Principes élémentaires du droit international privé, à l'usage des étudiants en droit (3e année, cours semestriel), par Eugène Audinet
Audinet, Eugène (1859-1935)
Pedone-Lauriel, 1894





BIBLIOTHÈQUE DE L’ÉTUDIANT EN DROIT
Principes elementairesDUDroit international prive(3e ANNÉE — COURS SEMESTRIEL) PAREugène audinetAGREGE A LA FACULTE DE DROIT D’ AIX
CHARGÉ DU COURS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVEParisA. DURAND ET PEDONE-LAURIEL, ÉDITEURSLIBRAIRES DE LA COUR D’APPEL ET DE L’ORDRE DES AV0CAT3PEDONE-LAURIEL, Successeur13, RUE SOUFFLOT, 431894

PRINCIPES ÉLÉMENTAIRES
DUDroit international privéChaque exemplaire doit porter la signature de l’auteur
et celle de l’éditeur.
Principes elementairesDUDroit international priveA L’USAGEDes etudiants en droit(3e ANNÉE — COURS SEMESTRIEL) 
PAREugène audinetAGRÉGÉ A LA FACULTÉ DE DROIT D’AIX
CHARGÉ DU COURS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉParisA. DURAND ET PEDONE-LAURIEL, EDITEURSLIBRAIRES DE LA COUR D’APPEL ET DE L’ORDRE DES AVOCATSPEDONE-LAURIEL, Successeur13, RUE SOUFFLOT, 131894
Avant-propos
Le litre de ce volume peut paraître ambitieux, s’il est
vrai que rien n’est plus difficile que de formuler les
principes et d’exposer les éléments d’une science. Il
indique le but que je me suis proposé, sans me flatter
de l’avoir atteint.

Je me suis efforcé de mettre en lumière les règles,
peu nombreuses du reste, qu’il faut suivre pour résoudre
les conflits de législations, dans les hypothèses très
variées où ils se produisent ; je n’ai pas craint de les.
exposer longuement, parce qu’elles constituent, à vrai
dire, tout le droit international privé. Les diverses solutions
particulières sont les conséquences de ces principes
fondamentaux, dont la connaissance exacte et
complète est ainsi indispensable. Cette élude occupe la
première et plus importante partie de cet ouvrage.

Ces principes établis, j’en passe en revue, dans une
seconde partie, les principales applications. On pourrait
reprendre, à ce point de vue particulier, toutes
les matières du droit civil et du droit commercial. Les
exigences de l’enseignement, aujourd’hui surtout qu’il
est réduit à un semestre, m’ont obligé à me borner.
J’ai laissé de côté certaines questions, ou trop spéciales,
ou d’un intérêt restreint, ou enfin pour lesquelles
l’application des principes n’offrait pas de difficulté particulière
(1). J’ai préféré traiter moins de sujets, mais
d’une façon plus approfondie.
(1) Par exemple, je n’ai pas consacré de chapitre spécial aux hypothèques.
Il est traité des hypothèques, en général, avec le statut réel, de
l’hypothèque judiciaire à propos des effets des jugements, de l’hypothèque'
légale de la femme avec les effets du mariage, etc.VI AVANT-PROPOS
On trouvera peut-être bien étroite la place faite:
aux législations étrangères. Sauf quelques rares exceptions,
je me suis borné à leur emprunter les exemples
nécessaires pour montrer comment les conflits se produisent.
Quel que soit l’intérêt du droit comparé, il ne
doit pas, en effet, se confondre avec le droit internalional
privé, et il n’est pas sans inconvénient de présenter
aux jeunes gens trop de notions, forcément très
sommaires, sur des lois fort diverses et dont la mulliplicité
même risque de jeter leur esprit dans la confusion
et le découragement.

Au contraire, j’ai exposé avec détails les solutions
données au conflit des lois, soit par la loi, soit par la jurisprudence
et la pratique françaises. Il est permis et,
même nécessaire de les discuter et de montrer en quoi
elles s’éloignent trop souvent des vrais principes, mais
l’étude du droit international privé resterait incomplète,
si les élèves n’en emportaient pas, avec la connaissance
des solutions les plus exactes en théorie, celle
des règles suivies et surtout consacrées par la loi dans
leur pays.

Puissent les étudiants, à qui je destine ce livre, y
trouver quelque profit ; ma seule ambition est de leur
être utile, en leur faisant apercevoir, sous leurs applications
diverses, ces règles immuables du juste et du
droit, qui président aux rapports des États comme dos
individus.

Aix, le 6 juillet 1893.

OUVRAGES CITES

PAR LE SEUL NOM DE LEUR AUTEUR.
Aubry et Rau. — Cours de droit civil français.Brocher (Charles). — Cours de droit international privé, suivantles principes du droit positif français.
Demante et Colmet de Santerre. — Cours analytique de Codecivil.
Demolombe. — Cours de Code civil.Despagnet. — Précis de droit international privé (2° édition).
Fiore (Pasquale). — Droit international privé, traduit par Pradier-Fodéré.Foelix. — Traité du droit international privé, 4e édition, revue etannotée par Ch. Demangeat.
Laurent. — Le droit civil international.
Marcadé. — Explication théorique et pratique du Code civil.
Surville et Arthuys. — Cours élémentaire de droit internationalprivé.
Weiss. — Traité élémentaire de droit international privé (2e édit.).ABRÉVIATIONSDal…. Dalloz, Recueil périodique de jurisprudence.D. A… Dalloz, Répertoire alphabétique de jurisprudence.Sir Sirey, Recueil général des lois et arrêts.Cl Journal du droit international privé, dirigé par M. Clunet.Addition à la page 48.— La loi sur le séjour des étrangers
en France, dont il est parlé page 48, note 1, a été promulguée,
pendant que ce livre était en cours d’impression,
le 8 août 1893. La déclaration de résidence qu’elle exige n’est
imposée qu’aux étrangers qui viennent en France pour y
exercer une profession, un commerce ou une industrie ; mais
les autres étrangers doivent toujours faire la déclaration de
résidence exigée par le décret du 8 octobre 1888, dont les
prescriptions sont moins rigoureuses que celles de la loi du
8 août 1893.

PRINCIPES ÉLÉMENTAIRES
DUDroit international privé preliminairesNOTION ET EXISTENCE DU DROIT INTERNATIONAL
PRIVÉ. — APERÇU HISTORIQUE. — DIVISION.I. — Notion et existence du droit international privé.1. — Le droit international peut se définir : « L’ensemble
des règles qui président aux rapports des nations ou des
Etats entre eux ".Il se subdivise en deux branches : Le droit international
public et le droit international privé.Le droit international public comprend les règles applicables
aux rapports qui existent entre États à l’occasion d’intérêts
généraux.Le droit international privé comprend les règles relatives
aux rapports qui existent entre Etats à l’occasion d’intérêts
privés.Nous n’avons pas à insister ici sur la notion du droit international
en général, ni sur celle du droit international
public. Nous ne parlerons que du droit international privé.2. — Nous avons défini le droit international privé : l’ensemble
des règles relatives aux rapports qui s’établissent
entre les Etats à l’occasion d’intérêts privés.D. INT. PR. 12 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉDans chaque État les lois règlent les droits et les intérêts
des particuliers. Ces lois ne sont pas partout les mêmes : les
différences qui existent entre elles, suivant les pays, sont
un fait constant, mais aussi un fait naturel et inévitable. Il
y a, sans doute, de grandes analogies entre tes législations
des peuples qui ont eu à peu près les mêmes développements
et qui sont parvenus à la même civilisation, mais il y a aussi
forcément des différences, qui tiennent aux diversités de
races, de tempéraments, de traditions, de religions., etc. Les
législations, qui doivent s’adapter à la nature et aux besoins
de chaque peuple varient sous ces diverses influences : une
loi uniforme pour tous les peuples ne conviendrait à aucun
d’eux. Ces différences se remarquent surtout dans le droit
des personnes et dans les matières qui touchent de plus près
à la constitution sociale et politique des États, comme l’organisation
de la propriété et les successions.En raison de cette diversité, il est indispensable de savoir
quel est le pays dont la loi doit, dans un cas donné, régir
les droits des particuliers. Le plus souvent, il est vrai, il n’y
a pas de doute : il s’agit d’apprécier en France l’état et la
capacité d’un français, de savoir s’il est enfant légitime ou
naturel, majeur ou mineur ; — un français invoque, devant
les tribunaux français, des droits à l’égard d’un autre français
ou sur des biens situés en France ; — deux ou plusieurs
français accomplissent en France un acte juridique: dans
tous ces cas, il est évident que la loi française est seule applicable.Fréquemment aussi la situation est moins simple et, dans
diverses circonstances, l’hésitation est possible entre les lois
de plusieurs pays. Par exemple, il s’agit de déterminer l’état
et la capacité d’une personne dans un pays auquel elle
n’appartient pas par sa nationalité ; un français demande
à un tribunal étranger d’annuler, pour cause de minorité,
l’obligation qu’il a contractée : est-ce la loi française ou la
loi étrangère qui fixe l’âge de sa majorité ? — Les deux personnes
qui ont entre elles un rapport juridique quelconque
ne sont pas de même nationalité : un français épouse une
étrangère : quelle loi règle les conditions d’aptitude exigées
des futurs époux ? — L’acte accompli par deux étrangers ou
deux français à l’étranger est-il subordonné, pour le fondPRELIMINAIRES 3
et pour la forme à la loi du pays où il est fait ou à la loi
nationale des parties ? — Quelle loi règle la nature et l’étendue
des droits qu’un étranger peut avoir sur des immeubles
situés en France, ou un français sur des immeubles situés
à l’étranger ? — Quelle loi en régit la transmission héréditaire
 ? Dans toutes ces hypothèses on peut hésiter entre les
lois de deux ou plusieurs États : il y a conflit.

3. — Tracer les règles à suivre pour vider le conflit et déterminer
la loi applicable, tel est l’objet du droit international
privé. C’est bien là une partie du droit international. En
effet, il s’agit de savoir quelle est l’étendue et quelles sont les
limites de la souveraineté des États relativement aux lois de
droit privé. Chacun d’eux peut-il imposer l’application de
ses lois à toutes les personnes qui se trouvent sur son territoire
ou prétendent y exercer des droits, aux étrangers aussi
bien qu’à ses nationaux ? ou bien au contraire, chaque personne
doit-elle, dans tous les pays, rester soumise aux lois
qui la régissent, en raison de sa nationalité et, par conséquent,
chaque État peut-il se trouver obligé d’admettre et
d’assurer chez lui l’application de lois étrangères ? C’est là
la question fondamentale du droit international privé ; mais
il faut la généraliser. Le conflit, en effet, ne se produit pas
uniquement entre la loi territoriale d’un État et celle d’un
État étranger. Plusieurs étrangers peuvent être en cause et,
par conséquent, plusieurs lois être en conflit. En définitive, il
s’agit de déterminer l’État compétent pour régler législativement
un rapport juridique d’intérêt privé.

4. — Après avoir ainsi marqué, dans l’ensemble du droit
international la place du droit international privé, nous
pouvons, pour mieux en préciser l’objet, le définir : « L’ensemble
des règles qui ont pour but de déterminer la loi applicable
à un rapport juridique d’intérêt privé, lorsque, pour
une raison ou l’autre il existe un doute entre les législations
de divers pays ».

5. — Le droit international privé n’est, dans son ensemble,
ni codifié, ni promulgué ; aussi son existence même estelle
contestée. Les objections qu’elle soulève sont de deux
sortes. Les unes nient, d’une façon générale, l’existence du
4 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdroit international ; les autres sont spéciales au droit international
privé.6. — A. Objections générales. — S’il n’existe pas de
droit international, de jus inter gentes, le droit international
privé, qui en est une branche, n’existe pas davantage.
Or on soutient qu’il ne peut exister de droit entre les nations,
parce qu’il n’y a pas de législateur, au moins de législateur
humain, qui puisse établir ce droit, et parce qu’il
n’aurait pas de sanction. La seconde objection, nous allons
le voir, ne s’applique pas au droit international privé ; il est
facile de répondre à la première.L’absence d’une autorité supérieure commune aux différents
États peut empêcher l’existence du droit international
comme droit positif, mais non celle d’un droit international
naturel. En supposant donc que le droit international privé
n’existe pas comme droit positif, il existe tout au moins
comme droit naturel. Il y a lieu de rechercher comment doivent
se vider les conflits de législations, en considérant la
nature des relations des états entre eux, celle des lois à appliquer
et du rapport juridique en cause. D’ailleurs le droit ;
international privé existe encore dans une certaine mesure, :
fort restreinte jusqu’ici, il est vrai, comme droit positif, non
pas imposé aux États, mais librement accepté par eux.7. — Les sources du droit international privé positif ;
sont les mêmes que celles du droit international en général.a)  Les traités. Un certain nombre formulent des règles
de droit international privé : par exemple ceux qui sont relatifs
à la propriété artistique, littéraire ou industrielle, aux
successions, aux tutelles, à la compétence judiciaire, à l’exécution
des jugements. Il va sans dire qu’ils ne sont obligatoires
que pour les États contractants. C’est au moyen des
traités que le droit international pourrait devenir un droit
positif. Il est a souhaiter qu’ils se multiplient.b)  La coutume. Quelques principes, sans être écrits nulle
part, sont admis d’une façon constante clans la pratique
des États : telles sont les immunités dont jouissent les
agents diplomatiques : elles sont admises partout, même
sans être consacrées par des textes formels.PRELIMINAIRES 5c) La législation interne de chaque État est encore une
source importante du droit international privé. Elle formule
certaines règles, obligatoires dans le pays où la loi les a
édictées. Tels sont, dans le Code civil, les articles 3, 47, 48,
170, 999, 1000… Notre Code, d’ailleurs, n’a pas, à beaucoup
près, prévu toutes les hypothèses. Le Code Italien (1865) 
et le Code Espagnol (1889) sont, sous ce rapport plus complets
et mieux en harmonie avec les principes rationnels.d)  La doctrine des jurisconsultes et les décisions des tribunaux
doivent encore être rangées parmi les sources du
droit international. Elles contribuent, en effet, à la formation
de la coutume et finissent souvent par obtenir la consécration
des lois ou des traités.8. — Le droit international public n’a qu’une sanction
imparfaite. Le droit international privé, au contraire, a une
véritable sanction ; la même que les autres branches du droit
privé. Son application donne lieu à des débats entre particuliers,
relatifs à des intérêts privés ; ils doivent être soumis
aux tribunaux du pays où ils s’élèvent. Il appartient
donc aux tribunaux de chaque Etat d’appliquer et de faire
respecter les règles du droit international privé.9. — B. Objections spéciales. — Certaines opinions, tout
en admettant l’existence du droit international, contestent
celle du droit international privé, en tant que branche spéciale
du droit.10. — On a prétendu d’abord que les règles relatives au
conflit des lois n’appartiennent pas au droit international :
elles rentreraient dans le droit interne de chaque État. C’est
là une erreur. Le règlement de ces conflits, nous l’avons déjà
montré, a pour but de déterminer l’État compétent pour appliquer
sa législation à un rapport juridique d’intérêt privé.
Il appartient donc bien au droit international, qui régit les
relations des États entre eux et dépasse la sphère du droit
privé. D’ailleurs, les règles qui président à la solution des
conflits doivent être partout les mêmes ; si elles diffèrent, le
conflit, loin d’être évité, renaîtra : elles doivent donc constituer
un droit spécial, indépendant des législations, forcément
variables, des divers États. Le droit positif, dans cha-6 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉque État, doit consacrer et formuler ces règles, mais elles
existent en dehors et au dessus de lui. Ce qui est vrai seulement,
c’est que le juge doit d’abord chercher la solution du
conflit dans la loi de son pays et est tenu de s’y conformer
alors même qu’elle lui semblerait contredire les principes
rationnels.11. — Un autre système, en faveur surtout en Angleterre
et aux Etats-Unis, aboutit à refuser au droit international
privé les caractères d’un véritable droit (1). Chaque
État aurait le droit rigoureux de refuser sur son territoire
toute application des lois étrangères. S’il consent à l’admettre,
c’est par courtoisie pour les autres États, ou plutôt par
intérêt bien entendu, pour obtenir un pareil traitement de
la part de ses voisins. Il reste toujours libre, en droit, de la
refuser, sans être tenu, pour cela d’observer aucune règle.
Le droit international privé ne serait plus alors que la collection
des solutions qui ont été admises ou qui pourraient
l’être, le cas échéant : il ne constituerait pas un véritable
droit, c’est-à-dire un ensemble de principes certains et de
règles obligatoires. Nous n’accepterons pas ce point de vue.
Ce n’est pas l’intérêt ou le bon plaisir, c’est le droit qui préside
aux rapports des États. Nous nous proposons de le démontrer
par la suite : c’est, dans certains cas, une obligation
pour eux d’admettre sur leur territoire l’application des
lois étrangères. Dans quels cas ? C’est ce que nous aurons
à voir. Mais nous ne nous bornerons pas à collectionner
les solutions admises en fait ; nous chercherons à dégager
les principes dont l’ensemble constitue le droit international
privé.II. — Aperçu historique.13. — Avec son nom et sous sa forme actuelle, le droit
international privé est une science de date assez récente.
Mais les conflits de lois ont depuis longtemps appelé l’attention
et exercé la sagacité des jurisconsultes. Le droit romain,
cependant, ne nous fournit, à cet égard, aucun renseigne(1) Nous retrouverons plus loin et nous discuterons plus complètement
ce système.PRELIMINAIRES 7ment utile. Au surplus, le jus civile, étant inapplicable aux
pérégrins, ne pouvait se trouver en conflit avec les lois
étrangères. Les conflits étaient, au contraire, possibles entre
le jus gentium et le droit particulier des cités auxquels appartenaient
les pérégrins. Nous ignorons comment ils étaient
résolus.13. — Après les invasions, le système de la personnalité
des lois (1) dut amener des conflits fréquents entre les loisrégissant les races diverses qui co-habitaient dans les royaumes
barbares. Quelle en était la solution ? Ici encore nous
sommes réduits à des conjectures.14. — C’est seulement au moyen âge qu’apparaît un
système suivi et raisonné. La féodalité avait morcelé les
États européens en une foule de petites souverainetés indépendantes,
ayant chacune sa loi ou sa coutume particulière.
Il est probable qu’à l’origine chaque coutume locale s’appliquait
d’une façon absolue sur son territoire, sans jamais
avoir d’effets au dehors. Ce régime de territorialité absolue
avait d’autant plus d’inconvénients que les coutumes étaient
plus nombreuses et leur territoire plus restreint: une même
personne se trouvait majeure ou mineure, capable ou incapable,
suivant le lieu où elle contractait. Les jurisconsultes
édifièrent un système plus juridique et plus acceptable en
pratique, qui prit naissance dans les écoles Italiennes, aux
XlIIe et XIVe siècles et a gardé de son origine le nom de
théorie des statuts. Les savants commentateurs du droit
Romain, connus sous le nom de glossateurs, entreprirent
de délimiter l’application de ce droit, par rapport aux divers
statuts locaux des villes Italiennes et celle de ces divers
statuts locaux entre eux. Plus tard, à leur exemple, en
France et dans les Pays-Bas, de nombreux auteurs, parmi
lesquels on doit citer d’Argentré et Dumoulin (XVIe siècle) ,
appliquèrent, en leur faisant subir plus d’un changement,
ces théories au conflit des coutumes ; leur système finit par(1) Il ne faut pas confondre le système de la personnalité des lois,
usité après l’invasion des barbares, avec le principe de la personnalité
des lois qu’on invoque aujourd’hui pour résoudre les conflits entre les
législations des divers pays.8 DROIT INTERNATIONAL PRIVE 'se résumer dans la célèbre distinction du statut réel et du
statut personnel.) Le statut réel est relatif aux biens immobiliers
 ; il régit tous ceux qui sont situés sur le territoire de
la coutume, quel que soit le domicile de leur propriétaire, et
ne s’applique pas hors de ce territoire. Le statut personnel
est principalemant relatif à l’état et à la capacité des personnes ;
il ne régit que les personnes domiciliées sur le
territoire de la coutume, mais il les suit partout où elles
vont. Cette distinction admise en France, avant la Révolution,
dans la pratique et la jurisprudence, n’a pas seulement
un intérêt historique ; comme nous le verrons, elle a été, en
grande partie, consacrée par le Code civil.15. — Le droit international privé a reçu, dans ce siècle,
son nom et sa forme actuelle. Les anciens jurisconsultes
envisageaient surtout les conflits entre les différentes lois
d’un même pays. L’unité de législation les rend aujourd’hui
impossibles en France, mais ils peuvent toujours se produire
là où cette unité n’est pas établie (1). D’autre part, les conflits
sont devenus fréquents entre les lois des pays différents.
La facilité des communications, les habitudes de déplacement
qui en ont été la suite, ont multiplié, d’un côté
à l’autre des frontières, les relations de commerce, d’affaires
ou de famille ; beaucoup de personnes ont émigré et sont
allées se fixer hors de leurs pays. Sous l’empire de ces circonstances,
les travaux des jurisconsultes, les décisions des
tribunaux, la promulgation de lois nouvelles ont donné
d’importants développements et fait réaliser de grands progrès
au droit international privé.(1) Il existe, en effet, plusieurs États où l’unité de législation n’est pas
établie: la monarchie Britannique, l’empire Austro-Hongrois, l’empire
d’Allemagne, l’Espagne où la promulgation du Code civil a laissé
subsister les lois locales ou fueros en vigueur dans certaines provinces.
L’unité de législation n’existe pas non plus dans plusieurs colonies
françaises ; les indigènes de l’Algérie, de l’Inde et de l’Indo-Chine sont,
à certains égards régis par leurs lois personnelles. Le conflit entre les
diverses lois d’un même État se résout, en général, d’après les mêmes
principes que le conflit entre les lois des différents États ; nous n’avons
pas à nous en occuper, parce qu’il n’appartient pas, à proprement parler,
au droit international.PRELIMINAIRESIII. — Plan et division.16. — Nous devons étudier le droit international privé
à deux points de vue : 1° Au point de vue théorique général :
Quels sont les principes rationnels que l’on devrait suivre
pour résoudre le conflit des lois ? 2° Au point de vue spécial
du droit français : Quelles sont les règles suivies 'en France
pour la solution de ce conflit ? Ces règles sont de deux sortes
: les unes, en petit nombre, sont consacrées par la loi et
les traités, elles s’imposent à l’interprète comme au juge. Il
n’est pas défendu de les apprécier, ni-même de les critiquer,
mais nous ne pouvons méconnaître leur caractère obligatoire
 ; au législateur seul il appartiendrait de les modifier.
Les autres, admises d’une façon plus ou moins constante
dans la pratique et la jurisprudence, n’ont cependant rien
d’obligatoire ; elles laissent une entière liberté, non seulement
à l’interprète qui les apprécie, mais aux juges qui restent
toujours libres de modifier leur jurisprudence.L’exposé théorique des principes n’est pas d’ailleurs sans
intérêt pratique, même au point de vue spécial du droit
français et pour décider les questions qui se posent journellement
devant les tribunaux. D’après l’article 4 du Code civil,
« le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence,
de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi
comme coupable de déni de justice. » Lors donc qu’il
y a doute entre les lois de différents pays, le juge, pour déterminer
celle qui est applicable, doit d’abord consulter la
loi française. Si elle est muette, et elle le sera souvent, il
devra néanmoins juger : il ne pourra le faire qu’en suivant
les principes théoriques et rationnels.17. — Nous diviserons nos explications en deux grandes
parties.Dans la première, nous exposerons les principes généraux
qui président à la solution des conflits de lois.Dans la seconde nous appliquerons ces principes aux
plus importantes matières du droit civil et commercial
Premiere partiePRINCIPES GÉNÉRAUX18. — Division. — Avant d’aborder l’étude du conflit
des lois, il est nécessaire de traiter deux autres matières,
qui n’appartiennent pas précisément au droit international
privé, mais qui en forment l’introduction indispensable : la
condition des étrangers, car si les étrangers étaient privés de
tous les droits civils, il n’y aurait pas à rechercher par quelle
loi ils doivent être régis : le conflit serait impossible ; — et
la nationalité, parce que la loi applicable dépend souvent de
la nationalité des personnes : il faut donc savoir comment
elle se détermine. D’autre part, après avoir étudié la loi applicable,
nous verrons comment elle est appliquée.Notre première partie se divisera donc en quatre titres :1° Condition des étrangers ;2° Nationalité ;3° Conflits des lois ;4° Compétence, procédure et jugements.TITRE I. — CONDITION DES ÉTRANGERS.19. — Pour que le conflit des lois puisse se produire dans
un pays, il faut que la jouissance d’au moins certains droits
y soit reconnue aux étrangers. Si les étrangers étaient encore
privés en France, comme ils l’ont été pendant de longs
siècles, du droit de transmettre leur succession ab intestat
ou testamentaire on n’aurait pas à rechercher par quelle loi
cette transmission doit être régie : il n’y aurait pas, en France.
d’autre succession que celle des français et, par conséquent,
pas d’autre loi applicable que la loi française. Si, par impossible,
un pays étranger ne reconnaissait pas aux français le12 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdroit de se marier, le mariage que deux français auraient
contracté dans ce pays, valable en France, ne pourrait être
régi que par la loi française ; la loi étrangère ne saurait prétendre
s’appliquer à un acte qui pour elle serait non avenu.Quels droits les étrangers doivent-ils avoir ?Quelle a été, dans l’histoire, leur condition ?Quelle est-elle en droit français ?Quelle est-elle clans les législations étrangères ?Nous répondrons à ces questions dans quatre chapitres.CHAPITRE I. — Quelle doit être la condition
des étrangers ?20. — Les étrangers ne doivent pas avoir la jouissance
des droits politiques ; ils doivent, au contraire, jouir, comme
les nationaux, des droits civils ou privés et aussi de certains
droits, qui ne sont ni politiques ni privés, et qu’on appelle,
au sens étroit du mot ; droits publics.21. — A. Droits politiques. — On entend par droit
politique le droit de participer à l’exercice de la puissance
publique : ainsi l’électoral ou l’éligibilité aux diverses assemblées
nationales, provinciales ou départementales et
communales ; l’aptitude aux fonctions dont les titulaires
sont, pour une part, dépositaires de l’autorité publique, administrateurs,
juges, notaires, commandant de la force armée
etc.. Les lois positives peuvent aussi considérer comme une
dépendance des droits politiques l’exercice d’emplois ou professions
qui, par eux-mêmes, n’auraient pas ce caractère,
comme ceux de professeur ou d’avocat.Les droits politiques ne doivent pas appartenir aux étrangers.
Pour participer au gouvernement d’une cité, la première
condition est d’en être membre. Exempts, d’ailleurs,
des plus lourdes charges imposées aux citoyens, les étrangers
ne peuvent prétendre à jouir des mêmes droits.33. — B.Droits civils ou privés. — Les droits civils ou
privés sont les droits, relatifs à des intérêts privés, qui appartiennent
aux particuliers, en général dans leurs rapports
entre eux, et quelquefois dans leurs rapports avec l’Etat. Les
droits de famille : mariage, paternité, filiation, puissancePREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 13paternelle, tutelle ; le droit de propriété et toutes ses conséquences,
le droit d’acquérir et de transmettre des biens entre
vifs ou par succession, etc., constituent des droits civils ou
privés.Les législations positives consacrent ces droits et les règlent,
de façons souvent très diverses : elles ne leur donnent
pas l’existence. Elles n’ont pas créé, par exemple, la propriété
ou la puissance paternelle. Ces droits existent indépendamment
d’elles ; ils tiennent à la nature même de
l’homme ; ils lui sont nécessaires pour assurer son existence
et l’entier développement de ses facultés physiques, intellectuelles
ou morales : les étrangers doivent donc en jouir,
aussi bien que les nationaux, parce qu’ils ont la même nature
et le même droit à l’existence.33. — Mais ne faut-il pas, parmi les droits privés, distinguer
deux catégories ? Il en est qui se rencontrent, en effet,
dans toutes les législations, au moins dans celles des peuples
civilisés : on peut donc y voir des droits naturels et on
comprend que les étrangers doivent en avoir la jouissance,
lien est d’autres que certaines législations admettent et que
d’autres ignorent ; on ne peut donc les considérer comme
inhérents à la nature de l’homme, puisqu’ils n’existent pas
partout : ce sont des droits civils, au sens strict du mot « jus
proprium civitatis… » Ne doit-on pas décider qu’ils seront
réservés aux nationaux et refusés aux étrangers ? Notre
ancienne législation a emprunté, plus ou moins exactement,
au droit romain cette célèbre distinction des droits civils
et des droits naturels ; le Code civil s’en est inspiré : elle ne
me paraît cependant pas fondée en raison. Elle est très vague
et très arbitraire. Les mêmes droits, suivant les époques,
ont été rangés tantôt parmi les droits civils, tantôt parmi les
droits naturels : aucun critérium certain ne sépare les uns
des autres ; en outre, lorsqu’un étranger invoque un droit, de
deux choses l’une : ou sa loi nationale l’admet, ou elle ne
l’admet pas. Si elle ne l’admet pas, ce peut être une raison
pour lui en refuser l’exercice ; si ce droit est admis tout à la
fois par la loi nationale de l’étranger et par celle du pays où
il est invoqué, comment le lui contester, sous prétexte que
les lois d’autres pays ne l’admettent pas ?14 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ;34. — L’intérêt bien entendu des États doit lui-même les, ;
conduire à reconnaître aux étrangers la jouissance des droits  ;
civils. De la sorte, ils assurent à leurs nationaux un pareil
traitement dans les autres pays. Ceux qui se montrent hostiles
ou peu généreux à l’égard des étrangers exposent leurs ;
nationaux à des représailles. Toutefois cette considération,
qui répond aux objections d’un patriotisme étroit et peu
éclairé, ne saurait être prédominante : on en pourrait conclure
que chaque Etat doit reconnaître aux étrangers la
jouissance des seuls droits que les pays auxquels ils appartiennent
acordent à ses nationaux. Ce serait un système de
réciprocité que plusieurs législations et même le Code civil
ont adopté, mais qui est trop restrictif et ne se place pas au
vrai point de vue. Ce n’est pas l’intérêt, c’est la justice et
le droit qui doivent diriger les rapports des États entre eux
et leur conduite à l’égard des étrangers.35. — C. Droits publics. — On appelle ainsi, dans un
sens restreint, certains droits, qui ne sont pas politiques,
parce qu’ils n’ont rien de commun, avec l’exercice de la puissance
publique, et qui n’ont pas cependant le caractère de
droits privés : liberté individuelle, liberté religieuse, droit
d’association, etc. Les étrangers doivent en avoir la jouissance,
à la condition de se conformer aux lois de police et
d’ordre public.36. — La condition des étrangers reste cependant, à bien
des égards, différente de celle des nationaux : 1° ils n’ont pas
la jouissance des droits politiques ; 2° clans l’exercice des
droits privés, ils ne sont pas, comme nous le verrons, soumis
aux mêmes lois ; 3° il n’y a point de lien juridique entre
eux et l’État qui leur donne l’hospitalité. Ils ne sont pas
tenus envers lui au service militaire, mais, d’autre part, ils !
n’ont pas un véritable droit de séjourner sur son territoire.
Aussi chaque État peut-il expulser les étrangers qui seraient
chez lui des éléments de trouble et de désordre ; l’exercice
de cette faculté doit être réglé de façon à respecter, autant
que possible, la liberté individuelle, mais son existence ne
paraît pas contestable.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 15CHAPITRE II. — Notions historiques sur la condition
des étrangers. (1) 87. — L’histoire de la condition des étrangers est celle
des progrès qu’elle a faits. Toutes les nations, à l’origine, leur
sont hostiles ; elles les combattent, ou du moins les tiennent
à l’écart. Il ne faut pas s’en étonner. Tant qu’un peuple est en
voie de formation, c’est pour lui une sorte de nécessité d’éloigner
les éléments hétérogènes dont le mélange pourrait altérer
son individualité ; quand il a acquis une existence nationale
distincte, il se montre plus hospitalier. Cependant aucun
peuple de l’antiquité n’est arrivé à reconnaître aux étrangers
la plénitude des droits civils, ni même à reconnaître des
droits à tous les étrangers. C’est seulement quand le christianisme
a proclamé la fraternité de tous les hommes et introduit
dans le monde la charité, que la condition des étrangers
s’améliore d’un mouvement progressif et continu et se
rapproche de plus en plus de celle des nationaux. Nous ne
passerons pas en revue toutes les législations qui ont précédé
la nôtre ; nous nous bornerons à celles dont l’influence
se fait encore sentir aujourd’hui : le droit Romain, l’ancien
droit français et le droit intermédiaire.SECTION I. — Droit Romain.38. — Dans l’ancienne langue latine, l’étranger se nomme
hostis. La signification particulière que ce mot a prise plus
tard indique assez que pour les Romains primitifs tout étranger
est un ennemi. La guerre était l’état normal dans les
rapports de Rome et des peuples voisins : adversus hostem
oeterna auctoritas. (2) Bientôt cependant des relations pacifiques
et régulières s’établirent entre Rome et quelques
nations : elles donnèrent naissance à la législation sur les
pérégrins. D’après les règles suivies à leur égard, on pourrait
croire que le droit Romain se montrait libéral envers(1) Démangeat, Histoire de la condition civile des étrangers. Durand,
Essai de droit international privé, 1re partie.
(3) L. XII-tab. ap. Cic. de officiis. 1,12, 37.16 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉles étrangers et leur accordait très largement la jouissance
des droits privés. Ce serait une erreur. Parmi les étrangers,
les pérégrins n’ont jamais été qu’une minorité ; ils finirent
même par n’être plus des étrangers, mais des sujets de Rome.
En dehors de cette catégorie privilégiée restait la grande
masse des peuples : les barbares.30. — Les pérégrins étaient des peuples qui avaient
conclu avec Rome des traités d’alliance (foedus)  ou lui étaient
unis par certains liens que les textes appellent amicitia ou
hospitium (J). Dans le dernier état du droit, ce sont des
peuples soumis à l’empire sans avoir obtenu le droit de cité.
Les pérégrins n’avaient pas la jouissance du jus civile
Quiritium, du droit spécial à la cité romaine : « quod quisque
populus ipse sibijus constituit ; » mais ils avaient celle
du jus gentium, droit commun à toutes les nations, « quod
naturalis ratio inter omnes homines constituit… vocalur,
jus genlium, quasi quo jure omnes genies uluntur » (2).
Quelques-uns avaient une condition encore supérieure ;
c’étaient autrefois les Latini veteres , peuples du Latium qui
acquirent le droit de cité à la suite de la guerre sociale ; plus
tard les peuples qui avaient obtenu, sous le nom de jus latinitalis
certains démembrements du droit de cité. Laissons
ces hypothèses particulières, pour insister sur la condition
des pérégrins ordinaires et la distinction du jus civile et du
jus gentium.30. — a)  Les pérégrins ne jouissent pas du jus civile. Il
résulte de là : 1° Qu’ils n’ont pas le jus suffragii, c’est-à-dire
les droits politiques, ce qui s’explique aisément ; 2° Parmi
les droits privés, ils n’ont pas le connuhium. L’union qu’ils
contractent n’a point le caractère des justaea nuplice et n’en
produit pas les conséquences ; — ils ne peuvent avoir ni manus
sur la femme, ni puissance paternelle sur les enfants:
— la parenté civile, ou agnation, la tutelle, la curatelle
n’existent pas pour eux ; 3° Ils n’ont pas non plus le connubium
 ; ils sont donc incapables d’avoir la propriété qui(1) L. 5. D. De captivis et postliminio.(2) Gaius, Com.,1, §1.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 17ritaire, — dominium ex jure Quiritium ; — d’acquérir par
les modes du droit civil : mancipation, in jure cessio, usucapion
 ; — de faire un testament, d’être institués héritiers,
de recevoir un legs…. — de stipuler dans la forme spondesne
 ? spondeo ; — de devenir créanciers par le contrat litleris,
de s’obliger par le même contrat dans la forme de la
Iranscriplio apersona in personam.31. — 6) Les pérégrins jouissent Au jus gentium et, par
là même, de la plupart des droits privés. S’ils sont incapables
de contracter les jusloe nuptioe, ils peuvent cependant
contracter un mariage valable, matrimonium sine connubio,
union régulière, supérieure même au concubinat, car
elle rend punissable l’adultère de la femme, et leurs enfants
ont une filiation régulière (1). — Pour les droits relatifs aux
biens surtout, l’infériorité des pérégrins est plus apparente
que réelle. A défaut du domaine quiritaire, ils ont l’in bonis,
seule propriété dont les fonds provinciaux fussent susceptibles,
et, même pour les fonds italiques, la différence entre
la propriété quiritaire et l’in bonis finit par être presque nominale.
Ils peuvent acquérir par les modes du droit des
gens et, en particulier, par la tradition qui, rigoureusement,
ne s’applique qu’aux res nec mancipi corporelles, mais qui
met in bonis les res mancipi et dont le préteur étendit l’application
aux choses incorporelles, usufruit et servitudes. A
la place de l’usucapion, ils peuvent invoquer la longi temporis
proescriptio. Enfin ils peuvent devenir créanciers et
débiteurs par contrats, quasi contrats ou pactes, sauf une réserve,
sans importance pratique, pour une des formes de la
stipulation et une autre pour le contrat litteris. Encore peuvent-ils
s’obliger litteris par des modes qui leur sont spéciaux
: les chirographa et les syngraphoe. Ce n’est pas tout.
Les pérégrins peuvent encore exercer les droits que leur
donne la loi de leur propre cité, aux conditions qu’elle détermine
 ; clans ces conditions, par exemple, ils peuvent faire
un testament, être tuteurs ou se trouver en tutelle (2). Ainsi,(1) L. 13 § 1. D. Ad legem Juliam de adulteriis. Gaius. Corn. I. g 92.(2) Ulpien. Reg. Tit, XX § 15. Gaius, Com. I, § 189 et suiv. Com. III,
§ 96 et 120.18 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉqu’ils leur soient reconnus par la loi romaine, sous le nom
de jus gentium, ou accordés par la loi de leur cité, les pérégrins
jouissent de presque tous les droits privés.33. — Tout autre était la condition des barbares, c’est-àdire
des peuples qui n’étaient ni soumis ni unis à Rome par
les liens de l’alliance, de l’amicitia ou de l’hospitum. Entre les
barbares et les Romains il n’y avait point de droit ; la guerre
était perpétuelle et sans règle, la loi du plus fort existait
seule. Le barbare tombé au pouvoir des Romains pouvait
être réduit en esclavage (1) , on ne leur reconnaissait donc
même pas le droit à la liberté : à fortiori n’en devaient-ils
avoir aucun autre. Plus tard, lorsque la conquête eut donné
à l’empire une étendue immense, beaucoup de peuples, jusque
là considérés comme barbares, furent enfermés dans ses
limites ; leur condition fut dès lors celle des pérégrins, en attendant
que Caracalla accordât à tous le droit de cité. En
même temps, des relations plus ou moins régulières s’établissaient
forcément avec les barbares qui enserraient de
toutes parts les frontières ; un certain nombre reçurent des
concessions de terres, beaucoup entrèrent dans les armées
impériales. Quelques-uns s’assirent sur le trône : bientôt
l’empire devait tomber sous leurs coups.SECTION II. — Ancien droit Français.33. — Pour étudier la condition des étrangers dans l’ancien
droit français, nous le diviserons en trois périodes :1° Les deux premières races ;2° La féodalité ;3° La période monarchique.§ 1. — Les deux premières races.34. — Il n’est pas facile de déterminer avec précision la
condition des étrangers dans cette période lointaine et troublée
de notre histoire. Les Francs, conquérants de la Gaule,(1) L. 3, § 2, D. De captivis.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 19avaient apporté avec eux les coutumes de la Germanie ; la
condition des étrangers resta, surtout au début, la même
que clans ce pays.Les Germains se groupaient en associations. Seuls, ceux
qui en faisaient partie étaient véritablement hommes libres,
seuls, ils pouvaient délibérer clans le conseil et porter les armes.
Une étroite solidarité en unissait les membres : si l’un
d’eux se rendait coupable d’un délit, tous répondaient avec
lui du paiement de la peine pécuniaire (Wergheld)  ; si l’un
d’eux, au contraire, était victime de quelque méfait, l’association
lui prêtait son appui pour la poursuite du wergheld.
Dans cette organisation, l’étranger (Warganeus) est celui
qui, sans être serf, n’appartient pas à l’association des hommes
libres. Par là même qu’il ne fait pas partie de l’association,
il n’est pas véritablement homme libre ; il n’a pas le
droit de porter les armes, de délibérer dans l’assemblée générale
de la tribu, ni de faire de dispositions à cause de mort,
ces sortes d’actes s’accomplissant dans l’assemblée. Rien ne
prouve cependant qu’il fût esclave, mais il pouvait facilement
le devenir. Gomme l’association ne garantissait pas
pour lui le paiement du wergheld, il était, dans le cas où il
commettait quelque crime, exposé à être mis à mort ou réduit
en esclavage à titre de châtiment. D’autre part, privé
de l’appui de l’association pour la poursuite du wergheld,
il restait sans défense contre ceux qui abusaient de leur force
pour le maltraiter et en faire leur esclave ; peut-être même
le wergheld ne lui était-il pas dû. Cette situation s’améliorait
soit lorsqu’un des membres de l’association voulait servir
à l’étranger de patron ou de répondant, et l’on devenait,
de plein droit le répondant de celui à qui on avait donné
l’hospitalité pendant trois nuits ; soit, d’après la loi salique,
lorsqu’il avait séjourné douze mois dans la tribu : il était
alors censé y être admis et traité comme un de ses membres,
quant à la poursuite et au paiement du wergheld ; mais
pour être admis à porter les armes ou à délibérer dans les
assemblées, le consentement de l’association était indispensable
(1).(1) Tacite, De moribus Germ. XIII.20 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ35. — La condition de l’étranger était donc précaire chez
les Germains. Tacite, cependant, fait l’éloge de leur hospitalité
(1)  ; mais le tableau qu’il en trace paraît trop flatteur,
ou du moins tout le monde ne pratiquait pas ces vertus hospitalières.
Les lois des barbares, rédigées en latin après les
invasions ou sous les rois francs de la première race, défendent
à plusieurs reprises de maltraiter l’étranger, de le réduire
en esclavage ou de le tuer. Ces excès devaient donc
être assez fréquents : on ne songe guère à défendre ce qui
n’arrive jamais ; mais, dès lors, sous l’influence du christianisme,
la loi s’efforçait de les réprimer (2). Les moeurs s’adoucirent,
en effet. Les capitulaires de Charlemagne ne parlent
plus de maltraiter l’étranger, mais seulement de lui refuser
l’hospitalité. Il paraît même qu’à l’époque Carolingienne, il
existait des établissements, fondés sans cloute par le clergé,
et destinés à recevoir les voyageurs étrangers.30. — L’établissement des Francs en Gaule avait modifié
leur constitution sociale. Fixés sur les terres conquises, ils
étaient devenus sédentaires ; l’état eut dès lors une base et
une circonscription territoriales. On ne considéra donc plus
comme étranger celui qui n’appartenait pas à l’association,
mais celui qui était né hors du territoire de l’Etat (3). Sa condition
s’est aussi modifiée. L’usage de la recommandation, qui
s’est introduit ou développé à cette époque, permet à l’étranger
de se recommander d’un seigneur et de le prendre pour
patron : il acquiert ainsi une place régulière dans la société.
C’est même pour lui une sorte d’obligation. Un capitulaire
de Charlemagne (806) prescrit à ses missi dominici de dresser
la liste des étrangers qui sont dans leur ressort et d’y
mentionner le nom de leur seigneur (4). L’étranger qui ne se(1) Tacite, ibid., XVII.(2) La loi des Bavarois appuie ses prohibitions sur un texte de
l’exode : « Peregrinum et advenam non contristabis de suis rébus ».(3) Le capitulaire connu sous le nom de « charta divisionis regni
francorum » permet de croire que ce changement était accompli à la
mort de Charlemagne.(4) « Volumus ut cum missi nostri ad placitum nostrum veniant
habeant scriptum quanti adventicii sunt in illorum missiatico et de
quo pago sunt et qui sunt seniores illorum ».PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 21
serait pas recommandé était dépourvu de la protection que
lui eût assurée le patronage d’un seigneur, il était même
frappé de certaines incapacités en matière de contrats (1). On
a prétendu que les étrangers étaient à cette époque considérés
comme serfs ; on a cru aussi y trouver les premières traces
de l’incapacité qui les a si longtemps frappés en matière de
succession : ce sont là des questions discutées et qui ne
comportent guère de solution certaine.
§ 2. - Féodalité.
37. — La condition des étrangers, sous le régime féodal,
nous est mieux connue. Dès cette époque et clans tout l’ancien
droit, l’étranger est appelé aubain (2) et quelquefois
épave. Le droit d’aubaine, dans un sens large, est l’ensemble
des règles applicables aux aubains et des droits dont ils
sont l’objet : plus spécialement, c’est le droit qu’ont les seigneurs
ou les rois de s’emparer de la succession des étrangers.


38. — A l’époque féodale, le droit d’aubaine appartient
aux seigneurs. Est aubain, dans chaque seigneurie, quiconque
n’y est pas né et vient s’y établir. L’aubain doit faire
aveu au seigneur ; il devient alors son homme, il reçoit de
lui une terre, à titre de tenure : ce peut être soit une censive,
ou tenure roturière, soit une tenure servile ou de mainmorte.
Cette dernière hypothèse, la plus favorable à l’intérêt
du seigneur, était évidemment la plus fréquente ; c’est la
seule dont les anciens textes s’occupent et dont nous allons
parler. « Les aubains ou épaves, dit Pothier (3) , étaient en
quelque sorte regardés comme serfs, ou du moins leur condition
ne différait pas de celle des serfs, » La règle, sans
doute n’était pas absolue, mais elle était générale : les exceptions
devaient être fort rares.
(1) « Ut nullus comparet caballum, bovem, vel jumentuin, vel alia
nisi eum cognoscat qui vendidit, aut de quo pago est, vel ubi manet,
vel quis est ejus senior ». (Capit. de l’année 806).(2) L’étymologie de ce mot est incertaine. Pothier, Successions, ch.
I, sect. I, § 1, le fait dériver des mots alibi nali, Cette origine est difficilement
acceptable.(3) Traité des personnes et des choses, n° 48,22 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ39. — L’aubain était donc serf ou mainmortable. A ce
titre : a)  il était attaché à la terre ; il était homme de poursuite
 ; le seigneur était en droit de le revendiquer dans le cas
où il serait allé se fixer hors de son domaine ; les droits sur
les aubains se transmettaient avec la propriété du sol.b) Il devait payer diverses redevances :1° Celles qu’il devait au seigneur en raison de la terre
qu’il en avait reçue, comme toute personne qui a une tenure ;2° Le droit de chevage, impôt personnel de capitation ;3° Le droit de formariage, lorsqu’il épousait une personne
d’une autre condition que la sienne ou établie dans une
autre seigneurie. Ces redevances lui étaient communes avec
les serfs proprement dits.c) L’aubain est incapable de transmettre ou de recueillir
par succession. On admit cependant que ses enfants légitimes
pourraient lui succéder ; d’où la maxime : « Epave ou
aubain mort ne peut avoir d’héritier que de son corps ».d)  Il est incapable également de transmettre par testament,
si ce n’est jusqu’à concurrence de cinq sols (1). La condition
servile de l’aubain explique son incapacité de transmettre
à cause de mort : à son décès, les biens qu’il possédait à titre
de mainmorte devaient faire retour au seigneur.e)  Enfin, nul ne pouvait plaider devant un autre seigneur
que le sien, sans fournir plège, c’est-à-dire caution. C’est
l’origine d’une règle qui existe encore aujourd’hui.40. — Nous venons de décrire la condition de l’étranger
roturier. Elle n’était vraisemblablement pas celle de l’étranger
d’origine noble. On s’imaginerait difficilement qu’il
pût devenir serf du seigneur sur la terre duquel il serait
venu se fixer. Du moins est-il certain que l’étranger noble et
surtout prince souverain, résidant hors de France, n’était
pas incapable de transmettre et recueillir par succession.
Des fiefs nombreux, relevant de la couronne de France, ont
été acquis et transmis par des princes étrangers, sans qu’on
ait jamais songé à contester leur droit.(1) Pothier, Des personnes et des choses, n° 48.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 23§ 3. — Epoque monarchique.41. —La royauté, qui cherchait par tous les moyens à restreindre
les pouvoirs des seigneurs féodaux, s’efforça de leur
enlever, à son profit, leurs prérogatives àl’égard des aubains.
Tout d’abord, les rois firent admettre que tout aubain qui,
en entrant en France, leur faisait aveu était, par là même,
soustrait à la puissance des seigneurs ; puis ils soutinrent
que les étrangers ne pouvaient, en aucun cas, avoir d’autre
seigneur que le roi. Ces revendications de la royauté
commencent de bonne heure : on les rencontre, dès les premières
années du XIIIe siècle, dans une charte de Louis VIII
(1225)  ; mais elles ne triomphèrent pas sans de longues résistances ;
au XVIe siècle, les coutumes d’Aujou et du Maine
proclament que le droit d’aubaine appartient aux seigneurs
et c’est aussi la thèse que soutient, à la même époque, le
jurisconsulte Dumoulin. Toutefois, et sauf ces exceptions
locales, dès la fin du XIVe siècle, c’est généralement un fait
accompli: le droit d’aubaine appartient au roi, le roi s’est
substitué aux seigneurs clans leurs droits sur les étrangers.43. — Cette extension de la puissance royale fut favorable
aux étrangers.La catégorie des aubains devint plus restreinte. A mesure
que le roi prend la place des seigneurs et que l’unité du
royaume se réalise, l’aubain n’est plus celui qui est né hors
de la seigneurie, mais seulement celui qui est né hors du
royaume. Ce changement ne s’accomplit que progressivement.
Les établissements de Saint Louis nous montrent que, dès
l’époque où ils furent rédigés, la condition des aubains nés
hors de la seigneurie n’était déjà plus la même que celle
des aubains nés hors du royaume ; il leur suffit de léguer
quatre deniers au seigneur pour pouvoir disposer du reste
de leur succession. Ce droit, appelé quelquefois aubénage,
se retrouve encore clans certaines coutumes rédigées au
commencement du XVIe siècle. La coutume de Londunois
autorise le seigneur à percevoir « sur les biens des forains
qui ne sont du diocèse et qui décèdent en sa justice aubénage24 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉd’une bourse neuve et quatre deniers dedans » (1). Enfin,
jusqu’à un arrêt du parlement de Paris de 1569, le français
même devait fournir caution lorsqu’il plaidait devant un
parlement dans le ressort duquel il n’était pas domicilié.
Ces vestiges des anciennes coutumes disparurent entièrement.
Les seuls étrangers ou aubains furent ceux qui étaient
nés hors du royaume.43. — Leur condition s’était grandement améliorée. Le
servage avait cessé d’être leur état habituel : les rois, en effet,
l’avaient aboli de bonne heure dans leur domaine. D’ailleurs
les étrangers n’étaient plus des agriculteurs, établis sur
une terre concédée en mainmorte ; c’étaient le plus souvent,
des commerçants habitant les villes ; leur situation était
donc forcément différente. Les droits de chevage et de formariage
ont disparu, mais fort souvent des taxes étaient levées
sur les étrangers. On en rencontre encore sous Louis XIII
et Louis XIV (2). Cependant les aubains restent frappés
d’incapacités nombreuses, dans l’ordre du droit privé et dans
l’ordre du droit public.44. — I. — INCAPACITÉS QUI TIENNENT AU DROIT PRIVÉ ;
— Nous en avons déjà rencontré les plus importantes :
incapacités en matière de succession, nécessité de fournir
caution en justice. Par leur véritable origine, elles se rattachent
au droit féodal et coutumier ; mais, après la première
renaissance du droit romain, les légistes, suivant
leur coutume, en invoquèrent les principes pour régler la
condition des aubains. Ils les assimilèrent aux pérégrins
et ressuscitèrent l’ancienne distinction du jus civile et du
jus gentium. Les aubains auront la jouissance du droit des
gens, mais ils n’auront pas celle du droit civil , c’est ainsi
qu’on expliquates incapacités déjà existantes et qu’on en
créa de nouvelles. Cette théorie a subsisté dans tout notre
ancien droit et elle a encore inspiré le Code civil. C’était ce(1) Une disposition analogue se rencontre dans la coutume de Touraine
et dans la coutume locale de Saint- Cyran en Touraine,(2) On voit que l’idée d’impôts particuliers sur les étrangers n’est
pas nouvelle.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 25pendant un emprunt malheureux fait au droit romain. A
Rome, la distinction du jus civile et du jus gentium, peutêtre
arbitraire en soi, ne laissait du moins aucune place
au doute ; elle était formulée en règles précises et certaines
 ; transportée en droit français, elle est toujours restée
vague et indécise. Il était, en effet, impossible d’appliquer
purement et simplement les principes du droit romain : l’état
social où ils avaient pris naissance avait subi des changements
trop profonds. Aussi, tout en prenant le droit romain
comme point de départ et en procédant autant que
possible par analogie avec lui, on arriva à des conclusions
très différentes. Ainsi on admettait généralement que tous
les actes entre vifs étaient du droit des gens : rien de moins
vrai en droit romain ; plus d’un mode de transférer la propriété
entre vifs, ou même de contracter était du droit civil ;
— on ne doutait pas qu’un étranger pût contracter un mariage
valable : cependant, en droit romain, les justoe nuptioe
étaient du droit civil. La condition des aubains se trouvait
même, à certains égards, inférieure à celles des pérégrins.
Tandis que les pérégrins pouvaient exercer, sinon d’après
le droit romain, du moins d’après celui de leur propre cité,
les droits même qui rentraient dans le jus civile, on refusait
absolument aux aubains la jouissance des droits civils,
sans leur permettre de les exercer, conformément à leur loi
nationale. Le système que, par une admiration irréfléchie,
on empruntait au droit romain n’était donc pas exactement
reproduit et ne pouvait pas l’être.Quoi qu’il en soit, voici quelle était à ce point de vue, la
condition des aubains :45. — A. L’aubain a la jouissance du droit des gens
ou droit naturel. — Il peut se marier, être propriétaire,
contracter, disposer de ses biens entre vifs, à titre onéreux
et gratuit. D’une façon générale, les actes entre-vifs sont
du droit des gens ; cependant quelques auteurs distinguent
parmi eux des actes du droit civil et des actes du droit des
gens (1).(1) Pothier, Des personnes et des choses, n° 49.26 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ46. — B. L’aubain n’a pas la jouissance du droit civil.
— 1 » Il est incapable de transmettre et de recueillir par
succession ab intestat. Toutefois, il transmet sa succession
à ses enfants légitimes, établis clans le royaume, lorsqu’ils
y sont nés, — car alors ils sont français de naissance, —
ou naturalisés, pourvu que, clans ce cas, les lettres de naturalité
portent qu’ils pourront succéder à leurs père et mère
étrangers (1).S’il laisse des enfants français et d’autres qui ne le sont
pas, ces derniers succèdent avec leurs frères, à la seule condition
d’être établis clans le royaume. La présence des enfants
français empêche l’exercice du droit d’aubaine et « le
roi peut opposer aux enfants la loi du royaume qui les exclut
de la' succession de leurs père et mère, mais les enfants
ne peuvent se l’opposer entre eux. » (2) 2° L’aubain est incapable de disposer ou de recevoir par
testament ou donation à cause de mort. Cette donation est
assimilée au legs’ et on considère comme telle celle que fait
une personne dans la maladie dont elle meurt, même en
forme de donation entre vifs. C’était, du reste, une question
controversée de savoir si les dons mutuels entre conjoints
devaient, dans les coutumes qui les permettaient, être considérés
comme actes entre vifs ou à cause de mort ; on se
demandait aussi si un étranger ne pourrait pas faire, par
contrat de mariage, une donation de biens présents et à venir
: la faveur du mariage portait certains auteurs à admettre
l’affirmative.L’incapacité de transmettre et de recueillir à cause de mort
était la plus grave de toutes celles qui frappaient les aubains
 ; c’est elle qui constitue, particulièrement, le droit d’aubaine.
Mais cette expression s’applique, plus spécialement,
à l’incapacité de transmettre par succession ; clans son sens
propre, elle désigne le droit qu’a le roi de s’emparer, après
la mort des étrangers, de leurs biens meubles et immeubles(1) Pothier, Des personnes et des choses, n° 49. Le même auteur
(Des successions)  dit cependant que les enfants naturalisés peuvent
succéder sans parler de clause spéciale dans les lettres de naturalité.(2) Pothier, Des personnes, etc. Loc. cit.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 27qui se trouvent clans le royaume. Lorsque, clans notre ancien
droit, on parle, sans autre explication, du droit d’aubaine,
de l’exemption du droit d’aubaine, on l’entend toujours
clans le sens restreint et technique.47. — Il va sans dire que la succession d’un étranger naturalisé
n’est pas assujettie au droit d’aubaine ; mais il ne
peut la transmettre qu’à des héritiers français ; à leur défaut,
elle appartient au roi, par voie de déshérence, car les héritiers
étrangers sont personnellement incapables de la recueillir.
Réciproquement, l’étranger naturalisé devient capable
de recevoir à cause de mort, mais ses parents, restés
étrangers, étant incapables de transmettre, il ne peut leur
succéder que si une clause formelle des lettres de naturalité
lui en donne le droit. (1) 48. — Le droit d’aubaine comportait beaucoup d’exceptions,
plus ou moins étendues. Dans le dernier état de
l’ancien droit, son application intégrale était devenue fort
rare.a)  Il ne s’exerçait pas dans certaines provinces. Plusieurs
des pays de droit écrit en avaient obtenu l’exemption : la
ville de Toulouse et tout le Languedoc (1475-1483)  ; la ville
de Bordeaux (1474) et, suivant certains auteurs, toute la province
de Guyenne, ainsi que la Provence. La ville de Marseille
n’y fut jamais soumise : ce privilège lui fut reconnu
par une ordonnance de 1543 et, en dernier lieu, par un édit de
Louis XIV (1669). En dehors des pays de droit écrit, pareille
faveur avait été accordée aux villes de Châlons-sur-Marne,
Calais, Longwy et Dunkerque et à toute la province d’Artois,
dont la coutume déclarait formellement : « En Artois on
n’use pas d’aubanité ".6) Les étrangers pouvaient transmettre par succession les
rentes créées par le roi à la charge qu’elles seraient exemptes
du droit d’aubaine.c) Plusieurs catégories d’étrangers en avaient été exemp(1) Pothier, Des personnes… nos 49, 52, 53.28 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtées : les marchands qui se rendaient à certaines foires ; les
ambassadeurs ou agents diplomatiques ; les écoliers des
Universités, aux termes d’une ordonnance de Louis X, mais
ce privilège leur était contesté. Dans tous ces cas, la partie
mobilière de la succession était seule soustraite au droit
d’aubaine ; les immeubles situés en France restaient soumis
aux règles communes.d)  Enfin les sujets de divers pays, dont le nombre alla
toujours croissant jusqu’à la veille de la révolution, étaient
exemptés du droit d’aubaine en France. Ces pays étaient de
trois sortes :x) Ceux sur lesquels les rois de France prétendaient avoir
des droits et dont, par conséquent, ils ne pouvaient, sans
contredire leurs prétentions, traiter les habitants comme
d’autres étrangers : la Flandre, la Bretagne, la FrancheComté,
Metz, Toul et Verdun, jusqu’à leur réunion à la
couronne, le Milanais, suivant une opinion très controversée
.(3) Ceux auxquels le roi avait spontanément accordé cette
exemption : l’Angleterre, en vertu de lettres patentes de
Louis XVI (1787) , Avignon, Genève.y) Ceux avec qui la France avait conclu un traité, sous
condition de réciprocité : c’était l’hypothèse la plus fréquente.
La première de ces conventions, conclue avec la Hollande,
remonte au règne de Henri IV. Les autres sont intervenues
dans la seconde moitié du XVIIIe siècle avec la Sardaigne
(1760) , l’Espagne et les Deux-Siciles (1762) , l’Autriche (1766) ,
la Toscane (1768) , la Suisse et le Danemark (1772) , les PaysBas
(1773) , la Pologne (1777) , le Portugal, les Etats-Unis
(1778) , la Russie (1787) et de nombreux Etats de l’Allemagne.
Ces traités cessaient d’avoir effet en temps de guerre et ne
revivaient ensuite que par une disposition formelle du traité
de paix.49. — L’abolition du droit d’aubaine n’avait pas toujours
la même étendue. Tantôt elle était pure et simple, tantôt le
roi se réservait de prélever une certaine part sur la succession
ouverte en France : 5 ou 10 0/0 : c’était le droit de détraction.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 29Il faut bien remarquer que ces exceptions, spontanées ou
conventionnelles, ne s’appliquaient, en règle générale qu’au
droit d’aubaine stricto sensu. Le roi renonçait à s’approprier
la succession ; il accordait donc à l’étranger la capacité
de la transmettre, mais non pas la capacité personnelle
de succéder. En voici les conséquences : la succession laissée
en France par un étranger passe à ses héritiers légitimes,
même étrangers ; le roi ne peut plus exercer le droit d’aubaine,
la succession doit suivre son cours naturel. Mais, s’il
existe des héritiers français et des héritiers étrangers, les
français excluent les étrangers ; le roi a bien renoncé, pour
son compte, à ses droits sur la succession, mais il n’a pas
accordé aux héritiers étrangers une capacité dont ils puissent
se prévaloir contre les héritiers français. Enfin, l’étranger
ne pourra pas recueillir la succession de ses parents français.
Ici,en effet,le droit d’aubaine est hors de cause, l’incapacité
de succéder subsiste clans son entier, et c’est par droit de
déshérence que la succession, à défaut d’héritiers, sera attribuée
au roi. Par exception cependant, la capacité de succéder
était accordée à certains étrangers: aux Hollandais,
comme l’avait décidé un arrêt du parlement de Paris du
20 février 1715, et aux Anglais, aux termes des lettres patentes
de 1787.50. — En résumé, en 1789, le droit d’aubaine était aboli,
ou remplacé par le droit de détraction, dans les rapports de
la France et de presque tous les Etats civilisés. A l’égard de
la Suède, il n’avait été aboli que pour les successions mobilières
 ; il s’appliquait d’une façon complète à l’égard de la
Prusse, des États Pontificaux, de la république de Gênes.
de la Turquie et de quelques Étals de l’Allemagne.51. — 3° Les aubains étaient privés du droit de garde
noble ou bourgeoise, admis par quelques coutumes, et auquel
était attachée la jouissance des biens des enfants mineurs.
On l’assimilait à la puissance paternelle, dont les
pérégrins, à Rome, n’avaient pas la jouissance.4° Ils ne pouvaient être investis de la tutelle, au moins de30 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉla tutelle dative, qui existait seule dans la plupart des coutumes.5° Ils étaient soumis à la contrainte par corps, pour toute
espèce de dettes, dans les cas même où les Français n’y
étaient pas assujettis (ordonnance de 1667) et, pour y échapper,
ils n’étaient pas admis à faire cession de biens.6° Les aubains pouvaient-ils invoquer la prescription ?
La question était vivement débattue. Ici, en effet, l’application’
du droit Romain n’aboutissait qu’à l’incertitude. L’usucapio
était du droit civil, mais la prcescriptio longi temporis
était du droit des gens : à laquelle des deux devait
être assimilée la prescription du droit moderne ? On admettait
généralement les étrangers à se prévaloir de la prescription
libératoire, il y avait plus de doute pour la prescription
acquisitive. Pothier leur refuse le droit d’invoquer
la prescription de 10 à 20 ans ; quant à la prescription trentenaire,
il adopte deux opinions différentes : clans son traité
des personnes, il en accorde, avec quelque hésitation le bénéfice
aux étrangers ; il le leur refuse implicitement, dans
le traité de la prescription. Cette contradiction d’un même
auteur montre assez combien la solution était restée discutée.7° Certaines règles défavorables s’appliquaient à l’aubain,
en matière de procédure. Défendeur contre un français, il
pouvait être cité devant un tribunal français, même s’il ne
résidait pas dans le royaume ; demandeur, il devait fournir
une caution qu’on nommait judicatum solvi, pour la rattacher
au droit romain, mais assez mal à propos, car, à Rome,
la caution ainsi nommée était exigée du défendeur et, en
France, du demandeur.53. — II. — INCAPACITÉS QUI TIENNENT AU DROIT PUBLIC
— Les aubains étaient incapables : 1° De posséder dans
le royaume aucun bénéfice ecclésiastique. Les plus hautes
dignités ecclésiastiques restaient même inaccessibles à l’étranger
naturalisé.2° De tenir aucun office de justice, de finance ou de guerre
dépendant du roi ou des seigneurs.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 31
3° D’exercer aucune fonction politique au sens le plus large
du mot. Ils ne pouvaient pas être avocats, principaux ou
régents dans les Universités ; on ne leur conférait les degrés
universitaires qu’à la charge de n’en pas faire usage dans
le royaume.

4° Ils ne pouvaient être témoins clans certains actes solennels,
tels que les testaments.

SECTION III. — Droit intermédiaire.

53. — Dès le début de la révolution, le 6 août 1790, l’Assemblée
constituante, « au nom des principes de fraternité
qui doivent lier tous les hommes et des droits sacrés et inviolables
de l’humanité, » déclara « le droit d’aubaine et celui
de détraction abolis pour toujours ». On pouvait croire
toutefois que cette loi ne supprimait que le droit d’aubaine
proprement dit et laissait subsister l’incapacité de succéder ;
aussi la loi du 8 avril 1791, développant et complétant la
première, accorda aux étrangers le droit de recueillir en
France les successions de leurs parents, même français, comme
aussi de disposer et de recevoir par tous les moyens qui
seront autorisés par la loi.

Les autres incapacités n’avaient pas disparu ou ne tardèrent
pas à reparaître. La caution judicatum solvi, était toujours
exigée. La Convention avait aboli la contrainte par
corps, mais une loi du 24 ventôse an V la rétablit et une
loi du 15 germinal an VI y soumit, comme par le passé, tous
les étrangers, à moins qu’ils n’eussent en France des immeubles
ou un établissement de commerce. Les étrangers restaient
incapables d’exercer les droits politiques et la loi du
28 vendémiaire an VI donna à l’autorité administrative le
droit de les expulser. Il faut seulement observer que les
constitutions de cette époque rendaient très facile l’acquisition
de la nationalité française et quelquefois même la conféraient
d’office.
32 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉCHAPITRE III. — Condition des étrangers dans le droit
français actuel.54. — Nous traiterons dans deux sections de la condition
des individus et de celle des personnes morales.SECTION I. — Individus étrangers.
§ I. — Droits privés.55. — Lors do la rédaction du Code civil, les idées de
fraternité universelle n’étaient plus en faveur. Le tribunat,
cependant, réclama, sans grande insistance, le maintien du
système libéral introduit par l’Assemblée constituante, mais
des considérations d’un tout autre ordre furent prédominantes,
soit dans l’élaboration du projet au Conseil d’Etat, soit
dans son adoption définitive. On se demanda clans quelle
mesure la France avait intérêt à reconnaître aux étrangers
la jouissance des droits civils et, spécialement, des droits de
succession. Or la France n’avait tiré aucun profit de sa générosité
et en avait plutôt été dupe. Les autres Etats n’avaient
point suivi son exemple. Tandis qu’en France les étrangers
pouvaient librement succéder et transmettre leurs successions,
les français, clans les pays étrangers, restaient frappés
des droits d’aubaine et de détraction. Pour obtenir un
traitement plus favorable de la part des autres Etats, il faut
mesurer les concessions faites aux étrangers sur celles qu’ils
feront eux-mêmes aux français ; les étrangers jouiront en
France des mêmes droits civils que leur pays aura, par un
traité formel, reconnu aux français : c’est le système de la
réciprocité diplomatique, formulé clans l’article 11 du Code
civil. Mais l’article 13 permet au gouvernement de leur accorder
la jouissance des droits civils, en les autorisant à
fixer leur domicile en France. Il existe donc des étrangers
privilégiés, qui jouissent des droits civils, en vertu d’une
autorisation de domicile ou d’un traité, et des étrangers ordinaires,
qui n’en jouissent pas.Pour les uns comme pour les autres, il faut bien poser la
question. C’est la loi nationale de la personne qui déter-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 33mine ses droits et en règle l’exercice. Donc, pour qu’un
étranger jouisse en France d’un droit civil, il est sans doute
nécessaire que la loi française le lui permette, mais cela ne
suffit pas toujours ; en règle générale, il faut d’abord que sa
loi nationale lui reconnaisse ce droit. Au lieu donc de rechercher
quels droits la loi française accorde aux étrangers,
il serait plus exact de demander quels sont ceux dont elle
ne les empêche pas de jouir, à supposer, par ailleurs, qu’ils
leur appartiennent.50. — I. — ÉTRANGERS ORDINAIRES. — Aux termes de
l’article 11 du code civil, « l’étranger jouira en France des
mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés
aux français par les traités de la nation à laquelle cet étranger
appartiendra. »Dans le langage juridique habituel, on entend par droits
civils les droits privés. Il semble donc bien résulter de l’article
11 que les étrangers, lorsqu’ils ne peuvent pas invoquer
la réciprocité diplomatique, n’ont en France aucun droit,
excepté, bien entendu, ceux que la loi leur accorde expressément.
C’est là un résultat inadmissible. Les étrangers ne
sont pas, en France, frappés d’une sorte de mort civile ; ils
peuvent se marier, être propriétaires, contracter… etc. La
plupart des droits privés, de l’aveu de tous, leur appartiennent.
L’article 11 n’a donc pas le sens qu’il parait présenter
et son interprétation offre une difficulté, dont il ne faut pas
cependant exagérer la portée et les conséquences pratiques.
En dehors même des hypothèses que la loi a prévues, l’accord
est unanime sur presque tous les points. Dans quelques
cas seulement il y a controverse : la solution dépend
alors du sens que l’on donne à l’article 11.Pour procéder du connu à l’inconnu, nous exposerons successivement
:1° Quels droits la loi refuse expressément aux étrangers,
ou, en général, quelles mesures défavorables elle prend à
leur égard.2° Quels droits la loi leur accorde expressément.3° Quels droits leur sont unanimement reconnus, bien que
la loi n’en ait pas parlé.34 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ4° Quels droits leur sont contestés ; — ce qui nous ramènera
à l’explication de l’article 11.Nous ne ferons ici qu’une simple énumération des droits
accordés ou refusés aux étrangers ; nous renvoyons pour
les détails aux matières auxquelles ils se rapportent.57. — A. Droits refusés aux étrangers par la loi. —
Mesures défavorables prises à leur égard. — a) Incapacités
encore existantes. — 1° L’étranger défendeur contre
un français peut être cité devant un tribunal de France, j
même s’il réside hors de ce pays : il n’a donc pas le bénéfice
de la règle actor sequitur forum rei (C. civ. art. 14).2° L’étranger demandeur contre un français doit fournir
la caution judicatum solvi (art. 16)  ; s’il est défendeur, il
n’a pas le droit de l’exiger d’un autre étranger.3° L’étranger ne peut invoquer le bénéfice des lois qui
protègent en France la propriété du nom commercial, des
marques, dessins ou modèles de fabrique que si la loi de son
pays assure le même avantage aux français. (Loi du 26 nov.
1873, art. 9). La réciprocité simplement législative se trouve
ainsi substituée à la réciprocité diplomatique de l’art. 11. En
outre, les étrangers obtiennent pour les marques de fabrique
la même protection que les français lorsqu’ils ont en
France un établissement industriel (Loi du 23 juin 1857, art. 5).4° Les étrangers ne participent pas au partage des bois
d’affouage. (Loi du 23 nov. 1883).58. — b) Incapacités supprimées. — Le Code civil et
d’autres lois avaient frappé les étrangers d’incapacités plus
graves qui ont aujourd’hui disparu.1° L’étranger, d’après la loi du 17 avril 1832 (art. 14) , était
soumis à la contrainte par corps, même en matière civile.
Cette rigueur n’existe plus. La loi du 27 juillet 1867 (art. 1er) ,
supprime la contrainte par corps contre les étrangers. Ils n’y
sont plus soumis que dans les cas exceptionnels où les français
le sont eux-mêmes. Cette suppression enlève presque
tout son intérêt à la disposition de l’article 905 du Code de
procédure civile, aux termes duquel les étrangers ne sont !
pas admis à faire cession de biens, pour échapper à la contrainte
par corps.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 352° Sous l’empire du Code civil, l’étranger était incapable
de succéder (art. 726) et de recevoir par donation ou testament
(art. 912). Ces incapacités s’appelaient encore clans
la pratique et jusque clans les documents officiels, le droit
d’aubaine. On retrouve ce nom dans l’intitulé même de la
loi qui les a abolies. (Loi du 14 juillet 1819, relative à l’abolition
des droits d’aubaine ou de détraction). En réalité, le
droit d’aubaine n’était pas rétabli et les incapacités édictées
par le Code, analogues sans doute à celles de l’ancien droit,
n’étaient cependant pas identiques. L’étranger était incapable
de succéder ab intestat, mais non de transmettre sa succession,
ce qui autrefois constituait, à proprement parler, le
droit d’aubaine. Il est vrai que si tous les héritiers étaient
étrangers, la succession appartenait à l’État par droit de déshérence ;
mais tous les héritiers français, et non plus seulement
les enfants légitimes, pouvaient la recueillir. Ils excluaient
leurs cohéritiers étrangers. L’étranger était aussi
incapable de recevoir à titre gratuit, soit comme par le passé,
par testament, soit même par donation entre vifs, ce qui était
une rigueur nouvelle. Dans l’ancien droit, les donations entre
vifs étaient du droit des gens et, par conséquent, accessibles
aux étrangers. Etait-il également incapable de disposer ?
Le Code ne le disait pas et la question était controversée (1).
Sous la restauration, la loi du 14 juillet 1819 a abrogé les
articles 726 et 912 du Code civil et accordé aux étrangers « le
droit de succéder, de disposer et de recevoir, de la même
manière que les français dans toute retendue du royaume ».
Néanmoins, les héritiers français, en concours avec des étran(1) Qu’étaient devenus les nombreux traités, antérieurs à la Révolution
et qui avaient, en tout ou en partie aboli le droit d’aubaine ? Dans
la discussion du Code civil on les présenta comme toujours existants
et peut-être l’article 11 y fait-il allusion, quand il parle des droits qui
sont ou seront accordés par des traités . Mais leurs effets cessaient en
cas de guerre et, pendant la révolution, la France s’était trouvée en
guerre avec presque toute l’Europe. De fait, ils ne paraissent plus
avoir été en vigueur après la promulgation du Code. Le gouvernement
impérial accorda des exceptions individuelles ou collectives du droit
d’aubaine aux sujets de plusieurs États auxquels la France était autrefois
liée par un traité.36 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉgers, peuvent exercer un certain prélèvement dont nous parlerons
plus loin. Les derniers vestiges du droit d’aubaine ont
ainsi disparu.59. — B. Droits formellement accordés aux étrangers
par la loi. — 1° Les étrangers sont capables de transmettre
et de recevoir par succession ab intestat, testament ou donation.
(Loi du 14 juillet 1819, art. 1). Ils sont ainsi relevés de
l’incapacité qui créait entre eux et les français la plus profonde
différence.2° Ils ont le droit d’intenter en France une action en justice
contre un français. (G. civ., art. 15).3° Ils ont les mêmes droits de propriété artistique ou littéraire
que les français. (Décret-loi du 28 mars 1852). Mais de
nombreux traités sont intervenus pour régler, à cet égard,
leur condition.4° Ils peuvent obtenir en France des brevets d’invention
(Loi du 5 juillet 1844, art. 27, 28, 29).80. — C. Droits unanimement reconnus aux étrangers,
bien que la loi ne les leur accorde pas expressément.
— Il faudrait énumérer ici presque tous les droits
relatifs à la personne, à la famille et au patrimoine : droit
de se marier, avec ses diverses conséquences : droit de propriété
et ses démembrements, droits de créance, etc. Il est
beaucoup plus court d’indiquer les droits contestés aux étrangers
: tous les autres leur sont reconnus d’un commun accord.61. — D. Droits contestés. — La controverse porte surtout
sur les points suivants :1° Les père et mère étrangers ont-ils la jouissance légale
des biens situés en France, appartenant à leurs enfants mineurs
 ?2° Les étrangers peuvent-ils être tuteurs, curateurs, membres
du conseil de famille d’un mineur français ?3° Peuvent-ils adopter ou être adoptés ?4° Les femmes, mineurs ou interdits étrangers ont-ils hypothèque
légale sur les immeubles situés en France et appartenant
à leurs maris ou tuteurs ?PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 375° On se demande aussi si les étrangers peuvent invoquer
la prescription ; mais l’affirmative est généralement admise.6° Enfin, les tribunaux français sont-ils compétents pour
juger les contestations entre étrangers ? La question est très
discutée, mais elle touche à beaucoup de matières et sa solution
n’est pas nécessairement la même que celle des précédentes.Pour résoudre ces diverses questions, il faut nécessairement
prendre parti sur le sens de l’article 11.63. — Le champ de la controverse est ainsi délimité. L’interprétation
de cet article a un double intérêt : intérêt théorique
: en vertu de quel principe les étrangers jouissent-ils
en France de la plupart des droits civils, qu’aucune loi ne
leur accorde ? — intérêt pratique : ont-ils la jouissance des
droits, peu nombreux, qui leur sont contestés ? La difficulté
réside clans les mots : droits civils. Faut-il entendre par là
tous les droits privés ? Faut-il donner à cette expression un
sens plus restreint ?63. — D’après une opinion qui a trouvé un défenseur éminent
(1) , l’article 11 emploierait bien les mots droits civils
dans leur sens large de droits privés. Les étrangers ne jouissent
en France des droits privés que si un traité les leur a
reconnus, à moins qu’ils ne leur aient été accordés par la
loi. Or la loi française accorde aux étrangers presque tous
les droits privés. Quelquefois, nous l’avons vu, expressément,
plus souvent implicitement : elle suppose, en effet, qu’ils
peuvent les exercer. Ainsi les articles 12 et 170 règlent les
conditions de validité et une des conséquences du mariage
contracté par un étranger avec une française, ou réciproquement
: par là même ils reconnaissent aux étrangers le droit
de se marier, avec les conséquences qui en découlent. L’article
3 décide que les immeubles appartenant à des étrangers
sont régis par la loi française ; les étrangers peuvent
donc être propriétaires et, par suite, acquérir, transmettre,
etc. Les articles 14, 15, 16 prévoient que les étrangers sont(1) Demolombe, t, I, p. 364 et suiv. de Folleville, Naturalisation ,
p. 462.D. INT. PR. 338 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdemandeurs ou défendeurs à des actions personnelles : c’est
admettre qu’ils ont le droit de devenir créanciers ou débiteurs.
Ainsi on s’explique, malgré les termes absolus de l’article
11, que la plupart des droits privés appartiennent aux
étrangers. Ceux-là seulement leur sont refusés dont la loi ne
parle pas et que, par suite, elle ne leur accorde ni expressément,
ni tacitement, comme la jouissance légale, l’adoption,
la tutelle, l’hypothèque légale.64. — Ce système est inacceptable. Il repose tout entier
sur cette idée que la loi accorde implicitement aux étrangers
la plupart des droits privés ; or cela n’est pas exact.
Divers articles supposent bien que certains étrangers jouissent
des droits civils dont ils parlent : tels sont, en effet, les
étrangers autorisés à fixer leur domicile en France et ceux
qui bénéficient de traités diplomatiques ; mais rien n’indique
que ces textes aient une application générale et que tous
les étrangers aient la jouissance de ces droits. Ce n’est donc
pas en vertu de dispositions formelles de la loi que la plupart
des droits privés appartiennent aux étrangers ; c’est
alors nécessairement qu’ils ne sont pas. compris parmi les
droits civils que l’article 11 leur refuse et cette expression
doit avoir ici un sens particulier et restreint.65. — La tradition nous en fournit l’explication. Dans
notre ancien droit, comme nous l’avons vu, pour déterminer
la condition des étrangers, on opposait toujours les droits civils
aux droits des gens ou droits naturels. Le droit civil
est le droit propre de chaque cité et correspond plus ou
moins exactement au jus civile. Les rédacteurs du Code,
habitués à la pratique et à la terminologie de l’ancien droit,
l’ont reproduite dans cette circonstance. Siméon explique
très clairement ce qu’il faut entendre par droit civil (1)  :« Ce qui caractérise essentiellement le droit civil, c’est
d’être propre et particulier à un peuple, et de ne point se
communiquer aux autres nations… Les successions étant
de droit civil, parce que c’est la loi qui les défère ou qui permet
d’en disposer, la capacité de succéder est un des princi(1) Rapport au tribunat. Locré, t. II, p. 245-247.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 39paux effets du droit civil proprement dit. Au contraire, les
effets du droit naturel se communiquent partout, à l’étranger
comme au citoyen. Pour en jouir, il n’est pas nécessaire
d’être membre d’une certaine nation plutôt que d’une autre,
il suffit d’être homme. C’est du droit naturel que dérivent
presque tous les contrats. En un mot, le droit civil proprement
dit est celui de chaque cité ou de chaque nation.« Le droit civil général est celui de tous les hommes civilisés
 ».Les droits civils que l’article 11 refuse aux étrangers ne
sont donc pas tous les droits privés, mais ceux-là seulement
qui constituent le droit propre de la nation française. Les
autres, droits des gens ou droits naturels, appartiennent aux
étrangers comme aux français.66. — Quels sont les droits civils et quels sont les droits
naturels ?
Dans les cas où la loi s’est expliquée, il n’y a pas de difficulté.
Les droits qu’elle refuse aux étrangers ou réserve
aux Français sont des droits civils ; les droits qu’elle accorde
expressément aux étrangers sont des droits naturels (1). On
considère aussi, sans hésiter, comme droits naturels la plupart
des droits privés : le mariage, la propriété, les contrats,
etc.Mais, en cas de doute, à quel caractère distinguerons-nous
les droits civils des droits naturels ? Sur ce point, il y a deux
systèmes.67. — Suivant la majorité des auteurs et une jurisprudence
bien établie, la loi ne contiendrait, à cet égard, aucune
règle fixe. Les tribunaux apprécieront. Ils décideront si, d’après
sa nature, d’après la tradition aussi, tel droit est un
droit civil, propre à la nation française, ou un droit naturel,
commun à tous les peuples. Ainsi on enseigne et il a été
jugé plusieurs fois que la jouissance légale des père et mère,(1) Il est à noter que les droits de succession, autrefois considérés
comme les droits civils par excellence, sont aujourd’hui rangés par la
loi parmi les droits naturels.40 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
l’adoption, la tutelle, l’hypothèque légale sont des droit
civils et ne doivent pas appartenir aux étrangers (1).

Ce système offre de graves inconvénients. Il laisse au juge
le soin de déterminer la condition des étrangers : le législateur
abdique, en quelque sorte, en sa faveur. Cette détermination,
ainsi comprise, n’offre aucune fixité ; elle variera
avec les tribunaux et avec les époques. Certains auteurs, il
est vrai, présentent cette mobilité même comme un avantage
(2)  ; mais, entendue de la sorte, la distinction des droits
civils et des droits naturels devient vague et arbitraire, la
condition des étrangers est livrée à l’incertitude.

68. — Pour échapper à cet inconvénient, il faut s’en te
nir rigoureusement au texte de la loi, ce qui est chose facile
Les seuls droits civils sont ceux qu’elle a expressément refusés
aux étrangers ou réservés aux français ; tous les autres
soit qu’elle les accorde formellement aux étrangers, soi
qu’elle n’en parle pas, sont des droits naturels. Ce système
est le seul qui permette de trouver dans la loi une règle fia
sur la condition des étrangers et qui donne un critériun
précis et certain pour distinguer les droits civils des droit
naturels ; c’est là une raison décisive en sa faveur ; théori
quement, il est préférable, parce qu’il étend davantage les
droits des étrangers. Nous allons d’ailleurs l’établir mieux
encore, en répondant aux objections qu’il soulève (3).

69. — 1° L’article 11 décide que les étrangers ne jouissent
pas des droits civils ; nous aboutissons, au contraire
(1) On trouvera les décisions de la jurisprudence sous les diverses
matières qu’elles concernent. V. Aubry et Rau, t. I, p. 288 et suivi
Demante, Colmet de Santerre, t. I, p. 91, et suiv. Laurent, Principes
de droit civil, t. I, nos 405 et suiv. Droit civil international t. II
nos 4 et suiv. Brocher, t. I, p. 160 et suiv.(2) Aubry et Rau, t.I, p. 293, n° 15.(3) Sic Weiss., p. 50. Surville et Arthuys, p. 124. Durand, op. citl
p. 224. Ce système avait été présenté, il y a assez longtemps, par
M. Valette. (Explication sommaire du liv.1 du C. nap., p. 408) et par
M. Démangeat (Condition des étrangers, p ; 248 et suiv.)  ; mais sous une
forme un peu différente de celle que j’indique. V. aussi Despagnet
p. 74.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 41
à leur reconnaître tous ceux qui ne leur sont pas expressément
refusés. N’est-ce pas contredire formellement le texte
de la loi ?

Cette objection, très forte en apparence, repose, en réalité
sur une équivoque : celle que présentent en effet, les mots :
droits civils ; signifient-ils : droits privés ? Il est bien vrai
qu’ils appartiennent presque tous aux étrangers ; et, sauf les
controverses que nous avons signalées, personne n’en doute.
Signifient-ils : droits propres à la nation française ? Nous
admettons parfaitement qu’ils n’appartiennent pas aux étrangers
 ; nous sommes donc d’accord avec le texte ; seulement,
nous pensons que les seuls droits de cette nature sont ceux
que la loi refuse expressément aux étrangers.

70. — 2° Le Code civil a suivi la tradition. Il a emprunté
à l’ancien droit l’expression de droits civils et sa signification.
Or elle désignait autrefois, non seulement les
droits que la loi actuelle refuse expressément aux étrangers,
mais aussi ceux-là même que leur refusent la jurisprudence
et une partie de la doctrine : ne faut-il pas, encore aujourd’hui,
lui attribuer la même extension ?

Nous ne nous y croyons cependant pas obligé. Les rédacteurs
du Code ont pu emprunter à l’ancien droit son principe
général, sans pour cela le suivre dans tous ses détails ; ils
s’en étaient même notablement écartés clans la matière la
plus importante à leurs yeux, celle des successions et dispositions
à titre gratuit. D’ailleurs, l’ancienne jurisprudence
n’avait guère pu prendre parti sur les points qui sont spécialement
en litige ; il s’agit, en effet, d’institutions juridiques
nouvelles ou transformées. Ainsi autrefois l’adoption était
inconnue ; la tutelle dative existait seule dans la plupart des
coutumes ; l’usufruit des biens des mineurs n’était pas un
attribut constant de la puissance paternelle, mais une conséquence
du droit exceptionnel de garde noble ou bourgeoise.
Enfin, dans l’ancien droit, la distinction des droits civils et
naturels était l’oeuvre de la doctrine et de la jurisprudence ;
elles en avaient posé le principe, elles en tiraient les conséquences
avec une grande latitude. Aujourd’hui, c’est la loi
elle-même qui règle la condition des étrangers ; les jurisconsultes
et les juges n’en doivent être que les interprètes ;
42 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉils ne peuvent donc pas étendre, plus ou moins arbitrairement,
la catégorie des droits qu’elle refuse aux étrangers.71. — 3° L’article 11 n’aura aucune portée ni aucune conséquence,
si la loi énumère tous les droits refusés aux étrangers.
Il ne signifie alors qu’une chose : c’est que les étrangers
ne jouissent pas des droits que la loi leur refuse, à moins
qu’un traité ne les leur accorde : était-il bien nécessaire de
dire une chose si évidente ?On peut cependant tenir pour certain que le législateur
n’a vu dans l’article 11 qu’un texte de renvoi, l’énoncé d’un
principe général dont il se réservait de régler plus tard les
conséquences. Dans toute la discussion de cet article, on
s’est préoccupé uniquement de la capacité de succéder ; on
n’a donc pas cru inutile de l’édicter pour trancher, sans retard,
cette question importante, sur laquelle cependant le
Code devait revenir. Grenier le disait formellement au Tribunat
: « les droits civils sont ceux qui seront établis successivement
dans les recueils de nos lois… Les droits dont les
étrangers sont privés seront marqués successivement clans
les titres du Code qui y auront trait… Mais dans un titre
où il s’agit seulement de la jouissance et de la privation des
droits civils, cette énumération n’était pas nécessaire " (1).Enfin, si, en dehors des textes formels, le Code avait entendu
refuser certains droits aux étrangers, pourquoi s’expliquer
clans quelques cas et ne pas le faire dans d’autres ?
Ce serait rechercher, comme à plaisir, l’obscurité.On ne peut pas, à coup sûr, affirmer que, dans la pensée
des rédacteurs du Code, les seuls droits civils étaient ceux
qu’ils refusaient expressément aux étrangers ; mais, dans
le doute, nous devons nous tenir au texte même de la loi.7 3. — II. — ÉTRANGERS PRIVILÉGIÉS. — A. Etrangers
autorisés à établir leur domicile en France. — Après
avoir étudié les conditions et les effets de l’autorisation de
domicile, nous parlerons du domicile établi en France par
l’étranger, sans autorisation.(1) Fenet, t. VII, p. 240.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 43
73.— a) Conditions de l’autorisation de domicile.—
L’autorisation de domicile est accordée par décret, sur demande
adressée au ministre delà justice. La loi n’indique
pas la capacité requise de l’étranger. Il faut et il suffit qu’il
soit capable d’avoir en France un domicile. La femme mariée
non séparée pourra donc obtenir cette autorisation si
son mari est domicilié en France, aux conditions requises
par sa loi nationale ; le mineur non émancipé, si son père
ou son tuteur sont domiciliés en France : la demande sera
faite pour lui par ses représentants légaux (1)  ; quant au
mineur émancipé, il sera capable aussi bien qu’un majeur.
L’autorisation peut toujours être révoquée par un décret
rendu en conseil d’Etat, (loi du 11 déc.1849, art. 3.) Elle cesse,
de plein droit, d’avoir ses effets au bout de cinq ans, si l’étranger
ne demande pas la naturalisation ou si sa demande
est rejetée (art. 13 § 2). C’est là une innovation de la loi du
26 juin 1889. Antérieurement, l’autorisation avait une durée
illimitée ; l’étranger en conservait le bénéfice tant qu’il continuait
à résider en France ; aussi beaucoup préféraient à la
naturalisation cette situation intermédiaire qui ne leur offrait
que des avantages, sans leur imposer les charges inhérentes
à la qualité de français. La loi a voulu prévenir
ce calcul. L’autorisation de domicile n’est plus désormais
que le prélude temporaire de la naturalisation. Le seul moyen
d’avoir définitivement les droits des français, c’est d’en acquérir
la nationalité, avec ses obligations.

74. — b) Effets. — 1° L’autorisation de domicile confère
à l’étranger les droits civils que la loi lui refusait et l’exempte
des mesures défavorables dont il était l’objet : il ne sera, par
exemple, plus tenu de fournir la caution judicatum solvi ;
il pourra l’exiger d’un autre étranger, etc.. Il jouira aussi
des autres prérogatives que nous croyons lui appartenir toujours,
mais que la jurisprudence lui conteste, telles que la
tutelle ou l’hypothèque légale. Il ne serait cependant pas
exact de dire que les étrangers sont alors assimilés aux fran(1) 
Bordeaux, 14 mai 1876. Sir. 77.2.109. — Weiss. Nationalité,
p. 320. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 58. Semler. Cl. 1890,
p. 393. — Contra, Vincent, Lois nouvelles, 1889, p. 815.44 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉçais, dans l’exercice des droits privés : la loi française ne leur
en refuse aucun, mais, en général, ils ne peuvent en jouir
que s’ils leur sont reconnus par leur loi nationale.2° L’autorisation de domicile facilite la naturalisation ;
la durée du domicile requis pour l’obtenir est réduite à trois
ans et quelquefois à un an.3° Les effets de l’autorisation de domicile s’étendent à la
femme et aux enfants mineurs de celui qui l’a obtenu. (1) Gela résulte de la loi du 26 juin 1.889. La naturalisation
du père confère la nationalité française à ses enfants mineurs
 ; à plus forte raison doivent-ils bénéficier de l’autorisation
de domicile. Quant à la femme, l’autorisation accordée
à son mari lui permet d’obtenir la naturalisation, soit
de son vivant et en même temps que lui, soit après sa mort
(art. 12, § 2 ; 13 § 3)  ; on doit, semble-t-il, admettre, par analogie,
qu’elle en profitera également sous les autres rapports.
(2) Gela, cependant, peut être contesté.7 5. — c) Domicile non autorisé.— L’établissement d’un
étranger en France, sans autorisation du gouvernement, constitue-t-elle
un véritable domicile susceptible d’avoir des effets
juridiques ? La question est controversée, mais la discussion
porte plus sur les mots que sur le fond des choses, sur les
conséquences de ce domicile, plutôt que sur son existence
même.D’après le système que nous avons adopté, l’étranger peut
avoir, même sans autorisation, un véritable domicile, dès
lors qu’aucun texte ne lui refuse ce droit. L’article 102, qui
définit le domicile, no parle, il est vrai, que des français,
mais il a eu en vue l’hypothèse habituelle, sans entendre,
pour cela exclure les étrangers. Bien entendu, ce domicile ne
produit pas les effets attachés à l’autorisation et ne confère
pas la jouissance des droits civils (3)  ; mais il détermine le
tribunal compétent en matière personnelle ou mobilière et
le lieu où doivent être remis les exploits: c’est là, en somme,(1) Aubry et Rau, t. I, p. 313. Surville et Arthuys, p. 135, 130.
Despagnet, p. 79. — Contra, Weiss, Nationalité, p. 321.
(3) Paris, 13 août 1889. Cl. 1889, p. 817.
(3) Contra Aix, 28 août 1872. Sir. 73. 2. 265.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 45le système qu’ont consacré divers arrêts de la cour de cassation
(1). Cependant, d’autres arrêts de la cour suprême affirment
que les étrangers sont incapables d’avoir en France,
sans autorisation, un domicile légal ; mais, à les regarder de
près, ils se bornent à décider que l’établissement des étrangers
n’aura pas alors les effets d’un domicile autorisé: ils
se concilient donc sans peine avec les précédents (2).Néanmoins, la discussion a un intérêt pratique, si on admet,
avec la jurisprudence, que la succession mobilière d’un
étranger doit être régie par la loi de son domicile. A ce point
de vue, en particulier, on a décidé que, à défaut d’autorisation,
l’étranger n’était pas valablement domicilié en France
et que, par conséquent, sa succession n’était pas régie parla
loi française, mais par celle de son pays ; solution exacte en
soi, mais qu’on doit, comme nous le verrons, justifier autrement.76. — B. Traités diplomatiques. — D’après l’article
11, les étrangers jouissent en France des droits reconnus
aux français par les traités conclus avec la nation à laquelle
ils.appartiennent. C’est le système de la réciprocité diplomatique.
On aurait pu se contenter de la réciprocité législative :
accorder aux étrangers les droits reconnus aux français par
les lois de leur pays : c’était le système proposé par le projet
du Code civil. Le Tribunat le fit abandonner, en observant
que la condition des étrangers en France varierait alors avec
la législation de leurs pays et que la loi française serait,
sur ce point, subordonnée aux lois étrangères (3). Les traités
offrent d’ailleurs cet avantage de ne pouvoir être modifiés
qu’avec le consentement des deux parties. Il en a été
conclu plusieurs ; les uns accordent tous les droits civils, et
les autres quelques-uns d’entre eux seulement.7 7. — Les traités qui accordent aux étrangers en France(1) Cass. 19 mars 1872, Sir. 72.1.238. — 7 juillet 1874, Sir. 75.1.19.(2) Cass. 12 janvier 1869, D. 69.1.294. — 5 mai 1875, D. 75.1.343.
V. aussi Demolombe, t. 1, n° 268, qui, tout en enseignant que les étrangers
ne peuvent avoir en France de domicile légal, reconnaît à leur
établissement les effets que j’ai signalés, en matière de procédure.(3) Fenet, t. VII, p. 10.46 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉet, réciproquement, aux français à l’étranger la jouissance
de tous les droits civils sont :1° Le traité conclu avec la Suisse le 23 février 1882 (IV ;2° L’article 4 du traité de commerce conclu le 18 juin 1883
avec la Serbie (2)  ;3° Et, par voie de conséquence, les traités qui ont stipulé,
sous ce rapport, le traitement de la nation la plus favorisée,
par exemple, celui qui a été conclu avec le Brésil, le
7 juin 1826(3).Les traités qui accordent certains droits sont relatifs à la
compétence judiciaire, à l’exécution des jugements, aux hypothèques
légales, à la propriété littéraire, artistique ou industrielle
: nous les retrouverons en étudiant les matières
auxquelles ils se rapportent.§ 2. — Droits politiques et publics.7 8. —A. Droits politiques. — L’étranger n’a pas, en
France, la jouissance des droits politiques.1° Il ne peut exercer les droits politiques proprement dits :
il n’est ni électeur ni éligible aux chambres, aux conseils
généraux, d’arrondissement et municipaux ; il ne peut exercer
les fonctions qui participent à l’exercice de la puissance
publique, dans l’ordre administratif ou judiciaire: il ne peut
être notaire, commissaire priseur, etc.2° Il est incapable de servir dans l’armée française, à
l’exception de la légion étrangère.3° Il ne peut être investi des emplois, ni exercer les professions,
pour lesquelles la loi exige la qualité de citoyen ou(1) V. De Clercq, Recueil des traités de la France, t. XIII, p. 294.(2) « Les Français en Serbie et les Serbes en France… auront les
mêmes droits (excepté les droits politiques) … qui sont accordés
aux nationaux ». — V. De Clercq, Recueil, t. XIV, p. 126.Pareille stipulation se trouvait dans le traité de commerce avec
l’Espagne du 6 février 1882, mais ce traité est expiré depuis le 1er février
1892 et les négociations engagées, conformément à la loi du
29 décembre 1891, pour en renouveler les clauses non relatives à un
tarif douanier, n’ont pas encore abouti. —V. Cass. 3 juin 1885,
Dall. 85.1.409.(3)  De Clercq, Recueil, t. III, p. 402-408. — Paris. 18 avril 1839.
Cl. 1889, p. 803.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 47la nationalité française : fonctions de professeurs, dans les
établissements de l’Etat, ou de ministre du culte rétribué
par l’Etat ; profession d’avocat, suivant une jurisprudence
constante et fondée, en grande partie, sur ce que les avocats
sont, à défaut de juges, appelés à siéger clans les tribunaux.4° Il ne peut être témoin dans les actes notariés. La loi du
25 ventôse an XI exige pour cela la jouissance des droits de
citoyen et l’article 980 du Code civil, spécial aux testaments,
la nationalité française.Les étrangers autorisés à établir leur domicile en France
n’ont, relativement aux droits politiques, aucun privilège et
les traités n’en accordent aucun. Cependant, en vertu d’une
convention consulaire de 1882, renouvelée sur ce point et
modifiée le 2 mai 1892 (1) , les Espagnols nés et domiciliés en
France, sont appelés à faire leur service militaire dans l’armée
française, s’ils ne justifient pas de l’avoir accompli dans
leur pays. Il en est de même, réciproquement, pour les français
en Espagne.79. — B. Droits publics. — Les étrangers ont, en principe,
aussi bien que les français, les droits que l’on désigne
sous ce nom stricto sensu : liberté religieuse, liberté individuelle,
droit d’enseigner.Il faut cependant faire certaines réserves :1° Les étrangers, pour diriger un établissement d’enseignement
libre ou pour y enseigner, doivent être autorisés à établir
leur domicile en France et obtenir une autorisation spéciale
du ministre de l’Instruction publique (Lois des 15-17 mars
1850, art. 78 et du 12 juillet 1875, art. 9 ; Décrets du 5 décembre
1850, art. 1er et du 25 janvier 1876, art. 8) (2).2° Les étrangers sont soumis à certaines mesures de police
particulières.a)  Ils doivent, en arrivant en France, pour s’y fixer, et à
chaque changement de résidence, faire une déclaration à la
mairie de la commune où ils se proposent de résider. Cette
déclaration n’est pas requise de ceux qui sont déjà autorisés(1) Cl. 1892, p. 1083.(2) V. Circulaire du ministre de l’instruction publique, 29 juin 1891 ,
Cl. 1893, p. 1056 et suiv.48 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉà fixer leur domicile en France (Décret du 2 octobre 1888) (1).6) Ils peuvent être expulsés de Franco par mesure administrative.
La loi du 28 ventôse an VI admettait déjà ce droit
d’expulsion. Aux termes de l’article 272 du Code pénal,les
étrangers condamnés pour vagabondage pourront « être conduits
par les ordres du gouvernement hors du territoire français.
 » Enfin, d’après la loi du il décembre 1849 (art. 7) « le
ministre de l’intérieur peut, par mesure de police, enjoindre
à tout étranger… de sortir immédiatement du territoire français.
 » Le préfet a le même droit, dans les départements frontières,
mais seulement à l’égard des étrangers non résidant.Pour les étrangers autorisés à fixer leur domicile en France,
l’arrêté d’expulsion cesse d’avoir effet au bout de deux
mois, si, clans cet intervalle, l’autorisation n’est pas retirée.Divers traités restreignent le droit d’expulsion, en obligeant
le gouvernement français, avant de l’exercer, à prévenir
les agents diplomatiques ou consulaires qui représentent
en France le pays de l’étranger. Il en sera de même, réciproquement,
des français en pays étranger. Ces traités ont
été conclus avec la Bavière et plusieurs républiques de l’Amérique
du Sud. Ils s’appliquent, par voie de conséquence,
aux Etats qui ont stipulé, pour leurs nationaux, le traitement
de la nation la plus favorisée, tels que le Brésil (traité
de 1820) , l’Angleterre (traité de commerce du 28 février 1882,
art. 1er) , l’Allemagne (traité de Francfort, 10 mai 1871).SECTION II. — Personnes morales.80. — L’existence des personnes morales ne s’impose pas
comme celle des individus. Aussi, avant de savoir quels
droits ont en France les personnes morales étrangères, il
faut rechercher d’abord si elles sont susceptibles d’en avoir,
si elles existent.§1. — Existence des personnes morales étrangères.81. — Suivant certains auteurs, les personnes morales ne
sauraient avoir aucune existence hors du pays dont la loi les(1) Une loi qui vient d’être votée par les Chambres (juillet 1893) 
impose aux étrangers cette obligation, déjà introduite par le décret
cité au texte.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 49a créées. Leur personnalité expire à la frontière et ne se prolonge
pas au delà. Elles ne pourraient, par conséquent,
exister et exercer leurs droits en France qu’après avoir fait
l’objet d’une reconnaissance, spéciale ou collective, conforme
à la loi française (1).Nous croyons, au contraire, qu’en thèse générale, les personnes
morales, légalement établies dans un pays, doivent
être tenues pour existantes, même en pays étranger. En particulier,
rien dans la loi française ne s’oppose à ce qu’on leur
reconnaisse cette existence (2).83. — I.— PERSONNES MORALES EN GÉNÉRAL.—Ce qui empêcherait
les personnes morales d’exister à l’étranger, c’est
qu’elles sont de pures fictions, auxquelles la loi seule donne
la vie. Or la loi qui les crée ne saurait avoir d’effets hors du
territoire de la souveraineté qui l’a promulguée (3).Ce sont là deux propositions fausses, ou du moins singulièrement
exagérées.On qualifie habituellement les personnes morales de fictions,
pour indiquer qu’elles n’ont pas d’existence physique ;
mais il ne faut pas croire que ce soient des créations arbitraires,
qui ne correspondent à aucune réalité et n’ont de
raison d’être que clans la loi qui les établit ; sous cette fiction,
se cache une réalité vivante : les individus. L’existence
des personnes morales a son fondement dans la nature même,
elle est indispensable pour assurer aux individus l’entier exercice
de leurs droits et donner satisfaction à leurs besoins et
à leurs intérêts. Au fond, une personne morale est. une collection
d’individus réunis pour poursuivre un but commun.
Les individus ainsi groupés ont chacun des intérêts personnels
distincts ; ils ont aussi des intérêts communs, en vue desquels
on reconnaîtra à la collectivité la capacité d’avoir un
patrimoine, d’exercer des droits et de contracter des obligations
: c’est là ce qui constitue la personnalité morale. Mais
si les intérêts de chacun ne sont pas ceux de tous, les inté(1) Laurent, t. IV, nos 119 et suiv. Weis, p. 145.(2) Despagnet, p. 81. Surville et Arthuys, p. 140. Foelix et Demangeat,
t.I, n° 31 et note. Brocher, n° 61. Laine, Des personnes morales
en droit international privé, Cl. 1893, p. 273.(3) Laurent, t. IV, nos 119 et suiv., n° 130.50 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉrets de la collectivité, sont certainement ceux de chacun des
membres qui la composent. Lorsqu’une société de commerce
réalise des bénéfices ou subit des pertes, ce n’est pas un être
fictif, c’est chacun de ses membres qui s’enrichit ou se ruine.Or, dès que le but poursuivi est licite, c’est un droit pour
les individus de s’associer à l’effet de l’atteindre ; et s’il est
pour cela nécessaire de reconnaître à la collectivité certains
droits, c’est-à-dire la personnalité morale, cette reconnaissance
elle-même est un droit pour les individus associés.Mais, si c’est là un droit, il doit appartenir aux étrangers
comme aux nationaux ; il n’y a pas de raison pour les
en priver. Les étrangers, pris individuellement, peuvent être
propriétaires, contracter, etc. ; pourquoi leur refuser ces
droits, lorsqu’ils se sont associés pour les exercer ?83. — Dira-t-on que les lois qui président à la formation
et à l’organisation des personnes morales, sont faites pour
le territoire de la souveraineté de qui elles émanent et ne
sauraient s’appliquer au delà ? On pourrait faire la même
objection pour les lois qui régissent les droits des individus ;
nous verrons qu’on ne doit pas s’y arrêter. Le droit international
privé repose tout entier sur cette idée que chaque
État est obligé de souffrir l’application de certaines lois étrangères
 ; si cela est vrai pour les lois qui régissent les droits
des personnes, prises individuellement, pourquoi en serait-il
autrement de celles qui régissent les droits de ces mêmes
personnes groupées et associées ?Il y a cependant, je le reconnais, une différence. Les personnes
morales, par la puissance qu’elles peuvent acquérir,
par leur durée, qui excède de beaucoup celle de la vie humaine,
souvent par le but qu’elles se proposent, touchent
de très près à l’ordre public : voilà pourquoi souvent l’existence
de personnes morales étrangères ne sera pas reconnue
ou ne le sera qu’avec restriction. Sous cette réserve, aucun
principe ne s’oppose à ce que les personnes morales étrangères
existent et excercent leurs droits hors du pays où elles
sont légalement établies.84. — La loi française ne contient pas de règles générales
sur les personnes morales étrangères ; elle s’est
préoccupée uniquement de quelques sociétés de commerce.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX. 51Son silence même doit s’interpréter en ce' sens qu’elle
ne refuse pas aux personnes morales les droits qu’elle accorde,
sans distinction, aux étrangers. Ainsi, quand l’article
15 du Code civil permet à l’étranger d’agir en justice
contre un français, sur quel texte ou sur quel principe s’appuierait-on
pour contester à une personne morale étrangère
le droit d’ester en justice ? Un avis du conseil d’Etat a, d’ailleurs,
formellement reconnu aux personnes morales étrangères
la capacité de recevoir des dons et des legs, et, par
conséquent, l’existence (1). Dans la pratique, on ne conteste
pas celle de diverses sociétés dont la loi n’a pas parlé.On ne saurait cependant admettre l’existence de personnes
morales qui seraient contraires à l’ordre public. On ne saurait,
par exemple, reconnaître la personnalité à une corporation
étrangère, si la loi française défendait de la conférer
aux corporations semblables qui sont établies en France.85. — II. — SOCIÉTÉS DE COMMERCE (2). — A. Sociétés
par intérêts. — On admet sans difficulté la personnalité
morale des sociétés étrangères par intérêts, en nom collectif
ou en commandite simple. Aucun texte ne la leur confère,
mais elle a été formellement reconnue dans les travaux
préparatoires de la loi du 11 juin 1857.86. — B. Sociétés par actions. — 1° Sociétés anonymes.
— Elles font l’objet principal de la loi du 11 juin 1857.(1) 12 janvier 1854. Dal. 56. III. 16.— Contra Cass. 1er août 1860, Sir.
60. 1. 80 (motifs). — Un jugement du tribunal civil de Montdidier,
4 février 1892, Cl. 1892, p. 447 a reconnu au Saint-Siège, représenté
par le Souverain Pontife régnant, la capacité d’être institué légataire
en France. Nous nous rallions entièrement à cette décision, sans cependant
en approuver tous les motifs. Ainsi, si nous considérons le
Saint-Siège comme une personne morale, nous ne saurions y voir un
Etat. V. pour la critique de ce jugement et en sens contraire : Moreau,
De la capacité des Etats étrangers pour recevoir par testament en
France. Cl. 1892, p. 339. Cpr. C1.1892, p. 149, Questions et solutions
pratiques. — Ce jugement a été réformé par un arrêt de la Cour
d’Amiens, 21 février 1893, Cl. 1893, p. 384, mais par des motifs étrangers
à la question de droit international.(2) Lyon Caenet Renault, Traité de droit commercial, t. II, ch. II,
sect. 7.52 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
Il n’est pas inutile de rappeler brièvement les circonstances
qui l’ont amenée. L’ancien article 37 du Code de commerce
soumettaitles sociétés anonymes à l’autorisation du gouvernement
: cette exigence devait-elle s’appliquer aux sociétés
anonymes étrangères ? La jurisprudence était disposée à les
reconnaître en France, dès lors qu’elles étaient légalement
établies en pays étranger ; la pratique administrative les
soumettait à la même autorisation que les sociétés françaises
et, croyons-nous, à juste titre. L’autorisation gouvernementale
était requise, à tort ou à raison, dans l’intérêt des
tiers et du crédit public : c’était donc une mesure d’ordre
public, qui s’imposait même aux étrangers.

Cette solution fut aussi admise par un arrêt de la Cour de
cassation belge (8 février 1849)  ; elle entravait singulièrement
les rapports commerciaux de la Belgique avec les pays voisins,
en particulier avec la France. Aussi la loi du 14 mars
1855 admit-elle à exercer leurs droits en Belgique les sociétés
anonymes et autres sociétés soumises en France à l’autorisation
du gouvernement et qui l’auraient obtenue, pourvu
que les sociétés légalement établies en Belgique, jouissent,
en France, du même traitement.

La loi du 11 juin 1857 a donc eu pour premier objet de
reconnaître en France les sociétés belges, afin d’assurer, en
Belgique, aux sociétés françaises le bénéfice de la réciprocité.
L’article 1er dispose que les sociétés anonymes et les
« autres associations commerciales… qui sont soumises à
l’autorisation du gouvernement belge et qui l’ont obtenue
peuvent exercer tous leurs droits et ester en justice en France
en se conformant aux lois de l’empire, » L’article 2 a une
portée beaucoup plus générale : « Un décret rendu en Conseil
d’Etat peut appliquer à tous autres pays le bénéfice de
l’article 1er » Ainsi, les sociétés anonymes étrangères, pour
exister en France, doivent obtenir du gouvernement une
autorisation, non pas individuelle, mais générale, commune
à toutes celles déjà formées, ou qui se formeront clans un
pays.

87. — Postérieurement à la loi de 1857, la condition des
sociétés anonymes en France et dans d’autres pays, a subi
un grand changement. En France, la loi du 24 juillet 1867
PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 53
a abrogé l’article 37 du Code de commerce et supprimé, pour
ces sociétés, la nécessité de l’autorisation. La même liberté
a été accordée en Espagne (1869) , en Allemagne (1870) , en
Belgique (1873) , en Hongrie (1876) , au Brésil (1882) , en Italie
(1883).
Ce nouveau régime a fait naître deux questions :
1° Les sociétés étrangères restent-elles soumises à l’autorisation
qui n’est plus nécessaire pour les sociétés françaises
 ?

2° L’autorisation collective, admise par la loi de 1857,
peut-elle s’appliquer aux sociétés anonymes établies dans
un pays où elles ne sont plus soumises à l’autorisation du
gouvernement ?

88. — 1° Les sociétés étrangères restent toujours soumises
à l’autorisation exigée par la loi de 1857 ; la loi du
24 juillet 1867 l’a laissée subsister. Celle qu’elle a supprimée,
en abrogeant l’article 37 du Code de commerce, était

une autorisation individuelle, accordée à chaque société par
un décret spécial ; elle n’a rien de commun avec l’autorisation
collective, accordée, en vertu de la loi de 1857, à toutes
les sociétés d’un pays. Il n’y a, du reste, aucune contradiction
à exiger pour les sociétés étrangères une autorisation
dont les sociétés françaises sont exemptes. Le législateur a
soumis les sociétés françaises à des conditions qu’il a cru
suffisantes pour la sûreté des tiers ; ces conditions ne s’appliquent
pas aux sociétés étrangères ; il est naturel que la
garantie de l’autorisation les remplace (1).

En fait’, l’autorisation a été accordée aux sociétés anonymes
de divers pays postérieurement à la loi de 1867.

89. — 2° L’autorisation collective, admise par la loi de
1867, peut s’appliquer aux sociétés anonymes établies dans
(1) Sic Weiss, p. 158 et suiv. Despagnet, p. 87. Lyon-Caen et Renault,
op. cit., t. II, n° 1104. Lyon-Caen, note sous Paris, 8 juillet 1881,
Sir. 82.2.169. Trib. de com. de la Seine, 28 mai 1891, Cl. 1891,
p. 969 et 4 avril 1892, Cl. 1892, p. 1026. Paris, 22 décembre 1892, D.
93.2.157.— Contra, Paris, 8 juillet 1881, Sir. 82.2.169. 15 février 1882,
Cl. 1882, p. 212. Lyon, 13 décembre 1889, Cl. 1892, p. 479.54 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉun pays où elles ne sont pas soumises à l’autorisation du
gouvernement. On a cependant allégué, à l’appui de la solution
contraire, le texte et l’esprit de la loi. Le texte : les sociétés
anonymes auxquelles s’applique la loi de 1857 sont
celles qui sont soumises à l’autorisation de leur gouvernement
et qui l’ont obtenue. Des sociétés non soumises à l’autorisation,
et qui, par conséquent, ne l’ont pas obtenue, ne
sauraient en bénéficier. L’esprit de la loi, car si la loi de 1857
a permis de reconnaître en masse, par décret, toutes les sociétés
d’un pays, c’est précisément en raison de l’autorisation
qu’elles ont obtenue (1).Ces raisons sont insuffisantes. A le regarder de près, le
texte de la loi est assez large pour s’appliquer à toutes les
sociétés anonymes étrangères, soumises ou non à l’autorisation
de leur gouvernement. Les mots : qui sont soumises à
l’autorisation et qui l’ont obtenue, ne sont relatifs qu’aux
autres sociétés dont il est question après les sociétés anonymes.
D’ailleurs, si les sociétés anonymes, librement constituées
à l’étranger, ne pouvaient plus, en France, être autorisées
collectivement, quelle serait leur situation ? Elles ne
pourraient non plus faire l’objet d’une autorisation spéciale,
qui a disparu avec l’article 37 du code de commerce ; il faudrait
donc, ou bien qu’une loi particulière autorisât chacune
d’elles, ou bien qu’elle se constituât à nouveau en France,
suivant toutes les prescriptions de la loi française. Ce serait
une source de grandes difficultés dans les relations commerciales,
et il serait à craindre que, par représailles, on ne refusât
de reconnaître, à l’étranger, les sociétés anonymes
françaises. Il est vrai que les sociétés étrangères, n’étant plus
soumises à l’autorisation, présentent moins de garanties, ou
du moins ne présentent plus celles en vue desquelles la loi
de 1857 permettait de les admettre en France ; mais le gouvernement
français est toujours maître d’apprécier et, si elles
ne présentent pas une sécurité suffisante, de refuser son autorisation,
ou même de retirer celle qu’elles auraient déjà
obtenue (2).(1) Trib. de la Seine, 14 octobre 1879. Paris. 8 juillet 1881, Sir. 82.2.
169.. — Weiss, p. 162.(2) Lyon-Caen, note, sous Paris, 8 juillet 1881, sup. cit., Despagnet,PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 5590. — 2° Sociétés en commandite par action. — Il
faut, en ce qui les concerne, faire une distinction: clans
le pays auquel elles appartiennent, sont-elles soumises à
l’autorisation du gouvernement ? Elles rentrent dans les prévisions
de la loi de 1857 (et autres sociétés qui sont soumises,
etc.)  ; leur situation est la même que celle des sociétés anonymes ;
comme elles, elles ne peuvent exercer leurs droits en
France que si elles bénéficient d’un décret d’autorisation collective.
Au contraire, clans leur pays, sont-elles librement
constituées ? elles échappent par là même à la loi de 1857 et
peuvent exercer leurs droits en France, sans avoir besoin
d’aucune autorisation (1). Cette solution est, en soi, fort peu
satisfaisante. S’il y a quelque danger à admettre en France,
sans condition, les sociétés étrangères en commandite par actions,
ce danger est le même, sinon plus grand, pour celles qui
ne sont assujetties à aucune autorisation préalable. En outre,
ces sortes de sociétés sont, en France, soumises à des conditions
assez rigoureuses, qui peuvent ne pas se rencontrer dans
les lois étrangères ; on aura donc moins d’exigences pour les
sociétés étrangères que pour les sociétés françaises. Pour
échapper à ces inconvénients, des auteurs ont pensé que les
commandites par actions étrangères n’auraient d’existence en
France que si elles remplissent toutes les conditions imposées
à ces sociétés par la loi du 24 juillet 1867 (2). Cette manière
de voir est inadmissible. Il a été entendu, dans les
travaux préparatoires de la loi de 1857 qu’elle ne s’applique
pas aux « sociétés collectives, en commandite ou autres,
représentées par un ou plusieurs directeurs, gérants ou
actionnaires responsables dont elles portent le nom » et
qu’en conséquence ces sociétés existent en France, dès lors
qu’elles sont légalement constituées à l’étranger. Or les commandites
même par actions, rentrent dans cette catégorie.
Lorsqu’elles sont constituées librement dans leur pays, elles
restent en dehors de la loi de 1857 et par conséquent, existent
en France de plein droit (3).p. 87-88. Surville et Arthuys, p. 492. Lyon-Caen et Renault, op.
cit., t. II, n° 1105. — Paris, 22 décembre 1892. D. 93.2.157.(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n° 1106,(2) Weiss, p. 166-167.(3) Despagnet, p. 89. Surville et Arthuys, p. 493-495.56 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ§2.— Droits des personnes morales étrangères.91. — 1° Les personnes morales étrangères ne peuvent
avoir, en France, les droits qui sont refusés aux individus
étrangers. Par exemple, demanderesses en matière civile devant
un tribunal français, elles devront fournir la caution
judicalum solvi ; — un français pourra les citer devant un
tribunal français, pour l’exécution des obligations contractées
envers lui (1).2° Leurs droits et leur capacité sont déterminés, en principe,
par la loi du pays auquel elles appartiennent. C’est la
règle générale, pour toutes les personnes étrangères.3° Cependant, toutes les restrictions que la loi française
apporte aux droits et à la capacité des personnes morales
sont d’ordre public et s’appliquent, par conséquent, aux personnes
morales étrangères. En particulier, l’autorisation du
gouvernement français leur est nécessaire pour accepter des
dons et des legs (2).CHAPITRE IV. — Législations étrangères.93. — La tendance presque universelle est aujourd’hui
d’établir l’égalité entre les étrangers et les nationaux, sous
le rapport du droit privé.A. Législations qui admettent l’égalité complète.ITALIE. — Code civil, article 5 : « l’étranger est admis à
jouir des droits civils attribués aux citoyens. »ESPAGNE. — Code civil, article 27. « . Les étrangers jouissent
en Espagne des droits que les lois civiles accordent aux
Espagnols ».Le Code espagnol s’est aussi préoccupé des personnes morales
étrangères. Sans leur refuser l’existence, il ne la leur
accorde pas cependant d’une façon absolue. Il renvoie, sur
ce point, aux traités et aux lois spéciales. Art. 28 : « Les as(1) Cass. 19 mai 1863, Dal. 63.1.218 ; 14 novembre 1804, Dal. 64.1.461) ,
17 juillet 1877, Dal. 78.1.306 ; Paris, 9 mars 1892, Dal. 92. 2.284.(2) Avis du cons. d’Etat du 2 janvier 1854, Dal. 56. III. 16. Trib.
de Montdidier, 4 février 1892, Cl. 1892, p. 447.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 57sociations domiciliées à l’étranger auront, en Espagne, le
traitement et les droits que déterminent les traités et les
lois spéciales ».PAYS-BAS. — Code civil, article 9 « Le droit civil du
royaume est le même pour les étrangers que pour les néerlandais
 ». — C’est-à-dire les uns et les autres ont pareillement
la jouissance des droits civils. Toutefois, par une grave dérogation
à ce principe, le même Code consacrait l’incapacité
des étrangers en matière de succession. La loi du 7 avril 1869
l’a fait disparaître.RUSSIE. — Les étrangers ont la jouissance des droits civils,
en particulier des droits de succession. Cependant,
la tendance actuelle de la législation Russe est plutôt défavorable
aux étrangers. L’ukase du 14 mars 1887 (1) leur interdit
même d’acquérir, dans certaines provinces voisines
des frontières, aucun droit de propriété et de jouissance sur
les immeubles situés hors des villes ou clés ports.93. — B. Législations conformes à la loi Française. —Dans tous les pays où le Code civil français est resté en vigueur,
on distingue entre les droits naturels et les droits civils
et l’on n’accorde les derniers aux étrangers que dans le
cas de réciprocité diplomatique. Il en est ainsi, notamment,
en Belgique, où l’on interprète comme en France l’article 11
du Code civil. C’est la loi du 25 avril 1865 qui, dans ce pays,
a reconnu aux étrangers les droits de succession. Sous
d’autres rapports, nous l’avons vu, la condition des étrangers
a été récemment améliorée. L’article 14 du Code civil a
été abrogé et le demandeur belge ne peut plus citer le défendeur
étranger devant un tribunal neige, lorsqu’il ne réside
pas en Belgique ; les tribunaux belges sont compétents
pour juger les contestations entre étrangers domiciliés en
Belgique.94. — C. Législations qui suivent le système de la réciprocité
législative. — ALLEMAGNE. — La plupart desEtats de l’empire, notamment la Prusse et la Bavière, tout en
accordant aux étrangers la jouissance des droits civils, leur(1) Cl. 1891, p. 324.58 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉrefusent cependant ceux dont ne jouiraient pas les Allemands,
dans le pays auquel ces étrangers appartiennent.AUTRICHE. — La règle est la même. Les étrangers n’ont la
jouissance des droits civils que s’ils sont, dans leur pays,
reconnus aux Autrichiens.SERBIE. — Le Code civil Serbe (1844) consacre aussi le
même principe.95. — D. Législations qui frappent les étrangers d’incapacités
particulières. — SUISSE. — La condition des
étrangers varie avec les divers cantons. Il en est encore plusieurs
où ils ne peuvent être propriétaires fonciers qu’avec
l’autorisation du gouvernement.SUEDE. — Les étrangers n’ont les droits civils, en particulier
les droits de succession, qu’à charge de réciprocité.
Ils ne peuvent être propriétaires d’immeubles ou faire le
commerce qu’avec l’autorisation du gouvernement.ROUMANIE. — Le Code civil de 1865 accordait aux étrangers
les mêmes droits civils qu’aux nationaux ; mais la loi
du 13 octobre 1879 a considérablement restreint leurs droits,
en les déclarant incapables d’acquérir des immeubles ruraux.96. — E. Législations Anglo-Saxonnes. — La législation
Anglaise et celle des Etats-Unis, fondées l’une et l’autre sur
la common law anglaise ont, jusqu’à ces derniers temps,
frappé les étrangers d’incapacités qui avaient leur source
dans le droit féodal.D’après la common law, le roi est seigneur de toutes les
terres et tous les droits sur la terre sont tenus du roi ; il faut,
pour en être investi, être sous l’allégeance du roi et ils sont,
par conséquent, refusés aux étrangers. Ceux-ci sont donc
incapables, non seulement d’être propriétaires fonciers, mais
même de prendre un immeuble à bail ; ils sont également
incapables de succéder et de transmettre leur succession,
parce que le sang héritable, comme parlent les jurisconsultes
anglais, leur fait défaut.Ces incapacités, dont la pratique trouvait déjà le moyen
d’éluder les plus graves conséquences ont reçu de notables
atténuations.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 59ANGLETERRE. — La denization, conférée par le roi, permettait
déjà aux étrangers d’obtenir la jouissance des droits
civils ; ils restaient cependant incapables de transmettre leur
succession à leurs enfants, nés avant la denization.La loi de 1844 les a autorisés à prendre à bail des immeubles,
mais pour un temps n’excédant pas vingt-un ans.Les anciennes incapacités ont enfin été, en grande partie,
effacées par la loi du 12 mai 1870, qui donne aux étrangers
le droit de posséder, d’acquérir, de transmettre la propriété
immobilière et mobilière par tous les modes légaux, par
conséquent, même par succession. Mais ces droits ne sont reconnus
qu’aux étrangers résidant en Angleterre et amis ; ceux
dont le pays est en guerre avec l’Angleterre n’en ont plus le
bénéfice, mais la pratique apporte ici certains tempéraments.Indépendamment des droits que leur accorde le statut de
1870, les étrangers ont en Angleterre, depuis longtemps, le
droit de propriété mobilière, le droit de contracter et aussi
en général, les droits de famille. Cependant l’étranger ne
peut être tuteur, excepté de ses enfants, nés d’une femme
de nationalité anglaise.Enfin, il est remarquable que la condition de l’étranger,
qui est restée longtemps rigoureuse au point de vue du droit
privé, est, au contraire, meilleure que dans la plupart des
autres pays, au point de vue du droit public. Ils ne peuvent
être expulsés, à moins que le parlement n’ait en ce qui les
concerne, suspendu la garantie de l’habeas corpus. Bien que
n’ayant pas les droits politiques, ils peuvent, d’après une loi
de 1870, faire partie du jury après dix ans de résidence.ÉTATS-UNIS. — Les principes de la common lato continuèrent
à régir les colonies anglaises lorsqu’elles se furent déclarées
indépendantes. La suzeraineté de la terre passe du
roi à la nation ; pour avoir des droits sur la terre, il faut
faire partie de la nation ; les étrangers en sont exclus.Les adoucissements qu’a reçus le principe varient avec
les États. C’est là, en effet, une matière qui rentre dans la
compétence législative de chacun d’eux. Quelques-uns ont
intégralement conservé les anciennes incapacités ; d’autres
les ont abolies au profit des étrangers résidant ; d’autres seulement
au profit de ceux qui ont déclaré leur intention d’être
naturalisés ; d’autres enfin les ont complètement suppri-60 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉniées (1). Cette diversité de législation a empêché de modifier
par des traités la condition des étrangers : le gouvernement
fédéral n’en peut conclure sur les matières qui rentrent dans
la compétence législative des Etats. Ainsi, le traité entre
la France et les États-Unis (23 février 1853) a stipulé, au
profit des français, le droit d’acquérir ou de transmettre la
propriété immobilière, de disposer et recevoir par succession ;
mais il a dû réserver les droits des États et ne s’applique
que dans ceux où il ne contredit pas la loi locale.TITRE II. — DE LA NATIONALITÉ.97. — L’étude de la nationalité est encore un préliminaire
indispensable à celle du conflit des lois. La loi applicable
à chaque personne est habituellement sa loi nationale
 ; il est donc nécessaire de savoir à quelle nation chaque
personne appartient. Ce n’est pas là, cependant, une
partie du droit international privé : les règles de la nationalité
dépendent du droit interne des États. Fréquemment il
est vrai, les différences qui existent, sous ce rapport entre
les législations amènent des conflits, qui rentrent bien dans
l’objet propre de nos études ; nous devons les signaler, mais
sans y insister, cependant. Nous ne saurions, en effet, en
trouver la solution dans les principes ordinaires du droit international
: l’accord des États peut seul les prévenir ou les
trancher.CHAPITRE, I. — Principes généraux.98. — La nationalité est le lien qui unit une personne
à une nation, c’est-à-dire à un Etat déterminé. — Au point
de vue juridique, en effet, la nation est l’Etat régulièrement
constitué ; ce sont deux termes équivalents (2).(1) Elles n’ont jamais existé dans la Louisiane, ancienne colonie :
Française, régie par la coutume de Paris et non par la common law.(2) Nous n’examinons pas ici la célèbre théorie des nationalités, d’après
laquelle la notion de l’Etat et celle de la nation ne se confondraient pas,
Elle renferme beaucoup de faux avec un peu de vrai, et n’a d’ailleurs
au point de vue du droit positif, aucune conséquence juridique.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 61Toute personne doit avoir une nationalité ;Nul ne peut en avoir deux ;Toute personne peut librement changer de nationalité et,
réciproquement, nul ne peut être contraint d’en changer contre
sa volonté :Tels sont les principes fondamentaux que nous devons,
tout d’abord expliquer et justifier (1).99. — 1° Toute personne doit avoir une nationalité. —
La nature le veut ainsi. Le genre humain ne forme pas une
société unique, mais une réunion de nations. Tout homme
appartient à la société, par là même il doit avoir une patrie,
comme il a une famille.L’homme sans nationalité serait étranger partout. Or,
nous l’avons vu : l’étranger, dans presque tous les pays civilisés,
a, à peu de choses près, les mêmes droits civils que
les nationaux, sans être tenu des mêmes obligations. Il bénéficierait
donc des avantages que procure l’existence de la
société et de l’État, en échappant aux charges les plus lourdes
qui en résultent. Par exemple, il ne devrait nulle part
le service militaire. Il invoquerait donc la protection de l’État
pour sa personne et ses biens, mais l’heure venue de participer
à la défense commune, il invoquerait pour s’y soustraire,
sa qualité d’étranger : situation où l’égoïsme trouverait
son compte, mais que la morale condamne.Toute personne doit avoir, dès sa naissance, une nationalité.
Elle peut aussi, après sa naissance, en acquérir une
nouvelle, différente de celle qui lui appartenait d’abord : il
faut ainsi distinguer la nationalité d’origine et la nationalité
acquise.100. — 2° Nul ne peut avoir deux nationalités. —
C’était déjà la règle en droit Romain : « Duarum civitatum
civis esse, nostro jure civili, nemo potest… » (2). C’est
aussi, sans nul doute, le principe admis dans notre droit(1) Weiss, Nationalité, p. 10. de Folleville, Naturalisation, p. XIV ;
et suiv. Cogordan, La nationalité dans les rapports internationaux,
p. 8 et suiv.(2) Cicéron, Pro Balbo.62 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
français. Treilhard le formule en ces termes : « On ne peut
pas avoir deux patries ». (1) 

L’homme ne peut avoir qu’une nationalité d’origine ; ce
lien naturel, formé habituellement par la communauté de
la race et du sang, ne le rattache qu’à une nation, et non
pas à deux simultanément.

On naît anglais ou français, on ne naît pas l’un et l’autre
à la fois. Il peut arriver, cependant, qu’un individu, issu
d’un père et d’une mère de nationalités différentes, se rattache,
par les liens du sang, à deux patries, mais l’une des
deux nationalités doit alors forcément s’effacer devant l’autre.


En effet, deux nationalités différentes sont incompatibles,
sous le rapport des droits et surtout des obligations qui en
résultent. On ne comprendrait pas qu’un même individu
exerçât les droits politiques, participât à la puissance publique,
fût électeur ou élu dans deux États. Lorsque leurs
intérêts seraient contraires, ne sacrifierait-il pas l’un à
l’autre ? Il serait plus impossible encore de concilier les
obligations dont on serait tenu à l’égard de deux patries :
nemo potest duobus dominis servire. Celui qui devrait
dans deux pays le service militaire se trouverait dans une
situation inextricable lorsque la guerre éclaterait entre eux.

Par conséquent, la personne qui acquiert une nationalité
nouvelle ne peut conserver sa nationalité primitive.

En fait, il n’est pas rare qu’un homme se trouve sans nationalité,
ou, au contraire en ait deux. Cette situation anormale
résulte des divergences qui séparent les diverses légistions.
C’est un de ces conflits dont nous parlerons plus loin.

101.— 3° Tout individu peut changer librement de nationalité
et nul n’en doit changer contre sa volonté. -
Ce principe, comme le précédent, était déjà admis endroit romain
: « Ne quis invitus incivitate maneat » (2)  ; il l’a toujours
été en France. A diverses époques, il est vrai, la législation
a apporté des entraves à la liberté d’expatriation, mais
sans jamais considérer la nationalité française comme in(1) 
Locré, t. II, p. 326.(2) Cicéron, pro Balbo.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 63délébile (1). D’autres pays ont suivi et quelques-uns suivent
encore un système contraire : l’allégeance serait perpétuelle,
c’est-à-dire qu’on ne pourrait perdre la nationalité primitive,
même pour en acquérir une autre.Parfois aussi, l’annexion d’un territoire à un État change,
même malgré eux, la nationalité de ses habitants.La violation du principe ou les exceptions qu’il reçoit ne
l’empêchent pas d’exister et d’être fondé en raison.Tout homme peut librement changer de nationalité, Il est
vrai qu’un lien naturel unit l’homme à sa patrie, et ce lien
ne peut être complètement brisé ; mais, d’un autre côté,
l’homme a, avant tout, le droit de vivre, d’assurer son existence,
physique, morale, religieuse : de développer librement
et en sûreté ses facultés de tout ordre, et le devoir de l’État
est de respecter ce droit, d’en protéger et d’en faciliter l’exercice.
Or si, dans sa patrie d’origine, il ne peut trouver satisfaction
à ces divers points de vue, il a le droit absolu
d’émigrer et d’aller chercher clans un autre pays le moyen de
vivre et de développer ses facultés : c’est une conséquence
du droit à l’existence.Toutefois, comme on ne doit pas rester sans patrie, la
perte de la nationalité est subordonnée à cette condition
d’en avoir acquis une nouvelle : nous verrons plus loin comment
elle peut être remplie.Nul homme ne peut être contraint de changer de nationalité
contre sa volonté : c’est une autre face de la même idée.
On ne peut imposer à une personne de conserver son ancienne
patrie ; on ne peut, par les mêmes raisons, le contraindre
à en acquérir une nouvelle.102. — De tout ce que nous venons de dire, il résulte que
la nationalité est un lien volontaire entre l’État et l’individu.
L’enfant ne choisit pas sa nationalité d’origine, mais l’homme
peut à son gré, la changer ou la conserver, sans qu’on ait
le droit d’entraver sa liberté. Ce lien crée des droits et des
obligations réciproques entre l’État et l’individu. L’État doit(1) L’article 17, 1° du Code civil, tel que l’a rédigé la loi de 1889,
subordonne cependant, dans un cas particulier, la perte de la nationalité
française à l’autorisation du gouvernement.64 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
assurer à l’individu la protection de sa personne et de ses
biens, tout en respectant sa liberté ; l’individu est tenu de
subir les charges nécessaires au fonctionnement de l’État,
comme les impôts ou le service militaire.

La nationalité reposant ainsi sur le consentement et entraînant
des obligations réciproques, on en cherche quelquefois
la base juridique dans un contrat synallagmatique
entre l’État et l’individu (1). Il y a, sans doute, une certaine
analogie, mais l’identité n’existe pas. Pour l’enfant, incapable
de volonté, il ne saurait être question de consentement
ni de contrat. De plus, un contrat synallagmatique ne peut
être dissous que par le consentement réciproque des deux
parties, qui doivent être entre elles dans une parfaite égalité.
Or, l’individu est libre de rompre le lien de la nationalité
sans le consentement de l’État, tandis que l’État ne peut le
faire sans le consentement de l’individu.

Nous avons vu comment se justifie le caractère volontaire
de la nationalité : il n’est pas exact d’en chercher l’explication
dans un prétendu contrat.

103. — Division. — Nous traiterons successivement :
1° de la nationalité d’origine ; 2° des changements de nationalité,
en étudiant, dans ces deux chapitres, les principes,
— la loi française, — les lois étrangères ; 3° des conflits
en matière de nationalité (2).
(1) Weiss, Nationalité, p. 7. Cpr. Cogordan, La nationalité au
point de vue des rapports internationaux, p. 7.(2) La nationalité est aujourd’hui régie en France par la loi du
26 juin 1889. Cette loi, incorporée pour la plus grande partie dans le
Code civil, en a modifié les articles 7 à 10,12, 13, 17 à 21. Elle a refondu
et codifié un grand nombre de dispositions, éparses jusque-là
dans des textes nombreux ; elle a aussi introduit des innovations importantes,
inspirées par le désir de faciliter aux étrangers l’acquisition
de la nationalité française. La loi du 22 juillet 1893 (C. civ., art 8,
et 9) vient de modifier sur des points importants celle de 1889.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 65CHAPITRE II. — Nationalité d’origine.SECTION I. — Principes.104. — L’enfant, dès sa naissance a une nationalité ;
comment est-elle déterminée ? On conçoit, à cet égard, deux
systèmes absolus : 1° Donner à l’enfant, jure sanguinis,
par un effet de la filiation, la nationalité de ses parents,
quel que soit le lieu de sa naissance ; 2° Donner à l’enfant,
jure soli, la nationalité du pays où il est né, quelle que soit
celle de ses parents. En outre, ces deux systèmes absolus
peuvent être combinés ensemble et tempérés l’un par l’autre
de façons très variables.105. — L’étude de l’histoire et celle des législations contemporaines
nous montrent l’application successive ou simultanée
de ces divers systèmes.Dans les cités antiques, jalouses de leur nationalité et désireuses,
du moins à l’origine, de lui conserver toute sa pureté,
c’est le jus sanguinis qui détermine la nationalité. A
Rome, la naissance sur le sol de la cité est indifférente pour
l’acquisition du titre de citoyen. Cette qualité se transmet,
parla filiation. L’enfant né exjuslis nuptiis suit la condition
qu’avait son père au moment de la conception ; il est citoyen,
si son père l’était lui-même à cette époque. L’enfant né hors
des justes noces suit la condition de sa mère ; il est donc pérégrin,
si sa mère est pérégrine ; il devrait être Romain,
si sa mère est Romaine ; mais, dans le cas où l’un des auteurs
était pérégrin, une loi Mencia, de date incertaine, avait
décidé qUe l’enfant lui-même serait pérégrin (1).A l’époque féodale, un principe contraire a prévalu. La
terre détermine la condition des personnes ; le jus soli règle
la nationalité d’origine. L’enfant né clans la seigneurie est
l’homme du seigneur : plus tard, avec les progrès de la
royauté, l’enfant né en France est sujet du roi. Il y trouve,
du reste, un certain intérêt, parce qu’il échappe ainsi aux
déchéances qui frappent les aubains.(1) Ulpien, Reg., tit V, § VIII.66 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉLe Code civil introduit clans la législation française le
principe de la filiation (jus sanguinis). Depuis lors, il a
pénétré dans la plupart des États de l’Europe ; mais, en
France même, une réaction s’est produite depuis la deuxième
moitié de ce siècle. Commencée en 1851, elle a abouti à la loi
du 26 juin 1889, qui, sans abandonner le jus sanguinis,
rend une très large place an jus soli et attribue à la naissance
en France une très grande influence sur la nationalité
de l’enfant.Les législations se partagent aujourd’hui entre l’application
du jus soli, celle du jus sanguinis et les sytèmes intermédiaires
qui combinent les deux principes.A quelle théorie faut-il donner la préférence ?106.— I.— Il faut rejeter le système qui attribuerait au
jus soli, c’est-à-dire au lieu de naissance, une influence décisive
ou prédominante sur la nationalité d’origine et qui
imposerait à l’enfant la nationalité du pays où il est né,
sans tenir compte de celle de ses parents. Sa nationalité
pourrait ainsi résulter de circonstances fortuites qui l’auraient
fait naître hors du pays de ses parents, il appartiendrait
à un pays auquel il est réellement étranger, par la race,
la langue, les traditions ; il aurait une nationalité différente
de son père, ce qui serait, dans leurs rapports juridiques,
une source de complications ; enfin l’État n’a pas d’intérêt à
ranger, sans distinction, parmi ses nationaux, tous ceux qui
naissent chez lui : les sujets qu’il acquiert ainsi, loin d’être
une force, deviennent souvent un embarras. Comment, lorsqu’ils
ont quitté leur pays natal, réclamer d’eux l’accomplissement
des obligations que tout État a le droit d’exiger ?
Faudra-t-il que, en cas de guerre, ils s’abstiennent de porter
les armes contre le pays où ils sont nés ? C’est une cause
évidente de difficultés et de conflits.107.— II.— Si donc il faut rejeter le système qui impose
à l’enfant la nationalité du pays où il est né, il en résulte
qu’il doit suivre celle de ses parents.On doit donner, au moins
en règle générale, la préférence au jus sanguinis.En effet, tous les éléments naturels de la nationalité, la
communauté de race, de moeurs, de traditions, se transmet-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 67tent avec le sang et par la filiation ; la nation, d’ailleurs, se
compose de familles, et la filiation, qui rattache l’enfant à
une famille, doit aussi le rattacher à la nation dont elle fait
partie ; enfin, il est avantageux pour l’enfant d’avoir la même
nationalité que ses parents et d’être régi par la même
loi ; on évite ainsi de sérieuses difficultés.108. — III. — En théorie, le système in jus sanguinis
est le meilleur et le plus rationnel ; en pratique, il présente,
clans certaines circonstances, des inconvénients ; il est donc
juste de ne pas l’appliquer exclusivement et de reconnaître
aussi au lieu de naissance quelque influence sur la nationalité.
La naissance de l’enfant clans un pays autre que celui
de ses parents ne résulte pas toujours du hasard. Quelquefois,
son père y sera définitivement établi ; l’enfant y aura
été élevé, il y aura toujours résidé, en fait il n’en aura point
d’autre. L’intérêt de l’enfant et celui du pays s’unissent
pour demander qu’il en ait, en droit, la nationalité : l’enfant
jouira des avantages qui y sont attachés et l’État pourra lui
en faire supporter les charges. Du reste, il est dangereux
pour un pays que les familles fixées sur son territoire, quelquefois
depuis plusieurs générations, restent perpétuellement
étrangères ; il est utile qu’elles se fondent promptement
dans la masse des nationaux.En résumé, les systèmes les plus satisfaisants, et qui concilient
le mieux les exigences de la pratique avec celles de
la théorie, sont ceux qui tiennent compte à la fois de la filiation
et du lieu de naissance. On peut donner à l’enfant les
moyens d’acquérir plus facilement la nationalité du pays
où il est né : on peut même la lui conférer d’office, mais alors
sans la lui imposer. L’enfant doit conserver le droit d’opter
pour celle de ses parents, qui est sa nationalité naturelle ;
autrement, on se heurte aux objections que soulève le jus
soli et l’on risque d’attribuer à l’enfant deux nationalités :
celle de ses parents et celle du lieu de sa naissance.SECTION II. — Loi française.109. — Dans l’ancien droit français, l’enfant a la nationalité
du pays où il est né. L’enfant, né en France, est alors68 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉfrançais, même si ses parents sont étrangers. Réciproquement,
on admit pendant longtemps que l’enfant né en pays
étranger, même de parents français, était étranger. Mais,
plus tard, la rigueur du principe fléchit sur ce point et on reconnut
à cet enfant la nationalité française (1). Ainsi, avant
la Révolution, sont français d’origine : 1° tout enfant né en
France, jure soli ; 2° tout enfant né en pays étranger de parents
français, jure sanguinis.Ces règles furent maintenues par le droit intermédiaire.
Elles étaient également reproduites dans le projet du Code
civil, dont l’article 2 portait : " Tout individu né en France
est français », et l’article 3 : « Tout enfant né d’un français
en pays étranger est français. » Cette dernière disposition
fut admise sans difficulté. L’opposition du Tribunat fit rejeter
la première. On observa que le jus soli était une conséquence
du régime féodal et devait disparaître avec lui, et
qu’aucun lien ne rattacherait à la France l’enfant que le hasard
y aurait fait naître, mais qui l’aurait quittée aussitôt
après sa naissance ; enfin on considéra la nationalité française
comme un bienfait qu’on ne devait pas prodiguer ; on
ne devait pas la conférer à des individus, domiciliés en pays
étranger, qui en réclameraient les avantages, tandis que leur
éloignement les soustrairait à ses charges. Il suffisait donc
d’offrir la nationalité française aux individus nés en France,
sans la leur imposer, et à la double condition qu’ils manifestent
la volonté de l’acquérir et fixent leur domicile en
France.110. — Tel fut le système du Code civil. Tout enfant né
d’un français, même en pays étranger, est français (art. 10, §1).
— L’individu né en France d’un étranger peut, dans l’année
qui suivra sa majorité, réclamer la qualité de français,
pourvu qu’il déclare son intention de fixer son domicile en
France et qu’il l’y établisse effectivement (art. 9).En théorie, le système était excellent, mais l’expérience en
révéla les inconvénients pratiques et montra que le danger :
n’était pas là où on avait cru le voir.Dans le Code civil, la condition de l’étranger était encore.(1) Pothier, Des personnes et des choses, nos 43, 45, 47.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 69notable ment inférieure à celle des français ; en particulier
il était incapable de succéder ou d’acquérir à titre gratuit.
On pouvait donc supposer que son intérêt même le pousserait
suffisamment à réclamer la qualité de français. Mais
la loi du 14 juillet 1819 a fait disparaître cette incapacité ;
la loi de 1867 a aboli la contrainte par corps : la condition
des étrangers est donc devenue à peu près égale à celle des
français. Sans doute, les droits politiques et quelques droits
civils leur manquent, mais leur privation est moins sensible
que le poids des charges qui les balancent, surtout du
service militaire ; si bien que les étrangers nés et domiciliés
en France, trouvaient plutôt leur intérêt à ne pas acquérir
la nationalité française. D’autre part, ceux mêmes qui l’auraient
acceptée volontiers omettaient par négligence, quelquefois
par ignorance, de remplir la formalité nécessaire
pour la réclamer. Ainsi, fort peu d’individus bénéficiaient
de l’article 9 du Code civil. Beaucoup de familles étrangères
s’établissaient en France et les générations s’y succédaient,
sans jamais devenir françaises ; en outre, ces individus,
souvent en droit, plus souvent encore en fait, avaient cessé
d’appartenir à leur ancienne patrie : ils se trouvaient ainsi
n’avoir pas de nationalité et échapper partout aux obligations
qu’elle impose.111. — Cette situation anormale avait depuis longtemps
attiré l’attention. Certains auteurs avaient cru lui trouver
un remède clans une interprétation, suivant eux plus exacte,
du Code civil. « J’inclinerais à décider, dit Demante, que
la naissance sur le sol rendra français l’enfant auquel ses
parents ne pourraient transmettre qu’un état négatif » (1).
— C’est-à-dire dont les parents seraient sans nationalité. Et
Proudhon considérait comme français de plein droit les enfants
nés en France d’étrangers fixés dans ce pays à perpétuelle
demeure, dont il qualifiait la situation du nom d’incolat
(2). Ces systèmes étaient contraires à la lettre comme(1) Demante, t. I, n » 18 bis, IV.(2) Proudhon, Etat des personnes, 1.1. pp. 190 et suiv. ; notammentp. 197.70 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉà l’esprit du Code ; la loi seule pouvait apporter le remède
désiré.La loi du 7 février 1851 essaya de le faire. Elle décide que
« tout individu né en France d’un étranger qui lui-même y
est né est français.- » Elle ne lui impose cependant pas la
nationalité française et lui laisse le droit de réclamer, à sa
majorité, celle de ses parents ; cette réclamation rétroagit
au jour de la naissance. En outre, la loi du 16 décembre 1874,
pour éviter que ceux qui abdiquent la qualité de Français
ne restent sans nationalité, les oblige à prouver qu’ils ont
conservé celle de leurs parents.112.— Ces deux lois donnèrent des résultats peu appréciables.
Le nombre des étrangers résidant en France n’a cessé
de s’accroître ; dans les départements voisins des frontières et
en Algérie, ils forment des groupes assez denses pour n’être
pas sans danger. D’autre part, depuis que le service militaire
personnel est imposé à tous les français, l’immunité
dont jouissent, à cet égard, les étrangers, constitue un privilège
encore plus choquant au profit de ceux qui, nés en
France, y sont définitivement établis. Cette situation a provoqué
des plaintes et l’affluence des étrangers en France a
vivement préoccupé l’opinion. Les uns ont proposé de prendre
contre eux des mesures restrictives ; d’autres, avec plus de
raison, ont pensé que, s’il convient d’en réduire le nombre,
c’est surtout en en faisant des français. Cette idée a prévalu
et inspiré, comme nous allons le voir, la loi du 26 juin 1889 (1).La nationalité française est acquise tantôt par la filiation
tantôt par la naissance sur le sol français.§ t.— Nationalité française conférée par la filiationjus sanguinis.113. — Tout individu né, en France ou à l’étranger, de
parents français est français (C. civ., art. 8, § 1). Dans l’application
de la règle, il faut distinguer entre l’enfant légitime
et l’enfant naturel.(1) La facilité avec laquelle la nationalité française était acquise
dans certains cas présentait des inconvénients que la pratique a révées
et auxquels la loi du 22 juillet 1893 cherche à remédier.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 71
114. — A. Enfant légitime. —Deux difficultés peuvent
se présenter : 1° les père et mère ne sont pas de même nationalité
 ; 2° le père a changé de nationalité entre la conception
et la naissance de l’enfant.
a)  Lorsque son père et sa mère ne sont pas de même nationalité,
l’enfant suit celle de son père (1). L’hypothèse est,
d’ailleurs fort rare, puisque la femme mariée suit la nationalité
de son mari : il faut, pour qu’elle se présente, qu’un
des auteurs de l’enfant ait changé de nationalité au cours du
mariage.
b)  Le père change de nationalité entre la conception et la
naissance : à quel moment faut-il se placer, pour déterminer
la nationalité de l’enfant ? La question est beaucoup plus
douteuse et il est regrettable que la loi ne l’ait pas tranchée.
Dans la pratique, on suit ici la règle : infans conceplus pro
nato habetur, quolies de commodis ejus agitur. L’intérêt
de l’enfant est d’être français, il suffira donc, pour que cette
nationalité lui appartienne, que le père l’ait eue lui-même,
soit lors de la conception, soit lors de la naissance, soit à un
moment intermédiaire (2).

Nous croyons préférable de s’attacher toujours au moment
de la naissance. Si le Code applique quelquefois la règle : infans
conceptus.., il ne la formule nulle part en termes généraux
: elle n’est donc pas obligatoire pour nous. Ce n’est que
par une fiction qu’on peut considérer l’enfant conçu comme
vivant. En réalité, il ne compte dans la société qu’après sa
naissance ; il est donc juste de ne lui attribuer une nationalité
qu’à ce moment-là. Cette fiction aurait, d’ailleurs, en notre
matière, plus d’un inconvénient : elle rendrait la nationalité
incertaine ; il est difficile de déterminer avec précision
l’époque delà conception, et bonne saurait appliquer ici les
présomptions de l’article 312, faites pour la filiation et qui
sont de droit étroit ; — elle attribue à l’enfant une nationalité
différente de celle de son père, devenu étranger avant sa
(1) C’est l’opinion unanime. V. cep. Laurent, Principes de droit civil,
t. 1, p. 429. Cpr. le même, Droit civil international, t. III, p. 183 .(2) Aubry et Rau, t, I. p. 231. note 2. Demolombe, 1.1, n° 51. De
Folleville, Naturalisation, p. 262. Despagnet, p. 184. Surville et Arthuys,
p. 52.72 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉnaissance, et cela, sous plus d’un rapport, est contraire à
son intérêt ; — elle risque enfin d’attribuer à l’enfant deux
nationalités : en France, on lui reconnaîtra la nationalité française,
qui était celle de son père lors de la conception ; à l’étranger,
par un raisonnement semblable, on lui reconnaîtra
la nationalité que le père a acquise lors de la naissance. On
évite ce conflit, en ne tenant compte que du moment de la
naissance pour déterminer la nationalité d’origine (1).115. — B. Enfant naturel. —L’enfant naturel reconnu,
ou dont la filiation a été établie en justice, suit la nationalité
de ses parents, ou de celui d’entre eux à l’égard de qui
la filiation est prouvée. Mais il faut pour cela que la reconnaissance,
volontaire ou judiciaire, soit intervenue pendant
la minorité. Après la majorité, elle serait sans influence:
l’enfant conserverait la nationalité qu’il a reçue à sa naissance,
comme né de parents inconnus. La loi ne veut pas
qu’il soit exposé à se voir enlever sa nationalité rétroactivement
et contre sa volonté.La nationalité de l’enfant naturel reconnu soulève les
mêmes difficultés que celle de l’enfant légitime :a)  Quelle sera sa nationalité si les père et mère qui l’ont
reconnu n’ont pas la même ? La question, qui peut se présenter
assez fréquemment, était controversée. La loi de 1889
l’a résolue par une distinction : La preuve de la filiation a-telle
été faite à l’égard du père et de la mère simultanément,
par un même acte de reconnaissance ou un même jugement ?
l’enfant suit la nationalité de son père. La preuve a-t-elle
été faite à l’égard du père et de la mère par deux actes ou
jugements séparés et successifs ? L’enfant suit la nationalité
de celui de ses parents à l’égard de qui la preuve a d’abord
été faite , la reconnaissance qui surviendrait plus tard
ne la.changerait pas et, de cette façon encore, la nationalité
de l’enfant naturel devient plus certaine.b) A quel moment la nationalité de l’enfant naturel estelle
déterminée ? On peut considérer trois époques : la re(1) Weiss. Nationalité, pp. 57-59. Cogordan, Nationalité, p. 35.
— Cass. Belgique, 17 avril 1887, Dal. 88.2.9 et la note de M. de
Boeck.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 73connaissance, la naissance, la conception. La reconnaissance
est déclarative ; elle constate la filiation, mais elle ne la crée
pas. Ce n’est pas seulement à partir de ce moment et pour
l’avenir que l’enfant prend la nationalité de ses parents ; il
est réputé rétroactivement l’avoir toujours eue ; il faut
donc, pour la déterminer, remonter au moins jusqu’à sa
naissance (1).Faut-il se placer au moment de la naissance ou de la conception
 ? Nous retrouvons ici la discussion que nous avons
déjà rencontrée : elle comporte les mêmes solutions.§ 2. — Nationalité française conférée par la naissance
en France.—Jus soli.116. — Sont français, jure soli : 1° Les enfants nés en
France de parents inconnus ou dont la nationalité est inconnue
 ; 2° Les enfants nés en France de parents étrangers,
lorsque leurs parents y sont nés, ou qu’ils y sont domiciliés
eux-mêmes à leur majorité.il’ ?. — A. Enfants de parents inconnus. — Ce sont:
1° Les enfants naturels dont la filiation n’est pas légalement
établie, même si leurs parents sont connus en fait ; 2° les
enfants trouvés, dont les parents sont inconnus, en fait comme
en droit. A moins de les laisser sans nationalité, il faut
nécessairement leur attribuer celle du pays où ils sont nés.
Il est d’ailleurs vraisemblable, lorsqu’ils sont nés en France,
que leurs parents sont français. Aux enfants de parents
inconnus, la loi assimile justement ceux dont les parents
n’ont pas de nationalité connue.118. — B. Enfants de parents étrangers. — Nous allons
rencontrer ici les innovations principales de la loi de
1889. Elle divise en trois catégories les individus nés en
France de parents étrangers : 1° les individus dont le père
est lui-même né en France. Ils sont français de droit et définitivement,
sans pouvoir abdiquer cette nationalité ; 2° les
individus nés en France, mais dont le père n’y était pas né ;(1) Weiss, Nationalité, p. 69, 70. Cogordan, Nationalité, p. 34,D. INT. PR. 574 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉils sont français, lorsqu’ils sont domiciliés en France à leur
majorité, mais ils peuvent réclamer la nationalité de leurs
parents ; 3° les individus nés en France, mais qui n’y sont
pas domiciliés à leur majorité : ils peuvent seulement réclamer
la qualité de français.Nous allons reprendre ces diverses catégories, mais après
avoir fait trois observations qui leur sont communes : 1° La
loi confère la nationalité française à des individus nés en
France. Il ne leur suffirait donc pas d’avoir été conçus dans
ce pays. La date et le lieu de la conception sont d’ailleurs
trop sujets à l’incertitude.2° Par la France, il faut entendre également ses colonies,
On n’a jamais fait, à cet égard, de différence entre elles et la
métropole. Au surplus, la loi de 1889 est expressément déclarée
applicable à l’Algérie, à la Guadeloupe, à la Martinique
et à la Réunion. Il en est autrement des pays soumis
au protectorat de la France : Tunisie, Tonkin, etc. Malgré
les liens étroits qui les unissent à notre pays, ils ont conservé
une souveraineté distincte et ne font pas partie du territoire
français.3° Il suffit qu’à l’époque de la naissance le territoire où
elle s’est produite fût uni à la France ; peu importe qu’il en
ait été séparé par la suite (1). Mais la naissance sur un territoire
étranger, plus tard réuni à notre pays, ne serait pas
réputée avoir eu lieu en France : l’annexion, nous le verrons
n’a pas d’effet rétroactif (2).119. — I. — INDIVIDUS NÉS EN FRANCE D’UN ÉTRANGER
QUI LUI-MÊME Y EST NÉ. — Ces individus sont français définitivement
et sans condition. Ils n’ont plus le droit, que
leur accordaient les lois de 1851 et 1874, d’opter pour la nationalité
de leurs parents.D’après la loi de 1889, il suffisait que l’un des deux au^
teurs de l’enfant fût né en France : soit le père, soit la mère.
La question déjà controversée sous l’empire de la loi de 1851(1) Cass. 7 décembre 1883, Dal., 84.1.209 et 8 avril 1891, Cl. 1892,
p. 463.(2) Contra Décision de la chancellerie, 17 novembre 1876, Cl. 1877,
p. 10.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 75était généralement résolue en ce sens, c’est dans ce sens
aussi que la cour de cassation l’avait récemment tranchée.
(1) L’expression : d’un étranger, dont se servait la loi,
employée sans autre précision, devait s’entendre également
des deux sexes, de la mère aussi bien que du père.Cette extension du jus soli ajustement paru exorbitante
et la loi du 22 juillet 1893 fait une distinction : Est-ce le père
qui est né en France  ? L’enfant sera définitivement français.
Est-ce la mère ? L’enfant sera encore français de plein droit,
mais il pourra, à sa majorité, opter pour la nationalité de
son père.L’enfant naturel reconnu sera définitivement français
lorsque celui de ses auteurs dont il devrait suivre, jure sanguinis) 
la nationalité sera né en France.Cette disposition, même ainsi modifiée, de la loi de 1889,
est cependant critiquable. En enlevant à l’individu né en
France d’un étranger qui lui-même y est né le droit de réclamer
la nationalité de ses parents, on se heurte aux inconvénients
que présente l’application absolue du jus soli. Cet
individu aura souvent deux nationalités et, s’il lui plaît de
préférer, à celle qu’il tient de sa naissance en France, la nationalité
de ses parents, s’il va fixer son domicile dans leur
pays, la France n’aura aucun intérêt à le réclamer et, en le
faisant, s’exposerait à des difficultés sérieuses. La loi serait
plus facile à justifier, si la double naissance qu’elle exige
prouvait nécessairement un établissement définitif de la famille
en France ; mais il n’en est rien : l’une ou l’autre ou
toutes les deux peuvent s’être produites en France par hasard.
Le législateur a voulu établir une gradation : les enfants
nés en France de familles établies dans ce pays doivent
être français ; à la première génération, on leur permet de
réclamer, s’ils la préfèrent, la nationalité de leurs parents ;
à la seconde génération, ce droit d’option n’existe plus. Mais,
dans le texte de la loi, cette gradation n’est pas observée. A(1) Cass. (req.) , 7 décembre 1891, Cl. 1892, p. 223. Cpr. Cass. (civ.) ,
12 avril 1892, Cl. 1892, p. 1170. — Weiss, Nationalité, p. 201. Vincent,
Lois nouvelles, 1889, p. 754. Le Sueur et Dreyfus, De la nationalité
d’un individu né en France d’une étrangère qui elle-même y
est née, Cl. 1892, p. 78.76 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉla première génération, il ne suffit pas que l’étranger soit
né en France ; la loi exige qu’il y soit domicilié, non pas
pour lui imposer, mais simplement pour lui offrir la nationalité
française ; à la seconde génération, l’enfant né en
France est définitivement français, et cependant la loi n’exige,
ni de lui, ni de ses parents, aucune condition de domicile
 ; c’est une contradiction, ou tout au moins un défaut
d’harmonie. Le plus simple, pour l’éviter, était de réserver
le même droit d’option à tous les enfants nés en France de
parents étrangers, sans distinguer suivant que leurs parents
y étaient nés ou non. L’intérêt de la France n’exige pas davantage.130. — II. — INDIVIDU NÉ EN FRANCE D’UN ÉTRANGER QUI
N’Y EST PAS NÉ, ET QUI, A L’ÉPOQUE DE SA MAJORITÉ EST DOMICILIÉ
EN FRANCE. — D’après le système du Code civil combiné
avec la loi du 7 février 1851, l’individu né en France
d’un étranger qui n’y était pas né, devait toujours, pour
être français, réclamer expressément cette nationalité. La
nouvelle loi distingue. Est-il domicilié en France à sa majorité
 ? Il est français de plein droit, mais il peut abdiquer
cette nationalité, en réclamant formellement celle de ses parents.
Est-il domicilié hors de France ? La règle ancienne
est maintenue. Il peut seulement devenir français par une
déclaration expresse et en fixant son domicile en France.
Nous ne nous occupons, en ce moment, que de la première
hypothèse.Code civil, article 8 : « Sont français…« 4° Tout individu né en France d’un étranger et qui, à
l’époque de sa majorité, est domicilié en France, à moins que
dans l’année qui suit l’époque de sa majorité, telle qu’elle
est réglée par la loi française, il n’ait décliné la qualité de
français… » Ainsi, en ce qui concerne les enfants d’étrangers,
domiciliés en France, la situation ancienne est retournée.
Autrefois, une déclaration expresse était exigée d’eux
pour devenir français ; aujourd’hui, c’est pour cesser de l’être
qu’une déclaration est nécessaire. On a pensé que cette
même force d’inertie, qui s’exerçait naguère au détriment
de la nationalité française, s’exercerait dorénavant à son
profit.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 77
Il résulte encore de l’article 8, 4° que la nationalité des
enfants nés en France d’étrangers est subordonnée à deux
conditions, agissant en sens inverse : ils sont français, s’ils
sont domiciliés en France à leur majorité : c’est une condition
suspensive ; mais ils ne le sont alors que sous une condition
résolutoire : « à moins que, dans l’année qui suit sa
majorité… il n’ait décliné la qualité de français. »

Trois questions appellent l’examen :

1° Quelle est la condition de l’individu né en France de parents
étrangers pendant sa minorité, pendente conditione ?

2° Quelle est sa situation après sa majorité ; quel est, à son
égard, l’effet de la condition accomplie ?

3° Comment peut-il abdiquer la nationalité française ?

131. — A. Situation pendant la minorité. — L’enfant
né en France d’un étranger est étranger de naissance et reste
étranger pendant toute sa minorité. Il ne devient français
qu’au moment où s’accomplit la condition qui tenait sa nationalité
en suspens : au moment de sa majorité (1).

On pourrait concevoir un autre système. L’enfant né en
France d’un étranger serait français de naissance et pendant
sa minorité ; il perdrait cette nationalité, soit en transférant
son domicile hors de France, soit par une déclaration
expresse: ce serait une double condition résolutoire. Mais
cette interprétation ne serait pas exacte. Les termes même
de l’article 8 présentent le domicile en France comme une
condition suspensive de la nationalité française ; donc, d’après
les principes généraux, l’individu dont nous parlons
doit être étranger. — L’article 9, § 9 (2) est également formel
en ce sens : il donne aux enfants, nés en France d’étrangers,
le droit d’acquérir, pendant leur minorité, la nationalité française
 ; il suppose donc nécessairement qu’elle ne leur appartient
pas déjà. Enfin mieux vaut attribuer à ces enfants,
pendant leur minorité, la nationalité de leurs parents ; on
évite ainsi de sérieuses difficultés. De plus on ne leur attri(1) 
Cass. 9 décembre 1891, Cl. 1892, p. 690. — Weiss, Nationalité,
p. 167-168. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 160.(2) L’article 9 C. civ., modifié par la loi du 22 juillet 1893, contient
aujourd’hui dix alinéas.78 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
bue une nationalité différente qu’au moment où ils peuvent
déjà la décliner ; de la sorte, on n’en fait pas des français
malgré eux.

133. — De ce que cet enfant est étranger pendant sa
minorité, résultent les conséquences suivantes :

1° Son état et sa capacité sont régis par la loi étrangère ;

2° Il n’est pas soumis aux charges inhérentes à la qualité
de français. Aussi l’article 11 de la loi militaire du 15 juillet
1889 décide qu’il sera porté sur les tableaux de recensement
de la classe dont la formation suit l’époque de sa
majorité (1).

