ces biens ?

C’est pour remédier aux inconvénients de cette nature
qu’a été introduit le pignus in causa judicati captum.

Le texte le plus ancien qui fasse mention de cette voie
d’exécution c’est un rescrit d’Antonin le Pieux (L. 31. Dig.
42.1 ) Et alors s’est posé la question de savoir si c’était à cet
empereur qu’il fallait attribuer l’honneur de cette innovation
ou si plutôt celui-ci ne s’était pas borné à consacrer
une jurisprudence prétorienne préxistante.

Le moins que l’on doive concéder au préteur dans cette
création c’est d’avoir le premier eu recours à des prises de
gage partielles pour assurer l’exécution de ses ordres, or
nous verrons justement que le trait dominant du pignus
in causa judicati captum c’est qu’on procède par voie de
saisie de certains biens présentant avec les prises de gage
du préteur les plus grandes analogies ; faut-il aller plus loin
et dire que c’est le préteur qui autorisa ces saisies particulières
comme mode général d’exécution des senetnces c’est
PÉRIODE DES ANTON1NS A JUSTINIEN 101
ce qu’il serait difficile d’affirmer, c’est d’ailleurs ce qui importe
peu à notre sujet. Comme nous venons de le dire le
trait distinctif de la voie d’exécution que nous étudions
en ce moment c’est qu’on ne procède plus au moyen d’une
main mise sur l’ensemble du patrimoine mais d’une saisie
de certains des biens dépendant de ce patrimoine.

L’exécution a perdu complètement son caractère de
chose privée c’est au magistrat qu’il appartiendra de faire
procéder à cette saisie ; et encore le magistrat ne sera t-il
compétent à cet effet qu’autant qu’il s’agira de saisir des
biens se trouvant dans son ressort ; La loi 15 p. 1. Dig. 42. 1
nous dit que lorsqu’il s’agissait d’exécuter une sentence
rendue à Rome par la saisie de biens situés en province il
était procédé à celle-ci par les magistrats provinciaux « si
jussi hoc fuerint » ; on ne nous dit pas ce qui se passait
dans le cas inverse quand il s’agissait d’exécuter sur des
biens situés à Rome la sentence des magistrats provinciaux
 ; il est à croire qu’on devait observer la même procédure.


Le magistrat fera procéder à la saisie par des officiers
spéciaux portant les noms (Vofficiâtes executores, adjutores
subadjuva ; ces officiers auront également pour mission
de faire procéder à la vente, mais dans l’accomplissement
de chacun des actes de leur ministère il n’agiront que
sur les ordres du magistrat duquel ils dépendent. Le magistrat
n’autorisait d’ailleurs cette saisie qu’autant qu’elle
devait avoir pour effet de mettre sous la main de justice
102 CHAPITRE IV
les biens d’un débiteur condamné ou ayant avoué sa dette
in jure.

Au point de vue des biens sur lesquels la saisie
devait porter les officiers du magistrat étaient tenus d’observer
un certain ordre : ils devaient d’abord commencer
par saisir les meubles. (L. 15, p. 2, Dig. 42 1) , puis les
immeubles, puis les créances (L. 5, C. 7, 53)  ; ils pouvaient
également saisir comme des meubles l’argent qu’ils trouvaient
chez le débiteur mais quid en ce qui concerne 1 argent
déposé chez un tiers, devait-on le considérer comme
un meuble et le saisir en première ligne ou comme une
créance à la saisie de laquelle il ne pouvait être procédé
qu’après celle de tous les meubles et de tous les immeubles
du débiteur. Ulpien nous indique (L. 15, p. 12, Dig.
42, 1) dans quels cas de l’argent déposé chez un tiers pouvait,
au point de vue de la saisie, être traité comme l’argent
trouvé chez le débiteur: a Pecuniam quoque depositum
nomine condemnali vel inarcamreclusam soient capere ».

Certains biens étaient déclarés insaisissables, les
boeufs, les esclaves attachés à la culture et tous les instrumenis
servant à cultiver la terre (L. 7 et 8, C. 8,17). Comme
on peut le voir, par la seule énumération des choses insaisissables,
ce n’était nullement par une pensée d’humanité
que le droit romain leur avait reconnu ce caractère ; il avait
eu presqu’exclusivement en vue l’intérêt de l’agriculture ou
plutôt l’intérêt de l’Etat le recouvrement de l’impôt étant dans
une large mesure subordonné à la prospérité de l’agriculture.
Nous savons que lorsqu’on procédait contre un débi-
PÉRIODE DES ANTONINS A JUSTINIEN 103
teur par la voie de la missio in possessionem si ce dernier
pensait avoir de justes raisons d’arrêter les poursuites
on lui permettait de soumettre ses moyens au magistrat
sous la seule condition de fournir une caution judicatum
solvi.

Qu’arrivait-il lorsque c’était contre la saisie de ses
biens par la voie du pignus que le débiteur protestait prétendant
avoir de justes raisons de la faire écarter.

Il n’est pas douteux que si ses plaintes s’élevaient contre
la façon illégale dont il avait été procédé par les officiers du
magistrat à la saisie de ses biens, soit que ceux-ci aient
agi sans ordre, soit qu’ils n’aient pas scrupuleusement suivi
l’ordre indiqué pour la saisie, le débiteur devait s’adresser
au magistrat lequel en sa qualité de supérieur hiérarchique
des executores pouvait leur donner l’ordre de cesser leurs
poursuites et même leur infliger des peines disciplinaires
s’ils avaient agi en dehors de ses instructions.

Mais si c’est au contraire à la validité de la cause en
vertu de laquelle il a été procédé à la saisie que le débiteur
s’en prend, aucun texte ne nous dit si dans ce cas le
débiteur devait être admis à faire juger ses prétentions, ni
dans quelles formes il y était procédé, mais il est bien probable
que le magistrat devait avoir à ce sujet un large
pouvoir d’appréciation, recherchant si les moyens soulevés
n’avaient pas un caractère purement dilatoire et ordonnant
alors à ses officiers de ne pas en tenir compte, leur
prescrivant, au contraire, de s’arrêter si ces moyens lui
paraissaient sérieux.
104 CHAPITRE IV
Il est intéressant de rappeler ici une constitution des
empereurs A^alens, Gratien et Valentinien (L 5. 1. 7. 65) 
dans laquelle ceux-ci indiquent notamment la procédure
à suivre, pour le cas ou le débiteur, contre lequel il a été
procédé au pignus, soulève des objections d’une certaine nature.
Alors, jusqu’à, ce que les prétentions du débiteur aient
été j ugées, les meubles sur lesquels on se proposait d’exercer
le pignus sont mis sous séquestre, et il en est de même
des fruits des immeubles.

En outre de ce qu’elle prescrit directement, cette constitution
nous prouve bien que les difficultés survenant au
cours de la saisie et provenant de l’opposition du débiteur
pouvaient donner lieu à une instance, ce qui ne nous avait
été affirmé directement par aucun texte.

La loi 15 p. 4. Dig. 42. 1. prévoit encore le cas où une
opposition à la saisie est soulevée, par le fait d’un tiers qui
se prétend propriétaire des objets sur lesquels on entend
la faire porter. Cette loi nous dit que s’il y a d’autres biens
sur lesquels la saisie puisse s’exercer, il faut laisser de
côté ceux qui sont litigieux ; dans le cas contraire, elle
reconnaît aux exécutores le droit de trancher sommairement
la question de propriété ; mais leur décision n’a de
valeur qu’au point de vue de la saisie, sur le fond du droit
les prétentions des parties sont entièrement réservées.

Il ne faudrait pas croire que le pignus ancien se réalisait
comme les saisies de notre droit français, il implique
là prise dé possession effective par le créancier des biens
PERIODE DES ANTONINS A JUSTINIEN 105
sur lesquels il a porté. Il semble même bien qu’il ne s’agit
pas là d’une possession qui puisse se réaliser par l’intermédiaire
des officiales, il faut que ce soit le créancier luimême
qui appréhende et conserve les biens (L26.p. 1,
Dig. 13, 7. — C 2. C. 8. 18) — Mais nous comprenons
aisément ces exigences qu’on ne connaît plus, aujourd’hui,
quand nous saurons les droits considérables que ce
pignus conférait au créancier à la requête duquel il avait
été pris ; il confère à ce créancier un véritable droit de
gage lui donnant le droit de conserver et de recouvrer la
possession des objets saisis, de les faire vendre et d’être
payé par préférence sur le produit de cette vente.

Deux mois doivent cependant s’écouler entre le
moment de la prise de possession et celui de la vente
(L 31, Dig. 42. 1) et ce sont les officiers du magistrat ayant
procédé à la saisie qui procèdent à la vente, laquelle se fait
aux enchères.

Lorsqu’il s’agissait de procéder à la réalisation d’une
créance, deux moyens pouvaient être employés, ou bien
on procédait à la vente de la créance ou bien on en recouvrait
le montant directement contre le débiteur (L. 15, p. 10
Dig. A21). Il est facile de supposer les cas dans lesquels l’emploi
de l’un ou de l’autre de ces procédés présentait des avantages
 ; en principe la vente d’une créance donne toujours
un produit inférieur à la réalisation elle-même de la
créance, mais si l’on se trouvait en présence d’une créance
à échéance éloignée, on comprend qu’il soit plus avantageux
pour celui qui exerce des poursuites de recueillir

immédiatement le prix de la vente que d’attendre et de
courir pendant longtemps les aléas de la réalisation.

Par l’effet de cette vente l’acheteur acquiert sur l’objet
vendu les droits qui appartiennent au débiteur, mais
ceux-là seulement. S’il ne se présente pas d’amateur pour
acheter l’objet mis en vente celui-ci est attribué au créancier,
et cette attribution a pour conséquence d’éteindre
complètement la dette à l’occasion de laquelle la saisie
avait été pratiquée.

Ainsi donc, et pour résumer en quelques lignes ce que
nous venons de dire sur la procédure d’exécution telle
qn’elle a été pratiquée jusqu’à Justinien :

S’il s’agit de réaliser le patrimoine d’un insolvable,
les créanciers se font envoyer en possession de l’universalité
des biens qui composent ce patrimoine et font procéder
à la vente en détail de chacun de ces biens (Bonorum
destractio). Le débiteur dont les biens ont été ainsi vendus
par la voie de la bonorum destractio ne subit pas l’infamie,
mais, à moins qu’il n’ait cédé ses biens à ses créanciers, il
est soumis à la contrainte par corps et reste obligé pour la
portion de ses dettes qui n’a pas été couverte par le produit
de la vente des biens.

Si au contraire on se trouve en présence d’un débiteur
in bonis et que les poursuites d’exécution doivent simplement
avoir pour but de forcer son mauvais vouloir, on
procédera par la voie du pignus in causa judicati captum.

Ce qui nous reste à voir maintenant ce sont les
modifications apportées par Justinien à cet état de choses.
DROIT DE JUSTINIEN 107
CHAPITRE V
DROIT DE JUSTINIEN

Jusqu’alors il pouvait être procédé à l’exécution des
jugements deux mois après la date à laquelle ils avaient
été rendus, Justinien porta à quatre mois ce délai devant
s’écouler entre la sentence et son exécution (L. 2 et 3 p. 1
C. VII. 54).

En ce qui concerne l’exercice de la contrainte par corps
sur la personne du condamné, Justinien la maintint
mais il généralisa une constitution de l’empereur Lénon,
jusque là spéciale à l’Egypte, aux termes de laquelle il était
interdit aux créanciers de retenir leurs débiteurs dans
des prisons privées, et des peines très sévères étaient infligées
à ceux qui contrevenaient à cette défense ; dès lors
ce fut dans des prisons publiques que les débiteurs furent
incarcérés (L. 1 et 2, C. IX. 5).

Mais le débiteur conserve la faculté d’échapper
à cette contrainte par corps en consentant au profit de
ses créanciers la cessio bonorum ; et même Justinien élargit
le champ d’application de cette faculté toute de faveur accordée
au débiteur malheureux. Jusqu’alors pour qu’un débiteur
puisse céder ses biens il y avait à cela une condition
essentielle il fallait qu’il eut des biens ; mais Justinien autorise
les fils de famille à faire cession de leur pécule profectitium,
castrense ou adventitium bien qu’ils n’aient pas de
108 CHAPITRE V
patrimoine propre, il les autorise même à défaut de pécules
à céder leurs biens à venir. (L. 7, c. VII. 71).

Le bonorum cessio bien que permettant au débiteur
d’échapper à l’infamie laissait cependant planer sur celui-ci
un certain déshonneur ; Justinien autorise la majorité des
créanciers à accorder au débiteur un délai de 5 ans pour
payer ses dettes ; la concession de ce délai lie tous les créanciers
même ceux qui avaient refusé de l’accorder. De cette
façon on laisse le débiteur à la tête de son patrimoine et on
peut espérer que revenant à meilleure fortune il désintéressera
complètement ses créanciers. L. 8, c. VII. 71). Enfinla Nov.
135 va jusqu’à dispenser le débiteur simplement malheureux
mais de bonne foi de faire la cession de ses biens sous la
seule condition de prêter serment sur la Bible qu’il est sans
ressources. Nous avons dit précédemment que cette situation
particulièrement avantageuse faite aux débiteurs de
bonne foi prouvait que les débiteurs non de bonne foi
devaient en tous cas pouvoir profiter de la bonorum cessio.

La missio in possessionem suivie de la bonorum distractio
subsiste toujours comme le mode ordinaire de réalisation
et de liquidation du patrimoine des insolvables ;
mais il n’y a plus que les créanciers porteurs d’un jugement
qui peuvent requérir l’envoi en possession ; cet envoi ne
profite qu’aux créanciers en faveur desquels il a été prononcé,
pour les autres ils ne peuvent en profiter qu’autant
qu’ils se font connaître et manifestent d’une façon formelle
leur intention d’être associés aux poursuites dans un délai
de deux ans ou de quatre ans, suivant qu’ils demeurent ou

non dans la même province que les créanciers envoyés en
possession. Si des créanciers laissent passer ce délai sans
se faire connaître ils perdent le droit de prendre part à la
repartition du patrimoine de leur débiteur. (L. 10 pr. et p.
1 c. VIL 72). La conséquence directe de cette innovation
c’est qu’il ne pouvait être procédé à la vente des biens du
débiteur que quatre ans après l’envoi en possession (L. 10,
p. 2. c. VIL 72).

Le pignus in causa judicati captumreste soumis aux
règles anciennes.

Est-ce à Justinien qu’il faut attribuer l’introduction du
principe de la condamnation adipsam rem ; cela n’est pas
probable ; il est à peu près certain que ce principe fut
emprunté à la cognitio extraordinaria et vit son application
se généraliser avec la disparition du système formulaire.
Au temps de Justinien un juge ayant prononcé une condamnation
pécuniaire à l’occasion d’une obligation, dont
l’exécution en nature pouvait être exigée, s’étonne de la
sottise du juge (L. 17, C. VII, 4j. On ne comprendrait pas
cet étonnement si le principe de la condamnation ad ipsam
rem était un principe récent introduit par Justinien luimême.



DROIT FRANÇAIS

Droit français de la juridiction des réfères
PRÉLIMINAIRES — NOTIONS HISTORIQUES

CHAPITRE PREMIER
ÉTUDE DE LA PRATIQUE DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS

S’il nous fallait d’un mot au commencement de cette
étude, caractériser la juridiction des référés, peut-être
pourrions nous dire, sans grande précision, mais aussi
sans erreur, que c’est une juridiction à laquelle on arecours
quand, à raison d’un litige né ou à naître, le besoin
d’une décision urgente se fait sentir, décision que la mise
en mouvement des rouages toujours si lents des juridictions
ordinaires ne permettrait pas d’obtenir dans un espace de
temps suffisamment court si l’on devait s’adresser à ces

dernières.
8
SECTION I. — Origine de cette pratique

Ce n’est pas une idée nouvelle que celle qui a fait entrevoir
au législateur la nécessité, pour certains litiges, et
à raison d’ailleurs de circonstances diverses, de faire échec
aux règles ordinaires de la procédure.

C’est dans l’ordonnance de 1560 qu’on voit apparaître
pour la première fois dans un texte législatif, la distinction
entre les affaires soumises à la procédure ordinaire,
et les affaires soumises à une procédure simplifiée et plus
rapide. Les affaires soumises alors à la procédure sommaire,
c’était les litiges simples par leur nature. « Les
differens qui ne requerront ample connaissance et expédition
 ». L’ordonnance décide qu’ « ils seront vuidez par
les juges des lieux sur le champ, sans avocat ou procureur,
après avoir ouï les deux parties contendantes ».

Comme on le voit il ne s’agit pas encore des litiges
présentant à juger des questions, qui par leur nature,
requièrent une solution rapide et urgente, ou encore de
ceux qui, à raison du petit intérêt en cause, demandent à
être soustraits aux formalités si coûteuses de la procédure
ordinaire : il s’agit uniquement des litiges dans lesquels
la question à juger est très simple. Et au point de vue
rationnel et logique, c’est bien là vraiment la seule idée
qui puisse conduire le législateur à dispenser l’examen et
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 115
le jugement de certaines questions litigieuses des formes
ordinaires de la procédure. Que l’intérêt du litige soit peu
considérable, que la question à résoudre soit de celles qui
par leur nature exigent une solution rapide, il n’en est pas
moins vrai que si l’on soustrait ces litiges, qui peuvent
d’ailleurs présenter à juger les questions les plus délicates,
aux formalités de la procédure ordinaire, tout en réalisant
une innovation dont l’utilité pratique est évidente, on
semble faire l’aveu que les règles de la procédure ordinaire
sont un luxe dont on peut aisément se passer ; c’est un
aveu qu’un législateur qui n’a pas encore pris l’habitude
de laisser de côté toute théorie et toute logique en présence
des nécessités de la pratique, a de la peine à faire.

Mais il arrivera bientôt, sous l’influence de cette pratique,
que le législateur sans voir dans la procédure ordinaire
un luxe inutile, tout en la considérant comme la
sauvegarde indispensable des droits des parties, comprendra
qu’il y a des sacrifices qu’il faut savoir faire, sentira qu’il
vaut mieux encore une justice sommaire, et par là même
médiocre si l’on veut, en ce sens du moins qu’elle n’offrira
pas aux plaideurs toutes les garanties de la justice ordinaire,
à une justice, dans laquelle l’intérêt du litige disparaîtrait
dans tous les cas, absorbée par les frais. Et lorsqu’il
s’agira de statuer sur des questions litigieuses qui réclament
une solution immédiate, il verra qu’il est préférable
de renoncer aux garanties de la procédure ordinaire, et de
les soumettre à une juridiction, suivant des formes simplifiées,
qui lui permettront de statuer sur le champ, instan-
116 CHAPITRE PREMIER
tanément en quelque sorte ; c’est sous ce double ordre
d’idée que l’ordonnance de 1667, se plaçant à un point de
vue, moins rationnellement juste, mais plus pratique que
celui auquel on s’était placé jusque-là, a réalisé un grand
progrès.

C’est dans son titre XVII que cette ordonnance nous
parle des matières sommaires. Les cinq premiers articles
de ce titre contiennent l’énumération des matières auxquelles
l’ordonnance attribue ce caractère d’être sommaires.
Les matières énumérées dans ces articles présentent chacune
l’un des trois caractères suivants ; 1° Simplicité de la
question à trancher ; 2° modicité de l’intérêt en cause ;
3° nécessité d’obtenir une solution rapide.

Comme nous l’avons vu, dans la théorie pleine de
logique de l’ordonnance de 1560, c’était seulement les matières
correspondant au premier type, qui étaient jugées
sommairement. Dans le système de l’ordonnance de 1667,
il ne faudrait pas aller jusqu’à dire que la simplicité de la
question litigieuse est absolument sans influence sur le
classement qu’elle opère des différentes matières en sommaires
et ordinaires, mais c’est à coup sur celui des trois
caractères énoncés ci-dessus celui qui a le moins d’influence
sur cette classification. La modicité de l’intérêt en cause et la
nécessité d’une décision rapide, voilà avant tout les deux
caractères influents en notre matière. Mais le législateur de
1667 qui, comme nous l’avons dit, a procédé par une énumération
détaillée des matières qu’il désirait voir juger
sommairement, a souvent fait, à l’occasion de chaque ma-
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 117
tière, dépendre sa solution, non pas seulement du point de
savoir si la matière en question présentait l’un des trois
caractères sus-énoncés, mais en général deux de ces caractères
 ; la modicité de l’intérêt litigieux devant alors toujours
entrer en ligne de compte, jouant même le plus souvent le
rôle prépondérant.
A priori il n’y a rien de plus arbitraire que cette
influence de l’intérêt plus ou moins considérable en cause
sur la façon dont un litige devra être jugé. Mais, comme
nous l’avons dit, mieux vaut encore une justice imparfaite
à une justice qui, dans tous les cas, absorberait par ses
frais l’intérêt litigieux.

L’article 1er de ce titreXVII met au nombre des matières
sommaires les causes pures personnelles, dans lesquelles
l’intérêt en cause n’excède pas une certaine somme ; ce qui
donne à ces matiières l’avantage d’être jugées sommairement,
c’est qu’elles présentent la réunion de nos deux premiers
caractères, la modicité de l’intérêt en jeu, résultant
de la fixation d’une certaine somme maximum, et la simplicité
de la solution de ces questions pures personnelles.

Les articles 3,4 et 5 énumèrent des matières sommaires
dans lesquelles l’intérêt d’une solution rapide est le caractère
dominant ; mais faut-il encore que ces matières ne
présentent pas un intérêt litigieux trop considérable, à
moins cependant qu’il ne s’agisse des choses concernant la
police « et qui sont sommaires à quelque somme et valeur
qu’elles puissent monter ) ).

Au point de vue de la matière spéciale des référés, il
118 CHAPITRE PREMIER
est surtout intéressant de retenir les litiges rangés au nombre
des matières sommaires par l’article 4 :

« Réputons encore pour matières sommaires les apport
sitions et levées de scellés, les confections et clôtures
« d’inventaires et les oppositions formées à la levée du
scellé, aux inventaires et clôtures en ce qui concerne la
procédure seulement, les oppositions faites aux saisies,
exécution, vente des meubles, les préférences et privi« 
lèges sur le prix en provenant, pourvu qu’il n’y ait que
« trois opposants et que leurs prétentions n’excèdent la
somme de mille francs sans y comprendre les cas de
o contribution au marc la livre ».

A la suite de cette énumération des matières sommaires
l’article 5 ajoute d’ailleurs une formule générale aux termes
de laquelle « tout ce qui requiert célérité et où il peut y
avoir péril en la demeure sera aussi réputé matière som« 
maire » avec cette restriction, toutefois que pour qu’il en
soit ainsi l’intérêt du litige ne doit pas dépasser mille livres !

Et maintenant comment seront jugées ces matières
sommaires, c’est l’article 7 de l’ordonnance qui nous répond:
« Les matières sommaires seront jugées en l’audience, tant
en nos cours qu’en toutes autres juridictions et justices,
incontinent après les délais échus sur un simple acte
pour venir plaider, sans autre procédure ni formalités, et
seront à cette fin établies des audiences particulières ».

L’importance de ce titre de l’ordonnance de 1667 sur
les matières sommaires, ne saurait nous échapper au point
de vue de notre étude des référés. — De juridiction des
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 119
référés, telles qu’on la comprend aujourd’hui sous l’empire
du code de procédure, ou même telle qu’on la comprenait
au Châtelet de Paris sous l’empire de l’ordonnance de 1685,
il n’y en a point encore ; mais il n’en est pas moins certain
que l’ordonnance de 1667 pose le principe qu’il y a des
matières qui requièrent célérité et qui doivent être pour
cette raison jugées avec des formes spéciales et, sinon par
une juridiction spéciale, au moins dans des audiences particulières.
C’est de ce principe développe sous l’empire
d’une pratique plus savante et moins timide que naîtra la
juridiction des référés, seulement reconnue législativement
en 1685, mais ayant fonctionné à l’état de pratique plus ou
moins générale, plus ou moins discutée, bien antérieurement
à cette ordonnance.

Mais de même que nous verrons l’Edit de 1685 ne
reconnaître comme institution légale la juridiction des
Référés qu’à une époque où pratiquement elle avait acquis
toute la force d’une institution légale, il y a tout lieu de
croire que l’ordonnance de 1667, en ce qui touche la
création des matières sommaires, et la réglementation de
la procédure elle-même à laquelle elles étaient soumises,
n’a fait que reconnaître et donner sa sanction à des règles
introduites et développées par la pratique.

Autrement, dix-huit années seulement séparent l’ordonnance
de 1667 de l’Edit de 1685, qui crée législativement
la juridiction des Référés et si, comme cela est généralement
admis, le législateur de 1685 sur le point qui nous
occupe n’a pas eu d’autre rôle que de consacrer une
120 CHAPITRE PREMIER
pratique générale et admise par tout le monde, il
faudrait donc dire que c’était dans les dix huit années qui
séparaient Tannée 1667 de l’année 1685 que cette pratique
s’était développée ; ce serait bien peu de temps pour une
institution portant une atteinte aussi grave aux principes
ordinaires de la procédure.

C’est en quelque sorte par une simple extension des
pouvoirs du lieutenant civil, juge des matières sommaires
que l’Edit de 1685 lui a donné le pouvoir de connaître en
son hôtel des cas urgents, se contentant d’ailleurs dans
cette extension de pouvoirs de reconnaître une pratique
antérieure.

Ainsi donc c’est l’ordonnance de 1667 qui législativement
pose le principe que certaines matières doivent être
pour des causes diverses et notamment à raison de l’urgence,
souslraites aux formes de la procédure ordinaire, et
jugées au moyen d’une procédure simplifiée ; cette
même ordonnance prescrit que ces matières sommaires
seront jugées dans’des audiences particulières.

Ce sont ces principes que l’Edit de J685, relatif à
l’administration delà justice au Châtelet de Paris, met en
oeuvre, tout en les développant et en leur donnant une
extension considérable.

L’audience spéciale dont parle l’article 7 de l’ordonnance
de 1667, l’Edit de 1685 la crée au Châtelet de Paris,
c’est la chambre civile, dont la compétence est ainsi
réglée par l’article 13 de l’Edit : « Le lieutenant civil, ou
en son absence l’un des lieutenants particuliers, tiendra
SECTION 1 — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 121
« les mercredis et samedis l’audience de la chambre

« civile pour l’expédition des. '

« 

« et des autres matières sommaires et provisoires qui ont
accoutumé d’y être portées, pourvu que les demandes
tant principales qu’incidentes n’excèdent la somme de
ce mille livres. »

Au point où nous en sommes l’Edit de 1685 n’a rien
fait de nouveau. Après l’ordonnance de 1667, il détermine
« l’audience spéciale » dans laquelle, aux termes de cette
ordonnance, devaient être jugées les matières sommaires
et voilà tout. Et cependant il y avait là en germe cette
autre institution, nouvelle celle-là, en ce sens du moins
que jusqu’alors aucune disposition législative n’en avait
parlé, et qui réglementée dans les articles 6 et 9 de notre
Edit est devenue la juridiction des Référés.

Et, en effet, si l’on s’en tient seulement aux litiges qui
avaient été rangés au nombre des matières sommaires, à
raison de l’intérêt qu’il pouvait y avoir à les soustraire aux
lenteurs forcées des juridictions ordinaires, le régime tout
exceptionnel et de faveur auquel ces affaires avaient été
soumises, quant à la procédure, pouvaient bien ne pas
donner dans tous les cas satisfaction pleine et entière aux
raisons qui l’avaient fait introduire. Bien souvent il devait
arriver que certaines matières, tout en étant dispensées
des formalités de la procédure ordinaire, n’obtenaient pas
de la procédure sommaire une solution aussi rapide que
l’urgence l’eut exigée.
122 CHAPITRE PREMIER
Et la même raison, qui avait amené le législateur de
1667 a instituer une procédure spéciale pour les affaires
urgentes, amena le législateur de 16S5 a créer une procédure
plus sommaire et partant plus rapide pour les affaires
plus urgentes. Comme on le voit c’était toujours le même
raison qui agissait produisant des effets de plus en plus
étendus au fur et à mesure qu’on s’apercevait de l’insuffisance
des moyens admis jusqu’alors, D’ailleurs entre la
procédure sommaire et la procédure des référés, telles
qu’elles étaient l’une et l’autre réglées par l’édit de 1685, il
n’y avait pas de bien profondes différences. Au Châtelet
de Paris, les affaires sommaires devaient être jugées en
l’audience de la chambre civile. A cette chambre civile, le
lieutenant civil siégeait seul assisté de son greffier ; les
parties pouvaient comparaître elles mêmes et sans que le
ministère des procureurs fût obligatoire, (Pigeau considère
cependant le ministère des procureurs comme obligatoire
même à la chambre civile) les affaires portées à la chambre
civile y étaient jugées aussitôt les délais échus sur
simple avenir et sans autre procédure.

Avec ces seules notions il est bien facile de se rendre
compte que l’innovation de ledit de 1685, introduisant la
procédure des référés à côté de la procédure des affaires
sommaires, se réduisait à fort peu de choses ; tout se bornait
à permettre de recourir au juge des matières sommaires
en dehors des lieux et des jours auxquels on pouvait
jusqu’alors avoir recours à lui ; nous verrons en effet
que le trait caractéristique du référé ancien c’est la possi-
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 123
bilité de recourir au juge en dehors des lieux où se rend
d’ordinaire la justice, en son hôtel, et cela quelque soit le
jour et l’heure ; nous verrons que jamais dans la procédure
ancienne il n’y eut à proprement parler d’audiences
des référés.

Et cependant, si peu considérable qu’ait été l’innovation,
qui a consisté à créer la procédure des référés à côté
de la procédure des matières sommaires nous pensons que
cette innovation ne s’est pas réalisée d’un seul coup ; ce
sont les institutions préexistantes qui, développées et étendues
par une pratique pleine de hardiesse, en ont été le
germe ; et l’Edit de 1685 a bien plutôt constaté le progrès
accompli par cette pratique que réalisé lui-même ce progrès.


C’est un fait qui se vérifie encore fréquemment aujourd’hui,
que celui qui nous montre la pratique, s’inspirant
d’institutions préexistantes et sur lesquelles elle s’appuie en
apparence, développer et étendre considérablement le champ
d’application de ces institutions ; à tel point qu’elle est
effrayée un jour quand, regardant en arrière, elle s’aperçoit
de la marche par elle accomplie, qu’elle redoute, quand elle
se rend compte combien elle est loin alors de l’institution
primitive qui lui a servi de point de départ, de voir s’écrouler,
faute de base légale,ce qu’elle a peu à peu construit. Et cependant
le progrès réalisé est si grand, la pratique s’est si bien
habituée à considérer comme indispensable l’institution à laquelle
elle a donné naissance, qu’elle sollicite alors du législateur
la consécration de ce qui sefaitcouramment,mais de ce
124 CHAPITRE PREMIER'
qui manque de fondement dans la loi. Et pour l’historien de
cette institution qui n’y prend pas garde, il croit voir là une
création du législateur quand en réalité c’est à la pratique
qu’il faut attribuer tout l’honneur de cet enfantement. C’est
ce qui arrive encore tous les jours, et pour ne rappeler qu’une
loi récente, dont le seul mérite législatif n’a été que de consacrer,
de donner une base légale, à une pratique à l’occasion,
de laquelle on en était arrivé un jour à s’effrayer du peu de
de solidité du terrain sur lequel on avait construit, rappelons
la loi du 13 février 1889, modifiant l’article 9
de la loi du 23 mars 1855, et relative à la renonciation à
l’hypothèque légale de la femme mariée.

C’est ce qui s’est à coup sûr passé pour la juridiction
des Référés.

Que cette juridiction ait fonctionné avant l’Edit de 1685,
c’est ce qui n’est pas douteux, au moins en ce qui concerne
le règlement des difficultés se présentant au cours de l’exécution.
« Cela apparaîtra comme évident, dit M. Octave
Gérard (Des liéférés sur placet, page 17) , si Ton consi« 
dère, que l’article 6 de cet Edit relatif au référé ne parle
a pas des saisies et des incidents qu’elles peuvent soulever
a et que cependant, la compétence du lieutenant civil était
« certaine en ces matières ».

Mais nous pensons qu’il faut aller plus loin et dire,
qu’en matière de difficultés naissant au cours de l’exécution
la compétence du lieutenant civil était tellement bien établie,
tellement pratiquée et si peu discutée qu’il ne vint pas
même au législateur l’idée de la consacrer ; mais qu’il y
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 125
avait bien d’autres matières à l’occasion desquelles on
recouvait à la décision du juge en son hôtel, et dans lesquelles,
soit parce qu’il y avait là des créations plus récentes
de la pratique, soit parce que, pour des raisons que
nous essaierons de dégager, on semblait davantage dans
ces cas mettre en échec les principes généraux de la procédure,
le législateur crut devoir intervenir et donner à la
compétence du lieutenant civil en son hôtel sa consécration.


Sous l’influence de quelles nécessités la pratique ancienne
en vint-elle à admettre dans les difficultés survenant
au cours de l’exécution des titres exécutoires, le recours au
juge du lieu en son hôtel ?

Il semble bien que ce soit pour statuer sur les
difficultés se présentant au cours de l’exécution des titres
exécutoires, que la nécessité d’une juridiction à laquelle on
put recourir sans délai, et à laquelle on put demander une
décision en quelque sorte instantanée, se soit fait sentir
tout d’abord, et que pratiquement, le recours à cette juridiction
se soit réalisé. Le débiteur qui a succombé et qui
se voit sur le point d’être exécuté, laissera bien rarement
la procédure d’exécution suivre son cours régulier, sans
essayer de l’entraver par tous les obstacles que la
procédure met à sa disposition. Toutes les exceptions
qu’il pourra soulever, il les soulèvera, soit en agissant
lui-même, soit en ayant recours à la complaisante
intervention d’un tiers, et si l’on ne peut pas donner
au créancier armé d’un titre exécutoire, le droit
126 CHAPITRE PREMIER
excessif de passer outre malgré tous ces obstacles, il serait
bien dangereux pour ce créancier, d’être contraint d’avoir
recours aux juridictions ordinaires, pour faire statuer sur
ces difficultés, sur ces obstacles, le plus souvent suscités
par la mauvaise foi. Quand elle est dirigée contre un débiteur
de mauvaise foi, une procédure d’exécution n’a quelque
chance de produire un résultat efficace qu’à la condition
d’être mise en mouvement presque instantanément
après l’obtention du titre, et surtout de se poursuivre sans
interruption, au moins jusqu’à ce que la main mise de justice
sur les biens qu’on veut atteindre, ait été réalisée. Jusqu’à
ce que les effets qu’on veut exécuter aient été placés
sous la main de justice, il serait bien dangereux pour le
succès de l’exécution, qu’une simple opposition de la part
du débiteur pût la suspendre jusqu’à ce qu’il ait été
statué sur son bien fondé par les juridictions ordinaires.
Il serait alors bien rare que l’huissier, revenant
pour poursuivre son exécution/ait autre chose à faire qu’à
dresser un procès-verbal de carence.

Et en effet, ce débiteur de mauvaise foi, qui a sans
doute usé déjà de toutes les ressources de la procédure,
pour retarder le moment où son créancier pourra agir
contre lui, et qui, ayant succombé sur toutes ses prétentions,
n’a plus qu’un désir, empêcher ce créancier d’arriver
à tirer un avantage quelconque du titre qu’il a obtenu à
tant de peine, à quoi pourrait-il mieux employer le temps
que va lui laisser' l’attente du jugement à intervenir, qu’à
faire disparaître, soit en les confiant, à des tiers ; soit en les
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 127
cachant lui-même, soit en les réalisant en argent, soit de
toute" autre manière que sa mauvaise foi lui suggérera, les
effets ou valeurs qu’il peut avoir en sa possession. Quel
meilleur tour jouer à son créancier, que de lui faire entrevoir
les biens sur lesquels son droit pourrait s’exercer, et
de l’arrêter au moment précis où il va mettre la main sur
eux, par une opposition qui lui enlèvera d’une façon
presque certaine, l’espoir de jamais les retrouver.
Si un pareil droit était accordé aux débiteurs, il y
aurait vraiment là quelque chose de choquant, une hypocrisie
législative, qui se manifesterait d’une part par l’intervention
du législateur, accordant au créancier muni d’un
titre exécutoire le droit de poursuivre l’exécution de ses
droits sur tous les biens de son débiteur, et d’un autre
côté, accordant à ce débiteur les moyens les plus faciles de
soustraire ces mêmes biens à l’exécution de son créancier.
Il est donc bien exact de dire, ce que nous avancions
tout à l’heure, qu’une exécution ne peut avoir quelques
chances de produire un résultat efficace, qu’à la condition
de se réaliser rapidement et sans interruption. Et encore
que de risques à courir ! le débiteur de mauvaise foi, qui
ne se fait guère d’illusion sur l’issue de l’instance poursuivie
contre lui, aura- pu prendre les devants et mettre
ses biens en sûreté, dès avant le prononcé du jugement ;
peut-être même aura-t-il attendu ce jugement, sachant
bien que le temps pendant lequel le créancier doit attendre
la délivrance de son titre exécutoire est encore suffisamment
long pour lui permettre de prendre ses dispositions

et d’arriver à ses fins en temps utile ; peut-être enfin a-til
attendu jusqu’au terme extrême, jusqu’au moment ou lui
est signifié le commandement préalable à la saisie ; un
délai très court sépare ces deux actes et cependant ce délai
si court peut encore être assez long pour laisser au
débiteur le temps de réaliser dans sa fortune mobilière les
transformations qui lui permettront de la soustraire aux
poursuites de son créancier. En ce qui touche les actes de
mauvaise foi consommés parle débiteur avant que le créancier
soit en possession de son titre, il n’y a vraiment
qu’à les constater et à déplorer l’impuissance absolue
dans laquelle on est d’en empêcher la réalisation.
L’abréviation et la réduction au minimum du temps
nécessaire au créancier, pour obtenir son titre, seront
pour ce dernier, une garantie contre ces agissements.
A vrai dire, il n’y a guère que les débiteurs expérimentés,
et d’une mauvaise foi savante, qui songent à
prendre leurs précautions aussi longtemps à l’avance. De
plus, et par bonheur, ces actes de dissimulation et de destruction
que nous supposons, présentent, pour la plupart,
le caractère de moyens extrêmes, auxquels on n’a recours
qu’au dernier moment, parce qu’ils causent la plus grande
gêne à celui qui les commet ; il y a là une garantie de ne
voir le débiteur s’en servir que lorsque tout espoir de tenir
en échec d’une autre façon le droit de son créancier lui
aura été enlevé. Le commandement, préambule immédiat
de la saisie, présenterait peut-être à ce point de vue un
danger plus grand ; c’est presque l’exécution, et par la
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 129
menace qu’il renferme, et par le moment auquel il est
fait, après lui il ne doit plus guère rester de doutes au débiteur
sur le sort qui l’attend. Ce danger était apparu aux
praticiens de l’ancien droit.

« L’ordonnance de 1539, dit Pigeau (Procédure civile
du Châtelet, T. I, p. 607) , exige trois jours entre le com« 
mandement et la saisie-exécution, mais la disposition
« est tombée en désuétude et avec raison : un débiteur de
mauvaise volonté ou qui serait hors d’état de payer,
pourrait facilement détourner ses effets, à Paris et dans
nombre d’endroits, on pense que l’on peut saisir dès le
lendemain, mais non auparavant. M. Jousse, sur l’art.
3 du titre 33 de l’ordonnance de 1667, estime que le
commandement peut être fait par le procès-verbal même
de saisie et qu’il n’est besoin par conséquent d’aucun
intervalle, parce que ce serait, dit-il, donner au débiteur
le temps de détourner des meubles. Cette opinion de« 
vrait être admise/mais elle ne l’est pas, du moins à
« Paris et dans nombre de juridictions ».

La seule garantie pour le créancier se trouve ici dans
le temps vraiment très court qui sépare le commandement
de la saisie, temps pendant lequel le débiteur aura bien de
la peine à faire disparaître ses effets, ou à les transformer
en espèces. Malgré tous ces risques préalables, nous pouvons
donc supposer, au moins avec quelques chances de
vraisemblance, qu’au moment où l’huissier se présente
pour saisir le débiteur n’a encore fait subir aux biens qui
composent sa fortune mobilière, et dans le but même de

les soustraire aux effets de cette saisie, aucune modification
préjudiciable aux droits de son créancier.

Nous avons dit plus haut qu’il y avait alors un intérêt
de premier ordre à n’accorder à partir de cet instant aucun
répit au débiteur, parce que celui-ci ne manquerait pas
d’utiliser à son profit, et au plus grand préjudice des droits
de ses créanciers le temps qui lui serait accordé.

Et cependant il peut se faire que ce débiteur que l’on
exécute ait de justes raisons de s’opposer à la poursuite de
cette exécution, il peut se faire que les prétentions qu’il
élève pour arrêter les poursuites ne soient nullement suscitées
par une pensée de mauvaise foi ; et comme à priori
il n’y a pas de moyens pour savoir ce qu’il en est, on se
trouve en présence de ces deux intérêts qui se contredisent.
D’un côté on voudrait éviter le danger qui peut résulter
pour le créancier de toute suspension dans les poursuites
d’exécution, d’un autre côté on ne peut pas sans examen
ne tenir aucun compte des objections du débiteur, qui peuvent
au fond reposer sur des droits très sérieux. C’est en
présence de l’impossibilité matérielle où l’on est de donner
satisfaction complète à ces deux intérêts opposés qu’une
pratique pleine de sagesse imagina ce moyen terme : Pour
faire statuer sur les difficultés provenant d’oppositions soulevées
par le débiteur au cours de l’exécution des titres
exécutoires, on aura recours à une juridiction qui pourra
rendre ses sentences presqu’instantanément, sans qu’aucun
délai appréciable s’écoule entre l’instant où la difficulté sera
soulevée et celui où elle sera jugée.
SECTION I — ORIGINE DE CETTE PRATIQUE 131
La nécessité d’une solution immédiate pour régler les
difficultés se présentant au cours de l’exécution des titres exécutoires,
tels furent les premiers cas de recours au juge en
son hôtel. — A quelle époque faut-il faire remonter ces premières
origines de la juridiction des référés, c’est ce qu’il
serait bien difficile de dire avec quelque précision. Ces
créations de la pratique n’arrivent que peu à peu et très
lentement à se faire jour, elles commencent par des débuts
timides et obscurs, dont les auteurs contemporains se font
rarement l’écho, ce qui est encore une nouvelle raison
d’incertitude. M. Charles Desmazes, dans son livre sur le
Châtelet de Paris, cite un arrêt du Parlement remontant à
l’année 1502, et dans lequel on voit qu’il est fait défense au
lieutenant civil de juger aucun procès en sa maison. Il
semble donc qu’à cette époque le recours au juge en son
hôtel était pratiqué, mais depuis peu sans, doute, puisqu’on
voit les officiers du Châtelet s’en émouvoir (c’était en effet
sur leur plainte que le Parlement s’était trouvé saisi de
cette question) et la Haute Cour condamner cette pratique.
Mais il n’y a qu’un point de repair très incertain, qu’une
indication très vague sur les origines les plus reculées de
l’institution que nous étudions.

Le recours au juge en son hôtel s’était donc trouvé
introduit par la pratique, comme un remède nécessaire
dans certaines affaires particulièrement urgentes, mais le
remède créé on ne dut pas tarder à l’étendre à des
matières pour lesquelles on n’eut peut être pas osé
l’inventer, mais auxquelles on s’empressa de l’appliquer.
132 CHAPITRE PREMIER
Le recours au lieutenant civil en son hôtel resta ainsi à
l’état de pratique non reconnue, mais pénétrant de plus en
plus dans les moeurs judiciaires, jusqu’à l’Edit de 1685 ; à
cette date ce n’était plus une pratique timide et ne trouvant
que dans sa très grande utilité le droit à l’existence, c’était
à vrai dire une institution s’étalant au grand jour, ne donnant
plus de place à la discussion et s’imposant en quelque sorte
à la consécration du législateur.

SECTION II. — Etude proprement dite de la pratique des
Référés au Châtelet de Paris

Après avoir indiqué à larges traits quelle a été suivant
nous cette pratiquequi devait s’appeler l’Edit de 1685, dans la
juridiction des Référés, avant de recevoir cette consécration
législative, comment elle est née de la nécessité et vit peu a
peu son champ d’application s’étendre à des matières nouvelles,
nous nous proposons maintenant d’étudier avec
quelques détails la juridiction des référés telle qu’elle était
pratiquée sous l’empire de cet édit de 1685, telle qu’elle était
encore pratiquée à la fin de l’ancien Droit, au moment où
sont intervenus les lois révolutionnaires. C’est en effet dans
cette étude qu’on trouvera le guide le plus sûr pour la
recherche que nous proposons de faire, des principes qui
régissent cette juridiction sous l’empire du code de procédure
civile.
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 133
Le législateur de 1806, en insérant dans le Code de
procédure le titre des Référés, n’a pas entendu introduire
sous ce nom ancien une procédure nouvelle, il a simplement
voulu conserver l’ancienne pratique des Référés telle qu’elle
était encore suivie au châtelet de Paris au moment même
où le Code de procédure a été promulgué (Loi du 11 février
1791, art. 2).