3° Il ne jouit pas des droits attachés à cette qualité. Notamment,
il ne peut être admis dans les écoles du gouvernement.
Dans le but de leur en permettre l’accès, la loi du
16 décembre 1874 permettait aux jeunes gens, nés en France
d’un étranger qui lui-même y était né, de renoncer d’avance
à la faculté de réclamer la qualité d’étrangers à leur majorité.
L’article 11 du décret du 13 août 1889 admet que les individus
nés en France de parents étrangers pourront faire
cette renonciation ; il est cependant assez difficile de comprendre
qu’ils renoncent au droit de décliner une nationalité
qui ne leur appartient pas encore. Nous verrons, du reste,
que l’article 9, § 9 donne aux étrangers nés en France un
moyen d’acquérir, pendant leur minorité, la nationalité française.


4° Sa condition est, à tous égards, la même que celle des
(1) Par une singulière inadvertance, l’article 11 de la loi du 15 juillet
1889, oubliant la loi sur la nationalité qui avait été promulguée le
26 juin précédent, se réfère à la législation antérieure. Ainsi, il suppose
que les individus qu’il prescrit d’inscrire, après leur majorité, sur
les tableaux de recensement sont des étrangers, et non pas qu’ils ont
déjà acquis, par le seul fait de leur domicile fixé en France, la nationalité
française. Néanmoins, les termes de l’article sont assez larges
et assez formels pour s’appliquer à la situation qui nous occupe, bien
qu’il ne l’ait pas expressément prévue. —V. sur l’antinomie entre la loi
militaire et la loi sur la nationalité, Weiss, La nouvelle loi sur la nationalité
dans ses rapports avec le recrutement militaire, Cl. 1890,
p. 5.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 79
autres étrangers ; ainsi, il peut être expulsé de France par
mesure administrative. (1) 

133.— B. Situation après la majorité. — Lorsque l’enfant,
né en France d’un étranger qui n’y est pas né, est domicilié
en France à sa majorité, la condition à laquelle sa
nationalité était subordonnée se trouve accomplie : il est
français de plein droit.

L’enfant est donc français : 1° lorsqu’il est légalement domicilié
en France, c’est-à-dire lorsque son père ou son tuteur
y ont eux-mêmes leur domicile. Peu importe qu’il réside
hors de France. Le texte de la loi est formel et la fraude
serait trop facile, si, pour en éluder l’application, il suffisait
d’aller, à l’époque de la majorité, habiter momentanément
hors de France ; 2° lorsqu’il a en France un domicile
de fait. Ceux que la loi a voulu atteindre et déclarer français
de plein droit, ce sont les enfants nés en France qui sont
fixés clans notre pays et l’habitent effectivement à l’époque
de leur majorité, bien qu’ils n’y aient pas leur domicile, au
sens juridique du mot, parce que celui de leurs parents ou
tuteurs est établi en pays étranger. « La résidence permanente
équivaut au domicile. » (2) 

134. — La nationalité française n’est-elle acquise que
pour l’avenir, ou l’est-elle rétroactivement et pour le passé ?
L’individu, né et domicilié en France, ne sera-t-il français
que du jour de sa majorité, ou sera-t-il réputé l’être depuis
sa naissance ?

Suivant une opinion, la nationalité française ne serait
acquise que pour l’avenir. Ce système serait, en effet, le plus
simple ; il échapperait aux complications, inévitables avec
la rétroactivité, fiction contraire à la réalité des choses ; il
aurait de plus le mérite de mettre l’harmonie entre deux
textes, qu’il est sans cela bien difficile de concilier : l’arti(1) 
Cass. 19 décembre 1891, sup. cit.(2) 2° rapport supplémentairede M. A. Dubost à la Chambre des députés.
Officiel, Documents parlementaires, 1889, p. 576. —Le Sueur
et Dreyfus, op. cit., p. 166. Vincent, Lois nouvelles, 1889, p. 759. —
Contra Weiss, Nationalité, p. 130-131.80 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcle 8, 4° et l’article 9, § 9. L’étranger né en France ne pourrait
jamais acquérir la nationalité française que pour l’avenir
: de plein droit, s’il est domicilié en France ; par une
déclaration expresse, au cas contraire. Il peut de plus l’acquérir,
par anticipation, pendant sa minorité, au moyen
d’une déclaration formelle (1).Nous croyons, cependant, que ce système n’est conforme
ni au texte, ni à l’esprit de la loi.Aux termes de l’article 8, 4°, est français, tout individu
qui, à l’époque cle sa majorité, est domicilié en France ; cela
équivaut à dire qu’il est français s’il est domicilié en
France, c’est-à-dire sous condition suspensive. Or, suivant
la règle générale, la condition suspensive accomplie a un
effet rétroactif. Aussi, l’article 8 range-t-il évidemment cet
individu parmi les français de naissance et l’article 20, qui
indique les diverses hypothèses où la qualité de français
n’est acquise que pour l’avenir, (art. 9,10, 18 et 19) ne vise
point celle qui nous occupe, il est difficile de voir là un
oubli. L’article 9, relatif aux étrangers qui réclament à leur
majorité la qualité de français, ne figurait pas primitivement
dans l’énumération de l’article 20 ; il y a été ajouté
par la loi nouvelle, pour trancher une controverse. Si l’on
avait voulu appliquer aux étrangers domiciliés la même
règle qu’aux étrangers non domiciliés et ne conférer aux
uns et aux autres la nationalité française que pour l’avenir,
ou bien le même article 9 aurait prévu les deux cas, ou
bien l’article 20 eût renvoyé à l’article 8 comme à l’article 9.Enfin, plusieurs passages des travaux préparatoires manifestent
en ce sens la volonté du législateur. « Quant à celui
qui est né en France d’un étranger qui n’y est pas lui-même
né, la qualité de français lui appartient de par sa naissance
sur notre sol. » (2) « Le principe du projet est que tout
individu né en France est français. » (3) Cela ne veut pas(1) Le Sueur et Dreyfus, op. cit., p. 665. Stemler, Application
pratique de la nouvelle loi sur la, nationalité par l’administration,
CI. 1890, p. 562.(2) Rapport de M. A Dubost à la Chambre des députés. Officiel,
Documents parlementaires, 1887, p. 231.(3) Discours de M.M. Lecomte à la Chambre : Séance du 16 mars
1889.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 81
dire, sans doute, qu’il est français dès l’instant de sa naissance,
mais cela signifie au moins qu’il doit être réputé français
cle naissance, lorsque la condition qui tenait en suspens
sa nationalité est accomplie. (1).

135. — Cette rétroactivité produit, entre autres, les conséquences
suivantes : l’état et la capacité cle l’individu né
et domicilié en France seront considérés comme ayant été
régis, pendant sa minorité, par la loi française ; — le mariage
qu’il aura contracté à cette époque sera valable, s’il a
satisfait aux conditions de la loi française, même s’il a violé
celles de la loi étrangère ; — la femme étrangère, qu’il aura
épousée, sera devenue française ; — ses enfants seront français
d’origine.

136. — C. Abdication de la nationalité française. —

L’étranger né en France, domicilié dans ce pays à sa majorité,
est français de plein droit, mais sous condition résolutoire
: « à moins que, dans l’année qui suit sa majorité,…
il n’ait décliné la qualité de français. »
Quels sont les conditions et les effets de cette abdication ?

13 ?. — a) Conditions. 1° Elle résulte d’une déclaration
expresse, reçue, en France, par le juge de paix, à l’étranger
par les agents diplomatiques ou consulaires français.

2° Elle doit être faite dans l’année qui suit la majorité,
telle qu’elle est réglée par la loi française. Cependant, lorsqu’il
s’agit d’un individu du sexe masculin, cette année ne
lui est pas laissée tout entière. Il est appelé au tirage au
sort dans le cours de cette même année qui suit sa majorité,
et c’est au moment de cet appel qu’il doit réclamer la qualité
d’étranger, en faisant les justifications que nous allons indiquer.
S’ils en abstient, il accepte par là même la nationalité
française et renonce dès lors au droit de la décliner. La
loi cependant ne le dit pas expressément. L’article 11 de la
loi militaire, qui se réfère à l’ancienne législation, n’a pas
prévu celte situation nouvelle. L’article 9, § 10 du Code civil :
(1) Weiss, Nationalité, p. 165. Vincent, Lois nouvelles, 1899, p. 759,
760.5.82 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ« Il devient également français si, ayant été porté sur le
tableau de recensement, il prend part aux opérations du recrutement
sans exciper de son extranéité » s’applique à des
individus non domiciliés en France et qui ne deviennent
français que par une déclaration formelle ; mais sa formule
est assez large pour s’appliquer même à un individu domicilié
en France et français de plein droit ; sans doute, il ne
devient pas français, puisqu’il l’est déjà, mais il le devient
d’une façon définitive en perdant le droit d’abdiquer cette
nationalité. Du reste, si, en prenant part aux opérations du
recrutement, un étranger devient français, à bien plus forte
raison un individu, déjà français sous condition résolutoire,
doit-il faire défaillir cette condition et rendre irrévocable en
lui la qualité de français (1).3° L’individu qui décline la nationalité française doit prouver
qu’il a conservé celle de ses parents, par une attestation
en due forme de son gouvernement. Il ne faut pas qu’il reste
sans nationalité. Il ne sera pas toujours facile de satisfaire
à cette exigence, parce qu’aucune autorité étrangère n’aura
compétence pour délivrer l’attestation dont parle la loi (2).
Un arrangement est intervenu à cet égard, entre la France
et l’Angleterre, afin d’arrêter les termes du certificat que le
ministre de l’intérieur anglais fournira à ses nationaux (3).4° Il doit produire, s’il y a lieu, un certificat constatant
qu’il a répondu à l’appel sous les drapeaux conformément
à la loi militaire de son pays. Il ne faut pas que les étrangers
nés et résidant en France puissent échapper au service
militaire, tout à la fois, en France et au lieu de leur origine.
Mais cette preuve ne sera pas exigée si leur loi nationale ne
les soumet pas au service militaire (4).(1) Sic Cogordan, Nationalité, p. 97-98. Vincent, Lois nouvelles,
1889, p. 764. Despagnet, Journal le Droit, 19 octobre 1889. Cpr. Le
Sueur et Dreyfus, op. cit. p. 242. — Contra, Weiss, Nationalité,
p. 173.(2) D’après un avis du conseil d’Etat, ce certificat devrait être demandé
aux agents diplomatiques étrangers. Cl. 1891, p. 135, Questions
et solutions pratiques.(3) Cl. 1892 p. 1243, et suiv.(4) Cf. formule du certificat délivré, en Angleterre, par le ministre
de l’intérieur. Cl. 1892, p. 1245.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 8350 La déclaration doit être, à peine de nullité, enregistrée
au ministère de la justice. L’enregistrement peut être refusé,
si les conditions requises pour l’abdication de la nationalité
française n’ont pas été remplies ; mais l’intéressé peut
se pourvoir devant les tribunaux judiciaires, seuls compétents
pour statuer sur l’état des personnes. (Loi du 22 juillet
1893. C. civ. art. 9).137 bis. — 6) Effets. — La déclaration régulière, accompagnée
des justifications requises, fait perdre à l’individu né
en France la qualité de français, non seulement pour l’avenir,
mais rétroactivement dans le passé. Il résulte bien du
texte qu’il est français sous condition résolutoire : « à moins
qu’il ne décline cette qualité. » Du reste, il faut que l’option
laissée à ces individus ait les effets les plus étendus, pour
que, à aucun moment, ils n’aient été français malgré eux.138. — III. — INDIVIDU NÉ EN FRANCE D’UN ÉTRANGERQUI N’Y EST PAS NÉ, ET QUI N’EST PAS DOMICILIÉ EN FRANCE ASA MAJORITÉ. — Avec l’article 9, nous traiterons successivement
:1° Des majeurs ;
2° Des mineurs ;3° Des conséquences du service militaire accompli en
France pour les uns et les autres.139. — A. Majeurs. — L’ancien texte de l’article 9,
combiné avec la loi de 1851, donnait à tout indivividu né
en France d’un étranger qui n’y était pas né, le droit de réclamer,
après sa majorité la nationalité française. La nouvelle
rédaction ne parle plus que de l’étranger non domicilié
en France à sa majorité ; l’étranger domicilié est français de
plein droit ; la règle générale est devenue l’exception.A quelles conditions est alors subordonnée l’acquisition
de la nationalité française ? Quel en est l’effet ?130. — a) Conditions. — 1° L’étranger qui veut acquérir
la nationalité française doit faire une double déclaration : il
doit d’abord, devant les agents diplomatiques ou consulai-84 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉres cle France, faire sa soumission (c’est-à-dire prendre l’engagement) 
de fixer son domicile en France ; — après l’y
avoir établi, il doit déclarer, devant le juge cle paix du canton
où il réside, qu’il réclame la qualité de français ;2° Il doit effectivement établir son domicile en France
dans l’année qui suit l’engagement qu’il a pris.Le législateur n’a pas prévu le cas où l’étranger fixerait
son domicile en France après sa majorité, mais avant l’expiration
de l’année qui la suit. Il lui suffit, alors, pour acquérir
la nationalité française, de la réclamer devant le
juge de paix, en justifiant qu’il a son domicile en France.
Il n’a point à prendre l’engagement d’établir ce domicile,
puisqu’il l’a déjà fait, et que, d’ailleurs, cette soumission,
reçue par les agents diplomatiques ou consulaires, ne saurait
avoir lieu en France ;3° La soumission de domicile doit être faite avant l’âge de
22 ans, c’est-à-dire avant l’expiration de l’année qui suit la
majorité, telle qu’elle est fixée par la loi française.La date de la soumission sert de point de départ à un
nouveau délai, accordé pour établir le domicile en France
et réclamer la qualité de français. Cette dernière déclaration
peut donc être différée presque jusqu’à 23 ans (1).L’ancien article 9 parlait, sans préciser autrement, de
l’année qui suit la majorité. L’âge devait-il en être déterminé
par la loi étrangère ou par la loi française ? En se prononçant
clans ce dernier sens, la loi nouvelle adopte la solution
la moins rationnelle. Celui qui réclame la nationalité française
est, jusqu’à ce qu’il l’ait acquise, étranger. La loi
étrangère régit donc son état et sa capacité ; elle seule
devrait fixer l’âge de la majorité. Gomme, clans plusieurs
pays, il est plus reculé qu’en France, il arrivera qu’un jeune
homme aura perdu le droit de réclamer la qualité de français
à un âge où, toujours soumis à l’autorité de ses parents
ou de son tuteur, il n’était pas encore libre de la demander.
Mais le législateur, comme de parti pris, n’a tenu aucun
compte des lois étrangères.(1) Weiss, Nationalité, p. 103. Cogordan, Nationalité, p. 82. Le
Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 135. — V. cep. Vincent, Lois nouvelles,
1889, p. 836.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 85
4° La déclaration à l’effet de réclamer la nationalité française
doit être, à peine de nullité, enregistrée au ministère de
la justice : l’enregistrement peut être refusé, soit lorsque la
réclamation est irrégulière, sauf alors recours devant les
tribunaux judiciaires, soit pour cause d’indignité. L’enregistrement,
dans ce dernier cas, est refusé par un décret
rendu sur l’avis conforme du conseil d’État. L’intéressé est
admis à présenter devant le conseil des mémoires justificatifs.
C’est là l’innovation la plus grave de la loi du 22 juillet
1893 ; il en résulte, en effet, que , dans le cas prévu par l’article
9 et l’article 10, l’acquisition de la nationalité française
n’est plus un droit absolu.

131. — b) Effets. — La réclamation de la nationalité
française la fait acquérir pour l’avenir seulement. L’ancien
texte du Code civil laissait la question indécise et la jurisprudence
se prononçait habituellement dans le sens de la rétroactivité.
Le nouvel article 20 tranche, avec raison, croyonsnous,
la controverse en sens contraire.

La nationalité française est acquise du jour de la déclaration
et non pas seulement à l’expiration du délai imparti
à l’administration pour refuser l’enregistrement.

Au surplus, l’acquisition de la nationalité française produit
ici les mêmes effets que clans tout autre cas : nous les
retrouverons en parlant de la naturalisation.

133. — B. Mineurs. — D’après l’avant-dernier paragraphe
de l’article 9, les mineurs nés en France, ont, par
l’intermédiaire de leurs représentants légaux, le droit de réclamer
la nationalité française. C’est une innovation de la
loi de 1889. Le Code civil et la plupart des lois postérieures
consacraient, expressément ou tacitement, le principe opposé.
Les mineurs étaient absolument incapables de changer
de nationalité. Ils ne pouvaient ni acquérir, ni perdre la nationalité
française. Ils ne pouvaient l’acquérir par eux-mêmes,
parce que, dans notre droit, les mineurs sont incapables
d’accomplir eux-mêmes les actes de la vie civile ; leurs
pères ou tuteurs ne pouvaient l’acquérir en leur nom, parce
que le changement de nationalité est un acte personnel et
libre, pour lequel les représentants du mineur ne peuvent le
remplacer, ni substituer leur volonté à la sienne. Aussi, les
86 DROIT INTERNATIONAL PRIVE
divers textes relatifs à l’acquisition de la nationalité française
exigeaient que l’étranger qui la réclame ou la sollicite
fût déjà majeur. C’était, en particulier, ce que décidait l’article
9 : « Tout individu né en France d’un étranger pourra,
dans l’année qui suivra sa majorité, réclamer la qualité
de français ».

Cette incapacité absolue du mineur n’était pas sans inconvénient.
Elle lui fermait, ou lui rendait très difficile, l’accès
des écoles du gouvernement. Aussi plusieurs lois assez récentes
l’avaient partiellement atténuée, en permettant à certains
mineurs, soit de renoncer par anticipation au droit
d’abdiquer la nationalité française (loi du 16 décembre 1874) ,
soit même de la réclamer (lois du 14 février 1882 et du 28
juin 1883) , en vue de s’enrôler dans l’armée ou d’entrer clans
les écoles du gouvernement. Ce n’étaient là que des exceptions,
admises en faveur de catégories strictement déterminées
et pour un but particulier. La règle générale subsistait.
Notamment, elle n’avait subi aucune modification dans le
cas prévu par l’article 9, pour les enfants nés en France de
parents étrangers.

La loi de 1889 a transformé l’exception en règle générale.
Tous les étrangers qui ont, à un titre ou à un autre, le droit
de réclamer la nationalité française, peuvent en user pendant
leur minorité, quelque soit le but qu’ils se proposent.
Il en est ainsi, en particulier, des individus nés en France
de parents étrangers. Des raisons pratiques très sérieuses
ont fait écarter ici la rigueur des principes ; toutefois le système
adopté n’est pas, nous le verrons, à l’abri de toute critique.


Nous ne nous occupons, en ce moment, que des mineurs
nés en France de parents étrangers. Les dispositions qui les
concernent sont obscures et il est difficile de déterminer exactement
leur situation. Nous rechercherons : 1° Quels mineurs
ont le droit de réclamer la nationalité française ? 2° A quelles
conditions cette réclamation est soumise ? 3° Quels en
sont les effets ?

133. — a) Quels mineurs ont le droit de réclamer la nationalité
française ? D’après le neuvième paragraphe de
l’article 9, l’individu qui peut, avant l’âge de 21 ans, récla-
PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 87mer la nationalité française, est le même dont il est question
dans le paragraphe 1er, c’est-à-dire celui qui n’est pas
domicilié en France à sa majorité. Nous rencontrons aussi
cette assertion dans les rapports présentés à la Chambre des
députés et au Sénat (1). Ce n’est cependant que par inadvertance
qu’on a pu la produire. Le mineur qui aurait le
droit de réclamer la nationalité française serait celui qui,
né en France, n’y est pas domicilié à sa majorité : cette proposition
renferme une véritable contradiction : comment
savoir si le mineur sera domicilié en France à sa majorité ?
Tous les mineurs nés en France, qu’ils y soient ou non
domiciliés, peuvent réclamer la nationalité française ; tous
sont étrangers, tous ont le même intérêt, tous doivent avoir
le même droit ; il n’y aurait aucune raison pour refuser aux
uns la faculté qu’on accorderait aux autres. Le plus souvent
même, ce sont les mineurs actuellement résidant en France
qui auront intérêt à devenir français (2).134. — b) Conditions. — 1° Le mineur doit avoir son
domicile en France ou venir l’y fixer. Comme nous l’avons
déjà dit, il satisfait également à cette condition, soit qu’il
ait en France son domicile légal avec son père ou son tuteur,
soit qu’il y ait seulement sa résidence habituelle. La loi
n’exige pas ici la soumission préalable, relative à l’établissement
du domicile, précisément sans doute parce que le
mineur n’a pas, au sens légal du mot, de domicile indépendant
(3). 2° La réclamation de la nationalité française suffira
donc. Elle sera faite, au nom de mineur, « par son père ; en
cas de décès, par sa mère ; en cas de décès du père et de la
mère ou de leur exclusion de la tutelle, ou dans les cas prévus
par les articles 141,142 et 143 du Code civil, par le tuteur
autorisé par la délibération du conseil de famille » (art. 9).(1) 2° Rapport supplémentaire de M. A. Dubost. Chambre, Documents
parlementaires, 1889, p. 576. Rapport de M. Delsol. Sénat,
Documents parlementaires, 1887, p. 234.(2) Cogordan, Nationalité, p. 100. Vincent, Lois nouvelles, 1889,
p. 765. — V. aussi circulaire du garde des sceaux, 23 août 1889, Cl.
1889, p. 753.(3) Vincent, Lois nouvelles, 1889, p. 838. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 136. — Contra Weiss, Nationalité, p. 130, 132.88 DROIT INTERNATIONAL PRIVELa loi mérite ici plusieurs critiques : 1 » Le mineur ne peut
être représenté dans tous les actes de la vie civile. Ses représentants
ne peuvent faire pour lui ceux qui engagent sa personne
et supposent, de sa part, une appréciation individuelle
et libre, comme le mariage, le contrat de mariage, le testament,
la reconnaissance d’enfant naturel. Or le changement
de nationalité est un acte qui engage la personne et doit
être essentiellement libre ; il est donc, par sa nature, de ceux
où le père et le tuteur ne peuvent représenter le mineur. Il
aurait mieux valu admettre que le mineur, à partir d’un certain
âge, ferait lui-même sa réclamation, avec l’assistance
de ses parents ou de son tuteur.C’est un système analogue que suit déjà la loi française
pour certains actes : le mariage, le contrat de mariage, le
testament (1)  ; c’est le système qu’avaient adopté, pour l’acquisition
de la nationalité française, les lois de 1874, 1882,
1883 ; c’est celui que vient de consacrer, en Belgique, une loi
du 16 juillet 1889, qui a modifié l’article 9 du Code civil. Elle
permet aux mineurs de réclamer eux-mêmes la nationalité
belge, à partir de l’âge de 18 ans, avec le consentement du
père, ou, à son défaut, de la mère, ou, à défaut de père et
mère, avec l’autorisation des personnes qui doivent consentir
au mariage.2° Il est une autre critique plus grave. Ici encore, le législateur
n’a tenu aucun compte des lois étrangères. Il donne
au mineur le droit d’acquérir la nationalité française ; il
donne le pouvoir de la réclamer en son nom à son père, à
son tuteur et à son conseil de famille. Or le mineur est encore
étranger. C’est la loi étrangère qui le régit et généralement
elle ne lui accorde pas la capacité de changer de nationalité.
La même loi règle les attributions de son tuteur
et organise sa tutelle, d’une façon souvent très différente de
la loi française. Fréquemment donc, le mineur sera devenu
français, sans perdre sa nationalité d’origine : il aura deux
nationalités, ce qui est un inconvénient grave. Parfois même,
il sera impossible, en fait, de se conformer au texte de l’article
9. Comment y parvenir, si, dans le pays du mineur, iln’y(1) Avec cette observation qu’aucune assistance n’est nécessaire
pour le testament.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 89
a pas de conseil de famille ? Il eût été bien préférable, en
pratique comme en théorie, de s’en rapporter à la loi étrangère
pour régler les conditions dans lesquelles le mineur serait
représenté ou habilité, mais la loi française n’a pas
voulu le faire.

135. — c) Effets. — La déclaration faite au nom du mineur
lui confère la nationalité française d’une façon irrévocable.
Il ne pourra donc plus user du droit que lui confère
l’article 8, 4° et la décliner après sa majorité (1). Il ne l’acquiert
que pour l’avenir (art. 20). Mais nous rencontrons ici
une grave difficulté. Le mineur, qui a déjà réclamé et acquis
pour l’avenir la nationalité française, sera domicilié en
France à sa majorité ; ne va-t-il pas se trouver dans le cas
prévu par l’article 8, 4° et ne faudra-t-il pas admettre qu’il
sera dès lors français, non plus seulement pour l’avenir,
mais rétroactivement et dès sa naissance ?

Nous ne le pensons pas. La vérité est que ces deux textes
(art. 8,4° et art. 9, § 9) sont inconciliables ; ils appartiennent
à deux systèmes législatifs différents, qui ont été successivement
adoptés dans la préparation de la loi : on a négligé de
les mettre d’accord. En présence de cette antinomie, il faut
appliquer chacun d’eux séparément à l’hypothèse qu’il prévoit.
L’article 8, 4° ne s’applique pas à un individu qui a déjà
réclamé la qualité de français par l’intermédiaire cle ses représentants
légaux. Celui-là est régi uniquement par l’article
9 : il n’a acquis la nationalité française que pour l’avenir.

136. — La solution contraire résulterait pourtant du
décret du 13 août 1889 (art. 11) , aux termes duquel « la renonciation
du mineur à la faculté qui lui appartient, par application
de l’article 8 § 4…. du Code civil, de décliner à sa
majorité la nationalité française, est faite en son nom par
les personnes désignées dans l’article 9 du Code civil ». Cette
disposition semble bien signifier que la renonciation placerait,
dès à présent, le mineur dans la même situation que
s’il avait laissé passer l’année qui suit sa majorité, sans clé(1) 
Le Sueur et Dreyfus, op. cit., p. 137. Vincent, op. cit., p. 766.
Contra Weiss, Nationalité, p. 131.90 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcliner la qualité de français : c’est-à-dire qu’il serait, réputé
français de naissance.Mais la loi ne parle nulle part de cette renonciation et ne
peut pas en parler, car les étrangers nés en France ne sont
pas français pendant leur minorité ; comment donc renonceraient-ils
à décliner une nationalité qui ne leur appartient
pas encore ? Le seul droit des mineurs est celui que leur
donne l’article 9. En réclamant, en leur nom, la nationalité
française, leurs parents, par là même, renoncent pour eux
à la décliner ; mais le décret n’a rien pu changer ni ajouter
à la loi ; il n’a pas pu conférer aux mineurs une faculté
qu’elle ne leur donnait pas. Par conséquent, la renonciation
au droit de décliner la qualité de français serait sans efficacité,
si la réclamation formelle de cette nationalité ne l’accompagnait
pas ; et d’autre part, la réclamation, même jointe
à une renonciation expresse, n’a point d’effet dans le passé,
mais pour l’avenir seulement. (1) 137. — C. Conséquences du service militaire. — Ledernier alinéa de l’article 9 est ainsi conçu : « Il devient également
français, si, ayant été porté sur le tableau de recensement,
il prend part aux opérations du recrutement sans opposer
son extranéité.. » Il s’agit ici des individus dont il est
question dans les deux paragraphes précédents : des majeurs
et des mineurs. D’autre part, l’article 11 de la loi militaire
décide que les étrangers nés et résidant en France sont portés
sur les tableaux de recensement de la classe dont la
formation suit l’époque de leur majorité, telle qu’elle est
fixée par la loi française. « S’ils ne réclament pas, le tirage
au sort équivaudra pour eux à la réclamation prévue par
l’article 9 du Code civil. S’ils se font rayer, ils sont immédiatement
déchus du bénéfice dudit article. » Cette disposition
vise, cela n’est pas douteux, l’ancien article 9 du Code civil ;
au premier abord, elle semble aussi d’accord avec la nouvelle
rédaction ; mais cette harmonie n’est qu’apparente. L’article(1) La formule arrêtée par la chancellerie, pour la déclaration que
doivent faire les parents du mineur, réunit la réclamation de la nationalité
française et la renonciation à la faculté de la décliner ; à vrai
dire cette renonciation expresse est inutile. Quod abundat non vitiat.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 9111 de la loi militaire s’applique à des individus majeurs et
résidant en France ; l’article 9, § 10 du Code civil s’applique
soit à des mineurs, soit à des majeurs ne résidant pas en
France.Nous n’insisterons pas sur cette discussion. Le dernier alinéa
de l’article 9 sera d’ailleurs d’une application rare. Il faut
supposer une erreur administrative, pour que des étrangers
mineurs ou des étrangers majeurs, mais ne résidant pas en
France, soient inscrits sur les tableaux de recensement (1).
Voici, à mon avis, les meilleures solutions :1° Un étranger né, mais ne résidant pas en France, est,
dans l’année qui suit sa majorité, inscrit sur les tableaux de
recensement. S’il ne proteste pas, il devient français (Code
civil, art. 9)  ; s’il excipe de son extranéité pour se faire rayer,
il perd aussitôt le droit de réclamer la nationalité française.
Cela résulte des termes, largement interprétés, de la loi militaire
et l’on ne peut en faire entière abstraction.2° Un étranger né en France, y résidant ou non, est inscrit,
avant sa majorité, sur les tableaux de la classe à laquelle il
appartient par son âge. Il acquiert aussitôt la qualité de
français, s’il n’excipe pas de son extranéité (2). Cette acquisition
a le même effet que si elle résultait d’une déclaration
formelle, c’est-à-dire qu’elle ne se produit que pour l’avenir.
S’il se fait rayer, est-il déchu de ses droits à la nationalité
française ? Je ne le pense pas. L’article 11 de la loi militaire
déclare déchu du bénéfice de l’article 9 du Code civil celui
qui se fait rayer après sa majorité ; on ne saurait étendre
cette déchéance à celui qui a été inscrit, par erreur, avant sa
majorité. Il serait d’ailleurs excessif d’attacher une pareille
conséquence à l’acte d’un mineur, incapable d’avoir une volonté
juridiquement efficace. Le mineur qui aurait excipé de
son extranéité pour faire opérer sa radiation pourra donc,(1) La loi du 25 mars 1849 permettait à l’étranger né en France de
réclamer la qualité de français, même après sa majorité, s’il avait
servi dans les armées françaises de terre ou de mer ou satisfait à la
loi du recrutement sans exciper de son extranéité. Pour que cette seconde
hypothèse pût se produire, il fallait nécessairement que l’étranger
eût été inscrit par erreur sur les tableaux du recensement.(2) Le Sueur et Dreyfus., Nationalité, p. 143. — Contra Weiss,
p. 118. Cpr. Vincent, op. cit., p. 862.92 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdans l’année qui suivra sa majorité, réclamer la qualité de
français, en venant fixer son domicile en France ; il devra
alors se soumettre aux obligations militaires (1). A plus forte
raison sera-t-il français de plein droit si, lors de sa majorité,
il est domicilié en France, sauf à décliner alors cette nationalité,
suivant les conditions que nous avons indiquées.§ 3. — Preuve de la nationalité d’origine.138. — La loi n’a point organisé de mode de preuve spéciale
pour la nationalité.A. — Lorsque c’est la naissance sur le sol français qui a
conféré la nationalité française, il faut, pour faire la preuve,
produire l’acte de naissance, qui doit indiquer le lieu où elle
s’est produite.L’enfant de parents inconnus n’aura pas à fournir d’autre
justification.L’enfant né en France d’un étranger qui lui-même y est
né devra produire, avec le sien, l’acte de naissance de celui
de ses parents qu’il prétendra être né en France.L’enfant né en France d’un étranger et domicilié en
France à sa majorité, devra justifier du lieu de sa naissance
et prouver qu’il était bien domicilié en France à sa majorité,
en invoquant les diverses circonstances qui servent, d’ordinaire,
à établir le domicile. Ce serait à la personne qui
prétendrait que cet individu n’est pas français, à prouver
son assertion, en produisant la déclaration par laquelle il
aurait abdiqué cette nationalité.B. — Lorsqu’un individu se prétend français par sa filiation,
il semblerait qu’il dût justifier que tous ses ascendants
paternels, aussi haut qu’on remonte, ont été français.En réalité, la preuve est plus simple. Elle peut se faire
par la possession d’état. Il lui suffira d’établir que lui-même,
son père et ses ascendants paternels encore vivants ont constamment
joui de la nationalité française. Depuis la loi de
1851, il lui suffira même de prouver, s’il est né en France,
que l’un de ses auteurs y était également né (2).G. — Quant à l’étranger né en France qui aura réclamé la(1) Cpr. Nancy, 8 juillet 1890, Sir. 1891, 2. 272 et Cass. 26 octobre
1811, Cl. 1891, p. 1226.(2) Aubry et Rau, p. 233, 235 et les notes.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 93qualité de français clans le cas prévu par l’article 9, et qui
n’est pas d’ailleurs un français d’origine, il prouvera sa
nationalité au moyen de la déclaration faite devant le juge
de paix.139. — Toutes les déclarations à l’effet d’acquérir ou
d’abdiquer la nationalité française doivent, nous l’avons vu,
être enregistrées au ministère de la justice ; cette formalité
qui, d’après la loi de 1889, n’avait d’autre but que d’assurer
la conservation de ces actes et d’en faciliter la preuve, est
aujourd’hui prescrite à peine de nullité. Il faudra donc toujours
justifier qu’elle a été remplie. Toutefois, il appartient
aux tribunaux judiciaires de décider si le refus d’enregistrement
est fondé (1)  ; et, si l’enregistrement avait eu lieu, les
intéressés pourraient toujours contester, devant les mêmes
tribunaux que la nationalité eût été régulièrement acquise.SECTION III. — Législations étrangères.140. — Sans donner de longs détails, nous voulons faire
ressortir les principes qui ont inspiré les lois des peuples civilisés,
dans la détermination de la nationalité d’origine. Ces lois
doivent se diviser en deux grandes catégories, suivant qu’elles
se rattachent au jus sanguinis ou au jus soli et font de
la filiation ou du lieu de naissance le fondement de la nationalité
d’origine.141. — PREMIÈRE CATÉGORIE. — Législations qui déterminent
la nationalité d’origine par la filiation.Ce sont, en Europe, les plus nombreuses, mais celles même
qui ont ce point de départ commun offrent entre elles
d’importantes différences. On peut les subdiviser en trois
groupes.A. — Les unes ne tiennent compte que de la filiation exclusivement.
L’enfant de parents étrangers n’a jamais, de
droit, la nationalité du pays où il est né, ni aucune facilité(1) Loi du 22 juillet 1893 ; Code civil, article 9. — Antérieurement
la Cour de cassation avait décidé que le ministre de la justice n’était
pas juge de la déclaration qui lui était transmise et ne pouvait, par son
refus de l’enregistrer, préjudicier aux droits du requérant, 28 octobre
1891, Cl. 1891, p. 1246.94 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉparticulière pour l’acquérir. C’est le système suivi en Autriche-Hongrie,
en Allemagne, en Suisse (1) et en Suède.143. — B. — D’autres Etats facilitent aux enfants
d’étrangers l’acquisition de la nationalité du pays où ils sont
nés, en leur permettant de la réclamer à leur majorité. Ce
sont : la Belgique, où le système primitif du Code civil est
resté en vigueur. L’article 9, comme nous l’avons déjà dit,
a, cependant, été récemment modifié, pour permettre aux
mineurs de réclamer, à partir de l’âge de 18 ans, la nationalité
belge. — L’Espagne : l’article 17 du Code civil semblerait
consacrer, d’une façon absolue, l’application du jus soli.
« Sont espagnoles, les personnes nées en territoire espagnol
 ». Mais les articles 18 et 19 montrent que cette nationalité
leur est seulement offerte, sans leur être ni imposée
ni même conférée d’office ; elle doit être réclamée, soit par
les intéressés eux-mêmes, après leur majorité, soit, pendant
leur minorité, par leurs pères (2). — La Russie, la Grèce,
la Roumanie, la Turquie, le Mexique, la république de
Costa-Rica.143. — G. — Enfin, d’autres Etats vont encore plus loin.
Non seulement ils facilitent aux étrangers l’acquisition de
la nationalité du pays où ils sont nés, mais ils la leur confèrent
d’office clans certains cas exceptionnels.Deux petits Etats, le Grand duché de Luxembourg et la
principauté de Monaco, se sont approprié, à peu près, les
dispositions de la loi Française de 1851.L’Italie occupe, dans ce groupe, la place la plus importante.
Le Code italien veut conférer la nationalité italienne
aux enfants nés en Italie de familles qui y sont établies.
C’est l’idée qui a inspiré aussi la loi française. Mais, au lieu
de tenir compte, soit de deux naissances successives, soit du(1) Dans l’empire d’Allemagne et en Suisse il existe deux nationalités
 ; la nationalité fédérale et la nationalité particulière de chaque
Etat ou de chaque canton. Pour avoir la nationalité fédérale, il faut
d’abord avoir celle d’un des Etats de l’empire ou d’un des cantons de
la confédération.(2) Sur l’application du jus soli, en Espagne, avant le C. civ. de
1889, Cpr. Cl. 1892, p. 141. Chronique »PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GENERAUX 95
domicile de l’enfant à sa majorité, ce Code prend en considération
la durée du séjour que le père a fait en Italie. Lorsqu’il
y réside depuis moins de dix ans, l’enfant naît étranger
et peut, dans l’année qui suit sa majorité, réclamer la
nationalité italienne ; lorsqu’il y réside depuis plus de dix
ans, l’enfant naît italien, mais peut, dans l’année qui suit sa
majorité, opter pour la nationalité de son père. C’est aussi
la situation de l’enfant né en Italie, d’un père qui aurait
perdu la nationalité italienne.

La loi des Pays-Bas, bien que très différente des précédentes,
admet aussi, en principe, le jus sanguinis et, par exception,
le jus soli. Elle distingue, suivant que les parents ont
ou non la qualité de régnicoles établis. Les enfants derégnicoles
établis, c’est-à-dire ceux dont le père réside sur le territoire
européen du royaume, depuis trois ans, ou depuis dixhuit
mois, s’il a déclaré son intention de s’y fixer, sont néerlandais
de naissance et n’ont pas la faculté d’opter pour la
nationalité de leurs parents. Les enfants d’étrangers non
établis suivent la nationalité de leur père, mais peuvent réclamer
la nationalité néerlandaise, dans l’année qui suit
leur majorité.

La loi française appartient aussi à la même famille. Toutefois,
la grande influence qu’elle attribue à la naissance
sur le sol de la France, lui attribue, en réalité, une place à
part, intermédiaire entre les législations qui suivent le jus
sanguinis et celles qui adoptent le jus soli.

144. — SECONDE CATÉGORIE. — Législations qui déterminent
la nationalité d’origine par le lieu de naissance.
— Le caractère commun aux législations des divers pays
dont nous allons parler, c’est qu’elles attribuent à tous les
enfants nés sur leur territoire, même de parents étrangers,
la nationalité de leur lieu de naissance ; mais elles présentent
aussi entre elles de grandes différences. En particulier,
les unes réservent à l’enfant le droit d’opter pour la
nationalité de ses parents, tandis que les autres lui imposent,
sans réclamation possible, celle du pays qui l’a vu
naître.

145. — A. Législations qui réservent le droit d’option.
— La principale est célle de l’Angleterre. Jusqu’en 1870,
96 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉelle appliquait rigoureusement le jus soli, comme notre ancien
droit français. Tout enfant né en Angleterre était
anglais, mais les enfants nés hors de l’Angleterre, de parents
anglais, l’étaient aussi, jure sanguinis. L’act du
12 mai 1870 a modifié profondément les règles suivies jusqu’alors.
L’enfant né en Angleterre de parents étrangers
est toujours anglais, mais il peut, à sa majorité, opter pour
la nationalité de son père, si elle lui appartient, en vertu
de la loi étrangère. Réciproquement, l’enfant né de parents
anglais, à l’étranger, peut, à sa majorité, opter pour la nationalité
cle son lieu de naissance, lorsqu’elle lui appartient,
d’après la loi du pays : disposition fort sage et que la loi
française eût bien fait d’imiter.Le Portugal suit à peu près le même système, avec quelques
différences. Le père ou le tuteur d’un enfant étranger,
né dans ce pays, peut, pendant sa minorité, réclamer en
son nom la nationalité de ses parents ; mais ce n’est qu’une
option provisoire, contre laquelle l’enfant lui-même a le
droit de réclamer à sa majorité. L’enfant né à l’étranger de
parents portugais est aussi portugais, mais à la condition
d’établir son domicile clans le royaume.Pareillement, l’enfant né en Bulgarie de parents étrangers
est bulgare, mais peut réclamer la nationalité de ses
parents.146. — B. Lois qui ne réservent pas le droit d’option,— En Europe, deux États seulement, longtemps unis sous
la même souveraineté, et qui ont conservé la même législation,
sont restés fidèles à l’ancienne tradition : le Danemarck
et la Norwège. Tous les enfants nés dans ces pays en prennent
la nationalité et ne la perdent qu’en allant se fixer
définitivement à l’étranger.Presque tous les États de l’Amérique du Sud suivent le
jus soli et considèrent comme leurs nationaux tous les enfants
nés sur leurs territoires. Seul, ou à peu près, le Brésil
a admis certains tempéraments. Ce sont là des pays neufs,
donc la population se recrute, en partie, par l’émigration
Européenne. Ils ont un intérêt évident à s’assimiler les éléments
qui leur arrivent du dehors et à ne pas laisser s’établir
et se perpétuer chez eux de véritables colonies étrange-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 97res. D’ailleurs, ces mêmes Etats admettent aussi que les
enfants de.leurs nationaux, nés à l’étranger, suivent la nationalité
de leurs parents. Quelques lois, cependant, exigent
d’eux une option formelle ; d’autres veulent qu’ils fixent
leur domicile dans le pays de leurs parents.Les États-Unis ont conservé les principes de l’ancienne
législation anglaise. Sont citoyens américains toutes les
personnes nées sur le territoire de l’Union. Le texte ajoute :
et qui ne sont sujettes d’aucune puissance étrangère. Nous
ne savons s’il faut entendre par là que les enfants nés aux
Etats-Unis conserveront la nationalité étrangère, lorsque
la loi de leurs parents la leur attribue.CHAPITRE III. — Changements de nationalité. — Naturalisation.
— Perte de la nationalité. — Annexion.147. —Nous étudierons, dans ce chapitre, tous les événements
qui peuvent modifier la nationalité d’origine. En
principe, ces changements sont individuels ; il n’atteignent
qu’un seul individu et quelquefois sa femme et ses enfants
mineurs ; et ils sont volontaires, nous l’avons montré. Ils résultent
de l’acquisition d’une nationalité nouvelle, c’est-àdire
de la naturalisation, au sens large du mot ; parfois
aussi, la nationalité actuelle est perdue, sans qu’aucune autre
soit acquise à la place.Exceptionnellement, le changement de nationalité est collectif,
c’est-à-dire s’applique à tous les habitants d’un même
territoire, et forcé : il se produit sans qu’ils le veuillent et
même contre leur gré. Il résulte alors de l’annexion.I. — Changement de nationalité individuel
et volontaire.SECTION I. — Principes généraux et notions historiques.148. — Trois règles, conséquences des principes que nous
avons précédemment établis, doivent régir les changements
de nationalité.1° Nul ne doit être contraint de conserver sa nationalité
actuelle ;98 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ2° Nul ne doit perdre sa nationalité actuelle qu’à la condition
d’en acquérir une autre ;3° La loi ne doit pas permettre l’abdication pure et simple
cle la nationalité, ni en imposer la perte, à titre de peine
ou de déchéance.149. —A. — Nul ne doit être contraint de conserver sa nationalité
actuelle, originaire ou acquise ; en d’autres termes,
l’expatriation doit être libre.Nous en avons déjà donné les motifs ; nous n’y reviendrons
pas. L’étude de la loi française et des législations étrangères
nous montrera plus loin dans quelle mesure elles ont
respecté la liberté d’expatriation.150. — B. — Nul ne doit perdre sa nationalité, qu’à la
condition d’en acquérir une autre ; nul, en effet, ne doit rester
sans patrie. Cette acquisition constitue, au sens large du
mot, la naturalisation. La législation interne de chaque Etat
en détermine les conditions. On peut la comprendre de deux
façons: ou bien la naturalisation est une faveur pour le naturalisé,
une concession libre de l’Etat, qui est toujours maître
de refuser sa nationalité à celui qui la sollicite ; ou bien
la naturalisation est un droit : tout individu a le droit d’acquérir
la nationalité de son choix, sans que l’Etat puisse la
lui refuser dès lors qu’il remplit les conditions fixées, d’une
manière générale, par la loi.151. — L’histoire nous montre que ces deux systèmes
ont été l’un et l’autre appliqués.Les Etats de l’antiquité se réservent le droit d’accorder leur
nationalité à qui il leur plaît, et à titre de faveur. Ils s’en
montrent généralement avares ; il en est même, comme à
Sparte, où la loi défend d’admettre un étranger au nombre
des citoyens.A Rome, l’acquisition du jus civitatis résulte d’une concession
individuelle ou collective faite par le peuple ou par
le Sénat, et, sous l’empire, par le Sénat ou l’empereur. Exceptionnellement,
elle est un droit, pour diverses catégories
de personnes, notamment pour les Latins, veteres, coloniarii
ou Juniani, dans certaines situations particulièrement
favorables. Il suffit de rappeler ici les exemples classiques
de la causai probatio et de l’erroris causoe probatio.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 99Dans l’ancien droit français, la naturalisation est librement
accordée par le roi. Il concède aux étrangers qui les
sollicitent, soit des lettres de naturalité : c’est la règle générale
 ; soit, dans quelques cas particuliers, des lettres de
déclaration de naturalité. Les lettres de naturalité étaient
strictement individuelles et n’avaient d’effet que pour l’avenir
 ; l’effet des lettres de déclaration s’étendait aux enfants
de celui qui les obtenait et se produisait, rétroactivement,
même pour le passé. Les rois avaient aussi déclaré naturalisés
collectivement tous les étrangers appartenant à des
catégories déterminées : par exemple, les ouvriers qui travaillaient,
pendant un certain temps, clans les manufactures
de tapisserie de Flandre, des Gobelins et de Beauvais ; les
individus qui servaient pendant cinq ans dans l’armée de
mer, ou, pendant dix ans, dans l’armée de terre et déclaraient
leur intention de se fixer en France ; les étrangers qui
s’établissaient à demeure aux colonies. La naturalisation
était alors un droit pour ces étrangers, lorsqu’ils satisfaisaient
aux conditions prescrites. C’était une exception.Après la Révolution, les règles jusqu’alors suivies se trouvent
retournées. Pendant toute la période du droit intermédiaire,
depuis la loi des 30 avril-2 mai 1790, jusque et y compris
la constitution de l’an VIII, le principe constamment admis
c’est que tous les étrangers ont le droit d’acquérir la nationalité
française, à la charge seulement de remplir les conditions
déterminées par la loi ; ils n’avaient pas besoin de
la demander et elle ne pouvait pas leur être refusée. Ces
conditions étaient faciles. La constitution de 1793 allait même,
à cet égard, jusqu’à l’excès. Pour qu’un étranger, domicilié
en France, devînt français, il lui suffisait d’acquérir
une propriété, d’épouser une française, d’adopter un enfant,
de nourrir un vieillard, ou même de vivre en France du
produit de son travail. Il n’était pas utile d’exprimer la volonté
de devenir français. Les constitutions de 1791 et 1793
admettaient aussi que le Corps législatif pouvait conférer la
nationalité française, sans condition, aux étrangers qu’il en
jugerait digne. Mais cette naturalisation, librement concédée,
était devenue l’exception.D’après la constitution de l’an VIII, l’étranger devenait
français, lorsqu’après avoir déclaré son intention de se fixer100 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉen France, il y restait domicilié pendant dix ans. Peu d’années
après, le décret du 17 mars 1809 revint à l’ancien système.
Un étranger ne peut être admis à jouir des droits de
citoyen français que s’il obtient des lettres de naturalisation.
C’est le principe qui a, depuis lors, toujours subsisté et que
la loi de 1889 a inscrit dans le Code civil (art. 8, in fine) 
mais à côté de la règle se trouve l’exception : dans quelques
cas que prévoit le Code, la nationalité française est acquise,
de droit, aux étrangers qui la réclament.Parmi les législations des autres pays, la très grande
majorité voient dans la naturalisation une faveur pour l’étranger
 ; quelques-unes seulement la regardent comme un
droit.En résumé, presque toujours et presque partout, l’acquisition
d’une nationalité nouvelle est une concession libre de
l’Etat, qui peut, à son gré l’accorder ou la refuser.153. — Tel est, en effet, en thèse générale, et sauf des
exceptions limitées, le véritable caractère de la naturalisation.On a cependant soutenu que la naturalisation est un
droit (1). Toute personne peut librement changer de nationalité
: cela implique, tout à là fois, le droit de perdre la
nationalité actuelle et celui d’en acquérir une nouvelle. Un
Etat a.d’ailleurs intérêt à accorder largement sa nationalité
à tous ceux qui se fixent sur son territoire. Par là il attire
chez lui les étrangers, ce qui est tout profit, et évite la présence
de ces hommes « qui, dans leur égoïsme, préfèrent d’être
étrangers partout ».Ces raisons ne sont pas décisives. Si les particuliers ont
le droit d’exister et, pour cela, de changer, au besoin, de
patrie, les Etats ont aussi le droit et le devoir d’assurer leur
existence et leur conservation et, pour cela, d’écarter tout
ce qui est susceptible de leur nuire. Or l’admission d’un
étranger au nombre de ses citoyens peut être, pour un Etat,
un embarras ou même un danger. Parfois l’étranger qui
vient se fixer dans un pays n’a pas de ressources régulières
et tombe bientôt à la charge de l’assistance publique ; par(1) Laurent, t, III, n°s 173-183.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 101fois même il demande au crime ses moyens d’existence, ou
bien il a été condamné clans sa propre patrie : il y aurait
alors de graves inconvénients à lui permettre d’acquérir,
par une résidence plus ou moins prolongée, la nationalité du
pays où il s’est établi. Ce sont là, sans doute, des hypothèses
exceptionnelles ; le plus souvent, il n’y aura pas de raison
pour refuser à l’étranger la naturalisation qu’il sollicite,
l’intérêt de l’État lui conseillera même de l’accorder et de
grossir ainsi le nombre de ses sujets : on comprend donc
qu’on rende faciles les conditions de la naturalisation et
qu’on ne l’entoure pas d’entraves inutiles ; mais l’État doit
rester libre de l’accorder en connaissance de cause et de la
refuser aux indignes.Ainsi, le droit de changer de nationalité comporte une limite.
Il est absolu à l’égard de l’Etat qu’on veut quitter ; il
est subordonné à l’adhésion de celui auquel on veut appartenir.
Il faut, en effet, concilier les droits et les intérêts des
individus avec ceux des Etats.153. — C. — La loi ne doit pas permettre l’abdication
pure et simple de la nationalité, ni en imposer la perte, à
titre de peine ou de déchéance.En effet, l’abdication pure et simple laisserait la personne
sans nationalité. Il en serait de même de la déchéance pénale,
qui, de plus, change contre son gré la nationalité de
l’individu. C’est là, au surplus, une peine singulière. Elle
prive, il est vrai, celui qu’elle atteint des droits inhérents à
la nationalité, mais elle l’exempte aussi de ses charges. Peutêtre,
en dernière analyse, estimera-t-il n’avoir pas acheté
trop cher cette exonération par la perte de certains droits civiques
ou politiques. L’Etat veut-il se réserver de le traiter
comme un étranger et de l’expulser au besoin ? Mais un Etat
n’a pas le droit d’exporter ainsi chez ses voisins les citoyens
dont il veut se débarrasser.Nous verrons cependant que quelques législations étrangères
autorisent l’abdication pure et simple de la nationalité
: elle n’a jamais étépermise en France, mais notre ancien
droit et le droit actuel ont toujours admis certaines déchéances
de la qualité de français.6.102 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSECTION II. — Loi française. — Acquisition et perte
de la nationalité française.§ 1. — Acquisition.154. — La nationalité française est acquise: 1° par la
naturalisation proprement dite ; 2° par la réintégration ; 3°
par le bienfait de la loi. Dans les deux premiers cas, elle
est librement concédée à l’étranger ; dans le troisième, elle
est un droit pour lui.Nous allons, tout d’abord, rechercher à quelles conditions
est subordonnée, clans ces trois hypothèses, l’acquisition de
la nationalité française ; nous en étudierons ensuite les effets,
qui sont, à peu de chose près, les mêmes dans tous
les cas.155. — A. Naturalisation. — La naturalisation, ausens large, est toute acquisition de la nationalité. Dans le
sens précis du mot, c’est l’acquisition de la nationalité française
en vertu d’une concession du gouvernement.Depuis le décret de 1809, qui a mis fin au système suivi
dans le droit intermédiaire, deux règles fondamentales dominent
et résument les conditions de la naturalisation :1° La naturalisation est une concession du gouvernement ;2° L’étranger, pour être naturalisé doit avoir résidé en
France un certain temps.L’application de ces principes a plusieurs fois varié, avec
les diverses lois qui se sont succédé, notamment la loi du
11 décembre 1849 et celle du 7 juillet 1867. Nous croyons
inutile de les analyser en détail. Il suffira d’indiquer, chemin
faisant, en quoi la loi actuelle leur ressemble et en quoi
elle s’en écarte.La loi du 26 juin 1889 a incorporé au Code civil, pour la
plus grande partie, les dispositions relatives à la naturalisation.
L’article 8, § 5 en détermine les conditions ; d’autres
textes en règlent les effets. Au fond, pour attirer à la nationalité
française un plus grand nombre d’étrangers, cette
loi a facilité les conditions de la naturalisation, comme elle
en a, ainsi que nous le verrons, étendu les effets.Voici les conditions.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 103456. — 1° Résidence en France. — L’étranger, pour être
naturalisé, doit avoir résidé en France pendant un temps
déterminé. La résidence en pays étranger, pour l’exercice
de fonctions conférées par le gouvernement français, équivaut
à la résidence en France.La durée de ce stage varie suivant les circonstances, plus
ou moins favorables où l’étranger se trouve placé. On doit
d’abord distinguer suivant qu’il a été ou non autorisé à
établir son domicile en France.a)  L’étranger n’a pas été autorisé à établir son domicile
en France. Il peut alors être naturalisé, en justifiant d’une
résidence non interrompue pendant dix ans (1).Il n’est pas nécessaire que, au point de départ, l’étranger
ait manifesté l’intention de s’établir en France ; il lui suffit,
au moment de sa demande de naturalisation, de produire
des documents prouvant qu’il y a résidé pendant le temps
voulu.b). L’étranger a obtenu l’autorisation de fixer son domicile
en France. D’après les lois de 1849 et de 1867, l’étranger,
désireux de se faire naturaliser, devait d’abord obtenir
cette autorisation ; le domicile autorisé était le seul dont il
fût tenu compte. La nouvelle loi a supprimé cette exigence,
et avec raison : c’était une entrave inutile à la naturalisation.
L’autorisation de domicile est un avantage pour l’étranger,
on ne voit pas pourquoi on l’obligerait à la solliciter.
La demande en naturalisation et l’enquête qui la suivent
suffisent ; pourquoi renouveler deux fois la demande
et l’enquête ? Toutefois, cette autorisation est une garantie
de plus ; on s’explique donc que la durée de la résidence soit
abrégée au profit de ceux qui l’ont obtenue.La loi de 1889 reproduit, dans ce cas, avec quelques modifications,
celle de 1867. En règle générale, l’étranger pourra
être naturalisé après trois ans de domicile, à compter de
l’enregistrement de la demande d’autorisation au ministère
de la justice. Par exception ce délai sera réduit à
un an : a) Au profit de l’étranger qui aura rendu à la France
certains services déterminés, ou dont le séjour en France est(1) Ce délai se rencontrait également dans la constitution de l’an VIII
et dans la loi de 1849.104 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉconsidéré comme utile à l’intérêt général (1)  ; B) au profit
de celui qui a épousé une française.157. — 2° Demande et concession de la naturalisation.
— L’étranger doit adresser une demande au ministère de la
justice et payer un droit de sceau, à moins qu’il n’en soit dispensé,
ce qui arrive assez souvent. Il est fait une enquête
administrative sur sa moralité. Enfin, il est statué par décret
du président de la République, qui peut accorder ou refuser
la demande.158. — 3° Capacité. — Le législateur n’a pas indiqué la
capacité nécessaire pour être naturalisé français. La question
se pose principalement pour les mineurs et les femmes mariées.a) Mineurs. L’individu qui sollicite la naturalisation reste
étranger jusqu’au moment où il l’a obtenue. Il appartient
donc à sa loi nationale de déterminer dans quelle mesure il
est capable de changer de nationalité. Sans doute, chaque
Etat a le droit de subordonner aux conditions qu’il lui plaît
l’acquisition de sa nationalité. La loi française peut donc
très bien exiger une capacité qui ne serait pas nécessaire
d’après la loi étrangère : décider, par exemple, crue l’étranger,
pour être naturalisé, devra être majeur, bien que sa loi nationale
lui permette de changer de nationalité pendant sa minorité,
ou fixer un âge au-dessous duquel, même majeur
d’après la loi de son pays, il ne pourra cependant obtenir la
naturalisation ; mais jamais on ne devrait l’accorder à un
individu incapable d’après sa loi nationale : autrement, en
effet, il aura acquis sa nationalité nouvelle sans avoir perdu
sa nationalité primitive, il en aura donc deux à la fois.En d’autres termes, l’étranger, pour être naturalisé, doit
satisfaire à la fois aux conditions de capacité requises par
la loi de son pays et à celles qu’exige expressément la loi de
l’Etat auquel il veut appartenir. Si cette loi n’en exige spécialement
aucune, celles que détermine sa loi nationale, toujours
nécessaires, seront aussi suffisantes ; ce qui ne saurait.(1) V. le texte, C. civ., art. 8. § 5.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 105d’ailleurs, avoir d’inconvénient ; l’Etat restant toujours libre
de refuser la naturalisation.La loi française garde le silence. Faut-il en conclure que
la loi de l’étranger doit seule décider s’il est capable d’être
naturalisé (1)  ? Cette solution n’aurait aucune chance d’être
acceptée dans la pratiqne et elle paraît, en effet, contraire à
l’intention du législateur.Antérieurement à la loi actuelle, toutes celles qui se sont
succédé exigeaient de l’étranger qui veut être naturalisé l’âge
de 21 ans, c’est-à-dire la majorité, telle qu’elle est fixée par
la loi française. Le texte, voté en première lecture par le
Sénat, mentionnait encore expressément cette condition ;
elle a disparu entre les deux lectures, sans qu’on en ait dit
la raison : nous ne croyons pas cependant qu’on ait voulu
modifier la règle jusqu’alors suivie (2).L’étranger qui sollicite la naturalisation doit toujours être
majeur. Jusqu’à la loi de 1889, le mineur était, dans tous
les cas, incapable d’acquérir la nationalité française. La
loi actuelle, nous l’avons vu, s’est, dans diverses hypothèses,
écartée de ce système, mais quand elle a voulu le
faire, elle l’a dit expressément ; elle a pris soin d’indiquer
par quiet comment le mineur serait représenté. Nous ne trouvons
rien de pareil pour la naturalisation et il est hors de
cloute que le mineur reste, comme par le passé, incapable
de devenir français, toutes les fois que la loi n’a pas dit le
contraire. Nous ne ferons même pas, au profit du mineur
émancipé, une exception qui serait cependant bien explicable,
mais que la loi française n’a jamais admise.L’étranger sera réputé majeur à 21 ans. Il sera nécessaire
qu’il ait atteint cet âge, même si, d’après sa loi nationale,
celui de la majorité était moins élevé, ce qui, nous l’avons
dit, n’a rien que d’acceptable ; d’autre part, il suffira toujours
qu’il l’ait atteint, bien que la loi de son pays fixe la majorité
à 23, 24, ou même 25 ans, et cela est beaucoup moins rationnel
 ; mais, jusqu’à présent, la majorité française a toujours
été seule exigée pour la naturalisation et la loi nouvelle(1) Weiss, Nationalité, p. 311. Cogordan, Nationalité, p. 132.(2) Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 72. Vincent, op. cit.,
p. 819.106 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉn’indique nullement l’intention de consulter les lois étrangères,
afin de régler la capacité de l’individu qui veut devenir
français. Au contraire, elle en fait abstraction de
parti pris, et ne tient compte nulle part que de la loi française.
Elle a tranché clans ce sens des questions jusque-là
controversées ; il n’est pas vraisemblable qu’elle ait, en
même temps, introduit l’application de la loi étrangère dans
un cas où on ne l’a jamais admise.Il suffit que l’étranger ait 21 ans, au moment où il sollicite
la naturalisation. Celui qui aura résidé en France dix
ans pendant sa minorité pourra donc être naturalisé au lendemain
de sa 21me année. Quant à l’étranger autorisé à fixer
son domicile en France, et qui est admis à la naturalisation
après un stage de trois ans ou même quelquefois d’un an,
doit-il également être majeur au moment de l’autorisation
de domicile ? Nous nous sommes expliqué plus haut sur
ce point (1).159. —b) Femmes mariées. — La loi ne s’en est jamais
occupée, elle n’a donc jamais exigé d’elles une capacité particulière
et il faut s’en tenir aux principes généraux. La
femme mariée devra, si elle veut être naturalisée, remplir
toutes les conditions qui, d’après sa loi nationale, sont nécessaires
pour l’habiliter ; à l’inverse, elle n’aura pas besoin
de l’autorisation maritale, si cette même loi lui permet de
s’en passer.160. — Naturalisation dans les colonies françaises et
les pays de protectorat. — Dans l’ancien droit, nous l’avons
vu, tous les étrangers qui se fixaient aux colonies devenaient
par là même français. Sans aller jusque-là, le législateur a
voulu leur faciliter, au moins dans certaines colonies, l’acquisition
de la nationalité française. En Algérie (Sén.-consulte
du 14 juillet 1805) , en Cochinchine (décret du 25 mai
1881) et clans la Nouvelle-Calédonie (décret du 10 nov. 1882) ,
les étrangers peuvent être naturalisés en justifiant d’une résidence
de trois années seulement, même sans avoir été autorisés
à y fixer leur domicile (2).(1) V. ci-dessus, n° 73.(2) En Algérie et en Cochinchine, il existe une naturalisation spé-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 107
Deux décrets du 29 juillet 1887 ont étendu cette faveur à
la Tunisie, au Tonkin et à l’Annam, pays soumis au protectorat
de la France. Les étrangers établis dans ces pays ou
les indigènes peuvent être naturalisés français ; les étrangers
après trois ans de résidence, les indigènes, lorsque, pendant
le même temps, ils ont servi dans l’armée française ou rempli
des fonctions ou emplois rétribués par le gouvernement
français. Ces mesures sont, en elles-mêmes, parfaitement
justifiées. Sont-elles légales ? cela est douteux. En permettant
de naturaliser des individus qui n’ont jamais résidé
sur le territoire français, dont les pays de protectorat ne
font pas partie, les décrets de 1887 contredisent directement
la loi.

161. — B. Réintégration. — La réintégration, comme
son nom l’indique, est réservée aux français qui ont perdu
leur nationalité, pour une des causes que nous verrons plus
loin. Cependant, ceux qui ont pris du service militaire en
pays étranger ne peuvent redevenir français que par la naturalisation
ordinaire.

La réintégration est une naturalisation privilégiée. Elle
est accordée par décret du président de la République, mais
elle n’exige aucun stage préalable de domicile. La seule
condition, pour l’obtenir, est la résidence en France, sans
que la durée en soit déterminée. Lorsqu’une femme, qui a
perdu la nationalté française en épousant un étranger, désire
la recouvrer, l’article 19 veut, en outre, qu’elle déclare
son intention de fixer son domicile en France, sans que rien
explique pourquoi cette manifestation de volonté est ici
particulièrement nécessaire.

163. — Naturalisation exceptionnelle, au profit des
descendants des familles proscrites lors de la révocation
de l’édit de Nantes — D’après le décret (ou plutôt la loi) des
ciale aux indigènes, qui ne leur fait pas acquérir la nationalité française,
— elle leur appartient déjà, — mais les droits de citoyen et
les soumet au statut personnel français. — De même, dans les
Indes françaises, les indigènes peuvent renoncer à leur statut personnel,
pour se soumettre à la loi française, Nous nous contentons de
mentionner ces institutions, analogues à la naturalisation, mais qui
n’intéressent à aucun point de vue les rapports internationaux ;108 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ9-15 décembre 1790 (art. 22) , « toutes personnes qui… descendent,
en quelque degré que ce soit, d’un français ou d’une
française expatriés pour cause de religion, sont déclarés naturels
français et jouiront des droits attachés à cette qualité
 », à la condition de fixer leur domicile en France et de
prêter le serment civique. La loi de 1790 était toujours restée
en vigueur, bien que certains doutes se fussent manifestés à
cet égard, mais le serment civique, depuis longtemps disparu,
était remplacé par une simple déclaration de volonté. Aux
termes de la loi cle 1889 (art. 4) , l’acquisition de la nationalité
française résultera, en pareil cas, d’un décret spécial
pour chaque demandeur. Au lieu d’être un droit, elle
devient une faveur ; c’est une naturalisation privilégiée,
dont les conditions sont les mêmes que celles de la réintégration.
Par une exception remarquable, les mineurs sont
admis à en bénéficier, avec le consentement de leurs père,
mère, ou aïeuls. C’est la disposition de la loi de 1790, qui
n’a pas été modifiée sur ce point.163. — C. Bienfait de la loi. — Nous réunissons sous
ce nom diverses hypothèses, où l’acquisition de la nationalité
française est un droit pour l’étranger.1° Mariage d’une étrangère avec un français (art. 12,
§ 1). L’étrangère qui épouse un français devient française de
droit. Peu importe qu’elle soit alors mineure : habilis ad
nuptias, habilis ad nuptiarum consequentias. Il faut seulement
que le mariage soit valable ou produise les effets
d’un mariage putatif.164. — 2° Naissance en France (art. 9). L’individu né
en France, d’un étranger qui n’y est pas né, peut, lorsqu’il
n’est pas domicilié en France et n’est pas, par conséquent,
français de plein droit, réclamer cette nationalité, jusqu’à
l’âge de 22 ans. Nous avons déjà traité de cette hypothèse,
à propos de la nationalité d’origine.165. — 3° Enfant d’un ex-français (art. 10). Le même
droit appartient à l’enfant né de parents dont l’un a perdu
la qualité de français. Peu importe que ce soit le père ou la
mère: le texte le dit formellement. L’enfant acquiert la na-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 109tionalité française aux conditions fixées par l’article 9, c’està-dire,
en faisant sa soumission de fixer son domicile en
France, — en l’y établissant effectivement dans l’année qui
suit (1) — et en réclamant expressément la qualité de français.
Cette dernière déclaration sera seule nécessaire s’il est
domicilié en France. Elle devra être enregistrée au ministère
de la justice, et l’enregistrement pourra être refusé,
comme nous l’avons dit plus haut (C. civ., art. 9, loi du 22
juillet 1893).La réclamation peut être faite, au nom du mineur, par
son père, sa mère, ou son tuteur : nous renvoyons, sur ce
point, aux observations que nous avons déjà présentées.
Mais l’article 10 l’autorise à tout âge et, par conséquent,
même après l’expiration de l’année qui suit la majorité.Toutefois, lorsque, étant domiciliés en France et appelés
sous les drapeaux lors de leur majorité, ils ont revendiqué
la qualité d’étrangers (art. 10, in fine) , ces individus sont,
dès lors, déchus du droit de réclamer la nationalité française.
La loi cherche toujours à prévenir le calcul de ceux
qui voudraient s’en assurer les bénéfices, tout en échappant
à ses charges. Mais cette disposition sera d’une application
assez rare. Il faut, pour qu’elle se produise d’une façon normale,
que l’enfant soit né en France et que, en même temps,
ses parents, bien que français d’origine, n’y soient pas nés.
Dans ce cas il doit, en effet, s’il réside en France à sa majorité,
être inscrit sur les listes du recrutement ; il peut s’en
faire rayer, mais alors il ne peut plus, par la suite, réclamer
la qualité de français. Si lui-même n’est pas né en France,
il ne doit pas être inscrit sur les listes du recrutement ; si
cependant il y était porté par erreur, la disposition de l’arCi) Il avait été jugé que l’étranger, qui se trouve dans la situation
prévue parles articles 9 et 10 et qui aurait été frappé d’un arrêté d’expulsion,
pourrait néanmoins faire sa soumission d’établir son domicile
en France et que l’administration ne pourrait alors l’empêcher d’y
rentrer : la mesure de police qui l’a atteint ne lui enlevant pas le droit,
que la loi elle-même lui donne, de réclamer la nationalité française.
Cass. 27 octobre 1891, Cl. 1891, p. 1223. Lyon, 10 novembre 1890  ;
Sir., 92, 2, 268. C’est précisément pour éviter ce résultat que la loi
du 22 juillet 1893 permet alors de refuser l’enregistrement de la déclaration
pour cause d’indignité.D. INT. PR. 7110 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉticle 10 trouverait encore son application. Enfin, si ses parents
sont, comme lui, nés en France, ce qui arrivera fréquemment,
il sera français définitivement, sans pouvoir
décliner cette qualité ; l’article 10 ne s’appliquera donc plus.
Le texte ne parle que des jeunes gens appelés sous les
drapeaux à leur majorité. Si donc ils y étaient appelés, par
erreur, à l’âge normal du tirage au sort, c’est-à-dire pendant
leur minorité, ils pourraient exciper de leur extranéité, sans
perdre leurs droits à la nationalité française (1).166. — B. Effets de l’acquisition de la nationalité
française. — L’acquisition de la nationalité française a,
sauf quelques différences, les mêmes effets dans les trois
cas que nous venons de passer en revue. Nous les réunissons
sous le nom de naturalisation. Chemin faisant, nous
signalerons s’il y a lieu, les différences que présentent la
réintégration ou l’acquisition par le bienfait de la loi.Quels effets produit la naturalisation ? A l’égard de quelles
personnes ? Pour quel temps ?167.— a) Quels effets produit la naturalisation ? —
L’étranger naturalisé est assimilé aux français d’origine.
Gomme eux, il est, pour son état et sa capacité, régi par
la loi française ; — il a les mêmes droits ; — il est soumis
aux mêmes obligations.Droits. — « L’étranger naturalisé jouit de tous les droits
civils et politiques, attachés à la qualité de citoyen français
 » (Loi du 26 juin 1887, art. 3). Nous savons ce qu’il faut
entendre par droits civils. Quant aux droits politiques, la
loi fait une réserve. L’étranger naturalisé devient apte à
remplir les fonctions pour lesquelles la jouissance des droits
de citoyen est requise ; il est électeur, éligible même aux
assemblées départementales et communales ; il n’est pas
aussitôt éligible aux assemblées législatives.L’ordonnance du 4 juin 1814 avait déjà distingué la naturalisation
ordinaire conférée par le pouvoir exécutif, de
la grande naturalisation, accordée par une loi, et néces(1) Nancy, 8 juillet 1890, Sir. 92, 2, 272. Cass. 26 octobre 1891,
CL 1891, p. 1226.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 111saire pour faire partie des Chambres. Cette distinction, maintenuepar la loi du 11 décembre 1849, avait été suppriméeimplicitement par la constitution de 1852, expressémentpar la loi du 5 juillet 1867. La loi de 1889 l’a rétablie dansune certaine mesure.L’étranger naturalisé n’est éligible aux assemblées législatives
que dix ans après le décret de naturalisation, à
moins qu’une loi spéciale n’abrège ce délai, qui pourra être
réduit à une année. Il doit, pour être admis à exercer une
part de la souveraineté, avoir donné " des preuves d’un
dévouement persévérant, des garanties qui permettent de le
croire sincèrement attaché à sa patrie d’adoption (1) ". Ce
nouveau stage de dix ans n’est pas imposé aux français
qui recouvrent cette qualité après l’avoir perdue ; ils sont
immédiatement éligibles aux assemblées législatives.On doit, au contraire, y soumettre ceux qui. réclament la
qualité de français, dans les cas prévus aux articles 9 et
10 du Code civil. Il y a cependant quelque doute, parce que
la loi n’a pas prévu cette situation, et semble même l’écarter,
quand elle parle d’un délai de dix ans, à partir du décret
de naturalisation ; mais nous ne voyons pas de motif
pour écarter ici l’application du droit commun. D’ailleurs,
la loi, voulant y soustraire les français réintégrés, l’a dit expressément
: cette exception serait inutile, si la règle ne
s’appliquait qu’à la naturalisation proprement dite et ne devait
pas s’étendre à toute acquisition de la nationalité française.168. — Obligations. — L’étranger qui a acquis la nationalité
française est dorénavant soumis à toutes les obligations
qui pèsent sur les français, notamment au service
militaire. Aussi la loi du 15 juillet 1889, sur le recrutement
de l’armée, décide que « les individus devenus français par
voie de naturalisation, réintégration, ou déclaration faite
conformément aux lois, sont portés sur les tableaux de re(1) Ce stage de 10 ans ne s’applique pas aux étrangers déjà naturalisés
avant la promulgation de la loi de 1889. Ils avaient acquis la
plénitude des droits politiques et la loi nouvelle n’a pu leur préjudiciel’.
V. Cl. 1890, p. 92 et suiv. (Le cas de M. Mac-Adaras).cier112 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcensément de la première classe formée après leur changement
de nationalité…. et assujettis aux obligations du service
de la classe à laquelle ils appartiennent par leur
âge » (1).169. — b) A l’égard de quelles personnes la naturalisation
produit-elle ses effets ? — Les effets de la naturalisation
sont-ils strictement limités à celui qui l’a obtenue,
ou, au contraire, la femme et les enfants mineurs doiventils
acquérir, en même temps crue le chef de famille, la nationalité
française ?Il existe deux systèmes opposés. A un point de vue rationnel,
il vaut mieux décider que la naturalisation sera
limitée à celui qui l’obtient. Gela est conforme à sa nature :
c’est une concession libre, accordée ou refusée par des motifs
tout personnels à l’individu qui la sollicite ; si sa femme
et ses enfants sont forcément liés à son sort, la liberté de
l’État n’est plus entière. Pour accorder la naturalisation au
chef de la famille, il sera forcé de l’accorder à sa femme et
à ses enfants, bien qu’il y ait, peut-être, de bons motifs de la
leur refuser ; pour refuser la naturalisation à la femme ou
aux enfants, il doit la refuser à leur mari ou à leur père, qui
lui-même en est, peut-être, parfaitement digne. D’autre
part, la femme prend, au mariage, la nationalité de son
mari, les enfants, en général, prennent à leur naissance
celle de leur père ; néanmoins, la nationalité de la femme
et des enfants, même mineurs, n’est point une dépendance
de celle du chef de famille ; elle leur appartient en propre ;
elle fait partie de leur état, dont le mari ou le père n’a pas
le droit de disposer. Le changement de nationalité doit être
libre : or la femme et les enfants changeront de nationalité
sans le vouloir et même contre leur gré.Ce système était suivi, en France, jusqu’en 1889. Le silence
de la loi avait, il est vrai, fait naître des difficultés ;
mais, relativement aux enfants mineurs, la loi du 7 février(1) La loi de 1872 ne soumettait les étrangers à aucune obligation
militaire ; c’était un privilège injustifiable, que la nouvelle loi a, avec
raison, supprimé.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 113
1851 (art. 2) avait tranché la question. En leur permettant
de réclamer, à leur majorité, la nouvelle nationalité de leur
père, elle supposait évidemment qu’ils ne l’avaient pas acquise
en même temps que lui. — Pour la femme, il n’existait
pas de textes formels ; mais, en leur absence, on devait
suivre les principes rationnels et décider que la naturalisation,
nominativement accordée au mari, ne profitait qu’à
lui. L’article 12 disposait bien que « l’étrangère, qui aura
épousé un français, suivra la condition de son mari » ; mais
il se plaçait au moment du mariage. L’étrangère, qui épouse
un français, sait qu’elle suivra sa nationalité et consent à
l’acquérir ; mais elle ne consent pas par avance, et d’une
manière générale, à changer de nationalité, si plus tard il
plaît à son mari d’en acquérir, une nouvelle.

Cependant, un grand nombre de lois étrangères consacrent
une solution opposée ; elles décident que la femme et les enfants
mineurs changent de nationalité avec le chef de famille
et sont compris dans la naturalisation qui lui est accordée
.

Les raisons ne manquent pas non plus en faveur de ce
système.

Il est utile de maintenir clans la famille l’unité de nationalité
: elle sauvegarde l’unité morale. Si le père et les enfants,
si les frères ne sont pas de même nationalité, ils
pourront un jour appartenir à des nations ennemies et être
forcés de s’armer les uns contre les autres. Sans aller jusqu’à
des conséquences aussi graves, la différence des nationalités,
qui soumet les membres d’une même famille à des
lois différentes , sera une source fréquente d’embarras.
Ainsi, quelle loi appliquer en matière de puissance paternelle,
de tutelle, de succession ? Ces difficultés ne sont pas
insolubles, mais elles entraînent des embarras et peut-être
des procès. Il est aussi, sous certains rapports, utile aux
enfants mineurs d’acquérir, en même temps que leur père,
la nationalité du pays qu’ils vont habiter avec lui ; et il est
utile à l’État de la leur conférer, plutôt que de les voir s’établir
chez lui en qualité d’étrangers.

170. — La loi de 1889 a cherché à tenir compte de ces
diverses considérations et à concilier les intérêts et les droits
114 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉopposés. Après d’assez longues hésitations, elle a consacré
un système intermédiaire.a) Femme mariée. — Elle peut elle-même juger de ses
intérêts et solliciter, si elle le désire, la nationalité française.
La loi ne la lui confère donc pas d’office, en même temps
qu’à son mari, mais elle, lui en facilite l’acquisition. Elle
peut, dit l’article 12, « si elle le demande, obtenir la qualité de
française, sans condition de stage, parle décret qui confère
cette qualité à son mari, "Ainsi, la femme ne devient française que sur sa demande
et par une concession expresse, ce qui respecte sa propre liberté
et réserve l’appréciation nécessaire du gouvernement.
L’intérêt qu’a la femme à suivre la nationalité de son mari
et le besoin de maintenir l’unité de la famille reçoivent aussi
satisfaction, parce qu’elle peut être naturalisée par le même
décret que son mari, sans remplir personnellement les conditions
requises pour le stage de résidence. Par exemple, si
le mari est dans le cas voulu pour être naturalisé après un
an de domicile autorisé, la femme peut l’être également. Elle
bénéficiera de cette faveur même si elle est mineure (1). La
loi ne le dit pas expressément, mais cela résulte suffisamment
de ce qu’elle parle, en termes généraux, de la femme
mariée, sans distinguer suivant qu’elle est majeure ou mineure.171. —B) Enfants mineurs.— On ne peut pas s’en remettre
à eux pour solliciter la naturalisation. Ils deviennent
français de plein droit, lorsque leur père se fait nataraliser
français ; il n’a pas besoin de demander pour eux cette
nationalité et le gouvernement ne peut pas la leur refuser, ce
qui est un inconvénient. Mieux aurait valu admettre, comme
en Allemagne ou en Suisse, par exemple, que les enfants
pourraient être formellement exceptés de la naturalisation
accordée à leur père.La nationalité française, conférée d’office au mineur, ne lui
est cependant pas imposée. Il a le droit d’y renoncer, par
une déclaration expresse, dans l’année qui suit sa majorité :
sa liberté est ainsi sauvegardée. Sa renonciation est soumise(1) Le Sueur et Dreyfus, op. cit., p. 73.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 115aux conditions qu’établit l’article 8, § 4 ; en particulier, le
déclarant doit prouver qu’il a conservé une nationalité étrangère
et s’il y a lieu, qu’il a satisfait aux obligations militaires
dans son pays d’origine. La déclaration rétroagira jusqu’au
jour de la naturalisation du père ; l’enfant sera réputé
n’avoir jamais été français. Le texte même indique qu’il
n’acquiert cette qualité que sous condition résolutoire, « à
moins qu’il ne la décline… » Il y a cependant une grande
différence entre les enfants nés en France d’un étranger et
ceux d’un père naturalisé français. Les premiers, pendant
leur minorité, sont étrangers ; les seconds sont déjà français,
sous condition résolutoire.L’article 11 du décret du 13 août 1889 admet que les père,
mère ou tuteur peuvent, au nom de leurs enfants mineurs,
renoncer à la faculté de décliner, à leur majorité, la nationalité
française. Cette renonciation anticipée serait, en effet,
utile, par exemple, pour l’engagement dans l’armée ou l’entrée
dans les écoles du gouvernement, mais la loi ne l’a
prévue nulle part et un décret ne pouvait accorder au mineur
une faculté, et à ses représentants un pouvoir qu’elle ne leur
donne pas. Non seulement c’est là ajouter au texte de la loi,
mais c’est aussi en contredire l’esprit. Le législateur a réservé
à l’enfant d’un étranger naturalisé le droit de décliner,
à sa majorité, la qualité de français, parce qu’il ne veut pas
que ses parents puissent changer, malgré lui, sa nationalité ;
or, précisément, le décret leur permet do dépouiller le mineur,
sans qu’il le veuille, du droit d’option que la loi lui
confère.Au surplus, l’enfant d’un étranger naturalisé, étant déjà
français, doit, en principe, et à moins de dispositions contraires
dans les lois spéciales, avoir les mêmes droits et les
mêmes obligations que les autres français. Cependant, d’après
l’article 11 de la loi militaire, c’est seulement après sa
majorité qu’il sera inscrit sur les listes du recrutement. Ce
texte, il est vrai, se réfère à la législation antérieure, d’après
laquelle ces jeunes gens n’étaient pas français de plein droit,
mais il peut encore s’appliquer à la situation actuelle. Mieux
vaut ne pas les appeler sous les drapeaux à une époque où
leur nationalité est encore incertaine et soumise à une condition
résolutoire.116 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ172. —y) Règle commune à la femme et aux enfants
mineurs. — Lorsque le père, autorisé à fixer son domicile
en France, meurt avant d’être naturalisé, « l’autorisation et
le temps de stage qui a suivi profitent à la femme et aux enfants,
mineurs lors du décret d’autorisation » et leur permet
d’obtenir, au bout de trois ans, la naturalisation (art. 13, § 3) ,

173. — d) Enfants majeurs. — Les enfants déjà majeurs
lorsque leur père est naturalisé, sont maîtres de leurs personnes
et de leurs droits ; il ne peut donc être question de
leur conférer, d’office, la nationalité française, mais la loi
leur en facilite l’acquisition.

Leur situation est la même que celle de la femme mariée.
Ils doivent solliciter la naturalisation et elle doit leur être
accordée expressément, mais ils l’obtiennent par le même décret
qui la confère à leur père, sans satisfaire personnellement
aux conditions requises pour le stage de résidence.

Antérieurement, la loi du 7 février 1851 (art. 2) leur donnait
le droit de réclamer, dans l’année qui suivait la naturalisation
de leur père, la nationalité française. C’était un système
dangereux ; il peut y avoir, en effet, de bonnes raisons
pour refuser la naturalisation au fils, tout en l’accordant au
père. Cependant ce bénéfice est maintenu à l’enfant majeur
qui se trouve encore clans les délais voulus pour faire la déclaration
prescrite par l’article 9 du Code civil ; il peut, aux
conditions de cet article, réclamer la nationalité française.
C’est ce qui résulte de la phrase assez obscure qui termine le
2e paragraphe de l’article 12. Les explications du rapport
présenté à la Chambre des députés lui attribuent cette signification,
sans expliquer d’ailleurs pourquoi, dans ce cas particulier,
on a établi une règle exceptionnelle (1).
(1) Douai, 11 juin 1891, Cl. 1891, p. 958. — D’après Weiss (Nationalité,
p. 360) , Cogordan (Nationalité, p. 138) , Le Sueur et Dreyfus,
(Nationalité, p. 87) , la femme du naturalisé pourrait également bénéficier
de cette disposition. Cette interprétation pourrait s’autoriser
du texte de l’article 12, §2, mais le sens de cet article, très mal rédigé
d’ailleurs, doit se déterminer d’après les travaux préparatoires. On avoulu « rendre l’article 9 applicable aux enfants majeurs etc » ;mais il n’a pas été question de la femme (V. rapport de M. A. DubostPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 117174. — L’acquisition de la nationalité française produit
les mêmes effets à l’égard de la femme et des enfants, mineurs
ou majeurs, soit qu’elle résulte de la naturalisation
proprement dite (art. 12) , de la réintégration (art. 18) , ou
de la réclamation prévue par les articles 9 et 10. Dans ce
cas, il est vrai, la loi ne l’a pas dit formellement, mais on ne
voit aucun motif pour distinguer. Seulement, la femme et les
enfants majeurs ne peuvent être compris dans le même décret
que leur mari ou leur père, puisqu’il n’en est pas rendu,
en ce qui le concerne. Ils joignent leur demande à la déclaration
faite par lui et un décret spécial statue à leur égard (1).175. — La naturalisation ou la réintégration de la mère
survivante produit, à l’égard de ses enfants, mineurs ou majeurs,
les mêmes effets que celle du père. Cependant, il en
sera différemment, si la mère était devenue étrangère par son
mariage. Sa réintégration, après qu’elle est devenue veuve,
n’a alors aucune conséquence pour les enfants majeurs et
ne confère pas de plein droit aux mineurs la nationalité
française. Ils peuvent seulement être compris clans le décret
de réintégration, sur la demande expresse de la mère, ou
être naturalisés par un décret ultérieur, « si le tuteur en
fait la demande, avec l’approbation du conseil de famille ».
Il ne faut pas chercher de bonne raison à cette singularité.
C’est un vestige d’un système qui avait d’abord été adopté,
puis repoussé, et qu’on a, par inadvertance laissé subsister
dans ce cas particulier.Lorsqu’une femme étrangère épouse un français, ses enfants
déjà nés ne deviennent pas français avec elle (2). Le
changement de nationalité a alors pour la femme un motif
tout personnel, l’indivisible communauté d’existence entre
elle et son mari. Cette raison ne s’applique pas aux enfants,à la Chambre des députés. Officiel, Documents parlementaires, 1887,
p. 236).(1) Décret du 13 août 1889, art. 5. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 138, 139. — Contra Weiss, Nationalité, 175. Vincent, op.
cit., p. 880. — V. Nancy, 25 mars 1890, Dal. 91.2.89 et note de
M. de Boeck.(2) Weiss, Nationalité, p. 515.7.118 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉqui n’entrent pas dans la famille du second mari de leur
mère. Il serait contraire à l’intention du législateur de leur
conférer la qualité de français (1).176. — ç) Pour quel temps la naturalisation produitelle
ses effets ? — De quelque façon qu’elle se réalise, l’acquisition
de la nationalité française n’a d’effet que pour
l’avenir. L’individu qui devient français a été jusqu’alors
étranger ; supposer qu’il a toujours été français serait une
fiction sans aucune raison d’être, et qui entraînerait de graves
complications.L’article 20 du Code civil formule le principe : « les individus
qui acquerront la qualité de français, dans les cas
prévus par les articles 9, 10,18 et 19, ne pourront s’en prévaloir
que pour les droits ouverts à leur profit depuis cette
époque. » Ce texte ne vise pas la naturalisation proprement
dite ; c’est une lacune (2) , mais il n’y a jamais eu et il ne
peut y avoir, à cet égard, aucun doute.177. — L’application du principe soulève certaines difficultés.Un fait s’est produit ou un droit a pris naissance avant
la naturalisation, mais ses conséquences ne se produisent
qu’après ; la naturalisation aura-t-elle quelque influence sur
les conséquences d’un, fait ou d’un droit qui lui est antérieur
 ?Il faut suivre ici la même règle que pour l’application
d’une loi nouvelle.La naturalisation n’aura aucune influence sur les faits
accomplis et les droits acquis antérieurement, soit au naturalisé
lui-même, soit surtout à des tiers. Elle aura, au contraire,
tous ses effets, relativement aux simples expectatives,
aux droits éventuels déjà nés auparavant, mais sans être(1) Contra Nancy, 25 mars 1890, Sir. 92.2.287 et Dal. 91.2.89,
note de M. de Boeck.(2) Cela s’explique, parce que l’article 20 est reproduit de l’ancien
texte du Code civil, qui ne contenait pas les règles de la naturalisation.
La nouvelle rédaction ajoute seulement, pour trancher une controverse,
l’article 9 à ceux qu’énumérait l’ancien article 10.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 119définitivement acquis. Nous retrouverons plus tard des conséquences
importantes de cette règle, surtout en étudiant
les droits de famille. Nous nous bornerons ici à la faire
ressortir par quelques exemples.1° La validité des actes faite par le naturalisé, avant son
changement de nationalité, doit toujours être, au point de
vue de sa capacité, appréciée suivant la loi qui la régissait
à cette époque. Un espagnol qui, d’après sa loi nationale,
n’est majeur qu’à 23 ans, a contracté une dette à 22
ans ; il est naturalisé français ; il peut demander la nullité
de cette obligation, bien que, d’après la loi française, qui
le régit désormais, il eût été majeur dès l’âge de 21 ans. C’est
là pour lui un droit acquis, que sa propre naturalisation ne
lui a pas fait perdre. — Réciproquement, un suisse a contracté
à 20 ans, étant déjà majeur d’après sa loi nationale.
Il ne peut, une fois devenu français, soutenir que, d’après
la nouvelle loi à laquelle il est soumis, il n’était majeur qu’à
21 ans. La validité de l’obligation est un droit acquis pour
le créancier.2° La femme restée étrangère conserve le droit d’exercer,
dans la succession de son mari naturalisé français, tous les
gains de survie que lui attribuent ses conventions matrimoniales
ou la loi qui lui en tient lieu (1). Au contraire, le légataire
universel, institué par un testament antérieur à la
naturalisation, ne pourrait invoquer la loi sous l’empire de
laquelle cet acte a été fait, pour réclamer dans la succession
une part plus forte que la quotité disponible fixée par la loi
française. Le droit du légataire n’est acquis qu’au décès du
testateur ; jusque là, c’est une simple expectative, qui subit
l’influence des événements ultérieurs.3° La compétence du tribunal est un droit pour toutes les
parties en cause, lorsque la demande a été introduite par
l’exploit d’ajournement. Le changement de nationalité du
défendeur ne saurait la modifier. Ainsi, dans l’hypothèse
inverse de celle qui nous occupe, le défendeur, français au
début de l’instance, mais devenu étranger pendant sa durée,
ne peut, pour ce motif, décliner la compétence du tribu(1) Aix, 22 mars 1882, Cl. 1882, p. 541.120 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉnal français, régulièrement saisi (1). Au contraire, tant
que l’instance n’est pas engagée, les parties n’ont pas de
droit acquis à la compétence du tribunal ; elle peut donc
changer avec leurs nationalités (2).4° L’Etat auquel appartenait l’étranger devra obtenir son
extradition, même après la naturalisation, en raison d’un
délit antérieur. C’est là, pour lui, un droit acquis. Cette
solution est consacrée par le traité conclu entre la France et
l’Angleterre le 14 août 1876 (art. 2). Cependant en pareil
cas, certains Etats ont, à tort, refusé l’extradition (3).Il va, du reste, sans dire que, ni le naturalisé ni les tiers
ne pourraient exercer en France, sous prétexte qu’il leur est
acquis, un droit contraire à l’ordre public et surtout à la
morale ; comme si un musulman prétendait que les deux
femmes qu’il a épousées, avant d’être français, doivent l’une
et l’autre rester légitimes.§ 2. — Perte de la nationalité française.178. — D’après les articles 17 et 18 du Code civil, la
nationalité française se perd: 1° par l’acquisition volontaire
d’une nationalité étrangère ; 2° par l’abdication, jointe à l’option
pour une nationalité étrangère, dans deux cas ; 3° par
le mariage d’une femme française avec un étranger ; 4° par
la déchéance, clans trois hypothèses.179 — A. Acquisition volontaire d’une nationalitéétrangère (art. 17, 1°). — Tout français, sauf une réserve,
que nous indiquerons, a le droit de changer de nationalité.
La loi du pays auquel il veut appartenir déterminera les
conditions nécessaires pour en acquérir la nationalité et les
effets de cette acquisition ; la loi française déterminera les
conditions nécessaires pour perdre la nationalité française
et les effets de cette perte. C’est à ce dernier point de vue que
nous devons nous placer.(1) Cass. 4 février 1891, Cl. 1891, p. 171. — V. cep. Cass. 15 juin
1885, Dal. 86. 1. 214.(2) V. infrà, n° 428.(3) Cogordan, Nationalité, p. 148.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 121180. — A) CONDITIONS. — Nous devons d’abord résoudre
une question préalable.Quelle autorité est compétente pour apprécier si ces conditions
ont été remplies ? L’autorité étrangère ou l’autorité
française ? Chacune a son rôle. Les tribunaux étrangers jugent
si la nationalité étrangère a été valablement acquise,
les tribunaux français si la nationalité française a été valablement
perdue. Peut-être leurs décisions se contredirontelles
: une même personne aura alors deux nationalités. Ce
sera un de ces conflits que la différence des législations rend
inévitables.Suivant une autre opinion, les tribunaux français n’auraient
point ici à intervenir. Lorsque les autorités étrangères
ont jugé que la naturalisation est valablement acquise,
il en résulterait nécessairement que la nationalité française
est perdue (1). Nous ne saurions admettre ce système. Les
tribunaux français, gardiens de la loi française, ont certainement
le droit et l’obligation d’apprécier si les conditions
auxquelles elle soumet la perte de la nationalité française
ont été remplies. Il s’agit d’une question relative à l’état
d’un français, présumé tel jusqu’à ce que le changement de
nationalité ait été prouvé, et qui touche de près à l’intérêt
général : comment croire que les tribunaux français n’aient
qu’à enregistrer la sentence des juges étrangers ? Mais il
faut bien préciser leur rôle : ils empiéteraient sur la souveraineté
étrangère, s’ils prononçaient la nullité de la naturalisation.
Ils devront donc se borner à décider qu’elle est en
France inefficace (2).Les conditions que les tribunaux français sont appelés à
vérifier sont les suivantes :1° Si le français est soumis au service militaire, il doit obtenir
l’autorisation du gouvernement ;2 Il doit avoir acquis volontairement une nationalité
étrangère ;(1) De Folleville, Naturalisation, p. 353 et suiv. Bluntschli, De la
naturalisation en Allemagne d’une femme séparée de corps en
France (Revuepratique de droit français, 1876, p. 305 et suiv.).(2) Tribunal de la Seine, 10 mars 1870 et Paris, 7 juillet 1876, Sir.
76. 2. 249.122 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ3° Il doit être capable de changer de nationalité ;4° Suivant la jurisprudence, l’acquisition de la nationalité
étrangère n’est pas valable, lorsqu’elle a eu pour but de faire
fraude à la loi française.184. — 1° Consentement du gouvernement. — Le Code
civil laissait entièrement libre le changement de nationalité.
Postérieurement à sa promulgation, un décret du 6 août
1811 obligeait les français, pour se faire naturaliser en pays
étranger, à obtenir l’autorisation du gouvernement. Ceux qui
avaient enfreint ces prescriptions étaient frappés de certaines
peines, mais ils perdaient cependant la qualité de français.
La loi de 1889 a abrogé ce décret, qui, depuis longtemps
n’était plus appliqué, mais elle apporte une restriction au
droit de changer de nationalité. Le français qui est soumis
au service militaire pour l’armée active, en y comprenant
sa réserve, doit, s’il veut se faire naturaliser en pays étranger,
être autorisé par le gouvernement français. A défaut
d’autorisation, la naturalisation qu’il acquiert est non avenue
en France. Il ne perd pas la qualité de français ; il
reste par conséquent, tenu au service militaire et passible,
s’il ne l’accomplit pas, des peines prononcées par la loi. Le
législateur n’a pas voulu empêcher l’usage légitime de la
liberté d’expatriation, mais seulement ses abus et prévenir
les changements de nationalité qui n’auraient d’autre but
que d’échapper au service militaire.183. — 2° Acquisition volontaire d’une nationalité
étrangère. — Il faut que le français ait acquis une nationalité
étrangère. La concession de certains droits civils.
comme, en Angleterre, la denization, ne suffirait pas à lui
faire perdre la nationalité française (1).Il faut que la nationalité étrangère soit acquise. Il ne suffirait
pas que le français l’eût sollicitée, même s’il avait déclaré,
en même temps, renoncer à la nationalité française:
on ne peut en effet la perdre par une simple manifestation
de volonté.(1) Paris, 27 juillet 1859, Sir. 59.2.677. Cass. 16 février 1875, Sir.
75.1.193.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 123Il faut que la nationalité étrangère aitété acquise volontairement.
Un français ne perdraitpas san ationalité, si celle d’an
autre Etat lui avait été conférée contre sa volonté, comme
dans la République de Vénézuela où tous les immigrants
sont naturalisés d’office.Il y a plus : en Angleterre, la naturalisation est accordée
à un étranger avec cette condition : « qu’il ne sera pas censé
sujet anglais, sur le territoire de l’Etat dont il était sujet, à
moins qu’il n’ait cessé de l’être en raison des lois de ce pays
ou d’un traité ». Il a été jugé, en France et en Angleterre,
que cette naturalisation ne faisait pas perdre la nationalité
française (1).L’étude des législations étrangères nous montrera à quelles
conditions, dans les divers pays, la nationalité est volontairement
acquise. L’article 17 prévoit qu’elle peut l’être soit
par une naturalisation proprement dite, soit de droit par une
déclaration analogue à celle que permettent nos articles 9 et
10. Il assimile, avec raison, au français naturalisé « celui
qui acquiert, sur sa demande, la nationalité française par
l’effet de la loi ». Par exemple, l’enfant né de parents français
en Belgique, où le Code civil est en vigueur, cesse d’être
français, si, à sa majorité, il réclame la nationalité belge. Il
est un autre cas que la loi n’a pas prévu : c’est celui où un
français aurait conservé volontairement la nationalité que
la loi du pays où il est né lui avait conférée d’office, en lui
laissant le droit de la décliner. Ainsi un français, né en
Angleterre et qui laisse passer sa majorité sans opter pour
la nationalité française, est anglais d’une façon définitive et
par sa volonté au moins tacite. Cependant, comme il n’a
pas eu besoin de faire de demande, il ne perd pas la nationalité
française et n’a même aucun moyen de la perdre, car
il ne peut acquérir par naturalisation la nationalité anglaise
qui lui appartient de naissance. Il aurait fallu alors, comme
l’a fait la loi anglaise, reconnaître au français le droit d’opter,
par une déclaration expresse, pour la nationalité étrangère.
C’eût été la réciproque du système adopté pour l’étranger
né en France.(1) Paris, 29 novembre 1891, Cl. 1892, p. 471. — Haute-Cour d’Angleterre,
division de chancellerie, 11 janvier 1888, Dal. 88, 2, 83.124 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ1S3. — 3° Capacité. — La loi française règle la capacité
nécessaire pour perdre la nationalité française. Les pays
étrangers ne devraient jamais conférer leur nationalité à un
français incapable d’en changer : s’ils méconnaissent ce
principe, il en résultera un conflit. Le français aura acquis
une nationalité nouvelle, sans perdre celle qui lui appartenait
jusqu’alors.Aucune capacité spéciale n’est requise pour le changement
de nationalité. Nous n’avons pas à nous occuper des interdits,
parce que la question, à leur égard n’a pas d’intérêt
pratique, ni des individus pourvus d’un conseil judiciaire,
parce que le changement de nationalité ne figure pas parmi
les actes, limitativement énumérés, dont ils sont incapables.
Nous n’avons à parler que des mineurs et des femmes mariées.184. — a) Mineurs. —Bien que cela ne soit écrit nulle
part, le mineur français est certainement incapable de
changer de nationalité. Il n’en peut changer par lui-même,
puisqu’il est incapable d’accomplir par lui-même aucun
acte juridique ; son père ou son tuteur n’en peuvent changer
pour lui. Ils le représentent, à la vérité, dans tous les actes
de la vie civile, mais encore en est-il certains qui, par
leur nature, répugnent à cette représentation : le changement
de nationalité, nous l’avons dit, est du nombre. D’ailleurs,
si la loi l’avait permis, elle l’aurait certainement subordonné
à des formalités au moins aussi rigoureuses que
l’aliénation d’immeubles ou l’hypothèque : comment croire
qu’elle donne au tuteur le pouvoir de changer la nationalité
du mineur sans même exiger l’autorisation du conseil de famille
 ? Il est vrai que, dans certains cas, le père ou le tuteur
d’un mineur étranger ont le pouvoir d’acquérir pour lui la
nationalité française ; mais ce sont là des exceptions qu’on
ne saurait étendre par analogie. La règle générale, telle
qu’elle résulte des principes, telle qu’elle était admise avant
la loi actuelle, c’est que le mineur est incapable de changer
de nationalité. Le législateur de 1889, qui ne l’ignorait pas, l’a
modifiée, clans certains cas particuliers, pour l’acquisition
de la nationalité française ; il l’a volontairement laissée subsister,
par son silence même, pour la perte de cette nationa-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 125lité. Le mineur naturalisé à l’étranger ne cesserait donc pas
d’être français (1). Il ne faut pas même faire pour les mineurs
émancipés, une exception qui serait cependant très justifiée,
puisqu’ils sont maîtres de leur personne, et agissent par
eux-mêmes, avec l’assistance de leur curateur. Mais, clans le
droit français, l’incapacité est toujours la règle pour eux ; le
changement de nationalité n’est pas au nombre des actes
dont la loi déclare capable le mineur émancipé, sa condition
est donc, sous ce rapport, la même que celle du mineur
ordinaire.185. — B) Femme mariée. — On comprend qu’une
femme mariée française se fasse naturaliser en pays étranger,
en même temps que son mari. Aucun principe môme ne
s’oppose à ce qu’elle soit naturalisée seule, son mari restant
français. La nationalité du mari détermine, au moment du
mariage, celle de la femme, mais par la suite elles sont indépendantes
l’une de l’autre. En fait, cela arrivera rarement
quand l’union conjugale sera clans son état normal et régulier
 ; le cas au contraire s’est présenté après la séparation
de corps et a soulevé d’assez graves difficultés que, d’ailleurs,
un changement dans la loi empêchera pour l’avenir de se
reproduire.Quelle est donc la capacité soit de la femme non séparée
soit de la femme séparée ?186. — Femme non séparée. — Pour se faire naturaliser
en pays étranger, elle doit obtenir l’autorisation de son mari
ou celle de la justice. La règle n’est pas contestée, bien que
la loi ne la formule expressément nulle part. C’est une conséquence
de l’incapacité ordinaire de la femme mariée.
Sans doute, l’article 217, ni aucun autre, ne mentionne le
changement de nationalité parmi les actes soumis à l’autorisation
du mari ; mais son énumération n’est pas limitative.(1) Cass. 26 février 1890, Cl. 1890, p. 117. Mais, d’après le même
arrêt, il cesserait d’être français si, après sa majorité, il en manifestait
de nouveau l’intention devant les autorités étrangères. — Cogordan,
Nationalité, p. 179. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,p. 181.
Vincent, op. cit. p. 890.126 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
Ainsi il ne parle pas des contrats ni des obligations. L’incapacité
de la femme mariée n’est pas absolue ; cependant
les actes qu’elle peut faire seule restent l’exception.

Le changement de nationalité est un acte grave pour la
femme elle-même et pour la famille, qui se trouve soumise
à des lois différentes et dont l’unité morale subitune atteinte ;
il est donc bien naturel que l’autorisation du mari soit exigée.


18T. —Femme séparée. — La loi du 6 février 1893 restitue
à la femme séparée de corps son entière capacité : elle
a donc désormais le.droit de changer de nationalité. Antérieurement,
la question avait été vivement débattue àl’occasion
d’une affaire célèbre (1). La jurisprudence avait admis,
avec raison, croyons-nous, que la femme, même séparée de
corps, avait besoin de l’autorisation de son mari ou de la
justice pour acquérir valablement une nationalité étrangère.
Même après la séparation, la femme restait, en principe, incapable
 ; si une capacité particulière lui était attribuée, ce
n’était que pour des actes limitativement déterminés, parmi
lesquels le changement de nationalité n’était compris ni directement,
ni par analogie. On avait bien soutenu que la
femme pouvant avoir un domicile distinct, pouvait, par là
même, acquérir librement une nationalité nouvelle : mais
autre chose est le domicile, autre chose la nationalité. La
femme séparée était capable de fixer son domicile en pays
étranger ; il n’en résultait pas qu’elle fût capable d’avoir
une nationalité étrangère.

Nous n’insistons pas davantage sur cette discussion, qui
n’offre plus désormais d’intérêt pratique.

188. — 4° Naturalisation acquise en fraude de la loi
française. — a.)  Qu’est-ce que la fraude à la loi ?

L’acquisition d’une nationalité étrangère, en soumettant
le français à une loi nouvelle, aura souvent pour consé(1) 
L’affaire de la princesse de Beauffremont. — Trib. de la Seine,
10 mars 1876 et Paris, 7 juillet 1876, Dal. 78.2.1. Cass. 18 mars 1878,
Dal. 78.1.201. — V. en sens contraire au nôtre, de Folleville, Naturalisation,
p. 317.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 127quence soit de le soustraire à une obligation qu’impose la loi
française, soit de lui permettre d’exercer un droit ou une faculté
qu’elle n’admet pas, soit enfin de lui épargner une
gêne quelconque résultant de son application. C’est là, en soi,
un effet normal et régulier du changement de nationalité.
Mais lorsque les circonstances de fait montrent que le français,
en changeant de nationalité, n’a eu d’autre but que d’éluder
l’application de nos lois, d’atteindre un résultat en
contradiction avec elles, et de léser ainsi un intérêt soit public,
soit privé, on considère alors la naturalisation comme
acquise en fraude de la loi française.Le changement de nationalité porte atteinte à un intérêt
général, notamment lorsque le français a voulu se soustraire
au service militaire. Nous avons vu comment l’article
17 du Code civil prévoit aujourd’hui cette fraude. Le
français appartient-il à l’armée active ou à sa réserve ? Il
doit, pour s’expatrier, obtenir l’autorisation du gouvernement,
sinon la naturalisation obtenue en pays étranger est
inefficace en France. Appartient-il à l’armée territoriale ?
Aucune autorisation n’est plus nécessaire. La naturalisation,
n’eût-elle eu d’autre objet que de le soustraire à ses obligations
militaires, sera donc pleinement valable en France. On
n’a pas voulu entraver alors, sans utilité sérieuse, la liberté
d’expatriation.Mais la loi n’a pas prévu le cas où le changement de nationalité
porterait atteinte à un intérêt privé, et c’est alors
précisément que les tribunaux ont bien souvent déclaré la
naturalisation acquise en pays étranger frauduleuse et sans
effet en France.Ainsi, lorsque la loi française n’admettait pas le divorce,
l’un des conjoints obtenait la naturalisation dans un pays
où il était admis et le faisait ensuite prononcer par les tribunaux
locaux, sauf à revenir ensuite habiter la France
comme auparavant. Quelquefois même les deux conjoints
se concertaient pour faire ainsi dissoudre leur union (1). La
Cour de cassation et les Cours d’appel ont toujours jugé que(1) C’était généralement en Suisse que la naturalisation était alors
demandée, parce que, jusqu’à la loi fédérale de 1876, elle était très
facile dans ce pays.128 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
cette naturalisation acquise en fraude de la loi française
était inefficace ; que le premier mariage subsistait toujours
et que, par conséquent, le second était nul (1). Aujourd’hui
encore la question peut se poser, bien qu’en des termes un
peu différents, puisque, dans plusieurs pays, les causes de
divorce sont plus nombreuses qu’en France.

Ainsi encore, un mari, au moment où sa femme va former
contre lui une demande de séparation de corps, se fait naturaliser
en Suisse et décline ensuite, en raison de son extranéité,
la compétence du tribunal français : le déclinatoire
n’est pas admis et la naturalisation ne change pas la compétence
(2).

De même une personne n’empêchera pas la nomination
d’un conseil judiciaire, si elle acquiert, au cours de l’instance,
une nationalité étrangère (3).

189. —- B)  Que faut-il penser de cette jurisprudence ?

La liberté d’expatriation, dont l’exercice légitime est un
droit, peut aussi devenir un abus. Si, par exemple, une personne
voulait, dans la mesure du possible, s’assurer les avantages
d’une nationalité nouvelle, tout en échappant à ses
charges, et en même temps éluder les inconvénients de la nationalité
française, tout en bénéficiant de ses avantages.
C’était le cas d’une femme qui, naturalisée étrangère pour obtenir
le divorce, redevenait presqu’aussitôt française, en
épousant un français ; c’était le cas de ces naturalisations
qu’on pouvait autrefois obtenir si facilement clans certains
cantons suisses, presque sans quitter la France et sans former
en Suisse d’établissement sérieux.

Il est donc naturel de chercher à prévenir et à réprimer
ces abus. Nous ne croyons pas cependant que les tribunaux
aient réellement le droit de déclarer la naturalisation inefficace,
comme acquise en fraude de la loi française. Aucun
texte ne leur donne ce pouvoir. On invoque seulement,
pour le justifier, l’adage : fraus omnia corrumpit. Mais, en
pareil cas, en quoi consiste exactement la fraude ? On ne la
(1) V. Suprà les arrêts rendus dans l’affaire Beauffremont et Cass.
18 décembre 1845, Sir. 46.1.100. — Paris, 30 juin 1877, Dal. 78.2.6.(2) Toulouse, 17 juillet 1874 et Cass., 19 juillet 1876, Dal. 76.1.5.(3) Trib. de la Seine, 8 mars 1884 (Gaz. des Tribunaux du 14 mars).PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 129trouvera pas, sans doute, dans le seul désir d’échapper à
l’application de la loi française : comment, sans interdire le
changement de nationalité, défendre à un français de changer
la loi qui le régit ? Les tribunaux devront se livrer à une
appréciation bien périlleuse pour découvrir si l’expatriation
a été sérieuse ou non, de bonne ou de mauvaise foi ; il leur
sera très difficile d’arriver à une certitude et très facile de
tomber dans l’arbitraire. L’article 17 dit que le français naturalisé
en pays étranger perd sa nationalité. C’est là une
disposition absolue qui n’autorise aucune distinction : on
la contredirait en refusant d’admettre les conséquences du
changement de nationalité, suivant les motifs qui l’ont inspiré.
Portalis expliquait très bien qu’on ne pouvait rechercher
les motifs, « à moins de préférer la probabilité des
conjectures à la certitude que donne l’évidence ».D’ailleurs la loi subordonne, pour une catégorie déterminée
de français, la perte de la nationalité à une autorisation
du gouvernement ; ne résulte-t-il pas de là que, si elle
a été obtenue ou si elle n’était pas nécessaire, aucune autre
condition n’est requise (1)  ?190. — Ce n’est pas à dire cependant que, clans les diverses
hypothèses où les tribunaux jugent la naturalisation
frauduleuse, elle doive produire ses effets à rencontre de la
loi française et surtout des droits des français. Mais il est
inutile, pour éviter ce fâcheux résultat, d’invoquer ici une prétendue
fraude à la loi ; il suffit, dans la plupart des cas,
d’observer que l’acquisition de la nationalité étrangère est,
comme nous le verrons tout à l’heure, individuelle et ne
porte aucune atteinte aux droits acquis. Ce motif, que les
arrêts joignent d’ordinaire à la constatation de la fraude,
est à lui seul péremptoire (2). Ainsi nous établirons, en traitant
du divorce, que le changement de nationalité de l’un
des époux ne. peut, à l’égard de l’autre, introduire une cause
nouvelle de dissolution du mariage. De même le mari, dé(1) Weiss, Nationalité, p. 460. De Folleville, Naturalisation, p.
291. Cogordan, Nationalité, p. 181 et suiv.(2) L’arrêt de la Cour de cassation, 4 février 1891, Cl. 1891, p. 171,
n’invoque, avec raison, que ce seul motif.130 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
venu étranger, n’a pas pu enlever à sa femme le bénéfice de
l’article 14 du Code civil, qui permet au français de citer le
défendeur étranger devant un tribunal français et, par conséquent,
de former devant ce tribunal la demande en séparation
de corps.

Ajoutons enfin que le français devenu étranger ne saurait
exercer en France un droit contraire à l’ordre public, et nous
aurons ainsi, sans recourir à l’idée de fraude, remédié à la
plupart des éventualités. La naturalisation ne sera guère
contestée si elle ne porte atteinte ni aux droits des tiers nia
l’ordre public.

191. — Il serait cependant à souhaiter que la loi prévint,
d’une façon encore plus complète, les expatriations abusives
 ; mais il est difficile de trouver à cet égard une solution
satisfaisante. Voudrait-on généraliser celle que la loi a adoptée
pour les individus soumis au service militaire clans l’armée
active, et subordonner pour tout français le changement
de nationalité à l’autorisation du gouvernement ? C’est le
système suivi en Allemagne. Nous ne proposerions pas de
l’imiter. En effet, de deux choses l’une : ou bien le gouvernement
est toujours libre de refuser l’autorisation, suivant les
circonstances, et alors la liberté d’expatriation n’existe plus :
elle est soumise au bon plaisir de l’administration. Ou bien,
comme en Allemagne, elle ne peut être refusée que pour des
causes limitativement déterminées et elle ne présente alors
aucune garantie. La législation suisse a consacré à cet égard
un système ingénieux. Elle accorde à la commune où l’émigrant
a le droit de bourgeoisie et aux particuliers le droit de
faire, au changement de nationalité, une opposition dont l’autorité
judiciaire fédérale est chargée d’apprécier le mérite ;
mais ce procédé serait à peu près illusoire dans un vaste
pays comme la France, où les changements de résidence sont
fréquents ; bien souvent les intéressés seraient inconnus et
il serait difficile de les mettre sérieusement en demeure de
faire opposition.

Les conventions diplomatiques offrent le meilleur et peutêtre
le seul moyen de prévenir ces difficultés : telle est celle
qui a été conclue entre les États-Unis et la Prusse le 22 février
1868 (traité Bankroft). La Prusse ne considère comme
PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 131américains ses nationaux naturalisés aux États-Unis qu’après
cinq ans de séjour dans ce pays et réciproquement pour
les américains naturalisés en Prusse.193. — B) EFFETS DE LA PERTE DE LA NATIONALITÉFRANÇAISE RÉSULTANT DE L’ACQUISITION D’UNE NATIONALITÉÉTRANGÈRE. — Nous retrouvons ici les trois questions que
nous avons examinées à propos de l’acquisition de la nationalité
française : Quels sont ces effets ? — A l’égard de
quelles personnes ? — Pour quel temps se produisent-ils ?1° Quels sont ces effets ?Le français qui a perdu sa nationalité est désormais
étranger.Il n’est plus soumis aux lois françaises qui régissent l’état
et la capacité des personnes.Il ne jouit plus des droits attachés à la nationalité française.Il n’est plus tenu aux obligations qui en sont la conséquence,
notamment au service militaire : il est même incapable
de servir clans l’armée française. Mais si, avant d’être
naturalisé à l’étranger, il n’avait pas satisfait à ses obligations
militaires, quel sera, à cet égard, l’effet du changement
de nationalité (1)  ?Nous n’avons pas à nous occuper de l’individu que son
âge range clans l’armée active : s’il n’obtient pas l’autorisation
requise, il ne cesse pas d’être français ; s’il l’obtient, cela
suppose évidemment qu’il est en règle avec la loi.Quant à celui qui n’appartient plus à l’armée active, et n’a,
par conséquent, besoin d’aucune autorisation, il faut distinguer.Il n’a pas satisfait au service, parce qu’il avait été omis,
sans fraudes ni manoeuvres de sa part, sur les listes du tirage
au sort : le changement de nationalité le libère entière(1) V. Correspondance entre le gouvernement français et celui des
Etats-Unis, à l’occasion de français naturalisés aux Etats-Unis, sans
avoir satisfait, en France, au service militaire: Cl. 1889, p. 253. De
Folleville, Naturalisation, p. 522-523. Gogordan, Nationalité, p. 200
et suiv.132 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉment. L’omission n’est pas un délit punissable ; elle doit
être seulement réparée, après sa découverte, et l’omis être
inscrit sur les listes ; mais cette inscription est impossible
lorsqu’il est devenu étranger et il n’est, pour le passé, passible
d’aucune peine.C’est volontairement qu’il n’a pas satisfait au service,
Il a usé de fraudes ou manoeuvres pour se faire omettre, ou,
après avoir été inscrit, il n’a pas répondu à l’appel : cette
omission frauduleuse ou cette insoumission est un délit,
pour lequel il peut être poursuivi devant le conseil de
guerre et condamné, même après avoir acquis une nationalité
étrangère. Mais le conseil de guerre n’est point juge de la
nationalité : en cas de contestation sur ce point, il doit surseoir
à statuer jusqu’à ce que la question ait été jugée par
les tribunaux civils.En outre, le délit d’insoumission est un délit successif, qui
se prescrit par trois ans, à partir du jour où le service militaire
a cessé d’être dû, c’est-à-dire du jour où la nationalité
française a été perdue. Donc, trois ans après avoir acquis
une nationalité étrangère, l’ex-français est à l’abri de toutes
poursuites pour les infractions à la loi militaire commises
avant son expatriation.Le décret du 26 août 1811 punissait de mort le français,
naturalisé à l’étranger, qui porterait les armes contre la
France. Cette pénalité exorbitante etillogique a disparu. La
loi du 26 juin 1889 (art. 6) a abrogé le décret de 1811.193. — 2° A l’égard de quelles personnes se produisent
ces effets ?Lorsque le chef de famille acquiert une nationalité étrangère,
quelle en est la conséquence à l’égard de la femme et
des enfants mineurs ?Si la loi étrangère n’attribue à la naturalisation que des
effets individuels, sans les étendre à la femme et aux enfants,
il est certain qu’ils resteront français. Autrement, ils n’auraient
plus de nationalité. Mais, dans beaucoup de pays, ils
auront acquis en même temps (que leur père sa nationalité
nouvelle. Perdront-ils alors la nationalité française ? La loi
nouvelle n’en a rien dit. Mais son silence doit, bien certainement,
s’interpréter en ce sens, que l’acquisition d’une na-PREMIÈRE PARTIE. - PRINCIPES GÉNÉRAUX 133tionalité étrangère n’aura aucun effet à l’égard de la femme
et des enfants mineurs (1). Telle était la règle antérieurement
à la loi du 26 juin 1889 (2). Il suffit que le texte nouveau
ne l’ait pas expressément modifiée pour qu’elle reste
toujours en vigueur ; outre qu’elle est plus conforme aux
principes strictement rationnels, telle a été, sans aucun doute,
l’intention du législateur. Le Sénat avait admis, en première
lecture, que la femme et les enfants mineurs du français
naturalisé à l’étranger perdraient la nationalité française,
lorsqu’ils auraient acquis en même temps que lui la nationalité
étrangère et qu’ils résideraient hors de France. Cette
disposition fut retirée par la commission avant la seconde
délibération. Bien qu’on n’ait pas dit le motif de cette suppression,
il résulte des débats qu’elle a été faite volontairement
et en connaissance de cause : le législateur n’a rien
voulu changer au système jusque là en vigueur (3).Ainsi, tandis que l’acquisition de la nationalité française
a des effets plus ou moins étendus pour la femme et les enfants
mineurs, l’acquisition d’une nationalité étrangère n’a,
à leur égard, aucune conséquence. C’est une solution peu lo
gique. On comprend qu’on suive l’un ou l’autre système ;
que la naturalisation soit strictement individuelle ou, dans
une certaine mesure, collective. Mais c’est une contradiction
évidente d’adopter un système pour l’acquisition de la nationalité
française et le système opposé pour l’acquisition d’une
nationalité étrangère. Le législateur a voulu surtout gagner
des français et en perdre le moins possible : il ne s’est pas
assez soucié de mettre l’harmonie entre les diverses parties
de son oeuvre.(1) V. cep. pour les enfants mineurs, Nancy, 18 novembre 1891,
Cl. 1892, p. 507.(2) Douai, 3 août 1858, Dal. 58.2.218. Toulouse, 17 juillet 1874, Sir.,
76. 2.149. Cass. 19 août 1874, Dal. 75. 1. 151. Lyon, 19 mars 1875,
Dal. 77. 2. 66. Toulouse, 26 janvier 1876, Dal. 77.2.65. Paris, 4 février
1876, Dal. 76. 2. 193.(3) Weiss, Nationalité, p. 462, et les auteurs cités notes 2 et 3. Cogordan,
Nationalité, p. 249. Le Sueur et Dreyfus, op. cit., p. 198-199.
Vincent, loc. cit., p. 907 et suiv.— Contra (pour les enfants mineurs) 
Cohendy, Journal Le Droit, 2-3 novembre 1889.134 bROlT INTERNATIONAL PRIVÉ194. — 3° Pour quel temps se produisent ces effets ?
La perte de la nationalité française n’a d’effets que pourl’avenir. Elle ne rétroagit donc pas et ne porte pas atteinte
aux droits acquis, soit au naturalisé lui-même, soit à des
tiers. Quoique la loi ne l’ait pas formulé expressément, le
principe n’est pas douteux. Nous en avons indiqué les plus
importantes applications, en parlant soit de l’acquisition de
la nationalité française, soit de la naturalisation dite en
fraude de la loi. Nous en trouverons d’autres par la suite :
il est inutile d’insister ici davantage.195. — B. Abdication de la nationalité française
avec option pour une nationalité étrangère (1). — En
principe, l’abdication pure et simple de la nationalité française
n’est pas permise. Mais, dans deux cas que nous
avons indiqués et qui sont prévus par les articles 8, 4°, 12,
§ 3 et 18, un français peut réclamer une nationalité étrangère,
en justifiant qu’il l’a conservée.Nous avons dit à quelles conditions cette réclamation est
soumise et quels en sont les effets.La perte de la nationalité française se produit alors rétroactivement,
même pour le passé. Il en résulte que la femme
et les enfants mineurs y sont compris ; en effet, la femme
sera réputée avoir épousé un étranger et les enfants seront
nés d’un père étranger. Toutefois, s’ils étaient nés en France,
ainsi que leur père, ce qui arrivera habituellement dans le
cas prévu par l’article 8, 4°, les enfants seraient français
par application de l’article 8,3°. Au surplus, l’abdication de
la nationalité étrangère devant avoir lieu dans l’année qui
suit la majorité, il sera bien rare que celui qui la fait soit
déjà marié.196. — C. Mariage d’une française avec un étranger,— De même que la femme étrangère qui épouse un français,
la femme française qui épouse un étranger suit la condi(1) La loi du 26 juin 1889 a, pour la première fois, mentionné dans
l’article 17 C. civ. cette cause de perte delà nationalité. Antérieurement
déjà, elle résultait de la loi du 7 février 1851, dans une hypothèse
que nous avons indiquée et qui ne peut plus se présenter aujourd’hui.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 135tion de son mari (art. 19)  : peu importe qu’elle soit majeure
ou mineure. Toutefois, elle resterait française si, d’après la
loi étrangère, son mariage ne lui conférait pas la nationalité
de son mari. La loi du 26 juin 1889 a fait cette réserve et
avec raison : car si, comme le voulait le texte primitif, la
femme perdait dans tous les cas la nationalité française, il
pourrait arriver qu’elle n’en eût aucune. L’hypothèse est, à
la vérité, fort rare, presque toutes les législations attribuant
à cet égard le même effet au mariage, mais elle n’est pas
impossible : cela suffit pour qu’on ait bien fait de la prévoir.Ainsi, aucune disposition formelle de la loi n’attribue à la
femme qui épouse un sujet ottoman la nationalité de son
mari (1).Il peut aussi arriver que le mari ait perdu sa nationalité
primitive, sans en acquérir aucune autre à la place ; dans ce
cas encore, la femme à qui son mari ne pourrait donner aucune
nationalité déterminée resterait française (2).Il est, d’ailleurs, bien entendu que la femme française devient
étrangère lorsqu’elle épouse un individu déjà étranger
lors du mariage, mais non lorsque son mari, français à cette
époque, devient, par la suite, étranger.197. — D. Déchéances de la nationalité française.— La nationalité française est encore perdue dans trois cas,
prévus, deux par le code civil, un par une loi spéciale.Ce sont de véritables déchéances, qui ont, dans une certaine
mesure, un caractère pénal. Bien qu’elles résultent
d’actes volontaires, elles font perdre à celui qui les encourt
la nationalité française sans qu’il le veuille et contre son gré ;
en outre, elles la lui font perdre sans qu’il en acquière aucune(l) Trib. consulaire d’Alexandrie, 4 juillet 1890, Cl. 1891, p. 60.
Trib. de Marseille, 16 juillet 1891, Cl. 1891, p. 956 confirmé par la
Cour d’Aix le 14 décembre 1891, V. Cl. 1892, p. 424, Questions et solutions
pratiques. — On cite souvent la loi anglaise, comme n’attribuant
pas à la femme qui épouse un anglais la nationalité de son mari.
Cela n’est plus vrai aujourd’hui. Depuis 1844, la législation anglaise
est, sur ce point, conforme à celle de presque tous les autres pays.(2) Le Sueur et Dreyfus, Nationalité de l’individu né en France,
etc. Cl. 1892, p. 94.136 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
à la place ; elles sont donc contraires aux principes et nous
les avons, sous ce rapport, déjà critiquées.

Cependant, les déchéances admises par le Code civil l’étaient
déjà par notre ancien droit ! Le droit intermédiaire
les avait multipliées. Ainsi nous voyons parmi les causes
qui font perdre à cette époque la qualité de citoyen, l’affiliation
à une corporation étrangère qui suppose des distinctions
de naissance ou exige des voeux de religion, la condamnation
à une peine afflictive ou infamante (1).

Le Code civil était revenu au système de l’ancien droit ;
la loi de 1889 a rendu plus rares encore les déchéances de
la nationalité française.

Après avoir dit dans quels cas et à quelles conditions elles
sont encourues, nous en ferons connaître les effets.

198. — A) CAS ET CONDITIONS. — 1° Fonctions publiques
à l’étranger. — Perd la qualité de français celui « qui,
ayant accepté des fonctions publiques conférées par un gouvernement
étranger, les conserve nonobstant l’injonction du
gouvernement français de les résigner dans un délai déterminé
 ».

Il faut que les fonctions aient le caractère de fonctions
publiques : — fonctions politiques, administratives, judiciaires,
diplomatiques (2)  ; celles même de ministre du culte et
de professeur, lorsque l’État intervient dans la nomination
ou fournit le traitement (3). L’exercice en pays étranger d’une
profession libérale, comme celle d’avocat ou de médecin, ne
fait jamais perdre la nationalité française.

Il faut, en outre, que le français, malgré l’injonction de son
gouvernement, ait refusé de résigner ces fonctions dans le
délai qui lui était fixé. D’après le texte du Code civil, il suffisait
qu’il les eût acceptées sans autorisation du gouvernement.
Aujourd’hui, ce consentement est présumé ; seule la
(1) Il est difficile de dire si tous les événements qui faisaient perdre
les droits de citoyen faisaient perdre aussi la nationalité française.(2) Les fonctions des consuls ne sont pas des fonctions diplomatiques
ni des fonctions publiques.(3) Paris, 12 mai 1891, Rev. prat. de dr. intem. pr., 1890-91,1,
p. 327.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 137résistance à un ordre formel fait perdre la qualité de français.2° Service militaire à l’étranger. — Perd la' qualité de
français, celui « qui, sans autorisation du gouvernement,
prend du service militaire à l’étranger, sans préjudice des
lois pénales contre le français qui se soustrait aux obligations
de la loi militaire ».Seul le service dans une armée régulière, destinée à combattre
l’étranger, fait perdre la nationalité française. Il en
serait autrement de l’enrôlement clans une garde nationale
ou de l’assistance prêtée à l’un des partis dans une guerre
civile (1).3° Commerce et possession d’esclaves. — Cette déchéance,
établie par le décret du 27 avril 1848 et les lois des 11 décembre
1851 et 28 mai 1858, frappe les français qui ont acquis
des esclaves, autrement que par succession, donation
ou contrat de mariage, ou en ont fait le commerce postérieurement
à la date de 1848, époque à laquelle l’esclavage a été
supprimé dans les colonies françaises. Lors de la discussion
de la loi de 1889, il avait été question de supprimer cette
pénalité, très rarement appliquée en fait. Cependant, pour
ne pas paraître, en quelque sorte, amnistier les possesseurs
d’esclaves, on a laissé subsister le décret de 1848, mais
sans l’insérer clans le Code civil.199. — 4° Capacité. — Une condition commune s’applique
à ces quatre hypothèses. Les faits auxquels est attachée
la perte de la nationalité française sont des faits volontaires,
qui n’ont de conséquences que s’ils émanent d’une
personne capable de changer de nationalité. Un mineur
n’encourra donc jamais ces déchéances.On a cependant soutenu l’opinion contraire, dans le cas
où il prend du service militaire à l’étranger. La perte de la
nationalité française est alors une peine civile, punition d’un
délit (2). Or la minorité n’empêche pas l’application d’une(1) Cass. 20 février 1877, Dal., 78.1.25.(2) Trib. de Blidah, 7avrill887, Cl. 1889,p. 111. — De Folleville,
Naturalisation, p. 396. Le Sueur et Dreyfus, op. cit., p. 195.138 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpeine et le mineur s’oblige par ses délits. Mais ce double
principe est ici appliqué à faux.D’une part, on ne doit pas transporter, clans une matière
qui relève du droit civil, les principes du droit pénal sur la
capacité des mineurs ; d’autre part, si le mineur, capable
de discernement, s’oblige par ses délits, cela signifie qu’il
doit réparer le dommage qu’il a causé à autrui : ce qui
n’est pas encore le cas. On ajoute, il est vrai, que le mineur
est capable de s’enrôler clans l’armée, à 18 ans avec l’autorisation
de ses père et mère ou tuteur, à 20 ans sans autorisation
(1) , et que, dès lors, il pourra perdre sa nationalité
par suite de cet enrôlement. Mais la loi a fixé cette capacité
spéciale pour l’engagement dans l’armée française ; elle n’a
pas eu en vue l’engagement dans une armée étrangère et
encore moins la perte de la nationalité.Il n’y a donc pas lieu d’écarter ici l’application des règles
ordinaires ; le mineur ne perd pas sa nationalité en prenant
du service militaire à l’étranger. Mais il la perdra, après
sa majorité, s’il ne quitte pas ce service dès que la chose
lui sera possible (2).200. — B) EFFETS. — Le français, déchu de sa nationalité,
devient étranger, mais sans avoir aucune nationalité déterminée.
Cet effet ne se produit que pour l’avenir et est individuel.
Il est d’autant plus juste de ne pas l’étendre à la
femme et aux enfants mineurs, que les déchéances pénales
sont, par leur nature, rigoureusement personnelles.Nous avons dit précédemment comment le français peut
être réintégré clans la nationalité qu’il a perdue. Ce bénéfice
n’est point accordé à celui qui a pris du service militaire
en pays étranger ; il ne peut rentrer en France qu’avec l’autorisation
du gouvernement et ne redevient français que
par la naturalisation ordinaire.201. — Suivant le Code civil (art. 17, 3°) , conforme en(1) Loi du 15 juillet 1889, art. 11.(2) Metz, 25 avril 1849, Dal., 49.2.120 — Weiss, Nationalité,
p. 480. Aubry et Rau, t. I, p. 270, n. 9. Demolombe, t. 1, n° 185.
Cogordan, op. cit., p. 301. Vincent, loc. cit., p. 902.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 139cela à l’ancien droit, l’établissement sans esprit de retour
en pays étranger faisait perdre la nationalité française. La
loi nouvelle a supprimé cette disposition, qui multipliait le
nombre des individus sans nationalité, et dont l’application
était souvent difficile. Comment, en effet, savoir si l’esprit
de retour était ou non conservé ? Cependant, si un jugement,
passé en force de chose jugée antérieurement à la
promulgation de la loi, constatait qu’un français fixé à l’étranger
a perdu sa nationalité, elle resterait perdue même
après cette promulgation ; la nouvelle loi n’a pas d’effet rétroactif
et ne restitue pas dans leur nationalité ceux à qui
elle n’appartient plus (1).SECTION III. — Lois étrangères. — Acquisition et perte
de la nationalité.303. — Nous ne passerons pas en revue, successivement,
toutes les lois étrangères. Nous chercherons plutôt à en prendre
une vue d’ensemble et, pour cela, nous en grouperons les
dispositions autour de quelques idées générales.§ 1. — Acquisition de la nationalité.303. — Tous les pays admettent aujourd’hui la naturalisation.
Il n’en a pas toujours été ainsi. La naturalisation
proprement dite n’existait pas en Turquie jusqu’en 1869 :
embrasser l’Islamisme était le seul moyen d’acquérir la nationalité
ottomane. Dans quelques pays, le bénéfice en a
été ou en est refusé à des catégories déterminées d’étrangers.
En Roumanie, elle ne pouvait être accordée qu’aux
chrétiens, d’après le Code civil et la constitution de 1866,
modifiés sur ce point en 1879. Aux Etats-Unis, les nègres
en étaient exclus jusqu’en 1870 et 1875. Par contre, ce sont
les blancs qui, dans la République d’Haïti n’y sont pas admis.A quelles conditions les lois étrangères soumettent-elles la
naturalisation ? Quels effets lui attribuent-elles ?(1) Rennes, 7 avril 1891, Cl. 1892, p. 720.140 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
204. — A. Conditions. — 1° La naturalisation est-elle
une concession libre de l’Etat ou un droit pour l’étranger
qui remplit les conditions fixées par la loi ?

Les législations se partagent inégalement entre ces deux
systèmes ; la grande majorité, du moins en Europe, considèrent
la naturalisation comme étant, en règle générale, une
faveur ; d’autres la regardent, en principe, comme un droit.

Presque toutes, actuellement, admettent que la femme, en
se mariant, acquiert la nationalité de son mari. Nous avons
déjà dit que cette disposition ne se trouve pas dans la loi
ottomane.
a) La naturalisation est, en règle générale, une concession
libre dans les Etats suivants :

En Europe : Allemagne, Angleterre, Autriche-Hongrie,
Belgique, Grèce, Italie, Luxembourg, Monaco, Pays-Bas,
Portugal, Russie, Roumanie, Suède, Suisse, Turquie.

En Amérique : Guatemala, Colombie, Equateur.

La naturalisation est accordée par le pouvoir exécutif en
Allemagne, en Grèce, en Portugal, eh Suède, clans la principauté
de Monaco, en Turquie, dans les Républiques de Colombie
et de l’Equateur ; par le ministre de l’Intérieur, en
Russie ; par les autorités provinciales en Autriche.

Elle émane tantôt du pouvoir exécutif et tantôt du pouvoir
législatif en Italie et en Angleterre. En Italie, la naturalisation
ordinaire est accordée par un décret royal, et la grande
naturalisation, qui confère la plénitude des droits politiques,
par une loi.

En Angleterre, la naturalisation est accordée par le secrétaire
d’Etat à l’intérieur (act de 1870)  ; mais on reconnaît
communément qu’un vote du Parlement peut seul donner le
droit d’y siéger.

C’est toujours le pouvoir législatif qui accorde la naturalisation
en Belgique, clans les Pays-Bas, le Luxembourg et
la Roumanie.

En Suisse, elle nécessite l’intervention du pouvoir fédéral
et des pouvoirs cantonaux. Jusqu’en 1876, les cantons étaient
maîtres d’accorder la naturalisation, comme bon leur semblait.
Ils le faisaient quelquefois avec une facilité qui avait
soulevé les réclamations des gouvernements voisins, en particulier
de la France. La loi du 3 juin 1876 a voulu préve-
PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 141nir ces difficultés. L’étranger, pour se faire naturaliser, doit
d’abord obtenir l’autorisation du Conseil fédéral, pouvoir
exécutif, représentant de la confédération dans ses rapports
avec les États étrangers. La naturalisation doit ensuite être
obtenue dans un canton et le droit de bourgeoisie dans une
commune, suivant les législations cantonales variables sur
ce point. Souvent elles réservent la décision au pouvoir législatif.
Presque partout, l’étranger doit payer des droits
assez élevés, qui représentent sa part dans la jouissance des
biens communaux.305. — Dans plusieurs des États que nous venons d’énumérer,
la naturalisation est toujours une faveur et n’est
jamais un droit : ainsi en Angleterre, en Autriche-Hongrie,
en Portugal, en Suède et en Suisse.Ailleurs, le droit d’acquérir la nationalité du pays est reconnu,
par exception, aux étrangers dont la situation particulière
justifie ce privilège.Ainsi nous savons que, dans beaucoup d’États, ce bénéfice
appartient aux individus nés dans le pays de parents étrangers.
Ailleurs, on rencontre d’autres dérogations à la règle
générale. En Allemagne, les sujets d’un État de l’empire qui
passent dans un autre ont droit à la naturalisation, qui leur
est conférée par un acte d’admission. La nomination d’un
étranger à des fonctions publiques équivaut pour lui à la naturalisation.306. — 6) La naturalisation de droit et la naturalisation
de faveur sont concurremment admises en Espagne, où
l’acquisition de la nationalité résulte soit de lettres de naturalisation,
soit de l’obtention du droit de cité dans quelque
ville du royaume.Les lettres de naturalisation sont de quatre degrés. Une
loi est nécessaire pour celles des trois premiers, seules celles
du quatrième degré peuvent être accordées par le roi.On obtient le droit de cité, par exemple, en fixant son domicile
en Espagne, en y possédant des immeubles, en épousant
une espagnole et en habitant avec elle en Espagne. Il
suffit alors, pour acquérir la nationalité espagnole, de se faire
inscrire comme espagnol sur le registre de l’état civil.142 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ207. — c). La naturalisation est en règle générale un
droit dans certains Etats. — Ce n’est que par exception
qu’elle est accordée à titre de faveur.En Europe, cette règle n’est suivie que par le Danemark
et par la Norvège, encore régis par la même législation. Ils
déterminent, nous l’avons vu, la nationalité d’origine par
le lieu de naissance ; ils font dépendre de l’établissement du
domicile l’acquisition de la nationalité. Tout étranger domicilié
sans esprit de retour est sujet du royaume. Il acquiert
successivement, par une résidence prolongée, les droits qui
appartiennent aux nationaux du pays. Toutefois, pour lui
conférer l’indigénat, c’est-à-dire l’assimilation complète aux
nationaux, il faut en Norvège une résidence de 10 ans, qu’une
loi spéciale peut abréger. En Danemark, une loi est toujours
nécessaire.AuxEtats-Unis, la naturalisation est acquise à l’étranger
après cinq ans de résidence, à la condition qu’au début et à
la fin de ce délai il ait déclaré son intention de devenir citoyen
des Etats-Unis, et qu’il renonce à tout lien d’allégeance
envers une autre puissance. Il doit faire la preuve que ces
conditions ont été remplies devant les cours de justice et
justifier, en outre, qu’il est digne de la naturalisation par sa
conduite, son attachement au pays et à ses institutions.Les tribunaux ont le droit d’apprécier et, en conséquence,
celui de refuser la naturalisation.Le même système, à peu près, est suivi au Mexique, mais
le délai de résidence n’est que de deux ans.Dans l’Amérique du Sud, presque tous les Etats,mus sans
doute par le désir de s’assimiler le plus promptement possible
les émigrants, déclarent l’étranger naturalisé après un
temps de domicile plus ou moins long, lorsqu’il satisfait
à certaines conditions, généralement faciles. En outre,
soit le pouvoir exécutif, soit le pouvoir législatif, suivant les
Etats, peut accorder, à titre de faveur, la naturalisation à un
étranger qui ne remplit pas les conditions ordinairement
requises. Le Brésil où, jusqu’à la dernière révolution, la naturalisation
était, en principe, concédée par le pouvoir exécutif,
s’est, depuis lors, rallié au système suivi par les Etats
ses voisins (Décret du 15 décembre 1889).Habituellement, l’étranger doit déclarer devant l’auto-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 143rité compétente son intention d’acquérir la naturalisation ;
au Brésil, il peut la refuser. La République de Vénézuela
va plus loin encore ; elle impose la naturalisation à tous les
étrangers émigrants, par le seul fait de leur arrivée dans le
pays. De plus l’allégeance est perpétuelle ; la nationalité
ainsi acquise ne peut donc pas se perdre.308. — 2° Domicile. — Quel que soit le système adopté,
une condition est partout requise. L’étranger, pour être naturalisé,
doit être domicilié dans le pays. Cela est nécessaire
pour garantir que le changement de nationalité est sérieux.
Cependant certains Etats se sont parfois montrés trop faciles
à cet égard. Divers cantons suisses n’exigeaient pas bien
rigoureusement la translation de domicile. La loi de 1876 a,
comme nous l’avons vu, mis fin à ces abus. La Grèce a
souvent naturalisé des sujets de l’empire ottoman, d’origine
hellénique, mais domiciliés en Turquie ; aussi la Turquie
a-t-elle subordonné la perte de la nationalité à une autorisation
du gouvernement.Habituellement même, il faut un certain temps de résidence.
Cependant, la loi allemande de 1870 (art. 8) et le Code
civil italien (art. 10) exigent seulement l’établissement du
domicile, sans lui assigner aucune durée déterminée.309. — 3° Capacité. — Plusieurs lois ne déterminent pas
d’une façon spéciale la capacité requise pour acquérir la nationalité.
On applique alors, sans doute, les règles habituellement
suivies dans le pays relativement à la capacité des
étrangers : ainsi en Angleterre, en Grèce, en Espagne, en
Russie… etc.D’après les principes rationnels, comme nous l’avons dit,
on ne devrait jamais naturaliser un étranger incapable, d’après
sa loi nationale, de changer de nationalité. C’est ce que
décide expressément, en Allemagne, la loi du 1er juin 1870
(art. 10) , aux termes de laquelle les étrangers, pour être naturalisés,
doivent être « capables de disposer de leur personne,
d’après les lois du pays auquel ils ont appartenu jusqu’alors
 ; » en Hongrie, la loi du 23 décembre 1879, calquée
sur la loi allemande, et, au Mexique, la loi du 28 mai 1886
(art. 13).C’est ce qui résulte aussi de la loi suisse de 1876. Le Con-144 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉseil fédéral ne peut autoriser la naturalisation que des
étrangers « dont les rapports avec l’Etat dont ils ressortissaient
sont tels, qu’il est à prévoir que leur admission à la
nationalité suisse n’entraînera, pour la confédération, aucun
préjudice. » Or, précisément, la naturalisation d’un incapable
serait de nature à entraîner des difficultés. Elle ne devra
donc pas être admise.En Portugal, l’étranger doit être majeur, tout à la fois, d’après
sa loi nationale et d’après la loi locale : solution à l’abri
de toute critique.La loi turque veut qu’il soit arrivé à sa majorité, sans dire
comment elle sera fixée.Dans d’autres Etats, la loi exige seulement la majorité
fixée par la loi locale : par exemple en Belgique, en Suède,
clans les Pays-Bas, le Grand-Duché de Luxembourg, aux
États-Unis, au Brésil. Ce système, également suivi en France,
est, avons-nous dit, le moins rationnel.En Allemagne, en Autriche et en Hongrie les mineurs,
habilités conformément à la loi, pourront être naturalisés.
Ce bénéfice ne devrait pas, croyons-nous, s’étendre à ceux
qui, suivant leur loi nationale, sont incapables de changer
de nationalité, même avec l’assistance ou par l’intermédiaire
de leurs représentants légaux. Ce serait le cas des mineurs
français.310. — 4° Précautions prises pour éviter que l’étranger
naturalisé ait une double nationalité. — Plusieurs
États, encore en trop petit nombre, ont adopté, dans ce but,
certaines mesures. Telle est la disposition de la loi suisse
que nous citions à l’instant. Il en résulte qu’un étranger ne
peut être naturalisé lorsqu’il n’a pas perdu sa nationalité
d’origine. La même règle existe dans le Luxembourg. En
Suède, l’étranger pour être naturalisé, doit justifier qu’il a
cessé d’être sujet de son pays d’origine. On rencontre aussi
en Roumanie une disposition semblable. En Espagne, l’étranger
qui obtient des lettres de naturalisation ou qui acquiert
le droit do cité doit, pour jouir do la nationalité espagnole,
renoncer préalablement à sa nationalité antérieure (1).(1) Cette renonciation se rencontre également aux États-Unis et au
Mexique.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 145Mais il faut bien remarquer que les effets de cette renonciation
sont limités aux rapports de l’étranger naturalisé et du
gouvernement espagnol. L’État auquel l’étranger appartient
peut toujours soutenir qu’il n’a pas perdu sa nationalité.
Ainsi un français, soumis au service militaire clans l’armée
active, naturalisé en Espagne sans autorisation, ne cesserait
pas d’être français, malgré sa renonciation formelle. Cette
renonciation ne prévient donc pas les conflits (1).311. — 5° Publicité de la naturalisation. — Diverses
lois se sont préoccupées de rendre publique l’acquisition
de la nationalité. D’après le Code civil italien et le Code civil
espagnol, elle ne produit d’effet que lorsqu’elle est inscrite
sur les registres de l’état civil.313. — B. Effets. — Nous examinerons ici deux questions
:1° L’étranger naturalisé a-t-il l’entière jouissance des
droits politiques ?2° Quel est l’effet de la naturalisation à l’égard de sa
femme et de ses enfants mineurs ?313. — a) Jouissance des droits politiques. — Dans
beaucoup de pays, les droits de l’étranger naturalisé sont,
sous ce rapport, les mêmes que ceux des autres citoyens.
D’autres au contraire font des réserves.En Belgique et en Italie, la grande naturalisation est requise
pour que l’étranger soit électeur et éligible aux Chambres
et même, en Italie, pour qu’il remplisse les fonctions
de juré.En Angleterre, un vote du Parlement est nécessaire pour(1) En France dans les travaux préparatoires de la loi du 26 juin
1889, on avait proposé d’admettre qu’un étranger ne pourrait être
naturalisé s’il conservait sa nationalité primitive. Cette proposition
fut rejetée sur la demande du Garde des Sceaux. Il fit observer qu’on
ne pourrait pas alors naturaliser les étrangers dont la loi nationale
admet l’allégeance perpétuelle, par exemple les russes, et demanda de
s’en remettre au gouvernement du soin d’éviter les conflits. Il est
cependant regrettable qu’une disposition si parfaitement juridique
n’ait pas pris place dans la loi.D. INT. PR. 9146 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉque l’étranger naturalisé puisse en faire partie ou siège au
conseil privé.En Espagne, les lettres de naturalisation du premier degré
confèrent seules la jouissance de tous les droits politiques
qui appartiennent aux espagnols.En Portugal, les naturalisés ne sont pas aptes à être députés,
ministres, conseillers d’État.En Danemark, les étrangers doivent être naturalisés par
une loi pour exercer les fonctions publiques et les droits politiques.
Ceux qui ont acquis la nationalité danoise en établissant
leur domicile dans le pays n’y sont pas admis. Il
en est de même en Norwège, avec cette différence que ces prérogatives
sont acquises de droit après 10 ans de résidence.Aux Etats-Unis, les naturalisés ne peuvent être Président
ou Vice-Président de la République. Ils ne sont éligibles au
congrès qu’après un certain délai.Enfin, clans les Républiques de l’Amérique du Sud, les
étrangers qui acquièrent la nationalité par le seul fait d’une
résidence prolongée sont, d’ordinaire, exclus de certaines
fonctions politiques et de certains emplois publics.214. — 6) Effets de la naturalisation à l’égard de la
femme et des enfants mineurs. — Les lois des divers pays
se partagent entre les deux systèmes que nous avons indiqués.En Portugal, en Turquie, en Belgique, en Grèce, dans la
République argentine, les effets de la naturalisation sont
strictement individuels. Cependant dans les trois derniers
pays, les enfants mineurs de l’étranger naturalisé ont des
facilités particulières pour acquérir sa nationalité. Peutêtre
ces effets sont-ils aussi individuels dans les pays assez
nombreux où la loi ne s’est pas expliquée sur ce point :
comme le Danemark, la Norwège, les Pays-Bas (1) , le Mexique…
etc.En Allemagne, en Angleterre, en Autriche-Hongrie, en
Espagne, en Bulgarie, dans le Grand-Duché de Luxembourg,
aux États-Unis, dans la République de Colombie.(1) V. cependant: Cour de cassation des Pays-Bas, 20 mars 1891, Cl
1892, p. 522.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 147en Italie et en Suisse, les effets de la naturalisation s’étendent
à la femme et aux enfants mineurs de l’étranger qui
l’obtient. Mais, en Italie, les enfants mineurs ont le droit de
réclamer, à leur majorité, leur nationalité d’origine.En Suisse, la femme et les enfants mineurs ne sont pas
compris dans la naturalisation, si, d’après la loi du pays
auquel ils appartenaient, ils n’ont pas perdu leur nationalité
d’origine (1). Cette disposition très rationnelle prévient
les conflits de législation.En Russie et en Suède, la femme est comprise dans la
naturalisation du mari, les enfants mineurs n’y sont pas
compris (2).§ 2. — Perte de la nationalité.315. — Nous allons rechercher ici : 1° si toutes les législations
étrangères admettent que la nationalité puisse être
perdue ; 2° pour quelles causes elle peut l’être.Nous aurions à nous demander aussi quelles sont les
conséquences de cette perte, notamment si elle est individuelle
ou si elle s’étend à la femme et aux enfants mineurs.
Mais nous n’aurions guère qu’à répéter ce que nous avons
dit plus haut. Là où l’acquisition de la nationalité s’étend
à la femme et aux enfants mineurs, il en est de même de
la perte ; là où l’acquisition est individuelle, la perte l’est
aussi. Sans cloute, il y aurait des différences à signaler et
des distinctions à faire ; sans entrer clans les détails, nous
nous en tiendrons à cette idée générale.316. — A. La nationalité peut-elle être perdue ? —Tout homme est libre de changer de nationalité. La plupart
des législations étrangères consacrent ce principe. Quelques-unes
cependant le méconnaissent et suivent le système
appelé de l’allégeance perpétuelle.Elles considèrent que la nationalité est indélébile et que,
par conséquent, le citoyen ne peut en changer. D’autres enfin,(1) V. cependant : Cour de justice civile de Genève, 7 juillet 1890,
Cl. 1892, p. 305.(2) Nous avons vu que la loi française fait actuellement la distinction
opposée.148 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsans prohiber l’expatriation, la soumettent à l’autorisation
du gouvernement ou à d’autres formalités.217. — 1° Allégeance perpétuelle.— Le principe de l’allégeance
perpétuelle était consacré par la common law anglaise.
En Angleterre même il a persisté jusqu’à l’act du
18 mai 1870, qui l’a abrogé. Il subsiste aux Etats-Unis qui
l’ont, cependant, depuis longtemps, condamné en théorie.
Il est arrivé, en effet, que, en vertu de ce même
principe, l’Angleterre a refusé d’admettre que des anglais,
naturalisés aux États-Unis, eussent perdu la nationalité
britannique. Le gouvernement américain protesta et le bill
de 1868 sur la protection à l’étranger des citoyens américains
même par naturalisation déclara, clans son préambule
que « le droit d’expatriation est un droit naturel, inné
pour tous les hommes, indispensable pour la jouissance du
droit à la vie, à la liberté, à la recherche du bonheur. » Néanmoins,
la législation a toujours continué d’admettre que
la nationalité est indélébile. En 1875, un message du président
invitait le congrès à la changer : il n’a été suivi d’aucun
effet. Différents traités ont été conclus, notamment avec
l’Angleterre, l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique…. etc.
pour reconnaître la naturalisation obtenue dans ces pays
par les citoyens américains ; mais, sauf ces exceptions, l’allégeance
perpétuelle est toujours la règle.La Russie admet le même principe. Jusqu’en 1864, la nationalité
russe ne peut être perdue, excepté clans le cas où
une femme russe épouse un étranger. L’acquisition de la
naturalisation, ou même le séjour sans autorisation en pays
étranger, sont punis de peines diverses : privation des
droits civils, bannissement et même déportation en Sibérie
en cas d’infraction au bannissement ; mais la nationalité
russe est, cependant, toujours conservée. L’ukase de 1864
introduit une exception. Les étrangers devenus russes
par naturalisation peuvent abandonner cette nationalité ;
les russes d’origine ne peuvent pas la perdre. Cependant la
loi sur le recrutement du 1er janvier 1875 semblerait indiquer
qu’un sujet russe peut perdre sa nationalité, à la condition
« d’avoir satisfait complètement aux obligations mi-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 149litaires ou d’en être exempté. » Mais cette conclusion ne
paraît pas avoir été admise dans la pratique.Enfin divers États de l’Amérique du Sud n’admettent pas
non plus que la nationalité puisse être perdue : tels la République
argentine, le Vénézuela, le Pérou, l’Equateur.Quelques-uns de ces États n’admettent même pas que la
femme, en épousant un étranger, perde sa nationalité. Nous
croyons, sans oser l’affirmer, qu’il en est encore ainsi aux
Etats-Unis ; du moins la common law admettait cette conséquence
de l’allégeance perpétuelle. Elle n’a disparu en Angleterre
que par l’act de 1870.318. — 2° Autorisation du gouvernement. — En Turquie,
l’autorisation du Sultan est nécessaire à un sujet ottoman,
pour abandonner sa nationalité, sinon, le gouvernement
peut, à son gré, considérer qu’il l’a perdue ou qu’il
l’a conservée.En Allemagne, tout sujet de l’empire qui veut quitter sa nationalité
doit obtenir du gouvernement une autorisation ou
congé (entlassung). Ce n’est le plus souvent qu’une pure
formalité, puisque ce congé ne peut être refusé aux personnes
âgées de moins de 17 et de plus de 25 ans, sauf dans des
cas limitativement déterminés et qui se rattachent tous aux
obligations militaires. Les individus âgés de 17 à 25 ans
doivent, pour l’obtenir, prouver que leur but, en s’expatriant,
n’est pas de se soustraire au service militaire. La loi allemande
ne s’est donc pas proposé d’enlever aux sujets de
l’empire la faculté de s’expatrier, ni même de la soumettre
au bon vouloir du gouvernement ; elle veut, d’une part, prévenir
l’émigration qui n’aurait d’autre raison que d’échapper
au service militaire ; de l’autre, donner un moyen précis
et certain d’abdiquer la nationalité allemande.En Autriche, d’après la loi du 21 décembre 1867, les personnes
soumises au service militaire doivent, pour s’expatrier,
obtenir l’autorisation de l’autorité militaire ; les autres
personnes n’ont besoin d’aucune autorisation. La loi
hongroise des 20-24 septembre 1879 a reproduit, à peu près,
le système allemand (1).(1) La loi française du 26 juin 1889 a, nous l’avons vu, emprunté à150 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ319. — 3° Formalités particulières exigées en Suisse.
— Ces formalités, établies par la loi fédérale du 3 juin 1876,
ne restreignent pas précisément le droit de changer de nationalité
: on veut seulement empêcher l’expatriation que nous
avons appelée en fraude de la loi, contraire aux droits du
public ou des particuliers.Celui qui veut abandonner la nationalité suisse doit adresser
une renonciation écrite et formelle au gouvernement fédéral,
qui la communique aux autorités de la commune où
le renonçant a le droit de bourgeoisie.Pendant quatre semaines au plus, la commune et les particuliers
ont le droit de faire une opposition sur laquelle statue
le tribunal fédéral. Il la maintient ou en donne main-levée.
S’il n’y a pas d’opposition ou que la main-levée en ait
été obtenue, l’autorité cantonale compétente, d’après la loi
en vigueur dans le canton, « déclare le requérant libéré des
liens de la nationalité cantonale ou communale ». C’est
donc la perte de la nationalité cantonale qui fait perdre la
nationalité fédérale. Or les cantons de Genève et de Neufchâtel
admettent l’allégeance perpétuelle. Les citoyens de ces
cantons ne pourront donc pas perdre la nationalité suisse.
Cependant, certains auteurs pensent que la loi de 1876 a entraîné
implicitement l’abrogation de ces législations cantonales
et aboli l’allégeance perpétuelle là où elle existait encore.319 bis. — B. Pour quelles causes la nationalité estelle
perdue ? — 1° Dans tous les pays, à l’exception de
ceux que j’ai indiqués plus haut, la femme qui épouse un
étranger perd sa nationalité.330. — 2° Toutes les législations aussi, sauf, bien entendu,
celles qui consacrent l’allégeance perpétuelle, décident
que l’acquisition d’une nationalité nouvelle fait perdre
la nationalité actuelle. C’est même la seule cause admise en
Angleterre et en Suisse : ces deux législations sont sur ce
point les plus conformes aux vrais principes.ces législations, la nécessité d’une autorisation pour les personnes soumises
au service militaire dans l’armée active.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 151Aucun sujet britannique ne peut perdre sa nationalité s’il
ne justifie d’avoir acquis ou conservé une nationalité étrangère
(loi du 12 mai 1870, art. 3, 4, 6).En Suisse, la loi du 3 juillet 1876 (art. 6) exige, pour qu’un
citoyen perde sa nationalité, que celle d’un État étranger lui
soit acquise ou assurée, pour lui, sa femme et ses enfants
mineurs. Bien qu’en principe la femme et les enfants perdent,
en même temps que leur mari ou leur père, la nationalité
suisse, ils la conservent cependant, si, d’après la loi
étrangère, ils ne sont pas compris dans la naturalisation.
En outre et indépendamment des formalités que nous avons
énumérées plus haut, la loi de 1876 veut que le suisse n’ait
plus de domicile dans la confédération, et qu’il soit capable
d’après la loi de sa résidence. Il eût été beaucoup plus juridique
de déterminer cette capacité d’après la loi suisse :
on a voulu, par cette solution peu rationnelle, couper court
aux difficultés que fait naître la différence entre les législations.331. — 3° La plupart des lois admettent que la nationalité
peut être perdue, sans qu’aucune autre soit acquise à la
place. Quelques-unes en permettent l’abdication pure et simple.
En Allemagne, celui qui a obtenu le congé ou permis d’émigration
dont nous avons parlé perd la nationalité allemande,
du jour de sa délivrance, à la seule condition de transporter
son domicile hors du territoire de l’empire dans un
délai de six mois (loi du 13 juin 1870, art. 13,1°). La loi hongroise
contient la même disposition (art. 29). (1) En Italie, l’état de citoyen est perdu : « Pour celui qui y
renonce par une déclaration devant l’officier de l’état civil
de son domicile propre et transfère sa résidence dans un
pays étranger ».4° L’établissement définitif en pays étranger fait aussi,
dans plusieurs États, perdre la nationalité.Quelquefois la loi fixe un délai, passé lequel la nationalité
est perdue. Il est de 10 ans, en Allemagne et en Hongrie,
mais il ne court pas tant que l’allemand ou le hongrois est(1) A la seule différence que le délai est d’un an.152 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉimmatriculé sur les registres du consulat de sa nation ou
qu’il est en possession d’un passeport ou d’un certificat de
domicile encore valable. Le délai est le même au Chili, mais
la nationalité est conservée après son expiration, si le séjour
à l’étranger est autorisé par le président de la République.
Enfin le délai est de cinq ans, d’après le Code des Pays-Bas,
mais il faut, en outre, l’intention évidente de ne pas faire
retour.Ailleurs la loi, sans fixer de délai, laisse au juge le soin
de décider, d’après les circonstances et les preuves qui lui
sont fournies, si l’établissement à l’étranger est définitif et
l’esprit de retour abandonné. Par exemple, en Autriche, en
Belgique, en Suède, en Norwège et en Danemark.Plusieurs autres lois ne parlent pas de l’établissement
formé en pays étranger ; il faut, sans cloute, les interpréter
en ce sens qu’il ne fait pas perdre la nationalité.5° Enfin, beaucoup de lois étrangères admettent, dans
certains cas, la déchéance de la nationalité. Par exemple, en
Italie, en Espagne, en Portugal, dans les Pays-Bas, en
Grèce, au Mexique, au Brésil, elle résulte du service clans
une armée étrangère, de l’acceptation de fonctions civiles,
quelquefois même de faveurs conférées par un gouvernement
étranger.Par contre, en Belgique, la loi du 21 juin 1865 a abrogé
les articles 17,2° et 21 du Code civil. En conséquence, un belge
ne perd pas sa nationalité, lorsque, même sans autorisation,
il accepte des fonctions publiques ou prend du service militaire
en pays étranger.En Portugal et au Brésil, la peine du bannissement entraîne
la perte de la nationalité.En Allemagne, la loi de 1870 (art. 13,2°) dispose que la
nationalité peut être perdue « par une décision de l’autorité ",
sans préciser autrement.Les constitutions des États de l’Amérique du Sud multiplient
généralement ces sortes de déchéances : mais peut-être
les faits qu’elles prévoient et qui font perdre les droits de
citoyen, ne font-ils pas tous perdre la nationalité.PREMIÈRE PARTIE. —- PRINCIPES GÉNÉRAUX 153II. — Changement de nationalité collectif et forcé.
— Annexion.SECTION I. — Principes généraux.331 bis. — L’annexion est la réunion à un État d’un
territoire nouveau. Quelquefois, c’est un État tout entier
qui disparaît et est absorbé par un autre ; plus souvent, un
territoire est détaché d’un État diminué, mais toujours subsistant,
pour être incorporé à un autre.L’étude générale des annexions appartient au droit international
public ; nous n’examinerons ici qu’un de ses effets :
elle change la nationalité des habitants du territoire annexé.
Ce changement de nationalité est collectif et forcé ; il
embrasse toute une catégorie de personnes, sans leur consentement
et même contre leur volonté. Quels individus y
sont compris ? Par quel moyen peuvent-ils y échapper ?
Pour quel temps se produit-il ?333. — A. Personnes comprises dans le changementde nationalité. — Il est bien entendu que le changement de
nationalité ne comprendra que les sujets de l’Etat annexant ;
il n’atteindra pas les sujets d’une puissance tierce résidant
sur le territoire annexé.Lorsqu’un Etat entier est annexé à un autre, tous ceux
auxquels appartient sa nationalité prennent celle de l’Etat
annexant, autrement ils n’en auraient plus aucune. Mais
lorsqu’une partie d’un Etat est démembré, ceux-là seuls changent
de nationalité qu’un certain lien rattache au territoire
annexé.Pour les déterminer faut-il s’attacher à l’origine, c’est-àdire
au fait de la naissance sur ce territoire, ou au domicile
qui y est actuellement établi ?On a proposé, à cet égard, ou suivi divers systèmes.333. — La seule origine ne doit pas déterminer le changement
de nationalité. Elle n’établit pas un lien suffisant
entre l’individu et le lieu où peut-être le hasard seul l’a fait
naître. L’Etat annexant n’a d’ailleurs pas d’intérêt à impo-154 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
ser sa nationalité à des individus qui n’habitent pas le territoire
annexé : ils peuvent, sans aucun danger pour lui,
conserver leur ancienne nationalité ; enfin ils ont eux-mêmes
tout intérêt à conserver celle de l’Etat démembré, où ils sont
établis. L’acquisition de la nationalité nouvelle serait pour
eux une source de difficultés et d’embarras, sans profit
pour personne.

Est-ce donc le domicile qui déterminera le changement
de nationalité ? On peut le croire et on l’a souvent admis
(1). C’est en effet le domicile qui établit une relation juridique
et un lien de fait entre une personne et un territoire.
L’intérêt de l’Etat annexant est de conférer sa nationalité
à ceux qui sont domiciliés dans le territoire annexé ; leur
intérêt à eux-mêmes sera souvent de l’acquérir. Mais, d’autre
part, on peut objecter que la nationalité est, en principe, indépendante
du domicile : elle est fixée par la naissance, soit
que l’enfant prenne celle de ses parents ou celle du pays où
il est né ; et si, dans la suite, le changement de domicile conduit
au changement de nationalité, il ne suffit pas, à lui seul,
pour le produire.

Souvent on impose le changement de nationalité aux individus
originaires des territoires cédés, même s’ils n’y sont
pas domiciliés, et à ceux qui y sont domiciliés, même s’ils
n’en sont pas originaires. Ce système, très favorable à l’Etat
annexant, se heurte à la fois aux objections que soulèvent
les deux autres.

On ne trouve donc une solution satisfaisante dans aucun
des systèmes qui se contentent, pour le changement de nationalité,
soit de l’origine séparée du domicile, soit du domicile
séparé de l’origine. La conséquence est qu’il faut réunir l’une
et l’autre : pour changer de nationalité, il est nécessaire d’appartenir
au territoire annexé par le double lien de l’origine
et du domicile, d’y être né et domicilié au moment de l’annexion.
Ce système est théoriquement le plus satisfaisant ;
il échappe aux inconvénients des autres tout en réunissant
leurs avantages. Mais c’est le plus restrictif des droits de
(1) Weiss, Nationalité, p. 527. Aubry et Rau, t. I, n° 178. Selosse,
Traité de l’annexion au territoire français et de son démembrement,
p. 282.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 155l’Etat annexant : voilà pourquoi, sans doute, il n’est guère
suivi dans la pratique (1).334. — B. Le changement de nationalité qui résulte
de l’annexion est forcé.— L’annexion est quelquefois
acceptée par les populations intéressées sous forme de
plébiscite. C’est une pratique utile pourvu qu’elle soit loyale,
mais on en a, à mon avis, exagéré l’importance. Elle
n’empêche pas, dans tous les cas, l’annexion d’être forcée,
soit pour ceux qui ont émis un vote négatif, soit pour ceux
qui n’ont pas été appelés à donner leur suffrage, comme
les femmes et les mineurs, c’est-à-dire, en résumé, pour la
plus grande partie de la population.Le changement de nationalité étant forcé s’impose même
aux incapables: dès lors que le consentement n’est pas nécessaire,
on ne doit pas s’occuper de la capacité.335.—Le caractère forcé de l’annexion reçoit, d’ailleurs,
un tempérament, dans la faculté laissée aux habitants de conserver
leur ancienne nationalité, moyennant certaines conditions.
C’est le droit d’option. Bien qu’elle soit, en droit, ouverte
à tous, les conditions de l’option ne sont accessibles
en fait, qu’à un petit nombre de personnes : le changement
de nationalité reste donc forcé pour tous ceux qui ne sont
pas à même de les remplir.Il est nécessaire que le traité réserve ce droit d’option.
Si c’est une assez faible atténuation aux conséquences rigoureuses
de l’annexion, c’est au moins un hommage rendu
aux principes. On remarquera seulement que, lorsqu’un Etat
est annexé tout entier, il ne peut plus être question d’en conserver
la nationalité dorénavant éteinte. Même alors, le droit
d’option est utile : il permet aux habitants de ne pas subir
malgré eux une nationalité nouvelle.Le droit d’option apparaît déjà sous l’ancien régime, au
moins depuis la fin du XVIIe siècle. Pothier observe (2) (1) Ce système trouve un certain appui dans l’opinion de Pothier,Traité des personnes et des choses, n°s 48 et 44. — V. aussi de
Folleville, Naturalisation, p. 208.(2) Traité des personnes et des choses, n° 44.156 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉque « lorsqu’une province est démembrée de la couronne,
les habitants changent de domination. Ils peuvent, cependant,
conserver la qualité et les droits de citoyens, en venant s’établir
dans une autre province de la domination française. »
Les traités de Ryswick (1697) et d’Utrecht (1713) accordaient
aux habitants des pays qui changeaient de souveraineté un
délai d’un an pour transférer leur domicile hors de ces provinces
: cette émigration était alors la seule condition imposée
pour conserver la nationalité primitive.Pendant la période révolutionnaire, les traités sont plus
rigoureux. Le traité de Campo-Formio (1797) et d’autres de
la même époque obligent ceux qui veulent conserver leur
nationalité à déclarer formellement leur intention dans le
délai de trois mois ; à transférer leur domicile hors des territoires
annexés et à vendre les immeubles qu’ils y possèdent.
Sous le premier empire, le droit d’option a presque
disparu. A l’exception d’un seul (traité de Vienne, 1809) les
traités n’en parlent pas et même plusieurs décrets impériaux
obligent les habitants des pays annexés à y conserver leur
domicile ou à y entrer, s’ils s’en étaient éloignés (1). Les
traités de 1814-1815 marquent un retour encore incomplet
au droit d’option ; il est aujourd’hui généralement admis
par les traités qui stipulent une cession de territoire.Dans la pratique actuelle, la validité de l’option est généralement
subordonnée aux conditions suivantes : 1° une
déclaration de volonté, dans un certain délai ; elle empêche
toute incertitude sur la nationalité. Cette condition pourrait
suffire, et quelquefois elle a été seule requise (2)  ; mais le
plus souvent les traités imposent en outre : 2° l’obligation
de fixer le domicile hors du territoire annexé. Cette exigence,
qui entrave l’exercice de la faculté d’option, est cependant
légitime en soi. Autrement,le territoire annexé pourrait rester
peuplé d’étrangers, contrairement à l’intérèt et au droit de
l’Etat annexant.336. — Les incapables, notamment les femmes mariées(1) Selosse, Traité de l’annexion au territoire français et de son
démembrement, p. 157 et 158.(2) Cf. Cogordan, Nationalité, p. 326.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 157et les mineurs, étant atteints par le changement de nationalité,
ont également la faculté d’opter pour leur nationalité
primitive. Mais : 1° ont-ils un droit d’option distinct et personnel,
ou suivent-ils nécessairement le parti que leur mari
ou leur père a adopté pour lui-même ? 2° s’ils ont un droit
propre d’option, à quelles conditions l’exercent-ils ?337. — 1° Les femmes mariées et les mineurs ont un
droit d’option distinct ; ils peuvent prendre un autre parti
que leur mari ou leur père. Je l’ai établi précédemment : la
nationalité des femmes et des mineurs leur appartient en
propre ; elle ne se confond pas avec celle du mari ou du
père, et tout acte relatif à la nationalité ne doit avoir, en
théorie, que des effets personnels. Cependant, tout en admettant
ce principe pour le changement de nationalité individuel,
on en a contesté l’application au changement collectif
qui résulte de l’annexion. Dans ce cas, la nationalité
du père serait inséparable de celle de sa femme et de ses enfants
mineurs. Le père s’abstient d’opter ce n’est pas sa volonté,
c’est l’effet de l’annexion qui fait acquérir la nationalité
nouvelle à la femme et aux mineurs. S’il use du droit
d’option, il conserve la nationalité primitive, non seulement
à lui-même, mais à sa femme et à ses enfants : de ce qu’il
ne peut pas changer leur nationalité, il ne résulte pas qu’il
ne puisse faire les actes nécessaires pour la leur conserver
(1).Ce raisonnement part de principes vrais pour aboutir à
des conclusions fausses. Il est vrai que ce n’est pas le défaut
d’option, mais l’annexion elle-même, qui fait acquérir une
nationalité nouvelle ; il est vrai aussi que l’option conserve
et ne change pas la nationalité ; mais, d’autre part, il n’est
pas moins vrai que l’option, comme le changement, suppose
un choix entre deux nationalités, et que ce choix doit être
libre et, par conséquent, personnel à celui qu’il intéresse.Les femmes mariées et les mineurs ont donc un droit propre
d’option.(1) Paris, 13 août 1883, Cl. 1883, p. 626. Trib. de Constantine, 21
juin 1870, Cl. 1877, p. 420. — Aubry et Rau, 1.1, p. 202, n. 22.158 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ338. — 2° Comment l’exerceront-ils ?Femmes mariées. — Elles opteront elles-mêmes, dans le
délai fixé, avec l’autorisation de leur mari ou de la justice,
conformément aux lois de l’État démembré et à celles de L’État
annexant (1).Mineurs. — On peut hésiter entre diverses solutions :a) L’option serait faite, au nom du mineur, dans le délai
fixé, par son père ou son tuteur.Pas plus que le système que j’ai repoussé tout à l’heure,
celui-ci ne respecte la liberté du mineur. Sa condition, il est
vrai, ne serait pas nécessairement inséparable de celle de
son père, mais il n’aurait pas véritablement un droit propre
d’option : ce n’est pas à lui, c’est à son père que le choix
appartiendrait (2).b) Le mineur fait lui-même son option, dans le délai fixé,
avec l’assistance de ses représentants légaux.C’est fort bien, s’il est émancipé ou proche de sa majorité ;
il est alors capable, en fait, d’un choix suffisamment libre
et éclairé. Mais l’intervention personnelle d’un mineur en
bas âge ne sera qu’une vaine formalité : c’est toujours son
père ou son tuteur qui lui dictera le parti à prendre. Ce système
serait même tout à fait impraticable pour un mineur
infans, qui ne serait susceptible d’aucun discernement.c) La meilleure solution, pour réserver au mineur un
choix libre et sérieux, serait de reculer, en ce qui le concerne,
le point de départ du délai d’option jusqu’au jour de
sa majorité : Contra non valentem agere non currit proescriptio.
Une fois majeur, il fera son option par lui-même
et en connaissance de cause. Sa nationalité restera assez
longtemps indécise ; c’est un inconvénient et une source de
difficultés, mais elles ne sont pas insurmontables. Il est d’ailleurs
inévitable que l’annexion apporte pendant un temps(1) D’après la loi du 6 février 1893, la femme française séparée de
corps n’aurait plus besoin d’autorisation.(2) La loi française fournirait aujourd’hui un certain appui à ce système.
Dans quelques cas, le père ou le tuteur peut faire, au nom du
mineur, les actes relatifs à sa nationalité. Mais, outre que cette règle
n’est consacrée nulle part en termes généraux, elle est fort peu satisfaisante
en théorie.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 159plus ou moins long, une certaine incertitude dans la condition
des personnes.Ce système est cependant peu suivi en pratique, probablement
parce qu’il est favorable à l’État démembré et restrictif
pour l’État annexant (1).339. — C. Époque du changement de nationalité.— Le changement de nationalité se produit au jour fixé par
le traité ; ou, à défaut d’indication expresse, au jour où
l’annexion a été consommée par la ratification du traité ; ou
enfin, s’il n’y a pas eu de traité, au jour où l’État annexant
a manifesté l’intention de s’approprier définitivement le territoire
conquis.Si le traité réserve un délai d’option, ce n’est pas seulement
à son expiration que la nationalité est changée. C’est,
en effet, l’annexion elle-même, ce n’est pas leur consentement
manifesté par le défaut d’option qui donne aux habitants
une nationalité nouvelle. Cependant cette nationalité
restera conditionnelle pendant toute la durée du délai. Les
habitants seront citoyens de l’État annexant sous condition
résolutoire et de l’État démembré sous condition suspensive.L’annexion ne produit d’effets que pour l’avenir, sans rétroactivité.
C’est la règle pour tout changement de nationalité.
Il faudrait recourir à une fiction qui n’aurait ni avantage
ni raison d’être, pour supposer qu’un territoire n’a jamais
appartenu à l’Etat dont il a fait partie quelquefois pendant
de longs siècles (2).SECTION IL — Annexions réalisées et démembrements subis
par la France depuis 1814.330. — Trois événements principaux ont modifié, au
cours de ce siècle, l’étendue du territoire français : 1° le dé(1) Ce système serait en harmonie avec la loi française actuelle, qui
confère au mineur la nationalité de son père devenu français, mais
lui réserve le droit de réclamer, à sa majorité, sa nationalité d’origine.
Weiss, Nationalité, p. 533. Cogordan, op. cit., p. 325.(2). V. cep. lettre du garde des sceaux au préfet de la Gironde,
19 novembre 1876, Cl. 1877, p. 101 et Alauzet, De la qualité de français,
p. 75 et 98.160 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉmembrement de l’empire de Napoléon 1er en 1814-1815 ;
2° l’annexion de la Savoie et du comté de Nice, 1860 ; 3° la
perte de l’Alsace-Lorraine, 1871.Je néglige quelques changements peu importants et les
acquisitions coloniales, qui ne sont pas habituellement soumises
aux règles en vigueur en Europe ; je signalerai seulement
la rétrocession faite par la Suède de l’île St-Barthélemy
(10 août 1877) , en raison, non de son importance intrinsèque,
mais de l’intérêt juridique du traité qui l’a effectuée.I. — DÉMEMBREMENT DE L’EMPIRE DE NAPOLÉON.331. — A la fin du XVIIIe et au commencement du
XIXe siècles une série de conquêtes avaient donné à l’empire
français une étendue démesurée. Les habitants des pays
réunis à la France étaient devenus français, soit que la réunion
eût été sanctionnée par un traité ou prononcée par un
simple décret impérial (1).Il est inutile d’insister sur ces annexions passagères qui
n’offrent plus guère aujourd’hui qu’un intérêt historique.
Les traités de 1814 et 1815 reprirent à la France ses acquisitions
nouvelles et la firent rentrer dans ses anciennes
frontières.333. — 1° Personnes atteintes par le changement de
nationalité. — Par une singularité remarquable, on a attribué
au démembrement de 1814 un effet rétroactif, conforme
d’ailleurs, sinon à la lettre même, du moins à l’esprit
du traité. C’était alors une tendance générale, chez les
souverains européens, d’effacer, autant que possible, les traces
de la période qui venait de s’écouler et de « renouer la
chaîne des temps, » comme si elle n’avait jamais été brisée.
Les pays qui avaient été temporairement rattachés à la
France furent donc réputés n’en avoir jamais fait partie.
En conséquence, les personnes qui perdirent la nationalité
française furent celles qui étaient originaires de ces pays,
mais en prenant cette expression dans un sens particulièrement
large.La réunion à la France des territoires séparés en 1814(1) Cass. 12 juin 1874, Sir. 1878. 1.45.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 161étant réputée non avenue, tous ceux qui n’étaient devenus
français que par suite de l’annexion redevenaient étrangers,
même s’ils étaient domiciliés en France ; tous ceux qui
avaient acquis la qualité de français par une cause indépendante
de l’annexion conservaient cette nationalité, même
s’ils étaient nés sur les territoires cédés par la France ou
s’ils y étaient domiciliés.Devenaient ainsi étrangers : 1° ceux qui, étant nés avant
la réunion de leur pays à la France, étaient devenus français
à l’époque de cette réunion ; 2° les enfants dont le père,
français lors de leur naissance, ne devait cette qualité qu’à
l’annexion (1). Peu importait qu’ils fussent nés dans les provinces
nouvellement acquises par la France, ou sur l’ancien
territoire, du moins lorsque leur naissance était postérieure
à la promulgation du Code civil ; 3° la femme, française
d’origine, dont le mari devait à l’annexion la nationalité
française. Son mari était censé n’avoir jamais été français ;
elle se trouvait ainsi avoir épousé un étranger (2).Restaient au contraire français tous ceux qui l’auraient été
même si l’annexion n’avait pas eu lieu. Ainsi : 1° l’enfant
né sur l’ancien territoire français, après l’annexion, mais
avant la promulgation du Code civil, d’un père originaire
des pays annexés. A supposer même que l’annexion ne se
fût pas produite, il aurait été français jure soli (3)  ; 2° l’enfant
né clans un des pays annexés d’un père originaire de
l’ancien territoire français. Même si l’annexion ne s’était pas
produite il aurait été français jure sanguinis.333. — 2° Moyen de conserver la nationalité française.
— Le traité du 30 mai 1814 (art. 17) accorde aux habitants
des territoires qui changeaient de maitre un délai de
six ans pour se retirer clans tel pays qu’il leur plairait
de choisir. Cette stipulation était semblable, sauf la longueur
du délai, à celles des traités conclus sous l’ancien régime.
On l’interprétait alors en ce sens que l’émigration don(1) Contra, Amiens, 26 novembre. 1891, Sir. 92. 2. 97.(2) Metz, 25 août 1825, Sir. 27. 2. 192. Paris, 24 août 1844., Sir. 44. 2.
568.(3) Cass. 5 mai 1862, Sir. 62. 1. 65.162 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
nait un moyen de se soustraire au changement de nationalité
: ceux qui venaient se fixer en France restaient français,
On aurait pu croire que tel était aussi le sens du traité de
1814, et c’est en effet ce qui a été admis dans certains pays
qui ont fait partie de l’empire de Napoléon 1er, notamment
dans la Prusse Rhénane (1).

En France et en Belgique une autre solution a prévalu.
Les individus originaires des territoires démembrés sont réputés
n’avoir jamais été français, ils n’ont donc aucun droit
à conserver cette nationalité. En leur garantissant la faculté
de se retirer, pendant un délai de six ans, dans le pays qu’il
leur plaît de choisir, le seul but du traité est d’empêcher que
la liberté d’émigration subisse aucune entrave : mais cette
clause n’a pas de rapport avec la nationalité (2).

Ce point de départ admis, la loi des 14-17 octobre 1814 a
facilité aux individus originaires des territoires séparés de
la France l’acquisition de la nationalité française, mais en
la subordonnant à une concession expresse du roi ; ils pouvaient
recevoir des lettres de déclaration de naturalité, plus
avantageuses que les lettres de naturalisation, parce qu’elles
avaient un effet rétroactif. Celui qu’elles concernaient était
censé n’avoir jamais cessé d’être français (3). Il fallait, pour
les obtenir, avoir été domicilié pendant 10 ans, soit avant la
promulgation de la loi, soit après, dans le territoire français
tel que le délimitait le traité de 1814. Tous ceux qui pouvaient
bénéficier de la loi avaient un délai de trois mois,
pour faire connaître leur volonté d’en profiter, en déclarant
qu’ils voulaient conserver ou établir leur domicile en France ;
mais ce délai a été considéré comme purement comminatoire.
Ce n’est que la loi du 11 décembre 1849 (art. 4) qui a interdit
d’appliquer à l’avenir la loi de 1814.

334. — 3° Moment où s’est produit le changement de
nationalité. — Le démembrement, nous l’avons déjà dit, a
(1) Cour de Cologne, 11 mars 1841, cité par Cogordan, Nationalité,
p. 342. — V. Weiss, Nationalité, p. 538. Cogordan, op. cit.,p. 332.(2) De Folleville, Naturalisation, p. 409.(3) Cons. d’Etat, 22 juin 1836, D. A. V° Droits civils, n° 165, — Contra
Alauzet, De la qualité de français, p. 89 et suiv.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 163eu un effet rétroactif. Le changement de nationalité ne s’est
donc pas produit seulement pour l’avenir, mais pour le
passé : ceux qui cessaient d’être français étaient réputés ne
l’avoir jamais été. Cependant la jurisprudence, du moins la
jurisprudence actuelle, de la Cour de cassation refuse de faire
produire à cette fiction toutes les conséquences dont elle est
susceptible. La réunion à la France des pays qui en ont été
plus tard séparés est un fait dont on ne peut faire abstraction
 ; leurs habitants, s’ils l’ont perdue depuis, ont eu pendant
quelque temps la nationalité française et les droits
qu’ils ont acquis, sous l’empire de la loi française et en conformité
avec elle, doivent leur rester définitivement acquis.Ainsi, il a été jugé qu’un enfant né en France d’un père
né en Belgique,pendant que ce pays était réuni à la France,
était français de naissance, aux termes de la loi du 7février
1851 (1). Ainsi encore, le régime matrimonial de deux personnes
originaires des États pontificaux, mariées sans contrat
, pendant la réunion de ce pays à l’empire français, a
été déterminé par le Code civil français. Ce régime n’a pas
changé lorsque les États pontificaux ont été séparés de la
France, et la femme a conservé le droit d’invoquer les avantages
qui résultent pour elle de la communauté (2). Ces décisions
sont peu en harmonie avec le principe de la rétroactivité,
antérieurement admis par la Cour de cassation ellemême
 ; mais, dans son arrêt de 1883, elle est allée jusqu’à
déclarer inutile de recourir à cette fiction pour régler les
conséquences du démembrement de 1814 (3). Il y a donc eu,
à cet égard, un changement notable dans la jurisprudence.II. — ANNEXION DE LA SAVOIE ET DU COMTÉ DE NICE.335, — La Savoie et le comté de Nice ont été cédés à la
France par le royaume de Sardaigne au traité de Turin
(24 mars 1860). Ce fut une annexion entièrement amiable,
réalisée par le libre consentement des deux États, après avoir
consulté les populations intéressées et en avoir obtenu un(1) Cass. 7 décembre 1883, Dal. 84.1.209 ; 8 avril 1891, CI. 1892,
p. 463, et Sir. 92. 1.94.(2) Cass. 12 juin 1874, Dal. 75.1.333.(3) Dans le même sens, Amiens, 26 novembre 1891, Sir. 92.2.97.164 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉvote favorable. L’article 6 réglait sommairement les questions
relatives à la nationalité des habitants ; il faut y joindre
le décret du 30 juin 1860 auquel il est difficile, sinon
impossible, de trouver un sens raisonnable. Nous allons
exposer d’abord les stipulations du traité, abstraction faite
du décret ; nous viendrons ensuite aux dispositions que contient
ce décret.336.— A) TRAITÉ DE TURIN. — 1° Personnes atteintes par
le changement de nationalité. — Ce furent « les sujets sardes,
originaires de la Savoie ou de l’arrondissement de Nice
ou domiciliés actuellement clans ces provinces ». Les personnes
originaires,sans être domiciliées, aussi bien que celles
qui étaient domiciliées sans être originaires, se trouvaient
comprises dans cette formule. On suivit le système le plus
favorable à l’État annexant, mais le plus critiquable.337. — 2° Droit d’option. — Les personnes atteintes par
l’annexion avaient le droit d’opter pour la nationalité sarde,
en déclarant leur intention, dans un délai d’un an, devant
l’autorité compétente et en transférant leur domicile en Italie.
Le gouvernement français se montra peu rigoureux
pour l’accomplissement de cette dernière condition. On se
contenta d’une translation purement fictive, résultant de
l’élection du domicile dans une commune d’Italie. Un arrêt
de la Cour d’Aix a cependant jugé que l’option n’était pas
valable, si celui qui l’avait faite n’avait pas réellement
quitté la France (1).Le traité n’a pas réglé la situation des femmes mariées et
des mineurs. On admit cependant que les femmes ne suivraient
pas nécessairement la condition cle leurs maris et
qu’elles pourraient opter personnellement, avec l’autorisation
de leur mari ou celle cle la justice. Quant aux mineurs,
on avait le choix entre trois solutions: 1° leur refuser le droit
propre d’option ; 2° reportera leur majorité le point de
départ du délai d’option ; 3° les admettre à opter personnellement
avec le consentement de leur père ou de leur tuteur.(1) Aix, 2 mai 1888, Cl. 1889, p. 407.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 165Une jurisprudence constante a consacré la première solution.
Les Cours de Chambéry et d’Aix ont décidé plusieurs
fois que « le droit d’option pour le mineur, doit se confondre
avec celui du père de famille (1)  ». Il sera donc devenu
français, ou sera resté sarde, suivant que son père luimême
aura ou non valablement opté pour cette dernière
nationalité. Ce système est cependant le moins bon des
trois. Il est en contradiction avec le traité de Turin, puisqu’il
refuse aux mineurs le droit d’option que le traité accorde
sans distinction à tous ceux dont l’annexion changeait
la nationalité ; il est en contradiction avec les principes du
droit français, tel qu’il existait en 1860. Il était en effet
admis, comme nous l’avons vu plus haut, que le changement
de nationalité du père et, à plus forte raison, du tuteur
ne s’appliquait pas à l’enfant mineur (2).Le système le plus rationnel eut été de retarder jusqu’à la
majorité le point de départ du délai d’option, mais les termes
du traité s’y opposaient puisque, sans faire de distinction
entre les mineurs et les majeurs, il n’accordait pour l’option
qu’un délai d’un an « à partir des ratifications » (3).Il ne restait donc qu’un parti à prendre : permettre au mineur
de faire lui-mème l’acte d’option avec l’assistance de son
père ou de son tuteur. C’est un procédé peu satisfaisant en
soi, peu conforme aussi aux règles générales du droit français,
et c’est pour cela que les tribunaux ne l’ont pas admis.
Ne pouvait-on pas dire cependant que le traité obligeait implicitement
à le suivre, par cela seul qu’il accordait à tous
le droit d’option et qu’il n’y avait pas pour les mineurs d’autre
moyen de l’exercer ? C’était,semble-il,le cas d’invoquer
la maxime : Specialia generalibus derogant (4).(1) Chambéry, 22 décembre 1862, Dal. 63. 2. 97. Aix, 17 mai 1865,
Sir. 65.2. 169, et 2 mai 1888. Suprà.(2) L’affirmation contraire se rencontre cependant dans les motifs
de l’arrêt de la Cour d’Aix du 2 mai 1888. La loi de 1889 a modifié sur
ce point la législation française, mais on ne saurait, évidemment,
l’invoquer pour interpréter un traité de 1860.(3) De Folleville, Naturalisation, p. 222.(4) Trib. de St. Jean de Maurienne, 3 juillet 1862, Dal. 62.2.98. —
Cogordan, op. cit., p. 353.166 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ. 338. — 3° Epoque du changement de nationalité. —
Le traité gardant le silence sur ce point, c’est au moment de
sa ratification que la nationalité française aura été acquise.
Mais l’option a eu un effet rétroactif ; elle a maintenu à ceux
qui l’ont faite la nationalité sarde, comme s’ils ne l’avaient
jamais perdue.339. — B) DÉCRET DU 30 JUIN 1860. — Ce décret, qui
s’est proposé de compléter le traité de Turin, est, en réalité,
inconciliable avec lui. Il donne aux sujets Sardes majeurs,
domiciliés dans les territoires cédés à la France, le droit
de réclamer, dans le délai d’un an, la qualité de français qui
leur est conférée par un décret de naturalisation, sans autre
condition et sans payer aucun droit (art. 1er)  ; et aux sujets
sardes encore mineurs, nés dans ces mêmes territoires,
le droit de réclamer la qualité de français, conformément à
l’article 9 du Code Napoléon (art. 2). Mais les majeurs domiciliés
en Savoie et à Nice, aussi bien que les mineurs qui
en étaient originaires, étaient devenus français de plein droit
et par le fait de l’annexion : comment donc peut-on leur faciliter
l’acquisition d’une nationalité qui leur appartient
déjà ? Le décret du 30 juin 1860 repose sur une véritable erreur
de fait et de droit (1) , il ne peut avoir un sens satisfaisant.
On ne saurait admettre qu’il ait modifié le traité de
Turin, et que les majeurs domiciliés, sans y être nés, clans
les territoires cédés, ne soient pas devenus français de plein
droit ; un traité est un contrat que la volonté d’une des parties
ne peut changer (2).Il faut chercher les personnes qui pourraient bénéficier du
décret du 30 juin parmi celles que l’annexion n’aurait pas
rendues françaises. Par exemple, un individu majeur qui aurait
établi son domicile dans les territoires cédés, postérieurement
à l’annexion, mais antérieurement à la date du décret,
ne serait pas français de plein droit : il pourrait alors réclamer
cette nationalité (3).(1) Alauzet, De la qualité de français, p. 100.(2) La Cour de Chambéry a cependant adopté cette solution, 4 mai
1875, Sir., 75.2.230. Mais V. Cass. 23 novembre 1881, Sir. 82.1.53.(3) De Folleville, Naturalisation, p. 230.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 167Quant aux mineurs, on a proposé diverses explications.
Par exemple, les enfants nés en Savoie ou à Nice de parents
qui n’étaient pas originaires de ces provinces et qui n’y
avaient pas, à l’époque de la naissance, un domicile permanent,
mais seulement une résidence accidentelle, ne seraient
pas devenus français ; ils pourraient seulement, aux termes
du décret, réclamer cette qualité à leur majorité. C’est une
interprétation divinatoire. Elle a cependant été adoptée dans
un arrangement intervenu, en 1874, entre l’Italie et la France
relativement au service militaire (1). Les mineurs qui se
trouvent dans la situation dont je viens de parler n’y seront
pas soumis en France, à moins qu’ils n’aient réclamé
la nationalité française. Mais il a été bien entendu que cette
solution était purement administrative et ne préjugeait en
rien la question de nationalité, que les tribunaux seuls sont
compétents pour trancher.On a pensé encore aux mineurs, dont les pères auraient
opté pour la nationalité sarde et qui, dans le système de la
jurisprudence française, auraient ainsi conservé eux-mêmes
cette nationalité. Ils auraient, en effet, un sérieux intérêt à se
prévaloir du décret de 1860 pour acquérir à leur majorité la
qualité de français (2)  ; mais rien n’indique que les auteurs
du décret aient eu en vue cette hypothèse particulière.Au surplus, à supposer même que le décret de 1860 soif,
en effet, applicable dans ces cas, il se heurte toujours à une
objection insurmontable : c’est qu’il n’est pas légal. Un
simple décret ne pouvait créer des modes nouveaux d’acquérir
la nationalité française, en dehors des prévisions et contrairement
aux règles de la loi.III. — CESSION DE L’ALSACE-LORRAINE.340. — Après la désastreuse guerre de 1870-71, le traité
de Francfort (10 mai 1871) dut consentir au nouvel empire
allemand la cession du département entier du Bas-Rhin, de
celui du Haut-Rhin, moins l’arrondissement de Belfort, et
d’une partie des départements de la Moselle, de la Meurthe
et des Vosges. Les questions relatives au changement de na(1) Cl. 1877, p. 105.(2) Cass. de Turin, 17 juin 1874, Cl. 1875, p. 138.168 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtionalité sont réglées par l’article 2 du traité et par la convention
additionnelle du 11 décembre 1871 (art. 1).L’interprétation de ces stipulations a soulevé entre la
France et l’Allemagne de nombreuses dissidences, dues à la
mauvaise foi du gouvernement allemand et à son parti
pris d’empêcher, par tous les moyens possibles, les habitants
des territoires annexés de conserver la nationalité francaise
(1).241. — 1° Personnes atteintes par le changement de
nationalité. — L’article 2 du traité de Francfort réserve le
droit d’opter pour la nationalité française : « aux sujets français,
originaires des territoires cédés, domiciliés actuellement
sur ces territoires » ; donc ceux-là seuls qui étaient
tout à la fois nés et domiciliés en Alsace et en Lorraine devaient
perdre la nationalité française, puisque seuls ils
avaient besoin d’une option pour la conserver. L’Allemagne
n’admit pas cette interprétation logique, mais trop favorable
aux intérêts de la France. La convention additionnelle du
11 décembre reconnaît que tous les individus originaires des
territoires cédés, c’est-à-dire tous ceux qui y étaient nés, devraient,
s’ils voulaient la conserver, opter formellement pour
la nationalité française ; faute de quoi ils étaient devenus
allemands, même sans être domiciliés dans ces territoires.
Quant aux individus qui y étaient domiciliés, sans en être
originaires, il n’en était question ni dans le traité ni clans la
convention additionnelle : ils n’avaient donc besoin d’aucune
formalité pour rester français, ils conservaient, de
droit, cette nationalité (2). Ce fut la solution admise en
France. Le gouvernement allemand soutint, au contraire,
que tous les habitants de l’Alsace-Lorraine, originaires
ou non, étaient devenus allemands par le fait seul de la
cession territoriale, sans qu’il fût nécessaire de le constater
dans le traité. On avait parlé uniquement des originai(1) Robinet de Cléry, Questions concernant la nationalité des habitants
de l’Alsace-Lorraine, Revue critique, 1872-73, p. 216,291,
396, 465 ; 1875, p. 264, 317, 459 ; 1876, p. 15 et 89.(2) Circulaire du ministre de la justice du 30 mars 1872, Dal. 72.
3.25. Paris, 24 juillet 1874, Sir. 75.2.227.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 169res, domiciliés ou non, parce que pour eux seuls on avait
jugé à propos de régler diplomatiquement les formalités nécessaires
pour conserver la nationalité française ; mais il
n’en fallait pas conclure que les individus simplement domiciliés
dans les territoires annexés, n’eussent, pour rester français,
besoin d’aucune formalité. C’était une interprétation
inadmissible. Si le traité n’avait rien dit de ces personnes,
c’est que l’annexion ne changeait pas leur nationalité ; autrement,
il est impossible de croire que la France se fût désintéressée
de leur sort, laissant l’Allemagne libre de le régler
seule et à son gré (1).Le gouvernement allemand invoquait, il est vrai, un précédent
à l’appui de ces prétentions ; c’était le système suivi
lors de l’annexion de la Savoie et du comté de Nice. Tous
les sujets sardes domiciliés dans ces provinces, même sans
en être originaires, étaient devenus français : mais outre
que cela résultait expressément du traité de Turin, il est
clair que les clauses d’une convention conclue entre la
France et la Sardaigne ne pouvaient servira interpréter celles
d’une convention conclue entre la France et l’Allemagne.Aucune entente ne put donc s’établir. Les individus
domiciliés en Alsace-Lorraine, sans en être originaires, ont
été considérés, en France, comme français, en Allemagne
comme allemands : ils ont eu deux nationalités.343. — 2° Droit d’option. — Il faut distinguer les personnes
originaires des territoires cédés et celles qui y étaient
domiciliées sans y être nées.Les personnes originaires de ces territoires ont dû, pour
conserver la nationalité française, déclarer formellement leur
intention devant l’autorité compétente et transporter leur
domicile en France, ou du moins, hors de l’Alsace-Lorraine,
Ceux qui, originaires de cette province, n’y étaient pas domiciliés
avaient déjà, par avance, satisfait à cette dernière
condition.Quant aux personnes simplement domiciliées, on les considéra
en France comme restées françaises sans formalités.
Le gouvernement allemand les obligea, pour conserver leur(1) Note du gouvernement français, 15 septembre 1872., Dal.72.3.70.10170 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
nationalité, à transéfrer leur domicile hors de l’Alsace-Lorraine,
mais sans avoir à faire de déclaration formelle. Le
délai imparti pour l’option et la translation de domicile se
prolongeait jusqu’au 1er octobre 1872, pour les individus demeurant
en Europe, et jusqu’au 1er octobre 1873 pour ceux
qui demeuraient dans une autre partie du monde.

Le gouvernement allemand exigea, avec une grande rigueur
un changement effectif de domicile et annula un
grand nombre d’options parce que cette condition n’avait
pas été suffisamment remplie ; mais cette annulation administrative
ne lie pas les tribunaux judiciaires, seuls compétents
pour statuer sur la nationalité des personnes (1).

242 bis. — L’exercice du droit d’option présente toujours des
difficultés particulières pour les femmes mariées et les enfants
mineurs. Elles s’aggravaient dans le cas présent, par suite
de l’antinomie entre la loi française et la loi allemande.
D’après la loi française, le changement de nationalité du
père était sans influence sur sa femme et ses enfants mineurs ;
d’après la loi allemande, au contraire, la nationalité de la
femme et des mineurs est nécessairement liée à celle de leur
mari ou de leur père : le gouvernement allemand s’en prévalait
pour leur refuser tout, droit propre d’option, mais cette
prétention n’était pas fondée en droit. Dans le conflit entre
la loi allemande et la loi française, il n’y avait aucune raison
pour faire prédominer la première : un arrangement diplomatique
eût été nécessaire pour régler la question. Mais
il y a mieux : le conflit n’existait même pas. La loi allemande
sur la nationalité n’a été promulguée en Alsace-Lorraine
que par l’ordonnance impériale du 8 janvier 1873. Donc,pendant
tout le délai d’option, la loi française était seule en
vigueur et devait seule s’appliquer. En vain prétendait-on
que le mineur ne peut avoir une autre nationalité que son
père,parce que, d’après l’article 108 du Code civil,il a forcément
le même domicile. Ce sont là deux idées différentes :
on peut avoir même domicile sans avoir même nationali(1) 
Sic, Trib. civ. de Strasbourg, 17 octobre 1874, Revue critique,
1875, p. 371. — A fortiori, la plus entière liberté appartient aux tribunaux
français.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 171té (1). Le gouvernement allemand persista dans ses prétentions
et la condition des femmes et surtout des mineurs a
été réglée de façons opposées en France et en Allemagne.343. — a)  FEMMES MARIÉES. — Suivant le système allemand,
la femme n’a pu garder la nationalité française que
si lemari l’avait conservée lui-même par une option régulière,
mais dans ce cas, une déclaration personnelle lui était inutile
: il est même arrivé que les fonctionnaires allemands
ont refusé celle qu’elle voulait faire.En France, la circulaire du Ministre de la justice relative
à l’exercice du droit d’option ne décidait pas si la femme
pourrait prendre un autre parti que son mari ; elle présentait
la question comme controversée : à mon avis l’affirmative
était certaine. Du moins exigeait-on qu’elle fît ellemême,
avec l’autorisation de son mari ou de la justice, une
option personnelle pour la nationalité française. Cependant
le tribunal de Constantine (2) a jugé que l’option du
mari avait suffi pour conserver à sa femme la qualité de
française : solution critiquable en théorie, mais à laquelle les
circonstances étaient singulièrement favorables. Si les autorités
allemandes n’ont pas voulu recevoir la déclaration de
la femme, comment lui faire subir les conséquences de ce
refus ?344. — b)  MINEURS. — Dans les négociations qui ont
préparé la convention additionnelle du 11 décembre 1871,
les plénipotentiaires français demandèrent, sans pouvoir
l’obtenir, que l’exercice du droit d’option fût différé pour les
mineurs jusqu’après leur majorité. Les plénipotentiaires
allemands répondirent « qu’il n’y avait pas lieu de faire de
distinction entre les mineurs émancipés ou non émancipés,
et que le concours de leurs représentants légaux serait né(1) On pouvait, il faut le dire, invoquer, à l’appui des prétentions
allemandes, la jurisprudence française qui, lors de l’annexion de la
Savoie et de Nice, a refusé aux mineurs le droit propre d’option. Celte
jurisprudence, à mon avis, n’est pas fondée, mais c’est un de ses inconvénients
d’avoir pu se retourner contre nous.(2) 21 juin 1876, Cl. 1877, p. 426.172 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcessaire pour la déclaration d’option des mineurs ». Cette
réponse avait été, insérée au procès-verbal ; il semblait bien
en résulter que, moyennant l’assistance de leur père ou
tuteur les mineurs pourraient exercer eux-mêmes leur droit
d’option. Ce fut la solution admise en France (1). Celle au
contraire qu’adopta l’Allemagne contredisait absolument la
déclaration de ses plénipotentiaires. Le Président supérieur
d’Alsace-Lorraine fit connaître que les mineurs suivraient
nécessairement la condition de leur père ou de leur tuteur et
ne pourraient pas opter valablement, si le père ou le tuteur
ne l’avait fait pour lui-même. Ces deux points de départ
opposés ont conduit, en Allemagne et en France, à des conséquences
entièrement différentes.345 — a) Règles suivies en Allemagne.— Il faut distinguer
entre les mineurs originaires et les mineurs domiciliés.Mineurs originaires.— D’après les déclarations du chargé
d’affaires allemand en France, il fallait considérer comme
originaires des territoires cédés les personnes qui y étaient
nées. Mais, pour les mineurs, on donna à ce mot une extension
beaucoup plus considérable. Sous prétexte qu’ils ne
pouvaient avoir une autre nationalité que leur père, on considéra
comme allemands ceux dont le père était originaire
d’Alsace-Lorraine, bien qu’ils fussent eux-mêmes nés en
France.Ces mineurs ne peuvent, nous l’avons dit, opter pour la
nationalité française que si leur père a fait pour son compte,
une option valable : logiquement, il fallait décider que le
mineur n’aurait pas besoin, dans ce cas, de faire lui-même
une déclaration expresse (2).(1) Circulaire du ministre de la justice du 30 mars 1872. Cette circulaire
annonçait en même temps, pour régulariser ce procédé, peu en
harmonie avec la législation française, le dépôt d’un projet de loi, qui
n’a jamais été effectué.(2) Contra, Jugement du tribunal de Strasbourg, cité par Cogordan,
Nationalité, p. 374. Ce jugement a décidé que des mineurs, dont le
père avait opté valablement pour la nationalité française et transféré
son domicile en France, étaient devenus allemands parce qu’ils n’a-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 173On appliqua aux mineurs émancipés, la même règle qu’aux
autres : ils ne peuvent opter que si leur curateur l’a fait valablement ;
on exigea même, tout à la fois, l’option du père et
du curateur, lorsqu’ils étaient distincts l’un de l’autre.Mineurs domiciliés. — S’ils ne sont pas émancipés, ils
n’ont pas d’autre domicile que leurs parents ou tuteurs. Ils
ne conservent donc la nationalité française que si leur père
ou tuteur la conserve lui-même en émigrant.S’ils sont émancipés, ils ont le droit d’avoir un domicile
distinct ; ils conserveront donc, en le transférant hors d’Alsace,
la qualité de français. C’est le seul cas où l’on admit en
Allemagne que le mineur pourrait ne pas suivre nécessairement
la nationalité de son père, tuteur ou curateur.346. — B) Règles suivies en France. — A l’inverse de
l’interprétation adoptée en Allemagne, on a admis, en France,
que, pour être originaire de l’Alsace-Lorraine, le mineur devra
y être né. Celui qui était né en France était français de
plein droit, quelle que fut l’origine de son père (1) et même
s’il était domicilié avec ses parents en Alsace.Les mineurs nés en Alsace-Lorraine ont donc eu seuls besoin
d’une option pour conserver la nationalité française ;
ils ont pu la faire, quelque fût le parti pris par leur père ou
tuteur, mais une déclaration expresse était nécessaire, bien
que le père ou le tuteur eût lui-même opté valablement. Cependant,
la Cour de Paris a jugé que l’option du père avait
suffit pour conserver la nationalité du mineur (2)  : solution
peut-être désirable, dans l’espèce, mais critiquable au point de
vue des principes.Ainsi, les mineurs qui avaient opté pour la nationalité française,
bien que leur père ou leur tuteur fût devenu définitivevaientpas fait d’option personnelle et avaient continué à habiter
l’Alsace. Le tribunal observe, avec raison, que la loi allemande sur la
nationalité n’était pas applicable en Alsace ; mais cette décision n’est
pas en harmonie avec la pratique administrative allemande.(1) Paris, 24 juillet 1874, Sir. 75.2.227. Trib. de la Seine, 25 juin
1875. Paris, 4 février 1816. Cass., 6 mars 1877, Cl. 1877 ; p. 354, 355.(2) Paris, 13 août 1883, Cl. 1883, p. 626. Mais V. Trib. corr. de
Lille, 31 octobre 1891, Cl. 1892, p. 464.10.174 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉment allemand ; avaient une double nationalité. Français en
France, ils étaient allemands en Allemagne. C’était un grave
inconvénient, parce qu’ils étaient susceptibles d’être appelés
au service militaire clans les deux pays. Le gouvernement
français prescrivit de ne les inscrire sur les listes du recrutement
qu’avec leur assentiment exprès, et après les avoir avertis
qu’ils s’exposaient à être traités en Allemagne comme des
réfractaires. Le gouvernement allemand n’admit aucun tempérament
semblable et exerça des poursuites rigoureuses
contre les jeunes gens qui voulaient se soustraire au service
militaire.Cependant la loi allemande elle-même fournit aux jeunes
alsaciens un moyen d’abdiquer la nationalité allemande, et
de ne conserver que la française. Il leur suffisait, pour cela,
d’obtenir un permis d’émigration (entlassung) , qui ne peut
être refusé atout individu âgé de moins de 16 ans, et de transférer
ensuite,dans un délai de six mois,leur domicile hors d’Allemagne.
Un mineur, il est vrai, ne peut avoir de domicile
propre, mais il était facile aux parents de tourner la difficulté
en l’émancipant à l’âge de 15 ans. Les autorités allemandes
avaient admis la régularité de ce procédé.247. — Les Alsaciens-Lorrains qui ont perdu la nationalité
française peuvent la recouvrer, conformément à l’article
18 du Code civil, en fixant leur domicile en France et
en obtenant leur réintégration par décret. Ce texte, il est vrai,
ne vise pas le cas où la nationalité est perdue par suite d’un
démembrement, mais il n’est pas douteux qu’il puisse s’appliquer
à cette hypothèse, la plus favorable de toutes.Les enfants nés, après l’annexion, de parents qui ont, à
cette époque, perdu la qualité de français, peuvent bénéficier
de l’article 10 du Code civil, en fixant leur domicile en
France et en réclamant, soit après leur majorité, soit même
auparavant la nationalité française (1).348.— 3° Epoque du changement de nationalité (1).—En
l’absence de stipulation contraire, il s’est produit au moment(1) Chavegrin, Note sur la condition juridique des Alsaciens-Lorrains
depuis l’annexion, Cl. 1885, p. 169.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 175de la ratification du traité. On s’est demandé s’il ne devait
pas être différé jusqu’à l’expiration du délai d’option. La
question n’a d’ailleurs qu’un intérêt très restreint, en raison
de la rétroactivité de l’option. La Cour de Nancy a jugé que
les Alsaciens-Lorrains étaient, pendant les délais, restés
français, sous condition résolutoire (1). Si l’on comprend le
sentiment qui a inspiré cette décision, elle est, comme nous
l’avons précédemment montré, inacceptable au point de vue
juridique. Le traité, il est vrai, stipule que l’option maintient
la nationalité française ; mais cela signifie simplement
qu’elle rétroagit et que la nationalité française sera réputée
avoir été conservée ; cela ne veut pas dire qu’elle n’ait pas
été perdue, conditionnellement, du jour de l’annexion.IV. — RÉTROCESSION DE L’ÎLE DE ST-BARTHÉLEMY.349. — Par le traité du 10 août 1877 la Suède rétrocéda à
la France la petite île St-Barthélemy, aux Antilles, qui lui
avait déjà appartenu. Cette acquisition, fort peu importante
en elle-même, mérite d’être signalée, parce que le traité qui
l’a réalisée est de tous le plus conforme aux principes rationnels.L’annexion ne fut consommée qu’après un vote favorable
presqu’unanime des habitants.Les sujets suédois domiciliés dans l’île sont devenus français,
même s’ils n’y étaient pas nés. Au contraire, ceux qui
étaient originaires de l’ile, mais n’y étaient pas domiciliés,
sont restés suédois.Les intéressés ont eu un délai d’un an afin de déclarer
leur intention d’opter pour leur nationalité primitive. Il
n’était pas indispensable de transférer le domicile hors de
l’île ; le gouvernement français se réservait seulement le
droit de l’exiger. Le délai d’option pour les mineurs ne
devait courir qu’à partir de leur majorité.Enfin le traité a expressément fixé le moment du changement
de nationalité, au jour où l’autorité française prendrait
possession de l’île.(1) Nancy, 10 juin et 11 août 1871, Sir. 71. 2. 129 et 130.176 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉCHAPITRE IV. — Conflits en matière de nationalité.350. — C’est le résumé et la conclusion des notions
précédentes.Les législations diverses consacrent des règles souvent
très différentes relativement à la nationalité d’origine ou aux
changements de nationalité. Par suite il arrive qu’une personne
a deux nationalités, ou, au contraire, qu’elle n’en a
aucune. Ce sont des conflits de lois, de la nature de ceux
qui font l’objet du droit international privé. Nous allons
d’abord, en empruntant des exemples aux diverses législations,
montrer comment ils peuvent naître. Mais, comme,
nous le verrons, les principes rationnels ordinaires sont
impuissants à les résoudre. C’est aux législations positives
ou à la diplomatie de formuler les règles les plus propres à
les éviter. Nous pouvons seulement indiquer celles qu’il
serait désirable d’adopter ou qui l’ont été, en fait, clans les
divers États.§ I. —Cas de conflit.351. — A. Conflits relatifs à la nationalité d’origine.a)  Une personne n’a pas de nationalité d’origine. Rarement,
les divergences qui existent entre les législations auront
ce résultat. Cela n’est cependant pas impossible. Il
suffit que les parents de l’enfant appartiennent à un pays qui
applique rigoureusement le jus soli dans toutes ses conséquences,
et qu’il naisse dans un pays qui ne tient compte,
au contraire, que du jus sanguinis. Par exemple, un enfant
né en Autriche, en Allemagne, en Suisse, de parents
brésiliens et qui continue d’habiter ce pays n’a pas de nationalité.
D’après la loi autrichienne, il est étranger, jure
sanguinis, parce que ses parents sont étrangers ; au regard
de la loi brésilienne, il est également étranger, jure soli ; il
aurait dû fixer son domicile au Brésil pour en avoir la nationalité.353. — b) Plus souvent, un individu aura deux nationalités
d’origine. Là surtout se manifeste le conflit entre le jus
soli et le jus sanguinis. L’enfant peut avoir tout à la fois,PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 177la nationalité de ses parents, d’après la loi de leur pays, et
celle de son lieu de naissance, d’après la loi de ce pays. Un
enfant né en France de parents allemands ou suisses, nés
eux-mêmes en France, est français d’après la loi française ;
mais, en même temps, il est allemand ou suisse, d’après la
loi allemande ou la loi suisse. La nouvelle loi française
rendra ces conflits très fréquents.Il n’est même pas nécessaire, pour se trouver en conflit,
que les deux législations suivent des systèmes opposés. Le
conflit est possible même entre des lois qui ont l’une et l’autre
le même fondement, soit le jus soli, soit le jus sanguinis. Il
suffit que l’une d’elles ou toutes les deux fassent, clans une
certaine mesure, l’application simultanée des deux principes.Ainsi, d’après la loi italienne, comme d’après la loi autrichienne,
la filiation est la base de lanationalité d’origine.
Néanmoins, l’enfant né en Italie d’un père autrichien fixé
depuis dix ans dans ce pays aura deux nationalités ; il sera
autrichien et italien, parce que, dans ce cas exceptionnel, la
loi italienne applique le jus soli.La loi anglaise et la loi française font une application à
peu près semblable du jus soli aux enfants de parents
étrangers. Cependant l’enfant né en Angleterre de parents
français sera tout à la fois français et anglais ; parce que la
loi française, comme d’ailleurs la loi anglaise elle-même, attribue,
jure sanguinis, la nationalité française à tous les enfants
nés, même à l’étranger, de parents français.Il y a plus : on a pu voir une même loi, appliquée dans
deux Etats différents, se trouver en conflit avec ellemême.L’article 9 du Code civil, en vigueur en Belgique comme
en France, donne à l’enfant né, dans un de ces pays, de parents
étrangers le droit de réclamer la nationalité française
ou belge. Cependant, antérieurement à la loi de 1889, on a
refusé de reconnaître qu’un individu qui avait réclamé la
nationalité belge eût perdu la qualité de français. Il était
porté en France sur les listes du recrutement et exposé, dans
le cas où il ne répondait pas à l’appel, à être poursuivi
comme réfractaire. La loi de 1889 (Code civil, art. 17,1°) a,
il est vrai jusqu’à un certain point, prévenu ce conflit, elle178 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉne l’a cependant pas rendu impossible. En effet la loi belge
de 1889 admet à réclamer la nationalité belge le mineur âgé
de 18 ans.353. — B. Conflits résultant d’un changement de
nationalité. — a)  Une personne reste sans nationalité, toutes
les fois qu’elle perd sa nationalité actuelle, sans en acquérir
une autre. Quelquefois cela arrive sans qu’il y ait de
conflit, par l’application normale et régulière des lois d’un
Etat. Parfois aussi, c’est la conséquence de l’opposition qui
existe entre les lois de deux pays. Ainsi, d’après le texte primitif
du Code civil (art. 19) , la femme qui épousait un étranger
perdait toujours la nationalité française, même si elle
n’acquérait pas la nationalité étrangère. La nouvelle loi a
heureusement modifié sur ce point le Code civil, mais il
reste en vigueur en Belgique. Il est vrai que l’accord de
la plupart des lois rendra le conflit rare sur ce point. Il se
présentera plus fréquemment dans un autre cas, lorsque la
femme et les enfants mineurs auront perdu leur nationalité
primitive, en même temps que leur père naturalisé étranger,
et n’auront pas acquis avec lui sa nationalité nouvelle. Ainsi,
un italien est naturalisé français ; sa femme n’est plus italienne,
mais elle ne devient pas française si elle n’en fait pas
la demande expresse.354. — 6) Une personne a deux nationalités, toutes les
fois qu’elle en acquiert une nouvelle, sans avoir perdu sa
nationalité actuelle. Les exemples en sont nombreux:1° Les Etats, qui confèrent la naturalisation aux étrangers
sans qu’ils la demandent, leur donnent, presque toujours,par
là-même, deux nationalités. Cette acquisition involontaire
d’une nationalité nouvelle ne leur fait point perdre la leur.2° L’individu naturalisé appartient à un pays où l’allégeance
est perpétuelle : c’est un russe ou un citoyen des EtatsUnis
 ; ou bien il n’a pas obtenu l’autorisation à laquelle sa
loi nationale soumet l’expatriation : c’est un allemand ou
un autrichien soumis au service militaire. S’il est naturalisé
en France, il devient français, mais il reste allemand
ou russe. Il en serait de même d’un français, assujetti au
service militaire dans l’armée active, et naturalisé en paysPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 179étranger sans autorisation du gouvernement. Bien qu’ayant
acquis une nationalité nouvelle, il serait toujours français.3° Un individu, incapable suivant la loi de son pays de
changer de nationalité, est naturalisé dans un pays étranger
: il a encore deux nationalités. C’est ce qui arrivera en
France pour les mineurs que les art. 9 et 10 autorisent à réclamer
la qualité de français et qui en seront habituellement
incapables d’après leur loi nationale, et encore pour l’étranger
naturalisé à l’âge de 21 ans et qui n’est majeur qu’à 23,
24 ou 25 ans.4° Enfin, les effets diversement étendus que les législations
attribuent à la naturalisation aboutissent souvent à
donner deux nationalités à la femme et aux enfants mineurs.
Ainsi, la naturalisation accordée en Allemagne à un
français comprend sa femme et ses enfants, et cependant ils
ne perdent pas la nationalité française.§ 2. — Règles suivies ou à suivre pour éviter les conflits.
Traités diplomatiques.355. — Distinguons entre le conflit négatif (absence de
nationalité) et le conflit positif (réunion de deux nationalités).A. Conflit négatif. — L’absence de nationalité ne met pas
véritablement en conflit les lois des Etats, puisqu’aucun ne
réclame l’individu : il n’en peut donc pas résulter entre eux
de difficulté. Mais c’est une situation fâcheuse et dont nous
avons dit les dangers, surtout au point de vue interne et
pour les Etats où se trouvent les individus sans nationalité.On éviterait ces inconvénients et toute personne aurait
une nationalité d’origine, si toutes les législations se ralliaient
à un même principe, soit au jus soli, soit plutôt au jus
sanguinis. Il suffirait de décider, dans chaque Etat, que l’enfant
aura toujours la nationalité de ses parents, même
lorsqu’il naît en pays étranger, sauf à admettre une exception
pour le cas où la loi de ce pays lui donnerait une
autre nationalité.D’autre part, toutes les lois devraient admettre, comme
celles de l’Angleterre et de la Suisse, que la nationalité ne180 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpeut jamais être perdue, à moins qu’une autre ne soit acquise
à la place.356. — En attendant la réalisation de cet accord, peutêtre
difficile à espérer, et la généralisation des règles fort sages
dont certains pays ont donné l’exemple, divers Etats
ont pris des mesures pour diminuer chez eux le nombre dès
personnes sans nationalité, ou remédier à quelques inconvénients
de cette situation.En France, nous avons vu que, dans ce but, les lois de 1851
et 1874 avaient déclaré français tout individu né en France
d’un étranger qui y était né, en lui réservant un droit d’option
à sa majorité. C’est toujours dans le même but que la
loi de 1889, allant encore bien plus loin, supprime ce droit
d’option ; qu’elle déclare français tout individu né en France
d’un étranger qui n’y est pas né, domicilié dans ce pays à
sa majorité, et que, pour lui permettre de réclamer la nationalité
de ses parents, elle exige qu’il justifie de l’avoir conservée.En Suisse, où le nombre des gens sans patrie (heimatlosen) 
est considérable, la loi du 3 décembre 1850 décide qu’ils
seront répartis entre les divers cantons par le gouvernement
fédéral et incorporés clans une commune par les gouvernements
cantonaux.En Allemagne, les Etats de la confédération se sont obligés
par la convention du 15 juin 1851 à accorder, chacun dans
son territoire, la naturalisation aux individus sans patrie
qui y sont domiciliés depuis 5 ans ou remplissent d’autres
conditions.Dans ce même pays, la loi militaire du 3 juin 1870 (art. 7) 
prescrit d’inscrire sur les listes du recrutement, comme les
nationaux et au même âge, les étrangers qui ne justifient
pas d’une nationalité déterminée. Une disposition analogue
existe en Belgique (loi du 3 juin 1870). Il ne s’agit pas, du
reste, de conférer à ces étrangers une nationalité, mais d’empêcher
qu’ils ne puissent se soustraire partout au service
militaire.La même préoccupation se rencontre dans la convention
consulaire intervenue entre la France et l’Espagne le 7 janvier
1862 (art. 5). Les français nés en Espagne y doiventPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 181accomplir le service militaire, s’ils n’établissent pas qu’ils y
ont satisfait en France ; et réciproquement pour les Espagnols
nés en France. C’est là une exception, peut-être critiquable,
au principe de notre droit public, d’après lequel les
étrangers sont incapables de servir clans les armées françaises.257. — B. Conflit positif. — La co-existence en un
même individu de deux nationalités met effectivement en
conflit deux lois différentes, elle peut créer de véritables difficultés
internationales et avoir, pour les États comme pour
les individus, de graves conséquences. Deux États prétendent
imposer au même homme les obligations inhérentes à
la nationalité, particulièrement le service militaire. Quel que
soit le lieu où il l’accomplisse, il est dans l’autre déserteur
et réfractaire. Que la guerre éclate entre ces deux États, il
est exposé aux peines les plus graves, peut-être à la peine
de mort, soit qu’il refuse de prendre les armes clans le pays
où il se trouve, soit qu’il combatte contre l’autre pays.Ici, comme dans tous les conflits, il s’agit, au fond, de savoir
quelle est la loi compétente ; quelle est celle qui doit
régir l’état de la personne, au point de vue de sa nationalité.
Mais, pour la solution, les principes habituels nous font
défaut. Le principe est que l’état de la personne est régi par
sa loi nationale. Mais il ne saurait s’appliquer au cas présent,
puisque la question est précisément de savoir quelle
est la nationalité et, par conséquent, quelle est la loi nationale.Ainsi, pour empêcher ou vider le conflit, il faut, soit que les
États mettent spontanément l’accord entre leurs lois internes,
soit, ce qui est plus facile, qu’ils s’entendent entre eux.
Les traités ont d’ailleurs cet avantage que leur modification
exige le consentement de tous les états contractants. Voici
les règles qui pourraient éviter la co-existence de deux nationalités.358. — a) Nationalités d’origine. — Il n’y aurait pas de
conflit si toutes les législations admettaient un même principe,
soit le jus soli, soit plutôt, ce qui serait le plus rationnel,
le jus sanguinis. L’enfant n’aura jamais qu’une natioD.INT. PR. 11182 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉnalité si l’on décide, comme font les lois de divers Etats européens,
qu’il suivra toujours et exclusivement celle de son
père. Môme en faisant au jus soli une place plus ou moins
large, il est encore facile d’éviter les conflits, ou du moins
d’en atténuer les plus graves inconvénients. Il suffirait d’admettre
dans tous les pays ces deux règles :1° Toutes les fois que la loi attribue aux enfants d’étrangers
la nationalité du pays où ils sont nés, il faut leur
reconnaître le droit d’opter, à leur majorité, pour celle de
leurs parents. C’est ce que fait la loi anglaise dans tous les
cas, et aussi la loi française, mais seulement à la première
génération.2° Réciproquement, on devrait aussi admettre, dans chaque
législation, que les enfants nés à l’étranger pourront, à
leur majorité, opter pour la nationalité de leur lieu de naissance,
lorsque la loi de ce pays la leur confère, et abdiquer
ainsi celle de leurs parents. Nous avons rencontré cette disposition
dans la loi anglaise et nous en avons regretté l’absence
dans la loi française.Enfin, la loi militaire devrait, pour tous ceux dont la nationalité
serait ainsi conditionnelle, ajourner l’appel sous
les drapeaux jusqu’au moment où ils ont dû prendre parti,
c’est-à-dire jusqu’après leur majorité. La loi française le
décide ainsi pour les enfants nés en France de parents étrangers,
mais non pas pour ceux qui sont nés en pays étranger
de parents français.359. — b) Changement de nationalité. — Trois règles
très simples et qui prendraient place sans peine clans les lois
de tous les pays, malgré les différences qui existent entre
elles, empêcheraient les conflits qui résultent des changements
de nationalité.1° La naturalisation ne devrait jamais être conférée à un
étranger sans qu’il en eût manifesté la volonté, ou du moins
sans qu’il lui fût permis de la refuser. C’est d’ailleurs le système
suivi presque dans tous les Etats.2° La naturalisation ne devrait jamais être conférée à une
personne incapable d’après sa loi nationale. C’est l’application
des principes généraux. Les lois allemande, hongroise,
portugaise, suisse et mexicaine l’ont expressément consacrée,PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 1833° Enfin, et dans tous les cas, pour acquérir une nationalité
nouvelle, une personne devrait justifier qu’elle a perdu
sa nationalité primitive. Nous avons vu comment cette règle
est déjà formulée en Suède, en Suisse, dans le Grand Duché
du Luxembourg et en Roumanie. L’application du même
principe conduirait aussi à décider que la femme et les entants
mineurs ne seront point compris clans la naturalisation
de leur mari ou de leur père, s’ils n’ont pas perdu en même
temps que lui leur nationalité.260. — Différents traités ont été conclus en vue d’empêcher
les conflits relatifs à la nationalité ou d’en prévenir les
conséquences.1 » Le traité entre la France et la Suisse du 23 juillet 1879
est relatif aux enfants mineurs dont le père est naturalisé
en Suisse. D’après la loi suisse, ces enfants devraient acquérir
la nouvelle nationalité de leur père, à moins d’une
exception formelle, lors de la naturalisation. D’après la loi
française, ils conservent leur nationalité d’origine. Le traité
décide que ces enfants restent, en effet, français, mais il leur
reconnaît le droit de cesser de l’être, en optant à leur majorité
pour la nationalité suisse. Ils ne seront portés en France
sur les listes du recrutement qu’après leur 22e année. Enfin,
ils peuvent, avec l’assistance de leur père ou de leur tuteur,
renoncer, avant leur majorité au droit d’option, à l’effet de
servir dans l’armée française. Ce sont là des solutions très
heureuses : il est regrettable que la loi française ne les ait
pas adoptées d’une façon générale.2° Un autre traité a été conclu entre la France et la Belgique
le 30 juillet 1891 et ratifié le 31 décembre de la même
année (1). Il n’a pas précisément pour objet d’empêcher que
certains individus n’aient deux nationalités, par suite des oppositions
existant entre les deux lois, mais il prévient du
moins les conséquences les plus fâcheuses du conflit ; celles
qui sont relatives au service militaire.Il concerne : a)  Les enfants nés en France de parents belges
qui y sont nés. Français d’après la loi française, bien qu’é(1) Cl. 1892, p. 326.184 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtant, d’après la loi belge, belges jure sanguinis, ils sont
exonérés en Belgique de tout service militaire.b) Les enfants nés en France de parents belges qui peuvent
devenir français à leur majorité, de plein droit s’ils
sont domiciliés en France, par une réclamation formelle,
s’ils n’y sont pas domiciliés.c) Les enfants nés en Belgique de parents français et qui
peuvent réclamer la nationalité belge, depuis l’âge de 18 ans,
jusqu’à 22 ans.d)  Les entants mineurs de belges naturalisés français ou
réintégrés dans cette qualité, qui deviennent français de
plein droit, sauf à réclamer, à leur majorité, la nationalité
belge.e) Les enfants mineurs de français naturalisés belges qui
peuvent réclamer de 18 à 22 ans la nationalité belge.La nationalité de tous ces individus est indécise jusqu’à
l’expiration de l’année qui suit leur majorité ; ils ne devront
pas, avant cette époque, être portés, ni en France, ni en Belgique,
sur les listes du recrutement ; ils n’y figureront qu’après
l’âge de 22 ans, clans le pays qu ils auront alors choisi.Toutefois, les enfants nés en France de parents belges qui
auront réclamé, pendant leur minorité, la nationalité française,
ou les enfants de belges naturalisés qui auront, par
avance, renoncé au droit de la décliner (1) , seront inscrits
aussitôt en France, sur les listes du recrutement.Enfin, tous les individus des catégories précédentes qui
changeront de nationalité, seront libérés de toute obligation
militaire envers le pays auquel ils appartenaient jusqu’alors
et y seront soumis dans celui dont ils feront dorénavant
partie.361. — 3° Diverses nations étrangères ont conclu entre
elles des traités relatifs à la nationalité. Nous citerons d’abord
ceux que l’Espagne a conclus avec ses anciennes colonies,
les républiques de l’Amérique du Sud. Le plus souvent,
l’Espagne a reconnu l’application du jus soli. Ainsi, l’enfant
né de parents espagnols, dans les républiques de l’Equateur,(1) Cpr. décret du 18 août 1889, article 11.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 185du Chili, de Vénézuela, de Bolivie, de Costa-Rica… est considéré
comme appartenant uniquement à ces pays. Toutefois,
l’Espagne et la République argentine sont convenues
d’appliquer chacune les règles de sa propre législation, pour
déterminer la condition de ses nationaux respectifs. L’enfant
né de parents espagnols dans la République argentine sera
donc jugé espagnol, jure sanguinis, si sa nationalité est appréciée
en Espagne ; argentin, jure soli, si elle est appréciée
dans la République argentine. C’est une solution peu satisfaisante.
Cet enfant n’aura pas deux nationalités simultanément,
mais ils les aura alternativement, suivant le pays où
il se trouve.D’autres traités ont été conclus par les Etats-Unis avec
diverses puissances : la Prusse et la confédération de l’Allemagne
du Nord (22 février 1868) , l’Angleterre (1870) , l’Autriche,
le Mexique, la Suède et la Norwège, le Danemark, la
Belgique. — Les Etats contractants déclarent reconnaître
réciproquement la naturalisation acquise dans l’un ou l’autre
par leurs sujets respectifs, tantôt dès qu’elle est obtenue,
tantôt après un certain délai, qui est de 5 ans dans le traité
conclu avec la Prusse.§ 3. — Solution du conflit, en l’absence de règles positives,363. — Lorsque ni les lois positives, ni les traités ne
contiennent de règles pour prévenir le conflit et faire cesser
le doute qui existe sur la nationalité d’une personne, les tribunaux
sont cependant obligés de statuer et de la déterminer
d’une façon ou d’une autre.Une première hypothèse ne présente pas de difficulté. Le
tribunal appelé à se prononcer appartient à l’une des deux
nations dont les lois sont en conflit. Il doit, évidemment, appliquer
la loi de son pays. Ainsi un individu est né de parents
français dans un pays où règne le jus soli, dans la
République de Vénézuela, par exemple : les tribunaux français
lui attribueront nécessairement la nationalité française.
Ils né pourraient décider autrement sans violer directement
la loi française, dont ils doivent, avant tout, assurer l’application.
Mais le conflit s’élève devant les tribunaux d’une
puissance tierce, désintéressée clans la question: il s’agit de186 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsavoir, en France, quelle est la nationalité d’un individu né
au Vénézuela de parents italiens. Ici, on ne peut donner aucune
règle ; la plus grande latitude appartiendra aux juges.
Ils peuvent, par exemple, tenir compte du domicile et considérer
la personne comme ayant la nationalité de celui des
deux pays où elle est domiciliée. Si elle n’a son domicile ni
dans l’un ni dans l’autre, les juges pourront appliquer la
loi qui se rapproche le plus de la leur propre. Ainsi, un individu,
né au Vénézuela de parents italiens, sera de préférence
considéré, en France, comme italien. Mais ces règles
n’ont rien de rigoureux ni d’obligatoire (1).363. — Lorsqu’ils se trouveront en présence d’un individu
sans nationalité, les tribunaux ne pourront lui en reconnaître
aucune. Le domicile remplace alors, dans une certaine
mesure, la nationalité, notamment pour déterminer la
loi qui régit la personne.TITRE III. — DU CONFLIT DES LOIS.364.— Résoudre les conflits qui se produisent entre les lois
des diverses nations ; déterminer, en cas de doute, celle qui
doit s’appliquer : tel est l’objet propre du droit international
privé.Les étrangers jouissent en France, à quelques rares
exceptions près, des droits privés ; il en est de même des
français à l’étranger. A quelle loi est soumis l’exercice de
ces droits ? Est-ce la loi française ou la loi étrangère qui régit,
en France, l’état et la capacité des étrangers, les biens
meubles et immeubles qui leur appartiennent, les actes juridiques
qu’ils accomplissent ? Est-ce la loi française ou
la loi étrangère qui régit les français en pays étranger ?Prenons un exemple.Un étranger vend à un français un immeuble situé en
France ; cette vente soulève, en droit, diverses questions relatives
à la capacité du vendeur ou de l’acheteur, à la validité
du contrat, clans le fond et dans la forme, au mode de(1) Weiss, Nationalité, p. 254 et 677.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 187preuve, aux effets du contrat : la translation de la propriété
entre les parties ou à l’égard des tiers résulte-t-elle directement
du contrat ou nécessite-t-elle une certaine publicité ?
Le vendeur a-t-il des sûretés particulières, notamment un
privilège, pour obtenir la paiement de son prix ?Pour résoudre toutes ces questions, faut-il appliquer la
loi française qui est la loi personnelle de l’acheteur, celle de
la situation de l’immeuble et celle du lieu où l’acte a été
passé, ou la loi étrangère, loi personnelle du vendeur ?Dans cet exemple, la réponse ne doit pas être uniforme :
sur certains points, il faut appliquer la loi française, sur
d’autres la loi étrangère. Il est donc nécessaire de déterminer
dans quels cas et clans quelle mesure la loi étrangère
doit s’appliquer clans un pays, dans quels cas la loi territoriale
doit l’emporter.La solution de ce conflit entre la loi territoriale et les lois
étrangères est fondamentale ; mais ce n’est pas le seul qui
puisse se produire. La loi territoriale écartée, l’hésitation
subsistera parfois entre deux ou plusieurs lois étrangères.
Des valeurs mobilières qui se trouvent en France dépendent
de la succession d’un étranger ; il est certain que leur dévolution
héréditaire n’est pas régie par la loi française ; mais,
en les supposant de nationalités différentes, faudra-t-il appliquer
la loi du de cujus ou celle de ses héritiers ?Nous devons rechercher la solution de ces conflits à deux
points de vue :Au point de vue rationnel : en théorie, quelles sont les règles
les meilleures et les plus exactes ?Au point de vue de la loi française : quelles sont les règles
que l’on doit suivre en France, sous l’empire des lois actuelles
 ?Nous répondrons d’abord à ces questions en deux chapitres.Dans les chapitres suivants, nous développerons les
règles générales que nous aurons formulées. Nous prendrons
pour point de départ le Code civil français, en l’appréciant
au point de vue des principes généraux et en le rapprochant
des principales législations étrangères.188 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉCHAPITRE I. — Solutions théoriques du conflit.365. — On a proposé ou suivi divers systèmes pour résoudre
le conflit des lois. On peut les ramener à quatre principaux
:1° Le système de la territorialité des lois. — La loi de chaque
Etat doit s’appliquer, sur son territoire, à l’exclusion de
toute autre, à toutes les choses et à toutes les personnes qui
s’y trouvent.2° Le système des statuts. — Les lois qui régissent les immeubles
forment le statut réel : elles sont territoriales et
régissent, dans chaque Etat, tous les immeubles, même appartenant
à des étrangers, mais ne s’appliquent pas sur le
territoire d’un autre Etat. Les lois qui régissent l’état et la
capacité des personnes forment le statut personnel ; elles ne
s’appliquent, dans chaque Etat, qu’aux nationaux, ou (suivant
une autre opinion) aux individus qui y sont domiciliés ;
mais elles les suivent même sur le territoire d’un Etat étranger.3° Le système de la communauté du droit. — La loi applicable
à chaque rapport juridique se détermine d’après sa nature,
et les juges doivent appliquer les lois étrangères, aussi
bien que celles de leur pays, lorsque la nature du rapport
juridique le demande.4° Le système de la personnalité des lois. — La personne et
ses droits de toute nature, relatifs aux autres personnes ou
aux biens, doivent être régis, en quelque pays que ce soit,
par sa loi nationale.Nous allons exposer successivement ces quatre systèmes ;
nous tirerons ensuite nos conclusions.SECTION I. — Système de la territorialité des lois. —
Courtoisie internationale.366. — A. Exposé. — Le système de la territorialité des
lois est d’origine féodale (1). La féodalité avait morcelé la(1) Laine, Introduction au droit international privé,t. I, p. 270.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 189France et tous les pays où elle s’étendit, en seigneuries à peu
près indépendantes, malgré le lien qui les unissait ; dans
chacune d’elles s’établit une coutume et le nombre de ces
lois locales s’accrut à l’infini. Or, toutes les institutions féodales
ont un caractère territorial ; la terre est le fondement
de la souveraineté : chaque seigneur est souverain dans sa
terre ; la terre détermine la condition des personnes, et, pour
ainsi dire, leur nationalité : chacun est l’homme du seigneur
sur la terre duquel il est né. De même, la loi, ou plutôt la
coutume, est territoriale ; son empire est absolu dans les limites
de la seigneurie à laquelle elle s’applique ; elle régit,
à l’exclusion de toute autre, les choses ou les personnes qui
s’y trouvent et les actes qui s’y accomplissent ; mais il s’arrête
à ces limites ; il ne peut s’étendre, ni aux choses ni aux
personnes, dans le ressort d’une autre coutume. C’est le
principe qu’on formule ainsi : les coutumes sont réelles.Né de là féodalité et du morcellement de la souveraineté,
le principe survit à son déclin et même à sa disparition. Il
s’affirme énergiquement au XVIe siècle, lors de la rédaction
des coutumes. Il subsiste encore à la veille de la Révolution.267. — A l’origine, la réalité des coutumes dut être
absolue. Dans chaque seigneurie, le juge appliquait exclusivement
sa loi sans jamais s’occuper des autres. Une personne
qui contracte clans le ressort de la coutume de Paris,
sera tenue pour capable suivant cette coutume, bien qu’elle
soit incapable d’après la coutume de son domicile. Il faudra
apprécier, même en la forme, suivant la coutume de Paris,
la valeur des actes invoqués dans son ressort, bien qu’ils
aient été passés dans un autre. Aucun texte contemporain
ne formule expressément ces conséquences ; on peut cependant
les tenir pour certaines. Elles résultent logiquement du
principe de la réalité et du caractère des institutions féodales.268. — Le système de la territorialité des lois est encore
suivi aujourd’hui clans les pays où la législation privée a
ressenti le plus longtemps l’influence féodale : en Angleterre
et aux Etats-Unis. On allègue, pour le justifier, que la souveraineté
de chaque État est, de sa nature, territoriale : absolue
clans l’intérieur des frontières, elle ne s’étend pas au11.190 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
delà. Les lois qui émanent de cette souveraineté doivent être
également territoriales (1) ,

369. — Pour que ce régime de territorialité absolue soit
praticable, en fait, il faut que les territoires régis par diverses
législations restent isolés les uns des autres, et que les
rapports entre eux soient rares et exceptionnels. Dès qu’un
contact s’établit, que les relations deviennent fréquentes et
suivies, comment faire entière abstraction des lois étrangères
 ? comment n’en tenir aucun compte lorsqu’il s’agit
d’apprécier la valeur des actes accomplis sur leur territoire
ou surtout la capacité des perosnnes qui leur sont soumises ?
Aussi arrive-t-il fréquemment qu’un État consent à écarter
l’application de ses propres lois pour admettre celle de lois
étrangères. Il obéit alors à des raisons de courtoisie envers
les autres États, de convenance, d’intérêt bien entendu ; il
veut entretenir de bons rapports avec ses voisins, assurera
ses nationaux un pareil traitement, mais il n’est pas obligé
de faire l’application de ces lois, pas plus que les autres États
ne sont en droit de l’exiger. « Chaque nation, dit Story, doit
être juge en dernier ressort, non seulement de la nature et
de l’étendue de cette obligation, mais encore des cas où on
peut justement lui demander de s’en acquitter (2). »

270. — B. Appréciation. — Le principe de la territorialité
absolue des lois ne tranche pas, à proprement parler,
les conflits. Il les rend impossibles. Le juge n’hésitera jamais
entre les législations de divers Etats, si celle de son pays
est la seule qu’il doive toujours appliquer.

Tout, cependant, n’est pas faux clans ce système. La souveraineté
s’exerçant sur un territoire particulier et dans ses
limites, les lois qu’elle établit sont destinées normalement
à S’appliquer sur ce territoire et non pas ailleurs. Il est vrai
aussi qu’un Etat n’a aucun moyen d’assurer l’observation
de ses propres lois, ou d’en exiger le respect, sur le territoire
d’un autre Etat. Mais on tire de ces principes des consé(1) 
Story, Comentaries on the conflict of laws, chap. II, p. 21.Westlake,
A treatise on private international law (passim). Foelix, 1.I,
p. 19.(2) Story, op. cit., p. 32, n° 33.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 191quences exagérées et inexactes, quand on soutient qu’un
Etat a le droit d’imposer toutes ses lois à toutes les personnes,
même étrangères, qui se trouvent sur son territoire,
et n’est jamais obligé de souffrir l’application des lois étrangères.La nature humaine offre, dans son unité, de nombreuses
variétés : variétés physiques, qui tiennent à la race, quelquefois
aux influences extérieures, comme celle du climat ;
variétés morales, de traditions et de moeurs ; variétés dansles besoins à satisfaire ; de cette diversité des hommesnaît forcément celle des lois. La loi qui convient le mieux
à un peuple est celle qui s’adapte à sa race, à ses moeurs, à
sa situation géographique, à ses bonnes ou mauvaises qualités.
La loi, bonne pour un peuple, ne l’est donc pas de la
même façon, et peut-être pas du tout, pour les autres.Ainsi, les lois qui régissent, en Angleterre, la capacité des
personnes et la protection des incapables sont, nous le supposons,
parfaitement appropriées au tempérament et aux besoins
des anglais ; par là même, elles ne conviendront pas
aux français, et réciproquement. Il n’est donc ni raisonnable
ni juste d’appliquer, sur ce point, aux français qui se trouvent
en Angleterre, les lois anglaises qui ne leur conviennent
pas, et de ne pas permettre qu’ils soient régis par la loi
française.Du reste, avec la territorialité absolue des lois, une personne
est tantôt capable, tantôt incapable suivant le lieu
où elle se trouve : conséquence bizarre, car si une personne
a l’aptitude physique et morale nécessaire pour se conduire
et gérer ses affaires,cette aptitude doit être partout identique.En résumé, les lois d’un pays ne peuvent pas toutes s’appliquer
aux étrangers, pour qui elles ne sont pas faites ; clans
certains cas, au moins, elles doivent céder la place aux lois
personnelles de ces étrangers : nous verrons plus loin quels
sont ces cas.271. — On ne méconnaît pas, du reste, entièrement la
nécessité d’admettre quelquefois les lois étrangères ; mais ce
serait là, de la part d’un Etat, une concession libre, à laquelle
il aurait strictement le droit de se refuser. Ici, il ne
faut pas confondre le fait et le droit. En fait, un Etat peut192 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉinterdire, sur son territoire, l’application des lois étrangères,
ou la réduire aux cas qu’il lui plaît de déterminer : les juges
sont bien forcés alors de suivre la loi de leur pays.
Mais, en droit, c’est là un abus et non pas l’exercice légitime
du pouvoir. Un État est obligé de permettre l’application
des lois étrangères, parce qu’elle est commandée parla
justice et la raison, auxquelles les nations, pas plus que les
individus, ne doivent se soustraire, et par le droit naturel
qui régit les rapports des États entre eux.Au surplus, si chaque État est seul juge des cas où il lui
plaît d’accepter les lois étrangères, le droit international
privé n’existe pas, du moins comme ensemble de règles fixes
et raisonnées, formant un corps et destinées à résoudre les
conflits de législations. Ce n’est plus que la collection des
cas où on a appliqué, en fait, les lois étrangères, sans que rien
en garantisse l’application dans l’avenir,C’est bien là le point de vue des auteurs anglais, pour qui
le droit consiste à connaître les décisions des juges, sans
les apprécier ni les discuter (1)  ; mais ce n’est pas le nôtre :
nous ne saurions donc admettre le système de la territorialité
des lois, même en le tempérant par les concessions faites
à la courtoisie internationale.SECTION II. — Système des statuts.272. — Dès le moyen âge, on s’aperçut qu’il était impossible
de suivre strictement la règle de la territorialité absolue
des lois. On rechercha donc bientôt si l’on ne doit pas,
dans un pays ou un territoire, faire place à l’application
des lois ou coutumes étrangères. Vers le XIIIe siècle, on
commença, pour résoudre ce problème,à édifier un système
d’une importance capitale et qui, avec des vicissitudes diverses,
a subsisté jusqu’à nos jours : le système ou théorie
des statuts (2).(1) Harrisson, Le droit international privé ou le conflit des lois,
particulièrement en Angleterre, Cl. 1888, p. 417 et suiv., 533 et suiv.
passim. — V. dans le même sens, Foelix, t. I, p. 26 (n° 13).(2) V. pour l’histoire et l’exposé de la doctrine des statuts, le savant
ouvrage de M. Laine, Introduction au droit international privé,
t. I et II.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 193373.—A. Origines historiques. — Ce système a pris
naissance en Italie. Au moyen âge, ce pays, surtout dans le
Nord, comptait un grand nombre de villes commerçantes,
riches, à peu près indépendantes en fait ; chacune avait sa
législation particulière, appelée statut, et le droit romain
était considéré comme le droit commun. De nombreux rapports
existaient entre elles et mettaient leurs lois en contact.
A la même époque et dans le même pays, l’étude du
droit était florissante, particulièrement à Bologne, Plaisance,
Modène…. etc Les jurisconsultes étudièrent lesdifficultés que soulevaient les conflits des. statuts locaux
avec le droit romain et de ces divers statuts entre eux. Un
statut local peut-il s’étendre hors de son territoire et s’appliquer
sur un territoire étranger ? L’examen de cette question
est le point de départ de la première théorie de droit
international privé : elle a emprunté son nom aux statuts
des villes italiennes.Ces jurisconsultes étaient avant tout des commentateurs
du droit romain, auquel ils ajoutaient des gloses ou remarques
plus ou moins étendues. Ils rattachèrent leur théorie
à la loi 1, C. De summa Trinitate. Les mots qui la commencent
: « Cunctos populos quos clementioe nostroe regit
imperium » attirèrent l’attention d’un glossateur, Accurse
peut-être, sur la diversité des législations existant dans
l’empire et il formula la glose suivante : « Quod si Bononiensis
conveniatur Mulinoe, non debet judicari secundum
statuta Mutinoe quibus non subesl ». Depuis lors, on prit
l’habitude de traiter des conflits entre les divers statuts à
propos de la loi cunctos populos et de la glose : Quod si
Bononiensis….3^4. — Nous n’énumèrerons pas les divers jurisconsultes
qui, pendant les XIIIe, XIVe et XVe siècles, contribuèrent
aux développements de la théorie des statuts ; le plus
célèbre d’entre eux est Bartole, qui, sans en être, comme
on le dit quelquefois, l’inventeur, lui donna des développements
considérables.Nous n’analyserons pas non plus leurs doctrines, souvent
très diverses et peu concordantes entre elles. Leur méthode
consistait généralement à examiner les divers points de194 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉvue sous lesquels le conflit des lois peut se présenter. Ainsi,
ils distinguaient suivant que le statut est relatif aux contrats,
aux délits, aux successions, aux testaments et ilsrecherchaient si, en justice et en raison, le statut local ou
un autre devait l’emporter. Leur tendance habituelle, lorsque
les statuts étaient en conflit avec le droit romain, était
d’en restreindre l’application et de les considérer comme
purement locaux ; ils n’avaient, du reste, aucune répugnance
à écarter l’application du statut local, lorsque celle d’une
autre loi leur semblait justifiée. Sur plus d’un point, ils ont
formulé les principes les plus exacts, comme la règle locus
régit actum qu’ils ont admise après discussion. Nous rencontrons
même, dans les écrits de Bartole et d’Albéric de Rosate,
l’idée de la personnalité des lois de succession, qui passe,
aujourd’hui, pour une nouveauté. Ces auteurs, Bartole entre
autres, distinguaient encore les statuts relatifs aux choses
ou aux biens et les statuts relatifs aux personnes. Le statut
local doit toujours s’appliquer aux biens ; il ne s’applique
pas, au contraire aux étrangers, s’il concerne la personne
elle-même, son état et sa capacité. La personne devra être régie
par les lois de son domicile, mais on n’admettait cette solution
qu’avec beaucoup de tâtonnements et d’hésitations.Ce n’était là ni toute la doctrine, ni même sa partie la plus
importante. Par la suite, cependant, les autres points se
sont effacés ou confondus, et l’on n’a plus vu dans cette
théorie, et, en particulier, dans le système de Bartole, que la
distinction des statuts en deux classes : réels et personnels.
C’est sous cette forme surtout que nous la trouvons en
France et dans les Pays-Bas, du XVIe au XVIIIe siècle.275. — Presque dès son origine, au XIIIe siècle, des jurisconsultes
français, mais imbus des idées et de la méthode
de l’école italienne, enseignèrent à Toulouse et à Orléans le
système des statuts.Il se heurtait, en France, à une difficulté qu’il n’avait pas
rencontrée, du moins au même degré, en Italie : le principe
féodal de la territorialité ou réalité des coutumes. Ce principe
dut forcément céder et recevoir des tempéraments,
mais il exerça une double influence sur les développements
du système des statuts :PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 1951° Il imposa une plus grande réserve pour admettre l’application
des coutumes étrangères, ou écarter celle de la coutume
locale.2° Sans doute aussi, il conduisit à diviser tous les statuts
en deux classes : réels et personnels. Négligeant les
autres distinctions, on prit l’habitude d’opposer aux statuts
réels, qui rentrent dans le principe féodal et ont une
application strictement territoriale, les statuts personnels
qui dérogent au contraire au principe. Les mots réels et
personnels font naturellement antithèse, et, d’autre part, les
statuts relatifs à la personne, à son état et à sa capacité,
sont en effet ceux qui apportent l’exception la plus nécessaire
à la territorialité absolue. Au surplus, le statut réel
(quod agit in rem)  a ce caractère sous deux rapports : comme
les coutumes elles-mêmes, parce qu’il est territorial et parce
qu’il concerne les choses.275 bis. — Trois grands jurisconsultes : Dumoulin, Guy
Coquille et d’Argentré, le premier et le dernier surtout, ont
développé au XVIe siècle, sans avoir, à beaucoup près, le
même esprit, la théorie des statuts.Dumoulin (1500-1566) est encore, à certains égards, le
continuateur des auteurs italiens. Il commente leurs écrits,
rattache comme eux ses théories à la loi cunctos populos
et suit une méthode analogue. Il fait, sans doute, une place
importante à l’opposition du statut réel et du statut personnel
 ; mais il ne range cependant pas sous ces deux chefs
toutes les dispositions des lois ou coutumes ; il distingue
encore celles qui concernent les délits, la forme des actes,
la substance des contrats.Dumoulin respecte le principe féodal de la réalité des coutumes,
et, par suite, donne au statut réel plus d’importance
que les italiens. Il l’étend à des matières qu’ils hésitaient à
y comprendre et que quelques-uns d’entre eux en excluaient,
comme les successions ; mais, en même temps, il a une tendance
très marquée à le restreindre, autant qu’il se croit
permis de le faire.Ainsi, il écarte l’application du statut réel ou local lorsqu’il
s’agit des conventions expresses ou tacites, et, en particulier,
de celles qui déterminent le régime des biens des époux : elles196 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
doivent produire leurs effets sur les biens en quelque endroit
qu’ils soient situés.
Guy Coquille (1533-1603) obéit, en partie, aux mêmes inspirations
que Dumoulin. Plus hardi que lui, il critique le
principe même de la réalité des coutumes, ou du moins sa
trop grande extension. Il partage les dispositions des coutumes
en statut réel et statut personnel. Mais sa tendance
est d’étendre l’application du statut personnel et de restreindre
celle du statut réel.
D’Argentré (1519-1590) est animé d’un esprit et professe
des doctrines tout autres. Né en Bretagne, province depuis
peu réunie à la Monarchie, jalouse de ses traditions et de son
indépendance, il est partisan déclaré des idées et des maximes
féodales. Il rejette toutes les distinctions des auteurs

italiens, « scholastici scriptores ut nemo se talibus
Moeandris possit explicare, » et prend comme règle la réalité
absolue des coutumes. En principe donc, tous les statuts
sont réels. C’est exceptionnellement que l’on écarte la coutume
locale pour appliquer une coutume étrangère, et cette
exception doit être aussi étroite que possible : elle ne comprend
que les matières relatives à l’état de la personne et à
sa capacité, envisagées d’une façon générale et abstraction
faite de tout rapport avec les biens immeubles. Les statuts
qui concernent à la fois la personne et les immeubles, qualifiés
de statuts mixtes ; suivent la condition des statuts
réels. Les dispositions même qui régissent l’état et la capacité
de la personne, mais sur un point spécial, appartiennent
au statut réel. Les dispositions relatives aux meubles
sont comprises, par extension, dans le statut personnel de
leurs propriétaires.

Enfin d’Argentré combat très vivement l’extension extraterritoriale
que Dumoulin attribuait aux lois relatives aux
contrats, et spécialement aux régimes matrimoniaux.

276. — La distinction du statut réel, qui est la règle, et
du statut personnel, qui est l’exception, est restée après
d’Argentré, sauf peut-être quelques réserves que je n’indique
pas ici, le principe fondamental du système des statuts
et le cadre obligé des théories sur le conflit des lois. Quelques
auteurs y ont ajouté des statuts mixtes, sans donner
toujours à ces termes la même signification.
PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 197Mais, le principe une fois accepté, il s’en faut qu’on en
ait toujours tiré les mêmes conséquences. Les uns, qu’on
peut appeler réalistes, ont, à la suite de d’Argentré, accentué
la règle et réservé un domaine plus étendu au statut réel ;
les autres, qu’on nomme personnalistes et qui se rattachent
plutôt à Dumoulin, ont admis plus largement l’exception et
étendu la sphère du statut personnel.Au XVIIe siècle, les plus célèbres interprètes de cette théorie
appartiennent aux Pays-Bas belges et hollandais. Bourgoigne,
Rodenburg, Paul et Jean Voët sont des réalistes
outrés. Jean Voët enseigne même qu’on pourrait, en droit
strict, écarter toute application des coutumes étrangères,
quelle que soit la nature du statut. Si on les admet, c’est
librement, par courtoisie (comitas)  ou plutôt par intérêt bien
entendu. En France, la jurisprudence des parlements se montra
plus favorable à l’extension de la personnalité, et, au
XVIIIe siècle, cette doctrine plus libérale se retrouve, à des
degrés divers, clans les écrits de Boullenois (1680-1762) , de
Froland (mort en 1746) et surtout de Bouhier (1673-1746) , les
derniers auteurs qui aient consacré des études particulières
à la théorie des statuts.277. — B. Exposé de la doctrine.— Nous n’exposerons
pas ici tous les systèmes, très divers suivant les époques et
les opinions, qu’on peut rattacher à la théorie des statuts.
Nous nous bornerons aux traits généraux, en les empruntant
principalement aux auteurs français, surtout à ceux du
XVIIIe siècle.A la différence du système que j’ai précédemment exposé,
et qui considère toutes les lois comme territoriales, le système
des statuts fait une distinction. Il y a, en effet, des lois
territoriales, qui s’appliquent aux étrangers comme aux nationaux,
aux domiciliés comme aux non domiciliés ; mais
d’autres lois ne sont pas territoriales :1° Parce qu’elles ne s’appliquent pas à ceux qui ne sont
pas domiciliés sur leur territoire ;2° Parce qu’elles suivent ceux qu’elles régissent, à raison
de leur domicile, même sur le territoire d’autres lois ou
coutumes.Gomment l’extension donnée à ces lois, hors de leur ter-198 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
ritoire, se conciliait-elle avec le principe de la réalité
des coutumes ? Certains jurisconsultes ne se préoccupaient
même pas de l’expliquer. D’Argentré affirme simplement
que : « Lorsqu’il s’agit de la condition d’une personne
il appartient pleinement aux autorités de son

domicile…. de fixer son état…. de manière qu’elle en jouisse
et en demeure affectée en quelque lieu qu’elle se rende. « 
D’autres, comme, en France, Boullenois et Bouhier justifient
cette extension par la comitas gentium, la courtoisie
internationale.

278. — Quoi qu’il en soit, c’est en raison de leur objet
que les lois sont territoriales ou ne le sont pas.

Les lois qui ont pour objet les choses ou les biens forment
le statut réel, dont l’empire est absolu sur tous les biens situés
dans son ressort, quel que soit d’ailleurs le domicile des
personnes qui y ont des droits, mais ne s’étend pas au-delà.
Les lois qui ont pour objet les personnes forment le statut
personnel, qui ne s’applique qu’aux personnes domiciliées
dans son ressort, mais les suit partout où elles se trouvent.

Plusieurs jurisconsultes ont aussi admis des statuts mixtes,
mais en donnant à ces termes diverses significations.

D’Argentré appelle ainsi ceux qui concernent à la fois les
personnes et les choses ; mais, comme il les assimile au
statut réel, cette distinction est, au fond, sans intérêt. Paul
Voët nomme statuts mixtes les dispositions relatives à la
forme des actes, dont Pothier fait aussi un troisième statut,
sans lui donner de nom particulier.

Laissons de côté cette troisième espèce, pour nous tenir aux
deux catégories acceptées par tous : le statut réel et le statut
personnel.

279. — Il suffit d’y regarder d’un peu près, pour comprendre
que la distinction des lois relatives aux biens ou
aux personnes est vague et ne fournit qu’un criterium insuffisant.
La plupart des lois, en effet, concernent à la fois
les personnes et les biens. Celles même qui règlent l’état de
la personne ne sont pas sans influence à l’égard des biens,
puisque l’état de la personne est la source de droits pécuniaires
importants, par exemple des droits de succession ; de
PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 199même, à plus forte raison, pour celles qui déterminent la capacité,
puisque les conséquences de la capacité se produisent
à l’égard des biens. A l’inverse, les lois relatives aux biens
concernent aussi les personnes, car elles règlent, en somme,
les droits qui appartiennent aux personnes sur les biens.Comment donc distinguer les lois réelles des lois personnelles
 ?Citons, pour mémoire, l’opinion de Bartole, à laquelle on
a peut-être donné plus d’importance qu’il le faisait lui-même :
le statut est réel ou personnel, suivant qu’il parle d’abord
des choses ou des personnes. Cette solution, qui s’attache à
l’ordre des termes employés par le législateur, n’a rien de
rationnel.D’après Dumoulin, le statut est réel, lorsque « principaliter
et directo concerna bona » ; personnel, lorsque « principaliter
et primario et directo disponit in personas subjectas
et in actum, non autem disponit in res et bona, nisi
saltem per consequentias. »La notion du statut réel et du statut personnel a varié,
suivant les opinions des jurisconsultes, qui donnaient, tantôt
à l’un, tantôt à l’autre, une plus grande extension. L’idée
de Dumoulin paraît avoir triomphé dans la pratique.Pothier définit ainsi les statuts : « On appelle statuts personnels
les dispositions coutumières qui ont pour objet principal
de régler l’état des personnes. On appelle statuts réels
les dispositions qui ont pour objet principal les choses » (1).Avec un critérium si vague, le doute devait être fréquent.
Dans le doute, la plupart des auteurs décidaient que le statut
devait être réel : en effet, la réalité était la règle et la personnalité
l’exception.Voyons maintenant, un peu plus en détail, quelles matières
comprenaient le statut réel et le statut personnel.380. — a) Statut réel. — Il ne s’appliquait qu’aux immeubles,
seuls susceptibles d’une situation fixe. Pothier cite,
comme en faisant partie, les dispositions qui concernent « les
fiefs, les censives, les servitudes, les successions, le douaire(1) Introduction aux coutumes, n° 6.200 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcoutumier, les choses dont on peut disposer par donation,
les prescriptions, les retraits lignagers… etc.. » C’est-à-dire,
abstraction faite des exemples aujourd’hui sans intérêt, qu’il
y range : 1° les dispositions qui déterminent la nature juridique
et la qualité des immeubles ; 2° les droits réels dont ils
sont susceptibles ; 3° certains modes d’acquérir la propriété
(donations, prescriptions)  ; 4° les successions ab intestat et
testamentaires. Sur ce dernier point, en particulier, la controverse
qu’avaient autrefois agitée les jurisconsultes italiens
n’avait jamais été soulevée en France et, dans tous les cas,
ne l’était plus depuis le XVIe siècle. Personne ne contestait
la réalité du statut.381.— b) Statut personnel. — C’est celui qui règle l’état
et la capacité des personnes. Il dépend de la coutume du
lieu où la personne a son domicile et non de son lieu d’origine.
Les opinions ont beaucoup varié sur l’étendue qu’on
doit lui reconnaître. En effet, les lois relatives à la capacité
des personnes ont, à l’égard des biens, des conséquences importantes
 ; il est donc difficile de faire la part du statut réel
et celle du statut personnel.De l’aveu de tous, le statut est personnel : 1° lorsqu’il a
pour objet l’état ou la capacité universels de la personne : tel
est, par exemple, celui qui fixe l’âge de la majorité ; 2° lorsque
cette capacité est sans influence sur les immeubles situés
dans le ressort d’une coutume autre que celle du domicile
de la personne.Deux questions, au contraire, étaient surtout controversées
:1reQuestion : La capacité pour aliéner un immeuble, et, en
général, pour exercer des droits sur un immeuble, est-elle
fixée par la loi de la situation de l’immeuble, ou par la loi
du domicile de la personne ? La maxime de la réalité des
coutumes avait fait admettre, au XVIe siècle, que la capacité,
nécessaire pour aliéner un immeuble, était régie par la
loi de sa situation. Plus tard, la jurisprudence des parlements,
notamment du parlement de Paris, se prononça en
sens contraire : elle décida que la loi du domicile fixerait la
capacité de la personne, même pour l’aliénation d’immeubles
situés dans le ressort d’une autre coutume. C’est aussiPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 201la doctrine des auteurs français du XVIIIe siècle, Boullenois,
Froland, Bouhier. Elle avait triomphé.2eQuestion : On avait soutenu aussi que les règles de capacité
n’appartenaient plus au statut personnel, mais au statut
réel, lorsqu’elles étaient relatives à un point spécial. Ainsi,
la coutume qui interdisait les donations entre mari et femme
se serait, dans son ressort, appliquée à tous, domiciliés ou
non, mais n’aurait eu, en dehors, aucune extension. Ici encore,
la jurisprudence des parlements se montra plutôt favorable
à la personnalité du statut. Ainsi les coutumes de certaines
provinces, par dérogation à l’incapacité générale de
la femme mariée, lui permettaient de faire son testament :
le testament d’une femme domiciliée clans une de ces provinces
était valable, même pour les biens situés dans le ressort
d’une coutume qui n’accordait pas cette capacité particulière.
Le parlement de Paris avait encore déclaré personnelle
l’incapacité du sénatus-consulte Velléien, admis dans quelques
parties de la France et abrogé dans d’autres. Cependant,
la discussion n’était pas entièrement épuisée au XVIIIe siècle
: Boullenois fait une distinction. Si la règle spéciale de
capacité n’est pas relative aux biens, comme celle du sénatus-consulte
Velléien, le statut est personnel ; si elle est relative
aux biens, comme la disposition de certaines coutumes
qui permet au mineur de faire un clou mutuel à son conjoint,
le statut est réel.Au reste, dans ces deux cas, la logique commandait de
reconnaître la personnalité du statut. Une fois admis que la
capacité de la personne doit être partout réglée par la loi de
son domicile, il est contradictoire de décider différemment
suivant qu’il s’agit, par exemple, de contracter une obligation
ou d’aliéner un immeuble ; suivant qu’il s’agit de la
capacité générale, ou de celle qui est spécialement requise ou
accordée pour un acte particulier. Seul, le principe de la réalité
des statuts et la timidité avec laquelle on s’en écartait
explique ces distinctions arbitraires.383. — Nous n’avons parlé jusqu’à présent que des lois
qui concernent soit les immeubles, soit l’état et la capacité
des personnes : les seules, il est vrai, qui rentrent clans la
définition exacte du statut réel et du statut personnel. Que202 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdécider pour les lois relatives : 1° aux meubles ; 2° aux contrats
 ?1° Meubles. Le statut réel, bien que, par étymologie, il
soit applicable aux choses (res) , ne l’est cependant pas aux
meubles, qui n’ont pas de situation fixe. Ils sont régis par
la loi du domicile de leur propriétaire. La règle n’était pas
contestée, mais on n’était pas d’accord sur ses motifs. Suivant
les uns, les meubles suivent la personne et rentrent
ainsi dans le statut personnel (1). D’autres pensaient quels
patrimoine mobilier était réputé tout entier réuni au domicile
de la personne, et qu’ainsi la loi de ce domicile était la loi
de leur situation, non pas réelle mais fictive (2).Les deux opinions conduisaient au même résultat : il est
cependant intéressant de les distinguer, parce qu’aujourd’hui,
comme nous le verrons, elles aboutissent à des conséquences
fort différentes l’une de l’autre.383. — 2° Contrats. Il faut distinguer les règles de forme
et les règles de fond.On était d’accord pour appliquer à la forme des actes la
loi du lieu où ils étaient passés : Locus régit actum.Au fond, il s’agit principalement de savoir quelle loi doit
régir l’interprétation et les effets des contrats. La question
avait été surtout étudiée à propos des conventions matrimoniales.D’après Dumoulin, les conventions expresses ou tacites,
et, par suite, la loi à laquelle les contractants seraient présumés
avoir voulu les soumettre, devaient avoir leurs effets
sur les immeubles, en quelque endroit qu’ils fussent situés,
Il tirait de là, entre autres, cette conséquence importante que
la communauté, établie entre époux par la coutume de leur
domicile, comprendrait même les acquêts immobiliers situés
dans un pays où la communauté n’était pas admise.D’Argentré, sans contester aux conventions expresses la
portée que leur donnait Dumoulin, refusait d’admettre que
l’adoption de la loi qui doit régir les biens des époux résultât(1) C’était l’opinion de d’Argentré, de Bouhier, de Pothier (Introduction
aux coutumes, n° 24).(2) C’était l’opinion de Dumoulin, de Rodenburgh, de Boullenois.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 203
d’une convention tacite. Suivant lui, le statut de communauté
est réel, et la coutume qui l’établit n’aura point d’effets
sur les immeubles situés hors de son ressort.

De nombreux arrêts du parlement de Paris s’étaient prononcés
pour la personnalité du statut cle communauté. Pothier
(1) adopte aussi la doctrine de Dumoulin ; il est donc
permis de croire qu’elle était généralement reçue en pratique..

Toutefois, elle rencontrait encore des résistances, notamment
dans la jurisprudence du parlement de Normandie.

384. — Les auteurs qui ont enseigné la théorie des statuts
envisageaient presque toujours le conflit entre les législations
et coutumes d’un même pays, qui était autrefois le
plus fréquent. Quelquefois aussi ils ont prévu le conflit, plus
rare alors, entre les législations de divers Etats : dans les
deux cas, ils donnaient la même solution.

C’est en l’appliquant à la dernière hypothèse que plusieurs
législations modernes ont adopté ce système. On le rencontre
ainsi notamment dans le code civil français, — nous verrons
bientôt dans quelle mesure, — en Autriche, en Prusse (2) ,
dans les Pays-Bas. Mais, si l’ancienne doctrine, est encore
aujourd’hui en vigueur, elle n’est plus susceptible d’application,
dans quelques-unes de ses parties. Il en est ainsi, principalement,
de l’ancienne maxime de la réalité des statuts.
On ne doit plus admettre que les statuts réels soient la règle
et les statuts personnels l’exception et se prononcer, dans le
doute, pour la réalité. Il faut, sans hésiter, donner au statut
personnel toute l’extension qu’il comporte, en droit et en
justice, sans distinguer entre la capacité générale ou spéciale,
les actes relatifs aux meubles ou aux immeubles.

En outre, au lieu de déterminer le statut personnel par la
loi du domicile, comme le faisait l’ancien droit, et comme
le font encore aujourd’hui diverses législations, il est plus
rationnel de le déterminer suivant la nationalité. C’est, nous
le verrons, ce que décide la loi française.
(1) Traité de la communauté, n°s 11 et suiv.(2) Avec cette réserve importante que la succession, même immobilière,
serait régie par la loi du dernier domicile du de cujus. C’est
du moins ce qu’enseigne Savigny, Traité de droit Romain, t. VIII,
§ 376.204 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ385. — C. Appréciation. —La théorie des statuts renferme
une grande part de vérité ; elle ne donne pas cependant
une solution satisfaisante du conflit des lois.Son idée première est exacte.Il est vrai que, parmi les lois d’un État, il en est dont
l’empire est absolu sur leur territoire sans s’étendre jamais
au-delà, et d’autres, au contraire, qui n’ont pas ce caractère
territorial. Il est vrai encore que l’état et la capacité de la
personne doivent être partout régis par la même loi: celle de
son domicile, d’après les anciens jurisconsultes, la loi nationale,
d’après l’opinion préférable qui triomphe aujourd’hui.
Enfin, sous beaucoup de rapports, les immeubles sont, en
effet, régis par la loi du pays où ils sont situés, quelle que
soit la nationalité de leurs propriétaires.Mais si le système des statuts approche ainsi de la vérité,
il ne l’atteint pas complètement et mérite plusieurs critiques
graves.1° Formé sous l’empire de la féodalité, dominé par le principe
de la réalité des coutumes, il attribue à la situation des
immeubles trop d’influence sur les droits de leurs propriétaires.
On était allé autrefois jusqu’à admettre que la capacité
de la personne variait avec la situation de ses immeubles,
et,si cette opinion fut généralement repoussée, tout le monde
admettait que la succession aux immeubles était régie par la
loi de leur situation. Les lois semblent donc avoir les biens
pour objets immédiats et n’atteindre les personnes que par
voie de conséquence. Or, il est beaucoup plus vrai que les
lois sont faites pour les personnes et, en thèse générale,
s’appliquent aux biens en raison de leurs rapports avec les
personnes.2° La distinction entre le statut réel et le statut personnel,
telle qu’elle est faite, est vagué et arbitraire. La plupart des
lois concernent à la fois les personnes et les biens. Les dis’
eussions, qui se sont élevées autrefois sur la nature de certains
statuts, sont inhérentes au système lui-même et se reproduiront
fatalement toujours.3° La théorie des statuts ne donne pas la solution de tous
les conflits. La distinction qu’elle fait est un cadre trop
étroit pour embrasser toutes les lois. Les lois relatives aux
meubles restent en dehors. C’est par une assimilation unPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX. 205peu forcée qu’on les range dans le statut personnel. Les lois
relatives aux contrats n’y rentrent pas davantage.40 Enfin, la théorie des statuts se préoccupe du conflit entre
la loi territoriale et les lois étrangères ; mais elle ne fournit
aucun élément pour résoudre le conflit entre deux ou
plusieurs lois étrangères.SECTION III. — Système de la communauté du droit
et autres systèmes allemands.386. — Nous exposerons brièvement diverses théories,
proposées par les auteurs allemands, pour insister ensuite
sur la plus importante et la plus féconde, celle de Savigny.387. — A. Systèmes divers. — 1° Quelques auteurs
ont pensé que le juge devait toujours appliquer, au litige
dont il est saisi, la loi cle l’Etat au nom duquel il rend la
justice : Lex fori. Sous une forme un peu différente, ce système
a les mêmes conséquences que celui de la territorialité
des lois. Je l’ai déjà réfuté et je n’y reviens pas.En général, les auteurs allemands cherchent, sans s’arrêter
à la territorialité des lois, à déterminer celle qui est applicable.
Ils admettent qu’un Etat peut être obligé d’appliquer
les lois étrangères, sans distinguer, à priori, entre celles
qui concernent les biens et celles qui concernent les personnes.2° Hauss (1) propose de suivre la loi que les parties auront
choisie, ou seront présumées avoir voulu choisir. Mais cette
intention est souvent difficile à découvrir, et, d’autre part,
dans bien des cas, l’application de la loi ne dépend pas cle
la volonté des intéressés. Ils ne sont pas libres de l’accepter
ou de s’y soustraire.3° D’après Schoeffner (2) , on devra suivre la loi du lieu où
aura pris naissance le rapport de droit : critérium trop vague,
parce que ce lieu sera, clans bien des cas, très difficile,
ou même impossible à déterminer.(1) De principiis a quibus pendet legum sibi contrariarum auctorilas.(2) Entwikelung des internationalen Privatrechls.12206 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ388. — B. Système de Savigny. — Savigny a nettement
dégagé les principes fondamentaux du droit international
privé, bien que les applications qu’il en a faites soient
parfois critiquables (1). Il prend, pour point de départ, ce
qu’il nomme la communauté du droit entre les différents
peuples. Gela signifie, non pas que les lois soient ou doivent
être partout identiques, mais que chaque pays doit admettre
l’application des lois étrangères, aussi bien que des siennes
propres. Chaque rapport de droit ou fait juridique est,
par sa nature, subordonné à la loi d’un pays. C’est cette loi
que devront toujours lui appliquer les tribunaux, dans quelque
pays que ce soit. Ils devront, pour la déterminer, se
décider uniquement par la nature du fait juridique, et non
par ce qu’on pourrait appeler la nationalité de la loi. Le
caractère étranger d’une loi ne s’oppose donc pas à son
application.Cependant, on ne doit pas toujours admettre, sans différence
entre elles, les lois locales ou les lois étrangères. Dans
chaque pays, certaines lois sont exclusivement applicables
et rigoureusement obligatoires pour tous, sans distinction
de nationalité : ce sont celles qui ont pour but de sauvegarder
les principes de la morale, ou bien qui ont en vue un
intérêt général, politique, économique ou de police. D’autre
part, un Etat ne peut souffrir, chez lui, l’application des lois
étrangères, contraires à ses institutions politiques ou sociales,
et, en général, à l’ordre public.Ainsi, cette théorie se résume en deux principes, qui se limitent
l’un par l’autre, et que nous posons à la base de nos
études :1° La loi applicable se détermine uniquement par la nature
du fait juridique qu’elle doit régir, sans distinguer entre
celle du pays où l’on en doit faire l’application et les lois
étrangères.2° Dans toutes les matières d’ordre public, la loi de chaque
pays doit seule s’appliquer, à l’exclusion des lois étrangères.(1) Ce système est développé dans le Traité de droit Romain, t. VIII,
Chap. I, « Limites locales de l’empire des règles du droit sur les rapports
de droit ».PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 207
389. — Après avoir établi ces principes, Savigny en
fait l’application. Ses conclusions se rapprochent, sur certains
points, de la doctrine des statuts ; elles s’en écartent sur d’autres,
et la ressemblance entre les deux systèmes est plus
apparente que réelle. Il distingue les lois qui concernent :
1° l’état et la capacité des personnes, qui sont régies par la loi
cle leur domicile ; 2° les biens, régis par la loi de leur situation,
sans distinguer entre les meubles et les immeubles ;
3° les successions, soumises à la loi du pays où le défunt
avait son domicile lors de son décès ; 4° les obligations. La
forme extérieure de l’acte qui leur a donné naissance est soumise
à la loi du lieu où il est passé (Locus régit actum)  ;
leurs conditions de validité intrinsèque et leurs effets, à la
loi du lieu où se trouve le siège juridique de l’obligation.
Ce lieu est celui où elle doit être exécutée, à moins que les
parties n’aient manifesté une volonté contraire.

390. — On a critiqué ce système, dans son principe et
dans ses applications. L’idée de la communauté du droit,
a-t-on dit, est vague ; elle ne fait que déplacer ou reculer
la difficulté. Mais une règle unique, qui comprend tous les
cas, ne saurait être plus précise. Il est impossible d’en formuler
une qui donne, à première vue, la solution de tous
les conflits.

Savigny a indiqué exactement la règle à suivre pour trouver
cette solution ; les applications sont plus contestables,
mais certaines critiques sont encore exagérées.

Ainsi, on a reproché, avec raison, à l’auteur allemand, de
subordonner l’état et la capacité des personnes à la loi de
leur domicile, au lieu d les soumettre à leur loi nationale,
ce qui est beaucoup plus exact.

On lui a reproché encore de donner trop d’importance à
la loi de la situation des biens ; mais cette critique perd
beaucoup de sa force, si on remarque qu’il applique à la succession
la loi du domicile du défunt et non celle de la situation.


Enfin, on fait observer qu’on ne saurait, pour déterminer
la loi applicable, rechercher le siège de l’obligation, fait immatériel
qui n’a de siège dans aucun lieu ; mais Savigny
appelle ainsi le lieu à la loi duquel les parties ont voulu
208 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
soumettre leur convention. L’expression est obscure ; mais
l’idée, au fond, est exacte.

Quoi qu’il en soit des détails, l’idée de la communauté du
droit est, aujourd’hui, unanimement acceptée. C’est le point
de départ du système de la personnalité des lois.

SECTION IV. — Système de la personnalité des lois.

391. — Ce système, qui est aujourd’hui le plus en faveur,
a été surtout enseigné par les jurisconsultes italiens.
Ils avaient tiré, dans le droit public, des conséquences importantes,
très contestables d’ailleurs, de l’idée cle nationalité
 ; c’est au même principe que, dans le droit privé, ils
demandèrent, avec plus de raison, la solution du conflit des
lois. Consacré d’abord par le Code italien (1865) , qui est plus
explicite sur ces matières que la plupart des autres législations,
ce système l’a été aussi, plus récemment, par le Code
espagnol de 1889.

393. — A. Exposé (1). — Suivant cette doctrine, c’est
la loi nationale de chaque individu qui doit régir sa personne
et ses droits, en quelque pays qu’il se trouve, même à
l’étranger. Telle est la règle générale ; elle renferme deux
propositions :

1° La loi personnelle de chaque individu doit le régir en
quelque pays qu’il se trouve. Les lois sont faites pour les
personnes. En effet, si l’État, pour être parfait, suppose un
territoire sur lequel il est établi, ce qui le constitue avant
tout, c’est l’association des personnes. On ne peut concevoir
l’État abstraction faite des personnes quile composent. L’Etat
existe par et pour les personnes ; la souveraineté s’exerce
sur les personnes, et les lois, émanation de cette souveraineté,
ont les personnes pour objet.
(1) V. Mancini, De l’utilité de rendre obligatoires… un certain
nombre des règles générales du droit international privé…. Cl., 1874,
p. 221 et suiv., 285 et suiv., notamment p. 291 et suiv. Pasquale
Fiore ;en particulier: Préliminaires, Chap. IV. Esperson, Le droit
international privé dans la législation italienne, Cl., 1880, p. 248
et suiv.Laurent,t. I, Chap. VI, p. 624. Weiss,p. 240 et suiv. Surville
et Arthuys, p. 31. Durand, Essai de droit international privé, p. 238.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 209Cela est d’autant plus vrai qu’elles doivent s’adapter à
leurs qualités physiques et morales, et que les lois qui conviennent
à un peuple ne conviennent pas à un autre.Ainsi, les lois sont personnelles. La personne doit être
régie, en tout pays, parles lois de la souveraineté à laquelle
elle est soumise et qui sont faites pour elle. Il n’y a pas à
distinguer entre les lois qui règlent l’état et la capacité et
celles qui règlent les droits de la personne, à l’égard des autres
personnes ou à l’égard des biens : dans ces deux hypothèses,
les États sont obligés d’admettre sur leur territoire
l’application des lois étrangères.2° Cette loi personnelle est déterminée par la nationalité
et non par le domicile. Le domicile est un lien accidentel et
souvent passager ; la nationalité est un lien naturel. L’individu
est membre de l’Etat auquel il appartient par sa
nationalité ; il est soumis à sa souveraineté ; les lois de cepays
conviennent le mieux à ses qualités et à sa manière d’être :
ce sont celles qui doivent le régir.293. — Il reste à résoudre une question que nous avons
déjà indiquée : comment la personnalité des lois se concilie-t-elle
avec la souveraineté des Etats ? Comment un Etat
peut-il être obligé d’appliquer chez lui les lois étrangères ?Remarquons-le d’abord : l’Etat dont la loi est appliquée
sur un territoire étranger n’y fait pas acte de souveraineté.
Ce sont les juges et les autorités du pays où la contestation
s’élève qui doivent faire observer la loi étrangère, et assurer,
s’il y a lieu, les mesures d’exécution.Allons plus au fond : les Etats sont souverains, mais aussi
égaux entre eux. Chaque particulier ne peut exercer ses
droits et sa liberté qu’en respectant ceux des autres particuliers
 ; de même, chaque Etat ne peut exercer sa souveraineté
qu’en respectant celle des autres Etats. Or, chaque Etat
a le droit de régir, par ses lois, ses nationaux, même en pays
étranger :il doit donc reconnaître chez lui le même droit aux
autres Etats. En d’autres termes,lorsqu’il ne s’agit que d’intérêts
privés et que celui cle l’Etat n’est pas en cause, sasouverainetê
ne s’exerce pas sur les étrangers.394. — Mais l’application de la loi nationale comporte
diverses exceptions :12.210 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ1° Ordre public. La souveraineté de l’Etat s’exerce seule
sur les étrangers, comme sur les nationaux, dans toutes les
matières qui intéressent l’ordre public. Sous ce rapport, la
loi territoriale s’applique toujours, à l’exclusion de toutes
lois étrangères. Nous y reviendrons.2° Autonomie de lavolonté. La loi nationale ne s’applique
pas nécessairement aux matières que règle souverainement
la volonté des particuliers, par exemple à l’interprétation et
aux effets des contrats. La loi n’a alors d’autre but que d’interpréter
l’intention des parties : on devra suivre celle
qu’elles auront expressément ou tacitement choisie. A ce
point de vue encore, un Etat peut être obligé d’appliquer une
loi étrangère ; ce n’est plus le respect dû à la souveraineté
des autres États qui le commande, c’est le respect de la liberté
individuelle.3° Forme des actes. Ici encore, la loi nationale des parties
ne s’applique pas nécessairement. Elles peuvent la suivre,
lorsqu’elles sont de même nationalité et que l’acte est
sous-seing privé ; mais l’acte est toujours valable lorsqu’il
a suivi la forme usitée dans le pays où il est passé. C’est
même la seule possible pour un acte authentique, ou lorsque
les parties sont de nationalités différentes. Des raisons pratiques
conduisent alors les Etats à appliquer d’autres lois
que les leurs, pour apprécier la forme des actes passés à l’étranger.395- — B. Appréciation. — Le principe de la personnalité
des lois, professé d’abord par les jurisconsultes italiens,
est aujourd’hui généralement admis dans la doctrine
(1) , excepté, bien entendu, celle des auteurs anglais
et américains. C’est, en effet, croyons-nous, le plus rationnel
: la personne et ses droits doivent être, en tout pays, régis
par sa loi nationale. Toutefois, il faut se garder d’en
exagérer la portée :1° On ne doit pas faire la règle trop générale. Toutes les
lois ne sont pas personnelles. La territorialité des lois d’ordre
public, l’application dans certains cas cle la loi choisie
par les parties, la règle locus régit actum ne sont pas seule(1) V. les auteurs cités ci-dessus, n° 292.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 211ment des exceptions à la personnalité ; ce sont des principes
distincts, qui ont chacun une sphère importante d’influence.
On ne peut donc pas chercher, dans l’application de la loi
personnelle et nationale, la solution de tous les conflits.2° On ne doit pas faire non plus la règle trop absolue, et
appliquer la loi nationale à des conflits qui doivent trouver
leur solution ailleurs, notamment clans la libre volonté des
parties.3° Enfin, la personnalité des lois tranche le conflit entre
la loi territoriale et les lois étrangères ; mais elle ne résout
nullement celui des diverses lois étrangères entre elles. Un
père étranger exerce en France la puissance paternelle sur
un fils également étranger, mais d’une nationalité différente.
Nous savons bien que la loi française ne doit pas s’appliquer ;
mais faut-il préférer celle du père ou celle de l’enfant ?
On ne peut le décider que par l’analyse faite, dans chaque
circonstance, du rapport juridique en question.En définitive, si l’on veut trouver une règle qui convienne
à tous les cas, il faut forcément remonter au principe de la
communauté du droit (1).SECTION V. — Conclusions.396. — En discutant les divers systèmes, nous en avons
sucessivement dégagé les idées qui nous ont paru exactes:
celles de la communauté du droit, de la personnalité des
lois, de l’ordre public, de la liberté laissée, en certaines matières,
à la volonté des parties.Il nous reste à conclure. Pour cela, nous formulerons brièvement
quelques principes qui sont, à nos yeux, les règles
fondamentales du droit international privé :1° Toutes les lois qui ont pour objet l’ordre public s’appliquent
seules, dans le territoire de l’Etat, à l’exclusion des
lois étrangères ;2° Quand l’ordre public n’est pas en cause, l’État est obligé
d’admettre l’application des lois étrangères comme des siennes
propres, si elle est commandée par la nature du fait ju(1) Despagnet, p. 171.212 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉridique qui est en litige, sans distinguer les lois, relatives aux
biens de celles qui sont relatives aux personnes ;3° La personne et ses droits de toute espèce sont régis,
dans tous les pays, par sa loi personnelle ;40 La loi personnelle est celle de la nationalité et non
celle du domicile ;5° En cas de conflit entre deux lois personnelles étrangères,
l’analyse du rapport juridique détermine celle qui doit
s’appliquer ;6° Dans certaines matières, les parties ont le droit de
choisir la loi applicable, qui n’est pas alors nécessairement
leur loi nationale ;7° L’acte, est toujours valable en la forme, lorsqu’il a suivi
la loi du pays où il a été fait.Il me resterait, pour compléter ces principes, à développer
ces diverses propositions : à préciser la nature cle l’ordre
public, à indiquer les cas où la loi nationale s’applique
nécessairement, ceux où la libre volonté des parties est souveraine,
à exposer la règle locus régit actum. Il faut auparavant
rechercher quel système la loi française a suivi, pour
la solution des conflits de lois. Nous étudierons ensuite ces
questions, tout à la fois au point de vue des principes rationnels
et au point de vue de la loi française.CHAPITRE II. - Solution du conflit d’après la loi
française.397. — Le juge, dans chaque pays, doit, nous l’avons
dit, demander d’abord à sa propre loi la solution du conflit.
Quelle solution donne donc la loi française ? C’est ce que
nous allons rechercher.398. — Le Code civil ne contient pas une théorie complète
du droit international privé, et ne donne pas de réponse
à toutes les questions qu’il soulève. Quelques textes
seulement, en petit nombre, ont prévu les rapports qui peuvent
se présenter entre les lois françaises et étrangères.L’article 3 formule certains principes généraux.L’article 47 traite des actes de l’état civil reçus en pays
étranger.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 213Les articles 170 et 171 sont relatifs aux mariages contractés,
en pays étranger, par des français.L’article 2123 § 4 du Code civil et l’article 546 du Code de
procédure civile règlent l’exécution en France des jugements
étrangers.L’article 2128 décide que les contrats passés en pays étranger
ne peuvent constituer hypothèque sur les biens situés
en France.Les articles 14,15,16 s’occupent, non pas précisément du
conflit des lois, mais de la compétence des tribunaux français
dans les contestations entre français et étrangers.On rencontre, en dehors du Code civil, l’article 2 de la loi
du 14 juillet 1819, sur le partage d’une succession entre cohéritiers
français et étrangers, et divers textes relatifs à la
propriété littéraire, artistique, ou industrielle.Nous citerions encore les articles 5 à 7 du Code d’instruction
criminelle, sur la poursuite en France des crimes et
délits commis en pays étranger, si le droit pénal ne devait
pas rester en dehors de nos études.Enfin, pour compléter ce tableau rapide du droit international
privé positif, d’après les lois françaises, il faut mentionner
des traités assez nombreux, relatifs notamment à la
compétence judiciaire, à l’exécution des jugements, aux successions,
aux tutelles, à la propriété artistique ou industrielle,
etc.398 bis. — Nous retrouverons, par la suite, la plupart de
ces textes. Nous n’expliquerons ici que celui dont la portée
est plus générale : l’article 3 du Code civil.Il contient trois règles :1° Les lois françaises de police et de sûreté s’appliquent à
tous ceux qui se trouvent sur le territoire de la France,
même aux étrangers.2° Les lois françaises s’appliquent à tous les immeubles
situés en France, même appartenant à des étrangers.3° Les lois françaises qui concernent l’état et la capacité
des personnes s’appliquent aux français, même quand ils
se trouvent en pays étranger.Ces trois règles, relatives au conflit des lois françaises et
étrangères, sont loin de constituer une théorie générale. Fort214 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉlaconiques en elles-mêmes, elles ne touchent pas à tous les
points en litige et passent sous silence beaucoup de questions
qu’examinaient les anciens auteurs. Cette brièveté est
regrettable, mais s’explique facilement. Ces matières étaient
restées jusqu’alors dans le domaine de la doctrine. Les rédacteurs
du Code ont donné à quelques principes la consécration
de la loi, mais ils auraient craint de méconnaître le
caractère de leur oeuvre, en entrant dans tous les détails.
D’ailleurs, ils ne le croyaient sans cloute pas bien utile. L’unité
de législation établie par le Code prévenait, pour l’avenir,
les conflits entre les diverses coutumes locales ; quant
aux conflits avec les lois étrangères, ils n’étaient pas alors, à
beaucoup près, aussi fréquents qu’ils le sont devenus.Quel est le système général consacré par l’article 3 ? C’est
ce que nous voulons ici nous demander.399. — Le paragraphe 1 de l’article 3 affirme le caractère
absolu, même pour les étrangers, des lois d’ordre public.
La seule difficulté est de déterminer quelles sont ces lois ;
nous essaierons de le faire un peu plus loin.300. — Les paragraphes 2 et 3 distinguent les lois relatives
aux immeubles, et les lois relatives à l’état et à la capacité
des personnes. Cette distinction rappelle immédiatement
la doctrine des statuts. Le Code civil l’a-t-il donc adoptée ?
C’est ce que nous devons examiner.Il faut d’abord l’observer : si, pour résoudre le conflit entre
les lois françaises et étrangères, le Code a emprunté son
principe au système des statuts, il ne l’a cependant pas reproduit
sans changement. Le statut personnel ne dépendra
plus du domicile, mais de la nationalité. Ce sont, en effet,
les français, et non les individus domiciliés en France, dont
les lois françaises régissent l’état et la capacité. D’autre part,
l’article 3 n’envisage qu’une face de la question : l’application
des lois françaises aux immeubles situés en France et
aux français résidant à l’étranger. Il ne parle ni des immeubles
appartenant à des français en pays étranger, et le
Code français n’avait pas, en effet, à dire quelle loi leur serait
applicable, il suffit qu’il ne prétende pas les régir ; ni des
étrangers résidant en France, et c’est là une lacune qui a fait
naître, nous le verrons, certaines difficultés.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 215301. — Mais est-ce bien le système des statuts que le
Code a voulu consacrer ? Le laconisme de son texte donne à
cette question un grand intérêt.Lorsque le législateur a fait assez clairement connaître la
règle, nous n’avons qu’à la suivre : peu nous importe qu’il
l’ait ou non empruntée à l’ancien droit. Ainsi, l’article 3
dispose, sans réserve, que les lois françaises régissent l’état
et la capacité des français en pays étranger ; nous n’avons
plus, dès lors, à distinguer entre la capacité générale ou spéciale,
les actes sur les meubles et les actes sur les immeubles.
Il est inutile de se préoccuper des anciennes discussions
: la loi nouvelle les a closes. Mais, à plus d’un égard,
l’article 3 est obscur et incomplet.Entend-il, par exemple, que l’état et la capacité des étrangers
en France, comme ceux des français en pays étranger,
seront régis par la loi française ? Sous quels rapports applique-t-il
cette loi aux immeubles situés en France ? Il ne
parle même pas des meubles, des contrats, de la forme des
actes.I lest donc indispensable de savoir quel système le Code
a voulu adopter, soit pour interpréter, soit pour compléter
les dispositions de l’article 3.A mon avis, le Code a consacré le système des statuts
dans sa partie principale, mais il ne l’a pas consacré tout
entier (1).303. — 1° Le Code a consacré, dans sa partie principale,
le système des statuts.Cela résulte des termes qu’il emploie et qui reproduisent
les deux règles les plus importantes de l’ancienne doctrine,
celles qui en étaient, en quelque sorte, la formule. Cela
résulte encore des déclarations produites dans les travaux
préparatoires. Portalis rattachait ainsi le système du Code
à la tradition : " On a toujours distingué les lois qui sont
relatives à l’état et à la capacité des personnes d’avec celles
qui sont relatives aux biens. Les premières sont appelées
personnelles et les secondes réelles (2). » Le tribun Faure(1) Surville et Arthuys, p. 34.(2) Locré, t.I, p. 304.216 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉest encore plus explicite : « L’article consacre les principales
bases d’une matière connue dans le droit sous le titre de statuts
personnels et de statuts réels » (1).On peut s’étonner que le Code ait rappelé si brièvement
l’ancien système ; mais ce n’est pas la seule fois que ses rédacteurs
ont évité des développements, qui leur semblaient appartenir
plutôt à la doctrine, et ont rappelé en quelques mots
une théorie connue de tous. L’article 1167 nous donne, à
propos de l’action Paulienne, un exemple de celte manière
de faire.Le Code ayant ainsi consacré le système des statuts, il
faut recourir à cette ancienne théorie, pour fixer la portée des
termes qu’il emploie : on doit croire qu’il a voulu leur laisser
leur signification traditionnelle. Ainsi, le second paragraphe
de l’article 3 : « Les immeubles, même ceux possédés
par des étrangers, sont régis par la loi française, » nous
donne la formule du statut réel ; il comprendra toutes les
matières qu’on y faisait autrefois rentrer : droits réels immobiliers,
prescriptions acquisitives, successions testamentaires
ou ab intestat. Le troisième paragraphe donne la formule
du statut personnel, et, par suite, il faut l’interpréter
en ce sens que, si l’état et la capacité des français sont régis,
même en pays étranger, par la loi française, l’état et la capacité
des étrangers sont régis, même en France, par leur
loi nationale. C’est le double effet qu’on a toujours attribué
au statut personnel.303. — Il ne faut pas oublier, cependant, que, dans le dernier
état de l’ancienne doctrine, il y avait, pour ainsi dire
deux parties. Certains principes étaient universellement admis,
personne ne les discutait plus : tels étaient ceux que
je viens de rappeler. Sur d’autres points, l’accord n’était pas
fait et la discussion continuait toujours. Le Code civil consacre
les règles universellement admises et leur donne force
de loi ; quant aux discussions qu’il n’a pas tranchées, il
n’impose évidemment aucune solution et nous restons libres
d’adopter celle qui nous paraît la meilleure.(1) Locré, t. I, p. 317.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 217304. — 2° Le Code n’a pas reproduit la théorie des statuts
tout entière. Il passe sous silence des matières importantes,
que les anciens jurisconsultes n’avaient pas négligées :
les meubles, les contrats, l’effet des régimes matrimoniaux
et notamment de la communauté légale sur les biens situés
à l’étranger. Sur tous ces points, le Code s’est-il référé à l’ancienne
théorie et sommes-nous obligés de la suivre ? Le
silence de la loi n’autorise pas cette conclusion. Il est impossible
d’admettre que les auteurs du Code aient voulu
consacrer et rendre obligatoires des règles auxquelles ils
n’ont même pas fait allusion. Ce n’est pas, du reste, un oubli
de leur part. Un article du projet soumettait les meubles
à la loi personnelle de leur propriétaire ; il a disparu
sans laisser de traces ; c’est donc volontairement qu’on les
a passés sous silence. Enfin, l’orateur du tribunat a bien déclaré
que l’article 3 contient les principales bases de la matière
des statuts, mais rien ne nous permet de croire qu’il
la contienne tout entière.Donc, clans ces matières dont le Code n’a pas parié, nous
ne sommes liés par aucun système : les opinions sont libres.
Et le juge, forcé de se prononcer, suivra les principes qui
lui paraîtront, en théorie, les meilleurs.En résumé, nous devons recourir aux doctrines traditionnelles
pour interpréter l’article 3, mais non pour le compléter.305. — Plusieurs auteurs et différents arrêts attribuent
à l’ancienne doctrine une influence encore plus grande. Ils
envoient, clans l’article 3, le maintien intégral (1). Touteibis,
ceux-là même, ne se croient pas tenus De la suivre
complètement, soit dans les questions discutées, soit dans
celles dont la loi n’a pas parlé. En enseignant nettement
que certains points sont restés en dehors des prévisions du
législateur, nous évitons un des principaux inconvénients
du système des statuts et nous ne sommes pas obligés de(1) Laurent, t. II, n°s 39 à 44. Barde, Théorie traditionnelle des
statuts d’après le droit civil français. Foelix, Traité de droit international
privé.— Cpr., Brocher, t. I, Impartie, section III.D. INT. TR. 13218 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉfaire rentrer, clans son cadre trop étroit, des matières qui
n’appartiennent véritablement, ni au statut réel, ni au statut
personnel.306. — D’autres auteurs récents, frappés des inconvénients
inhérents à tout système qui prend pour point de
départ la distinction des statuts, ont cru pouvoir faire, pour
expliquer l’article 3, entière abstraction de l’ancienne théorie
: opinion ingénieuse, mais, à notre avis, paradoxale, que
nous allons exposer et discuter (1).307. — Exposé. — L’article 3 a certainement fait quelques
emprunts à l’ancienne doctrine : comme elle, il oppose
les lois qui concernent l’état et la capacité des personnes
aux lois qui concernent les immeubles ; mais il n’a pas, pour
cela, voulu la reproduire. Du moins, rien ne prouve que
telle ait été l’intention du législateur. On doit interpréter
l’article 3 en lui-même, sans recourir à l’ancien système, ni
pour le compléter (ce qui est aussi mon avis) , ni pour l’interpréter.Relativement aux lois qui régissent l’état et la capacité
des personnes, le sens de l’article 3, § 3 n’est pas changé. Il
aura toujours la même signification, qu’on le rattache ou
non à l’ancienne théorie. On a cependant proposé de comprendre,
parmi les lois « concernant l’état et la capacité des
personnes », toutes celles qui régissent, non seulement la
personne elle-même, mais ses droits de toute nature : droits
de famille ou patrimoniaux. « La disposition de l’article3,
§ 3 revient à dire que tous les droits du français, quels qu’ils
soient, seront gouvernés hors cle France par sa loi nationale
(2) ". Le Code civil aurait ainsi consacré le principe de
la personnalité des lois. Mais c’est là donner une extension
inadmissible aux mots état et capacité, dont l’usage a nettement
défini et limité la signification.L’intérêt de ce système se trouve surtout dans lïnterpré(1) Despagnet, p. 155 et suiv. et Théorie des statuts dans le Code
civil, Revue critique, 1884, p. 487. Weiss, p. 270 et suiv. Durand,
Essai de droit international privé, p. 249.(2) Weiss, p. 273. Durand, op. cit., p. 250.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 219tation du second paragraphe de l’article 3, relatif aux lois
qui régissent les immeubles. On en restreint singulièrement
le domaine, si on décide que le Code n’a pas voulu reproduire
l’ancienne doctrine. Au lieu d’y comprendre toutes les matières
qui rentraient autrefois dans le statut réel, on donne
à ses termes leur sens le plus strict. Les lois qui régissent
les immeubles sont celles qui les envisagent en eux-mêmes,
qui règlent leur condition juridique, celles, par exemple,
qui distinguent les biens en meubles et en immeubles et
déterminent les droits dont les immeubles sont susceptibles,
en un mot les lois qui président à l’organisation de la propriété
immobilière. Cette organisation touche à l’intérêt général,
politique ou économique de l’Etat : voilà pourquoi,
dans chaque pays, elle dépend de la loi locale. Au contraire,
on ne doit pas ranger dans cette catégorie les lois qui se rapportent,
non plus à la condition des immeubles eux-mêmes,
mais aux rapports juridiques qui ont les immeubles pour
objet. Par exemple et surtout, on n’y rangera pas les lois
relatives aux successions immobilières.308. — Discussion. — A l’appui de ce système, on fait
observer que le Code a gardé le silence sur des points importants,
autrefois enseignés avec la théorie des statuts,
et compris, plus ou moins heureusement, dans son cadre.
Or, il résulte bien de là, comme je l’ai dit, que le Code n’a
pas consacré le système des statuts tout entier, mais on n’en
peut pas conclure que, sur les matières dont il s’est occupé,
il ait voulu faire abstraction des idées jusqu’alors admises.On ajoute que le Code n’a même pas prononcé les noms
de statut réel et de statut personnel : ce serait bien surprenant,
s’il avait entendu consacrer le système dont ces termes
étaient comme le résumé. Mais peu importe que les
mots ne soient pas dans la loi, si les choses s’y trouvent.
On comprend d’ailleurs facilement que le Code ait évité un
terme qui désignait plus particulièrement les législations
locales, désormais abrogées.On allègue encore que le système des statuts était compris
de façons très diverses par les différents auteurs ; la loi,
pour se l’approprier, aurait dû dire quelles solutions elle
consacrait. Mais j’ai déjà répondu, par avance, que, dans ce220 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsystème, à côté des controverses toujours subsistantes, il y
avait des principes admis universellement ; le texte de l’article
3 a tranché certaines discussions, et, pour les autres,
la solution reste libre.Enfin, pour insister sur le point le plus saillant, est-il
vraisemblable que, en parlant des lois qui régissent les immeubles,
on n’ait pas donné à ces expressions leur sens
connu, accepté de tous, mais un autre, plus rationnel, mais
nouveau ? que, par exemple, sans l’indiquer nulle part, on
ait écarté la loi de la situation clans un des cas les plus importants
et les plus certains où elle s’appliquait, celui des
successions ?309. — Au surplus, si j’ai cherché à établir que le Code a
consacré l’ancienne doctrine, c’est qu’il est indispensable
de connaître la loi positive, qui doit s’appliquer telle qu’elle
est. Mais, au point de vue rationnel, le système du Code est
peu satisfaisant. En s’appropriant la théorie des statuts, il
s’en est approprié,par là même, les inconvénients : par exemple,
il donne trop d’influence à la situation des immeubles.Nous ne reviendrons pas sur les critiques que nous avons
déjà faites. En entrant dans le détail, nous devrons, plus
d’une fois, montrer, à côté de la solution adoptée par le Code,
celle qui serait plus rationnelle.310. — Après avoir ainsi déterminé le sens général de
l’article 3, nous devons entrer dans de plus amples développements.L’article 3 formule trois règles, relatives : à l’ordre public,
à l’état et à la capacité des personnes, aux immeubles.
D’autres textes montrent, assez clairement, de la part du
législateur, l’intention d’appliquer à la forme des actes la
règle locus régit actum ; mais il n’existe aucune disposition,
générale ou particulière, sur les meubles et sur les contrats.Quelles sont les règles du Code ? Que faut-il décider dans
son silence ?Pour répondre à ces questions, nous passerons en revue
successivement : l’ordre public ; — l’état et la capacité des
personnes ; — les Mens, immeubles et meubles ; — la formePREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 221extérieure des actes ; — les contrats. Sur chaque point,nous
dirons quels sont les principes rationnels et nous ferons connaître
les solutions données par le Code civil ou admises en
France ; enfin, nous indiquerons brièvement celles qu’ont
données les principales législations étrangères.CHAPITRE III. — Lois d’ordre public.311. — Les lois d’ordre public doivent, dans chaque
Etat, s’appliquer sur son territoire à toutes les personnes
qui s’y trouvent, sans distinction de nationalité et à l’exception
de toutes les lois étrangères (1).C’est le principe que nous avons plusieurs fois formulé et
que consacre l’article 3, § 1. Mais que faut-il entendre par
lois d’ordre public ?C’est l’ensemble des dispositions légales ou des institutions
qui, dans un Etat, ont pour but de régler et de sauvegarder
les droits de la société et ses intérêts généraux, envisagés
sous différents rapports : intérêts religieux, moraux, politiques,
économiques, intérêts de la police et de la tranquillité
publique.Cette définition est très vague et ne peut guère être plus
précise, pour deux raisons :1° La notion de l’ordre public est très compréhensive.
Elle embrasse des dispositions fort différentes les unes des
autres par leur objet immédiat ;2° La notion de l’ordre public est entendue de façons très
différentes, suivant les pays et suivant les époques. On peut
presque répéter ici le mot de Pascal : « Vérité en deça des
Pyrénées, erreur au-delà. » Mais il faut s’entendre : la vérité,
de sa nature, est une et la même chose ne peut être vraie et
fausse à la fois. Les vérités religieuses ou morales, qui sont,
pour une grande part, la base de l’ordre public, prises en soi,
sont immuables. Mais l’erreur ou le préjugé peuvent les obscurcir
ou les faire voir sous des jours différents. D’autre(1) V. Despagnet, L’ordre public en droit international privé,
Cl. 1889, p. 5,307. Pillet, De l’ordre public en droit international
privé. Boissarie, L’ordre public au point de vue international.
(Th. doct.).222 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpart, l’ordre public se rattache aussi à des circonstances et
à des intérêts changeants, qui ne sont pas les mêmes pour
tous les temps et tous les lieux, comme les institutions politiques
ou administratives, les intérêts économiques… etc.
Quoi qu’il en soit, c’est un fait certain : tandis qu’une institution
est considérée dans un pays comme indispensable
au bon ordre ou à la morale publique, dans d’autres pays
on attribue la même portée à l’institution directement contraire.
Ici, c’est l’indissolubilité du mariage, ailleurs le divorce
qui est d’ordre public. Ici, les privilèges accordés à certaines
classes, par exemple à la noblesse, sont considérés
comme essentiels à l’ordre social ; ailleurs, l’égalité de tous
devant la loi est la règle absolue. Ces différences se produisent,
avec les époques, dans une même législation. En France,
le divorce a été tantôt condamné, tantôt admis. Dans l’ancien
droit, la hiérarchie des personnes et des terres, qui était
le fonds même de l’organisation féodale, était certainement
une règle d’ordre public. Cette hiérarchie est proscrite par
l’article 638 du Code civil, aux termes duquel : « La servitude
n’établit aucune prééminence d’un héritage sur l’autre » ; et
cette nouvelle disposition est, elle aussi, sans aucun doute,
d’ordre public.313. — On peut rendre plus claire la définition de l’ordre
public en indiquant les principales lois qui y sont comprises.L’article 3 les qualifie : lois de police et de sûreté ; mais il
ne faut pas prendre ces expressions clans un sens étroit,
comme synonymes de lois pénales. Les lois pénales sont
d’ordre public, mais ce ne sont pas les seules.Ce serait encore, tout à la fois, trop restreindre et trop étendre
les lois d’ordre public, que de les identifier aux lois prohibitives
: trop les restreindre, car des lois d’ordre public peuvent
n’être pas prohibitives dans la forme ; trop les étendre,
car toutes les lois prohibitives, ne sont pas d’ordre public,
du moins à l’égard des étrangers.Parmi les lois d’ordre public, nous rangeons :1° Toute la partie du droit appelée droit public : les lois
constitutionnelles, politiques, administratives, et, en général,
toutes celles qui organisent les pouvoirs publics ; les lois quiPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 223posent et mettent en oeuvre les principes fondamentaux du
droit public : la liberté individuelle ou religieuse, l’égalité
de tous devant la loi, l’inviolabilité de la propriété ; les lois
pénales.2° Des dispositions nombreuses qui appartiennent au droit
privé, parce qu’elles règlent les rapports des particuliers entre
eux, mais qui touchent aussi, soit à la morale, comme les
empêchements au mariage fondés sur l’existence d’un premier
mariage, ou sur la parenté ou l’alliance au degré prohibé ;
— soit à l’intérêt politique de l’Etat, comme la prohibition
des substitutions ; — soit à son intérêt économique, comme
la publicité des transmissions de la propriété immobilière et
des hypothèques, et, en général, l’organisation de la propriété
foncière ; — soit au maintien du bon ordre et de la
tranquillité publics, comme l’obligation pour l’auteur d’un
dommage de le réparer.Mais ici, il faut faire une observation importante.313. — Il est, en effet, nécessaire d’envisager l’ordre
public à deux points de vue : en droit interne et en droit international,
et de distinguer ainsi l’ordre public interne de
l’ordre public international (1).En droit interne, les lois d’ordre public sont celles auxquelles
les particuliers ne peuvent déroger par des conventions
particulières : c’est ce que décide l’article 6 du Code
civil, le seul même qui emploie l’expression : ordre public.En droit international, les lois d’ordre public sont celles
qui, clans chaque Etat, s’imposent même aux étrangers et
auxquelles il ne peut être dérogé par l’application des lois
étrangères (C. civ., art. 3, § 1).Or, la notion de l’ordre public interne est plus extensive
que celle de l’ordre public international.Les lois qui composent le droit public sont d’ordre public
sous les deux rapports ; mais, parmi les lois de droit privé,
il en est qui sont d’ordre public interne, mais non d’ordre(1) Brocher, t. I, p. 106 et suiv. Boissarie, op. cit., p. 146 et
suiv. Despagnet, L’ordre public en droit international privé. Cl.
1889, p. 207 et suiv. et Précis, p. 176 et suiv. Weiss, p. 245 et
suiv. Surville et Arthuys, p. 38.Cpr. Laurent, t. II, p. 350, n°s 191
à 195. — Contra, Pillet, op. cit., p. 28.224 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpublic international : ce sont les lois relatives à l’état et à la
capacité des personnes. Elles sont d’ordre public interne,
pour les français, puisque la volonté des particuliers n’y
peut rien changer : elles ne sont pas d’ordre public international,
puisqu’elles ne s’appliquent pas aux étrangers qui
restent régis par leurs propres lois.Cette distinction s’explique, sans doute, par l’idée que certains
rapports de droit privé intéressent l’Etat, quandils concernent
ses nationaux, et non quand ils concernent des étrangers.Au reste, les étrangers ne pourraient pas invoquer la loi
qui régit leur étal, dans un pays où elle serait Considérée
comme contraire à la morale : ainsi, si les lois relatives a
l’état des personnes ne sont pas toutes d’ordre public international,
quelques-unes cependant ont ce caractère.Les lois d’ordre public international sont les seules qui
doivent nous occuper.314. — La loi française, pas plus que celle des autres
pays, n’a indiqué d’une façon précise celle de ses dispositions
qui sont d’ordre public, soit interne, soit international.
Nous aurons, dans les diverses matières, à nous poser la
question. Le juge est compétent pour décider, clans chaque
cas déterminé, si l’ordre public s’oppose à l’application de
la loi étrangère. On court, il est vrai, le risque d’appréciations
divergentes ou un peu arbitraires ; mais une énumèrationtrop précise, faite par la loi elle-même, aurait un
autre inconvénient : le juge ne pourrait pas alors tenircompte de ce qui est mobile et variable dans la notion del’ordre public.CHAPITRE IV.— Lois relatives à l’état et à la capacité
des personnes.315. — L’état d’une personne est l’ensemble des qualités
juridiques qui la caractérisent et qui constituent sa condition
dans la famille et dans la société.On entend par capacité l’aptitude à accomplir certains
actes.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 225L’organisation de la famille et les droits qui en dérivent
sont une dépendance de l’état des personnes. Les mesures
destinées à les protéger, comme la tutelle ou la curatelle, se
rattachent à leur capacité.Déterminons la loi qui doit régir l’état et la capacité de la
personne, d’après les principes, la loi française et les lois
étrangères.SECTION I. — Principes.316. — Nos explications antérieures nous dispensent
d’insister longuement sur ce point. La personne est partout
la même. La loi qui détermine sa condition juridique, qui
règle son état et sa capacité, doit être aussi partout identique.
Le principe est depuis longtemps reconnu ; toutefois, il
n’a été admis d’abord que timidement, avec des réserves et
des distinctions qui, petit à petit, ont disparu et qui étaient,
en effet, arbitraires.Cette loi unique était, dans l’ancien droit, celle du domicile.
Il en est encore de môme aujourd’hui dans certains pays,
et quelques auteurs professent aussi cette opinion (1). Mais
mieux vaut décider que la loi qui régit l’état et la capacité
de la personne est sa loi nationale. Aux raisons que nous en
avons déjà données, nous ajouterons que l’état de la personne
doit être fixe et certain ; or, le domicile est plus variable
que la nationalité et souvent moins facile à déterminer
avec certitude. L’état de la personne serait bien fixe si,
ainsi que le veulent certains auteurs, on le déterminait, non
par son domicile actuel, mais par son domicile d’origine,
qui se confond, du reste, le plus souvent, avec la nationalité.
Mais il reste toujours que la loi nationale est le mieux appropriée
à la personne et celle, par suite, dont l’application
est préférable.S’il en était autrement dans l’ancien droit, c’était une conséquence
du caractère strictement territorial de la souveraineté.
On ne pouvait pas, du reste, s’attacher à la nationalité
pour régler le conflit entre les diverses lois d’un(1) V. notamment Savigny, op. cit., t. VIII, § 359, 862. Demangeat,Condition des étrangers, p. 414 ; notes sur Foelix, t. I, p. 58 et Revuepratique de droit français, t. I, p. 65.13.226 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉmôme Etat ; on devait donc forcément appliquer à chaque
personne la loi de son domicile. Toute autre est aujourd’hui
la situation : il s’agit du conflit entre les lois de différents
Etats, dont la souveraineté est personnelle aussi bien que
territoriale. La tradition n’a donc pas ici une autorité décisive
(1).Par exception, on appliquera la loi du domicile : 1° lorsque
le conflit s’élève entre les diverses lois d’un même Etat:
on ne peut alors tenir compte de la nationalité puisqu’elle
est la même pour toutes les personnes, bien que les lois
qui les régissent soient différentes ; 2° lorsque la personne
sera sans nationalité connue.SECTION II. — Loi française.317. — « Les lois concernant l’état et la capacité des
personnes régissent les français, même résidant en pays
étranger » (art. 3, § 3). La loi ne dit pas quelle loi régit,
en France, l’état et la capacité des étrangers, mais il est facile
cle la déterminer.§ I. — Français en pays étranger.318. — Des termes absolus de l’article 3, nous pouvons
conclure : 1° que la loi française régit l’état et la capacité
des français, même domiciliés en pays étranger ; 2° qu’elle
régit leur capacité quelle qu’en soit l’étendue ou l’objet et
3° quelle que soit la cause qui l’ait modifiée ou affectée.319. — 1° La loi française régit l’état et la capacité des
français, même domiciliés en pays étranger. On pourrait
se demander d’abord si un français peut avoir à l’étranger
un domicile légal, au point de vue de la loi française. Je
crois qu’en effet, lorsqu’un français a, en pays étranger, le
principal établissement dont parle l’article 102, rien ne s’oppose
à ce qu’on le considère comme un véritable domicile ;
mais alors son état et sa capacité restent régis par la loi frau(1) C’est l’opinion des auteurs italiens et de presque tous les auteurs
français.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 227çaise. On a soutenu le contraire (1)  : les lois françaises,
d’après l’article 3, s’appliquent aux français résidant en
pays étranger. A contrario, elles ne s’appliqueraient pas à
ceux qui y sont domiciliés. Mais c’est là attacher trop d’importance
au mot résidant, terme large, qui désigne tous
ceux qui se trouvent en pays étranger. Rien n’indique que
le Code l’emploie ici clans un sens restreint, par opposition
aux domiciliés. Cela est d’autant moins probable que le
titre préliminaire du Code civil a été voté et promulgué
avant celui du domicile.C’est donc bien leur loi nationale, et non celle de leur domicile,
qui régit l’état et la capacité des français.330. — 2° La loi française régit la capacité des français,
quelle qu’en soit l’étendue et quel que soit l’objet relativement
auquel s’exerce son influence.Les distinctions qu’on faisait autrefois entre la capacité
générale ou spéciale, les actes relatifs aux immeubles ou
aux meubles, ont disparu, par cela même que le Code ne les
reproduit pas.Les dispositions qui s’appliquent aux français en pays
étranger ne sont donc pas seulement celles qui régissent
leur état ou leur capacité d’une façon générale, qui fixent,
par exemple, la durée et la conséquence de la minorité, ou
obligent la femme mariée à obtenir l’autorisation de son
mari ou celle de la justice ; ce sont également celles qui
confèrent à un incapable une capacité spéciale pour un acte
déterminé, comme l’article 904 qui permet au mineur, après
l’âge de 16 ans, de disposer, par testament, de la moitié de
ses biens ; ou, au contraire, celles qui restreignent, sur un
point déterminé,la capacité générale d’une personne, comme
l’article 1595 qui prohibe la vente entre époux. Pareillement,
la loi française règle la capacité du français, même pour les
actes qu’il accomplit sur des immeubles situés en pays
étranger.330 bis.— 3° Enfin,la loi française détermine les causes qui
peuvent affecter ou modifier,en pays étranger,l’état et la ca(1) Demangeat, op. et loc. cit. (V. suprà n° 316.) 228 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpacité des français. Ils pourront donc être frappés, non seulement
des incapacités qui résultent directement de la loi ellemême,
mais encore de celles qui résultent d’un jugement
conforme à la loi : interdiction judiciaire, ou même légale,
dation d’un conseil judiciaire (1).Au contraire, l’application d’une loi étrangère ne pourra
jamais modifier la capacité d’un français. S’il est frappé,
par un tribunal étranger, d’une peine qui entraîne soit l’interdiction
légale, soit toute autre privation des droits civils,
cette déchéance l’atteint dans le pays où elle est prononcée:
c’est une mesure d’ordre public, commune aux étrangers et
aux nationaux ; mais elle n’a en France aucune conséquence
(2).Les Etats étrangers ne permettront point chez eux l’application
des lois françaises qu’ils jugeront contraires à
l’ordre public ; mais, au point de vue de la loi française, on
ne doit tenir aucun compte de cette restriction.§ 2. — Etranger en France.331. — L’article 3 n’a pas dit quelle loi régit en France
l’état et la capacité des étrangers : ce silence a fait naitre
des difficultés. Cependant, sauf des dissidences trop rares
pour être signalées (3) , tout le monde reconnaît que l’état
et la capacité des étrangers sont régis en France, non par
la loi française, mais par leur loi nationale. C’est la règle
la plus rationnelle, et c’est aussi celle que le Code civil a, implicitement,.adoptée
(4).(1) Un arrêt déjà ancien de la Cour de Cassation (26 janvier 1807,
Sir. 1807. I. 123) a cependant jugé que les émigrés ne devaient pas
être considérés, en pays étranger, comme frappés de la mort civile
prononcée contre eux par les lois révolutionnaires. Cette décision s’explique,
sans doute, par le caractère exclusivement politique de cette
déchéance.(2) Cass. 14 avril 1868, Dal. 68. 1. 262 ; 30 avril 1885, Cl. 1887,
p. 603 : Trib. de Pontarlier, 1er mars 1887. France judiciaire, 1886. 2,
207.(3) Alauzet, De la qualité de Français, etc. chap. XVIII. V. hoc
sensu, trib. de commerce du Havre, 9 novembre 1891, Cl. 1892, p.
1141.(4) V. notamment, Paris, 11 août 1817, Sir. 18. 2. 30 ; Bastia, 17 fé-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 229Le 3e paragraphe de l’article 3, nous l’avons dit, consacre
l’existence et donne la formule du statut personnel. Or,
il a toujours été admis que les lois du statut personnel suivent
ceux qu’elles régissent en quelque territoire qu’ils se
trouvent, mais réciproquement, dans un pays, ne s’appliquent
pas aux étrangers.Cette interprétation ressort encore naturellement du texte,
insuffisant néanmoins, de l’article 3. Les deux premiers
paragraphes parlent de lois qui régissent tout à la fois les
français et les étrangers, mais ils ont soin de le dire expressément.
Le 3e paragraphe déclare que les lois qui concernent
l’état et la capacité régissent les français ; par cela
seul qu’il ne parle pas des étrangers, il indique suffisamment
qu’ils ne sont pas soumis à l’empire de ces lois.Ainsi, nous entendons le 3e paragraphe de l’article 3 en
ce sens que les lois qui concernent l’état et la capacité des
personnes ne régissent que les français. Les étrangers resteront,
par conséquent, régis par leur loi nationale.Ce principe, cependant, souffre exception lorsque la loi
étrangère est, en France, contraire à l’ordre public.Quelquefois aussi une jurisprudence, très contestable d’ailleurs,
a écarté la loi étrangère lorsqu’elle serait contraire à
l’intérêt d’un français.Nous allons étudier la règle, puis rechercher les axceptions
qu’elle comporte.333. — A. Règle générale. — L’état et la capacité des
étrangers sont régis, en France, par leur loi nationale.Ils sont régis par cette loi, exactement clans la même mesure
et dans les mêmes cas que les français sont régis, en pays
étranger,par la loi française. L’article 3 s’applique aux deux
hypothèses, à l’une directement, à l’autre par réciprocité.En conséquence : 1° les étrangers restent régis par leur
loi nationale, même lorsqu’ils sont domiciliés en France ;
2° quelle que soit l’étendue de leur incapacité, et quel que
soit l’objet sur lequel s’exerce son influence ; 3° quelle quevrier l844, Sir. 44. 2. 663 ; Lyon,25février 1857,Sir.57. 2. 625 ; Cass.
20 février 1882, Dal. 82. 1. 619 (dans les motifs)  ; Paris, 14 novembre
1887,Dal. 88.2. 225.—C’est l’opinion à peu près unanime des auteurs.230 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
soit la cause qui affecte ou modifie leur état ou leur capacité.


333. — 1° Les étrangers restent régis par leur loi nationale,
même lorsqu’ils sont domiciliés en France et même,
bien que le contraire ait été soutenu (1) , lorsqu’ils ont été
autorisés à établir leur domicile en France.

Il est vrai que, dans ce dernier cas, les étrangers, aux termes
de l’article 13, jouissent en France des droits civils ;
mais il n’en résulte nullement que leur état et leur capacité
soient soumis à la loi française. Il ne faut pas confondre la
jouissance des droits et la détermination de la loi qui en
régit l’exercice : ce sont deux questions distinctes l’une de
l’autre.

Cependant, par la force des choses, l’étranger domicilié en
France sera soumis à la loi française, lorsqu’il n’aura pas
de nationalité connue (2).

334. — N’en sera-t-il pas de môme, lorsque la loi du pays
auquel l’étranger appartient soumet à la loi de son domicile
son état et sa capacité ?

Un allemand est domicilié en France ; il faut recourir à
sa loi nationale pour savoir quel est son état et sa capacité.
Mais, d’après la loi allemande elle-même, c’est la loi de son
domicile qui le régit. On aboutit donc à cette conséquence,
que l’état de cet étranger, domicilié en France, est régi par
la loi française. Plusieurs arrêts admettent, en effet, cette
conclusion (3). Nous ne croyons cependant pas pouvoir l’accepter.
Lorsqu’un étranger est domicilié en France, il y a
conflit, pour la détermination de son état, entre sa propre
loi nationale — la loi allemande, par exemple, — et la loi
française. La loi allemande résout ce conflit en appliquant
la loi du domicile, c’est-à-dire la loi française ; la loi fran(1) 
Demangeat, op. et loc. cit. (suprà, n° 816).(2) Trib. de la Seine, 23 février 1883, CI, 1883, p. 388.(3) Bruxelles, 14 mai 1881, Sir. 81, 4,41 ; Cass. 24 juin 1878, Dal. 79.
1,56 ; 22 février 1882, Dal. 82.1.301 (ces deux derniers arrêts n’ont
pas été rendus à propos d’une question d’état, mais dans une autre
matière où se présentait la même difficulté).PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 231çaise le résout en ce sens qu’il faut appliquer la loi nationale,
c’est-à-dire la loi allemande. Or, la solution que donne la
loi française est rigoureusement obligatoire pour les juges
français ; ils devront donc toujours appliquer la loi étrangère
à l’état d’un étranger domicilié en France (1).Il en sera ainsi toutes les fois que la loi française ordonne
l’application de la loi étrangère, quand même cette loi, de
son côté, se prononcerait pour l’application de la loi française.335. — 2° La loi nationale des étrangers régit, en France,
leur capacité, quelle qu’en soit l’étendue, et quel que soit l’objet
sur lequel s’exerce son influence.Le silence de la loi a cependant fait renaître les anciennes
discussions et les distinctions entre la capacité générale et
la capacité spéciale, les actes sur les meubles et les actes
sur les immeubles. Foelix enseigne que la loi étrangère ne
s’applique plus, s’il s’agit de la capacité particulièrement
requise pour disposer d’un immeuble, ou le recevoir par donation
entre vifs ou par testament(2). Un arrêt,déjà ancien,
de la Cour de Cassation a admis que la capacité, nécessaire
pour hypothéquer un immeuble situé en France, dépendait
uniquement de la loi française, et que, par conséquent, une
femme espagnole ne pouvait pas, en invoquant l’incapacité
particulière qui résulte du sénatus-consulte Velleien, demander
la nullité de l’hypothèque par elle consentie au profit de
son mari (3).Cette jurisprudence est, depuis longtemps, et avec raison,
abandonnée. Si l’on applique aux étrangers, par réciprocité,
ce que l’article 3 dit des français, il n’autorise, nous l’avons
vu, aucune distinction ; si l’on considère que la loi n’a
pas tranché la discussion, il faut encore adopter la même
solution, parce qu’elle est la plus rationnelle.336. — 3° La loi nationale de l’étranger détermine les(1) Trib. de la Seine, 10 février 1893. Cl. 1893, p. 530. Labbé, Du
conflit entre la loi nationale du juge saisi et une loi étrangère, relativement
à la loi applicable à la cause. Cl., 1885, p. 5.(2) Foelix, t. I, p. 64.(3) Cass. 17 juillet 1833, Sir. 33.1.663.232 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcauses qui ont pu modifier ou affecter son état et sa capacité.Les jugements des tribunaux civils étrangers produiront
donc leurs effets en France, quand ils auront placé la personne
en état d’interdiction, ou dans toute autre condition analogue.Il en sera de même des jugements des tribunaux criminels,
quand ils auront prononcé, à titre de peine, une déchéance
plus ou moins semblable à l’interdiction légale. Ici, cependant,
on a fait une objection : les lois pénales sont rigoureusement
territoriales et la condamnation ne peut s’exécuter
sur le territoire d’une souveraineté autre que celle de
qui elle émane (1). Mais cela n’est vrai que clans la mesure
où l’application de la peine exige le concours de la force publique
 ; or, son intervention n’est pas nécessaire pour que
les déchéances résultant de ces condamnations produisent
leurs effets. Lorsqu’un jugement établit une incapacité, il
n’y a pas de raison pour distinguer, suivant qu’il émane
d’un tribunal civil ou d’un tribunal de répression (2).En définitive, il n’y a pas à s’inquiéter de la cause pour
laquelle l’étranger est incapable ; il suffit de constater que
cette incapacité existe, d’après sa loi nationale.Réciproquement, l’application de la loi française ne peut
modifier l’état d’un étranger. S’il est condamné en France à
une peine qui emporte la privation de certains droits : dégradation
civique, interdiction légale, privation de la faculté
de disposer ou recevoir à titre gratuit, il est frappé en France
de cette incapacité, qui est d’ordre public (3) , mais il n’en
sera pas atteint dans son pays, à moins, bien entendu, que
les lois étrangères ne contiennent, à cet égard, une disposition
contraire.337. — B. Exceptions. — a) Ordre public. — Les lois
étrangères qui régissent l’état et la capacité des personnes(1) Valette sur Proudhon, Etat des personnes, p. 135, note A. Demolombe,
t.1, n°198. Cpr. (dans les motifs) Cass. 14 avril 1868, Dal.08,1,262.(2) Demangeat, Condition des étrangers, p. 375. Notes sur Foelix, t.1,
p. 318. Moreau, Effets internationaux des jugements, p. 52. Weiss,
p. 236.(3) Grenoble, 14 juin 1892, Cl. 1892, p. 1143.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 233ne peuvent s’appliquer en France, quand elles sont contraires
à l’ordre public international.Nous rencontrerons plus tard de nombreuses applications
de ce principe. Je me contente d’en signaler ici, à titre
d’exemple, quelques-unes qui ne trouveraient pas leur place
ailleurs.Ainsi, il va sans dire que l’incapacité des esclaves n’aurait
aucun effet en France.Le principe de la liberté des cultes s’opposerait également
à ce que l’on tint compte de l’incapacité qui atteindrait
une personne, à raison de sa croyance.Les conséquences de la mort civile résultant d’une condamnation
pénale ne se produiraient pas non plus en France.
La loi française a aboli cette peine, par des considérations
qui touchent à la morale et sont certainement d’ordre public
(1). Il en serait de même cle la mort civile résultant des
voeux de religion (2). Ce n’est pas que ces voeux aient rien
en eux-mêmes de contraire à l’ordre, ni surtout à la morale
publics ; ce qui est contraire à l’ordre public, c’est l’existence
d’un individu qui n’aurait pas de personnalité.On s’est encore refusé à reconnaître, en France, les effets cle
certaines déchéances qui, à raison de leurs motifs, de la façon
dont elles avaient été prononcées, ou pour toute autre
cause, avaient le caractère de mesures politiques, plutôt que
d’incapacités civiles (3).338. — 6) Préjudice causé à un français. — L’application
d’une loi étrangère relative à la capacité des personnes
causera préjudice à un français, toutes les fois qu’elle
permettra l’annulation d’un acte qui, d’après la loi française,
serait valable. Des auteurs considérables ont pensé, et divers
arrêts ont admis, qu’on pourrait alors apprécier la valeur de
l’acte d’après la loi française, et non d’après la loi étrangère.
Toutefois, ceux qui croient ainsi pouvoir tenir compte de(1) Bertauld, Questions pratiques, t. I, p. 149.(2) Laurent, t. VI, p. 320. — Contra, Savigny, op. cit., t. VIII,
p. 160, note a. Demolombe, t.Ier, n° 198.(3) Paris, 16 janvier 1836, Sir 36.2.70 (affaire de l’interdiction du duc
de Brunswick).234 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉl’intérêt des français, pour écarter l’application de la loi
étrangère, ne le font pas tous clans la même mesure. Il existe
sur ce point deux opinions, l’une absolue, l’autre plus atténuée.339. — x) Dans l’opinion la plus absolue, l’étranger ne
pourrait jamais invoquer sa loi nationale, lorsqu’il en résulterait
un préjudice pour un français (1).Sans doute, en règle générale, l’état et la capacité des
étrangers doivent être régis, en France, par la loi étrangère,
mais ce principe ne s’applique qu’autant qu’il ne lèse pas
l’intérêt des français. On suivra donc la loi étrangère, lorsqu’elle
sera plus favorable à la validité de l’acte que la loi
française elle-même. Ainsi, sera valable l’obligation contractée,
en France, par un suisse âgé de plus de 20 ans. On
suivra encore la loi étrangère, lorsque l’acte aura été passé
entre deux étrangers de même nationalité, ou même de nationalités
différentes ; mais, au contraire, un étranger ne
pourrait, en alléguant que, d’après la loi de son pays, il
n’est majeur qu’à 23 ans ou 25 ans, demander la nullité de
l’obligation qu’il aurait contractée, en France, envers un
français, à l’âge de 22 ans.En effet, dit-on, l’article 3 ne décide pas expressément que
la capacité d’un étranger sera régie par la loi étrangère. Ce
silence laisse une certaine latitude au juge et à l’interprète.
Or, il est raisonnable de croire que, s’il permet d’appliquer
les lois étrangères, le législateur ne veut pas cependant que
les français puissent en souffrir. Les lois étrangères ne sont
pas obligatoires pour les français, et l’on ne saurait prétendre
ici que chacun doit connaître la condition de celui avec
qui il contracte. Il est impossible d’admettre, même par
présomption, que les français doivent connaître toutes les
lois étrangères. L’application de ces lois, si elle pouvait se
faire à leur détriment, leur causerait donc un préjudice, contre
lequel ils ne devaient ni ne pouvaient se mettre en
garde.(1) Paris, 17 juin 1834, Sir. 34 2. 371 ; 15 octobre 1834, Sir. 34. 2.
657. — Valette sur Proudhon, État des personnes, t. I, p. 85 et 98.
Demangeat, Condition des étrangers, p. 373, 374. (Cet auteur s’est
prononcé en sens contraire dans ses notes sur Foelix, t. I, p. 204) ,PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 235
330. — ss)  D’autres auteurs proposent un système différent
et qui n’est qu’une atténuation du précédent (1).