Cette volonté du législateur de ne rien innover en cette
matière nous paraît ressortir avec évidence de l’exposé des
motifs présenté au corps législatif par l’orateur du gouvernement
le tribun Real, ancien procureur au Châtelet de
Paris :

« Ce qui en 1685 pouvait n’être qu’utile, dit cet ora« 
teur doit être sans contredit reconnu indispensable en
« 1806. Il ne s’agit plus que de coordonner cette institu« 
iion au système général et d’empêcher qu’on en puisse
« abuser. »

L’absence de toute discussion dans les différentes
assemblées, appelées sous l’empire de la constitution de
l’an VIII à l’examen du projet et au vote de la loi, à
l’occasion du titre des Référés, est encore une preuve
de cette volonté du législateur de consacrer une pratique
ancienne. '

Les innovations ne pénètrent guère dans les lois sans que
de longues discussions préalables aient précédé leur adoption,
surtout quand les hommes appelés a voter la loi sont
des gens très au courant des pratiques anciennes, comme
134 CHAPITRE PREMIER
c’était alors le cas et qu’il s’agit en somme de l’établissement
d’une juridiction toute exceptionnelle dont les règles
fondamentales sont en contradiction absolue avec les -principes
généraux de la procédure.

Enfin, s’il était encore besoin d’une dernière preuve,
le projet du Code de procédure relatif au titre des Référés,
a été rédigé par deux patriciens du Châtelet de Paris, Real,
ancien procureur au dit Châtelet, et Pigeau, ancien clerc
de procureur ; n’est il pas de la dernière évidence que si
ces auteurs du projet avaient tout en maintenant à l’ancienne
institution son nom ancien, entendu introduire dans
nos lois quelque chose de nouveau ils n’auraient pas
manqué de s’expliquer formellement et très clairement à
cet égard.

Mais non, cette idée d’innover n’est venue à l’esprit
de personne, il ne s’agissait comme l’a dit le tribun
Real que de « coordonner cette institution au système général
de nos lois ». Ce n’est pas d’ailleur que cette manière
de voir ait jamais à notre connaissance, été contestée,
mais presque tous les auteurs qui ont étudié la juridiction
des Référés, tout en reconnaissant, en théorie, que le
référé du Code de procédure n’est pas une institution différente
du référé du Châtelet adapté au système nouveau
de la procédure, ont paru oublier cette origine dans l’étude
qu’ils ont faite des caractères de cette juridiction.

Les textes du Code de procédure relatifs à notre matière
sont en très petit nombre, sont très laconiques et surtout
ne posent aucuns princinpes. Où trouver ces principes si
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 135
ce n’est dans l’étude du référé tel qu’il était pratiqué au
Châtelet de Paris ; sauf à rechercher si les principes anciens
n’ont pas du subir quelque changement à raison
même des règles nouvelles de la procédure civile et de la
nouvelle organisation judiciaire.

Dans l’esprit de l’édit de 1685 le référé au juge ne devait
avoir lieu que dans des cas tout à lait exceptionnels,
il ne serait pas même suffisant de dire qu’il y avait là une
juridiction exceptionnelle car à proprement parler il n’y
avaiL pas de juridiction des Référés. Entendons nous bien
toutefois sur cette expression ; nous voulons dire qu’il n’y
avait pas de juridiction des Référés fonctionnant régulièrement,
avec ses heures d’audience déterminées d’avance et
un prétoir spécial. On allait trouver le juge en son hôtel au
moment où le besoin de recourir à lui se faisait sentir. Cette
absence d’une audience ordinaire, dans laquelle les questions
de la compétence du juge des Référés eussent été
jugées, nous montre bien, comme nous le disions tout à
l’heure, qu’il y avait là une voie de recours dont on ne devait
faire usage que dans des cas tout à fait exceptionnels et
anormaux ; mais aussi en n’établissant pas d’audience des
Référés, le législateur de l’Edit de 1685 avait peut-être été touché
de cette idée que, s’agissant là de matières dans lesquelles
une solution immédiate, instantanée s’imposait, c’eut été
créer une institution fonctionnant dans des conditions, qui
n’auraient pas correspondu aux besoins qui l’avaient fait
136 CHAPITRE PREMIER
établir, que de fixer par avance les lieu et heures auxquelles
on eût pu avoir recours au juge des référés.

Ce simple fait, en apparence sans grande importance
au point de vue de la recherche des principes, qu’il n’y
avait pas dans l’ancienne procédure d’audience des Référés,
nous permet cependant de voir combien, aux yeux du
législateur de 1685, devait être grande l’urgence nécessaire
pour justifier le recours au juge des Référés. Ce devait être
une urgence telle qu’il ne fût pas possible d’attendre sans
danger l’heure d’une audience fixée par avance.

Il importe de mettre sous les yeux les deux articles de
l’Edit de 1685 qui réglementent le recours du juge en son
hôtel ce sont les articles 6 et 9.

Article 6 : « Quand il s’agira de la liberté des personnes
qualifiées ou constituées en charge, de celles des mar« 
chands et négocians emprisonnés à la veille de plusieurs
« fêtes consécutives, ou des jours auxquels on n’entre pas
au Châtelet ; lorsqu’on demandera la main-levée des
marchandises prêtes à être envoyées, et dont les voitua
riers seront chargés, ou qui peuvent dépérir ; du payeci
ment que des hôteliers ou des ouvriers demandent à des
« étrangers pour des nourritures et fournitures d’habits ou
autres choses nécessaires ; lorsque l’on réclamera des
dépôts, gages, papiers ou autres effets divertis ; si le
lieutenant civil le juge ainsi à propos pour le bien de la
o justice, il pourra ordonner que les parties comparaîtront
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 137
« le jour même dans son hôtel, pour y être entendues et
être par lui ordonné par provision ce qu’il estimera juste
sans aucunes vacations ni frais à son égard. »

Article 9 : « Lorsque dans les appositions ou levées de
scellés, et dans les confections d’inventaires, les parties
formeront des contestations, les commissaires, notaires
et procureurs qui y assisteront, pourront, si les parties
le requièrent, se transporter en la maison du lieutenant
a civil, pour y être pourvu ainsi qu’il avisera bon être, sans
« aucuns frais ni vacations pour lui, quand même il se
transporterait dans les lieux où les scellés sont apposés,
et où l’on travaille aux inventaires, et sans que les dits
officiers en puissent prétendre pour eux, lorsque ledit
lieutenant civil n’estimera pas nécessaire de rendre au« 
cune ordonnance sur les rapports qu’ils lui auront faits ;
« et sera tenu notre procureur audit siège, de comparoir
ce aux dits scellés, es cas où il sera nécessaire, par l’un de
« ses substituts. »

Comme on peut le voir, ces deux articles contiennent
une énumération assez longue et assez détaillée des cas
dans lesquels le recours au juge en son hôtel est autorisé,
pour que l’on ait pu se demander si ces articles n’avaient
pas entendu donner une énumération complète et limitative
de ces cas. Ce n’est pas toutefois dans ce sens que la pratique
ancienne a jamais compris, ces dispositions de l’Edit
de 1685 : elle n’a vu dans l’énumération des articles 6 et 9
que des exemples, devant servir de guide pour la détermi-
138 CHAPITRE PREMIER
nation des espèces non prévues, dans lesquelles le recours
au juge en son hôtel était autorisé.

C’est ce que nous dit Pigeau (Procédure civile au Châtelet,
t. I, page 109)  : '< Il ne serait pas possible de détailler
« ici tous les cas qui nécessitent l’usage de cette voie parce
qu’ils dépendent des circonstances qui varient à l’infini.
On va cependant en indiquer quelques-uns d’après l’Edit
(( de 1685 qui les a mis dans cette classe. » Et page 108.
(( Plusieurs lois et la jurisprudence ont voulu que dans les
« cas pressants on put sans observer les délais ordinaires
obtenir du juge une mesure de précaution. »

A côté de ces matières dans lesquelles l’urgence est
telle que le moindre retard dans la solution à intervenir
serait un déni de justice ; il y a des cas : « qui ne sont pas
assez pressants pour qu’il soit nécessaire d’avoir recours
au juge sur le champ et qui requièrent cependant assez
de promptitude pour que l’on ne puisse attendre sans
danger les délais qui dans la règle générale, doivent
précéder tous jugements ». Ce sont des espèces dont
l’art. 7 de l’Edit de 1685 nous donne quelques exemples,
et qui sont qualifiées par cet article de cas qui requièrent
célérité. Aux termes de ce même article, dans tous les cas
de cette nature, le lieutenant civil peut permettre d’assigner
les parties à un délai plus bref que ceux portés par le
3e titre de l’ordonnance de 1667.

L’examen et la comparaison des espèces énumérées
dans ces différents articles, vont-ils nous permettre de dégager
guelque idée générale, qui puisse nous servir à
SECTION II — DES RÉFÈRES AU CHATELET DE PARIS 139
déterminer d’une façon certaine, le caractère constitutif
de l’urgence nécessaire pour justifier l’intervention du
juge, statuant en état de référé ?

On voit l’urgence opposée à la célérité : comment définir
l’une et l’autre ?

Passons en revue les différentes espèces énumérées
dans l’article 6 :

1° Quand il s’agira de la liberté des personnes qualifiées
ou constituées en charge, de celle des marchands et
négociants emprisonnés à la veille de plusieurs fêtes consécutives
ou de jours auxquels on n’entre pas au Châtelet,

Ce qui'constitue ici l’urgence, c’est qu’il s’agit de la
liberté des personnes, et que, lorsqu’on se trouve en présence
d’un débiteur qui se prêtent injustement séquestré,
il faut que cette prétention soit examinée et tranchée pour
ainsi dire sur le champ.

Et cependant, en s’en tenant exactement au texte
même qui nous occupe, l’urgence des questions relatives
à la liberté des personnes, n’est pas de celles qui réclament
une solution sur l’heure, notre paragraphe suppose que la
réclamation nait à un moment où le cours de la justice
ordinaire est suspendu pour plusieurs jours, ce qui semble
bien à contrario impliquer que la solution de ces questions
pourrait fort bien attendre le lendemain et même plus
d’un jour.

2° Lorsqu’on demandera la main levée de marchandises
prêtes à être envoyées et dont les voituriers seront
chargés, où qui peuvent dépérir,
140 CHAPITRE PREMIER
Dans le cas de marchandises saisies, au moment où
elles sont prêtes à être envoyées et dont les voituriers sont
chargés, le marchand, qui se croit d’ailleurs en mesure
d’établir que cette suivie a été pratiquée irrégulièrement
ou sans droit, peut éprouver le plus grand préjudice de
cet obstacle qui s’oppose au départ de ses marchandises.
Finalement, ce retard aura peut-être pour conséquence de lui
retirer le bénéfice d’un marché avantageux qu’il avait passé
et qui ne pourra plus être exécuté. Il faut donc donner à ce
marchand le droit de demander et le moyen d’obtenir la
main levée immédiate de cette saisie. Si la saisie a porté
sur des marchandises susceptibles de dépérir, l’urgence
qu’il y a à en demander la main levée apparaît encore
avec beaucoup plus d’évidence, puisque tout retard à ce
sujet pourrait avoir pour conséquence d’entraîner la perte
de ces marchandises.

3° Paiement que des hôteliers ou des ouvriers demandent
à des étrangers pour nourritures et fournitures
d’habits et autres choses nécessaires.

Il s’agit ici de créances particulièrement favorables à
raison de leur cause, il ne faut pas exposer de tels créanciers
à être obligés, pour obtenir le paiement de ce qui leur
est dû, de courir, souvent fort loin, après leur débiteur ; on
suppose en effet qu’il s’agit d’un débiteur étranger ; il
faut permettre à ces créanciers d’obtenir contre celui-ci,
instantanément, un titre exécutoire qui leur permettra de
poursuivre l’exécution sur le champ et d’éviter ainsi les
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 141
dangers qui pourraient résulter pour eux du départ furtif
de leur débiteur.

4° Lorsque l’on réclamera des dépôts, gages, papiers
ou autres effets divertis.

Il s’agit ici de difficultés s’élevant au cours d’une saisie-revendication,
préalablement autorisée par le lieutenant
civil. Les difficultés seront en général des oppositions soit
de fait, soit de droit, soulevées par la personne entre les
mains de laquelle on veut pratiquer la saisie-revendication.
Il est de toute évidence que, par cela même, qu’il s’agit de
mettre sous la main de justtce, des objets qui ont été
divertis et que l’on cache, pour avoir quelque chance de
réussir, il faut agir subreptissement, et le but serait absolument
manqué si, sur une opposition à la saisie, on devait
s’arrêter et surseoir jusqu’à ce qu’il ait été statué par les
juridictions ordinaires ; une solution immédiate s’impose,
l’urgence est absolue.

5° Aux termes de l’art. 9 de l’Edit de 1685, dans les
appositions ou levées de scellés et dans les confections
d’inventaires, quand les parties soulèveront des contestations,
les commissaires, notaires et procureurs qui y assisteront,
pourront, si les parties le requièrent, se transporter
en la maison du lieutenant civil, pour y être pourvu ainsi
qu’il avisera bien être.

Dans ces difficultés, s’élevant au cours de l’apposition
des scellés et des confections d’inventaires, l’urgence est de
tout point la même que dans les difficultés nées à l’occasion
des saisies-revendications et dont nous venons de parler.
142 CHAPITRE PREMIER
En dehors de tous ces cas spécialement prévus, il y
avait encore toute une classe de difficultés que l’on sou'■
mettait au juge des Référés : c’étaient les difficultés survenues
au cours de l’exécution des titres exécutoires, ou plus
exactement au cours de la saisie préalable à cette exécution.
Quand nous en serons à étudier la compétence du
juge des Référés sous le code de procédure, nous aurons
à nous demander si, dans les difficultés d’exécution, lesquelles
ont été par un texte spécialement soumises à sa
compétence, celle-ci est fondée sur l’urgence, qui serait alors
et dans tous les cas, la seule cause d’intervention du juge des
Référés, ou sur quelqu’autre idée. Au point où nous en
sommes et à s’en tenir à l’ancienne procédure, la solution
de cette question n’est pas douteuse, aussi bien pour régler
les difficultés se présentant au cours des saisies, que dans
les cas que nous venons de parcourir, c’est toujours l’urgence
qui justifie l’intervention du juge des Référés. La
preuve de ceci, en ce qui touche les difficultés sur l’exécution,
résulte de la limitation même apportée aux pouvoirs
du lieutenant civil, dans le règlement de ces difficultés.
Pour qu’il puisse statuer, il faut qu’il s’agisse de difficultés,
d’obstacles soulevés, qui aient pour but d’empêcher la
saisie elle-même ; mais si la saisie a été pratiquée, si les
meubles sont déjà sous la main de justice et si les difficultés
ne s’élèvent qu’au moment de l’enlèvement des meubles
ou de la vente, ce n’est plus le juge des Référés qui est
compétent, et cela justement parce que nous ne rencontrons
plus ici la même nécessité d’obtenir une solution
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 143
sur-le-champ. Il n’y a plus pour le créancier qui agit, la
même crainte de voir son débiteur soustraire ou détourner
les meubles sur lesquels il se propose d’exercer ses poursuites,
puisque ces meubles ont été préalablement placés
sous la main de justice.

Et maintenant que nous avons parcouru tous les cas
dans lesquels la compétence du juge des Référés était
certaine, soit qu’elle ait été expressément reconnu par un
texte ou qu’il s’agît seulement d’une création de la pratique,
devenue un usage constant, essayons de formuler une
règle générale qui, prenant son point d’appui sur les espèces
formulées à titre d’exemple, nous permette de déterminer
avec précision l’urgence nécessaire pour justifier le recours
au juge en son hôtel.

Le caractère spécial qui se rencontre dans toutes les
espèces que nous avons parcourues, et qui semble y justifier
l’intervention du juge des Référés, c’est que dans toutes
ces espèces, qui supposent une contestation née ou à
naître, une solution qui n’interviendrait pas, pour ainsi dire
instantanément, pourrait ne pas donner à la partie qui
gagnerait ultérieurement son procès entière satisfaction ;
en d’autres termes l’absence d’une justice instantanée pourrait
entraîner pour cette partie un préjudice irréparable.

Mais la justice instantanée est une justice idéale ;
même en supposant qu’il soit permis aux parties de saisir
le juge en son hôtel quelque soit le jour et l’heure, pratiquement
le lieutenant civil devait au moins fixer le moment de
chaque jour, ou même le jour auquel il se tiendrait en son
144 CHAPITRE PREMIER
hôtel pour y recevoir les plaideurs. Bien plus, dans la
pratique du Châtelet de Paris il fallait, en général
du moins, obtenir au préalable une permission du
lieutenant civil pour assigner en Référé en son hôtel.

Un délai appréciable s’écoulait donc nécessairement
entre l’instant où la situation de fait réclamant une solution
urgente prenait naissance, et celui où la sentence réclamée
était rendue. Si d’ailleurs on se trouvait en présence d’un
de ces cas dans lesquels l’urgence était si grande que
la partie, réclamant l’intervention du juge des Référés,
avait pris sur elle d’assigner à l’hôtel du juge sans autorisation
de ce dernier, auquel restait cependant le droit
d’examiner si l’urgence alléguée devait autoriser cette
précipitation, même dans ces cas extrêmes fallait-il encore
laisser à l’huissier chargé de lancer l’assignation le temps
matériel nécessaire pour délivrer cet exploit et à celui
auquel il était délivré un temps suffisant pour se rendre à
l’hôtel du juge.

Quand donc on se trouvera en présence d’un litige
présentant les caractères d’urgence tel que nous l’avons
définie, la solution en référé de la question litigieuse sera à
coup sûr résolue avec beaucoup plus de rapidité que s’il
fallait s’adresser aux juridictions ordinaires, mais de
sentence instantanée et donnant dans tous les cas par sa
rapidité idéale satisfaction pleine et entière aux besoins
d’une situation vraiment urgente il n’y en a pas et il ne peut
pas y en avoir.

Au point de vue de l’étude des cas dans lesquels
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 145
l’intervention du juge des Référés était autorisée nous en
sommes arrivés à poser ces deux principes : que la juridiction
des Référés est une j iridiction à laquelle on ne peut
et doit recourir que lorsque la juridiction de droit commun
est, à raison même de sa lenteur, impuissante à donner
satisfaction aux exigences d’une situation réclamant une
solution urgente ; que la juridiction des Référés elle-même
demande un certain temps pour être mise en mouvement
et qu’il n’est jamais sûr que le délai devant s’écouler entre
le fait litigieux et l’instant où la sentence sera rendue, sera,
toujours suffisamment court, pour qu’un préjudice irréparable
soit évité.

Du rapprochement de ces deux idées il résulte que
lorsqu’à propos d’une espèce particulière, qui n’a pas été
spécialement prévue par le législateur, on se demandera si
le recours au juge des Référés est possible, il y aura lieu de
rechercher quelle serait la durée probable du délai devant
s’écouler avant qu’on puisse obtenir de la juridiction
ordinaire une décision, et de se demander si le préjudice,
pouvant résulter de cette attente, serait sensiblement plus
considérable que celui déjà réalisé au moment où la juridiction
des Référés sera en mesure de statuer.

Quand nous en serons à nous demander ce que contient
l’idée d’urgence, telle que l’a comprise le Code de procédure
civile, nous nous efforcerons de montrer que sur ce
point comme sur beaucoup d’autres, la conception du Code

n’est pas différente de celle de l’ancienne procédure ; ne
10146 CHAPITRE PREMIER
voulant point dire par là qu’il faudra dans tous les cas s’en
rapporter à la procédure ancienne et se conformer toujours
aux solutions qui étaient les siennes, pour déterminer les
limites de la compétence du juge des Référés sous le Code
de procédure civile ; mais les différences qui existeront et
devront exister à ce sujet entre la procédure ancienne et la
procédure nouvelle, ne résulteront nullement de l’introduction
d’idées nouvelles. Le principe que le recours au juge
des Référés se justifie par la menace d’un préjudice irréparable
subsistera toujours, mais l’application de ce principe
à des faits nouveaux et à des situations particulières nouvelles
entraînera des conséquences différentes. C’est qu’en
effet, armés du même principe, pour savoir s’il doit s’appliquer
dans un cas déterminé, il faudra rechercher dans ce
cas si le retard réel, résultant des lenteurs de la juridiction
ordinaire, causera un préjudice irréparable suffisamment
appréciable pour justifier l’exception au Droit commun ; et
comme nous nous trouverons en présence d’un bouleversement
complet, tant au point vue des lois d’organisation
judiciaire que du mode de procéder des nouvelles juridictions,
ce sera avec des éléments tout nouveaux que nous
aurons à étudier la question essentielle en notre matière, la
menace d’un préjudice irréparable.

De tout ce qui précède, il resuite donc que la connaissance
de la vitesse moyenne, si l’on peut employer cette
expression, avec laquelle la juridiction ordinaire rend ses
sentences est indispensable, aussi bien dans le Droit actuel
que dans le Droit ancien, pour savoir avec exactitude quelles
SECTION II — DES REFERES AU CHATELET DE PARIS 147
sont les situations de fait permettant de recourir au juge des
Référés.

Nous avons dft plus haut, en essayant de dégager les
idées qui avaient présidé à la naissance de la juridiction des
Référés, que de bonne heure on établit des audiences et
une procédure spéciale pour juger les affaires dites « sommaires
 » ; nous avons vu que l’on rangeait alors, parmi ces
matières sommaires, celles qui requiéraient célérité, pourvu
du moins que le litige ne présentât pas un intérêt trop considérable.
Nous- avons vu que ces matières sommaires
étaient jugées bien plus rapidement que les matières ordinaires,
que c’était même pour qu’elles puissent bénéficer de
cette rapidité, qu’on y avait rangé les affaires qui requiéraient
célérité. D’autre part, nous voyons encore l’édit de
1685 consacrer formellement le droit pour le lieutenant civil
de réduire les délais, ordinairement observés pour les assignations,
dans les affaires exigeant une solution rapide.

L’article 7 de l’Edit de 1685 qui établit et règlementente
ce droit s’exprime ainsi :

« Lorsqu’il s’agira de la liberté de prisonniers arrêtés
pour dettes, hors les cas portés par l’article précédent,
de la main levée des meubles, chevaux et bestiaux saisis,
et autre matières qui requièrent célérité, le lieutenant
ce civil pourra permettre d’assigner les parties à un délai
 » plus bref que ceux portés par le troisième titre de notre
« ordonnance du mois d’avril 1667
« ;…………………148 CHAPITRE PREMIER
Il y avait là autant de raisons pour que la juridiction
des Référés soit moins souvent saisie. Par le jeu même des
principes que nous avons exposés, il y avait, dans cette
possibilité d’obtenir une solution plus rapide de certaines
difficultés, autant de cas pouvant, suivant les circonstances,
se trouver enlever à la connaissance du lieutenant civil
statuant en son hôtel. La juridiction des référés était alors,
nous ne saurions trop le répéter, une juridiction tout à fait
exceptionnelle et moins les juridictions ordinaires étaient
longues à rendre leur sentence, moins on était autorisé à
avoir recours à elle.

Pigeau caractérise très bien le rôle de cette procédure
moyenne, si l’on peut ainsi dire, établie dans l’article 7 de
l’Edit entre la procédure exceptionnellement rapide des
Référés et la procédure ordinaire :

« On a encore distingué parmi les cas pressants ceux
qui le sont le plus d’avec ceux qui le sont le moins : les
ce premiers exigent une décision du juge sur le champ,
ce tels que soit le jour, le lieu et l’heure et les autres permetcc
tent de différer un peu plus longtemps et quelquefois de
ce plusieurs jours.

Tout ce que nous avons dit jusqu’ici sur l’urgence
nous montre que dans l’ancienne procédure il se posait
pour le juge sollicité de statuer en son hôtel en dehors des
espèces spécialement prévues, et dans l’appréciation de sa
compétence une question toujours fort complexe et souvent
très délicate. Mais nous avons pu nous rendre compte, par
le,rapprochement même des espèces prévues et l’a recher- .
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 149
che de l’idée générale qui s’en dégageait, que le législateur
ancien avait dans une large mesure entendu s’en rapporter
à la sagesse du juge, dont la liberté d’appréciation était
des plus grandes.

C’est qu’en effet par la force même des choses la question
de savoir quand il y avait urgence, au sens que l’ancienne
procédure donnait à ce mot, était avant tout une
question de fait. Avec quelle rapidité pouvaient être jugées
les affaires dans lesquelles les délais des assignations avaient
été abrégés, ou les formes de la procédure simplifiées,
comme dans les affaires dites sommaires ; il y avait là des
questions que la connaissance pratique du fonctionnement
des juridictions permettait seule de résoudre ; à tel point
qu’il nous serait impossible aujourd’hui de dire, à l’occasion
des différentes espèces, quelles étaient les limites de
la compétence du lieutenant civil en son hôtel ; et cela justement
parce nous ne pouvons pas nous rendre compte de
l’efficacité des mesures que l’Edit de 1685 avait introduites
pour parer dans différents cas, et dans une certaine mesure
au moins, aux dangers pouvant résulter des longueurs de
la procédure ordinaire.

Mais cela importe peu d’ailleurs au point de vue, de
l’étude du référé actuel ; nous avons dégagés les principes,
qui nous paraissent avoir été suivis à ce sujet par l’ancienne
jurisprudence, quand nous en serons au code de procédure,
nous nous efforcerons de les appliquer, en tenant compte
des faits qui se présentent aujourd’hui dans des conditions
150 CHAPITRE PREMIER
différentes, mais qu’il nous sera donné celles-là de connaître
complètement.

Nous nous sommes demandés jusqu’ici quels étaient
les cas dans lesquels on pouvait recourir au juge en son
hôtel, en d’autres termes nous avons déterminé la compétence
du lieutenant civil statuant comme juge des Référés.

Ceci posé, il nous reste à rechercher qu’elles étaient
les limites apportées à son droit d’intervention, au point de
vue de ce qu’il pouvait ordonner ; c’est l’étude des pouvoirs
du juge des Référés.

Les juridictions ordinaires auxquelles un litige est
soumis rendent une sentence qui implique solution complète
du litige. Mais il nous faut encore ici nous rappeler
le caractère tout exceptionnel du référé, l’urgence seule est
l’excuse, si l’on peut ainsi dire, du recours au j uge en hôtel.

c< Il est des cas, dit Pigeau, où il serait, dange« 
reux de laisser les choses dans l’état où elles sont jusqu’à
« la décision définitive ». C’est la menace de ce danger
qui justifie la compétence du juge des Référés ; c’est elle
qui constitue l’urgence ; mais cette compétence doit s’arrêter
là où l’urgence s’arrête, c’est à dire quand le danger
de laisser les choses jusqu’à la décision définitive dans un
certain état prend fin.

Substituer à l’état de fait existant un état tel, que les
choses litigieuses puissent attendre sans danger la solution
définitive du litige, tels doivent donc être les seuls pouvoirs
du juge des Référés. L’urgence, raison d’être de Tinter-
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 151
vention du juge des référés, doit déterminer la limite de
cette intervention.

Mais si les principes admis, sur la nature même du
recours en référé, nous conduisent à dire que l’intervention
du juge des Référés doit cesser quand la matière litigieuse
a été soustraite aux menaces de destruction qui
peuvent provenir du temps, il faut également dire que
c’est seulement lorsquece résultat a été atteint qu’il en doit
être ainsi. Et lors qu’on se trouvera en présence d’un litige
dans lequel, l’urgence demandera qu’une décision’, impliquant
solution complète de ce litige, soit rendue, le juge
des Référés devra aller jusque là. La sentence ne sera pas
pour cela une sentence défininitive, enlevant la connaissance
de la cause aux juridictions ordinaires compétentes ;
ces juridictions pourront être appelée -. à statuer de nouveau
sur la question résolue en référé, et elle conserveront
pour la résoudre une liberté aussi complète que si aucun
juge n’en avait jamais été saisi. Mais il n’en est pas moins
vrai que dans cette hypothèse extrême, et au point de vue
des faits, nous nous trouverons en présence de deux juridictions
n’étant cependant pas l’une vis à vis de l’autre
dans la situation d’une juridiction subalterne vis à vis
d’une juridiction supérieure et qui seront appelées à statuer
l’une après l’autre sur le même litige.

Ce sont ces quelques idées, d’une importance capitale
tout au point de vue de la connaissance exacte du Référé
ancien qu’au point de vue de la recherche des pouvoirs du
juge des Référés sous le Code de procédure, idées que la
152 CHAPITRE PREMIER
déduction rigoureuse des principes nous a amené à formuler
que nous allons nous efforcer de vérifier par l’étude
directe des pouvoirs du juge des Référés dans les espèces
spécialement prévues par l’édit.

C’est le moment de terminer la lecture de l’article VI
de cette édit, car c’est dans les termes finaux de cet article
qu’on a cru trouver la pensée du législateur ancien d’impartir
aux pouvoirs du juge des référés certaines limites.

Après avoir énuméré les cas dans lesquels il autorise
le recours au juge statuant en son hôtel, l’article VI de
l’Edit de 1685 ajoute : « Si le lieutenant civil le juge ainsi à
propos pour le bien de la justice il pourra ordonner que les
parties comparaîtront le jour même dans son hôtel pour y
être entendues et être par lui ordonné 23a ?- provision ce qu’il
estimera juste. »

Ainsi donc les ordonnances de référé doivent avoir un
caractère provisoire, que faut-il entendre par ces mots ;
qu’est ce qu’une ordonnance provisoire, c’est à Pigeau, ce
juris consulte toujours si autorisé quand il s’agit de commenter
les régies de la procédure, que nous allons demander
cette explication ; c’est dit Pigeau, une décision de précaution
que l’on appelle pour cela ordonnance provisoire
(provisoire vient du latin providere se précautionner).

Le mot provisoire à dans le sens courant d’aujourd’hui
le sens de transitoire, de passager, il s’applique à une chose
appelée à disparaître et a être remplacé par une chose qui
sera définitive, le sens de ces deux qualificatifs, provisoire
et définitif, se trouvant opposés l’un à l’autre et s’expliquant
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 153
l’un par l’autre. Nous essaierons le montrer que c’est en se
laissant prendre à ce sens, courant aujourd’hui, du mot
provisoire, que la pratique moderne et les auteurs commentant
le titre du code de procédure relatif aux référés, en sont
arrivés à méconnaître complètement les pouvoirs du juge
des Référés tels qu’ils étaient compris sous l’empire de
l’ancienne pratique et tels que le législateur de 1807 entendu
les maintenir.

Il faut donc bien se pénétrer de cette idée que dans le
langage de l’Edit le 1685 l’expression, ordonnance provisoire,
a le sens absolument spécial d’ordonnance prescrivant
des mesures de précaution.

Ceci posé le fait de dire que la compétence du juge des
Référés s’arrêtera aux mesures provisoires, n’est nullement
une resbuction apportée à ses pouvoirs ; c’est bien plutôt la
détermination sous une forme spéciale et nouvelle des cas
dans lesquels son intervention sera légitime. Substituons
en effet à l’expression trompeuse de mesures provisoires,
l’expression claire et synonime de mesures de précaution ;
Nous arriverons à dire, ou plutôt à répéter avec l’article VI
in fine de l’Edit de 1685, que dans tous les cas énumérés
par cet article le juge pourra ordonner par précaution ce
qu’il estimera juste. Comme on le voit il y a là, bien plutôt
une restriction à la compétence du juge des Référés, qu’à
ses pouvoirs. Et cette restriction à la compétence du juge
des Référés ce n’est pas même une restriction nouvelle,
c’est la restriction dont nous avons déjà parlé, celle qui est
154 CHAPITRE PREMIER
fondamentale en la matière, à savoir que l’intervention du
juge des Référés suppose l’urgence.

En effet, dire que le juge des Référés ne pourra rien
faire autre chose que d’ordonner des mesures de précaution
cela n’implique-t-il pas qu’il s’agit d’une matière dans
laquelle il y a quelque chose à sauvegarder, quelque chose
qui menace de disparaître ou de se modifier, en d’autres
termes quelque chose d’urgent au sens que nous avons
donné plus haut à ce mot.

Que les ordonnances de référé ne doivent contenir que
la prespription de mesures provisoires, cela ne nous intéresse
donc point au point de vue de la question que nous
nous sommes posées et qui reste toujours entière à savoir :
quelles sont les restrictions aux pouvoirs du juge des Référés.
Il faut bien le reconnaître à cette question il n’y a pas
de réponse, et cela pour une raison péremptoire, c’est que
dans l’ancienne procédure les pouvoirs du juge des Référés
n’étaient pas limités. C’est le moment de retenir les derniers
mots de l’article VI de l’Edit : Le juge ordonnera ce
qu’il estimera juste.

Peut-on donner vraiment un domaine plus étendu aux
pouvoirs du juge des Référés, peut-on moins restreindre
et limiter le contenu de ses sentences qu’en disant il ordonnera
ce qu’il estimera juste.

Nous pouvons maintenant dire, avec plus de précision
ce qu’était la juridiction des Référés sous l’empire de la
procédure ancienne.

C’était une juridiction à laquelle on avait recours quand,
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 155
à l’occasion d’un litige né ou à naître, on pouvait craindre
que les choses ne restassent pas entières jusqu’à la décision
de la juridiction appeler à statuer définitivement sur ce litige.

Et le rôle de cette juridiction des Référés, très différent
en cela du rôle des autres juridictions, n’était pas d’apprécier
ni de résoudre une question litigieuse, mais de statuer sur la
provision c’est-à-dire de prescrire les mesures de précaution
néces-saires pour éviter la menace du danger allégué par la
partie qui a recours à elle. Mais, il no ÎS faut insister sur cette
idée justement parcequ’elle a été méconnue, si le rôle de la
juridiction des Référés est en principe tout autre que celui
des autres juridictions, si la raison d’être de l’intervention
du juge des Référés repose sur des motifs tout spéciaux ; il
pourra se faire que le juge des référés étant appelé à statuer
sur les -mesures de précautions relatives à une situation
litigieuse déterminée sa sentence aille jusqu’à trancher le
fond même du litige. Pour qu’il en soit ainsi, il suffira de
supposer qu’une telle décision est le seul moyen de parer
au danger qu’il y aurait à laisser les choses dans le statu
quo.

La déduction rationnelle des principes nous avait fait
prévoir ce résultat, le texte de l’Edit judicieusement interprété,
vient le confirmer. Mais ce n’est pas encore tout, nous
allons rencontrer des ordonnances de référé, rendues à
l’occasion d’espèces particulières et dans lesquelles nous
verrons les pouvoirs du juge des Référés s’étendre jusqu’à
ces limites extrêmes que nous venons d’indiquer. Mais
disons plus, et demandons-nous s’il faut vraiment pour
156 CHAPITRE PREMIER
ces cas, parler de pouvoirs extrêmes, quand on voit dans
le modèle d’ordonnance de référé donné par Pigeau, dans
son traité du Châtelet de Paris, qu’il s’agit précisément
d’une espèce dans laquelle le juge des Référés épuise le
fond du litige.

Ce modèle, fourni par Pigeau, est tellement formel et
paraît si concluant, que nous le citerons dans son intégrité :

Voici d’abord la requête présentée au lieutenant civil,
pour être autorisé à assigner en son hôtel :

« A Monsieur le lieutenant civil.

« Supplie humblement Paul, maître-tailleur d’ha« 

bits à Paris,

« Qu’il vous plaise lui permettre de faire assigner à
comparoir cejourd’hui, par devant vous, en votre hôtel,
à l’heure qu’il vous plaira indiquer, le sieur Pierre, boura
geois de Toulouse, actuellement à Paris ;

« Pour voir dire, qu’attendu que ledit sieur Pierre n’a
(( aucun domicile en cette ville, il sera tenu par provision
et de payer au suppliant, sur la signification de votre orcc
donnance à intervenir, la somme de trois cents livres,
« qu’il lui doit pour fourniture d’habits qu’il avait promis
ce lui payer aussitôt la livraison ; sinon qu’il sera contraint
« par les voies ordinaires, en vertu d-i votre ordonnance ;
au principal, renvoyer les parties dans les délais de l’or« 
donnance. Et vous ferez bien. »

Suit l’assignation faite en vertu de l’ordonnance mise
au bas de cette requête.
SECTION II — DES RÉFÉRÉS AU CHATELET DE PARIS 157
Voici maintenant le dispositif de l’ordonnance rendue
par le lieutenant civil, en son hôtel :

« Au principal, avons, les parties, renvoyé dans les
délais de l’ordonnance ; et cependant,

« Attendu que le sieur Pierre est étranger en cette
ville, ordonnons que par provision, il sera tenu de payer
à Paul la somme de trois cents livres, pour les fournice
tures d’habits en question, et ce, sur la signification de
« notre ordonnance, sinon giCen vertu d’icelle il y sera
ce contraint par les voies ordinaires de droit. Ce qui sera
« exécuté nonobstant l’appel et sans y préjudicier. »

Comme on le voit à la lecture du dispositif de cette ordonnance,
bien qu’il y ait là une décision implipuant de la
part du juge qui la rend, appréciation du fond du litige, une
décision qui, par ses conséquences, épuise le litige, le rôle
de la juridiction ordinaire se trouve théoriquement au moins
rester entier. La mesure de précaution à ordonner, pour
parer au danger allégué, exigeait cette décision sur le fond
du litige, mais cette mesure prescrite et exécutée de juge
du fond, pouvait être saisi et son pouvoir d’appréciation et
de décision était aussi entier que si aucune mesure provisoire
n’avait été ordonnée. Mais si c’est là l’extrême limite
que peuvent atteindre les mesures ordonnées par le juge
des Référés, celui-ci ne doit jamais se laisser aller à ordonner
des mesures dépassant les strictes nécessités de l’urgence
sur laquelle sa compétence est fondée.

Il outrepasserait ses pouvoirs si, une simple mesure
conservatoire, une mesure laissant intacte les choses aussi

bien en fait qu’en droit, constituant une mesure provisoire
suffisante pour enlever aux parties toute crainte d’un préjudice
ultérieur, il ne se contentait pas d’ordonner cette
mesure, et rendait une sentence sur le fond de la question
litigieuse elle-même.

Si l’urgence justifie les mesures que peut ordonner le
juge des référés quelque soient ces mesures, dès qu’une
mesure conservatoire ordonnée fait disparaître les dangers
du maintien du statu quo toute autre mesure plus étendue
excéderait les pouvoirs du juge des Référés.

Ce serait d’ailleurs là les idées que nous retrouverons
sous le code de procédure et que nous développerons
davantage quand nous en serons là.

DE LA
Juridiction des référésSOUS LE CODE DE PROCÉDURE CIVILE
Nous diviserons en deux parties absolument distinctes
l’étude que nous nous proposons de faire des règles principales
auxquelles cette juridiction est soumise sous le code
de procédure. Nous verrons que le recours au juge des
Référés est autorisé dans deux sortes de cas : Dans tous
les cas d’urgence et lorsqu’il s’agit de statuer sur les difficultés
qui peuvent s’élever, au cours de l’exécution des
titres exécutoires. Nous nous efforcerons de montrer que
le recours au juge des référés dans ces deux sortes de cas
repose sur des idées absolument différentes.

C’est ce que justifiera la division de notre étude en deux
parties absolument distintes, correspondant à ces deux
espèces de recours. Dans chacune de ces parties nous suivrons
d’ailleurs la même méthode, étudiant dans un premier
chapitre les règles qui détermineront la compétence
du juge des Référés et dans un second celles qui fixeront
ses pouvoirs.

Mais avant d’entrer dans le détail, de cette étude il
importe de jeter un coup d’oeil sur les textes qui régissent
la matière et de rechercher la méthode dont le législateur
a fait usage pour nous faire connaître le rôle qu’il entendait
160 CHAPITRE PREMIER
voir jouer, sous l’empire de la nouvelle procédure, au juge
des Référés. Nous avons vu à ce sujet comment avait procédé
l’Edit de 1685. Dans son article VI il avait énuméré
les cas dans lesquels le recours au juge en son hôtel était
autorisé. Mais nous avons dit que la pratique ancienne
n’avait jamais vu dans cette énumération l’intention du
législateur de limiter à ces seuls cas, la compétence du
juge des Référés ; nous avons montré quelles sérieuses
raisons il y avait pour penser que les rédacteurs de l’Edit
n’avaient, en énumérant les cas se présentant le plus souvent
et dans lesquels le recours au lieutenant civil en son
hôtel, était autorisé, eu d’autre but que celui de donner des
exemples devant servir de guide au j uge, appelé à statuer
sur sa compétence, dans les cas qui n’avaient pas été spécialement
prévus. Mais l’imperfection et les dangers d’une
pareille méthode ne sont pas difficiles à saisir. C’est un
travail toujours très long et souvent fort délicat qu’en procédant
ainsi le législateur impose au juge. A propos de
chaque espèce qui n’a pas été spécialement prévue dans
le texte et à l’occasion de laquelle on requiert son intervention,
le juge des Référés doit se livrer àun travail
de comparaison ; à la lumière des exemples donnés, il
doit examiner les espèces nouvelles, il doit s’efforcer de
dégager l’idée maîtresse qui, dans telle espèce prévue, a
amené le législateur à autoriser le recours, et rechercher
si la même idée réclame son intervention dans l’espèce
qui lui est soumise. La délicatesse d’un tel travail de comparaison
et d’analyse serait, à n’en pas douter, suivant qu’on
JURIDICTION DES RÉFÉRÉS 161
aurait recours à tel juge ou â tel autre, la cause d’une divergence
infinie d’appréciation, et les divergences de la
jurisprudence sur une question déterminée, toujours si
fâcheuses, le seraient ici plus que partout ailleurs, dans une
matière toute pratique et dans laquelle la Cour de Cassation
est, eu égard au moins au nombre infini des sentences,
si rarement saisie pour redresser les erreurs.

Les rédacteurs du projet du code de procédnre,
hommes très au courant de la pratique, et qui avaient pu
se rendre compte, sous l’empire de l’ancienne procédure,
des difficultés et des dangers que les dispositions de l’Edit
de 1685, telles qu’elles étaient formulées, avaient pu entraîner,
ont procédé d’une tout autre façon.

Plus d’énumération de cas spécialement déterminés
pour fixer la compétence du juge des Référés ; l’article 806
indique seulement le caractère général que devront présenter
tous les litiges, objets d’un recours au juge des Référés,
pour que celui-ci puisse se déclarer compétent : dans tous les
cas d’urgence et dans toutes les difficultés s’élevant au cours
de l’exécution des titres exécutoires. A vrai dire, le code
de procédure, dans plusieurs de ses articles et dans des
matières spéciales, a formellement autorisé le recours au
juge des Référés. A supposer que ces espèces spéciales
n’eussent point présenté les caractères généraux que nous
connaissons, cela nous eût peu importé ; nous aurions dit
alors que, dans ces cas, le législateur avait entendu déroger
aux principes pour telle ou telle raison que nous nous serions
11162 CHAPITRE PREMIER
efforcés de rechercher et c’aurait été tout. Mais il n’en est pas
même ainsi, et dans toutes les espèces dans lesquelles le
code de procédure autorise spécialement le recours au juge
des Référés, en l’absence de cette autorisaiion spéciale,
l’application seule des principes eut conduit au même résultat.
Et alors les articles du code dans lesquels, à propos
d’hypothèses déterminées, la juridiction des Référés est
expressément déclarée compétente, constituent des inutilités,
des redites, mais pour notre étude ces inutilités pourront
être fort utiles. Elles nous serviront peut-être, dans
certains cas, à mieux comprendre les règles générales que
nous verrons ainsi mises en mouvement par la main même
du législateur et, à ce point de vue, nous serons heureux
de les rencontrer.
Première partie
DU RECOURS AU JUGE DES RÉFÉRÉS
DANS LES CAS D’URGENCE

CHAPITRE PREMIER
DES RÈGLES QUI DÉTERMINENT LA COMPÉTENCE DU JUGEDES RÉFÉRÉS
SECTION I. — De l’urgence.

L’article 806, donnant compétence au juge des Référés
dans tous les cas d’urgence, c’est bien, en effet, la première
question à se poser que celle de savoir ce qu’il faut au juste
entendre par ce mot ce l’urgence, »

C’est, il nous semble, dans l’exposé des motifs présenté
par l’orateur du gouvernement le tribun Real au corps
législatif, que nous trouverons le véritable caractère des
faits constitutifs de l’urgence. Le discours de Real ncus
apparaît en effet comme un commentaire quasi-officiel de
la loi, quand on se souvient que ce dernier était l’un des
auteurs du projet du titre des Référés et que l’article 806
du code de procédure, a été adopté par le corps législatif
sans qu’aucune discussion ait précédé son vote et sans
qu’aucune modification ait été apportée à l’article du projet
qui lui était correspondant :

« La loi s’explique assez clairement, dit l’orateur du
gouvernement au corps législatif, en n’attribuant à l’au« 
dience des Référés que les cas d’urgence, le discernement
ce et la probité du président ou du juge délégué feront le
« reste, renvoyant à l’audience les contestations qui ne
seraient portées à l’hôtel que par une indiscrète et avide
précipitation, il n’hésitera pas à prononcer sur celles
ce auxquelles le moindre retard ne fut-il que de quelques
ce heures, peut porter un préjudice irréparable. »

Des auteurs, prenant un point d’appui sur ces dernières
paroles de Real, ont dit que l’urgence supposait la menace
d’un préjudice irréparable.

A ces auteurs on a pu répondre, avec quelqu’apparence
de raison au moins, qu’il ne résultait pas du tout des
paroles de Real que la menace d’un préjudice irréparable
fût le caractère essentiel des matières dans lesquelles on
pouvait recourir au juge des Référés. Il a simplement dit,
prétend-on alors, que dans les espèces dans lesquelles ce
caractère se présenterait le juge des Référés ne devrait pas
hésiter à statuer, il y aurait là alors en quelque sorte un
maximum d’urgence, une situation dans laquelle le refus
d’intervenir de la part du juge des Référés ne se comprendrait
pas ; mais il ne résulte nullement de ces paroles
qu’en l’absence de cette menace d’un préjudice irréparable
l’abstention du juge des Référés s’impose.