Il est trop absolu d’écarter l’application de la loi étrangère,
toutes les fois qu’elle lèse l’intérêt d’un français. Il se
peut qu’en fait celui-ci ait connu la capacité de l’étranger
avec qui il contracte : lui permettre alors de repousser la
demande en nullité serait encourager sa mauvaise foi. Il n’est
même pas toujours vrai que le français ne soit pas tenu de
connaître la capacité cle l’étranger. La prudence oblige à
se renseigner sur la nationalité dé celui avec qui on contracte
et, si c’est un étranger ; sur sa capacité. Le français
qui s’en est abstenu a commis une faute, et il ne doit s’en
prendre qu’à lui-même du préjudice que lui cause l’application
de la loi étrangère. D’autre part, il serait aussi trop
absolu d’affirmer qu’on devra toujours appliquer la loi étrangère,
même au préjudice d’un français. Il peut se faire, en
effet, qu’il ait, sans aucune imprudence, ignoré l’incapacité
et même la nationalité de celui avec qui il traitait. Il faut
donc, en résumé, se décider suivant les circonstances. Le
français est-il en faute de n’avoir pas connu l’incapacité de
son co-contractant ? Il devra subir l’application de la loi
étrangère. N’est-il pas en faute ? Il serait inique de l’appliquer
à son préjudice.

La jurisprudence a consacré ce système. Certains jugements
ou arrêts posent, en règle générale, que la capacité
de l’étranger dépend de son statut personnel et que, en conséquence,
le sort des actes qu’il a passés en France doit être
apprécié d’après sa loi nationale (2). Mais plusieurs autres
ont admis que l’étranger ne pourrait opposer aux français
son incapacité et son extranéité, lorsque ceux-ci « ont traité
sans légèreté, sans imprudence et de bonne foi ;… lorsqu’ils
sont excusables de n’avoir point vérifié une capacité que
nulle apparence, nulle circonstance particulière ne les autorisait
à suspecter (3). Ainsi, il a été jugé que le mineur
(1) Aubry et Rau, t. I, p. 93. Demolombe, t. I, n° 102.(2) Paris, 20 février 1858, note sous Cass. Sir.1861.1.305 : Trib. de
la Seine, 2 juillet 1878, Cl. 1878. p. 502 ; Trib. de la Seine, 8 juin 1886
et Paris, 14 novembre 1887, Dal. 88. 2.225.(3) Paris, 10 juin 1879, Cl. 1879, p. 488.236 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉétranger qui se trouve en France, sans être accompagné de
ses parents, peut valablement s’obliger, soit pour fourniture
d’aliments, soit pour le paiement de loyers (1). Il a été jugé
encore que le tiers porteur d’un effet de commerce n’était pas
astreint à s’inquiéter de la capacité de l’étranger qui l’avait
accepté, avec qui il n’avait pas traité directement (2).
Cette appréciation des circonstances concilie certaines décisions
qui, sans cela, seraient contradictoires. Ainsi, un
étranger mexicain, âgé dle plus de 21 ans, mais de moins de
25, et mineur d’après sa loi nationale, avait, à Paris, emprunté
de l’argent en souscrivant des lettres de change et
acheté des bijoux pour une somme considérable. La Cour
de Paris a annulé les lettres de change et déclaré valable
l’obligation résultant cle l’achat des bijoux. La Cour cle Cassation
a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt (3). La Cour
a pensé que celui qui avait prêté de l’argent n’avait pu, sans
imprudence, ignorer la nationalité et la capacité véritables
de son emprunteur, tandis qu’un marchand n’est pas tenu
de se renseigner sur la personnalité de tous ceux qui achètent
chez lui.331. — Que faut-il penser de ces systèmes ? S’il fallait
nécessairement choisir entre eux, celui qui tient compte des
circonstances paraîtrait préférable. Mais ni l’un ni l’autre
ne sont acceptables.L’état et la capacité des étrangers qui se trouvent en France
doivent être régis par leur loi nationale, même lorsqu’il
en résulte un préjudice pour un français, et sans avoir à
rechercher si ce français est ou non en faute.En effet : 1° C’est la conséquence du principe de la communauté
du droit, qui domine tout le droit international
privé. Le juge doit appliquer la loi étrangère, aussi bien que
la loi française, lorsque la nature du rapport juridique le commande.
Il ne doit prendre en considération que le droit, et non
pas l’intérêt des français en cause, pas plus qu’il n’envisage(1) Paris, 19 octobre 1851, Sir. 1854. 2.680 ; Trib. de la Seine, 1 er juillet
1886, Cl. 1887, p. 178.(2) Paris, 18 juin 1879, Cl. 1879. p. 188 ; Paris 8 février 1883, Dal.
1884.2.24 ; Paris, 20 mars 1890, Cl. 1891, p. 493.(3) Paris, 20 février 1858 ; 18 juillet 1859: Cass., 16 janvier 1861, Sir.
1861,1.305.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 237l’intérêt de l’une des parties, lorsqu’il s’agit d’appliquer laloi française.2° La tradition que le Code a consacrée n’est point favorable
au système que nous combattons. L’ancienne doctrine
n’admettait, même dans l’intérêt des nationaux, aucune restriction
au statut personnel.3° Ce système conduit à des résultats incohérents. La capacité
de l’étranger doit être régie par sa loi nationale ou par
celle du pays où il se trouve. On ne peut pas suivre, tantôt
l’une, tantôt l’autre, suivant la personne avec qui il a contracté.
De plus, il est hors de doute que, si l’acte a été fait à
l’étranger, les tribunaux français apprécieront la capacité de
l’étranger suivant sa loi nationale, quelque préjudice qu’il
en résulte pour un français. Pourquoi admettre une autre
solution lorsque l’acte a été fait en France ?4° On objecte que le français va se trouver victime de l’incapacité
édictée par une loi étrangère, qu’il a pu ignorer sans
aucune faute de sa part. Mais ce n’est pas une raison suffisante
pour écarter la solution qui résulte des principes. Ne
peut-on pas ignorer, sans aucune faute, une incapacité
même édictée par la loi française ? La loi est censée connue
de tous, mais le fait de l’incapacité ne le sera pas toujours.
Le jugement du tribunal de Lille, qui donne à une personne
un conseil judiciaire, ne sera-t-il pas, malgré la publicité
dont il a été l’objet, fréquemment ignoré à Marseille ?D’ailleurs, si, comme le fait la jurisprudence, on doit consulter
les circonstances pour admettre ou écarter l’application
de la loi étrangère, on aboutit à des difficultés presque
inextricables ; il est impossible d’apprécier avec certitude si
le français a pu, sans aucune faute, ignorer l’incapacité de
l’étranger avec qui il a contracté.5° Enfin, l’intérêt même des français, envisagé d’une façon
générale, et non plus au point de vue particulier de tel ou
tel individu, conseille d’admettre, sans restriction, l’application
des lois qui régissent la capacité des étrangers. C’est le
meilleur moyen d’assurer aux incapables français, de la part
des Etats étrangers, un pareil traitement et la protection
qui leur est due (1).(1) Liège, 31 décembre 1879, Cl. 1881, p. 87. - Weiss, p, 276. Des-238 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ333. — Il faut, cependant, faire une réserve : l’étranger
ne pourra plus se prévaloir de l’incapacité qu’établit sa loi
nationale si, par des manoeuvres dolosives, il a trompé le
français sur sa véritable condition. L’incapable, en effet, est
responsable de ses délits et ne peut, par conséquent, bénéficier
de la fraude qu’il a commise (1).SECTION III. — Aperçu des principales
législations étrangères.333. — Elles sont toutes d’accord sur un point: c’est que
la loi personnelle d’un étranger ne peut s’appliquer dans un
pays où elle est contraire à l’ordre public.Sur d’autres, il existe entre elles de profondes différences
que nous ferons ressortir en examinant ces trois questions:1° La loi qui régit l’état et la capacité de la personne estelle
invariable et doit-elle la suivre même en pays étranger
 ?2° La loi personnelle est-elle déterminée par la nationalité
ou par le domicile ?3° L’application des lois étrangères souffre-t-elle quelque
restriction dans l’intérêt des nationaux.334t. — 1° La loi qui régit l’état et la capacité de la
personne est-elle invariable et doit-elle la suivre même en
pays étranger ?La très grande majorité des législations admettent que
l’état et la capacité de la personne sont toujours régis par
la même loi, en quelque pays qu’elle se trouve.Deux législations seulement, issues de la même source,
font exception à cette règle générale : ce sont celles de l’Angleterre
et des Etats-Unis.Elles admettent que l’état et la capacité de la personne
sont régis par la loi de son domicile, mais seulement lorspagnet,p. 279. Surville et Arthuys, p. 159. Foelix, t. I, p. 199 et suiv.
Laurent, n°s 48-51. Fiore, n° 172. Renault, Examen doctrinal. Revue
critique, 1884, p. 722.(1) Trib. de la Seine, 2 juillet 1878, Cl. 1878, p. 502 ; Paris, 8 février
1883, Dal. 1884. 2. 44.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 239qu’elle est à ce domicile et pour les actes qu’elle y accomplit.
Valables en ce lieu, ces actes doivent être considérés
comme valables, même en pays étranger. Au contraire, lorsque
la personne est bors de son domicile, son état et sa capacité
sont régis par la loi du pays où elle se trouve. Ainsi,
la loi anglaise régit, en Angleterre, l’état et la capacité des
étrangers, même lorsqu’ils ne sont pas domiciliés dans ce
pays, à l’exclusion de leur loi nationale ou de celle de leur
domicile.335. — 2° La loi personnelle est-elle déterminée par la
nationalité ou par le domicile ?Les législations se partagent.a)  Un bon nombre, en Europe, peut-être la majorité, décident,
comme la loi française, que l’état et la capacité de
la personne dépendent de sa loi nationale.Le Code italien est, de toutes les lois, celle qui affirme
cette idée de la façon la plus précise et la plus complète. Il
ne se contente pas, comme notre code civil, d’envisager un
côté de la question et de statuer pour les Italiens qui se
trouvent en pays étranger ; il dispose, d’une façon générale,
que « l’état et la capacité des personnes, comme les
rapports de famille, sont régis par la loi de la nation à laquelle
elles appartiennent " (Dispositions préliminaires,
art. 6). On voit, de plus, qu’il soumet expressément les rapports
de famille à la loi nationale : règle importante dont
nous signalerons plus loin les conséquences.En Belgique, l’article 3 du Code civil est interprété comme
en France ; il semble même qu’on n’admette pas, dans l’intérêt
des nationaux, la restriction à l’application des lois
étrangères que nous avons signalée en France.L’article 6 du Code des Pays-Bas reproduit, avec une légère
différence, notre article 3 : « Les lois concernant les
droits, l’état et la capacité des personnes, suivent les néerlandais
même en pays étranger. » Quelle loi régit aux PaysBas
l’état des étrangers ? Le texte ne le dit pas, mais on
admet, par réciprocité, que ce sera leur loi nationale.En Espagne, l’article 9 du nouveau Code civil dispose que
« les lois relatives aux droits et obligations de famille, à
l’état, à la condition et à la capacité légale des personnes,240 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉobligent les espagnols même résidant en pays étranger
Gomme l’article 6 du Code italien, ce texte vise les droits de
famille, en même temps que l’état des personnes ; mais,
comme l’article 3 du Gode français, il ne se préoccupe pas
des étrangers en Espagne. On a toujours admis que leur statut
personnel dépendrait de leur loi nationale.L’unité de législation n’existant pas en Espagne,le Code »
prévu le conflit entre les différentes lois locales du royaume,
pour déterminer la loi personnelle de chaque espagnol. Le
système qu’il a suivi serait trop long à exposer ici. Disons
seulement qu’il rappelle les règles de la nationalité. C’est,
généralement, en vertu de son origine, qu’une personne est
soumise au droit commun ou aux diverses lois provinciales.Enfin, dans l’empire russe, à l’exception seulement des
provinces baltiques, l’état et la capacité des personnes sont
régis par leur loi nationale.b) Au contraire, les législations de plusieurs pays admettent
que la loi de son domicile régit l’état de la personne.D’après le Code civil prussien (Introduction, § 23 et 24) ,
l’état et la capacité de l’individu sont régis par la loi « de la
juridiction dans le ressort de laquelle il a son domicile réelLe Code autrichien fait une distinction fort peu rationnelle
(1). L’autrichien qui se trouve en pays étranger reste
soumis à la loi autrichienne, du moins en tant qu’elle restreint
sa capacité et que les actes accomplis à l’étranger doivent
produire leurs conséquences en Autriche. Quant à l’étranger,
sa capacité est réglée par la loi de son domicile, par
conséquent par la loi étrangère, s’il a son domicile à l’étranger,
et par la loi autrichienne, s’il a son domicile en Autriche.
Si son domicile est inconnu, il est soumis à la loi de son
pays d’origine, et il en est de même, parait-il, pour certaines
matières particulières, notamment pour le mariage.336. — 3° L’application de la loi étrangère souffrit-elle
quelque restriction dans l’intérêt des nationaux ?Certaines lois n’admettent plus l’application du statut
personnel étranger, lorsqu’il causerait un préjudice aux nationaux.(1) L’interprétation du Code autrichien est discutée. Cpr. Stoerc
Cl. 1880, p. 329.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 241D’après le Code prussien, la capacité de l’étranger qui
contracte en Prusse, sur des biens situés dans ce pays, doitêtre appréciée d’après la loi la plus favorable à la validité
de la convention. L’étranger sera donc réputé également■capable lorsqu’il sera majeur, d’après sa loi nationale, bien
que mineur d’après la loi prussienne, et lorsqu’il sera majeur
d’après la loi prussienne, bien que mineur d’après saloi nationale.La loi autrichienne renferme une disposition semblable,pour le cas où l’étranger contracte une obligation unilatérale.La capacité qui lui est nécessaire pour conclure uneconvention synallagmatique avec un citoyen autrichien, esttoujours régie par la loi autrichienne.Enfin,la loi fédérale suisse du 22 juin 1881, sur la capacitécivile, présente une solution analogue. La capacité des étrangersest, en principe, régie par leur loi nationale. Cependant,lorsque l’étranger est capable d’après la loi suisse, il contracte
valablement en Suisse, même s’il est incapable d’après
sa loi nationale.CHAPITRE V. — Loi applicable aux biens.337. — Nous diviserons ce chapitre en trois sections :
1° loi applicable aux biens sous l’empire du Code civil ;
2° loi applicable aux biens au point de vue rationnel et théorique
 ; 3° loi applicable aux biens d’après les législations
étrangères.SECTION I. — Code civil.338. — Nous savons déjà qu’aux termes de l’article 3,
§2, « les immeubles, même ceux possédés par des étrangers,
sont régis par la loi française. » Sous quels rapports ces immeubles
sont-ils régis par la loi française ? Quelle loi doit
régir les meubles, dont le texte ne parle pas ?§ I. — Immeubles.330. — L’article 3 ne parle que des immeubles situés en
France et appartenant à des étrangers ; quant aux immeubles
situés à l’étranger et appartenant à des français, le Code242 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉn’avait pas à dire par quelle loi ils seraient régis, mais il est
certain qu’il ne prétend pas s’y appliquer. Par sa nature et
d’après la tradition, le statut réel n’a point d’effet hors de son
territoire.C’est, en effet, la tradition, nous l’avons montré précédemment,
qui doit nous servir de guide pour interpréter
l’article 3 et déterminer sous quels rapports les immeubles,
appartenant à des étrangers, sont régis par la loi française.340. — Il ne faut pas croire,tout d’abord, que la loi française
s’applique toujours, par cela seul qu’il s’agit d’un droit
exercé ou d’un acte accompli sur un immeuble situé en
France. Elle ne s’applique pas : 1° comme nous l’avons dit,
à la capacité requise pour disposer d’un immeuble : elle est
régie par la loi personnelle du disposant ; 2° aux effets que les
contrats produisent sur les immeubles, lorsqu’ils dépendent
de la volonté expresse ou tacite des parties (1). La question
était déjà discutée dans notre ancien droit. On se demandait,
notamment, si les effets des régimes matrimoniaux dépendaient
du statut réel et devaient être régis par la loi de la
situation des immeubles. L’opinion générale, au XVIIIe siècle,
et la jurisprudence du Parlement de Paris se prononçaient
pour la personnalité du statut. En tout cas, ce n’était pas
une des matières comprises, d’un avis unanime, dans le
statut réel. Le Code n’ayant pas tranché cette discussion,
nous restons libres d’adopter la solution la plus rationnelle,
et il est certain qu’il ne nous oblige pas du tout à appliquer
la loi française aux contrats qui ont pour objet des immeubles
situés en France. En particulier, la jurisprudence admet
que les conventions matrimoniales, arrêtées expressément
ou tacitement sous l’empire d’une loi étrangère, produiront
leurs effets, môme sur les immeubles situés en France (2).354. — La loi française ne s’applique donc aux immeu(1) V. cep. Foelix, t. I, p. 12 et suiv., d’après lequel la loi de la
situation de l’immeuble régirait, abstraction faite de la capacité générale
de l’individu, la capacité de disposer d’un immeuble ou de le
recevoir par donation ou testament, les obligations qui naissent de la
vente d’un immeuble, etc.(2) V. infrà, IIe partie, titre II, chap. II.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 243bles situés en France et appartenant à des étrangers, que
lorsqu’il s’agit de l’influence de la loi elle-même sur les immeubles,
abstraction faite de la capacité et de la volonté
des parties.Voici, en prenant pour guide la tradition certaine de l’ancien
droit, ces cas d’application et, par conséquent, les matières
qui composent le statut réel :1° La distinction dos biens en meubles et en immeubles et
des différentes classes d’immeubles : immeubles par nature,
par destination ou par l’objet auquel ils s’appliquent (1).2° La détermination des immeubles qui sont ou ne sont
pas dans le commerce. Les biens du domaine public ne sont
pas susceptibles de propriété privée ou de droits réels d’aucune
sorte, même au profit d’étrangers.3° Les limitations apportées au droit de propriété ou les
charges qui doivent le grever, en vertu de la loi elle-même,
au profit des particuliers, comme les servitudes naturelles ou
légales (art. 640 à 665) , ou du publie, comme les servitudes
légales d’utilité publique, l’expropriation pour cause d’utilité
publique etc..4° La détermination des droits réels immobiliers et de leur
étendue. Il ne peut être établi sur les immeubles d’autres
droits réels que ceux que la loi énumère limitativement,
et ils ne peuvent avoir plus d’étendue qu’elle ne le permet
(2). Ainsi, il ne pourra être constitué par convention
aucune hypothèque générale sur les immeubles situés en
France et les effets des hypothèques, soit au point de vue du
droit de préférence, soit au point de vue du droit de suite, seront
exclusivement réglés par la loi française.5° Les conditions requises pour la constitution et la transmission
des droits réels entre les parties ou à l’égard des
tiers. La vente d’un immeuble situé en France en transmet,
solo consensu, la propriété à l’acheteur, bien que la loi personnelle
des contractants ou celle du pays où le contrat est
passé exige la tradition. Mais, à l’égard des tiers, la propriété
ne sera jamais transférée que par la transcription. L’ins(1) Cass. 5 avril 1887, Sir. 89. 1. 387.(2) Cpr. Cass. 20 avril 1891, Cl. 1892, p. 200.244 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcription sera toujours nécessaire pour rendre l’hypothèque
efficace à l’égard des tiers et lui attribuer son rang. La loi
française détermine aussi les cas où l’inscription n’est pas
exigée (1).6° Les droits de préférence établis par la loi elle-même et
qui ne peuvent l’être par la convention, c’est-à-dire les privilèges.7° Les conditions et la durée de la prescription immobilière,
dans ses diverses applications : prescription acquisitive
de la propriété et des servitudes, prescription extinctive
des servitudes et des hypothèques (2).8° Les mesures d’exécution sur les immeubles : la saisie
immobilière.9° La transmission de la propriété immobilière par succession
ab intestat ou testamentaire, ainsi que l’existence
et le montant de la réserve et de la quotité disponible relativement
aux immeubles. C’est là une des conséquences les
plus importantes et les plus certaines de l’article 3, §2, bien
que, en soi, une des plus contestables.343. — Sous ces différents rapports, les immeubles situés
en France sont certainement régis par la loi française,
bien qu’appartenant à des étrangers. Il y a controverse sur
d’autres points, notamment en ce qui concerne l’usufruit.
légal des père et mère sur les biens de leurs enfants mineurs
et l’hypothèque légale des femmes mariées, mineurs et interdits.
Est-ce la loi de la situation des immeubles qui décide
si les père et mère ont la jouissance des biens de leurs
enfants mineurs et à quelles conditions ? est-ce cette loi qui
décide si les femmes, mineurs ou interdits ont hypothèque
sur les biens de leurs maris ou tuteurs ? Nous ne discuterons
pas ici ces questions qui trouveront leur place plus
loin ; nous nous contenterons d’indiquer la réponse que,
selon nous, elles comportent.L’ancien droit ne nous offre ici aucune solution certaine ;(1) Cass. 5 novembre 1878, Cl. 1879, p. 65.(2) Cass. 12 juillet 1821, D. A. V° Prescription civile, n° 227. Cass.
13 juillet 1829. ib. V° Lois, n° 421 ; Lyon, 19 juillet 1877, Cl. 1878,
p. 44.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 240le Code ne s’est pas expliqué ; nous sommes donc libres d’adopter
le système qui nous paraît le meilleur.La jouissance des biens des enfants mineurs est un attribut
de la puissance paternelle : elle doit donc être régie par
la même loi, c’est-à-dire par la loi personnelle du père et de
l’enfant, quelle que soit la situation des immeubles sur lesquels
elle s’exerce. C’est, en effet, ce que décide la jurisprudence
de la Cour de cassation (1).De même, l’hypothèque légale est une mesure prise pour
la protection des incapables. Elle dépend, par conséquent,
de la loi qui régit leur capacité, c’est-à-dire de leur loi personnelle.
Toutefois, la jurisprudence n’a pas consacré cette
solution: elle refuse, en effet, aux étrangers, la jouissance
même du droit d’hypothèque légale sur les immeubles situés
en France. Les contestations relatives à l’hypothèque que
des français prétendraient exercer sur des immeubles situés
à l’étranger, ne sont pas portées devant les tribunaux
français.§ 2. — Meubles.343. — Le projet du Code civil contenait un article aux
termes duquel « le mobilier du citoyen français résidant à
l’étranger est régi par la loi française, comme sa personne ».
Cette disposition a disparu, comme la plupart de celles qui,
dans la rédaction primitive, formaient le livre préliminaire
du Code civil. L’article 3 ne fait aucune allusion aux meubles.
En conséquence, suivant les principes d’interprétation
que nous avons adoptés, nous ne sommes pas liés, sur ce
point, par une règle légalement obligatoire, et nous pouvons
abandonner les solutions traditionnelles pour adopter celles
qui nous paraissent les plus rationnelles. De fait, tout en invoquant
les doctrines des anciens jurisconsultes sur les statuts
réel et personnel, les auteurs et la jurisprudence ne se
croient pas tenus de les suivre rigoureusement. Ils distinguent
d’habitude les meubles considérés comme universalité,
soumis alors à la loi personnelle de leur propriétaire,
et les meubles considérés individuellement, soumis à la loi
du pays où ils se trouvent.(1) Cass. 13 janvier 1873, Sir. 1873.1.13 et 14 mars 1878, Sir. 1878.
t. 25.14.240 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ1° Les meubles considérés comme formant une universalité,
et spécialement comme composant une succession,
sont régis par la loi personnelle de leur propriétaire. C’est
la tradition. Mais cette loi personnelle est-elle celle du domicile
ou celle de la nationalité ? Ici, la tradition n’aboutit
qu’à l’incertitude. En effet, dans l’ancien droit, les meubles
sont régis par la loi du domicile de leur propriétaire, suivant
les uns, parce qu’ils sont réputés fictivement réunis et
situés à ce domicile, suivant les autres (et c’était l’opinion la
plus commune) , parce qu’ils sont attachés à la personne
et soumis au statut personnel. Les deux opinions conduisaient
également à appliquer la loi du domicile ; aujourd’hui,
elles auraient des conséquences très différentes. Fautil
considérer les meubles comme réunis au domicile de leur
propriétaire et soumis à la loi de cette situation fictive ?
Nous leur appliquerons toujours la loi du domicile. Faut-il
voir dans la loi qui les régit une dépendance du statut personnel ?
Nous appliquerons la loi nationale de leur propriétaire,
quel que soit son domicile.La jurisprudence décide que le mobilier d’une personne,
et spécialement sa succession mobilière, est régi par la loi
de son domicile ; mais elle entend cette règle d’une telle façon
et avec de telles réserves que, le plus souvent, la loi du
domicile se confondra avec la loi nationale. En effet, l’étranger
ne sera réputé domicilié en France que lorsqu’il aura
été autorisé à y fixer son domicile. Au cas contraire, sa succession
mobilière devra être régie par la loi du pays où il a
son domicile réel, c’est-à-dire, presque toujours, par sa loi
nationale (1).C’est, en effet, la loi nationale de la personne qui doit régir
ses droits mobiliers et particulièrement sa succession ; cette
loi, nous l’avons vu, est mieux faite que toute autre pour
régir les droits, même pécuniaires, de l’individu, et la tradition,
quelle qu’elle soit, n’a rien ici d’obligatoire, puisque le
Code civil ne l’a pas consacrée.344. — 2° Meubles considérés individuellement.
Les meubles ne seront pas toujours et nécessairement sou(1) V. pour l’indication de la jurisprudence, infrà, IIe partie, tit. II,
chap. I.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 247
mis à la loi personnelle de leur propriétaire. Lorsqu’ils sont
envisagés individuellement, on applique la loi française à
ceux qui se trouvent en France (1). La loi française décide
alors quels objets sont meubles (2)  ; — quels sont les droits
réels dont les meubles sont susceptibles : ainsi, les meubles,
en France, ne pourront être frappés d’hypothèque et il ne
serait pas tenu compte, clans la distribution du prix, de celle
qui aurait pu les atteindre en vertu d’une loi étrangère (3).
Les seuls privilèges mobiliers dont il sera tenu compte, en
France, seront ceux qu’établit la loi française (4). —La même
loi préside aux mesures d’exécution et décide si les meubles
sont ou non saisissables (5). —Nous l’appliquerons encore à
la prescription des meubles : elle permettra d’opposer, même
à un propriétaire étranger, la règle : En fait de meubles possession
vaut titre. — Enfin, la loi française détermine les
formalités requises, clans certains cas exceptionnels, pour
que la transmission de la propriété d’un meuble, ou la
constitution de droits réels mobiliers, soit opposable aux tiers.
La Cour de Rouen a appliqué cette règle à la vente d’un
navire (6) , hypothèse particulièrement discutable, sur laquelle
nous allons revenir. De même, la cession ou la mise
en gage d’une créance, lorsqu’elle a lieu en France ou lorsque
le débiteur y réside, doit, pour être opposable aux tiers,
être notifiée à ce débiteur ou acceptée par lui (7).
(1) Aubry et Rau, t. I, p. 102. Demolombe, t. I, n°s 93 et 94. Surville
et Arthuys, p. 170-171.(2) Cass. 5 avril 1887, Sir. 89.1.387.(3) Caen, 12 juillet 1870, Sir. 71.2.57. Cass. 19 mars 1872, Dal. 74.1.
465. — Ces deux arrêts sont relatifs à l’hypothèque des navires, à une
époque où la loi française ne l’admettait pas.(4) Rouen, 23 juillet 1873, Dal. 74.1.180. Trib. com. de Marseille,
8 avril 1874 confirmé par Aix, 22 mai 1876, sous Cass. Sir. 80. 1.
257 ; Douai, 11 décembre 1891, Cl. 1892, p. 928.(5) Trib. de la Seine, 17 avril 1885, Journal le Droit du 18 avril.(6) 3 juillet 1876, infrà.(7) Cpr. Trib. com. de la Seine, 5 mars 1892, Cl. 1893, p. 161. —
Il résulte de ce jugement que la cession d’une créance dont le débiteur
est étranger et réside hors de France, n’est opposable aux tiers,
en France, qu’autant que les formalités exigées par la loi étrangère
ont été remplies. — Fiore, n° 372. Laurent, t. VII, n° 231. Brocher,
t- II, n° 195.248 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ345. — DES NAVIRES. — Les navires sont des meubles,
mais d’une importance et, à certains égards, d’une nature
particulières. Faut-il déterminer la loi qui les régit suivant
les mêmes principes que pour les autres objets mobiliers ?L’intérêt de la question se manifeste, en particulier, à trois
points de vue. : 1° relativement à la publicité nécessaire pour
que la vente des navires soit opposable aux tiers ; 2° relativement
à l’hypothèque dont ils peuvent faire l’objet (Lois du
10 décembre 1874 et du 10 juillet 1885)  ; 3° relativement ans
privilèges dont ils sont frappés.Si nous appliquons ici les règles générales, nous dirons:
1° que la vente d’un navire étranger, lorsqu’elle a lieu en
France, doit être rendue publique par la transcription en
douane ; 2° que si la saisie et la vente d’un navire étranger
a lieu en France, les créanciers ne pourront se prévaloir de
leur hypothèque qu’autant qu’elle satisfait aux conditions
de validité et de publicité requises par la loi française ;3° que,
dans le même cas, on tiendra compte uniquement des privilèges
admis par la loi française (1).Mais il y a une grande différence entre les navires et les
autres meubles. Bien qu’étant essentiellement mobiles, ils
ont, à leur port d’attache, une situation fixe, indépendante du
lieu où ils se trouvent actuellement, en cours de navigation:
ils ont une nationalité. On en a conclu que la loi de leur pavillon,
c’est-à-dire de leur nationalité, leur serait toujours
applicable. Cette loi régira la publicité de la vente, la constitution
et la publicité de l’hypothèque ; les formalités requises
pour que l’une et l’autre soient opposables aux tiers, devront
toujours être remplies au port d’attache : la mémo loi
décidera de quels privilèges les navires sont grevés (2).(1) Caen, 12 juillet 1870. Sir.. 71.2.57. Rouen, 3 juillet 1876, Sir.
77.2.129. Aix, 22 mai 1876 (sous Cass.) Sir. 80.1.257.(2) Cass. 25 novembre 1879, Sir. 80.1,257. Grenoble (sur renvoi) ,
11 mai 1881, Cl. 1881, p. 428. — Cpr. Bordeaux, 1er avril 1889,Cl. 1892,
p. 1006. Notes de M. Lyon-Caen, sous les arrêts de Rouen, 3 juillet
1876, et de Cass. 25 novembre 1879.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 249SECTION II. — Loi applicable aux biens au point de vue
rationnel et théorique.346. — En faisant la critique de la doctrine des statuts,
nous avons fait, par avance, celle du système que le Code a
suivi. Il donne trop d’importance à la situation des biens
pour déterminer la loi qui leur est applicable et range, dans
le statut réel, certaines dispositions qui ne concernent pas
plus les choses que les personnes, par exemple celles qui
sont relatives aux successions.Le Code est critiquable, précisément parce qu’il a fait une
classe particulière des lois qui régissent les immeubles.
Comme nous l’avons dit précédemment, on ne doit pas, à
priori, écarter une loi étrangère, par la seule raison qu’elle
exerce son influence sur les immeubles. C’est la nature du
rapport ou fait juridique qui doit toujours décider de la loi
qui le régit.Or, il faut envisager les biens ou les choses sous deux aspects
différents : dans leurs rapports avec l’intérêt général
de l’Etat, dans leurs rapports avec l’intérêt privé des particuliers
(1).Dans leurs rapports avec l’intérêt général, les biens doivent
être régis par la loi du pays où ils sont situés, sans
distinguer entre les immeubles et les meubles. Les meubles,
il est vrai, n’ont pas de situation fixe, en ce sens qu’ils se
déplacent facilement, mais encore faut-il qu’ils soient quelque
part, et ils sont soumis aux lois d’intérêt général, dans
le pays où ils se trouvent.Lorsque les biens ne sont en rapport qu’avec l’intérêt des
particuliers et que celui de l’Etat est hors de cause, la loi
de la situation ne s’impose plus, et la loi étrangère peut fort
bien s’appliquer aux immeubles comme aux meubles.Nous allons démontrer l’exactitude de ces propositions et
en faire ressortir les conséquences.(1) Fiore, n° 195. Laurent, t. II, n°s 142 et suiv. Despagnet, p. 158
et suiv. et Revue critique, 1884, p. 487. Durand, op. cit. p. 403 et
suiv.250 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ347. — 1° Les lois du pays où les biens sont situés
leur sont seules applicables quand elles ont pour objet l’intérêt
général. Le principe n’a pas besoin de démonstration.
Ces lois, en effet, sont d’ordre public international. Il faut
remarquer seulement que l’intérêt général offre des aspects
très divers : il peut être un intérêt politique ou économique,
Que la loi se propose de faire respecter la constitution de
l’Etat, de sauvegarder la paix et la tranquillité publiques,
d’organiser la propriété, d’assurer aux terres une bonne culture
ou de garantir le crédit public, sous tous ses rapports,
elle touche à l’intérêt général.Dans quelles matières s’applique alors la loi de la situation
 ?Pour les immeubles, ce sont toutes celles que j’ai énumérées-plus
haut comme faisant partie du statut réel, à la
seule exception, — mais elle est d’une importance capitale,
— des successions. Sans en reprendre rémunération, quelques
exemples montreront comment ces dispositions touchent
à l’intérêt général. Gela va de soi, lorsque la puissance
publique est directement en cause, comme dans l’expropriation
pour cause d’utilité publique. Mais la loi peut encore
concerner l’intérêt général, bien qu’elle ne règle que les droits
des particuliers. Ainsi, les droits des riverains d’une eau courante,
le droit de passage sur un fonds voisin, qui appartient
au propriétaire enclavé, leur sont reconnus dans un intérêt
général, celui de l’agriculture.La limitation des droits réels immobiliers offre habituellement
un intérêt économique, quelquefois même un intérêt
politique. Les articles 638 et 686, qui règlent l’établissement
des servitudes par la convention, veulent prévenir et prohiber
le rétablissement des droits féodaux.La publicité de la constitution ou de la transmission des
droits réels immobiliers est exigée dans l’intérêt du crédit
public, c’est-à-dire toujours dans un intérêt général.La prescription est établie, soit en vue d’un intérêt économique,
pour garantir la sécurité de la propriété, soit pour
empêcher que des procès multipliés troublent la paix et la
tranquillité publiques.Ce ne sont là que des exemples, mais les mêmes caractères
se rencontrent dans les cas dont nous n’avons pas parlé.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 251Quant aux meubles, les hypothèses où ils doivent être
régis par la loi du pays où ils se trouvent, parce que l’intérêt
général est en cause, nous sont aussi connues. Ainsi, les
meubles ne sont pas susceptibles de certains droits réels,
par exemple d’hypothèque, par une raison de crédit public :
on a pensé, à tort ou à raison, qu’ils n’offriraient pas une
garantie suffisamment sûre. Divers meubles sont déclarés
insaisissables : ou bien par des raisons d’humanité, c’est-àdire
d’ordre public, ou bien pour fortifier le crédit national,
comme les rentes sur l’Etat. Les motifs sur lesquels est fondée
la prescription, ceux de la publicité requise quelquefois
pour la transmission de la propriété, sont les mêmes pour
les meubles que pour les immeubles.348. — 2° Toutes les fois que l’intérêt général est hors
de cause et qu’il ne s’agit que d’intérêts privés, les biens ne
sont pas nécessairement soumis à la loi de leur situation.
Rien n’empêche alors que la loi étrangère ne s’applique en
France, aux immeubles aussi bien qu’aux meubles. Nous
savons, en effet, qu’en dehors des matières d’ordre public,
les États ne doivent pas exclure chez eux l’application des
lois étrangères, et que la loi nationale de la personne doit
régir ses droits, même pécuniaires ou patrimoniaux.Nous ne dirons cependant pas, d’une façon absolue, que
les biens situés en France sont toujours soumis à la loi nationale
de leurs propriétaires.Sous certains rapports, la volonté des parties est libre et
souveraine : on doit suivre alors la loi qu’elles ont choisie,
ou sont présumées avoir choisie: c’est, du reste, ce qu’on
reconnaît généralement. Mais les droits réglés impérativement
et d’une façon obligatoire par la loi elle-même, sont régis
par la loi nationale des personnes à qui ils appartiennent.Cela est vrai, en particulier, des successions : les successions
immobilières, aussi bien que mobilières, doivent être
soumises à la loi nationale du de cujus. Les rapports de
parenté et de famille sont le fondement de la dévolution héréditaire,
et il n’est pas rationnel que leurs conséquences varient
avec la nature et la situation des biens , la succession
est transmise suivant la volonté présumée du de cujus et252 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉl’ordre probable de ses affections : il n’est pas vraisemblable
qu’il ait eu une volonté différente pour les immeubles et
pour les meubles, différente aussi avec les pays où les immeubles
étaient situés. La succession doit être soumise tout
entière à la loi qui régit les rapports de famille et qui est
mieux à même d’interpréter la volonté du de cujus, c’est-àdire
à sa loi nationale.On fait cependant une objection (1). La succession aux
immeubles devrait être régie par la loi de leur situation,
en vertu même des principes que nous avons posés : elle se
rattache à l’intérêt économique et politique de l’État, à l’ordre
public largement entendu. « Ce qui domine dans les successions,
ce sont des vues politiques, des raisons d’intérêt
social (2)  ». « Dans chaque Etat, la loi sur les successions
n’est qu’un corollaire de l’organisation politique (3)  ». De
fait, le régime des successions varie, suivant les époques et
les pays, avec la constitution politique: ainsi, en France,
à l’heure présente, il est institué de façon à sauvegarder
l’égalité, qui est une des bases de l’ordre politique et social.Ces considérations ne sont pas décisives. Sans aucun doute,
le régime des successions tient à l’organisation politique
et sociale de chaque État ; comme les droits de famille dont
il est une dépendance, il est d’ordre public, mais d’ordre public
interne : les nationaux ne peuvent y déroger que dans
la mesure fixée par la loi elle-même. Il n’est pas d’ordre public
international : on ne doit pas exclure, clans cette matière,
les lois étrangères.D’abord, si le régime des successions était réellement d’ordre
public international, cela serait vrai des successions mobilières
comme des successions immobilières. Les unes et
les autres s’inspirent des mêmes raisons politiques et sociales.
Or, tout le monde reconnaît que les lois étrangères peuvent
s’appliquer à la dévolution des meubles ; pourquoi en
serait-il autrement des immeubles ? Autrefois, peut-être, la
fortune mobilière était trop peu importante pour intéresser(1) Démangeât sur Foelix, t. I, p. 145. Aubry et Rau, t. I, p. 99,
note 45.(2) Aubry et Rau, op. et loc. cit.(3) Demangeat, op. et loc. cit.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 253l’État : aujourd’hui rien ne serait plus faux ; il est inadmissible
que la transmission d’une bicoque importe à l’ordre
public, tandis que celle des capitaux mobiliers les plus condérables
lui serait indifférente. On comprend, d’ailleurs, très
bien que le règlement d’une succession intéresse l’État quand
il s’agit de ses nationaux, et non quand il s’agit d’étrangers.
Il faut, en effet, que la dévolution de la succession d’un français
soit conforme au régime égalitaire et démocratique que
notre pays a adopté, mais qu’importe à l’État français qu’au
décès d’un anglais ses immeubles situés en France soient
attribués à un enfant plutôt qu’à un autre, de façon à maintenir
à la famille et à la société anglaises leur constitution
aristocratique ? Si la réunion sur une même tête de trop
grandes propriétés territoriales est un danger, il se présentera
assez rarement pour n’être pas sérieusement à craindre.
Au surplus, nous ne contestons pas que, parmi les règles
des successions immobilières ou mobilières, quelques-unes
soient d’ordre public international. Il en est certainement :
par exemple, celles qui prohibent les substitutions ; il sera
quelquefois difficile de discerner ce caractère, mais il n’appartient
assurément pas au régime des successions tout
entier.SECTION III. - Aperçu des législations étrangères.359. — A. Immeubles. — Les lois de tous les pays,
croyons-nous, décident qu’ils sont soumis à la loi de leur
situation, mais le point important est de savoir quelle portée
elles donnent à ce principe.C’est dans la législation et la doctrine anglaises et américaines
que l’application aux immeubles de la loi de leur situation
est la plus étendue, et il n’y a pas lieu d’en être surpris.
Elle régit, non seulement les successions et autres droits
qui résultent directement de la loi, comme le douaire de la
veuve, mais encore la forme des actes dont les conséquences
se produisent sur les immeubles situés en Angleterre. Même
passés en pays étranger, les contrats qui les concernent
doivent être faits par écrit, conformément au statute of
frauds de Charles IILe Code autrichien, le Code prussien et le Code bavaroisD. INT. PR. 15254 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
soumettent aussi les immeubles à la loi de leur situation.

Le Code autrichien étend cette règle à la succession ab
intestat. En Prusse, au contraire, la succession aux immeubles
n’est pas régie par la loi de la situation des biens, mais
par la loi personnelle du de cujus.

D’après le Code civil italien (dispositions préliminaires,
art. 7) , « les biens immeubles sont soumis à la loi en vigueur
au lieu de leur situation. » En apparence, c’est, sous une
forme plus générale, le même principe que celui du Code
civil français ; mais cet article 7 doit être rapproché de ceux
qui le précèdent : il prend ainsi une signification bien plus
restreinte. Il résulte, en effet, de l’article 6, que la capacité
des personnes, même pour les actes relatifs aux immeubles,
est régie par la loi de la nation à laquelle ils appartiennent
 ; — de l’article 9, que les effets des contrats, même sur
les immeubles, dépendent de la volonté des parties contractantes
 ; — de l’article 8, que « les successions légitimes et
testamentaires sont réglées par la loi de la nation de celui
dont l’hérédité est ouverte, quels que soient la nature des
biens et le pays où ils se trouvent. » Il en est de même, d’après
l’article 9, pour « la substance et les effets des donations et
des dispositions de dernière volonté. » Toutes ces matières
écartées, sous quels rapports les immeubles seront-ils régis
par la loi de leur situation ? Uniquement clans leurs rapports
avec l’intérêt général, et, malgré ses expressions larges, l’article
7 n’a pas d’autre portée.

Le Code espagnol doit aussi s’entendre dans le même sens
que le Code italien. L’article 10 décide que les biens immeubles
sont régis par la loi du pays où ils sont situés ; mais il
ajoute que les successions légitimes et testamentaires sont
régies par la loi nationale du de cujus, quels que soient la
nature des biens et le pays où ils sont situés.

350. — B. Meubles. — Le Code bavarois soumet les
meubles, comme les immeubles, à la loi de leur situation.


Les autres législations leur appliquent généralement la loi
personnelle de leur propriétaire : loi du domicile ou loi nationale,
suivant qu’on admet l’un ou l’autre système.

Ainsi, en Angleterre, les meubles sont régis par la loi dit
PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 255
domicile de la personne ; et c’est ce que décident également
le Code autrichien et le Code prussien.

D’après le Code civil italien (dispositions préliminaires,
art. 7 précité) « les biens meubles sont soumis à la loi de la
nation de leur propriétaire, sauf disposition contraire de la
loi du pays où ils se trouvent ». Cette loi locale doit donc
seule s’appliquer, toutes les fois que ces dispositions sont relatives
à l’intérêt général. C’est le système que nous avons
précédemment exposé.

Le Code espagnol consacre la même règle (art. 10).

CHAPITRE VI. — Formes des actes. — Preuve.

351. — On entend par formes des actes tous les éléments
extérieurs qui ont pour but de les manifester, de les
rendre visibles et apparents : tel est, en première ligne, l’écrit
(instrumentum)  qui est dressé pour en constater l’existence.


On ne doit pas y comprendre : 1° les éléments intrinsèques
de l’acte, tels que le consentement des parties, le prix,
dans la vente, etc. Ces éléments constituent le fond même
de l’acte ; c’est très improprement que certains auteurs les
ont qualifiés de formalités intrinsèques ou viscérales. 2° Les
formalités habilitantes, qui ont pour objet de rendre la personne
capable d’accomplir l’acte, comme l’autorisation maritale,
l’autorisation du conseil de famille ou l’homologation
du tribunal : elles sont soumises à la loi nationale de la personne,
qui régit sa capacité. 3° Les formalités requises pour
que l’acte soit opposable aux tiers : transcription, inscription,
notification ou acceptation d’une cession de créance :
elles dépendent de la loi du pays où sont situés les biens,
notamment les immeubles, sur lesquels l’acte produit ses
effets. Ce sont, d’ailleurs, des formalités postérieures à l’acte,
plutôt que des formes de l’acte même.

353. — Les formes des actes sont régies par la loi du
pays où ils sont passés : valable suivant cette loi, l’acte est
valable en quelque pays qu’il soit apprécié. C’est ce qu’on
formule par cet adage traditionnel : « Locus régit actum. »

Cette règle, s’est introduite sous l’empire de la nécessité,
256 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉBien souvent, en effet, il sera matériellement impossible
aux personnes d’observer pour les actes qu’elles font en
pays étranger les formes prescrites par leur loi nationale:
les obliger à les suivre, serait leur rendre impossible l’acte
lui-même.353. — Nos anciens auteurs n’hésitaient donc pas à admettre
la maxime locus régit actum ; mais, habitués à ne
distinguer que deux sortes de statuts, ils étaient fort embarrassés
pour classer dans l’une ou l’autre catégorie les règles
relatives à la forme des actes. Ils les rangeaient parmi les
statuts personnels, parce que leurs effets n’étaient pas limités
au territoire de la coutume et se produisaient même
au dehors. Pour justifier cette personnalité, certains jurisconsultes
considéraient la forme des actes comme une dépendance
du statut personnel de l’officier public chargé de
les recevoir (1)  : explication aussi subtile que peu exacte. Il
n’y a rien de commun entre l’état et la capacité d’une personne
et la forme des actes que son ministère l’appelle à
rédiger, en qualité d’officier public. La forme des actes ne
rentre, à vrai dire, ni dans le statut personnel, ni dans le
statut réel ; aussi n’était-ce pas sans raison que Paul Voët
et après lui Pothier y voyaient une troisième espèce de statuts
(2).354. — Le Code civil n’a pas reproduit, sous sa forme
générale, la règle locus régit actum. L’article du projet, d’après
lequel « la forme des actes est réglée par les lois du
pays dans lequel ils sont faits ou passés, » a disparu comme
celui qui était relatif aux meubles. Mais le Code en a fait
plusieurs applications particulières aux actes de l’état civil
(art. 47) , au mariage (art. 170) , au testament (art. 999)  ; il y
a fait aussi allusion, mais pour l’écarter, à propos de l’hypothèque
conventionnelle (art. 2128). On doit en conclure
que, dans la pensée du législateur, la règle ancienne restait
en vigueur et on doit l’appliquer, même dans les hypothèses
qu’il n’a pas prévues.(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chapitre
XXVIII.(2) Pothier, Introduction aux coutumes, n°s 5 et 25.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 257Toutefois, lorsque le sens et la portée du principe donnent
lieu à discussion, le silence du législateur nous laisse la liberté
de suivre l’opinion la plus rationnelle, sans nous considérer
comme liés par la tradition.Nous retrouverons par la suite et nous apprécierons les
divers textes relatifs à la forme des actes ; pour le moment,
nous nous bornerons à exposer les principes généraux, d’après
la doctrine rationnelle et d’après la pratique et la jurisprudence
françaises.Nous jetterons ensuite un coup d’oeil sur les législations
étrangères, et nous parlerons enfin des actes reçus par les
consuls et agents diplomatiques.SECTION I. — La règle locus régit actum, d’après la doctrine
rationnelle, la pratique et la jurisprudence françaises.355. — A quels actes s’applique la règle ? Quel en est
le caractère ? Est-elle obligatoire ou facultative ? Quelles exceptions
reçoit-elle ? Telles sont les trois questions auxquelles
nous devons répondre.356. — I. — ACTES AUXQUELS S’APPLIQUE LA RÈGLE. — Les
formes des actes sont diverses ; leur but n’est pas toujours
le même ; leur violation n’a pas toujours les mêmes consécpiences.
Ainsi, les écrits sont authentiques ou sous-seing
privé ; d’autre part, les formalités sont exigées, le plus souvent,
adprobationem, pour assurer la preuve des actes, mais
quelquefois aussi ad solemnitatem, c’est-à-dire pour leur
existence même. La lex loci actûs s’applique-t-elle également
à ces divers points de vue ?357. — A. Actes authentiques et actes sous-seingprivé. — a) Actes authentiques. — C’est en ce qui les concerne
que la règle locus… s’impose de la façon la plus certaine.
Les officiers publics, chargés de donner l’authenticité
aux actes, ne peuvent recevoir que ceux pour lesquels
la loi de leur pays leur donne compétence et suivant les formes
qu’elle prescrit. Ce sont donc aussi les seules que les
étrangers pourront observer. Par exemple, en Prusse, le258 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtestament authentique est reçu par un tribunal, en France,
par un notaire. Un prussien, qui veut faire un testament
authentique en France, ne peut suivre la forme établie par
sa loi nationale : aucun tribunal ne recevrait sa déclaration ;
il n’a donc d’autre moyen que de tester dans la forme de la
loi française, c’est-à-dire par acte notarié.358. — 6) Actes sous-seing privé. — Les actes sous-seing
privé sont l’oeuvre des parties elles-mêmes et tirent leur
force de leur signature ; mais, outre cette signature, ils exigent
encore parfois diverses formalités, qui ne sont pas les
mêmes clans tous les pays. Ainsi, la rédaction en double
original de l’acte qui constate une convention synallagmatique,
imposée par le Code français, ne l’est pas par le Code
italien. Le bon ou approuvé, dont le billet qui constate une
obligation de somme d’argent doit être revêtu (art. 1326) ,
n’est pas nécessaire d’après la loi anglaise. Les formalités
assez nombreuses auxquelles notre Code de commerce soumet
la lettre de change ne se rencontrent pas dans tous les
pays. L’acte sera-t-il valable si celui qui l’a souscrit a suivi
les formes prescrites par la loi du pays où il est passé, même
s’il a violé celles que requiert sa loi nationale ? La raison
de douter vient de ce que l’officier public n’intervient
pas. Dès lors, rien ne s’oppose à ce que les parties suivent,
en quelque pays que ce soit, leur loi nationale. La nécessité,
qui est la raison d’être de la règle locus…, ne semble pas se
rencontrer ici ; ne faut-il pas croire, par suite, que la règle
elle-même ne s’applique plus ? (1) Mais si la nécessité d’admettre les formes prescrites par
la leoe loci actûs est moindre, elle existe cependant, même
pour les actes sous-seing privé. Ceux qui ont à les rédiger
sont souvent fort peu instruits ou complètement ignorants
de leur loi nationale, et ils trouveront difficilement à se renseigner
en pays étranger. Les formes de la loi locale sont
les seules qu’ils puissent certainement connaître, et, de fait,
il leur sera moralement impossible d’en observer d’autres(1) V. Duguit, Des conflits de législation relatifs à la forme des
actes (Th. doc) , p. 41-54 et suiv. (au point de vue particulier de la loi
française).PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 259En définitive, la règle locus… s’applique aux actes sousseing
privé aussi bien qu’aux actes authentiques : c’est dans
ce sens que la jurisprudence s’est prononcée (1).359. — B. Formes requises ad probationem et formes
requises ad solemnitatem. — a) Formes requises pour la
preuve des actes. — Elles sont déterminées, sans aucun
doute, par la lex loci actûs. Cette loi décide donc :1° Si l’acte, destiné à faire preuve, a été rédigé dans les
formes voulues.2° Quelle est sa force probante, notamment si l’acte rédigé
par un officier public fait foi jusqu’à inscription de faux.
Cette force, en effet, dépend de l’autorité dont l’officier public
est revêtu, des garanties personnelles qu’il présente, de
celles dont la confection de ses actes est entourée, de la confiance
enfin dont il est présumé digne : sur tous ces points,
il faut évidemment se référer à la loi qui l’a institué et qui
règle la forme de ses actes. S’agit-il d’actes sous-seing privé
 ? La loi du pays où ils ont été faits décidera s’ils ont date
certaine à l’égard des tiers (2).3° Enfin, la lex loci actûs décide si un écrit a dû être dressé,
et, par conséquent, dans quels cas et jusqu’à quel chiffre on
peut admettre la preuve par témoins et par présomption de
fait. En effet, les parties, désireuses de s’assurer une preuve,
ont naturellement consulté la loi du pays où l’acte est accompli,
et ont dû se croire en règle, dès qu’elles s’y sont conformées.
Pratiquement, il leur serait bien difficile, ou même
impossible, de connaître et de suivre les exigences de leur
loi nationale. La même nécessité qui oblige à considérer
comme valable l’écrit qui a respecté les formes usitées au
lieu de sa rédaction, oblige donc aussi à considérer la preuve
par témoins ou présomptions comme suffisante, lorsqu’elle
est jugée telle par la loi du même lieu (3).(1) Cass. 18 août 1856, Dal. 57.1.39. Paris, 12 janvier 1889, Cl. 1889,
P. 291. Laurent, t. II, n° 238. Weiss, p. 254-355. Despagnet, p. 320.
Surville et Arthuys, p. 199.(2) Cass. 23 mai 1892, CI. 1892, p. 1176. — Contra Weiss, p. 625726.
Duguit, op. cit., p. 124. Despagnet, p. 353.(3) Cass. 24 août 1880, Dal. 80.1.447.—Laurent, t.VIII, n°s 37 et suiv.
Brocher, t. I, p. 129 et suiv. Weiss, p. 809. Surville et Arthuys,260 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉObservons seulement que la preuve admise par la lex loti
actûs ne pourrait être employée dans un pays où elle serait
contraire à l’ordre public, mais ce n’est pas le cas, en France,
pour la preuve testimoniale au-dessus de 150 francs (1)  ;
et que la procédure à suivre, pour administrer la preuve ne
dépend pas de la lex loci actûs, mais de la loi du tribunal
saisi (lex fori)  (2).360. — b) Formes requises pour la solennité des actes.
— Dans certains cas, les formes des actes sont requises
ad solemnitalem, c’est-à-dire pouren assurer l’existence.Ces
actes ou contrats solennels sont l’exception dans notre droit
français. Pour quelques-uns d’entre eux, le mariage, le testament,
l’hypothèque, la loi a expressément prévu le cas où
ils sont faits en pays étranger : il ne peut donc y avoir de
difficulté. La question ne se pose que dans les hypothèses
dont les textes n’ont pas parlé, comme la reconnaissance
d’enfant naturel, la donation ou le contrat de mariage.La règle locus régit actum s’applique-t-elle aux formes
exigées pour la solennité des actes ?Il importe d’abord de bien préciser le sens de cette question.Un français veut faire une donation à un autre français,
en pays étranger. En admettant même qu’il soit nécessaire
d’employer un acte authentique, il est certain que les formes
requises pour cette authenticité sont déterminées par
la lex loci actûs. Mais est-ce cette même loi qui décide si la
solennité est nécessaire ? Deux français pourront-ils, en pays
étranger, faire une donation ou un contrat de mariage par
acte sous seing privé, lorsque la loi locale le permet ?p. 456. — Contra, Beauchet, Conflit des lois en matière de preuve
testimoniale, Cl. 1892, p. 359, qui se prononce pour l’application
de la lex fori. Duguit, op. cit., p. 56.(1) Cass. 24 août 1880. Suprà.(2) Nous ne nous occupons pas ici des autres modes de preuve :
présomptions légales, aveu, serment, qui sont étrangers ou ne se
rattachent que très indirectement à la forme des actes. Nous étudierons,
à propos de certaines matières, les preuves qui leur sont propres ;
nous parlerons aussi de celle qui résulte de l’autorité de la chose jugée.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 261Les opinions, à cet égard, sont partagées. Quelques auteurs
pensent qu’il n’appartient pas à la lex loci de décider
si l’acte doit être fait en forme solennelle (1). La solennité,
étant exigée pour l’existence même de certains actes, est
une condition de fond plutôt que de forme ; la règle locus…,
est donc ici sans application. Il faudra suivre la loi personnelle
des parties, ou celle du pays où sont situés les biens
objets de l’acte ou du contrat, suivant que la solennité est
exigée par des considérations qui tiennent à la personne, ou
par des motifs qui se rattachent au crédit public et à l’organisation
de la propriété. C’est la solution adoptée par la loi
hypothécaire belge. L’hypothèque conventionnelle ne peut
être constituée sur des immeubles situés en Belgique que
par acte authentique ; cette condition sera également exigée
si l’acte est passé à l’étranger, mais les formes de l’authenticité
seront réglées par la loi locale.Cette manière de voir me paraît, cependant, inexacte. Soit
en thèse générale, soit au point de vue particulier de la loi
française, la lex loci actûs doit déterminer, non seulement
quelles sont les formes requises pour la solennité de l’acte,
mais encore si cette solennité est nécessaire.Il faut, en effet, toujours revenir au fondement de la règle
locus : la nécessité, l’impossibilité de suivre une loiautre que celle du pays où l’acte est passé. En exigeant que
les français, partout où ils se trouvent, fassent une donation,
un contrat de mariage ou tous autres actes solennels en
la forme authentique, on arrivera à les leur rendre impossibles
 ; il suffit de supposer qu’ils se trouvent dans un pays
où il n’existe pas d’officier public chargé de donner l’authenL
ticité aux actes, et spécialement à ceux dont il s’agit. Ce
n’est pas une hypothèse chimérique. Il n’est pas certain, parexemple,
qu’on trouvât en Turquie un officier public compétent
pour recevoir le contrat de mariage de deux chrétiens:
aussi l’usage s’est-il établi, parmi les chrétiens d’Orient, de
rédiger sous seing privé les actes qui constatent leurs conventions
matrimoniales. Alors même qu’il n’existera pas
ainsi d’impossibilité matérielle, il faut tenir compte aussi,(1) Laurent, t. II, n°s 240 et suiv. Duguit, op. cit., p. 112 et suiv.
Bertauld, Questions pratiques, t.I, p. 121.15.262 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcomme nous l’avons fait pour les actes sous-seing privé, de
l’espèce d’impossibilité morale où se trouve quelquefois un
français, ignorant les lois de son pays, d’en connaître l’existence
clans un pays étranger.Enfin, si, dans un contrat, les deux parties sont de nationalités
différentes, que la loi nationale de l’une exige la solennité,
tandis que la loi nationale de l’autre ne l’exige pas,
à laquelle donner la préférence ? La difficulté serait insoluble
 ; on l’évitera en appliquant toujours la lex loci actusLa jurisprudence française se prononce dans ce sens d’une
façon constante (1).364. — II — CARACTÈRE DE LA RÈGLE « LOCUS REGIT ACTUM.
 » — La règle locus régit actum est-elle obligatoire ou
facultative ? L’acte est valable en la forme, lorsqu’il a suivi
la loi du pays où il a été passé ; mais cette condition estelle
nécessaire à sa validité ? Ne pourra-t-il pas être encore
valable, s’il est conforme à la loi nationale des personnes qui
l’ont fait, ou même à la loi du pays où il doit produire ses
effets, par exemple où sont situés les immeubles qui en sont
l’objet ?Pour résoudre cette question, il faut d’abord bien circonscrire
le champ du débat.363. — 1° Il n’y a pas de doute pour les actes authentiques.
Les formes prescrites par la lex loci actûs peuvent
seules être suivies. Les officiers publics français ne peuvent,
en effet, instrumenter, même à l’égard des étrangers, que
dans les formes de la loi française et il en est de même des
officiers publics étrangers à l’égard des français.2° Même pour un acte sous-seing privé, l’application de
la lex loci actûs est obligatoire, lorsqu’il est passé entre
deux ou plusieurs personnes de nationalités différentes. Il
n’y a pas de raison pour donner la préférence à la loi nationale
de l’une des parties ; l’acte, conforme à la loi natio(1) Paris, 11 mai 1816, Sir. 17.2.10. Paris 22 novembre 1828, Sir.
29.2.77. Cass. 12 juin 1855. Dal. 55.1. 389 ; 11 juillet 1855, Sir. 55.
1.699 ; 18 avril 1865, Dali. 65.1.542. — Fiore, n° 318. Weiss, p. 252,253.
Despagnet, p. 353. Surville et Arthuys, p. 200.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 263nale de l’une d’elles, serait peut-être valable dans son pays,
mais pourquoi le serait-il dans celui de l’autre ? Au contraire,
la lex loci actûs leur convient également à l’une et
à l’autre. Conforme à cette loi, l’acte sera certainement valable
dans tous les pays.363. — La question ne se pose donc que pour les actes
sous-seing privé, et, pour ceux-là même, dans deux cas seulement
:1° Lorsque l’acte est unilatéral, comme un testament ;2° Lorsqu’il est passé entre deux ou plusieurs étrangers
de même nationalité.Ne pourront-ils pas suivre leur loi nationale, de préférence
à celle du pays où l’acte est passé ?Certains auteurs prétendent que, même alors, la lex loci
actûs doit seule et impérativement s’appliquer (1). En effet,
disent-ils, la forme des actes ne dépend pas de la volonté
des parties, mais de la loi ; on ne peut donc leur laisser le
choix entre leur loi nationale et la loi locale. L’une ou l’autre
doit nécessairement s’appliquer. Or, nous l’avons vu, les
parties ont toujours le droit de suivre la loi locale ; elles en
ont donc aussi l’obligation.Ce raisonnement repose sur une idée vraie : les formes
des actes ne sont pas abandonnées à la libre volonté des individus.
Un français, en France, ne pourrait suivre les formes
de la loi allemande, ou un allemand, en France, celles
de la loi anglaise. Mais c’est tirer de ce principe une conséquence
exagérée, que de leur refuser le choix limité entre
leur loi nationale et celle du pays où ils se trouvent.Un français fait en pays étranger un acte qui n’est pas
conforme à la loi locale : comment pourrait-on, en France,
l’invalider, alors qu’il réunit les formes et les conditions
requises par la loi française ?Il n’y a pas non plus de raison pour refuser d’admettre,
en France, la validité de l’acte qu’un étranger aurait fait
dans ce pays, suivant sa loi nationale. On ne doit écarter
les lois étrangères que quand elles sont contraires à l’ordre(1) Merlin, Répertoire, V° Preuve. Demolombe, t. I, n° 106 bis.
Demangeat sur Foelix, t. I, p. 184, note a,264 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpublic ; or, ce n’est pas le cas. La forme des actes sous-seing
privé n’est pas d’ordre public international. Le droit de suivre
la loi du pays où l’acte est passé « constitue, pour les
étrangers, une faveur et une dérogation apportée, dans leur
intérêt, au droit commun de la personnalité des lois » (1)  ;
elle ne doit pas se retourner contre eux. C’est un avantage
qui leur est fait, mais non pas une obligation, lorsqu’il leur
est possible de suivre les règles de leur loi nationale (2).La règle locus régit actum est donc facultative. L’article
999 du Code civil fournit encore un argument en ce sens.
Il en résulte, en effet, que le testament olographe, fait par un
français en pays étranger, est valable, lorsqu’il remplit les
conditions fixées par la loi française, même s’il n’est pas
conforme à la loi étrangère. C’est aussi ce qu’admet la jurisprudence
la plus récente. La Cour de Douai a reconnu la
validité des conventions matrimoniales que deux anglais
avaient rédigées en France, par acte sous-seing privé, suivant
leur loi nationale (3).364. — L’acte peut encore être reconnu valable, s’il est
conforme à la loi du pays où sont situés les biens sur lesquels
il doit produire ses effets (4). Le Code italien (art. 1314,
4°) exige que tout bail d’immeubles excédant 9 ans soit fait,
à peine de nullité, par un acte écrit, public ou privé. Cependant,
le bail passé en Italie d’un immeuble situé en France
serait valable, même si aucun écrit n’avait été rédigé. Il
pourrait être prouvé, soit par témoins, s’il y avait un commencement
de preuve par écrit, au moins lorsque le bail a
déjà reçu un commencement d’exécution, soit par l’aveu ou(1) Douai, 13 janvier 1887. Infrà.(2) Quelquefois, cependant, les formes prescrites par la loi française
sont exigées dans un intérêt d’ordre public : par exemple en
matière de mariage. Elles s’appliquent alors aux étrangers comme
aux français.(3) Douai, 13 janvier 1887, Dal. 87. 2. 121. Sic. Cass. 19 mai 1830,
Sir. 30. 1. 325. — Contra, Cass. 9 mars 1853, Sir. 53. 1. 274.
Fiore, n° 320. Laurent, t. II, n° 247. Weiss, p. 256. Despagnet,
p. 357. Surville et Arthuys, p. 40.(4) Laurent, t. II, n° 248. Fiore, n°s 321, 322. — V. contra, Surville
et Arthuys, p. 215.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 265le serment. Un tribunal français n’exigerait sans doute pas,
pour la location d’immeubles situés en France, des formalités
que la loi française ne considère pas comme indispensables.365. — En résumé, l’acte est valable en la forme : 1° lorsqu’il
a suivi la loi du pays où il est fait ; 2° lorsqu’il a suivi
la loi nationale des parties, à condition qu’elles soient de
même nationalité et que l’acte soit sous-seing privé ; 3° lorsqu’il
a suivi la loi du pays où sont situés les biens sur lesquels
doivent se produire ses effets.Le plus sûr moyen d’éviter toutes les difficultés est de
suivre la lex loci actûs.366. — III. — EXCEPTIONS A LA RÈGLE « LOCUS REGIT
ACTUM. » —Théoriquement, on pourrait soutenir que notre
règle ne comporte aucune exception. En fait, cependant, il
résulte des prescriptions des diverses législations positives
que, dans certains cas, l’acte ne sera pas valable en la
forme, bien qu’il ait suivi celle du pays où il a été fait.1° La lex loci actûs ne s’applique plus, lorsque la loi nationale
des parties leur défend de faire un acte ou un contrat
dans une forme donnée, bien qu’elle soit admise par la
loi du pays où elles se trouvent, ou lorsqu’elle les oblige
formellement à suivre, même en pays étranger, les formes
requises par leur loi nationale. Ainsi, d’après l’article 999
du Code civil, tel du moins que je crois devoir l’interpréter
(1) , le français qui fait son testament olographe en pays
étranger est tenu de suivre toutes les règles de la loi française
 ; les articles 982 et 992 combinés du Code des Pays-Bas
ne permettent aux néerlandais qui se trouvent en pays
étranger de tester par acte sous-seing privé, que pour certains
objets déterminés ; ils ne pourront donc faire, en France,
un testament olographe dans les hypothèses qui ne sont
pas autorisées par leur loi nationale (2). Quelquefois seulement,
on peut se demander si l’interdiction d’une certaine
forme s’applique même au cas où l’acte est fait en pays(1) Infrà, n° 680.(2) Contra, Orléans, 3 août 1859, Dal. 59.2.158, (infrà, n° 682).266 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉétranger. Ainsi, aux termes de l’article 968, deux français
ne peuvent faire leur testament par un seul et même acte ;
le testament conjonctif est-il ainsi prohibé, lorsqu’il est fait
dans un pays étranger où la loi le permet ? La question est
douteuse. Nous croyons, pour notre part, devoir la résoudre
affirmativement, bien que deux arrêts se soient prononcés
en sens contraire (1).2° Quelquefois, la loi exige que les actes relatifs aux immeubles
soient faits, même en pays étranger, dans les formes
prescrites par la loi de la situation des biens. Dans ce
cas encore, la règle locus régit actum ne s’applique pas,
L’acte, pour être valable, doit être conforme à la lex rei
sitoe. C’est, du reste, dans le pays où les immeubles sont
situés qu’il sera apprécié, puisque, en matière immobilière,
ce sont les tribunaux de ce pays qui sont compétents. Ainsi.
d’après la loi anglaise, (statute of frauds) , l’aliénation d’un
immeuble situé en Angleterre, même si elle a lieu en pays
étranger, n’est valable qu’autant qu’elle est faite par acte
écrit ; d’après la loi hypothécaire belge (art. 77) , l’acte passé
en pays étranger doit être authentique, pour constituer hypothèque
sur un immeuble situé en Belgique. L’article 2128
du Code civil français va plus loin encore : « Les contrats
passés en pays étranger ne peuvent donner d’hypothèque
sur les biens de France ». La règle locus régit actum est
donc ici entièrement écartée.367. — 3° On a proposé une autre exception. L’acte,
même conforme à la loi locale, ne serait pas valable toutes
les fois que les français, en venant dans un pays étranger,
n’ont eu d’autre but que de faire fraude à leur loi nationale
et d’en éluder l’application ( 2).Le législateur, dit-on, ne peut accorder d’effets à des actes
accomplis au mépris de son autorité : Fraus omnia corrumpit.
D’ailleurs, la nécessité, qui est la raison d’être de la
règle locus régit actum, ne se rencontre pas ici. Lorsque
deux français sont allés à l’étranger, exprès pour faire une(1) Toulouse, 11 mai 1850, Sir. 50. 2. 538. Caen 22 mai 1850. Sir.
50. 2. 566, (infrà, n° 679).(2) Foelix, t. I, n° 82. Laurent, t. II, n° 239.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 267donation par acte sous-seing privé, rien ne les forçait à s’écarter
des formes prescrites par la loi française. L’acte ne
sera donc pas valable, au moins lorsque, comme dans l’espèce,
il a violé des formes requises à peine de nullité. Il n’y
aurait pas, au contraire, de raison pour prononcer la nullité,
lorsque l’infraction, même commise en France, ne l’entraînerait
pas.En d’autres termes, lorsque l’acte est fait à l’étranger en
fraude de la loi française, la sanction du vice de forme doit
être la même que si l’acte était fait en France (1).Je repousse entièrement cette restriction à la règle locus
régit actum. A mon avis, sauf les exceptions que j’ai indiquées
plus haut, l’acte est valable lorsqu’il est conforme à la
lex loci, sans rechercher pour cruels motifs les parties l’ont
accompli en pays étranger.Il en doit être ainsi, d’abord, dans les hypothèses que le
Code a formellement prévues : pour les actes de l’état civil
(art. 47) , le mariage (art. 170) , le testament (art. 999). Dans
tous ces cas, le législateur reconnaît la validité de l’acte passé
en pays étranger et dans les formes étrangères. Il ne fait
point la distinction qu’on propose ; nous n’avons donc pas
non plus le droit de l’admettre. Je dois dire, cependant, que,
relativement au mariage, la question est très controversée
et que la jurisprudence, comme nous le verrons plus loin,
se prononce dans le sens contraire à celui que j’indique.Quant aux hypothèses dont le Code n’a pas parlé, nous ne
pouvons nous appuyer sur le texte de la loi, mais il ne serait
pas logique d’adopter, dans des cas semblables, des solutions
opposées. Il est vrai que quand une personne se rend en pays
étranger en vue d’accomplir un acte déterminé, aucune nécessité
ne l’obligeait à s’écarter des prescriptions de sa loi nationale ;
mais comment savoir si, en se rendant en pays
étranger, cette personne a eu précisément pourbut d’échapper
à ces prescriptions, ou si elle a été guidée par quelque autre
motif légitime ? Il serait nécessaire, pour cela, de se livrer à
une recherche d’intention où il serait très difficile de découvrir,
d’une façon précise et certaine, la vérité (2).(1) Despagnet, p. 355.(2) Weiss, p. 257.268 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSECTION II — Coup d’oeil sur les législations
étrangères.368. — La règle locus régit actum est admise sous l’empire
de toutes les législations. La nécessité, qui en est la raison
d’être, se retrouve dans tous les pays.Parmi ces lois étrangères, quelques-unes formulent la règle
expressément et en termes généraux. Ainsi, le Code civil
italien (dispositions préliminaires, art. 9)  : « Les formes extrinsèques
des actes entre-vifs et de ceux de dernière volonté
suivent la loi du lieu où ils se font ; » — le Code civil espagnol
(art. 11)  ; — le Code néerlandais (dispositions préliminaires,
(art. 10)  ; — le Code bavarois ; — le Code saxon ;— ceux de plusieurs cantons suisses ; — le Code de Mexico ;— celui de la République argentine.D’autres lois, comme notre Code civil, sans formuler expressément
le principe, en font des applications plus ou
moins nombreuses. Tel est le Code prussien, qui pose la règle,
mais seulement à l’égard des contrats : « La forme d’un
contrat sera jugée d’après les lois du lieu où il a été passéAilleurs enfin, la règle, sans être écrite nulle part, est reçue
par la jurisprudence et la pratique : par exemple, en Angleterre,
en Autriche, aux Etats-Unis.Quant à la portée de la règle locus régit actum et à l’étendue
de son application, la législation et la jurisprudence
des États étrangers sont, en général, et sauf quelques divergences,
conformes aux solutions que j’ai données ci-dessus.
Ainsi, on admet que la règle s’applique aux actes solennels
(Code espagnol, art. 11)  ; — que les moyens de preuve sont
déterminés par la lex loci actûs (Code italien, dispositions
préliminaires, art. 10, § 2).La tendance générale est aussi de reconnaître à la règle
un caractère facultatif. Quelques Codes le décident expressément,
notamment le Code saxon et le Code italien (dispositions
préliminaires, art. 9)  : les parties peuvent suivre les
formes fixées par leur loi nationale, pourvu qu’elles soient
toutes soumises à la même.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 269SECTION III. — Actes reçus par les consuls ou agents
diplomatiques.369. — Les actes faits par des étrangers sont, nous l’avons
vu, valables en la forme, lorsqu’ils suivent la loi du
pays où ils ont été passés ; ils peuvent aussi, s’ils le préfèrent,
suivre leur loi nationale pour les actes sous-seing privé ;
enfin, un autre moyen leur est offert : c’est de recourir au
ministère des consuls de leur nation. Il est, du reste, évident
que l’intervention des consuls sera beaucoup plus rare
que l’application de la lex loci actûs : il n’y a pas de consuls
partout ; partout, au contraire, il est facile de s’adresser
aux autorités et officiers publics du pays.Les consuls, entretenus par la France dans les États étrangers,
sont compétents pour recevoir les actes de toute nature
qui intéressent les français. Ils remplissent le rôle d’officiers
de l’état civil pour les actes de l’état civil et les mariages,
celui de notaires pour les testaments, et, en général, pour
tous les actes ou conventions que leurs nationaux désirent
faire devant eux. L’origine de ces attributions se trouve, en
grande partie, dans l’ordonnance sur la marine (août 1681) 
et, pour les actes de l’état civil et les mariages, dans l’article
48 du Code civil, complété par l’ordonnance du 23 octobre
1833.Les consuls français suivent les formes prescrites par la
loi française. L’acte est reçu par le consul lui-même ou le
chancelier du consulat.Réciproquement, on reconnaît aux consuls étrangers en
France le droit de recevoir, dans les formes des lois étrangères,
les actes qui intéressent leurs nationaux ; mais il faut,
bien entendu, que la loi du pays qui les ainstitués leur confère
ce pouvoir : c’est ce que font presque tous les États.Au surplus, la France a conclu avec plusieurs autres puissances
des conventions consulaires qui reconnaissent aux
consuls français accrédités dans ces pays et, réciproquement,
aux consuls étrangers en France, le droit de recevoir les actes
qui intéressent leurs nationaux.370. — L’intervention des consuls est une faculté pourleurs
nationaux, mais elle n’est pas obligatoire pour eux :270 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉils sont toujours libres de s’adresser aux officiers publics du
pays où ils se trouvent.Il n’en faut pas chercher la raison d’être dans la fiction
de l’exterritorialité, — qui n’est pas, d’ailleurs, accordée aux
consuls, — mais dans une juridiction personnelle. Aussi,
les consuls français n’ont de compétence qu’à l’égard de leurs
nationaux. Ils pourront recevoir, soit un acte unilatéral
émané d’un français, par exemple un testament, soit un
contrat passé entre deux français ; mais ils ne seraient plus
compétents si le contrat intervenait, soit entre deux étrangers,
soit entre un français et un étranger. En effet, la loi
française peut bien conférer aux consuls, officiers publies
français, certaines attributions à l’égard des français, même
qui se trouvent en pays étranger ; mais elle ne peut leur
conférer aucun pouvoir à l’égard des sujets du pays où ils
se trouvent ou d’une puissance tierce.Réciproquement, on ne reconnaîtrait pas en France la validité
des actes passés devant un consul étranger entre un
étranger et un français, même si la loi du pays auquel le consul
appartient l’autorisait à les recevoir.Mais un certain nombre de traités ont modifié cette règle:
ce sont les conventions consulaires conclues par la France
avec les États-Unis (1853) , le Brésil (1860) , l’Espagne (1862) ,
l’Italie (1862) , le Portugal (1866) , la Russie (1874) , la Grèce
(1876) , la République de Salvador (1879). Elles stipulent
que les consuls français, dans ces différents États, pourront
recevoir les actes passés entre leurs nationaux et les sujets
du pays où ils résident, et même les actes passés entre sujets
de ce pays seulement, pourvu que, dans ce dernier cas, ces
actes se rapportent à des biens situés en France, ou à des affaires
qui doivent se traiter sur le territoire français.371. — Parmi les conventions relatives à la compétence
des consuls, il faut faire une place à part aux Capitulations
qui règlent la condition des européens, et notamment ries
français, dans l’empire Ottoman et le Maroc et aux traités
semblables, conclus plus récemment avec quelques États de
l’Extrême-Orient, notamment la Chine et le Japon.Nous reviendrons plus loin sur la juridiction qu’exercent,
dans ces pays, les consuls. Entre autres attributions, ils rem-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 271
plissent à l’égard des français les fonctions d’officiers publics.

On s’est demandé s’ils ne devaient pas être compétents,
même pour les actes passés entre français et étrangers. Le
Lut des capitulations est de soustraire entièrement les français
à la juridiction des autorités locales : ils ne doivent donc,
dans aucun cas, s’y trouver soumis. Cependant, la Cour de
cassation s’est prononcée très nettement en sens contraire :
elle a jugé que les consuls seraient incompétents pour célébrer
les mariages entre français et sujets de l’empire Ottoman
(1). Quant aux contrats ordinaires passés entre français
et ottomans, l’arrêt du 18 avril 1865 (2) , sans affirmer
d’une façon absolue l’incompétence du consul, penche évidemment
vers cette solution. La compétence des consuls français
en Orient serait donc, suivant le principe général, restreinte
aux actes qui n’intéressent que leurs nationaux.

On a soutenu aussi que leur compétence serait obligatoire
pour les français. L’acte ne serait valable que s’il était reçu
par le consul et dans les formes françaises. Ici encore, la
Cour de cassation ajugé (18 avril 1865) (3) que les privilèges
accordés aux français en Orient ne leur enlevaient pas le
bénéfice du droit commun et de la règle locus régit actum ;
et elle a reconnu la validité du contrat de mariage de deux
français rédigé, par acte sous-seing privé, dans les formes en
usage parmi les chrétiens d’Orient. La question, il est vrai,
n’eut pas été la même, s’il se fût agi d’un acte reçu par un officier
public ottoman et peut-être aussi la solution eût-elle été
différente. Il n’est même pas bien certain que ces officiers se
reconnussent à eux-mêmes compétence àl’égard des étrangers.

CHAPITRE VII. — Des conventions ou contrats.

373. — Les actes volontaires se rattachent à toutes les
parties du droit. Ils sont relatifs à la personne, comme le
mariage, la reconnaissance, d’enfant naturel, etc., ou aux
biens. Les actes volontaires relatifs aux biens se divisent
eux-mêmes en actes entre vifs : ce sont les conventions ou
(1) 10 août 1819, Sir. 19. 1. 111.(2) Dal. 65. 1. 143.(3) Sup. cit.272 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcontrats ; et actes à cause de mort : ce sont les testaments,
Les actes relatifs à la personne sont soumis à la loi qui régit
son état et sa capacité. L’étude des testaments sera mieux
à sa place avec celle des successions. Nous ne parlerons
donc ici que des actes volontaires, relatifs aux biens et entre
vifs, et, plus spécialement, des actes à titre onéreux. Les
actes entre vifs à titre gratuit, les donations, obéissent, sous
bien des rapports, aux mêmes règles que les conventions ordinaires
 ; quant aux particularités qu’elles présentent, nous
les joindrons à l’étude des testaments.373 b is. -Les mots convention et contrat ne sont pas synonymes.
La convention est le genre, le contrat, l’espèce ; mais,
comme on le fait d’ordinaire, et suivant l’exemple même du
législateur, nous les prendrons indifféremment l’un pour
l’autre.Les anciens jurisconsultes, nous l’avons vu, avaient cherché
à déterminer la loi applicable aux contrats, notamment
aux conventions matrimoniales. Le Code n’a fait aucune
allusion à ces controverses. Nous pouvons donc et nous devons
adopter la solution qui nous paraît la meilleure, sans
nous préoccuper de la distinction des statuts réel et personnel,
à laquelle, d’ailleurs, notre matière est complètement
étrangère.J’ajoute que les solutions généralement adoptées en doctrine,
sont aussi habituellement suivies dans la pratique
française.Les contrats occupent une grande partie du Code civil et
du Code de commerce. Quelques-uns d’entre eux, comme le
contrat de mariage, la vente, le louage, la lettre de change,
font l’objet d’une réglementation particulière dont l’examen,
au point de vue du droit international privé, ne serait pas
à sa place dans cet exposé des principes généraux.Je n’ai même pas l’intention de passer en revue, avec détail,
toutes les matières comprises dans le titre : « Des con-,
trats, ou des obligations conventionnelles en général ». Je
traiterai principalement de la formation et des effets des
conventions. J’étudierai ensuite, dans une seconde section,
l’extinction des obligations,PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 273SECTION I. — Formation et effets des contrats.373. — Rappelons d’abord trois points déjà acquis :1° La capacité de contracter, capacité générale ou spéciale
à certains contrats, est régie par la loi personnelle de chacune
des parties ;2° La forme des actes dépend de la lex loci actûs, avec les
réserves et dans le sens que nous avons précédemment indiqués
 ;30 Enfin, l’ordre public s’oppose à l’application de toutes
lois étrangères ou de toutes conventions particulières qui
lui seraient contraires : nous en indiquerons certaines conséquences.Laissons de côté ces trois points en recherchant la loi applicable
au contrat : loi unique, comme l’acte qu’elle doit
régir est un, que le contrat soit unilatéral ou synallagmatique.374. — D’après l’article 1134 du Code civil : « les conventions
légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui
les ont faites ». Pour les rapports que leurs conventions
établissent entre elles, les parties se font à elles-mêmes leur
propre loi : ce qu’on exprime en disant que la volonté est
autonome (aÙTÔç ÏÔJXO ;)  : elle est son propre législateur.Les particuliers sont donc libres de régler comme ils l’entendent
les clauses et conditions de leurs conventions, leurs
modalités et leurs conséquences. Lorsque les juges auront
à apprécier le rapport établi entre eux, ils devront rechercher
quelle a été leur volonté, de même que, pour interpréter
une loi générale, ils doivent rechercher quelle a été la
volonté du législateur. Les juges devront ainsi appliquer
les conventions particulières, quel que soit le lieu où elles
ont été formées et la nationalité de ceux qui les ont faites.
Dès que la volonté est connue, qu’importe en quel pays elle
a été manifestée ? Tous les États doivent respecter la liberté
individuelle et ses manifestations, de la part des étrangers
comme de leurs nationaux. Cette liberté, d’ailleurs, n’est
point une concession de telle ou telle loi : elle tient à la na-274 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉture même de l’homme. Les lois positives n’interviennent
que pour en interpréter l’expression, pour la régler, quel- !
quefois pour la restreindre ; mais elle existe indépendamment
et au-dessus d’elles.Les conventions expresses des particuliers doivent dont
être appliquées dans tous les pays et par tous les tribunaux,
C’est un principe admis depuis longtemps : d’Argentré luimême
ne le contestait pas plus que Dumoulin.Mais, jusqu’à présent, nous n’avons pas vu comment le
conflit est possible, à ce sujet, entre les diverses lois : voici
comment il se produira.375. — 1° Les parties n’expriment pas, d’ordinaire, tou- ,
tes les conséquences de leurs conventions. Le législateur
intervient alors pour suppléer à leur silence. Il a prévu les
clauses les plus usuelles et en a réglé la portée et les effets.
Ainsi, lorsque deux débiteurs s’obligent solidairement, ou
qu’un débiteur s’oblige sous condition, la loi détermine les
effets de l’obligation solidaire ou conditionnelle. Elle fait
mieux encore : elle offre aux particuliers des modèles de
contrats tout faits, auxquels ils peuvent se référer en tout
ou en partie. Ainsi, elle a prévu et réglé le contrat de mariage,
la vente, le louage, etc., Toutes ces dispositions de
la loi sont supplétives ou interprétatives de la volonté des
parties : elles ne leur sont que proposées ; elles peuvent y
déroger, mais elles les suivent, par cela môme qu’elles ne
manifestent pas l’intention de s’en écarter. Or, à quelle loi
les parties se sont-elles référées’ ? Quelle est la loi qui doit
régir leur contrat ? Le doute est possible à cet égard, toutes
les fois que les parties contractantes sont de nationalités
différentes, ou que, étant de même nationalité, elles ont
contracté hors de leur pays.2° La loi intervient aussi pour régler et restreindre la liberté
des particuliers. La convention n’est obligatoire que
si elle est légalement faite, c’est-à-dire si elle satisfait aux
prescriptions et respecte les défenses de la loi. Ainsi, les articles
1108 à 1133 du Code civil déterminent les conditions,
relatives au consentement, à l’objet et à la cause, nécessaires
à l’existence et à la validité du contrat. Lorsqu’elles font
défaut, la volonté des parties ne suffit pas à les obliger. LePREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 275législateur prohibe diverses conventions, comme la stipulation
d’intérêt au-dessus d’un certain taux, ou refuse de les
sanctionner par une action en justice, comme le jeu ou le
pari. Il interdit aussi certaines clauses clans un contrat :
les articles 1388 à 1390 du Code civil en fournissent des
exemples pour le contrat de mariage, l’article 1628 pour la
vente, etc. Ce sont là des dispositions impératives, auxquelles
les parties ne peuvent pas déroger. Il est donc indispensable,
sous ce rapport, de savoir à quelle loi elles sont soumises,
lorsqu’elles ne sont pas de même nationalité ou contractent
hors de leur pays.Nous étudierons successivement les conflits que soulèvent
les lois supplétives ou interprétatives de la volonté et ceux
que soulèvent les lois impératives.§1. — Lois supplétives ou interprétatives. — Autonomie
de la volonté.376. — Lorsqu’il s’agit des dispositions qui ont pour but
de suppléer au silence de la convention ou de l’interpréter,
la loi applicable, de l’aveu général, est celle que les parties
ont choisie ou sont présumées avoir choisie (1). Leur volonté
expresse ou tacite est souveraine. Nous allons démontrer
le principe et en tirer les conséquences.377. — I. — DÉMONSTRATION. — Les parties sont libres de
régler, comme elles l’entendent, les clauses de leurs conventions
et le juge doit les appliquer en quelque pays que
ce soit ; elles peuvent donc emprunter, en les reproduisant
intégralement, les dispositions d’une loi quelconque, autre
que leur loi nationale, ou que celle du pays où elles contractent
 ; de même, au lieu de reproduire textuellement la loi
dont elles empruntent les dispositions, elles sont libres de se
borner à une référence générale et de déclarer que leur convention
sera régie par la loi de tel pays. Rien n’empêche,(1) Foelix, t. I, n° 94. Fiore, liv. II, chap. I. Laurent, t. II, n°s 209 et
suiv. ; t. VII, n°s 427 et suiv. Esperson, Le droit international privé
dans la législation italienne, Cl. 1882, p. 270. Weiss, p. 257 et 628.
Despagnet, p. 473. Surville et Arthuys, p. 220.376 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpar exemple, deux français de décider que les clauses et conditions
de la vente passée entre eux seront régies par la loi
allemande. Gela est, il est vrai, peu vraisemblable si les contractants
et la chose vendue sont en France ; on s’expliquerait
mieux cette stipulation si, la vente ayant lieu en France,
la chose vendue était en Allemagne ; on la comprend facilement
si la vente est passée en Allemagne, soit entre deux
français, soit, mieux encore, entre un français et un allemand.Toutes les dispositions de la loi à laquelle les parties se
sont soumises ont ainsi la même force que les autres stipulations
arrêtées entre elles ; la loi qu’elles ont expressément
adoptée régit donc leur convention, en quelque pays que ce
soit.378: — Mais il est bien rare que les parties déterminent
expressément cette loi, ou, pour mieux dire, cela n’arrivera
jamais : que décider dans le cas habituel où elles ne se seront
pas expliquées ?Même alors, il faut suivre les mêmes principes. Pour appliquer
et apprécier la convention, il faut savoir quelle a été
la volonté des parties ; donc, pour connaître la loi applicable,
il faut savoir celle qu’elles ont choisie tacitement, quand
elles ne l’ont pas fait expressément.La volonté tacite des parties aura les mêmes effets que
leur volonté expresse : la loi à laquelle elles se sont soumises
régira leur convention, en quelque pays que ce soit.379. — Comment savoir quelle loi les parties ont tacitement
choisie  ? C’est une question d’interprétation de volonté,
qu’il faut résoudre en fait, dans chaque cas particulier (1).
On consultera d’abord le contrat lui-même et, s’il ne révèle
rien, on tiendra compte des circonstances qui l’entourent,du
lieu où il a été conclu, de la nationalité des contractants, etc.
Oh s’efforcera donc, d’après les faits connus, de présumer
l’intention des parties. Les auteurs ont formulé à cet égard(1) L’appréciation des juges du fait est souveraine sur ce point et échappe
à la censure de la Cour de cassation. — Cass. 19 mai 1884, Dal. 74.1.
386.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 277et la pratique suit diverses règles que nous allons indiquer ;
mais, il faut bien le remarquer, elles ne constituent nullement
des présomptions légales, puisque la loi française ne
les a pas formulées, ni surtout des présomptions juris et de
jure. Non seulement elles admettent la preuve contraire,
mais on n’y doit recourir qu’à défaut d’autres indications sur
la volonté des contractants.Les parties sont présumées avoir voulu suivre la loi que
l’une et l’autre ont le mieux connue, ou ont pu le plus facilement
connaître. Partant de là, on doit d’abord distinguer
suivant que le contrat a été formé entre présents ou entre absents.380. — A. Contrats entre présents. — Le contrat se
forme entre présents, lorsque les parties se sont rencontrées
et ont traité ensemble dans un même lieu. Deux cas peuvent,
alors se présenter :1° Deux personnes de même nationalité contractent ensemble
hors de leur pays. On appliquera au contrat leur loi
nationale commune. Elles ont pu l’une et l’autre également
la connaître ; c’est celle qui régit, d’une façon générale, leurs
personnes et leurs droits, et il est à croire qu’elles ont entendu
la suivre de préférence à toute autre (1).Cependant, une autre solution pourrait résulter des circonstances.
Deux français contractent clans un pays étranger,
où tous les deux sont depuis longtemps établis et où se
trouve le centre de leurs intérêts : on admettra facilement
qu’ils ont voulu se soumettre à la loi de ce pays.2° Les deux contractants sont de nationalités différentes.
On applique la loi du pays où le contrat est formé : lex loci
contractûs. Chacun, en effet, a pu connaître sa propre loi
nationale, mais il est peu vraisemblable qu’il ait connu
celle de son co-contractant ; il est plus probable qu’ils ont
connu l’un et l’autre celle du pays où ils contractent, ou du
moins il leur était facile de se renseigner sur ses dispositions.
On doit d’ailleurs penser qu’ils ont entendu maintenir entre(1) Besançon, 11 janvier 1883, Cl. 1883, p. 153. — Laurent, t. VII,
n° 433. Foelix, t. I, p. 227 et 243. Fiore, n° 239. Weiss, p. 629.
Despagnet, p. 674. Surville et Arthuys, p. 223.10278 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉeux l’égalité, sans donner à la loi de l’un une sorte de prééminence
sur celle de l’autre : la lex loci est, pour ainsi dire,
un terrain neutre où il faut plutôt croire qu’ils ont voulu se
placer.Le système qui, dans ce cas, applique au contrat la loi du
lieu où il est formé, enseigné par plusieurs anciens jurisconsultes,
est aujourd’hui admis par la plupart des auteurs
et suivi dans la jurisprudence française (1).381. — D’autres auteurs ont proposé une solution différente.
Lorsque les parties n’auraient pas manifesté une volonté
contraire, on appliquerait à leur contrat la loi du lieu
où il doit être exécuté (lex loci executionis) , c’est-à-dire,
en général, du domicile du débiteur, si la convention n’en a
pas décidé autrement. Ce système, déjà soutenu dans l’ancien
droit, a été notamment défendu par Savigny (2).Ce savant jurisconsulte appuie son opinion sur divers
textes du droit romain et sur ce motif que, la juridiction
compétente pour connaître de l’obligation étant habituellement
celle du lieu de son exécution, la convention doit, par
une conséquence naturelle, être soumise à la loi de ce même
lieu.Cette dernière raison n’a rien de décisif. Il n’existe aucun
lien nécessaire entre la compétence et la loi applicable :un
tribunal, en effet, peut parfaitement être conduit, et même
obligé, à appliquer une loi étrangère.Quant aux textes de droit romain, dont la portée est,
d’ailleurs, fort contestable, il suffit d’observer, sans les discuter
en détail, qu’ils n’ont rien d’obligatoire pour nous,
Quelle que soit la solution qu’ils consacrent, il est plus conforme
à la volonté probable des parties et plus simple de
soumettre la convention à la loi du lieu où elle a été conclue.(1) V. notamment, Cass. 23 février 1864, Sir. 64.1.385. ; 31 mars
1874, Sir. 74.1.385 ; 4 juin 1878, Sir. 80.1.428. — Foelix, t. I, p. 23
et 227. Fiore, n°s 239 et suiv. Laurent, t. VII, n°s 434, 435 et suit,
Brocher, t. II, p. 76. Weiss, p. 632. Despagnet, p. 674. Surville et
Arthuys, p. 226.(2) Traité, t. VIII, § 380 et 382.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 279En effet, le temps de l’exécution est postérieur à la formation
du contrat ; le lieu en est incertain, puisqu’il dépend
habituellement du domicile du débiteur. Est-il probable que
les parties aient entendu soumettre leur convention, dès sa
naissance, à une loi inconnue d’elles et qui ne pourra être
déterminée qu’à une date plus ou moins éloignée ?En outre, le débiteur peut, en changeant de domicile,
changer le lieu de l’exécution et, par suite, la loi applicable ;
or, il n’est pas à supposer que les contractants aient laissé
à l’un deux le droit de choisir cette loi, suivant son bon plaisir.Enfin, ce système ne permet pas de déterminer la loi qui
régit un contrat synallagmatique. Il y a alors deux débiteurs,
deux obligations susceptibles de s’exécuter dans deux
endroits différents, et, finalement, deux lois applicables à un
fait juridique unique, entre lesquelles le conflit serait insoluble.On ne doit donc pas présumer que les parties aient entendusoumettre leur convention à la loi du pays où ellesera exécutée. On doit cependant en tenir compte, lorsqu’ils’agit de certaines questions qui se rattachent à l’exécutionmême de l’obligation.383. — B. Contrats entre absents. — Le contrat se
forme entre absents, lorsque les parties ne se sont pas rencontrées
dans un même lieu et ont traité entre elles, soit par
l’intermédiaire d’une tierce personne, soit par correspondance.
La détermination de la loi applicable, lorsque les
parties ne se sont pas expliquées et que les circonstances
ne révèlent pas leur intention, offre alors une certaine difficulté.383. — Il est cependant plusieurs cas auxquels les présomptions
que nous avons formulées plus haut peuvent
s’appliquer.1° Les deux contractants habitaient des pays différents,
mais étaient de même nationalité : leur loi nationale commune
régira leur convention (1).(1) Douai, 11 décembre 1891, Cl. 1892, p. 928.280 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ2° Les deux contractants sont de même nationalité et habitent
l’un et l’autre un même pays étranger : nous appliquerons
encore leur loi nationale, à moins que les circonstances
n’indiquent qu’ils ont voulu suivre, de préférence,
celle de leur domicile commun, ce qu’on admettra facilement
s’ils sont fixés dans ce pays depuis longtemps, s’ils y font
le commerce, etc. Il est d’ailleurs bien entendu que si le
contrat a été conclu par mandataire, il faut faire abstraction
de sa nationalité pour ne considérer que celle des parties,3° Enfin, le contrat s’est formé entre deux personnes de
nationalités différentes, par mandataire ou par correspondance,
mais dans l’intérieur d’un même pays : on appliquera
la loi de ce pays, où le contrat a pris naissance.Reste donc le cas où les contractants n’étaient pas de
même nationalité et où, de plus, au moment du contrat, ils
se trouvaient dans des pays différents. Nous distinguerons
alors, suivant que le contrat a été conclu par l’intermédiaire
d’une tierce personne ou par correspondance. C’est la loi du
pays où il s’est formé qui doit régir le contrat, mais quel
sera ce pays ?384. — a) Contrat par intermédiaire. —L’intermédiaire
qui est intervenu dans la conclusion du contrat peut avoir
agi à divers titres.1° C’est le mandataire de l’une des parties. Le vendeur,
par exemple, a envoyé un représentant en pays étranger, en
lui donnant mandat de traiter avec l’acheteur à des conditions
déterminées. Le mandataire, au moins en droit français,
s’identifie avec le mandant ; le consentement qu’il exprime
est celui du mandant lui-même. Les choses doivent
donc se passer comme si le vendeur s’était rendu en pays
étranger : le lieu de la formation du contrat est celui où le
mandataire a traité avec l’acheteur (1).385. — 2° L’intermédiaire avait été chargé de faire des
offres, mais sans avoir reçu le pouvoir de traiter. C’est un
voyageur de commerce qu’un industriel envoie à l’étranger(1) Laurent, t. VII, n° 454. Foelix, t.I, n° 105. Fiore, n° 248. Surville
et Arthuys, p. 234.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 281prendre les ordres de ses clients, mais en se réservant de
conclure lui-même le marché. Le voyageur rapporte des
commandes de marchandises et le négociant les exécute.
L’intermédiaire a bien été alors un mandataire, mais le
mandataire de l’acheteur, dont il a transmis la demande et
les propositions : le contrat n’a pris naissance que par le
consentement du vendeur ; c’est donc à son domicile qu’il
s’est formé (1).3° L’intermédiaire a traité, mais sans avoir mandat de le
faire, soit de sa propre initiative, comme gérant d’affaires,
soit parce que le mandant, tout en chargeant son représentant
de débattre les clauses du contrat, s’était cependant réservé
le droit de les ratifier. Dans les deux cas, la ratification
intervenue après coup équivaut au mandat donné avant
l’opération : elle produit les mêmes effets. Le maître qui
ratifie est censé avoir traité lui-même et directement. La convention
sera donc formée au lieu où le représentant l’a conclue
(2)  ; ce ne sera pas, comme on l’a soutenu quelquefois,
au lieu où la ratification a été donnée (3).386. — 6) Contrat par correspondance. — Le contrat
par correspondance est celui qui se conclut par lettre, ou par
télégramme, ou même par téléphone. La loi applicable est
toujours celle que les contractants ont voulu choisir ; mais,
s’ils ne se sont pas expliqués, il est assez difficile de la déterminer.
Lorsque, cependant, sans avoir la même nationalité,
ils ont le même domicile, on pourra croire qu’ils ont entendu
suivre la loi de ce domicile ; de même, si l’un d’eux a son
domicile dans le pays auquel l’autre appartient par sa nationalité:
c’est un français domicilié en Russie qui contracte
avec un russe résidant en Autriche ; le contrat, à défaut
d’autres indications, sera régi par la loi du pays auquel des
liens de différentes natures rattachent les deux parties (4).(1) Laurent, t. VII,n° 456. Fiore, n° 248. Surville et Arthuys, p. 234.(2) Foelix, t. I, n° 105. Fiore, n° 249. Surville et Arthuys, p. 234.(3) D’après Laurent, t. VII, n° 437, le contrat conclu par un gérant
d’affaires est formé au lieu où le gérant a contracté, le contrat conclu
par un mandataire qui a outrepassé son mandat est formé au lieu où
le mandant ratifie.(4) Surville, Du contrat par correspondance, notamment dans les
rapports internationaux, Cl. 1891, p. 369-350.16.282 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉMais si les contractants n’ont rien de commun entre eux, ni i
le domicile, ni la nationalité, quelle loi auront-ils adoptée ?
On décide généralement, comme pour les contrats entre présents,
que la convention sera soumise à la loi du lieu où elle
a été formée ; mais il faut alors préciser le moment et, par
conséquent, le lieu où le contrat est devenu parfait.Un contrat par correspondance suppose plusieurs opéralions
: une offre ou, pour mieux dire, une pollicitation est
faite par une première lettre ; celui à qui elle a été adressée
l’accepte et, par une seconde lettre, il en informe le pollicitant.
D’après une opinion que la jurisprudence françaises
plusieurs fois adoptée (1) et que diverses législations étrangères
ont expressément consacrée (2) , le contrat ne serait
formé que lorsque l’acceptation est parvenue à la connaissance
du pollicitant, au moment donc et au lieu où il a reçu
la lettre qui la constate. Jusque-là, dit-on, il y a bien, en
fait, coexistence de consentements ; mais il n’y a pas véritablement
concours des volontés : elles n’ont pas encore conscience
l’une de l’autre. N’est-ce pas, d’ailleurs, ce que dispose
l’article 932 du Code civil, aux termes duquel la donation
qui n’a pas été acceptée séance tenante n’a d’effet, à l’égard
du donateur, « que du jour où l’acte qui constatera cette
acceptation lui aura été notifié » (3)  ?Nous croyons, cependant, que la convention est formée du
moment où l’acceptation a été émise : les deux parties ont
donné leur consentement ; rien ne manque donc plus à la
perfection du contrat. On peut, d’ailleurs, considérer l’article
932 plutôt comme une exception que comme une application
de la règle générale. Il faut seulement que l’acceptant
ne soit plus martre de revenir sur son acceptation, qu’il se(1) Bourges, 19 janvier 1866, Dal. 66.2.64. Douai, 15 mars 1886,Dal.
86.2.37. Chambéry, 8 juin 1877, Dal. 78.2.113. Poitiers, 4 novembre
1886, Gaz du Palais, 1886.2.90. (Il est à noter qu’aucun de ces arrêts
ne prévoit le conflit entre législations étrangères).(2) V. notamment : Code civ. autrichien, art. 862. Code saxon, §815.
—Cpr. Gode de com. italien, art. 36. Projet de Code civ. allemand, art.
86-87.(3) Larombière, Obligations, t. I, p. 15. Fiore, n° 247. Laurent,
t. VII, n° 447.PREMIERE PARTIE. — PRINCIPES GENERAUX 283
soit dessaisi du document qui la constate : qu’il ait mis, par
exemple, la lettre à la poste ou envoyé la dépêche télégraphique.
C’est donc au lieu où l’acceptation a été ainsi émise
que le contrat s’est formé ; c’est la loi de ce pays qu’il faudra
appliquer (1).

387. — Mais doit-on bien ici présumer que les contractants
ont voulu suivre la lex loci contractûs ? Certains auteurs
ne l’ont pas pensé. Le pollicitant, en faisant son offre,
n’a pu avoir en vue que sa loi nationale, la seule qu’il connaisse
et à laquelle il soit habituellement soumis ; il n’a
donc entendu s’engager que dans les conditions et avec les
conséquences admises par cette loi. L’acceptant, du moins
s’il n’a fait aucune réserve, a adhéré à l’offre dans la mesure
où elle a été faite. Le pollicitant a voulu s’engager suivant
sa loi nationale, et l’acceptation a eu lieu sous la même condition.
C’est donc, en définitive, et sauf manifestation d’une
volonté contraire, la loi nationale du pollicitant, de celui
qui a pris l’initiative du contrat, qui doit le régir (2).

C’est là, assurément, un système fort ingénieux ; nous ne
croyons pas, cependant, devoir nous y rallier. Il se heurte,
en effet, à cette objection décisive que le raisonnement sur lequelil
repose conduirait à appliquer la loi de l’acceptant, tout
aussi bien que celle du promettant. Si le promettant n’a
voulu s’engager que suivant la loi de son domicile, n’est-il
pas aussi vrai de dire que l’acceptant n’a voulu accepter que
dans les conditions fixées par la loi de son propre domicile,
qui lui est familière et sous l’empire de laquelle il est habitué
à traiter ses affaires ? Chacun des contractants n’a probablement
songé qu’à sa propre loi, et il n’y a pas de raison
pour croire que l’acceptant ait adhéré à la loi du pollicitant,
(1) Lyon, 1er juin 1857, Dal. 58.2.20. Rennes, 6 février 1873, Dal.
73.2.325. Rouen, 28 février 1874, Dal. 77.2.222. Rennes, 15 décembre
1891 ,Cl. 1892, p. 912.— Cpr. Code féd. suisse des obligations, art. 8.
C. com. allemand, art. 319 à 321. — Savigny, op. cit., t. VIII, § 371.
Demolombe, t. XXIV, n° 75. Aubry et Rau, t. IV, p. 294, n° 25.
Brocher, t. II, p. 80. Weiss, p. 634. Despagnet, p. 479.(2) C. Cass. Turin, 13 janvier 1891, Cl. 1891, p. 1026. — Surville
et Arthuys, p. 232. Surville, Cl. 1891, p. 361.284 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpas plus que pour croire que le pollicitant se soit soumis à
la loi de l’acceptant.388. — Il faut donc s’en tenir au système généralement
suivi et soumettre le contrat par correspondance à la loi du
lieu où il s’est formé, c’est-à-dire, suivant nous, de celui où
l’acceptation a été émise. Ce n’est pas cependant que cette solution
soit bien satisfaisante. Elle présente à peu près le même
inconvénient que celle que nous avons repoussée ; elle soumet
le contrat à la loi d’un des contractants, sans que rien
n’indique que l’autre l’ait connue : elle rompt ainsi l’égalité
au profit de l’un deux. Dans un contrat entre présents, on
peut raisonnablement présumer que les parties se sont référées
à la loi du lieu où il s’est formé, parce que si toutes deux
ne l’ont peut-être pas également connue, toutes deux au
moins ont pu aussi bien se renseigner sur ses dispositions,
Mais, clans un contrat par correspondance, il n’y a plus de
raison pour présumer que la loi du domicile de l’acceptant
soit celle que les parties ont l’une et l’autre le mieux connue
: elle aura presque toujours été ignorée du pollicitant,Il est donc bien difficile, en cette matière, de formuler une
présomption qui échappe à toute objection. C’est surtout
dans les circonstances de fait que le juge devra rechercher
l’intention des parties. Ainsi, nous appliquerions de préférence
la loi du domicile du pollicitant, lorsque c’est le lien
expressément fixé pour l’exécution du contrat. Un négociant
de Paris achète à un négociant anglais une certaine quantité
de marchandises livrables à Londres : l’affaire tout entière
se passe en Angleterre. C’est de là que l’offre est partie,
c’est là aussi que la convention est exécutée. Il est certain
que la loi anglaise est la seule à laquelle le vendeur ait songé,
et l’attention de l’acheteur a dû être appelée sur la même loi,
par le fait seul qu’il a accepté l’exécution en Angleterre.389.— II. — CONSÉQUENCES. — Sous quels rapports le contrat
est-il régi par la loi que les parties ont volontairement
choisie, c’est-à-dire, lorsqu’elles ne sont pas de même nationalité,
par celle du pays où il est formé ? C’est ce qu’il faut
maintenant préciser.Cette loi s’applique :PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 285
1° A la formation du contrat. En règle générale, et sauf
exception, il devra, pour être valable, réunir les conditions
qu’exige cette loi. Cependant, à cet égard, la liberté des parties
n’est pas entière ; nous reviendrons sur ce point ;

2° A l’interprétation du contrat, à moins, bien entendu,
qu’il ne résulte des circonstances que les parties se sont référées
à une loi différente ;

3° A la nature du contrat et de l’obligation qui en découle :
Est-elle solidaire ou indivisible ? pure et simple, à terme,
sous condition suspensive ou résolutoire ?

4° Elle règle l’étendue des obligations des parties. Ce principe
a été fréquemment appliqué au contrat de transport
qui, conclu dans un pays, doit souvent s’exécuter clans un
autre. La Cour de cassation a toujours décidé que l’obligation
du voiturier, les soins qu’il est tenu de donner à la
chose, l’étendue de sa responsabilité, doivent s’apprécier
d’après la loi du pays où le contrat a été formé, et non d’après
celle du pays où les marchandises ont dû être transportées
(1).

5° La même loi détermine, d’une façon générale, les effets
du contrat ou de l’obligation ; mais certains auteurs font ici
des réserves.

390. — Ils distinguent entre les effets, ou conséquences
immédiates, et les suites, ou conséquences médiates du contrat.


La lex loci contractûs régit les effets, directement produits
par le contrat lui-même, par exemple, dans la vente,
l’obligation de délivrance et de garantie qui pèse sur le vendeur,
l’obligation de payer le prix qui est à la charge de
l’acheteur.

Les suites sont les conséquences de faits postérieurs
au contrat, qui s’y rattachent comme à leur principe, mais
en sont néanmoins distincts : elles seraient régies par
la loi du pays où se produisent les faits d’où elles résultent
(2). Il en sera ainsi, en particulier, des dommages-inté(1) 
Cass. 23 février 1864, Sir. 64.1.385 ; 31 mars 1874, Sir. 74.1.
385 ; 4 juin 1878, Sir. 80.1.448.(2) Foelix, t. I, p. 247 et suiv. Fiore, n°s 257 et suiv.280 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉrêts dus à raison de l’inexécution du contrat ou du retard
du débiteur. Ils ne seraient pas déterminés par la lex loci
contractûs, mais par celle du pays où est survenu le fait
qui a engagé la responsabilité du débiteur ou de celui où il
a été mis en demeure. Les intérêts moratoires seraient également
réglés suivant la loi du pays où a eu lieu la mise en
demeure.Ces distinctions me paraissent arbitraires (1). Où s’arrêtent
les effets et où commencent les suites ? Il est impossible
d’établir entre eux une démarcation précise et certaine. Toutes
les conséquences du contrat doivent être régies par la
même loi qui a présidé à sa formation, c’est-à-dire, dans
l’hypothèse que nous envisageons, par la lex loci contratlus.Spécialement, quant aux dommages-intérêts, les parties
auraient pu les fixer elles-mêmes, dans la.convention, par
une clause pénale qui se serait appliquée en quelque lieu
que se fût produite l’inexécution. Ce n’est qu’à défaut d’une
stipulation expresse, insérée dans le contrat, que la loi indique
sur quelles bases ils devront être calculés ; il faut clone
appliquer ici la loi à laquelle les parties se sont référées lors
de la formation du contrat : la lex loci contractas.Nous donnerons la même solution pour la fixation désintérêts
moratoires, qui ne sont que des dommages-intérêts
dus pour le retard apporté au paiement d’une somme d’argent.
La Cour de cassation, cependant, paraît incliner, dans
ce cas, vers l’application de la lex loci executionis (2). Tout
au moins, ne faut-il pas décider que le tribunal saisi de la demande
ne pourra dépasser le taux maximum que la loi de
son pays fixe pour l’intérêt conventionnel ? Nous retrouverons
cette question à propos des intérêts expressément stipulés.391. — L’application aux effets du contrat de la loi du
pays où il a été formé comporte deux restrictions.
a) Il suffit de signaler la première : les effets du contrat ne(1) Laurent, t. VII, n°s 463 et suiv. ; t. VIII, n° 214. Despagnet, p. 483.
Surville et Arthuys, p. 240.(2) Cass. 13 avril 1885, Cl. 1886, p. 489.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 287peuvent être admis clans un pays où ils seraient contraires
à l’ordre public. On s’est souvent demandé, à ce propos, si la
stipulation, valablement faite en pays étranger, d’un intérêt
supérieur au maximum fixé par la loi de 1807, pourrait
s’exécuter en France, ou si l’intérêt ne devrait pas être réduit
à 5 % en matière civile. La jurisprudence admet communément
que cette convention s’exécutera en France, quel que
soit le taux de l’intérêt (1).b)  Le seul effet des contrats n’est pas de créer des obligations
: en droit français, ils peuvent transmettre la propriété
ou établir des droits réels. Or, les conditions auxquelles est
soumise la transmission de la propriété dépendent uniquement
de la loi de la situation, surtout pour les immeubles.
Un immeuble situé en France est vendu en pays étranger :
les obligations de l’acheteur, l’obligation de garantie du vendeur
seront régies par la loi du pays où la vente a été passée
 ; mais pour la transmission de la propriété, la loi française
s’appliquera seule : elle se sera donc effectuée entre
les parties par le seul consentement, bien que la tradition
fût nécessaire d’après la lex loci contractés, et, à l’égard
des tiers, elle ne s’opérera que par la transcription.§ 2. — Lois impératives.393. — Les lois relatives aux contrats n’ont pas seulement
pour but d’interpréter la volonté des parties, ou de suppléer
à leur silence. Elles règlent et restreignent parfois,l’exercice
 de leur liberté. Ces dispositions impératives donnent
aussi lieu à des conflits : il est, en effet, indispensable
de connaître la loi à laquelle les contractants ont été soumis,
et dont ils ont dû respecter les prescriptions et les prohibitions.
Et, comme il s’agit ici de restrictions apportées à la
liberté, on ne peut plus dire que la volonté des parties déterminera
la loi applicable ; il faut nécessairement user de
distinctions.Nous étudierons donc le conflit qui peut se produire sur
ces deux points :1° Conditions essentielles à l’existence ou à la validité du
contrat ; 2° Caractère licite ou illicite de la convention.(1) V. infrà, n° 400.288 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ393. — I. — CONDITIONS ESSENTIELLES A L’EXISTENCE OU A
LA VALIDITÉ DU CONTRAT. — Ce sont, d’après l’article 1108
du Code civil : la capacité des parties, leur consentement,
un objet et une cause.La capacité des parties est régie par la loi nationale de
chacune d’elles. Elle n’est d’ailleurs requise que pour la validité
du contrat.Les trois autres conditions sont essentielles à son existence
même. Leur nécessité ne donnera naissance à aucun
conflit : il n’y a pas de législation qui admette une convention
sans consentement, sans objet ou sans cause. Mais des
divergences, et, par suite, des conflits, sont possibles sur ces
trois points : 1° Dans quels cas le consentement est-il vicié ?
2° L’objet est-il juridiquement possible ? 3° La cause est-elle
suffisante ?394. — A. Vices du consentement. — D’après certains
auteurs, la loi que les parties sont présumées avoir choisie
déciderait dans quels cas leur consentement est pleinement
valable, dans quels cas il est infecté d’un vice qui le rend
imparfait et permet de demander la nullité du contrat (1).
C’est là, cependant, à mon avis, une véritable pétition de
principes. La difficulté, est précisément de savoir si les
parties ont eu une volonté véritable et libre, et, par conséquent,
si elles ont voulu soumettre leur contrat à une loi
quelconque : on ne peut donc la résoudre en renvoyant à la
loi que les parties ont voulu adopter : c’est répondre à la
question par la question.La loi applicable, quelle qu’elle soit, s’impose ici aux contractants.
Ce sera, ou bien la lex loci contractûs, ou bien la
loi nationale des contractants : il faut choisir entre elles.395. — L’application de la lex loci contractés supposerait
que la loi de chaque pays régit, d’une façon obligatoire,
les actes accomplis sur son territoire : ce serait admettre,
au moins dans ce cas, la réalité ou territorialité des lois que
nous avons déjà repoussée.(1) Brocher, t. II, p. 31-82. Weiss, p. 642. Surville et Arthuys,
p. 347.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 289Nous sommes ainsi conduits à appliquer la loi nationale
des parties (1). Cette application se justifie d’autant mieux
qu’entre l’incapacité et les vices du consentement, l’analogie
me parait évidente : de part et d’autre, c’est l’imperfection du
consentement qui entraîne la nullité de l’acte ; de part et
d’autre, le législateur intervient pour assurer la protection
des individus contre les dangers que présente l’insuffisance
de leur connaissance et de leur liberté, qu’elle provienne de
l’âge, de la faiblesse d’esprit, ou de circonstances accidentelles.
Donc, dans les deux cas, la loi nationale des parties
décidera si leur consentement est suffisamment libre, éclairé
et exempt de vices.Cette solution, qui n’offrira aucune difficulté si les parties
sont de même nationalité ou si le contrat est unilatéral,
entraînera, il faut le reconnaître, des complications assez sérieuses
dans un contrat synallagmatique, si.les parties
sont de nationalités différentes ; mais elle est, croyons-nous,
la seule juridique.396. — Quelle loi régira la rescision pour cause de lésion
 ? Le Code civil, on le sait, ne l’admet que dans le partage
et dans la vente d’immeubles. L’étude du partage se
rattache à celle des successions. Quant à la vente, on a proposé
d’appliquer la lex rei sitoe (2)  : la rescision, n’étant
admise qu’en matière immobilière, se rattacherait au statut
réel.Mais c’est là donner à ce statut une extension excessive. La
lésion entraîne la rescision du contrat parce qu’elle révèle un
vice du consentement: c’est la conséquence d’une situation
gênée, d’un besoin pressant d’argent, qui n’a pas laissé au
vendeur une liberté suffisante : voilà pourquoi l’article 1118
en parle dans la section consacrée au consentement. Il faut
donc appliquer à la lésion la même loi qu’aux vices du
consentement : la loi nationale des contractants (3).(1) Laurent, t. VIII, n° 158. Despagnet, p. 428.(2) Foelix, t. I, p. 217. Brocher, t. II, p. 84 et suiv.(3) Laurent, t. VIII, n°s 144 à 147. Démangeai s. Foelix, t. I, p. 217,
note a. Despagnet, p. 487. — Pour l’application de la lex contractas,
V. Fiore, n° 294. Weiss, p. 642. Surville et Arthuys, p. 237-238.D. INT. PR. 17290 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ397. — B. Objet. — La possibilité matérielle de l’objet ne
dépend pas de la loi : mais quelle est celle qui décidera s’il est
possible au point de vue juridique ? Nous ne trouverons pas
la réponse dans la libre volonté des parties : il ne dépend
pas d’elles de rendre possible ce qui ne l’est pas. Nous appliquerons
la loi du pays où l’obligation doit être exécutée (1) ,
Si, dans ce pays, son objet est juridiquement impossible,
si c’est un bien hors du commerce, l’obligation ne pourra
jamais recevoir d’exécution : elle est elle-même impossible,
c’est-à-dire inexistante.39S. — C. Cause. — L’obligation a-t-elle une cause suffisante
 ? Il faut, sur ce point, consulter la loi à laquelle les
parties ont voulu se soumettre.La cause insuffisante, d’après cette loi, doit être partout
jugée telle. La personne s’est obligée pour une cause qu’elle
savait, ou devait savoir, insuffisante : elle n’a donc pas voulu
contracter d’obligation sérieuse.Réciproquement, si la cause est suffisante d’après cette loi.
la convention sera partout valable. Il s’agit, en effet, desavoir
dans quelle mesure le promettant a eu l’intention de
s’obliger: or, il faut interpréter sa volonté d’après la loi à
laquelle il a voulu se soumettre.Cependant, il en serait autrement, comme nous allons le
voir, si la cause était considérée comme illicite, hors du pays
où la convention est passée.399. — II. — CONTRATS ILLICITES. — Le contrat peut être
illicite par son objet ou sa cause, ou parce que la loi, d’un !
façon ou de l’autre, l’interdit. D’après quelle loi faut-il apprécier
ce caractère ? On devra tenir compte de celle à laquelle
les contractants se sont soumis, mais le contrat ne
sera pas licite par cela seul qu’elle l’autorise.
Il faut, à cet égard, poser plusieurs règles :
1° Le contrat n’est pas valable s’il est illicite d’après la loi
sous l’empire de laquelle il a été formé, loi nationale de ;
contractants ou lex loci contractés. Dès lors que les parties
s’y sont soumises volontairement, elles en ont accepté toutes(1) Cass. 18 juillet 1876, Dal. 76.1.497.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 291les conséquences et ont dû notamment en respecter les prohibitions.400. — 2° Le contrat est encore illicite, lorsqu’il est prohibé
par la loi du tribunal auquel on demande d’en ordonnerl’exécution (lex fori). L’interdiction d’une convention est
fondée sur des motifs d’ordre et souvent de morale publics.
Quel que que soit le pays où elle a été formée et la loi qui y
régne, un tribunal ne peut sanctionner une stipulation que
condamne la loi qu’il a mission de faire respecter (1). Ainsi,
un tribunal français ne reconnaîtra pas une dette de jeu ou
de pari, même née en pays étranger, ou celle qui aurait été
contractée pour le paiement du billet d’une loterie interdite
en France (2). Au contraire, la jurisprudence française admet
qu’un intérêt légalement stipulé à l’étranger peut être exigé
en France, même lorsqu’il excède, en matière civile, le taux
de 5% (3). Il semble bien, cependant, que les dispositions
de la loi de 1807 soient d’ordre public et que, par suite,
la stipulation qui les enfreint, même intervenue en pays
étranger, soit sans valeur. Mais les tribunaux ont, sans
doute, pensé qu’elles sont seulement d’ordre public interne
et ne s’appliquent qu’aux conventions conclues sur le territoire
français. Ils n’ont pas voulu voir un principe de morale
générale dans une règle dont la valeur économique est
très contestée, que beaucoup d’Etats ont rejetée, et qui ne
s’applique même pas dans certains pays régis par la loi française,
par exemple en Algérie. La question est, d’ailleurs,
discutable.401. — 3° Le contrat ne sera pas valable, lorsque son
objet sera illicite d’après la loi du pays où il doit être exé(1) Cpr. les motifs de Cass. 31 mars 1874, Sir. 74.1.385, et 4 juin
1878, Sir. 80.1.428.(2) Paris, 25 juin 1829, Sir. 29.2.341.(3) Cass. 10 juin 1857, Sir. 59.1.752. Chambéry, 6 juin 1890, Cl.
1891, p. 567. Trib. de la Seine, 14 novembre 1890, Cl. 1892, p. 987.
- Sic Aubry et Rau, t. V, p. 606. Foelix, t. I, p. 251-252. Fiore,
n° 264. Despagnet, p. 493. Surville et Arthuys, p. 247. — Contra,
Savigny, op. cit., t. VIII, § 375. Demangeat s. Foelix, t. I, p. 252,
note a. Laurent, t. VIII, n°s 205 et suiv. Weiss, p. 639.292 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcuté, même s’il était licite d’après la lex loci contractés ou
la lex fori : l’objet illicite, est, en effet, juridiquement impossible,
ce qui nous ramène à une hypothèse déjà examinée.A l’inverse, il suffit quelquefois, pour que le contrat soit
valable, que son objet soit licite d’après la lex loci executionis,
bien que prohibé par la lex loci contractées et la te
fori, lorsque cette prohibition ne tient pas à des raisons de
moralité, mais s’explique par des considérations purement
locales. Ainsi, on pourrait réclamer devant les tribunaux
français le paiement du prix dû pour la vente d’une certaine
quantité de tabac, qui devait être livré dans un pays où le
commerce de cette denrée est libre.4° On devra enfin consulter la loi nationale des contractants,
lorsque la prohibition d’une convention peut être
considérée comme une incapacité particulière ou lorsqu’elle
se rattache à l’état et à la capacité des personnes. Nous en
trouverons des exemples en traitant du contrat de mariage
et des donations.403. — Remarques sur quelques législations étrangères.—
a)  Les présomptions qui servent à interpréter la volonté
des parties et à déterminer la loi à laquelle elles ont
entendu soumettre leur contrat, sont, en France, de simples
présomptions de fait, sans caractère légal. Le Code italien
les a formellement consacrées. (Dispositions préliminaires,
art. 9, § 2)  : « Le fond et les effets des obligations sont censés
réglés par la loi du lieu où les actes se sont faits, et, si
les contractants étrangers sont d’une même nation, ce sera
par leur loi nationale, sauf l’expression d’une autre volonté.
 »b)  Quelques législations allemandes ont adopté le système
qui soumet le contrat à la loi du pays où il doit être exécuté.c) Les jurisconsultes anglais et américains envisagent la
question à un point de vue tout différent du nôtre. Ils appliquent
au contrat la lex loci contractées, mais ce n’est pas
par une interprétation de la volonté des parties : c’est une
conséquence du caractère rigoureusement territorial qu’ils
attribuent à la loi et de la souveraineté absolue qu’ils lui.
reconnaissent sur tous les actes accomplis, comme sur toutes
les personnes et toutes les choses, clans l’étendue de sonPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 293territoire. Les contractants ne pourraient donc pas, même
en déclarant expressément leur intention, se soumettre à
une autre loi.SECTION II — Extinction des obligations.403.—Nous savons déjà par quelle loi sont régis plusieurs
modes d’extinction des obligations. La condition résolutoire
et ses effets dépendent de la loi qui,d’après l’intention des parties,
régit leur contrat ; la nullité et la rescision sont soumises,
le plus souvent, à la loi nationale des contractants.D’autres modes d’extinction constituent des actes juridiques
distincts de l’obligation primitive. La novation est une
convention nouvelle à laquelle s’appliquent les principes
que nous avons posés ; il en est de même de la remise de la
dette, quand elle est conventionnelle ; lorsqu’elle est testamentaire,elle
suit les règles du testament. Laperte de la chose
due, c’est-à-dire l’impossibilité matérielle d’exécuter l’obligation,
est évidemment admise partout et ne peut, par conséquent,
donner lieu à aucun conflit. Il en est de même de la
confusion, dont l’effet doit être reconnu partout : le fait dont
elle résulte, généralement une succession, est soumis à sa
loi propre,indépendante de celle qui régit l’obligation. Nous
n’avons donc à traiter que du paiement, de la compensation
et de la prescription libératoire.Nous devons encore distinguer ici entre les lois interprétatives
et les lois impératives. Tandis, en effet, que les règles
du paiement sont, à plusieurs égards, une interprétation de
la volonté des parties, les deux autres modes d’extinction
dérivent directement de la loi elle-même.404. — A. Paiement. — Le paiement est l’exécution de
l’obligation, la prestation de la chose due. Or, pour savoir
quelle chose est due et comment elle est due, et, par conséquent,
quelle chose doit être payée et comment elle doit l’être,
il faut évidemment consulter la volonté des contractants. Le
paiement est donc régi par la loi qu’ils ont choisie expressément
ou tacitement : leur loi nationale ou la lex loci contractés,
suivant les cas. Cette loi décidera notamment si
le paiement peut être partiel, en quel lieu il doit être fait,294 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉquelle doit être, lorsqu’il s’agit d’une dette de genre, la qualité
des choses payées, etc. Les parties pourraient, sur
tous ces points, s’écarter des règles de la loi ; elles ne s’appliquent
donc que par une interprétation de leur volonté,
La même loi détermine aussi les cas où se produit la subrogation
légale, qui n’est qu’une modification aux effets du
paiement. Elle régira également la subrogation conventionnelle
: le droit de consentir la subrogation est, en effet, pour
le créancier et le débiteur, un effet de la convention ellemême,
subordonné à la loi qui la régit. Mais, lorsque la
subrogation conventionnelle a lieu en France, les conditions
requises pour sa validité par l’article 1220 du Code civil devront
toujours être observées: c’est, en effet, dans l’intérêt
des tiers qu’elles sont exigées.La loi du contrat ne régit pas, cependant, le paiement à
tous les points de vue. La capacité du créancier qui reçoit le
paiement et du débiteur qui le fait dépendent de leur loi
nationale. Les formes du paiement sont régies par la loi du
pays où il doit avoir lieu (lex loci executionis)  ; elle s’appliquera
notamment à la procédure des offres réelles et de la
consignation. Quant aux voies d’exécution, elles sont exclusivement
soumises à la loi du pays où se trouvent les biens
qui en font l’objet.405. — B. Compensation. — Il y a compensation lorsque
deux personnes sont réciproquement créancières et débitrices
l’une de l’autre : les deux dettes s’éteignent alors jusqu’à
concurrence de la plus faible. La compensation suppose
donc deux obligations nées successivement : la seconde éteint
la précédente. Cet effet est forcé, sous certaines conditions,
d’après le Code civil français ; ailleurs, au contraire, notamment
d’après le Code civil italien, il est facultatif.Quelle loi décidera si la compensation s’est produite ? Ce
n’est point, du moins dans le système français, par une
interprétation de la volonté des parties que la compensation
a lieu, puisqu’elles ne sont pas libres d’y renoncer (art. 1299).
L’extinction des dettes résulte de la loi elle-même. D’autre
part, la compensation est un effet de la seconde obligation
contractée. Or, la loi qui préside à la naissance de l’obligation
en régit aussi les effets. La compensation devraPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 295donc se produire toutes les fois qu’elle est admise par la loi
à laquelle cette seconde obligation est soumise, lex loci contractées
ou loi nationale des parties. Dès lors qu’ils se sont
placés sous l’empire de cette loi, les contractants doivent en
subir toutes les conséquences.Mais il faut aussi tenir compte de la loi qui régit la première
obligation. Si elle n’admet pas la compensation légale,
ou la subordonne à des conditions différentes, il ne serait
pas juste de priver le créancier de son droit, par suite de circonstances
qu’il n’avait pu prévoir (1).En résumé, la compensation légale doit, pour se produire,
être admise à la fois par les lois qui régissent les deux obligations.406. — C. Prescription libératoire. — C’est la loi ellemême
qui fixe le délai de la prescription et déclare l’obligation
éteinte, lorsque le créancier est resté un certain temps
sans en réclamer l’exécution. Mais quelle loi faut-il appliquer
 ? Plusieurs se trouvent ici en conflit. Le délai de la prescription
peut être, en effet, fixé de différentes façons : 1° parla
loi sous l’empire de laquelle le contrat a été formé ;
2° par la loi nationale des parties ; 3° par la loi du domicile
du créancier et par celle du domicile du débiteur ; 4° par la
loi du lieu où l’obligation doit être exécutée ; 5° par la loi
du tribunal devant lequel le créancier intente son action.407. — Un grand nombre de systèmes ont été proposés
ou suivis pour résoudre ce conflit.a)  Je ne cite que pour mémoire la doctrine de Pothier (2) ,
suivant laquelle la prescription serait réglée par la loi du
domicile du créancier : elle est aujourdhui unanimement
rejetée.b) On a proposé d’appliquer, au contraire, la loi du domicile
qui était celui du débiteur au moment du contrat : mais
à quel titre (3)  ? La loi personnelle du débiteur est sa loi(1) Pour l’application de la loi de la créance que l’on prétend avoir été
éteinte par compensation, V. Trib. de l’empire d’Allemagne, 1er juillet
1890, Cl. 1891, p. 981.(2) De la prescription, n° 251.(3) Pardessus, Cours de droit commercial, t. VI, n° 1495, 2°, in fine.
Surville et Arthuys, p. 264.296 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉnationale, et la loi de son domicile ne régit le contrat qu’autant
que les parties ont voulu s’y soumettre.c) D’après l’opinion la plus répandue, et qui paraît notamment
adoptée dans la jurisprudence française, on devrait
suivre la loi du domicile qui est celui du débiteur au moment
des poursuites : la prescription est un moyen de défense
accordé au débiteur contre les prétentions du créancier
 ; elle doit être régie par la loi du lieu où les poursuites
seront intentées (1).d)  Quelques auteurs appliqueraient de préférence la loi
du lieu où l’obligation doit être exécutée, parce que la prescription
est précisément un obstacle opposé à l’exécution.
On remarquera, du reste, que ces deux derniers systèmes
se confondront souvent, puisque, à moins d’indications contraires,
l’obligation doit être exécutée au domicile du débiteur
(2).e)  Enfin, d’autres jurisconsultes appliqueraient la loi qui
régit la formation du contrat, c’est-à-dire celle que les parties
ont voulu adopter (3). La durée de l’obligation tient à
sa substance même ; il est naturel de supposer que les parties
ont entendu faire dépendre ce point si essentiel de la loi
sous l’empire de laquelle elles ont placé toute leur convention.
Cette solution serait, en effet, parfaitement exacte sous
l’empire d’une législation qui laisserait aux parties le droit(1) Cass. 15 janvier 1869, Sir. 69.1.49 ; Besançon, 11 janvier 1883.
Cl. 1883, p. 153 ; Trib. de la Seine, 18 juillet 1885, Cl. 1886, p. 202 et
Paris, 26 janvier 1888, Cl. 1888, p. 390. - Foelix, t. I, p. 230. Cpr,
p. 241.(2) Trib. de Marseille, 20 décembre 1865, Journal…. de Marseille,
1866.1.36 ; Aix, 20 juin 1866, ib. 1867.1.116 ; Trib. de la Seine, 12 juin
1881, Cl. 1881, p. 320. — Troplong, De la prescription, n° 38.(3) Cette solution a été admise par quelques arrêts étrangers : Sénat
dirigeant de Varsovie, 23-24 nov. 1873, CI. 1874, p. 333 et suiv. ; Trib.
d’Anvers, 17 mai 1884, Cl. 1886,p. 373 ; Trib. suprême de Leipsick, 4 janvier
et 12 juillet 1882, Rev. de dr. intern., 1887, p. 269. —Demangeat,
Condition des étrangers, p. 358. Fiore n° 296. Despagnet, p. 505.
Savigny, op. cit., t.VIII, § 374, applique aussi à la prescription la loi du
contrat ; mais, d’après lui, c’est la loi du lieu de l’exécution.— Laurent,
t. VIII, n° 254 applique la loi du lieu où le contrat s’est formé, mais
il repousse ici l’application du principe de l’autonomie.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 297de fixer elles-mêmes, ou de modifier à leur gré le délai de la
prescription. Elle est inadmissible sous l’empire de la loi
française. L’article 2220 du Code civil porte qu’on ne peut
d’avance renoncer à la prescription. En pareille matière,
les parties ne sont donc pas libres ; ce n’est pas par une
interprétation de leur volonté que l’obligation est réputée
éteinte, après un certain lapis de temps. Nous sommes en
présence de dispositions impératives de la loi, et nous savons
que, pour les dispositions de cette nature, ce n’est pas
d’après l’intention présumée des parties qu’on doit déterminer
la loi applicable. Il y a bien un certain compte à tenir
de la loi qui a régi la formation du contrat, mais nous ne
croyons pas qu’elle doive seule être prise en considération.408. — Pour déterminer la loi applicable à la prescription
libératoire, il faut bien en préciser le but et la raison d’être.
La prescription est établie, tout à la fois, dans l’intérêt général
et dans l’intérêt particulier du débiteur.Elle est établie dans l’intérêt général, pour prévenir la
multiplicité des procès et couper court à des constestations,
inspirées par l’esprit de chicane, et où l’ancienneté même
des prétentions du demandeur rendrait la solution fort
difficile. Par là, la prescription est d’ordre public, et
comme le juge doit toujours appliquer sa propre loi lorsqu’elle
est d’ordre public, il doit admettre que l’obligation
est prescrite toutes les fois que le délai fixé par cette loi est
écoulé. On objecte que le moyen de défense tiré de la prescription
n’est pas d’ordre public, parce que les juges ne peuvent,
au moins en France, le suppléer d’office (art. 2223)  ;
mais on s’explique aisément que le débiteur ne soit pas
forcé de s’abriter derrière un moyen auquel sa conscience
répugne. Gela ne veut pas dire qu’en lui permettant de l’invoquer,
la loi n’ait pas en vue l’intérêt général (1).Mais la prescription est aussi établie dans l’intérêt du débiteur.
Elle le protège contre les réclamations qu’élèverait un
créancier de mauvaise foi, à une époque où la preuve de la(1) Pour l’application de la lex fori, Trib. suprême de Leipsick,
18 mars 1875, Cl. 1877, p. 243 ; Cour de Bois-le-Duc, 2 mars 1882,
Sir. 83.4.9. — Labbé, note, Sir. 1869.1.49. Brocher, t. II, p. 409.
17.298 DROIT INTERNATIONAL PRIVElibération peut, sans négligence répréhensible, s’être perdue.
Or le débiteur a certainement cru bénéficier de cette
protection, à l’expiration du délai fixé par la loi sous l’empire
de laquelle il a contracté. Il s’est obligé sous cette condition
qu’après ce délai toute action contre lui serait éteinte:
on ne doit pas le priver d’un avantage sur lequel il a pu légitimement
compter. La prescription sera donc toujours acquise
à l’expiration du temps fixé par la loi qui régit l’obligation,
même si, d’après la loi du juge saisi, le délai était plus
long. S’il en était autrement, d’ailleurs, il dépendrait, dans
certains cas, du créancier, d’allonger la prescription au détriment
du débiteur (1).CHAPITRE VIII. — Force obligatoire de la loi étrangère.
— Preuve. — Recours en cassation.409. — L’étude que nous avons faite dans les chapitres
précédents nous l’a montré : les juges français devront fréquemment
appliquer une loi étrangère ; par exemple, lorsqu’il
s’agit de l’état et de la capacité des étrangers, de la
forme des actes passés dans un pays étranger, souvent même
du fond des conventions qui y sont conclues, et dans d’antres
hypothèses encore. Dans quelle mesure l’application de
la loi étrangère est-elle alors obligatoire pour le juge ? Comment
se fait la preuve de ses dispositions ? Sa violation
donne-t-elle lieu au recours en cassation ? Trois questions
auxquelles nous allons répondre.410. —I. — FORCE OBLIGATOIRE DE LA LOI ÉTRANGÈRE.-L’application de la loi étrangère est obligatoire pour le juge
français : d’abord, cela est évident, lorsqu’elle est ordonnée
par un texte formel de la loi française, comme les articles
47, 170 et 999, relatifs à la forme d’actes reçus en pays
étranger. Mais elle est également obligatoire, lorsque, à défaut
de texte, elle est commandée par les principes du droit
international privé : le juge, en effet, qui doit statuer, même
dans le silence de la loi, est obligé de se décider d’après les
règles de la raison.(1) Cpr. Aubry et Rau, t. I, p. 108. Weiss, p. 645.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 299414. - II — PREUVE DE LA LOI ÉTRANGÈRE. — Si le juge
est tenu d’appliquer la loi étrangère, une difficulté se présente
: il connaît nécessairement la loi française, mais il
n’en est pas de même des lois étrangères. Gomment donc la
preuve en sera-t-elle faite ?D’après une opinion que parait adopter la jurisprudence
française, et qui triomphe surtout en Angleterre (1) et aux
Etats-Unis, l’existence et l’application d’une loi étrangère
serait, pour le juge, une pure question de fait ; d’où il résulterait
:1° Que c’est à la partie qui l’invoque d’en faire la preuve,
comme de tout autre fait qu’elle allègue en sa faveur (2).2° Que, faute par elle de faire cette preuve, elle succombe
dans sa prétention. Le juge n’étant point obligé de vérifierd’office
l’existence et les dispositions de la loi étrangère, pas
plus que tout autre fait invoqué par les parties, pourrait appliquer
sa propre loi nationale (3).Ni les principes, ni la conclusion ne me paraissent admissibles.Il n’est pas exact que l’existence de la loi étrangère soit
un pur fait pour le juge français. Dès lors que son application
est obligatoire, elle constitue une question de droit.Il est vrai que, s’il y a quelque doute sur l’existence ou
l’interprétation de la loi étrangère, celui qui l’invoque en sa
faveur doit faire la preuve (4). Il n’existe, pour cette preuve,
aucun mode particulier. Les certificats de notoriété, délivrés
par des avocats ou officiers de justice, et en usage dans notre
ancien droit, ont disparu aujourd’hui. On ne saurait, cependant,
appliquer ici, sans réserve, les règles ordinaires de
la preuve. Ainsi, il ne peut être question de présomptions,(1) V. Haute Cour d’Angleterre, div. du Banc de la Reine, 3 février
1891, Cl. 1891, p. 257. — Foelix, t. I, n° 18.(2) Paris, 26 janvier 1888, Cl. 1888, p. 390: Trib. de la Seine. 14 octobre
1891, CI. 1892, p. 681.(3) Demangeat s. Foelix, t. I, p. 220, note a.(4) La diversité des coutumes, dans l’ancien droit, rendait souvent
nécessaire la preuve de leurs dispositions. On avait imaginé pour
cela un mode de procédure spécial, l’enquête par turbe, que ses inconvénients
firent proscrire dans l’ordonnance de 1667. Elle fut remplacée
par les certificats de notoriété.300 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpas plus que de l’aveu ou du serment qui laisseraient les
parties maîtresses de faire la loi à leur gré. On admettra
seulement la preuve écrite, mais sans distinguer entre les
actes authentiques et les actes sous seing privé, et la preuve
testimoniale, sans se préoccuper de la valeur du litige. Les
écrits seront surtout les textes des lois étrangères (1)  ; les
témoignages, les consultations ou attestations des jurisconsultes.
On y joindra les décisions de la jurisprudence étrangère,
fort importantes pour former la conviction du juge
français.Mais, si la partie qui invoque la loi étrangère doit en
administrer la preuve, il n’en faut pas conclure que le juge
ne soit pas tenu de s’en enquérir, même d’office. L’application
de la loi étrangère est obligatoire pour le juge français:
il ne peut se refuser à la faire, sous prétexte qu’il n’est pas
assez éclairé. Si les indications des parties sont insuffisantes,
il est tenu de se procurer à lui-même la connaissance nécessaire
pour asseoir son jugement (2).413.—III. — RECOURS EN CASSATION. —Lorsque le juge n’a
pas appliqué, ou a faussement appliqué la loi étrangère, le
recours en cassation est-il admissible ?Dès lors que l’application de la loi étrangère est obligatoire
pour le juge, il semble bien que la sanction de cette
obligation doive être la même que pour la loi française, et
que le recours en cassation doive être ouvert dans les deux
cas. Cependant, la jurisprudence constante de la Cour suprême
se prononce en sens contraire. Elle a maintes fois
jugé que le pourvoi ne peut être admis en raison de la violation
d’une loi étrangère, à moins qu’elle n’ait eu pour conséquence
la violation de la loi française elle-même (3). C’est,(1) Il ne suffirait pas d’une copie manuscrite de la loi dont rien n’établirait
l’origine et ne garantirait l’authenticité. Bordeaux, 1er mars
1892, Cl. 1892, p. 990.(2) Brocher, t. I, p. 153. Laurent, t. II, n° 269. Weiss, p. 259. Despagnet,
p. 30.(3) Jurisprudence constante. V. comme arrêts les plus récents:
Cass. 29 avril 1885, Sir. 86.1.118 ; 18 mai 1886, Sir. 86.1.243 ; 15 juillet
1889, Cl. 1889, p. 835 ; 10 février 1892, Cl. 1892, p. 988 ; 23 no-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 301croyons-nous, avec raison. En effet, la Cour de Cassation
n’a d’autre compétence que celle que lui confère la loi française,
et cette loi énumère limitativement les cas où le pourvoi
en cassation est admis : la violation d’une loi étrangère
n’y figure pas. Le décret du 27 novembre 1790 (art. 3) range
parmi les causes de cassation : « la contravention expresse
au texte de la loi ». Il s’agit ici, évidemment, de la loi française
: le législateur, à cette époque surtout, n’a pas prévu
l’application des lois étrangères.Le juge est donc tenu d’appliquer ces lois, sans que leurviolation
puisse être réprimée par la Cour suprême : c’est là
une anomalie ; il serait désirable qu’elle prît fin, mais elle
me paraît s’imposer en l’état actuel de la loi française (1).413. — La règle que nous admettons, avec la jurisprudence
de la Cour de Cassation, comporte un tempérament
important. Le pourvoi en cassation est admis toutes les
fois que la violation de la loi étrangère a pour conséquence
la violation de la loi française elle-même, ce qui peut arriver
dans trois cas :1° Lorsque l’application de la loi étrangère est expressément
commandée par un texte de la loi française. Ainsi, les
articles 47, 170, 999 du Code civil appliquent la règle locus
régis actum aux actes de l’état civil, au mariage et au testament
authentique faits à l’étranger (2). Le jugement ou
l’arrêt qui refuserait d’apprécier ces actes d’après la loi étrangère,
violerait formellement ces textes et encourrait la censure
de la Cour suprême. Ainsi encore, d’après l’article 17,
1°, perd la qualité de français « le français naturalisé à
l’étranger, ou celui qui acquiert, sur sa demande, une nationalité
étrangère par l’effet de la loi. » Pour décider si la
nationalité française a été perdue, les tribunaux doivent
donc rechercher si la nationalité étrangère a été acquise valablement,
suivant les lois étrangères : la violation de ces loisvembre 1892, Cl. 1893, p. 127. La Cour de cassation belge se prononce
dans le même sens: 4 juin 1891, Cl. 1892, p. 748.(1) Contra, A. Colin, Du recours en cassation pour violation de la
loi étrangère, Cl. 1890, p. 406 et 794. Surville et Arthuys, p. 43.(2) Cass. 12 février 1879, Cl. 1881, p. 152.302 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉméconnaîtrait donc les prescriptions implicites de l’article 17
et donnerait ouverture à cassation. On a prétendu que,
dans ces différents cas, la cassation n’était possible que
lorsque les juges n’avaient pas appliqué la loi étrangère,
mais non lorsqu’ils l’avaient faussement interprétée (1).
Cette manière de voir nous paraît erronée. Quand la loi
française ordonne l’application d’une loi étrangère, il s’agit
évidemment d’une application exacte. Il est inadmissible
que le juge, tenu d’appliquer une loi, soit en même temps
libre de la dénaturer, même sciemment, par une fausse interprétation
(2).2° Lorsque l’application de la loi étrangère est prescrite
par un traité diplomatique. Les traités régulièrement conclus
ont force de loi dans chacun des États contractants(3) ,3° La Cour de Cassation admet encore le pourvoi, bien
que l’application de la loi étrangère ne soit pas prescrite
par un texte formel, dans des cas où sa violation aboutit
indirectement à celle de la loi française. C’est ce que des
exemples feront comprendre.a)  La Cour de Cassation a cassé un arrêt de la Cour d’Aix
qui avait apprécié, d’après la loi française , la responsabilité
d’une compagnie anglaise, pour la perte de bagages
chargés par un français à Hong-Kong. La Cour suprême
estime que cette décision viole l’article 1134 du Code civil,
d’après lequel la convention légalement formée fait la loi
des parties, parce que, « pour décider si une conventions
été légalement formée, il faut l’examiner d’après les règles
de la législation à laquelle sa formation était soumise ; or
la convention est soumise à la loi du lieu où elle a été passée
(4). »b)  Un particulier avait reçu du bey de Tunis la concession
d’un immeuble et l’avait ensuite fait figurer comme apport
dans une société. Le gouvernement beylical contesta que,
d’après les termes de la concession, il pût disposer de l’immeuble.
Pour apprécier la nature de ce droit immobilier, la ;(1) Cass. 15 avril 1861, Dal. 61.1.420.(2) Cpr. Cass. 12 février 1879, sup. cit.(3) Cass. 11 juillet 1811, Sir. 1811.1.301.(4) 28 février 1 65, Sir. 65.1.385.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 303Cour d’Aix appliqua la loi française. Son arrêt fut encore
cassé comme contraire à l’article 1128, d’après lequel : « Il
n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent
faire l’objet des conventions. « Or, pour savoir si un immeuble
est dans le commerce, il faut appliquer la loi du
pays où il est situé (1).La violation de la loi française était, il faut bien le dire,
dans ces deux cas, si indirecte qu’elle n’apparaît pas à première
vue, mais la violation des principes du droit international
était certaine. II ne faut pas se plaindre de ce que la
Cour suprême ait voulu en assurer la sanction, même au
prix d’un raisonnement un peu subtil.c)  Serait encore, à mon avis, sujet à cassation, l’arrêt qui
aurait apprécié, d’après la loi française, l’état et la capacité
d’un étranger. Le sens de l’article 3, c’est que les lois
françaises relatives à l’état et à la capacité ne s’appliquent
qu’aux français. Il est donc violé si on les applique aux
étrangers (2).Toutefois, on sait que, suivant une jurisprudence que
j’ai combattue, la loi étrangère pourrait être écartée, toutes
les fois qu’elle causerait un préjudice à un français, sans aucune
faute de sa part. Dans ce système, le juge du fait déciderait
souverainement si le français est ou non exempt
de faute, et si, par suite, la loi française doit ou non s’appliquer
: son appréciation échapperait, sur ce point, au contrôle
de la Cour suprême (3).414. — Nous achevons ici l’étude générale des conflits
de lois. Nous avons envisagé les divers aspects sous lesquels
ils peuvent se produire et nous en avons recherché la(1) Cass. 18 juillet 1876, Dal. 77.1.497.(21 Cass. 20 février 1882, Dal.82.1.119.— Contra, Cass. 17 juillet 1833,
Sir. 33.1.663.(3) La Cour de Cassation, 23 mai 1892, Sir. 92.1.523, a cassé un
arrêt de la Cour de Paris, parce que ses motifs n’indiquaient pas suffisamment
s’il appliquait à la forme d’un acte la loi du pays où il avait
été fait ; la cassation est ici prononcée, sans qu’il y ait infraction proprement
dite à la loi française, pour violation de la règle locus régit
actum. V. dans le même sens, Despagnet, p. 34. — Contra, Cass.
belge, 4 juin 1891, Cl. 1892, p. 748.304 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsolution, soit en théorie, soit au point de vue spécial de la
loi française. Nous aurons plus loin à rapprocher ces diverses
solutions et à en montrer la combinaison dans les principales
matières du droit. Nous devons, auparavant, étudier
encore une question générale. Nous avons montré quelle
est la loi applicable ; il reste à voir comment elle sera appliquée.TITRE IV. — COMPÉTENCE, PROCÉDURE ET JUGEMENTSEN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.415. — Le droit international privé a la même sanction
que le droit privé ordinaire : l’autorité du juge qui applique
la loi et ordonne de l’observer et l’intervention de la
force publique, qui fait exécuter le jugement malgré la résistance
du condamné.Lorsque le litige soulève une question de droit international
privé, quel est le juge ? suivant quelles formes juge-til ?
quels sont les effets des jugements ? Les trois chapitres
qui suivent répondront à ces questions.CHAPITRE I. - De la compétence.416. — La nature de chaque litige détermine le juge compétent
pour en connaître. Ainsi, en matière personnelle ou
mobilière, c’est celui du domicile du défendeur ; en matière
réelle immobilière, celui clans le ressort’ duquel est situé
l’immeuble litigieux.Il faut suivre le même principe pour l’application du droit
international privé.La compétence du tribunal doit résulter uniquement de
la nature du débat ; elle est indépendante de la nationalité
de la loi et de la nationalité des parties.
Elle est indépendante de la nationalité de la loi. Peu importe
que ce soit celle du tribunal saisi ou une loi étrangère,
Le juge doit choisir la loi applicable, d’après la nature du
fait juridique, non seulement parmi celles de son proprepays,
mais encore parmi les lois étrangères ; il doit donc être compétent
pour appliquer les unes comme les autres.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 305Elle est indépendante de la nationalité des parties. Les
tribunaux sont compétents à l’égard des étrangers comme
de leurs nationaux. Les étrangers, en effet, doivent avoir
la jouissance des droits privés ; ils doivent donc avoir accès
près des tribunaux.C’est à la lumière de ces principes que nous allons étudier
et apprécier la loi française, en la rapprochant sommairement
des législations étrangères.41T. — Quelle est la compétence des tribunaux français
à l’égard des étrangers ? Il faut distinguer deux cas : 1° la
contestation s’élève entre un français et un étranger ; 2° la
contestation s’élève entre étrangers seulement (1).La première hypothèse est seule prévue par la loi (art. 14
et 15 du Code civil). La seconde ne l’est pas et la solution
est vivement débattue dans la doctrine et la jurisprudence.SECTION I. — Contestations entre français et étrangers.4i8. — Nous n’avons à nous occuper que des actions personnelles
ou mobilières. En matière réelle immobilière, la
compétence est réglée sans prendre en considération les personnes
en cause, mais seulement d’après la situation de l’immeuble.
Le tribunal dans le ressort duquel il se trouve sera
donc compétent,quelle que soit la nationalité des plaideurs,
même sil’und’eux est un étranger. Quant aux actions mixtes,
le demandeur peut, à son choix, les considérer comme personnelles
ou réelles ; elles rentrent donc dans l’une des hypothèses
précédentes.Il faut encore distinguer suivant que l’étranger est demandeur
ou défendeur contre un français : dans les deux cas, du
reste, le tribunal français est compétent.§ 1. — Etranger demandeur.— Caution judicatum solvi.419. — D’après l’article 15 du Code civil : « Un français
pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des(1) Il va sans dire que si une question de droit international privé
se trouve mêlée à une contestation entre français, la compétence du
tribunal n’est pas changée.306 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉobligations par lui contractées en pays étranger, même avec
un étranger " ; à plus forte raison, si l’obligation avait été
contractée en France.Les rédacteurs du Code ont présenté ce texte comme une
preuve éclatante de leur esprit de justice envers les étrangers.
Boulay de la Meurthe disait au Corps législatif: « Nous
ne voulons pas que l’étranger soit victime de la mauvaise
foi des français. On ne peut pas porter plus loin l’esprit de
justice et d’impartialité ». L’article 15 ne mérite pas tant
d’éloges. On ne saurait, sans la plus criante injustice, refuser
à l’étranger les moyens d’exiger l’accomplissement
des obligations qu’un français a contractées envers lui ; d’autre
part, au moins si le français est domicilié en France,
l’article 15 ne fait qu’appliquer les règles générales de compétence.
Il n’y déroge que dans le cas où le français serait
domicilié à l’étranger ; même alors il pourrait être cité devant
les tribunaux français. Mais il n’a pas à se plaindre de cette
exception au droit commun, puisqu’elle aboutit à le soumettre
à sa juridiction nationale. Au surplus, la règle de
l’article 15 est, pour le français, un bénéfice auquel il est le
maître de renoncer ; si, étant cité devant un tribunal étranger,
il ne décline pas sa compétence, il sera, par là même
réputé l’avoir acceptée.En parlant d’obligation contractée, l’article 15 a eu en vue
l’hypothèse la plus fréquente : quod plerumque fit ; mais
la règle est la même, quelle que soit la cause de l’obligation
et, en général, pour toute action personnelle. Ainsi, le tribunal
français serait, sans aucun doute, compétent pour
connaître d’une contestation intentée par un étranger et relative
à l’état d’un français.430. — Caution judicatum solvi.— Le droit de l’étranger
d’agir, comme demandeur, devant un tribunal français et
contre un français, subit une restriction, ou du moins est
subordonné à une condition. Il doit, en règle générale, fournir
la caution date judicatum solvi, dont nous avons précédemment
signalé l’origine dans le droit féodal.L’idée qui explique l’obligation de fournir cette caution,
c’est que l’étranger, alors qu’il n’a pas d’immeubles en France,
pourrait intenter contre un français une poursuite témé-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 307raire, et, s’il perd son procès, se soustraire aisément, en retournant
dans son pays, à l’exécution des condamnations
prononcées contre lui : du moins le français aurait-il beaucoup
de difficultés à se faire payer. Ces raisons sont insuffisantes.
Les étrangers, il faut le répéter, devraient avoir
les mêmes droits privés que les français et, par conséquent,
un aussi libre accès devant les tribunaux. D’ailleurs, la caution
n’est pas exigée de l’étranger défendeur, parce que, diton,
la défense est de droit naturel. La demande ne l’est-elle
pas également ? et faut-il que l’étranger, s’il n’a ni argent ni
crédit, n’ait en France aucun moyen de faire respecter ses
droits ?431. — a) Par qui la caution peut-elle être exigée ?— Le
droit d’exiger la caution n’appartient qu’au français ou à
l’étranger autorisé à établir son domicile en France et admis
à la jouissance des droits civils ; l’étranger ordinaire ne peut
la demander (1).Dans notre ancien droit, cependant, on admettait le défendeur
étranger à la réclamer, mais à la condition de la
fournir lui-même (2). En effet, la situation des deux parties
était la même, puisque l’une et l’autre étaient étrangères ;
il n’y avait donc pas de raison pour ne pas leur imposer la
même obligation, et pour favoriser l’une aux dépens de l’autre.
Mais aujourd’hui, l’étranger défendeur ne devra jamais
la caution ; on ne saurait donc invoquer les précédents de
l’ancien droit pour l’autoriser à la réclamer (3).433. — b) Qui est tenu de fournir caution ? — La caution
doit être exigée, — sauf les exceptions que nous indiquerons,
— de tout étranger, demandeur principal ou intervenant
(C. civ., art. 15 ; C. proc. civ., art. 166).Elle peut être exigée en appel, aussi bien qu’en première
instance, et même l’étranger qui a déjà donné caution en
première instance peut être tenu d’en fournir une seconde en(1) Cass. 15 avril 1842, Sir. 42.1.473.(2) Pothier, Des personnes et des choses, n° 49.(3) Contra, Despagnet, p. 296. Demangeat s. Foelix, t. I, p. 296,
note a.308 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉappel. La première, en effet, ne garantissait que les frais de
la première instance et non ceux qui seront faits en appel (1).Mais, pour que l’étranger soit ténu de fournir caution en
appel, il faut : 1° qu’il soit appelant ; 2° qu’il ait été demandeur
en première instance.1° Il doit être appelant. On a soutenu, cependant, que l’intimé,
demandeur en première instance, devait encore caution
en appel, parce que, au fond, c’est toujours sa demande qu’il
continue à soutenir (2). C’est là une logique extrême que
nous n’admettons pas. Serait-il juste d’obliger celui qui a
triomphé en première instance à fournir caution, pour défendre
en appel des prétentions dont le fondement a déjà été
reconnu ? D’ailleurs les articles 16 du Code civil et 166 du Code
de procédure civile n’imposent cette obligation qu’au demandeur,
et ces textes dérogatoires au droit commun doivent être
interprétés plutôt restrictivement ; or l’intimé joue le rôle de
défendeur, il ne rentre donc pas dans les prévisions de la loi.2° Il doit, avoir été demandeur en première instance. Pour
l’étranger défendeur, l’appel est encore un moyen de continuer
sa défense et de résister aux prétentions de son adversaire
(3).433. — c) En quoi consiste la caution, son étendue.
La caution consiste, en principe, dans l’engagement contracté
par un tiers, qui s’oblige jusqu’à concurrence d’une somme
fixée par le juge ; c’est là le cautionnement au sens propre
du mot, mais il pourrait être remplacé par la consignation
de la somme fixée,ou par la constitution d’un gage suffisant
(C. civ., art. 2041 ; C. proc. civ., art. 167).La caution garantit : 1° le paiement des frais du procès,
mais de ceux-là seulement qui sont mis à la charge de la
partie perdante ; on n’y comprend pas ceux qui doivent, en
tout cas, rester à la charge de la partie qui les a faits, comme(1) Nancy, 22 janvier 1889, Cl. 1891, p. 909 ; Paris, 23 janvier 1891,
Cl. 1891, p. 166.(2) Gerbaud, De la compétence des tribunaux français à l’égard
des étrangers, n°58.(3) Nancy, 18 août 1875, Cl. 1876, p.454 ; Paris, 20 avril 1877, Cl. 1878,
p. 159 ; Rennes, 8 janvier 1889, Cl. 1891, p. 911.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 309les honoraires de l’avocat ; 2° le paiement des dommages-intérêts
résultant du procès, c’est-à-dire de ceux auxquels le
demandeur serait condamné pour réparer le préjudice causé
par sa demande téméraire. Mais elle ne garantirait pas le
paiement des dommages-intérêts dus pour toute autre cause,
dans le cas, par exemple, où le défendeur aurait formé contre
le demandeur une demande reconventionnelle.Le défendeur réclame la caution en invoquant, avant toute
défense au fond, une exception, dont parle l’article 166 du
Code de procédure civile.434. — d) Exceptions. — Dans un certain nombre de
cas la caution n’est pas exigée :1° En matière de commerce. Cette faveur a pour but de
faciliter les relations commerciales internationales.2° Lorsque l’étranger possède en France des immeubles,
d’une valeur suffisante pour assurer le paiement des dommages-intérêts
et des frais. Dans ce cas, en effet, le français,
au profit de qui la condamnation a été prononcée, aura toujours
un moyen de la faire exécuter. Le tribunal, en cas de
contestation, appréciera si la valeur des immeubles est suffisante
 ; ainsi il en faudrait déduire le montant des hypothèques
dont ils sont grevés. Mais la loi ne confère au défendeur
aucune hypothèque sur les immeubles de l’étranger
demandeur.3° Lorsque l’étranger a la jouissance des droits civils, en
vertu, soit d’une autorisation de domicile, soit d’un traité.4° Enfin, cette dispense résulte encore de traités diplomatiques,
qui sont assez nombreux.a)  Elle est expressément formulée dans plusieurs traités :
—Le traité conclu avec la Sardaigne le 24 mars 1760 ; la déclaration
du 11 septembre 1860 l’a reconnu toujours en vigueur
(1) , et la jurisprudence admet que ses effets s’étendent
aujourd’hui à tout le royaume d’Italie. — Le traité conclu
avec la Suisse,le 5 juin 1869, sur la compétence judiciaire et
l’exécution des jugements. — Le traité de commerce conclu
avec la Serbie le 18 juin 1883 (art. 5).(1) Cette déclaration n’est pas relative à la caution judicalum solvi,
mais à une autre clause du traité.310 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉb) Beaucoup de traités de commerce ou de conventions
consulaires contiennent une clause, aux termes de laquelle
les étrangers en France et les français à l’étranger doivent
avoir un libre et facile accès auprès des tribunaux dejustice,
tant pour réclamer que pour défendre leurs droits, à
tous les degrés de juridiction, » et jouissent, sous ce rapport,
des mêmes droits et avantages déjà accordés ou qui seront
accordés aux nationaux. Cette stipulation se trouve, notamment,
dans les traités conclus avec l’Espagne (1862) ,le Portugal
(1863) ,la Russie (1874) , diverses républiques de l’Amérique
du Sud… etc. Elle dispense implicitement de fournir
la caution, qui entrave l’accès des tribunaux et à laquelle les
nationaux ne sont pas tenus. C’est ce que, en France du
moins, la jurisprudence a reconnu après quelques hésitations.c) Enfin,les traités que la France a conclus avec le grand
duché de Luxembourg (1879) , l’Autriche-Hongrie (1879) ,l’Allemagne
(1880) , pour assurer aux nationaux respectifs des
Etats contractants le bénéfice de l’assistance judiciaire, dispensent
aussi de fournir la caution, mais ceux-là seulement
qui ont obtenu l’assistance.435. — Législations étrangères.—Dans presque tous les
pays, la loi impose au demandeur étranger l’obligation de
fournir, caution. Cependant elle n’existe pas en Italie, où le
Code accorde aux étrangers comme aux nationaux l’entière
jouissance des droits civils (1) , en Portugal ni en Suède.§ 2. — Etranger défendeur.436. —Lorsque l’étranger est défendeur contre un français,
le tribunal français est encore compétent. Mais alors l’article
14 du Code civil apporte une exception à la règle : actor
sequitur forum rei. Le demandeur français peut citer le défendeur
étranger, même résidant hors de France, devant un
tribunal français.(1) Le Code espagnol accorde aussi aux étrangers la jouissance des
droits civils, mais sans parler expressément de la caution judicatum
solvi.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 311Comment s’explique une si grave dérogation au droit
commun ? Dans les travaux préparatoires, on a présenté
l’article 14 comme la réciproque de l’article 15 : de même
que le français peut être cité par un étranger, de même
aussi il pourrait citer l’étranger devant un tribunal français.
Mais l’analogie n’est qu’apparente, ou plutôt elle
n’existe pas. L’article 15 applique, dans la plupart des cas, la
règle générale : l’article 14 la contredit. Le réciproque de l’article
15 serait, au contraire, de reconnaître à l’étranger le
droit d’être cité, même par un français, devant les tribunaux
de son propre pays. Le législateur dans l’intérêt de ses nationaux
et dans une pensée de méfiance pour les tribunaux
étrangers, a voulu soustraire les français à leur juridiction :
tel est le motif de l’article 14. Il ne suffit pas, d’ailleurs, à
justifier une disposition si exorbitante.L’intérêt des français ne saurait l’emporter sur le droit
des étrangers. Or, l’équité, comme les lois de tous les pays,
donnent au défendeur le droit d’être cité devant le tribunal
de son domicile. Il est présumé libre de toute obligation jusqu’à
ce que son adversaire ait fait sa preuve, et l’on ne doit
pas lui imposer les embarras et les frais d’un déplacement,
pour répondre à une demande peut-être mal fondée. D’ailleurs,
il n’y a pas de raison pour suspecter les tribunaux
étrangers, du moins ceux des pays dont la civilisation est,
à peu près, la même que la nôtre : on ne saurait attribuer
aux magistrats français le monopole de la justice et de l’impartialité.
La disposition de l’article 14, est, à tous égards,
injustifiable.43T. — a) A qui appartient le bénéfice de l’ article 14 ?
C’est là un droit civil, stricto sensu, réservé aux français et
aux étrangers qui ont la jouissance des droits civils, en vertu
d’une autorisation de domicile (1) ou d’un traité. Peu importe,
du reste, que le français soit ou non domicilié en France :
le texte ne distingue pas. Pour que le demandeur puisse citer
le défendeur étranger devant un tribunal français, il suf(1) Cass. 12 novembre 1872, Sir. 73.1.17 ; 14 mars 1883, Sir., 83.
1.259 ; Paris, 17 juillet 1890, CI. 1892, p. 901 ; Douai, 22 janvier
1890, Cl. 1892, p. 903.312 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉfit qu’il ait été français au moment où il intente son action:
il n’est pas nécessaire qu’il l’ait été au moment où son droit
a pris naissance. Il est vrai que l’article 14 parle d’obligations
contractées avec un français, ce qui semble indiquer
que le créancier a, dès l’origine, été français. Mais la volonté
du législateur est de soustraire le français à la juridiction
des tribunaux étrangers :il faut donc, pour qu’elle
reçoive satisfaction, que le demandeur, dès lors qu’il est actuellement
français, ait le droit de s’adresser aux tribunaux
français.438. — L’intérêt de cette solution se manifeste dans deux
hypothèses.1° Un étranger est naturalisé français. Il peut citer devant
un tribunal français l’étranger qui s’est obligé envers
lui avant la naturalisation. Il y a cependant une objection
: la naturalisation ne porte pas atteinte aux droits
des tiers ; comment donc celle du créancier aurait-elle enlevé
au débiteur le droit qui lui appartient, d’être jugé par le tribunal
de son domicile ? Mais le principe n’est vrai qu’autant i
qu’il s’agit de droits déjà acquis : pour l’avenir, en effet, la
naturalisation produit ses conséquences même à l’égard des
tiers. Or, le débiteur, pas plus que le créancier, n’a de droit
acquis à être jugé par le tribunal compétent lors de la naissance
de l’obligation : la preuve, c’est qu’une loi qui modifierait
la compétence s’appliquerait, sans cependant rétroagir,
aux droits déjà nés, et que le débiteur lui-même peut,
en changeant de domicile, changer la compétence du tribunal.
Au surplus, la naturalisation du demandeur n’aurait
pas d’effet sur une instance déjà engagée. Le défendeur a
alors un droit acquis à ce qu’elle se continue devant le juge
compétemment saisi (1).2° Le créancier primitif est un étranger, mais sa créance
a été transmise à un français. Ici encore, le nouveau créancier
peut, croyons-nous, bénéficier de l’article 14. Cela n’est
pas douteux si le titre de la créance est une lettre de change
ou un billet à ordre, transmissible par voie d’endossement,
Dans ce cas le débiteur ne peut, en règle générale, se préva(1) Cass. 4 février 1891, Cl. 1891, p. 171.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 313loir contre le tiers porteur des moyens qu’il avait contre son
endosseur ; il ne pourrait donc exciper de l’incompétence
du tribunal français, sous prétexte que le créancier primitifétait un étranger (1).De même, lorsque la créance a été transmise dans une succession,la jurisprudence admet l’héritier français d’un étranger
à citer devant les tribunaux français les débiteurs de
son auteur (2).Au contraire, lorsqu’une créance a été cédée à titre particulier,
par un mode du droit civil, les tribunaux ont décidé,
le plus souvent, que le cessionnaire français d’un étranger
ne pourrait pas se prévaloir de l’article 14(3).Nous croyons, cependant, que, dans cette dernière hypothèse,
la solution doit être la même que dans les premières.
Si l’on met à part les titres à ordre, évidemment régis par
des principes spéciaux, il n’y a aucune raison de soumettre
à des règles différentes la transmission de la créance à cause
de mort et sa cession entre vifs. C’est une véritable contradiction.
Pour déterminer la compétence du tribunal, il faut se
placer, soit au moment où le droit est né, soit au moment où
l’action est intentée: on ne peut se placer tantôt à une époque,
tantôt à l’autre. Or, pour se conformer à la volonté du législateur,
il ne faut considérer que l’époque de la demande.
Il est vrai crue le débiteur se trouvera ainsi soumis à la juridiction
des tribunaux français, sans avoir pu le prévoir
lorsqu’il a contracté : mais si ce résultat, qui d’ailleurs ne
lèse aucun droit acquis, n’est pas équitable, il n’y a pas lieu
de s’en étonner, lorsque le principe même de l’article 14 est
contraire à la justice (4).(1) Cass. 26 janvier 1833, Sir. 33.1.100 ; 18 août 1856, Sir. 57.1.
586.(2) Cass. 7 février 1873, Dal. 73.1.483 ; 2 août 1876. Sir. 77.1.97 ;
Paris, 12 mai 1882, Cl. 1883, p. 46.(3) Paris, 1 mars 1856, Sir. 57.2.120 ; Aix, 30 décembre 1869 et Cass.
12 août 1873, Dal. 72.1.293. — Aubry et Rau, t. VIII, p. 139 note 16.
Bertauld, Questions pratiques, t. I, p. 138. Demolombe, t. I, n° 250.
Foelix, t. 1, n° l73. Renault, note sous Cass. Sir. 77.1.97. Gerbaud,
op. cit., n°s 145 et suiv.(4) Cpr. Paris, 23 novembre 1883. Cl. 1884, p. 284.— Demangeat s.18314 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ439.—A l’inverse, le créancier n’a pas le bénéfice de l’article
14, dès lorsqu’il est étranger, au moment de la demande.
Un français, devenu étranger, ne peut plus citer son débiteur
devant un tribunal français, même pour une obligation antérieurement
contractée. L’étranger, cessionnaire ou héritier
d’un français, n’en a pas non plus le droit. C’est là, en
effet, une faveur inhérente à la qualité de français, et non pas
un accessoire de la créance qui soit transmis avec elle.430. — b) Contre qui le bénéfice de l’ article 14 peut-il
être invoqué ? — Il peut être invoqué, sauf les exceptions
que nous signalerons plus loin, contre tous les étrangers,
même contre le français naturalisé étranger ou l’héritier
étranger d’un débiteur français. Il ne peut pas l’être contre
un français. Néanmoins, un français, même domicilié hors
de France, pourrait être cité par un autre français devant un
tribunal français ; non pas, il est vrai, par application de
l’article 14, mais en vertu de l’article 15. Un étranger pourrait
citer un français, même domicilié hors de France, devant
les tribunaux français ; à fortiori, un français doit-il
avoir le même droit (1). Toutefois, il en serait autrement,
s’il s’agissait d’un français domicilié dans les Echelles du
Levant, ou autres pays soumis aux capitulations. C’est alors
devant le tribunal consulaire de son domicile qu’il devrait
être assigné (2).431. — c) A quelles matières s’applique l’article 14,— 1°
Il s’applique à toutes les actions personnelles ou mobilières.L’article 14, il est vrai, parle spécialement de l’exécution
des obligations contractées par un étranger: c’est-à-dire de
celles qui sont nées d’un contrat. Mais il faut y comprendre
toutes les obligations, quelle qu’en soit la source : quasicontrat,
délit, quasi-délit. (3) Ici, comme dans l’article 15, 1eFoelix, 1.1, p. 358, note a. Testoud, Revue critique, 1877, p. 609,
Weiss, p. 734. Despagnet, p. 301. Surville et Arthuys, p. 417.(1) Lyon, 17 octobre 1886, Cl. 1887, p. 106. (Cet arrêt invoque l’article
14, qui est inapplicable lorsque le défendeur est un français.) Bordeaux,
 6 mars 1893, Cl. 1893, p. 525.(2) Poitiers, 16 avril 1891, Cl. 1891, p. 49.(3) Cass. 12 août 1872, Dal. 72.1.293.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 315texte avisé l’hypothèse la plus fréquente, sans exclure les
autres.Les tribunaux français seraient également compétents,
pour statuer sur une question relative à l’état d’un étranger,
soulevée au cours d’une contestation pécuniaire ; mais le
seraient-ils également, si l’instance où le français est demandeur
n’avait pour objet qu’une question d’état, sans aucun
intérêt pécuniaire actuel ? Gela est plus douteux, parce qu’il
ne s’agit plus ici de l’exécution d’une obligation, au sens
propre du mot. Cependant, la jurisprudence s’est plusieurs
fois prononcée pour l’affirmative. Ainsi, il a été jugé que les
tribunaux français étaient compétents pour statuer sur
une demande en séparation de corps, formée par une femme
française contre son mari, devenu étranger au cours du mariage
(1)  ; sur une action en recherche de maternité naturelle,
intentée par un français contre une étrangère (2)  ; sur une demande
en nullité de mariage, formée par une femme française
qui avait épousé un étranger (3).Ces solutions, d’ailleurs, sont conformes aux principes
généraux du Gode de procédure civile qui n’établit pas de
compétence spéciale pour les questions d’état et les assimile,
sous ce rapport, aux autres actions personnelles ; elles sont
conformes aussi à l’intention du législateur, qui veut soustraire
le français à la juridiction des tribunaux étrangers.La règle générale, d’après laquelle, en matière personnelle
mobilière, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur,
est donc écartée, au préjudice des étrangers et au
profit des français.433. — 2° Mais, même entre français et en matière personnelle
mobilière, le tribunal compétent n’est pas toujours(1) Chambéry, 27 août 1877, Sir. 78.2.15.(2) Cass. 19 juillet 1848, Sir. 48.1.529.(3) Paris, 28 mai 1880, Cl. 1880, p. 300. A première vue, il semblerait
que, la femme étant devenue étrangère par son mariage, la contestation
s’élève entre étrangers seulement. Mais on ne peut invoquer
ce moyen pour écarter la compétence des tribunaux français, parce
que la question est précisément de savoir si le mariage est valable et,
par conséquent, si la femme est devenue étrangère.316 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcelui du domicile du défendeur. Dans certains cas, le Code
de procédure civile (art. 59) attribue compétence à d’autres
tribunaux : par exemple, en matière de société, à celui du
siège social, en matière de succession, à celui du lieu où
elle s’est ouverte.Même clans ces hypothèses exceptionnelles, l’article 14
doit s’appliquer. Quel que soit, de droit commun, le tribunal
compétent en raison de la nature du litige, le demandeur
français a le droit de citer le défendeur étranger devant un
tribunal français.Une société a son siège à l’étranger. Le français, qui en
est créancier, portera, sa demande devant un tribunal français
et non pas devant celui du siège social. Il en sera de
même si un associé français intente une action contre ses
co-associés étrangers ou contre la société, sauf alors à examiner
s’il n’aurait pas, expressément ou tacitement, renoncé
au bénéfice de l’article 14 (1).Une succession s’ouvre en pays étranger. Les créanciers
et légataires français pourront poursuivre les héritiers étrangers
devant un tribunal français. Il est plus douteux qu’ils
puissent demander le partage au tribunal français ; nous
retrouverons cette question en traitant des successions (2).433. — d) Tribunal compétent. — L’article 14 n’indique
pas, parmi les tribunaux français, quel est celui devant lequel
le demandeur devra intenter son action.Il n’y a cependant pas de difficulté lorsque, d’après le
droit commun même, le tribunal compétent serait en France,Ainsi : 1° Le défendeur étranger a en France un domicile,
même sans autorisation, ou tout au moins une résidence
(3)  ; il sera cité devant le tribunal de ce domicile on
de cette résidence : c’est l’application de l’article 59 du Code
de procédure civile.(1) Paris, 9 mars 1892, Dal. 92.2.284.(2) Nous trouverons aussi infrà la compétence en matière de faillite.(3) Nous avons vu précédemment que la jurisprudence reconnaît
au domicile de fait établi en France par un étranger, les mêmes effets,
relativement à la compétence, qu’à un domicile de droit.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 3172° En raison de la nature du litige, le tribunal compétent
n’est pas celui du domicile du défendeur, et ce tribunal se
trouve en France. Ici encore, on suivra pour les étrangers
les mêmes règles que pour les français.L’action intentée par une société française, ou par quelques
associés, contre des associés étrangers sera portée,en France,
devant le tribunal du siège social. La demande en partage
d’une succession ouverte en France, formée par des héritiers
français contre des étrangers, sera portée devant le tribunal
du lieu d’ouverture de la succession.3° Reste le cas où, de droit commun, le tribunal compétent
ne serait pas en France, soit parce que le défendeur étranger
n’a dans ce pays ni domicile ni résidence, soit en raison
des règles spéciales de compétence dont nous avons parlé.
C’est alors que l’article 14 déroge au droit commun. Quel
tribunal le demandeur devra-t-il saisir ?Nous ne pensons pas, quoiqu’on l’ait soutenu (1) , qu’il
puisse choisir entre les tribunaux français. En principe, la
compétence ne dépend pas de la volonté des parties. Laisser
ce choix au demandeur, sans qu’aucun texte nous y autorise,
c’est ajouter un privilège au droit, déjà si exorbitant,
que lui confère l’article 14.Sans m’arrèter à d’autres solutions pins ou moins arbitraires,
voici la plus simple comme la plus rationnelle : le
tribunal compétent sera celui du domicile du demandeur.
Dès qu’on écarte le tribunal du domicile du défendeur, il
est naturel de porter le débat au domicile de l’autre partie :
du demandeur (2). Gela, d’ailleurs, paraît conforme à l’intention
du législateur, qui renverse, en quelque sorte, au profit
du demandeur français, la règle actor sequitur forum rei.
Il est de l’esprit de la loi que les deux parties ne soient
pas obligées de se déplacer. Si le demandeur n’a pas en France
de domicile connu, le tribunal compétent sera celui de sa ré(1) Foelix, t. I, p. 350. Demolombe, t. I, n° 252. Laurent, Principes
du droit civil, t. I, n° 436.(2) Cass. 9 mars 1863, Sir. 63.1.225 ; Bordeaux, 28 janvier 1891,
CI. 1892, p. 657 ; Aix, 26 février 1889, Cl. 1889. p. 798 ; Bordeaux,
1 mars 1893, Cl. 1893p.525. —Gerbaud, op. cit., n° 199. Weiss, p. 749.
Despagnet, p. 306. Surville et Arthuys, p. 418.18.818 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsidence ; enfin, s’il n’a ni domicile ni résidence, on est bien
alors forcé d’admettre qu’il pourra choisir le tribunal, sauf
à décider aussi que ce choix ne serait pas valable, si la seule
volonté de nuire au défendeur l’avait inspiré.434. — e) Exceptions. — Dans quelques cas exceptionnels,le
demandeur français n’a plus le droit de citer le défendeur
étranger devant un tribunal français.1° Renonciation. — Le français peut renoncer au bénéfice
de l’article 14. Ce n’est pas là, en effet, une règle d’ordre public,
mais une mesure de protection, une faveur, dont il est
libre de ne pas user (1).La renonciation est expresse ou tacite.Tacite, elle résulte de circonstances que les tribunaux apprécient
souverainement en fait.Leurs décisions, sur cepoint.
échappent à la censure de la Cour de Cassation (2).Par exemple, aux termes des statuts d’une société étrangère,
les contestations entre associés doivent être soumises
à l’arbitrage, conformément aux règles de la procédure étrangère.
L’actionnaire français est réputé avoir adhéré à cette
clause, et renoncé à se prévaloir de l’article 14 (3).En général, on considère que, lorsqu’un français a assigné
son débiteur devant un tribunal étranger, il a, par là même
renoncé à le citer devant un tribunal français. Il en serait
ainsi, à plus forte raison, si l’instance avait abouti à un jugement
(4).Du reste, ce ne sont pas là des règles absolues. Il faut, avant
tout, rechercher, quelle a été l’intention du français. C’est
une question de fait, qui ne saurait être résolue à priori et
toujours de la même façon (5).(1) La question ne se discute plus. V. notamment, Cass. 13 février
1882. Dal. 82.1.341, et 14 mars 1883, Sir. 83.1.250.(2) Cass. 16 mars 1885, Dal. 86.1.103.(3) Paris, 9 mars 1887, Dal. 88.2.49.(4) Cass. 6 janvier 1841, Sir. 41.1.24 ; 24 février 1846, Sir. 46.1.
474 ; 13 février 1882, Dal. 82.1.341. — Nous verrons plus loin quelle
est alors l’autorité du jugement étranger et quel est le rôle du tribunal
français auquel on en demanderait l’exécution.(5) Cpr. Cass. 27 décembre 1852, Sir. 53.1.94 ; Cass. 9 décembre
1878, Dal. 79.1.176 ; Paris, 26 janvier 1891, Cl. 1892, p. 482.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 319
Quand le demandeur a ainsi accepté d’être jugé par un
tribunal étranger, il ne peut plus saisir les tribunaux français,
et le défendeur aurait le droit de décliner leur compétence.


435. — 2° Traités diplomatiques. — Divers traités ont
soustrait les étrangers qu’ils concernent à l’application de
l’article 14, avec réciprocité, bien entendu, au profit des
français. Ce sont :

a) Les traités qui accordent, en France, aux étrangers la
jouissance des droits civils et qui ont été indiqués plus haut.
Ces étrangers, en effet, échappent à toutes les mesures de
défaveur édictées par la loi française.

ss) Le traité franco-suisse du 15 juin 1869, sur la compétence
judiciaire et l’exécution des jugements. D’après l’article
1, dans les contestations en matière personnelle et mobilière,
civile et de commerce, qui s’élèvent entre suisses et
français, « le demandeur est tenu de suivre son action devant
les juges naturels du défendeur », c’est-à-dire devant ceux
de son domicile. Le tribunal français serait donc incompétent
si le défendeur suisse avait son domicile en Suisse, et réciproquement.


Toutefois, par exception, si le défendeur a contracté hors
de son domicile, il pourra être cité devant le tribunal du lieu
où le contrat a été passé, si les parties y résident encore au
moment du procès.

7) Enfin, ce même traité franco-suisse et quelques autres
ont réglé la compétence des tribunaux relativement aux successions
et aux partages. Nous les retrouverons en traitant
des successions.

436. — Parmi les étrangers auxquels ne s’applique pas
l’article 14, nous ne citons pas ceux qui ont été autorisés
à établir leur domicile en France. Ils ont, il est vrai, la jouissance
des droits civils ; mais, étant domiciliés en France,
c’est devant le tribunal français qu’ils doivent être poursuivis
: la règle de l’article 14 se confond pour eux avec le droit
commun.

43' ?. — 3° Etats et souverains étrangers.— Le français,
demandeur contre un Etat étranger, ne peut le citer devant
320 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉun tribunal français : le principe de la souveraineté des
Etats et de leur indépendance réciproque s’y oppose. C’est la
décision de la jurisprudence. Bien qu’elle soit contestable,
nous n’insisterons pas sur cette discussion, qui appartient
plutôt au droit international public.Quant aux souverains étrangers il faut faire une distinction.
Ont-ils contracté comme représentants de l’Etat dont
ils sont les chefs ? les tribunaux français sont incompétents,
Ont-ils contracté en leur nom personnel ? les tribunaux
français sont compétents.Ainsi, la Cour de Paris s’est déclarée incompétente pour
connaître d’une demande formée contre les héritiers de l’empereur
du Mexique, Maximilien, en paiement des décorations
qui lui avaient été fournies, parce qu’une commande de décorations,
destinées à être conférées par un souverain, se
rattache à l’exercice de la puissance publique (1).Elle s’est au contraire déclarée compétente pour la demande
en paiement d’une fourniture de bijoux faite à la reine Isabelle
d’Espagne ; ces bijoux étant destinés à rester sa propriété
privée ou à être distribués par elle à diverses personnes,
mais ne devant pas appartenir à l’Etat espagnol (2) ,438. — 4° Ambassadeurs etagents diplomatiques. —Les
ambassadeurs etagents diplomatiques étrangers ne peuvent
être cités devant les tribunaux français. Cette immunité résuite
du droit international coutumier, mais, en France, aucun
texte ne l’a expressément consacrée. Elle s’étend aus
membres de la famille de l’ambassadeur, résidant avec lui,
et au personnel officiel de la légation. Elle s’applique même
aux obligations contractées par l’agent diplomatique pour
ses besoins personnels (3).On invoque souvent, pour la justifier, la fiction de l’exterritorialité,
en vertu de laquelle les agents diplomatiques
sont toujours réputés présents dans leur pays. C’est une
mauvaise raison, puisque les étrangers, même résidant hors(1) Paris, 15 mars 1872, Sir. 72.2.68.(2) Paris, 3 juin 1872, Sir. 72.2.293.(3) Cass. 10 janvier 1891, Cl. 1892, p. 137PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 321de France, peuvent être cités devant les tribunaux français.
Le vrai motif de cette immunité,c’est que l’obligation de comparaître
devant les tribunaux du pays où ils exercent leurs
fonctions, serait contraire à l’indépendance dont les agentsdiplomatiques ont besoin pour remplir leur mission.439. —Législations étrangères. — Quelques-unes, comme
celles des Pays-Bas et de la Pologne, se sont inspirées du
Code civil, et permettent à leurs nationaux de citer devant
les tribunaux de leur pays les défendeurs étrangers ; mais
la plupart, plus libérales que la nôtre, laissent aux étrangers
le bénéfice de la règle : actor sequitur forum rei ; c’est,
sauf certains cas exceptionnels, devant le tribunal de son
domicile qu’il doit être assigné.La loi se prononce dans ce sens, en Allemagne, en Autriche,
en Danemark, en Espagne, en Angleterre, en Suède.En Belgique la loi du 25 mars 1876 (art. 52) a abrogé l’article
14 du Code civil. Les étrangers ne peuvent être cités devant
les tribunaux belges que s’ils ont leur domicile, ou du
moins leur résidence, en Belgique. Dans le cas contraire,
ils doivent être assignés devant le tribunal de leur domicile.
Toutefois, ils ne peuvent profiter de cette disposition
qu’à charge de réciprocité, c’est-à-dire si la loi de leur pays
reconnaît aux étrangers le droit d’être assignés à leur domicile.
Or, comme notre article 14 leur refuse ce droit, la nouvelle
loi ne s’appliquera pas aux français défendeurs contre
un belge ; ils pourraient,comme par le passé,être poursuivis
devant les tribunaux de Belgique.En Italie, le Code de procédure ne permet pas non plus,
en principe, au demandeur italien, de citer devantun tribunal
d’Italie le défendeur étranger, qui ne réside pas dans le
royaume. Il l’autorise, cependant, dans certains cas exceptionnels
(1) , entres autres : " lorsque cela peut avoir lieu en
vertu de la réciprocité. « On en a conclu que par réciprocité(I ) D’après l’article 105 du Code de procédure italien, l’étranger, même
ne résidant pas dans le royaume peut être cité devant les tribunaux
italiens : " S’il s’agit d’obligations qu proviennent de contrats ou de
faits accomplis dans le royaume,ou qu doivent y recevoir leur exécution.
 » Peu importe alors la nationalité du demandeur.322 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉde l’article 14, le défendeur français pourrait toujours être
cité devant un tribunal italien.On voit donc que la dérogation au droit commun, introduite
au profit des français, se retourne quelquefois conte
eux. L’intérêt bien entendu, aussi bien que la justice, commanderaient
d’appliquer, dans les relations internationales,
la règle actor sequilur forum rei, et de laisser les étrangers
à leurs juges naturels.SECTION II — Contestations entre étrangers.440. — Les tribunaux français sont-ils compétents pour
juger les contestations entre étrangers ? La loi n’a pas résolu
la question, qui est, par suite,vivement discutée. Dans
certains cas, cependant, la controverse ne peut se produire
et la compétence du tribunal français est certaine, soit à
raison de la nature du litige, soit à raison de la qualité personnette
des étrangers.A. En raison de la nature du litige. — Nous avons déjà
rappelé que, en matière réelle immobilière, là compétence
du tribunal dépend uniquement de la situation de l’immeuble,
sans tenir aucun compte des personnes en cause. Peu
importe donc que le demandeur et le défendeur soient l’un et
l’autre étrangers ; dès que l’immeuble est situé en France,le
tribunal français est compétent.lien sera de même en matière mixte immobilière, si le demandeur
intente l’action devant le tribunal de la la situation.441. — B. En raison de la qualité personnelle des
étrangers. — 1° Les tribunaux français sont compétents à
l’égard des étrangers autorisés à fixer leur domicile en
France. Il suffit que l’une des parties ait obtenu cette autorisation,
soit le défendeur, soit même le demandeur, puisqu’il
peut, nous l’avons vu, citer devant un tribunal français un
étranger même résidant hors de France.2° Les tribunaux français sont encore compétents, à l’égard
de certains étrangers, en vertu de traités diplomatiques.Ce sont : a)  Les traités qui accordent, en France, aux étrangers,
la jouissance des droits civils.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 323ss) Le traité franco-suisse de 1869 (art. 2). Dans les
contestations entre suisses domiciliés en France, ou français
domiciliés en Suisse, le demandeur a le droit de
saisir le tribunal du domicile du défendeur, sans que le
juge puisse se déclarer incompétent, à raison de l’extranéité
des parties. On a soutenu que cette compétence ne
s’applique qu’aux contestations dont l’intérêt est purement
pécuniaire et ne s’étend pas aux questions d’état. En
effet, dit-on, il est question clans les articles 1 et 2 du traité
de contestations en matière personnelle ou mobilière ; or les
questions d’état ne sont pas, à proprement parler, des actions
personnelles, et surtout ne sont pas des actions mobilières,
puisqu’elles n’ont pas les biens pour objet (1). Mais il est
facile de répondre : le traité franco-suisse a adopté la terminologie
et la nomenclature du Code de procédure français,
qui ne fait pas une catégorie à part des questions d’état,
mais les range, au point de vue de la compétence, parmi les
actions personnelles. Le traité doit donc s’appliquer sans
distinction. Pour les questions d’état, comme pour les autres
contestations, les tribunaux français sont compétents à
l’égard des suisses domiciliés en France, et réciproquement.
(2) Le traité franco-suisse est également applicable, par voie
de conséquence, à certains États qui ont stipulé, dans leurs
rapports avec la France, le traitement de la nation la plus
favorisée, tels que le Brésil (traité du 6 janvier 1826) (3) et la
Serbie (traité du 18 janvier 1884).7) Les divers traités que j’ai déj à cités, et qui accordent, en
France, à certains étrangers : « Un libre et facile accès devant
les tribunaux de justice, tant pour réclamer que pour
défendre leurs droits, à tous les degrés de juridiction. »
Cette clause attribue compétence aux tribunaux français à
l’égard de ces étrangers. Ici encore, on a soutenu que cette(1) Trib. féd. suisse, 12 octobre 1878, Cl. 1879, p. 96 ; Paris,
28 avril 1882, Cl. 1882, p. 546 ; Trib. de la Seine, 29 février 1892, Cl.
1893, p. 573. — Lehr, Des demandes de séparation de corps entre
étrangers, Cl. 1878, p. 247.(2) Cass. 1er juillet 1878, Dal. 80.1.12.(3) Cass. 22 juillet 1886, Dal. 87.1.224.324 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcompétence devait être restreinte aux contestations relatives
aux biens et ne pas s’étendre aux questions d’état, parce
que, dit-on, les traités qui renferment ces stipulations
n’ont en vue que des intérêts matériels. Mais cette assertion
n’est pas entièrement exacte, et, d’ailleurs, la clause dont il
s’agit ne fait pas de distinction ; en toute matière, elle accorde
aux étrangers qu’elle concerne le droit de porter leurs
différends devant les tribunaux français : c’est ce que la
Cour de Cassation a reconnu (1).443. — En résumé, il ne peut y avoir de discussion que
pour les contestations en matière personnelle ou mobilière,
entre étrangers ordinaires, c’est-à-dire qui ne peuvent invoquer
ni autorisation de domicile, ni traité conclu avec la
nation à laquelle ils appartiennent.J’ai déjà dit que les tribunaux devraient être compétents,
dans tous les cas, à l’égard des étrangers. J’ajoute que rien
dans la loi française ne me paraît s’opposer à ce que l’on
suive cette règle. Cependant, la jurisprudence admet un système
contraire : nous allons d’abord l’exposer, puis le discuter.
Sa réfutation établira par là même la proposition que
nous venons d’avancer.443. — 1.— EXPOSÉ DU SYSTÈME DE LA JURISPRUDENCE.—
Les tribunaux français sont incompétents pour juger les
contestations entre étrangers : tel est le principe. Dans l’application,
il a reçu parfois certains tempéraments, et, de l’aveu
unanime, il comporte plusieurs exceptions (2). Nous
allons étudier : 1° Le principe ; 2° Son application ; 3° Ses
exceptions.444. — A. Principe. — Les tribunaux français sont
incompétents pour juger les contestations entre étrangers,(1) Cass. 3 juin 1885, Dal. 85.1. 409 ; Alger, 13 janvier 1892, Sir,
92.2.152 ; Trib. de la Seine, 5 mars 1892, CI. 1892, p. 661 et 12 mai
1892, Cl 1892, p, 937.(2) Féraud-Giraud, De la compétence des tribunaux français pour
connaître des contestations entre étrangers, Cl. 1880, p. 137 ; 1885,
p. 225. Demolombe, t. I, p. 261. Demante et Colmet de Santerre.
t. I, n° 29 bis IV.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 325La raison en est que le droit de recourir aux tribunaux
français, pour en obtenir la décision d’un débat, est un de
ces droits civils, dont l’article 11 refuse la jouissance aux
étrangers (1).En effet :1° Aucun texte n’attribue compétence aux tribunaux français
pour juger des contestations où les étrangers sont seuls
intéressés,.et, par conséquent, aucun texte ne donne aux
étrangers le droit de s’adresser à leur juridiction.2° Les tribunaux français ne sont institués que pour rendre
la justice à leurs nationaux.3° Ils ne sont institués que pour appliquer la loi française ;
ils ne sont pas tenus de connaître les lois étrangères et pourraient,
dans leur application, commettre des erreurs, préjudiciables
à l’intérêt des parties et à la dignité du juge luimême.Cette incompétence n’est cependant pas absolue ; aucun
texte n’oblige les tribunaux français à juger les contestations
entre étrangers, mais aucun texte non plus ne leur
défend d’en connaître. Ils ne violent donc aucune loi en en
restant saisis, et leur incompétence n’est que relative ; elle
suit, à peu près, les règles de l’incompétence ratione personoe.
En conséquence : 1° le tribunal n’est pas forcé de se
dessaisir d’office, si sa compétence n’est pas déclinée, mais
il a toujours le droit de le faire, même en appel ; 2° le demandeur
ne peut décliner la compétence du tribunal que
lui-même a saisi ; 3° le défendeur doit la décliner en première
instance et in limine litis (2).445. — B. Applications. — Dans l’application, on a
parfois distingué, d’une part, entre les étrangers domiciliés de(1) Les arrêts qui ont admis l’incompétence des tribunaux français
à l’égard des étrangers sont trop nombreux pour que nous puissions
les citer ici : V.Vincent et Penaud, Dictionnaire de droit intern. pr.v° Compétence en matière civile, n°s 224 et suiv. — Adde Rennes,
7 avril 1891, Cl. 1892, p. 720 ; Cass. 18 juillet 1892, Sir. 92.1.407.(2) V. les arrêts cités par Vincent et Penaud, op. et v cit., n°s 337
et 347, et, en particulier, Cass. 15 avril 1861, Dal. 61.1.421 ; 5 mars
1879, Dal. 80.1.9 ; Douai, 22 janvier 1890, Cl.1892, p.903 ; Paris, 22 décembre
1892, Dal. 93.2.157.D. INT. PR. 19326 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉfait en France et ceux qui ne le sont pas (1)  ; d’autre part,
entre les contestations relatives aux biens et celles qui concernent
l’état des personnes.1° A l’égard des étrangers qui n’ont pas en France leur
domicile, même de fait, l’incompétence des tribunaux français
est certaine.Quant à ceux qui sont domiciliés en France, il faut distinguer.Le défendeur a-t-il perdu sa nationalité étrangère ? Les
tribunaux français ne pourront pas se déclarer incompétents
: ce serait, en effet, un véritable déni de justice, car, cet
étranger n’ayant aucune nationalité déterminée, le demandeur
ne trouverait nulle part un tribunal dont la compétence
fût certaine (2).Le défendeur a-t-il conservé sa nationalité primitive ?Nombre d’arrêts ont alors admis l’incompétence des tribunaux
français. Quelques-uns cependant se sont prononcés
en sens contraire. Le tribunal ne devrait pas se dessaisir,
lorsque le défendeur ne prouverait pas qu’il a conservé
un domicile dans son pays, et en quel endroit. Alors, en
effet, le demandeur ne saurait pas devant quels juges suivre
son action, et l’incompétence aboutirait encore à un déni de
justice (3).Je suis loin de critiquer des décisions conformes au principe,
suivant moi, le plus exact ; mais elles sont difficilement
conciliables avec celui que consacre la jurisprudence.
Si les tribunaux français sont incompétents en raison de
l’extranéité des parties, qu’importe qu’elles aient ou non
leur domicile en France ? Ce n’est pas une question de domicile,
mais une question de nationalité. Lorsque le défendeur
a établi sa qualité d’étranger, il a par là même justifié
son exception d’incompétence. L’obliger à indiquer au défi) Aubry et Rau, t. VIII, p. 145,146.(2) Trib. de la Seine, 12 mai 1892, Cl. 1892, p. 937. V. aussi a fortiori
les arrêts cités aux notes suivantes.(3) Cass. 8 avril 1851, Sir. 51.1.335 ; Paris, 6 juillet 1886, Cl. 1886,
p. 328 ; Dijon, 7 avril 1887, Sir. 88.2.93, et les arrêts cités aux notes
suivantes.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 327mandeur devant quel tribunal il doit le citer, c’est lui imposer
une preuve qui n’est pas à sa charge.2° C’est dans les contestations relatives à l’état des personnes
que les tribunaux français ont affirmé, de la façon la
plus constante et la plus énergique, leur incompétence.C’est, au contraire, dans les contestations relatives aux
Mens qu’ils se sont, plus d’une fois, reconnus compétents à
l’égard des étrangers, domiciliés de fait en France (1).Cependant, une nouvelle tendance commence à se manifester
clans la jurisprudence. Les arrêts les plus récents ont
admis que, même clans les contestations relatives à l’état des
personnes, par exemple au divorce ou à la nullité d’un mariage,
le tribunal français saisi de la demande devrait se déclarer
compétent, lorsque l’époux défendeur ne justifie pas
qu’il a conservé un domicile à l’étranger, et que, par conséquent,
le demandeur ne saurait pas devant quel tribunal
intenter son action (2). Cependant, un autre arrêt récent de
la Cour de Paris a décidé que c’était au demandeur d’établir
que le défendeur n’a plus de domicile ni de résidence dans
son pays (3).Nous examinerons, plus loin, s’il y a réellement une distinction
à faire, entre les contestations relatives à l’état des
personnes et celles qui concernent les biens. Je ne critique
pas, au fond, les arrêts qui ont, principalement pour
les dernières contestations, admis la compétence ; mais j’observe,
ici encore, qu’ils sont peu en harmonie avec le point
de départ de la jurisprudence : si l’incompétence est fondée
sur l’extranéité des plaideurs, la nature du litige doit être
indifférente.Ces atténuations sont autant d’arguments contre le principe
lui-même ; son application stricte conduisait à de tels
résultats que les tribunaux ont dû reculer : ils ont sacrifié
la logique à la justice et à l’équité.(1) Cass. 7 mars 1870, Dal. 72.1.326. Cpr. Cass. 7 juillet 1874, Sir.
75.1.19.(2) Dijon, 7 avril 1887, Sir 88.2.93 ; Paris, 5 décembre 1890 et 18 mai
1892, Sir. 92.2.233 ; 8 août et 4 novembre 1890 ; 12 mars 1891, Sir. 92.
2.237.(3) Paris, 31 octobre 1890, Sir. 92.2.239.328 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ446. — C. Exceptions. —En dehors de ces tempéraments,
qui n’ont pas toujours été admis, la règle comporte des exceptions
incontestées :1° En matière commerciale, nos tribunaux se reconnaissent
compétents à l’égard des étrangers. Ils leur appliquent,
aussi bien qu’aux nationaux, l’article 420 du Code de procédure
civile, d’après lequel le demandeur peut assigner, à
son choix, devant le tribunal du domicile du défendeur,
devant celui clans le ressort duquel la promesse a été faite
et la marchandise livrée, ou devant celui dans le ressort
duquel le paiement doit être effectué (1). Il est facile de comprendre
combien l’incompétence serait contraire à l’intérêt
du commerce et, par suite, à l’intérêt général ; mais, dès
qu’elle est admise en principe, cette exception est fort pen
rationnelle. Si les tribunaux français sont incompétents
pour connaître des contestations entre étrangers parce qu’aucun
texte ne les oblige à le faire, ce texte n’existe pas plus
pour les affaires commerciales que pour les autres ; et si, en
matière de commerce, l’article 420 du Code de procédure civile
doit s’appliquer, même aux étrangers, ne faudrait-il pas
aussi, en matière civile, leur appliquer l’article 59 et reconnaître
la compétence des tribunaux français, toutes les fois
que le défendeur, même étranger, serait domicilié en France ?2° Les tribunaux français sont compétents,lorsque la contestation
intéresse l’ordrepublic. Cette exception n’a pas besoin
d’être justifiée : elle s’appuie sur l’article 3 du Code civil.
Mais les tribunaux lui donnent une grande extension,
Ils ne sont pas seulement compétents pour les actions nées
d’un délit pénal ou civil ; ils le sont encore pour toutes les
mesures provisoires ou conservatoires, relatives aux personnes
ou aux biens, que leur urgence ne permet pas de
différer ; par exemple, pour autoriser la femme, au début
d’une instance en séparation de corps ou en divorce, à avoir
un domicile séparé ; pour statuer, à titre provisoire, sur la
garde des enfants (2).(1) Vincent et Penaud, op. et v° cit., n° 254. V. en particulier : Cass,
9 mars 1863, Dal. 63.1.177 ; 22 novembre 1875, Dal. 77.1.373 ; Rennes,
15 décembre 1891, Cl. 1892, p. 912.(2) Cass. 27 novembre 1822, Sir. 24.1. 48 ; Lyon, 15février 1857.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 3293° Les tribunaux français auraient encore compétence, si
le défendeur avait, par avance,renoncé à la décliner (1) , notamment
en faisant élection de domicile en France. Dans
une instance en divorce entre deux étrangers, le défendeur
avait comparu, sans réserve, devant le président du tribunal,
faisant fonction de juge conciliateur, et devant le juge des
référés: il a été jugé qu’il avait ainsi renoncé à décliner,par
la suite, la compétence du tribunal français (2).447.—II—DISCUSSION DU SYSTÈME DE LA JURISPRUDENCE.
DÉMONSTRATION DU SYSTÈME CONTRAIRE (3).— Ce système
soulève de graves objections.Dans son ensemble, il manque d’unité et de logique. Son
point de départ, c’est que les tribunaux français sont incompétents,
à l’égard des étrangers, à raison de leur extranéité ;
mais les conséquences ne sont nullement d’accord avec le
principe. Nous avons déjà signalé ce défaut d’harmonie ; il
apparaît encore clairement dans la nature même qu’on attribue
à l’incompétence. On la considère comme purement relative.
Les tribunaux, si leur compétence n’est pas déclinée,
peuvent, suivant leur appréciation, se dessaisir ou rester
saisis. Mais, ou les étrangers ont le droit d’être jugés parles
tribunaux français, ou ils ne l’ont pas. S’ils ne l’ont pas, comment
peuvent-ils, en s’abstenant de décliner la compétence
du tribunal, se conférer à eux-mêmes un droit que la loi
leur refuse ? et s’ils ont ce droit, comment les tribunaux peuvent-ils
refuser de les juger ?Le système mitigé de la jurisprudence est donc insoutenaSir.57.1. 625 ; Angers, 20 février 1861, Sir. 61.2.49 ; Metz, 26 juillet
1865, Sir. 66.2.237 ; Paris, 31 octobre 1890, Sir. 92.2.239.(1) Cass. 7 mars 1870, Sir. 72.1.361 ; Douai, 15 février 1886, CI.
1886, p. 349 ; Montpellier, 9 mai 1890, Sir. 92.2.210.(2) Paris, 26 février 1891, Sir. 92.2.237.(3) Foelix, t. I, p. 152. Bonfils, De la compétence des tribunaux
français à l’égard des étrangers, n°s 186 à 202. Bertauld,
op. cit., t. I, p. 145. Glasson, De la compétence des tribunaux français
entre étrangers, France judiciaire, 1880-81, 1re p., p. 241. Gerbault,
op. cit., n°s 301, 314, 388 et suiv. Weiss, p. 788. Despagnet,
p. 307. Surville et Arthuys, p. 443.330 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉMe ; l’incompétence fondée sur l’extranéité des parties doit,
si elle existe, être absolue.Mais aucun motif sérieux ne nous permet de croire qu’elle
résulte de la loi française.448. — 1° Les étrangers, dit-on, n’ont pas le droit de soumettre
leurs différends aux tribunaux français, parce qu’aucun
texte n’établit cette compétence.Ce raisonnement serait exact, siles étrangers n’avaient pas
d’autres droits que ceux que la loi leur a expressément conférés
: mais c’est ce que personne ne soutient.A mon avis, les étrangers ont tous les droits privés, sauf
ceux que la loi leur refuse expressément. Il suffit donc qu’aucun
texte ne dise le contraire, pour que les tribunaux français
soient compétents à leur égard.La jurisprudence distingue les droits naturels des droits
civils, et ceux qu’elle range dans cette dernière catégorie ne
sont pas tous expressément refusés par la loi. Mais ne fautil
pas considérer le recours aux tribunaux comme un droit
naturel, au moins lorsqu’il a pour fondement des droits qui
ont eux-mêmes ce caractère ? A de très rares exceptions près,
on reconnaît, d’un commun accord, aux étrangers presque
tous les droits privés, relatifs à la personne ou aux biens:
ne seront-ils pas lettre morte, siles tribunaux français sont
incompétents pour en assurer la sanction ? On renvoie les
étrangers à se pourvoir devant leurs juridictions nationales ;
mais, clans la pratique, la distance, la pauvreté des plaideurs,
et d’autres considérations encore, rendront, le plus
souvent, ce recours impraticable. De telle sorte qu’en définitive,
on reconnaît bien, en France, des droits aux étrangers,
mais sans leur donner le moyen d’en assurer le respect. C’est
une contradiction.Ainsi, les dispositions qui règlent la condition des étrangers
ne s’opposent pas à ce qu’ils soumettent leurs différends
aux tribunaux français.2° Mais on ajoute : ces tribunaux ne sont institués que
pour rendre la justice aux français. C’est une pure affirmation,
déjà détruite par ce qui précède. Il est d’ailleurs
une considération qu’il ne faut pas négliger : ce n’est pas
dans un intérêt privé, c’est dans l’intérêt général, que lesPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 331tribunaux sont institués. Toute personne doit avoir le
moyen d’assurer judiciairement la sauvegarde de ses droits,
afin d’empêcher qu’elle ne se fasse justice à elle-même,
au grand préjudice de la paix et de l’ordre public. Les tribunaux
n’ont donc pas seulement pour mission de juger
les français, mais de trancher toute contestation qui se produit
en France, quelle que soit la nationalité des adversaires.3° Les étrangers, il est vrai, devront souvent être jugés
suivant la loi étrangère, mais ce n’est pas une raison
pour qu’ils ne soient pas jugés par les tribunaux français.
Il n’y a pas d’indivisibilité entre la nationalité de la loi et
celle du tribunal qui l’applique. En particulier, nous avons
déjà vu que, clans plusieurs cas, les tribunaux français sont
obligés d’appliquer les lois étrangères.Ainsi, la loi française ne décide nullement que l’extranéité
des plaideurs soit, pour les tribunaux français, une cause
d’incompétence, absolue ou relative.449. — Il faut donc suivre, pour les étrangers, les mêmes
régies de compétence que pour les français. Elles sont formulées
dans l’article 59 du Code de procédure civile, et nous
devons distinguer trois situations.1° Le défendeur étranger est domicilié en France, même
sans autorisation. Le tribunal de son domicile est nécessairement
compétent, sans pouvoir, à aucun titre, se dessaisir.2° Le défendeur réside en France. Le tribunal de sa résidence
pourra être compétent, mais seulement dans le cas où
il n’aurait pas de domicile connu en pays étranger.3° Le, défendeur n’a, en France, ni domicile ni résidence.
Alors les tribunaux français seront incompétents, en raison,
non de l’extranéité des parties, mais du domicile du défendeur,
comme ils seraient incompétents envers un français
qui ne serait pas domicilié dans leur ressort. L’incompétence
sera purement relative, ralione personoe. Au surplus,
le tribunal français serait alors compétent s’il s’agissait
d’une matière d’ordre public, en prenant, comme on l’a
vu plus haut, ces mots dans leur sens le plus large.On suivra aussi entre étrangers les règles particulières de
compétence qui se trouvent dans le même article 59 du Code332 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉde procédure civile. Par exemple le tribunal français serait
compétent, si une société étrangère avait, en France, un établissement
qu’on pût considérer comme siège social, ou si
la succession d’un étranger s’était ouverte en France.450. — Reste une dernière question. Si la compétence des
tribunaux doit être, à l’égard des étrangers, la même qu’à
l’égard des français, ne faut-il pas faire une réserve pour
les contestations relatives à l’état des personnes (1)  ? Nous
avons rencontré cette distinction dans l’interprétation de
certains traités, et nous l’avons repoussée au point de vue des
textes ; elle apparaît aussi dans le système de la jurisprudence
française. Je crois néanmoins qu’elle n’a pas de fondement.Pour établir l’incompétence des tribunaux français dans
les contestations relatives à l’état des étrangers, on s’appuie
d’ordinaire sur ce que cet état doit être régi, même en France,
par la loi étrangère. Nous savons déjà ce qu’il faut penser
de cette raison. Il est des cas où les tribunaux français seront
certainement compétents pour connaître de l’état d’un
étranger : il suffit de supposer, ou bien qu’il est autorisé à
fixer son domicile en France, ou bien qu’il est défendeur contre
un français. Il est incontestable que le tribunal devra
alors appliquer à l’étranger sa loi nationale ; donc, sous ce
rapport, rien ne s’oppose à ce qu’un tribunal français soit
juge de l’état d’un étranger.Cependant, une autre raison, plus sérieuse à mon avis,
inspire quelque doute sur cette compétence. Ce ne sont pas
seulement les personnes qui sont intéressées dans les contestations
relatives à leur état ; l’intérêt général de la nation
dont elles sont membres s’y trouve, clans une certaine mesure,
engagé. On comprendrait donc que les tribunaux de
chaque pays fussent exclusivement compétents pour connaître
de l’état de ses nationaux.Cette considération n’est cependant pas décisive. D’abord,
il n’est pas toujours facile de tracer la ligne de démarcation
entre les contestations d’intérêt pécuniaire et les questions
d’état. Elles peuvent se trouver mêlées dans un même débat.(1) Brocher, t. III, p. 34 et suiv.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 333En outre, si les questions d’état sont, sous un rapport, d’intérêt
général, elles sont aussi, et principalement, d’intérêt
privé. Or, l’intérêt des étrangers fixés dans un pays, c’est,
quel que soit l’objet du litige, de trouver des juges là où ils
sont domiciliés.Les tribunaux français devraient donc être compétents,
par exemple, pour juger les questions relatives à la filiation
ou au mariage d’un étranger ; pour prononcer entre deux
étrangers le divorce ou la séparation de corps ; pour prononcer
l’interdiction d’un étranger ou lui donner un conseil
judiciaire, mais, bien entendu, dans tous ces cas, ils devraient
appliquer aux étrangers leur loi nationale.451. — Législations étrangères. — A l’inverse de ce qui
se passe en France, les tribunaux des autres pays se reconnaissent,
partout ou presque partout, compétents à l’égard
des étrangers, du moins lorsqu’ils ont leur domicile ou leur
résidence dans le pays. Quelquefois, la loi elle-même a consacré
cette règle, comme en Autriche, en Belgique, en Italie,
en Russie. D’autres fois, elle résulte suffisamment de ce que
les étrangers sont admis à la jouissance des droits civils,
comme en Espagne ou dans les Pays-Bas. Ailleurs enfin,
en l’absence d’un texte formel, elle est admise par cela seul
que la loi ne s’y oppose pas, comme en Allemagne, en Portugal,
en Suède, en Suisse, au Brésil, au Mexique, au Pérou,
en Angleterre et aux États-Unis. Cependant, dans ces deux
derniers Etats, les tribunaux ne sont plus compétents, si
l’étranger appartient à un pays qui est en guerre avec l’Angleterre
ou les États-Unis.On ne distingue pas, en général, entre les contestations
relatives aux biens et les questions d’état ; cependant nous
retrouvons cette distinction en Italie, où les auteurs et certains
arrêts n’admettent pas que les tribunaux italiens soient
compétents en ce qui concerne l’état d’un étranger. Cette
décision, d’ailleurs, n’est pas fondée sur les textes ; elle repose
uniquement sur la confusion que nous avons signalée entre
la nationalité de la loi et celle du tribunal qui doit l’appliquerEn Turquie, dans les États barbaresques et quelques autres
pays de l’Orient ou de l’Extrême-Orient, le jugement des334 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcontestations entre étrangers est soumis à des règles particulières,
sur lesquelles nous devons un peu insister.APPENDICE. — Juridictions spéciales aux étrangers,
dans l’empire ottoman, les Etats barbaresques, les
pays de l’Extrême-Orient et l’Egypte. (1) 453. — Dans ces différents pays, les français et, en général,
les Européens (2) sont soustraits à la juridiction des autorités
locales et soumis à celle de leurs consuls. Ainsi, par
une dérogation très remarquable aux règles ordinaires du
droit international sur la souveraineté des Etats, la juridiction
française s’exerce hors des frontières de la France et sur
le territoire d’un Etat étranger.Diverses raisons expliquent cette situation anormale. Les
autorités locales n’offrent,et surtout n’offraient autrefois, que
peu de garanties. Les étrangers ne pouvaient donc compter
sur elles pour les protéger et devaient plutôt se défendre
contre leur despotisme. En outre, dans les pays musulmans,
la loi civile se confond à peu près avec la loi religieuse, et
les juridictions, même civiles, ont également un caractère
religieux : elles ne peuvent donc s’appliquer à d’autres
qu’aux musulmans. Aussi les chrétiens, même sujets de
l’empire ottoman, ont-ils conservé leurs coutumes, leurs
lois, et, dans une certaine mesure, leurs juridictions particulières
: par la force des choses, il en devait être de même
des étrangers chrétiens qui viendraient s’y établir.453. — Dans l’empire ottoman, les juridictions consulaires
françaises remontent à plusieurs siècles. Elles ont été
établies par une série d’actes, connus sous le nom de capitulations.
Ce sont des traités entre le roi de France et le(1) V. Féraud-Giraud, Juridiction française dans les Echelles du
Levant et de Barbarie. Salem, Las étrangers devant les tribunaux
consulaires et nationaux en Turquie, CI. 1891, p. 393, 795, 1129.
De la compétence des tribunaux ottomans à l’égard des étrangers,
Cl. 1893, p. 41.(2) Nous parlons ici particulièrement des français, mais ce que nous
en disons peut s’appliquer, en général, à tous les Européens.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 335Sultan, ou, plus exactement, du moins dans la forme, des
concessions émanées du Sultan. La première a été accordée
par Soliman Ier à François Ier (1535)  ; la dernière, qui est toujours
en vigueur, par Mahmoud Ier à Louis XV (1740) (1).
Elles ont été confirmées par le traité de commerce francoturc
de 1861.Divers traités, conclus dansle cours des XVIIe et XVIIIe siècles
(2) , ont étendu aux Etats barbaresques (Tripoli, Tunis,
Alger, Maroc) le régime des capitulations ; et, plus récemment
encore, d’autres conventions ont créé, au profit de la
France, un régime analogue en Perse, en Chine, au Japon,
dans les Etats de l’iman de Mascate, à Madagascar.D’autre part,l’acquisition par des puissances européennes
de pays musulmans, les démembrements subis par l’empire
ottoman, l’institution des tribunaux mixtes en Egypte, ont,
dans ce siècle, restreint le domaine des capitulations.Sans entrer clans tous les détails, nous traiterons :1° Des juridictions françaises dans l’empire ottoman et les
Etats barbaresques ;2° Des juridictions françaises et des tribunaux mixtes en
Egypte.I. — JURIDICTIONS FRANÇAISES DANS L’EMPIRE OTTOMANET LES ÉTATS BARBARESQUES.454. — En vertu des capitulations, les français établis
dans les « Echelles du Levant et de Barbarie » jouissent
d’une sorte d’exterritorialité (3). Ils ont, comme en
France, la jouissance des droits civils ; ils sont régis par
la loi française, non seulement pour leur état et leur ca(1) A cette époque, et jusqu’en 1835, les frais des établissements
français en Orient étaient à la charge de la chambre de commerce de
Marseille, qui avait des revenus particuliers pour y pourvoir.(2) Beaucoup plus anciennement, on cite, en 1230, un traité d’alliance
entre les marseillais et le roi de Tunis, et, dès la fin du Xe siècle,
un consul français était en résidence régulière à Alger.(3) Les français qui voulaient s’établir dans les Echelles devaient
autrefois obtenir l’autorisation de la chambre de commerce de Marseille
et, s’ils avaient l’intention de faire le commerce, fournir un cautionnement
de 40 à 50.000 francs. Ces entraves ont été supprimées
par l’ordonnance du 8 avril 1835.336 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpacité, mais pour les actes divers qu’ils accomplissent.
Ce n’est cependant que depuis 1867 que la loi turque permet
aux étrangers d’être, sans entraves, propriétaires d’immeubles
et, sous ce rapport, les capitulations ne s’appliquent
pas.Les français constituent une nation distincte au sein de
l’État où ils sont établis. Dans chaque ville des Échelles,
la nation était autrefois un corps constitué ; elle tenait des
assemblées, dont les délibérations avaient force obligatoire,
et élisait des chefs, nommés députés. Aujourd’hui.
cette organisation n’existe plus que dans quelques grandes
villes : Constantinople, Smyrne, Alexandrie ; les délibérations
des assemblées de la nation n’ont plus de force légalement
obligatoire, et les attributions de ses députés, là où
ils sont encore élus, sont fort effacées.Enfin les français sont soumis à l’autorité et à la juridiction
de leurs consuls ; c’est le trait le plus caractéristique de
leur situation.Les fonctions des consuls sont de deux sortes : extrajudiciaires
et judiciaires.455. —A. Fonctions extra judiciaires. — a)  Les consuls
remplissent à l’égard de leurs nationaux les fonctions d’officiers
publics et d’officiers de l’état civil. Cette attribution
appartient, dans tous les pays, aux consuls français ; mais
nous avons déjà vu qu’elle soulève en Orient deux questions:
1° Les consuls ne sont-ils pas compétents même pour les
actes passés entre un français et une personne de nationalité
différente ? La Cour de cassation s’est prononcée, d’après
le droit commun, pour la négative. 2° Le ministère des consuls
n’est-il pas obligatoire pour les français établis dans
les Échelles ? Ici encore, la jurisprudence s’est prononcée
pour l’application du droit commun. L’intervention des consuls
est facultative, et les français gardent le bénéfice de la
règle locus régit actum ; ils peuvent donc, s’ils le préfèrent,
suivre les formes admises par la loi locale, du moins lorsqu’il
s’agit d’un acte sous-seing privé (1).b) Les consuls des Echelles du Levant ont encore (ce qui(1) V. suprà, n°371.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 337leur est tout à fait propre) un pouvoir de police relativement
à leurs nationaux. Ils faisaient autrefois des règlements,
obligatoires pour le quartier qu’ils habitaient avec leurs nationaux.
Ce droit est tombé à peu près en désuétude, à mesure
que ces quartiers sont devenus moins distincts dans
les villes d’Orient. Ils peuvent également faire arrêter et
transférer en France tous les français, dont la mauvaise conduite
et les intrigues seraient nuisibles à l’intérêt général,
et, à plus forte raison, ceux qui sont sous le coup d’un mandat
de justice ; il est inutile alors d’employer les formalités
de l’extradition.456.— B. Fonctions judiciaires.— a) Juridiction civile.
— Les règles d’organisation et de procédure se trouvent
dans un édit de juin 1778.Le tribunal consulaire constitue la juridiction civile. Il
se compose du consul et de deux assesseurs, pris parmi les
notables français.JRalione ma ter ice, il est compétent pour toutes les affaires
civiles et commerciales, à l’exception seulement des actions
immobilières. Assimilé aux tribunaux de première instance
et de commerce, il juge, en dernier ressort, jusqu’à 1500
francs en principal et, au delà de ce taux, à charge d’appel.
L’appel, porté autrefois devant le parlement de Provence,
l’est aujourd’hui devant la Cour d’Aix.457. — Ratione personce, les tribunaux consulaires
français ne seraient rigoureusement compétents que pouries
contestations entre français. Or il faut prévoir deux autres
hypothèses : les contestations entre français et étrangers
de nationalité différente ; les contestations entre français
et sujets ottomans.1° Contestations entre français et étrangers d’une attire
nation.La capitulation de 1740 (art. 52) avait, dans ce cas, renvoyé
les parties à se pourvoir devant leurs ambassadeurs, et
ceux-ci avaient délégué leurs pouvoirs à des tribunaux mixtes.
En 1820, une convention verbale est intervenue entre
les ambassadeurs de France, de Russie et d’Autriche ; ceux
des autres puissances y ont tacitement adhéré. D’après cette338 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉconvention, les procès qui intéressent des européens de nationalités
diverses sont portés devant des commissions
mixtes, formées par les soins de la légation du défendeur,
et composées de trois membres ; deux sont choisis par la
légation du défendeur, un par celle du demandeur. L’appel,
s’il y a lieu, est formé devant la juridiction compétente pour
connaître des sentences rendues par le tribunal consulaire
de l’appelant.D’après la jurisprudence de la Cour d’Aix et celle de la
Cour de cassation, la juridiction de ces commissions mixtes
n’est pas légalement obligatoire. Elles n’ont d’autre autorité
que celles qu’elles tiennent de la volonté libre des parties.
Si donc l’une d’elles refuse de se soumettre à leur juridiction,
il n’est pas possible de l’y contraindre (1).Au surplus, le demandeur peut également, par application
de la règle actor sequilur forum rei, intenter l’action devant
le tribunal consulaire du défendeur, qui ne sera pas admis
à en décliner la compétence.2° Contestations entre français et sujets ottomans.En principe, elles doivent être jugées par les tribunaux
turcs, mais en présence du drogman (interprète) du consulat,
et avec l’adjonction d’assesseurs français. C’est le seul procédé
possible, lorsque l’indigène est défendeur ; si, au contraire,
le français est défendeur, souvent, dans la pratique,
l’indigène le cite devant le tribunal consulaire, qui se reconnaît
compétent.Il a été créé, en 1856, un tribunal mixte à Constantinople,
pour le jugement de ces litiges. Chaque section comprend
cinq juges : trois ottomans et deux européens, désignés par
leurs ambassadeurs.458. — 5) Juridiction criminelle. — Elle est réglée par
la loi du 28 mai 1836.Aux termes stricts des capitulations, la juridiction française
ne devrait s’exercer que pour les infractions commises
au préjudice d’un français. L’usage en a étendu la compétence
aux infractions commises au préjudice d’un étran(1) Aix, 28 novembre 1864, Dal.65.2.112 ; Cass.18 avril 1865 ; Dal.
65.1.342.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 339ger d’une autre nationalité, ou même d’un sujet ottoman.Le tribunal compétent varie, suivant qu’il s’agit d’une contravention,
d’un délit ou d’un crime.Les contraventions sont jugées par le consul seul, et en
dernier ressort.Les délits par le tribunal consulaire, composé comme nous
l’avons vu, et à charge d’appel devant la Cour d’Aix.Pour les crimes, le consul n’a plus que des pouvoirs d’instruction
 ; le jugement appartient à la Cour d’Aix.Le consul procède aux actes d’instruction ; il entend les
témoins, et l’inculpé est ensuite confronté avec eux. Dans
cette confrontation, l’inculpé est assisté d’un conseil et peut,
ainsi que son défenseur, faire poser des questions aux témoins.
Le tribunal consulaire rend ensuite une ordonnance de
non-lieu ou de prise de corps. Dans ce dernier cas, les pièces
sont transmises au procureur général près la Cour d’Aix
et l’inculpé est transféré dans cette ville.La chambre des mises en accusation de la Cour statue, suivant
les règles ordinaires, et rend, s’il y a lieu, un arrêt de
renvoi. L’accusé n’est pas jugé par la Cour d’assises, mais
par une juridiction spéciale, composée de la première chambre
civile et de la chambre des appels de police correctionnelle,
au nombre de douze juges au moins.L’arrêt est prononcé sur les pièces écrites de l’instruction,
notamment sur les procès-verbaux des dépositions des témoins.
On suit ainsi, à peu près, la procédure qui existait
en France, avant la révolution. Elle offre de graves inconvénients,
mais la force des choses la rend nécessaire. On ne
saurait imposer aux témoins le long voyage nécessaire pour
venir déposer devant la Cour.Les peines appliquées sont celles du Code pénal ; cependant,
l’emprisonnement peut être converti en une amende
de 10 francs au plus, pour chaque jour de prison prononcé
par la loi.459. — Abolition des capitulations dans divers pays.
— Les démembrements subis par l’empire ottoman, l’acquisition
par des États européens de pays soumis aux capitulations,
en ont, dans notre siècle, restreint le domaine.En principe, elles ne peuvent être abolies qu’avec le con-340 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsentement, exprès ou tacite, des puissances qui en bénéficiaient,
mais, en fait, cette règle n’a pas été toujours, suivie,1° Diverses provinces, détachées de l’Empire ottoman, sont
devenues indépendantes. La Grèce d’abord, puis, au traité
de Berlin (1878) , la Serbie et la Roumanie ont été érigées en
royaumes. La Bulgarie, restée tributaire de la Porte, a été,
en grande partie, soustraite à son autorité.En Grèce, les capitulations ont été supprimées. Dans les
autres pays, au contraire, elles ont été formellement maintenues,
mais des traités peuvent les abolir. Ainsi, par le
traité du 18 juin 1883 (art. 26) , la France a renoncé en Serbie
aux privilèges et immunités qui en résultaient.2° Des États européens ont acquis certains pays soumis
aux capitulations.La France a conquis l’Algérie et établi son protectorat
dans la régence de Tunis.A Alger, les juridictions consulaires ont été supprimées
dès 1831, sans réclamation des puissances étrangères. Pour
les remplacer, les ordonnances de 1834 et 1842, constitutives
de la juridiction française en Algérie, ont donné compétence
aux tribunaux qu’elles instituaient, pour juger les procès
entre étrangers. Mais la jurisprudence, à tort suivant moi,
n’admet pas que cette compétence s’étende aux questions
d’état (1).En Tunisie, la situation n’était pas aussi simple, parce
que la France s’est contentée d’établir son protectorat, et a
laissé subsister, au moins en droit, la souveraineté du Bey,La loi du 27 mars 1883 a, d’abord, remplacé les juridictions
consulaires françaises par des tribunaux, organisés comme
ceux de la métropole. Il a été créé à Tunis et à Sousse deux
tribunaux de première instance, dont les appels sont portés
à la Cour d’Alger, et diverses justices de paix. Puis, à la
suite de négociations diplomatiques, les Etats intéressés ont
successivement renoncé aux capitulations et supprimé leurs
tribunaux consulaires, au profit des tribunaux français, qui
sont ainsi compétents à l’égard des étrangers, aussi bien que
des français.L’Autriche a aboli les capitulations dans la Bosnie et(1) Cass. 18 juillet 1892, Sir. 92.1.407.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 341l’Herzégovine, qu’elle a acquises au traité de Berlin, et l’Angleterre
dans l’île de Chypre, où elle s’est établie à la même
époque.Enfin, en Egypte, l’institution des tribunaux mixtes a,
comme nous allons le voir, modifié le régime des capitulations.II — JURIDICTIONS CONSULAIRES ET TRIBUNAUX MIXTESEN EGYPTE.460. — Lorsque, en 1841, le Sultan concéda, à titre héréditaire,
le gou vernement de l’Egypte à Méhémet-Ali, il déclara
expressément que les capitulations resteraient en vigueur.Depuis lors, sur l’initiative du gouvernement égyptien, et
avec le consentement des Etats intéressés, des tribunaux
mixtes ont été établis, pour juger les contestations entre personnes
de nationalités différentes. La France a donné son
adhésion à cette réforme, par la loi du 17 décembre 1875 ; toutefois,
la juridiction nouvelle n’a pas supprimé celle des
consuls.461. — A. Juridiction consulaire. — Le tribunal consulaire
français reste compétent : 1° pour juger les contestations
entre français, excepté en matière réelle immobiliaire
 ; 2° pour juger toutes les contestations relatives au
statut personnel d’un français, quelle, que soit la nationalité
de l’autre partie ; 3° en matière pénale, sauf les cas que
nous indiquerons tout à l’heure.463. — B. Tribunaux mixtes (1). — L’organisation des
tribunaux mixtes comprend:1° Une Cour d’appel à Alexandrie, composée de 11 conseillers
: 7 étrangers et 4 indigènes.2° Trois tribunaux de première instance, à Alexandrie, au
Caire et à Mansourah. Ils se composent de 7 juges : 4 étrangers
et 3 indigènes.Il existe, près de ces diverses juridictions, un parquet, composé
aussi d’indigènes et d’étrangers.(1) Simaika, Compétence des tribunaux mixtes d’Egypte en matière
civile et commerciale (Th. doct.).342 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉTous ces magistrats sont nommés par le Khédive ; les étrangers
avec l’autorisation, ou plutôt sur la désignation de
leur gouvernement.La juridiction civile des tribunaux mixtes s’étend à toutes
matières civiles ou de commerce, mobilières ou immobilières,
à l’exception seulement des questions relatives au
statut personnel des étrangers.Ratione personoe, ils sont compétents pour juger les contestations
: 1° entre étrangers et indigènes ; 2° entre étrangers
de nationalités différentes ; 3° en matière immobilière,
entre étrangers de même nationalité.Leur juridiction pénale est très restreinte. Un juge étranger,
délégué par ses collègues, juge les contraventions imputées
à des étrangers.Quant aux délits ou aux crimes, ils ne relèvent des tribunaux
mixtes que lorsqu’ils sont commis par un de leurs
magistrats, ou constituent un attentat contre leur institution,
tel, par exemple, qu’un outrage aux juges.Les délits sont alors déférés à un tribunal correctionnel
composé de trois juges, — un indigène et deux étrangers, —
et de quatre assesseurs étrangers, dont deux doivent être pris,
s’il en fait la demande, parmi les nationaux du prévenu.Les crimes sont déférés à une Cour d’assises, composée de
trois conseillers à la Cour d’appel, dont un indigène président,
et de douze jurés, dont six au moins seront choisis, sur sa
demande, parmi les nationaux de l’accusé.463. — Nous ne dirons rien des juridictions consulaires
établies en Perse, dans les états de l’iman de Mascate, en
Chine et au Japon. Elles suivent, en général, les règles que
nous avons signalées. Toutefois, l’appel est porté : pour les
tribunaux consulaires des états de l’iman de Mascate, devant
la Cour de l’île de la Réunion, pour ceux de la Chine
et du Japon, devant la Cour de Saigon.Les juridictions établies à Madagascar ont été modifiées,
depuis que cette île est placée sous le protectorat français.
La loi du 2 avril 1891 et le décret du 22 août 1892 y ont créé
trois tribunaux de première instance : à Tamatave, Tananarive
et Majunga. Chacun est composé d’un juge président,
un juge suppléant, un greffier. Ils sont compétents seule-PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 343ment pour juger les contestations entre français ; mais leurcompétence
peut être étendue, par décret, à d’autres personnes.
Les appels sont portés devant la Cour de l’île de la
Réunion.CHAPITRE II. — Procédure.464. — Quelques brèves indications suffisent sur ce point.Nous savons comment on doit déterminer le tribunal compétent,
dans les contestations relatives au droit international
privé. Ce tribunal une fois connu, la loi du pays où il
est institué (lex fori)  règle seule la procédure à suivre. Il
en est ainsi, d’abord, pour un motif analogue à celui qui justifie
la règle locus régit actum. De même que les officiers
publics ne peuvent instrumenter qu’en suivant les formes
prescrites parla loi dont ils tiennent leurs pouvoirs, de même
aussi les magistrats ne peuvent juger qu’en suivant les formes
prescrites par la loi qui les a institués. Au surplus, les
formalités ont pour but d’assurer la bonne administration
de la justice ; ce sont donc des règles d’ordre public, et, à ce
point de vue encore, elles s’imposent aux étrangers comme
aux nationaux.Il faut seulement remarquer que la lex fori ne s’applique
qu’aux éléments extérieurs du procès, aux formes et à. la
marche de l’instance (ordinatoria litis). Quant au fond
même du débat et aux divers éléments qui concourent à sa
solution (decisoria litis) , la loi applicable varie suivant la
matière du litige : nous avons dit et nous dirons encore
comment elle est déterminée.La matière des preuves nous a fourni un exemple de cette
distinction. L’une des parties veut faire la preuve par témoins.
Il faut d’abord savoir si elle est admissible. C’est une
question qui se rattache au fond même du procès et qui fait
partie des decisoria litis : on la résout suivant J a loi du pays
où l’acte a été passe.Une fois la preuve admise, comment sera-t-elle administrée ?Question de procédure qui rentre dans les ordinatoria litis ;
on appliquera donc la lex fori, qui réglera seule la procédure
de l’enquête.344 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉCHAPITRE III. — Effets dos jugements.465. — Tout jugement a deux effets essentiels : l’autorité
de la chose jugée et la force exécutoire.L’autorité de la chose jugée : la question qu’a décidée un
jugement rendu en dernier ressort, ou qui n’est plus susceptible
de voies de recours ordinaires, ne peut plus être débattue
à nouveau, devant des juges, entre les mêmes parties:
c’est l’effet propre et immédiat du jugement.La force exécutoire : la partie qui a eu gain de cause peut
recourir à la force publique pour obtenir, au besoin malgré
son adversaire, la satisfaction qui lui est due. La force exécutoire
ne résulte pas directement du jugement, mais de
l’injonction contenue dans la formule exécutoire qui l’accompagne,
et qui est adressée, au nom du chef de l’Etat, aux
agents de la force publique.D’après le Code civil et quelques autres législations, les
jugements ont un troisième effet, mais seulement lorsqu’ils
contiennent condamnation à payer une somme d’argent:
c’est l’hypothèque judiciaire sur les immeubles du débiteur,
Elle n’est pas admise dans tous les pays.Un jugement rendu par un tribunal étranger produirat-il
ces effets en France ? Réciproquement,le jugement d’un
tribunal français produira-t-il ces effets en pays étranger' !
Nous allons répondre à ces deux questions, en étudiant, d’abord
la loi française, puis, beaucoup plus brièvement, les
législations étrangères.SECTION I. — Effets des jugements étrangers en France.466. — Aux termes de l’article 546 clu Code de procédure
civile, « les jugements rendus par des tribunaux étrangers
ne seront susceptibles d’exécution en France que de la manière
et dans les cas prévus par l’article 2123 du Code civil
C’est-à-dire « autant qu’ils auront été déclarés exécutoires
par un tribunal français, sans préjudice des dispositions
contraires qui peuvent être dans les lois politiques ou dans
les traités ». Ces textes formulent donc une règle générale et
une exception. En règle générale, les jugements étrangersPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 345ne peuvent être exécutés en France que s’ils ont reçu l’exequatur
d’un tribunal français. Les exceptions, plus ou moins
étendues, peuvent se trouver dans les lois ou les traités ; en
fait, elles ne se rencontrent que clans les traités.467. — I— RÈGLE GÉNÉRALE.— Les articles 2123 du Code
civil et 546 du Code de procédure civile ne parlent expressément
que de la force exécutoire ; nous aurons à nous demander
ce qu’il faut décider relativement à l’autorité de la
chose jugée ; nous parlerons ensuite de la procédure à suivre
pour obtenir l’exequatur.468. — A. Force exécutoire et hypothèque judiciaire.— Les jugements étrangers n’ont pas, par eux-mêmes, en
France, de force exécutoire. Ils doivent pour être exécutés,
obtenir l’exequatur d’un tribunal français. (C. civ., art.2123 ;
C. pr. civ., art. 546.) Il n’en saurait être autrement. La force exécutoire résulte
d’une injonction adressée, au nom du chef de l’Etat, aux
agents de la force publique ; c’est un acte de souveraineté,
qui ne peut émaner, en France, que de la puissance française.
Les agents de la force publique n’ont pas à obéir aux
injonctions d’une puissance étrangère.469. — Quels sont les jugements soumis à l’exequatur ?
La première condition est qu’ils émanent d’un tribunalétranger. Il est bien entendu que les jugements rendus,
même hors du territoire continental de la France, par un
tribunal français, comme ceux des colonies, de Tunisie, ou
les consuls des Échelles du Levant, sont de plein droit exécutoires
en France.Certains cloutes se sont produits sur le caractère de juridictions
placées dans des situations particulières.Commissions mixtes de Constantinople.— Quandun français
est en cause, elles sont, nous l’avons vu, composées de
français et d’étrangers. Leurs sentences doivent être homologuées
par le consul du défendeur. Est-ce le consul français
 ? elles sont de plein droit exécutoires en France ; est-ce
un consul étranger ? l’exequatur est nécessaire.Tribunaux mixtes d’Egypte. — On a prétendu que leurs346 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉjugements seraient exécutoires en France, parce que la
France a consenti, par une loi, à leur institution, parce
qu’une partie de leurs juges sont français et désignés par le
gouvernement français, et parce que les lois qu’ils appliquent
sont, à peu de chose près, la reproduction des lois
françaises (1). Mais ces raisons sont insuffisantes. C’est le
gouvernement égyptien qui a institué les tribunaux mixtes
et en nomme les juges ; c’est en son nom qu’ils rendent la
justice : ce sont donc, véritablement, par rapport à la France,
des tribunaux étrangers, dont les jugements ne sont pas exécutoires
de plein droit.Tribunaux musulmans de Tunisie. — Malgré l’établissement
du protectorat français, ces tribunaux rendent toujours
la justice au nom du Bey de Tunis, c’est-à-dire d’un souverain
étranger. Leurs jugements doivent donc obtenir l’exequatur
pour être exécutés en France, ou même en Tunisie
contre un français, un protégé français, ou un étranger justiciable
des tribunaux français (2).470. — Les démembrements et annexions de territoire
font toujours naître des questions assez délicates, relativement
à l’exécution des jugements (3). Un territoire change
de souveraineté. Les tribunaux qui s’y trouvent, et qui
étaient des tribunaux nationaux pour l’État démembré, deviennent
à son égard des tribunaux étrangers ; ils étaient
des tribunaux étrangers pour l’État annexant : ils deviennent,
à son égard, des tribunaux nationaux. A qu’elles conditions
les jugements rendus, antérieurement à l’annexion,
par les tribunaux de la province annexée pourront-ils s’exécuter
postérieurement, soit dans cette province même, soit
dans l’État démembré, soit dans l’État annexant ; à quelles
conditions les jugements rendus par les tribunaux de l’État
démembré ou de l’État annexant pourront-ils désormais(1) Fauchille, De l’exécution en France des jugements rendus par
les tribunaux mixtes d’Egypte, Cl. 1880, p. 457.(2) Trib. de Tunis, 11 février 1885, Revue Algérienne, 1885.3.123 ;
27 février 1890, Cl. 1892, p. 679.(3) Selosse, Traité de l’annexion au territoire français et de son
démembrement, p. 237-261.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 347s’exécuter dans la province annexée ? Sans discuter ces questions,
qui appartiennent au droit international public, autant
qu’au droi t international privé, nous en indiquerons les
solutions.1° Les jugements rendus par les tribunaux de la province
annexée continueront à s’exécuter dans cette province. On
en changera la formule exécutoire, qui doit être désormais
conçue au nom du nouveau souverain, mais ce sera une
modification de pure forme, qui ne donnera lieu à aucune
révision du jugement ; la partie qui l’a obtenu a un droit
acquis à le faire exécuter dans cette province et l’annexion
n’a pas pu l’en priver.2° Ces jugements continueront aussi, par le même motif,
à s’exécuter dans l’État démembré, sans même en changerla
formule exécutoire, qui est précisément conçue au nom du
souverain de cet État.3° Au contraire, ces jugements ne pourront s’exécuter dans
l’État annexant, qu’aux conditions requises pour ceux des
tribunaux étrangers. Au moment où il l’a rendu, le tribunal
de qui il émane était étranger, et si l’annexion a changé la
nationalité de ce tribunal, elle n’a pas changé celle du jugement
antérieur.4° Les jugements rendus par les tribunaux de l’État démembré
continueront à s’exécuter dans la province annexée.
C’est un droit acquis pour la partie qui a eu gain de cause.
Il faudra seulement, comme nous le disions plus haut, changer,
en la forme, la formule exécutoire.5° Enfin,les jugements, antérieurement rendus dans l’État
annexant, s’exécuteront désormais de plein droit dans la
province annexée. Il est vrai que, lors du jugement, le tribunal
de qui il émane était étranger, mais il a été rendu au nom
de la même souveraineté qui régit désormais la province
annexée, et un État ne peut soumettre à l’exequatur les jugements
de ses propres tribunaux.470 bis. — Parmi les jugements même des tribunaux
étrangers, il faut faire certaines distinctions. On doit d’abord
distinguer entre les actes de juridiction gracieuse et
les actes de juridiction contentieuse.348 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ471. — a) Actes de juridiction gracieuse. — Pas plus
que les autres, ils n’ont en France de force exécutoire. Ainsi,
l’ordonnance d’un juge étranger qui envoie un légataire en
possession, doit obtenir l’exequatur d’un tribunal français
(1).D’ailleurs, d’après l’article 546 du Code de procédure civile,
ce ne sont pas seulement les jugements, mais, en général,
les actes étrangers qui sont soumis à cette formalité.Toutefois, les actes de juridiction gracieuse peuvent, même
sans exequatur, produire en France ceux de leurs effets
qui ne constituent pas, à proprement parler, une exécution
forcée.Cela est incontestable, lorsque le juge assiste à l’acte, comme
le ferait un officier public, pour lui donner l’authenticité
ou la solennité requise, mais sans intervenir lui-même activement,
comme pour la vente judiciaire d’immeuble on
le testament qui, clans quelques pays, est reçu par la justice.
C’est une application de la règle locus régit actum (2).Il y a un peu plus de doute, si le juge intervient à l’acte
personnellement, pour prendre une décision : par exemple,
pour homologuer la délibération d’un conseil de famille,
nommer un tuteur ou un curateur, etc. La juridiction, sans
être contentieuse, est alors volontaire. On a soutenu que
l’efficacité de ces actes, aussi bien que celle des jugements,
était subordonnée à l’exequatur d’un tribunal français (3).
Je crois, au contraire, qu’ils produiront, de plein droit,leurs
effets en France, en ce sens que l’homologation accordée par
un tribunal étranger devra être tenue pour acquise en France,
et que le tuteur ou le curateur, nommés par un tribunal
étranger, pourront y exercer leurs fonctions. Ces actes ne
tranchent pas un litige, ils ne sont pas, pour l’une des parties,
la source d’un droit contre l’autre : ce ne sont donc pas
des jugements et ils ne sont pas, à ce titre, soumis à l’exequatur.
L’article 546 du Code de procédure civile, il est vrai,(1) Cass. 7 juillet 1852, Sir. 53.1.269 ; Paris, 2 février 1869, Sir.
69.2.103.(2) Aubry et Rau, t. VIII, p. 420. Moreau, Effets internationaux
des jugements en matière civile, n° 56.(3) Pau, 6 janvier 1868, Sir. 68.2.100. — Moreau, op. cit., p. 56-57.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 349parle, comme nous l’avons vu, des actes en général, mais
il ne doit s’appliquer qu’autant qu’il s’agit d’en assurer l’exécution
forcée, ce qui n’est pas le cas, car les effets dont nous
parlons se produisent sans aucune intervention de la force
publique (1).473. — 5) Actes de juridiction contentieuse. — Jugements
relatifs à l’état et à la capacité des personnes. —
Quoique appartenant à la juridiction contentieuse,ces jugements,tout
le monde le reconnaît, produisent leurs effets en
France sans avoir besoin d’exequatur (2).Dans cette catégorie sont compris les jugements qui modifient
l’état et la capacité de la personne, comme ceux qui
sont rendus en matière de divorce, d’adoption, d’émancipation,
d’interdiction, et les jugements qui constatent l’état et
la capacité, en reconnaissant, par exemple, la filiation légitime
ou naturelle, en prononçant la nullité d’un mariage
etc. (3).La personne jouit, en France, de l’état et de la capacité qui
lui ont été attribués, ou reconnus, par un jugement étranger
(4). En effet, l’état de la personne est partout le même ;
il ne varie pas avec le lieu où elle se trouve et où elle exerce
ses droits ; peu importe les causes qui l’ont modifié. L’état
d’un étranger est régi, en France, par sa loi nationale, non
seulement lorsqu’il est déterminé directement par la loi ellemême,
mais encore lorsqu’il est déterminé par un jugement
rendu en conformité avec elle.Au surplus, en pareille matière, l’exécution du jugement,(1) Paris, 13 mars 1850, Sir. 51.2.791 ; Trib. de la Seine, 12 mai 1891,
Cl. 1892, p. 487. — Despagnet, p. 327. Laurent, t. VI, n° 105.(2) Aubry et Rau, t. I, p. 96 ; t. VIII, p. 418. Laurent, t. VI, n°s 87
et suiv. Demolombe, t. I,n° 103.(3) Et même les jugements qui prononcent une séparation de biens :
V. rapport de M. le conseiller Faure Biguet, sous Cass. 19 décembre
1892, Dal. 93.1.89.(4) Jurisprudence aujourd’hui constante. V. notamment, Cass. 23
février 1860, Sir. 60.1.200 ; Paris, 21 mai 1885. Cl. 1885, p. 541. Cependant
l’exequatur serait nécessaire pour procéder à un acte d’exécution,
en vertu d’un jugement relatif à l’état des personnes. Paris,
6 juillet 1892. Cl. 1892, p. 1022.20350 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉc’est l’attribution à la personne d’un certain état ; mais elle
résulte directement du jugement, qui est ainsi exécuté aussitôt
que rendu. Cet état suit naturellement l’étranger en
France ; en admettre les conséquences, ce n’est pas, à proprement
parler, exécuter le jugement.Les incapacités et déchéances prononcées par un tribunal
de répression auront la même efficacité que si elles avaient
été prononcées par un tribunal civil : c’est ce que j’ai déjà
établi précédemment.473. — c) Sentences arbitrales.— A. quelles conditions les
sentences arbitrales rendues en pays étranger seront-elles
exécutoires en France ? Il faut distinguer, suivant qu’elles
sont volontaires ou forcées.La sentence arbitrale est volontaire, lorsque les parties
sont convenues librement de s’en rapporter à des arbitres,
en s’engageant par avance à accepter leur décision ; elle est
forcée, lorsque c’est la loi ou le juge qui impose le recours
aux arbitres (1).La sentence arbitrale volontaire n’est pas un jugement ;
c’est la conséquence d’un contrat. On ne doit donc pas, pour
son exécution, suivre les règles applicables aux jugements,
mais celles qui régissent les sentences arbitrales françaises.
L’exeqicalume sera pas donné par le tribunal tout entier,
mais seulement par son président (2).La sentence arbitrale forcée est un véritable jugement,
émané d’une juridiction sui generis. Il faut donc suivre les
règles applicables aux jugements étrangers : l’exequatur
sera donné par le tribunal (3).474. — Hypothèque judiciaire.— On doit la rattacher à
la force exécutoire, parce qu’elle est soumise aux mêmes
conditions.Les jugements étrangers n’emportent, en France, hypothèque
judiciaire que lorsqu’un tribunal français les a revêtus(1) Moreau, op. cit., p. 59 et les auteurs cités à la note.(2) Alger, 20 juillet 1887. Revue algérienne, 1887,2. 409. Cpr. Caen,
21 mars 1892, Cl. 1892, p. 977.(3) Cass. 16 juin 1840, Sir. 40.1.583.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 351de l’exequatur. C’est le texte formel de l’article 2123, § 4, et,
d’ailleurs, l’hypothèque a pour but de préparer l’exécution.Il faut, en outre, que l’hypothèque soit attachée au jugement
par la loi du tribunal dont il émane. Ce n’est pas le
jugement d’exequatur, c’est le jugement étranger qui est
exécuté, et il ne saurait avoir, en France, des effets plus étendus
que dans le pays où il a été rendu.Les conditions relatives à l’inscription de l’hypothèque
seront régies par la loi française : nous savons, en effet, que
la publicité dépend de la loi de la situation des immeubles.475. — B. Autorité de la chose jugée. — Les jugements
étrangers ont-ils, en France, autorité de chose jugée ?
Les textes n’ont pas expressément prévu cette question ; elle
se pose à deux points de vue : on peut, en effet, invoquer un
jugement par voie d’action, pour en demander l’exécution,
ou par voie d’exception.1° On demande au tribunal français d’ordonner l’exécution
du jugement étranger: quels sont les pouvoirs du juge ? peutil
apprécier au fond le mérite du jugement ? Non, s’il a autorité
de chose jugée, puisqu’alors sa décision ne peut plus être
débattue ; oui, s’il n’a pas autorité de chose jugée.2° On invoque un jugement étranger devant un tribunal
français, sans en demander, à proprement parler l’exécution,
mais pour repousser la prétention de l’adversaire : at-il
alors autorité de chose jugée ? est-il interdit de débattre
une seconde fois ce qu’il a décidé, sans qu’il ait obtenu l’exequatur
 ?476. — a) Pouvoirs du tribunal saisi de la demande
en exequatur d’un jugement étranger. — Il est un point
hors de doute : le tribunal français n’a ni l’obligation, ni
même le droit, d’accepter les yeux fermés, pour la déclarer
exécutoire, la sentence étrangère. Il doit certainement la
soumettre à un examen. Pour qu’il accorde l’exequatur, il
faut : 1° que le jugement soit valable, 2° que ses effets, ne
soient pas, en France, contraires à l’ordre public.977. — a) Validité du jugement. — 1° Il faut que le
jugement soit régulier en la forme. C’est la loi du lieu où il
a été rendu qui en règle les formes et détermine celles qui352 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsont requises à peine de nullité. Cependant, on ne devrait
pas non plus considérer comme régulier un jugement pour lequel
la loi ou la coutume locale négligerait certaines des garanties
que la loi française regarde comme essentielles à la
bonne administration de la justice : par exemple, un jugement
rendu sans que le défendeur fût mis en demeure de
faire valoir ses droits (1).2° Il faut que le jugement émane d’un tribunal compétent.
Ici encore, c’est dans la lex fori qu’on doit chercher les règles
de cette compétence.Toutefois, le tribunal pourra aussi avoir été incompétent
au point de vue de la loi française, si elle revendiquait la
connaissance du litige pour les tribunaux français, à l’exclusion
des tribunaux étrangers ; comme dans le cas où un
tribunal étranger aurait statué sur une action réelle immobilière,
relative à des immeubles situés en France.En matière personnelle et mobilière, les articles 14 et 15
clu Code civil donnent au français,demandeur ou défendeur,
le droit d’être jugé toujours par un tribunal.français : fautil
croire que le tribunal étranger était incompétent, au point
de vue de la loi française, toutes les fois qu’un français était
partie dans l’instance ? Ce serait rendre bien rares les hypothèses
où l’exequatur serait donné à un jugement étranger.
Mais on ne doit pas admettre une solution aussi absolue.
Les français peuvent renoncer au bénéfice que leur confèrent
les articles 14 et 15 et il faut distinguer suivant que
cette renonciation s’est, ou non, produite.Le français a été cité comme défendeur devant un tribunal
étranger ; il n’en a pas décliné la compétence ; il l’a, par
là môme, acceptée, et ne pourra plus la contester devant le
tribunal français. Il en a décliné la compétence, mais son déclinatoire
n’a pas été admis. Il faudra alors considérer le tribunal
étranger comme incompétent. Autrement, la protection
que le Code a voulu assurer aux français serait inefficace,
puisqu’elle serait subordonnée aux décisions des lois et des
tribunaux étrangers (2).(1) Aix, 27 mars 1890, Cl. 1891, p. 210 ; Amiens, 20 novembre
1891, Sir. 92.2.97.(2) Trib. de la Seine, 4 février 1880, Cl. 1880, p. 104 ; 24 août 1881.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 353Le français était demandeur et il a cité lui-même son adversaire
devant un tribunal étranger. Le plus souvent, il en
aura ainsi accepté la compétence, en renonçant au bénéfice
de l’article 14 (1). Dans les cas très exceptionnels où l’on
n’admettrait pas que cette renonciation eût eu lieu, le tribunal
étranger aurait été incompétent, et le français aurait le
droit de recommencer l’instance devant un tribunal français
(2).Au surplus,le droit de révision au fond, que nous reconnaîtrons
bientôt au tribunal saisi de la demande en exequatur,restreint
beaucoup l’intérêt de cette discussion.3° Il faut que le jugement soit susceptible d’exécution d’après
la loi étrangère. Ses effets ne sauraient être, en France,
plus étendus que dans le pays où il a été rendu. Un jugement,frappé
d’un appel suspensif ou atteint par la péremption,
ne pourrait donc recevoir l’exequatur.478. — ss) Effets non contraires à l’ordre public. — Il
faut,pour que le jugement obtienne l’exequatur, que les effets
qu’il doit produire en France n’y soient pas contraires
à l’ordre public international. On le refuserait,par exemple,
à celui qui ordonnerait l’exécution d’un pacte sur succession
future, ou de toute autre, convention dont la cause ou
l’objet serait, en France, considéré comme illicite ou immoral
(3).479. — Ainsi, le tribunal ne peut accorder l’exequatur
qu’après avoir examiné le jugement étranger, pour s’assuCI.1882, p. 306 ; Rennes, 26 décembre 1879, Cl. 1880, p. 105 ; Montpellier,
21 mars 1891, Dal. 92, 2, 29. — Contra, Paris, 13 février 1883,Cl.
1883, p. 286.(1) Cass. 13 février 1882, Dal. 82, 1, 341 ; Trib. com. de Marseille,
5 juin 1890, Cl. 1891, p. 919.(2) Cass. 11 décembre 1860, Sir. 61. 1. 336 ; 9 décembre 1878,
Dal. 79. 1. 176.(3) Trib. de la Seine, 25 mai 1892, Cl. 1892, p. 970. L’exequatur devrait
encore être refusé, en vertu d’un principe d’ordre public,au jugement
étranger qui contredirait formellement une décision judiciaire
française, ayant elle-même force exécutoire. Cass. 18 novembre
1391, Sir. 92. 1. 52.20.354 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉrer qu’il satisfait aux conditions que nous venons d’indiquer
 ; mais nous pensons, d’accord avec la jurisprudence,
que ses pouvoirs sont plus étendus ; qu’il a le droit, et par
suite l’obligation, de réviser le jugement au fond et de n’accorder
l’exequatur que s’il est bien rendu, en fait et en
droit.En d’autres termes, le jugement étranger n’a pas, en
France, autorité de chose jugée.Avant de démontrer l’exactitude de cette solution, il en
faut discuter et réfuter deux autres.479bis. —1er SYSTÈME. — Le tribunal doit réviser au
fond le jugement étranger lorsqu’il est rendu contre un
français ; il ne le doit pas lorsqu’il est rendu contre un étranger.Cette distinction est empruntée à l’ancien droit. Elle résultait,
au moins implicitement, de l’ordonnance du mois de janvier
1629, article 121 (1)  : « Les jugements rendus, contrats
ou obligations reçus es royaumes et souverainetés étrangères,
pour quoique cause que ce soit, n’auront aucune hypothèque
ou exécution en notre dit royaume ; ains tiendront
les contrats lieu de simples promesses, et, nonobstant les jugements,
nos sujets contre lesquels ils auront été rendus
pourront de nouveau débattre leurs droits comme entiers
devant nos officiers. »Ainsi, les jugements rendus, en pays étranger, contre des
français n’avaient pas, en France, autorité de chose jugée,
et la partie qui avait triomphé devait, pour obtenir satisfaction,
débattre de nouveau ses droits devant les tribunaux
français.L’ordonnance ne parlait pas des jugements rendus contre
les étrangers. On devait donc, suivant un usage plus ancien,
leur reconnaître autorité de chose jugée. On était, sans
doute, obligé d’obtenir l’exequatur pour les ramener, en
France, à exécution, mais le tribunal français l’accordait
sans examiner le fond de l’affaire.Tel était le système de l’ancien droit. A vrai dire, l’ordon(1) C’est l’ordonnance qui a reçu, du nom de son auteur, le chancelier
Michel de Marillac, le surnom de Code Michaud.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 355nance de 1629, que plusieurs parlements avaient refusé d’enregistrer,
ne survécut pas à la disgrâce de son auteur, le
chancelier Michel de Marillac, et tomba bientôt en désuétude.Cependant, sur ce point particulier, comme l’article 121
n’avait pas introduit d’innovation, mais seulement consacré
une coutume plus ancienne, on continua de l’appliquer. Pothier
le cite comme étant toujours en vigueur (1).Ces règles n’auraient point été abrogées par la nouvelle législation
et devraient encore être aujourd’hui observées. En
effet, l’article 7 de la loi du 30 ventôse an 12 n’abroge les anciennes
lois, coutumes et ordonnances que dans les matières
qui font l’objet du Code civil ; or le Code civil (art. 2123) 
traite de la force exécutoire des jugements étrangers, mais
nullement de leur autorité de chose jugée. De même, l’article
1041 du Code de procédure civile abroge « toutes lois,
coutumes, usages ou règlements relatifs à la procédure civile
 » ; or les règles relatives à l’autorité de la chose jugée
n’appartiennent pas à la procédure. L’article 121 de l’ordonnance
de 1629 ne se trouve donc pas compris dans cette
double abrogation ; les anciens principes sont maintenus,
et il faut toujours distinguer les jugements rendus contre
des français et ceux qui sont rendus contre des étrangers.4SO. — Bien que ce système ait, dans la doctrine, des appuis
considérables (2) et que quelques arrêts s’y soient ralliés,
il ne nous paraît cependant pas admissible.En soi, il est fort peu satisfaisant. La distinction sur laquelle
il repose ne s’explique que par des considérations d’intérêt,
étroites et quelque peu égoïstes.D’autre part, à supposer que l’article 121 de l’ordonnance
de 1629 ait été réellement en vigueur sous l’ancien régime,
peut-on soutenir sérieusement qu’il ait, encore aujourd’hui,
force de loi ? Cet article, qu’on le remarque bien, traite de
l’exécution des jugements ; mais c’est aussi précisément cette
exécution qu’ont en vue les articles 2123 du Code civil et 546(1) Procédure civile, 4e p., ch. II, sect. II, art. 1, § 3.(2) Aubry et Rau, t. VIII, § 769 ter.Demangeat, Condition des étrangers,
p. 408. Foelix, t. II, p. 70 et suiv.356 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdu Code de procédure civile. Il est donc certain qu’ils ont
abrogé l’ancien texte dont l’objet était le même.Ainsi, c’est un point acquis : il n’y a pas de distinction à ■
faire entre les jugements rendus contre des français et les
jugements rendus contre des étrangers ; pour les uns et pour
les autres, le tribunal français a les mêmes pouvoirs.481. — 2° SYSTÈME.—Le tribunal français ne doit, en aucun
cas, reviser le jugement au fond, pour rechercher s’il a
été bien jugé, en droit et en fait, selon la loi et l’équité. Dès
que le jugementest régulier et n’est pas contraire, en France,
à l’ordre public, l’exequatur doit être accordé.De nombreux auteurs ont adopté cette opinion (1) , que
quelques arrêts ont suivie (2). Elle invoque, en sa faveur,
des raisons de textes et de principes.1° D’après l’article 2123 du Code civil et l’article 547 du
Gode de procédure civile, c’est le jugement étranger qui est
exécuté en France. « L’hypothèque ne peut… résulter des
jugements rendus en pays étranger… etc. » (art. 2123).
« Les jugements rendus par les tribunaux étrangers ne
seront susceptibles d’exécution en France… etc. » (art. 546
du Code de procédure civile). Or, si le tribunal français révisait,
au fond, le jugement étranger, ce serait, contrairement
à ces textes, son propre jugement qui serait exécuté en
France.2° L’article 2123 assimile les jugements étrangers aux sentences
arbitrales : « Les décisions arbitrales n’emportent hypothèque
qu’autant qu’elles sont revêtues de l’ordonnance
judiciaire d’exécution.—L’hypothèque ne peut pareillement
résulter des jugements rendus en pays étranger… etc.. »
Or, les sentences arbitrales sont rendues exécutoires sans
aucun examen du fond de l’affaire ; il doit en être de même
des jugements étrangers.3° L’article 5 du Code d’instruction criminelle fournit un
argument d’analogie. L’inculpé, définitivement jugé à l’é(1) V. notamment : Bertauld, Questions pratiques, n° 156 bis. Weiss,
p. 828. Surville et Arthuys, p. 467.(2) V. notamment: Aix, 9 février 1888, Cl.1890,p.274-.Paris,11 juillet
1890, Cl. 1893, p. 400.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 357tranger pour un crime ou un délit, ne peut plus être poursuivi
en France pour le même fait. Les jugements des tribunaux
criminels étrangers ont donc autorité de chose jugée ;
ceux des juridictions civiles doivent avoir la même autorité.
4° Si on laisse de côté les textes, les principes conduisentà la même solution.Il ne faut pas confondre l’autorité de la chose jugée avec
la force exécutoire. Un jugement étranger ne peut avoir, en
France, force exécutoire, parce que les agents de la force publique
ne peuvent obéir aux injonctions d’une souveraineté
étrangère : c’est là tout le sens des articles 2123 du Code civil
et 546 du Code de procédure civile.Quant à l’autorité de la chose jugée, dont ces textes ne
s’occupent aucunement, rien n’empêche de la reconnaître
de plano aux jugements étrangers. Les agents de la force
publique n’ont pas à intervenir pour l’assurer, et elle ne résulte
pas d’un acte de la souveraineté étrangère : elle a pour
fondement cette sorte de quasi-contrat qui intervient entre
les parties d’un procès, et par lequel elles s’obligent à tenir
pour vraie la décision du juge. Or ce quasi-contrat doit avoir
les mêmes effets qu’une convention, c’est-à-dire qu’il doit les
produire en quelque pays qu’il soit invoqué.5° Enfin, si les tribunaux français devaient réviser au
fond les jugements des tribunaux étrangers, ils auraient fréquemment
à prononcer dans un débat entre deux étrangers :
or une jurisprudence bien établie les déclare, en pareil cas,
incompétents ; et à appliquer les lois étrangères qu’ils ne
connaissent pas et ne sont pas tenus de connaître.Malgré toutes ces raisons, je crois devoir repousser cette
opinion.482. — 3e SYSTÈME. —Le tribunal français doit réviser
au fond le jugement étranger ; il a le droit de refuser l’exequatur,
non seulement si le jugement n’est pas valable ou
est contraire à l’ordre public, mais encore s’il lui paraît mal
rendu, en fait ou en droit.C’est en ce sens qu’est fixée la jurisprudence, en particulier
celle de la Cour de cassation ; c’est aussi, à mon avis, le
système le plus exact (1).(1) V. en particulier : Cass. 19 avril 1819, Sir. 19. 1. 288 ; 11 jan-358 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ483. — Avant de l’établir directement, il faut réfuter quel-.
ques-uns des arguments qu’invoque la doctrine opposée.1° Si le tribunal français a le droit de réviser au fond, c’est
son jugement et non pas celui du tribunal étranger qui sera
exécuté. Mais, pour éviter ce résultat, contraire, en effet, au
texte de l’article 2123, il suffit de bien préciser le rôle du tribunal
français saisi de la demande en exequatur : c’est ce
que nous ferons un peu plus loin.2° L’assimilation établie entre les sentences arbitrales et les
jugements étrangers n’a rien de décisif. Ces deux sortes de
décisions ont cela de commun de n’être pas exécutoires de
plein droit : c’est ce qu’indique le mot pareillement qui sert
de transition entre les unes et les autres ; mais l’article 213
lui-même montre bien qu’elles ne sont pas soumises à des
règles de tous points identiques. Dans un cas, une ordonnance
du président du tribunal suffit, dans l’autre un jugement
est nécessaire. Il n’est pas surprenant que le tribunal
tout entier ait des attributions plus étendues que le président
seul.3° Il n’y a rien à conclure non plus de l’article 5 du Code
d’instruction criminelle. Pour des motifs évidents de justice
et d’humanité, il accorde à celui qui a été jugé, même
par un tribunal étranger, le bénéfice de la règle non bis à
idem ; mais l’autorité de la chose jugée en matière civile
est autre chose et repose sur des motifs différents ; on ne
peut raisonner de l’une à l’autre hypothèse.4° Enfin, peu importe que le tribunal français, en révisant
au fond le jugement, se trouve juger un litige entre étrangers
et appliquer des lois étrangères, puisque nous avons
admis, en thèse générale, cette compétence et l’application
de ces lois.484. — Ces objections étant ainsi écartées, le droit devier 1843, Sir. 43. 1. 671 ; 20 août 1872, Sir. 72. 1. 327 ; 30 juillet
1889, CI 1889, p. 797 ; 9 février 1892, Sir. 92. 1. 201 ; Paris, 19 août
1884, Cl. 1885, p. 87 ; Caen, 21 mars 1892, Cl. 1892, p. 977. Cass.
9 février 1892, Cl. 1893, p. 541. — Demolombe, t. I, n° 263. Laurent,
Principes, t. XX, n° 3. Moreau op. cit., p. 112 et suiv. Despagnet,
p. 326.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 359révision au fond s’appuie sur le texte et sur les principes.
1° Il s’appuie sur le texte. D’après l’article 2123, le tribunal
tout entier est appelé à rendre un jugement motivé, pour
accorder ou refuser l’exequatur au jugement étranger. S’il
s’agissait seulement d’en constater l’existence et la régularité,
une ordonnance du président suffirait, comme pour les
sentences arbitrales ; si le tribunal tout entier doit intervenir
pour l’exequatur des jugements étrangers, c’est qu’ils
sont soumis à une appréciation qui ne saurait appartenir à
un seul juge : c’est qu’ils doivent être révisés au fond. On
fait observer, il est vrai, que la régularité du jugement
étranger, ses rapports avec l’ordre public français, soulèvent
des questions assez délicates pour mériter l’examen du tribunal
entier : mais l’article 2123 laisse les tribunaux complètement
libres d’accorder ou de refuser l’ exequatur ; il ne
les oblige pas à l’accorder quand certaines conditions seront
réunies ; il ne limite pas les raisons pour lesquelles ils
pourront le refuser. Dès lors que la loi ne distingue pas, les
juges ont le droit de rejeter la demande en exequatur pour
toute espèce de motifs, parce que le jugement a été mal
rendu, aussi bien que parce qu’il est irrégulier.2° Au point de vue des principes, les jugements étrangers
ne doivent pas avoir autorité de chose jugée. Cette autorité
ne repose pas, comme on l’a dit, sur le quasi-contrat judiciaire,
ou du moins ce quasi-contrat ne peut pas produire
les mêmes effets extraterritoriaux qu’une convention ordinaire,
parce qu’il n’a pas été libre pour les deux parties. Le
défendeur n’était pas libre d’accepter ou de refuser la juridiction
du tribunal, puisque, s’il ne comparaissait pas, il
s’exposait à être jugé par défaut. La souveraineté des États
est le véritable fondement de l’autorité des jugements. Pour
maintenir le bon ordre, pour empêcher que les contestations
ne s’éternisent ou que les particuliers ne se fassent justice
à eux-mêmes, il faut que le droit ou le fait reconnu par le
juge soit désormais tenu pour vrai, — inter partes, — bien
que, peut-être, il ne le soit pas. Mais la souveraineté seule
a le droit d’imposer cette présomption légale. C’est parce
que le jugement est rendu par le souverain ou en son nom
qu’il doit être tenu pour vrai. L’autorité de la chose jugée,
étant ainsi une conséquence de la souveraineté, ne peut360 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉs’attacher, dans chaque Etat, qu’aux jugements rendus an
nom de la souveraineté locale, et non à ceux qui émanent
d’une souveraineté étrangère.On objectera, sans doute, que les lois, qui sont aussi des
actes de souveraineté, peuvent, d’après notre propre théorie,
produire leurs effets sur un territoire étranger ; mais autre
chose est la loi, qui statue d’une façon générale, et le jugement,
qui décide clans une espèce et sur des faits particuliers.
En outre, et c’est là une considération des plus sérieuses,
spéciale auxjugements : le législateur, en donnant autorité
aux jugements, confère aux juges, en quelque sorte, le droit
de créer une vérité légale ; mais il ne peut accorder ce
pouvoir qu’à ceux qu’il connaît, qui présentent des garanties
et méritent une confiance également connues de lui,
c’est-à-dire à ceux de son propre pays. Sans doute, les juges
étrangers offrent souvent des garanties et méritent une confiance
égale : mais cela n’est pas toujours vrai. Admettraiton,
sans révision au fond, les jugements rendus dans un pays
sauvage, ou barbare, ou même d’une civilisation entièrement
différente de la nôtre, comme la Chine ?….Userait donc dangereux de reconnaître autorité de chose
jugée aux jugements de tous les tribunaux étrangers, et,
par là même, il faut ne l’attribuer à aucun. La loi, en effet,
ne saurait faire des distinctions ni énumérer ceux auxquels
elle l’accorde ou la refuse.Il appartiendra ensuite aux traités diplomatiques, conclus
en connaissance de cause, d’attribuer autorité aux jugements
de certains tribunaux, toutes les fois que l’organisation de
la justice, dans le pays où ils sont institués, permet de le
faire sans inconvénients.485. — Les tribunaux français ont donc le droit de réviser
au fond les jugements étrangers, et d’accueillir tous les
moyens de droit ou de fait qui tendent à faire repousser la
demande d’exequalur. Mais, qu’on le remarque bien : l’instance
engagée devant eux ne porte que sur ce point : faut-il
ordonner l’exécution du jugement étranger ? Ce n’est pas un
nouveau débat qui s’engage, comme si le premier procès n’avait
pas eu lieu ; on n’y pourrait pas produire de demandes
nouvelles ou reconventionnelles. De la sorte, si l’exequaturPREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 361est accordé, c’est bien, ainsi que le veut le texte de la loi, le
jugement étranger qui est exécuté.486. — b) Autorité du jugement étranger en dehors de
l’instance en exequatur. — On invoque, en France, un jugement
étranger, sans en demander, à proprement parler,
l’exécution : aura-t-il alors l’autorité de la chose jugée ? Parexemple,
le débiteur, poursuivi devant un tribunal français,
prétend opposer en compensation une créance qui a été reconnue
à son profit par un jugement étranger ; son adversaire
peut-t-il en contester l’existence ?De tout ce qui précède, et sans qu’il soit utile d’insister
davantage, il résulte que le jugement étranger n’a pas autorité
de chose jugée, s’il n’a pas été révisé au fond et revêtu
de l’exequatur par un tribunal français. Rien n’empêchera
donc la partie à qui ce jugement serait opposée de débattre
à nouveau la question qu’il aurait tranchée ; rien n’obligera
le juge français à tenir pour prouver ce qu’il aurait décidé (1).On a fait observer, du reste (2) , et avec raison, qu’entre
l’autorité de la chose jugée et l’exécution du jugement, la distinction
n’est pas aussi absolue qu’on veut le dire. Dans certains
cas même, l’une se confond avec l’autre ; si bien qu’invoquer
l’autorité du jugement, serait, en réalité, une manière
de le faire exécuter. Par exemple, celui qui invoque le jugement
rendu en sa faveur pour opposer la compensation
et se dispenser de payer ce qu’il doit lui-même à son propre
débiteur, aboutit, en définitive, à obtenir satisfaction malgré
le débiteur, comme s’il avait saisi et fait vendre ses biens.
Lors donc que l’article 546 du Code de procédure civile parle
de l’exécution des jugements, on peut, sans en forcer le sens,
l’entendre de l’autorité de la chose jugée, aussi bien que de
l’exécution proprement dite.481. — Jugements étrangers qui, par exception, ont, en
France, autorité de chose jugée.— 1° Les jugements relatifs
à l’état et à la capacité des personnes, qui produisent leurs(1) Cass. 27 décembre 1852, Sir. 53.1.94 ; Trib. de la Seine, 7 août
1890, Cl. 1892, p. 968.(2) Moreau, op. cit.D. INT. PR. 21362 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉeffets en France, sans avoir besoin d’exequatur, ont, par là
même, autorité de chose jugée.2° La révision au fond du jugement étranger sera impossible
quand les parties auront renoncé à la demander, et le
jugement aura, dans ce cas, autorité de chose jugée. On a
contesté que cette renonciation fût permise. Le respect de lA
souveraineté française exige que tout jugement étranger
soit, en France, révisé au fond avant d’être exécuté : c’est
une règle d’ordre public, à laquelle les particuliers ne sauraient
déroger. Mais il faut rejeter cette opinion. Les parties,
maîtresses de leurs droits, peuvent en disposer comme bon
leur semble et notamment convenir de s’en rapporter, pour
trancher leur contestation, au jugement d’un tribunal étranger.
Cette convention, comme toute autre, sera obligatoire
pour elles et devra être respectée par les juges français.La renonciation au droit de demander la révision du jugement
étranger est expresse ou tacite. Elle est tacite, lorsqu’il
résulte de circonstances diverses, appréciées en fait et
dans chaque espèce, que les parties se sont engagées à accepter
le jugement du tribunal étranger. Par exemple, le
français, cité comme défendeur devant un tribunal étranger,
n’a pas argué de son incompétence ; il renonce de la sorte,
avons-nous dit, à l’invoquer devant un tribunal français ;
il aura même, le plus souvent, renoncé à demander la révision
au fond du jugement. Il en serade même lorsque, étant
demandeur, il aura cité son adversaire devant un tribunal
étranger (1). Ce sont là, d’ailleurs, des questions de fait,
auxquelles on ne peut, à priori, donner une solution absolue.3° Enfin, les sentences arbitrales volontaires rendues à
l’étranger sont assujetties aux mêmes règles que celles qui
sont rendues en France. Une ordonnance du président du
tribunal leur donne l’exequatur, sans aucune révision au
fond.488. — C, Procédure. —Parmi les questions qui s’y rattachent,
nous n’en traiterons qu’une seule : quel est le tribunal
compétent pour accorder l’exequatur ?(1) Sur ces renonciations, V. suprà, n° 477.PHEMIERE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 363Elle n’offre aucune difficulté, lorsque le jugement étranger
émane d’un tribunal civil et d’une juridiction inférieure,
comme nos tribunaux de première instance ou nos justices
de paix ; la demande l’exequatur est alors portée devant
le tribunal civil de première instance. Mais que décider :
1° lorsque le jugement émane d’un tribunal de commerce ;
2° lorsqu’il émane d’une juridiction supérieure, Cour d’appel,
ou autre analogue ?1° Le jugement émane d’un tribunal de commerce. La jurisprudence
décide généralement qu’il faut, même alors, demander
l’exequaiur au tribunal civil. Les tribunaux de
commerce ne connaissent pas de l’exécution de leurs jugements
et ils sont mal préparés à résoudre les questions de
droit international et d’ordre public que soulève l’instance (1).
Cette solution serait irréprochable, si l’on réduisait le rôle
du tribunal à examiner la validité du jugement et ses rapports
avec l’ordre public. Ce ne serait plus alors qu’une question
d’exécution, qui ne rentrerait pas dans la compétence
du tribunal de commerce. Elle est très contestable, au contraire,
si, comme nous, avec la jurisprudence, on reconnaît
au tribunal le droit de réviser la sentence étrangère. N’estil
pas alors plus rationnel de saisir du débat la juridiction
compétente pour connaître du fond du procès, en raison de
son objet ? Ce serait donc, en matière commerciale, le tribunal
de commerce qui serait appelé à donner l’exequatur.2° Le jugement étranger émane d’une juridiction supérieure,
analogue, par exemple, à nos cours d’appel. L’exequatur
doit encore être demandé au tribunal de première
instance : c’est le tribunal ordinaire, qui doit connaître de
toutes les affaires que la loi n’a pas expressément soustraites
à sa compétence. On a cependant soutenu que l’exequatur
devrait être demandé à un tribunal du même degré que
celui qui a rendu le jugement: à une Cour d’appel, s’il émane
d’une Cour étrangère. Mais aucun texte n’autorise à saisir
ainsi la Cour d’appel de plano et comme unique degré de
juridiction ; d’ailleurs, il ne serait pas toujours facile d’éta(1) Aix, 9 février 1888, Cl. 1890, p. 274 et Cass. 30 juillet 1889, Cl.
1889, p. 797.364 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉblir, d’une façon certaine, l’équivalence entre tribunaux
français et étrangers.La demande en exquatur sera formée devant le tribunal
du domicile du défendeur ou de sa résidence, ou, à défaut
de domicile et de résidence, devant le tribunal de la
situation des biens sur lesquels on poursuit l’exécution. Si
le défendeur n’avait en France, ni domicile, ni résidence, ni
biens, le choix du tribunal serait laissé au demandeur.489. — II — EXCEPTIONS A LA RÈGLE GÉNÉRALE. —AUX
termes de l’article 2123, les exceptions peuvent être contenues
dans les lois politiques ou dans les traités.Il n’existe actuellement aucune loi qui, en ce qui concerne
l’exécution des jugements, déroge au droit commun. Il n’y
en a jamais eu qu’une seule : la loi du 21 avril 1832, relative
aux jugements des tribunaux mixtes, appelés à juger
les contestations auxquelles donne lieu la navigation du
Rhin. Elle est sans application, depuis que la France a cessé
d’être riveraine de ce fleuve.Les seules exceptions résultent donc aujourd’hui des traités,
encore peu nombreux, mais qu’il faut souhaiter de voir
se multiplier. La loi française ne peut reconnaître, sans distinction,
aux jugements étrangers l’autorité de la chose jugée,
mais il est avantageux de l’accorder aux décisions des
tribunaux qui offrent autant de garanties que les nôtres.
Les traités permettent d’obtenir ce résultat. Ils ont,d’ailleurs,
sur la loi, un double avantage : ils sont conclus en connaissance
de cause, après avoir vérifié l’organisation de la
justice dans le pays étranger, et ils ne peuvent être modifiés
que par le consentement mutuel des parties contractantes.
La loi n’offre pas autant de stabilité, parce que l’État
qui l’a faite est toujours maître de la changer.La France n’a conclu, jusqu’à présent, que trois traités sur
l’exécution des jugements.1° Avec le Grand duché de Bade : le traité du 16 avril 1840,
confirmé et étendu à l’Alsace-Lorraine par la convention
additionnelle au traité de Francfort du 11 décembre 1871.2° Avec l’Italie : le traité franco-sarde du 24 mars 1760, confirmé
et interprété par la déclaration du 1er septembre 1860.3° Avec la Suisse : le traité du 15 juin 1869.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 365Nous allons indiquer d’abord les règles qui leur sont communes,
puis celles qui sont particulières à chacun d’eux.490. — A. Règles communes. — 1° Ces traités, il est à
peine besoin de le dire, sont fondés sur le principe de la réciprocité.
L’exécution des jugements français à l’étranger sera
soumise aux mêmes conditions que celle des jugements
étrangers en France.2° Ils ne suppriment pas l’exequatur. Pour que les jugements
rendus dans les pays avec lesquels ils ont été conclus
soient exécutés en France, il faut toujours qu’un tribunal
français les ait déclarés exécutoires, et réciproquement.
Les agents de la force publique ne peuvent obéir qu’aux injonctions
de la souveraineté locale.3° Le tribunal n’accordera l’exequatur qu’après avoir vérifié
la validité du jugement étranger, et s’être assuré que
ses effets ne sont pas contraires, en France, à l’ordre public.
Les divers traités reconnaissent formellement la nécessité
de cet examen, qui résulte déjà des principes généraux. Tous
les trois prescrivent aux juges de n’accorder l’exequatur
que si le jugement émane d’un tribunal compétent. D’après
la déclaration franco-sarde et le traité franco-suisse, ils
devront refuser l’exécution des jugements qui seraient, dans
leur pays, contraires à l’ordre public. Le traité franco-badois
n’exprime pas la même réserve, mais on doit évidemment
l’y suppléer.4° L’exequatur devra être accordé sans aucune révision
au fond des jugements, qui ont ainsi autorité de chose jugée.C’est là la dérogation capitale que les traités apportent au
droit commun.591. — B. Règles particulières. — Elles sont relatives
soit à la procédure de l’exequatur, soit à la compétence du
tribunal chargé de le donner.1° Bade et Alsace-Lorraine.— Le traité du 15 avril 1846 ne
se contente pas de stipuler que l’exequatur ne sera accordé
qu’au jugement d’un tribunal compétent  ; il règle, à ce point
de vue particulier, la compétence respective des tribunaux
des deux Etats. Est réputé compétent, d’après l’article 2:366 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ1° le tribunal dans l’arrondissement duquel le défendeur a
son domicile ou sa résidence ; 2° en matière réelle, celui de la
situation des biens ; en matière de succession, celui du lieu
où elle s’est ouverte ; en matière de société, celui du siège
social, etc.Ainsi ce traité déroge, à mon avis, aux articles 14 et 15 du
Code civil ; à l’article 14 : car si, d’une part, le demandeur
français a cité le défendeur badois devant le tribunal de son
domicile, dans le Grand duché, ce tribunal aura été nécessairement
compétent et son jugement devra recevoir en
France l’exequatur ; et si, d’autre part, le français avait cité
le défendeur étranger devant un tribunal français, le jugement
ne pourrait pas être rendu exécutoire dans le Grand
duché de Bade, en raison de l’incompétence du tribunal ;
à l’article 15 : car si le défendeur français, domicilié dans
le Grand duché de Bade, a été cité devant un tribunal de ce
pays, il faudra, même en France, reconnaitre que cette juridiction
était compétente (1).L’exequatur sera donné par une Cour d’appel, si l’arrêt
étranger émanait d’une Cour d’appel ; par un tribunal de
première instance, s’il émanait d’un de ces tribunaux.La demande sera formée devant le tribunal du domicile du
débiteur, ou devant celui de la situation des biens sur lesquels
on veut poursuivre l’exécution.493. — 2° Italie. — Le traité intervenu entre la France et
le royaume de Sardaigne,le 24 mars 1760, est toujours, en ce
qui concerne l’exécution des jugements, la règle fondamentale
des rapports de la France et de l’Italie. Son article 22, §3
est ainsi conçu : " pour favoriser l’exécution réciproque des
décrets et jugements, les Cours suprêmes déféreront départ
et d’autre, à la forme du droit, aux réquisitions qui leur
seront adressées à ces fins, môme sous le nom des dites
Cours ".La guerre, pendant la révolution, puis l’annexion à l’empire
français d’une partie des Etats du roi de Sardaigne, avait
suspendu l’exécution de ce traité : avait-elle dû recommencer
après la paix, lorsque la France était rentrée dans ses an(1) Cpr. Besançon, 20 novembre 1889, Sir. 92.2.269.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 367ciennes limites ? Les tribunaux des deux pays avaient, plusieurs
fois, admis l’affirmative ; cependant la question restait
indécise.La déclaration du 11 septembre 1860, entre la France et
la Sardaigne, a eu pour but de faire cesser ces incertitudes,
en confirmant et en interprétant les traités antérieurs. Malheureusement
elle a soulevé, elle-même, de nouvelles difficultés.On s’est demandé d’abord si elle était valable. En effet, si,
du côté de la France, elle est parfaitement régulière, en Italie,
au contraire, on ne l’a pas entourée de toutes les formalités
requises pour la validité des conventions diplomatiques
 ; aussi plusieurs arrêts des Cours italiennes ont-ils
refusé de la considérer comme obligatoire. Dans ce cas, elle
ne le serait pas davantage en France : on ne comprend pas
un traité qui lie une des parties et non pas l’autre. Cependant,
la jurisprudence française applique, comme étant en
vigueur, le traité de 1760 et la déclaration de 1860. Quelques
arrêts italiens se sont prononcés dans le même sens.Mais ces traités conclus avec la Sardaigne, doivent-ils s’appliquer
aujourd’hui à toute l’Italie ? La question est la même
pour tous les traités conclus avant la formation et la reconnaissance
du nouveau royaume. La jurisprudence italienne
et la jurisprudence française donnent l’une et l’autre, sur ce
point, une solution affirmative. On considère que le royaume
d’Italie s’est formé par une série d’annexions aux Etats
primitifs du roi de Sardaigne.Indépendamment de ce que l’exequatur doit, comme nous
l’avons dit, être accordé sans révision au fond, les traités de
1760 et 1860 établissent deux règles spéciales de procédure :
1° L’exequatur sera donné par une Cour d’appel, quelle que
soit la juridiction dont émane le jugement ; 2° Il est accordé
sur le vu de réquisitions, ou lettres rogatoires, adressées à la
Cour d’appel française par une Cour d’appel italienne, et réciproquement,
soit que cette dernière Cour ait rendu ellemême
la sentence dont on demande l’exécution, soit que le
tribunal qui l’a rendue se trouve dans son ressort.Toutefois, la Cour de cassation a décidé que cette procédure
n’est point obligatoire. La partie qui a obtenu gain de
cause, peut, si elle le préfère, demander l’exécution du ju-368 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉgement au tribunal de première instance, qui devra alors le
réviser au fond (1). En d’autres termes, les traités confèrent
aux sujets des Etats contractants une faveur, à laquelle ils
sont libres de renoncer pour s’en tenir au droit commun,
Bien qu’elle soit également soutenue en Italie, cette solution
me paraît cependant contestable. J’admettrais plutôt, avec
d’autres arrêts (2) , que les Cours d’appel seules, et sur la production
de lettres rogatoires, peuvent ordonner l’exécution
des jugements italiens. Un traité ne Stipule pas seulement
dans l’intérêt des particuliers, mais clans l’intérêt général
de l’Etat. Ses règles s’imposent donc aux juges comme aux
parties, sans qu’il leur soit permis, sous aucun prétexte, de
s’en écarter.493.— 3° Suisse.— Le traité du 15 juin 1860 n’a pas seulement
pour objet l’exécution des jugements. Il détermine
aussi, comme nous l’avons vu, la compétence respective des
tribunaux des deux pays, pour les contestations qui intéressent
des suisses et des français. Par conséquent, lorsqu’il
permet (art. 15) de refuser l’exequatur au jugement d’un
tribunal incompétent, il faut, pour apprécier cette compétence,
recourir aux principes formulés par le traité.L’ exequatur est accordé, sans révision au fond, en France
par le tribunal de première instance, réuni en chambre du
conseil (3)  ; en Suisse, par l’autorité compétente, qui varie
avec les législations cantonales.SECTION II — Législations étrangères.494. — Nous avons vu comment les jugements étrangers
sont exécutés en France. Pour savoir comment les
jugements français sont exécutés à l’étranger, il faudrait
passer en revue les législations des divers pays : nous nous
contenterons, à cet égard, d’indications sommaires.(1) Cass. 5 mars 1888, Dal. 88.1.365.(2) Nimes, 10 novembre 1886, Cl. 1889, p. 295.(3) D’après un arrêt de la Cour de Paris, 28 janvier 1803, CI. 1893,
p. 554, cette disposition des traités est d’ordre public et il ne dépend
pas des parties de saisir de leur demande en exequatur le tribunal
statuant en audience publique.PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES GÉNÉRAUX 369Une règle est suivie partout: les jugements étrangers
n’ont pas de plano force exécutoire. L’exécution doit en
être ordonnée par les tribunaux du pays où elle est poursuivie.
A quelles conditions sera-t-elle ordonnée ? Les législations
présentent, sur ce point, beaucoup de diversité. On
peut cependant les répartir en plusieurs catégories, suivant
que l’exequatur est donné avec ou sans révision au fond.495. — 1° L’exequatur est toujours accordé sans révision
au fond en Italie et en Russie.2° D’autres législations, notamment celles d’Allemagne,
d’Autriche-Hongrie, d’Espagne, de Roumanie et du Brésil,
permettent aussi d’accorder l’ exequatur sans révision au
fond, mais sous une condition de réciprocité législative. Il
faut que, dans le pays où le jugement a été rendu, la loi reconnaisse
pareillement l’autorité des jugements étrangers.
Les jugements français ne pourront donc bénéficier de cette
faveur et être exécutés sans révision au fond, puisque la loi
française n’admet pas la réciprocité au profit des jugements
étrangers.3° En Grèce, la loi distingue. La révision au fond est nécessaire
lorsqu’une des parties est de nationalité hellénique ;
elle n’a pas lieu lorsque toutes les deux sont étrangères.4° L’exequatur n’est jamais accordé qu’après révision du
jugement, en Suisse, en Portugal, en Belgique. — En Belgique,
il existe même une règle spéciale et défavorable pour les
jugements français. D’après un arrêté du roi des Pays-Bas
du 9 septembre 1814, qui a force de loi et n’a jamais été abrogé,
les jugements français ne peuvent avoir aucune exécution
: ils sont tenus pour non avenus (1). Mais on n’est pas(1) D’après la loi du 25 mars 1876 (art. 10) , l’exequatur est donné
aux décisions des juges étrangers par les tribunaux de première instance,
dont le droit d’examen est absolu, à moins qu’un traité, conclu
sur la base de la réciprocité, ne l’ait restreint à certains points.
Cette loi ne fait aucune distinction pour les jugements français ; mais
en l’absence de traité, ils doivent être révisés au fond pour obtenir
l’exequatur. — V. Trib. de Courtrai, 31 juillet 1890 ; Trib. deBruxelles, 5 novembre 1890, Cl. 1891, p. 276.21.370 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉd’accord sur la portée de cette disposition ; les uns l’entendent
dans son sens rigoureux : les jugements français ne
pourraient être déclarés exécutoires, il faudrait intenter une
nouvelle action devant les tribunaux belges ; d’autres pensent
seulement que les jugements français devront être révisés
au fond avant d’être rendus exécutoires, ce qui ne se- .
rait que l’application du droit commun.5° Enfin, dans d’autres Etats, où la loi ne s’est pas occupée
des effets des jugements étrangers, l’usage et la jurisprudence
n’admettent pas que l’exécution puisse en être ordonnée.
Les parties ne demanderont donc pas l’exequatur,
elles ouvriront un nouveau procès, comme si la première décision
n’avait pas été rendue. C’est la règle suivie en Angleterre
(1) , auxEtats-Unis, en Danemark, en Suède, aux PaysBas,
au Pérou.Ce n’est pas à dire, cependant, qu’on ne tienne aucun compte
du jugement étranger. Il servira de preuve dans le nouveau
procès. Aux Etats-Unis, même, il fait preuve complète,
pourvu qu’il soit régulier: cela équivaut à peu près à lui reconnaître
autorité de chose jugée.(1) Les règles suivies à cet égard en Angleterre sont assez indécises.
V. Moreau, op. cit., p. 187.Seconde partieAPPLICATIONS DES PRINCIPES GÉNÉRAUX496. — Jusqu’à présent, pour déterminer la loi applicable
en cas de conflit, nous avons procédé par voie d’analyse
: nous avons distingué les divers éléments qui entrent
dans la composition des faits juridiques et cherché quelle
loi doit les régir, en principe ou d’après la législation française.
Mais ces éléments n’apparaissent pas, à l’ordinaire,
isolés les uns des autres : ils se groupent, au contraire, et
se combinent entre eux dans les différentes matières du droit:
nous devons voir aussi comment se combinent les solutions
que nous avons précédemment données. Sans passer en revue
toutes les matières qui font l’objet des lois civiles et
commerciales, nous nous en tiendrons aux plus importantes,
principalement à celles où le conflit a été prévu par la loi
française, ou a suscité le plus de décisions clans la jurisprudence.
Nous étudierons, en premier lieu, le conflit des lois
relatives aux personnes et, secondement, le conflit des lois
relatives au patrimoine.TITRE I. — CONFLIT DES LOIS RELATIVES AUX PERSONNES.CHAPITRE I. — Actes do l’état civil.497. — Les actes de l’état civil sont des écrits, destinés
à constater et à prouver les faits les plus importants qui
constituent ou modifient l’état des personnes.Dans la loi française, ils doivent être rédigés par un officier
public compétent, sur des registres à ce destinés, et l’on réserve
proprement ce nom aux actes de naissances, mariages
et décès ; d’autres faits sont encore constatés sur les régis-372 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtrès : les divorces, les adoptions, les reconnaissances d’enfants
naturels. Nous exposerons ici les règles générales, et
celles qui sont relatives à la preuve des naissances et des
décès. Nous traiterons de la preuve du mariage, du divorce,
etc., lorsque nous parlerons de ces différents faits juridiques,
On s’explique facilement l’intérêt qu’offre la preuve d’une
naissance ou d’un décès survenu en pays étranger. S’agit-il
d’un français ? l’intérêt est le même que si ces faits s’étaient
produits en France. S’agit-il d’un étranger ? il peut être indispensable
de prouver la naissance ou le décès,pour le règlement
d’une succession ouverte en France ; il est nécessaire
aussi de connaître la date de la naissance, pour fixer
celle de la majorité, et, par conséquent, pour déterminer la
capacité. Il en est de même, réciproquement, si l’on veut administrer,
en pays étranger ,la preuve de faits relatifs à l’état
civil, survenus en France.498. — La preuve des faits relatifs à l’état civil est, suivant
les principes ordinaires, soumise à la règle locus régit
actum, dont l’article 47 du Code civil a fait une application
formelle, quoique incomplète.Nous devons traiter : 1° De la preuve, en France, des naissances
ou décès survenus en pays étranger ;2° Des actes de l’état civil relatifs à des étrangers qui se
trouvent en France ;3° De la communication internationale des actes de l’état
civil.§ 1. — Preuve, en France, (les naissances ou décès
survenus en pays étranger.D’après les articles 47 et 48 du Code civil, les actes de l’état
civil reçus, en pays étranger font foi en France : 1° lorsqu’ils
sont rédigés dans les formes usitées dans le dit pays, soit
qu’ils concernent des français ou des étrangers ; 2° lorsqu’ils
ont été reçus par les agents diplomatiques ou par les
consuls français, mais à la condition qu’ils intéressent des
français.Il est, en outre, une question importante, que la loi n’a
pas expressément prévue : comment faire la preuve s’il n’a
pas été reçu d’acte de l’état civil ?SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 373499. — A. Actes reçus suivant les formes prescrites
par la loi locale. — Moyens de preuve lorsqu’il n’en a
pas été dressé. — On représente un acte de l’état civil :
qu’il s’agisse d’un français ou d’un étranger, il est valable,
s’il a été rédigé dans les formes usitées dans le pays où il a
été fait, et l’observation de ces formes est nécessaire à sa validité
: c’est en effet un acte authentique, pour lequel la régie
locus régit actum est impérative.La loi de ce pays détermine donc : 1° l’officier public compétent
pour recevoir l’acte ; 2° le délai dans lequel il a dû
être dressé (1)  ; 3° les formes proprement dites de l’acte ; 4° le
degré de force probante qui s’y attache.Les tribunaux français ont, d’ailleurs, le droit de vérifier
la régularité des actes concernant les citoyens français, même
lorsqu’ils ont été reçus en. pays étranger, et d’en ordonner,
le cas échéant, la rectification, en vue de l’usage qu’on en
veut faire en France (2).500. — On ne représente pas d’acte de l’état civil. La
preuve offre alors une certaine difficulté.D’après les principes généraux, la loi du pays où un fait
se produit ne régit pas seulement les formes de l’acte qui
sert à le constater ; elle détermine aussi les moyens de preuve
admissibles à défaut d’acte écrit.Cependant, lorsqu’il s’agit de la naissance ou du décès d’un
français, la jurisprudence décide que, à défaut d’acte de l’état
civil, c’est la loi française qui déterminera la preuve admissible
(3). Il faudra donc commencer par prouver que les registres
de l’état civil ont été perdus ou qu’il n’en est pas
tenu dans le pays étranger (4)  ; cette preuve préalable une
fois faite, celle de la naissance ou du décès pourra être administrée
par titres ou par témoins, mais sans qu’aucun(1) Trib. de la Seine, 14 décembre 1849 et Paris, 6 mai 1850, sous
Cass. Sir. 52.1.162.(2) Paris, 4 février 1892, Cl. 1892, p. 426.(3) Aubry et Rau, t. I, p. 222, note 5. Duguit, Th. doct., p. 66. Nous
verrons qu’on admet une autre solution pour la preuve des mariages.(4) Cass. 27 décembre 1837, D. A. V° Absence, n° 465 ; Bordeaux,
28 mars 1878, Sir. 78.2.204.374 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉmode de preuve soit légalement obligatoire pour le juge,
quand même la loi étrangère lui attribuerait la même force
qu’aux actes de l’état civil proprement dits (1).Il est difficile de comprendre pour quel motif les tribunaux
écartent ici l’application d’une règle qu’ils admettent,
au contraire, sans difficulté, clans les autres hypothèses.
Dira-t-on que l’article 47 n’attache de foi probante qu’aux
actes de l’état civil et non pas à aucun autre mode de preuve,
et qu’il a parlé de la forme de ces actes, mais non des moyens
d’y supppléer ? Cette raison est peu satisfaisante. En supposant
la production d’un acte de l’état civil, l’article 47 a prévu
le cas le plus fréquent : quod plerumque fit, mais on ne
saurait en conclure qu’il ait voulu exclure les autres modes
de preuve qu’admet la loi du pays où le fait s’est produit.Dans ce pays, je le suppose, les actes de l’état civil ne sont
pas connus : les naissances,par exemple, sont prouvées par
des certificats de notoriété : n’est-il pas indispensable de
leur attribuer la même foi probante qu’aux actes de l’état
civil proprement dits ? S’il en était autrement, il pourrait
arriver qu’il n’y eût aucun moyen d’assurer, en France, à un
enfant français né à l’étranger, la preuve légale de sa naissance,
ce qui serait très regrettable et contraire au voeu certain
du législateur.Il faut donc, à mon avis, décider, suivant la règle générale
que la loi du pays où est survenu la naissance ou le décès
d’un français, détermine la façon dont la preuve en sera faite,
à défaut d’acte de l’état civil. Il résulte de là : 1° que si la
loi de ce pays admet certains modes de preuves, par exemple
les certificats de notoriété dont je parlais tout à l’heure,
concurremment avec les actes de l’état civil, cette preuve
devra être aussi admise en France de piano, sans avoir besoin
d’établir, au préalable, l’absence ou la destruction des
registres ; 2° que cette même loi détermine la force des preuves
qu’elle permet d’employer. Si elle attache une force probante
légale et absolue à un mode de preuve autre qu’un
acte de l’état civil proprement dit, les juges français, devant(1) Cass. 9 juillet 1873, Sir. 73.1.405. V. cep. Bordeaux, 21 décembre
1886, Cl. 1887, p. 600.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 375qui cette preuve est produite, ne sont pas libres de ne pas
l’admettre.S’il s’agit de la naissance ou du décès d’un étranger, c’est
encore, croyons-nous, la loi du pays où ces événements ont
eu lieu qui devra en régir la preuve ; mais,dans le système
de la jurisprudence, il faudra suivre la loi nationale de l’étranger,
qui, d’ailleurs, sera, le plus souvent, en fait, celle du
lieu de la naissance ou du décès.501. — B. Actes reçus par les agents diplomatiques ou
consulaires français. — Les agents diplomatiques ou consulaires
français peuvent, nous l’avons vu plus haut, remplir
le rôle d’officiers publics, pour recevoir les actes qui
intéressent leurs nationaux clans le pays où ils sont accrédités.L’article 48 du Code civil leur confère particulièrement
les fonctions d’officiers de l’état civil, et l’ordonnance du
23 octobre 1833 a réglé l’exercice de ces attributions. Les
formes prescrites pour la rédaction des actes sont les mêmes
qu’en France. Les registres sont tenus en double exemplaire.
L’un d’eux reste déposé à la chancellerie du Consulat, l’autre
est transmis au ministère des affaires étrangères.Les agents diplomatiques ou consulaires n’ont, d’ailleurs,
de compétence qu’à l’égard des français. Ils n’ont pas le droit
de recevoir les actes de l’état civil qui concernent les nationaux
des pays où ils sont accrédités. L’importance de cette
règle se manifeste surtout à propos du mariage : nous la retrouverons
plus loin.§ 2. — Actes de l’état civil relatifs aux étrangers
qui se trouvent en France.503. — Ces actes peuvent être reçus : 1° par l’officier de
l’état civil français ; 2° par les agents diplomatiques ou consulaires
étrangers.503. — A. Actes reçus par l’officier de l’état civil français.
— Bien que le Code ne l’ait pas dit, il est hors de doute
que les officiers de l’état civil français ont le droit de recevoir
les actes de l’état civil relatifs aux étrangers qui sont
en France. Il va sans dire que les formes de l’acte seront376 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉrégies par la loi française, et la même loi déterminera la
preuve admissible à défaut d’acte de l’état civil. Cependant,
dans le système de la jurisprudence, il serait logique de suivre
alors la loi nationale de l’étranger ; mais sa tendance
paraît être plutôt d’appliquer l’article 46 du Code civil à la
naissance ou au décès même d’un étranger, lorsqu’ils arrivent
en France.L’acte dressé conformément à la loi française sera certainement
valable en France. Le sera-t-il également dans le
pays auquel appartiennent les intéressés ? Sur ce point, ce
n’est pas la loi française, mais celle des divers États étrangers
qu’il faut consulter. Au surplus, toutes les législations
considèrent l’acte comme valable. Toutes, eu effet, admettent,
d’une façon plus ou moins explicite la règle locus….
Quelques-unes l’appliquent expressément aux actes de l’état
civil, comme le Code civil italien (art. 367) et la loi fédérale
suisse de 1876.504. — B. Actes reçus par les agents diplomatiques
ou consulaires étrangers. — Les agents diplomatiques et
consulaires étrangers, en France, peuvent recevoir les actes
de l’état civil de leurs nationaux, pourvu, bien entendu,que
la loi de leur pays leur en donne le droit. C’est ce qu’ont fait
la plupart des pays. Toutefois, l’Autriche-Hongrie ne donne
pas à ses consuls en pays étrangers, de compétence pour recevoir
les actes de l’état civil de leurs nationaux, pas plus
qu’elle n’en reconnaît chez elle aux consuls étrangers.Les actes ainsi dressés dans les formes des lois étrangères
seront certainement, bien qu’aucun texte ne le dise,
considérés en France comme valables, mais pourvu qu’ils
concernent les nationaux des agents qui les ont reçus. Les
agents étrangers ne sauraient recevoir aucun acte intéressant
les français.§ a. — Communication internationale des actes de l’état civil (1).505. — Chaque État a intérêt à connaître ses nationaux,
et, par suite, les faits relatifs à leur état civil, survenus en(1) Rouard de Card, De l’échange des actes de l’état civil entre nations
par la voie diplomatique.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 377pays étranger. Il est surtout indispensable de connaître lesfrançais nés à l’étranger, depuis que le service militaire est
devenu personnellement obligatoire pour tous.Lors de la rédaction du Code civil, Tronchet avait proposé
de faire transcrire, en France, sur les registres de l’état
civil, tous les actes dressés à l’étranger et intéressant
des français, mais cette proposition fut repoussée. L’article
171 ne prescrit cette transcription que pour les actes de
mariage ; encore, comme nous le verrons, n’atteint-il que
très imparfaitement son but.Les actes reçus par les consuls sont connus en France, aux
termes de l’ordonnance de 1833, par le dépôt d’un des registres
au ministère des affaires étrangères et l’envoi d’une expédition
de chacun des actes à ce même ministère. Mais,
quant aux actes de naissance ou de décès reçus par les autorités
étrangères, le Code civil ne prend aucune mesure
pour les rendre publics en France. Quelques conventions, encore
trop peu nombreuses, y ont suppléé. Elles ont été conclues
par la France avec l’Italie (1875) , le Luxembourg (1875) ,
la Belgique (1876) , la principauté de Monaco (1881) , l’Autriche-Hongrie
(1892) et stipulent la communication réciproque
des actes de l’état civil. Les Etats contractants doivent se
transmettre, tous les six mois, les actes qui intéressent leurs
nationaux respectifs. Pour cela, l’officier public qui les a
reçus en fait parvenir une expédition légalisée au ministère
des affaires étrangères, lequel la communique à la légation
de l’Etat intéressé. En France, une copie de l’acte est transmise,
par les soins du ministre des affaires étrangères, à
l’officier de l’état civil du lieu de la naissance ou du dernier
domicile de l’intéressé (1) , qui la transcrit sur ses registres.
Mais, comme aucun texte n’oblige l’officier de l’état civil
français à faire cette transcription, excepté pour les actes
de mariage, il serait strictement en droit de la refuser.Diverses nations étrangères ont conclu entre elles des
conventions analogues à celles que je viens de signaler.(1) Du domicile du père, lorsqu’il s’agit d’un acte de naissance.378 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.CHAPITRE II. — Mariage.506. — L’étude du conflit des lois relatives au mariage va
nous montrer l’application de plusieurs des principes généraux
que nous avons précédemment posés. Il faut tenir
compte des règles relatives à l’état et à la capacité des personnes,
à la forme des actes et à l’ordre public.
Nous diviserons ces explications en trois sections :
1° Conditions du mariage ; 2° effets du mariage ; 3° dissolution
du mariage.SECTION I. — Conditions du mariage.307. — L’article 170 du Code civil règle les conditions
du mariage contracté, en pays étranger, par des français:
« Le mariage contracté en pays étranger, entre français, et
entre français et étrangers, sera valable, s’il a été célébré
dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu’il ait été
précédé des publications prescrites par l’article 63, au titre
des actes de l’état civil, et que le français n’ait point contrevenu
aux dispositions contenues au chapitre précédent. »Mais, suivant son habitude, le législateur n’a pas prévu
le mariage contracté en France par un étranger : nous verrons
à quelles conditions il doit être soumis.Avec l’article 170 nous distinguerons les conditions de fond
et les conditions de forme, soit pour le mariage des français
en pays étranger, soit pour celui des étrangers en
France.§ 1. — Conditions de fond.508. — Il faut entendre par conditions de fond celles qui
sont relatives au consentement des parties, et, en général,
toutes celles auxquelles les futurs conjoints doivent satisfaire,
pour avoir l’aptitude légale à contracter mariage, d’une
façon absolue ou avec une personne déterminée.Elles sont régies parla loi nationale des futurs conjoints:
tel est le principe bien connu dont il faut tirer les conséquences
: 1° pour le français qui se marie en pays étranger: 2°
pour l’étranger qui se marie en France.SECONDE PARTIE.— APPLICATIONS 379509. — I. MARIAGE D’UN FRANÇAIS A L’ÉTRANGER. — La
loi française doit régir les conditions intrinsèques du mariage
contracté par un français, même en pays étranger :
c’est la disposition formelle de l’article 170,déj à contenue dans
la règle plus générale de l’article 3, § 3.Qu’il s’agisse du consentement des époux et des vices dont
il peut être infecté, de l’âge requis pour le mariage, du consentement
des ascendants ou des actes respectueux qui doivent
leur être signifiés, des empêchements qui résultent de
l’existence d’un premier mariage, de la parenté ou de l’alliance
au degré prohibé : sur tous ces points, traités dans le
chapitre I du titre du Mariage, auquel renvoie expressément
l’article 170, la loi française doit s’appliquer. Mais les
empêchements ne sont pas tous visés par ce chapitre 1er ;
l’article 348 en mentionne d’autres, qui résultent de l’adoption
 ; l’article 298 interdit le mariage entre le conjoint contre
qui le divorce a été prononcé pour cause d’adultère et
son complice ; l’article 228 défend à la femme de contracter
un nouveau mariage moins de dix mois après la dissolution
du premier. Nul doute que ces prohibitions s’imposent au
français qui se marie en pays étranger, sinon en vertu du
texte de l’article 170 qui n’en parle pas, du moins en vertu
du principe plus général de l’article 3 : ce sont bien là, en
effet, des lois relatives à l’état des personnes.La loi française s’applique aux deux conjoints, si l’un et
l’autre sont français ; au cas contraire, le conjoint français
est régi par la loi française et l’étranger par sa loi nationale.510. — Les diverses conditions du mariage ont, lorsqu’il
est célébré à l’étranger, la même sanction que lorsqu’il est
célébré en France. Le mariage peut être annulé, lorsque la
condition omise était prescrite à peine de nullité, ou qu’il
existait un empêchement dirimant ; il ne peut pas l’être, au
contraire, si la condition n’était pas exigée à peine de nullité,
ou si l’empêchement n’était que prohibitif. On objecte,
il est vrai, que la prescription de la loi restera alors sans
sanction ; la peine que la loi française prononce, en pareil
cas, contre l’officier de l’état civil qui aura passé outre à la
célébration du mariage, ne saurait être appliquée à un
officier public étranger. Mais les conjoints en seront eux-380 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉmêmes,dans certains cas,passibles ; et quand bien même la
sanction ferait entièrement défaut,nous n’aurions pas le droit
d’y suppléer et d’admettre une nullité qui ne résulte d’aucun
texte. On ne voit pas, d’ailleurs, pourquoi la sanction de la
loi serait plus rigoureuse, lorsque le mariage est célébré à l’étranger
 ; pourquoi une condition, qui n’est pas indispensable
pour la validité du mariage, quand il est célébré en France,
serait alors exigée à peine de nullité ; pourquoi un empêchement,
simplement prohibitif, deviendrait dirimant.Ces principes régissent, en particulier, les actes respectueux.
Le français qui se marie à l’étranger est tenu de les
faire signifier à ses ascendants ; mais leur omission n’entraînera
pas la nullité du mariage. On a fait observer, cependant,
que, aux termes de l’article 170,le mariage est valable,
« pourvu que le français n’ait point contrevenu aux
dispositions contenues au chapitre précédent » (chapitre I) ,
ce qui semble bien indiquer que, au cas contraire, le mariage
ne serait pas valable. Or c’est précisément le chapitre I qui
exige les actes respectueux. Mais la formule de l’article 170
ne suffit pas à établir une nullité : c’est ce que je démontrerai
plus loin, en parlant des publications.511. — La loi du pays où le mariage est célébré peut en
régler les conditions plus rigoureusement que la loi française
elle-même, établir des empêchements que notre loi ne connaît
pas. Ainsi, le Code espagnol (art. 847) interdit le mariage
entre l’individu condamné pour adultère et son complice.
Si, comme dans cet exemple, l’empêchement est
d’ordre public, il sera opposable au français, et le mariage
contracté,malgré son existence, sera, dans le pays étranger,
entaché de nullité. Il sera au contraire valable en France.
Dès lors que la loi française n’admet pas l’empêchement,
peu importe qu’il se rencontre clans une loi étrangère : elle
ne doit avoir aucune influence sur l’état des français (1).513.—II— MARIAGE D’UN ÉTRANGER EN FRANCE. — Lorsqu’un
étranger se marie en France, soit que l’autre conjoint
soit étranger ou français, c’est sa loi nationale qui régit les(1) Trib. de la Seine, 14 mars 1879, Cl. 1879, p. 281.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 381conditions intrinsèques de son mariage,et décide si elles sont,
ou non,requises à peine de nullité. Nous appliquons ici, en
sens inverse, ce que nous avons dit pour le mariage des
français. A vrai dire, aucun texte ne formule cette règle ;
mais c’est la conséquence des principes généraux que nous
avons précédemment posés : l’état et la capacité des étrangers
sont, en France, régis par leur loi nationale.Cependant, la loi étrangère ne s’appliquera plus, si elle est,
en France, contraire à l’ordre public. La difficulté est de
déterminer les cas où les exigences de l’ordre public doivent
faire prédominer la loi française sur la loi étrangère : pour
cela nous distinguerons suivant que la loi étrangère est plus
ou moins rigoureuse que la loi française.513. — A. La loi étrangère est plus rigoureuse que
la loi française. — Lorsque la loi étrangère admet des empêchements
ou des causes de nullité inconnus à la loi française,
l’étranger doit, pour contracter en France un mariage
valable, satisfaire à toutes les conditions exigées par sa loi
nationale. Par exemple, un allemand ne pourra se marier
en France avant l’âge de 20 ans, une allemande avant 16
ans (loi fédérale du 6 février 1875, art. 28) , ni un russe après
80. Un autrichien, un espagnol etc. n’aurait pas le droit de
se marier avec une personne dont il serait parent au degré
de cousin germain.Rarement, l’ordre public s’opposera, en France, à l’observation
des conditions plus rigoureuses d’une loi étrangère ;
il ne saurait être, en général, compromis par ce fait qu’une
personne est, dans des circonstances particulières, empêchée
de contracter mariage. Cependant, comme je l’ai déjà observé,
certaines incapacités sont, en France, contraires à
l’ordre public. Telles seraient,par exemple, celle qui résulte
de la mort civile ; celles qui seraient réputées contraires à
la morale, comme l’impuissance (Code civ. espagnol, art.
83,3°)  ; celles qui seraient incompatibles avec les principes
de l’égalité civile ou de la liberté religieuse, comme la prohibition
du mariage entre blancs et noirs (État du Texas,
Louisiane, etc.) (1) ou entre chrétiens et non chrétiens (Autriche).
Ces sortes d’empêchements seraient, en France, défi) 
Trib. de Pontoise, 6 août 1884, Cl. 1885, p. 296.382 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.pourvus d’effets. Je n’en dirai pas autant de l’incapacité
qui résulte, dans certains pays, de l’ordination ecclésiastique
ou de la profession religieuse. Les prêtres ou religieux
qui en sont frappés ne pourraient se marier valablement,
même en France. Ce n’est pas là une déchéance contraire à
la liberté religieuse, mais la sanction d’un engagement librement
contracté. On ne saurait, d’ailleurs, admettre qu’un
pareil engagement soit contraire, en France à l’ordre public
: ce serait déclarer incompatible avec l’ordre public
l’existence du clergé catholique, reconnu cependant parle
Concordat et par d’autres lois (1).514. — B. La loi étrangère est moins rigoureuse que
la loi française. — C’est alors que l’ordre public s’opposera
souvent à son application: il serait violé, si un étranger
pouvait contracter, en France, une union que la loi française
estime immorale.Le Code civil italien (art. 102) va jusqu’à décider que l’étranger,
qui se marie en Italie, doit satisfaire aux conditions
de sa loi nationale et à celles de la loi italienne ; mais cela
est excessif. Les conditions du mariage sont toutes d’ordre
public interne, pour les nationaux ; elles ne sont pas toutes
d’ordre public international, pour les étrangers. Quelles sont
celles qui ont ce caractère ? Il faut, pour les déterminer, les
passer successivement en revue.515. —1° On reconnaît, sans difficulté, que la loi nationale
des futurs conjoints doit régler les conditions relatives
au consentement de leurs ascendants. En effet, ce consentement
est exigé,soit pour la protection des conjoints,jugés
incapables d’un discernement suffisant, soit pour maintenir,
dans les familles, le bon ordre et l’harmonie ; or, sous ces
deux rapports, la loi française est désintéressée, lorsqu’il
s’agit d’étrangers. Ainsi, un suisse âgé déplus de 20ans peut
se marier,en France, sans aucune autorisation (loi fédérale,
27 septembre 1874)  ; le fils de famille italien âgé de plus de(1) Paris, 13juin 1814, Sir. 15.2.67.— Aubry et Rau, 1.1, p. 92,-Contra,
Laurent, t. IV, n° 333. Weiss, p. 150. Dejame, De la condition,
juridique des prêtres étrangers en France, Cl. 1892, p. 116.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 38325 ans, la fille âgée de plus de 21 ans, n’auront pas à faire
signifier, en France, à leurs ascendants, des actes respectueux
que le Code italien n’exige pas (1).516. — 2° La loi nationale des étrangers fixe également
l’âge requis pour leur mariage.Dans quelques pays, cet âge est moins avancé qu’en France.
Il est, en Espagne et en Angleterre, de 14 ans pour les hommes
et 12 pour les filles ; en Autriche, de 14 pour les deux
sexes. Il paraîtra peut-être étrange, en France, de voir un
espagnol, un anglais, un autrichien se marier avant. 15 ou
18 ans ; mais il n’y a rien là de contraire à l’ordre ou à la
morale publics. Il est indispensable qu’une personne ne se
marie pas avant l’âge où elle a l’aptitude physique et morale
nécessaire, mais le législateur de chaque pays est seul
compétent pour juger cet âge, relativement à ses nationaux,
parce qu’il est le mieux à même d’apprécier leur précocité
physique et morale ; c’est donc à tort que deux circulaires
ministérielles, du 10 mai 1824 et du 29 avril 1832, obligent,
sans distinction, l’étranger qui veut se marier en France
avant 15 ou 18 ans, à obtenir une dispense du gouvernement
français.Au surplus, ces sortes de circulaires n’ont évidemment
pas d’autorité législative. Leur violation n’entraînerait pas
la nullité du mariage, et elles ne créent même pas d’empêchement
prohibitif.517. — 3° Au contraire, les empêchements fondés sur la
parenté ou l’alliance sont d’ordre public, et s’imposent même
aux étrangers.Cela est évident, pour la parenté ou l’alliance
en ligne directe et la parenté collatérale au degré de frère et
soeur. Ici du reste, le conflit ne se produira pas, parce que,
dans aucun pays civilisé, la loi n’autorise un semblable mariage
 ; mais ce n’est pas moins certain au degré d’oncle et
nièce, beau-frère et belle-soeur. Ces empêchements, il est
vrai, ne se rencontrent pas partout. D’après la loi fédérale
allemande de 1875, la parenté collatérale n’apporte d’obsta(1) Circulaires du garde des sceaux, 26 janvier 1876, 10 mars 1883,
Cl. 1883, p. 221 ; 2 août 1884, CI. 1884, p. 567.384 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉde au mariage qu’au degré de frère et soeur ; l’alliance collatérale
n’en crée aucun. Dans certains des États-Unis,
le mariage est permis entre beau-frère et belle-soeur. Mais,
si la loi française a interdit le mariage à ces degrés cle parenté
ou d’alliance, c’est par des raisons de morale et d’honnêteté
publiques ; quelques législations les ont trouvées exagérées,
mais, d’après leur nature, elles s’imposent aux
étrangers comme aux nationaux. On objecte, il est vrai, que
ces prohibitions ne sont pas essentielles à l’ordre public,puisque
le gouvernement peut en dispenser : aucune dispense
ne serait possible, s’il s’agissait vraiment d’une règle de
morale publique (1)  ; mais si,dans certains cas exceptionnels,
l’interdiction de ces mariages offre plus d’inconvénients que
leur célébration, le gouvernement français seul doit en être
juge. Deux étrangers, parents au degré d’oncle et de nièce,
ou alliés à celui de beau-frère et belle-soeur, doivent donc,
même si leur loi nationale leur permet le mariage, obtenir,
en France, une dispense du gouvernement français (2).518. — 4° L’existence d’un premier mariage est aussi un
empêchement d’ordre public international. On n’en saurait
douter, puisque la bigamie est un crime, puni par le Code
pénal.Un musulman, déjà marié, ne pourrait invoquer son statut
personnel, pour contracter en France un deuxième mariage
(3).Avant que la loi du 27 juillet 1884 eût rétabli, en France,
le divorce, on s’était souvent demandé si un étranger, légalement
divorcé dans son pays, pouvait se remarier en France
avant la mort de son premier conjoint.La Cour de cassation s’était prononcée pour l’affirmative
(4). Ce que défend l’article 14-7, c’est qu’un étranger, actuellement
marié, puisse contracter mariage en France(1) Surville et Arthuys, p. 282. Fiore, Du mariage célébré à l’étranger
d’après la législation italienne, Cl. 1887, p. 158.—Cpr. Laurent,
t. IV, n°s 294-298.(2) Circulaire précitée du 10 mai 1824. Weiss, p. 453,(3) Réserve faite des dispositions relatives aux indigènes de nos colonies,
qui ne s’appliquent pas, d’ailleurs, hors de la colonie.(4) Cass. 28 février 1860, Dal. 60.1.57.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 385mais il appartient à sa loi nationale de déterminer quand
il est engagé dans les liens du mariage, et pour quelles causes
une précédente union a pu être rompue. L’ordre public,
en France, n’est nullement intéressé à ce que le mariage de
deux étrangers puisse, ou non, être dissous par un divorce
prononcé dans leur pays.Cependant, avant la loi de 1884, cette solution ne m’aurait
pas paru exacte : à mon avis, l’ordre public s’opposait à ce
qu’une personne, même étrangère, se mariât en France,
avant la mort de son conjoint (1). Mais le rétablissement
du divorce a rendu cette opinion insoutenable. Il est vrai
que le divorce a pu être prononcé plus facilement qu’en
France, mais dès lors crue, d’après la loi française, le mariage
est dissoluble autrement que par la mort, c’est bien la
loi nationale de l’étranger qui doit décider dans quels cas
cette dissolution s’est produite ; un étranger, légalement divorcé
dans son pays, pour quelque cause que ce soit, peut
donc contracter, en France, un mariage valable, au point
de vue de la loi civile.519. — 5° L’article 228 défend à la femme de contracter
un nouveau mariage moins de 10 ans après la dissolution
du premier. Cette prohibition est fondée sur des motifs de
décence publique ; la femme étrangère, qui se marie en
France, doit donc la respecter, même si elle ne se trouve pas
dans sa loi nationale (2).520. — Preuve de la loi étrangère. — L’étranger qui se
marie en France, doit justifier qu’il réunit les conditions
requises par sa loi nationale, et l’officier de l’état civil
doit s’en assurer, avant de procéder à la célébration du mariage.Comment se fera cette preuve ? D’après une circulaire du
garde des sceaux (4 mars 1831) , l’officier de l’état civil exigera
de l’étranger un certificat, délivré par les autorités de
son pays, et constatant qu’il est apte à contracter mariage :
prescription d’une exécution souvent difficile, parce qu’il ne(1) C’était le système qu’avaient admis plusieurs Cours d’appel.(2) Paris, 13 février 1872, Dal. 72. 2.160.386 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉse trouvera pas, à l’étranger, d’autorité compétente pour délivrer
ces certificats, pas plus qu’il n’y en aurait en France,
En outre, il est certain que cette attestation,fût-elle délivrée,
ne mettrait pas le mariage à l’abri d’une action en nullité.Des mesures semblables sont formellement prescrites par
les lois de divers pays étrangers (Code civil italien, art. 103 ;
loi fédérale suisse, 24 décembre 1874, art. 31)  ; elles se heurtent
partout aux mêmes difficultés.Pour les éviter et rendre ces certificats efficaces, il faudrait
qu’un accord diplomatique déterminât l’autorité compétente
pour les délivrer, ainsi que leur force probante.
Un arrangement est intervenu entre la France et la Suisse,
relativement aux français qui se trouvent dans ce pays. Le
Ministre de France à Berneleur délivrera le certificat qu’exige
la loi fédérale (1).§ 2. — Conditions de forme.531. — Les formes du mariage sont relatives, soit à sa
célébration et à sa publicité, soit à sa preuve. Les unes et
les autres sont régies par la loi du pays où il est célébré,
soit pour les français qui se marient à l’étranger, soit pour
les étrangers qui se marient en France. En outre, les agents
diplomatiques ou consulaires peuvent, en général, célébrer,
dans les pays où ils sont accrédités, les mariages de leurs
nationaux.Nous aurons donc à traiter : 1° du mariage des français à
l’étranger ; 2° du mariage des étrangers en France ; 3° des mariages
célébrés par les agents diplomatiques ou consulaires.533.— I.—MARIAGES DES FRANÇAIS A L’ÉTRANGER.—A. Célébration
du mariage. — Aux termes de l’article 170. le
mariage contracté, en pays étranger, entre français et entre
français et étrangers sera valable : 1° s’il a été célébré clans(1) A défaut du certificat exigé, le parquet du tribunal de la Seine
avait pensé, à une certaine époque, qu’on y pourrait suppléer par un
acte de notoriété délivré, conformément aux articles 70 et 71, par le
juge de paix, sur l’attestation de sept témoins, et constatant l’aptitude
de l’étranger au mariage : ce serait une pratique pleine d’inconvénients,
rien ne garantissant que les témoins sont instruits de la loi étrangère.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 387les formes usitées dans le pays ; 2° pourvu qu’il ait été précédé
des publications prescrites par l’article 63.533. — a) Le mariage est valable s’il a suivi les formes
usitées dans le lieu de sa célébration. — L’observation de
ces formes est suffisante, mais nécessaire pour sa validité.535. — 1° Elle est toujours suffisante, quoique ces formes
diffèrent parfois beaucoup de celles qu’établit la loi
française.Dans cartains pays, le mariage religieux existe seul.En Russie, les adhérents de la religion grecque, dite orthodoxe,
qui est celle de l’Etat, doivent être mariés par les
ministres de cette Eglise, et les fidèles des autres religions,
suivant les prescriptions de leurs cultes.En Espagne et en Portugal, le mariage religieux existe seul
pour les catholiques. Le mariage civil n’est admis que poulies
dissidents.En Autriche, le mariage religieux est également le principe.
Le mariage civil n’est admis que dans deux cas : 1° si
le ministre du culte refuse de célébrer le mariage, par suite
d’un empêchement que la loi civile ne reconnaît pas ; 2° pour
ceux qui n’appartiennent à aucun culte reconnu par l’Etat.Ailleurs enfin, comme en Angleterre, la loi laisse aux conjoints
la faculté de choisir entre le mariage religieux et le
mariage civil, dont elle reconnaît également la validité.Le mariage purement religieux d’un français sera valable,
en France, s’il a été célébré dans un pays où ce mariage
existe, soit seul, soit même concurremment avec le mariage
civil (1).Il y a plus : clans quelques pays, notamment dans la
plupart des Etats-Unis de l’Amérique du Nord, le mariage
est un contrat purement consensuel, qui n’est astreint à
aucune formalité civile ou religieuse, et ne nécessite la rédaction
d’aucun acte authentique ou privé. Le fait de la cohabitation,
joint à la réputation ou possession d’état, suffit(1) Cass. 9 décembre 1846, Sir, 47.1.55 ; Aix, 19 décembre 1877,
Cl. 1878, p. 273. Bordeaux, 21 décembre 1886, Cl. 1887, p. 600 ; Trib.
de la Seine, 30 décembre 1892, Cl. 1893, p. 412.388 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉalors à établir le mariage : ainsi contracté par un français,
il sera valable en France (1).535. — 2° L’observation des formes prescrites par la ta
loci matrimonii est nécessaire à la validité du mariage.L’article 170 non seulement autorise, mais oblige à les
suivre. Si ces formes sont les mêmes qu’en France, elles
donnent satisfaction tout à la fois à la loi française et à la
loi étrangère ; si elles sont différentes, il est impossible aux
parties d’observer la loi française et elles ne sauraient, évidemment,
suivre, à leur gré, des formalités qui ne seraient
celles ni de la loi locale, ni de leur loi nationale. La loi
étrangère détermine donc quelles formalités sont requises
à peine de nullité, par qui peut être intentée l’action en
nullité et de quelles fins de non-recevoir elle est susceptible
(2).536. — On s’est demandé si le mariage, célébré suivant
les formes de la loi étrangère, serait valable, lorsque le français,
en allant se marier hors de France, n’aurait eu d’autre
but que de faire fraude à la loi française, c’est-à-dire d’éluder
quelqu’une des formalités qu’elle impose, et, en général,
quelqu’une de ses prescriptions. Beaucoup d’arrêts se
sont, en effet, appuyés sur cette considération pour admettre
la nullité de mariages célébrés à l’étranger (3).C’est la même question que nous avons déjà rencontrée, à
propos de la règle locics régit actum, et précédemment, à
propos de la naturalisation d’un français à l’étranger. Ma
solution est la même dans tous les cas. Cette prétendue
fraude à la loi n’est jamais une cause particulière de nullité,
pour l’acte accompli en pays étranger. Il n’y a pas à faire ici
une recherche d’intention, fort difficile, et qui ne saurait
aboutir à un résultat certain.Pour le mariage, en particulier, le texte de l’article 170
n’admet ni restriction, ni distinction. Pourvu que le français(1) Cass. 10 décembre 1841, Sir. 42.1.321 ; 13 janvier 1857, Sir. 57.
1.81 ; Paris, 20 janvier 1873, Sir. 73.2.177.(2) Cf. Cass. 6 juillet 1865, Sir. 65.1.393.(3) V. notamment : Cass. 15 juin 1887, Dal. 88.1.412.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 389remplisse les conditions intrinsèques requises par sa loi nationale,
le mariage est valable, s’il a suivi les formes usitées
dans le lieu de sa célébration. Pour quel motif a-t-il été célébré
en pays étranger ? Nous ne sommes pas autorisés à le
rechercher. Les parties auraient-elles voulu faire fraude
à la loi française, aucun texte ne prononce, dans ce cas, la
nullité du mariage ; nous ne devons donc pas l’admettre.
C’est une règle bien connue que, en matière de mariage, il
n’y a pas de nullité sans texte ; on ne peut en fonder une
sur un principe vague et que la loi ne formule nulle part,
comme l’adage fraus omnia corrumpit.Maintenant, si le français qui s’est marié à l’étranger n’a
pas satisfait à toutes les conditions requises par la loi française,
il faut distinguer. Ces conditions étaient prescrites
à peine de nullité, comme le consentement des ascendants
pour les mineurs : le mariage peut être annulé, mais il en
serait de même s’il était célébré en France ; il est donc inutile
d’alléguer ici une fraude que le français aurait commise
en se rendant à l’étranger (1). Ce qui est vrai seulement,
c’est que ce déplacement aura facilité la célébration d’un
mariage, auquel l’officier de l’état civil français se serait
probablement refusé. Les conditions omises n’étaient pas
prescrites à peine de nullité, comme les actes respectueux
qui doivent être signifiés aux ascendants : je crois, contrairement
à plusieurs arrêts, que la nullité du mariage ne
pourra pas être prononcée. En d’autres termes, la prétendue
fraude n’a aucune influence sur la validité du mariage célébré
à l’étranger. Il peut être annulé, s’il s’y trouve par
ailleurs quelque cause de nullité ; il reste valable, au cas
contraire.Toutefois, la question présente encore une autre face.
L’article 191 exige que le mariage, pour être valable, soit
contracté publiquement, et laisse au juge le soin d’apprécier
si la publicité est suffisante. Le mariage d’un français
ne pourrait-il pas être annulé lorsque, en le faisant célébrer(1) Certains arrêts fondent tout à la fois la nullité sur le défaut de
consentement des ascendants et sur la fraude à la loi. Le dernier motif
est inutile et, à mon avis, inexact. —Cpr. Paris, 24 février 1882, CI.
1882, p. 408.390 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉà l’étranger, on a eu pour but d’en dissimuler l’existence et
que, de fait, le mariage a été clandestin ? C’est ce que nous
allons voir en étudiant la seconde exigence de l’article 170.537. — b) Le mariage est valable pourvu qu’il ait été
précédé des publications prescrites par l’article 63. — Les
publications doivent avoir lieu en France, et elles sont nécessaires,
même si la loi du pays où le mariage doit être
célébré ne les exige pas : c’est une formalité qui s’ajoute à
celles que prescrit la lex loci et, par suite, dans une certaine
mesure, une dérogation à la règle locus régit actum. Toutefois,
quelques lois étrangères concordent sur ce point avec
la loi française. Ainsi, l’article 91 du Code espagnol veut
que l’étranger, établi depuis moins de deux ans en Espagne,
justifie que les publications ont été faites dans son
pays, au lieu où il était domicilié pendant les deux années
qui ont précédé son établissement en Espagne.Les publications (art. 166 à 168) doivent être faites : 1° au
domicile des époux ; 2° au domicile des personnes de qui ils
dépendent relativement au mariage. L’article 170 s’applique
donc, sans difficulté, si le français qui veut se marier à l’étranger
a conservé un domicile en France, ou s’il doit obtenir
le consentement de personnes domiciliées dans ce pays.
Au cas contraire, on a soutenu que les publications ne seraient
plus nécessaires ; mais l’article 170 ne distingue pas :
il oblige tout français qui se marie à l’étranger à faire des
publications en France. A défaut de domicile actuel, elles
auront lieu à son dernier domicile dans ce pays. Dans le
cas seulement où le français n’aurait jamais eu, en France,
de domicile connu, les publications deviendront, par la force
des choses, impossibles.538- — L’article 170, en imposant au français qui se marie
à l’étranger l’obligation de faire, en France, des publications,
n’indique pas la sanction de cette prescription : ce silence
a fait naître une assez grave difficulté.Lorsque le mariage est contracté en France, l’officier de
l’état civil qui a procédé à la célébration, sans que les publications
aient été faites, encourt une amende que l’article 192
prononce également contre les parties, mais le mariage n’estSECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 391pas entaché de nullité. L’absence de publications est donc
un simple empêchement prohibitif. Or, comme nous l’avons
dit plus haut, la sanction de la loi, lorsque le mariage est
contracté à l’étranger, ne peut être plus rigoureuse que lorsqu’il
est célébré en France. Un empêchement, simplement
prohibitif en France, ne devient pas dirimant à l’étranger :
l’absence cle publications n’est donc pas une cause de nullité
du mariage contracté en pays étranger.Cependant, cette solution est contestée et repoussée même
par la jurisprudence. Deux raisons la rendent douteuse :
elles n’ont, selon moi, rien de décisif.1° L’amende,prononcée par l’article 192, ne peut atteindre
un officier de l’état civil étranger. L’obligation de faire, en
France, les publications resterait donc sans sanction, si leur
omission n’entraînait pas la nullité du mariage ; mais il suffit
de répondre que l’amende pourra toujours s’appliquer aux
parties et que, la sanction fit elle-même entièrement défaut,
nous n’aurions pas le droit d’y suppléer.2° Mais la nullité ne résulte-t-elle pas des termes de l’article
170 ? Le mariage est valable, pourvu qu’il ait été précédé
de publications ; c’est dire qu’il n’est pas valable s’il n’en a
pas été précédé. Cette seconde objection doit nous arrêter
plus longtemps ; le texte de l’article 170, en effet, a donné
naissance à deux systèmes différents.539. — 1er SYSTÈME. — Le mariage contracté à l’étranger
est nécessairement nul, s’il n’a pas été précédé en France de
publications : c’est ce qui ressort à contrario de l’article 170.
On s’explique, d’ailleurs, que le défaut de publications ait ici
des conséquences exceptionnellement rigoureuses. La publicité
est une condition indispensable du mariage. Les publications,
qui n’en sont qu’un élément lorsque le mariage est
contracté en France, la constituent à elles seules tout entière,
lorsque le mariage est contracté à l’étranger. Faute de
publications, le mariage est clandestin au regard de la loi
française : c’est pourquoi il doit être nul.Ce système, adopté autrefois par quelques arrêts de la
Cour cle cassation (1) , est aujourd’hui abandonné. Il doit,(1) Cass. 9 mars 1831, Sir. 31.1.142 ;6 mars 1837, Sir. 37.1.177 :392 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉen effet, être rejeté, par la raison décisive qu’aucun texte
ne prononce cette nullité. L’article 170 dit bien que le mariage
est valable pourvu qu’il ait été précédé des publications,
mais il ne dit pas formellement qu’il sera nul au cas
contraire. Or, en matière de mariage surtout, un argument
à contrario ne suffit pas pour établir une nullité. Il n’est
d’ailleurs pas exact, nous le verrons tout à l’heure, que,pour
un mariage célébré à l’étranger, les publications soient, en
France, le seul moyen de publicité. En fait, même en l’absence
de publications, le mariage peut être suffisamment
public en France.530. — 2me SYSTÈME. — Une jurisprudence, aujourd’hui
constante s’arrête à un autre système. Le mariage célébré à
l’étranger sans publications n’est pas nécessairement nul,
puisque l’article 170 n’en prononce pas la nullité (1)  ; mais il
n’est pas non plus nécessairement valable, puisqu’il n’a pas
satisfait aux conditions de validité déterminées par cet article.
Il peut être annulé, si les publications ont été volontairement
omises pour faire fraude à la loi française, en
éludant quelqu’une de ses dispositions, par exemple, la nécessité
des actes respectueux, ou pour rendre le mariage clandestin.
(2) Les juges ont donc un pouvoir d’appréciation, ana17août 1841, Sir. 41.1.682 ; Besançon, 4 janvier 1888, Cl. 1888, p. 90.
Ce dernier arrêt a jugé que l’absence de publications, jointe au
défaut de transcription de l’acte de mariage, pouvait constituer la
clandestinité du mariage et en entraîner la nullité ; mais il faut observer
que, dans l’espèce, il existait une autre cause de nullité : le défaut
de consentement des ascendants.—Delvincourt, t. I, 2° partie,
p. 138. Marcadé, t. I, art. 170, II.(1) Bourges, 13 juillet 1891, Cl. 1891, p. 1211 ; Paris, 5 août 1891,
Cl. 1891, p. 1214.(2) V. en particulier, Cass. 19 février 1866, Sir. 66.1.206 ; 20 novembre
1866,Sir. 66.1.442 ; Paris, 24 février 1882, CI. 1882, p. 308 ; Trib. de
la Seine, 14 janvier 1885, Cl. 1885, p. 183 ; Cass. 15 juin 1887, Dal. 88.1.
412 ; Trib. de la Seine,26 mars 1892, Cl. 1892, p.994 ; 13 mai 1892, Cl.
1892, p. 683. — Aubry et Rau, t. V, p. 123, 124 et notes. Demolombe,
t. III, n° 225. Foelix, t. II, p. 376 et suiv. note de Demangeat, p. 379,
Brocher, t. I, p. 283. Laurent, t. IV, n° 268. Surville et Arthuys,
p. 279.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 393logue à celui que leur attribuent les articles 191-193, lorsque
le mariage contracté en France n’est pas suffisamment
public. La nullité ne serait pas absolue ; elle ne pourrait être
demandée que parles conjoints eux-mêmes, ou du moins
par le conjoint français, et par les ascendants, si les parties
avaient omis les publications pour se marier sans leur
consentement", ou sans leur notifier d’actes respectueux (1).Même avec ces atténuations, je n’admets pas que l’absence
de publications puisse être jamais une cause de nullité.D’abord, l’article 170 ne prononce de nullité d’aucune sorte
: pas plus relative, ou laissée à l’appréciation du juge,
qu’absolue.En outre, je l’ai déjà établi : l’intention de faire fraude à la
loi française n’entache d’aucune nullité le mariage célébré
à l’étranger. Peu importe donc que les publications aient été
omises dans ce but. Il faut toujours en revenir à la distinction
que j’ai faite : si le français a omis quelque condition
prescrite à peine de nullité par son statut personnel, par exemple
s’il n’a pas obtenu le consentement de ses ascendants,
le mariage est nul, bien que les publications aient été faites
en France. Si la condition violée n’était pas prescrite à
peine de nullité, comme la notification des actes respectueux,
la nullité ne saurait être prononcée, alors même que les publications
auraient été également omises. La réunion de deux
empêchements prohibitifs ne peut constituer un empêchement
dirimant (2).531. — Il reste une question : le mariage célébré à l’étranger,
sans publications en France, ne pourrait-il pas être annulé,
suivant l’appréciation du juge, comme clandestin ?D’après l’article 191, le mariage est annulable lorsqu’il n’a
pas été contracté publiquement. Il faut admettre, avec la jurisprudence,
que c’est là une règle de statut personnel, et
qu’elle s’applique même au mariage contracté par un français
en pays étranger : mais, contrairement à certains arrêts,
je ne pense pas qu’on doive considérer le mariage comme(1) Paris, 20 janvier 1873, Sir. 73.2.177 ; Rouen, 13 juillet 1880, Cl.
1881, p. 256 ; Trib. de la Seine, 14 janvier 1885, Cl. 1885, p. 183.(2) Weiss, p. 472. Despagnet, p. 397.394 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.clandestin, par cela seul que les parties auront voulu le laisser
ignorer en France et que, de fait, il aura été inconnu.En effet, aux termes même de l’article 191, le mariage qui
peut être annulé est celui qui n’a pas été contracté publiquement.
On doit donc se placer au moment où le mariage a
été contracté pour savoir s’il a reçu une publicité suffisante,
et, comme cette publicité tient aux formes de sa célébration,
il faut consulter la loi qui régit ces formes, c’est-à-dire la
lex loci matrimonii, pour savoir si le mariage a été ou non
public.Il est, dès lors, nécessaire de distinguer plusieurs hypothèses
:1° Toutes les formalités requises par la lex loci pour la
publicité du mariage ont été observées, seulement les publications
n’ont pas été faites en France : le mariage ne pourra
pas être annulé sous prétexte de clandestinité, pas plus que
s’il avait été célébré en France.2° La lex loci détermine d’une façon précise les formalités
dont l’absence rend le mariage clandestin et doit en entraîner
la nullité (1)  : le juge français doit prononcer cette nullité
si quelqu’une de ces formalités est omise, mais il ne peut
le faire pour aucune autre cause qui ne serait pas admise par
la lex loci, par exemple, par suite de l’absence de publications.3° La lex loci laisse au juge le pouvoir d’apprécier si la
publicité est suffisante : lesjuges français, dans cette appréciation,
tiendront compte à la fois des formalités prescrites
par la loi étrangère pour la célébration du mariage et des
publications imposées par la loi française.4° La lex loci n’exige aucune publicité et admet la validité
du mariage clandestin : les juges français pourront néanmoins
l’annuler (2). L’absence des publications sera une des
circonstances dont ils tiendront compte dans leur appréciation,
mais elle ne sera pas, à elle seule, déterminante,
Du reste, l’action en nullité, pour cause de clandestinité,
devra être ouverte à toute personne intéressée, à moins que(1) V. C. civ. Italien, art. 104.(2) C’est à ce point de vue que les mariages, jadis célèbres de Gretna-Green
pouvaient être annulés en France.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 395
la lex loci, prévoyant expressément le cas, n’en ait décidé
autrement (1).