A notre avis la menace d’un préjudice irréparable est
essentielle pour légitimer l’intervention du juge des Référés,
mais nous reconnaissons que les paroles de l’orateur du
SECTION I — DE L’URGENCE 165
gouvernement n’impliquent pas nécessairement cette idée
qu’on a voulu en tirer. Mais ce que contient expressément
le discours de Real, c’est que, lorsque le recours à la
juridiction des Référés ne paraîtra pas avoir d’autre fondement
qu’une indiscrète et avide précipitation, le juge ne
devra pas hésiter à renvoyer à l’audience du tribunal
l’examen des questions qu’on voulait lui faire juger.

Or, il nous semble qu’il n’est pas possible d’imaginer
une hypothèse dans laquelle la menace d’un préjudice irréparable
n’apparaisse pas, et dans laquelle le recours au
juge des Référés puisse s’expliquer autrement que par une
indiscrète et avide précipitation. Prenons en effet les mots
employés dans le sens qu’on leur reconnaît dans le langage
courant. Quand dit-on qu’une chose est urgente ? C’est
quand il y a un certain intérêt à obtenir cette chose rapidement.
Et quel peut être cet intérêt qui nous pousse à désirer
obtenir une chose rapidement ? Ou bien c’est l’impulsion
plus on moins justifiée qu’éprouvent certaines personnes,
lorsqu’elles désirent quelque chose, de voir leurs moindres
voeux se réaliser sur le champ. Et nous ne disons pas que
cet ardent désir d’obtenir une certaine chose ne corresponde
pas à un avantage considérable ; ce qu’on désire c’est en
général ce qui doit nous procurer une certaine utilité, mais il
n’en est pas moins vrai qu’on ne peut pas voir là autre chose
qu’une indiscrète et avide jjrécipitation. C’est ainsi que
s’exprimera quiconque se sert du langage courant, dans
ces conditions pourquoi supposer que l’orateur du gouvernement
ait voulu dire autre chose. Et si ce n’est pas là le
166 • PREMIÈRE PARTIE
genre d’intérêt qui nous pousse à désirer obtenir une chose
sur le champ, quel peut être cet intérêt ? c’est qu’on se trouve
en présence d’une chose de telle nature que si on ne l’obtient
pas sur le champ on court de grands risques de ne plus
l’obtenir par la suite, c’est qu’on est alors menacé d’un
préjudice irréparable ; qu’on cherche, qu’on imagine des
hypothèses dans lesquelles on puisse dire qu’il y a urgence,
nous ne pensons pas qu’il soit possible de donner à cette
urgence un autre fondement que l’un des deux mobiles que
nous venons d’indiquer.

Et d’ailleurs, nous plaçant à un autre point de vue, il
semble bien que l’on doive encore arriver à la même conclusion.
Qu’il faille pour justifier le recours et l’intervention
du juge des Référés, que le maintien du statu quo fasse
craindre un certain péril, c’est ce qui ne peut guère être
contesté. Mais qu’est-ce donc que la menace d’un péril, d’un
danger dont les conséquences ne seraient point irrépararables.
Si la juridiction, appelée ultérieurement à statuer
sur le fond du litige, tout en reconnaissant que l’attente
plus ou moins longue de sa sentence a fait subir à l’un
des plaideurs un préjudice considérable, est en mesure
d’ordonner efficacement la réparation de ce préjudice de
telle façon qu’il ne restera aucune trace de son passage,
peut-on alors vraiment dire que l’attente a causé un préjudice
à l’un des plaideurs ; et le juge des Référés requis
de statuer dans de telles circonstances ne devrait-il pas se
déclarer incompétent ne pouvant voir aucun danger au
maintien du statu quo dans l’espèce qui lui est soumise.
SECTION I — DE L’URGENCE 167
C’est bien’Tà en effet la question que doit toujours se poser
le juge des Référés pour décider de sa compétence. Supposant
que le statu quo soit maintenu jusqu’à la décision
principale, il doit se demander si cette décision ne sera pas
trop tardive, s’il ne sera pas impossible alors de reconnaître
le droit auquel une des parties prétend, ou si tout au
moins, il sera encore possible à celle-ci d’y trouver tous
les avantages qu’elle aurait pu en retirer si la sentence
était intervenue au moment même de la réclamation.

La constatation de la menace d’un préjudice irréparable
nous apparait donc comme un des éléments indispensables
du recours au juge des Référés.

Telle semble bien être d’ailleurs l’opinion de Pigeau :
ce II y a beaucoup de cas, dit cet auteur dans sa procédure
civile des tribunaux de France T. I.Ghap. IV., sur lesquels
il est nécessaire de prononcer avant l’expiration des délais
qui doivent précéder les jugements parce que l’observation
de ces délais exposerait le demandeur à perdre ses
droits » Et à l’appui de cette règle il nous donne l’exemple
d’un voiturier qui réclamerait sa voiture qu’un tiers
aurait en sa possession, Et il ajoute : « Si ce voiturier
était obligé d’attendre l’expiration des délais ordinaires
pour obtenir la remise de sa voiture on sait qu’il pourrait
éprouver un grand préjudice » M. deRelleyme semble encore
aller plus loin dans ce sens quand il dit T. II. 2° éd.
p. 4 ce L’urgence est ce qui ne peut sans préjudice éprouver
le moindre retard, l’urgence doit être telle que sans le

référé l’action n’aurait plus d’intérêt et le préjudice serait
irréparable. »

Voir encore dans ce sens : Bazot — Berlin, n° 778 —
Dissertation extraite du journal des décisions notables de
la Cour de Bruxelles, insérée dans Sirey, 1809. 2. 192 —
Rome 6 juillet 181 i : Dalloz Alph. n° 96.

Mais si la menace d’un préjudice irréparable est la condition
nécessaire qui doit se montrer dans tout litige, pour
autoriser le recours au juge des Référés, il n’y a pas là une
condition toujours suffisante pour justifier l’intervention de
cette juridiction exceptionnelle. Il y a des situations de fait
dans lesquelles le préjudice allégué est d’une réalisation si
aléatoire, si peu probable ; il y en a d’autres dans lesquelles
ce préjudice venant à se réaliser, causerait à la partie lésée
un dommage de si faible importance, que la mise en mouvement
d’une juridiction exceptionnelle, et à laquelle le législateur
n’accorde compétence en quelque sorte qu’à regret,
que l’échec apporté dans ces cas aux règles générales de
l’organisation judiciaire et de la compétence des tribunaux,
serait vraiment hors de proportion avec le péril évité. Et
à notre avis, c’est cette idée qui animait l’orateur du gouvernement
au corps législatif quand, se faisant l’écho des
craintes que l’établissement d’une telle juridiction pouvait
donner aux personnes soucieuses du respect dû à l’organisation
judiciaire, il faisait appel au discernement et à la
probité des juges des Référés.

Si le législateur a préféré dire dans l’article 806 que le
recours au juge des Référés serait autorisé dans les cas-
SECTION I — DE L’URGENCE 169
d’urgence, plutôt que de parler des cas dans lesquels une
partie serait menacée, en présence du maintien du statu quo
d’un préjudice irréparable, c’est bien plus, il nous semble
pour permettre au juge des référés de s’abstenir dans
quelques-uns de ces cas que pour étendre sa compétence à
des espèces dans lesquelles il n’y aurait point péril en la
demeure.

L’urgence de l’article 806 repose donc sur quelque
chose de plus que la menace d’un préjudice irréparable, elle
suppose la menace presque certaine d’un préjudice irréparable
d’une certaine gravité.

Le manque de précision auquel on se heurte quand on
veut arriver à une définition de l’urgence, telle que l’ont
comprise les rédacteurs du Code de procédure, nous montre
bien qu’à côté de principes généraux certains qui les ont
inspirés et auxquels ils ont entendu soumettre la juridiction
des Référés, ils ont voulu laisser à cette juridiction une
grande liberté d’allure, une grande souplesse dans ses
mouvements, si l’on peut ainsi dire ; ils ont voulu qu’elle
pût dans une large mesure se prêter aux exigences de la
variété infinie des situations de fait qu’il était impossible de
prévoir à l’avance.

La conséquence de cette idée, que la question de savoir
quand un litige présente les caractères de l’urgence est une
question de fait, c’est que le juge des Référés est juge souverain
de sa compétence, sur cette question d’urgence du
moins, et que la déclaration d’urgence par lui faite échappe
au contrôle de la Cour de- Cassation. Cette conséquence à

laquelle nous arrivons par la force des choses en quelque
sorte, et parce que l’analyse de l’idée d’urgence nous a
conduit à y voir à côté de notions précises, et sur lesquelles
on eut pu construire une définition légale, une large part
laissée à l’appréciation des faits particuliers à chaque espèce,
résulte d’ailleurs des paroles prononcées par l’orateur du
gouvernement dans son exposé des motifs au corps législatif.
Nous venons de voir que dans ce discours l’orateur du
gouvernement fait appel à la probité et au discernement des
présidents, cet appel n’aurait pas de sens s’il n’y avait dans
le travail du juge des Référés, appelé à statuer sur sa propre
compétence, que la recherche, dans les espèces particulières
qui lui seraient soumises, de caractères généraux et précis
constitutifs de l’urgence.

Les auteurs et la jurisprudence paraissent d’ailleurs
d’accord sur ce point qu’il n’y a pas de définition légale de
l’urgence, telle que la comprise l’article 806 Proc, et comme
conséquence que la Cour de Cassation n’a aucun pouvoir
de révision sur cette déclaration souverainement faite par
le juge des Référés.

Voir en ce sens : Cassation 13 juillet 1871, Sir. 71, 1,66 ;
14 mars 1882, Sir. 82, 1, 349 ; 3 juillet 1889, Sir. 90,1,465.

ce Attendu, dit l’arrêt de 1882, rendu au rapport de M.
le conseiller Aimeras Latour, qu’aux termes de l’article 806
il y a lieu a référé dans tous les cas d’urgence, que par
cette disposition générale le législateur a abandonné à l’appréciation
discrétionnaire du juge des Référés les cas divers
qui peuvent déterminer sa compétence
SECTION I — DE L’URGENCE 171
 »
Ceci nous conduit à dire que l’analyse que nous nous
sommes efforcé de faire jusqu’ici des éléments constitutifs
de l’urgence n’a pas d’autre intérêt que celui de servir de
guide au juge des Référés lui-même, appelé à statuer en
toute souveraineté sur sa propre compétence.

Il nous semble intéressant, après avoir analysé cette
idée de l’urgence, telle que l’a comprise le code de procédure,
et avoir tiré de cette analyse quelques règles relatives à la
compétence du juge des Référés, de quitter le domaine
abstrait de la théorie, afin de mieux comprendre le sens et
la portée de ces règles dans l’application aux différents cas
dans lesquels l’intervention du juge des Référés est le plus
souvent requise.

Supposons pour commencer cette revue qu’on réclame
du juge des Référés la nomination d’un expert, pour
constater un certain état de faits, appelé à disparaître, et
duquel on entend tirer certaines conséquences de droit.
L’urgence réside ici dans cette circonstance, qu’il s’agit ici
d’un état de faits appelé à disparaître ou à se modifier, et
que si l’on devait attendre de l’intervention des juridictions
ordinaires Li nomination d’un mandataire de justice, chargé
de faire officiellement ces constatations, celui-ci risquerait
fort de n’être en mesure de remplir sa mission, qu’à un
moment où les choses, qu’on désirait lui faire constater,
auraient disparu ou tout au moins se seraient profondément
modifiées.

Ce retard pourrait donc entraîner un préjudice irréparable,
pouvant aller jusqu’à l’extinction complète du droit
auquel une des parties prétendait, puisque ce droit- devait
trouver sa base dans des constatations de fait impossibles
à faire aujourd’hui.

Il y a donc bien là une de ces situations litigieuses à
l’occasion desquelles on peut dire avec le tribun Grenier .
ce qu’on est sans justice si la décision n’est pas rendue à
l’instant même où elles naissent » c’est donc là une de ces
espèces dans lesquelles au point de vue de l’application des
règles que nous avons établies plus haut, la compétence du
juge des Référés se trouve pleinement justifiée.

Supposons qu’il s’agisse de difficultés s’élevant au
cours de l’apposition des scellés ; et c’est une disposition
spéciale du Code de procédure qui permet dans ces cas de
recourir au juge des Référés.

Si pour trancher ces difficultés il fallait avoir recours à
la justice des juridictions de Droit commun, c’est-à-dire
laisser s’écouler un temps d’une durée malheureusement
fort longue, temps pendant lequel l’apposition des scellés
serait suspendue, il y a bien lieu de supposer que, lorsque
l’héritier ou le créancier, à la requête duquel l’apposition
était poursuivie, reviendrait pour reprendre ses opérations,
armé d’un jugement l’autorisant à passer outre à l’obstacle
souievé, il ferait aussi bien de ne pas chercher à user de ce
droit. C’est du moins ce qu’il aurait de mieux à faire si la
crainte même qui l’avait probablement poussé à recourir à
SECTION I — DE L’URGENCE 173
cette mesure conservatoire était fondée, si le possesseur
des biens et valeurs, sur lesquels il prétendait avoir des
droits, était une personne d’une bonne foi douteuse et
bien capable d’opérer le détournement de ces choses qui
étaient en sa possession.

Ici, à défaut de l’intervention du juge des Référés, les
juridictions ordinaires pourraient bien ultérieurement
reconnaître le droit de procéder à l’apposition des scellés,
mais, comme nous venons de le montrer, il y aurait bien
des chances pour qu’il n’y ait dans cette reconnaissance de
droit qu’une satisfaction toute platonique donnée à cet ayant
droit qui veut apposer les scellés. Nous nous trouvons donc
encore en présence d’un préjudice irréparable, non plus au
point de vue du droit lui-même, mais au point de vue du
fait, au point de vue des avantages qu’on pouvait atteindre
de la reconnaissance d’un droit, et cela est suffisant.

Remarquons qu’il s’agit là, comme nous l’avons dit
plus haut, d’une espèce dans laquelle la compétence du
juge des Référés a été spécialement reconnue, et, disons.le
Jout de suite, dans toutes les autres espèces, dans lesquelles
le législateur a spécialement permis le recours au juge des
Référés, nous rencontrerons toujours cette menace d’un
préjudice irréparable, c’est une constation qui a bien quelqu’importance
dans le sens des idées que nous soutenons.

Nous supposerons maintenant que le juge des Référés
a été saisi, et c’est une espèce fréquente, par un débiteur
sur lequel une saisie arrêt a été pratiquée entre les mains
•174 PREMIÈRE PARTIE
d’un de ses propres débiteurs, et il demande à toucher
malgré l’existence de cette saisie arrêt, qui immobilise pour
la totalité les sommes saisies arrêtées, l’excédant du montant
de sa créance sur la somme à raison de laquelle la
saisie arrêt a été formée. Ce débiteur fait d’ailleurs à son
créancier l’offre d’affecter spécialement au paiement de la
créance de ce dernier, pour le cas où elle serait ultérieurement
reconnue, la partie de sa propre créance nécessaire
pour désintéresser complètement ce créancier. — On peut
bien dire qu’il s’agit là d’un cas de recours en référé des
plus usuels, et à Paris il ne se passe guère d’audience des
référés dans laquelle le président n’ait à statuer sur une
demande d’autorisation de toucher des sommes saisies
arrêtées se présentant dans les conditions que nous venons
d’exposer : jamais dans ces cas le juge de Référés n’hésite
à rendre une ordonnance conforme, l’ordonnance de référé
est pour ainsi dire de droit (1).

Où donc l’urgence apparait-elle dans ces cas ?

Il s’agit ici en réalité d’une demande en main levée
partielle d’apposition, partielle en ce sens, qu’après l’exécu'
tion de la mesure qu’on requiert, l’opposition ne portera
plus, n’arrêtera plus entre les mains du tiers saisi, que la
(i ; Quand la saisie arrêt est pratiquée en vertu d’une permission du
juge, le président ajoute toujours dans son ordonnance, après avoir autorisé
la saisie arrêt et fixé la somme pour laquelle elle peut être pratiquée,
cette phrase: Disons qu’en déposant pareille somme à la Caisse des Dépôts
et Consignations avec affectation spéciale à la créance du saisisissant, le
saisi sera autorisé à toucher le surplus de sa créance.Dans ces cas il n’y a donc plus besoin de recourir au juge des Référés
pour obtenir une autorisation.
somme elle même pour laquelle la saisie arrêt a été formée,
alors qu’au début elle arrêtait une somme peut être infiniment
plus considérable.

L’intervention du juge des Référés, pour ordonner cette
main levée partielle, n’est point justifiée par la crainte que
l’on pourrait éprouver de ne plus pouvoir ultérieurement
obtenir cette main levée, ou même de ne plus pouvoir
trouver dans cette main levée tardive tous les avantages,
directs au moins, qu’on aurait trouvés dans une main
levée immédiate.

Nous ne sommes donc plus dans une hypothèse dans
laquelle on peut dire, comme dans les deux précédentes
qu’on serait sans justice si on ne l’obtenait pas pour ainsi
dire à l’instant.

Il est vrai que l’attente d’une décision de la justice
ordinaire dans ces sortes de cas peut causer au débiteur
sur lequel la saisie arrêt a été pratiquée, le plus grand préjudice.
Il peut se faire que la créance, pour sûreté de laquelle
la saisie arrêt a été pratiquée soit très minime, et il se peut
d’autre part que les sommes saisies arrêtées soient considérables.
De sorte que, pour une dette minime, un débiteur va
voir pendant de longs mois peut-être, une partie importante
de sa fortune soustraite à sa libre disposition.

Est-il besoin d’insister longuement sur un tel état de
choses pour en faire sentir les inconvénients considérables ?
Mais il n’en est pas moins vrai que nous nous trouvons là
en présence d’une espèce dans laquelle l’urgence, telle' du

moins que nous la comprenons , fait défaut. Tout à l’heure,
nous nous trouvions en présence d’un droit appelé à disparaître
au moins dans le bénéfice qu’on espérait en retirer ;
dans l’hypothèse actuelle nous ne voyons qu’ un grave inconvénient,
pour une partie à laisser les choses dans le statu
quo jusqu’à la décision définitive. Nous avons donc à nous
demander maintenant si ce grave inconvénient, qui pourra
résulter pour l’une des parties du maintien du statu quo,
constitue ou non dans l’espèce que nous examinons, un
préjudice irréparable. D’après les règles que nous avons
établies, c’est en effet là une constatation indispensable à
faire.

A priori et d’une façon générale, nous n’oserions pas
dire que dans tous les cas, dans lesquels on requiert du
juge des Référés la main levée partielle d’une saisie-arrêt,
et que cette demande se présente dans les conditions et
dans les termes que nous avons supposés, l’urgence soit
toujours suffisamment établie. Pour qu’il en soit ainsi, c’està-dire
pour qu’on reconnaisse à une telle demande, le caractère
d’urgence attributif de la compétence du juge des
Référés, il faut que le juge des Référés, après avoir recherché
les conséquences possibles du maintien intégral de la
saisie-arrêt, ait constaté qu’il pouvait en résulter, pour la
partie saisie, un préjudice que le jugement, appelé ultérieurement
à statuer sur le fond, ne pourra pas faire disparaître
rétroactivement, c’est donc là avant tout une question de
fait.
SECTION I — DE L’URGENCE 177
Remarquons d’ailleurs à ce sujet que le créancier saisissant
ne sera jamais passible de dommages-intérêts
envers la partie saisie, pour avoir fait pratiquer sur cette
dernière une saisie-arrêt pour garantie d’une créance très
minime eu égard à l’importance de la somme saisie arrêtée,
en agissant ainsi il n’a fait qu’user de son droit, et, si cela
ne devait pas nous faire sortir de notre sujet, il nous serait
facile de prouver que le créancier qui forme opposition entre
les mains d’un débiteur de son débiteur commettrait une
faute, pouvant lui causer le plus grand préjudice, en restreignant
cette opposition à la partie de la créance de son
débiteur, équivalente à sa propre créance.

Quoiqu’il en soit, et c’est là la seule chose à retenir de
ce qui précède, le juge des Référés n’aura jamais à faire
entrer en ligne de compte, la possibilité d’un recours quelconque
contre le saisissant, quand il recherchera si le préjudice
causé à la partie saisie, peut être ultérieurement
réparé. Si donc le juge des Référés reconnaît que l’indisponibilité
passagère de certains hommes appartenant au
débiteur, cause à celui-ci un préjudice actuel d’une certaine
importance, il pourra presqu’à coup sûr déférer aux réquisitions
qu’on lui adresse, parce que nous n’entrevoyons
pas de quel côté pourrait ultérieurement venir la réparation
d’un tel préjudice.

Mais il n’est pas certain que cette indisponibilité de
sommes ou de valeurs qui lui appartiennent, cause à la
partie saisie un préjudice vraiment sérieux. C’est ainsi qu’à
12178 PREMIÈRE PARTIE
notre avis le juge des Référés devrait se déclarer incompétent
quand le seul préjudice qu’on invoquerait devant
lui serait la perte des intérêts de la somme indisponible ;
mais encore ne faudrait-il pas qu’il s’agisse d’une somme
trop considérable, ou d’une somme pouvant produire entre
les mains du saisi de très gros intérêts. Comme on le voit
il est absolument impossible de rien pouvoir dire de positif
en cette matière, nous sommes absolument dans le domaine
des faits.

Mais ce que nous tenons à dire très clairement, parce
que c’est là une idée généralement méconnue au moins
dans la pratique, c’est que cette circonstance, que la mesure
réclamée du juge des Référés est une mesure purement
conservatoire, laissant intacte les prétentions réciproques
des parties, ne doit jamais dispenser celui-ci de rechercher
si la mesure réclamée est réellement urgente, si elle doit
avoir pour effet de préuenir la menace d’un préjudice.

Nous faisons cette remarque parce que l’occasion s’en
présente dans une espèce où la mesure réclamée est bien
de celles qui tout en étant très avantageuses pour l’une des
parties ne font aucun tort aux prétentions opposées de
l’autre. L’utilité d’une mesure, ne compromettant pas d’ailleurs
les droits réciproques des parties, ne justifie pas
l’intervention du juge des Référés pour prescrire cette mesure
 ; c’est que la juridiction des Référés est une juridiction
tout à fait exceptionnelle ne pouvant connaître que des
causes qui lui ont été attribuées spécialement.

La question que nous venons de-résoudre nous amène
SECTION I — DE L’URGENCE 179
à en examiner une autre qui s’y rattache de très près au
moins dans la pratique.

Lorsqu’une saisie arrêt est pratiquée en vertu d’une
autorisation du juge, celui ci ne manque jamais d’introduire
dans son ordonnance ce qu’on appelle' « La Réserve
de lui en référer en cas de difficultés » C’est-à-dire qu’il
n’accorde en quelque sorte son autorisation de pratiquer la
saisie arrêt que sous condition.Le créancier, qui veut obtenir
l’autorisation de pratiquer une saisie arrêt, présente à cet
effet une requête au président du tribunal dans laquelle il
lui expose la cause de sa créance ; souvent il joint à l’appui
de cette requête les pièces justificatives de son droit qu’il
peut avoir en possession : lettres, extraits de livres de
commerce, et c’est sur ces justifications plus ou moins
plausibles que le président accorde ou refuse l’autorisation
demandée. Mais il peut arriver et dans la pratique il arrive,
que le créancier qui peut tout prétendre dans sa requête,
sans crainte d’être contredit puisqu’il n’a point de contradicteur
ne se fait pas faute d’abuser de cette situation ; et il
n’est pas sans exemple de voir surgir de fausses lettres ou
de prétendus extraits de livres ne reposant sur aucun fondement.Et
le juge auquel une requête,à l’appui de laquelle
sont jointes de telles justifications, est présentée, ne peut
malgré toute sa science et sa sagacité faire autrement que
de se laisser prendre à ce stratagème de mauvaise foi.

La saisie-arrêt une fois autorisée et pratiquée, le tour
est joué, telle est du moins la conséquence de la théorie
presque généralement admise, aux termes de laquelle le
180 PREMIÈRE_PART1E
juge des Référés outrepasserait ses pouvoirs en ordonnant
la main-levée d’une saisie-arrèt ; de telle sorte qu’il faut
attendre pour obtenir la main-levée d’une opposition manifestement
frauduleuse la décision du tribunal compétent
pour statuer sur sa validité. C’est pour parer à ce danger
que les présidents ou les juges, auxquels on demande l’autorisation
de pratiquer une saisie-arrêt, ne manquent
jamais d’introduire dans leur ordonnance la réserve que
nous venons d’indiquer ; c est le Président de Belleyme qui
le premier a imaginé ce que l’on peut appeler cet ingénieux
stratagème. Empressons-nous d’ailleurs de reconnaître que
les saisissants de mauvaise foi ne sont pas restés en retard,
et n’ont pas employé moins de génie pour se soustraire aux
effets de la réserve en question que le savant magistrat
auquel on devait ce bienfaisant remède. Aux termes d’une
jurisprudence qui parait aujourd’hui bien fixée ayant reçu
l’approbation de la Cour de Cassation (Cass. 10 nov. 85, S.
86, 1,9 ; 16 déc. 89 ; 5 mars et 1er juillet 90, S. 90, 1, 81) ,
quand le tribunal est saisi d’une demande en validité de
' saisie-arrêt, le juge des Référés est incompétent pour examiner
le bien-fondé de cette saisie-arrêt, et au besoin en
ordonner la main-levée, et ce, malgré toute réserve contraire
pouvant avoir été introduite dans l’ordonnance ; c’est
l’application pure et simple de cette jurisprudence qui a
fourni à la mauvaise foi le moyen de sortir de l’impasse où
l’avait enfermée la « réserve d’en référer »: celui qui se sera
ainsi fait autoriser à pratiquer une saisie-arrêt en surprenant
la bonne foi du magistrat, craignant que ce magistrat
SECTION I — DE L’URGENCE - 181
mieux informé ne rapporte son autorisation, s’empressera
de dénoncer au saisi l’ordonnance qu’il aura obtenue et de
lancer son assignation en validité dont l’effet direct sera de
saisir le tribunal (1) de telle sorte que le débiteur saisi
n’aura connaissance de la saisie-arrêt formée sur lui, entre
les mains d’un de ses débiteurs, qu’à un moment où il ne
lui sera plus possible d’en demander la rétractation au juge
qui l’a autorisée, le tribunal se trouvant saisi de la demande
en validité.

Le légitime désir de réduire à l’impuissance la mauvaise
foi, qui jusqu’alors avait si ingénieusement trouvé le
moyen de se soustraire légalement à tout contrôle, apoussé
récemment certains magistrats à imaginer le moyen suivant
: En rendant leur ordonnance portant autorisation de
pratiquer la saisie-arrêt, autorisation contenant toujours la
réserve d’en référer ils imposent à celui au profit duquel
l’ordonnance est rendue l’obligation de la signifier au débiun
certain nombre de jours déterminé avant de pouvoir
assigner en validité. Voici d’ailleurs la formule employée
telle que nous la trouvons dans une ordonnance du Président
du tribunal de la Seine du 6 août 1891. S. 92, 2, 210.

ce Autorisons à charge par le sieur P… de

signifier la présente ordonnance aux parties saisies quatre
jours avant la dénonciation. Disons qu’en cas de difficultés
il nous en sera référé ».
(1) Aux termes de la jurisprudence de la Cour de Cassation c’est en effet
l’assignation en validité qui saisit le tribunal.1-82 PREMIERE PARTIE
Cette clause restrictive insérée dans une ordonnance,
portant autorisation de pratiquer une saisie-arrêt, n’excèdet-elle
pas les pouvoirs du juge, ce serait sortir des limites
de notre sujet que d’examiner cette question ; elle avait été
soumise à l’examen de la Cour de Paris à laquelle était
déférée l’ordonnance sus-énoncée, mais la Cour de Paris a
déclaré qu’il n’y avait pas lieu de l’examiner, car elle mettait
en jeu la légitimité de l’ordonnance rendue sur requête
et la Cour a déclaré que dans ces conditions l’appel n’était
pas recevable. La conséquence de cette jurisprudence, c’est
que ce moyen tout nouveau, introduit par certains magistrats
pour éviter les dangers que nous connaissons, atteindra
son but, sans qu’il y ait à craindre que les Cours d’appel,
ou même la Cour de Cassation, viennent prohiber cette
restriction qui pourrait bien être fort difficile à justifier au
point de vue de la loi.

Quoiqu’il en soit, et pour rentrer entièrement en l’étude
de notre sujet, en dehors duquel nous nous sommes quelque
peu laissé entraîner, la seule question que nous ayions à
résoudre, c’est celle de savoir si la réserve d’en référer,introduite
dans une ordonnance portant autorisation de pratiquer
une saisie-arrêt, peut avoir pour effet d’étendre la compétence
du juge des Référés en dehors des cas dans lesquels,
en l’absence de cette clause, elle eut été renfermée.

Nous connaissons le sens et le but de cette clause ;
nous ne nous demanderons pas, pour le moment au moins,
si le remède répond bien anx raisons qui l’ont fait introduire
 ; en d’autres termes, si les pouvoirs du juge des
SECTION I — DE L’URGENCE 183
Référés, à supposer que le législateur ait jamais entendu
les limiter, se trouvent dégagés de toute entrave par l’effet
de la clause en question ; admettons qu’il en soit ainsi, en
tous cas le juge de Référés voit-il alors sa compétence
s’étendre à des cas ne présentant nullement le caractère
d’urgence ou se trouve-t-il soumis à la constatation préalable
de ce caractère.

La question ainsi posée, la solution ne nous paraît pas
douteuse, la réserve d’en référer, introduite dans une ordonnance
rendue sur requête et autorisant une saisie-arrêt,
ne nous paraît pas susceptible de dispenser le juge des
Référés, appelé à trancher une difficulté ayant surgi à
l’occasion de cette saisie-arrêt, d’examiner si l’espèce qui
lui est soumise présente les caractères ordinaires de l’urgence.
Comment comprendre en effet que le magistrat ayant
reçu de la loi un pouvoir d’autoriser une saisie-arrêt, ait
aussi celui, à raison des difficultés ultérieures pouvant
éventuellement surgir, d’attribuer compétence au juge des
Référés, en dehors des cas ordinaires de cette compétence.


Que le juge appelé à autoriser une saisie-arrêt puisse
ne l’autoriser qu’avec des restrictions, notamment sous la
réserve de rétracter son autorisation, si, par la suite, il
vient à découvrir que sa religion a été surprise ; peut-être
l’accorderions-nous, mais ce n’est pas là la question que
nous avons à examiner et qui serait complètement en dehors
de notre étude. Mais que ce juge, trompé par ce fait qu’il
réunit en sa personne le double pouvoir d’autoriser des-
184i PREMIERE PARTIE
saisies-arrêts et de connaître des causes urgentes, s’arroge
le droit de renvoyer à la connaissance du juge des
Référés l’examen des faits delà compétence du juge chargé
de répondre les requêtes, à fin de saisie-arrêt, il y a là
une confusion de pouvoirs que nous ne pouvons pas admettre.


Et puisque l’occasion s’est présentée à nous de nous
demander quels sont les effets de cette clause « d’en référer
 » devenue de style dans les ordonnances, qu’il nous
soit permis de nous demander, bien que cela nous fasse
anticiper sur ce que nous aurons à dire par la suite sur les
pouvoirs du juge des Référés, si éette réserve peut avoir
quelque effet sur l’étendue de ces pouvoirs. Les idées que
nous venons de présenter ne peuvent guère laisser de doute
sur la solution que nous admettrons à ce sujet. — Le juge
désigné par la loi pour examiner les demandes à fin de
saisie-arrêt et les autoriser, ne peut pas trouver là le moyen
d’étendre les limites de ses pouvoirs quand il siège comme
juge des Référés. Pour nous, qui ne trouvons nulle part, ni
dans les textes du Code de procédure,ni ailleurs,la trace de
l’intention du législateur de restreindre les pouvoirs du juge
des Référés autrement qu’en les subordonnant à l’existence
de l’urgence, nous ne voyons aucun empêchement à ce que
le juge des Référés connaisse des difficultés pouvant se
présenter au cours d’une saisie-arrêt, autorisée par une
ordonnance contenant la réserve d’en référer. Mais ce n’est
pas parce que cette réserve a été insérée dans l’ordonnance
que nous le décidons ainsi ; mais seulement à raison
' SECTION I — DE L’URGENCE 185
du caractère d’urgence que ces difficultés peuvent présenter.


C’est encore un cas fréquent de recours au juge des
Référés que celui dans lequel le propriétaire d’un immeuble
se trouve en présence de locataires ne remplissant pas
quelqu’une des obligations auxquelles ils sont tenus : de
jouir des lieux en bon père de famille et conformément à
leur destination, de payer les loyers à leur échéance et de
garnir les lieux loués de meubles suffisants, etc., etc.

Dans tous ces cas, sans l’intervention du juge des
Référés, le propriétaire, au mépris de toutes les infractions
de son locataire aux clauses de son bail ou aux règles
ordinaires du droit, serait obligé de le garder dans son
immeuble jusqu’à ce que la résiliation de ce bail ait été
prononcée par les juridictions ordinaires, si mieux if n’aimait
attendre la fin normale de la location ce qui souvent serait
plus court. Les dommages qui pourraient résulter pour le
propriétaire d’un semblable état de choses sont évidents.

S’agit-il d’un locataire qui ne jouit pas des lieux à lui
loués en bon père de famille ce qui peut se comprendre soit
qu’il ne jouisse pas des lieux conformément à leur destination,
soit qu’il en jouisse abusivement.

Dans le premier cas, et par suite même du mode de
jouissance des lieux loués différent de celui auquel ils
étaient destinés, il peut en résulter un dommage pour
l’immeuble lui-même : ou bien le mode de jouissance du
locataire peut causer au propriétaire de l’immeuble un’
dommage indirect, soit en l’empêchant de louer, ou du
186 PR3MIÈRE PARTIE
moins de louer dans de bonnes conditions, les autres parties
de l’immeuble, soit en l’exposant à des réclamations bien
fondées de ses autres locataires vis-à-vis desquels il a pu
s’engager soit tacitement soit expressément à ne pas
laisser s’exercer dans son immeuble le mode de jouissance
en question.

S’agit-il d’une jouissance abusive, ce sont alors des
dommages directs pour l’immeuble dont le propriétaire
pourra se plaindre.

S’agit-il d’un locataire dont les termes de loyers sont
arriérés et qui d’autre part n’a pas dans les lieux loués des
meubles suffisants pour garantir tant les termes arriérés
que ceux en cours, le dommage pour le propriétaire
résulte de son obligation de conserver dans son immeuble
un locataire dont chaque jour de jouissance de plus correspond
à une nouvelle perte de loyers.

Sans doute en obtenant aussitôt qu’il la demandera
l’expulsion de son locataire il sera bien rare qu’il n’ait pas
subi déjà quelque dommage, quelque perte de loyer définitive,
mair il n’en a que plus d’intérêt à faire cesser sur le
champ un tel état de choses.

Sans sortir de notre espèce, il arrive le plus souvent
que le propriétaire demandant en référé l’expulsion de son
locataire demande en même temps, à supposer du moins
qu’il s’agisse d’une expulsion fondée sur l’insolvabilité du
locataire, que les meubles qui garnissent les lieux loués
soient placés sous séquestre. Le danger qu’il y aurait pour
le propriétaire à se voir refuser cette satisfaction est encore
SECTION I — DE L’URGENCE 187
bien évident. Laisser au locataire expulsé le droit d’enlever
les. meubles qui garnissent les lieux loués, et sont le gage
du propriétaire, c’est enlever à celui-ci tout espoir de
trouver dans la réalisation ultérieure de ce gage une atténuation
au préjudice que l’insuffisance de celui-ci lui a fait
subir. La séquestration du mobilier ordonnée, le préjudice
que l’occupation-des lieux par un locataire insolvable cause
au propriétaire se trouve, semble-t-il, conjuré dans la
mesure du possible:les lieux lui sont rendus et il pourra en
faire l’objet d’une nouvelle location, les meubles qui garnissaient
les lieux loués sont sous séquestre et il pourra
ultérieurement les faire vendre et exercer sur le produit de
cette vente son privilège de bailleur.

Et cependant, dans la pratique des Référés, les exigences
des propriétaires, encouragées d’ailleurs en cela
par une jurisprudence constante, au moins à Paris, des
juges des Référés, ne s’arrêtent pas là.

Quand les choses en sont arrivées au point où nous en
sommes, le propriétaire demande au juge des Référés l’autorisation
de faire procéder à la vente immédiate ou dans
un certain délai, accordé au débiteur, pour payer des meubles
séquestrés. Et hâtons-nous de le dire, il ne s’agit pas là
d’une décision de hasard, due à la plus grande audace d’un
juge des Référés peu scrupuleux des principes, et uniquement
touché des avantages et des bienfaits de la juridiction
à la tête de laquelle il est placé, il y a là une pratique tellement
courante, que c’est en quelque sorte un droit pour le
propriétaire, qui peut justifier de l’insuffisance des meubles .
188 PREMIÈRE "PARTIE
garnissant les lieux loués, d’obtenir du juge des Référés
l’autorisation de procéder à l’expulsion du locataire, la séquestration
du mobilier et la vente.

Nous avons recherché et trouvé l’urgence qui justifiait
l’ordonnance du juge des Référés dans ses deux premières
prescriptions, mais où donc est l’urgence justificative de la
dernière prescription, la vente.

Les rares arrêts de Cour d’appel (1) qui ont reconnu
au juge des Référés ce droit d’autoriser la vente du mobilier
justifient cette solution en fait en disant, qu’à raison du
peu d’importance de la valeur des meubles, il serait fâcheux
et contraire au commun intérêt des parties d’être obligé de
recourir à la procédure ordinaire de validité de saisie-gagerie
telle qu’elle est réglée par l’article 824 du Code de procédure.
L’intervention du juge des Référés pare donc bien ici
à un certain danger, celui d’empêcher que la valeur très
minime d’un mobilier saisi-gage ne soit absorbée par les
frais de l’instance en validité de saisie-gagerie. Mais entre
le danger que nous rencontrons, dans cette hypothèse, et
les dommages éventuels que nous avons trouvés dans les
hypothèses précédentes, il y a cette différence que là le Référé
paraît aux dangers du temps, ici il pare aux dangers
des frais.

Au début de notre étude, nous avons essayé d’établir
(1) Paris, 2 mars 1875, S., 76, 2 313 (note de M. Labbé).—Paris, 10 mars
1873 ; 13 juillet 1874 ; 22 février 1878 : Dalloz, 78, 2, 177.En sens contraire :Paris, 13 janvier 1886 ; en sous-note dans S., 1892, 2, 250 ; 21 janvier
1891 ; Sirey, 92, 2, 251,SECTION ii — JUGE PROVISOIRE 189
que le juge des Référés était le descendant du juge des
affaires sommaires, or, nous avons vu que le juge des
affaires sommaires voyait sa compétence s’étendre aussi
bien aux affaires dans lesquelles, à raison de l’intérêt peu
considérable du litige, il y avait lieu d’éviter les complications
et les frais de la procédure ordinaire qu’aux affaires
dans lesquelles, à raison de leur caractère d’urgence, une
intervention immédiate de la justice était nécessaire. Mais
il nous semble que le juge des Référés n’a jamais hérité que
de la seconde partie de ce patrimoine, que jamais, à aucune
époque, on n’a entendu lui donner compétence à raison de
l’intérêt qu’il y avait à éviter de trop grands frais.

Et pour nous en tenir aux indications du Code de procédure,
les mots ce dans tous les cas d’urgence » placés en
tête de l’article 1er de notre titre (806 Pr) pour fixer cette
compétence, nous paraissent incompatibles avec une pareille
idée. Oui, dans bien des cas, il y aurait intérêt pour
éviter des frais absorbants, à obtenir une sentence du juge
des Référés, et dans ces cas, l’abstention de ce juge pourra
bien entraîner pour quelqu’un un préjudice irréparable,
maie la juridiction des Référés n’a point été instituée pour
parer à ces dangers, le mot ee urgence » nous semble imposer
cette solution.

SECTION IL — De la règle que le juge du principal est seul
juge du provisoire

L’article 806 autorise l’intervention du juge des Réfé-
190 PREMIÈRE'PARTIE
rés dans tous les cas d’urgence. Nous avons recherché ce
qu’il fallait entendre par les cas d’urgence. Nous avons
maintenant à nous demander si la seule constatation de
l’urgence justifie dans tous les cas l’intervention du juge
des Référés.

Et une jurisprudence qui paraît aujourd’hui bien établie,
ayant reçu sur .ce point l’approbation de la Cour
suprême : Cassation, 18 Dec. 1872. S. 73, 1. 153 ; 1er Dec.
1880, S. 81. 1. 147, jurisprudence dont l’opinion est d’ailleurs
partagée par la presque généralité des auteurs, nous
répond que pour que le juge des Référés soit compétent
pour connaître d’un litige, il ne suffit pas qu’il y ait
urgence, il faut encore que la juridiction compétente pour
connaître de ce litige au fond soit le tribunal civil.

C’est donc exclure de la compétence de président du
tribunal civil, statuant un état de référés,la connaissance
au provisoire des litiges urgents dont la connaissance, au
fond, appartient à une autre juridiction que le tribunal
civil, c’est-à-dire aux juges de paix, aux tribunaux de commerce
et aux juridictions administratives.

C’est cette nouvelle restriction à la compétence du
juge des Référés qu’on exprime en disant que le ce juge du
principal est seul juge du provisoire ».
Paragraphe I. — Des affaires de la compétence
des Juges de pai.v.
Tant au point de vue de la jurisprudence, qui paraît
aujourd’hui bien fixée à ce sujet, que de la généralité des
SECTION il — JUGE PROVISOIRE 191
auteurs c’est la théorie de l’incompétence du juge des Référés
dans les matières de la compétence des juges de
Paix qui prévaut.

Faisons cette remarque préalable que l’article 806 donnant
compétence au juge des Référés dans tous les cas d’urgence,
sans qu’aucune restriction, relative à la nature des
litiges urgents semble exigée ; c’est à la théorie qui veut
apporter au texte de cet article la restriction que nous
savons de fournir des arguments à l’appui de sa thèse ;
ce sont ces arguments qu’il nous faut examiner.

Le juge des Référés est un juge d’exception ne devant
connaître que des affaires dont la connaissance lui a été
spécialement attribuée par le législateur, cela est vrai, mais
au moins doit-il pouvoir connaître de toutes ces affaires
dont la connaissance lui a été dévolue à moins qu’une dérogation
expresse ou le respect du à un principe général et
supérieur ne s’y oppose.

C’est il nous semble dans l’arrêt de la Cour de Paris
(7e Chambre) du 14 novembre 1884, Dalloz 86, 1, 80. que
sont présentés, le plus clairement et le plus scientifiquement,
les arguments mis d’ordinaire en avant à l’appui de la
théorie de l’incompétence du juge des Référés dans les
matières qui nous occupent :

ce Considérant que le juge de l’action principale est seul
ce compétent pour connaître des mesures provisoires qui
ce s’y rattachent et que pour les matières de la compétence
ce des juges de paix la loi a pourvu aux nécessités urgentes
ce par une disposition spéciale »
192 PREMIÈRE PAPTIE
A l’appui de la théorie qu’elle soutient la Cour de Paris
présente donc deux arguments très distincts : 1° Elle invoque
un prétendu principe de droit qui se formulerait ainsi :
Le juge de l’action principale est seul compétent pour connaître
des mesures provisoires qui s’y rattachent ; 2° Elle
soutient qu’en l’absence même de ce principe et en présence
des disposititions de la loi, soit de celles comprises
dans le Code de procédure au titre de la compétence des
juges de paix, soit de celles de la loi de 1838, le recours au
juge des Référés, dans les matières de la compétence des
juges de paix, serait superflu et inutile, ceux-ci tenant de la
loi les pouvoirs nécessaires pour prescrire les mesures
provisoires que les situations urgentes pouvaient réclamer.


Comme on le voit, le premier de ces arguments est
général et la solution que l’on adoptera sur la question qu’il
tranche devra s’appliquer aussi bien aux matières de la
compétence des tribunaux de commerce qu’à celle de la
compétence des juges de paix. Nous ne disons pas que la
solution que nous adopterons nous liera quand nous
rechercherons si le juge des Référés est compétent dans
les matières administratives, parce que pour admettre le
principe posé par l’arrêt de la Cour de Paris, quand il s’agira
de ces matières, nous nous trouverons en présence d’arguments
spéciaux qui font ici défaut, et surtout d’un texte de
la loi, qui tranche expressément la question.

Remarquons d’abord que cette prétendue règle aux
termes de laquelle le juge du principal serait seul juge des
SECTION 11 — JUGE PROVISOIRE 193
questions provisoires qu’i s’y rattachent n’est écrite nulle
part, dans aucun texte. Mais, et bien qu’il faille ici un peu
deviner la pensée exacte des arrêts qui posent cette règle
comme un axiome, il semble bien qu’on la regarde comme
la conséquence nécessaire du respect dû aux lois d’organisation
judiciaire.

Ces lois d’organisation judiciaire, après avoir divisé les
litiges en plusieurs catégories, eu égard à tels ou tels caractères
distinctifs qu’ils présentaient, ont attribué la connaissance
de chacunes de ces catégories de litiges à des juridictions
d’espèce différente. Et la sanction de ces lois c’est
qu’il est formellement interdit à une juridiction d’une certaine
classe de connaître d’un litige dont la connaissance a
été dévolue à une juridiction d’une autre classe. Il semble
bien que les arrêts en énonçant la règle restrictive de la
compétence du juge des Référés que nous savons, croient
s’en tenir à l’observation rigoureuse de ces lois d’organisajudiciaire.
Et c’est en cela qu’à notre avis ils se trompent.