533. — B. Preuve du mariage. —Lapreuve du mariage
est régie par la lex loci matrimonii. Si on représente un acte
de célébration, cette loi, comme nous l’avons vu plus haut,
en règle les formes et la force probante. C’est encore cette loi
qui détermine la preuve admissible à défaut d’acte de l’état
civil, et le juge français doit tenir cette preuve pour suffisante,
bien qu’elle ne soit pas reçue par la loi française. C’est
l’application ordinaire de la règle locus régit actum ; mais
la jurisprudence, qui écarte cette solution pour la preuve
des naissances et des décès, l’adopte au contraire, sans difficulté
pour les mariages. Ainsi, elle admet la preuve par
possession d’état, des mariages contractés solo consensu,
dans certains pays. Il ne saurait en être différemment. Le
mariage est valable en la forme, dès qu’il suit celle de la
lex loci, quelle qu’elle soit ; il faut donc, dans le cas où cette
loi ne prescrit pas la rédaction d’un écrit, tenir pour suffisant
tout autre mode de preuve qu’elle admet. Autrement,
bien que le mariage fût valable, la preuve en serait impossible
: ce qui est contradictoire.

533. — L’Etat et les particuliers ont un intérêt spécial à
connaître les mariages contractés par des français en pays
étranger, en raison des conséquences graves qui en découlent
, relativement aux personnes des époux, comme
l’incapacité de la femme mariée, ou des enfants, comme
la légitimité, ou relativement aux biens, comme l’hypothèque
légale de la femme, le régime des biens des conjoints,
et même les droits de succession qui ont leur source dans
le mariage, pour les enfants et les époux. Aussi le Code civil
s’est-il préoccupé de faire connaître en France les mariages
contractés à l’étranger. Nous avons déjà vu comment
il prescrit d’en faire, en France, les publications, avant qu’ils
ne soient célébrés. De plus, l’article 171 statue que « dans
les trois mois après le retour du français sur le territoire
de la République, l’acte de célébration du mariage contracté
(1) Cass. 15 juin 1887, Dal. 88.1.412.396 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉen pays étranger, sera transcrit sur le registre des mariages
du lieu de son domicile. » Le délai de trois mois n’est pas
fatal, mais, après qu’il est expiré, la transcription ne pourrait
avoir lieu qu’en vertu d’un jugement, comme pour la
rectification des actes de l’état civil. Par la force des choses,
elle n’est possible que s’il a été rédigé un acte de mariage.
Dans le projet du Code civil, une amende était prononcée contre
les époux qui auraient contrevenu à cette disposition. Par
suite peut-être d’une erreur, cette sanction a disparu clans
la rédaction définitive. On a proposé divers systèmes pour
y suppléer. Sans aller jusqu’à soutenir que le défaut de transcription
pût être une cause de nullité du mariage, on a prétendu
qu’il serait, en France, considéré comme légalement
inconnu et qu’il n’y produirait aucun effet (1)  ; tout au moins
ne produirait-il pas, contre les tiers, les effets qui sont une
conséquence plus directe de la publicité, comme l’hypothèque
légale et l’incapacité de la femme mariée (2). Ces deux
opinions doivent l’une et l’autre être rejetées (3).La première, qui est d’ailleurs restée isolée, équivaut, à peu
de chose près ; à considérer le mariage comme nul.La seconde a cet inconvénient particulier de faire supporter,
presque exclusivement, à la femme les conséquences du
défaut de transcription,notamment en ce qui concerne l’hypothèque
légale: or, cela serait en contradiction avec l’esprit
général elles dispositions de notre législation. L’une et l’autre
se heurtent à cette objection décisive : qu’aucune déchéance
ne peut exister sans un texte qui la prononce, et que,
si le législateur a commis un oubli en laissant l’article 171
sans sanction, il n’appartient pas à l’interprète d’y suppléer.Au surplus, le défaut de transcription ne sera pas sans
conséquence : il rendra la preuve du mariage plus difficile
pour les époux et leurs enfants. En outre, s’il en résultait(1) Delvincourt, t. I, 2° P. p. 138.—Cpr. Besançon, 4 janvier »,
Cl. 1888, p. 96.(2) Bordeaux, 14 mars 1850, Sir. 52.2.561.— Duranton, t. II, n° 240.(3) Cass. 23 novembre 1840, D. A. V° Privilèges et hypothèques,
n° 865.Foelix, t. II, p. 382 et note de Demangeat. Demante et Colmet de
Santerre, t. I, n° 243 bis I. Demolombe, t. III, n° 229. Aubry et Rau,
t. V, p. 126, note 28. Surville et Arthuys, p. 271. Weiss, p. 475. Despagnet,
p. 400.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 397quelque préj udice pour les tiers, les époux seraient obligés de
le réparer, dans les termes et par application de l’article 1382.
Les conventions relatives à la communication des actes cle
l’état civil assurent l’observation de l’article 171, par un
procédé que le législateur n’avait pas eu en vue. Les actes
des mariages contractés par des français à l’étranger seront
transmis diplomatiquement au gouvernement français, et
communiqués aux officiers de l’état civil qui auront à les
transcrire sur leurs registres.533 bis. — Diverses législations étrangères obligent aussi
leurs nationaux, mariés à l’étranger, à faire transcrire, dans
leurs pays, leurs actes de mariages. Quelques-unes laissent
cet ordre sans sanction , d’autres prononcent une amende
contre les contrevenants (1).534. — II — MARIAGES DES ÉTRANGERS EN FRANCE. — Le
Code civil n’en a pas parlé, mais il ne saurait y avoir de
doute.Le mariage contracté, en France, par un étranger avec un
français ou un autre étranger, est valable, s’il est célébré
dans les formes requises par la loi française.Sa validité, dans le pays auquel les conjoints appartiennent,
dépend des lois étrangères. La plupart appliquent ici
la règle locus régit actum et tiennent, par conséquent, le
mariage pour valable, lorsqu’il a été célébré en France, dans
les formes de la loi française. On s’expliquerait, cependant,
que cette validité ne fût pas reconnue par les législations
qui voient dans le mariage un acte essentiellement religieux.
Le caractère religieux n’est pas alors une simple forme, il
lient au fond même cle l’acte ; il appartient donc au statut
personnel : le mariage contracté à l’étranger ne sera valable
que s’il a été célébré conformément à la loi religieuse (2).
C’est ce que décide, en particulier, la loi hongroise (3).(1) Le Code italien (art. 101) édicte une amende de 100 francs.(2) Savigny, op. cit., t. VIII, p. 353. Fiore, p. 192.(3) Lehr, Projet de réglementation internationale en matière de
mariage. Cl. 1884, p. 53. V. aussi : Cl. 1893, p. 257, Faits et informations.
La Cour suprême de Vienne a jugé que le mariage de sujetsD. INT. PR. 23398 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ535. — Le mariage contracté en France par deux étranger
sera-t-il valable, lorsqu’ils auront suivi les formes admises
par leur loi nationale, mais non par la loi française ? Matériellement,
cela n’est pas impossible. En fait, deux espagnols,
par exemple, pourraient se marier, en France devant
un prêtre catholique. Plus facilement encore, deux citoyens
des Etats-Unis pourraient contracter un mariage purement ,
consensuel ; mais, dans les deux cas, le mariage ne serait pas
valable en France. A un point de vue théorique, il est vrai,
on devrait, je crois, admettre que le mariage purement religieux,
contracté par deux étrangers, conformément à leur loi
nationale, est valable, même si la loi du pays où il a été célébré
ne reconnaît que le mariage civil (1). Mais cette solution,
exacte en soi, est inacceptable au point de vue du droit
positif français. La loi française, en effet, non seulement
n’attache aucun effet civil au mariage religieux, mais elle
interdit au ministre du culte de procéder à sa célébration,
si on ne lui justifie de celle du mariage civil. Cette défense
est sanctionnée par une peine et constitue ainsi, sans aucun
cloute, une règle d’ordre public, applicable même lorsque les
conjoints sont étrangers (2).Le mariage purement consensuel serait encore plus contraire
aux principes de la loi française. Elle entoure le mariage
de solennités, essentielles à son existence même, pour
en sauvegarder la dignité, pour le rendre public et certain et
le distinguer des unions irrégulières : ces raisons, qui ont une
force particulière lorsque les conjoints sont français, tiennent
d’assez près à la morale et à l’intérêt général pour être
d’ordre public, même à l’égard des étrangers (3).Ainsi le mariage contracté en France par deux étrangers
n’est pas valable dans ce pays, lorsqu’il ne satisfait pas à
toutes les conditions de forme exigées par la loi française.Ce mariage ne serait-il pas valable, au moins, dans le payshongrois en Allemagne était nul, s’il n’avait pas été célébré, suivant
la loi allemande, par l’officier de l’état civil, avant de l’être par le ministre
du culte ; 10 février 1891, Cl. 1891, p. 1005.(1) Savigny, op. cit., t. VIII, p. 355.(2) Trib. corr. de Toulouse, 7 mai 1890, Cl. 1891, p. 223.(3) Contra, Weiss, p. 481.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 399auquel appartiennent les conjoints étrangers, et dont ils ont
suivi les lois ? La réponse à cette question se trouve dans
les législations étrangères. La plupart appliquent impérativement
la règle locus régit actum aux mariages contractés
à l’étranger : elles ne tiendront donc pour valables les maliages
de leurs nationaux en France, que s’ils ont suivi les
formes de la loi française. C’est ce que décident, notamment,
la loi ou les jurisprudences de Belgique, d’Italie, d’Angleterre,
d’Amérique, etc.536. — III. — MARIAGES CÉLÉBRÉS PAR LE MINISTÈRE DES
AGENTS DIPLOMATIQUES OU CONSULAIRES. — Les agents diplomatiques
ou consulaires ont, en général, le pouvoir de
célébrer, clans le pays où ils sont accrédités, le mariage de
leurs nationaux, comme de recevoir, ainsi que nous l’avons
vu, tons les actes de l’état civil qui les concernent. Mais cette
compétence ne doit leur appartenir qu’autant que les futurs
conjoints sont l’un et l’autre de leurs nationaux. Ils sont en
effet, sans pouvoir, relativement aux sujets du pays où ils
exercent leurs fonctions ou d’une puissance tierce.Les ambassadeurs et consuls français tiennent ce pouvoir
de l’article 48 du Code civil, complété par l’ordonnance du
23 octobre 1833. On admet, sans hésiter, que ces textes s’appliquent
au mariage, bien qu’ils ne parlent que des actes de
l’état civil en général et que l’article 170 n’ait pas prévu non
plus ce mode de célébration du mariage, pour lequel on suivra
bien entendu les formes de la loi française.Il faut seulement que les conjoints soient l’un et l’autre
français. Le texte de l’article 48, rendu plus clair encore par
le rapprochement de l’article 47, ne donne d’attributions aux
agents diplomatiques ou aux consuls que pour recevoir les
actes de l’état civil des français.537. — On admettra pareillement, en France, la validité
des mariages célébrés par les ambassadeurs ou consuls
étrangers pourvu que les deux conjoints soient leurs nationaux
: le mariage serait nul si l’un d’eux était français (1).Il faut, d’ailleurs, que les agents étrangers soient compé(1) Paris, 6 avril 1869, Sir. 70.1.178.400 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtents, d’après la loi de leur pays. Presque toutes les législations
leur donnent ce pouvoir. La loi autrichienne, cependant,
le leur refuse, et la loi espagnole ne le leur accorde
que s’il n’y a pas d’officier de l’état civil clans le lieu où le
mariage est célébré.Quelques lois étrangères, différentes en cela de la loi française,
permettent même à leurs agents de célébrer le mariage
d’un de leurs nationaux et d’un étranger. On peut citer en
ce sens la loi consulaire italienne du 28 janvier 1866 (art. 29) ,
qui, toutefois, ne confère ce pouvoir aux consuls que clans le
cas où les coutumes et usages locaux le permettent : ils ne
pourraient donc pas l’exercer en France. La loi anglaise du
28 juillet 1849 et la loi belge du 20 mai 1842 (art. un.) se
prononcent dans le même sens. Mais les agents diplomatiques
et consuls belges ne peuvent procéder au mariage
d’un belge avec un étranger, qu’en vertu d’une autorisation
spéciale du ministre des affaires étrangères. En outre, les
gouvernements anglais et belge ont prescrit à leurs agents
d’avertir les conjoints que leur mariage ne sera valable nécessairement
qu’en Angleterre et en Belgique. Il serait nul
en France.Les formes du mariage seront régies par la loi du pays
auquel appartient l’agent qui le célèbre. Il pourrait être célébré,
conformément à cette loi, par un ministre du culte,
aumônier ou chapelain, attaché à l’ambassade ou au consulat.
Il faut donc entendre ici les mots « agents diplomatiques
ou consulaires » dans un sens large.SECTION II — Effets dit mariage,538. — Les effets du mariage sont relatifs aux personnes
ou aux biens. Parmi les effets relatifs aux personnes, nous
traiterons de ceux qui concernent les époux eux-mêmes, et,
parmi les effets relatifs aux biens, de l’hypothèque légale de
la femme. Nous traiterons également de l’obligation alimentaire
qui a, dans le mariage, sa source, non pas unique, mais
habituelle. La filiation légitime, la légitimation et le contrat
de mariage seront plus loin l’objet d’études particulières.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 401§ 1. — Effets du mariage relatifs aux personnes des époux.539.— Les effets du mariage, relativement aux personnes
des époux, sont régis par la loi nationale du mari.Ces effets du mariage sont une dépendance de l’état des
personnes. Ils doivent donc être soumis à la loi qui régit
cet état, c’est-à-dire à leur loi nationale ; or la loi nationale
commune des époux est celle du mari, puisque, par le
mariage, au moins dans presque toutes les législations, la
femme a pris la nationalité de son mari (1).540. — On a proposé d’autres solutions. Les effets du
mariage seraient régis par la loi du domicile du mari (2)  : c’est
une conséquence du système général, dans lequel le domicile
détermine la loi personnelle ; en repoussant ce système, j’en
ai par là même rejeté cette conséquence particulière.D’autres appliquent ici le principe de l’autonomie de la
volonté. La loi que les époux auraient adoptée, expressément
ou tacitement, régirait les effets de leur union. Ce système
est vrai pour les contrats ordinaires ; mais il est inapplicable
au mariage, contrat sui generis, qui touche de très près
à l’intérêt général, et dont la loi règle impérativement les
effets comme les conditions ; or les particuliers ne peuvent
déroger par des conventions particulières aux lois qui régissent
l’état des personnes, ce qui est notre cas.Il suffit enfin de signaler, pour la rejeter, l’opinion de
quelques jurisconsultes anglais ou américains (3). D’après
eux, les effets du mariage seraient régis par la loi du pays
où ils se produisent.541. —Si la loi nationale du mari régit, relativement
aux personnes, les effets du mariage, c’est avec une double
restriction : 1° exceptionnellement, il peut arriver que la
nationalité de la femme diffère de celle du mari : dans ce
cas, il faut tenir compte de la loi nationale particulière de(1) Fiore, n°s 81, 82, 108.(2) Savigny, op. cit., t. VIII, § 379.(3) Story, Conflicts of laws, p. 138-139 (note).402 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉla femme ; 2° toutes les fois que les exigences de l’ordre public
le rendent nécessaire, on doit appliquer la loi du pays
où se produisent les effets du mariage, de préférence à la loi
nationale du mari ou de la femme.542. — Ces principes étant posés, il en faut examiner les
applications. Le mariage engendre pour les deux époux des
droits réciproques et, d’autre part, il frappe la femme d’incapacité
: ce sont les deux points que nous devons examiner,543. —A. Droits et devoirs réciproques des époux.Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance
 ; le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance
à son mari. La femme doit habiter avec son mari ; le
mari doit la recevoir et subvenir à ses besoins.Sur le principe même de ces droits et de ces obligations,
il ne saurait y avoir de conflit, car toutes les législations les
consacrent, sauf quelques différences. Mais les lois des divers
pays diffèrent et peuvent, par conséquent, se trouver en
conflit relativement à la sanction de ces obligations.Il faut alors appliquer la loi du pays où se trouvent les
époux, et aux tribunaux duquel ils demandent d’assurer le
respect de leurs droits. En effet, les dispositions relatives aux
droits et devoirs des époux et à leur sanction sont des règles
d’ordre public, ou, pour mieux dire, de morale publique ;
elles doivent donc, dans chaque pays, et particulièrement en
France, s’appliquer aux étrangers comme aux nationaux et
exclure l’application cle toutes lois étrangères.Cela va de soi lorsque la sanction est une peine, comme
celle de l’adultère : mais c’est également vrai, lorsqu’elle n’a
pas, à proprement parler, un caractère pénal. Ainsi un mari
étranger pourra, conformément à la jurisprudence, sinon
la loi française, recourir, en France, à la force publique pour
faire réintégrer à sa femme le domicile conjugal, même si sa
loi nationale ne lui confère pas ce droit ; réciproquement, un
mari étranger ne pourrait exercer, sur la personne de sa
femme, un droit de correction que lui refuse la loi française
la faire incarcérer, par exemple, ainsi que la loi anglaise ou
la loi portugaise le permettent.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 403544. — B. Incapacité de la femme mariée. — Le Code
civil (art. 215 à 226) frappe la femme mariée d’une incapacité
générale. Elle ne peut, en principe, faire aucun acte
judiciaire ou extrajudiciaire, sans obtenir une autorisation
spéciale de son mari ou de la justice. Par exception seulement,
la femme est capable pour certains actes, comme le
testament (art. 226) , ou les actes d’administration, lorsque
son contrat de mariage lui donne le pouvoir de les faire ou
qu’elle est séparée de biens. Elle reprend son entière capacité
après la séparation de corps (Loi du 6 février 1893).La loi française est, sur ce point, une des plus restrictives.
La tendance générale est, aujourd’hui, d’étendre la capacité de
la femme mariée. En Russie et en Autriche, elle n’est atteinte
d’aucune incapacité particulière : l’autorisation de son mari
ou de la justice ne lui est jamais nécessaire. Le Code italien
exige l’autorisation maritale pour les actes les plus
nombreux et les graves (art. 134) , mais ils sont limitativeulent
énumérés, de sorte que la capacité est la règle et l’incapacité
n’est qu’une exception, très étendue il est vrai. En
outre, le mari peut donner à la femme, même par contrat de
mariage, une autorisation générale, qui l’habilite, d’avance,
pour tous les actes dont elle est, en principe, incapable, notamment
pour les actes de disposition. Cette autorisation générale
est également admise en Espagne : du moins le nouveau
Code civil ne s’y oppose pas. En revanche, l’incapacité
du sénatus-consulte Velléien existe encore dans quelques
provinces espagnoles (1). La prohibition de cautionner la
dette d’autrui s’applique à toutes les femmes, mais spécialement
aux femmes mariées : la défense de cautionner la dette
du mari ne comporte, pour elles, aucune exception.Le droit coutumier anglais, suivi aussi aux Etats-Unis,
était, jusqu’à une époque très rapprochée, celui qui limitait
le plus la capacité de la femme mariée. Sa personnalité
s’absorbait complètement dans celle de son mari ; elle était
incapable d’accomplir personnellement aucun acte juridique
 ; ses biens et ses dettes préexistants au mariage, se confondaient
avec les biens et les dettes de son mari (2). Cette(1) Dans les provinces où le Code civil n’est pas en vigueur.(2) Sauf des distinctions et des atténuations introduites par la pratique
et que je n’indique pas ici.404 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉlégislation n’est plus guère, en Angleterre, qu’un souvenir
historique. Les acts du 9 août 1870 et du 18 août 1882 ont
transformé la condition juridique de la femme mariée. Elle
est, désormais, capable de contracter, d’ester en justice, de
disposer de ses biens propres. Aux États-Unis, la rigueur
du droit coutumier a aussi subi de très larges atténuations,545. — Suivant le principe constant, la capacité de la
femme mariée sera déterminée, en quelque pays qu’elle se
trouve, par sa loi nationale, qui est, habituellement, celle
de son mari. Ainsi, même en pays étranger, l’autorisation
du mari ou de justice sera toujours nécessaire pour la validité
des actes d’une femme mariée française. Réciproquement,
l’incapacité dont la loi étrangère frappe la femme
produira ses effets en France ; même si elle n’était pas admise
par la loi française, et quelque préjudice qu’il puisse en résulter
pour un français (1). Par exemple, une femme espagnole,
soumise au sénatus-consulte Velléien, ne pourrait valablement
cautionner son mari, ou constituer à son profit
une hypothèque sur ses immeubles situés en France (2).Mais, à l’inverse, la femme étrangère devra être tenue pour
capable, en France, d’après sa loi personnelle, clans les cas
même où elle serait incapable d’après la loi française. L’autorisation
générale de disposer qu’un mari italien aura
donnée à sa femme, sera donc valable, même en France et
pour des biens situés en France (3).546. — Exceptionnellement, il peut arriver que les époux
aient une nationalité différente, parce que l’un des conjoints
a changé seul de nationalité au cours du mariage (4).En ce cas, dès lors que la capacité de la femme est en(1) Suprà. n° 331. Aix, 4 mars 1890, Cl. 1891, p. 1202.(2) Contra, Cass. 17 juillet 1833, Sir. 33.1.663.11 faut, bien entendu,
supposer que la femme appartient à l’une des provinces où le S.C,
Velléien est encore en vigueur.(3) Paris, 17 décembre 1883, Cl. 1884, p. 289 ; Chambéry. 9 janvier
1884, Cl. 1885, p. 180 ; Rennes, 7 février 1890, Cl. 1891, p. 209 ;
Trib. de la Seine, 10 février 1893, Cl. 1893, p. 530. Cpr. Paris, 27 avril
1891, Cl. 1891, p. 1199.(4) Despagnet, p. 438.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 405cause, c’est sa loi nationale, et non celle du mari, qui doit
la régir ; en observant, toutefois, que la naturalisation d’un
des époux n’a pu porter atteinte aux droits de l’autre.Supposons donc le mari devenu étranger. La capacité de
la femme, demeurée française, reste régie par la loi française.
La naturalisation de son mari à l’étranger a été sans effet à
son égard : il ne pourra donc se prévaloir contre elle des
droits plus étendus que lui confère sa nouvelle loi nationale.La femme est devenue étrangère, tandis que son mari
restait français. Sa capacité sera régie par sa nouvelle loi
nationale, toutes les fois qu’elle sera plus restrictive que la
loi française. Mais la femme ne pourrait s’en prévaloir, si
elle étendait sa capacité. L’autorisation maritale restera
toujours nécessaire dans les termes de la loi française. En
effet, ce n’est pas seulement une mesure de protection pour
la femme, c’est encore, pour le mari, un droit dont la naturalisation
de sa femme n’a pas pu le priver.§ 2. — Hypothèque légale de la femme.547. — D’après l’article 2121, la femme a, sur les immeubles
de son mari, une hypothèque générale, pour la sûreté
des créances qu’elle a contre lui, par suite du mariage et des
conventions matrimoniales.Cette hypothèque ne se rencontre pas dans toutes les législations.Elle est admise par le Code italien ; mais il n’en est pas
question, en général, dans les lois hypothécaires de l’empire
allemand. La loi belge de 1851 ne l’a maintenue qu’en en
changeant profondément le caractère et en la rendant spéciale.Il n’est pas sans intérêt de noter que, dans un pays où
s’exerce la juridiction française, la Régence de Tunis, l’hypothèque
légale est organisée d’une façon différente de ce
qu’elle est en France.D’après la loi du 12 juillet 1885, promulguée par le gouvernement
du bey,sous l’inspiration et avec l’approbation des
représentants du protectorat français (1) , l’hypothèque de(1) Sur cette loi, très curieuse à étudier, et qui a établi en Tunisie
un système imité de l’act Torrens, depuis longtemps en vigueur en406 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉla femme mariée ne résulte pas nécessairement du mariage
lui-même. Elle doit être expressément stipulée, soit avant le
mariage et dans le contrat, soit après. Si, au cours du mariage,
le mari refuse de consentir à la constitution de l’hypothèque,
elle peut être établie malgré lui par un jugement
du tribunal français. Dans les deux cas, l’hypothèque est
spéciale. Les immeubles qu’elle affecte doivent être déterminés,
la nature de la créance qu’elle garantit doit être précisée
et son montant évalué.548. — Avant de rechercher par quelle loi l’hypothèque
légale doit être régie, il est indispensable de résoudre une
question préjudicielle : les femmes étrangères peuvent-elles
avoir une hypothèque légale sur les immeubles situés en
France (1)  ?Il est certains étrangers pour lesquels l’affirmative ne
saurait être discutée. Ce sont : 1° les étrangers autorisés à
établir leur domicile en France ; 2° ceux auxquels un traité
a accordé, avec réciprocité au profit des français, la jouissance
des droits civils, par exemple les suisses (traité d’établissement
du 23 février 1882)  ; 3° les étrangers auxquels
un traité a reconnu expressément, toujours avec réciprocité,
le droit à l’hypothèque légale, comme les italiens (traité
franco-sarde du 24 mars 1760, art. 22).Quant aux femmes étrangères qui ne se trouvent pas clans
ces situations privilégiées, la jurisprudence et une partie de
la doctrine décident qu’elles ne peuvent avoir hypothèque
sur les immeubles appartenant à leurs maris et situés en
France. L’hypothèque légale serait un de ces droits civils,
stricto sensu, dont l’article 11 refuse la jouissance aux étrangers
(2).Australie, V. l’article de notre regretté collègue, Alfred Dain, Revue
Algérienne, 1885.1.285.(1) La question se pose de la même façon pour l’hypothèque légale
des mineurs et des interdits.(2) Jurisprudence constante. Cass. 20 mai 1862, Dal. 02. 1.201 ; 4 mai
1884, Dal. 84. 1. 205. — Aubry et Rau, t. I, p. 304, note 62 et p. 307,
note 65. Demante et Colmet de San terre, t. I, n° 81 bis II. Demolombe,
t. I, n° 88.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 407Cette solution est, à mon avis, inexacte à tous les points de
vue.Si l’on admet, comme je crois devoir le faire, que les seuls
droits civils, dont les étrangers ne jouissent pas, sont ceux
qu’un texte formel leur refuse, les étrangers peuvent, évidemment,
avoir le droit d’hypothèque légale, puisqu’aucun
texte ne le leur enlève (1).Si, avec la jurisprudence, on étend davantage la sphère
des droits civils, pour y comprendre même certains droits
sur lesquels la loi ne s’explique pas, on ne doit pas encore
refuser, en France, l’hypothèque légale à la femme étrangère.Le mariage, pris en soi, est certainement de droit naturel
et accessible aux étrangers ; il en est de même de l’hypothèque
en général ; comment donc l’hypothèque, quand elle
est un effet du mariage, deviendrait-elle un droit civil dont
les étrangers n’auraient pas la jouissance ?Il faut, d’ailleurs, se garder ici d’une confusion. Nous ne
disons pas, comme on le fait quelquefois (2) , que la femme
étrangère doit avoir hypothèque légale sur les immeubles
situés en France, parce que l’hypothèque dépend du statut
réel. La distinction du statut réel et du statut personnel
s’applique pour déterminer la loi qui régit les droits reconnus
aux étrangers ; elle est étrangère à la question de savoir
quels sont ces droits.549. — Rien ne s’oppose donc à ce qu’une femme étrangère
ait hypothèque légale sur des immeubles situés en France.
Mais quelle loi régit cette hypothèque et décide si elle doit
appartenir à la femme ? Est-ce la loi de la situation des immeubles
ou la loi nationale des époux, que nous supposons,
suivant la règle générale, être de même nationalité ?En principe, il faut appliquer la loi nationale des conjoints.
L’hypothèque légale est un effet du mariage ; or le mariage
et ses effets sont régis par la loi nationale des époux ; c’est
aussi une mesure de protection pour la femme ; or la pro(1) V. Suprà, n° 68. — Rodière et Pont, Contrat de mariage, t. I,
n° 103. Demangeat sur Félix, t. I, p. 152, note.(2) Troplong, Hypothèques, t. II, n° 513 ter.408 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtection des incapables dépend de leur loi nationale (1).La femme ne pourra donc avoir d’hypothèque légale sur
les immeubles de son mari que si sa loi nationale la lui confère
: une femme étrangère n’aura point d’hypothèque sur
les immeubles situés en France, si sa loi nationale ne lui en
accorde pas.Mais, d’autre part, pour que la femme puisse exercer, en
pays étranger, son hypothèque légale sur les immeubles de
son mari, il faut que la loi cle leur situation n’y mette pas
d’obstacle. L’hypothèque, en effet, tient à l’organisation
même de la propriété foncière ; elle touche à l’intérêt économique
de l’Etat et ne peut exister sur les immeubles d’un
pays, que si la loi locale l’admet et dans les cas qu’elle détermine.Ainsi : 1° La femme française ne pourra avoir d’hypothèque
légale sur les immeubles situés dans un pays où la
loi n’admet, en aucun cas, le droit réel d’hypothèque2° Elle ne pourrait exercer son hypothèque légale, si la loi
de la situation des immeubles n’admettait pas que l’hypothèque
pût résulter de la loi, ou même simplement ne l’accordait
pas aux femmes mariées (2)  ;3° Elle ne pourrait se prévaloir de la généralité de son hypothèque
si la loi de la situation la soumet à la règle de la
spécialité.Ces deux dernières solutions, bien qu’elles aient été contestées,
sont cependant certaines. C’est dans l’intérêt du crédit
public, et, par conséquent, de l’ordre public, que la loi
détermine les causes qui donnent naissance à l’hypothèque
et l’étendue dont elle est susceptible.4° Enfin, et ici il ne saurait y avoir de discussion, la publicité
de l’hypothèque légale est régie par la loi de la situation
des immeubles. Une femme française serait donc tenue de
faire inscrire son hypothèque, pour la conserver sur les biens
que son mari aurait en Italie : la loi italienne, en effet, soumet
l’hypothèque légale à la publicité (3).(1) Weiss, p. 518. Surville et Arthuys, p. 393-394. Despagnet, p. 054.
Demangeat, surFoelix, t. I, p. 151, note. Cpr. Demolombe, t. I, n°88.(2) Contra, Demangeat sur Foelix, op. et loc. sup. cit.(3) Réciproquement, une femme italienne ne serait pas tenue de faireSECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 409En résumé, la femme mariée ne peut invoquer son hypothèque
légale sur les immeubles de son mari situés en pays
étranger, que si elle lui est conférée, à la fois, par sa loi nationale
et par la loi de la situation des biens, et sous les conditions
admises par la plus restritive de ces deux lois.§ 3. — Obligation alimentaire.550. — L’obligation alimentaire a sa source dans le mariage,
puisqu’elle résulte de la parenté ou de l’alliance ; elle
peut cependant exister en dehors du mariage, et résulter de
la parenté naturelle. Les règles sont les mêmes dans les deux
hypothèses.Les articles 205 et suivants du Code civil imposent l’obligation
réciproque de fournir des aliments : 1° aux parents
en ligne directe ; 2° aux alliés en ligne directe ; du moins,
l’obligation existe, d’après le texte de la loi, entre gendres
et belles-filles d’une part, beaux-pères et belles-mères de
l’autre. Les autres législations consacrent aussi le principe
de l’obligation alimentaire, mais toutes ne l’appliquent pas
avec la même étendue. Par exemple, en Angleterre et aux
Etats-Unis, les aliments ne sont pas dus entre alliés ; en
Italie, ils sont dus même entre frères et soeurs, parents collatéraux.
Il en est de même en Espagne.551. — Il faut, pour déterminer la loi applicable à l’obligation
alimentaire, distinguer suivant que les deux personnes
dont l’une réclame à l’autre des aliments sont ou non
de même nationalité.1° Le créancier et le débiteur d’aliments sont de même nationalité.L’obligation est une conséquence des liens de parenté ou
d’alliance qui unissent les personnes ; c’est une dépendance.
de leur état : elle doit donc être régie par la loi nationale
des parents ou alliés (1) , à moins que cette loi ne soit contraire
à l’ordre public, dans le pays où ils résident.inscrire son hypothèque, relativement aux immeubles situés en France,
Cass. 5 novembre 1878, Cl. 1879, p. 65.(1) Paris, 2 août 1866, Sir. 66. 2.342 ; Alger, 16 janvier 1882, Cl. 1882,
p. 626.410 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSupposons deux étrangers résidant en France. Leur loi
nationale doit s’appliquer, si elle étend l’obligation alimentaire
plus loin que la loi française. Elle n’est pas contraire
à l’intérêt général de la France, bien loin de là, puisqu’en
mettant l’étranger à l’abri du besoin, elle empêchera qu’il
ne tombe à la charge de l’assistance publique.Si, au contraire, la loi nationale des étrangers étend l’obligation
alimentaire moins loin que la loi française, les
aliments seront dus en vertu de la loi française, qu’il faut
appliquer comme étant d’ordre public : d’abord parce que,
en consacrant l’obligation alimentaire, la loi française a
certainement entendu sanctionner une règle de morale publique ;
et, en second lieu, parce que l’intérêt général exige
que les aliments soient fournis, même aux étrangers, par
leur famille, puisque, à défaut de secours, l’assistance publique
doit intervenir (1).553. — 2° Le créancier et le débiteur ne sont pas de même
nationalité. Quelle loi décide alors si les aliments sont dus ?
Il faut faire encore plusieurs distinctions.a)  Le juge saisi de la demande appliquera sa propre loi,
toutes les fois qu’elle sera plus favorable à l’obligation alimentaire.
En effet, comme nous l’avons dit, cette loi est
d’ordre public. Un gendre français pourra donc, devant
un tribunal français, obtenir des aliments de son beau-père
ou de sa belle-mère américain (2).5) Le débiteur doit les aliments, toutes les fois que sa loi
nationale l’oblige à en fournir, même si le créancier ne trouve
pas, dans sa propre loi nationale, le droit de les exiger,
Un frère français pourra réclamer, même en France, des aliments
à son frère italien. On ne voit pas pour quel motif le
débiteur se soustrairait, en invoquant la loi du créancier,
à une obligation que lui impose sa loi personnelle (3).(1) Pans, 19 décembre 1833, Sir. 34.2.384 ; Trib. de la Seine,
10 mai 1876, CI. 1876, p. 184.—Aubry et Rau, t.1, p.82. Demolombe,
t. I, n° 70. Fiore, n° 109. Weiss, p. 497. Despagnet, p. 421. Laurent,
t. V, n°s 88 et 90, admet que l’obligation alimentaire est d’ordre public
entre parents en ligne directe, mais non entre alliés.(2) Trib. de la Seine, 14 août 1869, Cl. 1874, p. 45, note 2.(3) Trib. de la Seine, 22 mai 1877, Cl. 1877, p. 428.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 411c) Au contraire, le débiteur qui n’est pas tenu aux aliments
d’après sa loi nationale, ne saurait être obligé à les
fournir, parce que la loi nationale du créancier lui donne le
droit de les réclamer. Un frère français ne sera pas tenu
de fournir des aliments à son frère italien. Une personne, en
effet, ne peut être obligée que par la loi à laquelle elle est
soumise, c’est-à-dire par sa loi nationale.Ainsi, lorsque le créancier et le débiteur sont de nationalités
différentes, c’est la loi du débiteur qui décide si les aliments
sont dus.SECTION III. — Dissolution du mariage.553.— Le mariage se dissout par la mort naturelle et, en
outre, suivant les législations, par la mort civile et par le divorce.Aucun conflit ne peut évidemment se produire au sujet
de la mort naturelle.Quant à la mort civile, elle ne peut produire ses effets, considérés
comme contraires à l’ordre public, dans un pays
où la loi n’admet pas cette cause de dissolution du mariage,
ce qui tranche très simplement ou plutôt supprime le conflit.
Nous n’aurons donc à parler que du divorce, qui seul
soulève de sérieuses difficultés. Nous y joindrons l’étude de
la séparation de corps, qui se rattache naturellement à celle
du divorce. Auparavant nous dirons quelques mots du mariage
putatif. La nullité du mariage diffère profondément de
sa dissolution ; mais, lorsque le mariage annulé produit ses
effets à l’égard des époux de bonne foi ou de leurs enfants, les
effets de l’annulation sont très analogues à ceux de la dissolution.
Ainsi nous traiterons successivement : 1° du mariage
putatif ; 2° du divorce ; 3° de la séparation de corps.§ l. — Du mariage putatif.554 . — La loi qui régit les conditions du mariage régit
aussi les nullités qui en sont la sanction. C’est donc la loi
nationale des époux qui édicté les nullités cle fond ; la loi du
lieu de la célébration du mariage, les nullités de forme.Le mariage annulé vaudra-t-il, au moins, comme mariage412 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉputatif ? Toutes les législations ne donnent pas, à cet égard,
la même solution. En Espagne, en Italie, en Suisse, en Belgique,
aussi bien qu’en France, on admet que le mariage annulé
peut, lorsque les conjoints sont de bonne foi, produire
ses effets à leur égard et à l’égard des enfants issus du mariage
 ; en Angleterre, au contraire, le mariage annulé n’a jamais
la valeur d’un mariage putatif. Quelle loi doit donc
décider, soit pour un français marié à l’étranger, soit pour un
étranger marié en France, si le mariage annulé aura les effets
d’un mariage putatif ? Est-ce la loi nationale des époux ou
la lex loci matrimonii ? Distinguons, suivant que la nullité
tient au fond ou à la forme du mariage.555. — a) Nullité de fond. — Il faut appliquer la loi nationale
des conjoints. La nullité résulte de l’absence d’une
condition intrinsèque requise pour Invalidité du mariage.
La loi nationale de chaque époux, compétente pour déterminer
ces conditions, l’est aussi pour régler les conséquences
de leur violation. Elle décide donc clans quelle mesure
et à l’égard de quelles personnes le mariage est nul, dans
quelle mesure et à l’égard de qui il peut produire ses effets
(1).556. — 6) Nullité de forme. — La loi du lieu de la célébration
du mariage, qui en règle les formes, décide aussi,
nous le savons, clans quels cas leur violation est une cause
de nullité. On pourrait donc croire, par un raisonnement
identique, et l’on a, en effet, soutenu que la même loi déciderait
si le mariage, nul en la forme, vaudrait comme putatif
(2). Cette opinion n’est cependant pas fondée. Les effets
du mariage putatif ne se rattachent pas aux formes du mariage
: la règle locus régit actum est donc ici sans application.
Ces effets sont une conséquence de la bonne foi des
époux, du consentement qu’ils ont donné à un mariage entaché
de nullité en le croyant valable ; or nous l’avons déjà
dit : le consentement des époux et ses suites diverses sont
régis par leur loi nationale.(1) Paris, 14 mars 1889, Cl. 1889, p. 642 ; Cass. 25 mars 1889, Cl.
1889, p. 463.(2) Duguit, Th. doc, p. 77.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 413C’est donc, dans tous les cas, la loi nationale des époux
qui décide si le mariage nul doit avoir l’effet d’un mariage
putatif (1).§ 2. — Divorce.557. — Le mariage peut-il être dissous par le divorce ou
ne peut-il l’être que par la mort d’un des conjoints ? Grave
question, à laquelle les législations des divers pays donnent
des réponses différentes. En France, on le sait, le divorce a
été introduit, pour la première fois, par les lois de la Révolution,
maintenu, avec de grandes restrictions par le Code
civil, supprimé en 1816, rétabli enfin, avec des restrictions
nouvelles en 1884.Mieux aurait valu, à mon avis, ne pas le rétablir.Quoi qu’il en soit, la tendance générale est, aujourd’hui,
d’admettre le divorce. A l’heure actuelle, il n’y a plus en
Europe que trois pays à le repousser absolument : l’Espagne,
le Portugal et l’Italie. La même règle se trouve dans
les législations de l’Amérique espagnole ou portugaise.En Autriche et en Hongrie, le divorce n’est pas admis poulies
catholiques, mais seulement pour ceux qui suivent d’autres
religions ; mais, tandis que, en Autriche, on se place,
pour connaître la religion des époux, au moment du mariage,
sans tenir compte des changements qui surviennent par la
suite, en Hongrie on se place au moment de la demande en
divorce, d’où il résulte qu’en changeant de religion au cours
du mariage, les conjoints peuvent acquérir l’aptitude à divorcer
(2).La Belgique, la Hollande, le Danemarck, la Norwège, la
Suède, la Russie, la Roumanie, la Serbie, le Monténégro,
admettent le divorce pour tous sans distinction.En Angleterre, le divorce autrefois ne pouvait être pro(1) Weiss, p. 523. Despagnet, p. 395.(2) Cette législation donne aux époux autrichiens un moyen de
rendre leur mariage dissoluble, en adoptant la religion protestante,
en se faisant naturaliser en Hongrie et en y fixant leur domicile et
en faisant prononcer le divorce par les tribunaux protestants de
Transylvanie. V. sur la validité de ces mariages transylvaniens,LyonCaen,
De l’influence de la religion des époux sur les causes de divorce
en Autriche, Cl. 1880, p. 268.414 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉnonce que par acte du parlement ; les frais énormes de la
procédure en faisaient un véritable privilège des classes riches.
Depuis 1857, il est soumis à une cour spéciale, et est
devenu accessible à tous. Aux Etats-Unis, comme en Angleterre,
le divorce ne résultait primitivement que d’un acte
législatif. Il en est encore ainsi, dans quelques États. Dans
les autres, on a transféré aux tribunaux le droit de le prononcer.En Allemagne, la loi du 6 février 1875 a imposé le divorce,
même aux Etats, comme la Bavière qui ne le connaissaient
pas. C’est ce qu’a fait également, en Suisse, la loi fédérale
des 24 décembre 1874, 27 janvier 1875, pour les cantons catholiques
où il n’existait pas jusque là. Comme ces deux lois
ont, en même temps, supprimé la séparation de corps perpétuelle,
elles no se recommandent pas par leur esprit de tolérance
et leur respect pour la liberté de conscience.558. — Les diverses législations qui admettent le divorce
présentent entre elles de profondes différences, relativement
aux causes qui permettent de le prononcer, on peut
les diviser en deux catégories, suivant qu’elles admettent
ou non le divorce par consentement mutuel.1° Les législations qui n’admettent le divorce que pour
causes déterminées, et non par consentement mutuel, sont
celles de la France, de l’Angleterre, de l’Autriche (sauf cependant
pour les Israëlites) , de la Suisse, de la Saxe, de la
Bavière et de quelques autres Etats de l’empire d’Allemagne,
de la Hollande, de la Russie, cle la Serbie, du Monténégro
et des Etats-Unis. Parmi ces pays, il en est, comme en Angleterre
ou en France, où les causes de divorce sont rares et
graves ; il en est d’autres, comme en Suisse, où elles sont
très multipliées : on y voit figurer, par exemple, l’aliénation
mentale, les circonstances d’où il résulte que la vie commune
est devenue insupportable, etc. Il en est de même aux EtatsUnis,
où la tendance de la législation est de relâcher à l’excès
le lien conjugal.2° En Belgique, en Danemarck, en Norwège, en Prusse,
dans le grand duché de Bade, en Roumanie, le divorce est
admis tout à la fois pour causes déterminées et par consentement
mutuel. Mais ici encore, ces législations, à côté deSECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 415ce caractère commun, accusent de profondes différences.
Tandis que, en Belgique, le texte primitif du Code civil français
ne permet le divorce par consentement mutuel, que
difficilement et après de longues épreuves, d’autres lois se
montrent beaucoup plus larges. Celle de Prusse se borne à
poser le principe, sans prendre la peine d’en régler l’application.
Elle la subordonne à la seule condition que les époux
n’aient pas eu d’enfants.559. — Nous avons deux questions à résoudre : 1° quelle
loi décide si les conjoints ont le droit de divorcer ; 2° ce droit
étant admis, quelle loi détermine les causes de divorce.Nous en rechercherons la solution : 1° dans l’hypothèse
normale où les conjoints sont de même nationalité ; 2° clans
l’hypothèse exceptionnelle où ils sont de nationalités différentes.Nous supposons, du reste, que les tribunaux français sont
compétents à l’égard des étrangers qui les saisissent d’une
demande en divorce. On sait que cette compétence, certaine
dans quelques cas, est contestée dans les autres (1). La même
observation s’applique au cas où deux français demanderaient
le divorce à un tribunal étranger.560. — A. Les conjoints sont de même nationalité. —1° Quelle loi décide s’ils ont le droit de divorcer ? — Le divorce
change l’état des conjoints ; c’est donc leur loi nationale,
c’est-à-dire celle du mari dont la femme a pris la nationalité,
qui doit décider s’ils ont le droit de divorcer. Mais,
d’autre part, la prohibition du divorce, là où elle existe, est
d’ordre public et s’impose même aux étrangers. En conséquence,
les conjoints ne peuvent obtenir le divorce que s’il
est admis également par leur loi nationale et par celle du
pays où ils forment leur demande : ils ne le peuvent pas, si
l’une ou l’autre de ces lois le repoussent.561.— a)  Deux époux, auxquels leur loi nationale ne permet
pas le divorce, ne peuvent le demander dans un pays où
la loi locale l’admet, même s’ils y ont leur domicile. Il en(1) Suprà, n°s 443 et suiv.416 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉserait ainsi, en France, de deux espagnols et de deux italiens.
On a cependant soutenu le contraire. La loi qui déclare
le mariage dissoluble, a-t-on dit, est une loi d’ordre
public et, par suite, dans un pays, en France par exemple,
elle s’applique aux étrangers comme aux nationaux (1).Mais
il y a là une confusion. La loi qui permet le divorce, sans
l’imposer, est, comme toutes celles qui sont relatives à l’état
des personnes, d’ordre public interne : il ne dépend pas de
deux français de rendre leur mariage indissoluble ; mais elle
n’est pas d’ordre public international, et ne s’applique pas
aux étrangers. Que le mariage de deux étrangers, môme en
France, soit indissoluble, cela n’a rien cle contraire à la morale
ou à l’intérêt général. D’ailleurs, si les juges français
prononçaient le divorce entre deux époux dont la loi nationale
ne l’admet pas, ils créeraient une situation inextricable.
Les deux conjoints seraient, à la fois, divorcés et mariés
: leur mariage, dissous en France, subsisterait toujours
clans leur pays. C’est la solution consacrée par la jurisprudence
française (2).Il faut ajouter que, clans quelques pays étrangers, l’opinion
contraire a triomphé. En Ecosse, le divorce est considéré
comme une peine qui frappe l’époux coupable, et peut atteindre
même un étranger. En Angleterre et aux Etats-Unis,
le divorce peut être prononcé entre les étrangers qui y sont
domiciliés : ce qui est conforme au principe de la territorialité
des lois, auquel ces pays sont restés fidèles. Telle est
aussi la tendance de la jurisprudence allemande (3).563. — b)  Deux époux, auxquels leur loi nationale permet
le divorce, ne peuvent le faire prononcer clans un pays
où la loi locale ne l’admet pas. En effet, partout où le légis(1) Asser et Rivier, Droit international privé, p. 118.(2) Alger, 2 mai 1888, Revue algérienne, 1890, 2, 229 ; Trib. de
la Seine, 12 juin 1889, Cl. 1890, p. 107 ; 5 juin 1891, Cl. 1892, p. 194 ;
Alger, 18 février 1891, Cl. 1891, p. 504 ; 27 janvier 1892, Cl. 1892,
p.662.— Fiore,n° 131. Chavegrin, Observations sur les divorces entre
étrangers, Cl. 1885, p. 155, note. Weiss, p. 538. Despagnet, p. 424 et
suiv. Surville et Arthuys, p. 293.(3.) Beauchet, Du divorce en Allemagne, Cl. 1884, p. 271.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 417lateur a consacré l’indissolubilité du mariage, il est certain
qu’il a considéré le divorce comme contraire à la morale.
Celte prohibition est donc d’ordre public international, elle
s’impose aux étrangers comme aux nationaux. L’opinion,
contraire de quelques auteurs ne semble pas soutenable (1).
Il est juridiquement impossible que le divorce soit prononcé
dans un pays où la loi locale le repousse. Comment les juges
participeraient-ils à un acte que leur propre loi condamne
comme immoral ? Ils n’ont d’ailleurs de compétence ou
de pouvoir qu’autant que la loi leur en a donné. Quelle loi
donnerait aux juges espagnols le pouvoir de prononcer le
divorce entre deux français ? La loi française ? — Ce n’est
pas elle qui les a institués et qui règle leurs attributions. —
La loi espagnole ? — Elle ne connaît pas le divorce.563. — 2° Etant admis que les époux ont le droit de divorcer,
quelle loi détermine les causes du divorce ?Il faut appliquer ici les principes que nous venons de développer.
Le divorce ne peut être prononcé que pour une
cause admise, à la fois, par la loi nationale des époux et par
celle du pays où ils forment leur demande.a)  Le divorce ne peut être prononcé pour une cause admise
par la loi du pays où la demande est formée, sans l’être
par la loi nationale des époux. La loi qui détermine les
causes du divorce est bien relative à l’état des personnes, et,
d’autre part, l’ordre public n’exige jamais qu’on permette le
divorce aux conjoints, dans un cas où leur loi nationale le
défend (2).6) Le divorce ne peut être prononcé pour une cause admise
par la loi nationale des conjoints, mais rejetée par la loi du
tribunal saisi de la demande. Les raisons qui, dans un pays,
font restreindre les causes du divorce, sont de même nature
que celles qui le font ailleurs entièrement repousser : elles
sont d’ordre public international (3).(1) Laurent, t. V, n°s 127 et 132.(2) Trib. de la Seine, 5 juin 1891, Cl. 1892, p. 194. V. cep. Lyon,
23 février 1887, Cl. 1887. p. 469.(3) V. cep. Bruxelles,17 avril 1889, Sir. 1890.4.6.418 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ564. — B. Les conjoints sont de nationalités différentes.
— Il faut supposer que l’un d’eux, par exemple le mari,
a changé de nationalité au cours du mariage. Le conflit se
produit alors, non seulement entre la loi nationale des époux
et celle du pays où ils demandent le divorce, mais encore
entre les lois nationales différentes des deux époux. On doit
alors distinguer deux situations.565. —1° Un individu, dont la loi nationale n’admet pas
le divorce, se fait naturaliser dans un pays où il est, au contraire,
admis, tandis que son conjoint conserve sa nationalité
primitive. — Par exemple un espagnol se fait naturaliser
français, tandis que sa femme reste espagnole. Le mari, devenu
français, aura-t-il le droit de demander le divorce ? Il
ne pourra certainement pas l’obtenir d’un tribunal espagnol ;
pourra-t-il le demander à un tribunal français ? On serait
tenté de le croire : le mari, en effet, trouve le droit de divorcer
dans la loi française, qui régit désormais son état. Cette
raison, qui a déterminé quelques auteurs (1) , ne me parait
cependant pas décisive ; le changement de nationalité de l’un
des époux ne lui fait pas acquérir le droit de demander le
divorce, lorsque la loi nationale de l’autre conjoint ne l’autorise
pas à le faire.Remarquons-le d’abord : si le mari français pouvait demander
le divorce, tandis que sa femme restée espagnole ne
le pourrait pas, ce serait entre les époux une singulière inégalité.
Bien mieux, le mariage,dissous pour l’un des époux,
subsisterait toujours pour l’autre ; ils seraient ainsi, tout à
la fois, mariés et divorcés : situation vraiment inextricable.
Dès lors que le mariage ne peut être dissous pour les deux
époux, il ne peut l’être pour aucun d’eux.La nouvelle loi nationale du mari lui permet le divorce.
Mais si, en changeant de nationalité, il a pu changer son propre
état, il n’a pas pu changer celui de sa femme, ni porter atteinte
aux droits qui lui sont acquis ; or, chaque conjoint a
un droit acquis à ce que le mariage ne puisse être dissous
par le divorce, quand la loi sous l’empire de laquelle il a
été contracté ne l’admettait pas. L’indissolubilité est un des(1) Laurent, t. V, n°s 166 et suiv. Despagnet, p. 439.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 419
effets du mariage, et les deux parties ont droit à ce que
les effets d’un contrat soient régis par la loi qui a présidé
à sa formation.

On objecte que l’état des personnes est dans le domaine
de la loi et non dans celui des individus. Il ne constitue pas
pour eux un droit acquis. Ainsi on a vu plus d’une fois
une loi nouvelle, en autorisant le divorce, rendre dissolubles
les mariages, qui, d’après la législation en vigueur lors
de leur célébration, ne pouvaient être rompus que par la
mort ; mais je me refuse à croire que les seuls droits patrimoniaux,
appréciables en argent, constituent véritablement
des droits acquis. Les droits relatifs à l’état des personnes
le sont également, en ce sens que les tiers n’y peuvent porter
atteinte : c’est ce que prouve l’existence même des moyens
légaux destinés à les protéger en justice. Lorsqu’une loi
nouvelle introduit le divorce, qui n’existait pas jusqu’alors,
elle s’applique aux deux conjoints et le mariage devient dissoluble
pour l’un et l’autre ; mais la volonté d’un seul d’entre
eux ne saurait changer la loi qui régit leur union, et
rendre, à son profit, le mariage dissoluble. (1) 

La jurisprudence française a fréquemment appliqué ces
principes, à l’époque où le divorce n’était pas admis en france.
Elle refusait de reconnaître la validité du divorce qu’un français
avait obtenu, après s’être fait naturaliser en pays étranger.
Les arrêts en donnaient ce double motif, que la naturalisation
avait été acquise en fraude de la loi française, et que
le divorce, prononcé à l’étranger, ne devait pas préjudicier
aux droits du conjoint resté français. Cette dernière raison
suffisait à elle seule, et même, à notre avis, était seule
exacte (2).

Ce que nous venons de dire du droit de demander le divorce,
doit également s’appliquer à ses causes. Un français,
naturalisé en pays étranger, ne pourrait faire prononcer le
(1) Alger, 27 janvier 1892, Cl. 1892, p. 662. — Contra, Trib. de
Tunis, 21 mars 1892, Cl. 1892, p. 933. — Cpr. Trib. de la Seine, 9 novembre
1892, Cl. 1892, p. 1155. — Labbé, De la naturalisation et
du divorce… Cl. 1877, p. 5. Surville et Arthuys, p. 295.(2) V. comme arrêt le plus récent, Cass. 25 mars 1889, Cl. 1889,
p. 642.420 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdivorce contre sa femme restée française, pour une cause que
la loi française n’admet pas.566. — 2° A l’inverse, un individu dont la loi nationale
admet le divorce, se fait naturaliser dans un pays où il n’est
pas admis, tandis que son conjoint conserve sa nationalité
primitive. — Par exemple, un français se fait naturaliser
espagnol et sa femme reste française. Quel est, relativement
à la dissolution du mariage, l’effet de ce changement de nationalité
 ?Il est un point certain : le conjoint resté français conserve
le droit de demander le divorce devant les tribunaux français.
La naturalisation de son conjoint à l’étranger n’a pas pu
changer sa condition, ni le priver d’un droit qui lui appartenait.Mais le conjoint devenu étranger pourrait-il encore demander
le divorce, sinon devant les tribunaux de sa nouvelle
patrie, du moins devant les tribunaux français ? La question
est très douteuse. La solution affirmative résulterait des
principes que nous avons posés tout à l’heure, à savoir que
la loi qui a régi la formation du mariage en détermine les
causes de dissolution, et que le mariage ne peut être dissoluble
pour l’un des époux, indissoluble pour l’autre. Le conjoint
resté français peut certainement divorcer : le conjoint
devenu étranger doit donc aussi avoir le même droit (1).Ici, cependant, ces raisons ne me semblent pas décisives,
La loi qui, désormais, régit l’état du conjoint étranger lui
interdit de demander le divorce. Il n’y a pas de motif suffisant
pour n’en pas faire une application rigoureuse. Sans
doute, la situation des conjoints sera désormais inégale. Celui
qui est resté français pourra toujours demander le divorce,
celui qui est devenu étranger ne le pourra plus ; mais
comment se plaindrait-il d’une situation qu’il a lui-même
créée ? En choisissant librement sa nationalité nouvelle et la
loi sous laquelle il entendait vivre, il en a accepté toutes les
conséquences et renoncé aux avantages que lui procurait(1) Alger, 5 juin 1883, Revue Algérienne, 1885.2.309. (Il s’agissait
d’un conflit entre la loi française, qui n’admettait pas alors le divorce
et la loi musulmane).Trib. de la Seine, 9 janvier 1885, Cl. 1885, p. 177.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 421la loi française, notamment au droit de demander le divorce
(1).§ 3. — Séparation de corps.567. — A la différence du divorce, la séparation de corps
laisse subsister le lien conjugal, mais elle apporte une modification
grave aux rapports des époux ; principalement,
en ce qu’ils ne sont plus tenus du devoir de cohabitation.Les diverses législations présentent, en cette matière, des
divergences qui rappellent, en sens inverse, celles que nous
avons signalées à propos du divorce.1° Celles qui n’admettent pas le divorce admettent, à sa
place, la séparation de corps perpétuelle, comme en Italie,
en Espagne, en Portugal.2° Plusieurs admettent, tout à la fois, le divorce et la séparation
de corps perpétuelle : c’est le cas en France, en Belgique,
en Hollande, en Angleterre, dans la Pologne Russe,
en Autriche (2).3° Tous les autres pays qui admettent le divorce l’admettent
seul et repoussent la séparation cle corps perpétuelle :
notamment l’Allemagne, la Suisse, la Russie, la Suède, la
Norwège, le Danemarck… etc. Ces lois sont critiquables.
Elles mettent ceux à qui leurs croyances religieuses interdisent
le divorce, dans l’alternative de les enfeindre, ou de
se condamner perpétuellement à une cohabitation intolérable
ou périlleuse.Presque toutes les législations n’admettent que la séparation
de corps pour causes déterminées. Cependant, les lois
italienne et hollandaise permettent aussi la séparation par
consentement mutuel.568. — Il faut appliquer à la séparation de corps les mêmes
principes qu’au divorce.1° La séparation de corps ne peut être prononcée clans un
pays, en France par exemple, entre deux conjoints étrangers
crae si leur loi nationale le permet et pour les causes qu’elle
autorise.(1) Chausse, Examen doctrinal, Revue critique, 1886, p. 691.(2) Le divorce n’est admis que pour les non catholiques.24422 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉOn a soutenu, cependant (1) , que la loi nationale des conjoints
ne s’appliquerait pas nécessairement, parce que la
séparation de corps, qui ne dissout pas le mariage, ne modifie
pas, à proprement parler, l’état des personnes. C’est une
opinion inexacte. Si la séparation n’enlève pas aux conjoints
l’état d’époux, elle modifie, cependant, leurs relations personnelles,
leurs obligations réciproques, elle influe sur la capacité
de la femme mariée, et touche, par conséquent, à l’état
et à la capacité des personnes (2).Mais, sans prononcer la séparation que la loi des conjoints
n’admettrait pas, les juges pourraient, par mesure de police,
faire cesser entre eux une cohabitation, périlleuse pour leur
honneur, leur santé ou leur vie (3).2° La loi personnelle des époux n e saurait s’appliquer, dans
un pays où elle serait contraire à l’ordre public. La séparation
de corps perpétuelle ne saurait donc être prononcée
dans un pays où elle n’est pas admise, ou pour des causes
que la lex fori ne reconnaît pas. Deux italiens ne pourraient,
en France, se séparer par consentement mutuel (4).3° Enfin, les effets de la séparation de corps sont également
réglés par la loi nationale des conjoints, à moins que l’ordre
public ne s’y oppose, dans le pays où ils doivent se produire.CHAPITRE III. — Paternité et filiation.569. — Nous traiterons dans ce chapitre des conflits relatifs
: 1° à la filiation légitime : 2° à la légitimation ; 3° à la
filiation naturelle (5).(1) Demangeat, Des demandes de séparation de corps entre étrangers,
Cl. 1878, p. 450.(2) Fiore, n° 115.(3) Aubry et Rau, t.I, p. 297.(4) Ces solutions pourraient n’être pas les mêmes dans les pays où
le mariage est régi uniquement par la loi religieuse.(5) Duguit, Du conflit des lois en matière de filiation, Cl. 1885,
p. 353 ; 1886, p. 513.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 423SECTION I. — Filiation légitime.570. — Bien que les principes des diverses législations,
relativement à la preuve de la filiation légitime, se ressemblent
dans les traits généraux, elles présentent, cependant,
assez de divergences pour faire naître les conflits, notamment
en ce qui concerne la durée présumée de la grossesse,
les modes de preuve, les cas de désaveu, les personnes qui
peuvent intenter l’action, le délai qui leur est pour cela imparti.
Quelle loi doit alors s’appliquer ?571. — La légitimité est un des éléments qui constituent
l’état de la personne : c’est donc la loi nationale de l’enfant
qui doit décider s’il est ou non légitime ; mais, comme l’enfant
suit, habituellement, la nationalité de son père, la loi
applicable est celle du père dont l’enfant prétend être issu (1).Si, toutefois, la légitimité établie, l’enfant devait avoir
une nationalité différente de celle de son père, celle du pays
où il est né, il faudrait alors suivre la loi nationale de l’enfant
plutôt que celle du père, parce que c’est l’état de l’enfant
qui est principalement en question (2).Il arrivera que le père, ou l’enfant, ou tous les deux aient
changé de nationalité entre le moment de la conception ou
de la naissance (3) de l’enfant, et celui où la nationalité est
discutée. Ces changements seront sans influence sur la détermination
de la loi applicable. Il faut toujours suivre celle
qui était la loi nationale du père, et, par conséquent, de l’enfant,
lors de la conception ou de la naissance, suivant qu’on
se place à l’une ou l’autre époque pour déterminer la nationalité
de l’enfant. En effet, le caractère de la filiation est définitivement
fixé au moment de la conception, ou, au plus
tard, de la naissance. Les événements ultérieurs ne peuvent
le changer. On ne comprendrait pas que l’acquisition d’une
nationalité nouvelle rendît légitime une filiation naturelle,(1) Fiore, n° 135.(2) Weiss, p. 350. Despagnet, p. 443. — Contra, Laurent, t. V, n° 242.(3) Suivant que l’on se place à l’un ou l’autre moment pour déterminer
la nationalité d’origine.424 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉou, réciproquement, rendît illégitime une filiation primitivement
légitime.SECTION II. — Légitimation.572. — D’après le Code civil français, le mariage légitime
les enfants naturels nés antérieurement, pourvu qu’ils
soient reconnus. Cette sorte de légitimation se rencontre
dans la plupart des législations, mais non cependant partout.
C’est ainsi que, en Angleterre, elle ne peut résulter que
d’un act du parlement.La légitimation étant un effet du mariage, c’est la loi qui
régit ces effets, c’est-à-dire la loi nationale du mari, qui décide
si elle peut s’opérer et à quelles conditions. Si l’enfant,
même légitimé, devait avoir une nationalité différente de
celle du père, c’est la loi de l’enfant qu’il faudrait appliquer.Le mariage d’un français, même avec une étrangère, légitimera
donc leurs enfants naturels, quelle crue soit la loi
du pays où le mariage est célébré.Au contraire, le mariage d’un anglais, même avec une française
et en France, ne pourrait pas produire cet effet (1).573. — Certaines législations étrangères admettent, non
sans raison, à côté de la légitimation par mariage, ou même
exclusivement, la légitimation par acte de l’autorité publique
ou rescrit du prince. On la rencontre en Italie, en Prusse,
en Espagne, en Angleterre.C’est là un acte de la souveraineté ; il ne peut s’appliquer
qu’à ceux qui en sont les sujets. Il faut donc, pour que l’enfant
puisse être ainsi légitimé, que sa loi nationale le permette.
Un italien pourrait être légitimé, même en France,
par décret du roi d’Italie ; un français ne pourrait pas l’être,
en Italie.(1) Cl. 1893, p. 356, Questions et solutions pratiques. — Contra,
Cass. 23 novembre 1857, Sir. 58. 1. 293 ; Rouen, 5 janvier 1887, Cl.
1887, p. 183.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 425SECTION III. — Filiation naturelle.574. — Les règles générales que nous avons posées pour
la filiation légitime, s’appliquent également à la filiation naturelle.
Elle est régie par la loi nationale de l’enfant dont
l’état est en cause. Cette loi sera, habituellement la même que
celle du père ou de la mère à l’égard de qui la filiation sera
prouvée ; s’il en est autrement, et cela arrivera plus souvent
que pour les enfants légitimes (Cpr. C. civ., art. 8) , il faut
suivre la loi de l’enfant plutôt que celle de ses auteurs. Nous
supposons, d’ailleurs, pour simplifier, que l’enfant naturel a
la même nationalité que ses parents.La loi nationale de l’enfant ne pourrait plus régir sa filiation
naturelle dans un pays étranger, si elle y était contraire
à l’ordre public. Cela sera fréquent en pareille matière, parce
que les lois relatives à la filiation naturelle, surtout celles qui
en prohibent ou en restreignent la preuve, sont fondées très
souvent sur des raisons de moralité publique, applicables
aux étrangers comme aux nationaux.Ces principes vont nous guider dans la solution des conflits
qui portent principalement sur trois points : 1° la preuve
de la filiation naturelle est-elle admissible ? 2° à défaut
de reconnaissance volontaire des parents, cette preuve peutelle
être administrée en justice ? 3° par quels moyens peutelle
être faite ?575.—I. — LA PREUVE DE LA FILIATION NATURELLE ESTELLE
ADMISSIBLE ? — En France, la filiation naturelle simple
peut seule être prouvée, la filiation adultérine ou incestueuse
ne peut pas l’être. En Angleterre, la législation est plus rigoureuse
encore, elle ne reconnaît pas de filiation légale à
l’enfant naturel. Mais la mère qui l’a mis au monde est chargée
de son entretien, et une action est ouverte contre le prétendu
père, pour le faire déclarer père putatif et le contraindre
à participer à cette charge (1). Ailleurs, au contraire,(1) La reconnaissance des enfants naturels nés hors mariage n’est
pas non plus admise en Russie. — Trib. de la Seine, 15 décembre
1892, Cl. 1893, p. 160.24.426 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcomme en Prusse, l’enfant adultérin ou incestueux lui-même
peut être valablement reconnu.Pour que la preuve de la filiation naturelle soit possible,
il faut qu’elle soit admise, à la fois, par la loi nationale de
l’enfant et par celle du pays où on veut l’administrer.Par la loi nationale de l’enfant, parce que, comme nous
l’avons dit tout à l’heure, c’est celle qui doit régir sa filiation.
Si donc un anglais reconnaissait en France un enfant
naturel, cet acte ne créerait pas une filiation légale. Il ferait
naître seulement l’obligation alimentaire (1).Par la loi du pays où on veut faire la preuve : en effet,
si cette loi interdit la preuve de la filiation naturelle, c’est
toujours pour des raisons de morale, que toutes les législations
n’envisagent pas de la même façon, mais qui ont, là
où la loi s’en inspire, un caractère absolu. Un prussien ne
pourrait faire, en France, la preuve d’une filiation adultérine
ou incestueuse et même une pareille filiation, régulièrement
prouvée en Prusse, serait non avenue en France. C’est, en
effet, sa divulgation et sa constatation légale qui est, dans
notre pays, contraire à l’ordre public.5T6. —II- —A DÉFAUT D’UNE RECONNAISSANCE VOLONTAIRE
DU PÈRE OU DE LA MÈRE, LA PREUVE DE LA FILIATIONPEUT-ELLE ÊTRE FAITE EN JUSTICE ? — Relativement à la
mère, il n’y aura pas de difficulté : toutes les législations,
toutes celles, du moins, qui permettent la preuve de la filiation
naturelle, permettent aussi de chercher et de prouver
en justice la maternité: il ne s’élèvera donc pas de conflit
sur ce point.lien est tout différemment pour la filiation paternelle:
deux systèmes opposés partagent sur ce point les législations.Les unes considèrent qu’une preuve certaine de la paternité
est impossible ; qu’elle ne peut que provoquer des débats
scandaleux et favoriser des tentatives de spéculation et de
chantage ; et elles interdisent, sauf dans des cas très rares,
la recherche de la paternité. C’est ce que font le Code civil
français, le Code italien et le Code hollandais.(1) Cl. 1878, p. 10, Questions et solutions pratiques.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 427Ailleurs, au contraire, et dans la plupart des pays, le législateur
a pensé que chacun doit être responsable de ses
actes, et que celui qui a séduit une femme n’a pas le droit
de l’abandonner ensuite, avec son enfant, à la misère et au
désespoir. La difficulté de la preuve, ses abus possibles, ne
sont pas des raisons suffisantes pour la prohiber. La recherche
de la paternité est ainsi permise en Autriche, en
Prusse, en Bavière, en Saxe, dans divers cantons suisses,
en Espagne, en Portugal, en Angleterre (1). Où se trouve
la vérité ? Je n’ai pas à l’examiner ici. Mais il est certain
que le système français, sous prétexte de sauvegarder la
moralité, aboutit, dans bien des cas, à des conséquences
immorales.Pour résoudre les conflits résultant de cette divergence, il
faut appliquer la règle générale que nous avons posée plus
haut.La recherche ne peut être admise qu’autant que la loi nationale
de l’enfant l’autorise. Il ne suffit pas qu’elle soit permise
par la loi du juge saisi ; mais, à l’inverse, même permise
par la loi nationale de l’enfant, elle ne peut avoir lieu
clans un pays où la loi la prohibe ; cette prohibition, en raison
de ses motifs, est certainement d’ordre public (2).Il faut noter, du reste, que la loi ne réprouve pas la preuve
même de la paternité, puisqu’elle peut résulter d’une reconnaissance
volontaire ; c’est le débat qu’elle estime scandaleux.
Si donc l’instance avait été intentée à l’étranger, conformément
à la loi nationale de l’enfant, le jugement produirait
ses effets en France, où la paternité devrait être tenue
pour prouvée (3).577. — III. — MODES DE PREUVE.— La preuve, une fois
reconnue admissible, la loi nationale de l’enfant détermine(1) Il résulte de ce que nous avons dit plus haut, que, dans ce dernier
pays, la recherche de la paternité n’a pas pour but propre de constater
la filiation, mais de faire assumer au père la charge de l’entretien
de l’enfant.(2) Paris, 2 août 1866, Sir. 66. 2. 342 et Cass. 25 mai 1868, Sir. 68.1.
365 ; Aix, 27 mars 1890, Cl. 1891, p. 210.(3) Pau, 17 janvier 1872, Sir. 72.2.233.428 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉles moyens qu’on doit employer pour l’établir. Il faut noter
seulement : 1° que les formes de l’acte destiné à prouver la
filiation naturelle sont régies par la loi du lieu où il a été
fait ; un français pourrait donc reconnaître un enfant naturel
par acte sous seing privé, dans un pays où cette forme
serait admise (1)  ; 2° que la capacité nécessaire pour la reconnaissance
est régie par la loi nationale du père ou de la mère,
et non par celle de l’enfant, en supposant qu’elles soient
différentes.CHAPITRE IV. — Protection des incapables.578. — Les incapacités qui frappent une personne résultent,
quelle que soit leur cause, de sa loi nationale et la
suivent même en pays étranger, sauf dans les cas, d’ailleurs
exceptionnels, où l’ordre public s’y opposerait. Nous avons
posé le principe, nous devons maintenant en étudier certaines
conséquences, en déterminant quelle loi règle les mesures
prises pour la protection des incapables, la direction
de leur personne, l’administration de leurs biens.Nous ne dirons rien ici des incapacités pénales, qui appartiennent
plutôt au droit pénal international. Nous avons,
en ce qui les concerne, posé plus haut certains principes
généraux auxquels il suffit de renvoyer (2). Nous avons
aussi parlé de l’incapacité de la femme mariée. Nous ne
nous occuperons ici que des mineurs. Nous avons dit ailleurs
quels effets produirait en France un jugement d’interdiction
prononcé en pays étranger, et quelle serait la compétence
des tribunaux français, pour prononcer l’interdiction
d’un étranger, ou lui donner un conseil judiciaire. La tutelle(1) La jurisprudence semble se prononcer en sens contraire, et considérer
la règle, d’après laquelle la reconnaissance doit avoir lieu par
acte authentique, comme dépendant du statut personnel et suivant le
français, même en pays étranger. Mais les formes requises pour l’authenticité
seront régies par la lex loci actus.—Besançon, 6 juillet 1892,
Cl. 1893, p. 157 ; Trib. de la Seine, 19 juillet 1892, Cl. 1892, p. 1158 ;
Trib. consulaire de France à Constantinople, 19 décembre 1890, Cl.
1891, p. 598.(2) V. relativement à la mort civile, n° 327 ; sur les effets, en France
des incapacités résultant de condamnations pénales étrangères, n° 320.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 429des interdits soulève, du reste, pour son organisation et son
fonctionnement, les mêmes questions que celle des mineurs.579. — La durée de la minorité varie avec les législations.
En Italie, en Russie, en Allemagne, en Angleterre,
aux Etats-Unis, comme en France, l’âge de la minorité est
fixé à 21 ans ; en Suisse à 20 ans ; en Hollande et en Espagne
à 23 ; en Autriche et en Hongrie à 24 ; en Portugal, au
Mexique, en Danemarck, en Norwège, à 25 ans seulement.Les mineurs peuvent être soumis à la puissance paternelle
ou placés en tutelle ; en outre, les lois de plusieurs pays et
notamment, en France, celle du 24 juillet 1889, ont organisé
une protection spéciale pour les enfants maltraités ou moralement
abandonnés. Nous allons examiner les conflits de
lois auxquels ces trois situations donnent naissance.SECTION I. — Puissance paternelle.580. — La puissance paternelle est l’ensemble des droits
et des pouvoirs qui appartiennent aux pères et mères à l’égard
de leurs enfants mineurs. Ces droits correspondent aux
devoirs des parents envers leurs enfants, et ont pour but de
leur en faciliter l’accomplissement. C’est ainsi, du moins,
que la loi française et la plupart des législations contemporaines
envisagent la puissance paternelle. Quelques lois
allemandes, cependant, l’ont organisée d’une façon qui se
rapproche plus de la conception romaine.La puissance paternelle s’exerce sur la personne et sur les
biens de l’enfant : il faut l’envisager sous ces deux aspects.§ 1. — De la puissance paternelle sur la personne de l’enfant.581. — Le père doit à l’enfant l’éducation morale, intellectuelle
et physique ; pour lui permettre de remplir cette tâche,
la loi française lui reconnaît : 1° le droit de diriger à son
gré l’éducation de l’enfant ; et 2° le droit de correction, c’està-dire
le droit de faire incarcérer l’enfant avec le concours
de la puissance publique : c’est la sanction de la puissance
paternelle.430 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSur les principes même, il n’y aura guère de conflits:ils
sont consacrés par toutes les législations et appartiennent
plutôt au droit naturel qu’au droit positif. Mais, dans l’application,
on rencontre des divergences : quelle loi faut-il
alors appliquer ?583. — La puissance paternelle, pour le père comme pour
l’enfant, est une dépendance de l’état et de la capacité : elle
doit donc être régie par leur loi nationale (1). Si le père et
l’enfant ne sont pas de même nationalité, il faut suivre de
préférence la loi nationale de l’enfant (2). C’est, en effet, son
intérêt qui est principalement pris en considération, dans
l’organisation de la puissance paternelle. D’ailleurs, toutes
les fois où le père aura acquis après la naissance de l’enfant
une nationalité nouvelle, cette naturalisation, que nous supposons,
par hypothèse, individuelle, n’a pas pu modifier la
condition de l’enfant.Si la loi nationale de l’enfant doit s’appliquer même en
pays étranger, c’est, comme toujours, à la condition qu’elle
ne soit pas contraire à l’ordre public : réserve d’autant plus
nécessaire, que la puissance paternelle touche cle plus près à
l’intérêt général.Nous allons tirer les conséquences de ces principes, relativement
à l’organisation et aux attributs de la puissance paternelle.
En l’absence d’indication contraire, nous supposerons,
pour plus de simplicité, que le père et l’enfant ont
la même nationalité.583. — A. Organisation de la puissance paternelle. —1° A qui elle appartient ? — C’est la loi nationale de l’enfant
qui le décide. Dans la loi française et la plupart des législations,
la mère l’exerce à défaut du père. Ailleurs, au contraire,
par exemple en Autriche et en Bavière, sous l’influence
persistante du droit romain, le père seul peut en
être investi.2° Pour quelles causes elle prend fin ? — C’est encore la loi
nationale de l’enfant qui les détermine. Dans la plupart des(1) Laurent, t. VI, n°s 1.2 et s. Fiore, n°s 155 et suiv.(2) Weiss, p. 576. Surville et Arthuys, p. 319. Durand, op. cit..
p. 350.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 431lois, elle finit à la majorité ; dans quelques pays, elle se prolonge
au delà: en Bavière, jusqu’à l’émancipation ; en Prusse,
l’enfant majeur y reste soumis tant qu’il n’a pas quitté la
maison paternelle. Ici encore l’influence romaine est visible.584.— 3° Déchéances.— La puissance paternelle peut encore
prendre fin, avant son terme normal, par la déchéance
qu’encourt le père indigne de l’exercer. En principe, les causes
de déchéance sont déterminées par la loi nationale du
père et cle l’enfant ; et, si ces lois sont différentes, il suffit
que la déchéance soit prononcée par l’une ou l’autre. Il suffit
qu’elle soit édictée par la loi nationale du père, même si elle
ne se rencontre pas dans celle de l’enfant, parce qu’elle constitue
pour le père une incapacité ; mais il suffit aussi que la
déchéance soit édictée par la loi nationale de l’enfant, même
si celle du père ne l’admet pas. Elle est, en effet, établie dans
l’intérêt de l’enfant et constitue pour lui une mesure de protection.Ainsi, un père étranger pourra être déchu, en France, de
la puissance paternelle pour une cause que prévoit sa loi
nationale, mais que n’admet pas la loi française ; un père
français devra être, réciproquement, déchu, à l’étranger,
dans tous les cas fixés par la loi française, quelle que soit,
à cet égard, la loi du pays où il se trouve.Le père étranger d’un enfant français devrait également
être déchu, soit en France, soit même à l’étranger, pour toutes
les causes crue reconnaît la loi française, même si sa
propre loi nationale ne les admet pas.Mais les causes de déchéance de la puissance paternelle ne
sont pas seulement régies par la loi nationale du père ou de
l’enfant ; souvent aussi elles ont un caractère d’ordre public,
qui doit les faire appliquer, dans un pays, même aux étrangers
: c’est ce que va nous montrer une étude plus particulière
de la loi française (1) ,585. — Les causes de déchéance que prévoit la loi du
24 juillet 1889, sur la protection des enfants maltraités ou(1) Pillet, De la déchéance de la puissance paternelle, considérée
nu point de vue international, Cl. 1892, p. 5.432 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉmoralement abandonnés, sont de deux sortes: la déchéance,
en effet, est tantôt encourue de plein droit et tantôt facultative.
Elle est encourue de plein droit, lorsque le père a subi
une des condamnations que la loi énumère ; elle peut être
prononcée par le juge, soit lorsque le père a subi d’autres
condamnations, indiquées aux paragraphes 1 à 4 de l’article
2, soit, en dehors de toute condamnation, dans plusieurs
cas prévus par les paragraphes 5 et 6 du même article.La déchéance facultative, lorsqu’elle résulte d’une condamnation,
peut être prononcée par le tribunal de répression
: elle peut aussi l’être, qu’elle résulte ou non d’une condamnation,
par le tribunal civil en chambre du conseil, à la
requête du ministère public ou de certains parents du mineur.Cela rappelé, il faut distinguer deux situations : celle d’un
Français à l’étranger et celle d’un étranger en France.586. — a) Français à l’étranger. — La déchéance de la
puissance paternelle, encourue en France de plein droit, ou
prononcée par le juge, suit le père français en pays étranger.
Il y a plus : si une des condamnations qui emportent de
plein droit la déchéance, est prononcée contre un français
en pays étranger, il devra, dans ce pays au moins, être considéré
comme déchu de la puissance paternelle, et les tribunaux
de ce pays auraient même le droit de prononcer contre
lui la déchéance, dans les cas où elle est facultative. La loi
française, qui régit la capacité du français, doit lui être appliquée,
même à l’étranger et par les tribunaux étrangers (1).Mais le français sera-t-il frappé, en France, de la déchéance
qui l’a atteint en pays étranger ? Nous croyons devoir
l’admettre, car le tribunal étranger a, par hypothèse, appliqué
la loi française et les jugements étrangers relatifs à l’état
et à la capacité des personnes ont, en France, comme nous
l’avons vu, autorité de chose jugée. Peut-être, cependant, le
français pourrait-il soutenir, en invoquant l’article 15 du
Code civil, que le tribunal étranger était incompétent à son(1) Nous supposons, sans examiner la question, que les tribunaux
étrangers, ne se déclareront pas incompétents à raison de l’extranéité
du français.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 433égard ; en tout cas, il est certain que le tribunal français aurait
le droit de prononcer la déchéance, en vertu d’une condamnation
émanée d’un tribunal étranger: à défaut d’autre
raison, les termes larges de l’article 2,§ 6 suffisent pour l’autoriser
à le faire.587. — b) Etranger en France. — La déchéance édictée
par la loi du 24 juillet 1889, constitue une mesure d’ordre
public, applicable aux étrangers comme aux nationaux. Gela
n’est pas douteux, lorsqu’elle est la conséquence forcée d’une
condamnation,ou est prononcée par un tribunal de répression:
c’est alors une véritable peine. Il en est de même, lorsqu’elle
est prononcée par un tribunal civil. L’ordre public est intéressé
à ce que les mineurs soient soustraits à l’autorité d’un
père indigne, quand il s’agit d’étrangers aussi bien que de
nationaux : c’est, au sens large du mot, une mesure de police
et de sûreté.Il est, d’ailleurs, bien entendu que la déchéance résultant
d’un jugement français n’aura nécessairement d’effets qu’en
France : c’est la loi nationale de l’étranger qui en règle les
conséquences clans son pays.588. — B. Attributs de la puissance paternelle. —1° Obligations. — Les lois positives s’abstiennent d’ordinaire,
et avec raison, d’énumérer toutes les obligations du
père envers l’enfant. Quant à celles qu’elles ont expressément
consacrées, il faut suivre la loi nationale. Ainsi, une fille autrichienne
aura, en France,une action contre son père pour
obtenir une constitution de dot (Code autrichien, art. 1220)  ;
réciproquement, une fille française ne pourrait, même en
Autriche, exercer cette action contre son père (Code civil,
art. 204).Parfois, cependant, l’obligation imposée au père par la
loi d’un pays sera une mesure d’ordre public, applicable
aux étrangers. On en trouve, croyons-nous, un exemple dans
la loi du 28 mars 1882, qui rend l’enseignement primaire obligatoire.
Cette obligation légale existe aussi dans d’autres
pays : en Allemagne, en Suisse, etc. Ailleurs,comme en Espagne,
en Italie, la loi ne l’a pas formulée. On se demande si
les étrangers y sont soumis. Bien qu’on puisse citer, dans lesD. INT. PR. 25434 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ !deux sens, des circulaires ministérielles et des jugements des
tribunaux de simple police, l’affirmative nous paraît certaine,
par cette raison que la loi de 1882 punit cle certaines peines
les infractions à ces dispositions : c’est donc une loi pénale,
et, à ce titre, elle doit s’appliquer aux étrangers.589. — 2° Droits. — a) Droit d’éducation. — Les droits
reconnus aux parents pour l’éducation de leurs enfants, sont
aussi réglés par leur loi nationale, qui en fixe l’étendue. Cependant,
certaines restrictions, admises par les lois étrangères,
seraient contraires, en France, à l’ordre public: telle
serait l’obligation d’élever l’enfant clans un culte déterminé,
qu’on rencontre, notamment, dans la loi hongroise, pour le
cas de mariage entre personnes de religions différentes. Réciproquement,
certaines lois, qui limitent, en France, la puissance
paternelle, sont, sans nul doute, d’ordre public et applicables
aux étrangers, comme la loi du 3 juin 1874, sur le
travail des enfants et filles mineurs employés clans l’industrie,
et la loi du 20 décembre 1874 relative à la protection des
enfants employés clans les professions ambulantes.590. — 5) Droit de correction. — C’est encore la loi
nationale qui le régit. Un père étranger pourrait user, en
France, d’un mode de correction autorisé par sa loi nationale,
même s’il ne l’était pas par la loi française. Un père italien
pourrait, conformément au Code italien (art. 212) , tenir, par
mesure de répression, l’enfant éloigné de la famille, en lui
assurant, suivant ses ressources, les aliments strictement
nécessaires. Mais les exceptions au principe, fondées sur les
exigences de l’ordre public, sont plus nombreuses que ses
applications.Ainsi : 1° Les parents ne pourraient user d’un mode de
correction, prohibé expressément ou implicitement par la
loi française. Plusieurs législations étrangères, comme celles
d’Angleterre, d’Autriche, de Prusse, de Russie, reconnaissent
formellement au père le droit d’infliger à l’enfant
des châtiments corporels ; si ces corrections étaient assez
graves pour constituer le délit de coups et blessures, un anglais,
un prussien, etc., ne pourrait, pour échapper à la condamnation,
alléguer qu’il n’a pas franchi la limite permise
par sa loi nationale.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 4352° De même, l’enfant ne pourra jamais, quelles que soient
à cet égard les dispositions de la loi étrangère, être incarcéré
pour un temps plus long ou à d’autres conditions que la loi
française ne le permet. Cette restriction à la liberté individuelle
est une mesure d’ordre public, exclusivement soumise
à la loi française.3° Réciproquement, et bien que la question ait été discutée,
un étranger pourrait user en France du moyen de correction
établi par la loi française et faire incarcérer l’enfant, bien
que sa loi nationale ne l’autorise pas (1). Les lois anglaise,
autrichienne, etc., ne permettent pas cet emprisonnement ;
mais il faut remarquer : 1° que, sans être une peine à proprement
parler, il constitue, cependant, une mesure de police ou
de sûreté. La société tout entière est intéressée à ce que le
père ait des moyens de correction suffisants pour réprimer
les premiers écarts de l’enfant, et prévenir ainsi des fautes
plus graves ; 2° que le père étranger doit jouir, en France,
du droit de correction, fondé sur la loi naturelle, inhérent à
la puissance paternelle ; or il ne peut user des moyens accordés
par sa loi nationale, lorsqu’ils sont prohibés par la
loi française ; il faut donc, à peine d’en être entièrement
dépourvu, qu’il puisse user des moyens accordés par la loi
française.§ 2. — De la puissance paternelle sur les biens de l’enfant.591. — Relativement aux biens de l’enfant, la puissance
paternelle a, d’après la loi française, deux conséquences :
1° Le père a le droit et le devoir de les administrer. Nous ne
parlerons pas ici de cette administration légale, à laquelle
l’article 189 du Code civil consacre des développements.très
insuffisants, et qui soulève les mêmes conflits que la tutelle.
2° Le père et, après lui, la mère survivante et non remariée
a la jouissance des biens personnels de l’enfant mineur, jusqu’à
ce qu’il ait atteint l’âge de 18 ans. Ce droit de jouissance
légale est aussi admis en Italie, en Prusse, en Saxe, dans la
Pologne russe, etc. Au contraire, on ne le trouve pas en
Angleterre, en Autriche, en Russie…(1) Aubry et Rau, t. I, p. 82. Brocher, t, I, p. 345. Fiore, n° 161. —
Contra, Weiss, p. 576. Durand, op. cit., p. 352.436 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSupposons donc qu’un enfant mineur ait des biens situés
à l’étranger ; quelle loi décide si la jouissance en doit appartenir
au père ? Est-ce sa loi nationale ? le père français
aura-t-il l’usufruit des biens de l’enfant, même s’ils sont situés
dans un pays où la loi ne l’accorde pas ? Est-ce la lex
rei sitoe ? un père étranger aura-t-il la jouissance des biens
appartenant, en France, à son enfant mineur, bien que sa loi
nationale ne la lui accorde pas ?593. — D’abord, les étrangers peuvent-ils avoir, enFrance,
le droit de jouissance légale ? Plusieurs auteurs le contestent,
sous prétexte que toutes les législations ne l’admettent
pas et que, par suite, ce serait un droit civil stricto sensu (1).
Mais, d’après l’interprétation que nous avons donnée plus
haut à l’article 11 du Code civil, il suffit qu’aucun texte ne refuse
ce droit aux étrangers,pour qu’il puisse leur appartenir,Quelle loi est alors applicable ? Il faut distinguer suivant
que le père et l’enfant ont, ou non, la même nationalité.593. — a) Le père et l’enfant ont la même nationalité,
—Il faut, à notre avis, appliquer la loi nationale du père et
de l’enfant (2).Le droit de jouissance légale, en effet, est un attribut de
la puissance paternelle ; il en est inséparable ; il ne peut en
être détaché, du moins d’après la loi française, pour faire
l’objet d’une cession ou d’une saisie ; il s’explique par les rapports
personnels du père et de l’enfant, par la volonté d’éviter
entre eux des comptes compliqués et d’indemniser le père
des peines et soins qu’il prend pour l’éducation de l’enfant:
il est donc rationnel de soumettre ce droit à la même loi qui
régit, sous les autres rapports, la puissance paternelle.Il n’y a pas de raison pour écarter ici la loi nationale des
étrangers et appliquer celle de la situation des biens. Dès lors
que cette loi admet, sous une forme ou sous une autre,le
droit d’usufruit, la façon dont il est constitué ne touche pas(1) Aubry et Rau, t. I, p. 303, n. 60.(2) Fiore, n° 164. Laurent, t. VI, n° 18. Foelix, t. I, p. 151. (Ce
dernier auteur applique au droit de jouissance légale non la loi nationale,
mais celle du domicile).SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 437à l’organisation même de la propriété foncière: peu importe
qu’il résulte de la volonté des parties ou de l’application d’une
loi étrangère.Enfin, au point de vue particulier de la loi française, nous
ne devons pas non plus comprendre les dispositions relatives
à l’usufruit légal parmi celles qui régissent les immeubles,
même appartenant à des étrangers. Dans notre ancien droit,
en effet, on n’était pas d’accord pour les faire entrer dans le
statut réel, et, le Code n’ayant pas tranché la question, nous
restons libres d’adopter la meilleure solution.Nous devons cependant faire une réserve : le père n’aurait
pas la jouissance des biens situés dans un pays où la loi
n’admet pas le droit d’usufruit ; les seuls droits réels dont les
immeubles soient susceptibles sont, nous le savons, ceux
que détermine la loi de leur situation.594. — Il résulte des principes qui précèdent : 1° que, si
un enfant étranger a des biens situés en France, ses parents
n’en auraient pas la jouissance, dans le cas où leur loi nationale
ne la leur accorderait pas ; 2° qu’il faut appliquer cette
loi nationale dans le cas où elle règle la jouissance légale
autrement que la loi française : ainsi, si le père et l’enfant
sont italiens,l’usufruit devra se prolonger jusqu’à la majorité,
mais cessera dans le cas où le père se remarierait (Code
italien, art. 228 et 232)  ; 3° que les père et mère français
auront la jouissance des biens De leurs enfants, même s’ils
sont situés dans un pays où la loi ne l’accorde pas, sous la
seule réserve que nous avons indiquée plus haut.595. — 6) Le père et l’enfant ne sont pas de même nationalité.
— Bien que l’hésitation soit possible, parce que
l’usufruit paraît établi principalement dans l’intérêt du père,
nous croyons cependant devoir appliquer, de préférence,
la loi nationale de l’enfant. C’est elle qui, d’une façon générale,
régit la puissance paternelle et ses attributs, et nous
ne voyons pas de raison pour faire exception, relativement
au droit de jouissance légale (1).(1) Contra, Cass. 13 janvier 1873, Sir. 73. 1. 13 ; Cass. 14 mars 1877,
Sir. 78. 1. 25.438 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSECTION II — Tutelle.596. —Tant que le père et la mère légitimes sont vivants,
la personne et les biens de l’enfant sont placés sous leur
garde et sous leur direction. La loi trouve en eux des garanties,
qui lui permettent de n’intervenir que peu ou point.
Si, au contraire, l’enfant n’est pas dans cette situation normale
et régulière, s’il est privé de ses protecteurs naturels,
la loi prescrit les mesures nécessaires pour les remplacer,
autant que possible, et pour assurer la protection du mineur:
ces mesures de protection constituent la tutelle.Il serait trop long d’en exposer ici l’organisation comparée,
dans la loi française et les législations étrangères.Les
exemples que nous donnerons, chemin faisant, montreront
les différences qui existent entre elles.Les conflits se présenteront surtout clans trois cas : 1° lorsque
le mineur a son domicile dans un pays autre que celui
auquel il appartient par sa nationalité ; 2° lorsqu’un mineur
a des biens situés en pays étranger ; 3° lorsque le mineur,
d’une part, et de l’autre son tuteur ou les diverses personnes
qui participent au fonctionnement de la tutelle sont
de nationalités différentes.597 — Pour déterminer alors la loi applicable, il faut
établir et développer ces trois propositions : 1° la loi qui
régit la tutelle doit être unique et la même pour tous les
biens du mineur, en quelque pays qu’ils soient situés ; 2°
cette loi est la loi nationale du mineur ; 3° si la nationalité
du mineur et celle du tuteur sont différentes, il faut donner
la préférence à la loi nationale du mineur (1).598. — 1° La loi qui régit la tutelle doit être unique et la
même pour tous les biens, en quelque pays qu’ils soient situés.
C’est ce qui est admis en France et dans la plupart des
pays (2). Au contraire, en Angleterre et aux États-Unis, on(1) V. sur les diverses questions qui suivent : Chavegrin, De la tutelle
des mineurs en droit international privé, Revue critique, 1883,
p. 497 et 573.(2) Fiore, n. 174. Laurent, t. VI, n°s 49 et suiv. Chavegrin, op. cit.,
n°4.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 439décide, en principe, comme nous le verrons, que l’administration
des immeubles appartenant, dans ces pays, à des mineurs
étrangers, est régie par la loi locale et, par exemple,
ne peut être gérée que par un tuteur nommé conformément
à cette loi (1). Il y aurait ainsi autant de tutelles que de pays
où le mineur possède des immeubles. C’est un système inadmissible.
Le patrimoine est un, quoique les biens qui le composent
soient situés en différents pays : la loi qui en régit
l’administration doit également être une. D’ailleurs, les lois
qui président à la tutelle n’ont pas pour objet les biens et
l’organisation de la propriété, mais la protection de la personne
 ; or, toutes les lois qui ont la personne pour objet doivent
la suivre en quelque pays qu’elle se trouve. Enfin, s’il
y a plusieurs tutelles, les cas où elle est ouverte, par exemple
l’âge de la majorité, dépendront aussi, clans chaque pays,
de la loi locale et varieront avec elle ; une même personne
sera tout à la fois majeure et mineure, suivant la situation
de ses immeubles : absurdité qui condamne le système dont
elle est la conséquence.2° Cette loi unique sera la loi nationale du mineur. Il ne
saurait y avoir de cloute à cet égard. Les mesures prises
pour la protection d’un incapable sont une conséquence de
son incapacité, et la loi qui régit l’incapacité en doit régir les
conséquences.Les jurisconsultes et les législations qui déterminent la
loi personnelle par le domicile décident, au contraire, que la
tutelle du mineur est soumise à la loi de son domicile (2).
Nous avons déjà repoussé le principe, dont l’application
offrirait ici un inconvénient particulier : il serait nécessaire
de constituer plusieurs tutelles successives, si le mineur
changeait de domicile : ce serait une source de complications
et de frais (3).3° Enfin, si le mineur et le tuteur ne sont pas de même na(1) Story, Conflict of laws, n. 504. Westlake, La doctrine anglaise
en matière de droit international privé, Cl. 1882, p. 9.(2) Savigny, op. cit., t. VIII, § 380. Loi prussienne du 5 juillet 1875,
article 6.(3) V. sur ce principe, Trib. de la Seine, 1er juin 1889 et Paris,
28 juin 1889, Cl. 1890, p. 329.440 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtionalité et que leurs lois nationales règlent la tutelle de
façons différentes ; si, par exemple, la loi du tuteur lui accorde
des droits que celle du mineur ne reconnaît pas, il faut appliquer,
de préférence, la loi nationale du mineur ; c’est, en
effet, dans son intérêt, et non dans celui du tuteur, que la
tutelle est organisée et elle se rattache à l’incapacité du mineur,
bien plutôt qu’à l’état et à la capacité du tuteur (1).La loi nationale du mineur doit donc présider : 1° à l’organisation ;
et 2° au fonctionnement de la tutelle.§1. — Organisation de la tutelle.599. — La loi nationale du mineur décide : 1° clans quels
cas la tutelle est ouverte et doit être organisée ; 2° dans quel
lieu la tutelle est ouverte et quelles sont les autorités compétentes
pour présider à son organisation ; 3° comment se
compose le personnel de la tutelle et comment ses membres
sont désignés ; 4° quelle doit être la capacité du tuteur, du
subrogé tuteur etc. ; quels seront les cas d’exclusion, de
destitution ou d’excuses.Sur les deux premiers points, le conflit se produira lorsque
le mineur est domicilié en pays étranger ; sur les deux autres,
lorsque le mineur et son tuteur, ou les autres membres de
la tutelle, ne sont pas cle même nationalité.600. — I.— LE MINEUR EST DOMICILIÉ A L’ÉTRANGER. —1° Cas d’ouverture de la tutelle. — Ils sont déterminés par
la loi nationale du mineur. Sans revenir sur l’âge de la majorité,
dont nous avons déjà parlé, la loi française et les lois
étrangères présentent, relativement à l’ouverture de la tutelle,
des différences assez nombreuses. En France, la tutelle
s’ouvre, pour les enfants légitimes, par la mort de l’un ou
l’autre de leurs parents ; les enfants naturels, suivant l’opinion
générale,y sont toujours placés, dès qu’ils ont des biens
personnels. Au contraire, la loi hongroise et le Code espagnol
(art. 154) soumettent à la puissance paternelle l’enfant
naturel reconnu par son père. D’après le Code autrichien
(art. 187) , la tutelle ne s’ouvre qu’au décès du père et non(1) Brocher, t.I , p. 351. Laurent, t. VI, n° 50.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 441pas à celui de la mère. Enfin, d’après le Code italien (art. 141) ,
le Code espagnol (art. 199) , la tutelle ne s’ouvre qu’après le
décès du père et de la mère. Un mineur italien ou espagnol,
dont le père ou la mère serait encore vivant, ne pourrait
donc être mis en tutelle enFrance, où il aurait son domicile (1).601. — 2° Lieu d’ouverture de la tutelle. Autorités compétentes
pour l’organiser. — C’est encore la loi nationale
du mineur qui doit les déterminer. Or, les législations étrangères,
comme la loi française elle-même, fixent, en général,
le lieu d’ouverture de la tutelle au domicile du mineur. Supposons
donc un mineur étranger domicilié en France : c’est
en France que sa tutelle doit s’ouvrir. Mais l’application de
la règle générale est-elle possible, lorsque le mineur est domicilié
hors de son pays ? Pour répondre à cette question,
nous distinguerons suivant que le mineur appartient, ou non,
à un pays avec lequel la France a conclu un traité relatif à
la tutelle. Nous parlerons ensuite des mesures provisoires
que les tribunaux ont toujours le droit de prendre, pour la
protection des mineurs étrangers.603. — A. Le mineur appartient à un pays avec lequel
la France n’a pas conclu de traité. — Nous maintiendrons
le principe. La tutelle doit s’ouvrir au lieu désigné
par la loi nationale du mineur, donc en France s’il y est
domicilié. Mais, comme la tutelle doit être constituée conformément
à cette loi, le principe cessera de s’appliquer, par
la force des choses, et la tutelle ne pourra s’ouvrir en France,
toutes les fois qu’il sera impossible de suivre, dans ce pays,
les prescriptions de la loi étrangère. Gela nous conduit à une
nouvelle distinction, suivant que la loi du mineur organise
la tutelle d’une façon semblable à la loi française, ou d’une
façon différente.603. — a)  La loi étrangère organise la tutelle d’une façon
semblable, au moins dans les traits généraux, à la loi
française ; elle charge les mêmes autorités de présider à(1) Bruxelles, 29 juillet 1865, Pasicrisie, 1867. 2. 57. (Cité par Laurent,
t. VI, p. 101). Trib. de Marseille, 3 août, 1888, Cl. 1890, p. 943.25.442 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsa constitution ; le conseil de famille, ses attributions, l’intervention
des tribunaux sont réglés de la même manière
par les deux lois : rien n’empêche alors que la tutelle s’ouvre
et soit organisée en France. Par exemple, un mineur belge
est domicilié en France à l’ouverture de la tutelle : le conseil
de famille pourra se réunir en France, sous la présidence
du juge de paix ; le tribunal français serait compétent
pour homologuer ses décisions, etc. : la tutelle des belges,
en effet, est comme celle des français, soumise au Code civil.
Cependant, certaines lois en ont, en Belgique, modifié
en quelques détails, l’organisation, sans en changer l’ensemble
: sur ces points particuliers, ce sont les lois belges
qu’on devra suivre.Il faut seulement observer que, en général, les tribunaux
français, d’après une jurisprudence que j’ai précédemment
exposée et critiquée, se déclareront incompétents pour connaître
de la tutelle d’étrangers, à moins qu’ils n’aient la
jouissance des droits civils, spécialement qu’ils n’aient été
autorisés à fixer leur domicile en France (1).604. — b)  La loi étrangère organise la tutelle d’une façon
différente de la loi française ; les divers organes qui participent
à son fonctionnement ne sont pas les mêmes : par
exemple, comme en Suisse, la loi charge les autorités administratives
ou municipales, ou les tribunaux, de nommer le
tuteur, ou elle institue, comme en Prusse, une juridiction
spéciale aux tutelles (2).La loi nationale du mineur est alors inapplicable en France
: comment y faire fonctionner ou y remplacer le tribunal
tutélaire pour un mineur prussien ? Gomment confier aux
tribunaux ou aux autorités administratives la nomination
du tuteur ? Les autorités et tribunaux français ne sauraient
avoir d’autres attributions que celles que la loi française
leur confère. Comme il est alors impossible de suivre la
loi nationale du mineur, on ne peut non plus considérer sa
tutelle comme ouverte en France ; c’est dans le pays du mi(1) Cpr. Besançon, 30 novembre 1887, Dal. 88.2.113.(2) Loi du 5 juillet 1875, Annuaire de législation étrangère, 1876,
p. 421.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 443neur qu’elle sera ouverte et organisée. Les tribunaux de ces
pays seront compétents pour statuer sur toutes les difficultés
qui naissent de la tutelle et de ses suites.605. — B. Le mineur appartient à un pays avec lequel
la France a conclu un traité. — Parmi les traités,
il faut d’abord signaler celui qui a été conclu avec la Suisse
en 1869. Son interprétation est contestée, mais il semble bien
en résulter que la tutelle d’un mineur suisse, domicilié en
France, s’ouvrira en Suisse, et sera réglée par les autorités
suisses et que, réciproquement, la tutelle d’un français, domicilié
en Suisse, s’ouvrira en France, et sera réglée par les
autorités françaises.Les autres traités ont des bases toutes différentes. Ce sont
les conventions consulaires avec l’Espagne, l’Italie, le Portugal,
la Grèce, le Salvador. Elles stipulent que les consuls
français dans ces divers pays et, réciproquement,les consuls
de ces pays en France sont chargés « d’organiser, s’il y a
lieu, la tutelle et la curatelle de leurs nationaux, conformément
aux lois des pays respectifs ».Il est certain alors que la tutelle du mineur s’ouvre en
France, s’il y est domicilié, et qu’elle est organisée par le
consul suivant sa loi nationale (1). Mais, lorsque les tribunaux
devront intervenir, faudra-t-il s’adresser aux tribunaux
français ou aux tribunaux étrangers ? Il faut faire ici la
même distinction que plus haut.La loi nationale de l’étranger attribue-t-elle aux tribunaux
le même rôle que la loi française ? Rien ne s’oppose à ce
qu’il soit rempli par les tribunaux du pays où la tutelle est
constituée, c’est-à-dire par les tribunaux français. Ce serait
le cas pour un mineur italien : le Code de ce pays réglant l’intervention
des tribunaux dans la tutelle, sans différence
essentielle avec le Code français (2). Seulement, le plus souvent,
mais à tort, croyons-nous, les tribunaux français se(1) Les consuls sont aussi exclusivement compétents pour pourvoir,
le cas échéant, au remplacement du tuteur. Cass. 19 juin 1878, Dal.78.
1.317.(2) Contra, Bastia, 8 décembre 1863, Dal., 64.2.1, et, en notre sens,
la note sous l’arrêt.444 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdéclareront incompétents à raison de l’extranéité du mineur.
Au contraire, les tribunaux ont-ils, d’après la loi nationale
du mineur, des attributions toutes différentes de celles que
la loi française leur confère ? Les tribunaux français ne pourront
intervenir, et il sera nécessaire de s’adresser aux tribunaux
étrangers (1).En dehors de toute stipulation formelle,les consuls français
accrédités dans les pays d’Orient et d’Extrême-Orient,
ont, certainement, en raison de la juridiction qu’ils exercent
sur leurs nationaux, le droit de présider à l’établissement
de leur tutelle. On a même pensé que, dans tous les pays,
l’organisation de la tutelle de leurs nationaux rentrait clans
les attributions des consuls, au moins quand les autorités
locales n’agissent pas (2). Mais, clans la pratique, la France
ne reconnaît point chez elle ce pouvoir aux consuls étrangers,
pas plus qu’elle ne le revendique à l’étranger pour les
siens (3).C’est, d’ailleurs,pour prévenir les difficultés sur ce
point qu’ont été conclues les conventions dont nous venons
de parler.606. — C. Mesures provisoires. — Un mineur étranger
est domicilié ou simplement réside en France. Les dispositions
de sa loi nationale sont telles que sa tutelle ne saurait
être définitivement constituée en France, et, d’autre part, le
consul de sa nation n’a pas reçu mission de l’organiser. Un
long temps peut s’écouler avant que la tutelle soit constituée
dans la patrie du mineur, et, en attendant, ses intérêts
resteront en souffrance. Or,il est contraire, en France, à l’ordre
public que la personne et les biens d’un mineur, même
étranger, soient dépourvus de protection. Les autorités françaises
auront donc alors le droit et le devoir de prendre les
mesures nécessaires pour l’assurer. A cet effet, le juge de
paix convoque le conseil de famille, qui nomme un tuteur,
et la tutelle est constituée en France, conformément à la loi(1) Cl. 1879, p. 271, Questions et solutions pratiques. Le conflit
prévu dans cette note ne peut plus se présenter, par suite des changements
apportés par le nouveau Code civil à la législation espagnole.(2) Weiss, p. 412.(3) Chavegrin, op. cit., n° 9.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 445française. Cette pratique, assez souvent usitée, est reconnue
légitime par la jurisprudence (1). Toutefois, pour que l’intervention
des autorités françaises soit admissible, et que la
constitution d’une tutelle à un mineur étranger conformément
aux lois françaises soit régulière, deux conditions sont
indispensables.1° Il faut que les intérêts du mineur soient réellement
en souffrance et que la nécessité oblige les tribunaux
français à intervenir. Or, il se peut que les intérêts du mineur
soient sauvegardés, sans qu’une tulelle lui soit immédiatement
constituée. Ainsi, les traités conclus par la
France avec divers Etats, notamment avec l’Autriche-Hongrie,
la Russie et plusieurs républiques de l’Amérique du
Sud, donnent aux consuls accrédités par ces gouvernements
en France, et réciproquement aux consuls français dans ces
pays, le droit de prendre certaines mesures pour la conservation
et l’administration des successions de leurs nationaux
(2). Un Autrichien, un Russe etc. décède en France, laissant
pour héritier un mineur. En l’absence de clause expresse
dans le traité, le consul n’aura pas le droit de constituer la
tutelle ; mais il fera, relativement à la succession échue au
mineur, des actes d’administration qui permettront d’attendre
sans péril la constitution de la tutelle à l’étranger. Les autorités
françaises ne pourront donc alors intervenir, à moins
que le consul ne reste lui-même dans l’inaction, ou qu’aucune
tutelle ne soit établie clans le pays du mineur.2° La tutelle établie en France sera essentiellement provisoire.
Elle cessera, aussitôt qu’une tutelle définitive aura été
organisée, conformément à la loi nationale du mineur (3).
Mais le provisoire dure parfois longtemps. Si les parents du
mineur, fixés en France, n’ont conservé dans leur ancienne
patrie ni relations ni intérêts, la tutelle n’y sera peut-être jamais
constituée et le mineur restera toujours placé sous celle
qui lui aura été donnée en France.(1) Trib. de la Seine, 10 avril 1877, Cl. 1878, p. 275 ; Trib. de Lille,
12 juin 1884, Cl. 1885, p. 94: Nancy, 25 avril 1885, Dal. 86.1.131 ; Besançon,
30 novembre 1887, Dal. 88.2.113. — Aubry et Rau, t. I, p. 297.
Weiss, p. 413. Ghavegrin, op. cit., n°s 10-13. Fiore, n° 174.(2) V. pour ces traités, infrà n. 648.(3) Nancy, 25 avril 1885, Dal. 86.1.131.446 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ607. — Nous avons jusqu’ici envisagé uniquement l’hypothèse
où un mineur étranger se trouve en France. Les
mêmes principes s’appliquent, au cas où un mineur français
se trouve dans un pays étranger, en reproduisant la distinction
que nous avons faite, suivant qu’il existe ou non un
traité entre ce pays et la France. Au surplus, plusieurs législations
étrangères contiennent des dispositions formelles
relatives à la tutelle d’un mineur étranger. Ainsi, en Hongrie,
la loi de 1877 (art. 64) décide qu’un tuteur provisoire lui sera
nommé conformément à la loi hongroise. Cette tutelle
subsistera jusqu’à ce que les autorités nationales du mineur
aient pris d’autres mesures. La loi prussienne de 1875 (art.621) 
se prononce dans le même sens : mais il faut noter, en outre,
que, d’après cette loi, tout étranger domicilié en Prusse
est régi par la loi prussienne. En Angleterre, il entre dans
les attributions de la division de chancellerie de la Haute
Cour de veiller à la protection des enfants mineurs, quelle
que soit leur nationalité, lorsqu’ils n’ont pas de gardien légal,
et de nommer un gardien de leurs personnes et de leurs
biens. Mais cette nomination n’est pas seulement provisoire
: elle a un caractère définitif (1).608.— II. — LE MINEUR ET LE TUTEUR NE SONT PAS DE
MÊME NATIONALITÉ. — C’est alors la loi nationale du mineur
qui régit la tutelle, de préférence à celle du tuteur ; c’est donc
la loi étrangère, si le mineur est étranger et le tuteur français
 ; c’est la loi française, si le mineur est français et le
tuteur étranger.608 bis. — Mais un étranger peut-il, en France, être tuteur
ou exercer d’autres fonctions se rattachant à la tutelle ?
La question est très discutée, au moins lorsque le mineur est
français.A mon avis, rien ne s’oppose à ce qu’un étranger, parent
ou ami d’un mineur français, puisse être, en France, son tuteur
 ; mais beaucoup d’auteurs lui refusent ce droit et la
jurisprudence s’est, pendant longtemps, prononcée dans le(1) Haute Cour, division de Chancellerie, 7 mai 1892, Cl. 1892,
p. 254.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 447même sens, d’une façon absolue (1). Aujourd’hui, elle fait
certaines distinctions, mais sans cependant abandonner complètement
son premier système.609. — On invoque deux raisons pour soutenir que les
étrangers ne peuvent être tuteurs en France : 1° le droit d’être
tuteur serait un droit civil, au sens strict du mot ; 2° la
tutelle serait une charge publique. Ni l’une ni l’autre ne me
paraît justifiée.1° Le droit d’être tuteur est, dit-on, un droit civil, stricto
sensu. La tutelle, il est vrai, se retrouve clans toutes les législations
 ; mais son organisation, le mode de désignation
du tuteur, en particulier, diffèrent profondément avec les
pays. Ils rentrent donc, pour chacun d’eux, spécialement
pour la France, dans le jus proprium civitatis.Ce raisonnement est inexact. Il l’est, sans aucun doute, si
l’on admet avec nous que les seuls droits civils sont ceux qu’un
texte formel refuse aux étrangers ; il l’est également si, avec
la jurisprudence, on admetque les droits civils dont les étrangers
n’ont pas la jouissance, ne sont pas tous énumérés par
la loi. Le principe de la tutelle, c’est-à-dire le droit pour les
incapables d’avoir un protecteur et l’obligation pour certaines
personnes de leur en servir, se retrouve partout. Il est
vrai que la tutelle n’est pas organisée de même dans tous les
pays ; mais ces différences de détail ne l’empêchent pas d’être
de droit naturel. Les lois qui régissent le mariage diffèrent
encore plus profondément les unes des autres : et cependant
le mariage, personne n’en doute, appartient au droit
naturel. D’ailleurs, on l’a fait remarquer avec raison : si la
tutelle est de droit civil, cela est vrai pour le mineur comme
pour le tuteur ; un mineur étranger ne pourrait donc recevoir,
en France, de tuteur: or c’est ce qu’on n’a jamais
soutenu. C’est par un souvenir du droit romain qu’on a voulu
voir dans la tutelle un droit civil : « Tutela… jure civili
data acpermissa ; » mais cela prouve, une fois de plus, qu’on
a fait fausse route, quand on a voulu transporter dans le(1) Colmar,25 juillet 1817 et Bastia, 5 juin 1838,D. A. V° Minorité,
n° 321 ; Paris, 21 mars 1861, Dal. 61.2.73 ; Alger, 2 mai 1888, Cl. 1890,
p. 912. — Aubry et Rau, t. I, p. 285. Demolombe, t. I, n° 245.448 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdroit moderne la distinction du jus gentium et du jus civile,609 bis. — 2° On allègue encore que la tutelle est une
charge publique : il faut donc, pour en être investi, jouir des
droits de citoyen français. C’est le caractère traditionnel de
la tutelle, et c’est par ce motif que notre ancien droit en refusait
l’exercice aux étrangers (1).Cette manière de voir est, cependant, inexacte. Les fonctions
de la tutelle se rapportent exclusivement aux intérêts
privés du mineur : elles appartiennent donc au droit privé ;
l’intervention des tribunaux dans la constitution ou la gestion
de la tutelle ne suffit pas pour en faire une charge publique.
Cette intervention est, d’ailleurs, fort restreinte dans
le droit français actuel. C’est par les soins et sous le contrôle
de la famille, que la tutelle s’établit et fonctionne. En
outre, loin de comprendre la tutelle parmi les charges publiques,
le législateur lui-même a pris soin de l’en distinguer.
Les articles 34 et 42 du Code français, énumérant, l’un les effets
de la dégradation civique, l’autre les droits dont les tribunaux
correctionnels peuvent prononcer la privation, indiquent
séparément la destitution ou exclusion de toutes fonctions
publiques et l’incapacité d’être tuteur, curateur, etc. A quoi
bon cette mention spéciale, si la tutelle était une fonction
publique ?Il faut donc conclure que la tutelle n’est ni un droit civil,
au sens de l’article 11, ni une fonction publique, et que, par
conséquent, les étrangers peuvent l’exercer en France (2).
Tel est, du reste, l’intérêt du mineur lui-même. Un ascendant
ou un proche parent, même étranger, lui offriront toujours
plus de garanties qu’un parent éloigné ou un ami, appelé
à la tutelle uniquement parce qu’il est français. Le père
étranger peut exercer la puissance paternelle : c’est une contradiction
manifeste, au moment où la tutelle s’ouvre, de l’en
déclarer incapable.609 ter. — Les inconvénients d’exclure de la tutelle les(1) Pothier, Traité des personnes et des choses, n° 143.(2) Bertauld, Questions pratiques, t. I, n. 22. Despagnet, p. 465,
Surville et Arthuys, p. 320. Demangeat, Condition des étrangers,
p. 365-366. Laurent, t. III, n°345. Chavegrin, op. cit., n°s 17-22.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 449cendants ou parents étrangers sont si évidents, qu’ils ont
conduit, dans ces dernières années, la jurisprudence à modifier
son système absolu. La Cour de cassation (1) a proclamé
que la tutelle dérive du droit naturel, et en a conclu qu’un
grand-père étranger peut être subrogé tuteur de ses petitsenfants
français. D’autres décisions sont intervenues dans
le même sens, mais toutes au profit d’ascendants, ou du
moins de parents (2). Quant aux étrangers qui ne sont pas
parents du mineur, on continue à leur refuser le droit d’être
tuteurs (3). Ainsi, pour les ascendants et les parents, l’exercice
de la tutelle serait un droit naturel et privé ; pour les
autres, un droit civil et public. Ce système intermédiaire
permet, il est vrai, d’appeler les étrangers à la tutelle, dans
les cas les plus nombreux et les plus intéressants ; je ne crois
pas, cependant, devoir l’accepter: il repose sur une distinction
arbitraire. Les étrangers peuvent ou ne peuvent pas
exercer en France les fonctions de tutelle ; mais la loi n’autorise
pas à leur accorder ou à leur refuser ce droit, suivant
qu’ils sont ou non ascendants ou parents du mineur ; rien
n’indique qu’elle veuille faire varier ainsi le caractère de la
tutelle.L’étranger peut donc être, en France, tuteur d’un français,
comme un français tuteur d’un étranger. Dans les deux
cas, il faut appliquer la loi nationale du mineur : 1° à la
désignation du tuteur : 2° à la capacité du tuteur, aux causes
d’exclusion, de destitution et aux excuses.610. — 1° Désignation du tuteur. — La loi nationale règle
le mode de désignation du tuteur, décide si la tutelle doit être
légale ou dative ; dans le second cas, elle désigne l’autorité
qui nomme le tuteur et dans le premier la personne investie
cle la tutelle (4). L’ascendant français d’un mineur étranger
ne doit donc pas être son tuteur, si la loi du mineur ap(1) Cass. 16 février 1875, Sir. 75.1.197.(2) Paris, 21 mars 1862, Sir. 62.2.412, 21 août 1879, Cl. 1879, p. 196.(3) Trib. de la Seine, 20 juillet 1886, Gaz. du Palais, Supplément,
1888, 2.211.—V. dans le sens de ce système intermédiaire, Weiss,p. 42
et 56.(4) Despagnet, p. 464. Surville et Arthuys, p. 323. Weiss, p. 414.450 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpelle un autre ascendant. La jurisprudence s’est, cependant,
prononcée en sens contraire. Le Code autrichien défère la
tutelle au grand-père paternel, de préférence à la mère survivante.
La Cour de cassation a jugé que la mère, redevenue
française après son veuvage, d’une fille restée autrichienne,
étant régie, pour ses droits comme pour ses devoirs
corrélatifs, par la loi française, s’est trouvée investie de plein
droit, par le décès du mari, de la tutelle légale de sa fille mineure
(1). La loi autrichienne ne peut prévaloir en France
contre la loi française, au préjudice des droits et intérêts
français, dont les tribunaux français doivent, avant tout,
« assurer la conservation. » Raisonnement défectueux, car
la question était précisément de savoir si la mère française
avait le droit d’être tutrice, lorsque la loi du mineur ne le
lui reconnaissait pas ; et, quant à l’intérêt d’un français,
nous l’avons déjà dit : le préjudice que lui fait subir l’application
d’une loi étrangère n’est pas une raison suffisante
pour l’écarter. Il ne faut pas dire non plus, comme l’a fait le
tribunal de la Seine, que l’ordre public exige ici l’application
de la loi française,parce qu’il s’agit d’un point qui touche
à la puissance paternelle. Cet argument va beaucoup trop
loin pour être vrai. Si la tutelle des étrangers, ou la puissance
paternelle à laquelle ils sont soumis, intéressent, en France,
l’ordre public, on devra décider que la loi française s’appliquera
toujours en ces matières, même si le père et l’enfant,
le tuteur et le mineur sont l’un et l’autre étrangers: ce
qui est inadmissible.610 bis.—2° Capacité du tuteur. Exclusion. Destitution.
Excuses. — Il faut appliquer sur tous ces points la loi nationale
du mineur. Le tuteur peut donc être déclaré incapable,
exclu, destitué de la tutelle pour toutes les causes que
cette loi admet, même si sa propre loi ne les admet pas.
C’est, en effet, dans l’intérêt du mineur qu’on exige du tuteur
une certaine capacité, certaines garanties intellectuelles et
morales et que, lorsqu’il ne les présente pas, il peut être
écarté.(1) Cass. 13 janvier 1873, Dal. 73.1.297 ; Bourges, 4 août 1874, Sir.
75.2,69 ; Trib. de la Seine, 5 avril 1884, Cl. 1884, p. 521.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 451Mais, d’autre part, on est fondé à faire valoir contre le tuteur
toute incapacité, toute cause d’exclusion ou de destitution
admise par sa loi, sans l’être par celle du mineur : c’est là, en
effet, pour lui, une incapacité particulière, régie par sa loi
nationale (1).Au surplus, bien souvent, les causes d’exclusion ou de
destitution de la tutelle sont d’ordre public : il en est ainsi
lorsqu’elles résultent d’une condamnation pénale (Cpr.
C. civ.,art. 443) , ou lorsque la déchéance est prononcée à
titre de peine (C. pén., art. 34 et 42). Ces déchéances s’appliqueront,
en France, sans distinction de nationalité, même
au tuteur étranger d’un mineur également étranger (2).Il faut suivre une règle analogue, en ce qui concerne les
excuses. Le tuteur peut faire valoir celles que reconnaît la
loi du mineur, même si la sienne ne les prévoit pas ; il est,
en effet, de l’intérêt du mineur que le tuteur ne soit pas contraint
d’accepter la tutelle, lorsque les circonstances où il se
trouve ne lui permettent peut-être pas de la bien gérer.Le tuteur peut faire valoir aussi les excuses que reconnaît
sa loi nationale, même si celle du mineur ne les admet pas.
Les excuses, en effet, sont établies clans l’intérêt du tuteur,
autant et plus que du mineur. Il serait, du reste, étrange qu’un
tuteur français, par exemple, dispensé par sa loi nationale
d’accepter la tutelle d’un français, fût tenu d’accepter celle
d’un étranger (3).§ 2. — Fonctionnement De la tutelle.611. — La tutelle, constituée suivant la loi nationale du
mineur, doit fonctionner, même hors du pays où elle a été
établie. Le tuteur, nommé en pays étranger, exercera ses
pouvoirs en France. Il ne sera même pas nécessaire, nous
l’avons dit plus haut, d’obtenir l’exequatur d’un tribunal
français pour la décision du conseil de famille ou du tribunal
qui l’a choisi (4).(1) Savigny, t. VIII, § 380. Despagnet, p. 464. Surville et Arthuys,
p. 323. Weiss, p. 414, ne tient compte que de la loi nationale du mineur.
Sic Chavegrin, op. cit., n° 15.(2) Trib. de la Seine, 10avril 1877, Cl. 1878, p. 275.(3) Chavegrin, op. cit., n° 15.(4) Supra, n° 471. Nancy, 25 avril 1885,Dal. 86. 2. 131. Cpr. Rapport452 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉLa règle de l’unité de la tutelle est ainsi admise dans tous
les pays, excepté, cependant, en Angleterre et aux Etats-Unis.
D’après les principes rigoureux de la Common law, le tuteur
nommé à l’étranger n’a aucun pouvoir dans ces pays:
il faut nommer un tuteur spécial pour tous les actes que
l’intérêt du mineur y rend nécessaires.Toutefois,ce système
de territorialité absolue a reçu, clans la pratique, certains
tempéraments. On admet, en Angleterre, que le tuteur
nommé en pays étranger peut, de plein droit, exercer ses pouvoirs
relativement à la personne ou aux biens meubles du
mineur. Quant aux immeubles, la règle est maintenue. Lorsqu’un
mineur étranger a des immeubles situés en Angleterre,
les Cours anglaises doivent, pour leur administration, nommer
un tuteur, conformément à la loi locale, mais, actuellement,
elles choisissent le même qui a été déj à désigné en
pays étranger, à moins que, dans l’intérêt du mineur, il n’y
ait de bonnes raisons de l’écarter. C’est donc, en quelque
sorte, une nouvelle investiture qu’il reçoit en Angleterre (1).613. — L’éloignement du tuteur peut lui rendre difficile
de gérer les biens qui appartiennent au mineur en pays
étranger. Il serait alors utile d’y pourvoir, en constituant
dans ce pays une tutelle spéciale. Le Code civil (art. 417) 
permet de nommer un protuteur, pour l’administration des
biens que le tuteur, domicilié en France, possède aux colonies
et réciproquement. On ne voit pas pourquoi cette disposition
ne serait pas également applicable au cas où le
mineur aurait des biens en pays étranger. De même, il pourrait
être nommé un protuteur pour les biens qu’un mineur
étranger aurait en France, si sa loi nationale l’autorisait.
Mais il est bien entendu que la tutelle spéciale ainsi établie
sera régie, non par la loi de la situation des biens, mais par
la loi personnelle du mineur (2).613. — Lorsque la tutelle fonctionne ainsi hors du payssur Cass. 7 juillet 1852, Sir. 53. 1. 269 et Paris, 2 février 1869, Sir.
69.2.103. — Contra, Pau, 6 janvier 1868, Sir. 68. 2. 100.(1) Story Conflict of laws, n° 504. Westlake, La doctrine anglaise,
etc. (Cl. 1883, p. 313).(2) Chavegrin, op. cit., n°s 26-28.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 453où elle est établie, la loi nationale du mineur règle les pouvoirs
du tuteur et ses obligations.Les obligations du tuteur n’appellent aucune remarque.
Il suffit d’observer que la loi nationale du mineur régit celles
qui naissent, non seulement pendant le cours de la tutelle,
mais encore après qu’elle a pris fin.Les pouvoirs du tuteur demandent de plus longs développements.614. — La loi du mineur règle les pouvoirs du tuteur :1° Relativement à la personne du mineur, lorsqu’il réside
en pays étranger, sauf le cas où l’ordre public s’y opposerait,
comme nous l’avons dit plus haut, pour la puissance
paternelle.2° Relativement aux biens mobiliers et immobiliers du
mineur situés en pays étranger. Toutefois, l’application cle
cette loi aux immeubles soulève quelques difficultés.La loi nationale du mineur règle les conditions auxquelles
est subordonnée la validité des actes du tuteur. Elle doit
donc déterminer les formalités requises pour la vente des
immeubles du mineur, même lorsqu’ils sont situés à l’étranger
(1). Mais cette solution a été et est encore vivement
contestée. On a soutenu que les conditions exigées pour l’aliénation
des immeubles des incapables, dépendent du statut
réel et sont réglées par la loi de la situation. En France,
donc, les immeubles des mineurs ne pourraient être aliénés
qu’avec l’autorisation du conseil de famille et l’homologation
du tribunal, conformément à la loi française (2).Mais c’est là mal comprendre la nature de ces formalités.
Ce sont des mesures de protection pour le mineur : elles
doivent donc rentrer dans le statut personnel. Rien n’indique,
du reste, que l’article 3 ait voulu soumettre, sous ce rapport,
à la loi française, les immeubles appartenant à des
étrangers : les formalités prescrites pour la vente des biens
de mineurs ne sont point de ces matières que notre ancien
droit rangeait, sans discussion, dans le statut réel (3).(1) Laurent, t. VI, n°s 120 et suiv. Fiore, n°180. Weiss, p. 417.(2) CI. 1880, p. 292, Questions et solutions pratiques.(3) Chavegrin, op. cit., n°s 29-33.454 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ615. — Ce principe étant posé, il faut distinguer deux
hypothèses.1° L’aliénation des biens, situés en pays étranger, a lieu
dans la patrie du mineur. Rien ne s’oppose, par exemple, à
ce qu’on vende, en France, des biens situés en Italie, en Allemagne,
etc. (1) Dans ce cas, la loi nationale du mineur est
aussi celle du pays où la vente a lieu : les formalités qu’elle
prescrit sont les seules que le tuteur ait à observer.2° L’aliénation des immeubles a lieu clans le pays où ils
sont situés, c’est-à-dire hors de celui où la tutelle est constituée.
C’est toujours la loi nationale du mineur qui règle
les formalités nécessaires pour habiliter le tuteur et valider
la vente. Il en résulte : 1° qu’il faudra remplir toutes ces
formalités, bien que la loi de la situation ne les exige pas (2)  ;
2° que les formalités destinées à habiliter le tuteur doivent
être remplies dans le pays où la tutelle a son siège. Ainsi,
pour un mineur français, la décision du conseil de famille
autorisant la vente de biens situés à l’étranger, sera homologuée
par un tribunal français ; réciproquement, c’est un
tribunal étranger qui autorisera la vente de biens situés en
France et appartenant à un mineur étranger. Faudra-t-il,
pour que la vente ait lieu, que ce jugement étranger obtienne
l’exequatur d’un tribunal français ? Gela est discutable,
parce que si, d’une part, cette décision émane de la juridiction
gracieuse, d’autre part, l’exequatur est toujours nécessaire
pour procéder à des actes d’exécution en vertu d’une
sentence étrangère. La question est donc de savoir si la
vente peut être considérée comme un acte d’exécution. Dans
la pratique, on admet que le jugement sera revêtu de l’exequatur
par le tribunal français, qui est celui de la situation
des biens, mais sans révision au fond, parce qu’il ne s’agit
pas là d’une décision contentieuse.3° Les formalités prescrites par la loi nationale du mineur,
suffisent toujours pour habiliter le tuteur. Il n’a pas besoin
de remplir celles que prescrit la loi de la situation des immeubles.
Par exemple, si un mineur français est propriétaire(1) Paris, 6 juin 1889, Cl. 1889, p. 826.(2) Trib. de Marseille, 3 août 1888, Cl. 1890, p. 943. (Dans l’espèce,
il s’agissait de biens meubles).SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 455d’immeubles situés en Prusse, il n’est pas nécessaire d’obtenir
l’autorisation du tribunal tutélaire institué dans ce pays.
L’autorisation du conseil de famille et l’homologation du
tribunal français suffiront.Les principes qui précèdent s’appliquent, d’ailleurs, à tous
les actes faits par le tuteur au nom du mineur, par exemple,
à l’acceptation d’une succession (1).616. — Les formalités destinées à habiliter le tuteur, notamment
pour la vente des immeubles, sont régies par la loi
nationale du mineur. En est-il de même des formalités extrinsèques
de la vente ? On a soutenu qu’elles seraient régies
par la loi du pays où la vente a lieu. La vente d’un immeuble,
situé et vendu en France, devrait donc toujours être faite
aux enchères et en justice. Mais cette opinion est inexacte. Ces
formalités extrinsèques elles-mêmes sont destinées à la protection
du mineur et, par conséquent, doivent dépendre de sa loi
nationale.Il suit de là : 1° que la vente pourrait avoir lieu, même en
France, à l’amiable, si la loi nationale du mineur l’autorisait ;
2° que, à l’inverse, la vente d’un bien appartenant à
un mineur français doit toujours, en quelque pays qu’il soit
situé, avoir lieu aux enchères et en justice. Toutefois, il ne
sera pas toujours facile de satisfaire à cette dernière exigence,
si la vente se fait dans un pays où les tribunaux ne
sont pas compétents pour présider aux adjudications ; il y
serait alors procédé aux enchères, devant les officiers compétents
d’après laloi locale: c’est une application de la règle locus
régit actum.617. — Il resterait, pour en terminer avec la tutelle, à
parler de l’hypothèque légale que la loi française et quelques
autres accordent au mineur sur les immeubles de son tuteur ;
mais les difficultés qu’elle soulève sont les mêmes que nous
avons déjà rencontrées, à propos de l’hypothèque légale de
la femme mariée : il suffit de renvoyer à ce que nous en
avons dit.(1) Nancy, 25 avril 1885, Dal. 86.1.131.456 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSECTION III. — Protection des enfants maltraités
ou moralement abandonnés.618. — Nous avons déjà parlé des causes cle déchéance de
la puissance paternelle, établies en France par la loi du
24 juillet 1889. Il nous reste à envisager les conflits auxquels
peuvent donner naissance les mesures que cette loi prescrit,
pour la protection des enfants dont les parents, en droit ou
en fait, n’exercent pas la puissance paternelle. Ces mesures
sont de deux sortes. Elles ont pour but : 1° la tutelle des
enfants dont les parents sont déchus de la puissance paternelle
 ; 2° la protection des mineurs qu’en fait, leurs parents
abandonnent.619. — I.— TUTELLE EN CAS DE DÉCHÉANCE DE LA PUISSANCE
PATERNELLE. — Lorsque le père est déchu de la puissance
paternelle, le tribunal doit décider si l’exercice en passera
à la mère. Dans le cas où il ne jugerait pas à propos de la
lui confier, ou si la mère est prédécédée, ou elle-même déchue
de la puissance paternelle, trois situations sont possibles :
1° Le tribunal décide s’il y a lieu de constituer la tutelle dans
les termes du droit commun, sans que personne soit obligée
de l’accepter.2° Si la tutelle n’est pas ainsi constituée, elle est exercée
par l’Assistance publique, représentée, à Paris, par son directeur,
clans les départements, par les inspecteurs des enfants
assistés.3° Au cours de l’instance en déchéance, toute personne
peut obtenir du tribunal la garde de l’enfant. C’est un tuteur
officieux, dont les obligations et les droits envers le mineur
et ses biens sont réglés par les articles 364, 365 et 370 du
Code civil.Enfin, en ce qui concerne le consentement au mariage, à
l’adoption etc., les droits du père sont exercés par les mêmes
personnes que s’il était décédé.Gomment la tutelle est-elle organisée, lorsqu’un père français
est déchu de la puissance paternelle en pays étranger ?Commentla tutelle est-elle organisée, lorsqu’un père étranger
est déchu de la puissance paternelle en France ?SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 457630. — A. Un père français est déchu de la puissance
paternelle en pays étranger. — La déchéance de la puissance
paternelle peut, suivant nous, être prononcée contre
un français par les tribunaux étrangers, pour les causes déterminées
par la loi française. Elle produit alors ses effets en
France.Il appartiendra, en ce cas, aux tribunaux étrangers d’ordonner
les mesures prescrites, comme nous venons de le voir,
par la loi française. Ils décideront donc si la mère exercera
la puissance paternelle, ou s’ily a lieu de constituer une tutelle.
Cette tutelle devra être établie conformément à la loi
française, et elle fonctionnera même en France.S’il était impossible d’appliquer, en pays étranger, la loi
française, les tribunaux étrangers pourraient constituer une
tutelle suivant leur propre loi, ou ordonner, dans l’intérêt du
mineur, telle autre mesure qu’elle prescrit. Mais, dans ce cas,
ces mesures, prises conformément à la loi étrangère, n’auraient
d’effet qu’à l’étranger. Les tribunaux français devraient
alors apprécier si la tutelle ne doit pas être constituée
en France, car sa constitution,impossible en pays étranger,
peut être possible et même facile en France ; ou si elle
doit être gérée par l’Assistance publique.En résumé, nous appliquons ici, avec les changements nécessaires-,
les mêmes principes que pour la tutelle en général.Il est vraisemblable que, dans la pratique, on adoptera
une autre solution, plus simple, mais moins juridique. On
considérera les tribunaux étrangers comme incompétents,
soit pour prononcer la déchéance de la puissance paternelle,
soit pour organiser la tutelle des mineurs français. C’est en
France seulement, et par les soins des tribunaux français,
qu’elle pourrait être constituée. On alléguera en ce sens l’esprit,
sinon les termes, de la loi française qui ne veut soumettre
les Français qu’à la juridiction des tribunaux français.
(Cpr. art. 14 et 15).631. — B. Un père étranger est déchu en France de la
puissance paternelle. — Le tribunal français devra alors
assurer la garde et la protection du mineur ; mais les mesures
qu’il ordonnera, comme la déchéance elle-même, n’auront
d’eifet qu’en France. Le tribunal devra, autant que pos-458 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsible, se conformer, dans la constitution de la tutelle, à la
loi nationale de l’enfant.633. — Nous pensons, d’ailleurs, que la déchéance, prononcée
en vertu de la loi française, ne priverait pas le père
étranger du droit de consentir au mariage de l’enfant. Les
conséquences de cette privation affectent le mariage dans
sa validité, et ne pourraient, par conséquent, être limitées à
la France. Ce n’est pas là une mesure nécessaire à la protection
du mineur, et il faut laisser tout son effet à la loi qui
régit son état. Enfin, si l’on déclarait le père déchu du droit
de donner son consentement, tandis que la loi nationale de
l’enfant l’exigerait toujours, il en résulterait que la validité
du mariage serait appréciée différemment en France et
à l’étranger : conflit qu’il vaut beaucoup mieux éviter.633. — II — PROTECTION DES MINEURS ABANDONNÉS PAR
LEURS PARENTS. — Lorsque des enfants, mineurs de seize
ans, sont placés dans des établissements dépendant, soit de
l’Assistance publique, soit d’institutions de bienfaisance, soit
enfin chez des particuliers, la loi permet au tribunal de déléguer
à l’Assistance publique, représentée comme nous l’avons
dit ci-dessus, les droits de la puissance paternelle,
abandonnés, défait, par les parents. L’exercice de ces droits
sera remis, le cas échéant, aux établissements ou aux personnes
qui auraient recueilli l’enfant.Il ne peut être question d’appliquer cette loi aux mineurs
français qui résident en pays étranger. Elle est strictement
territoriale. Les tribunaux étrangers ne pourraient, en effet,
avoir de mission à exercer à l’égard de l’Assistance publique,
c’est-à-dire d’une partie de l’administration française ;
et la loi n’a pas entendu que la puissance paternelle serait
confiée aux administrations analogues existant à l’étranger.
Mais l’Assistance publique pourrait exercer, même à l’étranger,
les droits dont elle aurait été investie, conformément à
la loi française, sur un mineur français.Nous pensons, au contraire, que les dispositions quenuu ;
avons résumées s’appliquent, en France, aux mineurs étrangers.
Le but de la loi est d’assurer la protection physique
et morale des enfants délaissés par leurs parents : c’est doncSECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 459une loi d’ordre public. Mais, bien entendu, c’est seulement
dans l’intérieur de la France que l’Assistance publique pourra
être investie des droits de la puissance paternelle sur un
mineur étranger.Pour le consentement, au mariage du mineur, il faudra
toujours appliquer la loi étrangère, sans que la loi française
puisse y déroger.Au surplus,les tribunaux français pourront aussi chercher
dans la loi nationale des mineurs étrangers, pour prendre
les mesures propres à les protéger contre les abus de la puissance
paternelle : c’est même cette loi qu’ils devront suivre
en première ligne (1). Dans le cas seulement où elle serait
insuffisante, ou inapplicable, ils devraient appliquer la loi
française.TITRE IL— CONFLIT DES LOIS RELATIVES AU PATRIMOINE.CHAPITRE I. — Successions. — Testaments. —
Donations.634. — La succession est la transmission du patrimoine
d’une personne décédée. La succession est ab intestat, lorsqu’elle
est réglée par la loi, ou testamentaire, lorsqu’elle est
réglée par le défunt. L’étude des successions testamentaires
appelle nécessairement celle des donations entre vifs.Les conflits, fréquents en cette matière, se présentent dans
trois cas : 1° lorsque le de cujus, au moment de. sa mort,
est domicilié ou réside hors de son pays: sa loi nationale
est alors en conflit avec celle de son domicile ou de sa résidence
 ; 2° lorsque le de cujus a des biens situés hors de son
pays: il y a conflit entre sa loi nationale et la loi de la situation
des biens ; 3° lorsque le de cujus et ses héritiers ne
sont pas de même nationalité: il y a conflit entre leurs lois
nationales respectives.Nous devons rechercher la solution de ces conflits :1° Pour les successions ab intestat ;2° Pour les successions testamentaires et les donations.(1) Paris, 12 août 1872, Cl. 1874, p. 32.460 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSECTION I. — Successions ab intestat.635 — Pour que la succession des étrangers puisse donner
naissance à des conflits, il faut, d’abord, qu’ils soient capables
de succéder et de transmettre par succession. Nous
l’avons dit précédemment: les étrangers doivent avoir, à cet
égard, la même capacité que les nationaux. Presque toutes
les législations l’admettent aujourd’hui ; mais, pendant fort
longtemps et dans tous les pays, il en a été autrement. Les
étrangers étaient incapiables de transmettre et de recueillir
par succession ou testament. Le Code civil leur refusait encore
le droit de succéder, et c’est seulement la loi du 14 juillet
1819 qui les en a rendus capables, en laissant cependant
une certaine différence entre eux et les français.Nous devons donc nous demander :1° Dans quelle mesure la loi française reconnaît aux étrangers
le droit de succession ;2° Par quelle loi sont régies les successions ab intestat ;3° Le principe posé, nous en étudierons les applications.§ 1. — Dans quelle mesure les droits de succession
appartiennent, aux étrangers.636. —D’après l’article 1 de la loi du 14 juillet 1819: « Les
étrangers auront le droit de succéder, de disposer et de recevoir,
de la même manière que les français, clans toute l’étendue
du royaume ". L’article 2 fait une restriction : Dans
le cas de partage d’une même succession entre des cohéritiers
étrangers et français, ceux-ci prélèveront, sur les biens situés
en France, une portion égale à la valeur des biens situés en
pays étranger, dont ils seraient exclus, à quelque titre que
ce soit, en vertu des lois et coutumes locales. »Dans quels cas existe ce droit de prélèvement ?Contre qui, — au profit de qui, — et sur quels biens
s’exerce-t-il ?637.— 1° Dans quels cas existe le droit de prélèvement ?
— Il s’exerce toutes les fois que les héritiers français sont
exclus des biens situés en pays étranger, " à quelque titre
que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales . »SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 461a)  Les héritiers français peuvent exercer le prélèvement
sur les biens situés en France, lorsqu’ils sont exclus de ceux
qui sont situés dans le pays du défunt, en raison de leur nationalité
étrangère. C’est la principale application de la loi
et la plus légitime. La qualité d’étranger n’est plus en France
une cause d’exclusion, pour la succession ab intestat, ni la
qualité de français une cause de préférence. Mais il ne faut
pas, d’autre part, créer, au profit des étrangers et au préjudice
des français, une situation privilégiée. C’est ce qui serait
arrivé, si les étrangers avaient pu profiter, tout à la fois,
de la loi française qui leur permet, en France, de concourir
avec les français, et de leur loi nationale qui,dans leur pays,
leur permettrait de les exclure. La justice rendue aux étrangers
ne saurait aboutir à une injustice à rencontre des français.Mais ce cas n’est pas le seul. La loi ne distingue pas : l’héritier
français peut donc exercer le prélèvement, toutes les
fois que l’application de la loi étrangère l’exclut, à quelque
titre que ce soit, — des biens situés à l’étranger, ou lui
donne, dans ces biens, une part moins forte que la loi française
(1).b)  La loi étrangère règle la succession ab intestat autrement
que la loi française. Elle n’appelle pas les parents du
degré où se trouve le français, ou leur accorde des droits
moins étendus. Par exemple, le Code italien n’accorde au
frère, en concours avec le père ou la mère, que la moitié au
lieu des trois quarts. Le français prélèvera, sur les biens
situés en France, la valeur nécessaire pour parfaire la part
que lui accorde la loi française.c) La loi étrangère permet au de cujus de faire, par testament,
une libéralité qui porte atteinte à la réserve, telle que
l’établit la loi française. L’héritier français pourra prélever,
sur les biens situés en France, la part nécessaire pour parfaire
cette réserve (2).(1) Contra, Antoine, De la succession en droit international privé,
n°144.(2) Cass. 27 août 1850, Sir. 50.1.647 ; 29 décembre 1856, Sir. 57.1.
257. — Aubry et Rau, t. VI, p. 279. bernante, t. III, n° 33 bis II.
Demolombe, t. XIII, n° 199 et 200. Despagnet, p. 317. Surville et26.462 . DROIT INTERNATIONAL PRIVÉCes solutions, commandées par le texte de la loi de 1819
sont en elles-mêmes critiquables. Ce n’est pas comme étranger
que le français est exclu de la succession, ou voit sa part
réduite : c’est en vertu d’une loi qui s’applique aux nationaux
comme aux étrangers. Il ne s’agit donc pas de prévenir
une injustice, dont un français serait victime en cette
qualité, mais d’écarter l’application régulière de la loi étrangère,
par cela seul qu’elle préjudicie à un français : cela revient
à dire que la loi française se substitue à la loi étrangère
compétente pour régler une succession, dès que l’intérêt
d’un français est en cause : c’est un véritable empiétement
sur une souveraineté étrangère (1).Il ne faut pas, d’ailleurs, exagérer la portée De dispositions
déjà exorbitantes. On ne devrait pas, par exemple,
admettre qu’un légataire universel français, en concours
avec des héritiers auxquels la loi étrangère attribue une
réserve, tandis que la loi française ne leur en donne pas,
aurait le droit De prendre tous les biens situés en France.
Le prélèvement n’est établi qu’au profit des héritiers ab
intestat, auxquels le législateur de 1819 a voulu assurer la
totalité De la part que leur attribue la. loi française ; mais
les légataires universels ne peuvent en bénéficier. Le testateur
étranger n’a pas le droit de faire, en faveur d’un français,
une disposition que sa loi nationale lui interdit (2).638. — 2° Contre qui peut s’exercer le prélèvement ? —
D’après la jurisprudence et beaucoup d’auteurs, le prélèArthuys,p. 352. Renault, De la succession des étrangers en France,
Cl. 1876, p. 15.(1) Suivant une autre opinion, le prélèvement s’exercerait sur les
biens situés en France, uniquement quand la succession, en raison de
la nationalité du de cujus, doit être régie par la loi française. Bertauld,
Questions pratiques, t. I, n° 116. Weiss, p. 111.(2) Aubry et Rau, t. VI, p. 279, n° 13. Demolombe, t. XIII, n° 200,
Weiss, p. 113.—V .contra, Poitiers, 4 juillet 1887, et, dans notre sens,
note de Surville sur cet arrêt, Cl. 1890, p. 299. — Cet arrêt va jusqu’à
affirmer que, d’après la loi de 1819, « la loi française doit être
préférée à la loi étrangère, dès que les cohéritiers français y trouvent
un avantage ». Il a été cassé par Cass. 11 février 1890, Cl. loc. cit.,
comme violant le traité franco-suisse, dont il sera question infrà.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 463vement s’exercerait, alors même que tous les héritiers sont
français. Ceux auxquels la loi étrangère n’accorderait qu’une
part moindre de celle qu’a fixée la loi française, pourraient
la parfaire sur les biens situés en France. Dans la pensée
du législateur, l’application d’une loi étrangère ne peut
rompre, au détriment des héritiers français, l’égalité du partage ;
or, si cette égalité est rompue, qu’importe que ce soit
au profit de français ou d’étrangers ? Il n’y a pas de raison
de distinguer (1).Je ne crois pas, cependant, devoir adopter cette opinion,
qui me paraît contraire au texte comme à l’esprit de la loi.
— A son texte : l’article 2 dit formellement que le prélèvement
s’exerce, « dans le cas de partage d’une même sucession
entre des cohéritiers étrangers et français. » — A son
esprit : car, si le législateur a institué le prélèvement, c’est
uniquement parce qu’il n’a pas voulu que le droit de succession
qu’il accordait aux étrangers portât préjudice aux
français. Le prélèvement ne peut donc s’exercer que s’il y a
concours entre héritiers français et étrangers, et seulement
contre des héritiers étrangers ; il ne pourra jamais être invoqué
contre des français.Il ne s’exercera pas non plus contre les étrangers admis
à la jouissance des droits civils, notamment contre ceux
qui ont été autorisés à fixer leur domicile en France.Enfin, il ne s’exercera pas, lorsque des traités diplomatiques
en auront écarté l’application, comme paraissent l’avoir
fait le traité franco-autrichien du 11 décembre 1866 et le
traité franco-suisse du 15 juin 1869 : c’est, du moins, ce que
la Cour de cassation a jugé pour ce dernier traité (2).639. — 3° Par qui le prélèvement peut-il être exerce ?
— Par les Français seulement. Pourrait-il l’être aussi
par les étrangers autorisés à fixer leur domicile en France ?
Cela est douteux. Il est vrai que ces étrangers ont la jouissance
des droits civils ; mais il est plus exact de voir, dans(1) Cass. 27 avril 1868, Dal.69.1.302. — Aubry et Rau, t. VI, p. 277278.
Demolombe, t. XIII, n° 203 bis. Demante, t. III, n° 33 bis III. —
Contra Weiss, p. 114. Surville et Arthuys, p. 851. Despagnet, p. 549.(2) Cass. 11 février 1890, CI. 1890, p. 299.464 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉle prélèvement, un véritable privilège attaché à la nationalité
française, et qui, par suite, n’appartient pas aux étrangers,
même autorisés à fixer leur domicile en France. S’ils
pouvaient l’exercer, leur condition serait trop favorable : ils
bénéficieraient, dans leur pays, de leur loi nationale, si elle
leur accordait quelque faveur aux dépens des français, et, en
même temps, ils bénéficieraient, en France, de la loi française,
si elle leur était plus avantageuse que la loi étrangère (1).630. — 4° Sur quels biens et comment s’exerce le prélèvements
— Le prélèvement s’exerce sur les biens situés en
France. Quoique, dans le langage ordinaire, les immeubles
seuls aient, à proprement parler, une situation, les termes larges
de la loi indiquent que le prélèvement, doit porter surtous
les biens, meubles ou immeubles. Il s’exercera même sur les
créances héréditaires : c’est la solution adoptée en pratique,
soit lorsque le débiteur réside en France, soit même lorsque
le titre de créance s’y trouve, le débiteur résidant à l’étranger,
ce qui est peut-être excessif (2). Il est, d’ailleurs, bien
entendu que le prélèvement n’est possible que si une portion
des biens héréditaires se trouve en France. Les héritiers
français n’auraient aucun droit à prétendre sur les biens
appartenant, en France, aux héritiers étrangers personnellement.Pour opérer le prélèvement, on réunit fictivement en une
seule masse les biens situés en France et à l’étranger ; on
détermine la part des héritiers français, en supposant la succession
régie par la loi française, et l’on prend, sur les biens
situés en France, la valeur nécessaire pour la parfaire, au
cas où la part attribuée par la loi étrangère serait moins forte.631. — Lois étrangères. — Le droit de prélèvement se
rencontre dans la loi belge du 27 avril 1865 et dans la loi
hollandaise du 7 avril 1869, qui ont accordé aux étrangers les
droits de succession. Mais il ne se rencontre pas dans tou(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 278, note 10. Despagnet, p. 546. — Contra,
Weiss, p. 113.(2) Cass. 21 mars 1855, Sir. 55.1.273.—V. Demolombe, t. XIII,n°204
et suiv.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 465tes les législations qui reconnaissent aux étrangers les mêmes
droits de succession qu’aux nationaux : ainsi, il n’en est
pas question dans le Code civil italien.§ 2. — Loi applicable à la succession ab intestat.633. — C’est là une des questions que le conflit des lois
a le plus anciennement soulevées. Nous l’avons déjà esquissée
à grands traits, en parlant, d’une façon générale, de la
loi qui régit les biens ; c’est ici le lieu de la traiter avec tous
les développements qu’elle comporte.633. — Il existe, pour la résoudre, trois systèmes principaux
:1° La succession est régie par la loi du lieu où sont situés
les biens héréditaires, sans distinguer entre les meubles et
les immeubles. C’est le système le moins en faveur. Il n’est
suivi que par un très petit nombre de législations, comme
celles des cantons de Berne et de Vaud et du Pérou.2° La succession aux immeubles est régie par la loi de
leur situation, la succession aux meubles par la loi personnelle
du de cujus. C’est le système consacré implicitement
par le Code civil français et adopté, en France, par une pu-atique
constante. C’est peut-être aussi le plus suivi des trois:
on le retrouve en Belgique, en Hollande, en Angleterre, aux
Etats-Unis, en Russie, en Autriche-Hongrie, au moinsquand
il s’agit de la succession laissée dans ce pays par un étranger,
au Mexique.3° La succession doit être régie tout entière par la loi nationale
du de cujus, sans distinguer entre les meubles et les
immeubles. C’est le système considéré dans la doctrine comme
le plus exact. Le Code italien et le code espagnol l’ont
expressément consacré. Le Code saxon, et, en général, la jurisprudence
allemande, appliquent aussi à la succession une
loi unique, indépendante De la situation des biens, mais c’est
celle du domicile du de cujus. On sait, du reste, qu’en Allemagne
la loi personnelle est déterminée par le domicile.Nous allons, d’abord, exposer le système suivi en France ;
nous nous attacherons ensuite à le discuter, en prouvant que
la succession doit être régie tout entière par la loi nationale
du de cujus. Nous aurons, par là même, réfuté, à fortiori, le466 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsystème qui soumet toute la succession à la loi de la situation
des biens634. — A. Système français. — Depuis le XVIe siècle,
une tradition invariable décide que la succession aux immeubles
est régie par la loi de leur situation, en d’autres termes
qu’elle dépend du statut réel. C’était, en effet, on s’en
souvient, un principe de notre ancien droit crue toutes coutumes
sont réelles. Le statut personnel est une exception,
qui comprend uniquement les lois relatives à l’état et à la
capacité des personnes. Or, les lois relatives aux successions
ne rentrent pas clans cette catégorie ; elles doivent donc rester
sous l’empire de la règle générale: elles sont réelles. Mais
le statut réel ne s’applique qu’aux immeubles ; seule donc,la
succession aux immeubles est régie par la loi de leur situation
 ; la succession aux meubles est régie par la loi du domicile
du de cujus, qui était aussi alors sa loi personnelle.La distinction entre les meubles elles immeubles découlait
ainsi, naturellement, de la distinction du statut réel et du
statut personnel ; elle était aussi en harmonie avec l’importance
prépondérante qu’avait autrefois la propriété immobilière,
au point de vue politique et économique.Le Code civil a consacré ce système. Nous l’avons déjà
démontré: les lois qui, d’après l’article 3 du Code civil, régissent
les immeubles, même appartenant à des étrangers, sont
celles que l’ancien droit rangeait, d’une façon certaine, clans
cette catégorie ; or, les lois de succession y figuraient au
premier rang.635. — La succession immobilière, laissée en France par
un étranger, est donc régie par la loi française : c’est le principe
admis par une jurisprudence constante (1) , et presque
tous les auteurs, — qu’ils l’approuvent ou le critiquent,
comme nous le ferons nous-même, — reconnaissent qu’on
doit interpréter en ce sens le code civil (2). Réciproquement,(1) Sur cette jurisprupence, dont les arrêts sont trop nombreux pouries
citer ici, V. Vincent et Penaud, Dictionnaire, V° Succession, n° 6.
— Cass. 26 janvier 1892, Sir. 92.1.76.(2) Aubry et Rau, t. I, p. 99, n° 45. Foelix, t. I, n° 66 et note de De-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 467
la succession immobilière, laissée par un français à l’étranger,
sera, soumise à la loi de la situation des biens. Mais il
peut arriver que, d’après cette loi, la succession immobilière
soit régie par la loi nationale du de cujus : c’est le cas, par
exemple, si des immeubles, dépendant de la succession d’un
français, sont situés en Italie. Faut-il alors admettre que,
par une conséquence de la loi italienne elle-même, ils seront
soumis à la loi française ? Nous avons déjà rencontré
cette question, à propos du statut personnel, et nous avons
pensé que les tribunaux français n’avaient pas à tenir
compte du renvoi ainsi fait par une loi étrangère à la loi française
(1). Les tribunaux français n’appliqueront donc point
alors la loi française à des immeubles situés à l’étranger.