Si cette déduction était exacte, s’il était vrai que le principe,
qui interdit aux différentes juridictions de connaître
des matières attribuées aux autres, devait avoir pour conséquence
l’interdiction pour le juge des Référés de connaître
des matières dont la connaissance au fond n’appartiendrait
pas au tribunal civil, cette restriction donnerait à la juridiction
des référés un caractèrte tout différent de celui que
le législateur a entendu lui conférer.

Ce serait admettre en effet, que le président dû tribunal
13194 PREMIÈRE PARTIE
n’a qualité pour connaître des Référés qu’à raison de sa
situation de membre, le plus élevé, du tribunal compétent
pour trancher les litiges, à l’occasion desquels des mesures
urgentes sont réclamées. Cela impliquerait donc que le juge
des Référés n’a pas de pouvoirs propres, qu’il n’a en quelque
sorte que des pouvoirs de délégation. D’après cette manière
de voir, dans les cas ou une décision urgente de la justice
est réclamée, dans les cas où il serait trop long d’attendre
cette décision d’un tribunal, qui ne peut ni être réuni à
chaque instant ni statuer sur le champ, le président du tribunal
serait compétent pour statuer en quelque sorte par
substitution de son tribunal empêché, si l’on peut ainsi
s’exprimer. Le président n’aurait pas alors de pouvoirs.aussi
étendus que ceux du tribunal puisqu’il n’est compétent que
sur la question provisoire, mais il n’importe dans la limite
de ses pouvoirs, il serait bien réellement le substitut du
tribunal.

Et, à l’appui de cette manière de comprendre le caractère
du juge des Référés, on invoque les dispositions du
Décret de 1808, modifiées par celles du Décret du 10 novembre
1872, aux termes desquelles, le président est autorisé à
renvoyer les Référés qui lui sont soumis à l’examen de la
chambre du tribunal à laquelle il appartient.

C’estdonc, bien, dit-on, ou plutôt pourrait on dire, si
l’on discutait, mais on se contente d’affirmer dans l’opinion
que nous combattons, le tribunal lui même qui est le juge
normal de tous les litiges, même des questions provisoires
que ces litiges peuvent soulever, et par conséquent quand
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 195
son président statue seul c’est en son nom qu’il agit.

Cette façon de comprendre les fonctions du juge des
Référés est d’abord en contradiction absolue avec la procédure
ancienne telle qu’elle était pratiquée sous l’empire de
l’Edit de 1685. AUjCâhtelet de Paris le lieutenant civil était
juge en son hôtel de toutes les questions provisoires, aussi
bien de celles qui se rattachaient à une instance principale
de la compétence des juridictions consulaires, que de celles
qui se produisaient à l’occasion d’une contestation purement
civile. Cela n’est pas douteux, et parmi les cas dans lesquels
le recours au juge en son hôtel était spécialement autorisé
par l’article VI de l’Edit, se trouvaient les demandes en
main levée de marchandises prêtes a être envoyées et dont
les voituriers étaient chargés et qui pouvaient dépérir,
demandes qui au principal étaient de la compétence des
tribunaux consulaires. Or nous l’avons déjà dit, et nous
aurons encore fréquemment l’occasion de le répéter, le
Référé du code de procédure, c’est le référé du droit ancien,
à part les différences pouvant résulter soit de dispositions
nouvelles soit des principes nouveaux de la procédure.

Nous trouvons nous donc ici dans un de ces cas dans
lesquels la législation nouvelle a manifesté soit expressément,
soit tacitement son intention d’innover ? Nous réservons
pour le moment la solution de cette question, mais
ce qui résulte de la pratique ancienne, c’est que sous
l’empire de l’Edit de 1685 on ne considérait pas comme
un empiétement sur le domaine des autres juridictions
la connaissance par le lieutenant civil, juge essentiel-
196 PREMIÈRE PARTIE
lement civil, au provisoire, des litiges de la compétence au
fond des juridictions d’un ordre différent, des juridictions
consulaires pour nous en tenir à l’exemple même de l’Edit.
Et comme alors le domaine de chaque juridiction était aussi
strictement délimité, qu’il l’est aujourd’hui sous le code de
procédure, c’est donc qu’on ne considérait pas le lieutenant
civil, en tant que juge des Référés, comme un juge civil,
comme un juge appartenant à un ordre spécial de juridiction
plutôt qu’à un autre ; et par cela même, à raison des pouvoirs
qui lui avaient été concédés en propre, il pouvait connaître
au provisoire de toutes les classes de litiges.

Nous n’avons nulle part trouvé la trace de l’intention
des auteurs du code de procédure de transformer ce caractère
du juge des Référés. Bien plus, nous pensons qu’il
ressort des dispositions du Code lui même la preuve, qu’encore
aujourd’hui, le juge des Référés a des pouvoirs propres
qu’il exerce à un titre tout autre qu’en sa qualité de membre
du tribunal auquel il appartient.

Nous dirons que le président, compétent pour connaître
en référé d’une question litigieuse déterminée, c’est
le président du lieu, celui du tribunal dans le ressort
duquel la question litigieuse est née ou plutôt celui dans
le ressort duquel la mesure provisoire sollicitée devra
s’exécuter. Or, il peut arriver que le tribunal du lieu ne
soit pas celui qui sera ultérieurement appelé àjugerlefond
du litige et dont la détermination dépendra du domicile du
défendeur.

Qu’est-ce à dire, sinon que ce n’est pas en tant que
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 197
membre du tribunal compétent pour connaître du fond
du litige que le président a le pouvoir de siéger comme
juge des Référés. Et qu’on ne nousrépondepas, quedansce
cas, le tribunal appelé à connaître du litige au fond est une
juridiction de même ordre que celle à laquelle appartient le
président du tribunal du lieu, juge des Référés ; cela importe
peu au point de vue delà question quinous occupe. Le
président d’un certain tribunal de première instance est
aussi étranger à un autre tribunal de première instance,
qu’à une justice de paix, au point de vue des pouvoirs de
représentation ou de substitution qui peuvent lui appartenir
 ; et si l’on admettait que les pouvoirs accordés au président
d’un tribunal comme juge des Référés, résultent de
ce que ce président appartient à un tribunal appelé à connaître
du litige au fond, il faudrait en venir à cette conséquence,
qui montre bien l’erreur d’un tel système, que
lorsque le tribunal du lieu ne serait pas en même temps le
tribunal du domicile du aéfendeur, ce serait au président
de ce dernier tribunal qu’il faudrait avoir recours comme
juge des Référés.

Nous en arrivons donc sur cepremier point à dire, qu’aucun
principe supérieur du droit, et spécialement le respect
dû aux lois d’organisation judiciaire, ne s’oppose à ce
que le président du tribunal civil connaisse, en référé, des
questions provisoires se rattachant à des litiges de la compétence
au fond des juges de paix. — Mais nous avons à
examiner le second argument invoqué par la théorie de
la compétence restreinte du juge des Référés. C’est même
198 PREMIÈRE PARTIE
uniquement ce second argument qui est invoqué dans
l’arrêt de la Cour de Cassation du 18 Décembre 1872, qui
fixe la jurisprudence de cette doctrine.

Voici d’ailleurs le dispositif de cet important arrêt :

ce La Cour, vu les articles 806 et 807 du Code de procédure
civile ;

« Attendu que ces articles, placés sous la rubrique des
référés ne sauraient s’appliquer aux matières dont les juges
de paix doivent connaître suivant la loi de leur institution ;

<c Que par ces matières, en effet, il a été particulièrement
pourvu aux cas d’urgence par l’article 6 du même Code
concernant les justices de paix ; que c’est cet article seul
qui régit la procédure à suivre en pareil cas, et qu’il se
borne à permettre alors une abréviation des délais ;

« Que le législateur n’a pas voulu ouvrir la voie du
référé pour des constatations qui, ressortissant aux justices
de paix, peuvent être vidées immédiatement et presque
sans frais par le juge du fond ;

ce Attendu qu’tl s’agit dans l’espèce d’un prétendu dommage
causé aux champs et récoltes par des animaux, et
qu’aux termes de l’article 5, § I, de la loi du 25 mai 1838,
cette matière rentre dans les attributions exclusives des
juges de paix, d’où il suit qu’en jugeant que le tribunal
civil avait pu compétemment ordonner une expertise, pour
constater et évaluer le dommage dont il s’agissait, l’arrêt
attaqué a faussement appliqué, et par conséquent violé les
articles ci-dessus. »
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 199
Ainsi donc, c’est en se plaçant à un point de vue tout
nouveau que la Cour de Cassation repousse la compétence
au provisoire du juge des Référés dans les matières de la
compétence au fond des juges de paix. L’argument sur lequel
cet arrêt semble s’appuyer peut se présenter ainsi : le
Code de procédure civile, en réglant la procédure des affaires
de justice de paix, l’a réglée de telle sorte que, lorsque ces
matières réclament une solution urgente, satisfaction peut
leur être donnée par l’application seule des règles de cette
procédure.

Quand nous sommes en présence de matières de la
compétence au fond des tribunaux civils, dit-on, dans la
théorie de la Cour de Cassation, il peut arriver et il arrivera
souvent que les délais qu’il faut observer pour traduire mie
partie devant ces tribunaux et le temps pendant lequel "on
doit attendre la solution qu’on en réclame, seraient dans
bien des circonstances incompatibles avec l’intérêt où l’on
est de voir statuer sur certaines questions pour ainsi dire
sur le champ. L’obligation où l’on serait alors de recourir à
ces tribunaux pourrait bien équivaloir à un déni de justice.

Mais, continue-t-on, à l’appui de cette théorie, quand
on se trouve en présence de litiges de la compétence des
juges de paix, à l’occasion desquels des mesures provisoires
sont sollicitées, le juge de paix est armé par lès articles 6
et 8 du Code de procédure, de pouvoirs plus que suffisants
pour répondre aux exigences de l’urgence. C’est donc le
moment de remettre sous les yeux ces deux articles ainsi
200 PREMIERE PARTIE
que l’article 5 auquel ils apportent précisément une dérogation
dans les cas urgents :

ce Article 5. — Il y aura un jour au moins entre celui
« de la citation et le jour indiqué pour la comparution.

ce Article 6. — Dans les cas urgents, le juge donnera
ce une cédule pour abréger les délais et pourra permettre
ce de citer même dans le jour et à l’heure indiquée.

« Article 8. — Ils pourront juger tous les jours même
ce ceux de dimanches et fêtes ».

C’est en s’appuyant sur les dispositions contenues
dans ces articles qu’on prétend que toutes les règles spéciales
à la juridiction des Référés, et qui font que cette juridiction
est en mesure de rendre des décisions instantanées,
de statuer pour ainsi dire à l’instant même où la question
litigieuse prend naissance, s’appliquent également à la juridiction
des juges de paix. Comme le juge des Référés, le
juge de paix peut abréger les délais des citations et autoriser
à citer le jour même, il peut permettre d’assigner même
les jours de fêtes.

Vraiment, dit-on, quand une juridiction peut statuer
dans de telles conditions de rapidité, il serait bien superflu
de créer à côté d’elle une juridiction appelée à juger les
affaires de sa compétence, quand ces affaires présenteraient
des questions urgentes, et les rédacteurs du Code de procédure,
ajoute-t-on, n’ont évidemment pas voulu instituer
cette inutilité. Bien plus, dit-on encore, non-seulement la
juridiction des Référés ne rendrait pas de services que le
juge de paix ne puisse rendre lui-même, mais à beaucoup
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 201
d’égards, dans les cas urgents, dans les questions provisoires
qui peuvent se présenter à l’occasion d’un litige de la
compétence du juge du paix, il est bien préférable d’avoir
recours à celui-ci.

Telles sont les idées qu’expose et s’efforce de prouver
l’auteur d’une note insérée dans le Journal du Palais, sous
l’arrêt de Cassation de 1872, M. Boullanger, alors juge de
paix à Paris:

« En admettant même que les procédures fussent aussi
rapides l’une que l’autre (ce qui n’est pas) , la préférence
devrait encore être donnée à celle qui présenterait le plus
de garantie aux parties. Or, n’est-il pas évident, qu’il sera
toujours préférable, pour la bonne administration de la
justice, délaisser, à moins de nécessité absolue, le juge du
fond prescrire, s’il les considère comme utiles ainsi qu’il
le croira convenable, les mesures provisoires, de l’exécution
desquelles il devra plus tard connaître ? •— Cela est
particulièrement vrai lorsque, comme il arrive le plus
souvent, la mesure urgente consiste dans une vérification,
que le juge de paix est saisi d’une action pour dommages
aux champs ; d’abord il est possible qu’en se rendant luimême
immédiatement sur les lieux, il parvienne à vider
le différend et à concilier les parties sans avoir besoin de
recourir à une expertise.

ce Admettons, néanmoins, qu’il juge nécessaire d’ordonner
l’expertise ; d’une part il en chargera des hommes
en qui il aura confiance, ce qui, pour le jugement du fond
lui donnera une grande sécurité ; d’autre part, la loi lui
202 PREMIERE PARTIE
permet d’assister à cette opération ; elle l’engage même à
le faire, et l’expérience prouve que, dans la plupart des
cas où le juge de paix se transporte sur les lieux avec les
experts, les différends se règlent sans qu’il soit nécessaire
de dresser le rapport.

« Dans le cas même où le dépôt du rapport devient
indispensable, on comprend à quel point la facilité qu’aura
eue le juge de suivre les opérations de l’expertise sera de
nature à l’aider pour le jugement du fond.

ce Tous ces avantages disparaissent, ou au moins sont
notablement amoindris, si l’expertise est ordonnée en
référé ; prescrite par un juge autre que le juge de paix,
cette expertise a lieu hors la présence de ce magistrat ;
la procédure suit dès lors, nécessairement, à travers toutes
ses phrases, le cours que lui assigne la loi générale, et se
termine forcément par le dépôt d’un rapport, rapport dont
l’expédition deviendra indispensable comme élément du
litige à soumettre, quant au fond, au juge de paix ; le
tout à grands frais, tandis que, on le sait, les expertises
ordonnées par le juge de paix n’entraînent que des frais
très réduits.

ce Nousparlionsplushautdel’inconvénientqu’il pouvait
y avoir, en principe, à attribuer le droit de prescrire les
mesures provisoires à une juridiction autre que celle qui
devra juger le fonds, on tout au moins de l’avantage que
présente, sauf les cas de nécessité absolue, le recours à
une seule et même juridiction pour toutes les phases du
litige. N’en est-il pas surtout ainsi lorsque le juge, seul
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 203
compétent pour statuer au fond,se trouve,comme il en est
du juge de paix à l’égard du président représentant le tribunal,
inférieur à celui qui a connu le premier du débat
au point de vue des mesures provisoires ? Le juge du fond,
qui doit conserver toute la plénitude de son indépendance,
peut trouver que les mesures provisoires ordonnées étaient,
soit inutiles et sans influence possible sur l’issue finale
du procès, soit imcomplètes ; il peut avoir à apprécier
jusqu’à quel point l’expertise prescrite par le juge supérieur
à été régulièrement suivie et mise à fin ; de là des incidents
de nature à créer une sorte d’antagonisme ou de conflit
entre deux juridictions dont l’une domine l’autre ; de là,
peut-être aussi ; pour le juge inférieur, un trouble et une
entrave à la parfaite appréciation de la vérité. »

Admettons pour un instant qu’il en soit ainsi, admettons
que dans tous les cas possibles, les pouvoirs que le
code de procédure donne au juge de Paix permettent à
celui-ci de donner entière satisfaction aux exigences de
l’urgence, et même dans des conditions bien plus parfaites
et bien plus avantageuses pour les plaideurs que celles dans
lesquelles la juridiction des Référés pourrait statuer. Qu’y
aurait-il à conclure de tout cela ! C’est que lorsqu’un
plaideur voudra saisir le juge des Référés, juge d’exception,
d’une question provisoire se rattachant à une contestation
principale de la compétence du juge de paix, le
juge des Référés devra se déclarer incompétent, la question
qui lui est soumise ne présentant pas les caractères constitutifs
de l’urgence ; Que doit en effet rechercher le

juge des Référés, appelé à statuer sur sa propre compétence
relativement à la question de l’urgence. Il doit
se demander si le maintien du statu quo jusqu’à ce que
la juridiction appelée a connaître du lit’ge au fond ait statué
pourrait causer un préjudice à l’une des parties. Or puisque
nous admettons, par hypothèse, que la juridiction compétente
pour connnaitre du fond, le juge de paix, peut dans
tous les cas statuer dans des conditions telles, que tout
préjudice résultant de la demeure pourra être évité, la conséquence
c’est que dans tous ces cas il n’y aura pas d’urgence,
c’est que le juge des Référés ne sera pas compétent.
Mais, et nous insistons sur cette idée que nous nous
efforcerons de rendre fertile en conséquences, si dans ces
cas le juge des Référés n’est pas compétent c’est parce qu’il
n’y a pas d’urgence et non point parce qu’il s’agit de matières
dont la connaissance au fond n’appartient pas aux tribunaux
civils. Il n’y a pas là une simple question de mots ;
supposons en effet que par impossible, et nous allons montrer
tout à l’heure que cela est très possible, dans une
espèce déterminée le recours à la juridiction du juge de paix
et la décision de cette dernière ne donne pas pleine et entière
satisfaction aux exigences de l’urgence, que par exemple,
là sentence du juge de paix ne puisse intervenir qu’à un
moment ou dans de telles conditions que la crainte de tout
préjudice ne soit pas écartée, la compétence du juge des
Référés réapparaîtra parce que l’urgence aura reparu. Et,
pour ne pas rester plus longtemps en dehors du domaine
des faits, supposons un jugement de justice de paix rendu
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 205
par défaut ; il est susceptible d’oposition pendant trois jours
à partir de sa signification (art. 20 proc). Supposons, pour
rendre l’espèce aussi favorable que possible à la théorie que
nous combattons, que l’exécution sur minute de ce jugement
ait été ordonnée ce qui est possible aux termes de
l’article 12 de la loi de 1838 dans tous les cas ou il y a péril
en la demeure, et supposons enfin que l’huissier chargé de
signifier le jugement, ayant rempli la mission dont il était
chargé avec une rare diligence, ait délivré l’exploit de signification
le jour même ou le jugement a été rendu.

La partie contre laquelle le jugement a été rendu a trois
jours francs pour y faire opposition, c’est-à-dire que. ce ne
sera que le quatrième jour, après le jour du jugement, que
le demandeur pourra user de la sentence rendue à sa
requête. S’il s’agissait, ce qui est fréquent dans les matières
de la compétence des juges de paix, d’une nomination
-,d’expert pour constater des dommages aux champs, ou
bien des réparations locatives ce serait seulement le quatrième
jour après celui du jugement que l’expert désigné
pourrait se rendre sur les lieux afin de faire les constatations
requises. Ce serait déjà bien long. Dans le cas par exemple
où il s’agirait d’une expertise, ordonnée pour constater des
réparations locatives qui n’auraient pas été faites par un
locataire sorti des lieux, il serait souvent fort intéressant que
ces constatations puissent être faites aussi près que possible
du moment du départ de ce locataire et cela pour deux raisons
: Si on attend seulement quelques jours, le locataire qui
a remis en s’en allant les clefs au propriétaire, ne manquera

pas de prétendre que celui-ci ou ses agents ont repris possession
des lieux, et sont les auteurs des dégradations
qu’on lui reproche. Déplus il arrive souvent, à Paris surtout,
que lorsqu’un locataire quitte un appartement, lelocatairequi
doit prendre sa place emménage le jour même de son départ
ou le lendemain, et une fois cette nouvelle prise de possession
réalisée, il est bien difficile de faire les constatations relatives
à l’état des lieux. Mais ce délai de quatre jours pourra s’augmenter
encore, il suffira pour cela de supposer que le jugement
par défaut a été frappé d’opposition, et alors il faudra
faire délivrer à l’opposant une citation en débouté de son opposition,
il faudra reprendre un nouveau jugement qu’il faudra
de nouveau signifier. — Que de jours précieux pourront
ainsi s’écouler ! Et si le délai de quatre jours pouvait être
dangereux, quand il faudra attendre dix ou quinze jours
avant de pouvoir donner à la question urgente la solution
qu’elle réclame, dans bien des cas le mal sera consommé,
ce sera la ruine.

Et remarquons que dans tous les cas dans lesquels on
a recours au juge des Référés on est exposé à ces dangers ;
jamais il n’est permis d’affirmer à priori qu’on ne se trouvera
pas en présence d’un défendeur défaillant et qui ne
fera pas apposition au jugement obtenu contre lui.

Ce serait donc à bon droit que le juge des Référés
requis d’intervenir à l’occasion d’une question litigieuse
réclamant une solution urgente et se rattachant à une
contestation de la compétence du juge de paix, tiendrait
compte de toutes ces causes de retard qui, pour n’être
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 207
qu’accidentelles, n’en constituent pas moins la menace d’un
préjudice éventuel.

Voilà donc une première raison pour laquelle il n’est
pas permis d’affirmer avec la Cour de cassation que dans
tous les cas les pouvoirs accordés au juge de paix par les
articles 6 et 8 du code de procédure sont toujours suffisants
pour répondre aux exigences de l’urgence. Pour qu’il n’en
soit pas ainsi, il suffit de supposer que la solution réclamée
est suffisamment urgente pour ne pas pouvoir attendre le
temps minimum qu’il faut pour mener à fin une procédure
semblable à celle que nous avons analysée tout à
l’heure.

Mais à un autre point de vue encore la voie du Référé
peut donner une satisfaction plus complète aux nécessités
de l’urgence.

Aux termes de l’article 11 de la loi de 1838, le juge ds
paix ne peut ordonner l’exécution provisoire et sans caution
de ses jugements qu’autant que' l’intérêt en litige n’excède
pas trois cents francs ; au-dessus de cette somme, à moins
qu’il ne s’agisse d’une demande dans laquelle il y ait titre
authentique, promesse reconnue, ou condamnation précédente
dont il n’y ait point appel, il ne peut ordonner
l’exécution provisoire que moyennant caution. A ce point
de vue encore avantage incontestable de l’ordonnance de
Référé, qui peut dans tous les cas ordonner l’exécution provisoire
et sans caution des mesures qu’elle prescrit. Et
laissant de côté les autres avantages de cette dispense de

fournir caution, et au seul point de vue de l’urgence, cette
différence entre les jugements des juges de paix et les
ordonnances de Référé donne à ces dernières une supériorité
évidente. Il suffit en effet de supposer la moindre
contestation relativement à la caution fournie pour suspendre
et en fait réduire à néant les avantages de l’exécution
provisoire.

C’est sans doute la crainte de ces difficultés qui ne
manqueraient pas d’être soulevées par un défendeur contre
lequel on entendrait user de la clause rigoureuse de
l’exécution provisoire qui fait qu’on voit très rarement dans
la pratique user du bénéfice de l’exécution provisoire quand
ce bénéfice n’est pas accompagné de la dispense de
caution.

Qu’importe après tout cela qu’on vienne nous démontrer
plus ou moins péremptoirement, que le recours au
juge du fond pour statuer sur les mesures provisoires
présente des avantages considérables, qu’importe qu’on
vienne nous parler des inconvénients plus ou moins réels
qu’il y aurait à faire intervenir au provisoire le président
du tribunal sur des questions se rattachant à des contestations
de la compétence au fond du juge de paix, juge
inférieur qui pourra se trouver ainsi gêné dans sa liberté
d’appréciation quand il sera appelé à trancher le principal.
C’est le moment de dire avec M. Boullanger, un des partisans
de l’incompétence du juge des Référés dans les
matières qui nous occupent, et dont nous avons rapporté
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 209
plus haut déjà un extrait de son savant commentaire sur
l’arrêt de Cassation de 1872 :

« Encore une fois ces inconvénients, quelqu’ils soient,
il faudrait les subir, s’il était impossible de les écarter sous
peine de léser les intérêts que la loi et la justice ont pour
devoir avant tout de sauvegarder. »

Or, nous nous sommes justement efforcés de démontrer
que, repousser la compétence du juge des Référés dans
nos matières, aurait pour effet de léser des intérêts que
l’institution de cette juridiction avait pour but de sauvegarder.


Nous nous emparons des paroles d’un adversaire pour
écarter toutes les autres considérations que l’on pourrait
faire valoir pour enlever au juge des Référés la connaissance
de ces matières au mépris des dangers certains que
cette incompétence entraînerait.

Nous pouvons donc conclure qu’en droit aucune raison
ne s’oppose à ce que le juge des Référés rende une décison
provisoire se rattachant à un litige de la compétence du juge
de paix. Nous reconnaissons qu’en fait le juge des Référés
sera rarement compétent pour connaître de ces questions,que
sa compétence suppose en effet l’urgence, laquelle implique
que la juridiction compétente, pour statuer sur le fond du
litige, ferait attendre sa décision plus longtemps que les
circonstances de la cause ne le permettent, et qu’à raison
14210 PREMIÈRE PARTIE
des règles spéciales qui régissent la procédure des juges de
paix, cette urgence se présentera rarement. Mais que,
lorsqu’on se trouvera en présence d’une situation de faits,
réclamant une solution dans des conditions d’urgence
telles que les règles de la procédure des juges de paix,
menaceraient d’être insuffisantes, on pourra recourir au
juge des Référés.
§ II. — Des affaires de la compétence des tribunaux
de commerce.
Comme pour les matières de la compétence des juges
de paix, dans les matières de la compétence des tribunaux
de commerce, c’est la doctrine de l’incompétence du juge
des Référés qui l’emporte de beaucoup.

Cette doctrine a reçu l’approbation de la Cour de Cassation
dans un arrêt de la Chambre civile en date du 1er décembre
1. 80 (D. 81,1, 5. — S., 81,1,147) , lequel semble bien
avoir définitivement fixé la jurisprudence en ce sens :
Chambéry, 16 novembre 1881, Sir., 82,2,16 ; Paris, 2 janvier
1883, S., 84, 2, 102.

La grande majorité des auteurs adopte également la
solution de l’incompétence :

De Belleyme, t. 1, p. 389 ; Bertin, n° 211 ; Gérard, Des
Référés sur placet, p. 151.

La controverse se présente dans des termes semblables
à ceux dans lesquels elle se présentait dans les matières de
la compétence des juges de paix. Ce sont sur les mêmes
SECTION II. — JUGE PROVISOIRE 211
arguments que la théorie de l’incompétence du juge des
Référés prétend s’appuyer. .

Cette théorie se trouve exposée avec toute la netteté
possible dans l’arrêt de la Chambre civile du 1er décembre
1880, lequel casse un arrêt de la Cour de Grenoble du 30 août
1879. Voici le dispositif de cet arrêt de cassation : ce La Cour,
attendu en principe que le juge compétent pour statuer au
fond est, par là même, seul compétent pour statuer sur le
provisoire, attendu que les articles 806 et suivants qui ont
institué les référés ne dérogent pas à cette règle, et ne
s’appliquent qu’aux matières qui sont de la compétence des
tribunaux civils ; attendu qu’en matière commerciale il a
été pourvu au cas d’urgence par les articles 417 et 418 du
Code de procédure civile, aux termes desquels le président
du tribunal de commerce peut permettre d’assigner
devant le tribunal de jour à jour et même d’heure à heure,
et de saisir les effets mobiliers ; et par l’article 439, qui
permet aux tribunaux de commerce d’ordonner l’exécution
provisoire de leurs jugements ; attendu qu’en statuant en
référé sur une demande dont le caractère commercial n’est
pas contesté, l’arrêt attaqué a méconnu les règles de la
compétence et violé les articles 806 et 807 précités ; par ces
motifs : Casse »

Au premier argument de cet arrêt aux termes duquel
le juge compétent pour statuer au fond est seul compétent
pour statuer sur le provisoire nous n’avons plus à répondre.
Nous nous sommes efforcés de démontrer, quand nous
nous sommes heurtés à ce prétendu principe, soulevé déjà
212 PREMIÈRE PARTIE
pour faire obstacle à la compétence du juge des Référés
dans les matières de la compétence des juges de paix, qu’il
y avait là de la part des partisans de la doctrine que nous
avons combattue une affirmation pure et simple ; que cette
prétendue règle aux termes de laquelle le juge du provisoire
ne pourrait être autre que le juge du fond, était en
contradiction avec la théorie de la jurisprudence ancienne ;
qu’elle supposait que le président du tribunal, statuant
comme juge des Référés, avait de simples pouvoirs de
délégation qu’il exerçait en sa qualité de membre le plus
élevé du tribunal appelé à connaître du fond du litige, et
nous avons montré la fausseté de cette manière de voir.

Nous nous retrouvons alors en présence du second
argument, le même que celui que nous avons encore eu à
examiner dans le chapitre précédent.

De même qu’on nous disait tout à l’heure que dans
les règles de la procédure des juges de paix on trouvait,
sans qu’il fût besoin de recourir au juge des Référés, tous
les avantages que cette juridiction pouvait présenter dans
les cas urgents, on prétend ici que pour les matières commerciales
il a été spécialement pourvu par le législateur,
soit dans les articles du Code de procédure relatifs à la
procédure par devant les tribunaux de commerce, soit
dans le Code de commerce lui-même aux exigences de
l’urgence.

Dans le chapitre précédent nous avons repoussé cet

argument en démontrant d’abord, que la base sur laquelle

1 s’appuyait, à savoir que des règles spéciales du Gode de
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 213
procédure avaient pourvu aux nécessités de l’urgence
dans les matières de la compétence des juges de paix, futelle
admise il n’en résulterait pas en droit que le juge des
Référés fut incompétent pour connaître de ces matières au
provisoire, que si ce résultat se trouvait atteint ce n’était
qu’indirectement et à raison des circonstances de fait enlevant
à ces matières un des éléments indispensables pour
justifier l’intervention du juge des Référés, le caractère
d’urgence.

Cette partie de notre démonstration s’applique dans
toute son intégrité aux matières qui nous occupent maintenant
et nous ne pouvons que nous y référer.

Mais nous avons alors été amenés à nous demander
si réellement, comme cela était affirmé par la doctrine
opposée à la nôtre, la juridiction du juge de paix était
dans tous les cas en état de rendre dans les matières
urgentes, se rattachant à des affaires de sa compétence, les
mêmes services que la juridiction des Référés ; et nous
avons montré qu’il n’en était rien.

C’est cet examen qu’il nous faut refaire maintenant
pour les affaires de la compétence des tribunaux de commerce.
Ces pouvoirs spéciaux qui permettraient ainsi aux
tribunaux de commerce de donner dans tous les cas aux
situations urgentes la satisfaction qu’elles réclament leur
seraient concédés par les articles 417 et 418 du Code de procédure
civile qu’il importe de remettre sous les yeux.

ce 417. — Dans tous les cas qui requerront célérité, le
président du tribunal pourra permettre d’assigner, même
214 PREMIERE PARTIE
de jour à jour et d’heure à heure, et de saisir les effets
mobiliers : il pourra suivant l’exigence des cas, assujetir
le demandeur adonner caution, ou à justifier de solvabilité
suffisante. Les ordonnances seront exécutoires nonobstant
opposition ou appel.

ce 418. — Dans les affaires maritimes où il existe des
parties non domiciliées, et dans celles où il s’agit d’agrès,
victuailles, équipages et radoubs de vaisseaux prêts à
mettre à la voile, et autres matières urgentes et provisoires,
l’assignation de jour à jour et heure à heure pourra être
donnée sans ordonnance, et le défaut pourra être jugé sur
le champ. »

Aux termes de ces deux articles l’exercice de deux
pouvoirs spéciaux et exceptionnels est accordé au président
du tribunal de commerce dans les cas qui requièrent
célérité.

1° Il peut permettre d’assigner même de jour à jour et
d’heure à heure.

2° Il peut permettre de saisir les effets mobiliers.

Sur la première de ces deux facultés accordées au président
du tribunal de commerce nous n’avons pas à nous
arrêter. Sur ce point la disposition de l’article 417 est la
reproduction mot pour mot de celle insérée dans l’article 6
du Code de procédure, au titre des justices de paix, et à
l’occasion de cette dernière disposition nous avons montré
que les avantages qui en résultaient, au point de vue de la
solution des questions urgentes, n’étaient pas à plusieurs
égards équivalents à ceux qui seraient résultés d’une
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 215
ordonnance de référé rendue dans les mêmes conditions.

Remarquons à ce poin !. de vue que pas plus que l’article
6 du Code de procédure ne donne au juge de paix,
dans les cas où il l’autorise à abréger les délais de citation,
le droit de statuer en dehors des jours et des heures d’audience,
ce droit n’est reconnu aux tribunaux de commerce
par les articles ci-dessus rapportés. Si même il était permis
de contester cette restriction quand il s’agit d’affaires de la
compétence du juge de paix cela ne serait pas soutenable
quand il s’agit d’affaires de la compétence des tribunaux de
commerce. En effet nous n’avons plus ici affaire à un juge
unique auquel on peut toujours avoir recours, matériellement
au moins, à la seule condition de le rencontrer, il
s’agit ici d’un tribunal composé de plusieurs membres
auquel il est matériellement impossible d’avoir recours en
dehors les jours et heures d’audiences.

Pratiquement, cet empêchement de recourir à ces juridictions
en dehors de leurs audiences, aura souvent, au
point de vue de l’urgence, des conséquences plus fâcheuses
quand il s’agira d’affaires de la compétence des tribunaux
de commerce que d’affaires de la compétence des juges de
paix. La disposition de l’article 8 Proc. impose en effet aux
juges de paix l’obligation de tenir deux audiences par
semaine et nous ne connaissons pas de disposition légale
fixant pour les tribunaux de commerce le nombre de leurs
audiences et le temps maximum qui devra s’écouler entre
chacune d’elles. En fait, exception faite pour les très grandes
216 PREMIÈRE PARTIE
villes, il est rare qu’un tribunal de commerce siège plus
d’une fois par semaine.

La seconde faculté reconnue au président du tribunal
de commerce par l’article 417 proc, mérite au contraire de
retenir quelques instants notre attention, parce qu’il s’agit
là d’un droit tout nouveau, celui d’autoriser des saisies
mobilières conservatoires.

En matière civile, le président a le droit d’autoriser à
titre conservatoire des saisies arrêts. Remarquons que ce
droit d’autoriser des saisies arrêts n’a pas été accordé au
président du tribunal de commerce, pour les cas dans lesquels
la créance -en vertu de laquelle on veut saisir est
commerciale, mais on considère généralement que ce droit
lui appartient par a fortiori de ce qu’il peut autoriser la
saisie mobilière conservatoire, ce qui n’empêche pas de
reconnaître, même dans ce cas, le droit du président du
tribunal civil, de telle sorte que le titulaire d’une créance
commerciale qui veut se faire autoriser à pratiquer une
saisie arrêt, peut indifféremment recourir à l’un ou à l’autre
de ces deux magistrats.

Si l’on se demande maintenant quels sont, au point de
vue de la question qui nous occupe les avantages de cette
mesure conservatoire, si l’on se demande comment la saisie
immobilière conservatoire des effets du débiteur peut dans
certains cas urgents être avantageuse, nous ne pouvons
mieux répondre à ces questions qu’en laissant la parole à
un auteur qui s’est fait l’éloquent défenseur de l’incompétence
du juge des Référés en dehors des matières civiles ;
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 217
« Si nous remarquons, dit M. Octave Gérard, (des
Référés sur placet, page 157) , que la saisie conservatoire
n’existe pas en matière civile, qu’elle permet d’atteindre les
effets mobiliers et les marchandises de tous les tireurs,
accepteurs et endosseurs (art. 172, C. com.) tant entre leurs
mains qu’aux mains des tiers, si nous considérons aussi la
nature de la plupart des affaires commerciales qui sont très
simples et tendent à une condamnation pécuniaire souvent
non contestée, on verra que cette saisie autorisée par le
législateur sera la meilleure des garanties qu’il pouvait procurer
aux commerçants lesquels ne craignent ordinairement
que de voir disparaître le gage qui leur inspirait crédit ».

C’est peut être un peu exagérer les avantages de la
saisie mobilière conservatoire que de voir en elle un remède
aussi parfait et d’une application aussi universelle.

Il nous semble au contraire que dans les matières
commerciales les demandes en paiement de billets et de
traites n’ont au point de vue du droit ultérieur d’exécution
sur les biens du débiteur qu’une importance secondaire.
Sans vouloir être trop affirmatif, nous pouvons cependant
dire que dans bien des cas ces demandes ne sont que le
préliminaire d’une demande en déclaration de faillite, et
alors les droits de poursuites individuelles prenant fin, il
n’est pas d’un intérêt capital pour le créancier d’avoir dès
l’origine, et même avant l’introduction de sa demande,
pu faire opérer la main mise de justice sur les effets de son
débiteur. Et si nous faisons cette remarque, c’est bienmoins
pour contester à la saisie conservatoire tout effet

utile dans les cas urgents, que pour restreindre cet effet
dans de justes limites et ne pas laisser dire qu’il y a là une
mesure dont l’application ferait disparaître dans tous les
cas les dangers qui pourraient résulter du retard dans les
décisions des justices commerciales.

A côté des cas particulièrement urgents et à raison
desquels on a introduit les mesures dont nous venons de
parler toutes les contestations commerciales demandent
à être jugées avec rapidité. Et surtout il importe que les
jugements obtenus puissent être rapidement mis à exécution.
C’est pour donner satisfaction à ces intérêts, particuliers
à toutes les affaires commerciales, que l’art. 439
Proc. au titre de la procédure devant les tribunaux de comcommerce,
dispose que : ce Les tribunaux de commerce
pourront ordonner l’exécution provisoire de leurs jugements
nonobstant l’appel et sans caution lorsqu’il y aura
titre non attaqué ou condamation précédente dont il n’y
aura pas d’appel dans les autres cas l’exécution provisoire
n’aura lieu qu’à charge de donner caution ou de justifier
de solvabilité suffisante. » Bien qu’il ne s’agisse pas là
d’une mesure d’une application restreinte à quelques-unes
seulement des contestations commerciales, à celles qui se
représenteraient avec un caractère d’urgence spécialement
accentué, mais d’une règle d’application générale, par cela
seul qu’elle permet aux juges commerciaux d’ordonner
l’exécution provisoire, dans des cas où les juges civils ne
-jouissent pas de cette faculté, elle constitue une supériorité
de la juridiction commerciale sur la juridiction
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 219
civile au point de vue de la solution des questions urgentes,
et par le même contribue, avec les mesures spéciales dont
nousavons parlé, à diminuer, à enlever dit la généralité
des auteurs, toute utilité à l’immixtion dans les affaires
commerciales de la juridiction civile des référés.Mais sur ce
point encore nous ne pouvons que renvoyer à ce que nous
avons dit dans le précédent paragraphe sur la disposition
de l’article 11 de la loi de 1838, laquelle permet aux juges
de paix d’ordonner sous certaines conditions l’exécution
provisoire de leurs sentences. Il y a toutefois entre ces deux
dispositions, et au point de vue des conditions dans lesquelles
l’exécution provisoire peut être ordonnée, des différences
qui en rendent l’application beaucoup plus rare
dans les matières commerciales.

Mais ce ne sont pas là encore toutes les mesures de
faveur dont le législateur a permis l’application dans les
cas urgents se rattachant aux matières commerciales.

Le Code de commerce dans plusieurs de ses articles,prévoyant
certaines des diffiultés qui pouvaient se présenter,
au cours des matières spéciales qu’il traitait, a en
même temps indiqué le moyen de les résoudre sans qu’il
soit besoin d’avoir recours à un juge étranger à la juridiction
commerciale, lorsqu’elles demandent une solution
particulièrement urgente.

Voir notamment : articles 51 ; art. 151 et 152 ; art. 192
p. 3 ; art. 233 ; art, 243 ; art. 246 ; art. 452 et 453 ; art. 606
607 et 609.

Mais toutes ces mesures, que les articles 417, 418 et
220 PREMIÈRE PARTIE
439 du code de procédure permettent aux tribunaux de
prescrire dans les matières qui requièrent célérité à l’exception
toutefois du droit d’autoriser la saisie mobilière conservatoire,
nous avons vu l’article 11 de la loi de 1838, en
permettre l’emploi au juge de Paix. Sur la question de
savoir si l’application de ces mesures enlève nécessairement
et dans tous les cas tout intérêt au recours au juge des
Référés dans les matières commerciales, nous n’avons
donc qu’à renvoyer à ce que nous avons dit dans notre
paragraphe précédent. Et même à un certain point de vue
la juridiction commerciale parait moins bien armée que le
juge de paix pour répondre aux nécessités de l’urgence.
Le juge de paix est expressément autorisé par l’article
12 de la loi de 1838 à ordonner l’exécution sur minute de
ses jugements ; ce droit appartient-il aux tribunaux de
commerce, aucun texte ne le leur reconnaît expressément,
et il nous paraît difficile dans ces conditions de leur en permettre
l’exercice.

Quant à ces pouvoirs spéciaux accordés, dans des cas
d’urgence déterminés et prévus à l’avance, à différents des
membres de la juridiction commerciale, nous pensons qu’il
ne pourrait venir à l’esprit de personne de soutenir, que ces
espèces prévues et réglées d’avance constituent à elles seules
tous les cas urgents qui peuvent se présenter dans les
matières commerciales, et qu’en dehors d’elles le besoin
d’une" solution immédiate ne se fera jamais sentir. Cela ne
serait pas sérieux et nous ne croyons pas qu’on l’ait jamais
soutenu.La conséquence c’est que pour toutes les questions
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 221
urgentes qui pourront se présenter, en dehors de celles que
les articles du code de commerce précités ont réglées, on
rentrera sous l’empire de l’application des régies générales
de la procédure commerciale et nous avons montré dans le
précédent paragraphe que l’application de ces règles ne
rendait pas inutile dans tous les cas le recours au juge des
référés.

Nous avons dit que le pouvoir, accordé au président
du tribunal de commerce par l’article 417 du code de procédure
in finr, était un droit nouveau n’existant en aucun
cas en matière civile et dont en conséquence le juge
de paix, juge civil ne pouvait jamais faire usage. Mais
nous avons également vu que les cas dans lesquelles
le président du tribunal de commerce pouvait avec utilité
faire usage du droit qui lui était concédé par cet article
étaient relativement rares ; en fut-il autrement qu’il
serait en tous cas bien téméraire d’affirmer que ce droit
permît de résoudre utilement toutes les questions urgentes
de la pratique commerciale.

M. Gérard (Des Référés sur placet) ne semble pas
admettre que les dispositions, tant du code de procédure
que du code de commerce, suffisent pleinement et dans
tout les cas aux matières urgentes du droit commercial ;
mais il parait vouloir tirer un argument de l’existence même
de ces dispositions, tout incomplètes qu’elles soient, à l’appui
de la théorie qu’il soutient de l’incompétence du juge
des Référés dans ces matières.
'222 PREMIÈRE PARTIE
C’est cet argument nouveau et original qu’il nous faut
examiner :

ce Ces-diverses dispositions, dit M. Gérard, suffisentelles
dans tous les cas ? Peut-être peut-on soutenir que non ;
mais on ne saurait certainement se méprendre sur l’intention
du législateur. »

Ainsi donc, qu’en donnant aux juridictions-commerciales
des pouvoirs propres pour. ordonner les mesures
urgentes dont le besoin peut se faire sentir, le législateur
ait ou non atteint son but, qu’il ait ou non réussi à rendre
inutile dans tous les cas l’intervention du juge des Référés,
peu importe, son intention de tenir le juge des Référés à
l’écart de la connaissance des matières commerciales ne
résulte pas moins avec évidence de l’effort qu’il a fait pour que
les questions urgentes commerciales soient jugées en dehors
de lui. Il semble bien que ce soit là, dons toute sa force l’argument
qui ressort de cette phrase « qu’on ne saurait se
méprendre sur l’intention du législateur. » La réponse à cet
argument nous parait bien simple, si le législateur avait
voulu que dans tous les cas ce fut un juge commercial qui
connût au provisoire des matières commerciales, il n’avait
qu’une chose à faire ; insérer dans le code une disposition
aux termes de laquelle dans tous les cas urgents, se rattachant
aux matières commerciales, ce serait le président du
tribunal de commerce qui serait compétent pour en connaître
comme juge des Référés, c’est, comme nous le verrons
tout à l’heure ce que vient de faire le législateur belge.
Or, ni les rédacteurs du code de commerce ni ceux du
SECTION 11 — JUGE PROVISOIRE 223
code de procédure civile n’ont fait, au moins expressément,
cette déclaration. Nous voyons trois raisons possibles à ce
silence :

Ou bien ils ont entendu, sans lé dire en propres termes,
que le président du tribunal de commerce serait en effet le
juge des Référés commerciaux. C’est la théorie de M. Bertin,
que nous examinerons et combattrons dans quelques
instants.