636. — Quant à la succession mobilière, il est certain
qu’elle n’est pas régie par la loi du pays où les meubles
se trouvent lors du décès ; mais faut-il appliquer la loi du
domicile du de cujus ou sa loi nationale ? Le Code n’a pas
tranché la question, et la tradition de l’ancien droit, je l’ai
déjà dit plus haut, la laisse indécise. Faut-il considérer les
meubles comme réunis au domicile de leur propriétaire et
soumis à la loi de cette situation fictive ? C’est toujours la
loi du domicile du de cujus qui régira la succession mobilière.
Admet-on, au contraire, que les lois relatives aux
meubles dépendent du statut personnel de leur propriétaire ?
C’est la loi nationale du de cujus qu’il faudra appliquer à
la succession mobilière.

La jurisprudence française se prononce pour la loi du domicile.
La succession d’un étranger, autorisé à fixer son domicile
en France, est régie par la loi française (2). Mais comme,
mangeAt, p. 144. Demolombe, t.1, n°s 79 et suiv. Laurent, t. VI, n° 130,
131. Renault, op. cit., Cl. 1875, p. 339. — Contra, Weiss, p. 682. Despagnet,
p. 559. Durand, op. cit., p. n° 192. Bertauld, Questions pratiques,
t. I, n°s 75 et suiv. Dubois, Observations sur la jurisprudence
italienne, Cl. 1875, p. 51. Antoine, op. cit., n° 364 et suiv. V. suprà,
n° 306.(1) La question n’est pas tout à fait la même, parce qu’il s’agit ici
d’une question de statut réel : ce n’est cependant pas, croyons-nous ;
une raison pour donner une solution différente. Suprà, n° 324.(2) Trib. de la Seine, 6 janvier 1866, Dal. 67.3.61.468 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉen même temps, la jurisprudence décide ce qui est, à mon
avis, fort contestable, qu’un étranger n’a pas, en France, de
domicile légal, s’il y est établi sans autorisation du gouvernement,
il en résulte que, dans ce cas, la succession sera
régie, non par la loi française, mais par celle du pays où
il a son dernier domicile, c’est-à-dire, le plus souvent, par
sa loi nationale (1). Réciproquement, la succession d’un français,
domicilié à l’étranger, est régie par la loi de son domicile
(2).Mieux vaudrait, cependant, tout en prenant pour point de
départ la distinction de la succession mobilière et immobilière,
décider que la succession mobilière est régie par la loi
nationale du de cujus. On se rapprocherait ainsi du système
rationnel. Le Code civil ne s’y oppose pas, puisqu’il est muet
sur la question ; et, au fond, l’autorité de la tradition ne s’y
oppose pas non plus. En partant du principe généralement
admis autrefois : mobilia sequuntur personam, on soumet,
par une conséquence logique, la succession mobilière à la
loi nationale du de cujus (3).637. — Nous terminerons par deux observations cet exposé
du système français.1° La distinction de la succession immobilière et de la
succession mobilière, admise implicitement par l’article 3 du
Gode civil, a été consacrée expressément par les traités que
la France a conclus avec l’Autriche (1861) , la Russie (1874) et
la Serbie (1883). Ils stipulent que la succession aux immeubles
doit être régie par la loi du pays où ils sont situés, et la
succession aux meubles par la loi nationale du de cujus. La(1) Paris, 14 juillet 1871, Dal. 72.2.65 ; Cass. 5 mai 1875, Dal. 75.1,
343 ; Bordeaux,24 mai 1876,Sir. 77.2.109 ; Aix, 27 mars 1890, Cl. 1891,
p. 210. Lorsque, d’après la loi du domicile de l’étranger, la succession,
même mobilière, est régie par la loi de la situation des biens, la loi française
doit-elle s’appliquer aux meubles dépendant de la succession,
et qui se trouvent en France ? V. pour l’affirmative : Cass. 24 juin
1878, Sir. 80.2.294. La négative me semble préférable. V. suprà,
n° 324.(2) Cass. 26 avril 1868, Dal. 68.1.302.(3) Renault, op. cit., Cl. 1875, p. 342. Laurent, t. VI, n° 161. Surville
et Arthuys, p. 344.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 469même distinction résulte du traité conclu avec la Suisse, le 15
juin 1865(1). Nous nous contentons de mentionner ici ces conventions
diplomatiques, sur lesquelles nous aurons à revenir.
2° Lorsqu’il y aura lieu d’effectuer, au profit d’héritiers
français, le prélèvement autorisé par la loi du 14 juillet 1819,
les meubles dépendant de la succession, et qui se trouvent
en France, seront eux-mêmes soumis à la loi française. C’est
cette loi, en effet, nous l’avons vu, qui détermine la part que
les héritiers français peuvent prendre sur les biens meubles
ou immeubles situés en France.638. —B. Discussion et critique du système précédent.
— Personnalité des lois qui régissent les successions
ab intestat. — Le système que nous venons d’exposer aboutit
à scinder la succession en deux ou plusieurs parties : la
succession aux meubles est soumise à une loi, la succession
aux immeubles à une autre ; et, comme les immeubles peuvent
être situés dans divers pays, il peut y avoir, non seulement
deux, mais trois ou quatre successions, ou un plus
grand nombre, régies chacune par une loi différente. C’est
un résultat choquant à première vue. Il n’est plus possible
de l’expliquer, comme autrefois, par le principe de la réalité
des coutumes ; on invoque d’autres raisons pour le justifier.
On dit que le territoire forme la base matérielle de l’Etat,
dont l’existence est intimement liée au sort des immeubles
qui le composent (2). Le législateur ne peut donc consentir
à soumettre les immeubles situés dans son pays à l’empire
d’une loi étrangère. En d’autres termes, la transmission héréditaire
des immeubles doit être régie par la loi de leur situation,
parce que, dans chaque pays, elle intéresse l’ordre
public. Nous avons déjà répondu que, si le règlement des
successions se rattache, en effet, à l’organisation politique de
l’Etat, cela est vrai de la succession aux meubles comme de
la succession aux immeubles, et que si, cependant, la succession
aux meubles n’est pas soumise à la loi de leur situation,
il n’y a pas de motifs pour qu’il en soit autrement de
la succession aux immeubles. Est-il raisonnable de croire(1) Cass. 11 février 1890, sup. cit.(2) Aubry et Rau, t.1 p. 99, n° 45.D. INT. PR. 27470 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉque la transmission hér éditaire d’une motte de terre intéressel’ordre plublic et que celle de la plus grosse fortunemobilière lui soit indifférent639. — Rien ne justifie la seission qu’on opère dans la succession nu lo i uni que doit la régir tout entuère : c’estqu’ils faut d’abord démontrer.Soumettre la succession à plusieurs lois différentes, c’estentrainer des complications augmenter les difficultés et lesfrais du partage. Mais cette raison est un peu superficielle ;il en est d’autres plus décisives.La succession est un fait juridique unique, de même naturepour les meubles et les immeubles il n’est donc pasrati on nel de lui appliquer deux ou plusieurs lois différent
C’est la transmission du patrimoine ; or le patrimoine estun, et la loi qui règit sa transmission dont être une également.C’est la continuation de la personne du défunt sur
tout dans le droit francais, or , cette personne est une ila donc qu’une seule succession et une seule loi doit la régirEnfin ,si la succession ab intestat est réglé par la volonté
présumée du défunt et d’après l’ordre naturel de ses arrtions, on ne saurait penser que cette volonté varie suivant
qu’il s’agit des meubles ou des immeubles ou que les immeublessont situés dans différents640. — La succession ab intestat est donc régie par une
loi unique. Il reste à établir que c’est par la loi nationale du
défunt.Ce ne peut être par la lex rei sitoe : la succession, considérée
comme formant une unité juridique, n’a pas de situation
et les biens qui la composent sont susceptibles de se
trouver dans différents pays.D’ailleurs, la dévolution de la succession est fondée sur
les rapports de famille ; elle doit donc être soumise à la loi
qui les règle, c’est-à-dire à la loi personnelle. Mais la loi personnelle
n’est pas toujours la même pour la famille toute
entière, pour le défunt et ses héritiers. Dans ce cas. on appliquera
la loi nationale du défunt et non pas celle de ses
héritiers : c’est le seul moyen d’assurer l’unité de la loi qui
régit la succession, puisque les héritiers peuvent être de nationalités
diverses. En outre, si la succession ab intestateivan n
im-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS. 471réglée d’après la volonté du défunt, c’est dans sa loi personnelle,
et non dans celle de ses héritiers, qu’on doit chercher
l’interprétation de cette volonté.La loi nationale du défunt régit donc la succession ab intestat,
sans distinguer entre les meubles et les immeubles,
en quelque pays que les biens soient situés et quelle que soit
la nationalité des héritiers (1) ,Cependant, il faut aussi tenir compte, dans certains cas,
de la loi nationale des héritiers, par exemple lorsqu’il s’agit
de leur capacité personnelle ; et, d’autres fois, de la loi du pays
où les biens, meubles ou immeubles, sont situés, lorsque
cette loi est d’ordre public. Nous pensons que les lois relatives
aux successions ne sont pas toujours et nécessairement
d’ordre public ; mais nous ne contestons pas que plusieurs
de leurs dispositions aient ce caractère.644.— On le voit donc : le système qui a notre préférence
diffère, sous deux rapports principaux, de celui qui est suivi
en France : 1° Dans le système français, la succession aux
meubles est régie par la loi du domicile du de cujus ; dans
le nôtre, par sa loi nationale ; 2° La succession aux immeubles
(et c’est là le point capital ) , régie dans le système français
par la loi de leur situation, est régie, dans l’autre système,
par la loi nationale du de cujus, sauf à appliquer aux
meubles comme aux immeubles la loi territoriale, toutes les
fois qu’elle est d’ordre public.Ces deux systèmes doivent, dans l’application, aboutir à
des résultats très différents ; nous allons le voir en étudiant
les questions que soulève le règlement des successions.§ 3. — Application des principes.643. — Nous devons passer en revue quatre questions :
1° Par quels événements et dans quel endroit s’ouvre la
succession  ?
2° À qui elle est acquise ?(1) Laurent, t. VI, n° 128. Fiore, n° 392 et suiv. Weiss, p. 682. Despagnel,
p. 552 et suiv. Surville et Arthuys, p. 336. —Savigny, t.VIII,
§ 375 et Bertauld, Questions pratiques, t.I, n° 75 et suiv. appliquent
aussi à toute la succession la loi personnelle du de cujus, mais ce serait,
d’après eux, celle de son domicile.472 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ3° Comment elle est acquise ? Les héritiers ont-ils la saisine
 ? Ont-ils le droit d’accepter et de répudier ?4° Quels sont les effets de cette acquisition, notamment en
ce qui concerne le paiement des dettes et le partage ?643.—I — OUVERTURE DE LA SUCCESSION. — A. Par quels
événements s’ouvre la succession ? — D’après la loi française
(Code civil, art. 718, loi du 31 mai 1854) , la succession
s’ouvre par la mort naturelle. Dans quelques pays
étrangers, elle s’ouvre autrement : ainsi, en Russie, par la
mort civile, résultant d’une condamnation pénale ou de la
profession religieuse. Cette privation de la personnalité est
contraire, en France, à l’ordre public : on n’en tiendra donc
pas compte pour ouvrir la succession d’un étranger. La mort
naturelle seule ouvrira en France la succession, pour les
meubles comme pour les immeubles.En généralisant, nous dirons que la succession ne peut
être ouverte dans un pays que pour les causes admises par
la loi locale.64-4. — B. En quel endroit s’ouvre la succession.D’après l’article 110 du Code civil, la succession s’ouvre
au dernier domicile du défunt. Rien n’empêche de suivre
cette règle dans les relations internationales. Il en résulte :
1° que la succession d’un français domicilié à l’étranger ne
s’ouvre pas en France, mais dans le pays où il a son domicile
 ; 2° que la succession d’un étranger domicilié en France
s’ouvre en France. Or, le tribunal compétent pour connaître,
soit des contestations entre héritiers, soit de l’action en partage,
est celui du lieu où la succession est ouverte ; les tribunaux
français seront donc incompétents, lorsque la succession
est ouverte à l’étranger, même si le de cujus est
français ; ils seront compétents, lorsque la succession est
ouverte en France, même si le de cujus est étranger.Ces principes pourraient s’appliquer, même en admettant
que les successions immobilières laissées par des étrangers
en France sont régies par la loi française, puisque ce n’est
pas la situation des biens, mais le domicile du défunt, qui
détermine le tribunal compétent. Ils ne sont cependant pas
entièrement suivis dans la pratique.SECONDE PARTIE.— APPLICATIONS 473645. — On doit, d’après la jurisprudence, distinguer plusieurs
hypothèses :1° La succession d’un français s’ouvre en France : les tribunaux
français sont alors compétents, même pour la liquidation
et le partage des immeubles en dépendant qui sont
situés à l’étranger (1).2° La succession d’un étranger s’ouvre en France et les
tribunaux sont compétents pour en connaître : a.)  lorsqu’il
était autorisé à fixer son domicile en France ; 5) et même
lorsque, sans autorisation, il avait, dans ce pays, un établissement
susceptible de constituer un domicile de fait. C’est,
du moins, ce qu’a jugé la Cour de cassation (2). Toutefois,
les tribunaux français ne seraient compétents que pour la
partie mobilière de la succession et les immeubles situés en
France ; ils ne se reconnaîtraient pas de compétence pour les
immeubles situés à l’étranger.3° La succession d’un étranger, domicilié en pays étranger,
ne s’ouvre pas en France, et les tribunaux français seront
incompétents pour la liquidation de la succession mobilière.
Au contraire, d’après une jurisprudence constante, lis seraient
compétents, même dans ce cas, pour la liquidation et
le partage des immeubles situés en France. La Cour de cassation
en donne cette raison: « que la loi française seule régie
tout ce qui est relatif à la transmission, même à l’égard
des héritiers étrangers, des immeubles situés en France (3)  ».4° La succession d’un français domicilié à l’étranger devrait
s’ouvrir au lieu de son domicile, et les tribunaux français
seraient incompétents pour en connaître, réserve faite
pour les immeubles situés en France.5° Enfin, les tribunaux français sont nécessairement compétents,
toutes les fois que les héritiers, ou quelques-uns d’en(1) Besançon, 23 juillet 1875, Dal. 76.2. 158.(2) Cass. 7 juillet 1874, Dal. 75.1.271 ; Trib. de Marseille, 26 janvier
1889, Cl. 1889, p. 675 ; Trib. de la Seine, 2 août 1890, Cl. 1890,
p. 492 ; Paris, 8 décembre 1891, Cl. 1892, p. 486. V. cep. Paris, 31 décembre
1889, Cl. 1890, p. 121.(3) Cass. 22 mars 1865, Sir. 65.1.175 ; Paris, 31 décembre 1889, Sup.
cit. et 29 juin 1888, Cl. 1890, p. 323: Orléans, 1er août 1890, Cl. 1892,
p. 1028.474 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtre eux, sont français, qu’une partie des biens se trouvent
en France et qu’il y a lieu au prélèvement institué par la
loi du 14 juillet 1819. Ce n’est, en effet, qu’aux tribunaux
français qu’on peut s’adresser pour assurer l’exercice de ce
droit. Ils auront à déterminer la part qui, d’après la loi française,
revient aux héritiers dans l’ensemble de la succession,
en tenant compte des biens situés en France et à l’étranger,646. — Traités diplomatiques. — Plusieurs traités, conclus
avec divers États étrangers, ont modifié ou confirmé les
règles suivies en France, relativement à la compétence en
matière de succession.a)  Certains traités règlent, tout à la fois, la loi applicable
à la succession et la compétence. Ils ont été conclus avec
l’Autriche (11 décembre 1866) , la Russie (1er avril 1874) , la
Serbie (18 juin 1883) , le Mexique (27 novembre 1886). La loi
applicable aux immeubles, comme nous l’avons déjà dit, est
celle de leur situation, la loi applicable aux meubles, la loi
nationale du défunt. Le tribunal compétent sera, pour les
immeubles, celui du pays où ils sont situés, et, pour les meubles,
sauf cependant dans le traité conclu avec le Mexique,
celui du pays auquel le défunt appartenait.Le traité franco-russe renferme une clause spéciale et très
critiquable (art. 5 et 10). Si un national du pays où la succession
mobilière s’est ouverte a des droits à y faire valoir,
il peut saisir les tribunaux du lieu d’ouverture de la succession,
c’est-à-dire de son propre pays, pourvu qu’il intente
son action dans un délai assez bref après l’ouverture de la
succession. La succession mobilière est alors régie par la loi
du pays où elle est ouverte.Enfin, d’après le traité conclu avec le Mexique, le tribunal
compétent pour les successions mobilières laissées clans
l’un des deux pays par un sujet de l’autre, qui y était domicilié,
sera celui du pays où les meubles se trouvent, mais il
devra appliquer la loi nationale du défunt.647. — b)  Le traité franco-suisse de 1869, sur la compétence
judiciaire (art. 5) , règle la compétence en matière de succession.
Il détermine aussi la loi applicable ; mais il ne le fait,SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 475d’une façon formelle, que pour la succession immobilière.« Toute action relative à la liquidation ou au partage d’une
succession testamentaire ou ab intestat est portée devant le
tribunal de l’ouverture de la succession ». Or, la succession
d’un français décédé en Suisse sera réputée ouverte à son
dernier domicile en France, et, réciproquement, la succession
d’un suisse décédé en France, à son dernier domicile en
Suisse. Le tribunal compétent, pour la succession d’un français
ou d’un suisse est donc déterminé par la nationalité du
de cujus.« On devra, pour le partage, la licitation, ou la vente des
immeubles, se conformer aux lois du pays de la situation ».
Le texte ne parle pas de la succession mobilière ; mais la
Cour de cassation l’interprète, avec raison, en ce sens que
la succession mobilière sera régie par la loi nationale du de
cujus (1).Le traité pose, d’ailleurs, une règle de compétence obligatoire
: le tribunal français, saisi de l’action en partage de la
succession d’un suisse, serait tenu de se déclarer incompétent,
alors même que les parties seraient d’accord pour accepter
sa juridiction. Un traité est fondé sur des motifs d’intérêt
général et non d’intérêt privé ; la volonté des particuliers ne
peut empêcher d’en appliquer les dispositions, et l’incompétence
qui en résulte est d’ordre public.Mais, si la compétence du tribunal du pays auquel le de
cujus appartient est absolue et exclusive pour la succession
mobilière, en est-il de même pour la succession immobilière ?
On a pensé que le tribunal compétent serait alors celui de
la situation des immeubles, par ce motif, qu’aux termes du
traité, la liquidation et le partage des immeubles doivent être
régis par la loi de cette situation (2)  : raison insuffisante, à
mon avis, car la compétence du tribunal n’est pas nécessairement
liée à la loi qu’il doit appliquer. La disposition du
traité est générale et il n’y a pas lieu de distinguer, à ce
point de vue, entre la succession mobilière et la succession
immobilière (3).(1) Cass. 11 février 1890, Cl. 1890, p. 299.(2) Paris, 29 juin 1888, Cl. 1890, p. 319.(3) Trib. de la Seine, 11 décembre 1889, Cl. 1890, p. 319.476 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ648. — c) Un grand nombre de traités ont donné aux consuls
français à l’étranger, et, réciproquement, aux consuls
étrangers en France, certains pouvoirs relatifs aux successions
de leurs nationaux. Il faut mentionner, en première ligne,
les traités avec l’Autriche et la Russie, que j’ai déjà
cités, et y joindre les clauses de diverses conventions consulaires
conclues, notamment, avec l’Espagne (1862) , le Portugal
(1866) , l’Italie (1862) , la Grèce (1876) et diverses Républiques
de l’Amérique du Sud. Ces conventions ne différent
que par les détails ; elles se ressemblent dans leurs traits
généraux.1° Elles ne confèrent d’attributions aux consuls qu’en
cas de nécessité, par exemple, lorsque le de cujus n’a pas
fait de testament, ou n’a pas nommé d’exécuteur testamentaire,
ou lorsque l’exécuteur testamentaire ne se trouve
pas au lieu où la succession s’est ouverte, ou lorsque l’un
des héritiers naturels ou testamentaires est incapable ou non
présent.2° Les pouvoirs reconnus aux consuls ont pour but la
conservation, l’administration et la liquidation de la succession
: ils peuvent apposer les scellés, faire inventaire,
faire vendre aux enchères les effets mobiliers, recouvrer les
créances, payer les dettes, etc. Mais ils n’auraient point
d’attributions contentieuses, pour statuer sur les difficultés
auxquelles donne lieu le règlement ou la liquidation de la
succession. Les traités renvoient expressément le jugement
de ces contestations aux tribunaux du pays où la succession
s’est ouverte, lorsqu’elles intéressent des sujets de ce
pays ou d’une puissance tierce ; mais les consuls n’auraient
pas davantage le droit de les juger, si elles intéressaient exclusivement
leurs nationaux. En effet, les consuls, hors des
pays d’Orient, n’ont pas de juridiction contentieuse et les
traités dont nous parlons ne leur en attribuent pas. Cette solution
trouve un appui dans l’interprétation diplomatique donnée
au traité franco-brésilien, dont les termes se retrouvent
dans la plupart des autres (1).(1) Déclaration du 21 juillet 1866, § 7. Les diverses conventions consulaires
conclues avec le Brésil ayant été successivement dénoncées,
la France a réclamé, pour la liquidation des successions de ses na-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 477649. — II — A QUI LA SUCCESSION EST-ELLE ACQUISE ? —Pour recueillir une succession, il faut : 1° avoir les qualités
générales requises pour succéder ; 2° être appelé par la loi
à la succession ouverte.650. — A. Qualités générales requises pour succéder.— D’après la loi française, deux qualités sont nécessaires :
être capable et n’être pas indigne. Pour être capable, il suffit
d’exister lors de l’ouverture de la succession. L’enfant conçu
est réputé exister, pourvu qu’il naisse vivant et viable. Les
causes d’indignité sont limitativement énumérées par la loi
(art. 717).Certaines lois étrangères établissent d’autres causes d’incapacité,
comme la mort civile, ou règlent différemment les
cas d’indignité. Ainsi, d’après le Code italien, la non-dénonciation
du meurtre du défunt n’est pas une cause d’indignité ;
mais elle est encourue par l’héritier qui a détruit le testament
du défunt, ou qui l’a empêché ou contraint d’en faire
un. Ce même cas se retrouve, avec beaucoup d’autres, dans
le Code espagnol.650 bis. — L’incapacité et l’indignité dépendent tout à la
fois de la loi qui régit la succession, — quel que soit, d’ailleurs,
le système qu’on adopte, — et de la loi nationale de
l’héritier (1).a)  L’héritier doit être écarté, toutes les fois qu’il est incapable
ou indigne d’après sa loi nationale, même s’il ne l’était
pas d’après la loi cle la succession.Il s’agit, en effet, de la capacité
de l’héritier, et il faut appliquer la loi qui la régit, à
moins, cependant, que l’incapacité ne soit contraire à l’ordre
public dans le pays où la succession est ouverte, comme celletionaux, le traitement de la nation la plus favorisée, conformément au
traité du 7 juin 1826, art. 4. V. Cl. 1891, p. 331 et suiv.(1) La Cour de cassation a décidé que les causes d’indignité dépendent
exclusivement de ta lex successionis, 31 mars 1874, Sir. 74.1.346.
bans l’espèce, il ne s’agissait pas précisément d’un étranger, mais d’un
israëlite algérien, français, mais soumis, quant à son statut personnel,
à la loi mosaïque. — Sic, Antoine, op. cit., n° 74.27478 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉqui résulte de la mort civile, ou qui serait fondée sur les
croyances religieuses (1).b)  L’héritier doit être également écarté, toutes les fois qu’il
est incapable ou indigne, d’après la loi de la succession,
même s’il ne l’était pas d’après sa loi nationale. Les cas d’incapacité
ou d’indignité tiennent à l’organisation générale de
la succession, et les autres héritiers puisent dans la loi qui la
régit le droit de faire valoir ces causes d’exclusion qui augmentent
leur part. La nationalité de ceux contre qui ils les
invoquent est indifférente. Il serait bizarre qu’un héritier,
qui peut écarter de la succession son cohéritier, lorsqu’il est
français, ne le pût pas lorsqu’il est étranger.En outre, comme les causes d’indignité sont des déchéances,
fondées sur des raisons de morale, et qui, par conséquent,
sont d’ordre public, la loi française doit s’appliquer,
sous ce rapport, à toutes les successions mobilières ou immobilières
liquidées en France, lorsqu’elle est plus rigoureuse
que la loi de la succession ou que la loi personnelle
de l’héritier.651. — B. Détermination de l’héritier appelé à la succession.
— Pour déterminer l’héritier appelé à recueillir
une succession, il faut résoudre diverses questions : Jusqu’à
quel degré les parents sont-ils appelés ? Dans le droit français,
c’est jusqu’au douzième ; dans les Codes espagnol et
italien, jusqu’au dizième ; clans le droit anglais, sans aucune
limite. — Quels sont les droits des enfants naturels ? —
Quels sont ceux du conjoint survivant ? On sait comment
le Code civil l’avait, en quelque sorte, oublié ; la loi du
9 mars 1891 a réparé cette omission : elle lui donne un droit
d’usufruit sur les biens du prédécédé, plus ou moins étendu
suivant la qualité des héritiers avec lesquels il concourt ;
mais il n’est encore appelé à la succession qu’à défaut de
tous parents, même naturels. D’autres législations se montrent
plus favorables. Ainsi, le Code italien donne au con(1) Weiss, p. 693-694. Despagnet, p. 565. Fiore, n° 397. Laurent,
t. VI, n°s 172 et suiv. — Sur les incapacités contraires à l’ordre public,
Alger, 5 avril 1876, Sir. 76.2.131.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 479joint survivant un droit d’usufruit sur une portion de la
succession, s’il concourt avec des enfants légitimes, de toute
propriété s’il concourt avec des ascendants, des enfants naturels,
des collatéraux jusqu’au sixième degré ; il le préfère,
pour la totalité, aux collatéraux plus reculés. — Dans quel
ordre les divers successibles sont-ils appelés à recueillir
l’hérédité ? — Dans chaque ordre, le plus proche en degré exclue-t-il
tous les autres parents, ou la représentation est-elle
admise ? — La succession doit-elle se partager entre les
deux lignes paternelle et maternelle ?Pour résoudre ces questions, on applique, en France,
la loi de la situation à l’égard des immeubles, la loi du domicile
du de cujus à l’égard des meubles ; dans l’opinion
que nous avons préférée, on applique, sans distinction, la loi
nationale du défunt.Mais il importe surtout de remarquer que, dans l’un et
l’autre système, il faut aussi : 1° tenir un certain compte
de la loi nationale des héritiers, lorsqu’elle diffère de celle
de la succession ; 2° appliquer à la succession, même mobilière,
la loi du pays où elle est ouverte, toutes les fois
qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public.653. — 1° Application de la loi nationale des héritiers,
lorsqu’elle diffère de la loi de la succession. — Les qualités
qui donnent vocation à l’hérédité sont celles de parents,
d’ascendants, d’enfants légitimes, naturels, légitimés, adoptifs,
de conjoint ; ce sont, en un mot, toutes celles qui constituent
l’état des personnes et doivent être régies parleur loi
nationale. La loi de la succession détermine les qualités nécessaires
pour être appelé à la recueillir ; la loi nationale
de celui qui se prétend héritier décide si ces qualités lui appartiennent.
Par exemple, d’après la loi française, l’enfant
légitimé ou adoptif a les mêmes droits que l’enfant légitime
 ; mais il faut recourir à la loi nationale de l’héritier
pour savoir s’il a été valablement légitimé ou adopté ; la
même loi décide aussi comment l’héritier fera la preuve de
sa filiation légitime ou naturelle (1).(1) Despagnet, p. 564.480 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.653. — 2° Application des lois d’ordre public dans le
pays où la succession s’est ouverte. — Dans chaque pays,
la loi locale doit s’appliquer aux successions, même mobilières,
laissées par des étrangers, lorsque ses dispositions
sont d’ordre public. Cette observation, si l’on admet
que la succession immobilière est régie par la loi de la situation,
a son importance pour la succession mobilière,
mais elle est surtout d’un intérêt capital, si l’on admet, avec
nous, que la succession, même immobilière, est régie par la
loi du de cujusUn étranger meurt en France, où il était domicilié, et une
partie au moins des biens héréditaires, meubles ou immeubles,
se trouve en France ; quelles sont, dans la loi française,
les dispositions d’ordre public qui devront s’appliquer
à sa succession ? La question se pose principalement au
sujet de celles que voici : 1° Droits des enfants naturels ;
2° Mesures qui ont pour but de soustraire certains biens à
la dévolution ordinaire de la succession et de les conserver
dans les familles ; 3° Privilèges personnels accordés à certains
héritiers ; 4° Droits de l’Etat dans les successions en
déshérence.654. — a) Droits des enfants naturels.—Lorsque la loi
qui régit la succession est plus restrictive pour les enfants
naturels que la loi française, ils ne pourront réclamer de
droits plus étendus que ceux qu’elle leur attribue. Mais plusieurs
législations, au contraire, ne montrent pas aux enfants
naturels la môme rigueur que la loi française. Quelques
législations allemandes leur donnent les mômes droits qu’aux
enfants légitimes. D’après le Code italien, leur part n’est réduite
qu’en présence de descendants légitimes, d’ascendants
ou du conjoint ; ils excluent tous les autres parents. Le système
du Code espagnol (art. 939) est à peu près le même.Les enfants naturels pourront-ils bénéficier, en France, de
ces dispositions plus favorables de la loi étrangère ?Il est, d’abord, hors de doute que les enfants adultérins
ou incestueux ne pourront obtenir que des aliments, quelques
droits que la loi étrangère leur attribue : nous avons déjà
dit que la filiation adultérine ou incestueuse est dépourvue,
en France, de tout effet légal, en dehors de l’obligation ali-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 481
mentaire, et que la preuve même en est interdite. Quant aux
enfants naturels simples, la question est plus délicate. La
loi française leur reconnaît des droits de succession : ne
peut-on pas dire que leur plus ou moins d’importance n’affecte
pas l’ordre public (1)  ? Mais, d’autre part, il est certain
que la loi française, en limitant les droits successoraux
des enfants naturels, a été guidée par des considérations de
morale, par la volonté d’assurer le respect dû à la famille
légitime et de détourner, dans la mesure du possible, des
unions illicites. Ces raisons, par leur nature, s’appliquent
aux étrangers comme aux nationaux. Les dispositions qui
restreignent la part héréditaire des enfants naturels sont
donc d’ordre public international ; ils ne sauraient réclamer,
en France, de droits plus étendus (2).

655. — b) Mesures prises pour la conservation des biens
dans les familles. — Seraient encore contraires, en France,
à l’ordre public, et ne pourraient y recevoir aucune application,
les dispositions des lois étrangères qui permettent
d’établir ou établissent elles-mêmes des substitutions, majorais,
etc. Ces sortes d’institutions enlèvent les biens à
la libre circulation et la loi française les a supprimées, non
seulement comme incompatibles avec un régime démocratique,
mais aussi comme contraires au crédit public et à l’intérêt
économique de l’Etat (3). Quant aux substitutions
permises en France, elles se rattachent à la matière des successions
testamentaires. Disons, cependant, immédiatement,
qu’un étranger n’en pourra faire, s’il n’y est autorisé
par sa loi nationale. A l’inverse, un français ne pourrait faire
une substitution, même permise par sa loi nationale, à l’égard
d’un bien situé dans un pays qui ne les admet pas.

656. — c) Privilèges personnels. — Diverses lois étrangères
accordent à certains héritiers des privilèges personnels,
comme les droits d’aînesse et de masculinité. En Angleterre,
(1) Trib. de Lyon, 28 août 1869 (avec arrêt de Lyon) , Sir. 72.1.201.
Cpr. Laurent, t. VI, n°248.(2) Weiss, p. 695. Demolombe, t.1, n° 81.(3) Surville et Arthuys, p. 348.482 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉles immeubles sont transmis au fils aîné et à sa postérité,
par préférence aux autres enfants, aux enfants mâles de
préférence aux femmes : le tout, suivant des règles trop compliquées
pour les exposer ici. En Russie, les mâles excluent
les femmes pour une large part. Ces lois peuvent-elles s’appliquer
en France, ou doit-on les écarter comme contraires à
l’ordre public ? Pour résoudre cette question, qui, d’ailleurs,
ne se pose, dans le système français, que pour les meubles,
il faut distinguer suivant que tous les héritiers sont étrangers
ou qu’il se trouve parmi eux des français.1reHypothèse : Tous les héritiers sont étrangers. La loi
étrangère, qui régit la succession, peut alors s’appliquer en
France, même si elle établit des droits d’aînesse ou de masculinité
(1).On a cependant soutenu l’opinion contraire (2). On ne
peut, a-t-on dit, invoquer ici les raisons ordinaires, pour
appliquer la loi nationale du défunt ; car le règlement de la
succession n’est pas alors fondé sur les liens de famille et
sur la volonté présumée du défunt. Ces institutions sont
établies, là où elles existent, dans un intérêt politique et,
par suite, rigoureusement territorial. De même, elles sont
proscrites, en France, pour des motifs qui tiennent à la constitution
même de l’Etat et qui, par suite, sont d’ordre public.Ces raisons ne sont pas, à mon avis, décisives. D’abord,
sait-on si, dans tel pays, l’attribution de la succession à l’ainé
ou au mâle n’est pas l’interprétation la plus probable de
la volonté du défunt ? Quant aux raisons politiques, c’est-àdire
d’ordre public, qui ont fait proscrire en France ces sortes
de privilèges, elles sont sans valeur lorsque des étrangers
sont seuls en cause ; qu’importe que l’aîné d’une famille anglaise
soit avantagé au détriment des cadets ? Cela contribuera,
sans cloute, à maintenir en Angleterre une constitution
aristocratique ; mais cela n’est évidemment pas contraire
à la morale, et, dans tous les cas, ne porte, en France,
aucun préjudice à l’intérêt général.(1) Surville et Arthuys, p. 349. Bertauld, Questions pratiques, t.I,
n°129.(2) Cass. 24 juin 1839, Sir. 39.1.577 ; 18 juillet 1859, Sir. 59.1.822.
Laurent, t. VI, n° 328.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 4832eHypothèse : Les héritiers, ou quelques-uns d’entre eux,
sont français. La succession, alors du moins qu’elle est liquidée
en France, ou comprend des biens situés dans ce
pays, doit être réglée conformément à la loi française, sans
tenir compte des droits d’aînesse et cle masculinité. La.loi
du 14 juillet 1819 (art. 2) impose, dans la plupart des cas,
cette solution. Elle veut, en effet, que le français ait toujours,
dans une succession, la part à laquelle l’appelle la loi française,
soit qu’il concoure avec des héritiers étrangers, soit
même, suivant l’interprétation que j’ai critiquée, mais qui
est adoptée dans la pratique, avec d’autres français. Cette
disposition n’a prévu textuellement que le cas où une partie
des biens sont situés en pays étranger, mais elle s’applique
à fortiori s’ils sont tous situés en France. Il en résulte qu’un
français ne peut souffrir de l’existence de ces privilèges, ni
s’en prévaloir contre un autre français (1). J’ajoute, bien
que cela ne résulte plus de la loi de 1819, qu’il ne pourrait
s’en prévaloir contre un étranger, alors que la succession est
liquidée en France. Les motifs politiques qui ont fait abolir
ces privilèges s’opposent à ce qu’un français puisse, en aucun
cas, en bénéficier.

657. — d) Droits de l’Etat dans les successions en déshérence.
— A défaut d’héritier, la succession est dévolue à
l’Etat. Mais auquel ? A celui à qui le de cujus appartient
par sa nationalité ou à celui où se trouvent situés les biens
héréditaires ? Si l’Etat succédait à titre d’héritier, c’est l’Etat
national du défunt qui devrait l’emporter (2). Mais l’Etat
succède à un autre titre : il recueille les successions en déshérence
comme biens vacants et sans maître, en vertu de
son droit de souveraineté. Les biens doivent donc être attribués,
sans distinction entre les meubles et les immeubles, à
l’Etat sur le territoire duquel ils se trouvent, lors de l’ouverture
de la succession (3). Lorsque la succession est vacante,
(1) Cass. 18 juillet 1859, Sir. 59.1.822.(2) Sic, Antoine, op. cit., n° 79.(3) Paris, 15 novembre 1833, Sir. 33.2.593 ; Trib. de Bordeaux,
12 février 1852, Dal. 54.2.154. — Demolombe, t. XIV, n° 178. Weiss,
P. 696. Despagnet, p. 567. Fiore, n° 402. Laurent, t. VI, n°s 256 et suiv.
Renault, op. cit., Cl. 1875, p. 428.484 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉc’est-à-dire lorsqu’il n’y a pas d’héritiers connus et que l’Etat
ne la réclame pas, c’est aux tribunaux de l’Etat dont la loi
la régit de pourvoir à l’administration des biens. Mais les
tribunaux de l’Etat sur le territoire duquel ils sont situés
pourront aussi, et même devront ordonner, à titre provisoire,
les mesures urgentes de conservation et d’administration.658.—III. — COMMENT LA SUCCESSION EST ACQUISE.— SAISINE.
— ACCEPTATION ET RÉPUDIATION. — D’après le Code
civil français, la propriété des biens héréditaires passe, dès
l’ouverture de la succession, au successeur, quel qu’il soit.
Quant à la possession, ou, pour mieux dire, à l’exercice actif
et passif des droits héréditaires, on distingue : les héritiers
légitimes en sont saisis de plein droit ; les successeurs irréguliers
doivent se faire envoyer en possession.Diverses lois étrangères connaissent aussi la saisine : la loi
anglaise, pour les immeubles, les lois allemandes, le Code
italien. Au contraire, en Espagne, l’héritier n’entre en possession
qu’après avoir accepté.Pour déterminer la façon dont est transmise la propriété
ou la possession de la succession, faut-il appliquer
la loi qui la régit, c’est-à-dire, suivant nous., la loi nationale
du défunt ? Nous ne le pensons pas. Les conditions
auxquelles la transmission des biens est soumise, entre les
parties ou à l’égard des tiers, sont régies par la loi de leur
situation : c’est le cas d’appliquer ce principe (1). Les formalités
exigées pour la prise de possession de l’héritier dépendront
donc uniquement de la loi du pays où les biens,
meubles ou immeubles, sont situés. Ainsi, l’héritier d’un
espagnol serait saisi de plein droit des biens héréditaires
situés en France, tandis que l’héritier d’un français n’entrerait
qu’après son acceptation en possession des biens situés
en Espagne. Il va sans dire que cette solution ne souffrira
pas de difficulté pour les immeubles, si l’on admet, avec le
système français, que la succession est, en ce qui les concerne,
soumise à tous égards à la loi de la situation.(1) Despagnet, p. 566. Fiore, n° 401. Antoine, op. cit., n° 81.— Contra,
Weiss, p. 696. Laurent, t. VI, n° 359.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 485658 bis. — L’héritier investi de la succession ne l’est
pas malgré lui. Le Code civil lui permet de l’accepter purement
et simplement, ou sous bénéfice d’inventaire, ou de la
répudier. Mais toutes les législations ne lui offrent pas ce triple
parti. Ainsi, en Angleterre, l’héritier ne peut renoncer à
la succession immobilière. L’acceptation sous bénéfice d’inventaire
n’existe pas en Russie. La loi qui régit la succession
et fixe l’étendue des droits de l’héritier décide entre quels
partis il peut choisir. Mais la capiacité d’accepter ou de répudier
est déterminée par la loi personnelle de l’héritier, et
la forme de l’acceptation ou de la répudiation, par la loi du
pays où ces actes sont accomplis (1).659.—IV.— EFFETS DE L’ACQUISITION.— Parmi les conséquences
que produit l’acquisition d’une succession, j’en examinerai
deux :le partage et le paiement des dettes.§ 1.— Partage.660. — Le partage est une opération complexe, qui peut se
trouver soumise à des lois différentes. A l’exemple du Code
civil français, en même temps que du partage, nous traiterons
des rapports : c’est par là que nous commencerons.664. — A. Rapports. — Tout héritier, d’après la loi française,
doit rapporter à la succession les libéralités qu’il a reçues
du défunt à titre de donation entre vifs ou de legs.
Pour les immeubles, le rapport se fait, en principe, en nature,
à moins qu’ils n’aient été aliénés, et en moins prenant
pour les meubles.L’obligation du rapport existe dans diverses législations
étrangères, comme en Allemagne ; et aussi, mais
avec moins d’extension qu’en France, en Espagne et en
Italie. En Espagne, le rapport n’est imposé qu’aux descendants,
il n’a pas lieu pour les legs, lorsque le testateur(1) Weiss, p. 696. Despagnet, p. 556. —D’après Laurent, t. VI,
n° 376 et suiv. Duguit, Th.doct., p. 132 et suiv., les formes solennelles
de l’acceptation et de la renonciation seraient régies par la loi personnelle
de l’héritier. Mais la renonciation ne pourrait être opposée
aux tiers que si le renonçant avait observé les conditions de publicité
prescrites par la loi du pays où il veut s’en prévaloir.486 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉn’en a pas formellement exprimé la volonté (C. civ., art,
1037)  ; il paraît avoir lieu toujours en moins prenant. En Italie,
le rapport n’est imposé qu’aux descendants ; il n’a pas
lieu pour les legs (ce qui est plus raisonnable que la règle
française)  ; il se fait, pour les immeubles, en nature ou en
moins prenant, au choix du donataire ; il se fait même forcément
en moins prenant, si l’immeuble a été aliéné ou hypothéqué
(art. 1001,1015,1016).663. — La loi qui régit la succession régit aussi l’obligation
au rapport. Par conséquent, dans le système français,
la loi française décide dans quels cas doivent être rapportés
les immeubles. Elle obligera, par exemple, l’héritier d’un
italien à rapporter les meubles légués, aussi bien que les
immeubles donnés. Par contre, les immeubles situés en
France ne devront pas être rapportés, toutes les fois qu’ils
auront été donnés par préciput, même si la loi nationale du
de cujus ne lui permettait pas de faire cet avantage à l’un
de ses héritiers (1).Le rapport des meubles sera régi par la loi personnelle du
défunt.Il serait, cependant, beaucoup plus rationnel de soumettre
le rapport des immeubles, aussi bien que des meubles, à
la loi nationale du de cujus. Outre les motifs généraux que
nous connaissons, il en est de particuliers pour que cette
solution soit ici plus exacte.En effet, l’obligation au rapport, au moins telle que nous
l’envisageons dans la loi française, est fondée sur la volonté
du défunt : s’il n’a pas manifesté une intention contraire, il
est présumé n’avoir pas voulu avantager un de ses héritiers
au détriment des autres, mais seulement lui faire un avancement
d’hoirie. Or, c’est la loi nationale du défunt, plutôt
qu’une loi étrangère, qui est susceptible d’interpréter ses
intentions ; c’est à celle-là qu’il s’est tacitement référé. Il est
surtout déraisonnable de penser que sa volonté ait changé
suivant la situation des biens. Un italien lègue à une même
personne un immeuble situé en Italie et un immeuble situé
en France ; il ne s’est pas expliqué sur la dispense du rap(1) Cass. 14 mars 1837, Sir. 37.1.695 ; 2 avril 1884, Cl. 1885, p.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 487port et, d’après la loi italienne, il n’avait pas besoin cle le
faire. Sa volonté évidente est de laisser les deux immeubles
hors part au susceptible qu’il a gratifié : en soumettant au
rapport celui qui est situé en France, on viole la volonté
certaine du disposant.Cependant, en ce qui concerne la manière d’opérer le rapport
et les effets qu’il produit, il faut appliquer la loi de la
situation des biens, au moins quand elle a en vue l’intérêt
du crédit public et la sécurité des transactions. Ainsi, la disposition
du Code italien, d’après laquelle le rapport d’un immeuble
hypothéqué se fait en moins prenant, a pour but de
maintenir l’hypothèque et, par là, de fortifier le crédit ; elle
est donc d’ordre public et s’appliquera à tous les immeubles
situés en Italie, même à ceux qui dépendent de la succession
d’un français, bien que, d’après la loi qui la régit, le
rapport dût se faire en nature pour les immeubles hypothéqués
(1).663. — B. Partage. — La loi de la succession détermine
la part abstraite qui revient aux divers héritiers. Le partage,
en faisant cesser l’indivision, attribue à chacun d’eux
un droit exclusif sur les biens nécessaires pour le remplir
de sa part.Dans le système français, le partage des immeubles doit
être régi par la loi de leur situation (2)  : c’est, en effet, ce
qu’affirment plusieurs arrêts. Cependant, la jurisprudence
est sobre de décisions sur les difficultés que présente cette
matière, ce qui semble indiquer qu’elle soulève peu de conflits,
peut-être parce que les diverses législations se ressemblent
sur ce point, au moins clans leurs traits généraux.
Cette rareté des précédents laisse, d’ailleurs, plus de liberté,
pour soutenir, même en pratique, l’opinion la plus rationnelle.Or, ici comme partout ailleurs, la distinction entre la succession
immobilière et la succession mobilière est inacceptable
en théorie ; mais nous ne dirons pas, d’une façon absolue,
que le partage est régi par la loi nationale du de cujus. Sans(1) Weiss, p. 718-719. Despagnet, p. 565. Laurent, t. VI, n° 33.(2) Foelix, t.I, p. 122.488 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
doute, c’est à cette loi qu’on devra se référer toutes les fois
qu’il faudra appliquer au partage celle qui régit la succession.
Mais le partage se compose de plusieurs opérations distinctes,
qui seront soumises à des lois différentes : à la loi
qui régit l’ensemble de la succession, à la loi nationale
des héritiers, à la loi de la situation des biens meubles et
immeubles, enfin à celle du pays où se fait le partage. Il faut
donc ici procéder par voie d’analyse.

665. — a) Nécessité du partage. — On sait que, d’après
l’article 815 du Code civil, le partage est obligatoire dès
qu’un des co-propriétaires le demande. Nul n’est tenu de
rester dans l’indivision, nonobstant toutes conventions et
stipulations contraires, sous cette seule réserve que les cohéritiers
peuvent convenir de rester dans l’indivision, pendant
un laps de temps qui ne peut excéder cinq ans.
Plusieurs législations étrangères sont moins absolues. Ainsi,
d’après le Code italien, les co-propriétaires peuvent convenir
de rester dans l’indivision pendant dix ans, et le testateur,
lorsque, parmi les héritiers, se trouvent un ou plusieurs
mineurs, peut les obliger à différer le partage jusqu’à
l’expiration de l’année qui suit la majorité du plus jeune
d’entre eux. La loi anglaise ne contient même aucune disposition
restrictive : les co-propriétaires peuvent convenir
de rester dans l’indivision pour une durée indéfinie.

Mais la règle de l’article 815 est d’ordre public. La loi a
voulu prévenir les inconvénients de la propriété collective ;
non seulement elle est une source de contestations entre
les co-propriétaires, mais elle est moins productive que la
propriété divisée et exclusive, et, par là même, elle est contraire
à l’intérêt général économique de l’État. Cette disposition
doit donc s’appliquer à tous les biens situés en France.
La stipulation d’indivision faite pour dix ans par des héritiers
italiens serait, à l’égard de ces biens, réductible à cinq
ans (1). — A l’inverse, des héritiers français conviendraient
valablement de laisser dans l’indivision, pendant dix ans, des
immeubles situés en Italie, car toutes les questions relatives
à l’organisation de la propriété dépendent exclusive(1) 
Weiss, p. 717. Despagnet, p. 569. Brocher, t. I, p. 424.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 489ment’ de la loi de la situation des biens. C’est donc, en résumé,
cette loi qui décide si et dans quelle mesure le partage
est obligatoire (1).665. — 5) Capacité. — La capacité nécessaire pour procéder
au partage, le mode de représentation ou d’assistance
des incapables, sont régis par la loi nationale de chaque copartageant.
Cette même loi détermine aussi la sanction des
règles relatives à la capacité, c’est-à-dire les conséquences
du partage fait par un incapable. Or, d’après le Code civil,
le partage fait, sans observer les formalités requises, par un
tuteur au nom d’un mineur ou par un mineur émancipé, est
entaché de nullité ; mais il est, cependant, valable, comme
partage provisionnel, relativement à la jouissance des biens.
Cette règle, propre à la loi française et qui ne se rencontre
pas clans la plupart des autres législations, s’applique même
aux partages faits par des étrangers. Le législateur a voulu
valider l’appropriation des fruits, les baux et autres actes
d’administration faits sur les biens compris dans chaque lot,
non seulement dans l’intérêt des co-partageants, mais dans
celui des tiers, et même dans un intérêt économique général
: il faut, en effet, que les actes d’administration nécessaires
à la mise en rapport des biens, par exemple à leur culture
lorsqu’il s’agit de biens ruraux, s’accomplissent en
sécurité, sans courir le risque d’une annulation ultérieure.
Ce sont là des motifs d’ordre public.A l’inverse, aucune raison d’ordre public ne s’opposerait
à ce que le partage fait par un mineur français eût la valeur
d’un partage provisionnel, même dans un pays où la loi ne
l’admet pas. C’est à la loi qui établit l’incapacité de décider
jusqu’à quel point les actes faits par l’incapable sont nuls (2).666. — c) Mode de partage. — Le partage est amiable
ou judiciaire. Du partage amiable, nous n’avons pas à parler,
puisque le règlement en est laissé à la libre volonté des(1) D’après Antoine, op. cit., n° 120, la loi nationale devrait s’appliquer
lorsqu’elle est plus restrictive de l’indivision que la loi de la
situation.(2) Weiss, p. 718. Despagnet, p. 569. Laurent, t, VII, n°s 22-23.490 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉparties. Nous aurons seulement à voir plus loin par quelle
loi ses effets sont régis.Le partage doit être fait en justice, lorsqu’un des co-partageants
est mineur, interdit ou non présent ; mais les législations
étrangères peuvent différer de la loi française, soit
sur la nécessité même du partage judiciaire, soit sur ses règles
de fond ou de forme.1° Nécessité du partage judiciaire. — Le partage judiciaire
est requis pour la protection de certains héritiers, généralement
en raison de leur incapacité. Dès lors qu’il s’agit ici
de la protection des incapables, il faut appliquer leur loi nationale,
qui décide si le partage doit être fait en justice. Il est
nécessairement judiciaire, dès lors que la loi nationale de
l’un des héritiers, mineur ou incapable, l’exige. Il peut être
amiable, même en France, lorsque la loi nationale de l’incapable
le permet, comme, par exemple, la loi russe. C’est,
d’ailleurs, la même difficulté que nous avons rencontrée précédemment,
pour la vente des biens de mineurs. Mais, dans
la pratique, on déciderait, sans doute, que le partage des
immeubles appartenant, en France, à des mineurs étrangers,
devrait être fait en justice (1).2° Règles de fond. — Elles sont relatives à la composition
des lots. Ainsi, d’après l’article 826 du Code civil, les héritiers
ont droit à leur part en nature, et chaque lot doit contenir,
autant que possible, la même quantité de meubles, immeubles,
droits ou créances. Les héritiers sont donc appelés à
recueillir, non seulement une valeur dans la succession, mais
une part en nature dans les biens qui la composent. Or, la
loi qui régit la succession fixe les droits des héritiers relativement
aux biens héréditaires ; elle doit donc aussi régler
la composition des lots (2).3° Règles de forme. — Les formes du partage sont régies
par la loi du pays où il a lieu : locus régit actum. Un mineur
français est appelé à une succession ouverte à l’étranger.
Le partage doit être fait en justice, mais devant l’autorité
compétente d’après la loi locale, et avec les formalités
qu’elle prescrit. Par exemple, en Belgique, ce serait le juge(1) Despagnet, p. 574.(2) Despagnet, p. 575.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 491de paix qui présiderait au partage, suivant une loi de 1816
qui a simplifié, sur ce point, les formalités longues et coûteuses
du Code civil. Il y a plus : il serait impossible de procéder
au partage judiciaire, si, dans le pays, il n’était pas
usité ; on aurait alors recours aux formalités prescrites par
la loi locale, pour le cas où le partage n’est pas fait à l’amiable.667. — d) Effets du partage. — Suivant le Code civil :1° Lepartage attribue à chacun des co-partageants un droit
exclusif sur certains biens de la succession. Il est déclaratif
et non translatif de propriété. Chaque héritier est réputé
avoir reçu directement du défunt les biens mis dans son lot,
et, par suite, les droits qu’il aurait consentis sur les biens
mis dans le lot des autres sont anéantis. C’est là une pure
fiction que d’autres législations, comme le Code italien et la
loi russe, ont consacrée, mais qui n’est pas admise dans
tous les pays. En Espagne, conformément à la réalité des
choses, le partage est translatif et non déclaratif de propriété.2° Les co-partageants se doivent réciproquement garantie
des troubles et évictions qui les atteindraient, pour les biens
mis dans leurs lots.3° Le partage, irrévocable en principe, est rescindable
pour lésion de plus d’un quart, et sujet à d’autres causes
d’annulation.4° Enfin, chaque co-partageant a privilège sur les immeubles
placés dans le lot des autres, pour assurer l’exécution
des obligations dont ils sont tenus envers lui.668. — Ces divers effets ne sont pas tous régis par la
même loi.1° Attribution de la propriété. — La loi de la situation
des biens décide si le partage est déclaratif ou translatif de
propriété. La règle de la rétroactivité du partage est d’ordre
public dans les pays où la loi l’a admise, parce qu’elle a
pour but de consolider la propriété des biens entre les mains
des héritiers, d’éviter entre eux des recours et des contestations,
ce qui touche à l’intérêt général (1). Elle est contraire(1) Laurent, t. VII, n° 29. Weiss, p. 720. Despagnet, p. 569.492 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉà l’ordre public, dans les pays où la loi ne l’admet pas
parce qu’elle a pour conséquence de faire tomber les droits
consentis par les héritiers pendant l’indivision, ce qui porte
préjudice à l’intérêt des tiers et au crédit public (1). Le partage
d’immeubles situés en Espagne et dépendant de la succession
d’un français, sera translatif de propriété ; le partage
d’immeubles, dépendant de la succession d’un espagnol et
situés en France, sera déclaratif de propriété. La même raison
d’ordre public conduit donc à des résultats opposés:
rien ne montre mieux combien la notion en est variable
avec les différents pays.669 — 2° Obligation de garantie. Nullité et rescision
du partage. —Ici, nous n’envisageons plus le partage comme
un acte destiné à transférer, ou du moins à déterminer la
propriété, mais comme une convention productive d’obligations
ou entachée de certains vices. Il faut donc appliquer
les principes généraux des conventions.Quant à l’obligation de garantie, nous distinguerons entre
le partage amiable et le partage judiciaire.Le partage amiable est une véritable convention, régie
parla loi que les parties ont choisie expressément ou tacitement.
On présumera, lorsque les co-partageants n’auront
pas manifesté une volonté contraire, qu’ils ont adopté leur
loi nationale commune, s’ils sont de même nationalité, et,
s’ils sont de nationalités différentes, la loi du pays où le partage
est fait. C’est donc l’une ou l’autre de ces lois qui régit
l’obligation de garantie.Les règles du partage judiciaire sont obligatoires pour les
parties. On ne saurait donc y voir une convention soumise
à la loi qu’elles auront choisie. Cependant, nous déciderons
encore que l’obligation de garantie est régie par la loi nationale
des co-partageants, s’ils sont de même nationalité. C’est
cette loi qui oblige à faire le partage en justice ; il est logique
qu’elle en règle aussi les effets. Si les co-partageants
ne sont pas de même nationalité, il est impossible de suivre'
leur loi nationale ; la seule qu’on puisse alors appliquer est
celle du lieu du partage (2).(1) Contra, Laurent, t. VII, n° 29.(2) Despagnet, p. 570.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 493Nous n’avons aussi qu’à renvoyer à des règles déjà connues
pour les causes de nullité du partage. La loi nationale
des divers co-partageants décidera de quels vices leur consentement
peut être entaché, et, notamment, si le partage
est annulable pour cause de violence ou de dol, ou même
s’il est rescindable pour cause de lésion. Nous avons dit,
en effet, précédemment, que la lésion doit être considérée
comme le signe d’un consentement vicié, et doit être soumise
à la même loi que les vices proprement dits (1). Il faut,
cependant, reconnaître que, sous ce rapport, il n’est pas sans
inconvénient de soumettre le partage à des lois différentes,
lorsque les parties ne sont pas de même nationalité : ce serait
une source de complications. Si donc on croit nécessaire
d’appliquer une loi unique, on suivra celle qui régit l’ensemble
de la succession : la rescision pour cause de lésion, en
effet, est un moyen de maintenir l’égalité entre les co-partageants
 ; or, c’est la loi de la succession qui a établi cette égalité.670. — 3° Privilège. — Conformément au principe général,
c’est la loi de la situation des immeubles qui décide seule
s’ils sont grevés de privilège pour assurer l’exécution réciproque
des obligations des co-partageants.§ 2. — Paiement dos dettes.677. — Les héritiers sont tenus d’acquitter les dettes du
défunt et les charges de la succession. Mais dans quelle mesure
 ? Les héritiers légitimes et les successeurs irréguliers y
sont-ils pareillement obligés ? y sont-ils tenus indéfiniment
ou dans la limite de leur émolument ? lorsqu’ils sont
plusieurs, pour quelle part chacun d’eux peut-il être poursuivi
et doit-il, en définitive, supporter la dette ?
Si l’on cherche la réponse à ces questions clans la distinction
de la succession immobilière et de la succession mobilière,
on aboutira, sans doute, à cette conséquence: les dettes
correspondant à la partie immobilière de la succession(1) Despagnet, p. 570. Suprà, n° 394-396. — Contra, Antoine, op.
cit., n°128.494 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉseront régies par la loi de la situation des immeubles, et les
dettes correspondant à la partie mobilière par la loi personnelle
du de cujus. (1) Mais cette solution est inacceptable.
Les raisons que nous avons déjà invoquées pour soumettre
la succession à une loi unique, la condamnent, et,
de plus, elle est en contradiction avec les principes du droit
français sur le paiement des dettes héréditaires : c’est ce
point qu’il faut mettre en lumière.613. — L’héritier, en droit français, est tenu des dettes
personnellement et non pas seulement propter rem. Il serait
obligé de les payer, même s’il n’y avait aucun bien à l’actif
héréditaire. Il n’y a pas de dettes spéciales aux immeubles
et de dettes spéciales aux meubles. Comment donc distinguer
les unes des autres ? D’ailleurs, le de cujus était tenu
des dettes de la même façon sur tous ses biens ; l’héritier,
continuateur de la personne du défunt, doit être aussi tenu
des dettes, comme il l’était lui-même, de la même façon sur
tous les biens héréditaires. La loi qui régit le paiement de
toutes les dettes doit donc être uniquement la loi nationale
du défunt: c’est sur l’application de cette loi que les créanciers
ont dû compter en contractant.L’article 3 du Code civil, en déclarant que les immeubles,
même appartenant à des étrangers, sont régis par la loi française,
nous oblige-t-il à nous écarter d’une solution conforme,
à la fois, à la raison et au droit positif français ? Je ne le
pense pas. C’est la tradition qui nous a donné le sens de ce
texte ; c’est parce qu’elle est constante à cet égard, que nous
avons pensé que le statut réel comprend le règlement des
successions immobilières ; mais elle n’est plus aussibien fixée
pour le paiement des dettes. Outre que ce paiement, dans le
droit coutumier, était soumis à des principes inapplicables
aujourd’hui, comme la distinction des propres et des acquêts,
on n’était pas d’accord pour décider que, relativement aux
immeubles héréditaires, le paiement des dettes serait réglé
d’après la loi de la situation. Nous pourrions donc dire que
nous sommes en présence d’une question restée sans solution(1) Je ne connais pas cependant d’arrêt qui ait expressément formulé
cette solution.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 495certaine et que, suivant notre règle d’interprétation, nous
sommes libres de prendre le meilleur parti. Toutefois, il faut
le reconnaître : dans le règlement des successions immobilières
laissées en France, il est bien difficile d’appliquer au
passif une autre loi qu’à l’actif. Nous concluerons donc par
cette seule remarque : la distinction de la succession immobilière
et de la succession mobilière, qui donne de si mauvais
résultats pour l’actif héréditaire, aboutit, pour le passif,
à des difficultés presque inextricables. C’est une nouvelle et
grave objection contre ce système (1).673. — La loi qui régit le paiement des dettes détermine
aussi les sûretés accordées aux créanciers héréditaires. Le
droit de séparation des patrimoines, que certaines législations
accordent aux créanciers de la succession, pour se
faire payer, sur les biens qui la composent, par préférence
aux créanciers personnels de l’héritier, sera donc, à mon
avis, régi par la loi nationale du défunt. Il faut faire, cependant,
une double réserve : 1° Les mesures de publicité, requises
pour que la séparation des patrimoines soit opposable
aux tiers, dépendent exclusivement de la loi de la situation
des biens. Il faut donc, pour que le bénéfice en puisse être
invoqué sur les immeubles situés en France, qu’il ait été
conservé par une inscription prise clans les six mois après
l’ouverture de la succession (art. 2111). 2° Si la séparation
des patrimoines est un privilège, elle doit être régie exclusivement
par la lex rei sitoe. Or, la Cour de cassation, par
une interprétation, contestable d’ailleurs, de l’article 2111,
lui a reconnu ce caractère, mais seulement à l’égard des
immeubles ; en voici la conséquence, en harmonie, d’ailleurs,
avec le système admis pour le règlement des successions
: relativement aux immeubles situés en France, la séparation
des patrimoines sera soumise à la loi française ;
relativement aux meubles, à la loi personnelle du défunt (2).(1) Despagnet, p. 571. Laurent, t. VII, n° 37-44.(2) Despagnet, p. 572. Laurent, t. VII, n° 56.496 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSECTION II — Testaments et donations.674. — Nous joignons ici, à l’étude des testaments, celle
des donations, soumises, sous bien des rapports, aux mêmes
règles.Nous avons à résoudre trois questions :1° La loi n’accorde pas toujours la liberté complète de disposer,
à titre gratuit, au préjudice des héritiers ab intestat.
Quelle loi règle l’exercice de cette liberté et en fixe la mesure
 ?2° Quelle loi régit, en la forme et au fond, les conditions
des testaments et des donations ?3° Quelle loi en régit les effets ?675. — I. — LIBERTÉ DE DISPOSER A TITRE GRATUIT. — RÉSERVE
ET QUOTITÉ DISPONIBLE. — En droit français, une personne
ne peut disposer, par testament ou donation, de la totalité
de ses biens, lorsqu’elle laisse, à son décès, des descendants
ou des ascendants. Les uns et les autres ont droit
à une réserve qui est, pour les descendants, de moitié, des
deux tiers ou des trois quarts de la succession, suivant leur
nombre ; pour les ascendants, de moitié ou du quart, suivant
qu’il s’en trouve dans les deux lignes ou dans une seule.
L’excédant forme la quotité disponible.Toutes les législations n’admettent pas la réserve : en Angleterre,
la liberté de tester est absolue.Celles mêmes qui établissent une réserve donnent, quelquefois,
à la quotité disponible plus d’extension que la loi française.
Par exemple, d’après le Code italien, la réserve est
de moitié de la succession, lorsque le de cujus laisse des enfants,
quel que soit leur nombre ; du tiers, lorsqu’il laisse
des ascendants dans une ligne ou dans les deux. La proportion
est la même dans la loi autrichienne. Le système du
Code espagnol concilie assez heureusement les droits du père
de famille et ses obligations envers ses enfants : la légitime
des enfants et descendants légitimes se compose toujours
des deux tiers de la succession ; un tiers est donc toujours
disponible. Mais, en outre, le père ou la mère peut attribuer,
par préciput et hors part, à un ou quelques-uns de ses enfants,
un des deux tiers qui forment la légitime.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 497D’autre part, certaines lois donnent une réserve à des
héritiers a qui le Code civil n’a par cru devoir en accorder :
le Code italien (art. 812) , le Code espagnol (art. 807) et le
Code saxon au conjoint survivant ; les lois de divers cantons
suisses, aux frères.676. — Quelle loi fixe la quotité dont une personne a pu
disposer et le quantum de la réserve à laquelle elle n’a pas
pu toucher ?La réserve est une partie de la succession ab intestat, nécessairement
attribuée aux héritiers désignés par la loi, sans
que la volonté du défunt ait pu en changer la dévolution ;
c’est, du moins, ainsi que le droit français l’envisage.La loi qui régit la succession tout entière doit donc régir
la réserve, qui n’en est qu’une portion : elle déterminera quel
en est le quantum et quels héritiers y ont droit. Par conséquent,
dans le système français, la réserve sera réglée, pour
les immeubles, par la loi de leur situation ; pour les meubles,
par la loi personnelle du défunt.(1) Nous pensons, au contraire, que la loi nationale du défunt
devrait seule régler la réserve, tant pour les immeubles
que pour les meubles. Il y en a une raison décisive : la réserve
est fondée, en grande partie, sur les liens de famille, sur
les devoirs du défunt envers certains de ses héritiers ; or ces
relations et ces devoirs ne varient pas avec la situation des
biens et sont régis par la loi personnelle. Nous appliquons,
dans le cas où elles diffèrent, la loi nationale du défunt, plutôt
que celle de ses héritiers, parce qu’une obligation légale résulte
de la loi de celui qui en est tenu, plutôt que de la loi
de ceux qui y ont droit ; d’ailleurs, les héritiers pouvant être
de nationalités différentes, pour être certain d’appliquer une
loi unique, il faut suivre celle du défunt. (2) 617. — La loi qui régit la succession décide dans quels
cas l’action en réduction est ouverte ; mais les effets de cette(1) Cass. 14 mars 1837, Sir. 37.1.195  ; 4 avril 1881, Dal. 81.1.381 ;
11 février 1890, Cl. 1890, p. 299. — Foelix, t.I, p. 122,123. Laurent,
t. VI, n° 273.(2) Despagnet, p. 589. Laurent, t. VI, n° 273.498 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉaction sont régis par la loi de la situation des biens, toutes
les fois, du moins, qu’ils se rattachent aux intérêts généraux
de la propriété et du crédit public ; par exemple, lorsque la
réduction atteint un bien situé en France, elle ne pourra pas
avoir lieu en nature si le bien a été aliéné et que le donataire
soit solvable. Cette disposition est d’ordre public, parce
qu’elle a pour but de garantir la sécurité des transactions.678.— II— CONDITIONS DES TESTAMENTS ET DONATIONS —
A. Conditions de forme. — La forme des testaments et des
donations est régie, suivant la règle générale, par la loi du
du pays où ces actes sont faits.679. — a) Testaments. — x) Testament fait par un
français en pays étranger.L’article 999 du Code civil a formellement prévu cette hypothèse.Il en résulte qu’un français peut, à l’étranger, faire son
testament,soit en la forme olographe, soit en la forme authentique.1° Testament authentique. — Il doit être fait suivant
la loi du pays où il est reçu : c’est une application de la règle
locus régit actum. Peu importe, du reste, à quelles conditions
laloi étrangère attache l’authenticité : il sera valable,
soit qu’il ait été fait devant un tribunal, comme en Autriche
et dans d’autres pays, soit simplement en présence de
deux témoins, comme en Angleterre, où l’intervention d’un
officier public n’est pas nécessaire à l’authenticité du testament
(1). Cependant, le français ne pourrait tester dans une
forme admise par la loi étrangère, si elle était formellement
prohibée par la loi française. Ainsi, deux français ne pourraient
faire un testament conjonctif, c’est-à-dire tester par
un seul et même acte, bien que diverses lois, par exemple en
Allemagne, le permettent. L’article 968, en effet, l’interdit
expressément, et cette interdiction a pour but d’assurer l’entière
liberté du disposant. C’est encore un motif pour qu’elle
le suive même à l’étranger (2).(1) Cass. 30 novembre 1831, Sir. 32.1.52 ; 6 février 1843, Sir. 43.1.209 ;
Pau, 26 juillet 1853, Sir. 53.2.571.(2) Contra, Toulouse, 11 mai 1850, Sir. 50.2.529 ; Caen, 22 mai 1850,
Sir. 52.2.568. Suprà, n° 366.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 499680. — 2° Testament olographe.— Il sera valable, lorsque
le français aura observé les prescriptions de la loi
française, même s’il n’a pas suivi celles de la loi étrangère.
Mais l’observation de la loi française est-elle alors obligatoire
 ? Le testament serait-il valable s’il était fait par acte
sous seing privé, conformément à la loi locale, mais sans
satisfaire aux exigences de la loi française, ou bien dans
toute autre forme non authentique, autorisée par la loi étrangère,
— comme le testament verbal, — mais non par la loi
française ? La question est des plus controversées. Des auteurs
considérables admettent, dans ce cas, la validité du
testament (1). L’article 999 n’a d’autre but que de permettre
au français de suivre la loi française, mais sans l’y contraindre.
Le français, dit-il, pourra faire son testament
par acte sous signature privée, ainsi qu’il est prescrit en
l’article 970 : cela signifie que le testament sera alors
valable, bien qu’il ne soit pas conforme à la loi du pays où
il est fait ; mais il n’en résulte pas que, lorsqu’il est conforme
à cette loi, il puisse être déclaré nul, sous prétexte qu’il
viole la loi française. En d’autres termes, l’article 999 ne
fait qu’appliquer la règle locus régit actum, qui, comme
nous l’avons dit pour les actes sous seing privé, laisse aux
parties le choix entre les formes de leur loi nationale et
celle du pays où elles se trouvent. D’ailleurs, il n’y a point
de raison, tout au contraire, pour déroger ici à la règle ZOOMS….
Plus la volonté du testateur doit être libre, plus il
importe de lui en faciliter la manifestation. Or, en exigeant,
soit un testament authentique, soit un testament olographe
conforme à la loi française, on peut mettre une personne
dans l’impossibilité de faire son testament, si, d’une part,
le testament authentique n’existe pas dans le pays où elle
se trouve, et si, d’autre part, elle ne sait pas écrire ou ignore
complètement la loi française.Ces raisons sont excellentes en elles-mêmes, mais elles
ne sauraient prévaloir contre le texte formel de l’article
999. Si tout testament était valable, dès lors qu’il est conforme
à la loi du pays où il est fait, pourquoi donc cet ar(1) Demolombe, t. XXI, n° 475. Laurent, t. VI, n° 415. Weiss,
P. 709. Surville et Arthuys, p. 198. Antoine, op. cit. n°111.500 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉticle ne formulerait-il cette règle que pour le testament
authentique exclusivement ? Il établit une antithèse significative
entre le testament olographe, valable lorsqu’il observe
les formes prescrites par la loi française, et le testament
authentique, valable lorsqu’il observe les formes prescrites
par la loi étrangère: dans les deux cas, les formes
indiquées sont rigoureusement exigées pour la validité de
l’acte. La faculté laissée au testateur est de choisir entre
ces deux sortes de formalités, mais non d’en adopter d’autres.Ainsi, l’article 999, qui consacre la règle locus pourle testament authentique, y fait, au contraire, pour le testament
olographe, une dérogation très critiquable, mais
certaine (1). Ne serait donc pas valable le testament olographe
fait par un français à l’étranger, sans être entièrement
conforme aux prescriptions de la loi française, ni, à
plus forte raison, un testament purement verbal.681. — 3° Testaments reçus par les consuls. — Indépendamment
des deux sortes de testaments que nous
venons d’indiquer, les français peuvent encore tester, à
l’étranger, devant le consul de France. Cette attribution,
conférée aux consuls par l’ordonnance sur la marine de
1681, leur a été contestée, depuis la rédaction du Code civil,
parce que ni ce Code, ni aucune autre loi n’en fait mention
 ; mais, aujourd’hui, elle leur est reconnue sans difficulté
(2). Les consuls observeront les formes de la loi française,
c’est-à-dire (mais la question est discutée) celles de l’ordonnance
de 1681, qui diffère du Code civil en ce qu’elle
n’exige que deux témoins (B). Cependant, la Cour de cassation
a décidé que, dans les Échelles du Levant, les consuls,
censés présents en France, grâce à la fiction de l’exterritorialité,
devraient observer rigoureusement les formes du Code
civil (4) (1) Trib. de Lyon, 1877, Cl. 1877, p. 149. — Aubry et Rau,t. VII,
p. 89, note1. Despagnet, p. 580. Duguit, Th. doct., p. 147.(2) Circul. ministérielle du 31 mars 1834.(3) Cass. 3 juin 1891, Cl. 1891, p. 975 ; Angers, 28 décembre 1891,
Cl. 1892, p. 1033.(4) Cass. 4 février 1863, Sir. 63.1.201.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 501
Ajoutons que les conventions consulaires que nous avons
déjà citées, attribuent expressément aux consuls français à
l’étranger le pouvoir de recevoir les testaments de leurs nationaux.


6S3. — ss) Testament d’un étranger en France. — En
l’absence de texte, il faut décider que la forme des testaments
faits en France par des étrangers, est soumise à la règle lotus
régit actum, à moins que la loi nationale du testateur
n’en restreigne l’application.

1°En principe, il faut appliquer la règle locus…. Le testament
d’un étranger en France est donc valable, toutes les
fois qu’il a suivi lés formes de la loi française, même si elles
ne sont pas admises par la loi nationale du testateur ; mais

la règle locus étant facultative, le testament fait par

acte sous-seing privé est aussi valable, toutes les fois qu’il est
conforme à la loi du testateur, même s’il n’avait pas respecté
les prescriptions de la loi française (1).

3° Il se peut que la loi du testateur restreigne l’application

de la règle locus ; qu’elle lui interdise, ou, au moins, ne

lui permette pas de tester dans certaines formes, permises
par la loi française. En ce cas, le testament, pour être valable,
ne doit pas être fait dans une de ces formes prohibées.
Ainsi, le Code hollandais défend de tester, en pays étranger,
autrement que par acte authentique, sauf quelques exceptions.
Le testament olographe d’un hollandais serait nul
en Hollande, mais il devrait aussi être considéré comme nul
en France. Aucune raison d’ordre public ne s’oppose ici à
l’application de la loi hollandaise (2).

3° Enfin, les consuls étrangers peuvent, en France, recevoir
les testaments de leurs nationaux, lorsque la loi de leur
pays, ou, mieux encore, des conventions diplomatiques leur
donnent compétence à cet effet.

683. — 6) Donations. — La forme des donations est ré(1) 
Aubry et Rau, t. VII, p. 90, 91, n° 1. Weiss, p. 711.— Contra,
Cass. 9 mars 1853, Sir. 53.1.274.—Demolombe,t.. XXI, n°484.—Cpr.
Paris, 11 août 1892, Cl. 1893, p. 418.(2) Contra, Orléans, 3 août 1859, Dal. 59.2.158.502 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉgie par la loi du pays où elles sont faites. Il se pose, à ce
sujet, une question importante et que nous avons déjà rencontrée.
La loi française exige que la donation soit faite par
acte authentique : un français, à l’étranger, ferait, certainement,
une donation valable, par un acte authentique conforme
à la loi du pays. Mais pourrait-il la faire par acte sousseing
privé, si la loi locale l’admettait ? D’accord avec la
jurisprudence, nous avons répondu affirmativement (1).La règle locus étant facultative, un étranger pourraitfaire en France une donation par acte sous-seing privé, si sa
loi nationale le lui permettait. Il est cependant vraisemblable
que les tribunaux français exigeraient, dans ce cas, un
acte authentique, lorsque la donation devrait avoir effet en
France (2).684. — B. Conditions de fond. — Les conditions exigées,
au fond, pour la validité des testaments ou des donations,
sont relatives : 1° à la capacité du disposant et du gratifié ;
2° à la nature des dispositions permises ou prohibées dans
ces actes.685. — a) Capacité. — La capacité de disposer doit être
régie par la loi nationale du donateur ou du testateur, et la
capacité de recevoir par la loi nationale du légataire ou du
donataire. Ainsi, un français, condamné à une peine afflictive
perpétuelle, ne pourrait recevoir, même d’un étranger dont
la loi nationale n’édicterait pas cette incapacité. — Un établissement
public ou d’utilité public français ne pourrait recevoir,
même d’un étranger, sans autorisation du gouvernement.
Ces incapacités, du reste, sont d’ordre public ; les étrangers
eux-mêmes en seraient atteints en France : ainsi une personne
morale étrangère ne pourrait, comme nous l’avons
déjà dit, recevoir, sans autorisation du gouvernement français,
des biens situés en France (3).(1) Suprà, n° 360. Paris, 1 mai 1816, Sir. 17.2.16 et 22 novembre
1828, Sir. 29.2.77.(2) Cpr. Cass. 9 mars 1853 (sup. cit.)  (Décision relative au testament).(3) Laine, Des personnes morales en droit international privé, Cl.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 503
Ces règles s’appliquent, sans difficulté, aux incapacités absolues
de disposer et de recevoir ; mais il faut aussi les suivre
pour les incapacités relatives. Toute incapacité relative
de disposer renferme implicitement une incapacité correspondante
de recevoir, et réciproquement. Il suffira donc
qu’elle existe, sous l’une ou l’autre forme, dans la loi nationale
du disposant ou dans celle du gratifié, pour vicier la libéralité
(1). Par exemple, la loi française interdit au mineur
de disposer au profit de son tuteur ; la loi anglaise ne le lui
défend pas. Néanmoins, le tuteur français ne pourrait recevoir
d’un mineur anglais, car si le mineur n’est pas incapable
de disposer, le tuteur est incapable de recevoir.

Un père français ne pourrait donner à ses enfants naturels
étrangers au delà de la part que la loi française leur
attribue dans la succession ab intestat, ni les enfants naturels
français recevoir de leur père étranger au delà de cette
même part, quelle que fût d’ailleurs sa loi nationale. Il
y a plus : la loi qui restreint, en France, les droits héréditaires
des enfants naturels est d’ordre public ; la libéralité
faite par un père étranger, sur des biens situés en France, à
ses enfants naturels étrangers, ne devra donc pas excéder
leur part dans la succession ab intestat, telle qu’elle est fixée
par la loi française, alors même que la loi nationale du père
et des enfants ne les frapperait respectivement, à cet égard,
d’aucune incapacité (2).

686. — b) Dispositions permises ou prohibées dans les
testaments et les donations. — Certaines dispositions ou
certaines clauses sont prohibées dans les testaments ou les
donations ; ces interdictions sont même plus nombreuses
pour les donations que pour tout autre acte juridique.

Telles sont, dans la loi française, la prohibition des
1893, p. 302. V. spécialement, quant aux Etats étrangers, trib. de Montdidier,
4 février 1892, Cl. 1892, p. 149 et contra, Moreau, De la capacité
des Etats étrangers… Cl. 1892, p. 344.(1) Bertauld, Questions pratiques, n°s 34-38. Weiss, p. 707. Cpr.en sens divers, Laurent, t. VI, n°s 208-213. Brocher, t. II, n° 140. Demangeat
sur Foelix, t. I, p. 122, note a. Despagnet, p. 591.(2) V. supra, n° 654. — Contra, Bertauld, Questions pratiques, n° 66
et suiv.504 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsubstitutions, celle des donations révocables, celle, au contraire,
des donations entre époux irrévocables ; dans d’autres
législations, la prohibition des donations par préciput.La loi nationale du testateur ou du donateur décide quelles
dispositions lui sont permises. Il est naturel que les
restrictions apportées à sa volonté soient régies par sa loi
nationale : ce sont, en quelque sorte, des incapacités spéciales.
D’ailleurs, quelle autre loi appliquer ? Celle de la situation
des biens ? Mais ils peuvent être situés en différents
pays ; on aboutirait donc à scinder le testament ou la donation,
à les soumettre à des lois différentes ; résultat que
j’ai déjà critiqué pour la succession ab intestat et plus blâmable
encore pour des actes qui, comme le testament ou la
donation, dérivent directement de la volonté (1). Un français
ne pourrait donc faire une donation révocable, même
pour des biens situés à l’étranger ; un étranger, à qui sa loi
nationale l’interdit, ne pourrait faire une donation par préciput,
même pour des biens situés en France (2).Cependant, dans la pratique française, on distingue,
comme pour les successions ab intestat, entre les meubles
et les immeubles. Les testaments et donations seront donc
régis, quant aux immeubles, par la loi de leur situation,
d’après laquelle il faudra apprécier la validité de leurs dispositions,
et, quant aux meubles, par la loi personnelle du
disposant (3). Il faut, du reste, reconnaître que cette interprétation
de l’article 3 du Code civil est conforme à la tradition,
et qu’il est naturel de soumettre la succession testamentaire
à la même loi que la succession ab intestat. Le
Code italien et le Code espagnol n’ont pas manqué de le faire.
Le Code italien (Dispositions préliminaires, art. 8 et 9) et le
Code espagnol (art. 10) décident que la substance et les effets
des testaments et donations sont régis par la loi nationale
du disposant.La loi de la situation des biens devra, d’ailleurs, s’appli(1) V. les auteurs cités ci-dessus pour la succession ab intestat,
n° 640.(2) Paris, 22 mars 1881, Cl. 1881,.p. 355.(3) Jurisprudence constante. V. notamment Cass. 2 avril 1884, Cl.
1885, p. 77 ; Paris, 27 mai 1892, Cl. 1892,p. 940.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 505quer, sans aucun doute, au testament ou à la donation,
toutes les fois qu’elle édictera une prohibition d’ordre public,
comme celle des substitutions.687. — III. — INTERPRÉTATION. — EFFETS. — RÉVOCATION
DES TESTAMENTS ET DES DONATIONS. — D’après le système
français, comme nous venons de le dire, c’est, en règle générale,
la loi de la situation des biens qui régit les testaments
ou les donations, quand ils ont pour objet des immeubles, et,
quand ils ont pour objet des meubles, la loi du domicile du
testateur ou du donateur. Nous croyons, au contraire, qu’on
doit suivre, dans les deux cas, la loi nationale du disposant.
Mais, pour mieux déterminer, dans l’un ou l’autre système,
la loi applicable aux trois points mentionnés clans le titre
de ce paragraphe, il est nécessaire de les reprendre l’un
après l’autre.688. — A. Interprétation. — C’est aux circonstances de
fait que le juge doit d’abord recourir, pour interpréter la
volonté du testateur, dans le testament, ou des parties, dans
la donation. Si ces circonstances font défaut, la loi doit fournir
l’interprétation : mais laquelle faut-il consulter ? A ce
point de vue, même dans le système français, on n’applique
pas la loi de la situation des biens aux dispositions immobilières
(1). Il s’agit, en effet, de connaître la volonté du testateur ;
or, il est inadmissible qu’elle ait varié suivant cette
situation. La loi qui doit interpréter la volonté d’une personne
est celle à laquelle elle est présumée s’être référée,
c’est-à-dire celle qu’elle aura le mieux connue. Or, ce ne peut
être la loi du pays où les biens sont situés, loi étrangère au
testateur et que probablement il ignore ; ce sera la loi nationale
du testateur, à moins qu’il ne résulte des circonstances
qu’il a préféré suivre celle de son domicile : c’est une
question de fait à résoudre.Nous n’avons parlé que du testament. Pour la donation,
le principe est le même ; mais il ne faut pas oublier que c’est
un contrat et que, par suite, la loi applicable est celle que
les parties ont l’une et l’autre voulu choisir, c’est-à-dire(1) Foelix, t. I, p. 200. Aubry et Rau, t. I, p. 107, n° 65.D. INT. PR.506 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉleur loi nationale commune, si elles sont de même nationalité
et, dans l’autre hypothèse, la loi nationale du donateur,
sauf indication d’une intention contraire.689. — B. Effets . — C’est ici qu’on distinguera entre
les immeubles et les meubles. Relativement aux immeubles
situés en France, les droits des donataires ou des légataires
seront régis par la loi française. C’est une solution fort peu
rationnelle. Les effets des dispositions à titre gratuit, les
droits du légataire ou du donataire résultent de la volonté
du disposant. La loi ne les régit que si celui-ci ne s’en est
pas écarté, c’est-à-dire par une interprétation de sa volonté.
Or, la volonté de l’homme doit produire ses effets sur les
biens en quelque pays qu’ils se trouvent. Les effets des actes
à titre gratuit devront donc être régis par la loi à laquelle le
testateur, ou les parties, clans la donation, ont entendu se
soumettre, c’est-à-dire, à moins que le contraire ne résulte
des circonstances, à la loi nationale du donateur ou du testateur.
Cette loi décidera, par exemple, clans quelle mesure et
dans quels cas les légataires sont obligés au paiement des
dettes, quelles sont les conséquences du legs de la chose
d’autrui, etc.Cependant, la loi de la situation régit les conditions nécessaires
pour la transmission de la propriété de la chose
léguée ou donnée, telles que les formalités requises pour la
mise en possession du légataire (1) , ou la transcription exigée
pour que la donation d’immeubles soit opposable aux
tiers.Enfin, la liquidation et le partage de la succession testamentaire
sont soumis aux mêmes règles que ceux de la succession
ab intestat.690. — C. Révocation. — Il faut distinguer entre les testaments
et les donations. Les testaments, en effet, sont essentiellement
révocables, au gré du testateur ; les donations
ne peuvent être révoquées que clans les cas prévus par
la loi.a) Testaments. — La révocation expresse ne dépend que(1) Cpr. Paris, 11 août 1892, Cl. 1893, p. 418.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 507de la volonté du testateur ; sa forme est déterminée par la
lex loci actûs. La révocation tacite est attachée à certains
faits, par une interprétation de la volonté du testateur. Ces
faits sont donc déterminés par la loi qui interprète cette
volonté, c’est-à-dire par la loi nationale du testateur.Nous soumettrons aussi à cette même loi les causes de caducité
des legs et leurs conséquences. Elles dérivent de la
volonté du testateur : il est présumé., dans certains cas, vouloir
que le legs cesse de produire ses effets.691. — b) Donations. — Dans le droit français, elles sont
révocables dans trois cas : en cas d’inexécution des charges,
d’ingratitude du donataire, ou de survenance d’enfant au
donateur.Bien que les décisions de la jurisprudence soient rares sur
ce point, on doit croire que, relativement aux immeubles
situés en France, les causes de révocation de la donation
seraient régies par la loi française. Mais il est plus rationnel
de les soumettre à la loi nationale du donateur.1° Inexécution des charges. — Cette cause de révocation
est admise par interprétation de la volonté des parties, qui
étaient libres de l’écarter. Le donateur n’a voulu donner
qu’à la condition que les charges seraient exécutées et le donataire
a consenti à ne recevoir que sous cette condition.
Il faut donc bien appliquer ici la loi qui régit l’interprétation
de la volonté des parties, c’est-à-dire la loi nationale du donateur
(1).2° Ingratitude. — Nous donnerons encore la même solution,
bien qu’elle soit un peu plus douteuse. Au fond, c’est
encore la volonté présumée du donateur qu’on trouve dans
cette cause de révocation. Il n’a donné qu’à la condition que
le donataire ne serait pas ingrat, et il est toujours libre de
ne pas faire prononcer la révocation. (2) 3° Survenance d’enfants. — On ne peut ici invoquer la
volonté du disposant, car cette révocation s’opère sans qu’il
le veuille, et même malgré lui : le donateur ne peut pas donner
sans que sa libéralité y soit sujette. C’est une restriction à(1) Despagnet, p. 587. Laurent, t. VI, n° 289.(2) Despagnet, p. 587. Laurent, t. VI, n° 290.508 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsa volonté qui doit résulter de sa loi nationale (1). La Cour
de cassation, cependant, l’a considérée comme une mesure
d’ordre public ; la survenance d’un enfant, du moins quand
il est né en France, suffirait à révoquer la donation faite
par un père étranger. (2) Nous ne saurions adopter cette manière
de voir : ce n’est pas l’intérêt général, c’est l’intérêt
privé des enfants qui, seul, est en cause.693. — Les effets de la révocation à l’égard des tiers intéressent
le crédit public : ils seront donc régis par la loi de
la situation des biens. Ainsi, la révocation pour ingratitude
ne produirait d’effet, à l’égard des tiers, sur les immeubles
situés en France, qu’à dater du jour où la demande de révocation
aurait été mentionnée en marge de la transcription
de la donation.CHAPITRE II. — Contrat de mariage.693. — Le contrat de mariage est la convention destinée
à régler les conséquences de l’association conjugale, relativement
aux biens des époux. Ce règlement est l’oeuvre des
époux eux-mêmes ou de la loi.Par sa nature, le contrat de mariage ne diffère pas des
autres conventions relatives aux biens ; il doit donc être soumis
aux mêmes principes généraux. Toutefois, il présente
certaines particularités et une importance qui méritent une
étude spéciale.694t. — Un coup d’oeil sur les diverses législations montrera
comment les conflits naissent en cette matière. Rappelons,
d’abord, comme point de départ, les principaux traits
de la loi française. Les conventions matrimoniales sont libres
 ; les époux règlent, à. leur gré, le régime de leurs biens,
La loi en offre quatre à leur choix, sans leur en imposer aucun
 ; elle détermine seulement celui qui les régit à défaut(1) Laurent, t. VI, n°291. Despagnet, p. 588. — Cpr. Bordeaux.
5 août 1872, Sir. 72. 2. 269.
(2) Cass. 23 novembre 1857, Dal. 57. 1.422.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 509de convention expresse. C’est le régime de la communauté,
comprenant les meubles et les acquêts immobiliers.Toutefois, la liberté des conjoints n’est pas absolue. Elle
est assujettie à diverses restrictions, comme le contrat est
soumis à plusieurs conditions, pour son existence et sa validité
: conditions intrinsèques, relatives au consentement,
que les époux doivent donner eux-mêmes, et à leur capacité ;
conditions extrinsêques : le contrat de mariage doit être nécessairement
rédigé par acte notarié, il doit être rendu public,
par une mention dans l’acte de célébration du mariage,
il doit être fait avant le mariage et ne peut être modifié après
sa célébration.695. — Sur tous ces points, les législations étrangères
diffèrent plus ou moins de la loi française.a)  Presque partout, les conventions matrimoniales sont libres.
Cependant, dans la plupart des cantons suisses et en
Finlande, le régime matrimonial légal est obligatoire. Ailleurs,
tout en laissant, aux autres égards, la liberté, la loi
interdit de stipuler certains régimes : ainsi le Code italien
prohibe toute communauté plus étendue que la communauté
d’acquêts.696. — 6) Les divers régimes organisés par la loi ne sont
pas partout les mêmes. Ainsi, le régime exclusif de communauté,
d’origine germanique, ne se rencontre pas là où l’influence
germanique ne s’est fait que peu ou point sentir,
comme en Espagne, en Italie, en Portugal, dans l’Amérique
du Sud. Au contraire, le régime dotal, d’origine romaine,
est inconnu dans les pays où l’influence des Romains n’a
pas pénétré : dans les Etats Scandinaves, en Hollande, dans
plusieurs Etats allemands. Le régime de séparation de biens
conventionnelle estinusité dans plusieurs Etats, tandis qu’en
Russie, un régime analogue est le seul que la loi organise,
bien qu’en fait la communauté soit très généralement pratiquée.Même lorsque les régimes adoptés se ressemblent dans
leurs grandes lignes, ils diffèrent parfois sur des points importants.
L’inaliénabililé est le caractère le plus saillant du
régime dotal en France, en Italie, et dans la plupart des pays510 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉoù la loi admet ce régime. Cependant, elle n’existe pas en
Espagne : la dot peut être aliénée par le mari et la femme
conjointement.La communauté présente trois types différents : la communauté
universelle, en Portugal, en Norwège, en Danemark,
en Finlande, en Hollande, en Bavière et dans quelques autres
Etats allemands ; la communauté des meubles et des
acquêts immobiliers, en Belgique, en Alsace-Lorraine, dans
les Provinces rhénanes et le Grand-duché de Bade, comme
en France ; la simple communauté d’acquêts, en Italie,
en Espagne, en Suède, dans quelques Etats allemands,
dans quelques cantons suisses, dans la principauté de Monaco.69" ?. — c) Quel sera le régime légal à défaut de contrat ?
Les solutions sont très diverses. La communauté universelle,
de meubles et acquêts immobiliers, ou simplement d’acquêts,
est le régime légal clans les pays où nous en avons
mentionné l’existence, à l’exception de l’Italie ;Le régime exclusif de communauté, quelquefois appelé
union des biens, clans la plus grande partie de la Prusse, la
Saxe, le duché d’Oldenbourg, l’Autriche, un grand nombre
de cantons suisses, la Pologne, les provinces Baltiques de
l’empire russe ;Le régime dotal, clans le canton de Vaud ; une sorte de
séparation de biens, en Russie.Le Code italien ne dit pas expressément quel sera, à défaut
de contrat, le régime légal ; mais, d’une part, la communauté
doit être expressément stipulée ; d’autre part, tous
les biens que la femme ne s’est pas expressément constitués
en dot sont paraphernaux. Si donc il n’y a pas de contrat,
tous les biens de la femme sont paraphernaux, et chaque
époux garde l’administration et la jouissance de ses biens:
c’est une séparation de biens procédant du régime dotal.Enfin, le régime établi par la loi en Angleterre et aux EtatsUnis
offre des caractères tout spéciaux.D’après la common law, la personnalité de la femme se
confond avec celle du mari, son patrimoine s’absorbe dans
celui du mari. Le mari devient propriétaire des meubles de
la femme ; il a l’administration et la jouissance des immeu-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 511bles, mais sans en être propriétaire, ni pouvoir les aliéner,
même avec le consentement de sa femme. Ces immeubles
sont donc inaliénables : conséquence qui rappelle le régime
dotal, mais avec un point de départ tout différent.La pratique et la jurisprudence anglaises, habiles à respecter
la loi en la tournant, adoucissent une situation si
défavorable pour la femme. Par une convention formelle,
elle remet les biens dont elle veut garder la propriété et la
jouissance à un fidéicommissaire (trustée) , qui en perçoit les
revenus pour les servir annuellement à la femme, et qui,
dans l’administration et même pour l’aliénation de ces biens,
doit se conformer à sa volonté.Enfin, un bill de 1870 bouleverse, en Angleterre, l’ancien
état de choses. Désormais, la femme conserve la propriété,
l’administration et la jouissance de la plus grande partie de
ses biens : c’est, en ce qui les concerne, un régime de séparation.
Toutefois, comme le bill procède par énumération
limitative, pour tous les biens dont il ne parle pas, l’ancien
régime reste en vigueur.Les Etats-Unis aussi ont abandonné, plus radicalement
encore, les principes de la common law. Dans l’Etat de
New-York et dans plusieurs autres, les époux sont complètement
indépendants pour leur fortune. La femme dispose
de la sienne, sans avoir même à demander d’autorisation à
son mari.698. — d)  Les conditions de validité du contrat sont
aussi réglées de façons différentes. En Norwège, la femme
n’y figure pas : elle est représentée par son père ou son tuteur.
Il en est de même, en Autriche et en Finlande, de la
femme mineure. En Prusse, lorsque le contrat stipule la
communauté, dans les provinces où elle n’est pas le régime
légal, la femme, quelque soit son âge, doit être assistée de
son père ou d’un conseil.Les formes du contrat sont également variables. En Angleterre,
l’authenticité n’est pas exigée. Ailleurs, notamment
en Prusse et dans quelques cantons suisses, elle peut résulter
de l’intervention du juge.Le contrat est rendu public par une mention dans l’acte
de célébration du mariage : en Belgique, à peine de ne pou-512 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉvoir opposer aux tiers les clauses dérogatoires au droit
commun ; en Pologne, à peine de nullité. En Portugal, il
est soumis à la formalité de l’insinuation ; en Danemark, il
doit être lu publiquement ; en Norwège et en Suède, il doit
être inscrit sur les registres du tribunal de la situation des
biens.Enfin, quelques lois admettent que le contrat peut être
rédigé ou modifié au cours du mariage : il en est ainsi, notamment,
en Angleterre. En Prusse, au moins dans la plupart
des provinces, le contrat qui établit la communauté
peut n’être rédigé qu’après le mariage et la communauté ne
commencer qu’à ce moment. En Portugal, sous le régime
dotal, la dot peut être constituée après le mariage. En Espagne
et en Italie, elle peut également être, après le mariage,
constituée ou augmentée par les tiers.699. — Cette rapide analyse montre comment les conflits
sont possibles en cette matière. Ils se produisent à deux
points de vue :1° Relativement à la formation des conventions matrimoniales.
Les deux époux sont de nationalités différentes, ou
bien, étant de même nationalité, ils se marient en pays étranger.
Quelle loi régit, quant aux biens, les conséquences de
leur union ? S’ils n’ont pas fait de contrat,quelle loi détermine
le régime sous lequel ils sont mariés ? S’ils en ont fait
un, à quelle loi est-il soumis, en ce qui concerne ses conditions
de validité, la liberté laissée aux parties et les restrictions
qu’elle subit, enfin les conséquences du régime adopté ?2° Relativement à l’application des conventions matrimoniales.
La loi qui les régit est connue et certaine : s’appliquera-t-elle
aux biens qui appartiennent aux époux en pays
étranger ?700. — Ces questions, principalement la seconde, avaient
été longuement débattues clans notre ancien droit. A. cette
époque où deux régimes matrimoniaux se partageaient la
France, le régime de communauté, au Nord, clans les pays
de coutume, et le régime dotal, au Midi, dans les pays de
droit écrit, on se demandait si les immeubles des époux devaient
être régis par la coutume sous l’empire de laquelleSECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 513
ils étaient mariés ou par la loi de leur situation. L’immeuble
acquis à titre onéreux, dans un pays de dotalité, par deux
époux mariés sous l’empire de la coutume de Paris, sera-t-il
commun entre eux ? Et, comme, bon gré mal gré, on voulait
faire entrer toutes les dispositions légales dans le Cadre
du statut réel et du statut personnel, on se demandait si le
statut relatif aux conventions matrimoniales, notamment le
statut de communauté, était personnel ou réel : c’était la
famosissima quoestio (1).

Dans l’opinion primitive, conforme au principe de la réalité
des coutumes, le régime des immeubles était déterminé
par la loi de leur situation : il y avait donc autant de régimes
que de pays où ils étaient situés.

Une opinion contraire se fit jour au XVIe siècle et fut
principalement soutenue par Dumoulin. Le point de départ
de ce système, c’est que les effets des conventions sont les
mêmes, quelle que soit la situation des biens qui en font l’objet.
Les conventions matrimoniales produiront donc les mêmes
effets sur tous les biens des époux, en quelque pays
qu’ils soient situés.

Mais, en l’absence de contrat, quelle est la nature du régime
légal établi entre les époux ? Si la coutume établit ce
régime, — par exemple la communauté, — elle ne l’impose
pas aux époux, puisqu’ils peuvent y déroger ; elle les y soumet
par une interprétation de leur volonté probable. S’ils
sont alors mariés sous le régime de communauté, c’est donc
encore par une conséquence de leur volonté, en vertu d’une
convention tacite, par laquelle ils se rapportent à la coutume.
Partant de là, il aurait fallu rechercher, en fait, l’intention
des époux, pour déterminer la coutume à laquelle ils ont
voulu se rapporter. Dumoulin ne suit pas son principe dans
cette conséquence ; il admet que cette coutume est celle du
domicile que le mari avait lors du mariage, sans avoir égard
aux changements ultérieurs. S’il invoque l’idée de convention
tacite, c’est pour montrer qu’elle doit produire les mêmes
effets qu’une convention expresse, c’est-à-dire régir les
biens des époux, quelle qu’en soit la situation.
(1) Laine, Introduction au droit international privé, t. I, p. 228 et
suiv. Surville, Du rôle de la volonté… Revue critique, 1888, p. 159 et
241. 80.514 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉEn résumé, le régime matrimonial est déterminé par la
coutume du domicile du mari et s’applique aux immeubles
des époux, même lorsqu’ils sont situés dans le ressort d’une
législation différente, ce qui aboutit à comprendre les conventions
matrimoniales dans le statut personnel.D’Argentré soutint l’opinion contraire. Tout en reconnaissant
les effets extra-territoriaux des conventions expresses,
il se refusait à admettre que, en l’absence de contrat, le régime
légal fût adopté par une convention tacite des époux.
C’est une conséquence directe de la coutume elle-même ; elle
ne peut se produire que clans ses limites territoriales. La coutume
qui établit la communauté entre les époux ne s’étend
pas aux biens situés dans un pays de dotalité ; le régime
des immeubles des époux est déterminé par la loi de leur
situation : c’est un statut réel.Les jurisconsultes se partagèrent entre ces deux systèmes,
suivant qu’ils étaient plus ou moins favorables à la personnalité
ou à la réalité des statuts. Du reste, en cherchant à
rattacher les conventions matrimoniales à l’une ou l’autre
espèce de statuts, on posait mal la question.C’est ce qu’avait vu très nettement un jurisconsulte des
Pays-Bas, Jean Voët, dont l’opinion sur ce point parait avoir
passé inaperçue. Il enseigne, ce qui est la vérité, que les
conventions matrimoniales, expresses ou tacites, ne dépendent
ni du statut, réel ni du statut personnel, mais uniquement
de la volonté des parties. Il faut consulter cette volonté
pour savoir à quelle loi les parties ont entendu les soumettre
 ; dans le cloute seulement, on appliquera la loi du domicile
du mari.L’opinion de Dumoulin triompha clans le dernier étal de
l’ancien droit. Pothier la présente comme admise en pratique.
D’après lui, l’adoption du régime matrimonial légal résulte
d’une convention tacite (1). C’est un statut personnel, applicable
aux biens quelle que soit leur situation. Il est déterminé,
si les conjoints n’ont pas le même domicile, par la
coutume du domicile du mari. On devrait, cependant, appliquer
celle du domicile de la femme, s’il apparaissait que le
mari, à l’époque du mariage, avait l’intention de s’y établir :(1) Pothier, Communauté, n°s 10 et suiv.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 515en définitive, on appliquera la coutume du domicile matrimonial,
c’est-à-dire de celui où les époux ont eu, en se mariant,
l’intention de se fixer.C’était aussi la doctrine consacrée par le parlement de
Paris ; toutefois, le parlement de Rouen y résista jusqu’au
bout. (1) 701. — Le Code civil n’a fait aucune allusion à ces discussions.
Une seule chose est certaine : c’est que le second
paragraphe de l’article 3 n’a pas compris les lois relatives aux
conventions matrimoniales parmi celles qui régissent les immeubles.
La tradition, malgré les discussions qui subsistaient,
résiste à cette extension du statut réel. Dans le silence
de la loi, nous sommes donc libres d’adopter la solution la
plus rationnelle. Nous la rechercherons en traitant : 1° des
conflits relatifs à la formation des conventions matrimoniales
 ; 2° des conflits relatifs à l’application des conventions matrimoniales.SECTION I. — Formation des conventions matrimoniales.703. — Il faut distinguer deux hypothèses : 1° un contrat
a été rédigé ; 2° il n’a pas été rédigé de contrat. Nous nous
demanderons ensuite: 3° si les changements de nationalité
ou de domicile ont quelque influence sur les conventions
matrimoniales : question commune aux deux hypothèses
précédentes.§ 1. — Il a été rédigé un contrat.703. — Nous devons rechercher la loi applicable, au triple
point de vue : 1° des conditions du contrat ; 2° de la liberté
des conventions matrimoniales ; 3° du régime adopté.704. — I. — CONDITIONS. — 1° Capacité. — Il suffit de
renvoyer aux règles générales. Elle est régie par la loi nationale
de chacun des futurs époux.(1) Pothier, Communauté, n°s 17-19.516 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ705. — 2° Formes. — A. Formes proprement dites.— Le contrat est valable en la forme lorsqu’il a suivi celle
du pays où il est fait : Locus régit actum.Les français peuvent donc faire, à l’étranger, leur contrat
de mariage par acte authentique, avec les formalités prescrites
par la loi du pays (1) , ou même par acte sous seing privé,
si cotte loi le permet : la règle locus… s’applique, en effet.,
même aux actes solennels (2).Ils peuvent également faire leur contrat devant les consuls
de France, suivant les formes de la loi française. Mais le ministère
des consuls est toujours facultatif. Nous avons dit
précédemment qu’il n’est même pas obligatoire dans les Echelles
du Levant (3).A moins de recourir à l’intervention des consuls, les français
ne peuvent faire leur contrat dans les formes de leur
loi nationale, lorsqu’elles diffèrent de la loi locale : la loi
française exige, en effet, un acte authentique et, pour ces
actes, l’application de la loi du pays où ils sont faits est obligatoire.706. — Les étrangers peuvent, en France, faire leur contrat
de mariage de trois façons :1° Devant un notaire, suivant les formes de la loi française.2° Devant le consul de leur nation et suivant les formes de
leur loi nationale, si cette loi ou les traités les y autorisent.3° Par acte sous seing privé, lorsque leur loi nationale le
permet. L’observation de la loi locale n’est pas obligatoire
pour tous les actes que les parties peuvent, d’après la loi de
leur pays, faire par acte sous seing privé (4).707. — B. Publicité. — a) Publicité exigée pour tous les
contrats par la loi du 18 juillet 1850. — Les mesures de
publicité, prescrites pour qu’un acte soit efficace à l’égard(1) Cass. 18 juin 1855, Sir. 56.1.20.(2) Paris, 11 mai 1816, Sir. 17. 2.10 et 22 novembre 1828, Sir. 29.2.
77 ; Cass. 18 avril 1865, Sir. 65.1. 317.(8) Cass. 18 avril 1865, Sup. cit.(4) Douai, 12 janvier 1887, Dal. 87.2.121.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 517des tiers, sont considérées comme d’ordre public : elles
sont donc régies par la loi du pays où l’acte doit produire
ses effets et s’imposent même aux étrangers. Cela est
également vrai, en principe, pour la publicité du contrat de
mariage. Toutefois, cette publicité, telle que la loi française
l’a organisée, estinséparablement liée aux formes du contrat
et à celles de la célébration du mariage. Il ne sera donc possible
de l’exiger que si le contrat a été fait, ou tout au moins
si le mariage a été célébré, suivant la loi française.708. — x) Un Français se marie en pays étranger. —
Il se marie devant le consul de France. Le consul, astreint
à observer toutes les formalités de la loi française, doit alors
interroger les époux sur l’existence d’un contrat et mentionner
leur réponse dans l’acte de célébration du mariage,
soit que le contrat ait été reçu par lui-même ou par un officier
public étranger. La loi de 1850 doit alors être respectée,
et sa sanction est la même que si le contrat était fait et
le mariage célébré en France (1).Le français se marie devant un officier étranger. Dans ce
cas, par la force des choses, l’observation de la loi française
est impossible. L’officier étranger ne suit que les formes
prescrites par sa loi nationale ; il n’est donc pas tenu, si
cette loi ne le lui impose pas, de mentionner l’existence du
contrat dans l’acte de mariage. Le contrat est donc alors
nécessairement efficace en France, sans avoir reçu de publicité
(2).Cependant, après leur retour en France, les époux doivent
faire transcrire l’acte de leur mariage sur les registres de
l’état civil, au lieu de leur domicile. Si cette transcription a
lieu, les tiers s’apercevront que l’acte ne mentionne pas
d’interrogation relative au contrat, et cette lacune suffira à
les mettre en garde ; mais le défaut de transcription n’empêcherait
pas le contrat, avec toutes ses conséquences, de
leur être opposable, car l’article 171 n’a pas, croyons-nous,
de sanction.(1) Contra, pour le cas où le contrat aurait été rédigé dans la forme
étrangère : Weiss, p. 508. Guillouard, Contrat de mariage, t. I, n° 335.
(3) Rennes, 4 mars 1880 (30 espèce) , Sir. 81. 2. 265.518 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉIl se peut que la loi du pays où le mariage a été célébré
exige, pour la publicité du contrat, d’autres formalités que
la loi française : si elles n’ont pas été remplies, le contrat
sera néanmoins efficace en France. Il n’y a pas de raison
pour s’écarter ici de la règle générale, d’après laquelle les
conditions de publicité sont régies par la loi du lieu où l’acte
produit ses effets (1). Toutefois, si la loi étrangère prescrit
les mêmes formalités que la loi française, on devra les remplir,
sinon en vertu de la loi étrangère, du moins en vertu
de la loi française, puisqu’aucune impossibilité ne dispense
alors de l’observer.709. — ss) Un étranger se marie en France. — Il se marie
devant le consul de sa nation. Celui-ci. qui suit les formes
de sa loi nationale, n’est pas tenu de mentionner le contrat
dans l’acte de mariage. La loi française ne peut donc s’appliquer,
et le contrat est efficace, même s’il n’a pas reçu la
publicité qu’elle exige. (2).L’étranger se marie devant l’officier de l’état civil français.
Celui-ci doit interroger les conjoints sur l’existence du
contrat et mentionner leur réponse dans l’acte. Si le contrat
a été reçu par un consul étranger ou fait par acte sous seing
privé, on se trouve quelque peu en dehors des prévisions de
la loi de 1850 : elle suppose un contrat reçu par un notaire
français, dont le nom doit être indiqué. Mais la publicité a
toujours sa raison d’être : on indiquera que le contrat a été
reçu par un consul étranger, ou fait par acte sous seing privé,
et les tiers, ainsi prévenus, en exigeront la production
avant de traiter avec les époux.On a contesté cette solution. Les mesures de publicité, at-on
dit, ne s’imposent, en France, aux étrangers que si elles
sont d’ordre public ; or, il n’en est rien, puisqu’ils peuvent
s’y soustraire en faisant célébrer leur mariage par leur consul,
tandis que le propre d’une règle d’ordre public est de no
comporter aucune exception et d’être obligatoire dans tous
les cas. (3) (1) Cass. 15 juin 1855, Sir. 56. 1. 20.(2) Douai, 13 janvier 1887. Dal. 87. 2.121.(3) Weiss, p. 509. Despagnet, p. 523. de Boeck, note, Dal. 87. 2.121.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 519Cet argument n’est point décisif. Toutes les mesures de
publicité sont d’ordre public : l’impossibilité d’observer la
règle, lorsque le mariage n’est pas célébré par un officier de
l’état civil français, n’en change pas le caractère. D’ailleurs,
s’il en était autrement, quelle en serait la nature ? Serait-ce
une règle de forme ? Raison de plus, alors, pour appliquer la
lex loci actûs. Dépendrait-elle de la loi nationale des parties’ ?
Mais alors le français qui se marie à l’étranger devrait
toujours y satisfaire, ce qui est impossible quand l’officier de
l’état civil est étranger.Concluons donc : les mesures de publicité prescrites par
la loi française doivent toujours être remplies, lorsque le
mariage est célébré par un officier public français ; elles ne
doivent pas l’être, lorsqu’il est célébré par un officier étranger,
à moins que sa loi nationale ne soit, à cet égard, identique
à la loi française (1).710. — Reste l’hypothèse où l’étranger, marié dans son
pays, n’aurait pas satisfait aux conditions qu’exige sa loi nationale
pour la publicité de son contrat. Serait-il néanmoins
efficace en France ? Si ces formalités étaient requises à peine
de nullité, elles devraient être considérées comme des formes
du contrat lui-même, qui, en leur absence, ne serait certainement
pas valable en France. Si elles n’avaient d’autre
but que de rendre le contrat opposable aux tiers, elles ne seraient
pas nécessaires, suivant les principes que nous avons
précédemment posés, pour qu’il eût effet en France. Cependant,
cette solution fait naître un certain doute, parce qu’il
serait singulier que le contrat d’un étranger eût plus d’effet
en France que dans son pays. Tout au moins est-il certain
que ces formalités devraient être observées, lorsqu’elles sont
également prescrites par la loi française et par la loi étrangère.(1) Le jugement de séparation de biens prononcé par une juridiction
étrangère, entre conjoints étrangers, doit être rendu public, conformément
aux articles 1445 du Code civil et 872 du Code de procédure
civile, pour et »e opposé aux tiers, relativement aux effets de communauté
qui se trouvent en France. Cette publicité, étant établie dans
l’intérêt des tiers, s’applique aux étrangers comme aux nationaux.
Cass. 19 décembre 1892. Dal. 93. 1. 89.520 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ711. — b) Publicité spéciale aux commerçants. — Le
contrat de mariage des commerçants, d’après les articles 67
à 70 du Code de commerce et dans les cas qu’ils indiquent,
doit être publié au moyen d’affiches, apposées clans l’auditoire
des tribunaux civil et de commerce et en divers autres
endroits. Lorsque les époux sont déjà commerçants au moment
du mariage, c’est le notaire qui doit remplir ces formalités
: les époux n’y sont pas tenus, et leur omission serait
pour eux sans conséquence. Mais la loi française ne peut
imposer cette obligation qu’aux notaires français. Par conséquent,
si les époux, français ou étrangers, se marient en
pays étranger, personne ne sera tenu de faire, en France,
les affiches prescrites par le Code de commerce (1)  ; il en serait
de même, si les époux étrangers faisaient, en France
même, leur contrat devant un consul ou par acte sous seing
privé. D’autre part, lorsque des époux étrangers, exerçant
le commerce en France, font leur contrat de mariage devant
un notaire français, celui-ci sera tenu de le faire publier,
parce que cette publicité est exigée dans l’intérêt des tiers
et, par suite, est d’ordre public. Mais il n’y serait pas obligé,
si les époux ne devaient exercer le commerce qu’en pays
étranger.Lorsque les époux deviennent commerçants au cours du
mariage, ils sont tenus, eux-mêmes et sous leur responsabilité,
de le faire publier, et, comme cette règle, ainsi que je
viens de le dire, est d’ordre public, elle s’imposerait, soit aux
français mariés en pays étranger, soit aux étrangers qui deviendraient
commerçants en France, soit même aux étrangers,
déjà commerçants dans leur pays à l’époque de leur
mariage et qui, postérieurement, commenceraient à faire le
commerce en France.713. — 3° Immutabilité des conventions matrimoniales.—
Les conventions matrimoniales, aux termes des articles
1394, 1395, doivent être rédigées avant le mariage et ne
peuvent recevoir aucun changement après sa célébration.
Cette règle doit-elle s’appliquer, soit aux français qui font(1) Rennes, 4 mars 1880 (3e espèce) , Sir. 80.2.265. — Guillouard) ,
op. cit., n° 335.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 521
leur contrat de mariage en pays étranger, soit aux étrangers
qui le font en France ?

Pour répondre à cette question, il faut bien déterminer la
nature et la raison d’être de l’immutabilité des conventions
matrimoniales.

Un premier examen, un peu superficiel, conduirait à la
rattacher aux formes du contrat. Le texte de l’article 1394
exige, dans une même phrase, que le contrat soit rédigé
avant le mariage, par acte devant notaire ; et la jurisprudence
a, en effet, décidé maintes fois qu’il faut suivre, à cet
égard, la loi du pays où le contrat est rédigé: un français
pourra donc faire valablement son contrat, après le mariage,
dans un pays où la loi le permet. (1) Quant aux étrangers
en France, nous ne connaissons pas de décision ; mais il faudrait,
évidemment, admettre que leur contrat sera soumis à
la règle de l’immutabilité, s’il est fait en la forme française,
et qu’on appliquera leur loi nationale, s’il est fait devant
leur consul ou par acte sous seing privé.

713. — Cette solution n’est cependant pas exacte. La règle
locus… est étrangère à cette matière. L’époque à laquelle
le contrat doit être fait en est bien une condition extérieure,
extrinsèque, mais non pas une forme. Par ses origines et par
ses motifs, la prohibition des articles 1394 et 1395 se rattache
surtout à la capacité des parties ; elle a pour objet principal
de sauvegarder laliberté des époux qui, par suite de l’influence
qu’ils exercent l’un sur l’autre, ne serait plus entière au cours
du mariage. En outre, s’il était fait à cette époque, le contrat
pourrait dissimuler des libéralités, que les anciennes coutumes
prohibaient et que le droit actuel ne permet qu’à la condition
d’être révocables. Les époux, après le mariage, sont
incapables de régler leurs conventions matrimoniales, à peu
près comme ils sont incapables de vendre ou d’acheter. C’est
donc leur loi nationale qui doit seule régir cette incapacité
particulière, ou plutôt la loi nationale du mari, puisque la
(1) Montpellier, 25 avril 1844, Sir. 45.2.7 ; Bastia, 5 avril 1853, Sir.
56.1.699 ; Toulouse, 7 mai 1866, Dal. 66.2.109 ; Cass. 24 décembre
1867, Dal. 68.1.134.— Aubry et Rau, t. V, p. 253. Guillouard, op. cit.,
t.1, n° 335.522 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉrègle s’applique après le mariage, c’est-à-dire à une époque
où la nationalité des époux est devenue la même. Ainsi, deux
époux français ne pourront, à l’étranger, faire ou changer,
après le mariage, leurs conventions matrimoniales, quelle
que soit, à cet égard, la loi du pays où ils se trouvent (1).714. — Réciproquement, il faudrait décider que deux
étrangers peuvent, en France, faire ou changer, après leur
mariage, leurs conventions matrimoniales, lorsque leur loi
nationale le permet. Mais il faut ici tenir compte d’une autre
considération. La règle de l’immutabilité n’est pas seulement
édictée clans l’intérêt des conjoints, mais encore dans
celui des tiers, pour que les époux ne puissent pas, pendant
le mariage, créer, à l’insu des tiers, une situation nouvelle
qui leur serait opposable. N’est-ce pas, dès lors, une règle
d’ordre public, qui doit s’appliquer même aux étrangers(2)  ?
Il est un cas, au moins, où l’affirmative n’est pas douteuse.
C’est celui où les époux veulent adopter le régime dotal et
se sont mariés devant l’officier de l’état civil français. Alors,
en effet, conformément à la loi de 1850, le régime dotal ne
sera opposable aux tiers que s’il est fait, dans l’acte de
célébration du mariage, mention du contrat qui l’établit. Il
faut donc, nécessairement, que ce contrat ait précédé le mariage.
On dit bien que les époux pourraient répondre à l’officier
de l’état civil : « Nous sommes étrangers et nous n’avons
pas encore fait de contrat de mariage, la loi de notre
pays nous permettant de ne le faire qu’après la célébration
du mariage (3). » Mais si, comme nous croyons l’avoir démontré,
la publicité du contrat est obligatoire pour les
étrangers mariés dans la forme française, elle suppose évidemment
un contrat déjà fait. Elle serait illusoire si elle
s’appliquait à un acte encore à faire.Le contrat est alors inopposable aux tiers, plutôt parce(1) Weiss, p. 506. Despagnet, p. 522. Surville et Arthuys, p. 376.
Demangeat s. Foelix, t. I, p. 85, note b. Fiore, n° 329. Laurent, t. V,
n° 213. Duguit, (Th. doc) , p. 116.(2) Surville et Arthuys, p. 376.(3) Beauchet, Observations sur la rédaction des conventions matrimoniales
entre étrangers, Cl. 1884, p. 41.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 523qu’il n’a pas été publié que parce qu’il a été fait après le mariage.
Or, sous tout autre régime que le régime dotal, l’absence
de publicité n’empêche pas le contrat d’être opposable
aux tiers. Si donc les étrangers sont obligés de publier le
contrat de mariage déjà fait, il n’en résulte pas, en dehors
de l’hypothèse ci-dessus, que celui qui ne serait fait qu’après
le mariage soit dépourvu d’efficacité. Le plus logique est
donc, en règle générale, d’appliquer aux étrangers leur loi
nationale et de décider qu’ils pourront, quand elle le permet,
faire leur contrat après le mariage. Fait à l’étranger, ce contrat
serait certainement valable, même en France ; pourquoi
en serait-il autrement, lorsqu’il est fait en France ? Les
français peuvent en souffrir ; mais, nous le savons déjà, le
fait qu’une loi étrangère nuit aux français n’est pas une
raison suffisante pour en écarter l’application (1).Toutefois, il est vraisemblable que, dans la pratique, les
notaires français refuseraient de recevoir, après le mariage,
le contrat d’époux étrangers. C’est donc seulement s’ils le
font devant leurs consuls, ou sous seing privé, qu’ils pourront,
en fait, bénéficier de leur loi nationale.715. — Il est une autre opinion que nous croyons devoir
écarter. On a enseigné que la loi qui régit l’ensemble des
conventions matrimoniales doit décider si le contrat peutêtre
fait ou changé après le mariage. Ainsi, un étranger, qui
se marie en France, devrait faire son contrat avant le mariage,
s’il était soumis, pour son régime matrimonial, à la loi
française ; un français, qui se marie à l’étranger, pourrait
faire son contrat après le mariage, s’il était soumis, pour son
régime matrimonial, à une loi qui l’autorise. (2) Mais la loi qui régit les conventions matrimoniales est
celle que les parties sont présumées avoir voulu adopter :
il dépendrait donc de leur volonté, expresse ou tacite, de
soumettre ou non leur contrat à l’immutabilité. Deux français,
même en France, pourraient ainsi, en soumettant expressément
leur contrat à une loi étrangère, le faire après le maria(1) Weiss, p. 507. Despagnet, p. 522. Beauchet, op. et loc. cit.(2) Jay, De l’immutabilité des conventions matrimoniales en droit
international privé, Cl. 1885, p. 527. de Boeck, note Dal., 87.2.121.524 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉge. Cette conséquence extrême, mais logique, suffit à condamner
le principe d’où elle dérive. L’immutabilité est une de
ces règles, impératives ou prohibitives, pour lesquelles les
parties ne sont pas libres de choisir la loi applicable. C’est
une pétition de principe d’appliquer la loi que les parties ont
choisie pour décider si leurs conventions ont pu être faites
ou modifiées après le mariage, alors que la question est précisément
de savoir si, après leur mariage, elles ont pu valablement
vouloir quelque chose.176. — II — LIBERTÉ DES CONVENTIONS MATRIMONIALES.
— Quelle loi doit déterminer dans quelle mesure les époux
sont libres de régler leurs conventions matrimoniales, quelles
restrictions subit leur liberté, quelles clauses leur sont
permises ou interdites ? (1) Il faut chercher la réponse dans les principes généraux
que nous avons posés. Relativement aux dispositions impératives
ou prohibitives, il faut appliquer la loi nationale des
contractants, à laquelle seule leur volonté et leur consentement
sont subordonnés. La loi nationale des époux détermine
donc les clauses permises ou interdites dans leur contrat
de mariage.D’ailleurs quelle autre loi suivre ? Ce ne peut être la loi
du lieu où le contrat est fait, puisqu’il ne s’agit pas d’une
question de forme ; ni celle que les parties sont présumées
avoir adoptée, puisque, clans ces matières, la volonté n’est
pas libre. Enfin, il existe une raison spéciale au contrat de
mariage, pour suivre la loi nationale des conjoints : c’est que
les restrictions apportées à leur liberté se rattachent souvent
à la constitution de la famille.Mais, lorsque les deux contractants sont de nationalités
différentes, on ne saurait appliquer simultanément la loi
nationale de chacun d’eux: les clauses du contrat de mariage
forment un tout qui doit être régi par une loi unique. La
même stipulation n’y peut être à la fois permise et prohibée.
D’autre part, ces conventions ne doivent avoir effet qu’après
le mariage, lorsque la femme aura pris la nationalité de son
mari, et que, par conséquent, celle des deux époux sera la(1) Cpr. Surville et Arthuys, p. 366.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 525même. C’est donc, en résumé, la loi nationale du mari qui
doit déterminer les clauses permises et prohibées.
Appliquons ce principe.717. — A. Deux français font leur contrat en pays
étranger, ou un français, épousant une étrangère, fait
son contrat en France ou à l’étranger. — Ce contrat ne
doit contenir aucune des clauses prohibées par les articles
1387-1390 : clauses contraires aux bonnes moeurs ; — dérogations
aux droits de la puissance maritale ou paternelle
 ; — référence générale aux anciennes coutumes. On remarquera,
sur ce dernier point, — et cette observation est
importante en droit international — que l’article 1390 ne
défend pas aux époux de stipuler, d’une manière générale,
que leur association conjugale sera réglée par une loi étrangère.
En cette matière, la liberté est le principe: tout ce qui
n’est pas défendu est permis et les prohibitions doivent s’interpréter
restrictivement. En outre, la raison qui a fait interdire
la référence générale aux anciennes coutumes n’a pas la
même valeur pour les lois étrangères : il n’est pas à craindre,
en effet, qu’elle soit jamais assez fréquente pour devenir
un danger et pour étendre leur empire, au détriment de
la loi française. (1) Il en est, cependant, parmi les prohibitions du Code civil,
qui ne seront pas régies par la loi nationale du français : ce
sont celles qui tiennent particulièrement aux régimes institués
par la loi française. Par exemple, l’article 1388 défend
de déroger aux droits qui appartiennent au mari comme
chef, c’est-à-dire comme chef de la communauté. Cette défense
ne s’applique plus si les époux ont stipulé un autre
régime ; elle ne s’appliquera pas davantage, si les conventions
matrimoniales sont régies par une loi étrangère qui
n’admet pas la communauté ou qui, dans ce régime, règle
les droits du mari autrement que la loi française. Il en sera
de même pour plusieurs autres des dispositions prohibitives
auxquelles renvoie l’article 1388 in fine et qui sont inhérentes
aux régimes établis par le Code civil.(1) Guillouard, op. cit. t. I, n° 131. Aubry et Rau, t. V, p. 273-274,
n. 23. Rodière et Pont, Contrat de mariage, t. I, n°82, Colmet de Santerre,
t. VI,n° 7 bis II. Laurent, Principes, t, XXI. n° 141.526 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ718.—B. Deux étrangers font leur contrat en France,
ou bien un étranger épouse une française. — Ils ne peuvent
faire aucune convention interdite par leur loi nationale,
ou simplement par la loi nationale du mari. Deux
époux appartenant à l’un des cantons suisses où le régime
légal est obligatoire, n’en pourraient, même en France, stipuler
un autre. Deux époux espagnols ne pourraient, en
France, convenir que la dot de la femme sera inaliénable (1).
Deux italiens ne pourraient établir une communauté plus
étendue que la communauté d’acquêts (2). Cependant, la jurisprudence
de la Cour de cassation est contraire à ces solutions.
Les époux, dans leur contrat de mariage reçu par
un notaire français, feraient valablement toutes les stipulations
permises par la loi française, même si leur loi nationale
les prohibait. Ces dispositions prohibitives des lois
étrangères n’ont pas pour objet de régler la capacité ou l’incapacité
générale des personnes : les juges français n’ont
donc pas à en tenir compte. Ainsi, deux époux italiens ont
pu établir entre eux la communauté, avec toute l’étendue
que lui donne la loi française. La règle contraire du Code
italien « constitue un statut réel qui n’aurait pu avoir de
force obligatoire que relativement aux biens situés en Italie
(3). " Un autre arrêt a validé l’institution contractuelle,
faite par un étranger à qui sa loi nationale défendait toute
espèce de pacte sur succession future (4).Nous avons établi précédemment que les restrictions à la
liberté des conventions matrimoniales ne peuvent dépendre
que de la loi nationale des conjoints : nous croyons donc devoir
nous écarter, sur ce point, de la doctrine de la Cour suprême.719. — Enfin, les étrangers peuvent, en principe, faire
en France toutes les stipulations permises par leur loi nationale,
même si elles sont défendues par la loi française, à
moins que cette défense ne soit une règle d’ordre public. On(1) Trib. de la Seine, le 20 août 1884, Cl. 1885, p. 76.(2) Fiore, n° 328. Despagnet, 525. Surville et Arthuys. n° 372.(3) Cass. 4 mars 1857, Sir. 57.1.247.(4) Cass. 20 février 1882, Sir. 82.1.145.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 527doit donc se demander si les prohibitions édictées par les
articles 1387 et suivants ont ce caractère et il y a lieu, à cet
égard, de distinguer entre elles.Les étrangers ne pourraient, évidemment, faire de convention
contraire aux bonnes moeurs, ni stipuler l’application
d’une ancienne coutume : cette interdiction, qui se propose
d’assurer l’unité dans la législation, est obligatoire pour
les étrangers comme pour les nationaux. Au contraire, les
droits de la puissance paternelle et maritale, les successions,
sont, en principe, régis par la loi nationale des étrangers ;
cette loi décidera donc quelles stipulations sont permises à
cet égard (1). Toutefois, dans ces matières même, certains
points intéressent l’ordre public international : le contrat
ne pourrait pas alors déroger aux prohibitions de la loi française.
Mais il en sera de même, soit que le contrat ait été rédigé
en France ou à l’étranger: dans l’un ou l’autre cas, les
clauses dérogatoires à la puissance maritale et paternelle ou
à l’ordre des successions produiront-elles leurs effets en
France ? Nous retrouverons la question en traitant des
conflits relatifs à l’application des conventions matrimoniales.730. —III. — RÉGIME MATRIMONIAL. — Les époux, dans
leur contrat de mariage, choisissent librement le régime de
leurs biens ; mais il leur est impossible d’entrer dans tous
les détails de leurs conventions, d’en prévoir expressément
et d’en régler toutes les conséquences. Par exemple, ils déclarent
se marier sous le régime de communauté réduite aux
acquêts. Le contrat énumère les apports de chacun d’eux ;
mais, sur bien des points, il garde le silence : sur les pouvoirs
d’administration du mari, le droit de la femme d’accepter
ou de renoncer, les effets de son acceptation ou do sa répudiation,
etc. Ils déclarent adopter le régime dotal : le contrat
indique les biens constitués en dot ; mais, généralement,
il ne dit rien des effets de cette constitution, de la condition
des biens dotaux, de leur inaliénabilité. Il ne s’en explique
que pour s’écarter du droit commun. Il faut alors recourir
à la loi pour suppléer aux lacunes du contrat, interpréter les(1) Surville et Arthuys, p. 366 et suiv.528 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉconventions des époux et en tirer les conséquences. Quelle
sera cette loi ?731. — Nous l’avons dit : pour les dispositions interprétatives
ou supplétives de la volonté, la loi applicable aux
contrats est celle que les parties ont choisie, et, si elles n’ont
pas manifesté leur intention à ce sujet, celle qu’elles sont
présumées avoir choisie, d’après les circonstances de fait.Le contrat de mariage ne diffère point, quant à sa nature
juridique, des autres conventions ; il est donc soumis aux
mêmes principes et les parties sont libres de choisir la loi
qui doit le régir. Le Code civil français, bien loin de repousser
cette solution, y conduit tout au contraire: l’article
1387 décide que les époux peuvent faire, comme bon leur
semble, les conventions relatives à leurs rapports pécuniaires
 ; l’article 1527 répète la même règle, pour les clauses qui
modifient le régime de communauté. Ils pourraient donc
appliquer une loi étrangère à leurs conventions matrimoniales,
en en reproduisant toutes les dispositions ; mais ils
peuvent le faire aussi par voie de référence générale, puisque,
comme nous l’avons montré, l’article 1390 ne l’interdit
pas.On remarquera, au contraire, que le Code italien (art.1381) 
défend " aux époux de stipuler, d’une manière générale,que leur mariage sera réglé par des lois auxquelles ilsne sont pas légalement soumis. » Ils ne pourraient donc pas
adopter le régime d’une loi étrangère, à moins d’en reproduire
textuellement les dispositions.Laissant de côté cette hypothèse spéciale, on doit admettre
que les conventions matrimoniales, soit au point de vue
rationnel, soit d’après la loi française, sont régies par la loi
que les parties ont expressément choisie dans leur contrat (1).
Ainsi, deux français se mariant à l’étranger, ou bien un
français épousant, même en France, une étrangère, peuvent
déclarer qu’ils adoptent la loi étrangère. Mais, si les époux
ne se sont pas formellement expliqués,— et c’est le cas le plus
fréquent,— quelle loi appliquer ? Il faut rechercher l’intention
des parties, en recourant, au besoin, à des présomptions(1) V. en sens divers, les auteurs cités aux n°s suivants.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 529pour la déterminer. Mais la question est, évidemment, la
même quand les époux n’ont pas fait de contrat ; c’est à ce
point de vue qu’elle a toute son importance et que nous
allons l’étudier.§2.-Il n’a pas été fait de contrat.738. — Quelle loi doit alors régir l’association conjugale,
relativement aux biens des époux, et déterminer le régime
auquel ils sont soumis ?L’exposé des règles générales sur la loi applicable aux
contrats, l’histoire des discussions qui s’étaient produites
dans l’ancien droit, ont répondu d’avance à cette question.
Nous en cherchons, en effet, la solution dans le système dont
Dumoulin et d’autres anciens auteurs avaient posé les bases,
sans en tirer cependant toutes les conséquences. Les
époux sont libres de choisir, comme bon leur semble, le régime
de leurs biens ; la loi leur offre un régime auquel elle
donne la préférence, elle ne le leur impose pas. Si, lorsqu’ils
ne font pas de contrat, ils sont soumis au régime légal, c’est
qu’ils l’acceptent tacitement en ne s’en écartant pas : c’est
donc encore par une conséquence de leur volonté.C’est, d’ailleurs, ce qui résulte formellement des articles
1387 et 1393 du Code civil :Art. 1387: « La loi ne régit l’association conjugale, quant
aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales, que les
époux peuvent faire comme ils le jugent à propos. »Art. 1393 : « A défaut de conventions spéciales, qui dérogent
au régime de communauté ou qui le modifient, ( cerégime) forme le droit commun de la France. »733. — Lorsque deux époux français se marient en France,
la loi présume qu’ils ont voulu adopter le régime français, et
cette présomption est alors invincible : pour la faire tomber,
il serait nécessaire de stipuler expressément un autre régime,
dans un contrat valable. De même, lorsque deux époux
étrangers se marient, sans contrat, dans leur pays, on doit
aussi présumer qu’ils ont entendu adopter le régime de droit
commun dans ce pays, alors même que leurs biens seraient,
on tout ou en partie, situés en France. Cette présomption est30530 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
très raisonnable, lorsque les deux époux sont de même nationalité
et se marient dans leur pays. Mais elle ne peut
plus s’appliquer lorsqu’une de ces circonstances fait défaut,
soit que les époux soient de nationalités différentes, soit
que, étant de même nationalité, ils se marient en pays étranger.
Quelle loi ont-ils alors voulu suivre ? Est-ce la loi nationale
de l’un d’eux, — du mari ou de la femme ? — Estce
leur loi nationale commune, ou celle du pays où ils se
marient et entendent s’établir ?

La loi qui doit régir les biens des époux est incertaine : il
faut alors consulter leur volonté et rechercher, d’après les
circonstances, celle qu’ils ont entendu suivre. C’est le.principe
constamment consacré par la jurisprudence française,
qui place toujours la source du régime légal dans une convention
tacite et dans la volonté des époux. (1) 

Il faut cependant faire une réserve. On ne doit pas présumer
que les époux aient adopté un régime que leur loi nationale
leur défendait de suivre. Deux italiens se marient en
France sans contrat : on ne devra pas admettre que leur
régime soit celui de la communauté légale, puisque le Gode
italien leur défend toute autre communauté que celle des
acquêts et leur interdit de se soumettre à une loi étrangère :
ce que leur volonté exprimée ne pourrait faire, leur volonté
tacite ne le peut davantage. Nous avons vu, cependant, que
la Cour de cassation s’était prononcée en sens contraire. (2) 

734. — Il existe une autre doctrine, enseignée surtout
par les jurisconsultes italiens. A défaut de contrat, la loi
(1) Jurisprudence constante. — Nous nous bornons à indiquer les
arrêts les plus récents: Cass.15 juillet 1885, Sir. 86.1.225 ; 18 mai 1880,
Dal. 87.1.277 ; Aix, 22 juin 1886, Cl. 1888, p. 515 ; Paris, 5 février
1887, Cl. 1887, p. 190 ; 7 décembre 1887, Dal. 88.2.265 ; 12 juillet 1889
(2 arrêts) , Cl. 1889, p. 845 et 849 ; Chambéry, 23 novembre 1891, Cl.
1892, p. 468 ; Paris, 25 novembre 1891, Cl. 1892. p. 471 ; 30 décembre
1891, CI. 1892, p. 471. — Sic: Aubry et Rau, t. V, p. 274. Demolombe,
t. I, n° 87. Guillouard, Contrat de mariage, t. I, n°s 336 et suiv. Rodière
et Pont, Contrat de mariage, t. I, n° 34. Laurent, t. V, n°s 198 et
suiv. Demangeat s. Foelix, t. I, p. 208 note a. Weiss, p. 512 et suiv.
Despagnet, p. 515 et suiv. Surville et Arthuys, p. 380.(2) Cass. 4 mars 1857, Sir. 57.1.247.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 531nationale des époux déterminerait nécessairement le régime
de leurs biens ; et comme la femme adopte, en se mariant,
la nationalité de son mari, ce serait, en dernière analyse, la
loi nationale du mari qu’il faudrait appliquer. (1) Le Code italien a expressément consacré ce système. D’après
l’article 6 des dispositions préliminaires, « l’état et la
capacité des personnes, comme les rapports de famille,
sont régis par les lois de la nation à laquelle elles appartiennent
 » ; et, dans les rapports de famille, il faut certainement
comprendre ceux qui sont relatifs au patrimoine, et, par conséquent,
les conventions matrimoniales. En outre, l’article
1381, précité, défend aux époux de stipuler qu’ils seront
régis par des lois auxquelles ils ne sont pas légalement soumis.
Ainsi, qu’ils fassent un contrat ou n’en fassent pas, les
conjoints ne sauraient se soustraire à l’empire de la loi italienne
: elle régit forcément leurs conventions expresses et
détermine, s’ils n’en ont pas fait, le régime légal de leurs
Mens. Le Code espagnol (art. 1325) soumet aussi les biens
des époux à la loi nationale du mari, mais seulement quand
ils n’ont pas fait de contrat de mariage. Moins absolu que
le Code italien, il ne leur défend pas, quand ils en font un,
de stipuler l’application d’une loi étrangère.Les auteurs qui soutiennent ce système font valoir, à l’appui,
la grande importance du contrat de mariage, pour la famille
et les tiers, qui ne permet pas de le traiter comme une
convention ordinaire ; ils allèguent que le contrat de mariage
est une dépendance du mariage lui-môme et que le
lien le plus étroit les unit l’un à l’autre. « On ne peut admettre
qu’on puisse scinder ces deux choses et les faire dépendre
de deux lois différentes (2). » En choisissant, pour les
biens des époux,un régime de droit commun, la loi a dû tenir
compte de leurs habitudes, de leurs traditions, de leur
tempérament ; ce choix ne peut donc être fait, en connaissance
de cause, que par leur loi nationale.Ces raisons n’ont, croyons-nous, rien de décisif. Il n’y a
point d’indivisibilité, au point de vue de la loi qui les régit,(1) Fiore, livre II, chap. VII. Esperson, Le droit international
privé dans la législation italienne, Cl. 1881, p. 214.(2) Fiore, n° 326.532 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉentre le mariage et le contrat de mariage. Les effets nécessaires
du mariage échappent à la volonté des parties, qui
ne peuvent, en aucune façon, les modifier. Au contraire, les
futurs époux sont libres d’admettre ou de rejeter le régime
légal : ce n’est donc pas une conséquence forcée du mariage
et la loi qui régit, relativement aux biens, l’association conjugale
est d’un autre ordre et a d’autres caractères que celle
qui régit l’association des personnes. Dans la doctrine qui
oblige les époux à suivre, en cette matière, leur loi nationale,
il faudrait décider qu’ils ne peuvent jamais changer
le régime que la loi établit, comme le font quelques législations,
ce qui est peu satisfaisant, mais logique. Mais le
système qui soumet forcément les conventions matrimoniales
à la loi nationale des époux, est incompatible avec la liberté
de ces conventions, consacrée cependant par le Code
italien lui-même. La plupart des dispositions relatives au
contrat de mariage sont purement interprétatives. Fondées
sur la volonté probable des parties, elles ne les régissent
qu’autant qu’elles les ont acceptées tacitement ou expressément
: on ne voit donc pas pourquoi les époux, qui peuvent
se soumettre à une loi étrangère en en reproduisant textuellement
toutes les dispositions, ne pourraient pas également
le faire par voie de référence générale, ou même ne pourraient
pas, d’après les circonstances, être présumées s’y soumettre.735. — Nous repoussons également l’opinion de quelques
jurisconsultes, d’après laquelle le régime matrimonial serait
soumis à. la loi du domicile du mari (1). Ce système se rapproche
du précédent en ce qu’il fait du régime des biens une
dépendance forcée de la loi personnelle du mari, déterminée,
dans cette opinion,par le domicile ;il soulève donc les mêmes
objections. Il est, d’ailleurs, certain que l’application de la
loi nationale est préférable à celle de la loi du domicile. Mais
ni l’une ni l’autre ne s’appliquent d’une façon nécessaire et
forcée.726. — Nous avons donc posé le principe : le régime des
biens des époux sera soumis à la loi qu’ils auront voulu(1) Foelix, t.1, p. 207.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 533adopter. Mais il reste à savoir quelle est, dans chaque espèce,
leur volonté. On la déterminera, d’après les circonstances
et les présomptions de fait, en présumant que les époux
ont adopté la loi qu’ils ont pu le plus facilement connaître
l’un et l’autre.Pour les contrats ordinaires, on fait, avons nous dit, une
distinction. On admet que les contractants, lorsqu’ils sont
de même nationalité, se sont probablement soumis à leur
loi nationale commune, et, lorsqu’ils sont de nationalités
différentes, à la loi du pays où ils ont contracté.La première présomption s’applique très bien au choix
d’un régime matrimonial. Lorsque les deux époux sont de
même nationalité, il est vraisemblable que, même en se mariant
à l’étranger, ils ont entendu suivre la loi de leur pays.
Cette présomption acquiert un nouveau degré de certitude,
si, par exemple, ils se sont mariés devant leur consul ; mais
il pourrait fort bien aussi résulter des circonstances qu’ils
ont entendu adopter une loi différente, notamment celle du
pays où ils sont fixés (1).Lorsque les époux sont de nationalités différentes, nous
n’admettrons pas que la loi applicable soit celle du pays où
le mariage a été célébré, ou, du moins, cette circonstance
seule ne suffira pas à nous décider. Les conventions matrimoniales,
expresses ou tacites, établissent entre les époux
des relations permanentes, elles règlent leurs rapports pécuniaires
pendant toute la durée de leur union. Or, il se peut
que le hasard seul ait choisi le lieu de la célébration du mariage,
que les époux n’aient gardé avec ce pays aucune relation,
que le centre de leurs intérêts ne s’y trouve pas : il
est peu rationnel d’admettre, en toute hypothèse, qu’ils ont
entendu en suivre la loi.Suivant quelques auteurs, les époux doivent être présumés,
jusqu’à preuve contraire, après avoir suivi la loi nationale
du mari (2). Ce n’est pas là, d’ailleurs, le système(1) Cass. 18 août 1873, Dal. 74.1.158 ; 12 juin 1874, Dal. 75. 1. 333 ;
Bordeaux, 2 juin 1875, Sir. 75.2.291 : Cass. 18 mai 1886, Dal. 87, 1.
277 ; Paris, 7 décembre 1887, Dal. 88. 2. 265 ; Paris, 30 décembre
1892, Cl. 1892, p. 471. — Aubry et Rau, t. V, p. 275. Weiss, p. 513514.
Despagnet, p. 516.(2) Aix, 7 février 1882, Sir. 83.2.110 ; Aix, 24 décembre 1885. Cl.30.534 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉitalien : la loi du mari ne s’applique pas forcément, mais
par suite d’une interprétation de volonté, que peut détruire
la preuve contraire. Cette présomption est souvent très raisonnable
: la femme qui suit la nationalité de son mari accepte
d’être soumise à la loi qui le régit ; il en sera ainsi,
notamment, si la femme qui a épousé un français le suit en
France et s’y fixe avec lui, surtout si le mariage a été aussi
célébré en France. Mais, souvent aussi, cette présomption est
peu acceptable. Si le français qui a épousé une étrangère
est fixé dans le pays de sa femme, s’il y a sa fortune, s’il y
fait le commerce, est-il vraisemblable que les époux aient
entendu suivre la loi française, complètement inconnue de
la femme, sur laquelle elle ne trouvera guère à se renseigner,
alors que le centre de leurs intérêts n’est pas en
France ?Aussi, suivant une autre opinion, les époux doivent être
présumés avoir voulu suivre la loi du domicile matrimonial,
c’est-à-dire du pays où ils ont, en se mariant, l’intention de
se fixer et d’établir, en quelque sorte, le siège social de leur
association conjugale. La tradition est favorable à ce système,
que beaucoup) d’auteurs ont enseigné et que des arrêts
nombreux ont consacré (1).Nous pensons, cependant, que, s’il faut, en effet, chercher
des indications dans la nationalité et dans le domicile, on
ne peut fonder, ni sur l’un, ni sur l’autre, une présomption
absolue. Il faut toujours rechercher, en fait, suivant les
circonstances, l’intention des parties. C’est ce que fait la ju1888,p. 95 ; Paris, 5 février 1887, Cl. 1887, p. 190. — Weiss, p. 514.
Despagnet, p. 516. On a parfois appliqué la loi du pays où le mari avait
son domicile au moment du contrat : Trib. de Bordeaux, 25 mai 1891,
Cl. 1893, p. 415.(1) Paris, 15 décembre 1853, Sir. 54.2.105 ; Cass. 11 juillet 1855,
Dal. 56.2.9 ; 4 mars 1857, Sir. 57.1.247 ; Bordeaux, 24 mai 1876,
Dal. 78.2.79 et 23 février 1876, Cl. 1877, p. 237 ; Aix, 12 mars 1878,
Sir. 78.2.265 ; Aix, 22 février 1883, Cl. 1883, p. 170 ; Cass. 15 juillet
1885 ; Sir. 86.1.225 ; Pau, 26 juillet 1886, Sir. 87.2.127 : Paris,
12 juillet 1889, Cl. 1889, p. 845 ; 25 novembre 1891, Cl. 1892, p. 471 ;
Chambéry, 23 novembre 1891, Cl. 1892, p. 468. —Aubry et Rau, t. V,
p. 275. Guillouard, op. cit., t. I, n°s 336 et suiv. Rodière et Pont,
t. I, n° 34. Demolombe, t. I, n° 87.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 535risprudence française. Les arrêts rendus sur cette question
adoptent des solutions souvent très divergentes. Les uns se
prononcent pour la loi nationale commune ; beaucoup, même
dans des espèces où les époux étaient de même nationalité,
pour la loi du domicile matrimonial ; d’autres, pour la loi
nationale du mari. Souvent, dans leurs motifs, ils érigent
en principe absolu le système auquel ils se rattachent ; mais,
à les regarder de près, tous recherchent la volonté des parties
et se prononcent, dans un sens ou dans l’autre, d’après
les circonstances ; or, l’appréciation des faits doit conduire,
suivant les espèces, à des résultats différents. Ainsi se concilient
des décisions, en apparence contradictoires (1).Ces décisions, étant rendues en fait, échappent à la censure
de la Cour de cassation, dès lors qu’elles déclarent interpréter
la volonté des époux (2).727. — La loi que les parties sont présumées avoir choisie
régit toutes les conséquences du régime qu’elles ont
adopté : les causes qui peuvent y mettre fin, comme la séparation
de biens, les suites de la dissolution de la communauté,
les droits des époux clans le partage, leurs obligations
envers les créanciers, etc. Mais, relativement aux formes
du partage, à la capacité nécessaire pour y procéder, à son
effet déclaratif ou translatif, il faut suivre les mêmes règles
qu’en matière de succession.728. — Le système que nous venons de développer offre
un grave inconvénient. Il laisse dans une grande incertitude
le régime matrimonial, notamment lorsque les époux
sont mariés hors de leur pays. Pour le déterminer, il faut
rechercher leur intention ; mais les circonstances qui la manifestent
sont peu précises et susceptibles d’être interprétées
de diverses façons. Les tiers ne connaissent donc pas la véritable
situation des époux avec qui ils traitent. Ce n’est pas,
cependant, une raison pour rejeter un système conforme à
la véritable nature du régime matrimonial légal, aussi bien(1) Surville et Arthuys, n° 380. Laurent, t. V, n°s 198, 210 et 240.(2) Cass. 29 juin 1841, Sir. 42. 1. 975 ; 18 mai 1886, Dal. 87. 1. 277 ;
9 mars 1891, Cl. 1891, p. 549.536 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉqu’aux dispositions de la loi française. Mais le législateur
pourrait remédier à cet inconvénient, par exemple en obligeant
les époux, quand ils se marient hors de leur pays, à
déclarer devant l’officier de l’état civil, qui en ferait mention
dans l’acte de mariage, à quelle loi ils entendent soumettre
le régime de leurs biens. Faute de cette déclaration, ils seraient
soumis au régime de droit commun dans le pays où
le mariage est célébré (1).§ 3. — De l’effet du changement de nationalité ou de domicile
relativement aux conventions matrimoniales.739. — Les conventions matrimoniales, d’après ce que
nous avons dit, sont régies ou par la loi nationale commune
des conjoints, ou par celle du mari, ou par la loi du domicile
conjugal. Quelle qu’elle soit, cette loi est fixée au moment
du mariage et les changements ultérieurs de nationalité
ou de domicile ne sauraient la changer.Cela s’impose, si l’on admet, avec nous, que les époux
sont soumis à cette loi en vertu d’une convention tacite.
Leur volonté est arrêtée lors de la célébration du mariage ;
un changement de nationalité ou de domicile ne la modifie
pas. La loi française veut que les conventions expressément
stipulées avant le mariage soient immuables après sa célébration
 ; la même immutabilité doit aussi s’appliquer aux
conventions tacites, d’où résulte l’adoption d’un régime légal
(2).On admet aussi, communément, la même solution clans
le système qui considère le régime matrimonial comme
soumis nécessairement à la loi nationale du mari (3) ou à
celle de son domicile (4). On ne tient compte que de la nationalité
ou du domicile existant à l’époque du mariage,
sans avoir égard aux changements ultérieurs. Il ne peut, en
effet, en être autrement lorsqu’un des époux change seul de(1) Weiss, p. 514-515. Laurent, t. V, n° 203.(2) Cass. 30 janvier 1854, Sir. 54.1.268 ; 12 juin 1874, Dal. 75.1.333 ;
Aix, 21 mars 1882, Dal. 83.1.22. Weiss, p. 517. Despagnet, p. 520.
Aubry et Rau, t. V, p. 276. Laurent, t. V, n° 210.(3) Asser et Rivier, Droit international privé, p. 113.(4) Foelix, t. I, p. 214.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 537nationalité. La naturalisation du mari n’a pas pu porter atteinte
aux droits de la femme, et, par conséquent, n’a pu
modifier, à son égard, le régime matrimonial ; et, comme
il est forcément le même pour les deux époux, il n’a pu
changer ni pour l’un ni pour l’autre.Au contraire, lorsque les deux époux changent de nationalité,
si l’on admet que leur régime matrimonial dépend
nécessairement de leur loi nationale, il est assez difficile de
comprendre pourquoi, sous la réserve des droits des tiers,
il ne change pas lorsque les époux sont soumis à une nouvelle
loi. Du moins, l’opinion que nous avons adoptée explique
beaucoup mieux ce résultat.730. — Au surplus, le système d’après lequel le régime
matrimonial, fixé à l’époque du mariage, ne change pas par
la suite n’est pas admis également partout.D’après certaines lois allemandes, en particulier la loi
prussienne, lorsque les époux changent de domicile, leur régime
matrimonial est soumis à la loi de leur nouveau
domicile. On admet aussi, clans la doctrine anglaise et américaine,
que le régime matrimonial est régi, quant aux meubles,
par la loi du domicile actuel des époux et change, par
conséquent, avec ce domicile ; quant aux immeubles, il est
régi par la loi de leur situation (1).SECTION II — Application des conventions
matrimoniales.731. — Nous avons vu comment, en cas de cloute, on détermine
la loi à laquelle est soumis le régime matrimonial.
Supposons, maintenant, que ce régime, résultant de la convention
ou de la loi, est connu et certain, ainsi que la loi
qui le régit. Par exemple, deux français se sont mariés en
France : la loi française est seule applicable. Mais les effets
du régime matrimonial et de la loi à laquelle il est soumis
doivent-ils s’étendre à tous les biens, spécialement à tous
les immeubles des époux, quelle que soit leur situation,(1) Story, Conflict of laws, n° 187. Wharton, Conflict of laws or
private international law, § 196.538 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉmême si, dans le pays où ils se trouvent, la loi établit un régime
différent ? C’est, précisément, la famosissima quoestio,
que nos anciens auteurs discutaient autrefois, après d’Argentine
et Dumoulin. Notre solution est aussi celle qui avait
triomphé : les effets du régime établi entre les époux, sous
l’empire de la loi qu’ils ont choisie, s’étendent à tous leurs
biens, meubles et immeubles, quelle que soit leur situation
à moins que, dans le pays où les biens se trouvent, ces effets
ne soient contraires à l’ordre public.732. — a)  En principe, les effets du régime matrimonial
s’étendent à tous les biens des époux, en quelque pays qu’ils
soient situés. Il en est ainsi du régime établi par une convention
expresse, — ce qui, depuis longtemps, n’est pas contesté,
— et du régime établi par la loi elle-même, à défaut
de contrat, parce que, au fond, ce régime est encore établi par
une convention tacite, dont les effets doivent avoir la même
portée et la même étendue que ceux d’une convention expresse.
Il est inutile d’insister sur cette démonstration, qui
résulte suffisamment des développements précédents ; cette
solution est, d’ailleurs, admise dans tous les pays, sauf cependant
en Angleterre et aux Etats-Unis (1).Voici, à titre d’exemples, quelques conséquences de ces
principes : 1° Les immeubles acquis, en Italie, par deux époux
mariés en France sans contrat tomberont en communauté,
bien que, d’après le Code italien, ils doivent, dans ce cas.
être paraphernaux ; 2° La succession immobilière échue, en
Hollande, à un conjoint français, lui reste propre, bien que
la loi de la situation des biens établisse la communauté
universelle ; 3° En supposant deux italiens mariés,dans leur
pays, sans contrat, l’immeuble acquis par l’un d’eux, en
France, sera paraphernal ; il ne tombera pas dans la communauté,
malgré les dispositions de la loi française.On s’est demandé, cependant, si les conséquences du régime
dotal ne dépendraient pas, relativement aux immeubles,
de la loi de leur situation. Ainsi, on a soutenu que les
immeubles dotaux situés en France seraient inaliénables,(1) V. notamment, Cass. 4 avril 1881, Sir. 83.1.65 ; Paris, 5 février
1887, Cl. 1887, p. 190. V. cep. Metz, 9 juin 1852, Sir. 52.2.89.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 539bien que la loi nationale de la femme, par exemple la loi
espagnole, n’admette pas cette inaliénabilité. On est allé
jusqu’à formuler cette règle : « Tout ce qui est relatif au
régime dotal dépend du statut réel (1). » C’est une manière
devoir tout à fait inexacte et aujourd’hui abandonnée (2).
L’adoption et les effets du régime dotal, aussi bien que du
régime de communauté, dépendent de la volonté des époux.
La loi à laquelle ils ont voulu se soumettre doit donc régules
immeubles dotaux, en quelque pays qu’ils soient situés.
En outre, pour que l’inaliénabilité s’appliquât nécessairement,
en France, aux immeubles dotaux, même appartenant
à une femme étrangère, il faudrait que ce fût, ou bien
une sorte de qualité affectant l’immeuble lui-même, ou, tout
au moins, une règle d’ordre public. Or, l’inaliénabilité dotale,—cela
est très généralement reconnu,— n’est pointune
indisponibilité réelle, mais une incapacité d’aliéner, établie
par contrat et dont la femme est atteinte, ce qui est une
nouvelle raison d’appliquer sa loi nationale, et ce n’est pas
non plus une règle d’ordre public, puisque les conjoints,
même français, peuvent y déroger. Les immeubles dotaux,
appartenant en France à une femme étrangère, ne sont donc
inaliénables que si cela résulte de la loi sous l’empire de laquelle
les époux sont mariés (3-4) 733. — b)  La loi qui régit les conventions matrimoniales
ne pourrait plus s’appliquer aux biens situés dans un pays
étranger, où ses conséquences seraient contraires à l’ordre(l) Foelix, t. I, p. 124.(2) Aubryet Rau, t. I, p. 88, note 20. Weiss, p. 516. Despagnet,
p. 526. Surville et Arthuys, p. 373,374.(3) Trib. de la Seine, 20 août 1884, Cl. 1885, p. 76.(4) La Cour de cassation, 4 avril 1881, Sir. 83.1.65, tout en admettant,
en principe, que le régime matrimonial de conjoints américains,
mariés en Amérique, est déterminé par la loi américaine, même relativement
aux immeubles situés en France, a décidé, cependant, que
la femme ne pourrait pas invoquer, sur ces immeubles, le droit de
douaire que lui accorde la loi de son pays. Cette décision me parait
critiquable. Elle s’explique, dans une certaine mesure, parce que la
Cour suprême, à tort, croyons-nous, a vu dans le douaire un droit de
succession, autant qu’une convention matrimoniale.540 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉpublic. Ainsi, les immeubles dotaux, appartenant à une
femme française, mariée en France, ne seront pas inaliénables,
s’ils sont situés clans un pays, par exemple en Espagne,
où la loi n’établit pas l’inaliénabilité et ne permet
pas de la stipuler. L’inaliénabilité, en effet, est contraire à
la libre circulation des biens et, par conséquent, à l’ordre
public (1). De même, un immeuble, situé en France et donné
à la femme après le mariage, ne pourra jamais être dotal,
bien que certaines lois permettent de constituer ou d’augmenter
la dot pendant le mariage. Si la loi française l’interdit,
c’est pour restreindre l’inaliénabilité aux seuls immeubles
que la femme s’est constitués en se mariant, et ce motif
touche à l’ordre public.T34. — Doit-on considérer, en France, comme contraires
à l’ordre public, les clauses qui modifient l’exercice de
la puissance maritale ou paternelle, ou l’ordre des successions
 ? (2) En règle générale, là puissance maritale et paternelle est
régie, même en France, par la loi nationale des étrangers.
Le contrat peut donc contenir, à cet égard, toutes les clauses
permises par la loi des époux, ou, plus exactement, par celle
du mari, même si elles sont contraires à la loi française.
Nous avons déjà dit qu’il faut tenir pour valable, en France,
l’autorisation générale d’aliéner, donnée, dans le contrat, à
la future épouse, par le mari italien.Cependant, certains des droits conférés au mari ou au
père sont regardés, en France, comme d’ordre public ; toute
stipulation contraire serait donc sans effet. Ainsi, pour en
citer un exemple, les tribunaux français ne tiendraient pas
pour civilement obligatoire la clause du contrat, par laquelle
le père s’engagerait à élever ses enfants dans une religion
déterminée.Quant aux clauses dérogatoires à l’ordre des successions,
elles ne peuvent produire leurs effets, si elles sont contraires
à la loi qui régit la succession.(1) Brocher, t. II, n° 187. Weiss, p. 516-517. Despagnet, p. 5213.
Surville, Revue critique, 1888, p. 260.(2) V. Surville et Arthuys, p. 366 et suiv. Despagnet, p. 525.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 541Dans le système français, la solution sera donc très simple:
aucune de ces conventions ne pourra s’exécuter sur les
immeubles situés en France.Dans le système que nous avons préféré, elles ne pourrontpas s’exécuter,lorsqu’elles seront contraires à la loi nationaledu de cujus : à la loi du père ou de la mère, à la successionduquel un des conjoints a renoncé par anticipation ; à la loides conjoints eux-mêmes, lorsque c’est leur propre successionqu’ils ont réglée par le contrat. Mais, comme la loi applicableest celle des conjoints au moment de leur décès, ilpeut se faire qu’une convention, permise lors du mariage,devienne, par la suite, inefficace. Il faut seulement observerqu’un des époux, en changeant seul de nationalité, ne peutpriver l’autre conjoint des droits que le contrat de mariagelui assurait dans sa succession, conformément à la loi sousl’empire de laquelle il avait été fait (1).CHAPITRE III. — Lettre de change.735. — La lettre de change est un des actes qui font
naître le plus fréquemment les conflits de lois. Pas plus que
le commerce dont elle est l’instrument, la lettre de change
ne connaît de frontières. Emise dans un pays, elle est souvent
payable dans un autre ; entre sa création et son exécution,
elle devient le point de départ de contrats, tels que l’endossement
ou l’aval, qui peuvent, eux aussi, se former dans
différents pays. Il n’est donc point de matière où l’unité de
législation fût plus utile. Ce ne serait pas, d’ailleurs, une
utopie irréalisable : les besoins, les usages du commerce sont,
à peu près, partout les mêmes ; les institutions politiques et
sociales, les croyances religieuses des divers peuples sont
ici hors de cause. Plusieurs pays sont déjà entrés dans cette
voie d’unification. Il subsiste, cependant, encore, notamment
entre la loi française et celle d’autres Etats, des différences
importantes.736. — Elles tiennent à ce que toutes les législations(1) Aix, 21 mars 1882, Dal. 83.1. 22.D. INT. PR.542 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
n’envisagent pas de la même manière la notion de la lettre
de change, son rôle et son utilité, ou, pour mieux dire, à ce
que quelques-unes sont restées fidèles à une conception qui
n’est plus aujourd’hui conforme à la vérité, et que d’autres
ont résolument écartée (1).