Ou bien ils ont consenti à voir, dans les affaires commerciales,
des questions urgentes ne pas recevoir la solution
qu’elles réclamaient. A ce point de vue, il nous semble
qu’il ne faut pas, avec tant de facilité, mettre au compte
des auteurs de notre législation commerciale, qui connaissaient
pour la plupart à fond la pratique et les exigences du
commerce, une imprévoyance qu’aucun de nous n’aurait
commise. La vérité, à notre avis, c’est qu’ils se sont trouvés
fort embarrassés, désireux qu’ils eussent été de donner
satisfaction à deux idées inconciliables. Ils auraient bien
voulu écarter, dans tous les cas, le juge civil de la connaissance,
même au provisoire, des contestations commerciales.
Mais ils ont hésité à appeler le président du tribunal
de commerce à exercer dans les matières commerciales les
fonctions presque toujours si délicates de juge des Référés,
C’est, à n’en pas douter, sous l’empire de ces préoccupations
contraires que sont nées les dispositions bâtardes
qui nous occupent en ce moment. Le législateur a essayé
de rendre inutile en matière commerciale la voie du référé
au président du tribunal civil, nous avons vu comment il
224 PREMIÈRE PARTIE
s’y est pris pour cela ; mais nous avons en même temps
découvert qu’il n’était arrivé qu’à une chose, la rendre rare,
et qu’il lui avait été impossible dans la multitude des cas
urgents qu’il ne pouvait pas prévoir à l’avance, de remplacer
par des mesures équivalentes le recours au juge des Référés.
Et c’est précisément pour tous ces cas que la voie du
référé doit rester ouverte aux matières commerciales.

Mais allons plus loin et supposons que le législateur
en faisant ce qu’il a fait a cru qu’en dehors des cas qu’il
avait prévus et réglés, il ne laissait en souffrance aucun
intérêt ; prêtons-lui cette erreur ou cet oubli. Faudrait-il,
en présence de cet oubli ; car c’en serait un, se contenter de
le constater et se déclarer impuissants à le réparer, quand
nous n’aurions pour combler cette lecune qu’à faire appel
aux dispositions du droit commun en matière d’urgence,
aux dispositions du code de procédure, qui ont institué et
réglementé la juridiction des Référés. Le recours au juge
des Référés, c’est bien en effet le droit commun des matières
urgentes ; l’article 806 du code de procédure n’a fait
aucune distinction, aucune réserve, et aucune autre disposition
d’un autre code n’a entamé la généralité de ses
termes, ni expressément, ni tacitement.

Nous arrivons alors à la troisième explication, la véritable
selon nous, le silence de la législation commerciale
sur la détermination du juge compétent pour connaître
d’une façon générale des contestations commerciales urgentes
: c’est que ce législateur a bien entendu maintenir la
compétence du président du tribunal civil pour tous les cas
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 225
dans lesquels il n’avait pas spécialement et expressément
concédé à un autre juge d’en connaître.

Mais il nous faut toutefois faire quelqu’attention à l’ingénieuse
théorie de M. Bertin,aux termes de laquelle le président
du tribunal de commerce serait d’une façon générale
seul juge compétent pour connaître des Référés commerciaux
en dehors même de toute attribution spéciale ;dans les
cas d’urgence,le droit commun serait le recours au président
du tribunal de commerce. Voici, à ce sujet, comment s’exprime
M. Bertin lui-même : ce II nous paraît facile de démontrer
que ces pouvoirs ont été donnés au président du
tribunal de commerce par l’article 805 du code de procédure.
Cet article dispose que la demande de référé sera
portée à une audience tenue à cet effet par le président du
tribunal de première instance. La loi n’exige qu’une seule
condition, celle que les référés soient jugés par le président
du tribunal de première instance. Le président d’un
tribunal de commerce se trouve-t-il dans la situation exigée
par la loi pour être juge des référés ? Oui ; puisqu’il
est président d’un tribunal de première instance. Ceux
qui soutiennent qu’il est incompétent pour connaître
des référés en matière commerciale ajoutent à la loi une
seconde condition qui ne s’y trouve pas, en inscrivant
à la suite de ces expressions : président du tribunal, le mot
civil, qui ne s’y rencontre pas. On chercherait vainement,
dans les différents articles du titre des Référés et dans
l’exposé des motifs de ce titre, la manifestation de cette
15226 PREMIÈRE PARTIE
pensée que le législateur a entendu attribuer exclusivement
aux présidents de tribunaux civils de première instance la
juridiction des référés. Donc les présidents des tribunaux
de commerce ont compétence, comme juges des Référés,
alors que le débat s’élève à l’occasion d’un acte ou d’un
fait qui appartient audomaine de la juridiction commerciale.
 »

Tout en rendant hommage au talent et à la sagacité de
l’auteur qui s’est efforcé de trouver dans la loi, une base
au système qu’il regardait sans doute comme seul capable
de donner satisfaction aux exigences de la pratique, il faut
bien reconnaître, qu’au point de vue des arguments de
texte qu’elle invoque, il y a là une théorie qui n’est guère
soutenable. Il faut en effet forcer étrangement le sens ordinaire
des mots, pour prétendre que l’expression président
du tribunal de première instance, s’applique aussi bien au
président du tribunal de commerce qu’au président du tribunal
civil. L’emploi de cette expression dans un sens aussi
compréhensif serait unique dans nos lois, et il serait bien
invraisemblable que le législateur se soit permis cette fantaisie
de langage, dans une circonstance où îl était si nécessaire
d’être précis.

Mais, et surtout, peut-on penser qu’une innovation
législative, de l’importance de celle qui aurait concédé au
président du tribunal de commerce la connaissance des
Référés commerciaux, se fût introduite dans le Code de
procédure sans qu’aucune explication ait été donnée à ce
sujet dans l’exposé des motifs, et sans qu’aucune discussion
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 227
se soit engagée dans les assemblées appelées à voter la loi ;
cela n’est pas admissible.

Comme nous le disions tout à l’heure, M. Bertin a été
amené, ce n’est pas douteux, à soutenir cette thèse à raison
des avantages pratiques qu’elle présentait à ses yeux. Et à
ce point de vue il y a là une théorie très soutetenable et
très soutenue. Sans entrer dans l’examen des arguments qui
peuvent être donnés au point devue législatif dans le sens de
l’extension au président du tribunal de commerce, et pour
les matières commerciales, des pouvoirs qui appartiennent
au président du tribunal civil comme juge des Référés et
contre cette extension, disons seulement que la législation
belge par une loi récente du 26 décembre 1891, a donné au
président du tribunal de commerce la connaissance des
Référés commerciaux.

Voici comment disposent à ce sujet les articles 2 et 4
de cette loi :

Art. 2 : ce Le président du tribunal de commerce statue
provisoirement par voie du référé, sur tous les cas dont il
reconnaît l’urgence, à la condition qu’ils rentrent dans la
juridiction des tribunaux de commerce ou dans celle d’arbitres
commerciaux, et qu’ils ne soient pas soustraits à la
juridiction des Référés par une disposition spéciale ».

Art. 4 : ce Les articles 808 à 811 du Code de procédure
civile s’appliquent aux référés en matière commerciale ».

Nous en arrivons donc en ce qui concerne la solution
de la question de savoir si le président du tribunal civil est
compétent pour connaître comme juge des Référés des ma-
228 PREMIÈRE PARTIE
tièresse rattachant à des contestations commerciales, aux
mêmes conclusions que celles auxquelles nous sommes
arrivés, quand nous avons fait la même recherche pour les
affaires de la compétence du juge de paix.

Et ce sont en grande partie les mêmes raisrns qui
nous ont amené dans les deux cas à admettre la théorie de
la compétence générale du président du tribunal civil,
théorie qui a contre elle, comme nous l’avons dit en commençant,
la majorité des auteurs et la jurisprudence.

Disons toutefois en terminant qu’une certaine jurisprudence
apporte à l’incompétence du président du tribu'
nal civil dans ces matières une certaine restriction qui
' constitue au point de vue pratique une atténuation considérable"
aux désastreux effets qui résulteraient de l’application
pure et simple des principes.

Aux termes de cette jurisprudence, le président du
tribunal civil n’est frappé pour la connaissance comme
juge des Référés des matières commerciales, que d’une
"incompétence rationas personoe qui se trouve couverte par
cela seul qu’elle n’a pas été opposée in limine litis. Paris,
19 janvier 1882.-S. 83, 2, 127.

Nous n’avons pas à prendre partie sur cette question
secondaire ayant repoussé le principe général de l’incompétence.

§ III. Des matières de la compétence des juridictions
administratives
C’était une question des plus discutées et aussi des
SECTION 11 — JUGE PROVISOIRE 229
plus délicates que celle de savoir, avant la loi du 22 juillet
1889 sur la procédure à suivre devant les Conseils de
préfecture, à quelle juridiction ou à quelle autorité il fallait
avoir recours dans les cas ou le besoin d’une solution
immédiate se faisait sentir à l’occasion de contestations de
la compétence des juridictions administratives.

Trois systèmes principaux se trouvaient en présence pour
résoudre cette grande question. Lepremier systèmes reconnaissait
au président du tribunal civil le droit de connaître
dans les cas urgents des difficultés se rattachant aux
matières administratives et -invoquait dans ce sens les
termes de l’article 806 : ce Dans tous les cas d’urgence » ;
ce qui ne comporte aucune restriction.Un deuxième système
soutenait la théorie diamétralement opposée et, au
nom du principe de la séparation des pouvoirs, défendait
dans-tous les cas le recours au président du tribunal civil,
juge des Référés, à l’occasion des contestations administratives.
Un troisième système venait enfin s’intercaler
entre les idées absolues et opposées de ces deux systèmes
et reconnaissait au président du tribunal civil le droit d’ordonner
en référé de simples constats lesquels d’ailleurs ne
pouvaient lier dans aucun cas les juridictions administratives
ultérieurement appelées à connaître du litige à l’occasion
duquel ces constats avaient été ordonnés.

Pour les partisans du second de ces systèmes aux termes
duquel le président du tribunal civil ne pouvait jamais
être le juge des Référés administratives, une autre question
se posait. Ne fallait-il pas reconnaître à une autre juri-
230 PREMIÈRE PARTIE
diction ou à une autre autorité le droit de connaître
des matières urgentes du droit administratif ? Dans des
matières spéciales, des dispositions de nos lois administratives
avaient indiqué le moyen de pourvoir à des intérêts
urgents, le préfet se trouvait ainsi dans différents
cas appelé à prescrire des mesures urgentes ; c’est par
extension de ces dispositions spéciales et assez peu nombreuses
d’ailleurs" qu’il avait été soutenu que le préfet
était le juge de droit commun des Référés administratifs.
Pour d’autres auteurs pour tous les cas dans lesquels
un autre recours n’avait pas été indiqué c’était au
Conseil de préfecture qu’il fallait s’adresser.

Quoiqu’il en soit de ces différents systèmes, leur étude
comme aussi l’étude des questions qu’ils s’efforçaient de
résoudre, n’a plus à notre avis qu’un intérêt historique. La
disposition de l’article 24 de la loi du 22 juillet 1889 nous
semble avoir eu pour but de trancher définitivement la
question de savoir quel est le juge de droit commun des
Référés administratifs. Voici cette disposition : « En cas
d’urgence, le président du conseil de préfecture peut, sur la
demande des parties, désigner un expert pour constater
des faits qui seraient de nature à motiver une réclamation
devant ce conseil. — Avis est immédiatement donné au défendeur
éventuel. »

Nous avons dit que des dispositions spéciales des lois
administratives autorisaient dans certains cas différentes
juridictions ou autorités administratives à prescrire des
mesures de nature à donner satisfaction à des situations
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 231
urgentes. La disposition de la loi de 1889 que nous venons
de citer n’a pas eu pour but de soustraire à l’application de
ces lois spéciales les hypothèses qu’elles avaient prévues et
réglées. Mais en dehors des matières rentrant dans les
prévisions de lois spéciales, le droit commun de l’urgence
administrative est écrit dans l’article 24 de la loi du 22
juillet 1889. Deux propositions ressortent de cette disposition: !
0 Le président du conseil de préfecture est à l’exclusion
de toute juridiction ou autorité judiciaire ou administrative
seul compétent pour prescrire les mesures provisoires que
les matières administratives peuvent réclamer. — 2° Le
président du conseil de préfecture n’a pas clans ces cas
d’autre pouvoir que celui de prescrire un contât,

La volonté du législateur d’écarter dans tous les cas de
la connaissance des Référés administratifs, le président
du tribunal civil ressort avec évidence des paroles prononcées
au Sénat par le rapporteur de la loi M. Clément :

« Les articles 806 et suivants du C. proc. civ. donnent
au président du tribunal de première instance le droit de
statuer en référé, en cas d’urgence ou de difficultés à résoudre
provisoirement sur l’exécution d’un titre exécutoire ou
d’un jugement. Mais on ne peut admettre que le président
du tribunal civil ait le droit de rendre une sentence provisoire
sur des matières que le principe de la séparation
des pouvoirs enlève, à raison de leur caractère administratif,
à la compétence du tribunal lui même, et qui ne
peuvent être portées à son audience. »

D’un autre côté, que le législateur de 1889 n’ait pas
232 PREMIÈRE PARTIE
entendu donner au président du conseil de préfecture dans
les cas urgents et dans les matières administratives tous
les pouvoirs qui appartenaient dans les mêmes cas et dans
les matières civiles au président du tribunal civil, cela n’est
pas douteux : « D’un autre côté, continue le rapport de M.
le sénateur Clément, la juridiction exceptionnelle que le
Code de procédure donne au président du tribunal civil n’a
été étendue par aucune loi soit au préfet soit au vice-président
du conseil de préfecture et nous ne pensons pas qu’il
y ait lieu de réclamer cette extension. Il est nécessaire
cependant dans certain cas, de faire constater régulièrement,
et avant qu’ils ne disparaissent, des faits qui
seraient de nature à justifier une réclamation. » Et plus
loin en réponse à une question de M. Bozérian dans
laquelle ce sénateur demandait s’il ne serait pas possible
d’introduire en matière administrative la procédure de
Référé. M. le rapporteur répond: que « le président du conseil
de préfecture ne saurait à aucun degré avoir le même
pouvoir que le président du tribunal civil, qu’il ne peut pas
rendre d’ordonnance pour trancher provisoirement un
litige, qu’il n’a pas à connaître de l’exécution des décisions
du conseil de préfecture, pas plus que le conseil lui-même
et qu’enfin -on n’aperçoit pas d’iïypotèse où un titre exécutoire
pourrait lui être présenté et à propos duquel il y aurait
lieu de solliciter de lui une mesure provisoire. (Sénat, séance
du 29 janvier 1889, J. Off. du 30, déb. pari. p. 74). »

Il serait difficile de caractériser d’une façon plus claire
et plus précise les pouvoirs du président du conseil de
SECTION II — JUGE PROVISOIRE 233
préfecture statuant comme juge des Référés administratifs
que ne l’a fait M. le rapporteur de la loi au Sénat.
11 n’a qu’un droit, celui de faire officiellement constater
par un expert commis à cet effet une situation de fait appelée
à disparaître ou à se modifier, et à l’occasion de laquelle
une partie entend former une réclamation ultérieure. Et
comme en dehors de ces pouvoirs si limités du président
du Conseil de préfecture, personne autre n’est compétent
pour connaître du provisoire administratif, il faut dire que
le législateur de 1889 a préféré laisser dans certains cas en
souffrance des intérêts urgents plutôt que de donner au
président du Conseil de préfecture, le pouvoir de connaître
de tous les cas urgents et de prescrire toutes les mesures
qu’ils réclamaient, plutôt également que de permettre au
président du tribunal civil l’immixtion dans les matières
administratives et de consacrer ainsi une violation du principe
de la séparation des pouvoirs.

CHAPITRE II

DES POUVOIRS DU JUGE DES RÉFÉRÉS DANS LES CAS
D’URGENCE

C’est assurément la question la plus délicate de notre
étude, que celle qui se présente à nous maintenant.

Nous nous sommes jusqu’ici demandés dans quels cas
le juge des Référés pouvait être saisi, en d’autres termes
nous avons étudié les règles qui fixaient la compétence du
juge des Référés. C’est maintenant la question des pouvoirs
du juge des Référés qu’il nous faut aborder : Etant donné
que dans telles circonstances déterminées il peut être saisi,
quelles mesures peut-il ordonner, quelles décisions peut-il
rendre ?

Rechercher quels sont les pouvoirs du juge des Référés,
c’est implicitement reconnaître qne ces pouvoirs ne sont
pas illimités ; on ne mesure pas l’étendue des pouvoirs des
tribunaux civils ou des tribunaux de commerce ; lorsque
ces juridictions sont valablement saisies, elles peuvent
ordonner tout ce qu’elles jugent bon sous la seule obligation
de respecter la loi.

Et cependant,disons-le tout de suite, l’examen de cette
question nous amènera à dire que, pour nous, le juge des
Référés valablement saisi, c’est-à-dire se trouvant en pré-
CHAPITRE II — RÉPÉRÈS DANS LES CAS D’URGENCE 235
sence d’une situation litigieuse réclamant une solution
urgente, trouvera toujours dans la loi de son institution des
pouvoirs suffisants pour donner à cette situation la solution
qu’elle réclame.Nous nous efforcerons d’établir que de restrictions
aux pouvoirs du juge des Référés, restrictions
ayant pour effet de renfermer dans d’étroites limites les mesures
qu’il peut prescrire, il n’y en a pas. Nous nous efforcerons
de montrer que le législateur en insérant dans le
code de procédure la disposition de l’article 809 aux termes
de laquelleee les ordonnances de Réferéne feront aucun
ce préjudice au principal » n’a nullement voulu restreindre
les pouvoirs du juge des Référés qu’il a seulement voulu
"maintenir l’indépendance absolue, vis-à-vis de cette juridiction
exceptionnelle, des juridictions de droit commun ;
il a entendu que l’existence d’une ordonnance de Référé ne
put jamais empêcher de saisir la juridiction ordinaire
compétente pour connaître du litige à l’occasion duquel
elle avait été rendre et que cette juridiction conservât sa
liberté d’appréciation et de décision aussi complète, aussi
entière que si aucune sentence antérieure n’avait été rendue.
En un mot si la disposition de l’article 800 restreint les
effets des ordonnances de Référé elle n’a nullement pour
but de toucher aux pouvoirs du juge des Référés.

Telle n’est pas cependant la théorie de la jurisprudence
non plus que de la généralité des auteurs.

De la jurisprudence il ne peut guère en être question
pour la recherche des principes qui doivent servir de guide
en la matière. Presque tous les arrêts, ayant eu à statuer
236 PREMIÈRE PARTIE
sur des questions se rattachant à la théorie des pouvoirs
du juge des Référés, ne sont que des arrêts d’espèce, dans
lesquels on invoque toujours le principe que les ordonnances
de Référé ne doivent pas préjudicier du principal, mais
dans lesquels on prend plaisir à ne pas dire ce qu’on entend
par là, de telle sorte que ce prétendu principe, trouve dans
son obscurité, le moyen d’expliquer et de justifier les
décisions les plus contradictoires. Nous rencontrerons
cependant un arrêt de la chambre des requêtes très important
au point de vue des principes ; nous aurons à l’étudier
avec soin et à en commenter les dispositions.

Quant aux auteurs, tout en différant sur l’étendue des
pouvoirs qu’il faut accorder au juge des Référés, tous, ou à
peu près, s’accordent pour décider qu’il ne jouit pas d’une
liberté sans limites au point de vue des mesures qu’il peut
ordonner mais le sens qu’ils entendent donner à la disposition
de l’article 809, est souvent bien difficile à saisir.
Au moins quand ils en sont à l’examen des espèces
particulières, dans lesquelles l’intervention du juge des
Référés est le plus souvent sollicitée, étant alors surtout
touchés des nécessités de la pratique tout en invoquant
toujours la même règle, ces auteurs savent lui faire produire
des effets quelque peu difficiles à mettre d’accord avec
le principe strictement et théoriquement interprété d’où ils
sont censés découler.Les rares auteurs qui, sur les questions
qui nous occupent ont vraiment formulé une théorie, ceux
quin’ontpas cru pouvoir se dispenser de déterminer par
avance et avec clarté les limites que les dispositions de
CHAPITRE II — RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 237
l’article 809 avait à leurs yeux entendu assigner aux pouvoirs
du juge des Référés, peuvent se diviser en deux
groupes.

Tous partant, comme nous l’avons déjà dit, de cette
idée que la disposition de l’article 809 a pour but de limiter
les droits de disposition du juge des Référés, dont les
pouvoirs ne doivent jamais empiéter sur ceux des juridictions
ordinaires, les uns en ont tiré cette conséquence,
absolument logique quoique bien rigoureuse, qu’en droit le
juge des Référés n’a jamais à examiner le fond du litige ni
à le juger, qu’en fait les mesures qu’il peut prescrire ne
doivent jamais constituer un état irréparable. Comme ont
le voit cette théorie a pour effet de limiter les pouvoirs du
juge des Référés à prescrire des mesures purement conservatoires.
L’application pure et simple de cette théorie
réduirait à bien peu de choses le droit d’intervention du
juge des Référés et laisserait en souffrance bien des intérêts
urgents.

C’est la théorie de M. Bertin : (V. Bertiu des ordonnances
de Référé n 05 46 et 53) ce 46. Le juge des Référés
est compétent dans les deux cas que nous venons d’indiquer
(urgence et difficultés sur l’exécution) à la condition
de ne faire aucun préjudice au principal, c’est-à-dire il
peut s’il y a urgence ordonner des mesures conservatoires.


53. L’article 809 du Code de procédure enjoint au juge
des Référés de ne porter aucun préjudice au principal,
c’est-à-dire de ne jamais statuer sur le fond du droit et
238 PREMIÈRE PARTIE
de ne conférer comme conséquence de cette appréciation
aucun droit de mise à exécution. »

C’est bien encore cette théorie qui semble être celle
de M. de Belleyme ; du moins dans la partie de son ouvrage
où cet auteur pose les principes :

(Ordonnances sur Référé 2° éd. page 5 : ce II ne suffit
pas que la demande soit urgente, il faut qu’elle soit de
nature à donner lieu à une décision ou à une mesure provisoire
parce que l’article 809 porte que l’ordonnance ne
peutpréjudicier au principal ; c’est parcequ’elle peut être
réformée au principal et non à cause de sa durée, qu’elle
est provisoire, car à défaut d’action principale elle devient
définitive ». Et plus loin page 241 : ce Le juge des
Référés doit éviter de prendre des mesures irréparables
et ordonner celles dont le refus causerait un préjudice en
définitive. »

C’est en voyant à quels fâcheux résultats on arriverait
en s’en tenant à la stricte observation de ces règles restrictives
que ceux-là mêmes qui les avaient établies avec le plus
de rigueur, se sont empressé d’y déroyer dans l’application.
Et on étonnerait peut être beaucoup de gens en leur disant
quelle était la théorie, sur cette question, des pouvoirs du
juge des Référés, du président de Belleyme resté le type
des juges des Référés hardis et audacieux.

Mais il est arrivé que d’autres auteurs,voyant les prin
cipes de la théorie de la restriction à outrance des pouvoirs
du juge des Référés en opposition trop flagrante avec les
solutions que les nécessités de la pratique poussaient à
CHAPITRE II — RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 239
sanctionner, et ne se croyant pas d’autre part autorisés à
supprimer toute règle restrictive,se sont du moins efforcés
de les rendre plus lâches et d’arriver ainsi à les mettre à
peu près d’accord avec les résultats auxquels ils voulaient
arriver.

On ne s’est pas aperçu alors, ou du moins on n’a pas
voulu s’apercevoir, que dans cette transformation qu’on
lui faisait subir, la règle qu’on énonçait toujours de la
même façon. « Les ordonnances de Référé ne doivent pas
préj udicier au principal » était devenue le principe delà
liberté.

C’est du moins ce que nous nous efforcerons de
démontrer en exposant ces théories.

Mais ce que ces auteurs n’ont pas pu faire parce
qu’ils croyaient avoir contre eux une règle formelle,
celle de l’article 809 : poser le principe de la liberté absolue
pour le juge des Référés d’ordonner toutes les
mesures qui lui sembleraient utiles, nous le ferons, en
nous efforçant d’établir que la disposition de l’article 809
n’a pas la signification qu’on lui donne d’ordinaire et
qu’elle n’a nullement pour but de limiter les pouvoirs
du juge des Référés.

L’apôtre de cette théorie de la restriction atténuée,
dont nous parlions tout à l’heure, ou du moins celui qui l’a
exposé avec le plus de méthode et de clarté, c’est M. le
conseiller Gouget, dans son rapport qui a précédé un arrêt
de rejet de la Chambre des Requêtes du 19 février 1874.
240 PREMIERE PARTIE
Et nous ne saurions mieux présenter cette théorie qu’en
reproduisant les termes de ce rapport.

Mais disons auparavant qu’il s’agissait d’un pourvoi
formé contre un arrêt de la Cour de Paris, en date du il
mai 1873, lequel confirmait une ordonnance de référé
rendue par M. le Président du tribunal civil de la Seine
le 31 Décembre 1872. Dans cette ordonnance, le Président
avait réduit au cinquième des appointements d’un employé
les effets d’une saisie-arrêt pratiquée sur ceux-ci, et cette
réduction avait eu pour cause, le caractère alimentaire
qui avait été reconnu à ces appointements pour les quatre
autres cinquièmes.

Voici maintenant le rapport :

« Les griefs relevés par le demandeur contre l’arrêt
attaqué ne manquent pas, nous le reconnaissons, de gravité
 ; mais nous ne pensons pas qu’ils soient à l’abri d’objections
sérieuses. Toute l’argumentation du pourvoi
repose, en définitive, sur la disposition de l’article 809, C.
proc. civ., portant que les ordonnances sur référés ne
feront aucun préjudice au principal. Ce principe est incontestable,
mais il faut en déterminer avec soin la portée
véritable et ne pas en étendre l’application au-delà des
limites qu’il comporte. »

Les tribunaux ont seuls le droit de résoudre au fond
les difficultés qui divisent les parties, et le juge des référés
n’est institué que pour prendre au provisoire les mesures
urgentes.

Il en résulte que ses décisions ne pourraient lier les
CHAPITRE II — REPÈRES DANS LES CAS D’URGENCE 241
tribuuaux relativement à la solution du litige. C’est ce
qu’explique parfaitement la lormule usitée dans toutes les
ordonnances de référé : « Au principal renvoyons les
parties à se pourvoir, et cependant, et par provision, vu
l’urgence, disons, etc.. ». 11 est donc vrai que les décisionsrenduesen
référé n’exercent en droitaucuneinfluence
sur le principal, qu’elles le laissent complètement intact.
Mais peut-on conclure, comme le prétend le pourvoi, qu’elles
ne peuvent modifier d’une manière irréparable en fait les
situations des plaideurs ? Evidemment, non. Il faut, au
contraire, reconnaître que, dans une foule de circonstances,
les conséquences de fait des sentences de référé sont
sans remède possible, qu’elles sont de nature à causer un
dommage définitif à l’une des parties. En matière de scellés,
par exemple, il s’agit d’autoriser ou d’interdire une apposition
ou une main-levée sans description immédiate ; en matière
de saisie-exécution, de surseoir ou passer outre à des
poursuites ; en matière d’emprisonnement, de maintenir
l’arrestation d’un débiteur, ou d’ordonner sa mise en liberté
 ; en matière de location, de prescrire l’expulsion d’un
locataire ou de lui conserver la jouissance des lieux ; dans
tous ces cas, et dans une multitude d’autres, qu’il est inutile
de rappeler, la compétence du juge des référés ne saurait
être mise en doute, et l’on est cependant forcé de reconnaître
que les ordonnances peuvent singulièrement compromettre
les intérêts des parties, qu’elles peuvent rendre
sans utilité pratique pour elles, les décisions rendues plus
16242 PREMIÈRE PARTIE
tard en leur faveur par le juge du fond. Le président du
tribunal de la Seine a-t-il, dans la cause, statué sur le
fond du litige, où s’est-il borné à prescrire une mesure
provisoire qui laissait intacte au fond les droits respectifs
des parties ? Telle est donc l’unique difficulté du procès.
Lucas avait pratiqué une saisie-arrêt sur les appointements
de Clère, son débiteur ; la question de savoir si
cette saisie était régulière, si en conséquence elle devait
être validée, ou si main-levée totale ou partielle devait en
être prononcée pour un motif quelconque, constituait un
débat sur le fond de droit, que le tribunal de la Seine seul
avait qualité pour juger, aux termes de l’article 567,
C. proc. Mais à côté de cette question s’en présentait une
autre : Clère prétendait que ses appointements étaient sa
seule ressource pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa
famille ; qu’ils avaient dès lors, au moins pour partie, un
caractère insaisissable ; que le tribunal appelé à statuer
sur le mérite de la saisie apprécierait plus tard cette prétention,
mais qu’en attendant sa décision, il y avait lieu
de recourir à une mesure urgente, et à l’autoriser à toucher,
par provision, les sommes que le président estimerait
nécessaires pour ses aliments et ceux de sa famille.
Cette demande ne constituait-elle pas, comme le déclare
la Cour de Paris, un débat urgent, et ne sollicitaitelle
pas une mesure provisoire ? N’y avait-il pas lieu par
suite, d’appliquer la disposition de l’article 806 qui permet
d’assigner devant le président du tribunal dans tous les
cas d’urgence ?
CHAPITRE II — RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 243
Il n’est pas douteux que la décision par laquelle
Cleré a été autorisé à toucher provisoirement les quatre
cinquièmes de ses appointements nonobstant la saisiearrêt
de Lucas, est de nature à causer un dommage peutêtre
irrépararable à ce dernier, mais il n’en est pas moins
exact de dire qu’elle ne préjudicie pas, en droit, au principal,
car le tribunal conserve, avant comme après cette
décision, le pouvoir d’apprécier en toute liberté, et d’après
les documents quiluiserontfournis, les difficultés quilui seront
soumises. Ces difficultés seront d’ailleurs autres que
celles portées devant le juge des référés. — Le tribunal est,
en effet, appelé à valider la saisie-arrêt, ou à en donner main
levée, tandis que le président s’est borné à autoriser, provisoirement
et jusqu’à la décision du tribunal sur le fond,
le débiteur saisi à toucher une portion de ses appointements
malgré la saisie-arrêt.

« Il est bien vrai que, pour justifier la mesure qu’il
prescrivait, le président s’est fondé sur le caractère alimentaire
des appointements saisis, et que ce caractère
devra être pris en considération par le juge du fond pour
statuer sur le fonds de la saisie ; mais la contradiction qui
peut se produire sur ce point entre deux décisions, quelque
regrettable qu’elle soit, ne saurait avoir pour conséquence
de mettre obstacle à l’exercice des pouvoirs conférés
au juge des référés : une semblable contradiction est possible
dans la plupart des cas où sa compétence est établie,
et l’inconvénient qui peut en résulter n’a pas paru assez
244 PREMIERE PARTIE
grave au législateur pourl’empêcher d’instituer cette compétence.
C’est qu’en effet la bonne administration de la justice
exige impérieusement, dans certaines circonstances, qu’il
soit statué sans aucun retard sur les difficultés urgentes
qui divisent les parties ; les soumettre aux formes ordinaires
de la procédure, ce serait, en réalité, leur refuser
justice ; comme par exemple, assujettir un débiteur placé
sous la main du garde du commerce aux lenteurs d’une
assignation, même à bref délai, et d’un débat à l’audience
ordinaire, pour décider s’il a été régulièrement arrêté. Le
président du tribunal qui doit être ultérieurement saisi du
litige ; mais en attendant elle règle la situation des parties.
Les pouvoirs ainsi donnés au président sont immenses,
mais indispensables ; il doit en user avec réserve,
mais la loi s’en rapporte à sa prudence, et ne lui impose
d’autre limite que l’urgence dûment constatée.
S’il en est ainsi ; le reproche d’excès de pouvoirs adressé
à l’ordonnance rendue par le président du tribunal
de la Seine, dans l’espèce, semblerait difficilement admissible,
car l’urgence de la mesure sollicitée par le
défendeur éventuel ne saurait être l’objet d’une discussion
sérieuse. Il a été admis par la jurisprudence (Cass. 10 avril
1860, S. 60, 1, 502) , et non contesté pour le pourvoi, que
les appointements d’un employé de commerce peuvent
être dans une certaine proportion considérés comme alimentaires,
et, à ce titre, comme insaisissables. Clère réclamait
l’application de.je principe car Lucas le privait de
l’unique ressource qui lui permettait de subvenir à ses
CHAPITRE II — RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 245
besoins et à ceux de sa famille ; mais avant que ses prétentions
pussent être appréciées par le tribunal saisi de la
demande en validité de la saisie-arrêt, un délai, malheureusement
assez long, était inévitable, et dans l’intervalle
il se trouvait exposé à mourir de faim, lui, sa femme et ses
enfants ; jamais l’urgence n’avait été mieux justifiée. Il
était donc fondé à se pouvoir en référé pour obtenir l’autorisation
de toucher immédiatement, à titre de provision,
une certaine quantité de ses appointements, et le président
était compétent pour ordonner la mesure qu’il a prescrite.
 »

Comme on a pu s’en rendre compte à la lecture
de ce rapport il y a là une théorie très subtile au moins
dans une de ces parties ; deux idées en ressortent.
D’abord, et c’est en cela que cette théorie s’éloigne de
celle qui restreint les pouvoirs du juge des Référés aux
mesures purement conservatoires : « Dans une foule de
circonstances les conséquences de fait des sentences de
Référé sont sans remède possible, elles sont de nature à
causer un dommage définitif à l’une des parties. »

Nous sommes déjà bien loin comme on le voit des
mesures purement conservatoires, de celles que le président
devait rendre sans entrer aucunement dans l’appréciation
des droits des parties et qui laissaient les choses litigieuses
dans un état tel que lorsque ultérieurement la
sentence sur le fond était rendue nul obstacle à la mise en
oeuvre du droit reconnu au profit de l’une des parties ne
résultait pour cette partie de ce qui avait été statué en Référé,
246 PREMIÈRE PARTIE
Permettre au juge des Référés de rendre des ordonnances
susceptibles de causer à l’une des parties un préjudice irréparable,
cela implique bien, il nous semble, que le juge des
Référés pourra examiner et statuer sur la question même
qui sera par la suite soumise au juge du fond puisqu’on
suppose qu’il l’a résolue dans un sens opposé.

Eh bien pas du tout, et c’est vraiment là que la subtilité
commence et qu’on sent bien le côté -faible d’une doctrine
qui veut à toute force avoir l’air d’observer un principe
qu’elle viole ouvertement.

Ecoutons d’ailleurs M. le Conseiller Gouget ; parlant
de l’instance en validité de saisie arrêt dont le tribunal sera
saisi : « Ces difficultés, dit-il, seront autres que celles portées
devant le juge des Référés. Le tribunal est en effet appelé à
valider la saisie arrêt, ou à en donner main levée, tandis
que le président s’est borné à autoriser provisoirement et
jusqu’à la décision du tribunal sur le fond le débiteur saisi
à toucher une portion de ses appointements malgré la saisie
arrêt. »

Pour rendre plus tangible la subtilité de ce raisonnement
supposons que le président ait autorisé le débiteur
saisi à toucher la totalité de sa créance nonobstant la saisiearrêt.
Supposons si l’on veut pour rendre cette hypothèse
possible qu’il s’agissait d’une saisie-arrêt formée sans titre
et sans permission du juge ; tous les jours il arrive que le
juge des Référés autorise un débiteur à toucher une créance
devenue indisponible par suite d’une opposition pratiquée
CHAPITRE II — RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 247
de cette façon irrégulière. Que va faire le juge des Référés
saisi de cette demande d’autorisation de toucher au mépris
de l’opposition irrégulière.

Il aura d’abord à examiner si la demande, dans les
termes où elle se présente, constitue un cas urgent. S’il
reconnaît qu’il y a urgence à statuer, il aura à rechercher
si les irrégularités alléguées sont bien réelles, s’il est bien
vrai que le saisissant n’avait ni titre ni permission du juge ;
ces constatations faites et les allégations du demandeur
reconnues exactes, il autorisera celui-ci à toucher sa
créance au mépris de l’opposition pratiquée entre les mains
de son débiteur et contraindra même ce dernier à (payer sa
dette.

Supposons maintenant que le débat au lieu de s’être
engagé en référé se soit produit devant le tribunal civil. Les
prétentions des parties étant les mêmes le rôle de ces deux
juridictions sera le même. Le tribunal aura à faire les
mêmes constatations et nous pouvons supposer qu’il est
arrivé aux mêmes conclusions, à savoir que l’opposition
pratiquée était irrégulière, mais voilà la différence, tout à
l’heure le juge des Référés autorisait le débiteur saisi à
toucher au mépris de l’opposition, maintenant le tribunal
va prononcer la main-levée de la saisie-arrêt.

Inutile de faire remarquer que comme conséquence
c’est identique, et qu’aussi bien après l’ordonnance du juge
qu’après le jugement du tribunal, les parties seront exactement
dans la même situation.

11 n’importe, si le juge des Référés, au lieu d’avoir
248 PREMIÈRE PARTIE
autorisé le débiteur saisi à toucher nonobstant l’opposition,
avait fait main-levée de l’opposition il aurait excédé ses
pouvoirs.

La théorie de M. Octave Gérard (des Référés sur placets
pages 64 et 5) se rapproche de celle de M. le conseiller
Gouget :

« Il me semble, dit-il, que dans la plupart des espèces
on pourrait se poser les deux questions suivantes qui serviraient
de critérium :

« lre question : Si le président rend l’ordonnance dans
les termes de la demanderestera-t-il quelque chose à juger"
par le jury au fond ?

« 2me question : L’état des choses que va créer l’ordonnance
sera-t-il tel que l’on ne puisse remettre les choses
dans leur état primitif au cas où le juge au fond déciderait
qu’il en doit être ainsi ? »

Et plus loin, il conclut :

« Le président est compétent en référé quand la question
qu’on lui soumet respecte les deux règles que supposent
les deux questions plus haut posées. « Il est de
même compétent quand une seule de ces règles se
trouve violée, si toutefois il y a urgence à prendre la mesure
sollicitée. »

Cette théorie est plus restrictive que celle de M. le
Conseiller Gouget, et cela sur deux points. Ce dernier auteur
n’exige jamais que la mesure ordonnée ne crée pas
un état de choses irréparable. M. Gérard semble l’exiger.
CHAPITRE II — RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 249
quand la question jugée en référé est la même que celle
qui sera soumise au juge du fond. — De plus, et en supposant
que l’ordonnance prescrive une mesure irréparable,
M. Gérard exige, pour permettre l’intervention du juge des
Référés, qu’il reste quelque chose à juger par le juge du
fond ; dans la théorie de M. Gouget, il suffirait que le président
n’ait pas statué sur le droit lui-même, faisant l’objet
du fond du litige. Si nous comprenons bien la théorie de
M. Gérard sur ce point, cet auteur ne voudrait pas que la
question à juger par le juge du fond fut une question sans
intérêt pratique, pas suite même de la mesure ordonnée en
référé. Cette théorie peut répondre avantageusement et
dans tous les cas aux nécessités de la pratique ; au point
de vue législatif peut-être serait-ce la théorie idéale, mais,
à coup sûr, c’est une théorie qui manque absolument de
base légale à quelque point de vue qu’on se place.

La théorie que nous allons exposer maintenant, et qui
est la nôtre, est celle qui soutient que le législateur du code
de procédure n’a jamais entendu limiter quant aux mesures
qu’il peut ordonner les pouvoirs du juge des Référés. —
Les ordonnances de Référé ne feront aucun préjudice au
principal, nous dit l’article 809 du code de procédure. Le
principal, c’est le litige lui-même, considéré en dehors des
questions urgentes dont la situation peut s’imposer. Dire
que les ordonnances de référé ne feront aucun préjudice au
principal, c’est comme si on disait : malgré les ordonnances
de référé rendues à l’occasion d’une question urgente dont
la solution n’aurait pas pu attendre sans danger le juge-
250 PREMIÈRE PARTIE
ment sur le fond du débat, la juridiction appelée à statuer
sur ce fond du débat conservera ses droits et sa liberté
d’appréciation et de décision aussi complets aussi entiers
que si aucune-décision de justice n’avait été rendue auparavant ;
en un mot, la décision du juge des Référés ne liera
jamais le juge du principal, alors même qu’il s’agirait pour
ce dernier de statuer sur la même question que celle qui a
fait l’objet du référé.

Lorsque nous avons étudié l’ancienne pratique des
Référés au Chatelet de Paris, et pour mieux faire sentir
toute l’importance qu’une pareille étude avait à nos yeux,
nous nous sommes attachés à montrer que le référé, tel
qu’il avait été organisé et réglementé par les articles 806
et s. du Code de procédure civile n’était pas différent du
référé ancien ; nous avons cru trouver la preuve de cette
intention du législateur de ne point innover en notre matière
au tant dans le laconisme et le petit nombre des articles
composant le titre des référés au Code de procédure,
que dans ce fait que ces articles avaient été votés sans
qu’aucune modification sensible ait été apportée au
projet et sans qu’aucune discussion ait précédé ces votes.
Nous avons pensé que cela était d’autant plus caractéristique
dans le sens que nous soutenions, que les auteurs du
projet étaient des jurisconsultes très au courant des pratiques
anciennes et que les corps constitués appelés à voter
les lois renfermaient beaucoup de praticiens.

Qu’il nous suffise maintenant de rappeler que le lieutenant-civil,
juge des référés au Chatelet de Paris, pouvait

dans les cas d’urgence prescrire toutes les mesures que
cette urgence réclamait, qu’à ce point de vue ses pouvoirs
étaient si étendus qu il pouvait même, toujours à raison
des nécessités de l’urgence, condamner une partie à payer
à une autre une somme d’argent que celle-ci lui réclamait.

Et cependant à cette époque, où l’on suivait les règles
de l’édit de 1685, la règle que les ordonnances de référé ne
doivent faire aucun préjudice au principal exiscait déjà.
Qu’est-ce à dire, si ce n’est que cette règle n’avait pas
alors le sens restrictif qu’on veut lui donner. Pour la pratique
de cette époque, cette règle n’avait d’autre sens que
d’affirmer le droit pour le plaideur intéressé dans une contestation
à l’occasion de laquelle une ordonnance de référé
était intervenue, de saisir la juridiction compétente de
l’examen de cette contestation et cela au mépris de l’ordonnance
de référé.-

Si du référé tel qu’il était pratiqué au Chatelet de Paris
nous passons aux travaux préparatoires du Code de procédure
nous trouvons encore, dans l’exposé des motifs présenté
par Real au corps législatif des arguments très forts
en faveur de la théorie que nous soutenons : « En sanctionnant
ces principes, dit l’orateur du gouvernemant à la
fin de l’exposé des motifs, vous ferez sans doute avec nous
le voeu que l’audience soit cependant rarement saisie de
la contestation sur laquelle le juge aura prononcé en son
hôtel, vous désirerez pour le bonheur des justiciables que
les jugements sur référé soient dans les départements ce
qu’ils sont aujourd’hui dans la capitale, c’est-à-dire
252 PREMIÈRE PARTIE
l’extinction totale et définitive d’une immense quantité de
contestations qui aux yeux de la loi ne sont jugées que
provisoirement. »

Supposer qu’une ordonnance de référé puisse terminer
une contestation n’est-ce pas admettre que cette
ordonnance peut trancher la question elle-même qui forme
le fond de la contestation ; n’est-ce donc pas reconnaître
que le juge des Référés est compétent pour connaître du
fond du litige aussi bien que le juge principal, qu’aucune
restriction n’a été apportée, de ce côté, à ses pouvoirs.

Mais, et nous avons hâte de le dire, craignant qu’on ne
nous accuse défaire la part vraiment trop large du juge
des référés, si nous reconnaissons à cejuge le droit d’ordonner
des mesures impliquant, en droit, appréciation et
jugement de la question litigieuse et, en fait, constituant
une situation irréparable, s’imposant même au juge du
fond qui verra ainsi l’effet pratique de ses sentences singulièrement
diminué, pour qu’il en soit ainsi, il faut que les
nécessités de l’urgence requièrent une mesure aussi radicale,
et nous nous expliquons immédiate ment sur cedélicat
sujet: Supposons que le juge des référés soit requis d’ordonner
la main levée d’une opposition pratiquée en vertu
d’une ordonnance du juge étant allégué que la religion de
celui-ci a été surprise, qu’on lui a présenté des comptes
faux ou inexacts, desquels il ressortait que Primus était
créancier de Secundus d’une certaine somme, mais qu’en
réalité cette créance n’existait pas.
CHAPITRE II — RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 253
Supposons que l’opposition dont s’agit ait été pratiquée
pour une créance très minime et que d’un autre côté
elle immobilise des sommes considérables. Une telle situation
permet assurément au 'débiteur saisi, d’invoquer
l’urgence pour obtenir du juge des Référés une ordonnance
de main levée. Si nous supposons que cette question
se. présente en référé au tribunal de la Seine, s’il paraît
bien établi que, contrairemement aux comptes présentés à
l’origine, Primus n’est pas créancier de Secundus, neuf
fois sur dix la main levée sollicitée sera accordée ou plutôt,
bien qu’à nos yeux ce soit la même chose, on autorisera
ce débiteur saisi à toucher ce que lui doit son propre
débiteur nonobslant la saisie-arrêt. Nous estimons qu’en
statuant ainsi le j uge des référés outrepasse, nous ne dirons
pas ses pouvoirs, mais les limites de sa compétence, parce
qu’il statue en dehors des nécessités de l’urgence ; en comparant
ces nécessités à la sentence rendue, celle-ci excède
celle-là.

Qu’exigeait en effet l’urgence dans l’hypothèse que
nous avons choisie ; qu’une somme considérable ne soit
pas immobilisée pendant longtemps à la garantie d’une
créance minime. Qu’est-ce que le juge des référés devait
faire pour parer à ce danger, il pouvait par exemple prescrire
le dépôt entre les mains d’un séquestre de la somme
nécessaire et suffisante à la garantie de la prétendue
créance, en prescrivant qu’entre les mains du séquestre la
somme versée serait spécialement affectée à la garantie de
la créance, en vertu de laquelle la saisie-arrêt avait été
254 PREMIÈRE PARTIE
formée, pour le cas où cette créance viendrait a être ultérieurement
reconnue, et à autoriser le débiteur saisi à
toucher le surplus.

Une telle solution eut donné pleine et entière satisfaction
aux nécessités de l’urgence, cependant le juge des
référés ne s’en est pas tenu à elle, il a prescrit une mesure
plus radicale, plus définitive, en agissant ainsi nous estimons
qu’il a statué en dehors des conditions de sa compétence.
Généralisant l’idée qui ressort de cette espèce nous
pouvons dire : L’urgence est la condition nécessaire de
l’intervention du juge des Référés. Elle justifie toutes les
mesures nécessaires pour éviter l’éventualité de tout préjudice
que le maintien du statuquo pourrait faire craindre ;
mais le juge des Référés, juge d’exception, qui ne trouve
que dans l’urgence, l’excuse à l’empiétement qu’il commet
sur le domaine des autres juridictions, serait inexcusable
si cet empiétement n’était pas dans toute son étendue
justifié par les nécessités de l’urgence.

Terminons sur ce point en rapportant la dissertation
insérée par M. Labbé dans le recueil de Sirey (73, 2, 313) ,
en note sous trois arrêts de la Cour de Cassation. — Il n’est
pas possible de présenter sous une forme plus claire et plus
précise, la théorie que nous nous efforçons de soutenir sur
les pouvoirs du juge des Référés :

Deux arrêts de la Cour de Paris, en date des 7 février
1873 et 11 mai 1874, avaient décidé que le juge des Référés
avait dépassé ses pouvoirs, en autorisant de faire vendre le
CHAPITRE II— RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 255
mobilier d’un locataire saisi gagé, avant que la saisie gagerie
ait été validée.

M. Labbé, après s’être demandé s’il y avait urgence à
ordonner dans ces conditions la vente du mobilier et avoir
résolu cette question négativement, examine la question de
savoir si en tous cas, une telle sentence n’excéderait pas les
pouvoirs du juge des Référés ; en un mot, si l’autorisation
de vendre accordée dans ces conditions, constituerait une
mesure provisoire au sens de l’article 806.

« La vente est une mesure provisoire ? On est tenté de
dire et des auteurs ont dit : La vente en tant qu’elle con« 
somme irréparablement l’expropriation du débiteur est
« une mesure définitive (Rertin, n° 78 et 1018).

a Nous ne sommes pas de cet avis. Les mots provi« 
soire et définitif ont des sens sur lesquels il faut s’explia
quer. Le président en référé ne peut ordonner que des
« mesures provisoires. Il ne doit pas préjudiciel’ au princi« 
pal, cela ne veut pas dire qu’il ne puisse ordonner que des
a mesures conservatoires, absolument réparables ou resti« 
tuables, non, mais seulement que toute décision par lui
« rendue ne fixe pas le droit même entre les parties. Le
magistrat ordonne la vente, allons plus loin, détermine
le montant de la créance du saisissant, fait remettre au
a saisissant le prix de la vente ; a-t-il excédé son pouvoir
« en ce que la mesure ordonnée est de sa nature définitive ?
Non, la décision est provisoire en ce sens que le tribunal
peut en toute liberté nier la créance du saisissant, ordon« 
ner au saisissant de rendre tout ou partie de ce qu’il a
256 PREMIÈRE PARTIE
« reçu, dire que la vente a eu lieu sans droit, condamner
le saisissant à des dommages-intérêts. Voilà en quel
sens, à notre avis le président statue provisoirement et
sans préjudice au principal (Bertin 151).

« De la vérité de cette proposition nous avons la preuve
dans notre hypothèse. Tout le monde accorde que le préce
sident peut ordonner l’expulsion : cela certes n’est pas
« une mesure conservatoire. Elle a matériellement des effets
définitifs. C’est au point de vue du droit que tout est
réservé.

« Mais la condition du pouvoir du président en référé
est dans l’urgence. Y a-t-il urgence à ordonner une
vente, à ordonner un versement aux mains du créancier.

« La plupart du temps non. Quelquefois la vente est
urgente par la nature des biens saisis qui dépérissent

« promptement
« „
« La vente faite, il peut même dans certains cas être
urgent que le prix soit retiré des mains des acheteurs et
que le paiement en soit effectué. Sans doute le plus sou« 
vent le versement à la Caisse des Consignations est la
« mesure la plus prudente. Mais il n’est pas impossible
de supposer qu’il soit urgent de mettre l’argent aux
mains du saisissant pour un emploi défini qui ne souffre
pas de retard.

« Redisons-le avec le texte de la loi : l’urgence voilà,
ce qui légitime la décision du président, tout ce qui est
urgentil peut Vordonner. La loi ne borne pas son pouvoir
RÉFÉRÉS DANS LES CAS D’URGENCE 257
« aux mesures conservatoires. De ce que la décision rendue
par le président en référé est provisoire et peut être remet
placée par une décision contraire rendue au principal, il
« suit que le président doit autant que possible et dans sa
sagesse s’arrêter aux mesures qui ne compromettent
pas définitivement un intérêt, qui admettent une répa« 
ration du moins par équivalent.

« Il doit ménager tous les intérêts dans l’avenir et pré« 
parer l’effet d’une décision contraire à la sienne, mais
« cela est susceptible d’applications très variées 'et relève
surtout de la sagesse du président. Lurgence,telle est la
raison, la règle, la seule condition et la seule limite de
<■ son pouvoir. Or, il ne faut pas confondre avec l’urgence,
« le désir d’empêcher que les valeurs soient absorbées par
a les frais ».
17
DEUXIEME PARTIE

DU RECOURS AU JUGE DES RÉFÉRÉS DANS

LES DIFFICULTES

QUI S’ÉLÈVENT AU COURS DE L’EXECUTION

DES TITRES EXECUTOIRES

CHAPITRE PREMIER
DE LA COMPÉTENCE DU JUGE DES RÉFÈRES DANS LES DIFFICULTÉS
SUR L’EXÉCUTION.
Après avoir donné compétence au juge des Référés
dans tous les cas d’urgence, et nous sommes fixés maintement
sur ce que nous devons entendre par là, l’article 806
lui permet encore d’intervenir « lorsqu’il s’agira de statuer
provisoirement sur les difficultés relatives à l’exécution
d’un titre exécutoire ou d’un jugement ».

Ces difficultés qui peuvent surgir au cours de l’exécution
des titres exécutoires, sont de deux sortes, quant
aux motifs sur lesquels l’opposition soulevée prétend s’appuyer.


Ou bien c’est le titre lui-même en vertu duquel l’exécution
est poursuivie qu’on attaque, ou bien ce sont les
actes de la procédure d’exécution eux-mêmes.
DIFFICULTES SUR L’EXECUTION 259
Dans les oppositions qui s’attaquent au titre lui-même,
on prétendra par exemple que le titre n’est pas exécutoire,
qu’il n’a pas été signifié, s’il s’agit d’un jugement par défaut
qu’il est périmé faute d’avoir été exécuté dans le délai imparti
par la loi, s’il s’agit d’un jugement contradictoire qu’il
a été frappé d’appel alors que l’exécution provisoire n’en
avait pas été ordonnée.Ou bien encore le débiteur poursuivi
prétendra qu’il s’est libéré des condamnations prononcées
contre lui ou qu’il a fait des offres dont la validité est soumise
au tribunal

Ou bien il s’agit de difficultés soulevées à l’occasion
des actes mêmes de la procédure d’exécution : Le débiteur
prétend que le commandement, qui, aux termes de l’article
583 Pr. doit précéder toute saisie-exécution, n’a pas été
fait ou est nul, ou bien qu’il a été compris dans la saisie des
objets déclarés insaisissables par la loi, ou bien qu’il a entre
les mains une saisie-arrêt sur les sommes qu’il doit à son
créancier et à l’occasion desquelles celui-ci exerce les poursuites.
Ou bien c’est un tiers qui intervient et qui prétend
que les objets saisis lui appartiennent, à lui contre lequel le
titre, en vertu duquel on agit, ne contient aucune condamnation


Toutes ces difficultés soulevées au cours de la procédure
d’exécution par le débiteur qu’on exécute ne sont pas
quelque chose de nouveau, la pratique ancienne les prévoyait
déjà, et il semble bien, ainsi que nous l’avons dit
plus haut que c’est pour trancher les difficultés de cette
260 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE I
nature qu’au Chatelet de Paris le recours au lieutenant civil
en son hôtel fut admis tout d’abord.

Cependant à notre avis le recours au lieutenant civil en
son hôtel, sous l’empire de Y ancienne procédure, admis
pour avoir la solution rapide des difficultés d’exécution, ne
reposait pas sur les mêmes idées qui ont poussé les rédacteurs
du Code de procédure à autoriser dans les mêmes
cas le recours au juge des Référés.

- -Nous ayons dit et essayé de prouver que dans l’ancienne
pratique c’était à cause de l’urgence, qu’il pouvait y
avoir pour un créancier muni d’un titre exécutoire à faire
opérer la main-mise de justice sur les biens de son débiteur,
que le recours au lieutenant-civil en son hôtel était
autorisé. Nous avons montré qu’il ne s’agissait pas là d’un
recours autorisé pour donner a un créancier armé d’un titre
exécutoire la satisfaction d’arriver plus rapidement à la
réalisation des biens de son débiteur

Nous en avons trouvé la preuve, dans ce fait bien
caractéristique, que le lieutenant-civil n’était compétent
pour connaître des difficultés soulevées au cours de l’exécution
qu’autant que ces difficultés avaient surgi avant la
saisie et dans le but d’empêcher la réalisation de cette mainmise
de justice ; mais que le procès-verbal de saisie une
fois dressé, les difficultés qui pouvaient encore s’élever et
.qui pouvaient se manifester par l’opposition du débiteur à
l’enlèvement ou à la vente des objets saisis ne permettaient
plus de recourir au lieutenant-civil statuant comme juge
des Référés. "
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION - 261
La théorie du Code de procédure nous paraît être à ce
point de vue tout différente de celle de l’ancien droit et
donner à la compétence du juge des Référés un champ
d’application beaucoup plus vaste. « Lorsqu’il s’agira .de
statuer sur les’difficultés relatives à Vexécution d’un titre
exécutoire ou d’un jugement » dit l’article 806, c’est donc
de l’exécution complète, de celle qui commence avec le
commandement de payer pour aller jusqu’à la vente qu’il,
s’agit ; les termes généraux de l’article 806 donnent à n’en
pas douter compétence au juge des Référés, pour connaître
des difficultés soulevées à quelque moment à l’occasion de
quelqu’acte que ce soit de l’exécution. C’est ainsi d’ailleurs
que la disposition de l’article 806, que nous étudions en ce
moment, a été universellement comprise et appliquée par
les auteurs et la jurisprudence.

Mais qu’en conclure si ce n’est que, dans les matières
qui nous occupeut, ce ne peut plus être l’urgence qui justifie
le recours au juge des Référés.

L’urgence nécessitait le recours dans les cas dans lesquels
l’ancienne procédure l’autorisait ; quand il s’agissait
de statuer sur des difficultés antérieures à la saisie et
devant avoir pour résultat d’ajourner cette saisie. Mais
quand la saisie est pratiquée, les actes ultérieurs de la poursuite
peuvent se heurter à un obstacle qui les arrête et les
ajourne, qu’importe, il n’y a pas d’urgence, au sens technique
de ce mot, à faire statuer sur ces difficultés, le créancier
n’a-pas en effet le-droit-de craindre la disparition des
biens de son débiteur qui ont été placés sous la main de
262 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE I
justice, il les retrouvera toujours, quelque soit la durée du
retard qu’il devra subir ; à ce point de vue donc aucun préjudice
ne le menace. C’est il nous semble une idée tout autre
qui a amené le législateur moderne à autoriser dans notre
matière de l’exécution le recours au juge des Référés d’une
façon aussi générale :

« Le but du Référé'sur l’exécution des titres exécutoires,
dit M. Bertin n° 94, c’est de créer des garanties spéciales
et exceptionnelles en faveur des possesseurs de titre
authentiques pour mettre un terme aux spéculations des
débiteurs qui éternisent les poursuites d’exécutions » C’est
la même idée qui est présentée par M. de Belleyme(T. 2, 2e
édit. p. 62). « Les Référés sont spécialement institués pour
statuer sur les difficultés relatives à l’exécution des titres
exécutoiresetdesjugementsparceque la loi comme laraison
ne peut pas soumettre le porteur d’un titre ayant force
d’exécution à un procès pour cette exécution. »

Ainsi donc, et c’est l’idée qui ressort de ces citations,
le bon fonctionnement de la justice et le bon renom de ses
arrêts, exigent qu’un débiteur qui a usé de toutes les exceptions,
que la procédure lui permettait d’opposer, pour
retarder autant que possible le moment où son créancier
pourrait obtenir un titre exécutoire contre lui, ne doit pas,
quand ce but a été enfin atteint malgré tous les efforts de sa
résistance, trouver dans les lenteurs de la procédure le
moyen d’ajourner encore le moment ou il pourra être
définitivement exécuté, en soulevant à chaque acte nouveau
DIFFICULTÉS SUR L’EXECUTION 263
de la procédure une exception nouvelle réclamant pour être
levée l’intervention des juridictions ordinaires.

Si l’on ne peut pas accorder au créancier muni d’un
titre exécutoire le droit exorbitant de passer outre à
l’exécution au mépris des oppositions sans nombre qu’un
débiteur de mauvaise foi ne manquera jamais de soulever,
ce serait vraiment par trop se prêter aux manoeuvres de ce
débiteur de mauvaise foi, que de condamner le créancier à
recourir dans ces cas à la juridiction ordinaire et à attendre,
on sait pendant quel temps, sa sentence. C’est pour donner
une satisfaction aussi complète que possible à ces deux
intérêts opposés que le législateur de 1807 a imaginé
d’appeler, pour trancher ces difficultés d’exécution, une
juridiction dont les décisions rapides ne donneraient pas
aux débiteurs 7' de mauvaise foi la satisfaction qu’ils recherchaient
d’ordinaire en entravant l’exécution, celle de retarder
indéfiniment le moment fatal. Et ceci admis, la juridiction
du juge des Référés n’était-elle pas tout indiquée pour
remplir cette mission.

Des auteurs ont cependant pensé que l’urgence était
dans tous les cas indispensable pour justifier le recours au
juge des Référés ; et en présence de la disposition si formelle
de l’article 806 autorisant sans distinction le recours
au juge des Référés lorsqu’il s’agira de statuer provisoirement
sur les difficultés d’exécution, ces auteurs soutiennent
que s’il en est ainsi, si le législateur de 1807 a attribué d’une
façon aussi générale la connaissance de ces difficultés au
Juge des Référés, sans qu’il y ait ou non à rechercher si
264" DEUIXÈME PARTIE — CHAPITRE I
elles présentent les caractères de l’urgence, c’est qu’il a
établi pour la solution de ces difficultés la présomption
d’urgence. C’est la théorie de M. Chauveau, c’est encore
celle de M. Rodière. Et cependant il nous semble bien
difficile en présence du texte même de l’article "806 de ne
pas saisir l’intention du législateur d’autoriser le recours
au juge des Référés dans deux séries d’hypothèses absolument
distinctes. Le législateur pouvait-il vraiment s’expliquer
dans ce sens avec plus de clarté, et ne faut-il pas
vouloir trouver dans un article de loi la confirmation d’une
idée préconçue, pour avoir vu dans la disposition de l’article
806 autre chose que ce que nous y avons trouvé.

La valeur des termes de l’article 806 dans le sens de la
théorie que nous soutenons n’a pas échappé à M. Boitard,
et le savant professeur qui se croit obligé de mettre ce
texte d’accord avec la théorie qui est la sienne de la nécessité
de l’urgence dans tous les cas de recours au juge des
Référés, déclare l’article 806 vicieux dans ses termes et
mal rédigé. C’est à coup sûr trop facile d’écarter ainsi un
argument de texte, l’article 806 reste donc avec toute sa
force à l’appui de notre théorie.

Les paroles de l’orateur du gouvernement au Corps législatif
ne. sont d’ailleurs pas moins probantes. Il ressort
avec évidence de l’exposé des motifs présenté par Real que,
dans l’esprit de cet auteur du projet, il devait y avoir deux
sortes de recours au juge des Référés, absolument distincts
l’un de l’autre, et qne ce .n’est pas par inadvertance,_
par. suite d’une rédaction vicieuse, ne rendant pas avec
DIFFICULÉS SUR L’EXÉCUTION 265
exactitude l’idée de son auteur, que l’article 806 a établi
la distinction que nous avons soulignée.

« Les règles tracées par la seconde partie de cette disposition
(celle'relative aux difficultés sur l’exécution) , dit
Real, sont assez fortement prononcées pour qu’on ne puisse
les franchir sans une évidente mauvaise foi. Quelques personnes
ont paru craindre qu’il ne fût facile d’abuser des cas
d’urgence dont parle la première partie et de faire porter

sous cette dénomination à l’hôtel du président

 »

Ainsi donc, d’après Real, on peut craindre qu’on
cherche à abuser des cas d’urgence, on peut craindre que
sous le prétexte d’urgence, le juge des Référés ne connaisse
d’un trop grand nombre de contestations ; mais une pareille
crainte ne peut pas exister, ajoute l’orateur du gouvernement,
quand il s’agit des difficultés sur l’exécution ;
qu’est-ce à dire, sinon que pour ces difficultés-là, la question
d’urgence ne joue aucun rôle, et que dans tous les cas le
juge des Référés est compétent.

Le texte formel de l’article 806, les paroles non moins
formelles de l’orateur du gouvernement au Corps législatif,
viennent donc corroborer l’induction que nous avions tirée
de la comparaison de la disposition qui nous occupe avec la
règle correspondante que l’on observait dans l’ancienne
procédure, et nous permettent de dire d’une façon presque
certaine que l’intention du législateur de 1807 a été d’autoriser
deux sortes de recours au juge des Référés, recours
266 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE 1
fondés sur des idées absolument différentes l’une de
l’autre.

Nous devons reconnaître que cette manière de A'oir est
loin d’être universellement admise. Notamment le législateur
belge, réformant les dispositions de notre Code de
procédure qu’il avait suivies jusqu’alors, ne parle pas dans
la loi du 25 mars 1876, de la compétence du juge des Référés
en cas de difficultés snr l’exécution des titres exécutoires.
Et M. Alfred Moreau(De la juridiction des Référés,
n° 114) nous dit que cette omission n’a apporté aucune
modification aux droits de juridiction du président ; que le
projet de la commission parlementaire indiquait spécialement
comme causes de référé, les contestations en matière
d’exécution de titres et que cette mention fut supprimée
par la Chambre, parce que cette rédaction pouvait faire
supposer que toute contestation quelconque, même dépourvue
d’urgence, en matières de poursuites judiciaires, pouvait
être soumise au juge des Référés. S’il en est ainsi, et
comme il n’apparaît pas que le législateur belge ait entendu
modifier la législation préexistante, c’est donc qu’il interprétait
cette législation préexistante, qui n’était autre que
le Code de procédure, dans le sens de la théorie que nous
avons combattue.

Reconnaissons d’ailleurs que la question de savoir si
les difficultés survenues au cours de l’exécution doivent
présenter le caractère d’urgence pour justifier le recours
au juge des Référés, ne présentera pas dans la pratique
un intérêt considérable.
.DIFFICULTÉS SUR L’EXECUTION 267
L’idée que la jurisprudence se fait de l’urgence est en
effet assez large pour comprendre toutes ces difficultés,
c’est donc unerègleplutôtthéorique que nousnous sommes
efforcé d’établir, théorique en ce sens du moins, que le
parti que l’on prendra sur cette question n’aura que dans
une faible proportion pour résultat, d’augmenter ou de
diminuer le nombres des cas dans lesquels le recours au
juge des Référés sera autorisé.

Mais au point de vue de l’étude des pouvoirs du j uge des
Référés dans la solution des difficultés qui nous occupent
l’adoption de l’une ou de l’autre des théories que nous
avons exposées sera du plus grand intérêt et entraînera
des conséquences très différentes. Si l’intervention du juge
des Référés, n’est jamais justifiée par un autre intérêt que
l’urgence, il n’y aura pas lieu d’étudier à nouveau, pour les
difficultés sur l’exécution, l’étendue des pouvoirs du juge
des référés, il n’y aura qu’à renvoyer à l’étude que nou^
en avons antérieurement faite à propos des référés fondés
sur l’urgence.

Si au contraire, comme c’est notre théorie, la compétence
du juge des Référés dans la solution des difficultés
qui nous occupent repose sur une idée tout autre que celle
de l’urgence, cette différence dans la raison de l’intervention
du juge des Référés pourra bien entraîner avec elle
une différence profonde dans la mesure et les limites de
cette intervention.

Mais avant d’aborder cette étude des pouvoirs du juge
des Référés dans les difficultés sur l’exécution disons en
268^ DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE 1
quelques mots quels sont ces titres que l’article 806 entend
désigner sous le nom de titres exécutoires :

Ce sont d’abord, et sans aucun doute, les jugements
prononcés par les tribunaux civils, par les tribunaux de
commerce, par les juges de paix, parles conseils de prud’hommes,
les sentences arbitrales rendues exécutoires,
les jugements correctionnels ou de simples police statuant
sur des réparations civiles, les exécutoires de dépens, les
exécutoires en matière de compte, les bordereaux de collocation

en matière d’ordre etc Jes actes

notariés.

Ce sont également les arrêts de la Cour de Cassation
et les arrêts des Cours d’appel.

D’autre part il n’est pas douteux que le juge des Référés
ne doit pas connaître des- difficultés pouvant surgir
sur l’exécution des actes de la juridiction répressive.
L’expression de titres exécutoires ne s’appliquerait que
difficilement à ces actes et d’ailleurs c’est une régie
élémentaire du droit que les juridictions civiles ne doivent
jamais à quelque titre que ce soit connaître des actes de
la justice répressive.

La question est plus délicate en ce qui concerne les
contraintes administratives. Cependant et par les conditions
dans lesquelles elles sont délivrées et par les conséquences
qu’elles entraînent il semble bien que les contraintes
administratives constituent des titres exécutoires.

iiFFICiULTÉS SUR L’EXÉCUTION 269
CHAPITRE II
DES POUVOIRS DU JUGE DES RÉFÉRÉS DANS LES DIFFICULTÉSSUR L’EXÉCUTION
Pour les cas de recours au juge des référés basés sur
l’urgence, nous nous sommes efforcés d’établir que les
pouvoirs du juge des référés étaient aussi étendus que les
nécessités de l’urgence. C’est donc dans le but poursuivi
par le législateur en autorisant dans ces cas d’urgence,
l’intervention du juge des référés, que nous avons cherché
et trouvé quelle devait être la mesure de cette intervention.

C’est en suivant une semblable méthode que nous
chercherons à déterminer l’étendue des pouvoirs du juge
des référés dans les difficultés s’élevant au cours de l’exécution
des titres exécutoires.

Nous avons dit dans le précédent chapitre que ce
n’était pas à raison de l’urgence que le juge des référés
était compétent pour statuer sur les difficultés s’élevant au
cours de l’exécution, nous avons montré que les auteurs
du projet de Code de procédure, hommes très au courant
de la pratique des affaires, avaient été touchés des obstacles
innombrables qu’un débiteur sur le point d’être exécuté
ne manquait jamais de soulever pour entraver cette
exécution. Ils avaient remarqué qu’à.cet égard les res-

sources inventives des débiteurs étaient infinies, qu’ils ne
succombaient sur une exception que pour en faire naître.une
autre et qu’il n’y avait guère d’exemple de débiteurs
laissant une exécution se poursuivre, faute d’avoir trouvé
une exception nouvelle à soulever contre elle. Ils connaissaient
les efforts que la pratique ancienne avait faits
de très bonne heure pour porter dans la mesure du
possible un remède à cet abus fâcheux à tous égards, et
notamment la pratique des « sentences de passé outre
nonobstant toutes oppositions ultérieures ». Mais c’était
là un remède bien imparfait : Et d’abord ces sentences de
passé outre nonobstant toutes oppositions ultérieures,
n’étaient en général rendues que lorsque plusieurs exceptions
avaient été déjà soulevées par le débiteur et repoussées
comme purement dilatoires, ce qui faisait apparaître
d’une façon presque certaine, la mauvaise foi de ce débiteur
: D’un autre côté, la sentence de passé outre une fois
prononcée, on repoussait sans examen, toute prétention
nouvelle émise par le débiteur, et sïl est bien vrai qu’il y
avait alors toutes les chances possibles, pour que les difficultés
nouvelles aient été soulevées dans un but purement
dilatoire, il n’en était pas moins dur et excessif de les
repousser sans examen.

C’est en présence de ces considérations, et pour
donner dans la mesure du possible satisfaction à des intérêts
si difficiles à concilier, que les auteurs du projet du
code de procédure ont reconnu la nécessité de donner à
une juridiction dont les décisions pourraient être en quelque

sorte instantanées, la mission d’exsminer et de résoudre
ces difficultés surgissant au cours de l’exécution forcée.
Et ce principe admis la juridiction des Référés n’était-elle
pas tout indiquée pour remplir cette mission ?

Il y avait là une innovation sur la pratique ancienne
qui, comme nous l’avons montré, n’autorisait le recours à
l’hôtel du juge qu’à raison de l’urgence.

Dans les matières qui nous occupent, le rôle du juge
des Référés consistera à rechercher si la mauvaise foi et
l’intérêt purement délatoires n’éclatent pas avec évidence
dans les exceptions soulevées par le débiteur au cours de
la procédure d’exécution suivie contre lui ; et dans les cas
où il arrivera à faire cette constatation, il aura le pouvoir de
permettre qu’il soit passé outre à l’exécution sans s’arrêter
à l’exception soulevée, laissant au débiteur le droit de saisir
la juridiction compétente de la prétention qu’il a émise.

Voici les deux règles qui nous paraissent déterminer
avec le plus d’exactitude le rôle et les pouvoirs du juge des
Référés, juge des difficultés sur l’exécution.

1° Il aura à examiner les raisons sur lesquelles le
débiteur s’appuie pour s’opposer à l’exécution suivie contre
lui ; et sans entrer dans l’examen approfondi du droit
allégué, il devra rechercher si la prétention du débtteur
présente quelqu’apparence de raison ; si au contraire il
n’apparaît pas avec évidence qu’elle ne repose sur aucun
fondement sérieux et qu’elle n’a été soulevée que dans un
but purement délatoire ;

2° Et à suppposer que le-juge des Référés acquière la

conviction que le débiteur est un homme de mauvaise foi,
dont la prétention apparaît évidemment comme une manoeuvre
dilatoire, il devra ordonner le passé outre à
l’exécution.

§ I. Le président doit examiner la. prétention de celui qui s’oppose

à l’exécution et rechercher si elle n’apparaitpas avec
évidence comme une manoeuvre d.ilatoire.

Le président du tribunal se trouvera donc ici appelé à
statuer sur la même question que celle dont le juge du principal
pourra ultérieurement être saisi :

Ceci ne nous paraît d’ailleurs nullement en contradiction
avec la disposition de l’article 809, aux termes de laquelle
« les ordonnances de référé ne feront aucun préjudice au
principal ». Nous avons dit plus haut que cette disposition
n’avait nullement pour but de restreindre et de limiter les
pouvoirs du juge des Référés. Pour les auteurs qui pensent,
contrairement à l’opinion que nous avons émise, que la disposition
de l’article 809 a pour but de restreindre dans des
limites très étroites le champ d’appréciation et de décision
du juge des Référés, ils se trouvent bien embarassés pour
mettre cette règle en application dans les matières qui nous
occupent.

C’est qu’en effet la règle, ou plutôt la prétendue règle
de l’article 809 ne fait pas de distinction, et par conséquent
doit limiter, si c’est une limitation qu’il faut y voir, .les pouvoirs
du juge des référés dans tous les cas qu’il s’agisse des
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION " 273
cas urgents ou des difficultés d’exécution. Et cependant
comme le dit M. Chauveau (9 2754 ter)  : « Si l’on adoptait
le système opposé ('celui qui refuse au juge des référés le
droit d’entrer dans l’examen du fond du droit) et qu’on le
suivit dans ses plus rigoureuses conséquences, il serait
vraiment impossible de dire quelle est la compétence du juge
des référés dans les difficultés relatives à l’exécution, ou
plutôt il n’en aurait aucune. En effet il n’est point d’hypothèse
en cette matière où le magistrat ne doive examiner
soit le titre, soit les actes par lesquels on cherche à en détruire
l’effet, pas d’hypothèse où le sursis à l’exécution ne
soit l’objet de la demande portée devant lui. — Si donc on
lui défend d’une manière absolue d’interpréter ces actes,
c’est lui défendre également d’en apprécier le sens et si la
connaissance du fond lui est absolument interdite comment
connaîtra-t-il de l’exécution qui n’en est que la conséquence
 ».

Aussi, écrasées sous le poids de ces deux nécessités inconciliables
: Voirie rô'e du juge des référés réduit à néant
dans les difficultés sur l’exécution, ou voir la prétendue
règle de l’art. 809 fortement endommagée, les partisans de
la doctrine que nous avons combattue prennent le parti
héroïque de supprimer la règle restrictive, dans la mesure
du moins ou son application serait incompatible avec la
mission confiée au juge des référés par le second paragraphe
de l’article 806 : « En matière d’exécution, dit M.
Octave Gérard, la séparation du principal et du provisoire
ne se présente plus de même. ………….
18274 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
le juge devra entrer forcément dans l’examen

des titres qui lui sont soumis comme le ferait le tribunal
lui-même si par exemple on lui demandait en vertu de
ces mêmes titres la nullité de l’exécution » — Ainsi donc
tous ces auteurs qui voyaient un abus de pouvoirs, une
violation de la règle de l’art. 809, quand il s’agissait des matières
urgentes, dans le fait pour un juge des référés d’entrer
dans l’examen du fond du litige, ne sont plus aussi
exigeants quand il s’agit des difficultés sur l’exécution. Ils
acceptent alors la théorie de M. le conseiller Gouget, telle
qu’elle est exposée dans le rapport sur le pourvoi à l’occasion
duquel est intervenu l’arrêt de la Chambre des Requête
du 18 janvier 1874.

Avec le savant magistrat, ils considèrent que la règle
de l’art 809 est ici suffisamment respectée par cela seul que
ce n’est pas sur la question elle-même, qui pourra ultérieurement
être soumise au juge du fond, que le juge des Référés
est appelé à statuer. Celui-ci aura évidemment à rechercher
le bien fondé, apparent au moins, de la prétention qui
constitue le fond du litige et ce sera l’opinion qu’il se sera
formée à ce sujet qui l’amènera à statuer dans tel sens ou
dans tel autre, mais sa sentence ne devra pas contenir de
décision sur la question litigieuse elle-même.

Nous nous sommes efforcés de démontrer précédemment
la subtilité de cette théorie et nous n’avons pas à revenir
sur cette démonstration. Mais qu’il nous soit permis de
tirer un nouvel argument, contre la théorie que nous avons
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 275
combattue plus haut, de ce fait que les partisans de la restriction
des pouvoirs du juge des Référés comprennent et
appliquent d’une façon différente la règle, restrictive selon
eux, de l’article 809, suivant que l’on se trouve en présence
d’un recours au juge des Référés fondé sur l’urgence ou
d’un recours pour qu’il soit statué sur des difficultés d’exécution
 ; et cela quand l’art. 809 ne fait aucune distinction.
M. de Belleyme qui, lorsqu’il s’agissait des cas urgents,
voyait dans la disposition de l’article 809 une règle ayant
pour but de restreindre les pouvoirs du juge des Référés
dans de très étroites limites, supprime toute restriction à
ces pouvoirs dans les matières qui nous occupent :
« On peut encore se pourvoir en référé lorsqu’il s’agit
de statuer provisoirement sur les difficultés relatives à
l’exécution des titres exécutoires et des jugements, le créancier
pour lever l’obstacle, le débiteur pour suspendre
l’exécution. C’est la conséquence de ce principe que la provision
est due au titre et à la chose jugée. L’expression
statue provisoirement doit s’entendre non d’une mesure
mais d’une décision provisoire. Le président juge provisoirement
la question principale. L’article 76 de l’Edit
de 1685 et les anciens auteurs admettaient le droit de juger
provisoirement et c’est parce que la décision ne peut préjudiciel-
au principal que le Code porte statuer et non
juger, ordonnance et non jugement. »

Nous n’aurions vraiment pas pu dire aussi bien à
l’appui de notre théorie. Ainsi donc, et c’est M. de Belleyme
qui parle, dans les référés sur l’exécution la règle que les
276 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
ordonnances de référé ne préjudicient pas au principal est
supprimée, ou plutôt n’a pas d’autre sens que celui-ci : que
l’existence d’une ordonnance de référé n’empêchera pas la
juridiction compétente, ultérieurement saisie de la question
litigieuse, d’examiner cette question et de la résoudre avec une
liberté aussi entière que si aucune juridiction n’avait jamais
été appelée à en connaître. Mais c’est justement ainsi que nous
avons expliqué la règle ou plutôt la disposition de l’art. 809.
Mais alors pourquoi ne plus admettre la même explication
quand il s’agit de référés basés sur l’urgence. M. de Belleyme
se croit autorisé à donner l’explication qui précède
en s’appuyant sur les termes de l’art. 806 : statuer
provisoirement. Nous ne pensons pas qu’il faille attacher
à ces mots l’importance qu’y attache M. de Belleyme. En
tous cas quels que soient les termes de l’art. 806,1a disposition
de l’art. 809 ne fait aucune distinction, et si elle peut
avoir dans les cas de Référé sur l’exécution le sens que lui
donne M. de Belleyme, elle doit s’expliquer de la même
façon quand elle s’applique aux référés fondés sur l’urgence.
Quoi qu’il en soit, l’opinion très dominante sur
l’étendue des pouvoirs du juge des référés dans les difficultés
sur l’exécution reconnaît à celui-ci le droit, et même lui
impose l’obligation, d’examiner le fond des prétentions
que le débiteur oppose à l’exécution qu’il prétend
arrêter :

Bertin, p » 105, 106 et 107 (loc. cit.). — Moreau, p. 122
(loc. cit.) , — Girard, p. 61 (loc. cit.) 
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 277
Une jurisprudence à peu près unanime admet le même
principe. C’est ainsi que deux arrêts de la Cour de Paris,
l’un du 8 février 1844, P. 44, 1, 249, et l’autre du 26 février
18S4, S. 86, 2, 204 reconnaissent au juge des Référés le droit
de décider que des offres réelles, qui avaient été faites au
cour de l’exécution, et dont le débiteur se prévalait, n’étaient
pas de nature à arrêter l’exécution. C’est encore par application
de ce principe que la Cour de Cassation a décidé,
dans un arrêt du 7 janvier 1885, S. 85,1,153, que le juge des
référés n’avait pas outrepassé ses pouvoirs, en ordonnant
qu’il soit passé outre à l’exécution, au mépris d’une saisiearrêt
reconnue pratiquée entre les mains du débiteur dans
le but d’entraver l’exécution.

En matière de demandes en revendication d’objets
saisis, formées par des tiers, une foule d’arrêts reconnaît
au juge des Référés le droit d’entrer dans l’examen des
raisons et des titres sur lesquels ces demandes sont fondées.

Nous trouvons cependant dans le sens contraire de
cette jurisprudence deux arrêts, l’un de la cour de Paris du
25 avril 1877, J. avoués 10 ?.250, et l’autre de la Cour de
Grenoble du 3 juin 1842, S. 46, 2.455, lesquels déclarent
que le juge des Référés est incompétent pour apprécier la
validité et la régularité d’un appel interjeté d’un jugement
de première instance, et que par la suite il ne peut
ordonner la continuation des poursuites pratiquées en vertu
de ce jugement, alors même que le créancier allègue que
cet appel est tardif.

Malgré ces quelques divergences, on peut considérer
278 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
comme universellement admis, en thèse générale au moins,
que dans nos matières le juge des Référés est compétent
pour examiner les prétentions de celui qui déclare s’opposer
à la poursuite de l’exécution, mais cependant il ne faudrait
pas aller trop loin dans ce sens.

Si l’on devait imposer au juge des Référés l’obligation
d’entrer dans l’examen minutieux, et l’appréciation approfondie
des prétentions alléguées, et si partant il était tenu
de recourir à tous les procédés d’information et d’instruction
qu’emploient d’ordinaire les juridictions de droit commun,
nomination d’expert, enquêtes, descentes sur lieux,
comparution de parties, conclusions signifiées et déposées,
plaidoiries à l’audience, etc, etc, il aurait été vraiment bien
inutile de créer à côté des juridictions ordinaires, et à raison
même des lenteurs de ces juridictions, une juridiction
exceptionnelle me l’observation des mêmes formalités eut
soumise aux mêmes lenteurs. Les raisons mêmes, qui
avaient présidé à la création de la juridiction des référés,
imposaient à cette juridiction l’obligation de renoncer aux
moyens d’information et d’instruction employés d’ordinaire,
et de s’en tenir aux recherches absolument indispensables
pour lui permettre de statuer à vue d’oeil,
qu’on nous permette cette expression qui rend bien
notre pensée.

Nous avons eu l’occasion de le dire précédemment, les
juridictions aux formes simplifiées nepeuvent pas donner aux
plaideurs, les mêmes garanties que les autres juridictions,
et c’est la logique, car s’il en était autrement il faudrait
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 279
supprimer ces dernières. Dans le cas spécial des référés,
c’est dans un intérêt de rapidité qu’on renonce aux garanties
ordinaires de la justice.

Dans les difficultés qui s’élèvent au cours de l’exécution,
nous nous trouvons d’un côté en présence de l’intérêt
légitime d’un créancier armé d’un titre exécutoire et qui
demande à exécuter son titre, sans que cette exécution
puisse être entravée par des oppositions du débiteur, soulevées
dans un but purement dilatoire, c’est du moins ce
qu’il soutient. Mais nous nous trouvons aussi en présence de
l’intérêt non moins légitime du débiteur, qui prétend au contraire,
avoir de justes raisons pour empêcher l’exécution,
de suivre son cours et de consommer sa ruine. D’examen
complet et détaillé du fondement des prétentions du débiteur,
il ne peut en être question, nous venons de le démontrer.
Qu’aura donc à rechercher le juge des Référés à qui il
faut bien cependant accorder un certain droit d’examen :
l’apparence.

Mais d’un autre côté, ce juge des Référés ne devra
pas oublier, et c’est pour en arriver à dégager cette idée
que nous avons mis en regard les deux intérêts opposés,
que les deux parties qui sont en présence sont dans une
situation bien différente l’une de l’autre : le créancier
demande que les prétentions de son adversaire ne soient
point examinées, et qu’on passe outre, le débiteur ne
demande qu’une chose, qu’on lui permette d’aller utilement
devant la juridiction ordinaire exposer et prouver
280 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
le bien fondé de ses prétentions et qu’en attendant là dé-,
cision de cette dernière, on suspende l’exécution.

La conclusion nous paraît s’imposer, c’est qu’il faudra .
vraiment, pour refuser au débiteur la satisfaction qu’il
demande, que le manque de fondement de ses prétentions
saute aux yeux avec beaucoup d’évidence ; mais
rassurons-nous, cela arrivera souvent.

Précisant encore avec plus de soin la mission du juge
des Référés en cette matière, nous dirons donc que, si le
caractère purement dilatoire de l’opposition soulevée par le
débiteur contre l’exécution, n’apparaît pas au premier examen,
au premier coup d’oeil, le juge des Référés devra .
donner satisfaction à la demande de ce dernier et ordonner
la suspension des poursuites d’exécution, la discontinuation
des poursuites, comme on dit dans la pratique.

Nous n’avons vu énoncer nulle part d’une façon formelle
cette règle limitative du droit d’examen du juge des
Référés dans les difficultés relatives à l’exécution que nous
venons de poser. M. Bazot nous paraît cependant tacitement
le reconnaître.

Se demandant en effet quels sont les pouvoirs du juge
des Référés dans le cas où sur l’exécution survient de la
part d’un tiers une demande en revendication d’objets saisis,
M. Bazot ne reconnaît au juge des Référés le droit d’ordonner
le passé outre et la continuation des poursuites,
qu’autant que la revendication apparaît comme évidemment
frauduleuse. Il serait peut-être toutefois téméraire de
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 281
conclure de la décision donnée par M. Bazot dans cette
. "espèce spéciale, que cet auteur admettrait dans tous les cas
la solution dérivant du même principe ; d’autant que dans
le cas spécial, il semble porté à limiter les pouvoirs du juge,
à raison de ce fait, qu’une demande en revendication a été
formée devant le tribunal. Pour nous, la question de savoir
si le tribunal est saisi ou non de la question qui forme le
fond de prétentions du débiteur est tout à fait indifférente
au point de vue de la compétence et des pouvoirs du juge
des Référés.

Nous avons encore trouvé l’application à un cas
spécial de la règle que nous venons de poser : c’est dans un
arrêt de la Cour de Paris du 23 décembre 1891 (Gaz. trib.
22 janv. 92) infirmant une ordonnance du président -du
tribunal de la Seine et dont nous nous contentons de
rapporter le sommaire ; « En matière de revendication de
meubles saisis, si la fraude n’est pas manifeste c’est au
juge du principal à statuer sur le litige, et le juge des
Référés n’est pas compétent pour ordonner la continuation
des poursuites de saisie exécution ».

A propos de cette question des pouvoirs des juges des
référés dans les difficultés sur l’exécution, il nous paraît
intéressant de faire connaîtra une pratique qui est en très
grand honneur au tribunal de la Seine, pratique, empressons
nous de le dire, qui nous paraît absolument vicieuse.
Nous voulons parler des constats rédigés par les huissiers
audienciers sur l’ordre qui leur est donné par les juges des
référés, quand il se présente des difficultés nécessitant soit
282 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
la constatation de certains faits soit même un examen
et une étude sérieuse et approfondie de certaines questions.
Cette pratique nous paraît peu recommandable à un double
point de vue. D’abord il nous semble, et il y a là une
idée qui serait bien féconde en applications, qu’une juridiction
manque absolument à la mission qui lui a été
confiée quand, appelée à connaître d’une contestation déterminée,
elle se décharge sur une personne étrangère à la
justice, qu’elle l’appelle, expert, arbitre ou huissier dressant
des constats, peu importe, du soin de résoudre cette
contestation. Or il ne faut pas s’y tromper le constat dressé
par l’huissier ne contient pas comme son nom pourrait
le faire croire de simples constatations de fait ; l’huissier y
examine sous tous ses aspects et à tous les points de vue
la question litigneuse et termine cet examen en proposant
la solution qui lui parait la meilleure ce constat est donc
une véritable consultation dont les conclusions influent
d’ordinaire beaucoup sur la décision qui sera rendue par
le juge des référés ; n’en disons pas plus.

A un autre point de vue plus spécial, et qui se rattache
davantage au sujet qui nous occupe, la pratique des constats
nous parait défectueuse. Elle suppose en effet que la
mission du juge des Référés comporte un long et minutieux
examen des questions qui lui sont soumises, l’huissier,
délégué pour dresser le constat, se fait en effet remettre par
les parties les pièces qu’elles peuvent avoir à l’appui de leurs
prétentions, la remise de ces pièces peut être en outre
accompagnée de notes explicatives d’une longueur illimitée
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 283
il pousse quelque fois le scrupule jusqu’à convoquer les
parties et, tout ce travail d’instruction terminé, il rédige
son constat, un véritable rapport, qu’il transmet au président.
C’est trop compliqué pour un Référé, s’il est nécessaire
de recourir à un examen aussi long et aussi minutieux
pour convaincre le • débiteur de mauvaise foi, c’est
que cette mauvaise foi n’est pas des plus évidentes,
et il faut lui permettre d’aller discuter ses prétentions
devant la juridiction ordinaire, on lui doit bien celte
garantie dans un cas aussi douteux.
§ II. Quand la mauvaise foi du drbileur est patente, le juge des Référés
doit ordonner la continuation des poursuites
Par la première règle nous avons essayé de déterminer
l’étendue du droit d’examen du juge des Référés. Cette
seconde règle a pour but de dire ce que le juge des Référés
peut prescrire.

Dans l’étude que nous faisons en ce moment de l’étendue
des pouvoirs du juge des Référés dans les difficultés
sur l’exécution nous n’avons jamais invoqué la disposition
de l’article 809, c’est qu’en effet, à notre avis,
cette disposition, pas plus pour les Référés sur les difficultés
d’exécution que pour les Référés fondés sur l’urgence,
n’a eu pour but de déterminer et de limiter ces pouvoirs.

Dans le précédent paragraphe nous avons montré que
284 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
les auteurs qui n’admettaient pas notre manière de comprendre
la disposition de l’article  ; 09, avaient cependant,
p'our le cas des référés sur les difficultés d’exécution, et
en présence d’ailleurs de l’impossibilité où ils étaient de
faire autrement, atténué la rigueur de leur principe et permis
au juge des référés d’entrer clans l’examen de la question
litigieuse elle-même.

Ces mêmes auteurs doivent au contraire se trouver à
l’aise pour mettre d’accord notre seconde règle avec leur
théorie la plus rigoureuse. Ce n’est pas en effet la question
litigieuse elle même qu’aux ternies de cette règle nous
chargeons le juge des Référés de résoudre, ce n’est pas
celle de savoir si le commandement qui a précédé la saisie
exécution est valable, si l’appel dont le jugement, en vertu
duquel les poursuites sont exercées, a été frappé est tardif,
si les meubles saisis sont bien la propriété du débiteur ;
non, la solution de toutes ces questions est. réservée au
juge du fond, le juge des référés n’a, lui, qu’une question à
résoudre, celle de savoir si la continuation des poursuites
doit être ou non ordonnée.