La loi française voit principalement, dans la lettre de
change, le moyen d’exécuter le contrat de change ; elle la
soumet à des conditions qui répondent à cette destination
et l’empêcheraient de s’en écarter, si la pratique n’avait,
depuis longtemps, appris à les tourner. Ainsi, la lettre
de change doit être nécessairement tirée d’un lieu sur un autre
et mentionner cette remise de place en place (2)  ; elle doit
indiquer la valeur fournie par le tireur au tiré ; enfin, l’endossement,
pour être translatif de propriété, doit aussi satisfaire
à des conditions rigoureusement déterminées par la
loi. C’est aussi le système suivi en Hollande, en Espagne,
et dans quelques autres pays. Mais la tendance générale
est aujourd’hui de s’en écarter ; les lois les plus récentes l’ont
abandonné. Il ne répond plus, en effet, à la réalité des choses
et aux besoins du commerce. L’exécution du contrat de
change est une fonction tout à fait secondaire de la lettre
de change. Elle est, avant tout, un instrument de crédit, ou
plutôt un véritable papier monnaie. C’est la promesse de
payer une somme d’argent à la personne, inconnue au moment
de l’émission, qui sera porteur du titre lors de l’échéance.
C’est à ce point de vue que s’est placée, dès 1847,
la législation allemande. Une loi, élaborée par les représentants
des États de la confédération germanique, fut pormulguée
ensuite par chacun d’eux. Elle dégageait la lettre de
change de toute entrave et de toute restriction. La lettre de
change peut être tirée sur le lieu même où elle est créée ; elle
n’a pas besoin d’indiquer la valeur fournie, mais elle doit
contenir l’expression de lettre de change. L’endossement
n’est soumis à aucune forme : une simple signature suffit à
(1) Cfr. Lyon-Caen, De l’unification des lois relatives aux lettres
de change, Cl. 1884, p. 348.(2) Aux termes d’un projet de loi adopté par la Chambre des députés,
dans sa séance du 20 juillet 1893, la lettre de change pourrait
être tirée, soit d’un lieu sur un autre, soit d’un lieu sur le même lieu.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 543transférer la propriété de la lettre. C’est le système qu’ont
adopté successivement, sauf quelques différences de détail,
l’Italie, la Suisse, la Belgique, les États Scandinaves, l’Autriche,
la Hongrie ; il est également question de l’introduire
en Russie.En Angleterre et aux États-Unis, la lettre de change n’a
été, pendant longtemps, réglée que par la coutume et la jurisprudence.
Ces usages ont été codifiés, en Angleterre, par
la loi du 18 août 1882. Le système suivi se rapproche, d’ailleurs,
beaucoup de celui que la loi allemande a consacré :
la remise de place en place et la mention de la valeur fournie
ne sont pas nécessaires ; il en diffère, cependant, sur
quelques points : par exemple, il est inutile que le titre contienne
l’expression : lettre de change.737. — Cet aperçu général montre comment les conflits
doivent être fréquents en cette matière, principalement entre
la loi française et celle des autres Etats européens.
Nous en rechercherons la solution en étudiant : 1° les conditions
 ; 2° les effets de la lettre de change (1).SECTION I. — Conditions de la lettre de change.9 38. — Ces conditions sont relatives à la capacité des
personnes qui s’obligent et à la forme de la lettre de change.739. — A. Capacité. — Suivant les principes ordinaires,
la capacité de ceux qui s’obligent par lettre de change, à
titre de tireur, de tiré accepteur, d’endosseur, de donneur
d’aval, etc., est régie par leur loi nationale. Peu importe
qu’il s’agisse d’une incapacité générale de contracter, ou
d’une incapacité spéciale à la lettre de change, comme celle
qui, d’après le Code de commerce français, atteint la femme
non commerçante.On se souvient que, d’après la jurisprudence, la loi étrangère
ne s’appliquerait plus, s’il en résultait un préjudice pour
un français qui, de bonne foi et sans aucune faute, aurait(1) Ce que nous disons de la lettre de change doit aussi s’appliquer,
mutatis mutandis, au billet à ordre.544 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉignoré l’incapacité de celui avec qui il a traité. Ces conditions
de bonne foi sont plus facilement réalisables, en matière de
lettre de change, que pour tout autre contrat. Le porteur
français a fait confiance au titre ; il ne connaît que son endosseur
 ; il n’a pas été en rapport avec les précédents endosseurs
ni avec le tireur ; si la lettre a été émise ou a circulé
dans des pays lointains, faut-il qu’il se renseigne sur la
nationalité et sur la capacité véritable de tous ceux qui l’ont
signée ? Ne faut-il pas admettre alors très facilement qu’il a
été dans l’impossibilité de connaître cette incapacité et que,
par suite, elle ne doit pas lui préjudiciel’ (1)  ?Nous avons
précédemment rejeté ce système. La difficulté de connaître,
en fait, la capacité des divers souscripteurs de la lettre sera
parfois aussi grande s’ils sont français que s’ils sont étrangers,
et le préjudice qu’une loi étrangère peut causer à un
français n’est jamais un motif suffisant pour en écarter l’application
(2).Il n’y aurait d’exception à cette règle que si l’étranger avait
usé de manoeuvres dolosives pour dissimuler sa condition.Mais c’est avec raison qu’on a refusé d’admettre, en France,
par suite de leur nature particulière, diverses incapacités
relatives à la lettre de change, comme l’interdiction de souscrire
des effets de commerce faite, en certains pays, aux
membres des familles souveraines. Ce n’est pas là, à proprement
parler, une incapacité personnelle, mais une mesure
purement politique, dont les effets doivent être restreints au
pays où elle a été édictée (3).740. — La loi allemande et plusieurs autres à sa suite
admettent, contrairement à notre système, que la lettre de
change sera valable, si l’étranger, incapable d’après sa loi
nationale, était capable d’après celle du pays où elle a été
souscrite. C’est également la solution proposée par le con(1) Paris, 17 juin 1834, Sir. 34.2.371 ; 15 octobre 1834, Sir. 31.2.657
Cass. 16 janvier 1861, Sir. 61.1.305 ; Paris, 10 juin 1879, Cl. 1879,
p. 488 ; 20 mars 1890, Cl. 1891, p. 493. — Contra, Paris, 21 mai 1885,
Cl. 1885, p. 541.(2) Suprà, n°s 328-331.(3) Paris, 26 novembre 1850, Sir. 50.2.666.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 545grès international de droit commercial, réuni à Anvers en
1885 (1). Elle est, évidemment, inspirée par le désir de rendre
plus facile et plus sûre la circulation des lettres de change ;
mais elle est moins satisfaisante au point de vue rationnel.741. — B. Formes. — Il faut ici appliquer les règles
ordinaires sur la forme des actes.La lettre de change est un acte solennel. Elle n’existe
qu’autant qu’elle est faite par écrit, habituellement sous
seing privé, et suivant certaines formes déterminées. Il en
est de même de tous les actes qui s’y rattachent : acceptation,
endossement, aval Si simplifiés qu’ils soient, dans certaines
législations, ils exigent au moins la signature de celui
qui s’oblige. Mais la règle locus régit actum s’applique,
nous l’avons vu, aux actes solennels. La lettre de change
sera donc valable, toutes les fois qu’elle aura observé les
formes prescrites par la loi du pays où elle est faite. La
lettre tirée en Allemagne, même par un français, sera valable
en France, bien qu’elle ne contienne pas de remise de
place en place et ne mentionne pas la valeur fournie (2)  ;
l’endossement fait dans le même pays, au moyen d’une
simple signature, devra être considéré comme régulier et
translatif de propriété (3). Il faut, d’ailleurs, apprécier distinctement
l’émission de la lettre de change et les divers
actes subséquents. La lettre tirée en Allemagne, acceptée
en Italie, endossée en France, sera, pour la forme de chacun
de ces actes, soumise aux lois du pays où il est fait. D’autre
part, on devra exiger l’observation des formes prescrites
par la loi du lieu où la lettre a été émise ou endossée, même
si elles ne sont pas requises par celle du lieu où elle doit
être payée (4). Ainsi, la lettre tirée en Allemagne devra(1) Cl. 1885, p. 638.(2) Trib. civ. Marseille, 5 sept. 1876, Cl. 1877, p. 425.(3) Cass. 25 septembre 1829, Sir. 30.1.151 ; Paris, 29 mars 1836,
Sir. 37.1.457 ; Aix,.29 avril 1844, Sir. 45.2.114 ; Paris, 20 novembre
1854, Dal. 57.2.106 ; Cass. 18 août 1856, Dal. 57.1.39 ; Rouen, 1er décembre
1856, Sir.56.2.692 ; Bordeaux, 7 juin 1880, Cl. 1881, p. 155 ;
Cass. 20 mai 1885, Cl. 1885, p. 435 ; Paris, 11 décembre 1888, Gaz.
du Palais, 1889.1.412 ; 12 janvier 1889, Cl. 1889, p. 291.(4) Surville et Arthuys, p.514. Despagnet, p. 533. — Cpr. Lyon-Caen546 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcontenir l’expression : lettre de change. Celle qui serait tirée
en Angleterre devra être faite sur papier timbré, la loi anglaise
exigeant cette formalité à peine de nullité.Mais la règle locus régit actum est facultative pour les
actes sous seing privé. Si donc les deux contractants, le tireur
et le preneur, l’endosseur et son cessionnaire, sont de
même nationalité, ils pourront suivre leur loi nationale
commune, de préférence à celle du pays où l’acte est fait (1) ,
Ne faut-il pas aller plus loin ? La lettre de change est un
acte unilatéral : le preneur ne contracte aucune obligation
seul le tireur s’oblige. Ne suffira-t-il pas, dès lors, lorsqu’il
n’est pas de même nationalité que le preneur, qu’il se conforme
à sa loi nationale, même si elle diffère de la lex loci
actûs ? (2). Nous ne croyons pas, cependant, devoir l’admettre.
Si le preneur ne s’oblige pas, à proprement parler, il se
soumet, au moins, à certaines conditions auxquelles est subordonné,
notamment, l’exercice de son recours contre le tireur
: l’acte ne saurait donc avoir de force à son égard, s’il
était fait suivant une loi qui ne serait ni celle du lieu d’émission,
ni la loi commune à lui et à son co-contractant.Au surplus, il sera toujours plus sûr de suivre la loi locale
 ; c’est la seule dont la jurisprudence française admette
l’application.SECTION II — Effets de la lettre de change.743. — La lettre de change est l’instrument d’un contrat,
ou plutôt d’une série de contrats, dont l’interprétation
et les effets sont soumis aux règles que nous avons précédemment
posées. Ils sont régis par la loi que les parties ont
choisie, ou qu’elles sont présumées avoir voulu choisir.Les deux personnes qui contractent ensemble sont-elles
de même nationalité ? On présumera qu’elles ont entendu
adopter leur loi nationale commune.et Renault, Précis de Droit commercial (1re édit.) , t. I, p. 723, note 8.
— V. cep. Fiore, n° 345.(1) Surville et Arthuys, p. 514. Despagnet, p. 533. Weiss, p. 657. —
Contra, Asser et Rivier, op. cit., p. 209.(2) Chrétien, La lettre de change en Dr. in t. privé (Th. doc) ,
n° 33.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 547Ainsi, la lettre, tirée par un français habitant l’Allemagne,
au profit d’un autre français habitant l’Angleterre, sera
régie par la loi française. L’endossement, consenti en France
par un allemand à un autre, sera régi par la loi allemande,
à moins, bien entendu, que les circonstances ne conduisent
à admettre que les deux parties, quoique de même nationalité,
ont préféré une autre loi, par exemple celle de leur
domicile commun.Les deux parties sont-elles de nationalités différentes ? On
présumera qu’elles ont adopté la loi du lieu où la convention
s’est formée. Il faut alors déterminer cette loi, et,
pour cela, distinguer les différents contrats auxquels la lettre
de change sert de titre.743. — 1° Un premier contrat se forme entre le tireur
et le preneur. D’après le système français, c’est nécessairement
le contrat de change. Le tireur promet au preneur de
lui procurer une certaine somme d’argent, dans un lieu autre
que celui d’où la lettre est tirée. D’après le système allemand,
cette promesse n’a pas toujours pour but l’exécution
du contrat de change. Quelle qu’en soit, d’ailleurs, la nature,
le contrat est formé au lieu d’où la lettre est tirée :
soit que le tireur et le preneur y aient été l’un et l’autre
présents, soit même que le preneur en ait été absent (1)  :
c’est bien là que le tireur a entendu s’obliger. La loi clé ce
lieu régit donc toutes les conséquences que produit la lettre
de change, dans les rapports du tireur avec le preneur et
avec tous les endosseurs successifs et le porteur de la lettre
de change ; le preneur n’a pu transférer les droits qui lui
appartenaient contre le tireur que dans les mêmes conditions
où ils lui appartenaient à lui-même, c’est-à-dire soumis à
la loi du lieu d’émission : c’est donc aussi avec cette condition
que le porteur en est investi.2° Le tireur donne au tiré mandat de payer la lettre de
change. C’est un contrat par correspondance-. Il est parfait,
lorsque le tiré a accepté le mandat, soit expressément, soit
tacitement, en payant à l’échéance (art. 1985). Suivant les(1) Despagnet, p. 534. Weiss, p. 632. Surville et Arthuys, p. 516.
Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 1317. Fiore, n° 347.548 DR0 IT INTERNATIONAL PRIVEprincipes que nous avons adoptés plus haut, le contrat est
formé au lieu où il est ainsi devenu parfait, soit par une
acceptation formelle, soit par son exécution, c’est-à-dire au
domicile du tiré (1). Nous n’admettons pas que le contrat
doive être soumis à la loi de celui qui en a pris l’initiative,
c’est-à-dire du tireur (2).3° L’acceptation du tiré l’oblige envers le preneur, ou tout
autre qui sera, à l’échéance, en vertu d’une cession régulière,
porteur du titre. Cette obligation unilatérale sera régie
par la loi du lieu où elle a été contractée : par celle du
domicile du tiré (3).4° Par l’endossement, l’endosseur transfère à son cessionnaire
la propriété de la lettre de change, avec tous les droits
qui y sont attachés, et lui en garantit le paiement. C’est un
nouveau contrat, régi par la loi du lieu de l’endossement (4).5° L’aval est un contrat de cautionnement, par lequel une
tierce personne accède à l’obligation du tireur ou de l’un
des endosseurs. En principe, le donneur d’aval est tenu de
la même façon que celui pour lequel il s’est engagé : il semble
donc que son obligation doive être soumise à la même
loi que l’obligation principale dont elle est l’accessoire.
Mais ce n’est là qu’une interprétation de la volonté des parties,
l’article 142 du Code de commerce le dit formellement:
« sauf conventions contraires des parties. » Il faut donc, pour
déterminer les conséquences de l’aval, se référer à la loi que
les parties ont voulu adopter, c’est-à-dire, ici encore, à celle
du pays où il a été donné (5).En outre, il faudra, dans tous les cas, tenir compte des
lois du pays où la lettre devrait être payée, lorsqu’il s’agira
de mesures d’exécution, et de celles du pays où les poursui(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 1317. Despagnet, p. 534.
Weiss, p. 662. Fiore, n° 348.(2) En ce sens, Surville et Arthuys, p. 516.(3) Auteurs cités, suprà, note 1. — Contra, Surville et Arthuys, p.518:
ils appliquent aux effets que produit l’acceptation, dans les rapports
du tiré accepteur et du preneur, la loi qui régit le contrat formé entre
le tireur et le preneur.(4) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I,n°1317. Despagnet, p. 153.
Weiss, p. 662.(5) Despagnet, p. 533. Surville et Arthuys, p. 519.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 049tes sont intentées, lorsqu’il s’agira des règles de la procédure
ou de dispositions d’ordre public (1).744. — Nous allons, maintenant, tirer les conséquences
de ces règles générales, en parcourant les principales questions
au sujet desquelles les conflits peuvent se produire.755. — a) Échéance. — L’échéance est une modalité de
l’obligation du tireur : c’est un terme fixé pour son exécution.
Elle dépend donc de la loi qui la régit (2). Il faut, parexemple,
pour en déterminer la date, consulter le calendrier
du pays où la lettre est émise, plutôt que celui du pays sur
lequel elle est tirée, au cas où ils seraient différents. Par
une conséquence de la même idée, si, postérieurement à la
création de la lettre de change, une loi, rendue dans le pays
du tiré, en prorogeait l’échéance, comme il est arrivé clans
certains cas de calamités publiques, le porteur pourrait,
néanmoins, recourir, à l’échéance primitivement fixée, contre
le tireur : une loi étrangère n’a pas pu modifier son obligation.746. — 6) Acceptation. — Les effets de l’acceptation
sont régis par la loi du domicile du tiré, dans ses rapports
avec le tireur : cette loi décidera, par exemple, si elle fait
présumer la provision.Dans la plupart des législations, le porteur n’est pas tenu,
en général, de présenter la lettre à l’acceptation ; quelquesunes,
cependant, l’obligent à le faire (3). Il faut suivre, sur
ce point, les lois qui régissent, soit l’émission de la lettre,
soit les divers endossements : la présentation à l’acceptation
est alors, en effet, une des conditions du contrat intervenu(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 1318. Weiss, p. 664.(2) Surville et Arthuys, p. 516. Despagnet, n° 537. Chrétien (Th.
doc) , n° 55. — V. cep. Fiore, n° 348. Lyon-Caen et Renault, op. cit.,
t-I. n°1318, qui appliquent à l’échéance la loi du lieu de l’exécution.(3) V. relativement à la loi espagnole, qu’on range d’ordinaire dans
cette catégorie, arrêt contraire de Paris, 22 mars 1875, Cl. 1875,
p. 361.31.550 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉentre le tireur et le preneur, ou entre l’endosseur et son cessionnaire
(1).Enfin, les conséquences du défaut d’acceptation, les recours
auxquels il donne ouverture, obéissent aux lois applicables
en cas de non-paiement. Nous y reviendrons tout à
l’heure.747. — c) Solidarité. — Dans quelle mesure le tireur,
les endosseurs, les donneurs d’aval garantissent-ils le paiement ?
Y sont- ils tenus solidairement ou conjointement ?Il
faut, pour chacun d’eux, appliquer la loi sous l’empire de
laquelle il a contracté. Mais, d’autre part, chaque endosseur
n’a pu transmettre que les droits qui lui appartenaient:
le porteur ne peut recourir solidairement contre les garants
de son endosseur que si celui-ci lui-même avait ce droit (2).748. — d) Paiement. — Le paiement de la lettre de
change peut donner lieu à différentes difficultés.1° La valeur à payer est indiquée en une monnaie qui n’a
pas cours dans le pays sur lequel la lettre est tirée : en livres-sterling,
par exemple, et la lettre est payable en France.
Il dépend de la volonté des parties de fixer la valeur due au
porteur ; mais, d’autre part, les lois sur la circulation monétaire
sont d’ordre public. Le tiré peut donc se libérer en
monnaie française ; mais il doit tenir compte du cours du
change, et fournir une somme suffisante pour se procurer,
en monnaie anglaise, la valeur indiquée. C’est ainsi que
nous interprétons l’article 143 du Code de commerce : « Une
" lettre de change doit être payée dans la monnaie qu’elle
indique » (3).Il faut donner la même solution, si la lettre mentionne que
le paiement sera fait dans une des monnaies qui ont cours
dans le pays sur lequel elle est tirée et non pas dans une(1) Surville et Arthuys, p. 516. Chrétien (Th. doc) , n°47. Fiore,
n° 347.(2) Despagnet, p. 536. Surville et Arthuys, p. 519. Weiss, p. 663.(3) Laurin, Cours de droit commercial, n° 679. Boistel, Précis de
droit commercial, p. 532. Surville et Arthuys, p. 521. — Contra,
Lyon-Caen et Renault, op. cit., n. 1199, Chrétien (Th. doc) , n° 61.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 551autre, par exemple un papier monnaie tombé au-dessous de
sa valeur nominale. Le tiré pourra se libérer en n’importe
quelle monnaie ayant cours légal (1)  ; mais il devra tenir
compte de la différence de valeur réelle existant entre celle
qu’il donne et celle qui était stipulée, et fournir la somme
nécessaire pour la parfaire (2).2° La procédure à suivre pour parvenir au paiement est
régie par la loi du pays où il doit avoir lieu. Ainsi, le porteur
d’une lettre tirée en Italie ne pourrait se prévaloir, en
France, des articles 323 et 324 du Code de commerce italien,
d’après lesquels la lettre de change constitue, par elle-même,
un titre exécutoire, autorisant le porteur à obtenir immédiatement
une condamnation provisoire, sauf renvoi à une audience
ultérieure pour examiner les exceptions soulevées par
le défendeur (3).3° Le paiement doit être fait le jour de l’échéance. Suivant
l’article 157 du Code de commerce, « les juges ne peuvent
accorder aucun délai pour le paiement de la lettre de change.
 » Il en est de même dans la plupart des législations. En
Angleterre, au contraire, le tiré accepteur a, pour s’acquitter,
un délai de grâce de trois jours. Ce sont là des dispositions
impératives et qui ne dépendent pas de la volonté des
parties : il n’y a donc pas à rechercher leur intention pour
déterminer la loi applicable. Ces mesures sont relatives à
l’exécution de la lettre de change et sont soumises à la loi
du pays où cette exécution doit avoir lieu (4).749.— e) Recours. — Le porteur peut recourir contre son
endosseur et ses autres garants, soit si le tiré refuse d’accepter
la lettre, soit s’il refuse de la payer. Celui qui est pour(1) Aix, 23 novembre 1871, Sir. 72. 2.161. — Cpr. Cass. 11 février 1873,
Sir. 73. 1. 97.(2) Labbé, note sous Cass. Sir. 73.1, 97. Chrétien (Th. doc.) n° 63,
Surville et Arthuys, p. 522. — Cpr. Lyon-Caen et Renault, op cit.,
n° 1409.(3) Trib. de Tunis, 12 avril 1888, Cl. 1891, p. 531 (3 jugements).(4) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 1318. Surville et Arthuys,
p. 521. Weiss, p. 661. Despagnet, p. 564. — V. cep. pour l’application
de la loi du lieu de l’acceptation : Bruxelles, 23 avril 1880, Cl. 1881,
p. 479.552 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉsuivi peut, à son tour, recourir contre ses propres garants,
et ainsi de suite, jusqu’au tireur. Intervertissant l’ordre des
faits, nous parlerons d’abord du recours faute de paiement
et, en second lieu, du recours faute d’acceptation.A. Recours faute de paiement. — 1° Conditions du recours.
— Le porteur qui veut conserver son recours contre
ses garants doit se présenter à l’échéance et, si la lettre n’est
pas payée, le faire constater par un acte de protêt.Les conditions auxquelles est subordonné l’exercice du
recours sont déterminées par la loi du contrat intervenu
entre le porteur et son garant ; elles en constituent, en effet,
une des clauses. Si l’endosseur s’est obligé à garantir le paiement,
c’est à la condition que le porteur ferait, de son côté,
les diligences nécessaires pour l’obtenir. Mais, comme je l’ai
déjà fait observer, chaque endosseur ne peut transmettre
ses droits que dans la mesure oit ils lui appartenaient. Si
donc le porteur veut, par exemple, recourir directement
contre le tireur, il sera soumis aux conditions que le preneur
devait remplir ; ou, s’il recourt contre un autre endosseur
que le sien, à celles que devait remplir le cessionnaire immédiat.
En définitive, il faut appliquer au recours formé
contre le tireur la loi du pays où la lettre de change a été
émise, et au recours formé contre chaque endosseur, la loi du
pays où l’endossement a eu lieu (1).C’est donc cette loi qui devra décider si le porteur n’a pas
conservé son recours, malgré l’absence de protêt, lorsque,
par suite de force majeure ou de cas fortuit, il aura été dans
l’impossibilité de le faire (2).Quant aux formes mêmes du protêt, il va sans dire qu’elles
sont soumises à la loi du pays où il est fait ; j’en dirai(1) Despagnet, p. 538. Weiss, p. 663. Fiore, n° 359. Chrétien, n° 69.(2) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 1320. Surville et Arthuys,
p.524. Despagnet, p. 539.— Cpr.Paris, 26 novembre 1850, Sir. 50. 2.
626. La question s’est posée, notamment, à l’occasion des lois et décrets
qui, pendant la guerre de 1870, avaient prorogé, en France, les délais
impartis pour faire protester les lettres de change échues durant
cette période. — V. Weiss, p. 665, note 1 et les auteurs cités par
lui. Chrétien (Th. doc) , n° 72.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 553autant du délai imparti pour le dresser et qui se rattache
aussi aux formes de l’acte (1).2° Délai. — Le porteur, après avoir fait dresser le protêt,
doit recourir contre ses garants dans un certain délai qui,
d’après la loi française, est de quinze jours, mais est susceptible
d’être augmenté, suivant les distances. Toutes les législations
ne le fixent pas de la même façon et la loi anglaise
l’abandonne à l’appréciation des.juges.Il faut bien appliquer, ici encore, la loi du pays où la lettre
a été émise, ou de celui où l’endossement a été fait. Le
délai ne saurait se prolonger au delà de la limite fixée par
cette loi, en vue de laquelle l’obligation de garantie a été
contractée (2). Mais il faut aussi appliquer la loi du tribunal
saisi : le recours sera perdu, s’il n’est pas intenté dans le
délai fixé par cette loi. Il s’agit, en effet, d’une sorte de
prescription, pour laquelle nous devons suivre les mêmes
règles que nous avons posées plus haut. Au surplus, le lieu
où la poursuite est intentée sera, dans la plupart des cas, le
lieu même de l’endossement ou de l’émission de la lettre de
change. Le Code de commerce applique à ces délais la loi
du pays où la poursuite est intentée, puisqu’il les règle luimême
pour le cas où, la lettre étant payable à l’étranger, le
recours est formé contre le tireur ou un endosseur résidant
en France. Il suppose en même temps, il est vrai, que la
lettre de change avait été tirée en France. (C. Corn. art. 166).3° Effets du recours. — L’étendue du recours doit être
déterminée par la loi que les parties ont voulu adopter.
Ainsi, en particulier, le taux des intérêts moratoires sera
fixé, non par la loi du lieu de l’exécution, mais par celle du
pays où la lettre a été émise ou endossée (3). C’est, en effet,
par suite des conventions conclues dans cet endroit que les
intérêts moratoires sont dus. Rien n’empêcherait les parti) Cass. 5 juillet 1843, Sir. 44.1.49 ; Paris, 22 mars 1875, J. des
trib. de com., 1876, p. 147.(2) Weiss, p. 663-664. Despagnet, p. 538.(3) Surville et Arthuys, p. 526. Fiore, n° 353. Suprà, n° 390. — V.
cep. Lyon-Caen et Renault, op. cit., n° 1318. Weiss, p. 665. Chrétien
(Th. doc) , n° 77. —Trib. de Tunis, 12 avril 1888, Rev. Algérienne,
1888.2.225.554 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉties d’en fixer elles-mêmes le montant ; en s’en abstenant,
elles sont réputées avoir voulu s’en rapporter à la loi sous
l’empire de laquelle elles ont contracté.750. — B. Recours faute d’acceptation. — Le défautd’acceptation, que le porteur fut tenu ou non de la demander,
lui permet de recourir contre ses garants, sans attendre
l’échéance. Le tireur et les endosseurs sont tenus de fournir
caution ou, à leur choix, de payer immédiatement le montant
de la lettre. La loi allemande ne leur laisse pas cette
alternative et les astreint seulement à fournir caution ; en
Angleterre et en Amérique, ils sont tenus de payer immédiatement.Ce recours est soumis aux mêmes règles qu’en cas de nonpaiement.
Les conditions auxquelles il est subordonné sont
donc régies, quand il est formé contre le tireur, à la loi du
lieu où la lettre a été émise ; quand il est formé contre un
endosseur, à la loi du lieu de l’endossement (1).Lorsque la lettre a été tirée à tant de jours, de mois ou d’usances
de vue, elle doit d’abord être présentée à l’acceptation,
dans un certain délai, à compter de sa date (Code de commerce,
art. 160). C’est bien là une condition que le porteur doit
remplir pour assurer son recours: ce délai sera donc déterminé
par la loi du lieu de l’émission ou de l’endossement
de la lettre. On pourrait invoquer, à l’appui de cette opinion,
l’article 160 du Code de commerce, qui règle les délais
pour le cas où la lettre est tirée de France sur l’étranger, s’il
ne les réglait pas aussi pour le cas où elle est tirée de l’étranger
sur la France. Il applique donc ainsi à une hypothèse
la loi de l’émission, à l’autre celle du paiement : c’est
un système fort peu logique.L’étendue et l’objet du recours sont également régis par la
loi de l’émission ou de l’endossement ; les formes du protèt
faute d’acceptation, par celle du pays où il est fait.751. — f) Prescription. — Les actions qui naissent de
la lettre de change, quand elles ne tombent pas sous le coup
des déchéances encourues par le porteur négligent, se pres(1) Despagnet, p. 537. Chrétien (Th. doc) , n° 54.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 555crivent par cinq ans, en France, en Belgique et en Italie.
Ailleurs, la prescription est plus courte : elle est de trois ans
en Allemagne, pour l’action du porteur contre l’accepteur ;
de quatre ans en Espagne et en Portugal ; mais de six ans
seulement en Angleterre. Il faut, relativement à cette prescription,
suivre la règle générale et appliquer la loi du juge
saisi de la poursuite, à moins que la durée n’en soit plus
courte, d’après la loi qui régit le contrat (1).CHAPITRE IV. - De la faillite.752. — La faillite est l’état, judiciairement constaté,
d’un commerçant (2) qui a cessé ses paiements.Les créanciers ont, comme gage, les biens de leur débiteur
 ; mais, pour parvenir à les réaliser et à se faire payer
sur leur prix, ils doivent suivre une procédure longue et
coûteuse ; agissant isolément, le plus pressé, celui qui aura
été le mieux servi par les circonstances ou par le hasard,
sera entièrement désintéressé, tandis que d’autres, moins
actifs ou moins heureux, ne pourront rien toucher de ce
qui leur est dû. Enfin, le débiteur, quoique devenu insolvable,
peut encore, soit frustrer ses créanciers d’une partie de
son patrimoine, en l’aliénant, soit favoriser certains de ses
créanciers au détriment des autres, en les payant intégralement,
ou en constituant, à leur profit, sur ses biens, des
sûretés réelles. Les créanciers ne sauraient faire annuler ces
actes, qu’en prouvant la collusion de celui avec qui leur débiteur
a traité.La faillite remédie à ces inconvénients. La réalisation
des biens du débiteur sera plus simple et plus rapide ; l’égalité
régnera entre les créanciers, qui ne pourront plus
exercer de poursuites individuelles, et agiront collectivement,
par l’intermédiaire des syndics ; enfin, le failli, privé(1) V. cependant : Alger, 10 août 1848, Dal. 49.2.130, qui applique
à la prescription de la lettre payable en France, la loi du pays où la
lettre a été émise entre deux personnes, sujettes, l’une et l’autre de
ce pays. — V. sur la prescription supra,n°s 406-408.(2) Certaines lois, notamment la loi allemande, admettent que les
non commerçants peuvent être déclarés en faillite.556 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdu droit d’administrer ses biens, ne peut plus, ni les aliéner,
au préjudice de ses créanciers, ni favoriser les uns aux
dépens des autres.La faillite profite donc, d’abord, aux créanciers ; mais
elle procure aussi certains avantages au failli, qui peut obtenir
un concordat, et bénéficier ainsi de remises de dettes
plus ou moins étendues ou de termes pour ses paiements.
Enfin, l’ordre public est aussi intéressé dans la faillite, soit
parce que cette institution a pour but d’assurer la facilité
et la sécurité du commerce, soit parce que les circonstances
où elle se produit peuvent constituer le délit ou le crime de
banqueroute.753. — Il arrive fréquemment que les relations d’un commerçant
s’étendent à divers Etats : il possède, dans plusieurs
pays, des établissements, des dépôts de marchandises, des
immeubles même, affectés ou non à. son commerce ; ou bien,
quoique n’ayant qu’un seul établissement, les personnes
avec qui il a traité, ses créanciers ou ses débiteurs, se trouvent
à l’étranger. Où devra, dans ce cas, être déclarée la faillite
 ? Ses conséquences seront-elles restreintes au pays où
elle aura été déclarée ? Devront-elles, au contraire, s’étendre
aux pays où le failli a des biens, où se trouvent ses
créanciers et ses débiteurs ? C’est la question capitale et
celle que nous devons trancher d’abord ; nous examinerons
ensuite, plus en détail, les conflits de lois que soulèvent les
diverses conséquences de la faillite.SECTION I. — Principes généraux. — Compétence
en matière de faillite.754. — Lorsqu’un commerçant a, dans l’intérieur d’un
même Etat, plusieurs établissements, ou que ses biens, meubles
ou immeubles, sont situés dans les ressorts de plusieurs
tribunaux, il n’y a, cependant, qu’un tribunal compétent
pour déclarer la faillite : celui du domicile du failli, c’est-àdire
de son principal établissement ; il n’y a qu’une seule
faillite, dont les effets s’étendent au territoire tout entier.
Faut-il appliquer la môme règle dans les rapports internationaux ?
Nous allons chercher la réponse à cette questionSECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 557d’après les principes rationnels ; nous verrons ensuite comment
elle doit être résolue sous l’empire de la loi française,
et nous jetterons un coup d’oeil sur les principales législations
étrangères.755. — A. Principes rationnels. — Suivant une opinion
qui est aujourd’hui très en faveur, au moins dans la
doctrine, la règle de l’unité de la faillite devrait s’appliquer
dans le droit international comme dans le droit interne (1).
On commerçant a des établissements dans divers pays : le
tribunal de son domicile sera seul compétent pour déclarer
sa faillite et elle produira ses conséquences clans tous les
pays.La faillite constitue un état pour la personne du commerçant ;
elle altère sa capacité ; elle le frappe de déchéance, en
lui enlevant l’administration de son patrimoine, que les syndics
devront désormais gérer pour en répartir le prix entre
les créanciers. Or, la personne est une et le patrimoine est
un ; la faillite, qui atteint l’une et l’autre, doit également être
une. Le patrimoine tout entier est le gage des créanciers,
qui ont le même droit à le poursuivre, en quelque pays que
les biens soient situés. D’ailleurs, la faillite est la constatation
d’un fait : l’insolvabilité ou, pour mieux dire, la cessation
des paiements ; ce fait ne peut pas être vrai pour un
pays et faux pour un au tre ; une même personne ne peut pas
être, tout à la fois, solvable et insolvable. Enfin, les raisons
pratiques les plus sérieuses militent en faveur de l’unité de
faillite : c’est la nécessité d’en accélérer et d’en simplifier la
marche, d’éviter des contradictions entre des procédures
engagées dans des pays différents, de prévenir les fraudes
de créanciers peu scrupuleux, qui profiteraient de la confusion,
résultat inévitable d’une pareille situation, pour dissimuler,
d’un côté, ce qu’ils auraient déjà reçu de l’autre, et
toucher, finalement, au delà de ce qui leur est légitimement dû.756. — D’après un autre système, lorsqu’un commer(1) Carle et Dubois, La faillite dans le droit international privé
n°s 15-23. Surville et Arthuys, p. 537 et suiv. Weiss, p. 854 et suiv. Despagnet,
p. 632. Fiore, n° 366.558 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉçant a des établissements ou des biens dans divers pays, il
faudrait ouvrir plusieurs faillites distinctes. La faillite déclarée
dans le pays où le commerçant a son domicile n’étendrait
point ses conséquences dans les autres, et n’empêcherait
pas la déclaration d’autres faillites, soumises à leurs
règles propres et suivant chacune une marche indépendante
(1).Les arguments ne manquent pas non plus pour soutenir
cette théorie. On peut, d’abord, voir, dans la faillite, une
mesure d’ordre public : les lois qui la régissent sont donc
strictement territoriales et les tribunaux locaux doivent être,
dans chaque Etat, seuls compétents pour la déclarer.Mais il est une considération plus décisive encore. La
faillite n’est autre chose qu’un moyen, pour les créanciers,
de parvenir, par une voie rapide et abrégée, à la vente des
biens de leur débiteur et à la répartition du prix. On l’a définie,
avec raison : « une exécution commune dans l’intérêt
de tous les créanciers » (2). Or, une procédure d’exécution
dépend toujours de la situation des biens : un tribunal n’est
compétent que lorsque les biens poursuivis se trouvent dans
son ressort. On ne doit pas déroger à cette règle, en matière
de faillite. Je suppose qu’un créancier saisisse tous les immeubles
de son débiteur : il y aura, pour la saisie, autant de procédures
différentes que de pays où les biens seront situés.
Pourquoi donc en décider autrement, lorsque les biens sont
mis sous la main des créanciers et vendus, en vertu d’une
procédure plus simple, mais dont le but est le même que
celui de la saisie, qui en diffère, il est vrai, par la forme,
mais non par la nature intrinsèque ?Enfin, les avantages pratiques de ce système balancent,
au moins, ceux du système opposé. En admettant l’unité de
la faillite, on se heurtera, dans l’application, à des difficultés
continuelles. La loi du pays où la faillite a été déclarée
sera, à chaque instant, en conflit avec celle des pays où elle
devra produire ses conséquences. Par exemple, s’il s’agit de
privilèges ou d’hypothèques, il faudra nécessairement tenir
compte de la situation des biens. De la sorte, pour régler(1) Thaller, Des faillites en droit comparé, t. II, n°s 225 et suiv.(2) Carle et Dubois, op. cit., p. 92.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 559les droits des créanciers, et répartir entre eux les fonds provenant
de la vente des biens, on devra appliquer plusieurs
lois différentes, et qui, souvent, ne seront connues ni des
syndics, ni du tribunal du lieu où la faillite est ouverte. A
un autre point de vue, on aura, à chaque instant, à se demander
si les décisions de ce tribunal peuvent s’appliquer
de plein droit dans les autres pays, ou si, au contraire, elles
sont soumises à l’exequatur. La pluralité des faillites évité
ces complications. Chacune d’elles est limitée aux biens
situés clans le pays où elle a été déclarée, et ses conséquences
ne se produisent pas au-delà. La loi du tribunal qui l’a
déclarée s’appliquera donc seule, sans être en conflit avec
celle des autres États, et les décisions de ce tribunal n’auront
pas à s’exécuter sur un territoire étranger. Enfin, la
sécurité même du commerce y gagnera ; les transactions seront
plus faciles avec les étrangers, si les créanciers sont
toujours assurés d’avoir, en cas de faillite de leur débiteur,
le bénéfice des lois et la protection des tribunaux de
leur pays.757. — Ces motifs, dont je suis loin de méconnaître la
valeur, ne sont pas, cependant, déterminants. L’unité de la
faillite me paraît être la théorie la plus exacte, sauf une réserve
que j’indiquerai tout à l’heure.Elle résulte logiquement des principes que nous avons
admis plus haut, relativement à la compétence des tribunaux.
Les règles de cette compétence sont, avons-nous dit,
les mêmes dans le droit international que dans le droit interne.
Le tribunal compétent pour déclarer la faillite est
celui du domicile du failli : s’il a des établissements, des
biens, des créanciers dans divers pays, le tribunal dans le
ressort duquel il a son domicile sera seul compétent pour déclarer
la faillite, et, par là même, il n’y aura qu’une faillite.Je n’oublie pas que la faillite n’est, en somme, qu’une
procédure d’exécution sur les biens ; mais elle a cela departiculier,
qu’au lieu de s’appliquer, comme la saisie, aux
biens du débiteur pris individuellement, elle s’applique à
tout son patrimoine. Aussi, dans le droit interne, le tribunal
du domicile du failli est compétent, lorsque les biens sont
situés hors de son arrondissement ; leur situation en pays560 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉétranger ne suffit donc pas pour exclure la compétence de
ce tribunal.Enfin, il est bien vrai que, par certains côtés, la faillite
intéresse l’ordre public ; mais il ne résulte pas de là qu’on
puisse faire abstraction de celle qui a été déclarée à l’étranger.
Il faut qu’un commerçant, devenu insolvable, ne puisse
plus nuire à ses créanciers ou favoriser les uns aux dépens
des autres, et que son actif se répartisse entre eux au prorata
des droits de chacun : voilà ce que demande l’ordre public.
Mais si la loi et les tribunaux du pays où le commerçant a
son domicile donnent satisfaction à cette exigence, il n’y a
aucune raison pour ne pas admettre, même à l’étranger, les
conséquences de la faillite qu’ils ont ouverte. De même, dans
un autre ordre d’idées, l’ordre public exige que les incapables
soient protégés ; néanmoins, lorsque leur tutelle est organisée
et fonctionne dans le pays auquel ils appartiennent,
on ne leur en constitue pas une autre clans les divers pays où
ils peuvent avoir des biens.758. — Les relations de la faillite avec l’ordre public ont,
cependant, dos conséquences importantes. Un étranger pourra
être mis en faillite dans le pays où il est domicilié, bien
que sa loi nationale ne l’admette pas (1).J’irai plus loin : si la loi du domicile du débiteur n’admettait
pas la faillite, ou si elle ne permettait pas aux étrangers
d’en demander l’ouverture, les créanciers étrangers
pourraient, pour la faire déclarer, s’adresser aux tribunaux
de leur propre pays, où le failli possède un établissement
ou des biens.T59. — Nous admettons donc l’unité de la faillite déclarée
par le tribunal du domicile du commerçant, conformément
à la loi de ce domicile.Mais il faut faire ici une réserve importante. L’état de
faillite résulte d’un jugement ; or, les jugements ne sont pas
exécutoires de plein droit en pays étranger, il faut qu’ils
soient revêtus de l’ exequatur par la juridiction locale ; sui(1) C’est l’opinion à peu près unanime.— V. Contra, Weiss, p. 800
et 862.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 561vant le système que j’ai adopté, ils n’ont même pas, de plein
droit, autorité de chose jugée : les tribunaux auxquels on
demande d’en assurer l’exécution ont le droit de les réviser
et de rejeter cette demande, non seulement lorsque le jugement
étranger est irrégulier dans la forme, ou contraire à
l’ordre public, mais encore lorsqu’il est mal rendu, en fait
ou en droit. Il faut appliquer cette règle au jugement déclaratif
de faillite. On ne saurait y voir un acte de juridiction
gracieuse, susceptible de produire, sans exequatur,
les effets qui ne sont pas, à proprement parler, des actes
d’exécution ; c’est bien une décision contentieuse : s’il peut
être rendu sur simple requête, le failli est admis à y contredire
par la voie de l’opposition ; et, d’autre part, bien
qu’il frappe le failli de certaines incapacités, on ne saurait
l’assimiler, par exemple, à une sentence d’interdiction, pourie
soustraire à la nécessité de l’exequatur : le jugement déclaratif
de faillite a pour objet principal les biens, qu’il enlève
à l’administration du failli. On se demande, il est vrai,
si ce jugement ne produira pas, sans exequatur, certaines
conséquences nous retrouverons plus loin ces questions
particulières. Il est certain que l’état de faillite, avec ses
suites diverses, n’existera dans un pays que si un de ses tribunaux
a rendu exécutoire le jugement qui l’a déclarée. Ce
tribunal devra rechercher si la déclaration de faillite est
justifiée. Jusqu’à ce que l’exequatur soit obtenu, ou s’il est
refusé, elle sera considérée comme non avenue. Les autres
jugements qui interviendront au cours de la faillite seront
soumis aux mêmes formalités et à la môme révision.Ce sont là, sans doute, de graves restrictions à l’unité de
la faillite : elle subsiste néanmoins. Le tribunal compétent
pour ordonner l’exécution des jugements rendus au domicile
du failli, ne pourrait pas lui-même ouvrir une faillite
distincte et séparée. Il a, par rapport au tribunal étranger,
un pouvoir de contrôle et de révision : mais il ne peut pas
se substituer à lui, et intervenir, à son lieu et place, dans les
opérations de la faillite. S’il refuse l’exequatur, les effets
de la faillite ne se produiront point ; s’il l’accorde, c’est le
jugement étranger qui sera exécuté, et c’est la même faillite,
régie par la même loi, dont les conséquences se produiront
dans fous les pays.562 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉL’unité de la faillite serait, certainement, plus complète,
si l’autorité du jugement rendu par le tribunal du domicile
du failli s’étendait à tous les pays. L’ exequatur serait toujours
nécessaire, à l’étranger, pour procéder à des actes
d’exécution en vertu de ces jugements ; mais il serait accordé
sans réviser, au fond, leurs dispositions. Nous ne
croyons pas, cependant, que les législations doivent, d’une
façon générale, reconnaître cette autorité aux jugements
étrangers. L’unité de la faillite est certainement le but à atteindre
 ; ce n’est que par des traités diplomatiques, conclus
en connaissance de cause, qu’on pourra y arriver (1).760. — B. Loi française. — La loi française est muette
sur les difficultés que soulève la faillite dans les rapports
internationaux. Il faut en chercher la solution dans les principes
consacrés parle Code, relativement à l’exécution des
jugements étrangers et à la compétence des tribunaux français.761. — Il résulte, d’abord, de l’article 2123 du Code civil
et de l’article 546 du Code de procédure civile, qu’un jugement,
rendu, en matière de faillite, par un tribunal étranger,
devra, pour produire quelque effet en France, être déclaré
exécutoire par un tribunal français, qui a le pouvoir de le
réviser au fond (2).En l’absence d’exequatur,la faillite, déclarée à l’étranger,
n’aura aucune conséquence en France : elle n’empêcherait
pas, par exemple, les créanciers français d’exercer des poursuites
individuelles, en usant du droit que leur confère l’article
14 de citer leur débiteur étranger devant un tribunal
français (3).Suivant la jurisprudence, c’est le tribunal civil qui serait(1) Thaller, op. cit., t. II, p. 379.(2) V. notamment: Colmar, 10 février 1864, Sir. 64.2.122 ; Bordeaux,
2 juin 1874, Cl. 1875, p. 269 ; Paris, 13 août 1875, Cl. 1877, p. 40 ;
Paris, 20 novembre 1886, Cl. 1886, p. 711 ; Trib. de Charleville,
20 mai 1890, Cl. 1891, p. 525, et les arrêts cités infra.(3) Bordeaux, 2 juin 1874, Cl. 1875, p. 269 ; Paris, 13 août 1875,
Cl. 1877, p. 40.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 563
compétent pour ordonner l’exécution des jugements rendus
par un tribunal de commerce étranger, nous croyons, au
contraire, plus rationnel de saisir, en France, le tribunal de
commerce.

763. — La faillite pourra-t-elle être ouverte en France,
bien qu’elle ait été déjà déclarée, à l’étranger, par un jugement
non rendu exécutoire ?

1° Le commerçant est domicilié en France. Les tribunaux
français seront compétents pour le déclarer en faillite, bien
qu’il soit étranger, et même à la requête de créanciers également
étrangers : il est, en effet, unanimement reconnu que
les tribunaux français sont compétents entre étrangers, en
matière commerciale (1). Dans ce cas, il n’y aura à tenir
aucun compte de la faillite déjà ouverte à l’étranger ; le jugement
qui la déclare ne saurait être rendu exécutoire en
France, parce qu’il émane d’un tribunal incompétent.

2° Le commerçant est étranger et domicilié hors de France,
mais les créanciers qui sollicitent sa mise en faillite sont des
français, ou des étrangers autorisés à fixer leur domicile en
France (2). Ceux-ci pourront la faire déclarer par un tribunal
français, par exemple par celui dans le ressort duquel
le commerçant a une succursale ou un représentant. L’article
14-du Code civil leur en donne le droit. On l’a, il est
vrai, contesté ; mais, faire déclarer la faillite du débiteur,
c’est encore poursuivre l’exécution de ses obligations ; et,
d’ailleurs, l’article 14, comme je l’ai précédemment montré,
doit s’appliquer à toutes les matières, même à celles où l’article
59 du Code de procédure civile règle d’une façon particulière
la compétence (3).
(1) Cass. 24 novembre 1857, Sir. 58.1.65 ; 4 février 1885, Sir. 86.1.
200. — Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 3136 bis. Weiss, p. 865. Despagnet,
p. 635. Surville et Arthuys, p. 541.(2) Cass. 12 novembre 1872, Sir. 73.1.17.(3) Paris, 7 mars 1878, Sir. 79.2.164 ; 10 novembre 1886, Cl. 1886,
P. 711 ; Aix, 3 avril 1884, Cl. 1885, p. 81 ; 15 mars 1870, Sir. 70.2.
297 ; Cass. 12 novembre 1872, Sir. 73.1.17 ; Paris, 19 juin 1891, Cl.
1891,p. 1198. — Lyon-Caen et Renault,op. cit.,\. II, n° 3136 bis. Despagnet,
p. 636. — Contra, Weiss, p. 867. Surville et Arthuys, p. 542.
Dubois sur Carie, op. cit., p. 44, note.564 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉSi la faillite était déjà déclarée à l’étranger, les créanciers
français pourraient s’opposer à ce que le jugement fût rendu
exécutoire en France. Il émane, en effet, d’un tribunal qui,
d’après la loi française, était incompétent. A tort ou à raison,
cette loi veut que les français ne soient justiciables que
des tribunaux de leur pays ; il ne saurait dépendre de tribunaux
étrangers de les priver de cette garantie (1). Toutefois,
les français peuvent y renoncer, et, dans ce cas, ils
n’auraient plus le droit de provoquer, en France, une nouvelle
déclaration de faillite. Cette renonciation serait, par
exemple, certaine, s’ils avaient eux-mêmes fait prononcer la
faillite en pays étranger. Peut-être, au contraire, ne seraitelle
pas suffisamment, démontrée, s’ils avaient simplement
produit, sur l’invitation des syndics, dans une faillite déjà
ouverte (2). C’est là, du reste, une question d’intention, qui
doit être décidée, en fait, dans chaque hypothèse particulière.3° Le commerçant, domicilié hors de France, est français.
Ses créanciers peuvent alors demander la déclaration de faillite
à un tribunal français (C. civ., art. 15) (3). Lui-même
pourrait s’opposer à ce que le jugement étranger devînt
exécutoire en France, en contestant la compétence du tribunal
qui l’a rendu ; sauf, bien entendu, le cas où il aurait
renoncé au bénéfice de la loi française.4° Enfin, le commerçant est étranger et domicilié à l’étranger
: il a, en France, une succursale ou une partie de ses
biens, mais ses créanciers sont, comme lui, étrangers. Dans
ce cas, les tribunaux français n’auraient, à aucun égard,
compétence pour déclarer la faillite. A vrai dire, celle qui
aura été ouverte à l’étranger n’aura point d’effet en France,
jusqu’à ce qu’elle ait été rendue exécutoire. Mais rien ne
s’opposera à ce que le jugement, après révision au fond, obtienne
cet exequatur ; et, d’autre part, les créanciers qui
voudront s’assurer les avantages de l’état de faillite, ne
pourront pas en demander la déclaration à un tribunal fran(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n° 3138.(2) Bordeaux, 2 juin 1874, Cl. 1875, p. 269 ; Trib. de Charleville,
20 mai 1890, Cl. 1891, p. 525.(3) Bordeaux, 25 mars 1885, Cl. 1886, p. 710. Despagnet, p. 657.
Contra, Weiss, p. 868. Surville et Arthuys, p. 542.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 565çais ; ils devront s’adresser au tribunal étranger et obtenir,
en France, l’exequatur pour le jugement qu’il aura rendu.763. —Ainsi, les principes du droit français aboutissent,
dans la plupart des cas, au système de la pluralité des faillites
(1). Non seulement le jugement étranger déclarant la
faillite n’aura pas d’effets en France, s’il n’y a reçu l’exequatur,
mais il y a plus : soit que le commerçant soit domicilié
en France, ou que, n’y étant pas domicilié, il soit
français (2) , il n’y aura aucun compte à tenir de la faillite
ouverte à l’étranger ; une autre faillite pourra être déclarée
en France, et suivre sa marche propre et indépendante, sous
l’empire des lois françaises. C’est là le système de la jurisprudence.
Beaucoup d’arrêts ont admis, en invoquant l’article
14 du Code civil et les nécessités de l’ordre public (3) ,
que l’ouverture de la faillite en pays étranger n’empêche
pas de la déclarer, en France, à la requête de créanciers français,
et ne leur enlève pas le droit d’exercer des poursuites,
individuelles (4). Il s’en faut, du reste, que tous les arrêts
rendus en cette matière se rattachent nettement à une théorie
déterminée. Quelques-uns ont, comme nous le verrons,
reconnu, en France, aux faillites déclarées à l’étranger, des
conséquences qui, pour être exactes, supposent, au point de
départ, l’unité de la faillite : la jurisprudence subit, dans une
certaine mesure, l’influence de l’un et l’autre système.Au surplus, il ne résulte pas de la loi française qu’une
faillite étrangère ne puisse jamais avoir d’effet en France.
Rien ne s’oppose, à ce que le jugement qui l’a déclarée
obtienne, en France, l’exequatur, lorsque toutes les parties
en cause sont étrangères, ou lorsque le failli ou ses
créanciers, étant français, ont accepté la juridiction du tri(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n°s 3138, 3140.(2) Bordeaux, 25 mars 1885, Cl. 1886, p. 710.(3) Ce motif conduirait à ouvrir, en France, la faillite de commerçants,
même étrangers non domicilies, et à la requête de créanciers
étrangers. Nous ne connaissons cependant pas d’arrêt qui ait admis
cette solution.(4) Cpr. arrêts ci-dessus : n°s 761 et 762, 2° ; Lyon-Caen et Renault,
op. cit., t. II, n° 3139. — Contra, Weiss, p. 872-873. Survilleet Arthuys, p. 544. Despagnet, p. 642 et suiv.32566 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉbunal étranger, ou enfin lorsqu’ils n’en invoquent point
l’incompétence dans l’instance en exequatur. Le jugement
étranger, une fois devenu exécutoire, aura la même portée
qu’un jugement déclaratif de faillite rendu par un tribunal
français ; il aura donc autorité erga omnes, par conséquent
même à l’égard des créanciers français, qui pourraient seulement
attaquer le jugement d’exequatur par la voie de la
tierce opposition (1) , en arguant de l’incompétence du tribunal
étranger à leur égard. L’état de faillite existera alors en
France comme à l’étranger (2)  ; elle sera régie, en principe,
par la loi étrangère ; enfin, le tribunal qui a déclaré la faillite
devra intervenir dans son fonctionnement et statuer sur
les contestations qu’elle soulève ; mais ses jugements devront
être rendus exécutoires, en France, par les tribunaux
français.764. — Les règles qui résultent de la loi française, peu
satisfaisantes au point de vue rationnel, sont de nature à
entraver le règlement des faillites ouvertes à l’étranger, lorsqu’une
partie des biens qui en dépendent sont situés en
France. Elles pourraient être améliorées par des traités. Jusqu’à
présent, la France n’en a conclu qu’un seul, avec la
Suisse ; encore, sa rédaction peu exacte a-t-elle fait naître
elle-même de nouvelles difficultés.D’après le traité du 15 juin 1869, sur la compétence judiciaire
(art. 6) , « La faillite d’un français ayant un établissement
de commerce en Suisse pourra être prononcée par le
tribunal de sa résidence, en Suisse, et, réciproquement, celle
d’un suisse, ayant un établissement de commerce en France,
pourra être prononcée par le tribunal de sa résidence, en
France. » Il était, sans nul doute, dans l’intention des contractants,
telle, d’ailleurs, qu’elle se manifeste dans les autres
stipulations du traité, qu’un seul tribunal serait com(1) Colmar, 10 février 1864, Sir. 64.2.122 ; Bordeaux, 8 juillet
1891, Cl. 1892, p. 664.(2) Deux textes spéciaux décident formellement, sur un point particulier,
que le jugement déclaratif de faillite, émané d’un tribunal
étranger, mais rendu exécutoire en France, produira le même ellel
qu’un jugement français. V. infrà, n° 769.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 567pètent pour déclarer la faillite et qu’une fois ouverte dans
l’un des deux pays, elle ne pourrait plus être déclarée dans
l’autre. C’est le système de l’unité de faillite que cette convention
a consacré. La Cour de cassation, en France (1) , et
le Conseil fédéral suisse (2) l’ont ainsi interprétée. Mais
l’expression « résidence, » qu’a employée, à tort, l’article 6
fait équivoque. Il peut arriver qu’un français ait son domicile
en France et une résidence en Suisse, ou réciproquement.
En ce cas, le tribunal suisse serait compétent, aux termes
du traité, et le tribunal français le serait également, d’après
l’article 59 du Code de procédure civile. Une société anonyme
avait son siège social à Genève et son établissement
principal à Paris : le tribunal de commerce de la Seine et
celui du canton de Genève prétendaient l’un et l’autre être
compétents et pouvaient également invoquer les textes en
leur faveur. Le Conseil fédéral suisse donna finalement
raison aux tribunaux français, d’autant plus qu’en fait le
siège social de Genève était à peu près fictif (3).765.—C. Lois étrangères.— Diverses législations n’admettent
les créanciers étrangers à demander la faillite que
sous une condition de réciprocité. Ainsi, en Autriche, les
étrangers ne peuvent prendre part aux opérations de la faillite
que si, dans leur pays, les Autrichiens y sont admis.Ailleurs, la loi exige certaines conditions du commerçant
étranger, pour le déclarer en faillite. D’après la loi anglaise
(statut de 1883) , il faut qu’il soit domicilié en Angleterre,
ou, tout au moins, qu’il y ait habituellement résidé ou traité
des affaires, par un agent à lui appartenant, dans l’année qui
a précédé la demande. D’après la loi allemande, il faut que
le débiteur ait, en Allemagne, son domicile ou sa résidence,(1) Cass. 17 juillet 1882, Dal. 83.1.65.(2) Conseil fédéral suisse, 21 janvier 1875, Cl. 1875, p. 80. — V. Surville
et Arthuys, p. 560. Despagnet, p. 640.(3) Trib. com. de la Seine, 5 mars 1874, Cl. 1874, p. 95, confirmé par
Paris, 20 juin 1874, Cl. 1874, p. 154 ; Trib. com. de Genève, 19 mars
1874, CI. 1871, p. 95, confirmé par Cour d’appel de Genève, 25 mai
1874, Cl. 1874, p. 154 ; Cons. féd. suisse, 21 janvier 1875, Cl. 1875,
p. 80.568 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉou qu’il y possède un établissement commercial traitant des
affaires ou une terre d’exploitation avec des bâtiments.Les lois étrangères, — celles, du moins, qui ont prévu la
question, — ne sont pas favorables au système de l’unité de
la faillite. La loi allemande de 1877, qui, du reste, a été diversement
interprétée, dispose que les créanciers, dont le débiteur
a été déclaré en faillite à l’étranger, peuvent, néanmoins,
procéder à des poursuites individuelles sur les biens
qui lui appartiennent en Allemagne, ce qui implique que les
effets de la faillite étrangère ne s’étendent point à ce
pays(l).En Angleterre, aux États-Unis, en Autriche, on distingue
entre les meubles et les immeubles. Relativement aux meubles,
la faillite produit ses effets en quelque pays qu’ils se
trouvent. Relativement aux immeubles, elle n’a d’effets que
si elle a été déclarée par les tribunaux du pays où ils sont
situés. (2) En Italie, au contraire, une jurisprudence récente, mais
non encore unanime, s’est ralliée au système de l’unité de
la faillite, et l’on peut citer, dans le même sens, certaines décisions
rendues en Belgique et aux Pays-Bas.SECTION II — Conséquences et opérations de la faillite.766. — S’il fallait admettre le système d’après lequel la
faillite est strictement territoriale, elle ne pourrait évidemment
entraîner aucun conflit de lois. Elle serait sans conséquence
hors du pays où elle a été déclarée, et, si plusieurs
faillites étaient ouvertes simultanément clans les divers pays
où un commerçant aurait des biens, chacune d’elles serait
soumise à une loi différente et elles poursuivraient leur
marche indépendamment l’une de l’autre, sans se rencontrer
jamais sur le même terrain. Mais nous savons que ce
système n’est point exact en théorie. Lorsque la faillite est
ouverte clans le pays où le commerçant est domicilié, ses(1) Thaller, op cit., t, II, n 229.(2) Ce système intermédiaire a compté, même en France, des partisans.
— Sic, Ripert, Quelques questions sur la faillite dans le droit
international privé, Revue critique, 1877, p. 705.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 569conséquences doivent s’étendre à tous ceux où il a des biens,
à la seule condition que le jugement qui l’a déclarée y ait
été rendu exécutoire. La loi française", il est vrai, est plutôt
favorable à la pluralité des faillites ; nous avons dit, cependant,
comment et dans quels cas le jugement qui a déclaré
la faillite à l’étranger aura effet en France.Nous devons donc, maintenant, examiner avec plus de
détails les difficultés que soulèvent les diverses opérations
de la faillite. Ces difficultés sont de deux sortes. D’une part,
il faut déterminer dans quelle mesure l’exequatur des juridictions
locales est nécessaire pour que les conséquences de
la faillite se produisent en pays étranger ; d’autre part, la
faillite est régie, dans son ensemble, par la loi du pays où
elle a été déclarée ; mais cette loi sera quelquefois en désaccord,
soit avec la loi nationale du failli, soit avec celle du
pays où se trouvent ses biens : quelle est alors celle qu’il
faut appliquer ? Nous résoudrons ces questions en étudiant ;
1° les effets du jugement déclaratif de la faillite ; 2° la procédure
de la faillite ; 3° les solutions de la faillite.767. — A. Effets du jugement déclaratif de faillite. —Le jugement déclaratif de faillite ne peut-il pas produire
certains de ses effets à l’étranger, sans avoir obtenu l’exequatur
 ? La réponse dépend du système général que l’on
suit relativement aux effets des jugements étrangers. Ceux
qui croient devoir leur reconnaître l’autorité de la chose
jugée et ne leur refusent que la force exécutoire, distinguent
entre les effets du jugement déclaratif de faillite. Ceux qui
constituent, à proprement parler, des actes d’exécution ne se
produiront en pays étranger qu’après l’exequatur obtenu:
ce seront, par exemple, l’incarcération du failli, l’apposition
des scellés, l’inscription d’une hypothèque sur les immeubles
du failli, la vente de ses biens. Mais le jugement produira,
de plein droit, celles de ses conséquences qui ne constituent
pas des actes d’exécution, mais se ramènent à la
simple constatation d’un fait. Ainsi, on devra tenir pour
acquis le fait de la cessation des paiements. Le jugement
rendu empêchera, par lui-même, la déclaration d’une nouvelle
faillite à l’étranger ; le failli pourra l’opposer, par voie
d’exception, aux poursuites individuelles que ses créanciers570 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉvoudraient exercer contre lui ; il devra, clans tous les pays,
être considéré comme dessaisi de ses biens ; partout, également,
les syndics pourront exercer leurs pouvoirs, à moins
qu’il ne s’agisse de procéder à des actes d’exécution. Toutes
ces conséquences supposent simplement que le jugement déclaratif
de faillite a autorité de chose jugée ; elles n’impliquent
nullement qu’il ait force exécutoire (1).768. — Nous pensons, au contraire, que les jugements
étrangers, par eux-mêmes, n’ont pas plus autorité de chose
jugée que force exécutoire. Le jugement déclaratif de faillite
ne produira donc, tant qu’il n’aura pas été revêtu de l’exequatur,
aucun effet hors du pays où il a été rendu : c’est ce
qui résulte de la loi française (2). Cependant, la jurisprudence
a admis parfois certaines exceptions, fort peu logiques
suivant moi, au principe qu’elle consacre d’habitude.Ainsi, il résulte de plusieurs arrêts que l’état de faillite
doit être tenu pour constant, avant que le jugement déclaratif
ait été rendu exécutoire, parce que « ce jugement n’emporte
ni attribution de droits, ni condamnation et n’a d’autre
objet que de constater judiciairement la réalité certaine d’un
état de choses particulier, qui consiste clans l’impossibilité
pour un commerçant de faire face à ses engagements, et d’un
fait, qui est celui de la cessation des paiements (3). » Mais,
ce qui constitue l’état légal de faillite, ce n’est pas le l’ait,
même prouvé, de la cessation des paiements ; il n’existe qu’en
vertu de l’autorité qui s’attache à la décision du juge, c’està-dire
après qu’elle a été revêtue de l’exequatur.On soutient encore que « le commerçant étranger, déclaré
en faillite par le juge de son pays, reste soumis, en France,
à toutes les incapacités que sa loi nationale attache à l’état
de faillite (4). » J’ai déjà fait observer que le jugement clécla(1) Despagnet, p. 642. Weiss, p. 873 et suiv. Surville et Arthuys,
p. 544. Carie et Dubois, op. cit., n°s 30-35.(2) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. 11, n° 3139.(3) Paris, 28 février 1881, Cl. 1881, p. 263. — Cpr. Paris. 13 août
1875, Cl. 1877, p. 40.(4) Note sous Cass. 12 novembre 1872, Sir. 73.1.17 ; Trib. de Charleville,
20 mai 1890, Cl. 1891, p. 625.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 571ratif de faillite ne saurait être, sous ce rapport, assimilé à
celui qui, par exemple, prononce l’interdiction. L’incapacité
du failli est plutôt une inopposabilité de ses actes à ses
créanciers. D’ailleurs, quellequ’en soit la nature, elle n’existe
qu’autant que la faillite existe elle-même, c’est-à-dire si le
jugement qui l’a déclarée a été rendu exécutoire.Enfin, les syndics désignés par des jugements étrangers,
non revêtus de l’exequatur, ont été fréquemment admis à
exercer leurs fonctions, notamment à ester en justice, en
France. Les syndics sont les mandataires, tout à la fois, du
failli et des créanciers ; or, quelle que soit la nature du
mandat, conventionnel ou judiciaire, dès qu’il est constaté,
le mandataire peut s’en prévaloir dans tous les pays (1).
Nous pensons bien, en effet, que, en général, l’administrateur
nommé par un tribunal peut, de plein droit, exercer
ses pouvoirs, même en pays étranger ; mais il faut toujours
raisonner de la même façon : le mandat des syndics présuppose
l’existence de la faillite ; il n’aura donc aucune
conséquence, tant qu’elle n’aura pas été établie par l’exequatur
donné au jugement étranger. Il est, d’ailleurs, peu
rationnel de scinder ce jugement, de le considérer comme
non avenu, puisqu’on admet la déclaration d’une nouvelle
faillite, et de lui faire produire, cependant, certaines autres
conséquences de la faillite.Les syndics, nommés à l’étranger par le jugement déclaratif
de faillite, ne pourront donc exercer leurs fonctions en
France, tant qu’il n’aura pas été rendu exécutoire.Mais, une fois celte condition remplie, l’état de faillite
existe légalement ; les syndics qui seraient nommés par un
autre jugement, au cours de la procédure, seront donc recevables,
de plein droit, à agir en France: cette nomination
est un acte de juridiction gracieuse plutôt que contentieuse.
A plus forte raison, en serait-il ainsi des syndics que désigneraient
les créanciers.(1) Paris, 23 mars 1869, Sir. 69.2.172 et 22 février 1872, Sir. 72.2.
90 ; Bordeaux, 2 juin 1874, Cl. 1875, p. 269 ; Paris, 14 décembre 1875,
CI. 1877, p. 144 ; Paris, 7 mars 1878. Sir. 79.2.164 ; 28 février 1881,
Cl. 1881, p. 263.572 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ769. — La loi du tribunal qui a rendu le jugement déclaratif
de faillite doit en régir les effets (1). Cette loi peut
être différente, soit de la loi nationale du failli, soit de la
loi du pays où sont situés ses biens et où se trouvent ses
créanciers. Or, nous l’avons déjà dit, l’étranger peut être
déclaré en faillite par les tribunaux de son domicile, même
si sa loi nationale ne l’autorise pas : l’ordre public y est intéressé.
Il faut donc, en cette matière, appliquer la loi du
domicile du failli, de préférence à sa loi nationale. Cependant,
la privation de droits civils ou politiques n’aura d’effets,
hors du pays où la faillite a été déclarée, que si la loi
nationale du failli la prononce et si elle l’attache aux jugements
rendus à l’étranger. Les incapacités édictées par la
loi française résulteront des jugements étrangers déclaratifs
de faillite, lorsqu’ils auront été rendus exécutoires en France.
C’est, du reste, comme nous l’avons vu, ce que décident
expressément, dans deux cas, le décret du 2 février 1852 et
la loi du 8 décembre 1883. Ceux qui ont été déclarés en faillite
par des jugements prononcés à l’étranger, mais rendus
exécutoires en France, ne sont pas électeurs aux Chambres
législatives, ni aux tribunaux de commerce.770. — La même faillite, étendant ses conséquences en
divers pays, doit être partout soumise à la même loi. C’est
donc la loi du lieu où elle a été déclarée qu’il faut appliquer
au dessaisissement du failli, à la cessation des poursuites
individuelles, à la nullité des actes faits, avant même la
faillite, dans la période suspecte, etc. (2). Il faudrait, cependant,
suivre la loi de la situation des biens pour déterminer
ceux qui sont insaisissables et qui échappent ainsi
aux poursuites des créanciers: celte insaisissabilité est toujours
fondée sur des raisons d’ordre public. De même, l’hypothèque
légale accordée à la masse des créanciers ne frappera
les immeubles que si la loi de leur situation ne s’y(1) Despagnet, p. 616. Surville et Arthuys, p. 546. — V. cep. Weiss,
p. 860, qui applique aux conséquences de la faillite la foi personnelle
du failli.(2) Bordeaux, 8 juillet 1891, Cl. 1892, p. 604. — Cpr. Caen, 13 février
1890, Cl. 1891, p. 523. — Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n° 3142.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 573oppose pas, et sous les conditions de publicité requises par
cette même loi.771. — B. Procédure de la faillite. — La loi du tribunal
qui a déclaré la faillite en règle la marche. Elle régit,
en particulier, la procédure à suivre pour la vérification des
créances. Mais, quant au fond, l’appréciation des droits descréanciers est soumise à la loi qui régit leur créance, c’està-dire,
généralement, lorsqu’ils sont de même nationalité que
le failli, à leur loi nationale commune, et, au cas contraire,
à celle du pays où l’obligation a pris naissance.772. — C. Solution de la faillite. — La faillite se termine
par le Concordai ou par l’Union. Nous négligeons deux hypothèses
plus exceptionnelles : la clôture pour insuffisance
d’actif et le concordat par abandon.773. — a) Concordat. — Le concordat est un traité, intervenu
entre le failli et ses créanciers. Les créanciers font
au failli certaines concessions: ils lui remettent une partie
de sa dette, ou lui accordent un terme pour se libérer. Le
failli est replacé à la tête de ses affaires, moyennant les engagements
qu’il prend envers ses créanciers.A peine est-il besoin de dire que les conditions requises
pour le concordat sont déterminées par la loi de la faillite,
qu’elles soient relatives à ses formes, à la majorité requise
pour le vote, au pouvoir d’appréciation du tribunal qui doit
l’homologuer, aux cas de nullité ou de rescision.Mais le concordat aura-t-il quelque effet en pays étranger ?
En particulier, le failli qui l’a obtenu pourra-t-il l’opposer,
en France, à ses créanciers ?Il faut distinguer, d’abord, suivant que ces créanciers ont
personnellement donné leur adhésion au concordat, ou qu’ils
ont fait partie, au contraire, de la minorité qui l’a refusé.Pour les créanciers qui ont consenti le concordat, il constitue
une convention comme une autre, obligatoire pour eux
en quelque pays qu’elle ait été conclue ; elle leur sera donc
de plein droit opposable (1).(1) Lyon-Caenet Renault, op. cit., t. II, n° 3144. Despagnet,p. 651.
Weiss, p. 883.574 DROIT INTERNATIONAL PRIVEA. l’égard des créanciers qui ont refusé de consentir au
concordat ou qui se sont abstenus de délibérer, il devient
obligatoire par suite de l’homologation du tribunal. C’est
une grave dérogation aux principes généraux ; mais, en
supposant toujours que le jugement déclaratif a été rendu
exécutoire en France, les créanciers français doivent subir
cette conséquence de l’état de faillite.Toutefois, pour leur être opposable, il faut que le jugement
d’homologation ait été rendu lui-même exécutoire en
France (1). J’ai soutenu, il est vrai, que d’autres jugements
d’homologation, par exemple celui qui sanctionne la délibération
d’un conseil de famille, ne sont pas soumis à la
formalité de l’exequatur ; mais tout autre est le jugement
d’homologation du concordat.Ce n’est point un acte de juridiction gracieuse, mais bien
de juridiction contentieuse, au moins lorsque certains créanciers
ont fait opposition, et, à l’égard de ceux-ci, il n’a
pas seulement pour effet de parfaire et de sanctionner la
délibération de la majorité, il a cette force particulière de la
rendre obligatoire pour tous. Les auteurs même qui attribuent,
de plein droit, aux jugements étrangers, l’autorité cle
la chose jugée, devraient, croyons-nous, admettre que l’exequatur
est nécessaire au jugement d’homologation. Aucun
jugement étranger ne peut avoir d’effets en France, s’il est
contraire à l’ordre public. D’après la loi française, le concordat
ne peut être accordé au failli banqueroutier frauduleux
il peut être annulé pour dol, si, postérieurement à l’homologation,
on découvre que le failli avait dissimulé son actif ou
exagéré son passif. Il est nécessaire de vérifier si le concordat
obtenu à l’étranger ne fait point échec à ces règles, qui
sont, certainement, d’ordre public. Dans cette mesure, au
moins, il est donc soumis à l’examen des tribunaux français,
mais nous pensons que cette révision doit s’étendre plus
loin encore et que nos tribunaux peuvent refuser l’exequatur,
pour tous les motifs, de droit ou de fait, qui leur permettraient
de refuser l’homologation elle-même..(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. Il, n° 3144. — Contra Despagnet,
p. 652. Weiss, p. 884. Surville et Arthuys, p. 549. Carie cl
Dubois, op. cit., n° 52 et note 116.774SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 575774. — b) Union. — Lorsqu’il n’a pas été accordé de
concordat, les créanciers se trouvent constitués en une sorte
de société civile, clans le but de procéder à la vente des biens
du failli et à la répartition des deniers qui en proviennent:
c’est l’état d’union.Dans cette phase nouvelle de la faillite, comme dans les
précédentes, la procédure dépend uniquement de la loi du
tribunal qui l’a déclarée. Mais il faut aussi, sous certains
rapports, tenir compte de la loi du pays où les biens sont
situés.775. — Avant de procéder à la vente, il faut d’abord
distraire de la masse les objets que des tiers ont le droit de
revendiquer. Parmi ces revendications, on doit surtout signaler
celles du vendeur de meubles et de la femme du failli.La revendication du vendeur de meubles peut être envisagée
de deux façons différentes. N’a-t-elle pour but que de reprendre
la détention de la chose, de façon à permettre l’exercice
du droit de rétention ? C’est une conséquence de ce droit de
rétention, droit réel, régi par la loi du pays où se trouvent
les biens.Mais, par là même que l’article 576 du Code de commerce
oblige le vendeur revendiquant à restituer les acomptes qu’il
aurait reçus, il implique que la vente est résolue. Or, la
cause de cette résolution se trouve clans la faillite elle-même ;
elle doit donc être soumise à la loi qui la régit. Alors même
que la vente a eu lieu en France et sous l’empire de la loi
française, le vendeur ne pourra revendiquer que s’il y est
autorisé par la loi de la faillite, et sous les conditions qu’elle
détermine (1).La revendication de la femme, du failli a pour objet les
biens dont elle avait, en se mariant, conservé la propriété,
mais qui se trouvent entre les mains de son mari. Quels sont
ces biens ? il faut, évidemment, pour les connaître, consulter
les conventions matrimoniales des époux, ou la loi qui
les régit, à défaut de contrat. Mais l’article 560 du Code de
commerce soumet les revendications mobilières de la femme(1) Despagnet, p. 649. Surville et Arthuys, p. 553. Weiss, p. 841.
Dubois sur Carie, op. cit., p. 141, note 160.576 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉà des conditions de preuve particulièrement rigoureuses,
pour prévenir le concert frauduleux des époux, qui voudraient
soustraire un bien du mari aux poursuites de ses créanciers,
en en attribuant faussement la propriété à la femme.
Ces dispositions restrictives, par là même qu’elles se proposent
de prévenir une fraude, sont d’ordre public. Elles doivent
donc s’appliquer, toutesles fois que les biens revendiqués
se trouvent en France, quelle que soit la loi du pays où la
faillite est ouverte (1).776. — En ce qui concerne la vente des biens, il faut distinguer.
La loi du tribunal qui a déclaré la faillite règle les
conditions que les syndics devront observer pour procéder
à la vente. Devront-ils se pourvoir de l’autorisation du juge
commissaire, ou même de celle du tribunal ? Pourront-ils
vendre les biens à l’amiable ou devront-ils nécessairement
recourir aux enchères ? Cela dépend des pouvoirs que leur
donne la loi de la faillite : c’est donc cette loi qu’il faut appliquer.
Mais la forme même de la vente dépend du pays
où elle a lieu (2). Ainsi, pour les marchandises qui se trouvent
en France, on se conformera aux règles tracées par les
lois des 28 mai 1858 et 3 juillet 1861 et, pour les autres effets
mobiliers, aux règles de la saisie-exécution. La vente
des immeubles situés en France sera faite, conformément à
l’article 572 du Code de commerce, suivant les formes prescrites
pour la vente des biens des mineurs. Mais l’autorisation
du juge commissaire, exigée par le même article, sera
donnée par le juge étranger, et seulement si elle est requise
par la loi du pays où la faillite est ouverte.777777. — La répartition des fonds provenant de la vente
des biens entre les divers créanciers est régie, en règle générale,
par la loi de la faillite. Toutefois, lorsque les créanciers
invoquent un droit de préférence, soit sur des meubles,
en vertu de privilèges, soit sur des immeubles, en vertu
de privilèges ou d’hypothèques, il faut appliquer la loi
du pays où les biens sont situés.(I) Surville et Arthuys, p. 554. Weiss, p. 880.(2j Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n° 3143. Weiss, p. 882SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 577Les privilèges mobiliers dépendent exclusivement de la.
loi du pays où se trouvent effectivement les meubles sur
lesquels ils portent. C’est donc cette loi qu’il faut appliquer,
pour savoir quels sont les créanciers privilégiés sur les
meubles vendus et quelle est l’étendue de leur privilège.Il en est de même pour les immeubles : l’existence, la conservation,
les effets des privilèges et des hypothèques sont
régis par la loi du pays où ils sont situés et c’est elle qu’on
doit suivre clans la distribution du prix des immeubles.Parmi les hypothèques légales, il faut mentionner celle de
la femme. A supposer qu’une femme étrangère puisse s’en
prévaloir sur les immeubles situés en France, elle devra subir
les restrictions qu’édictent les articles 563 et 564 du
Code de commerce, pour le cas où le mari était déjà commerçant
lors du mariage ou l’est devenu dans l’année : elle
ne pourra donc pas exercer son hypothèque sur les biens
que le mari aurait acquis à titre onéreux pendant le mariage,
ni s’en prévaloir pour la garantie des avantages qui
lui auraient été faits par le contrat de mariage (1).778. — Traité franco-suisse. — Nous avons déjà dit
comment le traité franco-suisse de 1869 règle la compétence
en matière de faillite et consacre le principe de l’unité de la
faillite. Il nous faut maintenant entrer dans le détail de ses
stipulations, et montrer comment il a tranché les difficultés
dont nous avons cherché la solution d’après le droit commun.1° Le jugement de faillite, rendu en Suisse, produit ses
effets en France, pourvu qu’il y ait été déclaré exécutoire. A
cette condition, les syndics pourront poursuivre, en France,
les débiteurs du failli et la vente de ses biens, meubles et
immeubles. Il en sera de même, en Suisse, pour les jugements
rendus en France.2° La vente des biens aura lieu dans les formes prescrites
par la loi de leur situation.3° Le prix des immeubles sera réparti entre les créanciers,
conformément à la loi de leur situation, qui déterminera les(1) Despagnet, p. 549. Surville et Arthuys, p. 554.
D. INT PR.578 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉconditions requises pour la conservation des privilèges et
hypothèques constitués sur ces biens.4° Le prix des meubles sera réparti conformément à la
loi du lieu de la faillite, sauf, cependant, à observer les lois
du pays où ils se trouvent, relativement aux privilèges mobiliers.
Bien que le traité ne l’ait pas dit formellement, son
silence sur ce dernier point ne saurait être interprété clans
le sens d’une dérogation au droit commun.5° Le concordat obtenu en Suisse produira ses effets en
France, lorsque le jugement d’homologation y aura été rendu
exécutoire. Il en sera de même, en Suisse, du concordat
obtenu en France.On remarquera que le traité subordonne les effets extra-territoriaux
du jugement déclaratif de faillite, ou du jugement
d’homologation du concordat, à. la condition qu’ils aient été
rendus exécutoires. Dans l’opinion où les jugements étrangers
ont, de plein droit, autorité de chose jugée en France, on s’explique
mal que le traité se soit montré plus rigoureux que le
droit commun, en exigeant l’exequatur sans aucune distinction,
alors que, d’après la jurisprudence elle-même, certaines
conséquences du jugement déclaratif de faillite, par exemple
la nomination des syndics, se produisent de plein droit en
France (1). En admettant, au contraire, comme nous l’avons
fait, que les jugements, en général, et ceux qui sont relatifs
à la faillite, en particulier, doivent, pour produire un effet
quelconque, même pour avoir autorité de chose jugée, être
déclarés exécutoires, les stipulations du traité ne paraissent
plus qu’une application du droit commun. Leur interprétation
offre, cependant, une difficulté. Le même traité, (art.
15 à 18) règle l’exécution des jugements suisses en France,
et réciproquement. L’exécution en est ordonnée par les tribunaux
français, sans examiner le fond du débat. Ils ont
donc autorité de chose jugée : la force exécutoire seule leur
manque. Le jugement qui a déclaré la faillite, ou celui qui
a homologué le concordat, seront donc rendus exécutoires,
sans que les juges aient à examiner, par exemple, si la cessation
de paiement existait en fait, ou si le concordat n’im(1) Surville et Arthuys, p. 562. Weiss, p. 885. Despagnet, p. 644 et
652. Dubois sur Carle, op cit., p. 111, note 118.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 579
pose point un sacrifice excessif aux créanciers qui ne l’ont
pas consenti. Mais ne faut-il pas aussi admettre que ces
mêmes jugements produiront en France, de piano, celles de
leurs conséquences qui n’entraînent pas des actes d’exécution,
mais qui supposent seulement l’autorité de la chose jugée
 ? C’est, en effet, ce qu’il faut décider, sauf à déterminer
au juste en quoi consistent les actes d’exécution. Ainsi, il
a été jugé, avec raison, que la faillite ne pourrait plus être
déclarée en France, lorsqu’elle l’avait déjà été, en Suisse, par
un jugement non encore rendu exécutoire (1). Ainsi encore,
le failli pourrait opposer le jugement déclaratif, par voie
d’exception, aux poursuites individuelles de ses créanciers ;
les syndics seraient, de plein droit, recevables à poursuivre
en France, les débiteurs du failli ; ils ne devraient obtenir
l’exequatur que pour procéder à la vente des biens. Le failli
pourra-t-il aussi se prévaloir des concessions que le concordat
lui a faites, sans que le jugement d’homologation ait
été rendu exécutoire ? J’hésite à le croire. Outre que l’examen
des tribunaux français me semble nécessaire dans l’intérêt
de l’ordre public, c’est bien, ce me semble, donner à ce
jugement l’exécution dont il est susceptible, d’après sa nature,
que d’imposer aux créanciers l’abandon d’une partie
de leurs droits.

CHAPITRE V. — Propriété littéraire, artistique,
industrielle ou commerciale.
779. — La loi ne se borne pas à protéger les biens matériels,
meubles ou immeubles, qui composent le patrimoine,
à déterminer les droits réels dont ils sont susceptibles, à
sanctionner les créances dont ils font l’objet ; elle reconnaît
encore ces droits, en quelque sorte immatériels, qu’on nomme :
droit de propriété littéraire ou artistique, droit de propriété
industrielle ou commerciale. Elle reconnaît et protège le
droit de l’auteur ou de l’artiste sur son oeuvre, le droit de
l’inventeur sur son invention, le droit de l’industriel sur les
marques dont il caractérise ses produits et sur les dessins
(1) Cass. 17 juillet 1882. Dal. 83. 1. 65 ; Rouen, 14 juin 1883, CI.
1883, P. 615.580 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉet modèles qu’il emploie ; le droit exclusif du commerçant à
l’usage de son nom ou de sa raison sociale.780. — Cette protection s’arrêtera-t-elle à la frontière de
chaque Etat ? Elle serait alors insuffisante.Le droit de l’écrivain français n’est pas complètement
garanti, si son livre peut être impunément reproduit.en Belgique
et, de là, se répandre dans les autres pays étrangers ;
le droit de l’industriel n’est pas entier, si la marque qu’il a
adoptée peut être usurpée par des étrangers, qui donneront
ainsi à leurs produits une apparence trompeuse. Partout où
a lieu la vente du livre ou de l’objet contrefait, elle cause
un préjudice à l’écrivain ou au fabricant, puisqu’elle le prive
d’un bénéfice sur lequel il avait le droit de compter.La question capitale que soulève, dans les rapports internationaux,
la propriété littéraire, artistique, industrielle ou
commerciale est donc de savoir si, et dans quelle mesure, les
droits de cette nature seront protégés hors du pays où ils ont
pris naissance, ou encore si les étrangers ont, à cet égard, les
mêmes droits que les nationaux. Il faut, d’abord, que les étrangers
aient des droits, pour qu’on puisse se demander par quelle
loi ils seront régis. Or, les diverses législations ont fait, pendant
longtemps, une grande différence entre les autres éléments
du patrimoine et ceux qui nous occupent en ce moment.
Partout on reconnaissait aux étrangers le droit d’être propriétaires
de meubles et même, dans la plupart des pays,
propriétaires d’immeubles ; on ne refusait point de sanctionner
les droits de créance, alors même qu’ils étaient nés à
l’étranger ; nulle part, au contraire, on ne reconnaissait
aucun droit aux auteurs, aux artistes, aux inventeurs, aux
industriels, lorsque leurs travaux, leurs inventions, leur industrie
avaient pour théâtre un pays étranger. Chaque nation
s’enrichissait ainsi sans scrupules des dépouilles des
autres. Il n’y a pas encore longtemps que la contrefaçon des
ouvrages français était, en Belgique, l’objet d’une spéculation
lucrative autant que peu honorable, et c’est d’hier seulement
que les Etats-Unis ont effacé de leurs lois cette règle,
dont la netteté ne laissait rien à désirer : « La présente loi
ne saurait avoir pour effet d’empêcher d’importer de l’étranger,
d’imprimer, publier et vendre tous écrits et autres ouvra-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 581
ges, dont l’auteur n’est pas sujet des Etats-Unis, ou n’y réside
pas (1). »

Pourquoi les législations se sont-elles montrées, sous ce
rapport, si peu libérales envers les étrangers ? Il est facile
de l’expliquer. D’abord, la nécessité de protéger les oeuvres
intellectuelles, clans les rapports internationaux, n’apparaît
qu’avec un état de civilisation avancée. Il faut, tout à la
fois, que la littérature, les arts, l’industrie, le commerce
aient pris un grand développement, et que les relations entre
les différents peuples soient devenues rapides et fréquentes
: deux eonditions qui.ne se sont trouvées réunies qu’à
une époque récente. En outre, les droits dont il s’agit, bien
qu’étant appréciables en argent, sont, en quelque sorte,
moins tangibles que la propriété, mobilière ou immobilière.
Ils échappent à la classification traditionnelle des droits
réels et des droits personnels. Aussi n’y a-t-on pas vu de
ces prérogatives, inhérentes à la nature même de l’homme
et qu’on ne saurait, sans injustice, refuser aux étrangers,
mais plutôt de véritables privilèges accordés par l’Etat :
c’est sous cette forme, en particulier, que les droits des auteurs
ont, tout d’abord, été reconnus en France ; on les a considérés
comme des concessions et des créations de la loi
et, en définitive, comme des droits civils, réservés aux seuls
nationaux, ou, pour mieux dire, comme une faveur faite
aux oeuvres nationales. Chaque Etat n’a point intérêt à protéger
les oeuvres qui naissent chez ses voisins, mais seulement
celles qui voient le jour chez lui et augmentent ainsi
son patrimoine intellectuel.

781. — Des considérations de ce genre ont, pendant longtemps
et très généralement, inspiré les lois positives ; elles
n’ont pas encore aujourd’hui perdu toute influence. Il n’en
faut pas moins, et sans hésiter, les repousser.

Notre principe, c’est que les étrangers doivent avoir,
comme les nationaux eux-mêmes, la jouissance des droits
privés, à la condition, cependant, qu’ils leur soient recon(1) 
Loi du 8 juillet 1870. Statuts revisés des Etats-Unis, art. 4971. —
Lyon-Caen et Delalain, Lois françaises et étrangères sur la propriété
littéraire et artistique, t. II, p. 114.582 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉnus par leur propre loi nationale. Il n’y a pas de raison
pour ne pas appliquer cette règle à la propriété littéraire,
artistique, industrielle ou commerciale. Nous avons pensé,
en effet, que les étrangers jouissent des droits privés, parce
qu’ils appartiennent à l’homme, en cette qualité, et non comme
citoyen d’un Etat ; parce qu’ils sont inhérents à sa nature et
essentiels au développement de ses facultés. Or, cela est
vrai dès droits dont nous parlons, autant et plus que d’aucun
autre. Je ne recherche pas ici s’ils constituent, ou non,
une véritable propriété. Ce qui est certain, c’est que, si la loi
positive les reconnaît et les sanctionne, elle ne les crée pas.
Le travail est la source la plus incontestable et la plus sacrée
de la propriété ; or, pour un auteur, le produit de son
travail, ce n’est pas l’écrit matériel, c’est l’idée qu’il a émise,
ou la forme nouvelle dont il a revêtu des idées déjà connues
 ; pour un inventeur, ce n’est pas le dessin qu’il a tracé
ou le modèle qu’il a fabriqué, c’est l’invention, c’est-à-dire
le procédé, jusqu’à lui inconnu et qu’il a découvert pour
parvenir à un but déterminé. Celui qui reproduit la pensée
de l’auteur, dans la forme même qu’il lui avait donnée, ou
qui exploite la découverte de l’inventeur les prive réellement
du fruit de leur travail. De même, un industriel a su
donner à ses produits une valeur particulière dont sa marque
est l’attestation ; un commerçant a inspiré une confiance
qui lui permet de placer plus avantageusement ses marchandises
 ; celui qui, pour en avoir les bénéfices, appose
sur ses produits la marque du fabricant, ou sur ses marchandises
le nom du commerçant, les dépouille l’un et l’autre
d’une valeur qui leur appartenait.La loi ne saurait donc, sans injustice, s’abstenir de sanctionner
ces droits, ni limiter sa protection aux nationaux ou
aux oeuvres qui ont vu le jour dans l’intérieur du pays ; elle
doit la même garantie aux étrangers et aux oeuvres étrangères,
car il ne s’agit pas de protéger l’oeuvre en elle-même,
mais de respecter les droits de son auteur. La loi de chaque
Etat doit donc reconnaître les droits de propriété littéraire,
artistique, industrielle, commerciale des étrangers, ou, du
moins, elle ne doit pas les empêcher de jouir, sous ce rapport,
des avantages que leur loi nationale leur attribue et
aux conditions qu’elle détermine.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 583782. — Dans quelle mesure les diverses législations, et
principalement la loi française, sont-elles conformes à ces
principes ? C’est ce que nous devons maintenant rechercher.
Cette, matière a fait l’objet, depuis un certain nombre d’années,
de nombreux traités diplomatiques qui, par un progrès
jusqu’à présent trop rare, ont établi entre les nations qui les
ont conclus un véritable droit international positif. Nous
aurons donc à étudier, après le droit commun, ce droit conventionnel.
C’est ce que nous ferons : 1° pour la propriété
littéraire et artistique ; 2° pour la propriété industrielle et
commerciale.SECTION I. — Propriété littéraire ou artistique.783. — A. Droit commun. — L’auteur d’une oeuvre littéraire,
scientifique, artistique a seul le droit de la publier
ou de la reproduire : c’est en cela que consiste la propriété
littéraire ou artistique.Ce droit a été consacré, en France, par la loi des 19-24
juillet 1793, aux termes de laquelle (art. 1er)  : « Les auteurs
d’écrits en tout genre, les compositeurs de musique, les
peintres et dessinateurs qui feront graver des tableaux et
dessins, jouiront, leur vie entière, du droit exclusif de
vendre, distribuer leurs ouvrages dans le territoire de la
République et d’en céder la propriété en tout ou en partie
 ». Le même droit était reconnu, pendant dix ans, aux
héritiers des auteurs (art. 2). Plusieurs lois successives ont
prolongé cette durée. Elle est aujourd’hui de cinquante ans
(Loi du 14 juillet 1866, art. 1er).784.— La loi de 1793, on l’a remarqué, ne faisait aucune
distinction entre les français et les étrangers. Sans doute,
en effet, il était dans l’esprit du législateur d’accorder, à cet
égard, les mômes droits aux étrangers qu’aux français. Cela
était alors conforme aux tendances générales de la législation
(1).(1) Darras, Du droit des auteurs et des artistes dans les rapports
internationaux, n° 180. Renault, De la propriété littéraire et artistique
au point de vue international, Cl. 1878, p. 119.584 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉLe Code civil, beaucoup moins favorable aux étrangers
que le droit intermédiaire, leur refusait (art. il) la jouissance
des droits civils. Fallait-il considérer comme un droit civil la
propriété littéraire ou artistique ?L’hésitation, sur ce point, ne put être de longue durée.
L’article 426 du Code pénal punit l’introduction ou la vente
en France d’ouvrages contrefaits chez l’étranger, après avoir
été imprimés en France. La contrefaçon n’est donc point punissable,
si l’ouvrage a été imprimé à l’étranger. Mais, d’autre
part, le décret du 5 février 1810 reconnaît formellement,
pour les ouvrages publiés en France, le droit des auteurs
étrangers ; article 40: « Les auteurs, soit nationaux, soit
étrangers, de tout ouvrage imprimé ou gravé peuvent céder
leurs droits… etc. »Ainsi, la loi ne tient pas compte, ici, de la nationalité de
l’auteur, mais de la nationalité de l’oeuvre, c’est-à-dire du
lieu de sa publication. A-t-elle été publiée en France ? la loi
protège le droit de l’auteur, même s’il est étranger. A-t-elle
été publiée hors de France ? la loi la considère comme tombée,
en France, dans le domaine public et ne reconnaît aucun
droit à l’auteur, soit étranger, soit même français ; mais,
en fait, c’est surtout l’étranger qui souffrira de cette absence
de protection. Il sera bien rare, en effet, qu’un étranger publie,
pour la première fois, son oeuvre en France ; eût-il voulu
le faire, pour s’assurer ainsi le bénéfice de la loi française,
il eût, par la môme, perdu la protection des lois de son propre
pays.785. —Les législations de presque tous les pays, comme
celle de la France, ne protégeaient, en effet, que les oeuvres
publiées dans l’intérieur de l’Etat ; elles n’empêchaient nullement
la contrefaçon de celles qui auraient été publiées à
l’étranger. Les auteurs français avaient beaucoup à souffrir
de la concurrence déloyale qui leur était ainsi faite, surtout
en Belgique.L’opinion publique s’émut de cette situation et le gouvernement
entreprit de la modifier, soit par la voie législative,
soit en négociant avec les puissances étrangères. Nous dirons
plus loin les résultats de ces négociations. Les tentatives
faites pour modifier la législation n’eurent, tout d’abord, au-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 585cun résultat. On avait songé à offrir aux auteurs étrangers
la protection de la loi française, à la condition que les lois
étrangères garantissent une protection réciproque aux auteurs
français. Mais cette proposition fut repoussée par les
Chambres, sous prétexte que la France n’eût tiré aucun bénéfice
de cette réciprocité. Seuls, les Etats dont les livres
étaient plus souvent réimprimés en France l’auraient acceptée
et en auraient profité. Ceux dont les auteurs s’enrichissaient
par la contrefaçon des ouvrages français, se seraient
bien gardés de rien changer à leur législation (1).Enfin, le décret-loi du 28 mars 1852, rejetant ces considérations
trop étroites, pour se placer sur le seul terrain de la
justice et de la moralité, proclama d’une façon formelle le
droit des étrangers. Il forme aujourd’hui le droit commun,
applicable toutes les fois qu’un traité n’y a pas dérogé.786.— Le décret-loi du 28 mars 1852 déclare que « la contrefaçon,
sur le territoire français, d’ouvrages publiés à l’étranger
et mentionnés en l’article 422 du Code pénal, constitue
un délit ; il en est de même du débit, de l’exportation et
de l’expédition des ouvrages contrefaits Ces délits seront
réprimés, conformément aux articles 427 et 428 du Code
pénalAinsi, il n’y a plus de distinction à faire entre les oeuvres
publiées en France et celles qui l’ont été à l’étranger : pouries
unes comme pour les autres, le droit des auteurs est également
reconnu en France.Toutefois, il faut se le rappeler: lorsque la loi française
reconnaît certains droits aux étrangers, cela signifie qu’elle
ne les empêche pas d’en jouir, mais non pas qu’elle les leur
confère, si, par ailleurs, la loi de leur pays ne les leur accorde
pas. On doit appliquer cette règle à notre matière, en
observant seulement que la loi ne considère pas, ici, la nationalité
de l’auteur, mais celle de l’oeuvre ; d’ailleurs, l’oeuvre
publiée à l’étranger sera presque toujours celle d’un étranger.
Les auteurs dont les oeuvres ont été publiées à l’étranger
n’auront donc pas, en France, plus de droits que ne leur en(1) Projet de loi de 1839. — Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 124.33.586 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdonne la loi du lieu de la publication (1). Et, par exemple,
l’ouvrage tombera, en France, clans le domaine public, après
la mort de l’auteur, aussitôt l’expiration du délai fixé par la
loi étrangère, même s’il est plus court que dans la loi française.
L’origine étrangère de son oeuvre n’empêche plus
l’auteur de réclamer ses droits en France ; mais il ne saurait
prétendre à. une protection que ne lui accorde pas la loi de
son pays.D’autre part, le législateur n’a pas pu vouloir accorder
aux étrangers plus de droits qu’aux français. L’oeuvre étrangère
ne sera donc protégée, en France, que dans les conditions
où les oeuvres françaises similaires le sont elles-mêmes.
L’article 4 du décret du 28 mars 1852 fait une application de
cette idée. La contrefaçon d’ouvrages publiés à l’étranger ne
pourra donner lieu à des poursuites « que sous l’accomplissement
des conditions exigées relativement aux ouvrages
publiés en France, » c’est-à-dire que l’auteur devra déposer
deux exemplaires de son oeuvre, comme le prescrit l’article
6 de la loi des 19-24-juillet 1793. En outre, la durée de la
protection ne pourra jamais excéder celle que fixe la loi française,
quand même elle serait plus prolongée, d’après la législation
étrangère (2).787. — L’application du décret du 28 mars 1852 asoulevé
plusieurs difficultés.1° On s’est, d’abord, demandé quels faits il punit :a)  Interdit-il la traduction des ouvrages publiés à l’étranger
 ?Il est bien certain, d’une part, que le traducteur a, sur son
oeuvre, les mêmes droits qu’un auteur quelconque et peut en
empêcher la reproduction ; d’autre part, que le traducteur
d’un livre tombé dans le domaine public ne saurait empêcher
une autre personne de faire une nouvelle traduction.
Mais, bien que certains doutes se soient produits sur
ce point, on a admis, avec raison, que l’auteur d’un livre(1) Cass. 25 juillet 1887, Sir. 88. 1.17 ; Paris, 9 novembre 1892, Cl.
1893, p. 172. — Darras, op. cit.,n°s 226-227. Weiss. p. 668. Despagnet,
p. 98. Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 138.(2) Weiss, p. 670.Despagnet, p.97. Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 138.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 587publié à l’étranger ou ses ayants-cause peuvent s’opposer à
ce qu’il soit traduit, en France, sans leur consentement (1).
Malgré la différence de langage, la traduction est une véritable
reproduction de l’ouvrage original, et c’est même la
plus dangereuse de toutes, lorsqu’il s’agit d’un écrit en langue
étrangère : c’est le seul moyen de le rendre accessible
au grand nombre des lecteurs. Mais il faut observer que
certaines législations étrangères n’interdisent pas la traduction,
ou, tout au moins, l’autorisent plus facilement que
la simple reproduction ; il est bien entendu que la traduction,
en France, d’un ouvrage étranger ne pourra être prohibée,
si elle est licite au lieu de la publication (2).788. — b)  Le décret de 1852 interdit-il l’exécution ou la
représentation, en France, d’oeuvres musicales ou dramatiques
publiées à l’étranger ?C’est là, évidemment, pour les oeuvres de cette nature, le
mode principal de publication et le plus préjudiciable aux
intérêts de l’auteur, lorsqu’il se produit sans son consentement
: on a soutenu que sa prohibition rentrait au moins
clans l’esprit du décret de 1852 (3)  ; mais elle ne résulte point
de ses dispositions. Son article 3, en effet, décide que « les
délits prévus par les articles précédents seront réprimés conformément
aux articles 427 et 429 du Code pénal. » Il ne
renvoie pas à l’article 428, qui est précisément relatif à la
représentation des ouvrages dramatiques. On ne peut voir
là un oubli : comment croire que cet article ait échappé au
rédacteur du décret, alors qu’il citait l’article précédent et
l’article suivant ? On ne peut non plus prétendre que le terme
de contrefaçon comprenne même la représentation dramatique,
puisque le Code pénal distingue nettement l’une de
de l’autre, et que le décret de 1852 n’a fait qu’étendre aux(1) Darras, op. cit., n°s 235-237. Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 134.
Weiss, p. 71. Despagnet, p. 95. — Cpr. Paris, 26 janvier 1852, Dal.
52.2.184 et Cass. 12 janvier 1853, Dal. 55.1.119. (Traduction à l’étranger
d’un ouvrage publié en France).(2) Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 137-188.(3) Weiss, p. 70-71. Demangeat, Revue pratique, t. 2 (1856-57) ,
p. 241.588 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉouvrages publiés à l’étranger les règles déjà admises pour
ceux qui sont publiés en France (1).789. — 2° On s’est encore demandé si le décret de 1852
protégeait les oeuvres publiées avant sa promulgation.Ces oeuvres, a-t-on dit, étaient, dès leur publication, tombées,
en France, dans le domaine public: le droit de les reproduire
était acquis à tous et une loi nouvelle n’a pu avoir
pour effet de le supprimer. — C’est là un raisonnement
inexact. Les reproductions déjà faites sont restées licites
après la promulgation du décret, comme elles l’étaient auparavant.
Les éditeurs n’ont pu être privés du droit de vendre
les volumes qu’ils avaient publiés sans enfreindre aucune
loi. Mais, pour l’avenir, toute reproduction, toute édition
nouvelle d’une reproduction antérieure ont été interdites.
La loi, qui ne punissait pas la contrefaçon des ouvrages
étrangers, n’en donnait, cependant, la propriété à personne.
Le décret de 1852 a donc pu protéger les ouvrages étrangers
antérieurement publiés, sans léser aucun droit acquis (2).790. — B. Traités diplomatiques. — L’exemple que la
France avait donné ne fut pas suivi par lés autres Etats.
Plusieurs reconnaissaient aux étrangers les mêmes droits
dont leurs nationaux jouissaient à l’étranger ; mais le décret
de 1852 ne suffisait pas toujours pour assurer aux
français les avantages de cette réciprocité. En Prusse, notamment,
on ne leur en accordait pas le bénéfice, sous prétexte
que les hypothèses où la propriété littéraire était protégée
n’étaient pas, en France, exactement les mêmes qu’en
Prusse (3).Il faut ajouter que, depuis quelques années, diverses législations
étrangères sont entrées dans une voie plus libérale.
Ainsi, en Belgique, la loi du 22 mars 1886 (art. 38) (1) Cass. 14 décembre 1857, Dal. 58. 1.161. — Darras, op. cit.,
nos 218 et suiv. Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 136. Despagnet, p. 90.(2) Paris, 8 décembre 1853, Dal. 54. 2.25 ; Paris 29 décembre 1860
(sous Cass.) , Dal. 62. 1. 453. — Darras, op.cit., n°s 230 et suiv. Renault,
op. cit., Cl. 1878, p. 131. Weiss, p. 72. Despagnet, p. 94.(3) Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 128.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 589
garantit aux étrangers les mêmes droits qu’aux nationaux.
791. — La France n’avait donc point tiré profit de sa
généreuse initiative. Tandis que les droits des auteurs étrangers
étaient garantis, en France, à l’égal de ceux des nationaux,
les droits des auteurs français restaient le plus souvent
dépourvus de protection à l’étranger. Des conventions
diplomatiques ont amélioré cette situation.

La France a, en effet, conclu un grand nombre de traités,
relatifs à la propriété littéraire et artistique. Quatre
d’entre eux avaient été signés antérieurement au décret
de 1852 (1)  ; les autres sont postérieurs. Elle a aussi
conclu à Berne, avec plusieurs autres Etats, le 9 septembre
1886, une convention portant création d’une union
internationale, pour la protection des oeuvres littéraires et
artistiques. Cette convention, d’ailleurs, n’empêche pas
les Etats contractants de conclure entre eux des traités
particuliers et laisse subsister ceux qui étaient déjà conclus,
en tant, du moins, que leurs stipulations sont plus larges
que celles de l’Union, ou différentes sans être contraires.

En résumé, pour préciser, en notre matière, les rapports
de la France avec les Etats étrangers, il faut les diviser en
trois catégories : 1° ceux qui font partie de l’Union de Berne ;
2° ceux avec qui la France a conclu des traités particuliers,
soit qu’ils appartiennent ou non à l’Union ; 3° ceux qui ne
font pas partie de l’Union et avec qui la France n’a pas conclu
de traité.
§ 1. — Union de Borne.
793. — L’idée d’une Union internationale pour la protection
des oeuvres littéraires et artistiques, a pris naissance à
la suite du congrès de la propriété littéraire, réuni à Paris
pendant l’Exposition de 1878. Elle a été réalisée, en 1886,
par la convention de Berne. L’Union comprend aujourd’hui,
avec la France, l’empire d’Allemagne, la Belgique, l’Espagne,
la Grande-Bretagne, la République d’Haïti, l’Italie, la
(1) Avec la Sardaigne, 28 août 1843 ; le Portugal, 12 avril 1851 ; le
Hanovre, 20 octobre 1851 ; la Grande-Bretagne, 3 novembre 1851. —
Ils ont tous été renouvelés ou modifiés depuis 1852.590 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉRépublique cle Libéria, le Luxembourg, Monaco, la Suisse
et la Tunisie (1).D’après le traité d’Union, les auteurs appartenant à l’un
quelconque des Etats qui y sont compris jouiront, dans
tous les autres, de la même protection que les nationaux.
Cette protection s’étend à toutes les oeuvres littéraires ou
artistiques, publiées ou non, mais à la condition, si elles ont
été publiées, que cette publication ait eu lieu dans un des
Etats qui composent l’Union. Il suffit alors que l’éditeur réside
dans un de ces pays : peu importe la nationalité de l’auteur.Les oeuvres publiées dans un des pays de l’Union sont
ainsi assimilées, dans tous les autres, aux oeuvres nationales,
sauf, cependant, sur un point : la durée de la protection qui
leur est accordée n’excède pas celle qui est fixée par la loi
de leur pays d’origine, c’est-à-dire de celui où elles ont été
publiées pour la première fois (2)  ; elle est, en outre, subordonnée
à l’accomplissement des conditions et formalités requises
par la loi de ce pays. Mais ces formalités suffiront,
sans qu’il soit nécessaire de remplir aussi celles qui sont exigées
par la loi du pays où la contrefaçon s’est produite.
Ainsi, il ne sera pas nécessaire que l’auteur d’un livre imprimé
à l’étranger en effectue le dépôt en France, pour pouvoir
poursuivre, dans ce pays, la contrefaçon (3).Le droit de l’auteur sera, d’ailleurs, établi, jusqu’à preuve
contraire, par l’indication de son nom faite sur l’ouvrage en
la forme usitée. Quant aux oeuvres anonymes ou pseudonymes ;
l’éditeur est recevable à agir pour la sauvegarde des
droits de l’auteur dont il est, sans autre preuve, réputé
l’ayant cause.(1) V. Conférence diplomatique de Berne, etc. Compte rendu par
Numa Droz, président de la Conférence, Cl. 1884, p. 441 ; 1885, p. 481.
Texte de la convention, Cl. 1887, p. 780.(2) Lorsque l’oeuvre a été publiée dans plusieurs pays à la fois, on
considère comme pays d’origine celui où la législation accorde la plus
courte durée de protection.(3) La haute Cour d’Angleterre, division de Chancellerie, a cependant
jugé que la convention de Berne ne dispense pas les oeuvres publiées
à l’étranger de l’enregistrement prescrit, en Angleterre, par les
lois anglaises ; 4 février 1891, Cl. 1892, p. 256.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 591Mais les tribunaux peuvent exiger la production d’un certificat
délivré par l’autorité compétente, afin de constater
l’accomplissement des conditions et formalités auxquelles la
législation du pays d’origine de l’oeuvre en subordonnait la
protection. Ainsi,la reproduction non autorisée, clans un des
pays de l’Union, d’une oeuvre publiée dans un autre est interdite.
L’importation d’une oeuvre contrefaite à l’étranger
est également prohibée.793. — La convention de Berne ne se contente pas d’assimiler
ainsi aux oeuvres nationales, dans toute l’étendue
de l’Union, les oeuvres publiées dans un des pays qui la composent ;
elle entre dans des détails plus précis, relativement
à certaines oeuvres et à. certains modes de reproduction, au
sujet desquels la diversité des législations rendait plus nécessaire
une entente formelle.Ces stipulations particulières concernent principalement :1° Les traductions. — Les auteurs d’un ouvrage publié
dans un des pays de l’Union ont le droit exclusif d’en faire
ou d’en autoriser la traduction dans les autres pays, pendant
un délai de dix ans, à partir de la publication de l’oeuvre
originale.2° Les articles de journaux ou de recueils périodiques.
— Les auteurs ou éditeurs peuvent en empêcher la reproduction
en l’interdisant expressément. Il suffit, d’ailleurs, d’une
interdiction générale en tête de chaque numéro du recueil.
Mais l’interdiction ne peut s’appliquer aux articles de discussion
politique ou à la reproduction des nouvelles du jour
ou des faits divers.3° La représentation publique des oeuvres dramatiques
ou dramatico-musicales. — Que ces oeuvres soient publiées
ou non, la représentation, sans l’autorisation de l’auteur, est
interdite, aussi bien que la reproduction et aux mêmes conditions.
Ces interdictions s’appliquent aussi aux représentations
de l’oeuvre traduite, mais seulement pendant la
période où le droit exclusif de traduction appartient à l’auteur.L’exécution non autorisée d’oeuvres musicales est pareillement
défendue, lorsqu’elles n’ont pas été publiées, ou lorsqu’elles
l’ont été, si l’auteur a expressément déclaré sur le592 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉtitre ou en tête de l’ouvrage qu’il en interdit l’exécution publique.4° Les appropriations indirectes d’ouvrages littéraires ou
artistiques désignées sous des noms divers, tels que: adaptalions,
arrangements de musique, etc.— Elles sont comprises
parmi les reproductions illicites, lorsqu’elles ne présentent
pas le caractère d’oeuvres nouvelles et originales. Mais, dans
l’application de cette règle, les tribunaux devront tenir
compte des réserves qui seraient faites par leurs lois respectives.794. — Ces stipulations établissent, pour les oeuvres publiées
dans l’Union, un minimum de protection ; les auteurs
doivent toujours en jouir, quelles que soient les lois
internes de chaque pays ; mais ils peuvent aussi, en vertu
du principe général d’assimilation, bénéficier de ces mêmes
lois, lorsqu’elles leur sont plus favorables. Chaque Etat est
obligé de reconnaître aux étrangers au moins les droits expressément
stipulés, mais sans préjudice des avantages plus
étendus qui résulteraient de sa propre législation (1).795. — La convention s’est appliquée aux oeuvres déjà
publiées lors de son entrée en vigueur, et non encore tombées
dans le domaine public ; mais elle n’a pas cru devoir régler
l’application de ce principe et s’est référée, sur ce point, aux
conventions particulières déjà conclues, ou qui le seraient
par la suite, entre les différents Etats, et, à défaut de conventions,
à la législation intérieure de chaque pays.Enfin, il a été expressément stipulé que les pays qui n’avaient
pas adhéré à la convention et qui assuraient chez eux
la protection légale des droits en faisant l’objet, seraient admis
à y accéder, sur leur demande (2) :(1) Darras, op. cit., n° 438, et De l’état actuel du droit des auteurs
étrangers en France et des auteurs français à l’étranger, CI. 1892,
p. 801 et suiv., n°s 20, 26, 27. Lyon-Caen, et Delalain, op. cit.,t. II,
p. 222, note.(2) La convention de Berne a créé sous le nom de bureau de l’Union
internationale pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques,
un office international qui a son siège à Berne, sous l’autorité et la sur-SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 593§ 2. — Traités particuliers.796. — Parmi les traités particuliers conclus par la
France, il faut distinguer deux catégories : 1° les traités
conclus avec des pays qui font partie de l’Union de Berne ;
2° les traités conclus avec des pays qui n’en font point partie.797. — A. Traités conclus avec des pays qui font
partie de l’Union de Berne. — Avant la formation de l’Union,
la France était déjà liée par des traités : avec l’Angleterre
(convention du 3 novembre 1851, modifiée le 11 août
1875)  ; le Luxembourg (traité de commerce du 16 décembre
1865)  ; l’Espagne (traité du 18 juin 1880)  ; la Belgique (21 octobre
1881)  ; la Suisse (23 février 1882)  ; l’empire d’Allemagne
(19 avril 1883)  ; l’Italie (9 juillet 1884). Le traité conclu
avec l’Angleterre a été supprimé, d’un commun accord,
comme faisant double emploi avec la convention de Berne
elle-même ; la Suisse et la Belgique ont dénoncé les leurs
depuis le 1er février 1892, et, la dernière tout au moins,
comme représailles contre les nouveaux tarifs douaniers
adoptés en France.On a pu craindre que d’autres pays suivissent cet exemple ;
mais, en réalité, ces dénonciations de traités particuliers
n’offrent que peu d’intérêt et ne sauraient nuire beaucoup
aux droits des auteurs français, qui restent protégés
par la convention de Berne. Ce n’est pas, d’ailleurs, un de
ses moindres avantages de soustraire la protection des
oeuvres littéraires ou artistiques aux fluctuations presque
inévitables dans la politique, économique et commercialeveillance. de la Confédération suisse. Il a pour but de centraliser et de
publier les renseignements relatifs à la protection des droits des auteurs
 ; de procéder aux études d’utilité commune intéressant l’Union,
et de fournir à ses membres tous les renseignements spéciaux dont ils
pourraient avoir besoin. Il publie, en langue française, une feuille périodique,
le Droit d’auteur, sur les questions concernant l’objet de l’Union.
Enfin, des conférences doivent se réunir successivement dans les
divers pays de l’Union et entre leurs délégués, pour délibérer sur les
développements et améliorations dont elle serait susceptible.594 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdes Etats, et de séparer nettement deux ordres d’intérêts qui
n’ont rien de commun (1).798. — Les clauses des traités particuliers encore subsistants
sont virtuellement remplacées par les stipulations
de Berne, lorsque celles-ci sont plus larges ou identiques ;
elles conservent, au contraire, leur existence propre, lorsqu’elles
ont pour objet des questions que la Convention n’a
pas prévues, ou accordent aux auteurs une protection plus
complète : ce sont les seules que nous devions mentionner.1° La Convention de Berne elle-même, comme nous l’avons
vu, renvoie aux traités particuliers, pour déterminer les réserves
et conditions sous lesquelles elle s’appliquera aux
oeuvres déjà publiées, mais non encore tombées clans le domaine
public, clans leur pays d’origine.Les traités conclus avec l’Allemagne, l’Italie et le Luxembourg
disposent, à cet égard, que les gouvernements respectifs
apposeront un timbre spécial, clans le délai de trois
mois, sur les exemplaires, déjà imprimés ou en cours d’impression
lors de la mise en vigueur du traité, d’ouvrages
dont la vente était permise auparavant et reste licite. Passé
le délai de trois mois, tout exemplaire non timbré sera considéré
comme contrefait. Le même timbre sera apposé, aux
termes des traités allemand et italien, sur les clichés, pierres
ou bois gravés, pierres lithographiques, etc. qui pourront
être utilisés pendant quatre ans.2° Les traités conclus avec le Luxembourg et l’Allemagne
règlent les droits dits d’édition partagée. Un auteur, appartenant
à l’un des États contractants, peut céder son droit de
publication à un éditeur pour le territoire de l’un des deux
pays, à l’exclusion de l’autre ; la vente et l’introduction de
ces exemplaires est alors illicite, clans le territoire du pays
d’où ils ont été formellement exclus. Toutefois, le traité allemand
n’accorde le bénéfice de celte disposition qu’aux
oeuvres dramatiques ou dramatico-musicales, et exige que
chaque exemplaire porte, sur sa couverture, et son titre la
mention expresse de l’interdiction qui en est faite en Allemagne
ou en France.(1) V. Sur celte question : Darras. Cl. 1892, p. 801 et suiv.. n°s 1-19.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 5953° Le traité conclu avec l’Espagne réserve le droit de traduction
à l’auteur et à ses ayants-cause, pendant tout le
temps où ils conservent la propriété de l’oeuvre originale.
Le même traité interdit la reproduction, sans autorisation
de l’auteur, des articles, autres que ceux de discussion politique,
publiés dans les journaux ou recueils périodiques,
sans qu’il soit besoin de faire, à cet égard, aucune réserve
formelle.4° Les traités avec l’Allemagne, l’Italie et le Luxembourg
interdisent l’exécution publique, non autorisée, des oeuvres
musicales, sans exiger, de la part de l’auteur, une prohibition
expresse.5° Enfin, les traités avec l’Espagne, l’Allemagne et l’Italie
contiennent la clause de la nation la plus favorisée,
d’après laquelle les Etats contractants doivent réciproquement
bénéficier des avantages plus grands que l’un d’eux
accorderait à une autre nation.799. — B. Traités conclus avec des pays qui ne font
pas partie de l’Union de Berne. — Ces pays sont, actuellement
: les Pays-Bas (conventions du 29 mars 1855 et
du 19 avril 1884)  ; le Portugal (11 juillet 1866)  ; l’AutricheHongrie
(11 décembre 1866 et 18 février 1884)  ; le Salvador
(9 juin 1880)  ; la Suède et la Norvège (traité de commerce
du 15 février 1884, prorogé le 13 janvier 1892)  ; le Mexique
(traité de commerce clu 27 novembre 1886)  ; la Bolivie (déclaration
du 8 septembre 1886).Ces divers traités commencent tous par une clause d’assimilation,
en vertu de laquelle chaque Etat contractant
accorde aux sujets de l’autre la même protection qu’à ses
propres nationaux. Toutefois, les ouvrages étrangers ne seront
protégés que s’ils le sont dans leur pays d’origine et
pour la même durée (1). D’autre part, la protection dont ils
jouissent ne sera pas plus étendue ni plus longue que celle
qui est accordée aux ouvrages nationaux.Pour établir qu’ils ont rempli toutes les conditions exigées
par la loi du pays d’origine, les auteurs doivent produire un(1) Cass. 25 juillet 1887, Sir. 88.1.18 ; Paris, 18 novembre 1892, Cl.
1893, p. 406.096 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉcertificat de l’autorité publique, d’après les traités avec les
Pays-Bas et le Salvador. Les traités avec l’Autriche et le Portugal
n’exigent aucun mode de preuve particulier ; mais l’ouvrage
paru à l’étranger devra être enregistré, en France,
au ministère de l’intérieur ; et, réciproquement, l’ouvrage
paru en France devra être enregistré à l’étranger dans les
trois mois de sa publication.Les traités interdisent, dans chaque Etat contractant, soit
la reproduction d’ouvrages publiés dans l’autre, soit l’importation
des contrefaçons faites à l’étranger.800. — Outre cette clause générale d’assimilation, chaque
traité contient une série de stipulations formelles, relatives
à certains ouvrages ou à certains modes de reproduction ;
Ces stipulations, pour les pays étrangers, étaient
extensives du droit commun, en ce sens qu’elles assuraient
aux français une protection, moindre peut-être que celle
accordée aux nationaux, mais que la loi commune leur aurait
refusée. En France, au contraire,plusieurs de ces clauses
donnent aux étrangers des droits moins étendus que ceux
que le décret du 28 mars 1852 leur confère. Ne peuvent-ils
pas, dès lors, faire abstraction de ces traités, pour se placer
sous la sauvegarde du droit commun qui leur est plus favorable
 ? Cette prétention ne serait certainement pas admissible
pour les traités conclus depuis 1870 : ils ont été ratifiés
par une loi, qui a valablement dérogé à la loi générale (1).
Mais, sous l’Empire, les traités étaient ratifiés par de simples
décrets : on a soutenu qu’ils n’avaient pas pu modifier,
au détriment des étrangers,la situation créée à leur profit par
le décret de 1852 qui, vu l’époque où il a été rendu, a la
force d’une véritable loi (2). Nous ne croyons cependant pas
cette opinion exacte. Un traité est valable, dès qu’il a été
négocié et ratifié conformément au droit constitutionnel en(1) Deux traités, cependant, avaient été ratifiés par un simple décret
et leur validité pouvait, à ce titre, être mise en doute : la convention
avec la Belgique du 7 février 1874 et la convention avec l’Angleterre
du 11 août 1875. L’une et l’autre ont aujourd’hui cessé d’être
en vigueur.(2) Weiss, p. 76. Pouillet, Propriété littéraire, n° 850.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 597vigueur : cette condition suffit pour qu’il puisse déroger au
droit commun. Nul ne conteste la validité de cette dérogation,
lorsqu’elle est favorable aux étrangers ; il n’y a pas de
raison pour la contester, dans le cas où, par exception, elle
leur est défavorable (1).801. — Voici, du reste, les principales matières auxquelles
ces stipulations sont relatives :1° Les traductions. — Les traités avec l’Autriche et avec le
Salvador assimilent entièrement la traduction non autorisée
à une reproduction illicite. Les auteurs et leurs ayants cause
ont donc le droit de s’opposer à leur publication, pendant
tout le temps qu’ils gardent la propriété de l’oeuvre originale.
Toutefois, d’après le traité avec l’Autriche, l’auteur doit se
réserver, par une déclaration expresse, le droit de traduction.
Au contraire, le traité avec le Portugal limite, sous
ce rapport, le droit de l’auteur à cinq années, à partir de la
publication de la traduction autorisée par lui. Encore faut-il
que cette traduction ait été publiée, au moins en partie, clans
le délai d’un an et, en totalité, dans celui de trois ans après la
publication de l’oeuvre originale, et que l’auteur ait expressément
réservé son droit par une déclaration en tête de son
ouvrage.2° Les articles de journaux et recueils périodiques. — La
reproduction des articles de discussion politique est toujours
libre. Pour ceux d’une autre nature, le traité avec le Salvador
en interdit absolument la reproduction ; les traités avec l’Autriche,
le Portugal et les Pays-Bas veulent que l’auteur ait
réservé son droit par une déclaration formelle dans le journal
ou le recueil même.3° La représentation d’oeuvres dramatiques et l’exécution
publique d’oeuvres musicales. — Les traités avec l’Autriche,
le Portugal et le Salvador les interdisent, lorsqu’elles ne
sont pas autorisées par l’auteur.4° Le traité avec le Salvador interdit les appropriations
indirectes, dites adaptations, imitations de bonne foi, etc.(1) Cass. 25 juillet 1887, Sir. 88.1.17 et la note de Lyon-Caen. —
Darras, op. cit., n°s 195-198. Renault, op. cit., Cl. 1878, p. 460. Despagnet,
p. 101.598 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ5° Les traités avec l’Autriche et le Portugal règlent le droit
d’édition partagée ; nous avons déjà dit plus haut de quelle
façon (1).6° Le traité avec le Salvador détermine expressément les
diverses sanctions et pénalités qui frappent, dans ce pays,
les contrefaçons d’ouvrages français : cette précision, que
ne font pas les autres traités, vient de ce que, dans ce pays,
il n’existait pas de lois sur la propriété artistique et littéraire.7° Enfin, presque tous les traités autorisent expressément
la vente des éditions déjà faites antérieurement, mais interdisent,
pour l’avenir, toute nouvelle publication. Le traité
avec l’Autriche laisse à chaque Etat le droit de pourvoir à
l’application de cette règle, clans un règlement d’administration
publique (2).803. — C. Etats avec lesquels la France n’a pas de
traité. — Leurs sujets sont, en France, sous l’empire du
droit commun, c’est-à-dire qu’ils bénéficient de la protection
dont jouissent les français. Les droits des français,
dans ces Etats, seront soumis à la législation locale, qui,
parfois, n’accordera qu’une protection insuffisante, ou même
n’en donnera aucune, aux ouvrages étrangers.Deux puissances méritent, en raison de leur importance,
d’être particulièrement signalées, parmi celles dont les relations
avec la France sont ainsi soumises au droit commun :
la Russie et les Etats-Unis.La Russie avait conclu avec la France, le 6 avril 1861, un
traité relatif à la propriété littéraire et artistique ; il a été
dénoncé le 21 décembre 1885 et a cessé de s’appliquer le
14 juillet 1887. Le gouvernement russe a pris cette décision,
sur le voeu émis par l’assemblée générale des libraires et
éditeurs russes, qui veulent bénéficier sans entraves, sinon(1) Suprà, n° 708.(2) Le traité de commerce avec le Mexique du 27 novembre 1880
stipule, relativement à la propriété littéraire et artistique, le traitement
de la nation la plus favorisée.— La déclaration intervenue entre
la France et la Bolivie, le 8 septembre 1887, se borne à assimiler réciproquement,
dans chacun des deux pays, les sujets de l’autre à ses
nationaux, sans entrer dans aucun détail.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 599de la reproduction textuelle, au moins de la traduction des
ouvrages étrangers. Le règlement sur la censure et la presse
de 1886 porte, en effet, qu’un livre « peut être réimprimé, en
Russie, dans une langue étrangère quelconque, seulement
sans adjonction du texte original (1)  ». Plus heureux, les
compositeurs de musique étrangers voient leurs droits protégés
en Russie comme ceux des compositeurs russes.Quant aux Etats-Unis, leurs lois, jusqu’à une date récente,
toléraient, et même protégeaient les contrefaçons d’ouvrages
étrangers. La loi du 3 mars 1891 a admis les auteurs
étrangers à bénéficier de la protection qu’elle accorde aux
citoyens américains, mais il faut que leur ouvrage ait été
imprimé aux Etats-Unis ; en d’autres termes, la protection
est accordée aux auteurs étrangers, mais non aux ouvrages
étrangers. En outre, pour que les auteurs étrangers profitent
de cette protection, même ainsi restreinte, il faut qu’ils
satisfassent à l’une de ces deux conditions : ou bien que la
nation à laquelle ils appartiennent " accorde aux citoyens
des Etats-Unis d’Amérique le bénéfice de la protection intellectuelle,
sur une base substantiellement la même que
celle admise pour ses propres nationaux ; » ou bien que cette
nation « fasse partie d’un accord international qui stipule
la réciprocité relativement à la concession des droits intellectuels
 ; accord dont, d’après ses termes, les Etats-Unis
peuvent, à leur gré, devenir l’une des parties ». L’existence
de l’une ou l’autre de ces conditions doit être constatée par
le président des Etats-Unis, au moyen de déclarations faites
de temps à autre, « suivant que l’exigera l’application de cette
loi ».La seconde condition n’a pu, jusqu’ici, se réaliser. La nécessité,
imposée aux auteurs étrangers, de réimprimer leurs
ouvrages sur le territoire des Etats-Unis, pour obtenir la
protection de la loi, met obstacle à l’adhésion que cette puissance
voudrait donner à la Convention de Berne.Au contraire, en France et dans plusieurs autres pays, les
droits intellectuels des citoyens des Etats-Unis sont protégés
comme ceux des nationaux ; les auteurs français bénéficieront(1) Le traité de 1861 ne réservait pas aux auteurs le droit de traduction.600 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉdonc des dispositions de la loi américaine. Il en sera de
même des auteurs belges, anglais et suisses..Cela résulte de
la déclaration faite par le président des Etats-Unis, le 1er
juillet 1891 (1).Les relations de la France et des Etats-Unis sont donc
soumises à un régime de réciprocité législative, dont les
avantages sont singulièrement atténués, pour les auteurs
français, par la clause de réimpression, à laquelle les EtatsUnis
attachent la plus grande importance.SECTION II — Propriété industrielle et commerciale.803. — On comprend sous ce nom : 1° le droit de l’inventeur
sur sa découverte, auquel le brevet d’invention sert de
titre ; 2° le droit du fabricant sur les dessins ou modèles
dont il fait usage ; 3° le droit du fabricant sur sa marque
de fabrique ; 4° le droit du commerçant sur son nom commercial
ou sa raison sociale.Nous devons étudier, sous ces quatre rapports, la condition
de l’étranger en France : 1° d’après le droit commun ; 2° d’après
le droit conventionnel résultant dés traités.804. — A. Droit commun. — a) Brevets d’invention. —
L’auteur d’une découverte ou d’une invention nouvelle a le
droit exclusif de l’exploiter à son profit, sous les conditions
et pendant le temps que la loi détermine. Ce droit est constaté
par un titre que délivre le gouvernement : c’est le brevet
d’invention.La loi du 5 juillet 1844 (art. 27 à 29) accorde, en cette matière,
aux étrangers, les mêmes droits qu’aux français. Il
faut, toutefois, distinguer deux hypothèses :1° L’invention n’a pas encore été brevetée en pays étranger
: son auteur, même étranger, peut obtenir, en France,
un brevet qui a son existence et sa force propres.2° L’invention a déjà été brevetée en pays étranger : son
auteur, étranger ou français, peut encore obtenir enFrance
un brevet (2). Mais alors « la durée de ce brevet ne pourra(1) V. documents divers : Cl. 1892,p. 547.(2) On l’appelle quelquefois brevet d’importation.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 601
excéder celle du brevet antérieurement pris à l’étranger. »
C’est là, au moins dans l’hypothèse la plus fréquente où
l’inventeur est étranger, l’application d’un principe général :
l’étranger ne peut avoir, en France, plus cle droits que sa
loi nationale ne lui en accorde. Le brevet français est donc
éteint, soit lorsque le brevet étranger est parvenu à son ternie
normal et légal (1) , soit, bien que cela ait été contesté, lorsqu’il
est, pour une cause quelconque, frappé cle déchéance (2).
Il faut même en conclure logiquement que l’invention n’est
pas susceptible d’être brevetée en France, lorsqu’au lieu où
elle s’est produite, par exemple en Hollande, la loi n’admet
pas les brevets d’invention. On ne s’expliquerait pas qu’un
étranger réclamât la protection de la loi française, pour une
invention qui, dans son propre pays, est tombée dans le domaine
public.

805. — Si l’étranger ne peut avoir, en France, plus de
droits que dans son pays, il ne peut, d’autre part, avoir
plus de droits que les français.

Aussi, pour l’obtention et la jouissance de son brevet, est-il
soumis à toutes les conditions exigées par la loi française.
Mais cette règle, parfaitement justifiée en elle-même, apporte,
en fait, une très sérieuse entrave à l’exercice de son
droit :

1° Aucune invention ne peut être brevetée en France, si
elle a déjà reçu à l’étranger une publicité suffisante pour
pouvoir être exécutée. Or, il se peut que la concession même
d’un brevet étranger ait eu pour conséquence de divulguer
l’invention. En Angleterre, par exemple, les descriptions et
(1) Lorsque plusieurs brevets ont été pris à l’étranger, dans des
pays dont les législations en fixent différemment la durée, le brevet
prendra fin en France, dès qu’il sera expiré dans un des pays étrangers.(2) Sic, Cass. 14 janvier 1864, Sir. 64.1.200 ; 28 juin 1881, Cl. 1882,
p. 191. — Weiss, p. 86. Despagnet, p. 118. Auger, De la protection
internationale des inventions brevetées (Th. doc) , p. 89. Bédarride,
Brevets d’invention, 1.1, n° 348. — Contra, Pouillet, Brevets d’invention
et contrefaçons, n° 348 bis. Bozérian, Des brevets d’inventions pris
simultanément à l’étranger et en France, Cl. 1877, p. 217, — Cpr.
Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n° 3305, qui distinguent entre
la nullité et la déchéance du brevet.34602 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉplans, annexés à une demande de brevet, sont publiés six
mois après le dépôt de la demande. En Allemagne, la description
des appareils et procédés nouveaux, qui accompagne
la demande de brevet, reste exposée, pendant un certain
temps, au bureau des brevets. Cette publicité légale suffira
pour que l’invention ne soit plus nouvelle au sens de la
loi (1). Il sera donc parfois difficile à un étranger, déjà breveté,
d’obtenir, en France, un second brevet. Il fera bien,
s’il veut conserver son droit, de demander le brevet en
France, en même temps que dans son pays.2° Le breveté est tenu, à peine de déchéance, d’exploiter
son invention en France dans le délai de deux ans, à partir
de la signature du brevet, et ne peut, sous la même peine,
introduire en France aucun objet déjà fabriqué en pays
étranger. L’étranger est donc obligé d’établir en France un
centre de fabrication, dans un très bref délai, et avant même
de savoir si son invention est appelée à réussir. C’est là une
disposition rigoureuse, faiblement atténuée par la loi du 31
mai 1856, qui permet au ministre du commerce d’autoriser
l’introduction des modèles de machines et des objets fabriqués
à l’étranger, destinés à des expositions publiques ou
à des essais faits avec l’autorisation du gouvernement. Au
surplus, d’après la jurisprudence, la déchéance ne sera encourue
que si les objets ont été introduits dans un but de
spéculation (2).806. — Sur un pointparticulier, la condition des étrangers
est inférieure à celle des français. L’étranger qui veut, avec
l’autorisation du président du tribunal, faire saisir les objets
contrefaits, doit nécessairement fournir un cautionnement.
Le français, au contraire,n’y est tenu que si l’ordonnance du
président lui en impose l’obligation.(1) Cass. 9 mars 1883, Sir. 83.1.281 ; 20 décembre 1886, Sir. 87.1.
148 ; Trib. de Boulogne, 14 août 1890 ; Cl. 1892, p. 187. — Weiss,
p. 83. Despagnet, p. 117. Auger (Th. doc) , p. 28 et suiv. ; Cl. 1878,
p. 110, Questions et solutions pratiques ; Pouillet, op. cit., n° 338.—
Cpr. Cass. 8 mars 1865., Sir. 66.1.360.(2) Paris, 8 juin 1855, Sir. 55.2.58.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 603807. — b) Marques de fabrique. — On entend par marques
de fabrique les signes divers qui servent à distinguer
les produits d’une manufacture ou les objets d’un commerce.
L’industriel ou le commerçant a la propriété exclusive dé sa
marque, et peut la revendiquer contre ceux qui en feraient
un usage frauduleux, pourvu qu’il en ait déposé le modèle,
en double exemplaire, au greffe du tribunal de commerce de
son domicile.Moins libérale que pour les brevets d’invention, la loi (23
juin 1857, art. 5 et 6) ne protège pas sans réserve les droits des
étrangers. Elle distingue, ainsi que la loi le faisait autrefois
pour la propriété littéraire ou artistique, non pas suivant la
nationalité de l’industriel ou du commerçant, mais suivant
que son établissement se trouve en France ou dans un autre
pays.L’établissement est-il situé en France ? La loi protège la
marque apposée sur ses produits, même lorsque le propriétaire
est étranger, pourvu qu’il remplisse les formalités prescrites.L’établissement est-il situé en pays étranger ? La loi, pour
en protéger les produits, exige que les marques françaises
jouissent, dans le pays où il se trouve, de la même protection.
La règle est la même, soit que l’établissement appartienne
à un étranger ou à un français ; mais il est évident qu’elle
s’appliquera plus habituellement à des étrangers. La loi de
1857 exigeait quelaréciprocité fût établie par une convention
diplomatique ; la loi des 26 novembre-2 décembre 1875 se
contente d’une simple réciprocité législative : « Les dispositions
des lois touchant les marques cle fabrique serontappliquées aux étrangers, si, dans leur pays, la législation
ou des traités internationaux assurent aux français les mêmes
garanties » (1).808. — Les produits des établissements étrangers ne
peuvent jouir, en France, d’une protection que la loi de leur
pays ne leur accorde pas. Leurs marques ne seront proté(1) Bien que la loi, statuant de eo quod plerumque fil, ne parle que
des étrangers, il faut en appliquer les dispositions aux français qui
posséderaient un établissement en pays étranger.604 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉgées que si elles le sont à l’étranger (1) et pendant une durée
qui n’excédera pas celle qu’a fixée la loi de ce pays.D’autre part, la protection ne pourra dépasser la limite
établie par la loi française et sera soumise aux conditions
que cette loi détermine. La marque étrangère devra donc
être déposée en France. Le dépôt sera effectué au greffe du
tribunal de commerce de la Seine.809. — A défaut de réciprocité, les marques étrangères
sont dépourvues, en France, de protection. Si, par suite
d’un traité ou d’une loi nouvelle, la réciprocité s’établit, les
étrangers sont garantis, pour l’avenir, contre toute usurpation
des marques qu’ils auront déposées. On pourra, cependant,
écouler les produits qui en auraient déjà été revêtus
auparavant. La Cour de cassation va plus loin : elle reconnaît
à ceux qui se servaient des marques étrangères, lorsqu’elles
étaient dans le domaine public, le droit de continuer
à les employer, même après qu’elles ont commencé à
être protégées (2). Nous ne saurions admettre cette solution.
La loi, qui laissait impuni l’usage des marques étrangères,
n’en conférait à personne la propriété : l’usurpation qui en
était faite ne saurait constituer un droit acquis (3).810. — c) Dessins et modèles de fabriques. — La propriété
des dessins (4) et modèles de fabrique est garantie à
ceux qui en auront effectué le dépôt aux archives du conseil
des prud’hommes, et, s’il n’y en a pas, au greffe clu tribunal
de commerce, ou, à défaut, du tribunal civil (loi du 18 mars
1806, art. 14 et suivants ; ordonnance du 17 août 1825). Le(1) Paris, 18 mai 1892, Cl. 1892, p. 1164.(2) Cass. 13 janvier 1880, Cl. 1880, p. 193 ; 30 juillet 1884, Cl. 1885
p. 91.(3) Pouillet, Marques de fabrique, n° 336. Fiore, Protection des
marques de fabrique et de commerce, etc., Cl. 1882, p. 507. Weiss,
p. 98. Despagnet, p. 122.(4) La loi ne définit point le dessin industriel. Il sera quelquefois
difficile de distinguer, en fait, si le dessin a un caractère artistique ou
industriel et si, par conséquent, il bénéficie des lois sur la propriété
artistique ou de celle du 18 mars 1800.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 605fabricant peut ainsi se réserver son droit, soit pour un
temps déterminé, soit à perpétuité.Les étrangers jouissaient-ils de cet avantage ? Les textes
que je viens de citer ne tranchaient pas la question. La solution
dépendait donc de l’interprétation que l’on donnait à
l’article 11 du Gode civil. A mon avis, ce droit pouvait appartenir
aux étrangers, dès lors que la loi ne le leur refusait
pas expressément. Mais les tribunaux voyaient, au contraire,
dans la propriété des dessins et modèles de fabrique,
un droit civil, dont les étrangers devaient être privés, à
moins qu’il ne leur fût accordé par une convention diplomatique.La loi des 26 novembre-2 décembre 1873 a tranché la question.
Elle a adopté un moyen terme. Elle n’accorde pas à
tous les étrangers la protection de la loi française, mais elle
n’exige pas non plus la réciprocité diplomatique ; elle se contente
de la réciprocité législative. La propriété des dessins
et modèles de fabrique est reconnue aux étrangers en France,
lorsque la loi de leur pays assure aux français la même garantie.D’après la jurisprudence, les dessins ou modèles, déjà tombés
dans le domaine public en pays étranger, ne pourraient
plus, en France, faire l’objet d’un dépôt efficace et, pour
ceux qui auraient déjà été déposés à l’étranger, la protection
qui leur serait accordée en France n’excéderait jamais la
durée de celle que la loi française leur assure (1). Il a même
été jugé que la propriété d’un dessin ou modèle serait perdue,
si le déposant ne l’avait pas exploité en France (2).
Mais il n’y a pas de raison pour appliquer à cette matière
une règle arbitraire, que la loi de 1844 n’a édictée que poulles
brevets d’invention (3).811. — d) Nom commercial. — Le nom du commerçant
est considéré comme une marque de fabrique, lorsque,(1) Contra, Pouillet, Dessins et modèles de fabriques, n°124.(2) Paris, 13 février 1880, Sir. 80.1.129 (note, en sens contraire, deM.
Lyon-Caen.) (3) Despagnet, p. 128. Renault, Examen doctrinal, Revue critique,
1881, p. 617.34.606 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
sur le produit où il est apposé, il affecte une forme distinctive
: les droits des étrangers sont alors, en ce qui le concerne,
réglés comme nous l’avons vu précédemment.

Mais, abstraction faite de cette hypothèse, le nom, considéré
en lui-même, représente une valeur et est protégé par
la loi. La loi du 28 juillet 1824 punit des peines portées en
l’article 423 du Code pénal, sans préjudice des dommagesintérêts,
s’il y a lieu, quiconque aura apposé sur des objets
fabriqués le nom d’un commerçant autre que celui qui en
est l’auteur, la raison commerciale d’une fabrique autre que
celle où ils auront été fabriqués, ou le nom d’un lieu autre
que celui de la fabrication.

La jurisprudence avait décidé, à tort suivant moi, que
cette protection constituait un droit civil et que les étrangers
ne pourraient en bénéficier, à moins qu’un traité conclu
avec leur pays n’eût stipulé la réciprocité au profit des
français (1). Ici encore, la loi de 1873 a donné la solution
que nous avons déjà rencontrée. Les dispositions des lois
relatives au nom commercial seront appliquées aux étrangers
lorsque, dans leur pays, la législation assure aux français
les mêmes garanties.

813. — Si l’étranger a, en France, un établissement industriel
ou commercial, les dessins et modèles qui y sont
employés, le nom apposé sur ses produits seront garantis
par la loi française. Le texte ne le dit pas formellement ;
mais l’article 5 de la loi du 23 juin 1857, sur les marques de
fabrique, révèle suffisamment, àcet égard, l’intention du législateur
(2). Il serait inadmissible que la marque d’une maison
établie en France fût protégée, alors que, pour la même
maison, la contrefaçon des dessins et modèles resterait libre,
l’usurpation du nom ou de la raison sociale impunie.

813. — B. Traités diplomatiques. — La France a conclu
un grand nombre de conventions, concernant la propriété
industrielle ou commerciale. Quelques-unes sont exclusivement
relatives à cet objet ; la plupart clu temps, elles sont
(1) Cass. 12 juillet 1848, Sir. 48.1.417 ; 27 mai 1870, Sir. 70.1.351.(2) Pouillet, Marques de fabrique, n° 454. Despagnet, p. 125.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 607contenues dans des traités de commerce. Plusieurs d’entre
elles ont cessé d’être en vigueur ; d’autres ont été implicitement
remplacées par la convention, plus générale et plus
complète, du 20 mars 1883, portant création d’une Union internationale
pour la protection de la propriété industrielle.Nous allons étudier successivement :1° La convention du 20 mars 1883 ; 2° les traités particuliers
qui ont conservé leur intérêt propre.§ 1.— Union internationale pour la protection de la
propriété industrielle.814. — Le projet de cette Union est né dans les délibérations
du congrès pour la protection de la propriété industrielle,
réuni à Paris en 1878. Conformément au voeu qu’il
avait émis, le gouvernement français convia les diverses
puissances à une conférence diplomatique, qui se réunit à
Paris, au mois de novembre 1880. Elle rédigea le projet d’une
convention, qui a été signée à Paris le 20 mars 1883. Les
puissances signataires et celles qui ont adhéré sont, avec la
France, la Belgique, le Brésil, la République Dominicaine,
l’Espagne, les Etats-Unis, la Grande-Bretagne, le Guatemala,
l’Italie, les Pays-Bas, le Portugal, la Serbie, la Suède et la
Norwège, la Suisse, la Tunisie et la Turquie.L’Equateur et le Salvador, qui avaient aussi donné leur
adhésion, ont, depuis lors, dénoncé le traité. (1) 815. — La convention de 1883 pose d’abord un principe
général. Les citoyens et sujets de chacun des États de
l’Union jouissent, dans tous les autres, des avantages et de
la protection que les lois respectives accordent aux nationaux
pour les brevets d’invention, les dessins ou modèles
industriels, les marques de fabrique ou de commerce et le
nom commercial. Ils doivent, d’ailleurs, remplir toutes les
conditions et les formalités imposées aux nationaux par la
législation intérieure de chaque État.Cette protection est également accordée aux individus qui,(1) V. Projet de convention diplomatique pour la constitution d’une
Union pour la protection de la propriété industrielle. Cl. 1880, p. 628,
Texte de la convention définitive, Cl. 1884, p. 652.608 DROIT INTERNATIONAL PRIVEsans être sujets d’aucun des États de l’Union, ont, sur le
territoire de l’un d’eux, soit un établissement de commerce,
soit simplement leur domicile. D’ailleurs, ce n’est pas seulement
la contrefaçon qui est interdite ; l’importation de produits
portant illicitement une marque de fabrique ou de
commerce ou un nom commercial, est également prohibée.816. — Après avoir établi cette assimilation générale, la
convention formule plusieurs règles particulières ; elles ont
pour but d’assurer, dans chaque État cle l’Union, aux sujets
de tous les autres, un minimum de protection, mais sans
leur enlever les avantages plus considérables que pourraient
leur assurer les lois internes, et sans empêcher chaque État
de modifier sa législation, de façon à garantir plus strictement
les droits industriels et commerciaux. (1) Voici ces règles spéciales :1° Celui qui aura régulièrement fait, dans un des Etats de
l’Union, le dépôt d’une demande de brevet, d’un dessin ou
modèle industriel, d’une marque de fabrique, jouit, pour en
effectuer le dépôt clans les autres Etats, d’un droit de priorité,
pendant un délai qui est de six mois pour les brevets, de
trois mois pour les marques de fabrique, les dessins ou modèles,
et qui, dans tous les cas, s’augmente d’un mois pour
les pays d’outre-mer.Le dépôt, effectué dans le délai voulu, assure au déposant
l’entière jouissance de son droit, sans qu’aucun événement
antérieur ait pu lui en faire encourir la déchéance. Ainsi, la
publicité qui aurait été donnée à l’invention n’empêchera pas
alors la délivrance du brevet ; l’usage déjà fait des dessins,
des modèles ou des marques de fabrique, n’en empêchera
pas le dépôt d’être efficace. (2) 2° Le breveté n’encourt point de déchéance lorsqu’il introduit,
clans le pays où son brevet a été délivré, des objets
fabriqués dans l’un quelconque des Etats de l’Union. Mais
il reste soumis à l’obligation d’exploiter son brevet dans le(1) Dietz-Monnin, Rapport au Sénat, Journal officiel, 1888. Documents
parlementaires, p. 58. — Contra, Despagnet, p. 134.(2) V. sur l’application de cette clause: Paris, 11 avril 189,2, Cl.
1892, p. 889.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 609
pays où il l’a obtenu, quand elle lui est imposée par la loi
de cet Etat.

3° La marque de fabrique ou de commerce, régulièrement
déposée clans son pays d’origine, c’est-à-dire dans celui où
le déposant a son principal établissement, doit être admise
au dépôt et protégée clans tous les Etats de l’Union, quel que
soit l’objet sur lequel elle est apposée, à moins qu’il ne soit
considéré comme contraire à la morale et à l’ordre public.

4° Le nom commercial est protégé, qu’il fasse ou non partie
d’une marque de fabrique ou de commerce. Si donc la
marque à laquelle il était incorporé tombe dans le domaine
public, le nom, en lui-même, restera cependant garanti. (1) 
Il est également interdit d’apposer faussement, sur un produit,
comme indication de provenance, le nom d’une localité
déterminée, mais seulement lorsque cette indication est jointe
à un nom commercial fictif, ou emprunté dans une intention
frauduleuse.

5° Les Etats de l’Union accorderont une protection temporaire
aux inventions brevetables, aux dessins et modèles
industriels, aux marques de fabrique et de commerce, poulies
produits qui figureront aux expositions internationales
officielles ou officiellement reconnues, sans qu’il soit besoin
de prendre un brevet, dans le pays, ni d’y déposer la marque
ou le dessin. (2) 

817 — La convention de 1883 (art. 14) doit être soumise
à des révisions périodiques et, à cet effet, des conférences
doivent avoir lieu, successivement, entre les délégués des
Etats de l’Union. Une première conférence a eu lieu, en 1886,
(1) La Cour decassation avait, au contraire, jugé que le nom incorporé
à la marque de fabrique et en faisant partie n’était plus protégé,
lorsque cette marque était tombée dans le domaine public. Cass. 13
janvier 1880, Dal. 80. 1. 225.(2) La convention de 1883 a créé, sous le nom de Bureau international
de l’Union pour la protection de la propriété industrielle, un office
international, qui a son siège à Berne, sous l’autorité et la surveillance
du gouvernement de la confédération suisse. Son but est le même
que celui du bureau de l’Union pour la protection de la propriété littéraire
qui a été établi plus tard. Il publie un journal en languefrançaise
: La Propriété industrielle.610 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
à Rome : elle n’a pas donné de résultats. Il était, d’ailleurs,
difficile de réunir, sur les projets d’amélioration, l’unanimité
des membres de l’Union. Aussi, une nouvelle conférence,
réunie à Madrid en 1891, a-t-elle admis le système des Unions
restreintes. Les Etats entre lesquels l’accord s’établit, sur
les points en litige, forment entre eux, au sein de l’Union
générale, une Union particulière, en réservant aux autres le
droit d’y accéder. La France a ainsi participé à deux arrangements,
le 14 avril 1891 : l’un, avec le Brésil, l’Espagne, la
Grande-Bretagne, le Guatemala., le Portugal, la Suisse et
■la Tunisie ; l’autre, avec la Belgique, l’Espagne, le Guatemala,
l’Italie, les Pays-Bas, le Portugal, la Suisse et la Tunisie
(1).

Le premier de ces arrangements est relatif aux fausses
indications de provenance sur les marchandises. Il est interdit
d’apposer faussement, sur un produit, comme indication
de provenance, le nom d’un des Etats contractants ou d’un
lieu situé dans l’un deux. L’article 10 de la convention générale
se trouve ainsi modifié, en ce sens qu’il n’est plus
nécessaire, pour que la fausse indication de provenance soit
illicite, qu’elle soit jointe à celle d’un nom fictif ou frauduleusement
emprunté. L’indication n’est cependant pas interdite,
quand le nom du lieu a pris, par l’usage, le sens
d’une désignation générique, ce que les tribunaux auront à
apprécier. Mais on ne devra jamais considérer comme désignation
générique, les appellations régionales de produits
vinicoles : vins de Champagne, etc. La protection ainsi accordée
à ces qualifications est d’une grande importance pour
le commerce français (2).

Le second arrangement concerne l’enregistrement international
des marques de fabrique et de commerce.

Les sujets de chacun des Etats contractants, même les
étrangers qui ont, dans l’un d’eux, leur domicile ou un éta(1) 
Ils ont été ratifiés, en France, par la loi du 15 juillet 1892, ainsi
qu’un troisième arrangement, relatif à la dotation du bureau international
de l’Union. A la date du 23 octobre 1892, les Etats contractants
n’avaient pas encore tous ratifiés ces conventions. Cl. 1892,
p. 1071 et 1236.(2) Cpr. Paris, 18 novembre 1892, Cl. 1893, p. 406.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 611blissement de commerce, pourront s’assurer, dans tous les
autres, la protection des marques déposées dans le pays
d’origine, en en faisant le dépôt au bureau international de
Berne, qui enregistrera la marque. Le dépôt sera fait par
l’administration du pays d’origine ; le bureau international
le notifiera aux Etats contractants et la protection devra
être, clans tous ces Etats, la même que s’il avait été directement
effectué. L’administration de chaque pays aura la faculté
de déclarer que sa législation s’oppose à la protection
de la marque, et les recours ouverts aux intéressés seront
alors les mêmes que si la marque avait été déposée dans le
pays où la protection est refusée. L’enregistrement au bureau
international assurera, pendant vingt ans, la protection
des marques de fabrique, sauf à le renouveler avant
l’expiration de ce terme. Mais une marque qui, pour une
raison ou l’autre, ne serait plus protégée dans son pays
d’origine, ne le sera plus dans aucun autre.§ 2. — Traités particuliers.818. — La convention de 1883 a laissé aux Etats contractants
la faculté de conclure séparément entre eux des arrangements
particuliers, pour la protection de la propriété industrielle,
en tant qu’ils ne contreviendraient point aux
dispositions de la convention.Nous avons vu comment la France et quelques autres
Etats ont récemment usé de ce droit.La France avait, du reste, antérieurement à la Convention
de 1883, conclu des traités, relatifs à la propriété industrielle,
avec un grand nombre des puissances qui font aujourd’hui
partie de l’Union.Depuis lors, les traités avec l’Espagne, l’Italie, le Portugal
et la Suisse ont cessé d’être en vigueur ; les traités avec
l’Angleterre, le Brésil, les Etats-Unis, la Serbie (1) , la Suède
et la Norvège subsistent toujours ; mais ils ne renferment
aucune stipulation qui ne se trouve également dans la Convention
de 1883 ; ils sont donc désormais sans intérêt.(1) Le traité avec la Serbie est postérieur en date à la convention
d’Union (18 juin 1883) .— Le traité avec la Suède et la Norwège a été
renouvelé depuis : 30 janvier 1892. Cl. 1892, p. 779,612 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ819. — Plusieurs des États qui n’ont pas cru devoir
adhérer à la Convention de 1883 ont aussi conclu avec la
France des traités. Ce sont : l’Allemagne (déclaration du
8 octobre 1873)  ; l’Autriche-Hongrie (traité de commerce du
7 novembre 1881)  ; — le Danemark (7 avril 1880)  ; — le
Luxembourg (17 mars 1880)  ; — la Russie (traité de commerce
du 1er avril 1874)  ; — le Mexique (27 novembre
1886)  ; — la Bolivie (déclaration du 8 septembre 1887)  ; —
et la République Sud-Africaine (déclaration du 10 juillet
1885).Ces traités, sauf celui qui a été conclu avec le Mexique,
ne s’occupent pas des brevets d’invention : la loi française
assure, d’ailleurs, en ce qui les concerne, aux nationaux les
mêmes droits qu’aux étrangers, et les lois des autres pays,
celles, du moins, qui admettent les brevets, en font autant.Ces conventions n’entrent, d’ailleurs, dans aucun détail ;
elles se bornent à stipuler, en France, pour les nationaux
des pays avec lesquels elles sont conclues, la même protection
qui est accordée aux français, à la charge, pour eux,
de remplir les conditions et formalités prescrites par la loi
française. Us n’auront, d’ailleurs, droit à celte protection
que si elle leur est assurée par la loi de leur propre pays, et
s’ils ont rempli les formalités qu’elle exige, par exemple le
dépôt de leur marque de fabrique. Un pareil traitement est
assuré aux français en pays étranger.Ces garanties s’étendent, d’après les traités conclus avec
l’Autriche-Iiongrie, le Danemark, le Mexique, aux marques
de fabrique, dessins et modèles industriels, et, en outre,
d’après le traité avec la Bolivie, au nom commercial (1).
Les traités avec la Russie et le Luxembourg ne parlent que
des marques de fabrique. La Cour de cassation a admis que
la protection accordée aux marques de fabrique serait aussi
assurée au nom commercial, alors même qu’il n’est pas incorporé
à une marque (2).(1) Les traités avec l’Angleterre, la Serbie et la République Dominicaine,
qui font partie de l’Union, prévoient aussi expressément la
protection des noms commerciaux.(2) Cass. 27 mai 1870, Dal. 71.1.180 ; Trib. de la Seine, 8 mai 1878,
Cl. 1878, p. 010. — Contra, Paris, 18 mai 1892. Cl. 1892, p. 1164.SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS 613
830. — Ces divers traités soulèvent une question transitoire
que nous avons déjà rencontrée. Quel en est l’effet
relativement aux marques de fabrique qui avaient, antérieurement,
fait, en France, l’objet d’une imitation ? La Cour de
cassation décide que ces marques, étant déjà tombées dans
le domaine public, le traité n’a pu les en faire sortir, ni rendre
aux fabricants étrangers un droit exclusif qu’ils avaient,
par avance, irrévocablement perdu : le dépôt qu’ils effectueront
ne leur permettra donc point de poursuivre les industriels
français, qui continueront à user de leur marque (1).

Nous avons déjà dit que cette solution ne nous paraît pas
exacte. Ceux qui ont fait usage d’une marque étrangère,
alors qu’elle n’était pas protégée par la loi, n’ont pas, à cet
égard, un droit acquis. Ils peuvent continuer la vente des
produits déjà fabriqués antérieurement et revêtus de la marque
étrangère ; mais, pour l’avenir, toute nouvelle imitation
de cette marque sera interdite, même aux commerçants qui
s’en seraient déjà servis.

(1) Cass. 13 janvier 1880, Dal. 80.1.225 ; 80 juillet 1884, Cl. 1885,
p. 91.
D. INT. PR. 35

TABLE ANALYTIQUE DES MATIÈRES
PagesAVANT-PROPOS VLISTE DES OUVRAGES CITES PAR LE SEUL NOM DE LEUR AUTEUR. VIIABRÉVIATIONS VIIPRÉLIMINAIRES 1I. — Notion et existence du droit international privé …. 1II. — Aperçu historique 0III. — Plan et division 9PREMIÈRE PARTIE. — PRINCIPES CF.NÉRAPX 11TITRE I. — Condition des étrangers IlCHAPITRE I. — Quelle doit-être la condition des étrangers ? 12
CHAPITRE II. — Notions historiques sur la condition desétrangers 15Section I. — Droit romain 15Section II. — Ancien droit français 18§ 1. — Les deux premières races 18§ 2. — féodalité 21§ 3. — Epoque monarchique 23Section III.— Droit intermédiaire 31CHAPITRE III. — Condition des étrangers dans le droit français
actuel 32Section I. — Individus étrangers 32§ 1. — Droits privés 322..— Droits politiques et publics 40Section II. — Personnes morales 48§ 1. — Existence des personnes morales éirangères. . . 48§ 2. — Droits des personnes morales étrangères 51 iCHAPITRE IV. — Législations étrangères 50616 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉTITRE II. — De la nationalité 60CHAPITRE I. — Principes généraux 60CHAPITRE II. — Nationalité d’origine 6Section I. — Principes 65Section II. — Loi française 67§ 1. — Nationalité conférée par la filiation. — Jus sanguinis70§ 2. — Nationalité conférée par la naissance en France. —Jus soli 73§ 3. — Preuve de la nationalité d’origine 92Section III. — Législations étrangères 93CHAPITRE III. — Changements de nationalité. — Naturalisation.
— Perte de la nationalité. — Annexions 07I. — Changement de nationalité individuelle et volontaire. 07Section I. — Principes généraux et notions historiques. . 07
Section II. — Loi française. — Acquisition et perte de la nationalité
. -102§ 1. — Acquisition 402§ 2. — Perte 121Section TU. — Lois étrangères. — Acquisition et perte dela nalionalilé ■ -13 !) § 1. — Acquisition !3 !l§ 2. — Perte 147II. — Changement de nalionalilé collectif et forcé. — Annexion
153Section I. — Principes généraux 153Section II. — Annexions réalisées et démembrements subispar la France depuis -1814 159CHAPITRE IV. — Conflits en matière de nationalité 170§1. — Cas de conflit 170§ 2. — Règles à suivre pour éviter les contlits. —Traitésdiplomatiques , '170§ 3. — Solution du conflit en l’absence de règles positives
185TITRE III. — Du conflit des lois 180CHAPITRE I. — Solutions théoriques du conflit . 188TABLE ANALYTIQUE DES MATIÈRES 617Section I. — Système de la territorialité des lois, — Courtoisie
internationale 188Section II. — Système des statuts 192Section III. — Système de la communauté du droit et antres
systèmes allemands 205Section IV. — Système de la personnalité des lois …. 208Section V. — Conclusions 211CHAPITRE II. — Solution du conflit d’après la loi française . 212CHAPITRE III. — Lois d’ordre public 221CHAPITRE IV. — Lois relatives à l’état et à la capacité despersonnes 224Section I. — Principes 225Section II. — Loi française 226§ 1. — Français en pays étranger 226§ 2. — Etranger en France 228Section III. — Aperçu des principales législations étrangères. 238CHAPITRE V. — Loi applicable aux biens 241Section I. — Code civil 241§ 1. — Immeubles 241§ 2. — Meubles 245Section II. — Loi applicable aux biens, au point de vue rationnel
et théorique 249Section III. — Aperçu des législations étrangères 253CHAPITRE VI. — Forme des actes. — Preuve. 255Section I. — La règle locus régit actum, d’après la doctrine
rationnelle, la pratique et la jurisprudence françaises. 257
Section IL — Coup d’oeil sur les législations étrangères . 268
Section III. — Actes reçus par les consuls ou agents diplomatiques
269CHAPITRE VIL — Des conventions ou contrats 271Section I. — Formation et effets des contrats 273§ 1. — Lois supplétives ou interprétatives. — Autonomiede la volonté 275§ 2. — Lois impératives 287Section II. — Extinction des obligations 293CHAPITRE VIII — Force obligatoire de la loi étrangère. —Preuve. — Recours en cassation 298618 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉTITRE IV. — Compétence. — Procédure et jugementen droit international privé 301CHAPITRE I. — De la compétence 301Section I. — Contestations entre français et étrangers. . . 305§ 1. — Etranger demandeur. — Caution judicalum solvi. 3115§ 2. — Etranger défendeur 310Section II. — Contestations entre étrangers 322APPENDICE. — Juridictions spéciales aux étrangers dans l’empire
ottoman, les états barbarosques, les pays de l’oxtrême Orient,en Egypte 331CHAPITRE II. — Procédure 313CHAPITRE III. — Effets des jugements 344Section I. — Effets des jugements étrangers eu France . . 314I. — Règle générale 315II. — Exceptions. — Traités diplomatiques 301SecliouII. — Législations étrangères 368SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS DES PRINCIPES GENERAUX 374TITRE I. — Conflit des lois relatives aux personnes. 374CHAPITRE 1. — Actes de l’étal civil 374§ -1. — Preuve en France des naissances ou décès survenus
en pays etranger 372§2. — Actes de l’état civil relatifs aux étrangers qui setrouvent en France 375§ 3. — Communication internationale des actes de l’étalcivil 376CHAPITRE II. — Mariage 378Section 1. — Conditions du mariage. . . , 378§ 1. — Conditions de fond 378§ 2. — Conditions de forme 386Section II. — Effets du mariage. 400§ 1. — Elfels du mariage relatifs aux personnes desépoux .' 101§ 2. — Hypothèque légale de la femme 105§ 3. — Obligation alimentaire 400Section III. — Dissolution du mariage 411TABLE ANALYTIQUE DES MATIÈRES 619§ 1. — Mariage putatif 411§ 2. — Divorce 413§ 3. — Séparation de corps 421CHAPITRE III. — Paternité et filiation 422Section l. — Filiation légitime 423Section II. — Légitimation 424Section III. — Filiation naturelle 425CHAPITRE IV. — Protection des incapables 428Section I. — Puissance paternelle , 429§ 1. — De la puissance paternelle sur la personne del’enfant 429§ 2. — De la puissance paternelle sur les biens de l’enfant. 435Section II — Tutelle 438§ 1. — Organisation de la tutelle 440§ 2. — Fonctionnement de la tutelle 451Section III. — Protection des enfants maltraités ou moralement
abandonnés 156TITRE II. — Conflit des lois relatives au patrimoine. 459CHAPITRE I. — Successions. — Testaments. — Donations. . 459Section I. — Successions ab intestat 100§ 1. — Dans quelle mesure les droits de succession appartiennent
aux étrangers 460§ 2. — Loi applicable à la succession ab intestat …. -405§ 3. — Application des principes 171I. — Ouverture de la succession 172II. — A qui la succession est-elle acquise ? 477III. — Comment la succession est-elle acquise ? — Saisine.— Acceptation et répudiation 484IV. — Elfels de l’acquisition 485§ 1. — Partage 485§ 2. — Paiement des délies -493Secliou II — Testaments et donations 496I. — Liberté de disposer à litre gratuit. — Réserve etquotité disponible 496II. — Conditions des testaments et des donations …. 498III. — Interprétation. — Effets. — Révocation 505CHAPITRE 11. — Contrat de mariage 508620 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉLégislation comparée. — Notions historiques …….. 508Section I. — Formation des conventions matrimoniales. . 515§ 1. — Il a été rédigé un contrat: 515§ 2. — Il n’a pas été fait de contrat 529§ 3. — Effet du changement, de nationalité ou de domicile
relativement aux conventions matrimoniales . . . 536Section II. — Application des conventions matrimoniales.. 537CHAPITRE III. — Lettre de change . . . 541Section I. — Conditions de la lettre de change 543Section IL — Effets de la lettre de change 546CHAPITRE IV. — Faillite. . . 555Section I. — Principes généraux. — Compétence en matièrede faillite 556A. — Principes rationnels 557B. — Loi française 562C. — Lois étrangères 567Section II. — Conséquences et opérations de la faillite . . 568A. — Effets du jugement déclaratif de faillile 56 !) B. — Procédure de la faillite 573C. — Solutions de la faillite . . 573CHAPITRE V. — Propriété littéraire, artistique, industrielle etcommerciale , 579Section I. — Propriété littéraire et artistique 583À. — Droit commun 583B. —- Traités diplomatiques 588§ 1. — Union de Berne 589§ 2. — Traités particuliers 593Section II. — Propriété industrielle et commerciale. . . . 600A. — Droit commun 600B. — Traités diplomatiques ' 606§ 1. — Union internationale pour la protection de lapropriété industrielle 607§ 2. — Traités particuliers 611Imp. G. Saint-Aubin et Thevenot, Saint-Dizier (Hte-Marne) , 30, passage Verdeau, Paris