Et nous reconnaissons en effet que dans les matières
qui nous occupent, le juge des Référés outrepasserait ses
pouvoirs, s’il faisait autre chose qu’ordonner la continuation
des poursuites commencées ou en prescrire la suspension.

Mais à nos yeux cette limitation aux pouvoirs du juge
des Référés, ne résulte nullement de la dispostion de l’article
809. Elle est fondée sur les raisons mêmes qui ont fait
admettre le recours au juge des Référés dans les difficultés
DIFFICTLTÉS SUR L’EXÉCUTION 285
qui nous occupent, et nous nous sommes assez longuement
expliqués sur ces raisons pour ne pas avoir à y revenir.

Nous avons dit que le juge des Référés ne pouvait que
de deux choses l’une, ou bien ordonner la continuation des
poursuites ou bien en prescrire la suspension — C’est donc
qu’il ne peut jamais ordonner la suppression des actes de
poursuite accomplis.

Et même quand le juge des Référés ordonnera la suspension
des poursuites, il aura rendu une ordonnance d’une
utilité pratique contestable, c’est ce dont il est facile de se
rendre compte.

Le créancier muni d’un titre exécutoire, trouve en effet,
dans la force de son titre le droit de passer outre à la poursuite
de son exécution, quelque prétention et quelqu’obstable
qu’on soulève contre elle pour en entraver le cours ; et
l’officier de la force armée, requis par un huissier de lui
prêter son concours, dans le cas où des difficultés matérielles
s’opposent à l’accomplissement des actes de la procédure
d’exécuiion, doit aveuglement se mettre lui et ses
gens, à la disposition de cet officier ministériel, dès que
celui-ci lui présente un titre revêtu de la formule exécutoire ;
il est vrai que la possession d’un titre exécutoire qui donne
aux créanciers des droits aussi considérables, aussi exorbitants,
expose ce créancier et l’huissier qui a prêté son
ministère aux risques et périls d’une exécution abusive.
Si donc, malgré une opposition soulevée par le débiteur
contre l’exécution dont il se prétend la victime, le
créancier ou plutôt son huissier, refuse de s’arrêter et
286 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE H
passe outre, ce créancier et cet huissier engagent gravement
leur responsablilité, pour le cas au moins où la prétention
émise parle débiteur et en vertu de laquelle il entendait
arrêter l’exécution, viendrait ultérieurement à être reconnue
bien fondée ; il n’est pas douteux que dans ce cas le
débiteur obtiendrait de gros dommages-intérêts contre ceux
qui ont peut-être consommé sa ruine ; et ce serait justice ; si
l’exercice de ce droit exorbitant au premier abord, qui résulte
pour un créancier delapossession d’un titre exécutoire,n’entraine
pas dans la pratique des abus très considérables, c’est
sans doute d’abord parce que la direction de l’exécution est
confiée à un officier ministériel présentant par son caractère
toutes les garanties possibles de sagesse et de modération,
mais c’est aussi parce que l’exercice abusif de ce droit exposerait
le créancier et surtout son huissier aux plus graves réparations
civiles indépendamment pour ce dernier des peines
disciplinaires qui ne manqueraient pas de lui être infligées.
La conclusion à tirer de tout ceci est que, lorsqu’un débiteur
contre lequel une poursuite d’exécution est suivie,
émettra des prétensionsqui. recconnues fondées, devraient
avoir pour effet d’empêcher la procédure d’exécution de
suivre son cours, il est bien certain que dès qu’il y aura
dans les raisons alléguées la moindre vraisemblance, dès
qu’il n’apparaîtra pas avec une clarté hors ligne que le
débiteur n’a agi que sous l’empire de la mauvaise foi,
l’huissier, prenant les devants, et pour sauvegarder sa responsabilité
personnelle, assignera cet opposant devant le
juge des Référés pour obtenir l’autorisation de continuer les
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 287
poursuites malgré cette opposition. Elle juge des Référés
saisi de l’examen des prétentions de ce débiteur, appelé à
dire si elles présentent une apparence de raison suffisamment
sérieuse pour motiver une discontinuation des poursuites,
ou si au contraire il n’y a pas lieu d’ordonner la
continuation pure et simple de celles-ci n’aura à prononcer
de sentence que dans cette seconde alternative.

Evidemment le juge des référés ne peut pas se dispenser
de statuer, lorsqu’il est régulièrement saisi, mais nous
voulons dire que, lorsqu’il estimera qu’il n’y a pas lieu d’ordonner
la continuation des poursuites, il devra se contenter
de renvoyer la contestation au principal, en d’autres
termes, dire qu’il y a lieu à référé. Et si l’effet de cette
ordonnance de non lieu est bien en réalité de suspendre
les poursuites d’exécution, ce but ne sera atteint
en quelque sorte que par ricochet. Se déclarant incompétant
pour statuer sur le mérite de l’obstacle
soulevé par le débiteur, cela impliquera qu’il maintient
cet obstacle, qu’il estime qu’il y a là de la part du débiteur
l’émission d’une prétention qui mérite d’être examinée,
devant la juridiction de droit commun compétente ;
la conséquence de cette appréciation, c’est que le créancier
qui n’a pas osé, alors qu’il en avait le droit, franchir sans
y être autorisé l’obstacle soulevé, craignant d’engager sa
responsabilité personnelle, engagerait d’une façon bien
plus grave cette responsabilité si après s’être vu refuser
l’autorisation sollicitée il passait outre à l’exécution.
288 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
Il y a là une garantie, contre la poursuite de la procédure
d’exécution, presque certaine pour le débiteur, mais
d’un autre côté c’est la seule garantie sur laquelle il puisse
compter. Et si l’ordonnance renvoyant au principal défendait
en même temps la continuation des poursuites cette
défense serait inutile, elle n’aurait point pour effet de paralyser
d’une façon compète les effets du titre exécutoire ;
stricto jure le créancier conserverait son droit de poursuivre
l’exécution, sans tenir compte de la disposition prohibitive
de l’ordonnance rendue contre lui. — Dans la pratique
courante les ordonnances de référé qui ordonnent dans ces
circonstances le renvoi au principal prescrisent presque
toujours en même temps la discontinuation des poursuites
Mais les débiteurs, au profit desquels ces ordonnances
sont rendues, se rendent si bien compte, que la garantie
de ne pas voir se continuer contre eux les poursuites d’exécution
commencées, ne résulte pas de la disposition prohibitive
de l’ordonnance, que jamais ils ne la lèvent.
Et comme les ordonnances de référé, rendues sur
les difficultés d’exécution ne sont point transcrites sur
un registre conservé au greffe, qu’il n’y en a point
de minutes, que ce sont en quelque sortes des actes en
brevet, quand les parties qui les ont obtenues n’en requièrent
point du juge la délivrance il n’en reste plus de trace,
en fait elles se trouvent réduites à néant.

Nous avons dit que si le juge des référés, saisi de difficultés
soulevées à l’occasion de l’exécution d’un titre exécutoire,
pouvait ordonner la continuation des poursuites et
DIFFICULTÉS SUR L EXECUTION 289
même leur suspension, sauf à rendre dans ce dernier cas
une ordonnance pratiquement peu utile, il ne pouvait jamais
faire main-levée des actes de la procédure d’exécution
déjà accomplis au moment où il avait été saisi.

Sur ce point d’ailleurs nous nous rencontrons avec
l’opinion très générale des auteurs et celle de la jurisprudence
 ; mais presque tous ceux qui refusent du juge des
référés le droit d’anéantir les actes d’exécution réalisés, invoquent
dans ce sens la disposition de l’article 809, et
pensentqu’en limitantàinsi les pouvoirs au juge des référés
il ne font qu’imposer à celui-ci le repect de la règle aux
termes de laquelle les ordonnances de référé ne doivent
faire aucun préjudice au principal.

M. Bertin s’exprime ainsi à ce sujet : n° 146 : « Le juge
des référés a t-il le droit d’apprécier la légitimité des actes
de poursuite pratiqués avant que la contestation ait été
portée devant lui ? Peut-il notamment ordonner la main levée
d’unesaisie ?La position seule de cette question peutparaître
téméraire.Dans certaines circonstances, la main-levée d’une
saisie a été demandée au juge des Référés ; mais les arrêts
rendus en pareil cas ont décidé que le président exédait
les limites de sa compétence, lorsqu’il statuait sur une
semblable demande.

M. Chauveau, dans ses innombrables questions sur les
difficultés que le code de procédure a soulevées, considère
comme inutile la discussion de celle que nous venons de
formuler. L’incompétence du juge des Référés en matière
19290 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
de saisie est ainsi devenue un dogme judiciaire que l’on ne
discute plus.

Si nous arrivons à cette même conclusion, ce n’est
point en vertu de la disposition de l’art. 809 sur le sens de
laquelle nous n’avons plus à revenir. Mais nous pensons
que les raisons qui ont fait admettre la compétence du juge
des Référés dans les matières qui nous occupent n’exigent
pas autre chose que son intervention pour ordonner la continuation
ou la suspension, suivant les cas, des poursuites
commencées, et que, dans ces conditions, son intervention
pour ordonner la suppression des actes de poursuites réalisés,
ne serait pas justifiée.
AppendiceLe juge des Référés peut-il accorder des délais aux débiteurs
poursuivis
Bien que cette étude n’ait pour objet que la recherche
des principes généraux qui doivent servir de guide dans la
matière des Référés, nous pensons pouvoir, sans sortir absolument
de notre sujet, rechercher quels sont les pouvoirs
du juge des Référés, saisi, à l’occasion de poursuites coutre
un débiteur, d’une demande de délais pour payer, formée
parce dernier.

L’étude de cette question aura l’avantage de nous per-
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 29l
mettre de faire l’application des principes que nous avons
posés, et, de plus, il y a là une question d’une importance
pratique considérable, puisque tous les référés introduits
sur les difficultés d’exécution se réduisent à peu près à des
demandes de délais.

Maintenant que nous connaissons les motifs qui ont
amené le législateur à instituer le recours au juge des Référés
dans les cas de difficultés, s’élevant au cours de la
procédure d’exécution forcée,cette question ne saurait nous
retenir longtemps.

Bien loin d’avoir autorisé, dans les-cas qui nous occupent,
le recours au juge des Référés, pour tempérer ou ralentir
les effets d’une exécution trop rapide, nous avons vu,
que c’était à un ordre d’idées absolument opposées que le
législateur avait obéi. Nous avons vu que c’était au contraire
pour permettre à cette exécution de poursuivre son but
et d’y arriver rapidement, sans se soucier des obstacles
que la mauvaise foi du débiteur ne se lasserait guère de
soulever devant elle, que l’art. 806 avait permis le recours
au juge des Référés dans les cas qui nous occupent. Et par
un renversement vraiment extraordinaire de la mission
que dans l’intention du législateur il devait remplir ; le juge
des Référés se trouve le plus souvent appelé à statuer pour
accorder des délais au débiteur.

Mais cette manière de comprendre la mission du juge
des Référés dans les difficultés sur l’exécution n’étant point,
tant s’en faut, universellement admise, ce serait ne donner
qu’une idée très imparfaite de la question que d’opposer au
292 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
droit du juge des Référés d’accorder des délais, cette fin de
non-recevoir.

Cette question de savoir si le juge ds Référés peut accorder
des délais au débiteur, est très controversée.

Dans le sens de la négative on invoque les dispositions
des articles 1244 du code éivil et 122 du code de procédure
civile.La disposition de l’art. 1244 du code civil reconnaît aux
aux juges le droit d’accorder des délais modérés pour le
paiement.L’article 122 du Code de proc.civ.dispose : « Dans
les cas où les tribunaux peuvent accorder des délais pour
l’exécution de leurs jugements ils le feront par le jugement
même qui statuera sur la contestation et qui énoncera le
motif du délai ». Et l’on dit : S’agit-il d’une dette résultant
d’une obligation notariée ; aux termes de l’article 1244, le
droit d’accorder des délais appartient aux juges : or, par ce
terme, a-t-on jamais entendu désigner le juge des Référés ?
S’agit-il d’une dette résultant d’un jugement, l’art. 122,
proc. civ. enlève, même au tribunal, le droit d’accorder
des délais par un jugement autre que celui qui a prononcé
la condamnation, ce jugement rendu, tout droit- de réclamer
ultérieurement des délais est enlevé au débiteur ;
si le droit d’accorder des délais à ce débiteur condamné
est refusé au tribunal a fortiori le juge des Référés ne
peut-il pas l’exercer.

M. Larombière, dans son Traité des Obligations, T.
III, p. 143 combat l’argument qu’on veut tirer de cet
DIFFICULTES SUR L’EXÉCUTION 293
article en disant que « les dispositions de l’article 122,
proc. civ. ne concernent nullement au fond, le droit d’accorder
des délais, qu’elles règlent seulement la manière
dont ce droit doit être exercé ».

On dit en outre que la concession de délais au
débiteur n’est pas une mesure conservatoire, qu’une
fois le délai accordé la question est épuisée ; qu’à ce
point de vue le juge des référés en accordant
des délais au débiteur ferait échec à la règle de l’art,
809.

On dit enfin toujours dans le sens de l’opinion négative,
et c’est aux conclusions de M. l’avocat général
Godart, ayant précédé l’arrêt de la Cour de Paris du 25
Septembre 1884, que nous empruntons cet argument au
moins dans la forme dans laquelle nous le présentons :
« Le débiteur qui demande terme et délai ne soulève pas
de difficultés sur l’exécution. Il reconnaît sa dette, il ne
nie pas le droit du créancier d’exercer des poursuites, c’est
même parce .qu’il le reconnaît et qu’il n’a aucune objection
à faire qu’il demande au président d’arrêter ces poursuites,
d’autorité. Ce n’est pas un contestant, c’est un
suppliant : il avoue qu’il doit et que le droit du créancier
est d’exiger le paiement immédiat ; mais il implore du
président des référés les délais que son créancier lui refuse.
 »

V. encore dans le sens de la négative : Thomine.
Comm. T. 2. p. 491. — Carré, n° 2755. — Bioohe. Référé,
294 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE IIno 184. — Rodière. T. 2. p. 386. — Bonfils, n° 1212. —
Mourlon etNaquet. Répert. écr. n° 266. — Moreau, n° 163,
164* et 167. — Labbé Dissert. S. 85. 2. 193 et Paris 25 Sept
84. S. 85. 2. 193.

Dans le sens de l’opinion qui reconnaît au juge des"
Référés le droit d’accorder des délais au débiteur, M. Bertin
(n° 197) , s’exprime ainsi :

« Les termes de la loi ont leur importance, alors qu’il
s’agit de rechercher quelle étendue le législateur a voulu
donner aux pouvoirs qu’il a institués ; l’art. 1244 du Code
civil dispose que : les juges peuvent, en considération
de la position du débiteur… accorder des délais modérés
pour le paiement.

La loi ne s’est pas servi, pour traduire sa pensée, du
mot tribunal, qu’elle emploie ordinairement, mais qui eût
restreint l’application de la loi à la réunion des magistrats
composant le tribunal. L’expression de juges est plus
générale et s’étend à tous ceux qui exercent les fonctions
déjuge. L’article 1244 est, en conséquence, applicable en
matière de référés, puisque le président du tribunal y
remplit la fonction de juge ; il est également applicable
dans les affaires soumises à la juridiction des juges de
paix. L’article 806 du Code proc. fournit un nouvel argument
en faveur de la compétence du juge des référés en
matière de délais, alors qu’il accorde au président du tribunal
le droit de statuer sur tontes les difficultés relatives
'à l’exécution des titres exécutoires et des jugements, la
DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 295
question de délai à accorder étant une des difficultés qui
peuvent se propuire devant le juge des référés ».

En se plaçant au point de vue des avantages que' ce
droit d’accorder des délais en référé présente, M. de
Belleyme en concède l’exercice au juge des Référés. V.
encore dans ce sens : Bazot, p. 332.

Sur cette question, la jurisprudence des différents
magistrats du tribunal de la Seine qui tiennent l’audience
des Référés est quelque peu variable, la plupart
d’entre eux, cependant, se croit le droit d’accorder délais ;
en général le délai accordé est un délai fixe de quinze jours.
Et nous ne résisterons pas ici au désir que nous éprouvons
de rapporter l’explication que nous avons entendu
donner de sa jurisprudence par un des éminents magistrats
du tribunal de la Seine ; plus que de longs commentaires
cette explication fera connaître à quels mobiles les
juges des Référés obéissent en accordant des délais :
L’huissier poursuivant pour des raisons spéciales qu’il
exposait, s’opposait fermement à la concession du plus petit
délai au débtteur, mais la jurisprudence du magistrat était
inébranlable sur ce point et quinze jours de délais furent
accordés. Interjetez appel de mon ordonnance si elle ne
vous satisfait pas, ajouta le spirituel président, et ce n’est
pas dans quinze jours que vous aurez votre titre. Ceci nous
explique peut-être pourquoi il n’existe que si peu d’arrêts
sur la question.

Si, faisant abstraction des raisons que nous avons exposées
ci-dessus et qui devraient nous empêcher de prendre
296 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II
part à cette discussion, nous devions donner notre
préférence à l’un ou à l’autre de ses systèmes, c’est à celui
de M. Berlin que nous nous rattacherions, Avec lui nous
dirions « que ce n’est pas seulement par son utilité que la
compétence du président peut être justifiée en matière de
délais à accorder, que c’est aussi par la conformité de cette
compétence avec l’article 1244 du Code civ, et avec l’article
806 proc. civ. qu’elle peut être légitimée ».

Faisant en effet abstraction de l’argument tiré de ce
qu’une concession de délai n’est pas une mesure provisoire
et qu’elle épuise le droit, nous dirions, si vraiment le recours
au juge des Référés dans les difficultés sur l’exécution
a été crée dans l’intérêt du débiteur aussi bien que dans
celui du créancier, le juge des Référés doit pouvoir, duns
son ordonnance, donner satisfaction aux réclamations du
débiteur, toutes les fois qu’il les reconnaît bien fondées.
Pour quelle raison ce droit lui serait-il particulièrement
refusé quand la réclamation du débiteur a pour objet la
concession d’un délai. Nous n’en voyons aucune. Trouve-ton
cette raison dans l’art. 1244 qui donne aux juges le droit
d’accorder des délais, et d’abord cette expression est-elle
assez précise pour affirmer que le juge des Référés en soit
exclu. Cependant, nous considérons qu’en présence de la
disposition formelle de l’art. 122, proc. civ., quand il s’agit
d’une poursuite exercée en vertu d’une jugement, le juge
" des Référés ne pourrait accorder aucun délai.

Mais, qnoiqu’il en soit, de tous ces arguments, c’est
pour des raisons plus hautes que nous avons dénié au juge
.DIFFICULTÉS SUR L’EXÉCUTION 297
des Référés le droit de concéder des délais aux débiteurs,
Nous avons dit et nous ne pouvons que répéter, qu’en matière
de difficultés sur l’exécution, le juge des Référés
oublie complètement son rôle quand il se met à la-disposition
du débiteur, si l’on peut ainsi s’exprimer, pour tempérer
en sa faveur les rigueurs de l’exécution.
Troisieme partie
DE LA COMPETENCE « RATIONJE PERSONNE »
DU JUGE DES REFERES

DE LA PROCEDURE PROPREMENT DITE

DES REFERES ET DES VOIES DE RECOURS

CONTRE LES ORDONNANCES DES REFERES

CHAPITRE PREMIER
DE LA COMPÉTENCE « RATIONNE PERSONNE » DU JUGE DESRÉFÉRÉS
Nous nous sommes précédemment efforcés de déterminer
les cas dans lesquels le juge des Référés était compétent
in abstracto : mais étant donné qu’on se trouve en
présence d’une difficulté de la compétence du juge des
Référés quel est parmi tous les juges des Référés celui
auquel on devra s’adresser, c’est la question qui nous reste
à résoudre.

Théoriquement deux systèmes peuvent se concevoir ;
en fait nous verrons qu’il en existe trois. Ou bien on doit
respecter icî la règle générale de l’article 59 aux termes de
laquelle le juge compétent pour connaître d’un litige, c’est
celui du domicile du défendeur s’il s’agit de l’exercice d’un
droit personnel ou celui de la situation de l’objet litigieux

s’il s’agit de l’exercice d’un droit réel. Ou bien il y a lieu de
suivre en notre matière une règle différente de celle de
l’article 59 soit qu’on la trouve écrite dans quelque texte,
soit qu’elle résulte implicitement et nécessairement des
motifs qui ont présidé à l’établissement de la juridiction
exceptionnelle des Référés à côté de la juridiction ordinaire.


Si l’on suit le premier système, et si l’on pense qu’il
n’y a pas lieu de déroger ici aux règles générales de la
compétence écrites dans l’article 59,lorsqu’on se demandera
si l’on se trouve en présence d’une action personnelle ou
d’une action réelle et qu’on aura besoin de déterminer la
nature de cette action, il est de toute évidence que ce sera
au litige, le plus souvent à naître, et à l’occasion duquel
une mesure provisoire est sollicitée qu’il faudra s’attacher
et non point à cette mesure provisoire elle-même. Prenons
un exemple : on demande au président, en référé, la nomination
d’un expert qui aura pour mission d’examiner un
immeuble ; le but de cet examen peut être de constater certains
faits appelés à disparaître et sur lesquels une partie
prétend s’appuyer pour faire reconnaître à son profit l’existence
d’un droit réel, l’existence d’une servitude acquise
par prescription sur un immeuble voisin par exemple ; le
but de l’expertise peut-être tout autre, la nomination d’un
expert a pu être provoquée par un locataire qui se plaint du
mauvais état de l’immeuble à lui loué et réclame des réparations
indispensable pour assurer sa jouissance, il y a là
l’exercice d’un droit essentiellement personnel.
300 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE I
Si donc on s’en tenait uniquement à la mesure provisoire
sollicitée et qui, dans les exemples que nous avons
choisis, est la même dans les deux cas, on serait porté à
voir là l’exercice d’une action immobilière, autant dire
d’une action réelle, car nous savons comme les actions personnelles
immobilières sont rares dans notre droit ; si au
contraire on s’attache à rechercher quel est le but de celui
qui sollicite la mesure provisoire, on voit qu’il y a dans
notre premier exemple l’exercice d’un droit réel et d’un
droit personnel dans le second.

Le raisonnement des partisans du système, aux termes
duquel les règles de l’article 59 doivent s’appliquer même
dans la matière des Référés, est des plus simple : Les
rédacteurs du Code de procédure ayant formulé dans cet
article les régies générales de la compétence rationoe personoe
ces règles doivent s’appliquer à toutes les espèces
sans qu’il y ait à se préoccuper de la juridiction à laquelle
on doit avoir recours à moins cependant d’une dérogation
formellement exprimée dans la loi. Or nous ne trouvons
dans les différents articles du titre des Référés aucune
règle devant servir à déterminer d’une façon nouvelle la
compétence rationoe personoe du juge des Référés.

Ainsi donc d’après ce système le juge des Référés
compétent pour ordonner une mesure provisoire serait le
président du tribunal compétent pour connaître de la question
principale à l’occasion de laquelle la mesure provisoire
est sollicitée.

Les conséquences pratiques d’un pareil système appliqué
dans toute sa rigueur seraient désastreuses, il est bien
facile de s’en rendre compte.

De deux choses l’une en effet ou bien il s’agit d’un
recours en Référé fondé sur l’urgence, nous savons que
dans ce cas la raison qui a conduit le législateur à apporter
une grave atteinte aux principes généraux de la procédure,
c’est le danger qu’il y aurait à laisser les choses litigieuses
dans un certain état jusqu’à ce qu’il ait été statué sur le
fond du droit ; le plus souvent le maintien du statu quo
pendant quelques jours, pendant quelques heures, pourrait
entraîner un préjudice irréparable ; ne serait-il pas alors
contraire à toute logique, d’obliger celui qui est exposé à
subir les conséquences d’un péril imminent, de s’adresser
au juge qui par sa situation est peut-être le moins propre à
se rendre rapidement compte des faits dont on se plaint et
à y remédier.

S’il s’agit d’un référé introduit à l’occasion des difficultés
survenues au cours de l’exécution d’un titre exécutoire
ou d’un jugement nous avons dit plus haut que dans ce cas
le recours n’était pas autorisé à raison de l’urgence, au sens
technique du mot, mais l’intérêt de posséder une procédure
d’exécution rapide qui a été le motif déterminant en notre
matière, serait souvent sacrifié s’il fallait pour la solution
des difficultés naissant au cours de cette exécution avoir
recours au juge du domicile du défendeur.

Aussi bien ce système dans toute sa rigoureuse logique
est-il fort peu suivi, nous ne l’avons trouvé formulé
302 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE i
nulle part ailleurs que dans un arrêt delà Cour d’Amiens
du 26 Mai 1875 D. 76, 2, 68 : « Considérant, dit cet arrêt,
qu’il est de principe général que le juge du fond soit le juge
du provisoire ; qu’il n’a pas été fait d’exception à ce principe
en matière de Référé. — Considérant en effet que la
Juridiction des référés n’est qu’un accessoire de la justice
civile ordinaire institué pour parer provisoirement aux cas
urgents et que sa compétence ne s’étend pas au delà des
matières soumises par la loi à la décision des tribunaux de
première instance. »

Nous arrivons alors à un second système qui se trouve
formulé avec toute la clarté désirable dans une ordonnance
du président du tribunal de la Seine en date du 4 avril 1868
confirmée avec adoption de motifs par arrêt de la Cour de
Paris du 13 juin 1868 (D. 68, 2, 178)  : attendu que les
règles ordinaires de la compétence rationoe personoe ne sont
pas absolues en matière de référé ; que le juge compétent
est celui du lieu s’il y a'urgence et non pas nécessairement
celui du tribunal qui connaît du fond de l’affaire ; que s’il
en était autrement, le but du référé serait manqué surtout
lorsqu’il s’agit de la conservation d’un fait ou d’une chose
sans lesquels l’action n’aurait plus d’intérêt, qu’en effet le
juge du domicile du défendeur, qui pourrait êtrejrort éloigné,
serait moins propre que le juge du lieu à apprécier les faits
et circonstances du référé et a prescrire d’urgence les mesures
de conservation qui devraient être ordonnées ».

Voir dans le même sens :

Pau, 31 août 1837,D. 39, 2, 93 ;—Chauveau, q. 2764 bis
in fine ; — Rousseau et Laisney : Référé, n° 18 ; —
Bertin, n° 240 et S. ; — De Belleyme, T. I p. 400.

Voilà comment s’exprime à ce sujet ce dernier auteur:

« Les principes généraux des articles 59 et suivants
servent à déterminer la compétence du président, néanmoins
le président du lieu de l’exécution ou de l’objet du référé est
compétent pour statuer sur le référé. »

Ainsi donc la théorie de ce système c’est qu’en principe
on doit observer dans notre matière les règles de l’article 59,
toutefois, lorsque l’application de ces règles entraînerait des
conséquences incompatibles avec le but poursuivi par le
recours en référé, on peut y déroger.

Nous ne pouvons pas comprendre un pareil système ;
si l’on pense en effet que le législateur a entendu que les
règles de l’article 59 s’appliqueraient à la juridiction des
référés comme aux autres juridictions il faut observer ces
règles dans tous les cas. Qu’on ne vienne pas parler de
l’incomptabilité de l’application rigoureuse à la juridiction
des référés des règles générales sur la compétence avec le
but même de cette juridiction exceptionnelle ; qu’importe si
le législateur auquel ces inconvénients n’ont pas du échapper
n’a pas estimé qu’il y avait là une raison suffisante pour
faire échec aux règles ordinaires de la compétence.

Mais il nous semble que le législateur n’a pas commis
cette imprévoyance qu’on paraît lui prêter, qu’il a manifesté
sinon expressément, au moins d’une façon très suffisamment
claire, son intention de voir suivre pour déterminer la
compétence du juge des Référés des règles spéciales et
304- TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE I
exceptionnelles. Et d’abord, cette intention de déroger au
droit commun en notre matière, n’est guère contestable au
moins en ce qui concerne les Référés sur les difficultés
d’exécution.

L’article 554 du Code de procédure, donne en effet
compétence au tribunal du lieu de l’exécution, pour connaître
des difficultés qui peuvent s’élever au cours de cette
exécution, lorsqu’elles requièrent célérité. Or, cette disposition
est devenue lettre morte ou a tout au moins perdu
une grande partie de son intérêt, en présence de la disposition
de l’article 806, qui range ces difficultés au nombre
des matières dont peut connaître le juge des Référés. Mais
ce qui subsiste de cette disposition quasi caduque et ce que
nous voulons en retenir, c’est que c’est le juge du lieu de
l’exécution qui est compétent pour connaître des difficultés
qui peuvent s’élever au cours de cette exécution ; l’article
806 a remplacé et fait disparaître l’article 554 dans une de
ses parties, celle dans laquelle il attribuait au tribunal la
connaissance des difficultés sur l’exécution ; au tribunal,
l’article 306 a substitué le président ; mais au contraire, la
disposition de l’article 554, en tant qu’elle donnait au juge
du lieu, compétence pour connaître des difficultés qui
nous occupent, subsiste et de sa combinaison avec la disposition
de l’article 806, on peut conclure que le juge des
Référés, compétent pour connaître des difficultés d’exécution,
c’est le président du tribunal du lieu de l’exécution.

C’est ce que décide un arrêt de la Chambre des requêtes
du 1er décembre 1886 (Sir. 87. 1. 128)  ;

« Attendu que de l’article 806 du Code de procédure
combiné avec l’article 554, il résulte que lorsqu’il y a lieu
a référé sur l’exécution d’un jugement, cette procédure
doit être suivie devant le juge du lieu. »

Le motif sur lequel la Cour de cassation basait sa décision,
ne permettait pas d’étendre la solution qu’elle formulait
en dehors des Référés sur les difficultés d’exécution ;
on pouvait donc se demander quelle serait la théorie de la
Cour suprême, pour déterminer la compétence ratione
personse du juge des Référés, saisi de l’examen des questions
urgentes. La réponse ne se fit pas longtemps attendre,
et c’est encore la Chambre des requêtes qui nous la donne ;
elle maintient la solution de l’arrêt de 1886 et, chose curieuse,
c’est sur les mêmes motifs qu’elle appuie sa
nouvelle décision (Req. 12. Févr. 89. S. 90. 1. 156)  :

« Attendu qu’en établissant une procédure spéciale
fondée sur l’urgence, le législateur, ainsi que l’indique
l’article 554, a nécessairement entendu que, hors le cas
d’incompétence ratione malerioe, le juge compétent serait
celui du lieu où les constatations doivent être faites, qu’autrement
les parties seraient exposées à des retards préjudiciables
et que l’intérêt de célérité qui sert de fondement à
cette procédure, ne recevrait plus satisfaction. »

C’est ce même argument d’analogie, présenté avec plus
de clarté peut-être, qu’invoque l’ordonnance du président
du tribunal de la Seine du 4 avril 18' 18, ladite ordonnance
confirmée par arrêt de la Cour de Paris, du 13 juin 1868
(D. 68. 2. 178) :
306 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE I
« Attendu qu’aux termes de l’article 554 (proc.) si les
difficultés élevées sur l’exécution des jugements ou arrêts
requièrent célérité, le tribunal du lieu y statue provisoirement
et renvoie la connaissance du fond au tribunal
d’exécution ; attendu qu’il doit en être de même dans tous
les cas d’urgence, puisqu’il y a pour procéder ainsi les
mêmes motifs que dans les cas prévus par l’article 554 ».

La doctrine qui ressort de ces diverses décisions est
très claire, tant pour les Référés sur les difficultés d’exécution
que pour ceux fondés sur l’urgence ; le but que le
législateur a cherché à atteindre au moyen de cette juridiction
exceptionnelle c’était d’arriver à une solution rapide ;
pour atteindre plus parfaitement ce but il a pensé, que
c’était le juge du lieu qui devait être appelé à connaître de
ces questions litigieuses urgentes ; il a formulé expressément,
dans l’article 554, l’établissement de cette compétence
exceptionnelle pour les cas de difficultés sur l’exécution ; il
y a lieu, dit alors la doctrine que nous exposons en ce
moment d’étendre par identité de motifs cette compétence
du juge du lieu à tous les cas dans lesquels le recours en
Rcféré est autorisé : « Attendu, dit encore l’ordonnance du
président du tribunal de la Seine de 1868, que s’il en était
autrement, le but du Référé serait manqué, surtout lorsqu’il
s’agit de la conservation d’un fait ou d’une chose sans
lesquels l’action n’aurait pas d’intérêt ; qu’en effet le juge
du domicile du défendeur, qui pourrait être fort éloigne,
serait moins propre que le juge du lieu à apprécier les faits
et circonstances du Référé et à prescrire d’urgence les

mesures de conservation qui devraient être ordonnées. »

Ajoutons qu’il y a plus qu’un argument d’analogie
pour étendre aux Référés fondés sur l’urgence la règle que
le législateur a formellement consacrée dans les cas de
Référé sur les difficultés d’exécution mais un à fortiori.
Nous avons en effet montré que pour ces derniers ce n’était
pas le péril en la demeure qui justifiait le recours au juge
des Référés.

C’est pour les cas de recours en Référés fondés sur l’urgence
qu’on peut plus spécialement dire avec l’orateur du
gouvernement que le délai d’un seul jour et même le délai
de quelques heures peut-être la source des plus grandes
injustices et causer des pertes irréparables.

Remarquons enfin que clans les articles 606, 921 et
922 dans lesquels le code de procédure autorise le recours
au juge des Référés dans les demandes de décharge formées
par les gardiens aux saisies et clans les difficultés sur
l’apposition des scellés c’est au juge du lieu qu’il donne
compétence.

Nous conclurons donc avec la Cour de Cassation que
tant sur les difficultés qui peuvent s’élever au cours de
l’exécution que dans tous les cas d’urgence le juge des
Référés compétent pour prescrire les mesures provisoires
que la situation comporte c’est le juge du lieu de l’exécution
ou de l’objet du Référé. Mais les motifs mêmes qui
nous ont paru justifier cette dérogation au droit commun
de l’article 59 nous permettent en même temps d’en limiter
le champ d’application.
308 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE I
La compétence du juge du lieu a été introduite dans
l’intérêt de celui qui réclame la mesure provisoire objet du
Référé, si donc celui-ci, renonçant à cette faveur, saisit le
juge du domicile du défendeur ce dernier ne pourra pas
s’en plaindre et serait non recevable à soulever l’incompétence
de son juge naturel.

CHAPITRE II

DE LA PROCÉDURE DES RÉFÉRÉS PROPREMENT DITE

Les règles que nous allons mainenant étudier ont pour
but de répondre à ces trois question :

1° Comment s’introduit le Référé.

2° Comment il se juge.

3° Comment l’ordonnance s’exécute.

Mais avant d’entrer dans l’examen de cette étude, il
importe d’établir une distinction entre les cas dans lesquels
la question litigieuse objet du référé a pris naissance au
cour de l’accomplissement par les juges de paix (en dehor
de leurs fonctions contentieuses) ,les notaires, les huissiers
et les gardes de commerce, des actes de leur ministère es
ceux dans lesquels la difficulté soumise a pris naissance
dans toute autie circonstance.

Les litiges de la première classe donnent lieu aux
référés dits sur procès-verbaux et les autres aux référés,
appelés dans la pratique parisienne,référés sur placet, nous
aurons à expliquer le sens de cette dernière dénomination.

Les uns et les autres s’introduisent, se jugent et voient
leurs décisions s’exécuter de façons sensiblement différentes,
c’est ce qui justifiera la division que nous allons
faire dans notre étude de la procédure proprement dite du
référé. Mais une erreur contre laquelle il importe de se
tenir en garde, serait celle qui consisterait à confondre
310 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE II
d’une part le référé sur placet et le référé fondé sur l’urgence,
d’autre part le référé sur procès-verbal et le référé sur les
difficultés d’exécution, un exemple fera très bien comprendre
qu’il y a là une double classification ne reposant pas sur les
mêmes distinctions : les difficultés survenant au cours de
l’apposition des scellés ou des confections d’inventaires,
donnent ouverture à un recours en référé qui s’introduit
et se juge dans la forme des référés sur procès-verbaux, et
cependant il ne s’agit nullement là de difficultés d’exécution.

SECTION PREMIÈRE. — De la procédure des référés
sur placet

§ I. — Comment s’introduit le référé

Comme les instances ordinaires, le référé s’introduit
par un exploit d’ajournement délivré à la requête de la
partie qui sollicite une mesure provisoire à celle contre
laquelle cette mesure doit s’exécuter.

La première question qui se pose est celle de savoir
s’il est nécessaire d’obtenir une autorisation préalable pour
assigner en Référé ; il est facile de justifier la solution négative
que nous donnons à cette question. Dans certains cas
exceptionnels (808 proc.) la loi prescrit cette autorisation
préalable c’est donc qu’en dehors de ces cas, que nous aurons
à étudier tout à l’heure elle n’est pas nécessaire.

Nous pensons qu’il y a lieu de soumettre cet exploit
d’ajournement à toutes les formalités de l’article 62 sauf en
SECTION 1 — DES REFERES SUR PLACET 311
ce qui concerne la constitution de l’avoué, dont le ministère
n’est pas obligatoire par devant la juridiction des Référés,et
l’indication du délai pour comparaître laquelle est remplacée
par la fixation du jour auquel la comparution doit avoir lieu ;
il nous semble également que l’observation de ces formalités
est exigée à peine de nullité (art. 61 in fine).

On a soutenu (Dalloz, repert alph. Référé n°37—Bazot
p. 369— Rousseau et Laisney Référé n° 194 — Moreau n.
378) qu’en l’absence de tout exploit d’ajournementpréalable,
le juge des Référés pouvait valablement statuer en cas de
comparution volontaire des parties ; on argumente de ce qui
est autorisé devant les juges de paix par l’art. 7, proc. ; nous
ne sommes pas de cet avis ; les mesures réclamées du juge
des Référés sont souvent extrêmement graves ; bien qu’on
les appelle des mesures provisoires, elles peuvent compromettre
d’une façon irrémédiable les droits des parties ; il
nous parait donc indispensable qu’il soit imposé au demandeur
l’obligation de formuler ses réclamations dans un exploit
d’ajournement que le défendeur pourra examiner
avec soin et soumettre à ses conseils avant de venir à l’audience
 ; c’était d’ailleurs la règle de l’ancien droit.

Un Référé peut-il être introduit par requête d’avoué à
avoué, lorsqu’une instance existe déjà entre les parties ?
(Dans le sens de l’affirmative : Caen, 17 juin 54. D. 55. 2.
190. Rousseau et Laisney, n° 195. — Dans le sens de la
négative : Paris, 7 juin 1809. Chauveau, p. 2766. Boitard,
t, 2, n° 1069. De Belleyme, p. 402. Bertin, n° 286. Bazot,
p, 374).
312 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE II
Il nous semble difficile d’autoriser ce mode d’introduction
du Référé, en présence des termes de l’article 808, qui
parle d’assignation, et d’ailleurs, nous pouvons répéter ce
que nous disions tout à l’heure : le Référé est souvent aussi
gros de conséquences au point de vue du droit des parties,
qu’une instance au principal et la garantie d’une assignation
délivrée à la personne reconnue nécessaire dans ce
dernier cas, doit l’être également dans celui qui nous occupe.
C’est cette même raison qui nous porte à penser que l’assignation
en référé comme l’assignation au principal, doit être
délivrée à la personne ou au domicile réel et non pas au domicile
élu (sic : Rennes, 23 janvier 1818. P. chr Bertin, n° 285
Contra : Rodière, t. 2, n° 285). Dans là pratique à Paris, notamment
dans les demandes de réduction des effets d’une
saisie-arrêt, on assigne ou domicile élu dans l’opposition.

Une question importante qui se présente à résoudre
ici, est celle de savoir quel est le délai minimum qui doit
s’écouler entre l’assignation en référé et la comparution.

Trois systèmes différents ont été imaginés pour résoudre
cette question :

D’après un premier système, les articles du titre des
Référés ne contenant aucune prescription spéciale à cet
égard, il faut appliquer le droit commun de l’article 72,
c’est-à-dire qu’on doit observer le délai de huitaine, à moins
que le demandeur n’ait obtenu une ordonnance du président,
lui permettant d’assigner à plus bref délai (Demiau
de Crouzilhac, p. 488. Bourges 13 juillet 1830).

Ce système n’a jamais réuni beaucoup de partisans et
SECTION I — DES REFERES SUR PLACET 313
n’est guère soutenable ; en l’appliquant, on arriverait à des
résultats tellement contradictoires avec l’intérêt d’arriver à
une solution rapide, qu’il n’est pas possible de supposer
que le législateur ait pu avoir l’intention de maintenir en
notre matière l’application de la règle de l’article 72.

Comme le dit fort bien M. Bertin, n° 287 : « Lorsqu’il
s’agit de Référé, ce n’est pas au droit commun
qu’il faut avoir recours, mais aux dispositions spéciales et
exceptionnelles du titre des Référés et aux explications
données par ceux qui ont proposé la loi et en ont précisé
le sens et la portée. »

On arrive alors au second système d’après lequel il
faudrait observer le délai d’un jour franc (de Belleyme, t. I.
p. 405).

Cette réduction de délai, atténue à coup sûr dans de
notables proportions, les conséquences désastreuses qu’on
pouvait reprocher au premier système d’engendrer ; mais
ne serait-il pas bien téméraire d’affirmer que dans tous les
cas, il y aura là un délai suffisammeut court ?

C’est le moment de se souvenir une fois de plus
des paroles de Real, que nous avons déjà plusieurs fois
citées ; il y a des cas dans lesquels le maintien du statu
quo, pendant quelques heures, peut entraîner un préjudice
irréparable.

Il est vrai que lorsqu’une pareille urgence apparaîtra,
la partie qui se propose de solliciter du juge des Référés
une mesure provisoire pourra user de la faculté de l’article
314 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE II
808 et demander au président l’autorisation d’assigner à
heure indiquée, soit à l’audience, soit à l’hôtel. Mais il nous
semble ressortir de la comparaison des termes de l’article
807 avec ceux de l’article 808 qne la disposition exceptionnelle
de ce dernier article ne s’applique que dans le cas où
on se propose d’assigner en dehors des jours et heures
d’audience indiqués d’avance par le tribunal. Si donc le fait
litigieux à l’occasion duquel le besoin d’une mesure provisoire
immédiate se fait sentir a pris nrissance le matin du
jour auquel doit se tenir l’audience ordinaire des référés,on
sortirait des termes de l’article 808 et le président devrait se
refuser à répondre la requête qui lui serait présentée à
fin d’autorisation d’assigner pour cette audience.

Qu’est-ce à dire sinon que le législateur du Code de
procédure n’ayant indiqué dans le titre des Référés aucun
délai entre le moment de l’assignation et celui de la comparution,
c’est intentionnellement qu’il a agi ainsi ; puisqu’on
reconnaît qu’il n’y a pas lieu d’observer le délai de huitaine
de l’article72, il est absolument arbitraire d’en imposer
un plus court : pourquoi plutôt un jour que deux ou trois,
il n’y a aucune raison de s’arrêter à ce choix. La vérité,
c’est que le législateur a entendu laisser au juge des Référés
lui-même le soin d’apprécier dans sa sagesse, en laquelle il
s’est complètement remis, si le délai en fait observé a été
suffisamment long pour permettre au défendeur de se présenter,
d’examiner la réclamation formulée, de réunir les
pièces dont il pouvait avoir besoin pour sa défense et de
prendre l’avis de ses conseils.

SECTION I —DES RÉFÉRÉS SUR PLACET 3'5

(Caen, 9 nov. 1874 ; D. 76.2.48 ; — Paris. 8 mars 1870 ;
D. 70.2.101 ; — Paris, 18 juin 1869: D. 70 2.64 ; — Bertin,
n° 289 et suiv. ; — Bazot, p, 370 ; — Gérard, p. 57 ; —
Moreau, n°381 ; Rousseau et Laisney, n° 199).

Mais, à notre avis, lorsque l’assignation a été délivrée
le jour même de la comparution, l’heure de la remise de
l’exploit doit y être indiquée à côté de la date, cela nous paraît
indispensable pour permettre au juge d’apprécier s’il
s’est écoulé un temps suffisamment long depuis la délivrance
de cet exploit pour permettre au défendeur de venir
présenter sa défense devant lui.

A Paris quand il s’agit des référés sur placet on observe
le délai d’un jour franc et on demande l’autorisation au
juge d’assigner à plus bref délai lorsqu’il y a une urgence
extrême.

Nous verrons lorsque nous étudierons la procédure
des référés sur procès verbaux qu’on n’observe pi us ce même
délai, pourquoi distinguer entre ces deux cas nous n’y
voyons aucune raison, c’est l’arbitraire.
§ II. Comment se jugent les réfères sur placet
C’est là que nous allons trouver l’explication de cette
dénomination de référés sur placet. L’exploit d’ajournement
est transcrit sur une feuille appelée placet lequel est
rédigé et signé par un avoué et remis entre les mains du
président avant l’audience. Mais disons tout de suite qu’il
n’y a dans la rédaction et le dépôt de ce placet l’observa-
316 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE II
tion d’aucune prescription légale, ce sont des formalités
d’ordre intérieur destinées à faciliter la tâche du président
qui peut ainsi examiner avant l’audience les questions qui
lui seront soumises.

Les parties, aussi bien le demandeur que le défendeur,
peuvent se présenter par devant le président en personne,
par conséquent celui-ci ne pourrait pas se refuser à écouter
les réclamations d’une partie qui se présenterait à sa barre
sans l’assistance d’un avoué ; pratiquement, et à raison
même de l’obligation de déposer un placet qui doit être
signé d’un avoué, le demandeur en référé est toujours
représenté on assisté d’un avoué.

Mais à supposer que l’une des parties ne se présente
pas en personne peut-elle se faire présenter par un mandataire
de son choix ou doit-elle nécessairement s’adresser
à un avoué. C’est une règle d’application générale que devant
les juridictions auprès desquelles ne sont pas attachés
certains officiers ministériels, auxquels on doive nécessairement
avoir recours, toute partie peut se faire représenter
par la personne qu’il lui plaît de choisir pourvu que
cette dernière soit munie d’une procuration, il n’y aaucune
raison pour faire échec àcette règledansla matière qui nous’
occupe. A Paris nous avons vu fréquemment des juges
des référés se refusera entendre les mandataires des parties
absentes, à part les avoués et leurs clercs, les huissiers et
avocats inscrits au barreau ; c’est du pur arbitraire.

Si la partie absente est représentée par un avoué nulle
difficulté pour dispenser celui-ci de représenter une pro-
SECTION I — DES RÉFÉRÉS SUR PLACET 317
curation de son client, mais si au lieu de l’avoué en personne
c’est un de ses clercs qui se présente, faudra-t-il que
celui-ci soit porteur d’une procuration. Dans la pratique il
n’y a pas de question et il n’est pas un seul juge des référés
qui se refuse à entendre les clercs d’avoués non munis de
pouvoir. Nous nous empressons de reconnaître qu’au point
de vue des avantages qu’elle procure cette solution n’est pas
contestable, mais au point de vue des principes il y a là
une question quelque peu délicate. MM. de Belleyme, T. 1.
p. 409 et Bertin n° 311 admettent la solution delà pratique,
mais ils ne donnent aucune raison juridique pour la justifier
ils se contentent d’invoquer l’usage immémorial et les
avantages qu’il y a à autoriser cette manière de faire.
Aussi est-ce à notre grand regret que nous nous rangeons
à l’opinion contraire, mais nous pensons que le clerc
d’avoué ne peut pas invoquer le pouvoir donné à son
patron, les fonctions d’avoué étant personnelles et ne pouvant
être déléguées.

Le juge des référés peut prescrire toutes les mesures
d’instruction qui lui paraissent utiles, sans perdre de vue
toutefois, que c’est l’urgence qui justifie son intervention
et qu’une mesure d’instruction n’est compatible avec la
loi de son institution qu’autant qu’elle peut être réalisée
rapidement.

Le président du tribunal siégeant comme juge des
référés doit être assisté du greffier (1040 PR.) celui-ci
rédige les ordonnances rendues et les dépose au greffe, à
moins que le président n’ordonne l’exécution de son. ordon-
318 TROISIÈME PARTIE — CHAPiTRE II
nance sur la minute auquel cas celle-ci est remise à la
partie qui l’a obtenue à charge par cette dernière de "la
rétablir au greffe après l’accomplissement de l’exécution.
Les ordonnances de référé doivent être motivées
comme de véritables jugements et à vrai dire ce sont des
jugements, nous avons en effet montré précédemment
qu’elles pouvaient résoudre les mêmes questions que les
juridictions ordinaires :
{Sic. de Belleyme. T. 1, p. 418. — Bazot, p. 384. —
Bertin, n° 322. — Moreau, n° 401. — Contra : Carré, n°
2771. — Pigeau. T. 2. p. 107).

. Il résulte implicitement des termes des articles 60 et
66 du Décret du 30 Mars 1808, modifié par le Décret du 10
Novembre 1872 que le président peut renvoyer devant le
tribunal l’examen des contestations qui lui sont soumises
en référé. Le tribunal siège alors comme un juge des
référés et doit par conséquent observer les formes de la
procédure des référés.

On admet généralement que lorsque le président renvoie
les parties en état de référé devant le tribunal et qu’il
indique en même temps la chambre du tribunal qui doit
être saisie et le jour de la comparution si ce renvoi est
prononcé en la présence effective de toutes les parties ou
de leurs mandataires, il n’est pas nécessaire de lancer une
nouvelle assignation (Bertin, n° 348. —• Moreau, n° 412).
§ 
Nous avons dit que le président pouvait ordonner en
IIIe. — De l’exécution de l’ordonnanceSECTION I — DES RÉFÉRÉS SUR PLAC3T 319
cas d’extrême urgence l’exécution de son ordonnance sur la
minute (1)  ; mais en dehors de ce cas exceptionnel l’exécution
se réalise au moyen de la délivrance d’une expédition
de l’ordonnance en forme de grosse faite à celui qui doit
profiter des dispositions qui y sont insérées.

Les ordonnances de Référé sont exécutoires par provision
nonobstant appel et sans caution à moins qu’il n’en
ait été décidé autrement. On décide en général que'l’exécution
de l’ordonnance ne peut en être poursuivie qu’après la
signification (Riom, 4mai 1852, D. 52, 2,229 ;—deBelleyme,
t. 1, p.422 ;—Bazot,p.389 ;—Moreau,n°405)  ;nousnetrouvons
véritablement aucune raison pour justifier cette exigence,
à moins cependant que les mesures prescrites ne
doivent s’exécuter à l’encontre de tiers, ou que le juge des
Référés n’ait enjoint à une partie l’exécution de certains
faits et ne lui ait imparti pour cela un délai déterminé ayant
pour point de départ cette signification elle-même.

Dans le cas que nous venons de prévoir où certaines
mesures doivent s’exécuter à l’encontre des tiers (autorisation
de toucher des loyers nonobstant opposition) devra-ton
observer la règle de l’article 548 aux termes de laquelle les
tiers sont en droit d’exiger qu’il leur soit justifié par un
certificat du greffier que l’ordonnance qu’on se propose
(1) La minute ne contenant pas. la formule exécutoire, il importe que
dans ce cas le président insère dans son ordonnance une clause aux termes
de laquelle il déclare que l’exécution des prescriptions qui y sont contenues
s’accomplira même avec l’assistance du commissaire de police et de la
force armée.320 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE II
d’exécuter n’a pas été frappée d’appel. Il nous semble que
non ; qu’importe à ces tiers que l’ordonnance ait été on non
frappée d’appel puisqu’elle est exécutoire nonobstant appel ;
si l’ordonnance qui a été exécutée vis-à-vis d’eux est réformée
en appel ils ne pourront jamais être inquiétés pour
s’être conformés aux prescriptions qu’elle contenait, on ne
pourra pas leur reprocher de s’être prêté à une exécution
qui pouvait être exigée d’eux.

Contra: Paris 11 juin 1861, D. 61, 2, 169 ; —Paris 14
juillet 1878, J. pal. 79, p. 519 ; — Rousseau et Laisney, n°
232 ; Sic : Chauveau, supp. 9, 2779 bis.

SECTION IL — De la Procédure des Référés sur
procès-verbaux

§ 1. — Comment s’introduisent ces Référés

Ces référés ont pour but de trancher, nous le savons
déjà, les difficultés qui peuvent naître au cours de l’exercice
par les greffiers, notaires, huissiers de certains des
actes de leur ministère. Ces actes ce sont pour les greffiers
les appositions et les levées de scellés, pour les notaires les
inventaires, pour les huissiers les saisies.

Lorsque ces officiers ministériels procèdent à ces différents
actes, ils rédigent des procès-verbaux dans lesquels
sont relatés les différentes opérations auxquelles ils se sont
livrés. Si une difficulté surgit alors, dont le but, ou tout au
moins le résultat, soit d’empêcher la poursuite des opérations
qu’on se proposait d’effectuer, difficulté justifiant soit
SECTION II — DES RÉFÉRÉS SUR PROCÈS-VERRAUX 321
à raison de l’urgence qu’il y a à la résoudre, soit parce
qu’elle constitue une difficulté sur l’exécution, le recours
au juge des Référés, il en sera fait mention sur le procèsverbal
de l’officier ministériel, qui contiendra également
l’indication des jour et heure auquel les parties devront se
transporter devant le juge des Référés.

La difficulté, cause de ce renvoi en référé, ayant été
soulevée par une partie assistant aux opérations qu’on
était en train de poursuivre, celle-ci sera suffisamment
avertie du jour auquel elle devra se présenter en référé, par
l’indication qui en sera faite au procès-verbal sans qu’il
soit besoin de lui délivrer un procès-verbal d’ajournement,
La validité de cette manière de procéder résulte d’ailleurs
très clairement de la disposition de l’art. 222 Pr., spécial il
est vrai aux difficultés qui peuvent prendre naissance au
cours de l’apposition des scellés, mais nous ne voyons
aucune raison pour en restreindre l’application à ces matières
et à ne pas l’étendre à des matières présentant avec
celle qu’il prévoit la plus grande analogie.

En réalité il s’agit là de référés d’un caractère tout
spécial, ainsi qu’il est facile de s’en rendre compte ; le juge
saisi de la question litigieuse se trouve appelé beaucoup
moins à départager deux parties sur des prétentions opposées
qu’à dire qui, de l’officier ministériel qui voulait procéder
ou de la partie qui s’est opposée à la continuation des
opérations de celui-ci, avait raison. La conséquence de
cette idée, importante au point de vue de l’étude que
21322 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE II
nous poursuivons en ce moment, c’est que l’officier ministériel
devra se présenter en référé porteur de son procèsverbal,
sur lequel ont été insérées les mentions que nous
savons et y jouera personnellement le rôle de demandeur
bien plutôt que la partie pour laquelle il instrumente.

Si l’on suppose que le procès-verbal contienne renvoi
à l’audience ordinaire des référés, il est bien .certain que
sur le vu de ce procès-verbal, le juge des référés sera valablement
saisi sans qu’il soit besoin qu’une assignation ait
été délivrée, c’est ce que nous savons déjà. Mais si le
procès-verbal contient un renvoi à l’hôtel du président, ou
à son cabinet au Palais en dehors des jours d’audience, ne
faudra-t-il pas observer la disposition de l’article 808. —
Nous ne le pensons pas :

L’article 921 prévoyant les difficultés qui peuvent s’élever
au cours de l’apposition des scellés prescrit au juge de
paix d’en référer sur le champ au président ; qu’est-ce à
dire si ce n’est que le juge de paix devra se transporter
séance tenante par devant le président, la nécessité d’une
autorisation et d’une assignation préalable ne serait-elle pas
contradictoire avec cette prescription.

Or ce que nous avons dit tout à l’heure de la disposition
de l’art. 922 nous le disons maintenant de la disposition
de l’article 922, à savoir qu’il n’y a véritablement aucune
raison pour restreindre cette faculté au cas spécialement
prévu par ledit article. Cette faculté du transport sur le
champ en référé se trouve encore expressément accordée
par l’article 786 spécial à l’exercice de la contrainte par
SECTION II — DES RÉFÉRÉS SUR PROCÈS-VERBAUX 323
corps. La jurisprudence, représentée d’ailleurs par des
arrêts anciens, semble cependant admettre l’opinion contraire,
deux arrêts de la Cour de Paris des 29 novembre et
21 janvier 1857 subordonnent dans notre matière la valadité
du renvoi à l’hôtel du président ou à son cabinet en dehors
des jours d’audience à la nécessité d’une autorisation préalable
et d’une assignation par huissier commis (V. dans le
sens de notre système : Bertin, n° 305).

§ II. Comment se jugent les référés sur procès verbaux

A Paris ces référés se jugent à des audiences spéciales
et en observant des formes particulières. Avant d’étudier
ces formes il importe de se demander s’il y a dans la distinction
établie à Paris entre les deux espèces de référés
autre chose qu’un mode de procéder imaginé par la pratique
ou si au contraire pour le cas où des référés sur procès
verbaux auraient été jugés à l’audience des référés sur
placet et avec les formes de ces derniers il y aurait là un
vice pouvant entraîner la nullité des ordonnances ainsi
rendues. Il a été jugé par un arrêt de la Cour de Paris du
19 janvier 1882 S. 83. 2. 127 que la distinction des référés
sur placet et des référés sur procès verbaux pratiquée au
tribunal de la Seine était purement réglementaire et n’altérait
ni ne modifiait les pouvoirs de juridiction qui étaient
attribués par la loi au juge des référés. Nous ne pouvons
que nous ranger à l’opinion formulée par cet arrêt.

Nous avons dit que l’officier ministériel devait se pré-
324 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE II
senter en référé, ajoutons en personne et porteur de son
procès verbal.

Il n’est pas rédigé de placet et le ministère des avoués
n’est pas plus obligatoire que dans le cas des Référés sur
placet. Nous ne pouvons que renvoyer à ce que nous
avons dit dans le chapitre précédent en ce qui concerne la
comparution des parties et leur droit de se faire représenter.
L’officier ministériel présente son procès-verbal au président
lequel après avoir entendu les explications des parties
prononce son ordonnance qui est transcrite sur le procèsverbal
à la suite de la déclaration du renvoi en référé.

En fait le président siège seul à l’audience des Référés
sur procès-verbaux sans l’assistance du greffier ; est-ce
légal ? Nous le pensons, la présence du greffier serait en
effet ici tout à fait inutile car, cela résulte des termes mêmes
de l’article 922, c’est l’officier ministériel lui-même qui doit
écrire l’ordonnance sur son procès-verbal sous la dictée du
président qui n’a plus qu’à la signer.
§ III. — De l’exécution des ordonnances.
Ce que nous savons déjà nous montre que ces ordonnances
de Référé ne s’exécutent pas au moyen d’une
expédition en forme de grosse ; il ne reste au greffe aucune
trace de ces ordonnances et par conséquent il ne peut en
être délivré d’expéditions par le greffier.

L’exécution consistera d’ailleurs uniquement dans la
continuation des opérations suspendues par suite de la difficulté
objet du Référé, si cette continuation a été ordonnée,
dans le cas contraire dans le maintien du statu quo.

CHAPITRE III

DES VOIES DE RECOURS CONTRE LES ORDONNANCES DE RÉFÉRÉ.

SECTION I. : — De l’opposition.

Les ordonnances de référé ne seront pas susceptibles
d’opposition, telle est la disposition du 2e alinéa de l’article
809.

Il n’est guère contestable ni contesté que lorsque le président
a renvoyé au tribunal, siégeant comme juge des référés
la connaissance d’une question litigieuse à lui soumise,lejugement
qui intervient n’est pas plus susceptible d’opposisition
que ne l’aurait été l’ordonnance rendue en l’absence
de ce renvoi (Bazot p. 591 — de Belleyme p. 439 ).

La question de la recevabilité de l’opposition aux
arrêts par défaut des Cours rendus sur l’appel des ordonnances
de référé est beaucoup plus délicate, et très discutée
tant en jurisprudence qu’en doctrine.

La jurisprudence de la cour de Cassation paraît cependant
fixée dans le sens de la recevabilité de l’opposition,
deux fois la chambre civile a été saisie de cette question et
deux fois elle l’a résolue dans le même sens : Cass., 26 août
79, S. 79, 1. 453 ; — 15 avril 91. S. 91. 1. 160.

Voir dans le même sens :
Bourges. 9 nov. 70, S. 71, 2. 47 ; — Amiens, 4 mars 74,
S. 75. 2. 109. ; — Bordeaux, 11 juillet 1883. S. 84. 2. 56 ;
326 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE III
Sic : Carré et Chauneau, q. 2772 ; — de Belleyme, T. 1. p.
439 ; — Moreau , n° 426.

En sens contraire : Paris, 31 mars 70, S, 70. 1. 158 ;
Bordeaux, 12 jer 88, S. 90, 2.7. ; — Bazot, p. 396 ; — Bertin,
n° 369.

Nous n’hésitons pas un seul instant à nous ranger à
l’opinion de la Cour de Cassation, Comme le dit la Cour
suprême dans son arrêt de 1891 ; l’opposition est une voie
de recours de droit commun ouverte aux défaillants pour
attaquer les décisions de justice rendues à leur préjudice et
ce principe fondamental du droit de défense ne reçoit exception
que dans les cas expressément déterminés par la loi.
— Or, ajoute elle, si l’art. 809 décide que les ordonnances
sur référé ne seront pas susceptibles d’opposition le même article
qui règle dans ses deux derniers paragraphes le mode
de procéder en appel ne reproduit pas cette prescription. Le
raisonnement nous Darait irréfutable au point de vue des
principes ; aussi pour le combattre se place-t-on uniquement
au point de vue des inconvénients pratiques qui résulteraient,
prétend-on, de l’application d’un pareil système.
- En fut-il ainsi, serait-il vrai que la faculté accordée aux
. intimés défaillants de faire opposition aux arrêts rendus
contre eux en matière de référés, pût avoir des conséquences
extrêmement fâcheuses, il faudrait le déplorer et
regretter peut-être que le législateur ne les ait pas écartées
au moyen d’une disposition formelle, c’est tout ce que
l’on pourrait faire. Mais il nous semble que même en se plaçant
à ce point de vue purement utilitaire il n’y a place à

aucune des craintes qu’on parait avoir dans l’opinion
contraire.

Lefondementmême du référé, sa raison d’être c’est, nous
l’avons dit centfois, qu’il permet, en présence d’une situation
qui réclame une intervention immédiate de la justice, d’obtenir
une solution pour ainsi dire instantanée. Pour que le
but soit complètement atteint, il ne sufit pas, on le comprend
sans peine, qu’une sentence rapide intervienne il faut encore
que cette sentence puisse être exécutée sans délai et
sans que rien puisse venir en paralyser les effets.C’estpour
satisfaire à cet intérêt qu’on introduisit la règle que les
ordonnances de référés ne seraient pas susceptibles d’opposition
et quelles seraient exécutoires nonobstant appel ;
mais cette double règle nécessaire pour permettre auréléré
d’atteindre son but n’était-elle donc pas suffisante ? Une
mesure provisoire est sollicitée du juge des référés, s’il
l’accorde, elle est immédiatementappliquéeétant exécutoire
par provision/qu’importe alors qu’on interjetteappeldecette
ordonnance et qu’il intervienne à la cour un arrêtpardéfaut
frappé ensuite d’opposition, quelles conséquences fâcheuse
cette procédure d’appel si longue qu’elle soit pourra-t-elle
entraîner, nous ne l’apercevons pas. — Le président a-t-il
au contraire refusé d’autoriser l’a mesure provisoire ; le
demandeur en référé interjette appel de l’ordonnance et il
intervient un arrêt par défaut lequel réformant la décision
du président accorde la mesure provisoire sollicitée ; y
aura-t-il un bien grand péril à ce que l’opposition formée à
cet arrêt en suspende l’exécution ? ce n’est guère problable
328 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE III
et d’abord il est bien rare de voir une cour d’appel accorder
une-mesure provisoire que le juge des référés n’a pas cru
pouvoir prescrire, c’est bien plutôt le contraire qui est fréquent
 ; aussi quand tel aura été le résultat d’un arrêt par
défaut il y a de bien grandes chances de supposer qu’il y a
là une décision surprise à la religion d’une juridiction mal
informée ; d’ailleursquand une mesure provisoire réclamée
au nom de l’urgence n’est prescrite qu’en appel de deux chosesl’une
ou elle intervient trop tard, le danger qu’on voulait
éviter est consommé ou bien c’est qu’alors l’urgence invoquée
était bien peu sérieuse, dans les deux cas le maintien
du statu quo un peu plus longtemps, jusqu’à ce qu’il ait été
statué sur l’opposition, n’aura pas de bien graves’ conséquences.


Il nous semble donc que non seulement les principes
certains du droit s’opposent à ce que l’intimé défaillant soit
privé du droit de former opposition à un arrêt rendu en
matière de référés, mais les inconvénients pratiques invoqués
dans la doctrine opposée comme les conséquences
nécessaires de l’application d’un pareil système font complètement
défaut, comme nous croyons l’avoir montré.
SECTION H. — De l’appel
Dans les cas où la loi autorise l’appel, dit l’article 809
3e par., cet appel pourra être interjeté même avant le délai
de huitaine à dater du jugement, il ne sera point recevable
s’il a été interjeté après la quinzaine à dater du jour de la
signification du jugement.

11. Quelles sont les ordonnances de Référé susceptibles d’appel ?

Trois règles sont généralementadmises pour répondreà
cette question.

1° L’appel n’est admissible enmatièrede référé comme
en tout autre matière qu’autant que le litige dépasse létaux
du dernier ressort.

Paris, 16 août 1836, S 36,2,257, — 9 août 1836, 8 37,2,
143 ; — 5 octobre 1848, S, 48, 2. 594 ; — 2 Décembre 1848
D, 49, 5, 108 ; — 22 Février 1889, J, av, 114, 235 ; Carré
et Chauveau q.2776 ; — Boitard, T, 2, n. 1070 ; —de Belleyme
T, 1, p, 426 ; — Bazot, p, 395 ; —Bertin, n. 393 ; —
Moreau. n. 419

2° L’appel motivé sur un excès de pouvoir du juge des
référés est recevable quelque soit la valeur de la contestation.
Paris, 29 novembre 1871, D, 72. 5,379 ; — Poitiers, 4
août 1887. D, 88. 2, 239.

3° L’appel est recevable pour incompétence du juge des
référés quoique la matière soit du dernier ressort.

Paris 13 octobre 1841, S, 41, 2, 570 ;.— 1er avril 1854
D, 54, 5, 63 ; — Chauveau q,2776— Bazot, p, 395 — Bertin
n, 377 ; — Moreau. n- 423

Contra : Amiens 27 avril 1898. S. 39, 2, .201.

Du rapprochement de ces trois règles semblerait résulter
que la première question à se poser, pour savoir si une
ordonnance de référé est susceptible d’appel serait cela de
savoir si le litige à l’occasion duquel le référé a été introduit
est lui-même susceptible de cette voie de recours.
330 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE III
Mais il ne nous paraît pas possible de répondre dans tous
les cas à cette seconde question, nous allons le montrer par
un exemple : un propriétaire seplaint demalfaçonscommises
par un entrepreneur dans l’exécution d’un travail dont il avait
chargé celui-ci et il requiert en référé la nomination d’un
homme de l’art ayant pour mission de constater les malfaçons
et d’en évaluer l’importance.

Où est ici la question litigieuse ? elle n’a pas encore pris
naissance ; elle consistera soit dans une demande de dommages
intérêts formée par le propriétaire contre l’entrepreneur,
ce sera quand ce dernier aura déjà reçu l’intégralité
du prix à lui dû, soit dans une demande en réduction de
prix s’il reste encoie un reliquat à verser ; mais en tous cas
sous quelque forme que le litige prenne naissance ultérieusement
il est dès lors impossible d’en évaluer le taux.

La vérité c’est que, lorsque le juge des référés sera
saisi d’une demande tendant uniquement comme dans l’exemple
qui précède, à l’obtention d’une mesure purement
conservatoire, n’impliquant en aucune façon la connaissance
ni la solution d’une question litigieuse qui n’est pas
encore née. par la force même des choses le juge d’appel
pas plus que le juge de référés n’aura à entrer dans l’examen
de cette question.

Pour répondre à la question de savoir quand une ordonnance
de référé est susceptible d’appel nous estimons
qu’il y a lieu de faire une distinction au point de vue de
l’objet de la mesure sollicitée du juge des référés. — Cette
mesure implique-t-elle la solution préalable de la question
SECTION II — DE L’APPEL , 331
litigieuse, de celle là même qui pourra ultérieurement être
déférée au juge du principal, (nous avons montré plus haut
que cela était possible, que c’était ce qui arrivait le plus
souvent dans les référés sur les difficultés d’exécution ) 
alors pour savoir si l’on se trouve en présence d’une ordonnance
rendue en premier ou en dernier ressort, il y aura
lieu d’observer notre première règle et de rechercher si le
taux du fond du litige lui-même dépasse ou non le premier
ressort, étant ici rappelé qu’on pourra toujours aller en
appel sur la question d’excès de pouvoirs ou d’incompétence.
Mais le juge des référés était-il saisi d’une demande n’impliquant
en aucune façon l’examen d’une question litigieuse
quelconque, par la force même des choses l’appel ne sera
recevable que sur la question d’incompétence ou d’exès
de pouvoirs.

C’est une question qui s’est très souvent présentée
devant les tribunaux que celle de savoir si, lorsque le président
du tribunal a autorisé une saisie arrêt en se réservant
de statuer en référé sur les réclamations de la partie saisie,
l’ordonnance qu’il rend sur ces réclamations est susceptible
d’appel.

Dans le sens de l’affirmative :

Cass. lOnov. 85. S. 86. 1. 9. — Paris 24 Dec. 85 et 11
Janv.86,S. 86 2. 36— Paris 19 Février 1886 S.88.2.163. -
Aix29 nov. 86. S. 88.2-163. — Bioche saisie arrêt n° 212.
Rousseau et Laisney n° 244. —Glasson note Dalloz 1881.
2. 97 ( sous arrêt de la cour de Paris du 15 Dec. 85 ).

Dans le sens de la négative :
332 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE III
' Montpellier 26 Dec. 70 S. 72. 2. 195. — Paris 31 juillet
1871. S. 72. 2. 24..—Bordeaux 16 juillet 1872 S, 72. 2. 291.
— Paris 20 juillet 1880 S. 82. 2. 132. — Paris 24 nov. 1881
J. av. 107. 408. — Paris 15 Décembre 1882. S. 83. 2. 151.
La solution de cette question ne peut pas nous embarasser
bien longtemps après ce que nous avons dit plus
haut touchant la nature delà sentence du président rendue
dans ces conditions. Nous avons dit qu’il n’y avait pas là
une ordonnance de référé mais bien ura mode d’exercice
du droit accordé au président du tribunal d’autoriser les
saisies arrêt, un palliatil imaginé par la pratiquepour parer
aux dangers pouvant résulter des surprises de la mauvaise
foi ; nous estimons’donc que l’ordonnance du président
rendue dans ces conditions ne peut jamais être déférée à la
Cour d’appel pour quelque cause que ce soit.
§ H. Délai pour interjeter appel.
Ce délai est de quinze jours à partir de la signification
de l’ordonnance, Faut-il lui appliquer la règle de l’article
1033, aux termes de laquelle lorsqu’un délai a pour point
de départ une signification à personne ou à domicile, le
dies a quo et le dies ad quem ne font pas partie du délai,
le délai est susceptible d’augmentation à raison des distances
et si le dernier jour du délai est un jour férié l’échéance
est reportée au lendemain.

La raison de douter provient de ce que l’article 809
ne dit pas que le délai pour interjeter appel d’une ordon-
SECTION II — DE L’APPEL 333
nance de référé sera de quinze jours à partir de la signification
mais que l’appel ne sera point recevable s’il a été
interjeté après la quinzaine de la signification.

Les délais qui jouissent delà triple faculté d’augmentation
accordée par l’article 1033 c’est ce qu’on appelle les
délais francs, et on décide généralement que lorsque la
loi procède comme cela a lieu dans notre cas, au moyen
d’une formule exclusive et précise impliquant l’intention
de ne pas étendre au delà d’un certain terme le délai prescrit,
ce délai n’est pas franc. C’est en vertu de ce principe
qu’il a été jugé, par application de l’article 13 ou la loi de
1838, que l’appel d’un jugement de justice de paix formé
le 31e jour de sa signification n’était pas recevable.

Cass., civ. 2 août 1887 ; — D. 88. 1. 180 ; — Cass.
Req., 5 Février 1879 ; D. 80. 1. 200.

En sens contraire il a été jugé que lorsque l’échéance
du délai de quinzaine pour interjeter appel d’une ordonnance
de référé tombait un jour férié elle était reportée au
lendemain : Paris, 16 juin 1866, S. 67. 2. 189.

V. dans le sens opposé à cette décision : Bertin, n’ 391 ;
— de Belleyne, T. 1. p. 435.

En ce qui concerne la question de savoir si le délai
de quinzaine est susceptible d’augmentation à raison des
distances il n’apparait pas qu’elle ait jamais été résolu par la
jurisprudence : mais il nous semble qu’il y aurait une double
raison pour ne pas appliquer au délai qui nous occupe la
possibilité d’une augmentation à raison des distances ; d’à-
334 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE lit
bord la raison résultant des termes précis et exclusifs (\e
l’article 809 mais de plus la jurisprudence considère que
ledélai d’appel de droit commun n’est pas susceptible
d’augmentation à raison des distances.

Quoiqu’il en soit sur cette dernière question nouséprouvons
quelques scrupules à admettre que le fait par le législateur
d’avoir employé dans certaines dispositions cette expression
 ; tel acte ne pourra s’accomplir après tel délai : plutôt
que celle-ci : tel acte devra s’accomplir dans tel délai put
avoir pour conséquences d’écarter dans le premier cas l’application
de la règle de l’article 1033 qui subsiste dans le
second. Il y a là deux expressions que dans le langage courant
on emploirait indifféremment l’une pour l’autre et
nous avons peine à croire que d’une façon générale, ce soit
sainement interprêter la loi que de peser un à un les mots
et les expressions dont elle se sert plutôt que de s’en rapporter
purement et simplement au sens que la phrase employée
aurait dans le langage courant.

La disposition de l’article 1033, par la place que cet
article occupe dans le code de procédure et à raison même de
ses dispositions, nous semble devoir êtreconsidérécommeun
texte d’une application générale ; pour y déroger il faudrait
plus qu’un argument de mots dans le genre de celui
qu’on invoque dans l’espèce, il faudrait tout au moins en
l’absence d’une dérogation formelle de sérieuses raisons que
nous n’entrevoyons nullement

Toutes lesrègles qui précèdents’appliquent dans les mêmes
termes aux jugements rendus en état de référé.
SECTION II — DE L’APPEL '335Sic : Paris, 14 mai 1836, S 36. 2 258 : — 21 Die. 1880.
S. 81. 2 118 ; — Bazot p 394 — Bertin ir 392 - Moreau
n° 426.

Contra arrêts donnant un délai de deux mois pour interjeter
appel des jugements rendus en état de référé)  : Riom
23 avril 1839 S. 39. 2.454 ;—Bordeaux 19, Dec. 46, S, 47. 2
368.

L’appel d’u.ie ordonnance de référé doit être signifié à
personne ou à domicile
§ III De l’arrêt rendu sur l’appel d’une ordonnance de Référé
Cet appel est jugé sommairement et sans plaidoirie
(art 809).

Il s’est posé en pratique la question de savoir sila Cour
qui infirmait une ordonnance de référé pouvait en même
temps prononcer des dommages-intérêts basés sur le préjudice
que l’exécution de l’ordonnance avait pu causer.

La Cour de Paris a résolu cette question dans le sens
de l’affirmative ( Paris 1 er Février 1873 — S, 73.2 87 ) 

Il n’est pas douteux qu’à raison du préjudice résultant
de cette exécution une demande de dommagesintérêts pourrait
être formée par devant le tribunal civil ; mais il ne
nous semble pas possible de reconnaître à la cour saisie de
d’une ordonnance de référé de statuer sur une semblable
demande. Nous sommes en effet absolument en dehors des
cas dans lesquelles aux termes de l’art. 473 proc. la Cour
d’appel jouit de la facnlté d’évocation.

SECTION III. De la Tierce opposition

Il n’est pas douteux qu’une ordonnance de référé alors
même quelle se borne à prescrire une mesure provisoire
puisse causer à des tiers un préjudice définitif. Il nous semblerait
donc bien qu’on doive reconnaître à ces tiers ledroit
de former tierce opposition à l’ordonnance rendue ; on ne
l’admet cependant généralement pas ; mais comme d’un
autie côté toute personne qui prétend avoir à se plaindre
d’une ordonnance deréféréàlaquelleelle est restée étrangère
peut introduire un référé pour faire rapporter en ce qui la
concerne les effets de la première ordonnance, il y a dans
l’exercice de ce droit, qu’on l’appelle ou non tierce opposisition,
quelque chose,qui et dans sa tonne et dans son résultat,
ressemble singulièrement à cette procédure.

SECTION IV. — Du Pourvoi en Cassation.

C’est une question des plus controversées que celle de
savoir si le pourvoi en cassation est recevable contre les
ordonnances de référé passées en force de chose jugée.

La raison de douter provient de ce que le pourvoi en
Cassation n’est ouvert que contre les décisions définitives ;
or disent certains arrêts et certains auteurs l’ordonnance
de référé est une décision essentiellement provisoire.

A notre sens ls controverse provient surtout de ce que
l’on ne s’entend pas sur le sens qu’on donne aux mots.
SECTiON IV — DU POURVOI EN CASSATION 337
Lorsqu’on dit que le pourvoi en Cassation n’est recevable
que contre les décisions définitives on entend par cette
expression décisions définitives : 1° celles qui tranchant
dans un certain sens la question litigieuse mettent fin au
débat ; 2° celles qui, sans mettre fin au début, le préjugent
néanmoins et tracent en quelque sorte d’avance la marche
que le juge devra suivre selon l’issue que la mesure,
objet de la décision provisoire, aura obtenue ; ces dernières
décisions portent le nom d’interlocutoires. On oppose alors
à ces décisions définitives les désisions préparatoires lesquelles
ne préjugent le fond dans ancun sens et ne sont pas
susceptibles d’un recours en Cassation. Il est facile de comprendre
la raison de cette distinction :

La Cour de Cassation est une juridiction suprême à
laquelle le recours ne peut être autorisé que lorsqu’il s’agit
de lui déférer une décision de justice ne laissant plus entières
les prétentions réciproques des parties. C’est ainsi
qu’un jugement qui ordonne une mesure d’instruction, à
l’encontre des prétentions d’une partie d’après laquelle les
faits qu’en se propose d’établir au moyen de cette mesure
d’instruction ne sont ni pertinents ni admissibles, peut
être déféré à la Cour de Cassation ; le plaideur qui niait
la pertinence des faits a en effet succombé de ce chef et ses
prétentions ne sont plus entières.

Nous nous sommes longuement étendus précédemment
sur les pouvoirs du juge des référés et sur la nature
des dispositions que pouvait contenir son ordonnance.
Nous avons dit qu’à notre sens le caractère provisoire des
22338 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE lll
ordonnances de référé n’imposait point au président de
s’en tenir aux mesures purement conservatoires, à ces
mesures laissant entières les prétentions des parties, en ce
sens que le juge qui les a prescrites a pu s’abstenir de tout
examen de la question litigieuse ; mais nous avons dit aussi
que le juge des référés pouvait et devait même s’en tenir
aux mesures purement conservatoires lorsque celles ci
donnaient satisfaction complète aux nécessités de l’urgence.

Si l’on suppose que l’ordonnance déférée à la Cour de
Cassation soit de eelles qui, par les mesures qu’elles prescrivent,
impliquent la solution dans un certain sens des
prétentions réciproques des parties il semble bien que le
jeu même des principes que nous venons de poser, lesquels
ne sont pas douteux, devrait nous conduire à admettre la
recevabilité du pourvoi.

Telle n’est cependant pas notre opinion : L’ordonnance
de référé ne statue que provisoirement, et nous savons
ce qu’il faut entendre par ces mots ; qu’importe donc que
la décision du juge des référés implique la solution dans
un certain sens des prétentions des parties ; celle des parties
aux droits de laquelle cette ordonnance a fait échec n’a
qu’a saisir la juridiction compétente au fond pour examiner
ses prétentions et cette juridiction sera appelée à statuer en
toute indépendance sans que sa liberté d’appréciation soit
le moins du monde entravée par la décision du juge des
référés qu’elle ne devra pas connaître.

Par a fortiori nous repousserions la recevabilité du pourvoi
en Cassation contre les ordonnances de référé qui se
SECTION IV — DU POURVOI EN CASSATION 339
borneraient à prescrire des mesures simplement conservatoires,


Voir dans le sans de notre solution ; Chauveau, 9. 1776
— Moreau, n-" 432 et433 (cet auteur admet cependant le
recours en cassation pour cause d’incompétence ou d’exès
de pouvoir )  ; — Cass. lor mai 1860, S. 62. 1. 150

Voir en sens contraire.

Cass., 23 juillet 1851 , S, 51. 1/753 ; — Rodière, T 2.
p 393 ; — Rousseau et Laisney n- 251.

Entre ces deux opinions extrêmes il s’en est intercalée
une troisième dont il nous semble pouvoir résumer le système
en disant que le pourvoi en Cassation sera recevable
contre les ordonnances de référé prescrivant des mesures
qui peuvent constituer unétatdefait irréparable mais contre
celles-là seulement.

Voir : Bertinn- 402 et suiv.Bazotp. 401 et s. — Cass. 6
1865 S. 66. 1. 44 ; —Rapport de M. le Conseiller Lepelletier
sous arrêt de Cassation du 3 juillet 1889. S. 90.1 425.

Nous ne saurions nous ranger à ce système qui donne à
l’expression décisions définitives un sens tout différent
de celui que le législateur a entendu lui attribuer en
disant que les décisions définitives seraient seules susceptibles
d’un recours en cassation. Et d’ailleurs le moyen employé
repondrait bien peu au but recherché, le pourvoi en
Cassation ne suspendant dans aucun cas l’exécution des décisions
qui lui sont déférées, encore bien moins des ordonnances
des référés, lesquelles sont exécutoires par provision.


Positions
Positions prises dans la Thèse

DROIT ROMAIN

I. A l’origine, le juge est un arbitre choisi par les parties
 ; il se borne à dire le droit (judicare)  sans prononcer
de condamnation.

IL Les créanciers envoyés en possession des biens de
leur débiteur n’acquièrent sur ces biens qu’un droit de
garde et de surveillance lequel n’implique nullement une
prise de possession effective.

III. Le créancier qui a fait procéder au pignus in
causa judicati captum de certains biens doit être mis en
possession effective de ces biens.

IV. Le débiteur dont les biens ont été vendus en
masse ne se trouve pas, pour cela.libéré de toutes ses dettes
antérieures ; il reste tenu vis-à-vis de ses créanciers pour
la somme leur restant due après la répartition du prix de
la vente.

DROIT FRANÇAIS

I. L’urgence, nécessaire pour justifier l’intervention
du juge des Référés, implique que le maintien du statu quo
pourrait causer à l’une des parties un préjudice irréparable.


IL La disposition de l’article 809 (proc. civ.) , aux termes
de laquelle les ordonnances de référés ne feront aucun
préjudice au principal, n’a nullement pour but de restreindre
dans certaines limites, les pouvoirs du juge des Référés.


III. Le juge des référés est compétent pour statuer au
provisoire sur les matières de la compétence des tribunaux
de commerce ou des juges de paix quand elles réclament
une solution urgente.

IV. Dans les difficultés qui s’élèvent au cours de l’exécution
des titres exécutoires, le juge des Référés doit se
borner à rechercher si les prétentions du débiteur paraissent
ou non sérieuses et, dans ce dernier cas, ordonner la
continuation des poursuites.

Positions prises en dehors de la Thèse
DROIT ROMAIN

I. L’existence d’une servitude prédiale sur le fonds
vendu ne donne pas, en l’absence d’une convention formelle,
naissance à l’exercice des actions ex empto et ex stipulatu
duploe.

II. Le délit d’injures, réalisé par des paroles ou des
écrits, n’implique pas nécessairement des allégations calomnieuses.


III. Le paiement par. un débiteur en état d’insolvabilité
à un créancier qui connaît cet état ne donne pas ouverture
à l’exercice de l’action Paulienne.
POSITIONS 343
IV. La règle d’après laquelle la dot ne peut, en principe,
être restituée pendant le mariage ne dérive pas de la
prohibition des donations entre époux.

DROIT CIVIL

I. L’inobservation des formes de publicité, auxquelles
sont soumis les mariages, n’entraîne la nullité de ces mariages
qu’autant qu’elle a eu pour effet de les rendre clandestins.


IL Lorsque des conditions impossibles ou illicites, insérées
dans les acte à titres gratuit, doivent être considérées
comme la cause impulsive des libéralités ; leur présence
dans les testaments ou les donations entraîne la nullité de
ceux-ci.

III. Sous le régime dotal, les créanciers pour fournitures
d’aliments faites au ménage ne peuvent poursuivre le
paiement de ce qui leur est dû que sur la partie des revenus
des biens dotaux qui excède les besoins du ménage.

IV. Après l’ouverture d’une succession bénéficiaire ou
d’une faillite, on peut encore prendre inscription pour les
intérêts d’une créance conservée par une inscription antérieure.


PROCÉDURE CIVILE

I. Un jugement par défaut à la suite duquel a été
dressé un procès-verbal de carence, n’est réputé exécuté
qu’autant que ce procès-verbal a été porté à la connaissance
effective du débiteur.

IL Le créancier hypothécaire qui a encouru laforclu-
344 POSITIONS
sion de l’art. 755 (proc. civ.) conserve le droit de se faire
colloquer par préférence aux créanciers chirographaires
sur la partie du prix de l’immeuble restant libre après la
clôture de l’ordre.

DROIT COMMERCIAL

III. Le syndic d’une faillite ne peut pas appréhender
ni mettre en vente les titres de rente sur l’Etat appartenant
au failli.

DROIT- ADMINISTRATIF

IV. Le ministre d’un culte traduit devant une juridiction
de repression à l’occasion d’un acte de son ministère
constituant un abus, ne peut pas opposer devant cette juridiction
une fin de non-recevoir tirée de ce qu’il n’aurait pas
été préalablement traduit comme d’abus devant le conseil
d’Etat.
Vu par le Président de la Thèse,
GLASSON.Vu : Le Doyen,
COLMET DE SANTERRE.Vu et permis d’imprimer,
Le Vice-Recteur de l’Académie de Paris,
GRÉARD.Table des matières
DROIT ROMAIN
Caractères généraux de l’exécution, aux différentes époques
de la Législation RomainePages•CHAPITRE I. — Institutions primitives 1CHAPITRE II. — Période allant de la loi des Douze Tables à laloi ^Ebutia , 13SECTION I.—Des actions de la loi introductive d’inslance. 13§ I. — De la legis actio sacramenti 13A. — Du sacramentum in rem 14B. — Du sacramentum in personam 23§ II. — De la legis actio per judicis arbitrive postulationem25§ III. — De la legis actio per conditionem 26SECTION II. — De la manus il ijectio 28SECTION TH. —DéVexécution des obligations dans la formedu nexum • 41-Appendice aux sections II et III. —De l’exécution sur les biens. 48
SECTION IV. — Des modes d’exécution spéciaux en usagesous le système de procédure des actions delà loi 50§ 1. — De la pignoris captio 50§ IL — De la bonorum sectio 57•CHAPITRE III. — Période allant delà loi ^Ebutia au règne desAntonins 59SECTION I. — De la pignoris captio sous le système formulaire
61SECTION II. — De la bonorum venditio 63346 TABLE DES MATIÈRES§ I. — De la missio in possessionem 64§H. — De la bonorum venditio proprement dite 81SECTION III. — De la bonorum cessio 91CHAPITRE IV. — Période allant des Antonins à Justinien 94SECTIONI. — De la bonorum dislractio 94SECTIONn. — Du Pignus in causa judicati captum 99*CHAPITRE V. — Droit de Justinien 107DROITFrançaisDE LA JURIDICTION DES REFERESPréliminaires, Notions historiquesCHAPITRE I. — Etude de la pratique des Référés, au Chatelet
de Paris 113SECTIONI. — Origine de cette pratique ." 1L4SECTION IL — Etude proprement dite de la pratique des
Référés, au Chà.telel de Paris 132De la juridiction des Référés, sous l’empire du Code de Procédure
civile 159PR.EMIÊREPARTIEDu Recours au Juge des Référés dans les cas d’urgenceCHAPITRE I. — Des règles qui déterminent la compétence dujuge des Référés 163SECTIONI. — De l’urgence .- 163SECTIONII. — De la règle que le juge du jirincipal est seul
juge du provisoire 189§I. — Des affaires de la compétence du juge de paix.. 190
§ II. — Des affaires de la compétence des tribunaux de
commerce 210 •TABLE DES MATIÈRES 347§ III. —Des matières de.la compétence des juridictionsadministratives 229CHAPITRE H. — Des pouvoirs du juge des Référés, dans lescas d’urgence 235DEUXIÈME PARTIEDu Recours au juge des Référés, dans les difficultés qui s’élèvent
au cours de l’exécution des titres exécutoiresCHAPITRE I. — De la compétence du juge des Référés 258CHAPITRE IL — Des pouvoirs du juge des Référés 269APPENDICE. — Le juge des Référés peut-il accorder des délaisaux débiteurs poursuivis 290TROISIÈME PARTIEDe la compétence « Rationoe Personas » du juge des Référés. — De
la procédure proprement dite des Référés. -- Des voies de
recours contre las ordonnances de Référé.CHAPITRE I. — De la compétence rationoe personse du jugedes Référés 298CHAPITRE IL — De la procédure proprement dite des Référés. 309SECTION I. — De la procédure des Référés sur placets 310§ I. — Comment s’introduisent ces Référés 310§ IL — Comment ils se jugent 315§ III. — Comment les ordonnances s’exécutent 318SECTION IL — De la procédure des Référés sur procèsverbaux
320§ I. — Comment ils s’introduisent 320| II. — Comment ils se jugent 323§ III. — Comment les ordonnances s’exécutent 324CHAPITRE III. — Des voies de recours contre les ordonnancesde Référé 325SECTION I. — De l’opposition 325348 TABLE DES MATIERESSECTION II. — De l’appel 328§ I. — Du cas dans lesquels les ordonnances de Référé -sont susceptibles d’appel 329§ H. — Délai pour interjeter appel 332§ in. — De l’arrêt rendu sur l’appel d’une ordonnancede Référé 335SECTION HI. — De la tierce opposition 336SECTION IV. — Du Pourvoi en Cassation 336POSITIONS 341PARTHENAY, IMPRIMERIE A. RAYMOND